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AS

SOCIEDADES
POR AES
NA VISO PRTICA DO ADVOGADO
AR M AN D O LU I Z R OVAI
A L B E R T O M U R R AY N E T O
[COORDENADORES]

AS
SOCIEDADES
POR AES
NA VISO PRTICA DO ADVOGADO
MODESTO C ARVALHOSA
A L B E R T O M U R R AY N E T O
A N T N I O J O S M AT T O S M O R E L L O
ARMANDO LUIZ ROVAI
DAN I E L QUAD ROS PAES DE BAR ROS
EDISON CARLOS FERNANDES
HERMANO DE VILLEMOR AMARAL
JOO RICARDO DE AZEVEDO RIBEIRO
LUIZ FERNANDO AMARAL HALEMBECK
MARIA EUGNIA FINKELSTEIN
S I LV I O LU I Z D E T O L E D O C E S A R
TAT I A N A E R H A R D T

Fechamento desta edio: 30 de junho de 2010


2010, Elsevier Editora Ltda.

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ISBN: 978-85-352-3982-9

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Cip-Brasil. Catalogao-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ
S662
As sociedades por aes na viso prtica do advogado / Armando Luiz Rovai,
Alberto Murray Neto (coordenadores). - Rio de Janeiro : Elsevier, 2010.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-352-3982-9

1. Sociedades por aes - Legislao - Brasil. I. Rovai, Armando Luiz, 1969-.


II. Murray Neto, Alberto.

10-2945. CDU: 347.7(81)


Os autores

Modesto Car va l hosa


Doutor e Livre Docente em Direito pela Universidade de So Paulo. Foi Pro-
fessor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP; Consultor Jurdi-
co da Bolsa de Valores de So Paulo; Presidente do Tribunal de tica da OAB,
Seco de So Paulo; Membro da International Faculty for Corporate and Ca-
pital Market Law and Securities Regulation - Universidade da Filadlfia.
scio de Carvalhosa e Eizirik Advogados. Livros publicados: Comentrios
Lei das Sociedades Annimas - Editora Saraiva - volumes I, II, III, IV, tomos
I e II com sucessivas edies atualizadas, de 1977 a 2009; Poder Econmico -
Fenomenologia - Seu Disciplinamento Jurdico - Editora RT 1967; A Nova
Lei de S/A - Editora Paz e Terra 1977; Oferta Pblica de Aquisio de Aes
Editora IBMEC 1979; Acordo de Acionistas - Editora Saraiva 1985; A
Nova Lei das S/A, em co-autoria com Nelson Eizirik, Editora Saraiva, 2002;
Comentrios ao Cdigo Civil Do Direito de Empresa, volume 13, da Coleo
sobre o Novo Cdigo Civil, Editora Saraiva, edies de 2003 e 2005.

A l ber to Mu r ray Neto


Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e ps-
graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Toronto,
no Canad. Advogado estrangeiro nos escritrios LangMichner Lawrence
V
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and ShaweTory Tory DesLauriers and Binnington, ambos em Toronto, no


Canad. Presidente do Pannone Law Group E.E.I.G. Ex-Vice Presidente e
Corregedor da Junta Comercial do Estado de So Paulo. Scio de Paulo Roberto
Murray Advogados e autor de vrios trabalhos publicados na rea de direito
empresarial.

A ntn io Jos Mat tos Morel lo


Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo (1988). Advogado em
So Paulo, scio do escritrio Pinheiro Neto Advogados, Associado estrangeiro
do escritrio Linklaters em Nova Iorque (1996/1997) e Membro da Comisso das
Sociedades de Advogados da OAB/SP.

A rmando Luiz Rovai


Doutor em Direito pela PUC/SP. Mestre em Direito Poltico Econmico
pela Universidade Mackenzie. Professor de Direito Comercial da Universidade
Presbiteriana Mackenzie; Professor de Direito Comercial da PUC/SP; Professor
dos cursos de Especializao da GVLaw e do Ibmec (Insper). Conselheiro Titular
da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de So Paulo. Membro Efetivo do
Instituto dos Advogados de So Paulo IASP. Ex-Presidente da Junta Comercial
do Estado de So Paulo 03 mandatos; Ex-Chefe de Gabinete da Secretaria
da Justia e Defesa da Cidadania. Ex-Presidente do IPEM-SP Instituto de
Pesos e Medidas do Estado de So Paulo. Advogado em So Paulo. Presidente da
Comisso de Direito Empresarial da OAB/SP.

Daniel Quadros Paes de Barros


Advogado formado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (1993).
Especialista em Direito Empresarial pela PUC/SP COGEAE (1997); Especialista
em Direito das Relaes de Consumo tambm pela PUC/SP COGEAE
(2002/2003). Scio de Bitelli Advogados.

E d ison C a rlos Fer n a ndes


Advogado. Mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie, doutor em Direito das Relaes Econmicas
Internacionais pela PUC/SP. Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie,
do Centro de Extenso Universitria e da Fundao Getlio Vargas (GVLaw e
GVPEC). Titular da Cadeira n 29 da Academia Paulista de Letras Jurdicas APLJ.
Os autores VII

Her m a n o de V i l lem or A m a r a l (ne t o)


Advogado. Scio do Villemor Amaral Advogados desde 1987. Graduado em
direito pela Universidade do Rio de Janeiro. Mestre em Direito Comparado pelo
Interamerican Law Institute da New York University e Master of Comparative
Jurisprudence pela mesma universidade. Membro Honorrio da Associao
Internacional dos Jovens Advogados, da qual j foi vice-presidente e membro da
Comisso Executiva e atualmente Membro Honorrio. Membro da Ordem dos
Advogados do Brasil, sees dos estados do Rio de Janeiro e So Paulo. Trabalhou
com associado estrangeiro nos escritrios Reid & Priest e Seward & Kissel, em
Nova Iorque. Atua nas reas de Direito Comercial, Direito Societrio, Direito
Trabalhista, Contratos Internacionais e Investimentos Estrangeiros.

Joo R icardo de A zevedo R i beiro


Advogado em So Paulo, scio do departamento de Direito Comercial
Societrio e Fuses e Aquisies do escritrio Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey
Jr., e Quiroga Advogados.

L u i z Fer n a ndo A m a r a l Ha lem beck


Advogado. Graduado pela USP e especialista em fuses e aquisies. Scio
do escritrio Lacaz Martins, Halembeck, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri
Advogados.

Maria Eugnia Reis Finkelstein


Professora da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo, Professora-coordenadora do programa de educao continuada
e especializao em Direito GVLaw, mestre em Direito Comercial pela Pontifcia
Universidade Catlica em So Paulo, doutora em Direito Comercial pela
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, professora convidada do
Instituto de Empresa de Madrid, Espanha, advogada em So Paulo.

S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r
Advogado e consultor, formado pela Faculdade de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica (1990), Especialista em Direito Tributrio pelo Centro
de Extenso Universitria CEU. Membro do Comit de Legislao da Cmara
Americana de Comrcio. Autor de diversos artigos e advogado atuante nas reas
consultiva, preventiva e litigiosa tributria, em direito internacional privado,
investimento estrangeiro, contratos internacionais e direito administrativo.
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Ta t i a n a E r h a r d t
Advogada em So Paulo, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil desde
2003; scia do Departamento de Direito Societrio do Escritrio Paulo Roberto
Murray Advogados; exerceu atividades como advogada estrangeira do Escritrio
Joli-Couer, Lacasse, Geoffrion, Jett, St-Pierre - Avocats, em Montreal, Quebec
em 2003; e integrante da AIJA Association Internationale des Junes Avocats.
Apresentao

esde a poca que estvamos na direo da Jucesp, Alberto

D Murray Neto e eu intencionvamos organizar e desen-


volver uma coletnea de artigos jurdicos que expres-
sasse as experincias da advocacia, num contexto evidentemente
negocial.
Queramos o implemento de algo que fosse de advogado para
advogado, algo que refletisse a verdadeira viso daqueles que pos-
suem a barriga no balco dos cartrios forenses, das salas de
audincias, das assembleias das sociedades, dos rgos responsveis
pela fiscalizao tributria e da administrao pblica em geral,
enfim, algo que reproduzisse a realidade do advogado que vive o
dia a dia empresarial, com nfase no direito societrio.
No obstante termos tratado entusiasmadamente do assunto
por inmeras vezes, faltava-nos a iniciativa de colocar as mos
obra; sempre culpando a ausncia de tempo ou as demais tare-
fas pessoais e, principalmente, profissionais, pela nossa falta de
empenho.
Contudo, graas a um daqueles mpetos de criatividade e de
exploso de lepidez, que Alberto Murray Neto, num sbado tarde
de dezembro, me telefona, cobrando-me, categoricamente:
E a, Armando, o livro sai ou no sai?
IX
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Estava no aeroporto de Ribeiro Preto, aguardando o horrio para embarcar


para So Paulo, aps ter ministrado um daqueles cursos que tomam o dia inteiro,
abordando temas sobre Direito Comercial, em especial questes atinentes aos
mais frequentes conflitos societrios. Naquele instante, no entanto, percebi que
a prpria entonao de voz do Alberto estava diferente. Havia uma empolgao
tpica e caracterstica de quem quer um desafio!
Tentei, ainda, ponderar que tal empreitada seria cansativa e que um livro
necessita de organizao e coordenao, o que acarretaria trabalho e nos consu-
miria um demasiado tempo. Alberto no se deu por rogado.
Depois de uma conversa de aproximadamente uns 25 minutos, Alberto
Murray Neto me convenceu que ali poderia nascer a ideia e a realizao de uma
obra jurdica diferente, de modo a proporcionar ao operador do direito a possi-
bilidade de compartilhar problemas comuns na advocacia empresarial, segundo
a viso do advogado.
Logo na segunda-feira seguinte, novamente, fui surpreendido com novo
telefonema do Alberto Murray Neto, s que, agora, para me dizer que no final
de semana j havia conversado com diversos advogados, representantes dos mais
importantes escritrios de advocacia do Brasil, e que houve uma plena aceitao
de seu convite.
Na mesma hora puxou para si a responsabilidade pela organizao, atri-
buindo-me a incumbncia de aproximao perante a editora, a fim de verificar
o interesse numa obra sobre direito societrio.
Em seguida, levei o assunto sempre gentil e atenciosa Marisa Harms, que
em conjunto com a Editora Campus/Elsevier, aceitou a publicao de um livro
elaborado por advogados, para advogados. Estava, ento, lanado o desafio e
iniciada a empreitada.
Aos poucos, comeavam a chegar os textos, cada qual abordando temas
distintos e com grande repercusso no cotidiano jurdico societrio. Um dos
primeiros a nos remeter o seu artigo foi o Professor Modesto Carvalhosa. No
bastasse a satisfao em trazer para a coletnea o renomado jurista, conhecido
nacionalmente e internacionalmente por seu brilho jurdico, em especial, pelo
enfrentamento das mais polmicas questes no mbito do direito societrio e de
mercado de capitais, o ilustre Professor, de maneira primorosa, desenvolveu o
tema A disperso acionria e o desaparecimento da figura do controlador, com
base na promulgao do Novo Cdigo Civil de 2002 e nas mudanas na estrutura
de propriedade das companhias listadas no mercado de bolsa.
Em seguida, Alberto Murray Neto, lastreando-se no fato de que o direito
positivo brasileiro prev uma srie de mecanismos legais cujo intuito a proteo
Apresentao XI

dos acionistas minoritrios, desenvolveu o tema Medidas judiciais e aspectos


processuais utilizados para a proteo dos acionistas minoritrios. Alberto
considerou, em suma, que no obstante a existncia de tais mecanismos para
proteo, no raro se observa a expressa violao desses direitos.
Antnio Jos Mattos Morello aprofundou-se sobre o tema Sociedade por
Aes Assembleias e reunies, formalismo e participao remota atravs dos
meios de comunicao, entendendo ser possvel a realizao de reunies sociais
no mbito das companhias, com participao remota de acionistas, conselheiros
e diretores, atravs dos meios de comunicao que forem disponveis, desde que
sejam observadas as formalidades impostas pela legislao societria e o estatuto
da companhia para as reunies de cada rgo, de forma a garantir a participao
e os direitos de todos aqueles que sejam legitimados a participar dessa reunio.
Daniel Quadros Paes de Barros abordou com consistncia o tema O penhor
de aes e a vedao ao pacto comissrio, consignando que a positivao de
regras especficas para diversas variantes de penhor tambm decorrente da
evoluo de conceitos e da adaptao do direito positivo s novas condies
sociais. Acrescentou, ainda, que a facilitao da concesso de crdito benfica
Sociedade (o crdito essencial para o desenvolvimento) e que a efetividade
das garantias colocadas disposio do mercado contribui para tal facilitao
(entenda-se menor risco, menor custo do capital).
Edison Carlos Fernandes com seu texto sobre Demonstraes financeiras:
convergncia contbil, tratou do desenvolvimento do mercado de capitais brasi-
leiro, acelerado a partir do incio dos anos 2000, o que obrigou a recepo de nor-
mas jurdicas referentes governana corporativa, elevando ao nvel legal o que
j existe h algum tempo como melhores prticas de conduo e gerenciamento
das empresas. Seu texto teve por escopo apresentar o marco do direito contbil
brasileiro para a convergncia com as normas internacionais de contabilidade,
emanadas do International Accounting Standards Board IASB, sediado em
Londres.
Hermando de Villemor Amaral (neto) tratou do tema Abuso do direito de
voto e conflito de interesses, considerando que a Lei no 6404/1976 no se ins-
pirou nem na teoria contratualista pura nem na institucionalista, criando uma
teoria mais pragmtica, encampando o que havia de bom em cada uma dessas
teorias. Ademais, de maneira clara e precisa, consideraram que no se criou um
direito novo quando se tratou do voto abusivo e do conflito de interesse, mas,
sem dvida, sistematizou adequadamente o que j existia, vindo da legislao
civil, apropriando-a habilmente ao direito societrio, em especial s sociedades
annimas.
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Joo Ricardo de Azevedo Ribeiro se aprofundou e desenvolveu o tema


Notas sobre a relao de substituio em operaes de incorporao envol-
vendo companhias abertas, expondo alguns temas para reflexo sobre reor-
ganizaes societrias envolvendo companhias abertas, em especial no que
tange definio da relao de substituio em operaes de incorporao e
incorporao de aes. Segundo o autor, o crescimento das reorganizaes
societrias como forma de combinao de atividades entre companhias e
unificao de bases acionrias inexorvel, e a estruturao dessas reorgani-
zaes, por meio de operaes de incorporao e incorporao de aes, deve
ser desmistificada.
Luiz Fernando Amaral Halembeck ao abordar o tema Compra e venda de
sociedades fechadas ofereceu uma viso jurdica e negocial experimentada do
que normalmente se negocia em relao compra e venda de empresas, trazendo
quando possvel alguns julgados para ilustrar a exposio. So julgados de natu-
reza trabalhista, previdenciria, tributria e cvel, o que demonstra quo ampla
a rea de atuao do profissional que se dedica a esta especialidade.
Maria Eugnia Finkelstein, com o tema Assimetria de informaes no mer-
cado de capitais, tratou das iniciativas adotadas para conferir maior confiabili-
dade ao mercado de capitais e proteger os interesses de acionistas minoritrios
e investidores. Assim, com muita propriedade, asseverou a autora que alm da
necessidade de evoluo da legislao atual e dos mecanismos de governana,
a mentalidade empresarial deve evoluir tambm de forma a possibilitar que se
alcance um mercado de capitais forte e com alto grau de confiabilidade, onde
todos tenham acesso aos mesmos nveis informacionais.
Silvio Luiz de Toledo Cesar tratou do tema A responsabilidade tributria
dos administradores e dos acionistas, considerando, em suma, que o acionista
de Sociedade por Aes (assim scio de sociedade comercial em geral, no dotado
de poderes de administrao) no e no pode ser corresponsvel por dbitos
tributrios da Sociedade. Do mesmo modo, em situaes normais, em que pre-
valece a regra geral da legislao complementar (presuno juris tantum, que
admite prova em contrrio), administrador de Sociedade por Aes no e no
pode ser corresponsvel por dbitos tributrios da Sociedade.
Silvio Luiz, enfim, assevera que a jurisprudncia, que ainda bastante contro-
vertida acerca das situaes de incluso do administrador como corresponsvel
na CDA, deve passar por drstica reviso em funo do teor da Portaria PGFN
180/2010, no mais aceitando a inverso do nus da prova sem a existncia de
prova literal de qualquer das hipteses de exceo previstas no art. 135, III, do
CTN.
Apresentao XIII

Tatiana Erhardt desenvolveu o Clusulas relevantes de acordo de acionistas


em companhias fechadas buscando fazer com maestria uma anlise prtica das
solues empregadas na advocacia do Direito Societrio, em especial quanto s
clusulas de Acordos e sua relevncia no contexto de aplicao do art. 118 da LSA
de 1976, com a reforma instituda pela Lei no 10.303 de 2001. Nesse sentido, adotou
a estrutura das clusulas em acordos de voto, disciplinando as relaes entre a
administrao da companhia e os acionistas, particularmente na determinao
do Conselho de administrao e Diretoria.
Com base na diversidade das mltiplas e sucessivas decises judiciais, suas
repercusses e consequncias foi, ainda, tratado o tema A responsabilidade civil
dos administradores das sociedades annimas e suas repercusses no dia a dia
negocial, expondo o tnue liame existente na adoo de expedientes arrojados e
agressivos de administradores vanguardeiros no mundo dos negcios globalizado
e competitivo, em contrapartida daquilo que o sistema jurdico entende por atos
de liberalidade custa da companhia.
Tratou-se, portanto, da produo de uma coletnea jurdica sobre as
Sociedades por Aes na Viso Prtica do Advogado, com nfase em temas
atuais, produzida por profissionais antenados com o momento histrico, poltico
e, principalmente, econmico que vivemos, sem, contudo, olvidar do contedo
terico e doutrinrio, exatamente na medida que se espera do advogado moderno,
eficaz, combativo e que se dedica `as causas que atua e est envolvido.

Armando Luiz Rovai


C A P T U L O 1
A disperso acionria
e o desaparecimento da
fig ura do controlador

Modesto Carvalhosa*

presente artigo trata de novos problemas no mbito do

O direito societrio e de mercado de capitais, surgidos aps


duas grandes ocorrncias do incio do sculo XXI, entre ns:
a promulgao do Cdigo Civil de 2002 e as mudanas na estrutura
de propriedade das companhias listadas no mercado de bolsa.
H, com efeito, uma nova realidade representada pela disperso
da propriedade acionria em importante parcela das companhias
abertas brasileiras, notadamente as listadas no Novo Mercado e
tambm algumas nos Nveis I e II do BM&FBovespa. Esse fen-
meno coloca em cheque a prpria estrutura da Lei Societria,

* Doutor e Livre Docente em Direito pela Universidade de So Paulo. Foi Professor


de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP; Consultor Jurdico da Bolsa
de Valores de So Paulo; Presidente do Tribunal de tica da OAB, Seco de So
Paulo; Membro da International Faculty for Corporate and Capital Market Law and
Securities Regulation - Universidade daFiladlfia. scio de Carvalhosa e Eizirik
Advogados. Livros publicados: Comentrios Lei das Sociedades Annimas - Editora
Saraiva - volumes I, II, III, IV, tomos I e II com sucessivas edies atualizadas, de
1977 a 2009; Poder Econmico - Fenomenologia - Seu Disciplinamento Jurdico -
Editora RT 1967; A Nova Lei de S/A - Editora Paz e Terra 1977; Oferta Pblica de
Aquisio de Aes Editora IBMEC 1979; Acordo de Acionistas - Editora Saraiva
1985; A Nova Lei das S/A, em co-autoria com Nelson Eizirik, Editora Saraiva, 2002;
Comentrios ao Cdigo Civil Do Direito de Empresa, volume 13, da Coleo sobre
o Novo Cdigo Civil, Editora Saraiva, edies de 2003 e 2005.
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fundada na propriedade acionria concentrada nas mos de um acionista, ou


de um conjunto deles, que detm, permanentemente, mais de 50% das aes
votantes. Da resultou o instituto do controlador da sociedade anmina, cuja
funo nuclear, irradiando-se por todos os demais segmentos da Lei das
Annimas. , com efeito, em volta do controlador que se estabelecem os limites
dos direitos e das responsabilidades dos acionistas, no mais divididos entre
majoritrios e minoritrios, como ocorria na vigncia da Lei no 2.627, de 1940,
mas sim entre o controlador, de um lado, e os minoritrios, de outro. Isto
posto, a recente disperso da propriedade acionria no mercado de Bolsa projeta
questionamentos sobre o tema do controle, na medida em que este se funda no
requisito da permanncia.
Esta qualidade legal (permanncia) advm, necessariamente da deteno
de um percentual de aes votantes, igual ou superior a 50% mais uma. o que
dispe o art. 116 da Lei Societria, ao conceituar o controlador como aquele que
titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria
dos votos nas deliberaes da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores da companhia. O vocbulo jurdico de modo permanente no
caso quer significar que existe um acionista ou um grupo deles que no poder
ser destitudo do seu direito de eleger a maioria dos administradores por parte de
qualquer outro grupo de acionistas e que, por isso mesmo, efetivamente exerce
esse direito. Essa estabilidade tambm outorga ao controlador o direito de sempre
deliberar majoritariamente em matrias prprias das assembleias gerais. Ademais,
reveste a administrao por ele eleita do carter de estabilidade, na medida em
que a maioria dos seus membros somente poder ser destituda pelo controlador.
Assim o atributo da permanncia prpria do controlador reveste a administrao
do atributo da estabilidade. As aes de controle, portanto, tm qualidade diversa
daquelas dos minoritrios votantes e no votantes (preferencialistas), que lhes
trazem direitos e deveres absolutamente prprios. Mais. Revestem-se as aes de
controle de um ganho de valor em face das aes minoritrias, a ponto de prever a
lei a obrigao dos adquirentes dessas mesmas aes de controle ofertar, por valor
correspondente a 80% do valor da aquisio, para os minoritrios votantes (art.
254-A da Lei no 6.404/1976). Por outro lado, as aes de controle das companhias
abertas no compem as aes circulantes (free floating), conforme as regras da
BM&FBOVESPA. J as aes que formam os blocos minoritrios pertencem ao
floating. Da a falta completa de estabilidade na conduo da companhia com
aes dispersas, sujeita a todo o tempo tentativa de tomada da administrao da
companhia por blocos minoritrios agressivos que desejem estabelecer uma nova
poltica para a sociedade. Assim, os blocos de aes minoritrias caracterizam-se
A disperso acionria e o desaparecimento da fig ura do controlador 3
Modesto Carvalhosa

pela impermanncia no que respeita a sua capacidade de governar a sociedade. E


essa impermanncia acarreta necessariamente uma instabilidade no exerccio da
administrao, levando a uma interdependncia dos administradores que coman-
dam a companhia e os grupos de acionistas minoritrios. A qualquer momento,
as investidas de outros blocos minoritrios podem acarretar a mudana desse
comando. Temos assim que as aes de controle (50% mais uma) revestem-se
da qualidade de permanncia e independncia que lhes outorga a qualidade de
controladores da sociedade, tal como estabelecido no art. 116 da lei societria,
atribuindo, em consequncia, estabilidade administrao. J os blocos mino-
ritrios caracterizam-se pela impermanncia e pela interdependncia entre os
administradores e os grupos minoritrios no exerccio instvel do comando da
sociedade.
Mesmo quando os administradores logrem obter uma maioria absoluta de
votos em sua eleio, o estado de impermanncia e de instabilidade permanece, na
medida em que tal qurum de mais de 50% eventual ou acidental. Isto porque
os grupos de aes que os elegeram no esto entre si vinculados por acordo de
controle que assegure a permanncia desse quadro da administrao. Assim,
parte desses acionistas poder, desde logo, investir contra a administrao,
mediante oferta aos demais acionistas para assumir o comando da sociedade,
com outra administrao e outra poltica empresarial.
Diante desse quadro, onde se situa o interesse social frente necessidade dos
administradores de defender-se a todo o tempo das investidas de grupos inte-
ressados em reverter o comando instalado? A primeira preocupao, portanto,
dos administradores nessas circunstancias a de defender a sua prpria posio
de comando, como demonstra a experincia americana e a europeia. Para tanto
colocam nos estatutos sociais dispositivos de defesa de suas posies, que nada
tm que ver com o interesse social, pois voltados, sempre, a assegurar a continui-
dade de suas posies e comando da companhia.
Por tudo isso, a significativa disperso acionria ocorrida no seio do mercado
de capitais brasileiro a partir de 2006 pe em cheque o instituto do controle
societrio, na medida em que nenhum acionista ou grupo deles passa a deter,
em carter permanente, a maioria absoluta do capital votante. Os acionistas
votantes dispersaram-se em grupos que no passam de 10%, 20% ou, raramente,
de 30%, notadamente nas companhias listadas no Novo Mercado. Por isso, no
podem tais grupos cumprir o requisito de permanncia que define o exerccio
do controle, ou seja, no tm independncia perante os demais acionistas para
revestir de estabilidade a administrao da companhia. Da o desaparecimento
da figura do acionista controlador nas sociedades de capital disperso entrega
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a conduo dessas companhias diretamente aos administradores. O governo


das sociedades com capital disperso assumido, de fato, pelos seus adminis-
tradores. o chamado controle gerencial. Nesse contexto os administradores
so eleitos ou atravs do acionamento da proxy machinery, ou pelos votos de
um grupo minoritrio de acionistas que consegue aglutinar, em determinado
momento, a maioria capaz de impor-se nas assembleias aos demais grupos. Em
ambas as hipteses, a conduo da sociedade passa, diretamente, para os seus
rgos administrativos, qual seja, para o Conselho de Administrao (incumbent
board) e para os diretores estatutrios, cujas responsabilidades passam a ser no
apenas as prprias do exerccio de suas respectivas funes estatutrias (arts.
153 a 159 da Lei Societria), como tambm aquelas decorrentes do exerccio
abusivo do poder na conduo da sociedade. As condutas abusivas previstas
no art. 117 da Lei Societria, endereadas aos controladores, prestam-se, neste
caso, como padres verificao da conduta dos administradores que passa-
ram a governar as companhias com aes dispersas. Isto porque a ausncia do
requisito de maioria permanente das aes votantes (controle) daqueles que
elegem os administradores remete a estes ltimos toda a responsabilidade pela
conduo da sociedade. O governo societrio ser sempre dos administradores,
independentemente do percentual de disperso ser maior ou menor. Se for
menor a disperso, como ainda o caso brasileiro, cabe aos grupos de acionistas
minoritrios o papel de eleger o incumbent board que ir comandar a sociedade.
Quando a disperso for mais significativa, caber aos prprios administradores
que governam a companhia acionar a proxy machinery, diminuindo, assim, o
papel de grupos minoritrios na reconduo dos condutores da sociedade, ou
seja, os prprios administradores.
Essa nova realidade no foi ainda tratada no mbito legal societrio, no obs-
tante a mudana, de fato, da estrutura prevista na lei vigente que, como dissemos,
funda-se na figura do acionista controlador, a quem se outorgam deveres, direitos
e responsabilidades absolutamente relevantes, vis-a-vis os acionistas minoritrios,
votantes e no votantes.
No obstante o vcuo legal, a Comisso de Valores Mobilirios reconhece
o desaparecimento da figura do acionista controlador nas sociedades com aes
dispersas, ao editar, em 17 de dezembro de 2009 a Instruo CVM no 481. Nela fica
reconhecido o regime do incumbent management na prtica societria brasileira.
Essa Instruo-CVM, dentre outras providncias, regula, no mbito do mercado
de capitais, os pedidos pblicos de procurao, ou seja, regulamenta o processo
da proxy machinery e da proxy contest, inspirado na prtica norte-americana.
Assim as solicitaes de mandato de voto sero endereadas a todos os acionistas
A disperso acionria e o desaparecimento da fig ura do controlador 5
Modesto Carvalhosa

e podem ser feitas por qualquer pessoa que deseje obter votos para as deliberaes
das assembleias gerais das companhias abertas. O reconhecimento da prevalncia
do regime do incumbent management to claro na referida Instruo-CVM que
ali se dispe que os pedidos pblicos de procurao promovidos pela administra-
o podero ser custeados pela prpria companhia, sem embargo da obrigao
de ela tambm ressarcir, conforme o caso, os custos de publicao dos pedidos
de contest proxies.
Configura-se assim, no mbito do mercado de capitais brasileiro, a precarie-
dade da formao da vontade social, que deixa de ser estabelecida por um grupo
de acionistas com maioria absoluta permanente de aes votantes. Por outro lado,
os administradores, incumbidos de governar a sociedade, dependem, em cada
deliberao assemblear que os elege, da coleta de procuraes ou das transaes
de blocos de aes que se fazem no mercado de capitais, em Bolsa e fora dela.
Da surgir, nos estatutos dessas companhias com aes dispersas, uma srie
de instrumentos de defesa dos administradores que mantm a comando atual da
sociedade, donde resulta a constatao ftica da existncia do comando gerencial
entre ns, fruto da disperso efetiva da propriedade acionria. H, portanto, a
necessidade inadivel de repensar e de revisar muitos dos conceitos clssicos do
direito societrio brasileiro.
A questo envolve tambm o captulo do interesse social. Como referido, o
pressuposto do exerccio do poder de controle acionrio, individualmente ou por
acordo de acionistas, sempre foi o de que o mesmo coincide com o interesse social,
em face das prprias disposies da Lei Societria. Ocorre que essa noo agora
questionada com o advento, em nosso mercado de capitais, de uma significativa
disperso da propriedade acionria. J no se pode presumir que o comando
gerencial das companhias coincida com os interesses de todos os acionistas e com
o interesse social, tal como se d com o poder de controle institudo no art. 116 da
Lei Societria. No se pode falar de controle quando o bloco de aes que elege
os administradores no mais permanente, obtido mediante o acionamento da
proxy machinery ou de agrupamento eventual de acionistas.
Volta-se, assim, situao que existia sob a gide do Decreto-Lei no 2.627, de 1940,
marcada pelo carter aleatrio do comando social, pois completamente ausente,
poca, o instituto do controle permanente, trazido pela Lei no 6.404 de 1976.
Acrescente-se matria a complexidade introduzida pela disperso na estru-
tura acionria decorrente dos conflitos que surgem na experincia internacional,
tais como as tentativas de tomada hostil de controle, desse lado, e as distribuies,
de outro, de bnus de toda a espcie a favor de administradores que passaram a
governar a sociedade, em prejuzo da distribuio dos lucros para os acionistas.
6 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

Essa divergncia de interesse acarreta a necessidade de rever a hermenutica


construda a partir da adequao das normas da Lei das S/A, fundada no poder
de controle e consequente estabilidade da administrao, como reiterado.
Por isso, o jurista deve investigar e compreender a realidade societria sub-
jacente s normas vigentes. No h como normatizar ou regular um fenmeno
econmico sem antes analisar e compreender os novos desafios por ele colocados.
Assim, a natureza especfica do comando da companhia pelos seus administra-
dores deve ser o pressuposto da construo de uma nova doutrina e de uma nova
prtica no direito societrio brasileiro.
C A P T U L O 2
Medidas judiciais e aspectos
processuais utilizados para proteo
dos acionistas minoritrios

Alberto Murray Neto*

Direito Positivo Brasileiro prev uma srie de mecanis-

O mos legais cujo intuito a proteo dos acionistas minorit-


rios, todavia, no obstante a existncia de tais mecanismos,
no raro se observa a expressa violao desses direitos.
As violaes ocorrem fundamentalmente de duas maneiras:
(a) pela expressa violao dos preceitos legais inseridos na
legislao. So violaes que ofendem, flagrantemente, os
direitos objetivos garantidos aos acionistas minoritrios
e claramente estabelecidos nas normas jurdicas. Nessas
circunstncias, verifica-se o chamado ilcito civil, cuja
reparao dos danos causados encontra guarida no art.
186, do Cdigo Civil brasileiro; e
(b) pelas decises tomadas pelos acionistas majoritrios que,
embora num primeiro momento tenham aparncia legal,

* Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e ps-graduado


em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Toronto, no Canad.
Advogado estrangeiro nos escritrios LangMichner Lawrence and ShaweTory
Tory DesLauriers and Binnington, ambos em Toronto, no Canad. Presidente do
Pannone Law Group E.E.I.G. Ex-Vice Presidente e Corregedor da Junta Comercial
do Estado de So Paulo. Scio de Paulo Roberto Murray Advogados e autor de
vrios trabalhos publicados na rea de direito empresarial.
7
8 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

tm por objetivo o intuito de deliberar em proveito prprio e no da


sociedade em si, atingindo, por consequncia, os interesses legtimos dos
acionistas minoritrios. Nessas circunstncias, verifica-se aquilo que o
mundo jurdico chama de abuso do direito.

