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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XIII.

Peridico da Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ.


Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

VERDADE NEGOCIADA?1

Michele Taruffo
Professor efetivo na Universidade de Pavia.

Sumrio: 1. Algumas hipteses. 2. A determinao dos fatos. 3. Natureza das


alegaes. 4. Contestao e no contestao dos fatos. 5. As consequncias da no
contestao.

1. O ponto de interrogao aposto no ttulo destas breves consideraes


devido ao fato de que estas intencionam submeter verificao um lugar comum muito
difundido, em particular no mbito da jurisprudncia, segundo o qual seria possvel
configurar acordos processuais entre as partes relativos verdade ou falsidade dos
fatos alegados.
Os limites de espao sugerem adotar uma forma muito sinttica, com a
esperana de que o contedo do discurso resulte at claro: explicitarei, mas justificando-
o de modo muito esquemtico e certamente insuficiente, algumas premissas que me
parecem indispensveis, para depois formular algumas observaes e algumas
concluses em tordo da eventualidade de que no processo a verdade dos fatos possa
ser negociada. Digo logo que quem no aceitasse alguma destas premissas, ou no
aceitasse nenhuma, estaria obviamente em radical desacordo sobre as concluses; pelo
contrrio, quem aceitasse todas as premissas deveria provavelmente aceitar as
concluses que derivam destas.
1) Tendo passado quase ileso atravs da embriaguez ps-moderna2 e do
deconstructive vortex3 dos ltimos decnios, tendo a evitar a personal alienation of a

1
Verit negoziata? Publicado originalmente nos Quaderni della Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile 11: Accordi di Parti e Processo. Milo: Giuffr, 2008. Traduzido para o portugus por
Pedro Gomes de Queiroz. Professor substituto de Prtica jurdica Cvel da UFRJ, Mestrando em Direito
Processual na UERJ, Especialista em Direito Processual Civil pela PUC Rio, e advogado no Rio de
Janeiro.
2
Trago a expresso, que me parece muito eficaz, de CUSUMANO, Le prove nel discorso storico:
riflessione a margine, in Processo alla prova. Modelli e pratiche di verifica dei saperi, AND e
NICOLACI (Coord.), Roma, 2007, p. 220.
3
A definio de BERNARD WILLIAMS, Truth and truthfulness. An Essay in Genealogy, Princeton-
Oxford, 2002, p.3.

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fantastic philosofical scepticism which claims to doubt that there is na external world,
or past time, or other minds4. Nesta perspectiva formulo ento uma primeira premissa:

P1 O mundo externo existe na sua materialidade emprica.

Este enunciado muito menos bvio do que possa parecer primeira vista. Este
corresponde de fato a uma opo realista que parece justificada pelo senso comum e
acolhida pela maior parte dos filsofos e dos epistemlogos que escreveram sobre ele
nos ltimos anos5, mas que recusada por muitos filsofos de orientao ctica,
6
subjetivista ou construtivista e por todos que ainda acreditam na existncia do
diabinho de Cartesio 7. Quem cultivasse verdadeiramente uma dvida sistemtica acerca
da real existncia de uma realidade exterior s suas percepes individuais, e no fosse
capaz de distinguir entre conhecimento do real e imaginao fantstica, permanecendo
definitivamente aprisionado no dilema sonho ou estou acordado? 8, dificilmente
poderia concordar com o que direi deste momento em diante.

2) A segunda premissa concerne possibilidade de falar da veracidade ou


falsidade dos enunciados que dizem respeito a eventos do mundo externo, e pode ser
assim formulada:

P2 Um enunciado no qual se diz que um evento do mundo externo verificou-se assim e


assim, verdadeiro se aquele evento se verificou assim e assim, e falso em caso
contrrio.

Aceito aqui uma tese ontologicamente muito faticosa, mais dificilmente evitvel,
segundo a qual a realidade de que se fala que faz verdadeiro ou falso aquilo que se diz

4
Para esta definio cf. WILLIAMS, op. cit., p. 10.
5
Na literatura italiana recente cf. v. g. MARCONI, Per la verit. Relativismo e filosofia, Torino, 2007, p.
3 e s.
6
Para uma sntese destas orientaes em perspectiva epistemolgica cf. GOLDMAN, Knowledge in a
social world, Oxford, 1999, p. 19 e s., 48 e s.
7
Sobre o diabinho de Cartesio cf. v. g. LYNCH, La verit e suoi nemici, tr. it., Milo, 2007, p. 21 e s.
8
A propsito vale a pena recordar o argumento de WILLIAMS, op. cit., p. 131, que soa algo como isto:
se quando estou sonhando no sei se estou sonhando, quando estou acordado no posso dizer se estou
acordado; analogamente, uma vez que se estou morto no posso dizer que estou morto, no posso nem
mesmo dizer que estou vivo.

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desta9; isto vale ainda nas hipteses em que no seja possvel verificar aqui e agora, se
aquilo que se diz de um evento real seja verdadeiro ou falso. Essencialmente, um
enunciado verdadeiro ainda se a sua veracidade no por hora aceitvel, ou falso
mesmo se sua falsidade ainda no foi demonstrada. Existem, portanto, verdades que vo
alm do conhecimento existente, em um certo momento e em um certo lugar, na mente
de um sujeito determinado. Em outros termos, a veracidade de um enunciado no
depende do fato de que aqui e agora esta possa ser demonstrada10. Alm disso, no plano
semntico vale ainda com o acordo quase unnime de filsofos e tericos da
linguagem a clssica definio de Tarski para quem o enunciado a neve branca
verdadeiro se e somente se a neve branca 11.
No mbito do discurso que aqui se est fazendo seria de qualquer modo
suficiente aceitar uma tese ontologicamente e epistemicamente mais dbil, fundada
sobre a ideia enunciada por Dewey e retomada por Michael Dummett para quem a
veracidade de um enunciado equivale sua warranted assertibility12. Nesta perspectiva,
a veracidade de um enunciado no reconduzida diretamente sua correspondncia
com os eventos do mundo real, mas ao invs existncia de adequadas justificaes que
possam ser invocadas para sustentar e confirmar a veracidade do enunciado em questo.
A justificao no coincide, portanto, com a veracidade do enunciado, mas , todavia,
conexa com a veracidade deste, pois a pressupe: em ao menos um dos significados de
justificao, de fato, se pode dizer que justificao implica a veracidade da proposio
justificada13. Quem seguisse essa concepo epistmica ou verificacionista da
verdade14 poderia aceitar uma premissa diversa, segundo a qual:

P2-bis Um enunciado sobre um evento do mundo externo considerado verdadeiro se


existem razes suficientes a justificar aquilo que o enunciado diz acerca daquele evento.

9
Em sentido anlogo, cf. v. g. MARCONI, op. cit., p. 3 s., 57, LYNCH, op. cit., p. 6 s.; GOLDMAN, op.
cit., p. 60 s.; NORRIS, Epistemology. Key Concepts in Philosophy, London-New York, 2005, p. 6 s., 56
s., 61 s.
10
Cf., v. g., LYNCH, op. cit., p. 5 e s.; MARCONI, op. cit., p. 4 e s.
11
Na vastssima literatura acerca do critrio de Tarski cf. WILLIAMS, op. cit., p. 63 e s.; MARCONI, op.
cit., p. 6; GOLDMAN, OP. CIT., p. 44 e s.
12
Sobre a concepo de Dewey e de Dummett cf. v. g. a anlise crtica de NORRIS, op. cit., p. 25 e s.; cf.
ainda GOLDMAN, op. cit., p. 44 e s.
13
Cf. in particular MARCONI, op. cit., p. 12 e s.
14
Para estas qualificaes cf. GOLDMAN, op. cit., p. 44 s.

