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Revista Eletrnica da Faculdade Metodista Granbery

http://re.granbery.edu.br - ISSN 1981 0377


Curso de Direito - N. 11, JUL/DEZ 2011

A INTERPRETAO DAS NORMAS JURDICAS SEGUNDO HANS KELSEN UM


GUIA CRTICO

Guilherme M. Martins

RESUMO
O presente artigo tem o objetivo de investigar o tema da interpretao das normas jurdicas na
tica de Hans Kelsen, apresentando tambm seus pontos positivos e negativos.

PALAVRAS-CHAVE: Hans Kelsen; interpretao jurdica; teoria pura do direito.

ABSTRACT
This article aims to investigate the issue of interpretations of legal norms in the view of Hans
Kelsen, also presenting its positives and negatives.

KEY-WORDS: Hans Kelsen; legal interpretation; pure theory of law.

Professor de Teoria do Direito da Faculdade Metodista Granbery. Mestrando em Teoria do


Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio. E-mail: guilherme.madeira@gmail.com
1. Introduo

Atualmente o tema da interpretao um dos principais paradigmas intelectuais dos


estudos jurdicos. Tericos do direito como Herbert L. A. Hart e Ronald Dworkin possuem
influncia nos debates jusfilosficos atuais graas s suas observaes sobre a interpretao
do direito. Mas e Hans Kelsen? Ele possui influncia no debate atual sobre o tema?
Hans Kelsen dedicou ao tema da interpretao das normas jurdicas o ltimo captulo
do livro Teoria Pura do Direito. Em um primeiro momento, chama a ateno o nmero de
pginas que Kelsen reservou ao tema: somente 10 pginas.1 Obviamente, at mesmo por uma
questo de espao, as concluses apresentadas nessas pginas esto longe do atual estado da
questo hoje, no discutimos somente a interpretao das normas jurdicas (objetivo de
Kelsen), mas tambm o papel dos princpios e dos precedentes na interpretao, as teorias da
argumentao jurdica, interpretao constitucional... Portanto, a pergunta acima deve ser
respondida com um no Kelsen no influencia o debate atual sobre o tema.
Mas o objetivo deste artigo responder outra pergunta: Kelsen deve influenciar o
debate atual sobre o tema?
Para responder essa pergunta necessrio, antes, apresentar qual a concepo de
interpretao jurdica para Hans Kelsen; s assim poderemos entender seus pontos positivos e
negativos e responder a pergunta de forma minimamente satisfatria.

2. A interpretao autntica e a no-autntica

O primeiro ponto a ser observado quando se busca compreender a interpretao das


normas jurdicas segundo Hans Kelsen a distino entre duas formas de interpretao a
interpretao autntica e a interpretao no-autntica. de fundamental importncia ter
sempre em mente essa distino ao ler o captulo VIII da Teoria Pura do Direito, pois nem
sempre Kelsen deixa claro sobre qual forma de interpretao ele est tratando.
A distino entre ambas simples. A interpretao autntica aquela realizada pelo
rgo jurdico que deve aplicar o direito, como, por exemplo, o juiz que interpreta uma norma
jurdica para elaborar uma sentena ou o legislador que interpreta a Constituio para editar
uma lei ordinria. J a interpretao no-autntica aquela realizada por quem no tem que
aplicar o direito, como, por exemplo, um indivduo que interpreta uma norma jurdica para

1
Conforme a ltima edio brasileira (2006, p. 387-397).
2
descobrir qual a conduta exigida pelo direito ou especialmente, diz Kelsen a
interpretao realizada pela cincia do direito (Kelsen, 2006, p. 387-388).
Da simples distino acima j possvel apontar algumas questes: (1) para Kelsen,
interpretar o direito e aplicar o direito so dois atos distintos; tanto aqueles que realizam
interpretao autntica quanto os que realizam interpretao no-autntica precisam
interpretar as normas jurdicas, mas o que diferencia as duas o fato de que somente a
primeira aplica (ou cria) o direito. (2) E, alm disso, quando Kelsen utiliza o juiz e o
legislador como exemplos de quem realiza a interpretao autntica, parece que ele est
equiparando o ato jurisdicional com o ato legislativo.
Quando, portanto, Kelsen apresenta um (esboo) de conceito de interpretao logo nas
primeiras linhas do captulo VIII, deve-se atentar para o fato que o que apresentado
referente somente interpretao autntica:
Quando o direito aplicado por um rgo jurdico, este necessita fixar
o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas. A
interpretao , portanto, uma operao mental que acompanha o processo
de aplicao do direito, no seu progredir de um escalo superior para um
escalo inferior (Kelsen, 2006, p. 387; grifo nosso).