Para os fins a que se prope esta exposio, muito importante que se possa
estabelecer uma distino entre o ilcito civil e o abuso do direito, no mbito do
direito societrio, principalmente nas S/A (sociedades por aes).
Em realidade, nas S/A, pela prpria natureza jurdica desse tipo societrio,
que se verifica a existncia dos maiores ilcitos e abusos cometidos contra os
acionistas minoritrios.
O ilcito civil, segundo o jurista francs Marcel Planiol1, visto da seguinte
maneira: quando o titular de um direito subjetivo ultrapassa os limites do que,
na lei positiva civil vigente, reconhecido como seu direito individual, atuando
sem direitos, seu ato ilcito2 .
O fundamento para a reparao do dano decorrente do ilcito civil praticado
pelo acionista majoritrio em detrimento do acionista minoritrio vem embasado
no art. 159 do antigo Cdigo Civil brasileiro, assim redigido:

art. 159 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia,


violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
(...).

O novo Cdigo Civil brasileiro corroborou essa teoria, em seu art. 186, que
vigora com a seguinte redao:

art. 186 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, vio-
lar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Ou seja, o ato ilcito, no mbito societrio, aquele deliberadamente praticado


pelo acionista majoritrio, contrariamente lei, com o intuito claro e evidente de
prejudicar o acionista minoritrio.
J no abuso do direito, a agresso aos minoritrios se d, muitas vezes, de
forma mais sutil, revestida de aparncia de legalidade.
O abuso do direito est plenamente caracterizado quando h guarida na lei para
a prtica do ato, por parte do acionista majoritrio, mas tal ato ou deliberao, que
se desvia de sua finalidade aparente, praticado sem boa-f, em proveito prprio.

1. Planiol, Marcel. Trait Elementaire de Droit Civil. 5. ed. Paris: Pichon, 1909. 3 v. p. 286.
2. Cdigo Civil Brasileiro.
Medidas judiciais e aspectos processuais utilizados para proteo... 9
Alberto Murray Neto

O mesmo Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 188, inciso I, estabelece que
os atos praticados no exerccio regular de um direito reconhecido no so consi-
derados atos ilcitos. E justamente nesse contexto que se verifica, com clareza,
a perpetrao de um ato abusivo do direito, ou seja, sempre e quando se desvia
de suas finalidades o exerccio regular de um direito reconhecido ao acionista
minoritrio.
Essa diferena entre ato ilcito e abuso do direito no mbito do direito socie-
trio, embora possa parecer mera discusso acadmica, sem muita aplicabilidade
prtica, da maior importncia para os advogados que militam (ou pretendem
militar) nesse campo do direito.
Os advogados precisam estar muito atentos pois, no raro, um ato ou delibe-
rao de acionista majoritrio pode estar revestido das formalidades legais, mas,
em sua essncia, a real inteno desse mesmo ato ou deliberao no aquela
que aparenta ter e est totalmente desviado de seus objetivos, desrespeitando os
interesses legtimos dos acionistas minoritrios. justamente a que o advogado
do acionista minoritrio, muito atento a todas as deliberaes tomadas, deve atuar
com a rapidez necessria e aplicar as medidas judiciais que visam restabelecer o
direito e coibir o abuso.
As prticas processuais utilizadas em defesa dos acionistas minoritrios
esto atreladas teoria do abuso do direito, motivo pelo qual o advogado deve
conhec-la e aplic-la, levando tais deliberaes abusivas, sempre que necessrio,
apreciao do Poder Judicirio para obter, em nome de seus clientes, a prestao
jurisdicional do Estado para coibir o abuso.
Por isso, no se poderia deixar de lado essa explanao inicial, cujos conceitos
tericos acerca do ato ilcito e do abuso do direito so fundamentais para que as
medidas judiciais tomadas em defesa dos acionistas minoritrios assim o sejam,
da forma correta e em tempo adequado.
O advogado deve ter a percepo e a sensibilidade aguadas para atentar que
determinado ato, embora aparentemente legal, tem intenes obscuras, malficas
aos seus clientes, acionistas minoritrios numa S/A.
Abaixo, listarei alguns dos casos mais comuns de abusos do direito para, em
seguida, tecer alguns comentrios acerca da atuao do Poder Judicirio e dos
juzes em face dessas questes. Vou, tambm, mencionar alguns casos prticos,
reais, que bem servem para demonstrar a inteno obscura do acionista majori-
trio, utilizando-se da forma singela da lei, de prejudicar o acionista minoritrio.
Igualmente, vou discorrer sobre os procedimentos processuais comumente uti-
lizados para coibir tais abusos.
10 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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Os tipos comuns de abusos so3:


(a) Casos de deliberao de incorporaes precedidas de protocolo de justi-
ficativa feito formalmente como requer a Lei das S/A, pela qual um grupo
de acionistas de uma determinada empresa compra o controle acionrio
de outra para, logo aps, incorpor-la. Pagam pelas aes dos que exer-
cem o controle da companhia o preo justo e, ato contnuo, tornam-se
diretores das duas empresas, incorporada e incorporadora, seja por si
prprios ou por interpostas pessoas. Para tanto, escolhem avaliadores
que, por sua vez, do ao patrimnio valor inferior quele que o grupo
pagou pela metade das aes.
Lastreados na opinio dos peritos, consideram tais Laudos de Avaliao
aprovados e deliberam as incorporaes. Os acionistas minoritrios,
por sua vez, tm o direito de retirada, recebendo por suas aes o valor
correspondente avaliao dos peritos, na qual no so considerados
os aviamentos, o fundo de comrcio, a clientela, a tradio, as locaes,
dentre outros.
Esses processos de incorporao, ordinariamente, seguem todos os pre-
ceitos legais e estatutrios, o que lhes d uma aparncia de legalidade,
deixando a impresso de que todos os acionistas da empresa tiveram
tratamento igualitrio. Ocorre que o valor recebido pelos acionistas
minoritrios infinitamente menor do que aqueles pagos s aes da
maioria. Isso somente ocorre em razo do poder de deciso que o grupo
majoritrio tem, concedendo a seus integrantes um privilgio sem gua-
rida legal, revelando a existncia de abuso do poder.
Pelos balanos manipulados, o preo pago aos acionistas minoritrios,
seja em caso de recebimento em dinheiro ou em aes da companhia
incorporadora, infinitamente menor do que aquele que seria justo.
Tendo em vista que os Balanos Financeiros e os Laudos de Avaliao
foram devidamente aprovados em Assembleia Geral de Acionistas, essa
deliberao, que aprovou tal vcio, est revestida de ilegalidade, consti-
tuindo-se em abuso do direito e sendo, portanto, passvel de nulidade.

(b) Outro caso comum a venda de imveis da sociedade por preo inferior
ao seu valor real. A avaliao desse imvel feita por seu diretor, aprovada
pela Assembleia Geral, cabendo ao scio minoritrio, unicamente, o
voto vencido na Assembleia Geral de Acionistas que deliberou sobre essa

3. Scisinio, Alaor Eduardo. As Maiorias Acionrias e o Abuso de Direito. So Paulo: Forense, 1998.
Medidas judiciais e aspectos processuais utilizados para proteo... 11
Alberto Murray Neto

questo. No tem sequer o direito de preferncia para a aquisio desses


bens imveis que so vendidos a testas de ferro dos prprios diretores
da empresa ou, ainda, a algum de interesse destes.
No caso, se o objeto da sociedade for a compra e venda de imveis, observam-
se atos de m gesto dos administradores.
Muito embora estejam os atos que culminaram na venda desses bens imveis
precedidos das formalidades legais, est caracterizado um artifcio de burla aos
direitos e legtimos interesses dos acionistas minoritrios.
(c) As leis fiscais impem limites para a fixao de verba honorria e grati-
ficaes aos diretores das sociedades, como despesas dedutveis. Assim,
muitas vezes, contrariamente aos interesses dos scios minoritrios, a
Assembleia Geral de Acionistas fixa que parte considervel do lucro da
sociedade seja destinada gratuitamente aos diretores que so detentores
do poder majoritrio do voto.
(d) V-se, tambm, o pagamento pela sociedade de indenizaes vultosas a
empregados e administradores da sociedade demitidos, por interesse dos
acionistas majoritrios em razo de suas relaes pessoais, sendo que,
logo em seguida a tais pagamentos, esses mesmos empregados e adminis-
tradores so readmitidos em suas funes anteriores. Tudo isso feito com
o beneplcito do voto da maioria do capital social, em Assembleia Geral
de Acionistas, convocada especificamente para esse fim. O mesmo ocorre,
tambm, em relao s vultosas quantias pagas a ttulo de indenizao
a terceiros, reparaes essas indevidas, mas que, em vista da existncia
de processos legais em curso (inclusive, em alguns casos, havendo, alm
do processo civil, processos penais) do ao fato e ao ato uma aparncia
de legalidade, impedindo at a manifestao do Conselho Fiscal a esse
respeito. Isso constitui uma evidente manobra dos acionistas majoritrios
para reduzir as vantagens econmicas dos acionistas minoritrios sobre
a sociedade.
(e) A reavaliao dos ativos da sociedade exigncia feita pelo Fisco, mas,
ainda assim, tais reavaliaes nem sempre acompanham a realidade
dos fatos (sobretudo na poca de inflao alta, os bens imveis quase
nunca acompanhavam a correta desvalorizao da moeda brasileira),
resultando tudo isso em uma pequena alterao do capital social, com a
consequente participao relativa do acionista minoritrio nessa reavalia-
o de bens. Isso tem uma implicao enorme nos casos de retiradas, em
que os balanos patrimoniais da empresa consideram verbas irrisrias e
irreais, quando, na verdade, se trata de patrimnios enormes. Ou seja, os
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acionistas minoritrios so reembolsados por suas aes levando-se em


conta os balanos inverdicos, e no o valor patrimonial real da empresa.
(f) A reteno injustificada de lucros feita pelas empresas unicamente para
beneficiar os acionistas majoritrios, muitas vezes em transaes trian-
gulares com os bancos que, em razo do alto saldo bancrio mantido
pela companhia junto a essas instituies, emprestam aos Diretores da
sociedade, por igual perodo, essas mesmas quantias.
(g) Os emprstimos, comodatos e at mesmo locaes de bens e equipamen-
tos das empresas aos seus maiores acionistas, por preos insignificantes,
constitui, igualmente, uma modalidade egostica de auferir vantagens da
empresa, em detrimento de acionistas minoritrios.
(h) H os casos de grupo de empresas, controladas por empresas holding, que
renem o voto representativo dos acionistas majoritrios. Os acionistas
majoritrios criam essas empresas para que representem seus interesses
societrios em todo o grupo. Diante disso, muitas vezes, as despesas
dessas empresas holding (de pessoal, publicidade, de material e outros ou
seus eventuais prejuzos) so descarregadas em sociedades subsidirias,
das quais so scios os acionistas minoritrios.
(i) Pela prpria natureza jurdica das S/A, nas quais a atividade da socie-
dade no se confunde com a atividade do scio, a lei no impede que o
acionista majoritrio exera uma atividade concorrente. Da resultam
inmeros casos em que os acionistas majoritrios exercem atividades
paralelas totalmente contrrias aos interesses da sociedade e, por con-
seguinte, aos interesses dos acionistas minoritrios. H casos em que o
acionista majoritrio, por si s, compra no mercado grandes partidas de
determinado produto para aproveitamento de preos, com o intuito de
revend-las, na parcela que lhe interessar, aos acionistas e s empresas
concorrentes.
(j) largamente sabido que os acionistas minoritrios, muitas vezes investi-
dores institucionais, por terem interesses reduzidos na empresa, acabam
por no acompanhar com a ateno devida as publicaes levadas a
efeito pela prpria sociedade. Essas publicaes so feitas, como manda
a Lei Societria, no Dirio Oficial, que ningum l, e em um jornal
de grande circulao. Ocorre que esse tal jornal de grande circu-
lao de fato no o ; , sim, um jornal de circulao reduzidssima
que, igualmente via de regra, ningum l. Esse fato aproveitado pelos
acionistas majoritrios para que prescrevam prazos para o exerccio de
alguns direitos dos acionistas minoritrios, sobretudo os de subscrio
Medidas judiciais e aspectos processuais utilizados para proteo... 13
Alberto Murray Neto

de capital e de direito de preferncia. Dessa prescrio dos prazos em


questo aproveitam-se os acionistas majoritrios para vender a tercei-
ros, com considervel gio, os direitos no exercidos pelos acionistas
minoritrios no prazo legal, no instante em que j so tranquilas suas
maiorias acionrias.
(k) Quando os acionistas majoritrios percebem que suas maiorias acionrias
no so tranquilas, valem-se de seu poder societrio e promovem suces-
sivos e grandiosos aumentos de capital que os acionistas minoritrios
no podem acompanhar, aumentando, assim, a distncia do nmero de
aes que os separa. Muitas vezes, verifica-se que o pagamento das novas
aes subscritas pelos acionistas majoritrios no so integralmente pagas
em dinheiro, mas em notas promissrias, por exemplo. Assim, fica a
sociedade em seu capital com um crdito contra o acionista majoritrio
que, justamente por tal razo, acaba por nunca ser executado. O ato
constitui uma agresso vil aos interesses dos scios minoritrios, muito
embora todas essas deliberaes tenham sido feitas em consonncia com
a lei, com os estatutos sociais e aprovadas por deciso majoritria em
Assembleias Gerais de Acionistas da sociedade em questo.
(l) Como o controle absoluto acerca das informaes da sociedade se encon-
tra nas mos dos acionistas majoritrios, estes aproveitam-se dessa con-
dio para, em virtude da disponibilidade dessas informaes, tomar
decises escusas, que prejudicam os acionistas minoritrios. s vezes,
at aviltam o preo de suas prprias aes para, dessa forma, adquirir
ou readquirir as aes dos acionistas minoritrios por preos vis, o que
no constitui um ato legtimo.

O Professor Alaor Eduardo Scisinio, Titular de Direito Comercial da Faculdade


de Direito da Universidade Federal Fluminense, em sua obra Maiorias Acionrias
e o Abuso do Direito, Editora Forense, p. 82, 83 e 84, analisa bem a questo.
Esses so os casos mais comuns, embora no todos de abusos do direito pelos
acionistas majoritrios. Para coibi-los, imprescindvel, portanto, a atuao
do Poder Judicirio e a compreenso de nossos magistrados a respeito desses
acontecimentos.
Qualquer acionista que se sentir lesado por atos abusivos da maioria poder,
com base no art. 109, inciso III, 2o, e no art. 159, 7o, da Lei no 6.404/1976,
convocar o Estado para, por meio do Poder Judicirio, solicitar a devida prestao
jurisdicional visando a revogao do ato ilegal ou abusivo praticado, ou a deli-
berao tomada em Assembleia Geral pelos acionistas majoritrios da empresa.
14 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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Para restabelecer a justia, nesses casos de abuso do direito, em que os atos


praticados aparentam estar revestidos das formalidades legais, sem quaisquer
prejuzos aos acionistas minoritrios, cabe ao MM. Juiz utilizar-se de toda sua
capacidade criativa e perceber que nem todo o direito se tira, exclusivamente, da
letra fria da lei.
H de se ver o que est por trs de cada um desses atos, analis-los em seus
fins e princpios e julg-los de forma que o Poder Judicirio no fique somente
ao lado da lei, mas, sobretudo e fundamentalmente, ao lado da prpria Justia.
As decises judiciais no podem e no devem ser estticas, presas
forma das leis societrias. Os MMs. Juzes devem, sempre que necessrio, inovar,
desmascarar aqueles que se utilizam da forma da lei para, abusivamente, retirar
direitos de terceiros, no caso, acionistas minoritrios, partes mais fracas numa
relao societria.
No momento em que o Poder Judicirio estiver cumprindo sua tarefa de julgar
no somente de acordo com as leis, mas adequando a interpretao de tais leis
nova realidade do mundo, isso far com que nossos legisladores tenham maior
cuidado ao elaborar as leis que norteiam nossa sociedade moderna. Julgamentos
nessa linha de raciocnio estaro contribuindo, sobremaneira, para a revitalizao
do direito e, no caso especfico, servindo para recompor o patrimnio das mino-
rias acionrias, cujos direitos foram, inquestionavelmente, violados pelas maiorias.
A imaginao dos burladores da lei sempre vasta, e as S/A tornaram-se um
campo frtil dos mais frteis para a atuao desses burladores da lei.
Vou narrar um caso em que o MM. Juiz soube muito bem compreender a
existncia de um abuso do direito e anulou uma deciso de Assembleia com uma
deliberao que, embora revestida das formalidades legais, tinha a finalidade clara
de, mais adiante, prejudicar os interesses legtimos dos acionistas minoritrios.
Assim, vejamos:
Trata-se de uma S/A subsidiria de uma grande empresa multinacional
no Brasil de quatro scios, sendo que dois deles dividiam a maioria acionria,
detendo, cada um, 49,2% (quarenta e nove vrgula dois por cento) do capital social.
Juntos, portanto, detinham 98,4% (noventa e oito vrgula quatro por cento) do
capital votante da sociedade.
Os demais scios dividiam entre si 0,8% (zero vrgula oito por cento), que,
somados, representavam 1,6% (um vrgula seis por cento) do capital social votante
da sociedade. Esses scios minoritrios nada mais eram do que investidores ins-
titucionais, que adquiriram as aes desde o incio das atividades da sociedade
no Brasil e, inegavelmente, haviam contribudo com a formao do capital social
da empresa desde sua formao.
Medidas judiciais e aspectos processuais utilizados para proteo... 15
Alberto Murray Neto

Desde o incio da sociedade, quando foram elaborados e registrados na Junta


Comercial, os estatutos sociais eram silentes quanto possibilidade de transfor-
mao do tipo societrio.
De acordo com o art. 221 da Lei das S/A, a transformao exige o consenti-
mento unnime dos scios ou acionistas, salvo se prevista no contrato social, caso
em que o scio dissidente ter o direito de retirar-se da sociedade. O pargrafo
nico desse mesmo artigo diz que os scios podem renunciar, no contrato social,
ao direito de retirada no caso de transformao da sociedade.
Em dado instante das atividades dessa sociedade, os scios majoritrios
decidiram que queriam transformar o tipo societrio de S/A para sociedade
por quotas de responsabilidade limitada (Ltda.). Para tanto, necessitavam da
aprovao, tambm unnime, dos scios minoritrios, j que os estatutos sociais
da empresa eram silentes a esse respeito.
Como tivessem os acionistas minoritrios votado contra a deliberao em
Assembleia Geral de Acionistas, no restou aos acionistas majoritrios outra
opo que no abusar do seu direito de maioria.
Tempos depois convocaram uma outra Assembleia Geral na qual, dentre
outras coisas, aprovaram, por maioria de votos, um dispositivo que passou a
fazer parte, a partir de ento, dos estatutos sociais da empresa, que possibilitava
aos acionistas detentores de 75% (setenta e cinco) por cento do capital social da
empresa com direito de voto alterar o tipo societrio da sociedade.
Estava armada a arapuca. A inteno clara e evidente era a burla da lei,
em detrimento dos acionistas minoritrios. Como no podiam, diretamente,
numa nica assembleia, alterar o tipo societrio da sociedade, por no contarem
com a aprovao dos scios minoritrios, os scios majoritrios resolveram,
ardilosamente, primeiro alterar o estatuto social para, algum tempo depois,
transformar o tipo societrio, quisessem ou no os acionistas minoritrios. Isso
era uma forma legal, encontrada pelos acionistas majoritrios, para burlar as
intenes do art. 221 e de seu pargrafo nico da Lei das S/A.
Os acionistas minoritrios, atentos ao fato e no se conformando com tais
deliberaes, ingressaram, imediatamente, com aes judiciais visando impedir
aquele ato de abuso do direito.
Ingressaram, em primeiro lugar, com uma medida cautelar inominada,
visando o imediato desarquivamento da ata da Assembleia perante o Registro
do Comrcio, o que foi negado pelo MM. Juiz. Entendeu o MM. Juiz, em seu r.
despacho que, muito embora houvesse o fumus boni iuris, no havia o periculum
in mora, uma vez que, por enquanto, os acionistas majoritrios apenas haviam
alterado os estatutos sociais. No haviam, at aquele instante, perpetrado a
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famigerada alterao do tipo societrio em outro, o real objeto da rejeio dos


acionistas minoritrios.
No prazo legal, ingressaram os acionistas minoritrios com a ao principal,
pelo rito ordinrio, visando a anulao daquela deliberao da Assembleia e o
consequente desarquivamento da ata perante a Junta Comercial.
Em relao ao julgamento do mrito da ao principal (anulao de deciso
da Assembleia) pelo rito ordinrio, melhor sorte no lograram os acionistas
majoritrios.
O MM. Juiz, inteligentemente, entendeu que aquela alterao intermediria
dos estatutos sociais da empresa representava um meio ardiloso de burlar a lei
das S/A, uma preparao para o golpe final, agredindo os direitos dos scios
minoritrios no que diz respeito ao art. 221 e seu 1o.
Tiveram, portanto, os scios majoritrios de se conformar com essa respei-
tvel deciso e voltar atrs em sua vontade de burlar a lei.
de notar, ainda, que os scios majoritrios e a prpria sociedade, em suas
respectivas defesas, bateram fortemente em duas teclas, que no encontraram
eco no Poder Judicirio.
Insistiram, a sociedade e os scios majoritrios, que as aes judiciais impe-
tradas pelos acionistas minoritrios constituam, segundo eles (a) uma ditadura
dos minoritrios em detrimento aos interesses sociais; (b) caso no concordassem
com aquela deciso majoritria, poderiam os scios minoritrios retirar-se da
sociedade, utilizando-se do chamado direito de recesso.
Ambas as teses jurdicas defendidas por eles, felizmente, no prevaleceram
no Poder Judicirio. Falar em ditadura dos minoritrios nada mais do que
uma atitude desesperada, na falta de outro argumento melhor. Quanto ao direito
de recesso dos acionistas minoritrios, tambm alegado em material de defesa
acostado aos autos pela prpria sociedade e pelos acionistas majoritrios, como
diz a prpria lei, trata-se de um direito do acionista minoritrio, que o exerce se
assim quiser, e no de um dever, de uma obrigao. Por isso, no prosperaram
ambas as teses de defesa apresentadas nos autos do processo.
Est a um belo exemplo de como deve o Poder Judicirio agir em situaes
como essa, em que se verifica com clareza o abuso do direito em detrimento dos
interesses dos acionistas minoritrios.
Desde que se encontrem presentes os pressupostos processuais e as con-
dies da ao, cabe aos acionistas minoritrios o direito de utilizarem-se das
aes judiciais previstas no prprio Cdigo de Processo Civil brasileiro, assim
divididas:
Medidas judiciais e aspectos processuais utilizados para proteo... 17
Alberto Murray Neto

(a) Procedimentos Ordinrios;


(b) Procedimentos Especiais;
(c) Procedimentos Cautelares;
(d) Processos de Execuo.
A utilizao de cada uma dessas aes judiciais vai depender do caso concreto
que se apresentar ao advogado no momento em que se constatar a violao do
direito do acionista minoritrio, seja por prtica de ato ilcito, seja por prtica
de abuso do direito.
Dentre os Procedimentos Ordinrios mais comuns utilizados pelos acionistas
minoritrios, encontram-se as chamadas aes anulatrias, como o exemplo
prtico que vimos neste mesmo texto, que podem ter seus fundamentos: (a) em
desrespeito a requisitos formais; (b) em desrespeito ao qurum para funciona-
mento e s maiorias para as deliberaes; (c) em preterio aos acionistas mino-
ritrios; (d) em vcios de votos eivados de interesses contrastantes ao bem comum
da sociedade; (e) em defeito de representao dos scios; (f) em desinformao
oportuna dos acionistas, de que resultaram votos prejudiciais aos seus interesses
por erro evidente; (g) em falta ou irregularidade de arquivamento no registro
de comrcio, alm de outras hipteses que no so evidenciadas pela casustica
jurisprudencial4 .
Alguns casos mais comuns de ao pelo rito ordinrio, de aes anulatrias,
tomadas pelos acionistas minoritrios em face das irregularidades cometidas pela
prpria sociedade e pelos acionistas majoritrios, verificam-se, especialmente, nos
casos de ato abusivo de capital de S/A: diluio injustificada de antigos e atuais
acionistas; nulidade de deliberaes determinando a transferncia de bens, direito
de eleio dos membros do conselho fiscal por parte dos acionistas minoritrios;
insero nos estatutos sociais da sociedade, modificando-o, de maneira a incluir
nele dispositivos relativos aos arts. 194, 195, 196, 197 e seguintes da Lei das S/A, que
trata da criao das reservas estatutrias; aprovao das demonstraes financei-
ras levada a efeito com o voto dos acionistas que, ao mesmo tempo, tambm so
administradores da sociedade em ofensa ao art. no 115, 1o, da Lei das S/A; ao
anulatria decorrente da transferncia irregular de controle social; ao anulatria
de alteraes de sociedades em seu tipo societrio (vide o exemplo prtico).
Ainda em relao aos Procedimentos Ordinrios, existe a possibilidade, por
parte dos acionistas minoritrios, da propositura das aes de responsabilidade.
Nessa modalidade, aos acionistas minoritrios cabe questionar perante o Poder
Judicirio (a) a responsabilidade do acionista nico, do acionista controlador e,

4. Batalha, Wilson de Souza Campos. Direito Processual Societrio. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
18 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

principalmente, do acionista que abusa do direito de voto; (b) a responsabilidade


do scio na transformao do tipo societrio da sociedade em questo; (c) a
responsabilidade dos administradores; (d) a responsabilidade dos conselheiros
fiscais; (e) a responsabilidade dos liquidantes; (f) a responsabilidade dos peritos;
(g) a responsabilidade dos auditores independentes; (h) a responsabilidade dos
agentes fiducirios; (i) a responsabilidade decorrente de lucros ocultos ou da
distribuio de dividendos fictcios; (j) a responsabilidade por atos contrrios
conveno de um grupo de sociedades; (k) a responsabilidade por violao de
sigilo em oferta pblica de compra e venda de aes5.
Em relao aos Procedimentos Especiais, conforme elencados no Cdigo de
Processo Civil brasileiro, os mais utilizados no mbito do direito societrio, que
tambm representam formas de proteo e garantia dos direitos inerentes aos
acionistas minoritrios, so os seguintes: (a) ao de consignao em pagamento;
(b) ao de depsito, utilizada no mbito do direito processual societrio, por exem-
plo, com a restituio de ttulos mantidos em custdia em instituies financeiras
credenciadas, ou em bolsa de valores; (c) ao de prestao de contas; (d) ao de
anulao e substituio de ttulos ao portador; (e) aes possessrias, que podem
ser propostas pelos acionistas interessados, para que aos novos administradores da
empresa sejam entregues as coisas e bens pertencentes pessoa representada, bem
como aos mandatrios para receberem dos antecessores a posse dos bens e coisas
dos mandantes. A soluo pode ser encontrada, tambm como salienta o jurista
acima citado na propositura de ao ordinria, precedida das medidas cautelares
na espcie admissveis. No se enseja ao possessria para o administrador
investir-se no cargo ou para opor-se a irregular deliberao da assembleia que
o constituiu. 6
Os Procedimentos Cautelares tambm so muito utilizados pelos acionistas
minoritrios na defesa e garantia de seus direitos. Podem ser medidas preparat-
rias ou incidentes e so cabveis, de forma acautelatria, sempre e quando houver
os pressupostos essenciais a esse tipo de demanda, quais sejam, o fumus boni iuris
e o periculum in mora.
Sempre e quando um acionista minoritrio tiver o justo receio de que a
prpria sociedade, alguns de seus rgos, ou os acionistas majoritrios, antes do
julgamento de um processo principal, possam causar-lhe leso grave ou de difcil
reparao, poder ingressar com a medida cautelatria. o que pressupe, em
linhas gerais, o art. 798, do Cdigo de Processo Civil brasileiro.