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Ainda estes enunciados (com maior razo P2, mais tambm P2-bis), so muito
menos bvios do que possa parecer a primeira vista. Nos ltimos tempos,
frequentemente negado, por parte de alguns filsofos, que tenha sentido falar de
verdade. No por acaso tem-se falado de veriphobia para indicar o conjunto de
orientaes que de vrias formas comungam a deep skepticism or utter repudiation of
truth e se destaca que purveyors of anti-truth hostility are legion15. Valha por todos o
exemplo de um filsofo famoso como Richard Rorty, para o qual a verdade se reduz ao
consenso prestado a qualquer afirmao por um grupo de amigos razoveis, de maneira
que no vale a pena se ocupar com ele. A concepo de Rorty foi objeto de crticas
durssimas: por exemplo Goldman fala desta como uma tese strikingly abortive,
fundada sobre um palpable error e sobre a ignorncia das teorias mais srias 16,
enquanto Williams diz que Rorty fornisce striking examples daquilo que pode ser
definido como running on empty17. Ainda Susan Haack endereou crticas violentas a
Rorty propriamente sobre o perfil da inconsistncia epistemolgica das suas teses 18.
Todavia, Rosty foi muito conhecido e influente, entre outras coisas por haver sustentado
repetidamente que todo discurso que tenha a ver com a verdade privado de sentido.
No mbito jurdico, por outro lado, so muito difundidos seja o ceticismo dos
desiludidos arbitrrios, para os quais no existe nenhuma verdade dado que no mundo
das coisas humanas e, em particular, daquelas jurdicas no se do verdades
absolutas, seja o ceticismo insignificante daqueles que William Twining chamou de
hard nose practiotioners, ou seja os prticos do direito sobretudo os advogados para
os quais no processo se pode falar de tudo menos da verdade 19. So numerosos, de fato,
as orientaes que de vrias formas compartilham a tese para a qual no processo civil
no se poderia ou no se deveria falar da verdade dos fatos20. Os enunciados formulados
em P2 e P2-bis, a despeito da sua diversidade, convergem ao invs ao implicar a
negao de todas estas orientaes sobre o plano filosfico e epistemolgico em geral,

15
Cf. GOLDMAN, op. cit., p. 7, 9. Na mesma ordem de ideias, e a propsito das mesmas orientaes,
Bernard Williams fala de deniers para indicar todos aqueles que negam que seja sensato falar da verdade:
cf. WILLIAMS, op. cit., p. 5 e s.
16
Cf. GOLDMAN, op. cit., p. 11, 27.
17
Cf. WILLIAMS, op. cit., p. 59.
18
CF. HAACK, Manifesto of a Passionate Moderate. Unfashionable Essays, Chicago-London, 1998, p.
18 e s.
19
Sobre estas figuras cf. TWINING, Rethinking Evidence Exploratory Essays2nd ed. Cambridge, 2006, p.
103 e s.
20
Mais amplamente a respeito cf. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Milano,
1992, p. 7 e s.

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assim como sobre aquele jurdico e processualstico em particular. A posio que tais
premissas exprimem, e que aqui integralmente se adota, foi recentemente formulada de
modo assaz claro e eficaz por Michael Lynch, o qual afirma que a verdade objetiva,
boa, um objeto digno de investigao e merece ser perseguida 21.
3) Sobre a base das consideraes a pouco desenvolvidas parece oportuno
explicitar uma terceira premissa, que pode ser assim formulada:

P3 Existe a possibilidade de descobrir, com mtodos adequados e confiveis, a verdade


sobre eventos do mundo externo.

No somente, portanto, existe uma verdade aletica que reflete objetivamente os


acontecimentos do mundo real22, e se pode ainda aceitar uma noo epistmica de
verdade como justificao a sua vez verdadeira dos enunciados que se referem a
estes acontecimentos23. A consequncia ulterior consiste em admitir que desta verdade
possa dar-se um conhecimento vlido e objetivo. A verdade, portanto, no somente
um pressuposto abstrato ou um valor regulador que orienta o conhecimento, mas no
pode nunca ser alcanado, como se poderia dizer de uma verdade que se considera
absoluta24. Nos contextos em que se colocam em efeito procedimentos cognoscitivos,
esta se torna ao invs objeto de descoberta e de verificao. Com base no que j se
disse, isto implica que os acontecimentos do mundo real possam ser objeto de
conhecimento objetivo e confivel. Isso no significa que se deva aderir a teorias
ingnuas da correspondncia entre mente e mundo, ou entre mundo e linguagem.
Existem, de fato, concepes de realismo crtico que so tudo menos ingnuas sob o
ponto de vista filosfico e epistemolgico, e todavia compartilham a orientao para a
qual a realidade externa cognoscvel de modo objetivo e racional 25. Pode-se ainda
admitir que existem procedimentos epistmicos capazes de fornecer conhecimentos
confiveis sobre a verdade de alguns acontecimentos empricos, e que, portanto, o
conhecimento no tenha por objeto somente as construes mentais do sujeito que

21
Cf. LYNCH, op. cit., p. 4 e s.
22
Sobre a noo de verdade aletica cf. em particular NORRIS, op. cit., p. 4, 61.
23
Sobre a noo de verdade epistmica cf. ainda NORRIS, op. cit., p. 4, 25 e s.; em sentido crtico
GOLDMAN, op. cit., p. 44 e s.
24
Sobre verdade como ideal regulador, ao menos no mbito do processo, cf. mais amplamente
TARUFFO, op. cit., p. 155 e s.
25
Sobre estas concepes cf. v. g. GOLDMAN, op. cit., p. 41 e s., 59 e s.; NORRIS, OP. CIT., P. 6, 10,
14, 42 e s., 57, 67 e s.

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intenciona compreender a realidade. Isso implica rechaar a tese do construtivismo
radical, segundo o qual o conhecimento nunca entra em contato com os conhecimentos
que pretende conhecer e se exaure no mbito das construes mentais do sujeito, com a
consequncia de que a verdade no seria outra coisa seno uma espcie de consenso
acordado em relao s construes mentais de algum26. Trata-se mesmo de refutar a
tese segundo a qual no existiria nada fora da linguagem, e, portanto, conhecimento,
realidade e verdade no seria outra coisa seno produtos da linguagem mesma 27. Ao
contrrio, no parece haver nada de particularmente problemtico em reconhecer que
enquanto verdade que a linguagem no o espelho fiel da realidade, assim como no
o o pensamento, todavia seja possvel reconhecer, sobre base de conhecimentos
empricos e de justificaes lgicas adequadas, quando um enunciado verdadeiro ou
falso sobre a base da realidade que pretende descrever 28.
No contexto do processo isso implica que se admita a possibilidade de conseguir
uma verificao verdadeira dos fatos relevantes pela deciso, atravs do emprego de
adequados instrumentos probatrios. Em particular isso comporta que se refute a
tambm difundida opinio para a qual no processo se descobriria somente uma verdade
formal (ou uma mera fixao formal dos fatos), e de reconhecer ao invs que caso
se dispusesse de um sistema probatrio eficiente se poderia verificar a verdade real
(histrica, emprica, material) dos fatos que esto na base da controvrsia29.
Naturalmente no se fala aqui de Verdade Absoluta, dado que as verdades com as
iniciais maisculas permaneceram patrimnio quase exclusivo de alguns metafsicos e
de vrios religiosos fundamentalistas, mas simplesmente da verdade que pode ser
descoberta no mundo incerto e frgil das coisas humanas.
4) A quarta premissa concerne funo do processo, e do processo civil em particular, e
observa o significado da agora conhecidssima e de vrios modos abusada clusula
do justo processo recentemente inscrita no art. 111 da Constituio 30. Resultando

26
Para uma enunciao sinttica desta tese cf. GOLDMAN, op. cit., p. 10 e s., segundo o qual (ali, p. 17)
se trataria na realidade de uma espcie de half-baked metaphysics.
27
Para uma penetrante anlise crtica desta tese cf. GOLDMAN, op. cit., p. 17 e s. A propsito destas
concepes WILLIAMS fala eficazmente de um tissue of mistakes: cf. idem, op. cit., p. 6.
28
Neste sentido cf. em particular LYNCH, op. cit., p. 28 e s. Cf. ainda Marconi, op. cit., p. 34 e s.
29
A propsito cf. em particular FERRER BELTRN, Prueba y verdad en el derecho, Madrid-Barcelona,
2002, p.68 e s., assim como TARUFFO, op. cit., p. 35 e s.
30
Acerca desta clusula vem-se formando nos ltimos anos uma literatura muito ampla na qual cf. em
particular os estudos reunidos nos volumes do Giusto processo?, organizados por Guarnieri e Zannotti,
Padova, 2006; COMOGLIO; Etica e tecnica del "giusto processo", Torino, 2004; Il nuovo articolo 111
della Costituizione e Il giusto processo in materia civile, organizado por Capponi e Verde, Npoles,

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reducionista demais a tese s vezes defendida em doutrina, segundo a qual esta clusula
se limitaria a reenviar s garantias fundamentais do processo j previstas por outras
normas constitucionais, e na tentativa de dar a esta um significado especfico, pode-se
formular a premissa em questo nos seguintes termos:

P4 O processo justo se sistematicamente orientado para a produo de decises


justas.