Como demonstrado pelas palavras grifadas na citao acima, essas observaes so


vlidas somente para a atividade da interpretao autntica, pois so observaes vlidas
somente em um contexto bem especfico: quando o direito aplicado; e a interpretao no-
autntica no aplica o direito. Tal ressalva necessria para se evitar o erro de acreditar que a
citao a concepo de interpretao jurdica para Kelsen. A citao acima apresenta, sim,
algumas observaes preliminares sobre o que o ato de interpretar uma operao mental
que busca fixar o sentido da norma , vlido tanto para a interpretao autntica quanto pela
interpretao no-autntica2, mas que est longe da concepo de interpretao das normas
jurdicas para Kelsen, como ser demonstrado ao final deste artigo.
A citao acima utilizada por Kelsen como uma forma de introduzir a exposio da
interpretao autntica. Mas, antes de entrarmos nesse ponto, necessrio entendermos o que
Kelsen quis dizer ao escrever que a aplicao do direito acontece no progredir de um escalo
superior para um inferior, pois facilitar o entendimento da prpria interpretao autntica. E
o que Kelsen quis dizer com isso uma referncia direta a sua doutrina da construo

2
Kelsen utiliza a ideia de interpretao como operao mental que busca fixar o sentido das
norma ao discorrer sobre a interpretao no-autntica realizada por um indivduo, como se pode
perceber na seguinte passagem: Mas tambm os indivduos, que tm no de aplicar, mas de
observar o direito, observando ou praticando a conduta que evita a sano, precisam de compreender
e, portanto, de determinar o sentido das normas jurdicas que por eles ho de ser observadas (Kelsen,
2006, p. 387-388; grifo nosso).
3
escalonada e hierarquizada do ordenamento jurdico. Segundo essa doutrina, as normas de um
ordenamento no esto todas no mesmo plano; ao contrrio, existem normas superiores e
normas inferiores, dependendo as normas inferiores das superiores, pois retiram delas seu
fundamento de validade. O ordenamento jurdico composto, portanto, de degraus
hierrquicos (ou uma pirmide, para utilizar uma imagem kelseniana) no qual possvel subir
das normas inferiores para as normas superiores, at chegar na ltima norma, que dar
fundamento de validade ,atodo ordenamento jurdico: a norma fundamental.3
Feitas as observaes acima, podemos voltar aos exemplos utilizados por Kelsen ao
explicar o que a interpretao autntica e averiguar at que ponto a interpretao das normas
jurdicas realizada por um legislador ou por um juiz se aproxima da ideia de um processo de
aplicao de direito, no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior.
Comecemos pelo legislador: segundo o prprio Kelsen, h tambm uma interpretao
da Constituio, na medida em que de igual modo se trate de aplicar esta no processo
legislativo, ao editar decretos ou outros atos constitucionalmente imediatos a uma escalo
inferior (Kelsen, 2006, p. 387). Imaginemos ento um deputado federal recm eleito, que no
tem muito conhecimento sobre como criar uma lei. Ele pode cri-la da forma como bem
entender? Obviamente que no; nosso sistema jurdico complexo ao ponto de adotar
procedimentos rigorosos para a criao de leis. Ento esse deputado pergunta a um colega no
congresso como ele deve proceder para criar uma lei, recebendo como resposta: Voc deve
analisar os procedimentos previstos na nossa Constituio, especificamente dispostos a partir
do artigo 59, sobre o processo legislativo. Logo, para criar uma lei, o deputado precisa
interpretar o sentido das normas constitucionais atinentes ao processo legislativo, descobrindo
quais so os materiais jurdicos que podem ser criados (art. 59), quem possui iniciativa para
proposio de leis (art. 61) etc. nesse sentido que Kelsen afirma que a interpretao das
normas jurdicas acompanha o processo de aplicao do direito: pois, para o legislador criar
uma norma infraconstitucional, ele precisa antes interpretar e aplicar a Constituio. Como