5. Batalha, Wilson de Souza Campos. Direito Processual Societrio. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
6. Ibid.
Medidas judiciais e aspectos processuais utilizados para proteo... 19
Alberto Murray Neto

Os mais utilizados no mbito do direito societrio so os Procedimentos


Cautelares chamados inominados, hiptese na qual o MM. Juiz poder evitar,
mediante a adoo de medidas provisrias que julgar adequadas, a leso grave
de direito ou de difcil reparao de acionistas minoritrios.
Em relao aos Procedimentos Cautelares chamados nominados, os mais
comuns so: (a) o de sequestro, utilizado, por exemplo, quando for disputada a
posse ou propriedade de bens mveis e houver fundado receio de que uma disputa
entre as partes envolvidas possa causar danificaes em tais bens; (b) o de cauo,
utilizado, por exemplo, quando os estatutos sociais previrem que os administra-
dores eleitos, antes de assumirem seus respectivos cargos, devem prestar cauo
mediante aes da prpria companhia, ou outra garantia qualquer, prestada pelo
prprio titular, ou por terceiros. Em no o fazendo, podero os acionistas que se
sentirem prejudicados, inclusive os minoritrios, ingressar com a competente ao
cautelar. Note-se que se entende renunciado o cargo na eventualidade de o admi-
nistrador, dentro de 30 dias de sua eleio, no caucionar sua gesto a fim de que
seja possvel a assinatura do termo de posse, salvo justificao aceita pelo rgo da
administrao para o qual tenha sido eleito. Vide arts. 148 e 149 e seus respectivos
pargrafos nicos, da Lei no 6.414/1976; (c) busca e apreenso, conforme estipulado
pelos arts. 835 e 836 do Cdigo de Processo Civil brasileiro, cabvel na hiptese
de desaparecimento de livros sociais, documentos de arquivo da sociedade, assim
como na hiptese de certificado de aes que se encontram em local designado;
(d) a exibio de livros da sociedade e a produo antecipada de provas, cabveis
quando a escriturao da sociedade se encontrar nas mos de scios que, sem justo
fundamento, se recusarem a mostr-los ou, ainda, quando houver fundado receio
de que, futuramente, quando da propositura da demanda principal, seja muito
difcil, ou praticamente impossvel, a verificao e a constatao de certos fatos,
tais como exames periciais, por exemplo, tambm aplicveis ao caso.
Quanto aos Processos de Execuo, aes executrias tambm cabveis em
matrias societrias so as que tendem a efetivar um direito cuja existncia j
est plenamente configurada, seja ele derivado de um ttulo judicial ou extra-
judicial. As mais comuns so as execues promovidas em face de diretores de
sociedades annimas por dvidas junto prpria sociedade, o que pode vir a
ser provocado pela iniciativa tomada por um acionista minoritrio qualquer e
o oposto, que so as aes de execuo intentadas contra acionistas pela prpria
sociedade.
H muito mais o que explorar com relao a cada um dos temas aqui apresen-
tados. Mas tendo em vista a limitao do espao para esta exposio, limito-me
ao presente.
20 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

BIBLIOGR A FI A
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SCISINIO, Alaor Eduardo. As maiorias acionrias e o abuso do direito. So Paulo:
Forense, 1998.
C A P T U L O 3
Sociedades por aes Assembleias e
reunies, formalismo e participao
remota atravs de meios de comunicao

Antnio Jos Mattos Morello*

Sumrio: 1. Introduo. 2. Os rgos societrios. 3. Assembleias


gerais. 3.1. Competncia. 3.2. Convocao. 3.3. Forma da convocao.
3.4. Contedo do edital. 3.5. Composio. 3.6. Local da assembleia
geral. 3.7. Qurum de instalao. 3.8. Prova da condio de acionista.
3.9. Qurum de deliberao. 3.10. Registro das deliberaes e ocorridos
da assembleia geral. 4. O conselho de administrao. 4.1. rgo cole-
giado. 4.2. Funcionamento do conselho de administrao. 5. A diretoria.
5.1. rgo executivo. 5.2. Funcionamento da diretoria. 6. A observncia
do formalismo. 6.1. O formalismo. 6.2. Responsabilidade pela observn-
cia dos requisitos legais. 7. Reunies no presenciais. 7.1. Formalismo
impeditivo? 7.2. Possibilidade. 7.3. Companhias abertas. 8. Problemas
tcnicos e legais. 8.1. Assembleias gerais instalao e deliberao.
8.2. Assembleias gerais debates e votao. 8.3. Assembleias gerais ata
e assinatura. 8.4. Assembleias gerais a questo tcnica. 8.5. Reunies
do conselho de administrao e da diretoria. 9. Concluso.

1. INTRODU O
presente trabalho tem por objetivo, sem pretenso de ser

O um estudo acadmico sobre o assunto, apresentar e discu-


tir algumas questes que consideramos relevantes no que
concerne s assembleias gerais, reunies do conselho de admi-
nistrao e da diretoria de sociedades por aes, tendo em vista o

* Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo (1988). Advogado em So Paulo,


scio do escritrio Pinheiro Neto Advogados, Associado estrangeiro do escritrio
Linklaters em Nova Iorque (1996/1997) e Membro da Comisso das Sociedades de
Advogados da OAB/SP.
21
22 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

desenvolvimento de tecnologias que permitem a comunicao simultnea entre


pessoas em diferentes locais.
No h dvida de que, na medida em que novas tecnologias de comunicao
so disponibilizadas no mercado, as pessoas, em geral, tendem a us-las com
maior frequncia, especialmente porque tais tecnologias permitem economia de
tempo e de recursos financeiros com o deslocamento de pessoas para reunies.
H tempos tais tecnologias permitem a realizao de reunies por meio de
conferncias telefnicas. Mais recentemente essas reunies passaram a ser feitas,
tambm, atravs de videoconferncias, nas quais os participantes, alm de serem
ouvidos e ouvir os demais, passaram a ver e ser vistos, dando s reunies uma
dinmica mais prxima das reunies presencias.
As reunies realizadas atravs dos diversos meios de comunicao disponveis
agilizam e facilitam o mundo dos negcios, mas, em alguns casos, geram preo-
cupao do ponto de vista jurdico. Assim, a questo da realizao de reunies
no presenciais, embora vivel, complexa. Essa questo tomar contornos ainda
mais delicados no caso de eventuais disputas societrias ou desavenas entre
os administradores da companhia, casos em que o registro das deliberaes e
ocorrncias havidas na reunio pode ser crucial para a defesa ou exerccio de
direitos outorgados aos acionistas ou administradores, pela lei ou por acordos
parassociais.
Assim, a dificuldade da questo est em conciliar o formalismo legal imposto
pela Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades por Aes), com
a realizao de reunies a longa distncia, com os participantes em localidades
diferentes, atravs dos meios de comunicao disponveis.

2. OS RGOS SOCIET RIOS


Nos termos da Lei das Sociedades por Aes, de acordo com a forma de
administrao estabelecida pelo estatuto social, a companhia poder ter um con-
selho de administrao e uma diretoria, ou s uma diretoria1. Obrigatoriamente
existiro a assembleia geral e a diretoria.
A companhia poder ter, tambm, rgos consultivos, criados pelo estatuto2,
bem como comits especficos que funcionaro dentro dos rgos da adminis-
trao, como, por exemplo, o comit de auditoria, que um comit do conselho
de administrao comum nas companhias abertas.

1. Lei no 6.404/1976, art. 138.


2. Lei no 6.404/1976, art. 160.
Sociedades por aes Assembleias e reunies, formalismo... 23
Antnio Jos Mattos Morello

3. A SSEMBLEI A S GER A IS
A Lei no 6.404/1976 tratou de regulamentar o funcionamento das assembleias
gerais dos acionistas. Assim, a lei estabelece a competncia, o local de realizao, a
forma de convocao, de instalao e as regras para o registro dos fatos ocorridos
durante a assembleia geral3.

3.1. Competncia
O art. 122 da Lei no 6.404/1976 determina que compete privativamente
assembleia geral: (i) reformar o estatuto social; (ii) eleger ou destituir, a qualquer
tempo, os administradores e fiscais da companhia, ressalvado o caso das com-
panhias com conselho de administrao ao qual compete eleger os diretores, (iii)
tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demons-
traes financeiras por eles apresentadas; (iv) autorizar a emisso de debntures;
(v) suspender o exerccio dos direitos do acionista; (vi) deliberar sobre a avaliao
de bens com que o acionista concorrer para a formao do capital social; (vii)
autorizar a emisso de partes beneficirias; (viii) deliberar sobre transformao,
fuso, incorporao e ciso da companhia, sua dissoluo e liquidao, eleger e
destituir liquidantes e julgar-lhes as contas; e (ix) autorizar os administradores
a confessar falncia e pedir concordata.
Alm da competncia legal acima indicada, o estatuto da companhia poder
estabelecer outras matrias que os acionistas considerem relevantes para serem
submetidas assembleia geral.

3.2. Convocao
As assembleias gerais devero ser convocadas pela administrao da compa-
nhia, ou seja, conforme o caso, pelo conselho de administrao ou pela diretoria.
Nos casos elencados no art. 123 da Lei no 6.404/1976, as assembleias tambm
podero ser convocadas por qualquer acionista, por acionistas representando
mais de 5% do capital da companhia ou pelo conselho fiscal4.

3. Lei no 6.404/1976, arts. 121 e s.


4. Art. 123. Compete ao conselho de administrao, se houver, ou aos diretores, observado o disposto no
estatuto, convocar a assembleia geral. Pargrafo nico. A assembleia geral pode tambm ser convocada:
a) pelo conselho fiscal, nos casos previstos no nmero V, do art. 163; b) por qualquer acionista, quando
os administradores retardarem, por mais de 60 (sessenta) dias, a convocao nos casos previstos em lei
ou no estatuto; c) por acionistas que representem cinco por cento, no mnimo, do capital social, quando
os administradores no atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocao que apresentarem,
devidamente fundamentado, com indicao das matrias a serem tratadas; d) por acionistas que
representem cinco por cento, no mnimo, do capital votante, ou cinco por cento, no mnimo, dos
acionistas sem direito a voto, quando os administradores no atenderem, no prazo de oito dias, a
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3.3. Forma da convocao


A assembleia geral dever ser convocada nos termos do art. 124 da Lei no
6.404/1976, atravs de anncios publicados no Dirio Oficial e em jornal de grande
circulao na localidade onde estiver situada a sede da companhia e, ainda, em
jorna l onde a companhia tenha seus valores mobilirios negociados, se assim for
determinado pela Comisso de Valores Mobilirios (CVM)5. Os anncios devero
ser publicados por pelo menos trs vezes, com oito ou quinze dias de antecedncia
data da realizao da assembleia, dependendo da natureza da companhia: se
aberta ou fechada. Companhia aberta aquela que tem seus valores mobilirios
admitidos negociao em bolsa de valores ou mercado organizado de balco6.
Sem prejuzo da convocao por edital, nas companhias fechadas, o acionista
que representar 5%, ou mais, do capital social pode requerer companhia, desde
que por escrito, que seja convocado por telegrama ou carta registrada, expedidos
com a antecedncia referida acima. O pedido feito companhia pelo acionista
dever conter o seu endereo completo e o prazo de vigncia do pedido, que no
poder ser superior a dois exerccios sociais, podendo ser renovado.

3.4. Contedo do edital


Do edital de convocao dever constar o local, a data, a hora e a ordem do
dia, que detalhar os assuntos que devero ser discutidos na assembleia convo-
cada. No caso de assembleias gerais convocadas para deliberar sobre alteraes
ao estatuto social, o edital dever conter tambm as matrias objeto de alterao.

3.5. Composio
A assembleia geral composta pelo universo dos acionistas da companhia,
sendo de rigor, tambm, o comparecimento daquelas pessoas, indicadas pela
lei, necessrias tomada de decises, conforme a matria a ser discutida. Por
exemplo, os administradores, conselheiros fiscais e auditores independentes
devero sempre comparecer assembleia geral ordinria e os peritos avaliadores
sero imprescindveis quando houver a necessidade de votar laudo de avaliao,
como no caso de incorporao, ciso ou fuso. Nos termos do art. 128, a Lei no
6.404/1976 cuida da matria e prescreve que os trabalhos da assembleia geral
sero presididos por um presidente e um secretrio escolhidos pelos acionistas
presentes, salvo disposio diversa do estatuto.

pedido de convocao de assembleia para instalao do conselho fiscal.


5. Lei no 6.404/1976, art. 289, 1o.
6. Lei no 6.404/1976, art. 4o.
Sociedades por aes Assembleias e reunies, formalismo... 25
Antnio Jos Mattos Morello

3.6. Local da assembleia geral


Atendendo ao disposto no 2o do art. 124 da Lei no 6.404/1976, salvo motivo
de fora maior, a assembleia geral realizar-se- no edifcio onde a companhia
tiver a sede. Caso seja necessrio realizar a assembleia em outro local, os ann-
cios indicaro, com clareza, o lugar da reunio, que em nenhum caso poder se
realizar fora da localidade da sede.

3.7. Qurum de instalao


O art. 125 da Lei no 6.404/1976 determina que o qurum ordinrio de insta-
lao da assembleia geral de dos acionistas com direito a voto em primeira
convocao. Em segunda convocao, a assembleia poder ser realizada com
qualquer nmero de acionistas presentes. Caso a assembleia tenha sido convo-
cada para deliberar sobre a reforma do estatuto social, o qurum, em primeira
convocao, ser de dois teros dos acionistas com direito a voto.
O qurum de instalao da assembleia geral ser verificado conforme as
assinaturas lanadas no Livro de Registro de Presena de Acionistas (art. 100, V).
Nesse sentido, determina o art. 127 da Lei no 6.404/1976 que, antes da abertura
da assembleia, os acionistas assinaro o livro de presena, indicando nome,
nacionalidade e residncia, bem como a quantidade, espcie e classe de aes de
que forem titulares.

3.8. Prova da condio de acionista


O acionista, ao comparecer assembleia, dever se identificar para que
sua condio de acionista possa ser confirmada, de acordo com os registros
constantes no Livro de Registro de Aes Nominativas da companhia ou, no
caso de aes escriturais, no comprovante emitido pela instituio deposit-
ria das aes da companhia. O acionista poder comparecer pessoalmente
assembleia geral se for pessoa fsica, ou representado pelos seus representantes
legais, se pessoa jurdica, observando sempre o que dispuserem os respectivos
atos constitutivos.
O acionista poder, tambm, ser representado na assembleia geral por um
procurador. Neste caso, contudo, a Lei no 6.404/1976 tratou de criar alguns requi-
sitos especiais, que devem ser observados. O art. 126 da referida lei determina que
o acionista pode ser representado na assembleia geral por procurador constitudo
h menos de um ano, dispondo, ainda, que ele seja acionista, administrador da
companhia ou advogado; na companhia aberta, o procurador pode, tambm,
ser instituio financeira, cabendo ao administrador de fundos de investimento
representar os condminos.
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A lei permite o pedido de procurao mediante correspondncia ou anncio


publicado, sem prejuzo da regulamentao que, sobre o assunto, vier a baixar a
Comisso de Valores Mobilirios7, que dever satisfazer aos seguintes requisi-
tos: (i) conter todos os elementos informativos necessrios ao exerccio do voto
pedido; (ii) facultar ao acionista o exerccio de voto contrrio deciso com
indicao de outro procurador para o exerccio desse voto; e (iii) ser dirigido a
todos os titulares de aes cujos endereos constem da companhia8.

3.9. Qurum de deliberao


Como regra geral, as deliberaes tomadas em assembleia geral so decididas
pela maioria absoluta de votos dos presentes, no sendo computados os votos em
branco; em alguns casos, no entanto, a lei estabeleceu quruns qualificados para
a aprovao da matria a ela submetida. Assim, instalada a assembleia geral, com
observncia do respectivo qurum de instalao, a aprovao das matrias trazi-
das deliberao pela assembleia, conforme a ordem do dia constante do edital
de convocao, somente ocorrer se o qurum legal ou estatutrio de deliberao
for alcanado. No sendo esse qurum alcanado, a matria restar rejeitada pela
assembleia geral. Nas companhias cujas aes no estejam admitidas negociao
em bolsa ou no mercado de balco, o estatuto pode estabelecer quruns superiores
ao legal para as matrias que especificar.
Conforme o art. 136 da Lei no 6.404/1976, as seguintes matrias esto sujeitas
aprovao de pelo menos metade das aes com direito a voto, exceto se qurum
maior no for exigido pelo estatuto da companhia fechada: (i) criao de aes
preferenciais ou aumento de classe de aes preferenciais existentes, sem guardar
proporo com as demais classes de aes preferenciais, salvo se j previstos ou
autorizados pelo estatuto; (ii) alterao nas preferncias, vantagens e condies
de resgate ou amortizao de uma ou mais classes de aes preferenciais, ou
criao de nova classe mais favorecida; (iii) reduo do dividendo obrigatrio; (iv)
fuso da companhia, ou sua incorporao em outra; (v) participao em grupo
de sociedades (art. 265); (vi) mudana do objeto da companhia; (vii) cessao
do estado de liquidao da companhia; (viii) criao de partes beneficirias; (ix)
ciso da companhia; (x) dissoluo da companhia. Nos casos dos itens (i) e (ii), a
deliberao da assembleia geral estar sujeita, tambm, aprovao prvia ou
ratificao por acionistas titulares de aes representativas de mais da metade de

7. A CVM regulamentou o pedido pblico de procurao atravs da Instruo CVM no 481, de


17/12/2009.
8. Lei no 6.404/1976, art. 126, 2o.
Sociedades por aes Assembleias e reunies, formalismo... 27
Antnio Jos Mattos Morello

cada classe de aes preferenciais prejudicadas, reunidos em assembleia especial


convocada pelos administradores e instalada com as formalidades da Lei no
6.404/1976.

3.10. Registro das deliberaes e ocorridos da assembleia geral


O art. 130 da Lei no 6.404/1976 determina que todas as deliberaes e os fatos
ocorridos na assembleia geral devero ser registrados em ata lavrada no Livro
de Registro de Atas das Assembleias Gerais (art. 100, IV). A ata da assembleia
dever ser assinada pelos membros da mesa e pelos acionistas presentes, sendo
suficiente para sua validade a assinatura de acionistas em quantidade suficiente
para constituir o qurum necessrio para as deliberaes tomadas na assembleia.
A ata poder ser lavrada na forma de sumrio dos fatos ocorridos, inclusive
dissidncias e protestos, e conter a transcrio apenas das deliberaes tomadas,
desde que (i) os documentos ou propostas submetidos assembleia e as decla-
raes de voto ou dissidncia referidas na ata sejam numerados seguidamente,
autenticados pela mesa e por qualquer acionista que o solicitar, e arquivados na
companhia; e (ii) a mesa, a pedido de acionista interessado, autentique exemplar
ou cpia de proposta, declarao de voto ou dissidncia, ou protesto apresentado.

4. O CONSELHO DE A DMINISTR A O
4.1. rgo colegiado
O conselho de administrao um rgo colegiado, sendo seus membros
eleitos pela assembleia geral. O estatuto da companhia deve determinar o nmero
de conselheiros ou o nmero mnimo e o nmero mximo de conselheiros a
serem eleitos. O conselho de administrao, nos termos da lei, dever ter, no
mnimo, trs conselheiros. O mandato dos conselheiros ser de, no mximo, trs
anos, permitida a reeleio. O conselho de administrao deliberar por maioria
de votos, sendo permitido estabelecer no estatuto matrias que dependero de
qurum maior, desde que devidamente especificadas.

4.2. Funcionamento do conselho de administrao


Diferentemente das assembleias gerais, a lei delegou ao estatuto da com-
panhia a prerrogativa de estabelecer as normas sobre convocao, instalao e
funcionamento do conselho de administrao, de modo que estas podero ser
mais ou menos flexveis que aquelas aplicveis s assembleias gerais, conforme
dispuser o estatuto.
Na prtica, contudo, no encontramos estatutos que contemplem regras muito
detalhadas quanto ao funcionamento do conselho de administrao, fato, alis, que
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A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

pode ser fonte de discusses entre os acionistas e conselheiros em caso de eventual


conflito societrio. Exceo se faz nos casos de estatutos construdos no mbito
de uma joint venture, onde normalmente os acionistas negociam s mincias seus
direitos e obrigaes, seja no prprio estatuto, seja em acordo de acionistas.
Muito embora no esteja expressamente determinado pela lei, como no caso
das assembleias gerais, certo que das reunies do conselho de administrao
devero ser lavradas atas que registrem as deliberaes e ocorrncias havidas na
reunio. Isso porque a Lei no 6.404/1976, em seu art. 100, VI, estabelece que a
companhia que tiver conselho de administrao dever ter o Livro de Atas das
Reunies do Conselho de Administrao.
Nesse sentido, tambm, o 1o do art. 142 da Lei no 6.404/1976 faz referncia
expressa s atas das reunies do conselho de administrao, ao dizer que sero
arquivadas no registro do comrcio e publicadas as atas das reunies do conselho
de administrao que contiverem deliberao destinada a produzir efeitos perante
terceiros. Esse registro em ata, das decises tomadas no mbito dos rgos da
administrao da companhia, essencial para que os administradores possam
consignar posies a fim de prestarem esclarecimentos companhia e de se
eximirem de eventual responsabilidade. Ainda nesse sentido, o art. 156 da Lei no
6.404/1976 prescreve a consignao em ata de reunies do conselho de adminis-
trao ou de diretoria em que haja algum conflito de interesse com a companhia
e o 1o do art. 158 da mesma lei estabelece que o administrador dissidente se
eximir de qualquer responsabilidade desde que faa consignar em ata de reunio
do rgo de administrao de que participe a sua divergncia.

5. A DIRETORI A
5.1. rgo executivo
A diretoria o rgo executivo da companhia, cabendo aos diretores a sua
representao. A diretoria ser composta por dois ou mais diretores eleitos e
destituveis a qualquer tempo pelo conselho de administrao ou pela assembleia
geral, conforme o caso, devendo o estatuto estabelecer (i) o nmero de diretores,
ou o mximo e o mnimo permitidos; (ii) o modo de sua substituio; (iii) o prazo
de gesto, no superior a trs anos, permitida a reeleio; e (iv) as atribuies e
poderes de cada diretor. O estatuto pode estabelecer que determinadas decises,
de competncia dos diretores, sejam tomadas em reunio da diretoria.

5.2. Funcionamento da diretoria


A lei no estabelece qualquer regra especfica quanto ao funcionamento
da diretoria, dando liberdade para que o estatuto da companhia regule o seu
Sociedades por aes Assembleias e reunies, formalismo... 29
Antnio Jos Mattos Morello

funcionamento. Certo , porm, como no caso das reunies do conselho de


administrao, que, se realizadas reunies da diretoria, as deliberaes nelas
tomadas e os ocorridos nelas havidos devero ser lavrados em ata. Isso porque a
companhia dever ter um Livro de Atas das Reunies de Diretoria (art. 100, VI)
e porque os diretores tambm devero consignar em ata de reunio eventuais
dissidncias e conflitos de interesses com a companhia.

6 . A OB S E R V N C I A D O F OR M A L I S MO
6.1. O formalismo
O formalismo estabelecido pela lei, no que diz respeito s assembleias gerais,
no sem fundamento. Esse formalismo visa, antes de qualquer outra coisa,
resguardar o direito dos acionistas de participar das assembleias gerais, de modo
a no sujeit-los ao arbtrio ou eventuais manobras da administrao ou dos acio-
nistas controladores que dificultem, ou at mesmo impeam, os acionistas, espe-
cialmente os minoritrios, de participar das assembleias gerais da companhia.
No mbito das reunies do conselho de administrao e da diretoria, a lei
foi mais flexvel, permitindo que o estatuto estabelea as normas que regero o
funcionamento de tais rgos societrios, tendo em vista as caractersticas de
cada companhia.

6.2. Responsabilidade pela observncia dos requisitos legais


Alm de serem responsveis pelo estrito cumprimento dos requisitos legais
para a realizao das reunies dos rgos societrios da companhia, ela e seus
administradores devero, tambm, zelar pela manuteno adequada de todos
os registros de tais reunies, sob pena de serem responsabilizados por danos
causados a terceiros pela omisso ou falha nesses registros.
A companhia, nos termos do art. 100 da Lei no 6.404/1976, deve ter os livros
que enumera, entre eles, o Livro de Registro de Atas da Assembleias Gerais, o
Livro de Registro de Atas de Reunies do Conselho de Administrao e o Livro de
Registro de Atas das Reunies da Diretoria, sendo claro que ter significa, tam-
bm, de forma que cabe companhia e, de fato, administrao da companhia,
a obrigao legal de manter adequadamente os livros sociais. Note-se que livros
mantidos inadequadamente de nada serviro para quem deles precise recorrer
para a defesa ou preservao de direitos.
Atente-se, nesse sentido, ao art. 105 da Lei no 6.404/1976, que determina que
a exibio por inteiro dos livros da companhia pode ser ordenada judicialmente
sempre que, a requerimento de acionistas que representem pelo menos cinco por
cento do capital social, sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou
30 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por quaisquer dos


rgos da companhia. A omisso ou falha nos registros das reunies dos rgos
societrios da companhia poder inviabilizar a prova da existncia de tais irre-
gularidades, prejudicando a parte interessada.

7. R E U N IE S N O PR E SE NC I A I S
7.1. Formalismo impeditivo?
Como visto anteriormente, a lei exige certos requisitos formais no que diz
respeito s regras aplicveis realizao das assembleias gerais, reunies do con-
selho de administrao e da diretoria, embora nos dois ltimos casos haja uma
maior flexibilidade, o que pode levar ao entendimento de que, se no impossvel,
seria muito difcil os rgos societrios das companhias realizarem reunies sem
a presena fsica dos seus membros no local da reunio, seja esta uma assembleia
geral ou uma reunio do conselho de administrao ou da diretoria.

7.2. Possibilidade
No h na legislao vigente nada que impea a realizao de quaisquer
reunies dos rgos societrios de uma companhia sem a participao dos seus
membros in loco, mas, como j dito, algumas formalidades legais podem dificultar
tal procedimento. Isso ser possvel na medida em que o estatuto da companhia e
sua administrao garantam as regras e os meios necessrios para tal fim, obser-
vados os requisitos legais aplicveis em cada caso. Com efeito, ser fundamental o
trabalho do advogado no preparo do estatuto social da companhia, e de eventuais
regulamentos dos rgos da administrao, para que todos os requisitos legais
aqui j indicados sejam atendidos, e no haja margem para questionamentos
quanto legalidade e validade das deliberaes tomadas pelos rgos sociais da
companhia, o que poderia trazer incerteza jurdica quanto s deliberaes desses
rgos e prejuzos companhia.
De fato, com o crescimento do mercado de capitais brasileiro, a participao
de companhias com sede fora dos grandes centros, especialmente So Paulo e
Rio de Janeiro, e um grande nmero de investidores estrangeiros, bem como a
possibilidade de acionistas pessoas fsicas no residentes no pas serem eleitos
conselheiros de administrao das companhias brasileiras (Lei no 6.404/1976,
art. 146), mais que uma possibilidade, a realizao de reunies a longa distncia,
utilizando diversos meios de comunicao disponveis, uma necessidade das
companhias, tanto para incentivar o chamado ativismo acionrio como para
reduzir custos das companhias e dos participantes do mercado com o desloca-
mento de pessoas para atender s reunies para as quais so convocadas.
Sociedades por aes Assembleias e reunies, formalismo... 31
Antnio Jos Mattos Morello

7.3. Companhias abertas


O Colegiado da CVM, em resposta consulta formulada por empresa inte-
ressada em saber se seria possvel a outorga de procurao digital de voto em
assembleia geral9, opinou no sentido de ser plenamente possvel a outorga de
procurao digital e o acompanhamento das assembleias gerais atravs dos meios
de comunicao disponveis, ficando claro, contudo, que cabe companhia asse-
gurar a eficcia de tais meios de comunicao e o cumprimento dos requisitos
formais impostos pela lei, especialmente aqueles previstos no art. 126 da Lei
no 6.404/1976, no que diz respeito a quem pode ser procurador do acionista. O
entendimento da CVM, quanto questo da outorga de procurao eletrnica,
foi no sentido de que, na falta de comando legal que exigisse forma especfica,
caberia companhia dispensar eventuais formalidades, como o reconhecimento
de firma, notarizao e consularizao, e tomar as medidas necessrias para se
certificar quanto veracidade da assinatura do outorgante da procurao.
A CVM no apenas entendeu possvel a outorga de procurao digital como
incentiva o seu uso, na medida em que, nos termos do art. 32 da Instruo CVM
no 481/2009, determina que a companhia que no aceitar procuraes eletrnicas,
por meio de sistema na rede mundial de computadores, dever ressarcir as despe-
sas incorridas com a realizao de pedidos pblicos de procurao de acionistas
titulares de (0,5% ou mais) do capital social.
Ainda no se trata, pois, de assembleias realizadas on-line, com a partici-
pao direta do acionista atravs de algum meio de comunicao, uma vez que,
de fato, se trata de outorga de procurao eletrnica, com o uso de assinatura
eletrnica e certificao digital, nos termos da Medida Provisria no 2.200-2/01, a
procuradores que estaro fisicamente presentes na assembleia geral, devidamente
instrudos para votar da forma escolhida pelo acionista. Nos termos do art. 24
da Instruo CVM no 481/2009, as procuraes objeto de pedido pblico devem:
(i) indicar um procurador para votar a favor, um procurador para se abster e
outro procurador para votar contra cada uma das propostas objeto do pedido;
(ii) indicar expressamente como o procurador deve votar em relao a cada uma
das propostas ou, se for o caso, se ele dever se abster em relao a tais propostas;
e (iii) restringir-se a uma nica assembleia.
Alm da questo da procurao eletrnica, parece-nos que a CVM, ao res-
ponder referida consulta, abriu caminho para a realizao de assembleias gerais
que permitam a participao direta dos acionistas de forma remota, atravs dos
meios de comunicao disponveis, embora em momento algum o Colegiado da

9. Ata da Reunio do Colegiado no 24, de 24 de junho de 2008.


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CVM tenha expressamente se manifestado nesse sentido. Isso porque, alm de


reconhecer a validade da procurao outorgada por via eletrnica com certifi-
cao digital, a CVM entendeu tambm possvel a transmisso da assembleia
geral em udio e/ou vdeo, por meio da rede mundial de computadores, cabendo
companhia tomar as providncias necessrias para que tal transmisso seja
feita da melhor forma possvel, a fim de evitar desinformao aos acionistas e
ocorrncias que possam afetar o bom andamento da assembleia.
Assim, se possvel a outorga de procurao eletrnica com certificao
digital e a transmisso ao vivo da assembleia geral, ser tambm possvel aos
acionistas participar diretamente da assembleia e votar em viva voz, ou atravs de
outro mecanismo, com o uso da mesma ou outra tecnologia que alcance o mesmo
fim. Ressalte-se que devem ser consideradas questes tcnicas quanto existncia
de tecnologia acessvel s companhias que garanta uma forma de assinatura no
Livro de Registro de Presena de Acionistas, a efetiva participao dos acionistas
durante toda a assembleia geral, com a possibilidade de apartes, a consignao
de voto em separado e o devido cmputo desses votos.
Deve-se notar, no que diz respeito certificao digital, que o art. 10 da
Medida Provisria no 2.200-2/01 estabeleceu uma presuno legal de autentici-
dade da assinatura eletrnica com certificao digital, bem como delegou s par-
tes interessadas a deciso de aceitao ou no da autoria de documento assinado
digitalmente10, condio que nos parece essencial para a aceitao da assinatura
eletrnica com certificao digital pelas companhias que assim o desejarem,
sem o risco de eventuais questionamentos por parte daqueles que porventura se
considerem prejudicados por deliberao da assembleia geral que tenha contado
com o voto de acionistas que dela participaram remotamente, atravs de meios
de comunicao disponveis, e com a presena registrada atravs de assinatura
eletrnica com certificao digital. Note-se que o mesmo tipo de questionamento
poderia ocorrer no caso de procuraes outorgadas dessa forma, caso a referida
presuno legal no existisse.