No duvido, a saber, que o processo tenha por fim resolver controvrsias, e nem
duvido que o processo, para ser justo, deva incluir a atuao de todas as garantias
fundamentais impostas pelos princpios constitucionais: destaco, ao invs, que a
qualidade da deciso, e, em particular, a justia da mesma, no podem deixar de entrar
na definio das condies que ocorrem para que um processo seja definido como justo.
Por um lado, de fato, pareceria difcil considerar justo um processo que fosse
sistematicamente orientado a produzir decises injustas, ou que fosse sistematicamente
indiferente qualidade das decises que dele resultam. Por outro lado, deve-se evitar
cair no crculo vicioso consistente em considerar a priori como justa qualquer deciso
que derive de um processo que se considere procedimentalmente justo (no sentido da
justia procedimental31) somente porque a este se aplicam as garantias processuais das
partes. Na realidade, um processo garantstico, em que, a saber, as partes tenham
podido desenvolver adequadamente todas as suas defesas, pode bem produzir decises
substancialmente injustas, como a experincia mostra quotidianamente, porque o juiz
erra ao interpretar ou aplicar a lei ou porque se verificam erros na averiguao dos fatos,
ou por uma variedade de outras razes.
Porque considero ao invs que os processos so feitos no com o escopo de fazer
processos, mas com o escopo de resolver controvrsias com decises justas, deriva disto

2002; bem como os escritos de BOVI, Art. 111 Cost. e giusto processo civile, in Riv. dir. proc., 2002,
p. 482 e s.; MONTELEONE, Il processo civile alla luce dellart. 111 della Costituizione e Il processo
civile, in Giust. civ., 2001, p. 523 e s.; CHIARLONI, Il nuovo articulo 111 della Costituizione e Il
processo civile, in Riv. dir. proc., 2000, p. 453 e s., e por ltimo Idem, Giusto processo, garanzie
processuali, giustizia della decisione, in Riv. rim. dir. proc. civ., 2008, p. 129 e s.
31
Como notado, com esta expresso so indicados numerosos estudos, essencialmente de carter
psicolgico, mas orientados a propor modelos de justia procedimental, concentrados sobre a anlise
das condies em presena das quais um processo percebido como justo, mas caracterizados pela
sistemtica desateno quanto aos confrontos do contedo e da qualidade das decises `as quais o
processo se destina. A respeito, cf. os estudos reunidos nos volumes LIND-TYLER, The Social
Psychology of Procedural Justice, New York 1988; Procedural Justice, ed. by Rhl and Machura,
Aldersshot-Brookfield-Singapore-Sidney, 1997.

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que a justia da deciso um fator relevante da justia do processo. Neste sentido, vale
a pena recordar aquilo que escreveu recentemente Luigi Ferragioli na sua monumental
obra dedicada aos Principia iuris: ele destaca de fato com grande clareza que o
exerccio da funo jurisdicional, que uma fundamental funo de garantia, se explica
atravs da aplicao da lei substancial, sendo este um atributo essencial da jurisdio
nos sistemas inspirados nos princpios de estrita legalidade 32. Na tica de Ferrajoli no
se trata somente de abstratas afirmaes tericas: estas concepes da jurisdio como
garantia de fato colocada por eles sistematicamente no contexto de uma articulada
teoria da democracia33, na qual a resoluo das controvrsias no pode no implicar a
aplicao da lei como critrio de deciso. Nesta perspectiva parece claro que a
qualidade da deciso que conclui o processo no um tipo de optional negligencivel.
Ao contrrio: essa um atributo fundamental do correto exerccio da jurisdio em um
sistema democrtico, como tal fundado sobre o princpio da legalidade. Portanto, a
deciso no pode prescindir da correta interpretao e aplicao das normas: a
legalidade da deciso uma condio essencial da sua justia, mas isso pressupe
precisamente que a justia da deciso seja configurada como uma finalidade
fundamental de qualquer processo que possa ser definido como justo.
5) As consideraes a pouco desenvolvida requerem que se defina, ao menos em
termos sintticos, o que pode ser entendido como justia da deciso. Elaborei alhures
uma definio articulada desta noo, e portanto me permito remeter o leitor que seja
interessado no assunto a um escrito recente em que me ocupei deste de forma mais
ampla34. Indico somente o fato de que a justia da deciso pode ser definida atravs de
trs condies, separadamente necessrias e conjuntamente suficientes, ou seja: a
correo do procedimento, a justa interpretao e aplicao da lei substancial; a
veracidade da verificao dos fatos. Para o que aqui interessa pode-se formular agora a
quinta e ltima premissa nos seguintes termos:

P5 Uma deciso justa se se funda sobre uma averiguao veraz dos fatos relevantes.

32
Cf. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto, Bari,
2007, p. 880 e s.; 2. Teoria della democrazia, p. 213 e s.
33
Cf. FERRAJOLI, op. cit., 2, p. 203 e s., 212 e s.
34
Cf. TARUFFO, Idee per uma teoria della decisione giusta, in Idem, Sui confini. Scritti sulla giustizia
civile, Bolonha, 2002, p. 219 e s.

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Como j indiquei, a veracidade da averiguao dos fatos no a nica condio
de justia da deciso (posto que no menos importante a correta aplicao das normas
que so assumidas como critrio de juzo), mas, de qualquer modo, vale a pena destacar
que se trata de uma condio necessria, baseada na tradicional e difundida constatao
de que nenhuma deciso pode ser considerada justa e legtima caso seja fundada sobre
fatos errados, ou seja, sobre uma reconstruo errnea da fattispecie concreta que
objeto de deciso35. Esta tese encontra uma recente e muito significativa confirmao na
obra j lembrada de Ferrajoli, o qual coloca em evidncia como o correto exerccio da
funo de garantia que desenvolvida pela jurisdio encontra seu fundamento em uma
atividade cognitiva que concerne ainda averiguao dos fatos sobre os quais se funda a
aplicao da lei36.
As premissas que so agora sinteticamente formuladas sugerem um modelo ideal
de decises que parece indicado sobre dois fatores fundamentais. De um lado, as
premissas P1, P2 (ou P2-bis) e P3 demonstram a possibilidade que se consiga um
conhecimento verdadeiro de acontecimentos que se colocam no mundo externo em
relao ao sujeito que os conhece. Em termos processuais, isso significa que existe a
possibilidade de averiguar com mtodos adequados que dizem respeito admisso,
assuno e valorao das provas, a verdade real (no uma verdade processual ou
formal) dos fatos relevantes para a deciso. Deste modo, se fornecem razes para
justificar a rejeio de todas as teses cticas, irracionais e subjetivas, que de vrias
formas tendem a excluir que no processo possa aceitar-se a verdade real dos fatos.
Por outro lado, as premissas P4 e P5 mostram que, em linhas gerais, e, em
particular no contexto determinado da clusula do justo processo, ocorre reconhecer
que a averiguao da verdade dos fatos no s possvel, mas tambm necessria a
fim de que o justo processo explique efetivamente a funo que lhe prpria. Em
outros termos, o processo justo se sistematicamente orientado a fazer com que se
averigue a veracidade dos fatos relevantes para a deciso, e injusto na medida em que
obstaculiza ou limita esta averiguao, dado que, neste caso, aquilo que se obstaculiza
ou se limita a justia da deciso com a qual o processo concludo. A propsito
importa salientar que a correo do procedimento ou seja, a circunstncia de que neste
atuam as garantias fundamentais e em particular a garantia do contraditrio , ao

35
A propsito, ver mais amplamente, TARUFFO, Idee per uma teoria della decisione giusta, op. cit., p.
225, 228, 231 e s.; Idem. La prova, op. cit., p. 43 e s., ainda para outras referncias.
36
Cf. em particular FERRAJOLI, op. cit., 2, p. 213 e s.