3
Exposta por Kelsen no captulo V da Teoria Pura do Direito (2006, p. 215-246). Para uma
excelente explicao da norma fundamental, recomenda-se o artigo Teoria da Norma Fundamental,
de Lourival Vilanova (2003, p. 301-340). Sobre a relao entre a norma fundamental e a construo
escalonada do ordenamento jurdico, Norberto Bobbio escreve que: A norma fundamental o termo
unificador das normas que compem um ordenamento jurdico. Sem uma norma fundamental, as
normas (...) constituiriam um amontoado, no um ordenamento. Em outras palavras, por mais
numerosas que sejam as fontes do direito num ordenamento complexo, tal ordenamento constitui uma
unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, com voltas mais ou menos tortuosas, todas as fontes
do direito podem ser remontadas a uma nica norma. Devido presena, num ordenamento jurdico,
de normas superiores e inferiores, ele tem uma estrutura hierrquica. As normas de um ordenamento
so dispostas em ordem hierrquica (1995, p. 49).
4
estamos tratando de normas que esto em nveis hierrquicos diferentes (a Constituio
hierarquicamente superior s normas infraconstitucionais, pois lhes confere validade), o ato de
criao presenciado um progredir de um escalo superior para um inferior.
Vejamos agora o segundo exemplo utilizado por Kelsen, o do juiz ao criar uma
sentena judicial: nas suas prprias palavras, na hiptese da interpretao da lei, deve
responder-se questo de saber qual o contedo que se h de dar norma individual de uma
sentena judicial, (...) norma essa a deduzir da norma geral da lei na sua aplicao a um caso
concreto (Kelsen, 2006, p. 387). Imaginemos ento um juiz que precisa prolatar uma
sentena para um caso de homicdio. Ele pode cri-la da forma como bem entender, aplicando
a sano, utilizando somente seu discernimento pessoal? Obviamente que no; ele precisa
fazer referncia norma jurdica que prescreve a proibio do homicdio o art. 121 do
Cdigo Penal, que prescreve uma pena de recluso de 6 a 20 anos. Logo, para prolatar a
sentena do caso particular, o juiz precisa interpretar o sentido do art. 121 do Cdigo Penal.
Aqui, da mesma forma como no exemplo do legislador, a interpretao tambm est
acompanhando um ato de criao no seu progredir de um escalo superior para um escalo
inferior a interpretao do art. 121 acompanha a progresso de um decreto-lei para uma
sentena.
Os dois exemplos trabalhados acima tratam especificamente da interpretao autntica
porque em ambos h um ato de aplicao/criao do direito ora uma lei, ora uma sentena.
E esse ato de aplicao/criao do direito possui uma concluso prtica fundamental sem
dvida um dos pontos altos das observaes kelsenianas sobre o tema da interpretao das
normas jurdicas: ela uma relao tanto de determinao quanto de indeterminao. Como
pontua Frederick Schauer:
Hans Kelsen observou, acertadamente, que nenhum ato jurdico
completamente determinado pela lei. (...) Como um quadro sem uma
imagem para empregar uma outra observao kelseniana as normas
jurdicas podem determinar os limites da deciso judicial plausvel sem
determinar precisamente o que deve ser feito dentro desses limites (2002, p.
267).

Segundo Kelsen, a relao entre um escalo superior e um escalo inferior da ordem


jurdica, como a relao entre a Constituio e a lei, ou a lei e a sentena judicial, uma
relao de determinao ou vinculao (2006, p. 388). Ou seja, a prpria norma jurdica
interpretada acaba por determinar o processo em que a norma inferior ser posta ou o
contedo da norma a estabelecer. O legislador, ao criar uma norma jurdica, precisa
interpretar as normas atinentes ao processo legislativo dispostas na Constituio; por sua vez,