10. Medida provisria no 2.200-2/2001: Art. 10. Consideram-se documentos pblicos ou particulares,
para todos os fins legais, os documentos eletrnicos de que trata esta Medida Provisria. 1o As
declaraes constantes dos documentos em forma eletrnica produzidos com a utilizao de processo
de certificao disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relao aos signatrios,
na forma do art. 131 da Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 Cdigo Civil. 2o O disposto nesta
Medida Provisria no obsta a utilizao de outro meio de comprovao da autoria e integridade de
documentos em forma eletrnica, inclusive os que utilizem certificados no emitidos pela ICP-Brasil,
desde que admitido pelas partes como vlido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.
Sociedades por aes Assembleias e reunies, formalismo... 33
Antnio Jos Mattos Morello

8. PROBLEM A S TCNICOS E LEGA IS


Acima dissemos que possvel a realizao de reunies sociais, assembleias
gerais, reunies do conselho de administrao ou da diretoria, no presenciais,
uma vez que no h dispositivo legal que as probam. Contudo, tambm como
dissemos, h requisitos legais que dificultam a realizao dessas reunies de
forma remota, mesmo assumindo que questes tcnicas possam ser superadas.
Vejamos a seguir.

8.1. Assembleias gerais instalao e deliberao


O primeiro problema a ser enfrentado aparecer logo na instalao da assem-
bleia geral, no momento do registro dos acionistas presentes no Livro de Registro
de Presena de Acionistas. primeira vista, isto poder ser solucionado com a
assinatura eletrnica com certificao digital, criando a companhia um Livro
de Registro de Presena de Acionistas eletrnico, onde ficaro registradas as
presenas daqueles que remotamente participarem da assembleia. Alm disso,
a mesa poder certificar quais acionistas compareceram assembleia eletroni-
camente. Naturalmente, o estatuto da companhia (ou eventualmente a prpria
lei) dever prever essa forma de participao nas assembleias gerais, de forma a
obrigar os acionistas, a administrao da companhia e a mesa da assembleia a
acatarem a presena remota nas assembleias atravs dos meios de comunicao
disponibilizados pela companhia, dando condies para que os acionistas assim
presentes efetivamente possam participar da assembleia.
Da mesma forma que a lei criou uma presuno quanto autoria do docu-
mento assinado eletronicamente com certificao digital, necessrio que seja
estabelecida tambm uma presuno quanto qualidade de acionista daquele
que fizer uso de uma identificao digital para comparecer assembleia geral.
Isso porque poder ser alegado que o usurio da identificao digital no o
acionista, e com isso ser requerida a impugnao de seus votos ou mesmo de sua
presena na assembleia, o que poder causar impactos relevantes nos quruns de
instalao e de deliberao da assembleia. Tal presuno ter de ser absoluta, para
que tambm no se alegue que o uso da identificao digital por terceiro ser, de
fato, um mandato do acionista ao terceiro, mandato esse que ter de observar os
requisitos no art. 126 da Lei no 6.404/1976.
A soluo dessa questo essencial para a harmonia da vida societria da
companhia, caso contrrio, enquanto no expirado o prazo de prescrio de
dois anos previsto no art. 286 da Lei no 6.404/1976, para a ao de anulao das
deliberaes tomadas em assembleia geral ou especial, irregularmente convocada
ou instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou
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simulao, pairar sobre a companhia, os acionistas, administradores e terceiros


que se relacionarem com ela dvida quanto certeza da deliberao tomada
naquela determinada assembleia geral.

8.2. Assembleias gerais debates e votao


Superada a questo da instalao e da certeza da formao dos quruns legais
de instalao e deliberao aplicveis assembleia convocada, preciso verificar
as condies necessrias para a efetiva participao, na assembleia, dos acionis-
tas que comparecero remotamente. O estatuto dever dar as linhas mestras de
como tal participao se dar, mas no ser aconselhvel o estatuto estabelecer
regras demasiadamente estritas, uma vez que, com o avano das tecnologias de
comunicao, regras muito rgidas podero limitar a capacidade da companhia
de utilizar tecnologias mais modernas e eficientes a serem oferecidas aos acio-
nistas para participarem da assembleia geral. Assim, o estatuto poder delegar
administrao, a cada assembleia, que divulgue as condies e as regras aplicveis
para a participao remota na assembleia convocada.
Embora questes tcnicas possam ser superadas, falhas tcnicas durante a
realizao da assembleia podero ocorrer, tanto do lado da companhia, como do
lado do acionista, como falta de energia eltrica, perda de sinais de transmisso
ou problemas com provedores de acesso rede mundial de computadores. Do
ponto de vista jurdico, a questo ser como tratar tais incidentes. Por exemplo:
o que o presidente da assembleia dever fazer se no momento da votao de
determinada matria se perder a conexo com um acionista cujos votos sero
necessrios para a construo do qurum de aprovao? Ele poder seguir trs
caminhos: (i) suspender a votao at que o sinal se restabelea, ou (ii) determinar
que se consiga alguma outra forma de o acionista proferir o seu voto, ou (iii) que
seja considerado que o acionista simplesmente deixou o recinto da assembleia e,
portanto, deixou de votar sobre a matria. O impacto disso na vida da companhia
pode ser enorme, pois haver um provvel embate entre aqueles que se colocaro
contra e aqueles que se colocaro a favor da aprovao da matria, para que se siga
um ou outro caminho. Alm disso, uma vez terminada a assembleia, aqueles que
ficarem inconformados com o encaminhamento da questo pela mesa podero
pleitear, judicialmente, a anulao da deliberao ou da prpria assembleia,
alegando que a deciso da mesa no foi juridicamente adequada.
Outra questo que deve ser suscitada diz respeito aos debates na assem-
bleia geral, pedidos de ordem, declaraes de votos, apresentao de protestos
e quaisquer outras manifestaes permitidas aos acionistas durante o curso de
uma assembleia geral. A companhia e a mesa tero de tomar todas as precaues
Sociedades por aes Assembleias e reunies, formalismo... 35
Antnio Jos Mattos Morello

necessrias para garantir a manifestao dos acionistas durante a assembleia, bem


como formas adequadas para que eles possam enviar companhia, no decorrer da
assembleia geral, suas manifestaes de voto e protestos e que esses sejam devi-
damente recebidos e protocolados pela mesa. Nesse quesito, novamente haver o
risco de o acionista, por algum motivo tcnico, ser desconectado da assembleia
no momento de uma manifestao ou envio de manifestao de voto.

8.3. Assembleias gerais ata e assinatura


J falamos anteriormente que a lei exige uma srie de formalidades para a
realizao da assembleia geral, estando entre elas o registro das deliberaes
e das ocorrncias havidas na assembleia geral em ata, no Livro de Registro de
Atas das assembleias gerais. A ata da assembleia geral dever ser aprovada pelos
acionistas presentes e assinada por quantos bastem para constituir os quruns
necessrios. Assim, haver necessidade de criar um mecanismo que possibilite a
assinatura eletrnica da ata, vinculando-se o texto aprovado assinatura eletr-
nica do acionista. Isto porque, para a segurana jurdica das decises tomadas na
assembleia geral, essencial que aquilo que for registrado no livro seja exatamente
o aprovado pelos acionistas. Se no houver uma vinculao entre a assinatura e
a ata lavrada no livro, ser muito grande a margem para fraudes e manipulaes
na lavratura da ata.

8.4. Assembleias gerais a questo tcnica


Muito embora j possa existir tecnologia para que uma companhia realize uma
assembleia geral com transmisso ao vivo e acesso remoto dos acionistas atravs de
algum meio de comunicao, ainda necessrio ter condies de garantir a efetiva
participao dos acionistas, especialmente considerando-se a possibilidade de um
grande nmero de acionistas e o registro adequado das formalidades impostas pela
lei. Alm disso, no certo que todo e qualquer acionista ter acesso aos requisitos
tcnicos que possam ser necessrios para acessar o ambiente da assembleia geral,
bem como no h qualquer garantia de que, no decorrer da assembleia, um, alguns
ou todos os acionistas sejam desconectados por razes tcnicas, ou mesmo por
m-f, a fim de impedir sua participao e seu voto.

8.5. Reunies do conselho de administrao e da diretoria


Como j vimos, a lei foi mais flexvel no que diz respeito s regras aplicveis s
reunies do conselho de administrao e da diretoria. Esse fato, aliado a um uni-
verso bem menor de participantes (pelo menos no caso das companhias abertas)
e ao fato de serem reunies internas da companhia, mesmo que as deliberaes
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de algumas delas devam ser publicadas, faz com que as dificuldades tcnicas para
a realizao de reunies de forma remota sejam menores.
Nesse sentido, h muito tempo as companhias vm prevendo em seus estatutos,
ao regularem o funcionamento do conselho de administrao e da diretoria, que as
reunies desses rgos podero ser realizadas atravs de conferncia telefnica, e,
mais recentemente, atravs de videoconferncias, ou qualquer outro meio atravs
do qual os participantes das reunies possam, pelo menos, ouvir e ser ouvidos.
Tendo em vista que so reunies entre pessoas conhecidas, que participam do
mesmo rgo societrio da companhia, no tem grande relevncia a questo da
identificao do participante. Contudo, mesmo nessas reunies, importante a
questo do registro das deliberaes e ocorridos, ou seja, da ata da reunio.
Como vimos acima, a ata da reunio dos rgos da administrao, alm de
obrigatria, um importante documento como registro das deliberaes, para
fins externos e internos, alm de ser o documento hbil iseno de responsabi-
lidade dos administradores nos casos de divergncias consignadas em ata. Assim,
o estatuto da companhia dever estabelecer, com mincia, como ser o registro da
reunio em ata. Em geral, temos visto dois mecanismos adotados para esse fim:
(i) aps a reunio, o seu secretrio envia aos participantes, por meio eletrnico,
a minuta da ata para aprovao ou (ii) os participantes da reunio enviam ao
secretrio da reunio um voto escrito confirmatrio daquele proferido durante a
reunio. Em qualquer caso, contudo, a companhia, a fim de manter em ordem os
livros sociais, dever providenciar a lavratura da ata no livro prprio e a assina-
tura de todos os presentes no livro, o que dever ser feito com a mxima urgncia.
Os procedimentos acima descritos, que se tornam cada vez mais comuns,
contudo, s vezes levam inverso da ordem correta do registro das reunies,
qual seja, em primeiro lugar a lavratura da ata no livro e, depois, a extrao de
cpia para eventual registro. Embora muitos no atentem para isso, a inverso
dessa ordem pode resultar em declarao falsa por parte do secretrio da reunio,
caso este, devido urgncia da necessidade do registro, produza a chamada cpia
certificada da ata, onde dever constar a declarao de que aquela cpia fiel
da ata lavrada no livro prprio. Ora, se a ata ainda no estiver lavrada no livro
prprio, a referida declarao ser falsa, sujeitando o seu autor s penas previstas
no Cdigo Penal para a espcie11, bem com levando-o a responder civilmente

11. Falsificao de documento particular. Art. 298. Falsificar, no todo ou em parte, documento
particular ou alterar documento particular verdadeiro: Pena recluso, de um a cinco anos, e multa.
Falsidade ideolgica. Art. 299. Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele
devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com
o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Sociedades por aes Assembleias e reunies, formalismo... 37
Antnio Jos Mattos Morello

no caso de danos causados companhia ou a terceiros por conta de tal ato. Esse
um equvoco comum e, diversas vezes, deparamo-nos com cpias de atas
certificadas, devidamente registradas na junta comercial competente, mas sem a
correspondente ata lavrada no Livro de Registro de Atas das reunies do conselho
de administrao ou da diretoria.

9. CONCLUSO
De uma forma geral, considerando-se a anlise abrangente do tema, e, prin-
cipalmente, tendo em vista a inexistncia de impeditivo legal, entendemos ser
possvel a realizao de reunies sociais no mbito das companhias, com par-
ticipao remota de acionistas, conselheiros e diretores, atravs dos meios de
comunicao que forem disponveis, desde que sejam observadas as formalidades
impostas pela legislao societria e o estatuto da companhia para as reunies de
cada rgo, de forma a garantir a participao e os direitos de todos aqueles que
sejam legitimados a participar dessa reunio.
Por outro lado, foroso reconhecer que questes tcnicas e tecnolgicas, bem
como a necessidade de regulamentao especfica para garantir maior certeza ao
cumprimento das formalidades legais so ainda impeditivas para a realizao de
assembleias gerais com a participao direta dos acionistas remotamente, atravs
dos meios de comunicao disponveis.

Pena recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de um a trs anos,
e multa, se o documento particular. Pargrafo nico. Se o agente funcionrio pblico, e comete o
crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificao ou alterao de assentamento de registro civil,
aumenta-se a pena de sexta parte.
C A P T U L O
4
A responsabilidade civil dos
administradores das sociedades annimas
e suas repercusses no dia a dia negocial
Ar mando Luiz Rovai*

Sumrio: 1. Introduo. 2. Responsabilidade civil dos administradores


das S/A e suas repercusses no dia a dia negocial. 3. Da sociedade an-
nima, do capital social e da limitao da responsabilidade do acionista
dos seus direitos e dos deveres do administrador. 3.1. Da sociedade
annima. 3.2. Do capital social. 3.3. Da responsabilidade do acionista na
S/A. 3.4. Do titular de aes na S/A. 3.5. Dos direitos do acionista. 3.5.1.
Do direito de fiscalizao. 3.5.2. Participao nos lucros sociais. 3.5.3. Do
direito ao acervo social em caso de liquidao. 4. Da responsabilidade
civil dos administradores das sociedades annimas e suas repercusses
no dia a dia negocial. 4.1. Do dever de diligncia do administrador. 4.2.
Dever de evitar situaes de conflito de interesses. 5. Das decises de
nossos Tribunais, em funo dos direitos e dos deveres do administrador
de sociedade annima. 6. Acrdos. 7. Bibliografia.

Execuo. Responsabilidade solidria. O acionista controlador e o


administrador de sociedade annima respondem solidria, pessoal
e ilimitadamente pelas obrigaes trabalhistas contradas pela com-
panhia, desconsiderando-se a personalidade jurdica desta, quando
comprovado seu estado de insolvncia decorrente de ciso, ainda
que parcial, sem justa causa comprovada. Aplicao das Leis nos
8.884/1994, 6.830/1980, 6.404/1976 e CTN (art. 134, VII). (AC. TRT
2a R. 2a T. Ac no 20000406346, Rela Juza Vilma Capato).

* Doutor em Direito pela PUC/SP. Mestre em Direito Poltico Econmico pela


Universidade Mackenzie. Professor de Direito Comercial da Universidade Presbiteriana
Mackenzie; Professor de Direito Comercial da PUC/SP; Professor dos cursos de
Especializao da GVLaw e do Ibmec (Insper). Conselheiro Titular da Ordem dos
Advogados do Brasil, Seccional de So Paulo. Membro Efetivo do Instituto dos Advogados
de So Paulo IASP. Ex-Presidente da Junta Comercial do Estado de So Paulo 03
mandatos; Ex-Chefe de Gabinete da Secretaria da Justia e Defesa da Cidadania.
Ex-Presidente do IPEM-SP Instituto de Pesos e Medidas do Estado de So Paulo.
Advogado em So Paulo. Presidente da Comisso de Direito Empresarial da OAB/SP.
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40 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

1. INTRODU O
m que pese a ementa colocada em epgrafe, no seria novidade alguma

E consignar num texto jurdico que o administrador da companhia no


pessoalmente responsvel pelas obrigaes que contrair em nome da
sociedade, desde que tenha empregado, no exerccio de suas funes, o cuidado
e diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao
dos seus prprios negcios.
Tambm no seria novo caracterizar o administrador cumpridor de seus
deveres como aquele que exerce as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem
para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem
pblico e da funo social da empresa.
Na mesma toada, depreende-se das regras de direito societrio que no pode o
administrador receber de terceiros, sem autorizao estatutria ou da assembleia
geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razo do
exerccio de seu cargo. O administrador deve servir com lealdade companhia
e manter reserva sobre os seus negcios, sendo-lhe vedado intervir em qualquer
operao social em que tiver interesse conflitante.
No mundo jurdico, como se v, muito se aborda sobre os deveres do admi-
nistrador, vedando-se-lhe, em especial, a prtica de ato de liberalidade custa
da companhia, sem prvia autorizao da assembleia geral ou do conselho de
administrao, como por exemplo, tomar por emprstimo recursos ou bens da
companhia, ou usar, em proveito prprio, de sociedade em que tenha interesse,
ou de terceiros, os seus bens, servios ou crdito.
O direito, pois, enquanto objeto cultural e disciplina normativa, atribui
Sociedade Annima regras prprias, com validade e segurana que tende ao desen-
volvimento negocial e equilbrio das relaes societrias e, apesar do Captulo
XII da Lei no 6.404 de 15/12/1976, que trata do Conselho de Administrao e
Diretoria em seus arts. 138 a 160 ser suficientemente categrico sobre os direitos e
deveres dos administradores, nossos Tribunais se posicionam de maneira rigorosa
e vertical em relao s responsabilidades do administrador. Assim vejamos:
Responsabilidade pessoal de administrador por atos que causem danos e preju-
zos a terceiros e sociedade. Julgados de condenao Vide AC. 1a Cm. TJR de
09/06/1981, AP. no 13.293; AC. Do STF no RE-MG no 88.695/8, de 18/04/1978; AC.
1a Cm. Cv. TJSP, de 19/09/1978 no Ag Instr. no 271.860, 1a Cm. Civ. TJSP, de
11/05/1979, na Apel. no 272.528.
Bens particulares dos administradores De acordo com o art. 50 do NCC, Lei no
10.406/2002 aplicvel sociedade annima subsidiariamente por fora do art.
1.089 do mesmo os administradores respondero com seus bens particulares em
A responsabilidade civil dos administradores das sociedades annimas... 41
Armando Luiz Rovai

caso de abuso de personalidade jurdica, caracterizao de desvio de finalidade ou


pela confuso patrimonial. Vide, tambm, a este respeito, art. 1.017 do NCCivil
(aplicao subsidiria Lei das S/A).
Contudo, evidente que existem casos e hipteses diferenciadas e que no
se pode, indiscriminadamente, responsabilizar o administrador, pessoalmente,
pelas obrigaes que contrair em nome da sociedade em virtude de ato regular de
gesto, de acordo com o que tambm se verifica em nossos Tribunais, conforme
a seguir se demonstra:

Apelao Cvel/Reexame
No 1.0024.04.538122-5/001
Comarca de Belo Horizonte
Ementa: Tributrio. Sociedade Annima. Diretor demandado por dvida da com-
panhia. O simples inadimplemento da dvida tributria no constitui infrao lei
suficiente para responsabilizar o scio ou diretor, pessoalmente. O inadimplemento
da sociedade pode decorrer do risco natural dos negcios, risco este inerente
prpria vida empresarial, que no pode ser assimilada infrao. Se a sociedade
comercial no paga a dvida por estar impossibilitada, no h infrao dolosa,
nem responsabilidade contingente. Circunstncia que ganha maior relevo diante
da constatao de que o nome do mencionado diretor sequer consta da CDA, e,
portanto, sequer poder-se-ia cogitar de presuno de responsabilidade daquele.
Precedentes do Eg. Superior Tribunal de Justia.
Agravo de Instrumento No 1.0024.08.183899-7/001 (Julgado conjuntamente com
o Agravo de Instrumento No 1.0024.08.232763-6/001) Comarca de Belo Horizonte
Ementa: Sociedade Annima. Ao de responsabilidade civil contra scio admi-
nistrador. Gesto fraudulenta. Scias minoritrias. Pleitear direito de terceiro em
nome prprio. Impossibilidade. Ao social. Ausncia de prvia deliberao em
assembleia. Ilegitimidade ativa. Os danos diretamente causados sociedade, em
regra, trazem reflexos indiretos a todos os seus acionistas. Com o ressarcimento
dos prejuzos companhia, de se esperar que as perdas dos acionistas sejam
revertidas. Por isso, se os danos narrados na inicial no foram diretamente causados
aos acionistas minoritrios, no detm eles legitimidade ativa para a propositura
de ao individual com base no art. 159, 7o, da Lei das Sociedades por Aes.
(REsp 1014496 / SC) No tm legitimidade para propor ao de responsabilidade
contra os administradores, os scios minoritrios de sociedade annima, quando
no h prvia deliberao em assembleia, conforme art. 159 e pargrafos da Lei de
S/A, principalmente quando pedem em nome prprio o ressarcimento de prejuzos
sofridos diretamente pela sociedade.

Neste diapaso, desenvolve-se o ponto central que este arrazoado pretende tra-
tar, pois, segundo juridicamente assentado, responde civilmente o administrador
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A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

pelos prejuzos que causar, quando proceder: (i) dentro de suas atribuies ou
poderes, com culpa ou dolo e (ii) com violao da lei ou do estatuto.
Diametralmente, assim, verifica-se um tnue liame entre a adoo de expe-
dientes arrojados e agressivos de administradores (executivos) vanguardeiros no
mundo dos negcios globalizado e competitivo, em contrapartida daquilo que o
sistema jurdico entende por atos de liberalidade custa da companhia.
Dvidas, destarte, pairam sobre as repercusses e consequncias da respon-
sabilidade dos administradores, seja no mbito jurdico como negocial, em razo
de serem efetivamente gestores da companhia.

2. RESPONSA BILIDA DE CI V IL DOS


A D M I N I S T R A D O R E S D A S S /A E S U A S
REPERCUSSES NO DI A A DI A NEGOCI A L
Num ponto, pelo menos, existe consenso, ao mesmo tempo que no se pode
deixar que interesses pessoais do administrador prevaleam, em detrimento dos
negcios sociais da companhia; tambm no se pode conceber que medidas de
carter expropriatrias recaiam indevidamente sobre os bens dos administrado-
res, oriundas de decises judiciais lotricas, retirando-lhes, em certos casos, o
patrimnio angariado por uma vida de rduo e honesto trabalho.
Apesar da clara insegurana jurdica que se denota, no de hoje que a Lei
no 6.404/1976, nas palavras de Modesto Carvalhosa1,

acentuou as funes institucionais do administrador, estabelecendo o equilbrio


entre os interesses privados da companhia e os da coletividade. Dessa forma, a lei
divide mais racionalmente a matria, colocando os padres normativos de conduta
no art. 153 e os fins ou objetivos da atuao no artigo ora comentado, art.154 da
Lei no 6.404/1976.

O art. 153 da aludida Lei das Sociedades Annimas, que trata do dever de
diligncia do administrador, dispe que este deve empregar, no exerccio de suas
funes, conforme j se disse, o cuidado e diligncia que todo homem ativo e
probo costuma empregar na administrao de seus prprios negcios.
Trata-se de evidente padro de conduta, que possibilita ao administrador
comparar suas atitudes na gesto da sociedade em conformidade e com a mesma
diligncia que outra pessoa prudente, zelosa e atenta aos negcios sociais tambm
empregaria.

1. Carvalhosa, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 233.
A responsabilidade civil dos administradores das sociedades annimas... 43
Armando Luiz Rovai

Modelos de comportamento, em geral, so aceitos nas vrias doutrinas inter-


nacionais, misturando elementos aceitos, como adoo na conduo da empresa.
No , por exemplo, responsvel o administrador por atos ilcitos de outros
administradores, salvo se este com eles for (i) conivente, (ii) negligenciar em
descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, (iii) deixar de agir para impedir
a sua prtica.
Os administradores, destarte, so solidariamente responsveis pelos pre-
juzos causados em virtude do no cumprimento dos deveres impostos por
lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo
estatuto, tais deveres no caibam a todos eles.
Qualquer manual sobre gesto de negcios citar a competncia, o conhe-
cimento tcnico e, qui, conforme j se falou acima, o arrojo, como frmulas
fundamentais para detectar um profissional de sucesso no campo da administra-
o empresarial, mencionando, inclusive, que as constantes mudanas no mundo
globalizado exigem uma viso estratgica para enfrentar os desafios, buscando
profissionais com habilidade para a gerir diferentes reas da produo, repartio
e circulao de bens e servios.
No seria exagero considerar que a forma com que os administradores desen-
volvem os negcios empresariais sofre influncias de suas experincias pessoais,
formao curricular, talento, mas em especial decorrem de sua vocao para
desbravamento de mercado, em especial e de acordo com os objetivos que a
companhia pretende implementar.
Segundo o economista Ivan Postigo2 o indivduo com perfil empreendedor
arrojado, tem gosto pelo risco, extremamente ativo, est sempre em busca
de novas fronteiras e barreiras a serem superadas. Apresenta novos projetos,
debate-os, est sempre em movimento, questionando, perguntando, apresentando
possibilidades, avanando com as propostas e no desistindo.
Conforme se depreende da anlise do mencionado economista, o adminis-
trador, pelos debates que gera, passa de gnio a louco e de louco a gnio em curtos
espaos de tempo. E, continua o autor, Pude observar profissionais extremamente
empreendedores que desenvolveram fantsticos projetos, mas tambm alguns
desastres.
Verifica-se assim, aqui, a seguinte dualidade interpretativa: (i) a cincia da
administrao de empresas que compreende como executivo (administrador) com
capacidade de sucesso aquele que possui caractersticas de arrojo e destemor e, (ii)

2. <www.postigoconsultoria.com.br> Ivan Postigo economista, bacharel em contabilidade, ps-


graduado em controladoria pela USP.
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o que est juridicamente limitado para o funcionamento normal da companhia,


na condio de deveres impostos por lei e consequentes responsabilizaes do
administrador, conforme definio do pelo Poder Judicirio.
Via de regra, o administrador somente deveria responder e responsabilizar-se
pelos prejuzos que causasse companhia, quando violasse a lei ou o estatuto, ou
viesse a agir com culpa ou dolo.
No entanto, diante da aludida situao dualstica entre (i) a realidade do
mundo dos negcios do mundo corporativo e competitivo da administra-
o de empresas , e (ii) a forma como o Poder Judicirio lida e decide com
esta realidade, responsabilizando, muitas vezes, indiscriminadamente, os
administradores de companhia, surge a indagao: quais so os verdadeiros
limites e deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da
companhia?
H de se considerar que em razo do perfil e estilo do administrador, caracte-
rizado como empreendedor, arrojado e, principalmente, com um destacado gosto
pelo risco empresarial, na incessante busca de superao de novas fronteiras e
barreiras, que determinados atos gerenciais (do administrador) podem levar
interpretao judicial de violao da regra, com consequentes desencadeamentos
jurdicos e patrimoniais.
Como exemplo de situao como a que ora se aborda, vale transcrever um
trecho de matria publicada no jornal Valor Econmico3, vejamos: um dos temas
que mais tira o sono de administradores de sociedades, por exemplo, em uma
portaria interna da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que orienta
os procuradores quanto aos processos que redirecionam dvidas tributrias de
empresas para scios e administradores
Destarte, para chegar a uma soluo a contento, nesta verdadeira anttese
procedimental entre a administrao de empresas e o Direito, enquanto tecnolo-
gia jurdica, alguns conceitos bsicos acerca da Sociedade por Aes devem ser
abordados, ainda que de maneira sinttica, mas de um modo que dar condies
lgicas para expor a concluso que se pretende desenvolver neste ensaio literrio/
jridico. Assim vejamos.

3. DA SOCIEDA DE A NNIM A , DO C A PITA L SOCI A L


E DA LIMITA O DA RESPONSA BILIDA DE DO
ACIONISTA DOS SEUS DIREITOS E DOS DE V ERES
DO A DMINISTR A DOR

3. Baeta, Znia; Aguiar, Adriana. Legislao & tributos. Jornal Valor Econmico, So Paulo, 02/03/2010.
A responsabilidade civil dos administradores das sociedades annimas... 45
Armando Luiz Rovai

3.1. Da sociedade annima


A sociedade annima opera como o tipo societrio mais completo em pre-
ceitos normativos de nosso ordenamento jurdico. Marcelo Bertoldi4 considera
que a sociedade annima foi vocacionada desde seu surgimento para a reunio
de grande quantidade de capital e expressivo nmero de scios em torno de um
mesmo objetivo comum.
Trata-se de uma sociedade estatutria, com capital social destacado, represen-
tado por ttulos mobilirios denominados aes (menor frao representativa
do Capital Social). Nesse sentido, Fbio Ulhoa Coelho ministra:

A sociedade annima, tambm referida pela expresso Companhia, a Sociedade


Empresria com capital social dividido em aes, espcie de valor mobilirio, na
qual os scios, chamados de acionistas, respondem pelas obrigaes sociais at o
limite do preo de emisso das aes que possuem.5

3.2. Do capital social


Alfredo de Assis Gonalves Neto, apresenta o seguinte conceito sobre o
assunto:

(...) o capital social a expresso em dinheiro correspondente ao montante de con-


tribuies que os scios fazem para compor o patrimnio mnimo da sociedade, por
eles reputado necessrio ao exerccio das atividades sociais e produo de lucros,
seja no momento de sua constituio, seja em virtude de deliberaes posteriores
que o aumentem pelo ingresso de novos recursos ou que o reduzam por perda
significativa do mesmo patrimnio ou por se revelar excessivo aos fins sociais.
No ocorrendo nenhuma deliberao social (ou seja, nenhuma manifestao de
vontade da sociedade, pela pessoa de seus scios) no sentido de alterar o capital
social (aumentar ou diminuir), ele permanecer sempre estvel, como referencial
do patrimnio que os scios reputaram dever possuir a sociedade para dar conta
do objeto ajustado no pacto social.6

O montante do capital social deve estar expressamente descrito no contrato,


em moeda corrente nacional7, podendo estar compreendido em qualquer espcie
de bens, desde que suscetveis de avaliao.
De certo modo o capital social serve como referncia fora econmica da

4. Bertoldi, Marcelo M. Acordo de Acionistas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 13.
5. Coelho, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 63.
6. Gonalves Neto, Alfredo de Assis. Lies de Direito Societrio. v. 2: sociedade annima. So Paulo:
Juarez de Oliveira, 2005, p. 50.
7. Art. 5o da Lei no 6.404 de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades por Aes ou LSA): O estatuto
da companhia fixar o valor do capital social, expresso em moeda nacional.
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sociedade. Isso porque, quanto mais elevado, maior se entende serem seus recur-
sos prprios, capazes de atender s suas necessidades de custeio. Entretanto,
errado atribuir ao capital social a funo de garantia dos credores, uma vez que
o patrimnio que detem esta funo.
Vale esclarecer quais so as diferenas entre capital social e patrimnio.
O patrimnio da sociedade expressa o conjunto de bens e direitos de que
esta possuidora, enquanto o capital social atrela-se ao valor que foi aportado
na sociedade, por conta da transferncia de bens (qualquer bem suscetvel de
avaliao) do scio para a sociedade, indicando o patrimnio mnimo necessrio
para que a companhia exera sua atividade econmica organizada.
Maria Eugnia Reis Finkelstein retrata esta ideia da seguinte forma:
(...) o patrimnio lquido representado pela diferena entre o total do ativo e o total
do passivo exigvel, podendo ser positivo ou negativo. O patrimnio lquido positivo
significa que a sociedade auferiu lucros aps o incio das operaes, que no foram
distribudos aos scios e podem ser destinados ampliao dos investimentos. (...) O
patrimnio lquido negativo, por sua vez, costuma ser preocupante e evidencia que a
sociedade sofreu perdas subsequentes, que superam o valor do capital social. Nesse
cenrio, se a sociedade fosse liquidada e seus bens alienados pelo valor contbil,
no sobraria nenhum acervo a ser partilhado entre os scios a ttulo de reembolso
de capital, mas apenas credores no satisfeitos 8 .