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contrrio, uma condio necessria para que se possa falar de justia da deciso, mas
no certamente uma condio suficiente neste sentido. A razo fundamental disto
consiste no fato de que mesmo quando as partes tenham tido a plena possibilidade de
articular e de desenvolver todas as suas defesas, isso no implica de nenhum modo que
o processo consiga automaticamente estabelecer a verdade dos fatos relevantes para a
deciso. Por um lado, na verdade, bem possvel que as defesas das partes no tenham
sido adequadas ao alcance deste escopo37; por outro lado notrio e no faltam
considerao confirmaes histricas38, que as partes no tm a priori nenhum interesse
na averiguao da verdade. Foi antes observado que os advogados recorrem sua
habilidade profissional propriamente para evitar que se descubra a verdade 39, e que no
de nenhum modo certo que o choque entre as partes conduza verdade 40. No por
acaso se diz que no processo inteiramente confiado iniciativa das partes a verdade se
torna um objetivo impossvel de alcanar 41, ou permanece irrelevante em relao
finalidade preeminente que aquela de resolver de qualquer modo a controvrsia 42.
Sob a perspectiva assim traada pode-se agora pr-se o problema da
possibilidade de configurar acordos entre as partes que tenham por objeto a verdade dos
fatos da causa. O problema nasce essencialmente em razo do afirmar-se no nosso
como em outros ordenamentos43 - da tendncia a fazer com que os fatos que devem ser
averiguados em juzo venham a ser determinados em funo do comportamento das
partes, ou seja, mediante a combinao entre a alegao dos fatos por uma parte e a
contestao destes pela outra parte. Se, portanto, um fato alegado no
(tempestivamente) contestado, esse se considera pacfico, o que significa

37
A respeito, cf. mais amplamente TARUFFO, Poteri probatori del giudice e delle parti in Europa, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, p. 451 e s.
38
Cf., em particular, LANGBEIN, The Origins of Adversary Criminal Trial, Oxford-New York, 2003, p.
332 e s.
39
Cf. LANGBEIN, op. cit., p.334.
40
Cf., ainda, LANGBEIN, op. cit., p.338.
41
Cf., v. g., MONTERO AROCA, Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil. Los
poderes del juez y la oralidad, Valencia, 2001, p. 109; Idem, La prueba en el proceso civil II ed., Madrid,
2002, p. 244, 248.
42
A respeito cf. por todos DAMASKA, I volti della giustizia e del potere. Analisi comparatistica del
processo, tr. it., Bologna, 1991, p. 212 e s.
43
Cf. v. g. o 138 da Zivilprozessordnung alem, o art. 405, n. 2, da Ley de enjuiciamiento civil
espanhola. Cf. ainda as Rules 8(b) e 8 (d) das Federal Rules of Civil Procedure estadunidense. estas
normas so substancialmente equivalentes aos art. 167, 1, e 416, 3, do nosso c.p.c., quando preveem o
nus do ru de contestar tempestivamente os fatos alegados pelo autor, sob pena de que tais fatos sejam
considerados como admitidos.

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aproximadamente que ao menos segundo a opinio prevalente na jurisprudncia que
esse no objeto de prova e nem mesmo de deciso44.
Na base deste fenmeno, esto principalmente duas ordens de fatores: um de
carter funcional e um de carter ideolgico.
O fator de carter funcional determinado por consideraes que podem em
qualquer medida compartilhar-se, e que se podem definir de economia processual.
Tende-se, em outros termos, a fazer com que o objeto da eventual atividade instrutria
venha a ser o mais reduzido e simplificado possvel ao incio do processo: um fato no
contestado excludo do thema probandum, e isso implica uma reduo e uma
simplificao do trabalho do juiz, alm do procedimento, porquanto concerne
admisso e assuno das provas45. Se, antes, nenhum dos fatos alegados fosse
contestado, haveria muitas vantagens, j que no haveria necessidade de provar
qualquer destes e a deciso poder-se-ia limitar s questes de direito da controvrsia.
No por acaso, a jurisprudncia no hesitou em criar e aplicar intensamente a categoria
do fato pacfico, ou seja, do fato a propsito do qual o juiz no tem nada a fazer, e a
respeito do qual, no corre nenhum risco de decidir de modo errado.
As exigncias que se conectam economia processual so seriamente
valorizadas, sobretudo em sistemas caracterizados pela ineficincia da justia civil
como o italiano, mas lcito duvidar que essas devam ser consideradas como
absolutamente prioritrias e assim passveis de zerar e de reduzir a nada cada outra
exigncia ou valor processual. Quem pensasse no funcionamento do processo somente
em termos de eficincia na resoluo das controvrsias, de fato, poderia ser tentado
em uma poca new age de ressuscitar as ordlias medievais, que em efeito eram muito
rpidas e eficazes; ou se poderia recorrer ao lanamento de dados praticado pelo juiz
Bridoye, ou random justice de que falou recentemente um filsofo ingls 46. Talvez,

44
Na Itlia, a alegao e a contestao/ no contestao foram objeto de amplos desenvolvimentos
jurisprudenciais e de extensas e acuradas anlises jurisprudenciais. Sobre o tema cf., em particular
BUONCRISTIANI, Lallegazione dei fatti nel processo civile. Profili sistematici, Torino, 2001;
COMOGLIO, Allegazione in Dig., Disc. priv., sez. civ., I, Torino 1987, p. 274 e s.; Idem. Le prove civili.
2. ed., Torino, 2004, p. 73 e s; CARRATA, Il principio della non contestazione nel processo civile,
Milano 1995; CIACCIA CAVALLARI, La contestazione nel processo civile. I. La contestazione tra
norme e sistema, Milano 1992; II. La non contestazione: caratteri ed effetti, Milano, 1993; DEL CORE,
Il principio di non contestazione nel processo civile: profili sistematici, riferimenti di dottrina e recenti
acquisizioni giurisprudenziali, in Giust. civ., 2004, II, p. 112 e s.; PROTO PISANI, Allegazione dei fatti e
principio di contestazione nel processo civile, in Foro it. 2003, I, c 606.
45
Argumentos deste tipo so esparsamente encontrados na literatura sobre o assunto, citada na nota
precedente.
46
Cf. DUXBURY, Random justice: on lotteries and legal decision-making, Oxford, 1999.

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porm, a eficincia do procedimento e a economia das atividades processuais deveriam
ser tidos como compatveis com a atuao de outros valores inerentes ao processo e
administrao da justia que no so menos importantes e que, portanto, no podem ser
sacrificados a priori, como a justia das decises judiciais.
Por outro lado, caso se afaste da premissa enunciada pouco acima, segundo a
qual a averiguao da verdade dos fatos se configura como uma condio necessria de
justia da deciso, disso deriva que cada derrogao ou limitao que se traga a tal
averiguao determina inevitavelmente ainda quando disso advenha por razes dignas
de quaisquer consideraes um dficit na descoberta da verdade, e, portanto, um
dficit correspondente na legalidade e justia da deciso. Na verdade, se supusermos
que A, B, C e D so os fatos relevantes alegados, mas C e D so considerados pacficos
porque no foram contestados, e, portanto, so averiguados com provas somente os
fatos A e B, a consequncia que se termina por contentar-se com uma verdade
incompleta: nada se determina, de fato, acerca da veracidade ou da falsidade dos
enunciados relativos aos fatos C e D.
O fator de carter ideolgico, que evidentemente subjacente concepo
negocial da verdade processual, deriva da bem conhecida concepo do processo civil
segundo a qual este seria somente uma coisa privada das partes, e consequentemente
no processo deveria acontecer tudo aquilo que as partes quiserem e nada de mais ou de
diverso daquilo que as partes querem. Esta ideologia largamente difundida e h
numerosas implicaes que aqui no podem ser tomadas em considerao nem ao
menos sumariamente, e que, por outro lado, so h muito tempo discutidas em uma
literatura ampla e variada 47. Ao invs, evidencia-se aquilo que esta comporta em relao
determinao dos fatos que devem ser provados.
Trata-se, substancialmente, de uma concepo negocial segundo a qual
competiria exclusivamente s partes, atravs da alegao e da contestao ou no
contestao dos fatos, o poder de estabelecer que coisa deve ou no deve ser tida por
verdadeira para os fins da deciso.
A ideia de que as partes podem estipular um acordo em relao aos fatos que
fazem parte do thema probandum, e acerca da verdade dos fatos no contestado, tem
algumas consequncias que a prevalente jurisprudncia acolhe, como aquela segundo a

47
Cf. TARUFFO, Poteri probatori, cit., p. 452 e s.; BUONCRISTIANI, op. cit., p. 16 e s., ainda para
ulteriores referncias.