5
essas normas constitucionais determinam o procedimento que dever ser observado pelo
legislador para que uma norma infraconstitucional seja considerada vlida. A sentena
prolatada pelo juiz j possui parte do seu contedo determinada pelo art. 121 do Cdigo
Penal; como esta dispe que a pena deve ser de recluso de 6 a 20 anos, no pode o juiz, por
exemplo, considerar o ru inocente, aplicar uma pena menor do que 6 anos ou maior do que
20 anos.
Ocorre, porm, que essa determinao nunca completa tambm existe uma relao
de indeterminao, pois a norma do escalo superior no pode vincular, em todas as direes
(sob todos os aspectos), o ato atravs do qual aplicada. As normas constitucionais atinentes
ao processo legislativo podem determinar o processo que dever ser observado para a criao
de uma norma infraconstitucional, mas no determina qual deve ser o contedo dessa norma.
O art. 121 do Cdigo Penal pode determinar que a pena para os casos de homicdio seja de 6 a
20 anos, mas no determina qual deve ser exatamente a pena (se 6, 7, 8, (...) 19 ou 20 anos...).
Por mais detalhada que seja uma norma jurdica, sempre se deixa uma margem de
indeterminao.
Segundo Kelsen, essa indeterminao pode ser tanto intencional quanto no-
intencional (2006, p. 388-390). Ela ser intencional quando for da inteno do rgo que
estabeleceu a norma deixar uma pluralidade de determinaes a fazer. Tal indeterminao
acontece, por exemplo, quando uma norma penal estipula como sano para uma determinada
conduta a priso ou a multa; foi inteno do legislativo deixar ao juiz a determinao da pena
em um caso concreto caber ao juiz escolher a pena de priso ou a pena de multa. Mas a
indeterminao tambm pode ser no-intencional, graas a uma pluralidade de significaes
nas palavras que a norma exprime (quando o sentido verbal da norma comporta vrias
interpretaes possveis, como os termos boa-f ou razovel)4, s antinomias ou
hiptese de discrepncia entre o que acreditamos ser a vontade do legislador e aquilo que a
norma verbalmente expressa.
Como o ato de aplicao/criao do direito envolve uma relao tanto de determinao
quanto de indeterminao, Kelsen afirma que
sempre [tem] de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre
apreciao, de tal forma que a norma do escalo superior tem sempre, em
relao ao ato de produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter

4
As formas como a pluralidade de significaes de uma palavra ou uma sequncia de palavras
acabam influenciando a interpretao do direito so expostas por H. L. A. Hart com a teoria da
textura aberta da linguagem na obra O Conceito de Direito (2009, p. 161-200); para uma exposio
detalhada e crtica, recomenda-se a obra Direito e Linguagem, de Noel Struchiner (2002).
6
de um quadro ou moldura a preencher por este ato (2006, p. 388; grifo
nosso).

A teoria da moldura outro ponto importante das observaes kelsenianas e deve ser
tratada em um apartado prprio.

3. A moldura interpretativa a interpretao jurdica como ato de conhecimento ou como ato


de vontade?

No faz diferena se a indeterminao for intencional ou no-intencional sempre se


oferecem vrias possibilidades aplicao jurdica. Nas palavras de Kelsen, o direito a
aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias
possibilidades de aplicao (Kelsen, 2006, p. 390; grifo nosso). Existe no ato de
aplicao/criao do direito uma relao tanto de determinao quanto de indeterminao
ou seja, a norma jurdica determina uma moldura, mas o que existe dentro desta moldura
indeterminado. Em outras palavras, um quadro sem uma pintura.
A metfora que Kelsen utiliza perfeita. Imaginemos uma sentena judicial que
determina que o carro de Jos deve ser apreendido. Tal sentena ser executada por um oficial
de justia. Portanto, para saber qual ato ele dever executar, o oficial de justia ter que
interpretar a sentena. Ao interpret-la, ela vai determinar esse ato de execuo o oficial de
justia deve apreender o carro do Jos, no a moto do Francisco; portanto, a sentena vai
delimitar uma moldura, da qual o oficial de justia no pode se esquivar. Ocorre que a
determinao nunca completa; sempre h indeterminao: se o oficial de justia vai
proceder apreenso no perodo da manh ou da tarde, no especificado pela sentena.
Dentro da moldura, o oficial de justia encontra vrias possibilidades de execuo, e caber
somente a ele prprio acabar com tal indeterminao.
Se, at este momento, Kelsen no expe o que ele entende por interpretao jurdica,
afirmando somente que um processo mental, agora temos condies de afirmar
interpretao jurdica somente pode ser a fixao dessa moldura:
Se por interpretao se entende a fixao por via cognoscitiva do
sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretao jurdica
somente pode ser a fixao da moldura que representa o direito a interpretar
e, conseqentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro
desta moldura existem (Kelsen, 2006, p. 390).