A relevncia do capital social na sociedade annima significante, principal-


mente, porque trata-se de uma sociedade de capital e no de pessoas, sendo, por
conseguinte, a contribuio dos scios para a formao do capital social muito
mais significativo do que a relao pessoal entre eles.

3.3. Da responsabilidade do acionista na S/A


A limitao da responsabilidade dos scios ou acionistas na S/A outra
singular caracterstica, na medida em que nenhum scio responder a mais do
preo das aes de que for titular. Alfredo Assis Gonalves Neto assevera:

(...) Eles s respondem por aquilo a que se obrigaram, vale dizer, pelo pagamento do
preo das aes que houverem adquirido mediante subscrio ou por meio de nego-
ciao com outro acionista. Se a sociedade no possuir patrimnio para pagar suas
dvidas, os acionistas nenhuma obrigao assumem relativamente a esse passivo9.

8. Finkelstein, Maria Eugnia Reis et al. Direito Societrio: Sociedades Annimas. So Paulo: Saraiva,
2007 (Srie GVlaw), p. 248.
9. Gonalves Neto, Alfredo de Assis. Lies de Direito Societrio. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005;
p. 12. v. 2.
A responsabilidade civil dos administradores das sociedades annimas... 47
Armando Luiz Rovai

A complexidade da administrao da sociedade tambm caracterstica vital


para as sociedades annimas, pois estas gozam de ampla liberdade para dispor
acerca de sua administrao. Assim os scios podem deliberar sobre a forma de
administrao que julguem como melhor para os negcios sociais. Ainda Alfredo
de Assis Gonalves Neto completa:

Nessa liberdade, possvel que os scios escolham uma administrao sofisticada,


distribuda por vrios rgos, ou que, em linha oposta, optem pelo modo mais
simples possvel de atuao, com a designao de um nico scio-gerente ou admi-
nistrador enfeixando todos os poderes de gesto, o qual presta contas aos scios
anualmente e a qualquer tempo ou datas que o contrato social fixar (...)10.

3.4. Do titular de aes na S/A


Segundo Jos Edwaldo Tavares Borba, o acionista todo aquele, pessoa fsica
ou jurdica, que titular de aes de uma sociedade annima11.

3.5. Dos direitos do acionista


O acionista, basicamente, tem os seguintes direitos inerentes sua condio
de scio, artigo 109 da Lei no 6.404/1976:
a) participar no lucros sociais;
b) participar no acervo da companhia, em caso de liquidao;
c) fiscalizar, na forma prevista na lei, a gesto dos negcios sociais;
d) preferncia para subscrio de aes, partes beneficirias conversveis
em aes, debntures conversveis em aes e bnus de subscrio, observadas as
restries legais;
e) retirar-se da sociedade nos casos previstos em lei.

Considerando, pois, as diversas invocaes aqui trazidas, cabe, doravante,


destrinchar os aludidos direitos, assim, vejamos:

3.5.1. Do direito de fiscalizao


Sobre o tema, Fbio Ulhoa Coelho comenta:

A legislao do anonimato prev formas de fiscalizao direta e indireta dos negcios


sociais. Do primeiro caso exemplo a exibio dos livros sociais aos acionistas que
representem 5% ou mais do capital social, casos de violao de lei ou do estatuto

10. Gonalves Neto, Alfredo de Assis. Lies de Direito Societrio. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005;
p. 13. v. 2.
11. Borba, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio, 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 293.
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ou fundada suspeita grave de irregularidade (art. 105); do segundo, exemplo o


conselho fiscal12 .

A fiscalizao das sociedades independe da respectiva participao no capital


social. O acionista pode solicitar, a qualquer momento, a verificao de seus
documentos, bem como registros contbeis e demais dados de escriturao.
Sobre o assunto, o art. 133 da Lei no 6.404 de 1976:

Art. 133 Os administradores devem comunicar, at 1 (um) ms antes da data mar-


cada para a realizao da assembleia geral ordinria, por anncios publicados no
Dirio Oficial e em jornal de grande circulao onde a companhia costuma publicar
seus atos, com indicao do local, que se acham disposio dos acionista s:
I o relatrio da administrao sobre os negcios sociais e os principais fatos admi-
nistrativos do exerccio findo;
II a cpia das demonstraes financeiras;
III o parecer dos auditores independentes, se houver.
1o Os anncios indicaro o local ou locais onde os acionistas podero obter cpias
desses documentos.
2o A companhia remeter cpia desses documentos aos acionistas que o pedirem
por escrito, nas condies previstas no 3o do Art. 124.
3o Os documentos referidos neste artigo sero publicados at 5 (cinco) dias, pelo
menos, antes da data marcada para a realizao da assembleia geral.
4o A assembleia geral que reunir a totalidade dos acionistas poder considerar
sanada a falta de publicao dos anncios ou a inobservncia dos prazos referidos
neste artigo; mas obrigatria a publicao dos documentos antes da realizao da
assembleia.
5o A publicao dos anncios dispensada quando os documentos a que se refere
este artigo so publicados at 1 (um) ms antes da data marcada para a realizao
da assembleia geral ordinria.

A fiscalizao, tambm, se d de forma indireta atravs do conselho fiscal,


de acordo com o texto do art. 163 da Lei das Sociedades Annimas:

Art. 163 Compete ao Conselho Fiscal:


I fiscalizar os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres
legais e estatutrios;
II opinar sobre o relatrio anual da administrao, fazendo constar do seu parecer
as informaes complementares que julgar necessrias ou teis deliberao da
assembleia geral;

12. Coelho, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2010; p. 208.
A responsabilidade civil dos administradores das sociedades annimas... 49
Armando Luiz Rovai

III opinar sobre as propostas dos rgos da administrao, a serem submetidas


assembleia geral, relativas a modificao do capital social, emisso de debntures ou
bnus de subscrio, planos de investimento ou oramentos de capital, distribuio
de dividendos, transformao, incorporao, fuso ou ciso;
IV denunciar aos rgos de administrao e, se estes no tomarem as providncias
necessrias para a proteo dos interesses da companhia, assembleia geral, os
erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providncias teis companhia;
V convocar a assembleia geral ordinria, se os rgos da administrao retardarem
por mais de 1 (um) ms essa convocao, e a extraordinria, sempre que ocorrerem
motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das assembleias as matrias que
considerarem necessrias;
VI analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstraes finan-
ceiras elaboradas periodicamente pela companhia;
VII examinar as demonstraes financeiras do exerccio social e sobre elas opinar;
VIII exercer essas atribuies, durante a liquidao, tendo em vista as disposies
especiais que a regulam.
1o Os rgos de administrao so obrigados, atravs de comunicao por escrito, a
colocar disposio dos membros em exerccio do Conselho Fiscal, dentro de 10 (dez)
dias, cpias das atas de suas reunies e, dentro de 15 (quinze) dias do seu recebimento,
cpias dos balancetes e demais demonstraes financeiras elaboradas periodicamente
quando houver, dos relatrios de execuo de oramentos.
2o O Conselho Fiscal, a pedido de qualquer dos seus membros, solicitar aos rgos
de administrao esclarecimentos ou informaes, assim como a elaborao de
demonstraes financeiras ou contbeis especiais.
3o Os membros do Conselho Fiscal assistiro s reunies do conselho de administra-
o, se houver, ou da diretoria, em que se deliberar sobre os assuntos em que devam
opinar (nos II, III e VII).
4o Se a companhia tiver auditores independentes, o Conselho Fiscal poder solicitar-
lhes os esclarecimentos ou informaes que julgar necessrios, e a apurao de fatos
especficos.
5o Se a companhia no tiver auditores independentes, o Conselho Fiscal poder,
para melhor desempenho das suas funes, escolher contador ou firma de auditoria
e fixar-lhes os honorrios, dentro de nveis razoveis, vigentes na praa e compatveis
com a dimenso econmica da companhia, os quais sero pagos por esta.
6o O Conselho Fiscal dever fornecer ao acionista, ou grupo de acionistas que
representem, no mnimo 5% (cinco por cento) do capital social, sempre que solicitadas,
informaes sobre matrias de sua competncia.
7o As atribuies e poderes conferidos pela lei ao Conselho Fiscal no podem ser
outorgados a outro rgo da companhia.

O direito de fiscalizao concentra-se na participao nas assembleias gerais;


no recebimento de informaes financeiras; cumpre esclarecer que, mesmo sem
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direito de voto, o acionista tem direito de ser convocado e de comparecer s


assembleias gerais, por si ou por seus representantes.

3.5.2. Participao nos lucros sociais


Srgio Jos Dulac Mller trata do assunto da seguinte forma:

Divide-se o ponto em direitos aos lucros, como posto no art. 109, I, e direitos
aos dividendos e a se estabelece que o direito ao dividendo seja condicionado
existncia de lucro. O direito ao lucro, ou participao nos lucros decorrente da
qualidade de scio. J o direito aos dividendos e as regras sobre sua distribuio
so o corolrio ou a projeo prtica, e estas podem estar erigidas sob critrios de
funcionalidade, sistematicamente, contemplando situaes diferentes. Assim, a
participao nos dividendos se dar, na medida em que sua distribuio decorrer
da ocorrncia de lucros, na forma disposta na lei e nos estatutos (...)13.

Observa-se que, efetivando uma reviso cronolgica sobre o estudo das


Sociedade Annimas, no se localiza na histria a obrigao absoluta de distribuir
lucros aos acionistas. Nesse diapaso, Alfredo de Assis Gonalves Neto comenta:

As companhias se aproveitavam para no distribu-los, sempre com a justificativa


de estarem realizando maiores investimentos que iriam trazer a seus scios maio-
res vantagens econmicas. Atendendo ao clamor das crticas, referida lei imps o
dividendo obrigatrio, estatuindo que os acionistas tm direito de receber como
dividendo obrigatrio, em cada exerccio, a parcela dos lucros estabelecida no
estatuto(...)14 .

Fbio Ulhoa Coelho esclarece que h uma exceo em caso de dvida por parte
da sociedade para com o INSS, nesse sentido: Esse direto no pode ser exercido
se a sociedade annima devedora do INSS, j que a lei de custeio da seguridade
social probe a distribuio de lucros nas sociedades com dbito previdencirio
(Lei no 8.212/1991, art. 52)15.

3.5.3. Do direito ao acervo social em caso de liquidao


Para Alfredo de Assis Gonalves Neto:

13. Mller, Srgio Jos Dulac. Direitos Essenciais dos Acionistas: Interpretao Sistemtica da
Proteo aos Minoritrios. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003; p. 49.
14. Gonalves Neto, Alfredo de Assis. Lies de Direito Societrio. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005,
p. 120. v. 2.
15. Coelho, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 208.
A responsabilidade civil dos administradores das sociedades annimas... 51
Armando Luiz Rovai

Tem-se a outro direito, cujo surgimento est sujeito a evento futuro e incerto, qual
seja, a ocorrncia de rompimento do vnculo social em relao a si. Realmente, antes
da dissoluo ou da retirada (recesso), o acionista s possui mera expectativa de
direito ao recebimento da parcela que corresponde sua participao no patrimnio
social. Ocorrendo a dissoluo, segue-lhe a liquidao para ultimar as negociaes
pendentes, realizar o ativo e pagar o passivo. Pago o passivo, o que sobejar rateado
entre os acionistas na proporo de suas participaes no capital social.16

de suma importncia, contudo, catalogar outros direitos dos acionistas


na S/A, nada obstante no se tratar de direitos essenciais aos acionistas, assim
vejamos:

A) DIREITO DE VOTO
Waldirio Bulgarelli comenta sobre o tema:

O direito de voto, considerado direito instrumental, um dos direitos de que se


serve o acionista para integrar a manisfestao da vontade social. De natureza
complexa, bastante discutido na doutrina (chamado droit fonction, pelos franceses,
e Mitgliedschaft, na Alemanha), considerando-se que ele serve tanto para tutela
do interesse individual do acionista como meio instrumental para a formao da
vontade da pessoa jurdica. Entende-se, portanto, modernamente, que o direito de
voto deve ser exercido pelo acionista em favor do interesse social, e no em favor
dos seus interesses pessoais (...)17.
Nas palavras de Fbio Ulhoa Coelho:

O direito de voto, conforme j assinalado, no direito essencial, posto existirem


aes que no o conferem a seus titulares. A lei disciplina o exerccio do direito de
voto, e cobe o voto abusivo e o conflitante. Voto abusivo aquele em que o acio-
nista tem em vista causar dano companhia ou a outro acionista, ou obter, para
si ou para outrem, vantagem indevida e da qual resulte ou possa resultar prejuzo
para a sociedade ou outro acionista. O acionista responde, civilmente, pelos danos
que causar com o voto abusivo. J o voto conflitante, cuja caracterizao dispensa
qualquer elemento subjetivo, vem elencado em lei18 .

B) DIREITO DE RETIRADA
Sobre o tema, Waldirio Bulgarelli:

16. Gonalves Neto, Alfredo de Assis. Lies de Direito Societrio. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005.
p. 121. v. 2.
17. Bulgarelli, Waldirio. Manual das Sociedades Annimas. 10. ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 235.
18. Coelho, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 209.
52 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

evidente que o acionista s poder exercitar tal direito nos casos estabelecidos na
lei ou no estatuto, e efetivamente ele o exercer se o valor das aes, no mercado,
for inferior ao valor das aes em relao ao patrimnio lquido, ou seja, o valor
real. Sendo, em regra, as aes livremente transferveis nas sociedades annimas,
a forma mais comum de o acionista deixar a sociedade negociar suas aes par-
ticularmente na Bolsa ou no balco. Quando, contudo, o valor alcanvel por essa
forma de negociao no for compensador em relao ao valor efetivo das aes, e
se ocorrer alguns dos casos enumerados em lei que permitam a sua retirada, ser
ento oportuno seu exerccio19.

O art. 137 da Lei das Sociedades Annimas aborda o direito de retirada:


Art. 137. A aprovao das matrias previstas nos nmeros I, II e IV a VIII do Art. 136,
pela assembleia geral, em se constituindo uma alterao das condies do contrato
societrio sem a concordncia do acionista, d a ele o direito de retirar-se da compa-
nhia, mediante reembolso do valor de suas aes (art. 45), se o reclamar companhia
no prazo de 30 (trinta) dias contados da publicao da ata da assembleia geral.
1o O acionista dissidente de deliberao da assembleia, inclusive o titular de aes
preferenciais sem direito a voto, pode pedir o reembolso das aes de que, compro-
vadamente, era titular na data da assembleia, ainda que se tenha abstido de votar
contra a deliberao ou no tenha comparecido reunio.
2o facultado aos rgos da administrao convocar, nos 10 (dez) dias subsequentes
ao trmino do prazo de que trata este artigo, a Assembleia Geral, para reconsiderar
ou ratificar a deliberao, se entenderem que o pagamento do preo de reembolso das
aes aos acionistas dissidentes, que exerceram o direito de retirada, por em risco
a estabilidade financeira da empresa.
3o Decair do direito de retirada o acionista que o no exercer no prazo fixado.

C) DIREITO DE PREFERNCIA
O direito de preferncia fundamenta-se na manuteno do nmero de aes
equivalentes, quer dizer: o percentual de participao no capital.
O referido direito est no art. 171, da Lei no 6.404 de 1976:

Art. 171. Na proporo do nmero de aes que possurem, os acionistas tero pre-
ferncia para a subscrio do aumento de capital.
1o Se o capital for dividido em aes de diversas espcies ou classes e o aumento for
feito por emisso de mais de uma espcie ou classe, observar-se-o as seguintes normas:
a) no caso de aumento, na mesma proporo, do nmero de aes de todas as esp-
cies e classes existentes, cada acionista exercer o direito de preferncia sobre aes
idnticas s de que for possuidor;
b) se as aes emitidas forem de espcies e classes existentes, mas importarem

19. Bulgarelli, Waldirio. Manual das Sociedades Annimas. 10. ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 221.
A responsabilidade civil dos administradores das sociedades annimas... 53
Armando Luiz Rovai

alterao das respectivas propores no capital social, a preferncia ser exercida


sobre aes de espcies e classes idnticas s de que forem possuidores os acionistas,
somente se estendendo s demais se aquelas forem insuficientes para lhes assegurar,
no capital aumentado, a mesma proporo que tinham no capital antes do aumento;
c) se houver emisso de aes de espcie ou classe diversa das existentes, cada acionista
exercer a preferncia, na proporo do nmero de aes que possuir, sobre aes de
todas as espcies e classes do aumento.
2o No aumento mediante capitalizao de crditos ou subscrio em bens, ser
sempre assegurado aos acionistas o direito de preferncia e, se for o caso, as impor-
tncias por eles pagas sero entregues ao titular do crdito a ser capitalizado ou do
bem a ser incorporado.
3o Os acionistas tero direito de preferncia para subscrio das emisses de debn-
tures conversveis em aes, bnus de subscrio e partes beneficirias conversveis em
aes emitidas para alienao onerosa; mas na converso desses ttulos em aes, ou na
outorga e no exerccio de opo de compra de aes, no haver direito de preferncia.
4o O estatuto ou a assembleia geral fixar prazo de decadncia, no inferior a 30
(trinta) dias, para o exerccio do direito de preferncia.
5o No usufruto e no fideicomisso, o direito de preferncia, quando no exercido
pelo acionista at 10 (dez) dias antes do vencimento do prazo, poder s-lo pelo
usufruturio ou fideicomissrio.
6o O acionista poder ceder seu direito de preferncia.
7o Na companhia aberta, o rgo que deliberar sobre a emisso mediante subs-
crio particular dever dispor sobre as sobras de valores mobilirios no subs-
critos, podendo: a) mandar vend-las em bolsa, em benefcio da companhia; ou
b) rate-las, na proporo dos valores subscritos, entre os acionistas que tiverem
pedido, no boletim ou lista de subscrio, reserva de sobras; nesse caso, a condio
constar dos boletins e listas de subscrio e o saldo no rateado ser vendido em
bolsa, nos termos da alnea anterior.
8o Na companhia fechada, ser obrigatrio o rateio previsto na alnea b do
7o, podendo o saldo, se houver, ser subscrito por terceiros, de acordo com os critrios
estabelecidos pela assembleia geral ou pelos rgos da administrao.

4. DA RESPONSA BILIDA DE CI V IL DOS


A DMINISTR A DORES DA S SOCIEDA DES A NNIM A S
E SUA S REPERCUSSES NO DI A A DI A NEGOCI A L
Voltando ao tema referente responsabilidade civil dos administradores das
sociedades annimas e suas repercusses no dia a dia negocial, considera-se o
administrador cumpridor de seus deveres como aquele que exerce as atribuies
que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia,
satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa.
54 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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Conforme se depreende no art. 154 (caput) da Lei das Sociedades Annimas:

O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem para
lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncia do bem pblico e
da funo social da empresa.

Ora, o dispositivo aqui em comento trata do dever fiducirio do administra-


dor. Sobre esse assunto, assevera Calixto Salomo:

Nos sistemas societrios, em geral, o administrador que tem seus deveres qua-
lificados como fiducirios. ele que administra o patrimnio alheio, assumindo,
portanto, funes semelhantes s do credor fiducirio nos negcios fiducirios.
Da por que ser assemelhado, em especial nos sistemas de common law, ao trustee 20.

Quer dizer: o administrador exercer suas funes de acordo com os interes-


ses da companhia. Ainda segundo Calixto Salomo:

Na verdade, da decorrem duas obrigaes muito simples. A primeira, a de ser


diligente no cumprimento de seus deveres, e a segunda, de evitar qualquer forma de
conflito de interesses, ou seja, qualquer forma de privilgio ao seu prprio interesse
particular em detrimento do interesse da companhia. Nesse dever genrico incluem-
se tanto o dever de evitar o conflito de interesses em sentido estrito (art. 156, Lei das
S/A) quanto os deveres chamados de pela lei de lealdade e de informao (arts. 155
e 157, Lei das S/A). Na verdade, eles nada mais garantem seno a separao entre a
esfera pessoal do administrador e a esfera de interesses da sociedade 21.

4.1. Do dever de diligncia do administrador


Dispe o art. 153 da Lei das Sociedades Annimas:

Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exerccio de suas fun-


es, o cuidado e a diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na
administrao de seus prprios negcios.

Flvia Parente, lastreando-se em Flvia de Almeida Viveiros de Castro e


Fernando Sandy Lopes Pessoa Jorge, define diligncia, como o aspecto norma-
tivo, como o grau de esforo exigvel de algum para que cumpra determinada
obrigao, evitando a leso de direitos subjetivos alheios22.

20. Salomo Filho, Calixto. O Novo Direito Societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 170.
21. Salomo Filho, Calixto. O Novo Direito Societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 69.
22. Parente, Flvia. O Dever de Diligncia dos Administradores de Sociedades Annimas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. p. 83.
A responsabilidade civil dos administradores das sociedades annimas... 55
Armando Luiz Rovai

Modesto Carvalhosa assevera que so insuficientes os atributos de diligncia,


honestidade e boa vontade para qualificar as pessoas como administradores,
sendo necessrio, ainda, competncia profissional, escolaridade e experincia23.

4.2. Dever de evitar situaes de conflito de interesses


vedado ao administrador intervir em qualquer operao social em que
tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberao que a
respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientific-los do seu
impedimento e fazer consignar, em ata de reunio do conselho de administrao
ou da diretoria, a natureza e extenso de seu interesse.
Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode
contratar com a companhia em condies razoveis ou equitativas, idnticas s
que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros.
O negcio contratado com infrao do acima disposto anulvel, e o admi-
nistrador interessado ser obrigado a transferir para a companhia as vantagens
que dele tiver auferido.
Calixto Salomo Filho, sobre o mesmo tema, dispe:

Na primeira hiptese de conflito, que de ora em diante denominar-se- potencial


ou formal, no , portanto, necessrio sequer indagar da leso ao interesse social ou
sociedade. Exatamente como nos casos de gesto ou administrao de negcios
de terceiros em geral, haver conflito formal toda vez que a priori o agente tiver
interesse direto no negcio ou ato. Como interesse direto, deve-se entender toda
aquela hiptese em que o gestor for direta contraparte ou de qualquer forma tiver
interesse maior na contraparte da sociedade 24 .

5. DA S DECISES DE NOSSOS TRIBUNA IS,


EM FUN O DOS DIREITOS E DOS DE V ERES
DO A DMINISTR A DOR DE SOCIEDA DE A NNIM A
Diante das regras e das doutrinas aqui colacionadas, percebe-se que o tnue
liame mencionado no incio deste trabalho consiste na adoo de expedientes
arrojados e agressivos de administradores (executivos) vanguardeiros no mundo
dos negcios globalizado e competitivo, em contrapartida daquilo que o sistema
jurdico entende por atos de liberalidade custa da companhia.

23. Carvalhosa, Modesto. Comentrios Lei das Sociedades Annimas. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 256. v. 2.
24. Salomo Filho, Calixto. O Novo Direito Societrio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 96.
56 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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Saliente-se, neste diapaso, que o mais prximo de parmetro de conduta a ser


seguido pelos administradores aquele encontrado nas decises de nossos Tribunais.
Dvidas, destarte, pairam sobre a diversidade das mltiplas e sucessivas
decises judiciais, suas repercusses e consequncias com imputao de res-
ponsabilidade aos administradores , seja no mbito jurdico, seja negocial, em
razo de serem efetivamente gestores da companhia.
Nossos Tribunais, pois, se posicionam de duas formas: (i) ora de maneira
rigorosa e vertical, em relao s responsabilidades do administrador; e (ii) em
outras hipteses, indiscriminadamente, no responsabilizando o administrador
pelas obrigaes que contraiu em nome da sociedade.
Enfim, cabe indagar quais so, efetivamente, as situaes em que o adminis-
trador pode vir a responder pessoalmente pela conduo dos negcios sociais,
nada obstante tratar-se de executivo arrojado e vanguardeiro, procedendo dentro
de suas atribuies ou poderes?
Assim, antes de adentrar s decises de nossos Tribunais, propriamente,
cumpre esclarecer que na operacionalidade do dia a dia do Direito, cada vez
mais, se constata a triste realidade da insegurana jurdica.
Isso se d, principalmente, por conta da falta de uniformidade das decises
judiciais, onde no raras vezes nos depararmos com situaes que, ainda que
colidentes, quando chegam para julgamento perante o Poder Judicirio, tm sua
sorte definida por um sistema sem o adequado critrio de anlise e, muitas vezes,
lamentavelmente, lotrico.
Quer dizer: na prtica, o que se v uma grande quantidade de decises diferentes
e conflitantes, proferidas na contramo dos anseios sociais, econmicos e negociais.
Desde j, consigne-se que a existncia de tal situao causa imenso desgosto e
desencanto naqueles que acreditam no Direito como instrumento para se atingir
a Justia e o ideal de Bem Comum.
Sobre o tema ora tratado responsabilidade civil dos administradores das S/A
, no poderia ser diferente, pois, considerando que as jurisprudncias so fonte
indireta de Direito e funcionam como esteio e equilbrio do sistema jurdico, a
seguir ser anexado um apanhado de decises judiciais, proferidas por impor-
tantes Tribunais do Brasil, as quais demonstraro como o Poder Judicirio encara
o assunto, levando em conta o dia a dia negocial, o momento histrico, poltico
e, principalmente, econmico em que se lavra o presente estudo.
Isto posto, depreende-se e percebe-se que o todo aqui exposto no possui
um fecho conclusivo, nem, tampouco, definitivo, uma vez que o tema assim no
permite. De todo modo, o propsito de escrev-lo e enfrent-lo, alm da reflexo
sobre o assunto, claro, est em demonstrar como pensam nossos Tribunais, num
A responsabilidade civil dos administradores das sociedades annimas... 57
Armando Luiz Rovai

momento em que a dinmica das atividades econmicas, no mundo globalizado


e altamente competitivo, altera-se em velocidade exponencial. Nesta toada, por-
tanto, vejamos, algumas decises de nossos Tribunais.

6. ACRDOS
Recurso: RE 108.650-5 SP Tribunal: STF. Ementa: Sociedade Comercial.
Annima. Conglomerado de empresas. Alegao por acionistas minoritrios
de que em benefcio do administrador e controlador a poltica global (de remu-
nerao) das empresas, com ofensa aos arts. 117 e 152 da Lei no 6.404/1976.
Improcedncia reconhecida em julgamento antecipado da lide por suficientes os
elementos contidos nos autos. Cerceamento de defesa inexistente. Hiptese em
que as provas requeridas no visavam a demonstrar a lesividade da poltica aos
interesses da companhia ou de seus acionistas, mas a disparidade das remunera-
es individuais dos diretores em relao ao administrador. Falta de legitimidade
dos acionistas para postular em juzo quanto queles. Recurso Extraordinrio
no conhecido. Deciso mantida. Data do julgamento: 21/08/1987.
Tribunal: TJSP Recurso: AC 235.286.1/7. Ementa (parte): 3. Contrato con-
sigo mesmo. Sociedade Annima. Cesso de quotas que tinha noutra sociedade.
Diretor que comparece ao contrato como representante da companhia cedente e,
ao mesmo tempo, na condio pessoal de cessionrio. Simulao de pagamento.
Conflito nocivo de interesses entre o administrador e a companhia. Negcio
jurdico anulado (...) Data do julgamento: 29/04/1997.
Sociedade annima Responsabilidade do administrador Presena de
affectio societatis Grupo empresarial administrado pelo responsvel traba-
lhista Legitimidade passiva para a execuo. A constituio de empresa sob a
forma de sociedade annima no elide a possibilidade de existncia do atributo
da affectio societatis, mxime, quando constatado que os acionistas revelam-se
imprescindveis para a sua operacionalidade, encontrando-se unidos por um
interesse comum. Presente, destarte, o elemento intuitu personae, caracterizando
sociedades fechadas, de carter contratual, regidas por normas derivadas da
autonomia da vontade, disciplinando interesses privativos dos scios. Ademais,
as hipteses legais ditadas pela Lei no 6.404/1976 so as de responsabilizao
do acionista controlador (art. 117), do Administrador (art. 158) e dos membros
do Conselho Fiscal (art. 165), j que os mesmos detm a faculdade de se opor
contra os atos da sociedade, que sejam contrrios lei ou ao estatuto social. Da
omisso desse exerccio decorre, ento, a responsabilidade pessoal pelos atos
irregulares. Constatado que o responsvel trabalhista integra e administra
grupo empresarial, fica autorizada a incluso do mesmo no polo passivo da
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execuo. Acrdo no 20080342218 de Tribunal Regional do Trabalho 2a


Regio (So Paulo), de 29/07/2008.

Por ser subjetiva e no objetiva a responsabilidade tributria do scio e do


administrador empresarial, o pedido de redirecionamento da execuo contra eles
deve estar, sob pena de indeferimento, desde logo acompanhado de prova de que
efetivamente praticaram eles os atos ilcitos que o teriam tornado responsveis
pelo pagamento do dbito. (Agravo de Instrumento n.o 70020672325. TJ/RS).

Este STJ tem como pacfico o entendimento de que somente ser possvel o
redirecionamento da execuo pessoa do scio-gerente nos casos em que
houver provas de que esse agiu com excesso de mandato, infringncia lei, ou
contrato social ou aos estatutos, ou, ainda, na hiptese de dissoluo irregular
da empresa. Isso porque se trata de responsabilidade subjetiva, no sendo
motivo bastante adoo da medida o simples inadimplemento das obrigaes
tributrias pela empresa executada. (Recurso Especial Cvel n.o 767.270. STJ.
2006).