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qual o juiz no poderia admitir provas deduzidas pelas partes nem dispor de ofcio sobre
provas acerca de fato no contestado, ou aquela pela qual ele deveria ter por verdadeiro
aquele fato sem efetuar sobre este nenhuma avaliao 48. Em todo caso se trata na
realidade de consequncias paradoxais, como, por exemplo, aquela que se verifica
quando se chega a dizer que o juiz no deve ter em alguma conta alguma prova, e,
portanto, nem provas que demonstrem a falsidade do fato pacfico, ainda quando tal
falsidade seja realmente demonstrada por uma prova vinculante (resultando esta, por
exemplo, de um ato pblico). Em outros casos, tratam-se de consequncias pouco
claras, como aquela pela qual as partes poderiam determinar negocialmente a verdade
de um fato somente quando a controvrsia disser respeito a direitos disponveis,
enquanto tal negcio seria obviamente excludo quando se tratem de direitos
indisponveis, com a consequncia de que somente nesta segunda hiptese o juiz
deveria averiguar a verdade dos fatos49. Deste modo se introduz uma bifurcao
dificilmente justificvel, em funo da qual o processo seria ou no seria orientado a
averiguar a verdade dos fatos, dependendo se a controvrsia versa sobre direitos
indisponveis, caso em que a verdade deveria ser averiguada, ou sobre direitos
disponveis, caso em que a verdade dos fatos poderia ser averiguada somente se as
partes concordam nesse sentido, ou seja somente no caso em que o ru exprima a
vontade negocial de no concordar com o autor sobre a verdade dos fatos que ele
alegou.
3.- A concepo negocial da determinao dos fatos discutvel por vrias
razes50, mas o ponto mais importante que essa parece fundada sobre um equvoco
que concerne a natureza e a funo da alegao dos fatos e da sua contestao ou no
contestao. Resulta, portanto, oportuno esclarecer aquilo que se entende quando se fala
da natureza e dos efeitos destes comportamentos das partes. Por razes de simplicidade
do discurso ser oportuno proceder ainda aqui a definies sintticas.

48
Cf. em particular Cass., sez. un., 23 jan. 2002, n. 761, in Foro it., 2002, I, c. 2030 e s., com nota de
CEA, Il principio di non contestazione al vaglio delle sezioni unite, e em Corr. Giur. 2003, p. 1335 e s.;
com nota de FABIANI, Il valore probatorio della non contestazione del fatto allegato. Sobre a
jurisprudncia sobre o assunto v. Alm disso a resenha de DEL CORE, op. cit., p. 125 e s.; para ulteriores
referncias cf. Commentario breve al codice di procedura civile, Carpi e Taruffo (Coord.), Padova, 2006,
p. 553, 1192 e s.
49
Cf. a jurisprudncia citada na nota precedente e BUONCRISTIANI, op. cit., p. 19 e s.
50
Para diversas crticas a esta concepo cf. em particular CIACCIA CAVALLARI, op. cit., II, p. 6 e s.;
CARRATA, op. cit., p. 264 e s.

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Def. 1 A alegao de um fato consiste na formulao de um enunciado descritivo
daquele fato, realizada por uma parte em um dos seus atos.

Este enunciado caracterizado por uma pretenso de verdade, j que a parte que
alega o fato o indica como verdadeiro. Isto responde s condies conversacionais de
Grice, segundo o qual seria incorreto afirmar um fato e contextualmente negar-lhe a
veracidade51. Todavia, isso no implica que aquele fato seja verdadeiro: o enunciado
que o descreve pode ser verdadeiro ou falso, segunda a premissa formulada em P2, mas
o status epistmico do enunciado que objeto de alegao permanece aquele da
incerteza. Esta incerteza poder ser resolvida somente pelo juiz na deciso final, com
base no xito das provas.
A alegao de um fato no tem por si s algum efeito dispositivo ou normativo:
somente no momento em que a parte a reconduz a uma fattispecie legal e atribui a essa
uma qualificao jurdica, o fato alegado se torna constitutivo de uma situao
jurdica e integra, por exemplo, a causa petendi da demanda52. Um fato que alegado
mas ao qual no se d nenhuma qualificao jurdica no tem nenhuma eficcia
constitutiva, como acontece no caso em que so alegados os fatos secundrios, que
exatamente por esta sua natureza no constituem nenhuma situao jurdica 53. Isso
equivale a dizer que se o fato alegado tomado em considerao na sua formulao
prpria, ou seja, em um momento logicamente (e talvez discursivamente e
cronologicamente) distinto daquele em que reconduzido a uma fattispecie legal, este
no tem nenhum efeito jurdico: simplesmente a enunciao de um tal fato representa a
formulao da premissa de um efeito jurdico que deste poder (ou no poder) fazer-se
derivar, na eventualidade de que tal enunciao seja confirmada como verdadeira pelas
provas. Esta considerao induz a excluir a confiabilidade de uma opinio muito
difundida, segundo a qual a alegao dos fatos seria intimamente conexa com o
princpio dispositivo e seria, ainda, um instrumento destinado atuao de tal princpio,
j que as partes alegando os fatos determinariam, com isso mesmo, o objeto da sua
demanda e, portanto, vinculariam o juiz a decidir somente sobre aquilo que foi

51
Cf. GRICE, Studies in the Way of Words, Cambridge, Mass.-London, 1989, p.27 e s.
52
Corretamente se diz, na verdade, que a alegao do fato funcionalmente correlata individuao da
causa petendi (cf., v. g., COMOGLIO, Allegazione, cit., p. 274), o que pressupe que, por si s, a
alegao do fato no tenha a eficcia de determinar diretamente a determinao do fundamento da
demanda.
53
Em particular sobre a alegao dos fatos secundrios cf. BUONCRISTIANI, op. cit., p. 105 e s.

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alegado54. Esta tese se funda sobre a confuso de dois fenmenos que seria, ao invs,
til ter como distintos55: de um lado a alegao em sentido prprio, que consiste
somente na formulao de enunciados acerca da existncia de determinados fatos (ao
fazer a alegao afirmo que o fato F se verificou assim e assim no momento T e no
local L), e do outro lado a sua qualificao jurdica no contexto da formulao da
demanda (formulando a demanda qualifico o fato F como ilcito no sentido do art.
2043 c.c., e, em seguida, formulo o pedido...). O princpio dispositivo, na verdade,
certamente referido na formulao da demanda, ou seja, aos efeitos jurdicos que se
querem fazer derivar dos fatos que so alegados, mas no pode ser referido pura e
simples formulao de enunciados que descrevem esses fatos56.
Na realidade, a alegao no outra coisa que um ato lingustico mediante o
qual uma parte assere que um fato se verificou de certa forma. Trata-se, portanto, na
terminologia de Searle, de uma assero com funo meramente locutria, enquanto o
seu autor afirma alguma coisa 57. Sobre o perfil epistmico, isto que afirmado um
enunciado hipottico: este pode ser verdadeiro ou falso em si, mas no momento em que
expresso e, enquanto no for formulada a deciso final, esse no verdadeiro nem
falso.
4. Tendo esclarecido um aspecto relevante do ato em que consiste a alegao
dos fatos, se trata agora de evidenciar algum aspecto do comportamento que pode ser
definido como recproco em relao alegao, o qual pode consistir seja na
contestao dos fatos alegados, seja na no contestao destes. A contestao pode ser
definida assim:

Def. 2 A contestao consiste na negao explcita da veracidade de um enunciado que


foi objeto de alegao.