7
um conceito simples, sem dvida; mas que ilumina vrios pontos da interpretao
jurdica, como: se existem vrias possibilidades dentro da moldura, ento no possvel
afirmar que a interpretao de uma lei leva necessariamente a uma nica soluo correta; ao
contrrio, existem vrias solues, todas corretas. Todas as solues que estiverem dentro da
moldura so solues juridicamente vlidas; enquanto solues que estiverem fora da
moldura so juridicamente invlidas. Quando afirmamos que algo est fundado na lei, isso
significa que ele est contido dentro da moldura ou quadro que a norma interpretada
representa.
De acordo com tal concepo, a interpretao das normas jurdicas se traduz em um
ato de conhecimento, pois somente fixar a moldura para conhecer as vrias possibilidades de
aplicao um ato puramente cognitivo. Mas a interpretao autntica no pode realizar
somente um ato de conhecimento, pois os rgos que realizam tal interpretao precisam
aplicar o direito, no somente interpretar as normas jurdicas; a interpretao autntica visa a
criao do direito (uma lei ou uma sentena judicial, por exemplo), ou seja, necessrio
escolher, entre as vrias possibilidades existentes dentro da moldura, uma para ser aplicada.
No basta, portanto, para a interpretao autntica, somente interpretar as normas jurdicas
(ato de conhecimento), sendo necessrio tambm realizar um ato de vontade. 5 Essa uma
caracterstica da interpretao realizada pelos rgos aplicadores do direito: o ato de
conhecimento do direito a aplicar combina-se com o ato de vontade.6
Como se d esse ato de vontade? Quais so os critrios que o rgo aplicador do
direito deve observar para efetuar uma escolha entre as possibilidades de aplicao existentes
dentro da moldura? Segundo Kelsen, a produo do ato jurdico dentro da moldura da norma
jurdica aplicada livre, isto , realiza-se segundo a livre aplicao do rgo chamado a
5
Segundo Kelsen: Norma o sentido de um ato atravs do qual uma conduta prescrita,
permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada competncia de algum. (...) Na
verdade, a norma um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido um ser (2006, p.
6); O ato, cujo sentido que alguma coisa est ordenada, prescrita, constitui um ato de vontade.
Aquilo que ser torna ordenado, prescrito, representa, prima facie, uma conduta humana definida.
Quem ordena algo, prescreve, quer que algo deva acontecer. O dever-ser a norma o sentido de
um querer, de um ato de vontade, e se a norma constitui uma prescrio, um mandamento o
sentido de um ato dirigido conduta de outrem, de um ato, cujo sentido que um outro (ou outros)
deve (ou devem) conduzir-se de determinado modo (1986, p. 2-3).
6
Se queremos caracterizar no apenas a interpretao da lei pelos tribunais ou pelas
autoridades administrativas, mas, de modo inteiramente geral, a interpretao jurdica realizada pelos
rgos aplicados do direito, devemos dizer: na aplicao do direito por um rgo jurdico, a
interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do direito a aplicar combina-se
com um ato de vontade em que o rgo aplicador do direito efetua uma escolha entre as possibilidades
reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva. Com este ato, ou produzida uma norma
de escalo inferior, ou executado um ato de coero estatuda na norma jurdica aplicanda (Kelsen,
2006, p. 394).
8
produzir o ato (2006, p. 393; grifo nosso). livre porque no se trata de algo amparado pelo
direito positivo, e envolve o conhecimento de outras normas, como da moral, justia e juzos
de valor social como o bem comum. E justamente a existncia do ato de vontade que vai
diferenciar a interpretao realizada pelo rgo aplicador do direito de toda e qualquer outra
interpretao, como a interpretao no-autntica realizada pela cincia jurdica (Kelsen,
2006, p. 394).
caracterstica da interpretao no-autntica realizada pela cincia jurdica no criar
o direito, no sendo necessrio realizar o ato de vontade. Portanto, afirma Kelsen, a
interpretao cientfica pura determinao cognoscitiva do sentido das normas jurdicas
(2006, p. 395), ou seja, s realizado o ato de conhecimento s h, efetivamente,
interpretao jurdica: fixao da moldura e o conhecimento das vrias possibilidades de
aplicao. Cabe cincia do direito apenas expor o direito sem excluir qualquer possibilidade
semntica (Sgarbi, 2007, p. 448).