Modesto Carvalhosa, em suas considerveis argumentaes, insiste em


descrever que a responsabilidade dos administradores deva ser a objetivada,
inclusive critica a redao do art. 158, da Lei das S/As: A despreparada redao
do artigo ora em estudo reproduz velhos paradigmas normativos, sem qualquer
preocupao de trazer o captulo da responsabilidade dos administradores para
a moderna teoria da culpa presumida, j conhecida em nosso mundo jurdico
desde os anos 30, pela mo do insigne professor Alvino Lima, em sua clebre
monografia Da culpa ao risco. O legislador desatento e repetitivo, por desconhe-
cer talvez a evoluo do instituto, faz ainda a velha distino entre procedimento
do administrador (I) dentro de suas atribuies ou poderes, com culpa ou dolo
e (II) violao da lei ou do estatuto. Ainda, assevera que entre as duas condutas,
referidas nos incisos I e II, do art. 158 (S/As), no h distino, aplicando-se a teo-
ria da responsabilidade presumida: para as duas condutas no h distino. Para
ambos os casos aplica-se a moderna teoria da responsabilidade presumida, em
que se conciliam o elemento moral subjetivo a imputabilidade moral com a
teoria objetiva da conduta. H ntida superao, nas relaes sociais modernas, da
teoria da culpa, que se fundava no pressuposto da igualdade de situao jurdica
entre o autor do dano e a vtima. Essa teoria foi revista desde o incio do sculo
XX, por no se compatibilizar com as situaes de desigualdade que foram detec-
tadas na sociedade de massas. Nesta, no se logra distribuir as oportunidades
A responsabilidade civil dos administradores das sociedades annimas... 59
Armando Luiz Rovai

de acesso ao conhecimento dos fatos de forma igual entre os sujeitos de direitos


justapostos e isoladas no contexto social, como formalmente se presumia nos
tempos romanos. o caso da companhia. No tem o seu rgo mximo a
assembleia geral acesso pleno a todos os atos e negcios praticados pelos
administradores. E, com efeito, estes so detentores de todos os meios e dados
necessrios para o exerccio das funes de representao e gesto da companhia.
E ao det-los devem oper-los lealmente, com diligncia e competncia, sem
abuso ou desvio de poder, na eficaz e oportuna conservao e defesa do interesse
social; na perseguio rigorosa do seu objeto e no estrito cumprimento de seus
deveres de natureza legal e estatutria. Devem, outrossim, os administradores
observar o carter institucional da companhia e os compromissos que a vinculam
comunidade em que atua e a seus empregados e dependentes. Assim, conclui o
ilustre Doutrinador acima, que nessa configurao de responsabilidade no se
despreza, portanto, o elemento moral das condutas do administrador. Apenas
no se coloca mais a responsabilidade no plano da relao de igualdade jurdica,
que inspirou a teoria clssica da subjetividade. Nesse sentido, impe-se o seguinte
julgado: (...) e claro que o no pagamento dos tributos devidos e a reteno destes,
por scio administrador, caracteriza infrao lei e esta responsabilidade obje-
tiva (art. 136, do CTN) e no depende da extino do agente ou do responsvel e
da efetividade, natureza ou inteno dos efeitos do ato (TJ/MG. Apelao Cvel
no 000.247.591-1/00 27/09/2002)

Recurso Especial no 296.304 SP (2000/0141395-3)


Relator : Ministro Francisco Peanha Martins
Recorrente : Qumica Industrial Paulista S/A
Advogado : Fbio Lugari Costa e outros
Recorrido : Fazenda do Estado de So Paulo
Procurador : Jos Ramos Nogueira Neto e outros
Interes.: Victor Dualibi e outros

Ementa: Tributrio Execuo fiscal Sociedade annima Responsabilidade


dos scios Limites Lei no 6.404/1976, art. 158 CTN, art. 135, III Precedentes.
A obrigao do recolhimento do tributo devido pela empresa da pessoa jurdica,
e no do diretor ou scio-gerente. Nas sociedades annimas a responsabilidade
dos scios, participantes ou acionistas limita-se ao montante das aes por eles
subscritas ou adquiridas. Os scios-diretores, gerentes ou representantes da
sociedade (pessoa jurdica) so responsveis, por substituio, pelos crditos
correspondentes s obrigaes tributrias decorrentes de atos ou fatos maculados
60 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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de excesso de poderes ou com infrao da lei, contrato social ou estatutos (CTN,


art.135, III). Recurso especial conhecido e provido. STF, 20/05/2003.

Tributrio. Sociedade annima e/ou sociedade por quotas de responsabilidade


limitada. Limites da responsabilidade do diretor e/ou do scio-gerente. Quem est
obrigada a recolher os tributos devidos pela empresa a pessoa jurdica, e, no
obstante ela atue por intermdio de seu rgo, o diretor ou o scio-gerente, a obri-
gao tributria daquela, e no destes. Sempre, portanto, que a empresa deixa
de recolher o tributo na data do respectivo vencimento, a impontualidade ou a
inadimplncia da pessoa jurdica, no do diretor ou do scio-gerente, que s
respondem, e excepcionalmente, pelo dbito, se resultar de atos praticados com
excesso de mandato ou infrao lei, contrato social ou estatutos, exatamente
nos termos do que dispe o art. 135, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional.
Recurso especial conhecido, mas improvido (REsp. 100.739-SP, Rel. Min. Ari
Pargendler, DJ 01/02/1999).
Responsabilidade pessoal Representantes das pessoas jurdicas Certido
negativa de dbitos. A pessoa jurdica tem existncia distinta de seus membros e
os scios no respondem pelas dvidas da sociedade, a no ser quando diretores,
gerentes e representantes dela ajam com infrao lei, ao contrato social ou
estatuto. Recurso improvido (REsp. 79.155-CE, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de
08/06/1998).

Recurso Especial no 7.46.917 PR (2005/0065798-5).


Relator : Ministro Francisco Peanha Martins.
Recorrente : Joo Pacheco Lopes e outro
Advogado : dison Freitas de Siqueira
Recorrido : Fazenda Nacional
Procurador : Rodrigo Pereira da Silva Frank e outros
Interes.: Olvebra Industrial S/A
Advogado : dison Freitas de Siqueira e outros
Ementa: Processual civil e tributrio. Execuo fiscal.
Scio-gerente. Redirecionamento. Impossibilidade.
Violao ao art. 135 do CTN no configurada.
Precedentes. Violao ao art. 158 da Lei no 6.404/1976.
No configurada. Ausncia de prequestionamento.
O redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente
da empresa somente cabvel quando comprovado que ele agiu
com excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou na
A responsabilidade civil dos administradores das sociedades annimas... 61
Armando Luiz Rovai

hiptese de dissoluo irregular da empresa. O simples


inadimplemento de obrigaes tributrias no caracteriza infrao
legal. A configurao do prequestionamento exige a emisso de
juzo decisrio sobre a questo jurdica controvertida. Recurso especial
conhecido e parcialmente provido. Braslia (DF), 4 de outubro de 2005 (Data do
julgamento).
Ministro Francisco Peanha Martins
Direito tributrio. Pedido de redirecionamento da execuo contra scio e/ou
administrador da empresa devedora: somente mediante prova prvia do ato il-
cito. O pedido de redirecionamento da execuo fiscal contra scio e/ou adminis-
trador da empresa devedora somente cabvel se o Fisco demonstrar desde logo,
como condio, a prtica dos atos ilcitos previstos nos arts. 134, VII (dissoluo
irregular), e 135, III (atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei,
contrato social ou estatutos, quando do nascimento da obrigao tributria),
ambos do CTN, no bastando simples presuno ou probabilidade. Precedente:
REsp no 641407/RS, 10/08/2004, 2a Turma, STJ, Rel. Min. Franciulli Netto (in
Informativo do STJ no 217, perodo de 9 a 13/08/2004, p. 2). Agravo desprovido,
por maioria. (Agravo de Instrumento, 2a Cm. Cv., no 70018171967, Comarca
de Porto Alegre, Estado do Rio Grande do Sul, 18/04/2007).

(...) o redirecionamento de ao executiva contra scio de empresa (art. 135


do CTN) somente se configura no caso de ele ter agido com abuso de poder,
infringncia de lei ou do contrato social no exerccio da gerncia ou de outro
cargo da empresa. Ademais, carece tambm de comprovao que a sociedade
tenha sido dissolvida irregularmente (REsp no 641407/RS, 10/08/2004, 2a
Turma, STJ, Rel. Min. Franciulli Netto (in Informativo do STJ no 217, perodo de
9 a 13/08/2004, p. 2).

A pessoa jurdica, com personalidade prpria, no se confunde com a pessoa


de seus scios. Constitui, pois, delrio fiscal, matroca de substituio tribu-
tria, atribuir-se a responsabilidade substitutiva (art. 135, caput, do CTN)
para scios antes de apurado o ato ilcito. (REsp no 322073/RS, 12-06-2001, 1a
Turma, STJ, Rel. Milton Luiz Pereira, DJ de 06/05/2002, p. 251).
A sociedade com personalidade jurdica prpria no se confunde com a pes-
soa dos scios. Constitui, pois, delrio fiscal, matroca de substituio tributria,
sem precedente apurao da prtica de ato ilcito, atribuir-se a responsabilidade
substitutiva (art. 135, CTN) (REsp no 209434/SC, 05/02/2002, 1a Turma, STJ, Rel.
Milton Luiz Pereira, DJ de 06/05/2002, p. 246).
62 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

1. No juzo de conhecimento da execuo fiscal pode o juiz sentenciante


determinar que o exequente comprove a legitimidade do scio para figu-
rar na certido de dvida ativa. 2. pacfica a jurisprudncia desta Corte
no sentido de que o scio somente pode ser pessoalmente responsabilizado
pelo inadimplemento da obrigao tributria da sociedade nas hipteses do
art. 135 do CTN e se agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes
(REsp no 273858/RJ, 04/04/2002, 2a Turma, STJ, Rel. Eliana Calmon, DJ de
06/05/2002, p. 267).
1. pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que o scio somente
pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigao
tributria da sociedade nas hipteses do art. 135 do CTN e se agiu dolosamente,
com fraude ou excesso de poderes. 2. A comprovao da responsabilidade do
scio imprescindvel para que a execuo fiscal seja redirecionada, mediante
citao do mesmo (REsp no 278744/SC, 19/03/2002, 2a Turma, STJ, Rel. Eliana
Calmon, DJ de 29/04/2002, p. 220).
1. (...) 2. pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que o simples
inadimplemento da obrigao tributria no enseja a responsabilizao pessoal
do dirigente da sociedade. Para que este seja pessoalmente responsabilizado
necessrio que se comprove que agiu dolosamente, com fraude ou excesso de
poderes. 3. A comprovao da responsabilidade do scio, a cargo do exequente,
imprescindvel para que a execuo fiscal seja redirecionada, mediante cita-
o do mesmo (REsp no 397074/BA, 12/03/2002, 2a Turma, STJ, Rel. Eliana
Calmon, DJ de 22/04/2002, p. 198).

Pacificou-se no E. STJ a tese de que a responsabilidade do scio no


objetiva. Para que surja a responsabilidade pessoal, disciplinada no art. 135 do
CTN necessrio que haja comprovao de que ele, o scio, agiu com excesso
de mandato, ou infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto. No havendo
tal comprovao, no h como a execuo fiscal ser redirecionada para ele.
(...) (REsp no 332082/RJ, 19/02/2002, 1a Turma, STJ, Rel. Luiz Fux, DJ de
25/03/2002, p. 191. Veja: STJ, EREsp 174532/PR).

A sociedade com personalidade jurdica prpria no se confunde com a


pessoa dos scios. Constitui, pois, delrio fiscal, matroca de substituio tribu-
tria, sem precedente apurao da prtica de ato ilcito, atribuir-se a respon-
sabilidade substitutiva (art. 135, CTN). Demais, no caso, o scio embargante
retirou-se da sociedade muito antes da malsinada dissoluo (REsp no 206526/
PR, 06/12/2001, 1a Turma, STJ, Rel. Milton Luiz Pereira, DJ de 11/03/2002, p.
A responsabilidade civil dos administradores das sociedades annimas... 63
Armando Luiz Rovai

181); (REsp no 147734/RS, 28/08/2001, 1a Turma, STJ, Rel. Milton Luiz Pereira,
DJ de 04/03/2002, p. 184).

A pessoa jurdica, com personalidade prpria, no se confunde com a dos


seus scios. Constitui, pois, delrio fiscal, matroca de substituio tributria,
atribuir-se a responsabilidade substitutiva (art. 135 caput CTN) para scios
antes de apurado o ato ilcito. (REsp no 312269/ES, 22/05/2001, 1a Turma,
STJ, Rel. Milton Luiz Pereira, DJ de 25/02/2002, p. 224).

I. A presuno de liquidez da certido de dvida ativa s alcana as pessoas


nela referidas. II. Para admitir que a execuo fiscal atinja terceiros, no referi-
dos na CDA, lcito ao juiz exigir a demonstrao de que estes so responsveis
tributrios, nos termos do CTN (Art. 135) (REsp no 272236/SC, 17/04/2001,
1a Turma, STJ, Rel. Humberto Gomes de Barros, DJ de 25/06/2001, p. 120).

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C A P T U L O
5

O penhor de aes e
a vedao ao pacto comissrio

Daniel Quadros Paes de Barros*

Sumrio: 1. Introduo. 2. Dos direitos reais. 2.1. Direitos reais e direitos


sobre coisa alheia. 3. Das garantias no direito brasileiro. 3.1. Penhor,
anticrese e hipoteca. 3.2. Do penhor. 3.2.1. Do penhor de aes. 3.3. Da
vedao ao pacto comissrio ou clusula comissria. 4. Concluso.

1. INTRODU O
o h dvida de que o aprimoramento do instituto da

N garantia foi de vital valia para a expanso do crdito, que,


por sua vez, parece essencial ao desenvolvimento econ-
mico, ou, nos dizeres de Von Ihering, o pice da evoluo do
sistema de troca 1. Por seu turno, o desenvolvimento econmico
revestido de interesse social, uma vez que tal prosperidade pos-
sibilita a criao de empregos, o desenvolvimento tecnolgico e o
recolhimento de tributos. Com o objetivo de fortalecer a posio
do credor e aumentar a expectativa de recebimento de seu crdito,
surgiram as garantias, sejam elas prestadas pelo devedor ou por
terceiros.
Por outro lado, o passar das ltimas dcadas, em especial
no Brasil, veio acompanhado de uma constante preocupao em

* Advogado formado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (1993).


Especialista em Direito Empresarial pela PUC/SP COGEAE (1997); Especialista
em Direito das Relaes de Consumo tambm pela PUC/SP COGEAE (2002/2003).
Scio de Bitelli Advogados.
1. Von Ihering, Rudolf. A Finalidade do Direito. Rio de Janeiro. 1979, p. 86.
67
68 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

estabelecer o equilbrio nas relaes jurdicas, econmicas e sociais. Sinal disso


a Constituio Federal de 1988. Tal preocupao se refletiu na legislao e na
jurisprudncia. A proteo aos interesses da parte considerada mais frgil nas
relaes jurdicas e a ateno no combate ao enriquecimento sem causa galgaram
patamar de destaque da agenda dos legisladores e mesmo dos doutrinadores. O
Cdigo de Defesa do Consumidor (1990) e mais recentemente o Novo Cdigo
Civil (2002) so frutos dessa perspectiva.
No que toca ao objeto deste trabalho, pretende-se expor um retrato abran-
gente dos conceitos de garantia e, mais especificamente, do Penhor de Aes,
suas caractersticas e suas limitaes, mas, especialmente, a questo da vedao
ao chamado pacto comissrio.

2. DOS DIREITOS RE A IS
Pode-se dizer, com o claro intuito de no causar celeuma neste aspecto, com
base na chamada teoria clssica ou realista, que os direitos reais2 so caracteri-
zados como o poder direto e imediato sobre uma coisa3.
Segundo Orlando Gomes, o direito real de propriedade o mais amplo dos
direitos reais plena in re potesta.
E prossegue:

A propriedade um direito complexo, se bem que unitrio, consistindo num feixe


de direitos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a
coisa que lhe serve de objeto.
Direito absoluto tambm porque confere ao titular o poder de decidir se deve
usar a coisa, abandon-la, alien-la, destru-la, e, ainda, se lhe convm limit-lo,
constituindo, por desmembramento, outros direitos reais em favor de terceiros 4 .

A evoluo cronolgica do tratamento legal do direito de propriedade se deu,


no Brasil, de forma linear no sentido de relativizar o carter absoluto que esse
direito tem por definio.
Carlos Alberto Dabus Maluf faz um retrato bem claro desse desenvolvimento
normativo:

A lei mxima imperial garantia o direito de propriedade em toda a sua plenitude.


Rezava o art. 179, XXII, da Constituio Federal de 1824:

2. Venosa, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. So Paulo: Atlas, 2002. p. 21. v. 4.
3. Gomes, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 11.
4. Gomes, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 109.
O penhor de aes e a vedao ao pacto comissrio 69
Daniel Quadros Paes de Barros

garantido o direito de propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem pblico


legalmente verificado exigir o uso e emprego da propriedade do cidado, ser ele
previamente indenizado do valor dela. A lei marcar os casos em que ter lugar esta
nica exceo e dar as regras para se determinar a indenizao.
Sem maiores alteraes formais, a primeira Constituio Republicana de 1891 tratou
da matria no art. 72, 17: O direito de propriedade mantm-se em toda a sua
plenitude, salvo a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante
indenizao prvia5.
Porm, a Constituio de 1934 trouxe significativa alterao no modo como foi
tratada a questo das limitaes ao direito de propriedade, como se constata pela
redao do art. 113, 17: garantido o direito de propriedade, que no poder
ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar.

Notvel que a nova previso constitucional passou a impor um limite ao


exerccio dos poderes inerentes ao direito de propriedade, o que se traduziu em
importantssimo ponto de mudana no relacionamento entre direito de proprie-
dade e interesse social ou coletivo.
Ainda assim, em termos de norma constitucional, o particular poderia exer-
cer seu direito de propriedade como bem lhe aprouvesse, desde que no o fizesse
de forma contrria aos interesses da Sociedade ou da Coletividade.
Por seu turno, a Constituio Federal de 1946 vinculou o exerccio do direito
de propriedade ao bem-estar social (art. 147). A Constituio de 1967 tratou da
funo social da propriedade (art. 160, III) e a Constituio de 1988 reafirmou
que a propriedade atender a sua funo social (art. 5o, XXIII).

2.1. Direitos reais e direitos sobre coisa alheia


Em seu nascedouro, o Direito Romano adotava a noo de propriedade como
uma posio especial perante a coisa. O proprietrio poderia exercer sobre a coisa
todos os direitos imaginveis. Em face desse poder absoluto do proprietrio, como
ensina Jos Cretella Jnior, que se fala no trao individualista do direito de
propriedade romano, pelo menos em seus primeiros tempos 6.
Porm, a vida cotidiana em sociedade por certo exige que direitos sejam
relativizados e novos direitos sejam criados. Nesse sentido surgiram os direitos
sobre coisa alheia, que consistiam na separao de direitos sobre a coisa, de
seu proprietrio, para um terceiro. Surge uma dualidade de direitos sobre uma
mesma coisa. O direito real do proprietrio sobrevive juntamente com o direito
do terceiro (direitos reais limitados).

5. Maluf, Carlos Alberto Dabus. Limitaes ao Direito de Propriedade. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 70.
6. Cretella Jnior, Jos. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro. Forense, 2007. p. 154.
70 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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Dentre esses direitos havia as servides e os direitos reais pretorianos e, dentre


os direitos reais pretorianos, encontrava-se a hipoteca.
Pode-se dizer que as garantias reais dividem-se em duas categorias: direitos
reais de garantia e direitos reais em garantia:

Dessa forma, os direitos reais de garantia procuram assegurar o adimplemento da


obrigao mediante a instituio de um direito real titulado pelo credor sobre o bem
da propriedade do devedor. Por vezes, a posse direta do bem onerado transmitida
ao titular da garantia real, como o penhor comum, mas em nenhuma hiptese o
devedor deixa de ser o seu proprietrio, podendo at mesmo, se achar interessado,
alienar o bem gravado. A seu turno, nos direitos reais em garantia, o adimplemento
da obrigao garantido pela transferncia do bem onerado propriedade do cre-
dor. O sujeito ativo da obrigao garantida passa a titular a propriedade resolvel
do bem. Aqui, tambm, por vezes a posse direta do bem onerado transmitida ao
titular da garantia, como na cesso fiduciria do direito creditrio, por vezes fica
em mos do devedor, na condio de depositrio7.

3. DA S GA R A NTI A S NO DIREITO BR A SILEIRO


3.1. Penhor, anticrese e hipoteca
O art. 1.419 do Cdigo Civil explica que nas dvidas garantidas por penhor,
anticrese ou hipoteca o bem dado em garantia fica sujeito, por vnculo real, ao
cumprimento da obrigao.
A atual redao do dispositivo legal contempla de forma satisfatria os prin-
cipais caracteres gerais dos direitos reais de garantia a que se refere: Garantia de
uma obrigao e vnculo real.

3.2. Do penhor
O penhor, tal como desenhado entre os romanos, era o contrato real, por fora
do qual o devedor entregava uma coisa ao credor, como garantia do pagamento
de uma dvida e o credor conservava tal coisa at que se desse o pagamento. O
credor pignoratcio podia invocar interditos possessrios para conservar ou
recuperar a coisa.
No direito anglo-saxo, especialmente nos Estados Unidos da Amrica, o
penhor tem caractersticas bem similares ao instituto no Brasil:

The pledge is as old as recorded history and is still in use, as the presence of pawnbro-
kers attests. In this transaction the debtor borrows money by physically transferring to
a secured party the possession of the property to be used as security, and the property

7. Gomes de Aquino, Leonardo. Publicado na RDPRIV 39/222.


O penhor de aes e a vedao ao pacto comissrio 71
Daniel Quadros Paes de Barros

will be returned if the debt is repaid.(). Ray D. Henson, Secured Transactions 3-1,
at 17 (3d Ed. 1983) 8 .
No Brasil, atualmente, o artigo 1.431 do Cdigo Civil prev:

Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferncia efetiva da posse que, em garantia
do dbito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou algum por ele, de uma
coisa mvel, suscetvel de alienao.
Pargrafo nico. No penhor rural, industrial, mercantil e de veculos, as coisas empe-
nhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.

Ressalte-se (como possvel observar pelo texto legal acima transcrito) a


falta de um trao caracterstico9 no penhor, abrangente e imutvel, quanto ao seu
conceito, dadas as excees previstas na lei.
Podem ser objeto de penhor as coisas mveis, as imveis por acesso, os
ttulos de crdito e os direitos. O penhor de direitos uma espcie de penhor
especial (juntamente com o penhor rural, o penhor industrial, o penhor agrcola
e o penhor de ttulos de crdito).
Quanto ao penhor especial, ensina Orlando Gomes10 que as diversas modali-
dades de penhor especial distinguem-se por traos que no permitem a aplicao
das principais regras do penhor comum. Cada qual constitui individualidade,
que reclama exame particularizado.

3.2.1. Do penhor de aes


Fabio Ulhoa Coelho11 ensina que a ao o valor mobilirio representativo
de uma parcela do capital social da sociedade annima emissora que atribui ao seu
titular a condio de scio desta; esclarece que estas conferem aos seus titulares
um complexo de direitos e deveres.
No mesmo sentido, Mauro Bardawil Penteado aprofunda o estudo:

Na clssica lio de Trajano de Miranda Valverde, a palavra ao pode ser compre-


endida em trs acepes. Na primeira, ela designa a parcela ou frao do capital
social; na segunda, a qualidade de scio, isto , o complexo de direitos e deveres
inerentes participao societria; na terceira, o certificado ou documento que
prova referida qualidade de scio12 .

8. Garner, Bryan A. Blacks Law Dictionary. St. Paul MN, 2009. p. 1272.
9. Gomes, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 391.
10. Gomes, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 397.
11. Coelho, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Saraiva. 2004, p. 82. v.2.
12. Penteado, Mauro Bardawil. O Penhor de Aes no Direito Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 117.
72 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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A Doutrina, guardadas algumas variantes, define o penhor como direito


real (portanto autorizando o direito de sequela), de garantia, com o objetivo de
assegurar ao credor de certa obrigao a preferncia sobre o preo de certo bem
mvel para seu pagamento depois de vencida e no adimplida tal obrigao.
O penhor de aes, por sua vez, tratado como variao especial de penhor,
inclusive baseado no fato de haver normatizao prpria, ou, nos dizeres de
Mauro Bardawil Penteado, por ser o penhor de aes espcie do gnero penhor
de direitos, a incidncia das disposies especiais dos art. 39 e 113 da Lei no
6.404/1976, relativas ao penhor de aes, faz com que as regras gerais sobre
penhor do Cdigo Civil apliquem-se com algumas restries 13.
Na mesma esteira, prossegue, advertindo:

No caso especfico do contrato de penhor de aes, em virtude da especialidade


do vnculo criado, que acarreta a influncia do credor pignoratcio na organizao
social pois ele ter direito de veto sobre certas matrias por expressa disposio
do art. 113 da Lei no 6.404/1976 , as partes contratantes devero observar, alm
das limitaes tpicas dos contratos de penhor convencionais, restries especficas
quanto conformao do contrato14 .

Deve-se observar, antes de qualquer outra coisa, o modo de constituio do


penhor de aes: O somatrio do contrato de penhor de aes com a sua devida
averbao no livro de registro de aes nominativas ou na conta de custdia das
instituies financeiras15.
Convm, ainda, lembrar o que dispe o art. 113 da Lei no 6.404 de 1976: Art.
113. O penhor da ao no impede o acionista de exercer o direito de voto; ser
lcito, todavia, estabelecer no contrato, que o acionista no poder, sem consenti-
mento do credor pignoratcio, votar em certas deliberaes.
Modesto Carvalhosa ressalta que no silncio da conveno, o voto das aes
empenhadas plenamente exercitado pelo acionista devedor 16.

13. Penteado, Mauro Bardawil. O Penhor de Aes no Direito Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 152.
14. Penteado, Mauro Bardawil. O Penhor de Aes no Direito Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 137.
15. Lei no 6.404 de 15 de dezembro de 1976.
Art. 39. O penhor ou cauo de aes se constitui pela averbao do respectivo instrumento no Livro
de Registro de Aes Nominativas.
1o O penhor da ao escritural se constitui pela averbao do respectivo instrumento nos livros da
instituio financeira, a qual ser anotada no extrato da conta de depsito fornecido ao acionista.
2o Em qualquer caso, a companhia, ou a instituio financeira, tem o direito de exigir, para seu
arquivo, um exemplar do instrumento de penhor.
16. Carvalhosa, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 430.
O penhor de aes e a vedao ao pacto comissrio 73
Daniel Quadros Paes de Barros

Quanto ao tema, adiciona Alfredo Srgio Lazereschi Neto: Apenas as mat-


rias que possam modificar o estado patrimonial da sociedade (e, consequente-
mente, afetar a garantia do credor pignoratcio) podem ser passveis de submisso
ao prvio consentimento do credor pignoratcio para o exerccio do direito de
voto pelo acionista devedor17.
Especificando quais seriam essas matrias, ensina Modesto Carvalhosa:
Dentre elas, algumas que exigem qurum qualificado (art. 136), notadamente
as que impliquem a alterao do dividendo obrigatrio; mudanas do objeto da
companhia; sua incorporao, fuso, ciso ou dissoluo convencional; ou, ainda,
cessao do estado de liquidao18.
H, tambm, a discusso quanto possibilidade ou no da transferncia
das aes gravadas com penhor.19 Contudo, quer parecer que interpretao que
impea a transferncia de propriedade do bem empenhado no seria totalmente
compatvel com alguns conceitos bsicos das garantias reais, como o direito de
sequela:

O vnculo no se descola da coisa cujo valor est afetado ao pagamento de dvida.


E o devedor a transmite a outrem, continua onerada, transferindo-se, com ela, o
gravame. Acompanha, segue a coisa, subsistindo, ntegro e ileso, seja qual for a
modificao que sofre a titularidade do direito. O direito do credor tem, portanto,
sequela 20.

17. Lazareschi Neto, Alfredo Srgio. Lei das Sociedades por Aes Anotada. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 159.
18. Carvalhosa, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. So Paulo: Saraiva, 2003, p 435.
19. Agravo de instrumento. Cautelar. Penhor cedular. Transferncia das aes. Impedimento.
Possibilidade. Estando regularmente averbado o penhor cedular, que foi constitudo sobre as aes de
uma sociedade annima, no Livro de Registro de Aes, deve ser obstada a transferncia de aes, se
ocorrer inadimplemento, que impea a apresentao do termo declaratrio de quitao dos credores
(...) Conforme prev o art. 31 da Lei no 6.404/1976, a titularidade das aes de uma sociedade annima
se comprova mediante a inscrio do nome do acionista no Livro de Registro de Aes Nominativas. J
a transferncia opera-se por termo lavrado no Livro de Transferncia de Aes Nominativas, na forma
do 1o do referido artigo. Diante do que consta do documento de fls. 83/84, constata-se, portanto,
que ao teor do art. 39 da Lei no 6.404/1976, o penhor constitudo no contrato celebrado pelas partes,
restou corretamente averbado no Livro de Registro de Aes Nominativas, pelo que vlido perante
terceiros. Diante destes fatos, a prudncia exige o deferimento do requerimento formulado no agravo,
eis que presentes os requisitos necessrios ao deferimento para preservar o direito das partes e, num
mesmo ato, afastar o risco de ser causado prejuzo a terceiros de boa-f, ao menos at que seja julgada
a questo e obedecido o contraditrio (TJMG, 12a Cm. Agr. Instr. 484.325-0, rel. Des. Nilo Lacerda,
j. 20/04/2005).
20. Gomes, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 378.
74 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

3.3. Da vedao ao pacto comissrio ou clusula comissria


Tema deveras palpitante a vedao ao chamado pacto comissrio.
H quem defenda alguma distino dos termos pacto comissrio e clusula
comissria. De modo superficial, podemos fazer a seguinte distino: o pacto
comissrio seria a condio resolutiva de contrato, prevista em benefcio do
contratante prejudicado por inadimplemento do outro contratante. J a clusula
comissria seria a previso de transferncia de propriedade da coisa dada em
garantia, em benefcio do credor, caso a obrigao do devedor no seja cumprida.
Na doutrina e na jurisprudncia, encontraremos os dois termos utilizados sem
distino.
O art. 1.428 do Cdigo Civil estipula que nula a clusula que autoriza o
credor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio a ficar com o objeto da garantia, se
a dvida no for paga no vencimento, ao passo que seu pargrafo nico esclarece
que aps o vencimento, poder o devedor dar a coisa em pagamento da dvida.
Cabe destacar, do enunciado acima transcrito, o seu pargrafo nico.
Mencionado pargrafo no constava do Cdigo Civil de 1916, tendo ocorrido sua
incluso, por conseguinte, no Cdigo Civil de 2002. Nele podemos vislumbrar a
possibilidade de satisfao da obrigao assumida, a partir da utilizao dos bens
ora empenhados, a partir de um instituto diverso do pacto comissrio.
Trazemos colao, nesse ponto, Caio Mrio21, que nos explica:

De notar-se , contudo, no participar da natureza antissocial da clusula comis-


sria dao em pagamento do objeto da garantia. Se proibido e nulo o pacto
que autoriza o credor a ficar com a coisa se a dvida no for paga no vencimento
(clusula comissria) lcita a conveno pela qual o devedor, aps o vencimento
da obrigao, entregar em pagamento da dvida a mesma coisa ao credor que a
aceita liberando-o (datio in solutum), pelo fato de a no mais vigorar o mesmo
fundamento tico. Por isso, oportuna a ressalva posta no pargrafo nico do art.
1.428, ao estabelecer que aps o vencimento, poder o devedor dar a coisa em
pagamento da dvida.