Vale a pena destacar que nesta definio se fala da contestao como negao
explcita da verdade dos fatos alegados. Por um lado, isso significa que ocorre uma

54
Sobre esta opinio cf. ainda para ulteriores referncias BUONCRISTIANI op. cit., p. 11 e s., 31 e s.,
COMOGLIO, op. ult. cit., p. 277; Idem, Le prove, cit., p. 73, 75 e s.
55
Em sentido diverso cf. BUONCRISTIANI, op. cit., p. 42 e s., o qual no faz esta distino e considera
antes que a alegao dos fatos seja uma declarao de vontade que equivale proposio da demanda.
56
No sentido de que a alegao dos fatos e, assim, tambm a contestao destes, no tenha nada a ver
com o princpio dispositivo, cf. em particular CARRATA, op. cit., p. 248 e s.
57
Sobre duas normas cf., ainda para referncias de doutrina e de jurisprudncia, Commentario breve, cit.,
p. 513 e s., 1191 e s., e tambm CARRATA, op. cit., p. 284 e s.

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expressa tomada de posio do ru sobre o fato alegado do ator, tanto mais que normas
como os arts. 167 e 416, 3, c.p.c. requerem seja somente com formulaes textuais
diversas, a segunda sendo mais rigorosa que a primeira 58 - que a contestao seja
especfica. Parece bvio que uma contestao que deve ser especfica no possa ser
implcita. No mais, na negao explcita da verdade do fato alegado pode-se assimilar a
declarao de no conhecer tal fato59, j que ainda neste caso se trata de uma declarao
explcita que deixa na incerteza a sua existncia. duvidoso ao invs que se possa falar
de contestao implcita, como aquela que derivaria da alegao, por parte do ru, de
um fato incompatvel com aquele alegado pelo autor, ou de fatos diversos deste, ou da
deduo de uma prova contrria em ordem existncia deste fato60. Tratam-se, na
verdade, de comportamentos que por si ss no implicam tomadas de posio precisas
sobre os fatos alegados, dos quais no se pode deduzir com certeza a negao especfica
dos enunciados que descrevem estes fatos.
A contestao consiste, portanto, por sua vez, em um ato lingustico em que o
autor afirma que o enunciado que foi alegado no verdadeiro. O objeto deste ato
lingustico, ou seja, o enunciado de que se afirma alguma coisa a propsito de um fato,
no muda: trata-se do mesmo enunciado que constituiu objeto de alegao e que diz
respeito a um fato principal ou secundrio da causa. Muda, ao invs, a funo locutria
do novo ato lingustico, j que o seu escopo aquele de afirmar que aquele enunciado
falso.
Por sua vez, a no contestao pode ento ser definida assim:

Def. 3 A no contestao consiste na falta de negao explcita da veracidade de um


enunciado que foi objeto de alegao.

A no contestao no consiste em um ato lingustico em sentido prprio, mas


em um mero comportamento omissivo: a parte que no contesta o enunciado alegado,
de fato, no disse nada. A propsito, til precisar que o silncio da parte que poderia
contestar o fato alegado suficiente a determinar a no contestao. Ao contrrio do

58
Cf. a propsito FRUS, Note sullonere di prendere posizione nel processo Del lavoro, in Riv. trim.
dir. proc. civ., 1991, p. 72, 76.
59
Cf. a propsito FRUS, Note sullonere di prendere posizione nel processo del lavoro, in Riv. trim.
dir. proc. civ., 1991, p. 72, 76.
60
Para alguma orientao jurisprudencial neste sentido cf. Commentario breve, cit., p. 1193.

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que frequentemente se considera61, no parece que o silncio sobre o fato alegado possa
equivaler no contestao somente quando a parte contesta outros fatos alegados, j
que se tem no contestao ainda quando o ru no contesta nenhum dos fatos alegados
pelo autor. Nem mesmo se pode afirmar que se h no contestao tcita quando o ru
desenvolve defesas incompatveis com a negao do fato em questo 62. A no
contestao, na verdade, sempre tcita, consistindo em um comportamento omissivo,
ou seja como se disse na falta de negao explcita da veracidade do enunciado que
foi objeto de alegao. Se o ru se cala a respeito de um fato alegado, isso significa que
no o contesta: aquilo que diz ou no diz sobre outros fatos alegados no tem relevncia
em relao contestao ou no contestao daquele fato. Por outro lado, se o ru
admitisse explicitamente a verdade de um enunciado objeto de alegao, no se teria
uma no contestao, mas se verificaria o diverso fenmeno da admisso do fato
alegado63, que equivale, na realidade, a uma alegao do mesmo fato ainda por parte do
ru64. Consequentemente, deve-se reconhecer que o enunciado que foi objeto de
admisso explcita, ou seja, de uma nova alegao tenha o mesmo status daquele
originariamente alegado pela outra parte e consista, portanto, em uma hiptese incerta
acerca do fato de que se trata.
Tendo em conta o que se admitiu em P2, ou seja, que um enunciado verdadeiro
ou falso enquanto o seu contedo corresponda ou no corresponda aos acontecimentos
do mundo real, pode-se agora trazer algumas consequncias, individuando quais podem
ser os efeitos da contestao de um enunciado ftico que foi objeto de alegao.

Cons. 1 Se o enunciado alegado falso, a no contestao no o torna verdadeiro.

Cons. 2 Se o enunciado alegado verdadeiro, a no contestao no o torna verdadeiro,


porque ele j o .

Cons. 3 Se o enunciado alegado verdadeiro, a contestao no o torna falso.

61
Cf. v. g. DEL CORE, op. cit., p. 119 e s.; CEA, OP. CIT., P. 2018; FABIANI, op. cit., p. 1343;
CICCIA cavallari, op. cit., II, p. 43, e ajurisprudncia citada por estes autores.
62
Neste sentido, cf. COMOGLIO, Le prove, cit., p. 85; DEL CORE, op. cit.; CARRATA, op. cit., p.200 e
s.
63
A respeito, cf., em particular CARRATA, op. cit., p. 125 e s., 490 e s.; CIACCIA CAVALLARI, op.
cit., II, p. 52 e s.
64
Cf. CARRATA, op. cit., p. 126.

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Cons. 4 Se o enunciado alegado falso, a contestao no o torna falso, porque ele j o
.