5. A atualidade do pensamento kelseniano

Todas as observaes expostas acima foram apresentadas por Kelsen no captulo VIII
da Teoria Pura do Direito, em somente 10 pginas. Ficam, portanto, as perguntas: por que
somente 10 pginas? Por que adotar uma concepo to limitada de interpretao jurdica,
entendida somente como a fixao da moldura e o consequente conhecimento das vrias
possibilidades de aplicao? A resposta para tais perguntas , de certa forma, simples: Kelsen
quer fazer cincia do direito. No podemos esquecer que a Teoria Pura do Direito o nome
de um projeto, no somente de um livro. A inteno de Kelsen construir uma teoria
puramente descritiva do direito; uma teoria livre de ideologias, que seja influenciada por
questes morais, polticas, econmicas, religiosas etc.7 Nas suas prprias palavras:
Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio
objeto. Procura responder a esta questo: o que e como o direito? Mas j
no lhe importa a questo de saber como deve ser o direito, ou deve ele ser
feito. cincia do direito e no poltica do direito (Kelsen, 2006, p. 1; grifo
nosso).

da que vem a justificativa para a adoo de uma concepo to limitada para a


interpretao jurdica: Kelsen quer fazer cincia do direito; quer somente descrever o direito,

7
Kelsen no ingnuo de acreditar que o direito possa existir de forma autnoma poltica; ele prprio
afirma que o direito parte da poltica (2006, p. XI). Isso no uma contradio ao seu projeto, pois ele quer
realizar uma teoria pura do direito, e no uma teoria do direito puro (Sgarbi, 2006). O que pura a teoria, no o
direito; o direito nunca ser puro.

9
e, no tocante interpretao das normas jurdicas, o mximo que tal metodologia descritiva
permite fixar a moldura para o conhecimento das vrias possibilidades de aplicao. Ir alm
disso, ou seja, estabelecer critrios sobre como deve ser a escolha entre as vrias
possibilidades ultrapassar a barreira do ato de conhecimento e realizar um ato de vontade;
deixar de realizar cincia do direito para adentrar no terreno da poltica do direito. Por isso
Kelsen s escreveu 10 pginas, pois escrever a dcima primeira significaria o abandono do
seu projeto metodolgico. Sua teoria tem a inteno de ser descritiva, e no normativa. Como
aponta Adrian Sgarbi:
Nosso autor [Kelsen] reconhece a interpretao que explicita ou
apresenta uma moldura interpretativa, um espectro de possibilidades de
sentido, e no a defesa de um sentido normativo em particular. Exatamente
porque no fornecerem-se as possibilidades interpretativas h descrio, uma
interpretao dessa estirpe no prescritiva. Atuar como cientista, para
Kelsen, assumir uma postura enunciativa de relatrio (funo
descritiva da linguagem), no de comando (funo prescritiva) (2007,
p. 446-447).

Claro que tal concepo limitada possui fraquezas, e Kelsen tem conhecimento disso,
como fica claro na seguinte passagem, na qual admitido pelo prprio o fato de que um rgo
aplicador do direito tambm pode produzir uma norma que no se encontra dentro da
moldura:
A propsito importa notar que, pela via da interpretao autntica,
quer dizer, da interpretao de uma norma pelo rgo jurdico que a tem de
aplicar, no somente se realiza uma das possibilidades relevadas pela
interpretao cognoscitiva da mesma norma, como tambm se pode
produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a
norma a aplicar representa (Kelsen, 2006, p. 394).

Tal fraqueza um dos motivos que levam ao descrdito das observaes kelsenianas
sobre a interpretao das normas jurdicas8; e foi muito aproveitada pelas teorias da
argumentao jurdica, como a de Robert Alexy. Afinal de contas, os juristas no querem
somente fixar a moldura e descobrir as possibilidades de aplicao existentes; eles querem
saber qual possibilidade adotar, e como fazer isso de forma racionalmente (e juridicamente)
vlida. Em outras palavras: querem uma teoria normativa, e no somente descritiva. Para
preencher essa vazio surgiram as teoria da argumentao jurdica, que criticam aqueles que,
como Kelsen, acreditam que as decises jurdicas no podem ser justificadas porque so
puros atos de vontade (Atienza, 2003, p. 22).