Apresentando o embasamento para tal vedao, em comentrios ao antigo


art. 765 do Cdigo Civil, ensinou o mestre Silvio Rodrigues22: Pacto comissrio
a conveno acessria, autorizando o credor da dvida garantida por penhor,
anticrese ou hipoteca, a ficar com a coisa dada em garantia, se a prestao no
for cumprida no vencimento.

21. Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
333. v. 4.
22. Rodrigues, Silvio. Direito Civil, Direito das Coisas. So Paulo: Saraiva. 1991, p. 335. v. 5.
O penhor de aes e a vedao ao pacto comissrio 75
Daniel Quadros Paes de Barros

E prossegue:

Com efeito, no mtuo, em geral, o credor quem dita a lei do contrato, nada
restando ao devedor, seno concordar com as condies que lhe so impostas. De
modo que, no fosse a proibio legal, e o pacto comissrio se tornaria clusula de
estilo, posto que o credor exigiria, sempre, do devedor, a declarao de que abriria
mo da coisa dada em garantia, em caso de no cumprir o contrato. Com o intuito,
portanto, de proteger o devedor, parte mais fraca no contrato, que o legislador
probe a conveno de perda do objeto da garantia, em caso de inadimplemento.
Sabe este que na hora da necessidade o homem tende a depreciar o porvir e promete
sacrifcios futuros desproporcionados em face de limitadas vantagens presentes,
que visa obter.

Porm, como justificar a vedao clusula comissria, ou pacto comissrio,


nas hipteses em que no o credor que dita a lei do contrato? E em casos em
que, alm da situao retro mencionada, trata-se de penhor especial?
Pois bem: H casos em que a modalidade de penhor se origina a partir de
uma obrigao que j se encontra vencida. Como conciliar a letra da lei ao caso
concreto em que o contrato de penhor nasce de uma obrigao que no foi adim-
plida? Se acrescentarmos a esse fato a inrcia do devedor em procurar ter a posse
novamente de seus bens, indubitvel se afigura o consentimento deste ltimo
para que a obrigao, antes inadimplida, seja solvida a partir da regra inscrita
no mencionado pargrafo nico.
Seria possvel, portanto, a existncia do pacto comissrio em penhor de aes,
em determinados casos?
Preliminarmente, cumpre lembrar a insero, pelo novo Cdigo Civil (inexis-
tia no Cdigo Civil de 1916), de um pargrafo nico ao art. 1.428, que possibilita,
ao devedor, dar a coisa em pagamento da dvida.
Em segundo lugar, em no mais estando presente o mesmo fundamento
tico que no permite, conforme caput do art. 1.428, o pacto comissrio, nada
impediria a satisfao do dbito dessa forma, em se tratando de penhor especial,
ao qual, portanto, nem todos os conceitos referentes ao penhor seriam plenamente
aplicveis.
Pertinente tambm a indagao de Moreira Alves em citao feita por Mauro
Bardawil Penteado quanto a diferena entre clusula comissria com eficcia
real e clusula comissria com eficcia pessoal. Apesar da concluso no sentido
de reconhecer vedao tambm clusula com eficcia meramente pessoal, o
motivo da concluso que importa para o raciocnio que se pretende empreender.
Vejamos:
76 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

Nesse passo, interessante a informao de Moreira Alves no sentido de que, ao


contrrio do que se d como o 1.229 do BGB [Cdigo Civil alemo], que probe
expressamente a clusula comissria com eficcia real ou simplesmente obrigatria,
o Cdigo Civil brasileiro somente alude ao pacto comissrio com eficcia real, ou
seja, aquele pelo qual vencida a dvida e no paga, o credor, automaticamente, se
torna proprietrio pleno da coisa alienada fiduciariamente ou dada em penhor, anti-
crese ou hipoteca. Em face dessa constatao, Moreira Alves perquire se tambm
seria nulo, no sistema jurdico brasileiro, o pacto comissrio de eficcia simples-
mente pessoal. A concluso por ele alcanada que tambm o pacto comissrio de
eficcia meramente pessoal deve ser considerado nulo. Para tanto, invoca as razes
dos tribunais italianos, os quais, na omisso do Codice Civile, se tm manifestado
pela nulidade dessa clusula sob o fundamento de que o resultado econmico do
pacto comissrio com eficcia real ou pessoal o mesmo, qual seja, a subtrao do
bem do devedor de valor superior ao da dvida garantida 23.

Novamente a concluso pela vedao ao pacto comissrio se d tendo por


base a implcita vedao ao enriquecimento sem causa, ao prejuzo financeiro
desmedido imposto ao devedor. Da mesma forma seria necessrio indagar quanto
s situaes em que isso no venha a ocorrer. Situao ftica, a ser apurada caso a
caso, na qual o devedor no se veja em posio de desvantagem exagerada. Situao
na qual o credor que v na aquisio da coisa dada em penhor como meio, por
vezes nico, de diminuir o prejuzo que o inadimplemento do devedor lhe causou.
Some-se a isso, no caso de Penhor de Aes a sua natureza especial e tenha-se
em mente a reflexo trazida baila por Maria Helena Diniz, lembrando passagem
de Santi Romano:

O direito deve ser visto em sua dinmica, como uma realidade que est em perptuo
movimento, acompanhando as relaes humanas, modificando-se, adaptando-se s
novas exigncias e necessidades da vida, inserindo-se histria, brotando do contexto
cultura.
A evoluo da vida social traz em si novos fatos e conflitos, de maneira que os
legisladores, diariamente, passam a elaborar novas leis, juzes e tribunais de forma
constante estabelecem novos precedentes e os prprios valores sofrem mutaes,
devido o grande e peculiar dinamismo da vida.
Estamos envolvidos por um mundo circundante, que alm de ns contm inmeros
objetos, sendo o direito um deles. O direito um dado que abrange diferentes expe-
rincias que se complementam, tendo, contudo, um ponto comum: o direito positivo.
Nele encontramos experincias histricas, antropolgicas, sociolgicas, psicolgicas,
axiolgicas etc. (...) Grande a sua complexidade constitutiva.

23. Penteado, Mauro Bardawil. O Penhor de Aes no Direito Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2008.
p. 196/197.
O penhor de aes e a vedao ao pacto comissrio 77
Daniel Quadros Paes de Barros

Destarte, as normas por mais completas, por mais compactas que sejam, so apenas
uma parte do direito. A ideia do direito como pura normatividade foi criticada por
Santi Romano, que foi um dos primeiros a proclamar a insuficincia da concepo
normativista ao declarar que: Derecho no es solo la norma dada, sino tambin la
entidad de la cual h emanado la norma. El proceso de objetivacin, que da lugar al
fenmeno jurdico, no se inicia en la emanacin de una regla, sino en un momento
anterior: las normas no son sino una manisfestacin, una de las distintas manifesta-
ciones; un medio por medio del cual se hace valer el poder del yo social.24

Vale lembrar, ainda, que o art. 112 do Cdigo Civil claro ao estabelecer que
nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada
do que ao sentido literal da linguagem.
Na mesma linha, o comando do art. 113 do Cdigo Civil ao prever que os
negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar
de sua celebrao.
Caio Mario lembra que os princpios gerais do direto so inspiraes da
humanidade civilizada que tm a funo de instrumentao para que os juzes
supram as deficincias da lei25.
Temos ainda a considerar a ideia da funo social do contrato, que, por sua
vez, est intimamente ligada da leso, em que uma parte abusa da outra tirando
proveitos de uma relao. Convm manter em mente que essa parte a tirar van-
tagem da outra pode, em certos casos, ser o devedor e no o credor.
Igualmente, ao estabelecer o princpio da boa-f nas relaes contratuais,
o novo Cdigo Civil cria outra concepo sobre o instituto a chamada boa-f
objetiva , impondo aos contratantes uma conduta de acordo com os ideais de
honestidade e lealdade, independentemente do subjetivismo do agente.
Em outras palavras, as partes, no contrato, devem agir conforme um
modelo de conduta social, sempre respeitando a confiana e o interesse do outro
contratante.
A boa-f objetiva concebida como uma regra de conduta fundada na hones-
tidade, na retido, na lealdade e, principalmente, na considerao de que todos
os membros da sociedade so juridicamente tutelados, antes mesmo de serem
partes nos contratos. Todos, evidentemente, so todos. Nosso ordenamento prev
a proteo aos hipossuficientes, por certo, como se v claramente nos dizeres
do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas isso no quer dizer (ou no deveria
significar), por bvio, o desamparo de quem no hipossuficiente.

24. Diniz, Maria Helena. As Lacunas do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 63.
25. Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro, 1990. p. 55. v. 1.
78 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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Vale ressaltar que a anlise da boa-f subjetiva recai sobre a vontade do agente
(concepo psicolgica), enquanto a da boa-f objetiva recai sobre a conduta
(concepo tica).
Restaria analisar os casos concretos em que haja clusula comissria no
contrato de penhor de aes, para verificar a existncia ou no de prejuzo ao
equilbrio do contrato.
H poucos julgados especficos sobre o tema, o que refora a especificidade
do penhor de aes. Contudo, das decises colacionadas e no so especficas
sobre penhor de aes , podemos tentar extrair algumas concluses.
Pode-se detectar na deciso proferida em sede de Recurso Especial que,
embora tenha sido afastada a possibilidade do credor se apropriar da coisa dada
em penhor, foi analisado o motivo que levou a tal concluso: o reconhecimento
de que houve simulao. Porm, restou asseverado que a dao em pagamento
permitida26.
Outra deciso, tambm em sede de Recurso Especial, ressaltou o vnculo da
vedao ao pacto comissrio s condies fticas do caso concreto: vinculao da
garantia ao mtuo (origem do crdito em discusso naqueles autos) 27.
Da fortalecido o raciocnio de que no havendo exigncia da concesso
do penhor, pelo credor, quando do surgimento do dbito, havendo previso de
clusula comissria, seria possvel, em sede de penhor especial, que ao credor seja
transmitida a propriedade da coisa empenhada, na hiptese de inadimplemento
da obrigao do devedor.
De forma bem ponderada, Mauro Bardawil Penteado conclui o seu pensa-
mento com as seguintes consideraes:

26. Pacto comissrio. Nulidade. Reconhecimento ainda que no alegado na contestao. Sendo nula
a clusula que estabelece o pacto comissrio, pode isso proclamar o juiz de ofcio, deste modo, no
releva que sua existncia s haja sido apontada pelo ru aps o oferecimento de resposta. Admissvel
a dao em pagamento, no o , entretanto, a promessa de faz-la, mediante avena no mesmo ato
em que contratado o mtuo e constituda a garantia hipotecria. A nulidade do pacto no envolve a
parte do contrato em que criado aquele nus real (STJ, REsp 10952/MG, 3.a T., j. 29/10/1991, rel. Min.
Eduardo Ribeiro, DJ 25/11/1991, p. 17072).
27. Pacto comissrio Simulao A proibio atinge todas as hipteses em que, para garantir o
pagamento de mtuo, se convencione deva o credor ficar com bem de propriedade do devedor. A dao
em pagamento licita quando visa simplesmente a saldar o dbito, no se vislumbrando que a ela se
tenha condicionado o mtuo. Hiptese em que isso no ocorreu, pois a renegociao da dvida, com a
concesso de novo prazo, vinculou-se a negcio simulado em que o credor recebeu bens e, na mesma
oportunidade, prometeu vend-los ao devedor, mediante pagamentos mensais que, em realidade,
correspondiam a amortizaes do emprstimo. Nulidade reconhecida (REsp 41.233/SP, Rel. Min.
Eduardo Ribeiro, 3a T., j. 22/03/1994, DJ 25/04/1994, p. 9251).
O penhor de aes e a vedao ao pacto comissrio 79
Daniel Quadros Paes de Barros

Em absoluto, est-se a defender formas de afastar a vedao do pacto comissrio,


at porque o fundamento moral de proteo do devedor, levantado por Clvis
Bevilqua, irresistvel e deve sempre ser levado em considerao. O que se defende
a flexibilizao da interpretao dos institutos jurdicos, especialmente os de
garantia, para fins de adequao do sistema jurdico brasileiro ao que se vem
realizando na prtica.
Na verdade, essa flexibilizao, ou evoluo, j ocorre no Brasil.
Basta lembrar que, na poca de Clvis Bevilqua, sustentava-se que a vedao ao
pacto comissrio abrangia todas as fases da obrigao, compreendendo tanto o ato
de constituio da garantia, quanto a conveno posterior. Isso queria dizer que,
mesmo aps o no cumprimento da obrigao garantida, credor e devedor no
estavam autorizados a extinguir a dvida garantida mediante a dao em pagamento
do bem dado em segurana.
Com a vigncia do Cdigo Civil de 2002, credor e devedor esto expressamente
autorizados, pelo pargrafo nico do art. 1.428, a acordarem que, aps o ven-
cimento poder o devedor dar a coisa em pagamento da dvida. Note-se que a
insero deste pargrafo nico no art. 1.428 do Cdigo Civil nada mais foi do que
a recepo legislativa daquilo que a jurisprudncia j vinha admitindo ao fim da
vigncia do Cdigo Civil de 1916.

4. CONCLUSO
Vimos at aqui que o penhor direito real de garantia. Como tal, sua consti-
tuio faz surgir um direito real ao credor, ao mesmo tempo que alija o devedor
de uma parte do seu direito real (de propriedade). O devedor deixa de ter a plena
abrangncia do seu direito de propriedade. Algo foi destacado deste seu direito
e transmitido ao credor.
A partir do momento em que o devedor resolveu empenhar um bem, volun-
tariamente limitou seu direito de propriedade sobre este. Contudo, desde a
evoluo dos conceitos clssicos do direito romano, passando pelos diplomas
legais do imprio e as primeiras constituies do Brasil, o carter absoluto do
direito de propriedade foi sendo mitigado pela fora do Estado ao estabelecer
excees a esta regra.
As excees criadas pelo Estado ao ilimitado exerccio do direito de proprie-
dade, de incio, refletiam o interesse do Estado de forma imediata (as desapro-
priaes), mas tinham um interesse social de forma mediata (o desenvolvimento
da Sociedade, a utilidade pblica).
Pode-se considerar que outra etapa da interveno do Estado no exerccio dos
poderes inerentes ao direito de propriedade a procura e defesa da funo social
da propriedade (conforme a Constituio Federal de 1946).
80 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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A defesa do equilbrio nas relaes jurdicas e a proteo aos menos favore-


cidos, ou seja, suposta parte mais fraca da relao jurdica, tendncia atual que
teve incio no direito positivo, tempos atrs, tem como foco de atuao (ou de
legislao) as relaes contratuais. Seria at cabvel argumentar que as regras de
direito de vizinhana estabeleceriam limites ao ilimitado exerccio dos poderes
advindos do direito de propriedade, mas, quando observadas tais normas em
seus objetivos ltimos, o que se pretende ali preservar a harmonia social, ou
seja, o bem-estar social. No importa se o vizinho de determinada propriedade
rico, ou pobre, se culto ou se tem pouca educao formal, no importa, at, se
a propriedade vizinha grande ou pequena, se considerada um imvel de luxo,
ou no. A condio pessoal do vizinho no pertinente.
Porm, com a norma que veda a estipulao do pacto comissrio no penhor, a
realidade outra. A norma aparentemente tem o objetivo de proteger aquela parte
da relao jurdica que seria mais fraca e, para tanto, limita o exerccio do direito
de propriedade dessa parte mais fraca. Como consequncia necessria, limita
tambm o campo de abrangncia do exerccio do direito real de garantia do credor.
No se pretende defender que tal dispositivo legal seria inconstitucional,
at porque sua fundamentao encontra amparo em conceitos muito vibrantes
na Constituio Federal de 1988, mas tal invaso na liberdade de contratar e
no exerccio dos poderes inerentes ao direito de propriedade tambm no pode
pender para a imutabilidade. O cerceamento do direito deve ser interpretado de
forma restritiva, ainda mais quando o sujeito que a norma visa proteger um
particular (ou vrios particulares) e no a Sociedade.
A prudncia recomenda pesar com cuidado o alcance a ser permitido nas
ingerncias do Poder Pblico sobre a seara privada dos cidados. E a vedao ao
pacto comissrio no contrato de penhor se revela como tal.
No h como negar a fria letra da lei. O texto do art. 1.428 do Cdigo Civil
bem claro ao vedar a estipulao do pacto comissrio, mas, tal dispositivo, assim
como outros (vide a questo da transmisso da posse do bem) se refere ao penhor
clssico, ou tradicional.
Existem os penhores especiais, expressamente previstos no Cdigo Civil e
com regras tambm especficas em normas esparsas. O penhor de aes um
desses penhores chamados especiais. Nem todas as previses legais referentes
ao penhor se aplicam ao penhor especial (tal fato, alis, no novidade, pois a
mitigao do rigor das definies clssicas dos institutos sempre ocorreu), no
caso, ao penhor de aes.
Vale lembrar que a prpria criao dos direitos reais sobre coisa alheia nasceu
da relativizao de conceitos antes sedimentados. Ao penhor de aes no se pode
O penhor de aes e a vedao ao pacto comissrio 81
Daniel Quadros Paes de Barros

aplicar totalmente a definio de penhor encontrada no art. 1.431 do Cdigo


Civil. O que se defende neste texto que talvez a restrio prevista no art. 1.428
do Cdigo Civil possa (e deva) ser afastada em determinados casos concretos. O
art. 1.428 do Cdigo Civil no faz referncia expressa ao penhor de aes, que
penhor especial. Em outras palavras, no que concerne ao penhor de aes, por
ser este variao especial do gnero penhor de direitos, tendo disciplina prpria
em alguns aspectos, as previses gerais do Cdigo Civil devem ser aplicadas com
ressalvas.
A doutrina, nacional e estrangeira, bem destaca o que se conhece por pacto
marciano. Esta seria uma opo vedao pura e simples do pacto comissrio,
mas o que se pretende com a narrativa feita neste texto ir alm.
O que se prope neste trabalho a reflexo quanto a um possvel afastamento
da regra prevista no art. 1.428 do Cdigo Civil, para os determinados casos em
que as justificativas doutrinrias (objetivas e subjetivas) que deram nascimento
a tal vedao no se encontram presentes.
Cumpre lembrar que a incluso do pargrafo nico do art. 1.428, no Cdigo
Civil atual j fruto de uma modificao do direito positivo, impulsionada pela
doutrina e pela jurisprudncia. A positivao de regras especficas para diversas
variantes de penhor tambm decorrente da evoluo de conceitos e da adaptao
do direito positivo s novas condies sociais.
Vale repetir, ainda, o conceito de que a facilitao da concesso de crdito
benfica Sociedade (o crdito essencial para o desenvolvimento) e que a
efetividade das garantias colocadas disposio do mercado contribui para tal
facilitao (entenda-se menor risco, menor custo do capital).
Atualmente, considerando a existncia de dispositivos legais para o restabe-
lecimento do equilbrio contratual eventualmente perdido, parece mais lgico
e moderno permitir a celebrao de contrato de penhor de aes, com pacto
comissrio. Uma vez alegada e demonstrada a vantagem desmedida por parte do
credor, o devedor teria tal previso afastada do seu caso concreto.
C A P T U L O 6
Demonstraes financeiras:
convergncia contbil

Edison Carlos Fernandes

Sumrio: 1. Introduo. 2. Instrumento de governana corporativa. 3.


Fundamentos dos IFRS. 4. Comentrios s demontraes financeiras.
4.1. Balano patrimonial BP. 4.2. Demonstrao do resultado do
exerccio DRE. 4.3. Regime de competncia. 4.4. Demonstrao dos
fluxos de caixa e do valor adicionado.

1. INTRODU O
om o desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro,

C acelerado a partir do incio dos anos 2000, a Lei no 6.404,


de 1976, conhecida como a Lei das Sociedades por Aes
LSA, foi sendo atualizada em diversos aspectos. Um dos mais
importantes tem sido a recepo de normas jurdicas referentes
governana corporativa, elevando ao nvel legal o que j existe h
algum tempo como melhores prticas de conduo e gerenciamento
das empresas. Nesse contexto, podem-se citar a Lei no 10.303, de
2001, e as recentes Lei no 11.638, de 2007, e Lei no 11.941, de 2009.
O presente texto tem por escopo apresentar breves comentrios
sobre as alteraes na Seo II, do Captulo XV da LSA, referente s
demonstraes financeiras, promovidas pelas ltimas leis citadas,

* Advogado. Mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana


Mackenzie, doutor em Direito das Relaes Econmicas Internacionais pela PUC/
SP. Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie, do Centro de Extenso
Universitria e da Fundao Getlio Vargas (GVLaw e GVPEC). Titular da Cadeira
n 29 da Academia Paulista de Letras Jurdicas APLJ.
83
84 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

quais sejam, Lei no 11.638, de 2007, e Lei no 11.941, de 2009. Essas alteraes
tiveram (e tm) como principal objetivo preparar o marco do direito contbil
brasileiro para a convergncia com as normas internacionais de contabilidade,
emanadas do International Accounting Standards Board IASB, sediado em
Londres. As normas, interpretaes e orientaes do IASB so conhecidas como
International Financial Reporting Standard IFRS.
A adoo dos IFRS como padro contbil brasileiro insere-se no mesmo
processo de implementao de normas jurdicas relacionadas governana cor-
porativa. Isso porque as normas internacionais de contabilidade conferem maior
transparncia s demonstraes contbeis, aproximam as informaes financei-
ras da realidade econmica e proporcionam a comparabilidade de empresas em
um ambiente global, pois espera-se todas as companhias abertas que buscam
a captao de recursos no mercado de capitais, localizadas em qualquer parte do
Planeta, apresentem sua posio patrimonial e seu desempenho em uma mesma
linguagem. Embora as recentes alteraes na legislao contbil-societria no
tenham sido expressas com relao a esse objetivo, certo que o marco legal est
preparado para tanto.
A definio das normas contbeis (adoo dos IFRS no Brasil) foi delegada
ao Comit de Pronunciamentos Contbeis CPC, criado pela Resoluo no
1.055/05 do Conselho Federal de Contabilidade CFC. A atribuio do CPC
estudar, pesquisar, discutir, elaborar e deliberar sobre o contedo e a redao de
Pronunciamentos Tcnicos, Orientaes e Interpretaes1, para permitir a emisso
de normas pela entidade reguladora brasileira, visando centralizao e unifor-
mizao do seu processo de produo, levando sempre em conta a convergncia da
contabilidade brasileira aos padres internacionais2 . Note-se que o CPC no tem
competncia normativa, como tm a Comisso de Valores Mobilirios CVM e o
prprio CFC; porm, os seus pronunciamentos, suas orientaes e suas interpre-
taes so aprovadas tanto pela CVM, passando a ser impositiva para as empresas
que atuam no mercado de capitais, quanto pelo CFC, passando a ser de observncia
obrigatria por todos os profissionais de contabilidade3; isso porque, ao Conselho

1. Artigo 4o, caput, e 1o da Resoluo CFC no 1.055/2005.


2. Artigo 3o da Resoluo CFC no 1.055/2005.
3. Veja-se a redao do art. 10-A da Lei no 6.385, de 1976:
Art. 10-A. A Comisso de Valores Mobilirios, o Banco Central do Brasil e demais rgos e agncias
reguladoras podero celebrar convnio com entidade que tenha por objeto o estudo e a divulgao de
princpios, normas e padres de contabilidade e de auditoria, podendo, no exerccio de suas atribuies
regulamentares, adotar, no todo ou em parte, os pronunciamentos e demais orientaes tcnicas emitidas.
Pargrafo nico. A entidade referida no caput deste artigo dever ser majoritariamente composta
por contadores, dela fazendo parte, paritariamente, representantes de entidades representativas de
Demonstraes financeiras: convergncia contbil 85
Edison Carlos Fer nandes

Federal de Contabilidade CFC foi conferida, por lei (Decreto-lei no 9.295, de


1946), a competncia para fiscalizar o exerccio da profisso de contabilista4 .
Diante da fora normativa dos Pronunciamentos Tcnicos, Orientaes e
Interpretaes do CPC, conquanto no seja fora legal, pode-se dizer que todas
as sociedades no Brasil esto obrigadas a observ-los, independentemente do
tipo societrio ou do porte. Os dispositivos correspondentes s demonstraes
financeiras das LSA so aplicveis, indubitavelmente, s companhias, sejam elas
abertas ou fechadas, e, por fora do artigo 3o da Lei no 11.638, de 2007, tambm
s sociedades limitadas de grande porte, assim entendidas aquelas que tenham
faturamento anual superior a trezentos milhes ou ativo total superior a duzentos
e quarenta milhes. Quanto s sociedades limitadas no enquadradas no conceito
legal de grande porte, ainda que possa se argumentar que no h previso legal
para que tambm elas observem os IFRS, o fato que os contadores responsveis
pela elaborao e certificao das suas demonstraes financeiras tm essa
obrigao, por fora da aprovao dos documentos do CPC pelo CFC; portanto,
na prtica (ao menos), todas as empresas brasileiras esto sujeitas s normas
internacionais de contabilidade.

2 . I N S T R U M E N T O DE G O V E R N A N A C OR P OR A T I VA
A literatura especfica identifica a semente da governana corporativa no que
denominado conflito de agncia: divergncia natural que surge na relao entre
proprietrios (scios) e administradores da empresa quando este ltimo cargo
exercido de maneira profissionalizada. Esse mesmo conceito (conflito de agncia)
descrito pela doutrina contbil como a teoria contratual da firma, porque, em
apertadssima sntese, o administrador estabelece um contrato com a empresa,
assim como o prprio scio. Em uma denominao ou na outra, as demonstraes
financeiras ganham uma importncia significativa.
O controle que os proprietrios (scios) exercem sobre os administradores
contratados (profissionalizados) realizado, primordialmente, pela anlise e
discusso acerca das informaes financeiras registradas na contabilidade. As
demonstraes contbeis passam a ser o principal instrumento de transpa-
rncia das operaes da empresa e de prestao de contas da administrao.
Note-se que so dois dos quatro princpios de governana corporativa previstos

sociedades submetidas ao regime de elaborao de demonstraes financeiras previstas nesta Lei, de


sociedades que auditam e analisam as demonstraes financeiras, do rgo federal de fiscalizao do
exerccio da profisso contbil e de universidade ou instituto de pesquisa com reconhecida atuao
na rea contbil e de mercado de capitais.
4. Artigo 2o do Decreto-lei no 9.295, de 1946.
86 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

no atual Cdigo de Melhores Prticas de Governana Corporativa, publicado


pelo Instituto Brasileiro de Governana Corporativa IBGC.
Nesse sentido, as normas internacionais de contabilidade garantem a trans-
parncia necessria e a adequada apurao do resultado. Alm disso, os IFRS
tambm permitem atribuir, de maneira direita, a responsabilidade corporativa
aos administradores (mais um dos princpios de governana corporativa do
IBGC). Tudo isso em decorrncia dos fundamentos dos IFRS, destacadamente, a
aproximao do resultado gerao do fluxo de caixa, a primazia da substncia
sobre a forma e a relevncia do julgamento, como se ver adiante.

3. FUNDA MENTOS DOS IFRS


A convergncia do direito contbil brasileiro s normas internacionais de
contabilidade trouxe uma ruptura significativa na cultura estabelecida nessa rea
entre os profissionais do pas. Tradicionalmente, do ponto de vista contbil, as
empresas brasileiras e os seus profissionais se guiavam pela busca do resultado
(lucro), pela formalidade dos atos jurdicos e pela adoo de um procedimento
contbil formular, isto , os registros dos eventos e das operaes econmicas
nas demonstraes financeiras seguiam quase frmulas prontas (imutveis). A
adoo dos IFRS rompe com esses trs paradigmas.
Em primeiro lugar, os registros contbeis dos eventos e das operaes eco-
nmicas, o que inclui o reconhecimento de ativos (direitos) e passivos (dvidas),
devem levar em considerao a respectiva gerao de caixa. Essa situao parte da
ideia de que um direito de longo prazo ou uma dvida de longo prazo no deve ser
reconhecido e registro por seu valor nominal, mas pelo montante da sua realiza-
o na data atual; no mesmo sentido, um bem utilizado para o desenvolvimento
do objeto social da empresa (ativo imobilizado ou ativo fixo) deve representar,
nas demonstraes financeiras, o potencial de gerao de caixa, quer por meio da
sua utilizao quer por meio da sua (possvel) alienao. Para alcanar a proxi-
midade do resultado com a gerao de caixa, so previstos, atualmente, algumas
adaptaes, tais como o ajuste a valor presente AVP, o teste de recuperabilidade
(impairment), enfim, a determinao do valor justo do ativo e do passivo.
Depois, como uma ruptura ao formalismo brasileiro (acentuado nas questes
jurdicas), os IFRS preveem a primazia da substncia econmica sobre a forma
jurdica dos eventos e operaes. O registro contbil passa a se importar menos
com os documentos ou relaes jurdicas, tal como preparados e formalizados,
e mais com o contedo econmico das operaes: veja-se o principal exemplo,
que o registro contbil do leasing financeiro como operao de compra e venda
financiada, e no como aluguel com opo de compra. A valorizao do aspecto
Demonstraes financeiras: convergncia contbil 87
Edison Carlos Fer nandes

econmico, sintetizado na assuno de riscos e aproveitamento de benefcio,


adotado, inclusive, em detrimento do direito de propriedade, o que pode provo-
car significativo impacto nas relaes jurdicas e busca da proteo de direitos
(suponha-se a penhora de um bem de determinado devedor que, todavia, est
registrado na contabilidade de um terceiro, alheio primeira relao jurdica).
Finalmente, a aproximao do resultado da empresa a sua gerao de caixa
e o privilgio da substncia econmica sobre a forma jurdica conduzem ao
abandono do registro contbil com base em frmulas predefinidas: o registro de
cada evento ou operao econmica precisa passar pelo crivo do julgamento da
administrao. O reconhecimento de um ativo ou de um passivo, bem como a
sua avaliao, pressupe a anlise caso a caso, e depende da inteno da empresa,
o que dado por meio da deciso tomada ou a tomar pela administrao, o que
implica aceitar que duas operaes, aparentemente idnticas ou similares, sejam
informadas de maneira distinta nas contabilidades de duas empresas diferentes.
Embora, nesse particular, no tenha havido alterao na legislao sobre a res-
ponsabilidade dos administradores, certo que, uma vez que a eles compete o
julgamento discricionrio de cada evento e operao econmica a ser registrada
contabilmente, essa responsabilidade foi aumentada, em razo do grau de sub-
jetividade agora existente5.