Resulta, portanto, claro que, no que concerne veracidade ou falsidade do


enunciado que foi objeto de alegao, seja a contestao, seja a no contestao deste
so absolutamente irrelevantes. Como se disse, a hiptese que objeto de alegao
verdadeira ou falsa em si (ou seja, em relao aos acontecimentos do mundo real), mas
no processo essa incerta, e permanece incerta ou seja, possivelmente verdadeira ou
falsa independentemente de como se comporta a parte que a contesta ou no a
contesta. No processo, de fato, a incerteza somente poder ser resolvida em sede de
deciso final, com base no xito das provas.
Em geral, entretanto, excludo que o acordo entre dois ou mais sujeitos no
capaz de mudar o status epistmico de um enunciado, em particular determinando-lhe a
veracidade. Na realidade, no faltam, na filosofia e na epistemologia recentes,
orientaes segundo as quais a verdade de qualquer assero dependeria exclusivamente
do consenso que sobre tais asseres se realiza em um certo contexto. Segundo estas
orientaes, portanto, no seria a realidade a determinar a veracidade ou a falsidade dos
enunciados que a descrevem, mas seria a convergncia de opinies acerca da veracidade
ou da falsidade destes enunciados65. Todavia, filsofos e epistemlogos de orientao
realista (como aquela que seguimos) tm decididamente rejeitado cada concepo
consensualista da verdade: por exemplo, Alvin Goldman escreve que A consensus
theory of truth seems wrong from the start e que The conviction that convergence
concides with truth is the faith of optimists, not parto f a proper definition of truth 66
.
Na realidade, caso se aderisse a uma concepo consensualista da verdade, dever-se-ia
admitir que houve uma poca (talvez no terminada ou no terminada em todo lugar)
em que era verdade que a Terra era plana. Somente a transformao do acordo entre os
sujeitos interessados teria determinado a falsidade desta teoria e, portanto, a
transformao da Terra em um corpo celeste de forma quase esfrica. Ou haveria
necessidade de reconhecer que porque Bellarmino tinha pela sua um amplo e robusto
consenso, que durou at anos recentes, ento por muito tempo foi verdade que era o sol

65
Sobre vrias concepes consensualsticas da verdade cf. v. g. GOLDMAN, op. cit., p. 69 e s.;
LYNCH, op cit., p. 35 e s.
66
Cf. GOLDMAN, op. cit., p. 12. Em sentido decididamente critico cf. ainda LYNCH, op. cit., p. 46 e s.

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a girar em torno da Terra, e falso que Jpiter tinha quatro luas 67. Os exemplos
paradoxais poderiam multiplicar-se, mas no h necessidade de aduzir outros: parece
agora claro que a veracidade de um enunciado no depende nunca do consenso de um
auditrio, e tanto menos do acordo de duas pessoas, mas do modo como conformado
realidade do acontecimento que tem por objeto.
Tornando agora alegao e contestao ou no contestao dos fatos, pode-se
observar que, com base nas definies indicadas anteriormente, segundo as quais se
tratam de atividades que so reconduzidas sua natureza prpria de atos lingusticos,
aparece intil e suprfluo imaginar que as partes estipulam, atravs das mencionadas
atividades, um acordo negocial que tem por objeto a verdade dos fatos alegados.
Ocorreria, de fato, hipotizar, que a alegao do autor consista em uma espcie de
proposta ou de oferta contratual, como se alegando um fato ele dissesse ao ru te
proponho um acordo acerca da veracidade do fato que alego. Por outro lado, a
contestao equivaleria a um tipo de recusa de tal oferta, enquanto a no contestao
seria um tipo de aceitao tcita desta68. Nesta perspectiva, a jurisprudncia 69 chega a
dizer que o fato no contestado no precisa de prova porque as partes dispuseram
sobre ele vinculando o juiz a t-lo em conta sem nenhuma necessidade de convencer-se
da sua existncia (grifos nossos). Parece, todavia, evidente, com base nas
consideraes desenvolvidas anteriormente, que esta opinio se funda sobre um erro
grosseiro e no tem em conta a real natureza e os efeitos das atividades de alegao e de
contestao ou no contestao dos fatos. Em particular, aparece estranha a ideia de que
as partes disponham sobre o fato que foi alegado, como se da verdade dos fatos se
pudesse dispor, com um negcio assim eficaz a vincular o juiz a ter por verdadeiro
aquele fato sem nem convencer-se da sua existncia. Trata-se, como fcil constatar,
de uma construo imaginria que no tem nada a ver com a realidade daquilo que as
partes fazem quando alegam, contestam ou no contestam um enunciado de fato. Tal
construo encontra uma explicao na ideologia do processo como coisa privada das
partes de que se fez meno mais acima, mas no contexto do processo no se justifica e

67
Cf. a propsito MARCONI, op. cit., p. 14 e s., o qual observa que as teses mencionadas no texto no
eram talvez privadas historicamente privadas de alguma justificao, mas que as justificaes so filhas
do tempo no implica que o seja a verdade (ali, p. 15).
68
No sentido de que a no contestao no seja uma atividade de natureza negocial cf., em particular
CARRATA, op. cit., p. 264 e s.
69

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no responde a uma particular exigncia. Essa merece, portanto, cair sob a navalha de
Ockham para o qual, como sabido, entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem.

5. Sobre a base das consideraes que precedem, a dvida formulada no ttulo destas
pginas se resolve em sentido negativo: a verdade dos enunciados relativos aos fatos da
causa existe ou no existe em funo de como so desenvolvidos os relativos
acontecimentos no mundo real, e no objeto de negociao ou de acordo entre as
partes. Como j se disse, a no contestao no torna verdadeiro aquilo que falso, e
nem torna verdadeiro aquilo que j verdadeiro de per si.
No obstante, a orientao recordada acima, que tem por objetivo derivar da no
contestao dos fatos algumas vantagens prticas em termos de simplificao e
eficincia do processo, no se torna, por isso mesmo ilegtima: ao contrrio, se trata de
uma finalidade que em qualquer medida de considerar positivamente.
Ao invs, vale a pena precisar como opera um mecanismo similar, ainda com o
fim de estabelecer se e em quais condies isso seja aceitvel.
A propsito vai antes de tudo destacado que a teoria do fato pacfico se funda
sobre uma espcie de als ob que recorda o pensamento de Vaihinger: de fato no se sabe
se o enunciado sobre o fato pacfico, alegado e no contestado, seja verdadeiro ou seja
falso. Todavia se admite ou se pretende que o juiz se comporte como se aquele
enunciado fosse verdadeiro, ou seja, como se o fato hipottico e afirmado em sede de
alegao fosse verdadeiramente verificado no mundo dos acontecimentos reais. Como
j se disse, de fato, a no contestao no determina a veracidade do enunciado alegado:
o status deste enunciado permanece epistemicamente incerto, uma vez que a no
contestao no acrescenta nenhuma informao pela qual a assero da sua veracidade
possa parecer garantida.
De resto, no possvel fazer inferncias deste gnero do puro e simples
comportamento omissivo da parte que no contesta: se a sabedoria popular diz que
quem cala consente, no diz, porm, que o fato de calar demonstre de algum modo a
verdade daquilo sobre que se cala. Na realidade, as razes pelas quais a parte no
contesta um fato alegado podem ser as mais diversas, mas nenhuma dessas parece
idnea a determinar a verdade do enunciado que descreve aquele fato. Ao contrrio, o
ru pode evitar contestar um enunciado relativo a um fato que sabe no ser verdadeiro
com o propsito de ocultar a verdade, colaborando com o autor na violao da lei. No

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se pode excluir nem mesmo, contudo, a eventualidade de que o ru no conteste um
enunciado de fato que na realidade falso, porque cr erroneamente que esse seja
verdadeiro. Parece, portanto, evidente que da falta de contestao no se possam trazer
elementos de convico (e nem mesmo argumentos de prova) 70 e nem mesmo a
propsito da vontade da parte que no contesta de concluir um acordo acerca desta
verdade.
Em uma situao deste tipo, afirmar que o enunciado de fato no contestado
deva ser tomado como verdadeiro para os fins da deciso implica um elevado risco de
erro. Fundar a deciso sobre um enunciado de fato formulado em um momento do
processo em que no se sabe nada sobre a verdade ou falsidade deste, quando ainda no
foram adquiridos elementos de prova a respeito, implica o risco que se assuma como
verdadeiro um enunciado que ao invs falso. Este risco quantificvel em exatamente
50%, j que h uma possibilidade em duas que a deciso fundada sobre aquele
enunciado seja errada. Esta proporo individua em termos de risco a medida do dficit
de justia que se verifica no momento em que se decide a controvrsia sobre a base de
um enunciado de cuja veracidade ou falsidade no se sabe nada: o risco que uma
deciso em duas seja injusta porque se funda em um enunciado falso.
Coloca-se ento o problema de estabelecer se a vantagem prtica que se obtm,
em termos de simplificao do processo, excluindo o fato no contestado do thema
probandum seja capaz de contrabalanar a perda em termos de justia que deriva de
assumir como verdadeiro um enunciado que tem 50% de probabilidade de ser falso.
A propsito uma soluo que visse exclusivamente a justia da deciso imporia
excluir qualquer relevncia processual da no contestao das alegaes de fato, e
requerer que todos os relativos enunciados sejam demonstrados como verdadeiros ou
falsos com base nas provas, no diversamente daquilo que acontece com os enunciados
de fatos que foram contestados. Esta soluo poderia, contudo, ser criticada
argumentando que essa desconhece as exigncias de economia processual e preclui toda
possvel simplificao da averiguao dos fatos. Este argumento no de todo privado
de relevncia, e induz ento a perguntar-se se no pode existir uma soluo razovel,

70
Parece, portanto, privado de fundamento a orientao difundida na jurisprudncia segundo a qual a no
contestao seria um comportamento idneo a fornecer ao juiz argumentos de prova sobre a verdade do
fato no contestado (cf. ainda para referncias neste sentido, CARRATA, op. cit., p. 175 e s.; 204 e s;
CIACCI CAVALARI, op. cit., II, p. 39 ss.; FABIANI, op. cit., p. 1347).