8
Uma compilao das crticas realizadas a Kelsen e suas observaes sobre a interpretao do
direito pode ser encontrada na obra Jurisdiccin y Normas, de Juan Ruiz Manero (1990, p. 30-37).
10
Apesar dessas crticas e fraquezas, as observaes de Kelsen quanto interpretao
jurdica no podem ser esquecidas; ao contrrio, nos dias de hoje a teoria do direito parece
precisar de Kelsen. Sobre a importncia de Kelsen para a teoria do direito hoje, importante
ressaltar como ele desmistificou a tese clssica, segundo a qual o ato de interpretao um ato
de puro conhecimento e no de criao do direito. Nem mesmo uma teoria da argumentao
jurdica como a de Robert Alexy conseguiu esconder que a interpretao do direito possui
uma inegvel dimenso poltica, sendo, mesmo que no arbitrria, um ato puro de vontade.
Tal ponto fica evidente em sede de jurisdio constitucional; conforme aponta Elival da Silva
Ramos:
A criatividade inerente interpretao normativa permite que nele
se vislumbre algo de poltico, como j fizera Kelsen, na Teoria Pura do
Direito. Essa dimenso poltica avulta consideravelmente, pelas razes j
vistas, no mbito da jurisdio constitucional, no apenas pela natureza
intrinsecamente poltica das normas da Lei maior, mas, principalmente, pela
amplitude do espao de interpretao em que se move o exegeta, no que
pertence s normas paramtricas (2010, p. 452).

Tendo em vista tais questes, que tornam necessrio pensar em limites para a
interpretao concretizadora, a teoria de Kelsen e a noo de moldura interpretativa se
mostram fundamentais. Atualmente comea a ganhar fora, principalmente em sede
constitucional, uma teoria que pode ser beneficiada pelas teorias kelsenianas: a distino
interpretao-construo da norma jurdica.
Tal distino foi inicialmente desenvolvida por Keith E. Whittington (1999; 2001) e
atualmente recebe ateno de alguns estudiosos9. Em linhas gerais, a distino se d da
seguinte forma: o papel da interpretao reconhecer ou descobrir o sentido lingustico de um
texto normativo. Interpretar um contrato , portanto, uma atividade simples: somente
reconhecer o contedo lingustico ou semntico das palavras presentes no texto. No contexto
da interpretao da Constituio, o enfoque o mesmo: reconhecer o contedo lingustico ou
semntico das palavras e frases presente no texto constitucional. J a construo dar efeito
jurdico ao contedo semntico de um texto normativo. Quando um tribunal atua no sentido
de construir uma norma, o que ele faz traduzir o contedo semntico do texto constitucional
em contedo jurdico de uma doutrina constitucional ( retirar uma norma de um texto
constitucional). O importante dessa distino perceber que o contedo da interpretao pode
no coincidir com o contedo da construo. Quando um tribunal faz jurisdio
constitucional, e muitas vezes o faz de termos vagos ou princpios jurdicos (igualmente

9
Cita-se, como exemplos, Lawrence B. Solum (2010) e McGinnis & Rappaport (2009).
11
vagos), a construo da norma, na maior parte dos casos, vai alm do que est presente no
texto constitucional. No h como esconder que a construo da norma, principalmente no
caso das normas constitucionais, um ato de vontade; poltica do direito, como demonstra
Keith E. Whittington (2001, p. 1-19). Nesses casos, h de se pensar em limites para essa
construo e aqui a moldura interpretativa de Kelsen pode desempenhar um papel
interessante.

6. Concluso

Aps as consideraes apresentadas, a pergunta feita na introduo Kelsen deve


influenciar o debate atual sobre o tema? deve receber como resposta um sim. As
observaes de Kelsen sobre a interpretao jurdica so importantes e no podem ser
esquecidas. Pela amplitude do espao de interpretao que h, torna-se cada vez mais
necessria alguma teoria que busque limitar tal interpretao. E nesse ponto, a teoria de
Kelsen sobre a moldura interpretativa pode representar um bom comeo. claro que ainda h
muito a ser feito para uma retomada de Kelsen na teoria do direito, mas ao menos novas
leituras crticas de sua teoria so necessrias. Cabe teoria do direito desenvolver tais pontos.

12
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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