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que ao menos reduza em qualquer medida os piores riscos de erro na deciso, todavia
abrindo o caminho a alguma significativa simplificao do procedimento.
Uma soluo razovel pode ser individuada refletindo sobre a circunstncia de
que quando uma parte alega um fato supondo a verdade do relativo enunciado, na
realidade, assume para si o nus de demonstrar em juzo, com provas, que aquele
enunciado verdadeiro porque o fato efetivamente se verificou no mundo real. Em
outros termos: o efeito principal das alegaes consiste na assuno do nus da prova
relativamente ao fato alegado: onus probandi incumbit ei qui dicit recita o brocardo
tradicional e, portanto aquele que alega um enunciado de fato assume para si o nus de
demonstrar a verdade deste71. Paralelamente, a contestao da veracidade daquele
enunciado tem o efeito por assim dizer de atribuir a princpio pessoa que alegou o
fato o nus de demonstrar que este realmente se verificou: a contestao confirma
(observe-se: no cria) o status epistmico de incerteza do enunciado que foi objeto de
alegao, e como j se disse tal incerteza somente poder ser resolvida com a
verificao probatria do fato em questo.
sobre este terreno, ento, que se pode encontrar uma soluo razovel para o
problema anteriormente formulado. Pode-se admitir, isto , que a falta de contestao de
um fato opere no sentido de atenuar ou de eliminar, para a parte que o tenha alegado, o
nus de demonstrar a existncia, posto que o ru, com o seu comportamento, no
desafia o ator a fornecer tal demonstrao. Pode-se, portanto, admitir que em virtude da
no contestao se verifica um tipo de relevatio ab onere probandi em favor daquele
que alegou o fato tornado pacfico: uma vez que sobre aquele fato no tem lugar a
dialtica contraditria das partes, pode-se simplificar o procedimento no sentido de
considerar desnecessria a prova do fato no contestado72.
Observa-se, todavia, que isso no acarreta nenhuma consequncia quanto
veracidade ou falsidade do enunciado que concerne quele fato: o status deste
permanece incerto, mas se admite que esta incerteza se torna irrelevante, em sede de
deciso, em funo da circunstncia de que entre as partes esta no se tornou objeto de
controvrsia porque a contraparte no colocou a parte que efetuou a alegao na

71
No se trata, na realidade, somente de uma regra de tcnica processual, mas de um princpio
fundamental que encontra aplicao em todos os campos do conhecimento: cf. GASKINS, Burden of
Proof in Modern Discurse, New Haven-London, 1992, p. 2 ss.
72
Em sentido anlogo cf. CARRARA, op. cit., p. 282 ss., o qual destaca justamente que uma coisa
provocar uma relevatio ab onere probandi em vantagem da contraparte, e outra coisa vincular o juiz a
ter por verdadeiro o fato no contestado.

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condio de dever demonstrar o fundamento das prprias asseres. claro, contudo,
que de tal modo no se elimina o risco de erro de que se falou mais a cima: se no
superado o nus de provar a verdade do fato alegado, e, portanto, tal fato permanece no
demonstrado, o relativo enunciado permanece incerto, e assim permanece a
possibilidade que uma deciso sobre duas seja fundada sobre um enunciado fatual falso.
Trata-se, ento, de estabelecer se uma consequncia deste tipo se justifica sobre a base
da inrcia da parte que poderia ter contestado o fato e no o contestou. Em sentido
positivo, se poderia talvez dizer que esta mesma parte a assumir com o seu
comportamento o risco de ficar sucumbente por efeito de uma deciso fundada sobre
um enunciado falso73. Entretanto, como a lei admite, no art. 2698 c.c., que as partes
pactuem uma modificao ou uma inverso dos respectivos nus probatrios, pode-se,
ainda admitir que com o seu comportamento uma parte provoque uma relevatio ab
onere probandi em vantagem da outra parte74.
Entretanto, isso no implica admitir que tenham lugar todas as consequncias
que a jurisprudncia frequentemente reconhece como derivadas da falta de contestao
de um fato alegado, e que maximizam a gravidade e a frequncia do perigo de erro
nsito em fundar uma deciso sobre a veracidade no demonstrada de um enunciado de
fato. Trata-se, ento, de prever a possibilidade que se alcana de qualquer modo ao
verificar diretamente a verdade ou a falsidade do enunciado alegado e no contestado
todas as vezes que isto resultar possvel e oportuno. Assim, de um lado necessrio
consentir s partes contestar as alegaes adversrias em cada momento do processo 75
transmitindo o nus da prova parte que alegou os fatos, sem que haja a propsito
nenhuma precluso. Neste caso, contudo, necessrio que, de qualquer modo, se
ressalve o direito da parte, que alegou o fato sucessivamente contestado, de deduzir e de

73
O ru livre para escolher a estratgia defensiva que prefere (assim, CARRATA, op. cit., p. 275), e,
por esta razo, ainda livre para assumir o risco de que se fala no texto.
74
til recordar, por outro lado, que a norma admite os pactos relativos aos nus probatrios somente se
a causa versa sobre direitos disponveis. Pode-se, portanto admitir que a relevatio opera, em caso de falta
de contestao, somente nesta hiptese, e o nus originrio da prova que incumbe ao autor no deixa de
existir se a causa versa sobre direitos indisponveis. Deveria ser claro, todavia, que assim no se aceita de
modo algum a teoria negocial da no contestao.
75
em sentido contrrio a jurisprudncia mais recente, que diferentemente do que ocorria no passado
exclui a possibilidade de contestaes atrasadas: cf. indicaes em Commentario breve, cit., p. 1192 s.
A doutrina ao contrrio orientada, a propsito do art. 167 c.p.c., no sentido de uma interpretao
relativamente mais elstica, pois admite que a contestao possa ter lugar mesmo depois da primeira
defesa do ru, ao menos tambm na audincia de conciliao prevista pelo art. 183 (v. referncias l, p.
513). Depois da recente reforma desta norma, pode-se comodamente admitir que a contestao possa ter
lugar ainda nos memoriais depositados fora da audincia no prazo concedido pelo juiz nos termos do
pargrafo 5 da mesma.

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fazer assumir as provas de que dispe quanto quele fato. De outro lado, no se pode
excluir a assuno de meios de prova admissveis e relevantes acerca da veracidade ou
da falsidade do fato no contestado, se as partes tiverem de qualquer modo deduzido
tais provas ou o juiz as tiver disposto de ofcio. Em todo caso, depois, o fato no
contestado deve ser efetivamente objeto de deciso, no sentido de que o juiz sempre
pode trazer elementos de convico acerca da veracidade ou da falsidade deste,
qualquer fonte de informao que lhe seja fornecida no curso do processo. Alm disso,
o juiz poder desconsiderar a sua existncia, por exemplo, quando a veracidade daquele
fato lhe parea inverossmil ou contrarie outros fatos que foram provados. Em
substncia, o fato no contestado poder ser considerado como verdadeiro, e portanto
posto base da deciso, somente quando o juiz haja amadurecido a convico da
veracidade do enunciado que o descreve76.

76
Em sentido anlogo, cf. em particular CARRARA, op. cit., p. 266.

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