4. COMENT R IOS S DEMONSTR AES FINA NCEIR A S


As recentes modificaes legislativas comearam por promover alteraes
nos tipos de demonstraes financeiras que devem ser preparadas e apresentadas
pelas empresas brasileiras. Nesse sentido, ao final de cada exerccio social, devem
ser elaboradas as seguintes demonstraes financeiras:
a) balano patrimonial;
b) demonstrao dos lucros ou prejuzos acumulados;
c) demonstrao do resultado do exerccio;
d) demonstrao dos fluxos de caixa;
e) demonstrao do valor adicionado, especificamente para as companhias
abertas.
Como parte integrante das demonstraes financeiras, devem ser redigidas
as notas explicativas. Essas notas servem para melhor esclarecer as informa-
es constantes das demais demonstraes financeiras, sendo de fundamental
importncia para a adequada informao financeira dos usurios da conta-
bilidade (stakeholders). Convm aqui chamar a ateno para o fato de que as

5. Da ter sido cunhada a expresso subjetividade responsvel dos administradores.


88 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

demonstraes contbeis, conquanto sejam denominadas de demonstraes


financeiras pela LSA, no esgotam as informaes financeiras confiram-se,
nesse sentido, as informaes requeridas pelo Formulrio de Referncia institudo
pela Instruo CVM no 480, de 2009.

4.1. Balano patrimonial BP


O balano patrimonial BP apresenta a situao econmica e financeira da
empresa, de modo a demonstrar os seus ativos (bens e direitos) e passivos (dvidas,
com terceiros e com os scios). A importncia do BP decorre do pressuposto da
entidade, pelo qual o patrimnio dos scios no se confunde com o patrimnio
da sociedade. E essa segregao de patrimnio implica a segregao de responsa-
bilidade: os scios so responsveis pelas operaes realizadas pela sociedade at
o limita das aes ou das quotas por eles subscritas e integralizadas 6 .
Esquematicamente, o lado esquerdo do balano patrimonial representa os
ativos da empresa, isto , os bens e direitos que lhe geram benefcios e cujos riscos
foram por ela assumidos sem, necessariamente, estarem relacionado ao direito
de propriedade. As contas do ativo so agrupadas nas seguintes classes:
i. Ativo circulante: trata-se dos bens ou direitos realizveis no curto prazo,
isto , no curso do exerccio social ou no exerccio seguinte (alta liquidez);
dentre esses bens e direitos, tm-se o dinheiro em caixa, os depsitos
bancrios e as aplicaes financeiras, os ttulos a receber (duplicadas,
cheques etc.), os estoques de produtos e de mercadorias, os crditos de
tributos etc.
ii. Ativo no circulante realizvel a longo prazo: em contraposio aos
itens do ativo circulante, so registrados nessa conta os bens ou direitos
realizveis aps o trmino do exerccio seguinte; podem ser citados, como
exemplos, os emprstimos de longo prazo concedidos e os crditos de
tributos a serem aproveitados no futuro (imposto sobre a renda diferido
ativo).
iii. Ativo no circulante investimento: so as participaes societrias
(aes ou quotas) consideradas permanentes (no especulativas) e os bens,
mveis ou imveis, que no so utilizados diretamente pela empresa, mas
que lhe rendem caixa (receita), como, por exemplo, os imveis destinados
locao.
iv. Ativo no circulante imobilizado: so os bens corpreos destinados ao
desenvolvimento da atividade da empresa, sejam eles de sua propriedade

6. Artigo 1o da LSA e artigo 1.052 do Cdigo Civil brasileiro CC.


Demonstraes financeiras: convergncia contbil 89
Edison Carlos Fer nandes

ou aqueles cujos benefcios, riscos e controles so assumidos pela empresa;


por exemplo: mquinas, equipamentos, automveis, terrenos.
v. Ativo no circulante intangvel: so os bens incorpreos utilizados pela
empresa, a exemplo das marcas, das patentes e de elementos do fundo
de comrcio (ponto comercial ou carteira de clientes) adquiridos (os
elementos do fundo de comrcio gerados e/ou que tenham se valorizado
internamente na empresa no podem ser registrados).
vi. Ativo no circulante diferido: essa conta foi extinta pela Lei no 11.941,
de 2009, mas o seu saldo pode ser mantido at a sua total realizao; no
ativo diferido eram registradas as despesas pr-operacionais.

Do lado direito do BP, so registradas as dvidas da empresa: na parte de


cima as dvidas com terceiros (passivos); na de baixo, com os scios (patrimnio
lquido). O passivo, ou dvidas com terceiros, tambm dividido pelo grau de
liquidez, nestes termos:
i. Passivo circulante: obrigaes da empresa vencvel at o final do exerccio
seguinte, tais como, emprstimos, folha de salrio, fornecedores e tribu-
tos; tambm so registrados como passivo as obrigaes que dependam
de evento futuro e/ou incerto de ocorrncia provvel so as chamadas
provises.
ii. Passivo no circulante: obrigaes da empresa vencvel aps o final do
exerccio seguinte, inclusive as provises.

Por sua vez, o patrimnio lquido PL, que registra as dvidas da empresa
com seus scios, segmentado da seguinte forma:
i. Capital social: conjunto das contribuies dos scios (acionistas ou
quotistas), em dinheiro ou em qualquer espcie de bens suscetveis de
avaliao em dinheiro7.
ii. Reservas de capital:
a. gio na subscrio de aes ou quotas;
b. produto da alienao de partes beneficirias e bnus de subscrio;
c. correo monetria do capital.

7. Por ausncia de dispositivo semelhante ao que h na LSA para as sociedades limitadas, durante
algum tempo discutiu-se a possibilidade de integralizao do capital social nessas sociedades com o
aporte de servios. A partir do Cdigo Civil brasileiro CC de 2002, essa questo foi definitivamente
resolvida pelo art. 1.055 2o, que regula as sociedades limitadas: vedada contribuio que consista
em prestao de servios. A partir de ento, somente as sociedades simples e as sociedades em conta
de participao que podem receber servio como contribuio para a formao do capital social.
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iii. Ajustes de avaliao patrimonial: so registradas as contrapartidas de


aumentos ou diminuies de valor atribudos a elementos do ativo e do
passivo, em decorrncia da sua avaliao a valor justo, nos casos previstos
na LSA ou, em normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios,
enquanto no computadas no resultado do exerccio em obedincia ao
regime de competncia.
iv. Reserva de lucros:
a. Reserva legal: do lucro lquido do exerccio, cinco por cento sero apli-
cados, antes de qualquer outra destinao, na constituio da reserva
legal, que no exceder de vinte por cento do capital social;
b. Reservas estatutrias: determinadas pelo estatuto social (ou contrato
social no caso das sociedades limitadas), desde que haja expressa,
precisa e completa descrio da sua finalidade, sejam definidos os seus
critrios e estabelecido limite mximo;
c. Reservas para contingncias: reserva com a finalidade de compensar,
em exerccio futuro, a diminuio do lucro decorrente de perda julgada
provvel, cujo valor possa ser estimado;
d. Reserva de incentivos fiscais: destinao de parcela do lucro lquido
decorrente de doaes ou subvenes governamentais para investi-
mentos, por deliberao expressa da assembleia;
e. Reteno de lucros: parcela do lucro lquido do exerccio prevista em
oramento de capital previamente aprovado em assembleia;
f. Reserva de lucros a realizar: parcela de lucro no realizada em razo
do resultado lquido positivo da equivalncia patrimonial e do lucro,
rendimento ou ganho lquidos em operaes ou contabilizao de ativo
e passivo pelo valor de mercado, cujo prazo de realizao financeira
ocorra aps o trmino do exerccio social seguinte.
v. Aes (ou quotas) em tesouraria.
vi. Prejuzos acumulados.

Conforme dispe a legislao societria, as reservas de capital somente


podero ser utilizadas para absoro de prejuzos que ultrapassarem os lucros
acumulados e as reservas de lucros; resgate, reembolso ou compra de aes;
resgate de partes beneficirias; incorporao ao capital social; pagamento de
dividendo a aes preferenciais, quando essa vantagem lhes for assegurada;
quanto reserva constituda com o produto da venda de partes beneficirias
poder ser destinada ao resgate desses ttulos. J com relao s reservas de
lucro, a mesma lei determinada que o saldo das reservas de lucros, exceto as para
Demonstraes financeiras: convergncia contbil 91
Edison Carlos Fer nandes

contingncias, de incentivos fiscais e de lucros a realizar, no poder ultrapassar


o capital social. Atingindo esse limite, a assembleia deliberar sobre aplicao
do excesso na integralizao ou no aumento do capital social ou na distribuio
de dividendos.

4.2. Demonstrao do resultado do exerccio DRE


A demonstrao do resultado do exerccio DRE destina-se a apresentar o
desempenho da empresa. Trata-se das informaes relacionadas aos aspectos
dinmicos do desenvolvimento da atividade econmica pela sociedade (por
aes ou limitada), ao contrrio do BP, que uma demonstrao esttica. A DRE
composta pelas receitas auferidos e custos e despesas incorridos pela empresa.
Tradicionalmente, o seu formato de apresentao o que segue:

Receita bruta (fruto do desenvolvimento do objeto social)


( ) Dedues (cancelamentos, descontos, devolues, tributos)
Receita lquida
( ) Custos (gastos relacionados diretamente receita bruta)
Lucro bruto (resultado do desenvolvimento do objeto social)
( ) Despesas financeiras
( + ) Receitas financeiras
( ) Outras despesas operacionais
( + ) Outras receitas operacionais
Lucro lquido antes dos tributos
( ) IRPJ/CSLL 8
Lucro lquido (base das reservas de lucros e dividendos)

A DRE integrada ao BP por meio do registro do lucro ou do prejuzo em


conta do patrimnio lquido. Questo recente importante, em razo do processo
de convergncia s normas internacionais de contabilidade, foi a extino da
conta de lucros acumulados: como se l na redao atual da composio do
patrimnio lquido, a legislao societria em vigor somente prev a conta de
prejuzos acumulados. Com relao s companhias abertas, o impacto dessa
mudana relativamente simples, isto , havendo saldo de lucro acumulado ao
final do perodo, ele dever ser distribudo como dividendos ou incorporado ao
capital social, implicando a emisso de novas aes; j nas companhias fechadas
e nas sociedades limitadas, esse impacto deve ser analisado caso a caso, isto ,

8. Imposto sobre a renda das pessoas jurdicas IRPJ e contribuio social sobre o lucro lquido CSLL.
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em funo da relao existente entre os scios (mesmo considerando o posicio-


namento do Comit de Pronunciamentos Contbeis9).
Se em uma companhia fechada ou em uma sociedade limitada, ainda que
caracterizada como de grande porte, h total harmonia entre os scios (acionistas
ou quotistas), de modo que a deciso de reter os lucros acumulados, seja por qual
motivo for (reinvestimento, reserva para eventuais efeitos da crise econmica
etc.), no cause disputa entre eles, no h que ser seguida a exigncia legal de
extino da conta lucros acumulados, pois os direitos dos scios (acionistas
ou quotistas) deciso sobre os lucros e distribuio de dividendos estaro
protegidos, em especial se houver deliberao assinada por scios (acionistas ou
quotistas) detendo a totalidade do capital social. Ao contrrio, se em uma pessoa
jurdica, seja de qual tipo societrio for, mesmo numa sociedade limitada no
considerada de grande porte pelos termos da lei, ainda que de apenas dois scios,
houver, por parte de um deles, especialmente o minoritrio, expectativa no rece-
bimento de dividendos, a reunio deles dever decidir sobre a destinao da conta
lucros acumulados, sendo tal conta extinta quando do encerramento do balano,
observando-se, assim, o preceito legal. Portanto, apesar da orientao do CPC,
o dispositivo legal pode ser utilizado para a garantia e a preservao de direito
societrios, ainda que seja necessrio se levar a questo ao Poder Judicirio.

4.3. Regime de competncia


De acordo com a legislao contbil, na determinao do resultado do exer-
ccio sero computados, de um lado, as receitas e os rendimentos ganhos no
perodo, independentemente da sua realizao em moeda, e, de outro, os custos,
despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas recei-
tas e rendimentos10: trata-se do regime de competncia, que determina que os
efeitos das transaes e outros eventos so reconhecidos quando juridicamente
concludos (e no quando caixa ou outros recursos financeiros so recebidos ou
pagos) e so lanados nos registro contbeis e reportados nas demonstraes
contbeis dos perodos a que se referem. Em outras palavras: pelo regime de
competncia, os registros contbeis das transaes efetuadas pela empresa so
efetuados no momento em que o contrato praticado for consumado, isto , quando

9. Conferir o item 115 da Orientao OCPC no 02: A obrigao de essa conta [lucros acumulados]
no conter saldo positivo aplica-se unicamente s sociedades por aes, e no s demais, e para os
balanos do exerccio social terminado a partir de 31 de dezembro de 2008. Assim, saldos nessa conta
precisam ser totalmente destinados por proposta da administrao da companhia no pressuposto de
sua aprovao pela assembleia geral ordinria.
10. Artigo 187, 1o, da LSA.
Demonstraes financeiras: convergncia contbil 93
Edison Carlos Fer nandes

as partes cumprirem com as suas prestaes. Assim, uma parte deve entregar o
bem, prestar o servio ou ceder o direito e a outra parte deve pagar o preo ou
prometer pag-lo (por meio da emisso de um ttulo de crdito: nota promissria,
duplicada, cheque pr-datado etc.).
Note-se que o fluxo dos recursos financeiros no interfere na determinao
do momento em que deve ocorrer o registro contbil. Como decorrncia, tem-se
que o ingresso de recursos financeiros no significa, necessariamente, receita
ou aumento patrimonial; da mesma forma, a sada de recursos financeiros no
significa, necessariamente, despesa ou reduo do patrimnio da empresa. Da se
falar em conciliao entre a demonstrao do resultado do exerccio e a demons-
trao do fluxo de caixa o que ocorrer na demonstrao dos fluxos de caixas.
Para uma melhor compreenso do regime de competncia11, convm a apre-
sentao de alguns exemplos concretos:

a) No final do ano, para incrementar as vendas de Natal, comum empresas


varejistas concederem prazo alongado na revenda das mercadorias (por
exemplo, para pagamento somente depois do Carnaval): nesse caso,
a mercadoria j foi entregue ao consumidor e este prometeu pagar o
preo (emitiu um cheque pr-datado, firmou contrato de financiamento
etc.), portanto, a receita da revenda da mercadoria registrada naquele
momento, embora o caixa somente ser recebido tempos depois.
b) A operao pela qual uma indstria recebe recursos financeiros de
empresa interessada nos seus produtos antes mesmo de comear a fabric-
los (alis, recebe tais recursos para ter meios de iniciar a produo): nesse
caso, a receita de venda da indstria somente ser registrada quando os
produtos forem entregues; at ento, os recursos financeiros recebidos
so considerados como adiantamento de clientes.
c) Quando h contratao de seguro, normalmente, o pagamento do prmio
da aplice ocorre vista ou em poucas parcelas, quando a cobertura
por doze meses: nesse caso, a empresa segurada registrar a despesa com
seguro proporcionalmente ao nmero de meses da cobertura, indepen-
dente de como ocorreu o pagamento do prmio.

11. O seu inverso o regime de caixa, em que o registro contbil efetuado quando do ingresso ou da
sada de recursos financeiros. Embora a regra geral para as pessoas jurdicas seja o regime de compe-
tncia, so aceitas algumas excees, isto , em alguns casos adota-se o regime de caixa, especialmente
para fins tributrios, como so os casos das incorporadoras imobilirias, as fornecedoras para rgos
pblicos e as empresas optantes pela apurao do imposto sobre a renda com base no lucro presumido.
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Pela tradio brasileira de seguir a orientao da legislao tributria, o regis-


tro da receita de vendas, da prestao de servio ou da cesso de direito se dava
no momento da emisso da respectiva nota fiscal. Ocorre que a emisso da nota
fiscal no equivale, na sua essncia, ao cumprimento do regime de competncia.
Haver essa coincidncia (emisso de nota fiscal e regime de competncia) se a
mercadoria for entregue ao adquirente juntamente com a nota fiscal; do contr-
rio, havendo previso contratual de que a entrega seja feita no estabelecimento
do adquirente, a expensas do fornecedor, o regime de competncia somente
ser observado se o registro contbil da venda for feito no momento em que a
mercadoria efetivamente entregue no local de destino (essa situao fica clara
nos casos em que h grande distncia a ser percorrida pela mercadoria, quando
o estabelecimento fornecedor est longe do estabelecimento adquirente)12 .
O regime de competncia, normalmente, designado como pressuposto
bsico para o registro contbil das receitas; por isso, relacionado a esse regime,
est o processo chamado de confrontao entre custos e despesas e receitas. A
associao direta entre receitas e despesas envolve o reconhecimento simultneo
ou combinado das receitas e despesas que resultem diretamente das mesmas
transaes ou outros eventos. Por outro lado, uma despesa reconhecida imedia-
tamente na demonstrao do resultado quando um gasto no produz benefcios
econmicos futuros, isto , no est relacionada a qualquer receita, pretrita,
presente ou futura.

4.4. Demonstrao dos fluxos de caixa e do valor adicionado


A demonstrao dos fluxos de caixa DFC um relatrio contbil importante
para integrar e complementar as informaes apresentadas na demonstrao
do resultado do exerccio DRE. Embora a antiga Demonstrao de Origem e
Aplicao de Recursos DOAR trouxesse mais detalhes do que a atual DFC, esta
nova demonstrao de leitura mais simples e, portanto, de aplicao imediata
na anlise tributria das demonstraes financeiras. Essa aplicao acontece,
especialmente, quando, como mencionado, h integrao dos dados da DFC com
os dados da DRE.
Relembrando, a demonstrao do resultado do exerccio DRE o relatrio
referente s receitas, aos custos e s despesas da empresa, dentro de um determinado
perodo. Trata-se, assim, da divulgao de informaes econmico-financeiras

12. Note-se que a determinao do momento de registro contbil, em razo do regime de competncia,
est intrinsecamente ligada s clusulas contratuais, especialmente, s chamadas clusulas Incoterms
International Commercial Terms, publicadas pela Cmara Internacional de Comrcio.
Demonstraes financeiras: convergncia contbil 95
Edison Carlos Fer nandes

de maneira dinmica, retratando a evoluo dos negcios desenvolvidos pela


empresa. A DRE, como sabido, adota, como regra geral, o regime de compe-
tncia das transaes, isto , as informaes econmico-financeiras das empresas
pertinentes a sua movimentao (receitas, custos e despesas) so registradas
to-logo o negcio jurdico esteja consumado, entendida essa consumao com
o cumprimento de todas as prestaes envolvidas: por exemplo, uma relao
jurdica de compra e venda estar consumada quando o vendedor entregar o bem
e o comprador pagar ou se comprometer a pagar o preo esse compromisso
pode se dar pela assinatura de duplicata, nota promissria, cheque pr-datado
ou qualquer outro ttulo de crdito.
A DRE, em razo da adoo do regime de competncia, registra a evoluo
positiva (lucro) ou negativa (prejuzo) das operaes da empresa em um deter-
minado perodo sem considerar o seu efetivo impacto financeiro; isto , sem
apresentar a movimentao do caixa (ingresso e sada de moeda). Em decorrn-
cia, o saldo final demonstrado na DRE (lucro ou prejuzo) em nada interfere na
capacidade de pagamento da empresa: possvel que a mesma, mesmo registrando
lucro no exerccio financeiro considerado, no disponha de caixa para honrar
seus compromissos financeiros; por outro lado, tambm possvel que a cons-
tatao de prejuzo da empresa no implica, necessria e automaticamente, sua
impontualidade no pagamento das suas dvidas. Ento, para complementar as
informaes da DRE, a legislao societria, agora, determina a elaborao da
demonstrao dos fluxos de caixa.
A distino entre resultado (lucro ou prejuzo) e caixa tem repercusso em
diversas situaes, inclusive tributrias. Atente-se para o seguinte exemplo: deter-
minada empresa, num certo perodo, registrou lucro significativo, porm, para
isso, foi necessrio reinvestir parcela considervel dos ingressos de recursos em
mquinas e equipamentos; com isso, conquanto tenha apurado lucro no perodo,
essa empresa no tem dinheiro disponvel para distribuir o referido lucro aos
scios. De um lado, do ponto de vista societrio, a deliberao sobre a distribuio
de lucros est inviabilizada, por falta de caixa; por outro, se algum valor fora
transferido aos scios, durante o perodo, a ttulo de antecipao de dividendos,
tal transferncia no poder ser suportada sobre essa rubrica (distribuio de
lucros e dividendos), o que compromete, em decorrncia, o aproveitamento da
iseno de imposto sobre a renda que a lei concede aos lucros recebidos alguma
outra justificativa dever ser encontrada para suportar a mencionada transfern-
cia (pro labore, emprstimo etc.).
Situao inversa tambm pode ocorrer. No final do perodo, por exem-
plo, acionistas minoritrios, na assembleia ordinria de aprovao das contas,
96 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

verificam que a companhia est com bastante dinheiro em caixa, e, com o argu-
mento de que h disponibilidade de recursos, solicitam a distribuio de divi-
dendos mnimos obrigatrios; porm, sem atentar para o resultado do perodo.
Diante do equvoco, os administradores informam que, embora tenha havido,
neste mesmo perodo, volume significativo de vendas, a companhia foi obrigada a
reduzir seus preos: assim, de um lado, houve, efetivamente, ingresso de recursos
financeiros em caixa (receita de vendas), no entanto, de outro, no se verificou
lucro no perodo (preo abaixo ou muito prximo do custo).
Para harmonizar essas informaes (resultado e caixa), as empresas, a partir
da Lei no 11.638, de 2007, divulgaro, juntamente com a DRE (regime de compe-
tncia), a demonstrao dos fluxos de caixa (regime de caixa). As informaes
constantes nessas demonstraes devero ser integradas, com o intuito de permitir
uma melhor anlise das situaes econmica e financeira da empresa. Vem, por-
tanto, a exigncia da DFC suprir uma lacuna de informao contbil que existia.
O fluxo de caixa pode ser demonstrado de duas maneiras, quais sejam, pelo
mtodo direto e pelo mtodo indireto. Pelo primeiro mtodo, so consideradas
somente as operaes que resultaram em ingresso ou sada de recursos financei-
ros do caixa, tais como: pagamento de venda vista, recebimento de duplicata,
recebimento da venda de ativo imobilizado, pagamento de despesas, aquisio de
matria-prima, aquisio de participao societria. Se essas operaes implicam
movimentao no caixa, no necessariamente tm impacto no resultado (lucro
ou prejuzo) da empresa.
No sentido da ltima afirmao acima, note-se o que acontece com as vendas
em uma empresa comercial:
venda vista: receita no resultado e ingresso no caixa;
venda a prazo: receita no resultado, mas sem ingresso no caixa;
recebimento de duplicata: sem registro no resultado, mas com ingresso no
caixa;
inadimplncia: possvel reflexo no resultado (baixa do ttulo ou constitui-
o de proviso para devedores duvidosos), mas sem interferncia no caixa.
J o mtodo indireto apresenta uma integrao automtica com a DRE, pois
parte do resultado do perodo (lucro ou prejuzo) e faz ajustes a ele, retirando as
operaes que no ocasionaram efetivos ingresso ou sada de recursos. Por esse
mtodo, o resultado do exerccio ajustado, por exemplo, por duplicatas a receber
(receita que no representa ingresso de caixa), pagamento de parcela do valor
principal de emprstimo (sada de caixa que no implica reduo no resultado13),

13. Com relao aos emprstimos, tanto passivos (tomados) quanto ativos (concedidos), somente h
Demonstraes financeiras: convergncia contbil 97
Edison Carlos Fer nandes

importao (que aquisio de bens a prazo), depreciao (despesa meramente


contbil, sem reflexo no caixa). Assim, no incio da DFC elaborada com base no
mtodo indireto, ter-se-ia o resultado do perodo (lucro ou prejuzo), exatamente
como apresentado na DRE; e no final, o saldo existente no caixa.
De acordo com o dispositivo legal14 , a demonstrao do valor adicionado
DVA pretende informar o valor da riqueza gerada pela companhia, bem como se
houve distribuio e como essa distribuio foi feita. Em decorrncia da previso
legal, pode-se identificar a seguinte frmula para a composio da DVA:

Valor da riqueza gerada (valor adicionado)


Originria da empresa
Recebida de outras fontes

Distribuio da riqueza gerada


Empregados
Investidores e financiadores
Governo (tributos)
Scios
Outros
Parcela no distribuda (reinvestimento)

A demonstrao do valor adicionado tambm deve ser integrada demons-


trao do resultado do exerccio. Na verdade, pode-se dizer que a DVA uma
outra maneira de apresentao da DRE. Da, a necessidade de que os valores
informados em ambas as demonstraes sejam conciliados.
Com relao ao valor da riqueza gerada ou valor adicionado, as informaes
ali apresentadas podem ser segregadas em duas classes: originria da empresa
e recebida de outras fontes. A primeira diz respeito, basicamente, composio
do lucro bruto, no computando-se os tributos incidentes sobre a operao:
receita bruta subtrada das dedues (devolues, cancelamentos e descontos)
e dos custos. J a segunda engloba as riquezas geradas por outras empresas,
mas transferidas quela que est elaborando a DVA, sendo exemplos, as receitas
financeiras e receitas de dividendos.
Com relao distribuio da riqueza gerada, vrias categorias de destinao
tambm so encontradas. As principais so as que seguem:

impacto no resultado dos juros.


14. Art. 188, II, da LSA.
98 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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empregados: informam-se, aqui, as despesas com salrios e encargos,


frias, outras remuneraes, tais como, comisses e gratificaes, e outros
pagamentos em favor dos empregados, dos quais so exemplos: assistncia
mdica, cursos, previdncia privada etc.;
investidores e financiadores: nessa rubrica so informadas, geralmente, as
despesas financeiras (juros pagos e incorridos, variao monetria passiva,
variao cambial passiva);
governo: trata-se das informaes sobre os tributos devidos. Dado o seu
destaque para o presente estudo, sero mais bem detalhados a seguir.
scios: item composto pela remunerao aos scios dividendos e juros
sobre o capital prprio.

No caso da transferncia ao governo, isto , do registro dos tributos na DVA,


preciso considerar que, se a informao for feita de maneira a conciliar-se com
a DRE, o montante informado dos tributos ser o devido, aquele registrado como
despesa, e no, necessariamente, o efetivamente pago em guia de recolhimento
(pagamento em dinheiro). Essa distino particularmente importante quando
analisados os tributos no cumulativos, porque h a gerao de crdito fiscal na
aquisio de bens, mercadorias e servios.

Veja-se os seguintes exemplos numricos:


1o) Aquisio de mercadoria (informaes da nota fiscal):
Produto: $ 1.000,00
IPI (10%): $ 100,00
ICMS (18%): $ 180,00 (mero destaque valor includo no preo do produto)
Nota fiscal: $ 1.100,00

2o) Registro contbil da aquisio (pagamento vista):


Caixa/Bancos:
C $ 1.100,00
IPI a recuperar:
D 100,00
ICMS a recuperar:
D 180,00
Estoque:
D $ 820,00
Demonstraes financeiras: convergncia contbil 99
Edison Carlos Fer nandes

3o) Precificao considerando margem de retorno de 20%:


Custo: $ 820,00
Lucro: $ 164,00
Preo: $ 984,00

4o) Revenda da mercadoria (informaes da nota fiscal):


Produto: $ 1.200,00 (ICMS includo)
IPI (10%): $ 120,00
ICMS (18%): $ 216,00 (mero destaque valor includo no preo do produto)
Nota fiscal: $ 1.320,00

5o) Registro contbil da venda (pagamento vista):


Caixa/Bancos:
D $ 1.320,00
Estoque:
C $ 820,00
Receita de venda:
C $ 1.320,00
IPI a pagar:
D $ 120,00
ICMS a pagar:
D $ 216,00
Custo:
D $ 820,00

6o) Recolhimento dos tributos (transferncia para o governo):


IPI a pagar: $ 120,00
IPI a recuperar: $ 100,00
IPI recolhido: $ 20,00

ICMS a pagar: $ 216,00


ICMS a recuperar: $ 180,00
ICMS recolhido: $ 36,00

Demonstrao do resultado do exerccio


Receita bruta: $ 1.320,00
IPI: $ 120,00
ICMS: $ 216,00
100 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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Receita lquida: $ 984,00


Custo: $ 820,00
Lucro bruto: $ 164,00

Demonstrao do valor adicionado


Valor da riqueza gerada (valor adicionado)
Originria da empresa: $ 500,0015

Distribuio da riqueza gerada:


Governo federal: $ 120,00
Governo estadual: $ 216,00
Scios: $ 164,00

Relembre-se, por fim, que a demonstrao do valor adicionado DVA, de


acordo com a legislao contbil em vigor, somente obrigatria para as socie-
dades annimas de capital aberto.

15. Receita ($ 1.320) subtrada do custo ($ 820).


C A P T U L O 7
A buso do direito de voto
e conf lito de interesses

Her mano de Villemor Amaral (neto)

Sumrio: 1. Introduo. O escopo do estudo. 2. Consideraes gerais


doutrinrias. 3. Como se classificam as sociedades annimas no
ambiente jurdico. 4. Anlise das teorias sobre a categorizao das
sociedades annimas. 5. Generalidades sobre os mecanismos protetores
da sociedade annima e dos acionistas. 6. Diferenas entre voto abusivo
e voto em conflito de interesses. 7. O art. 115 da Lei no 6.404/1976 e o voto
abusivo. 8. O art. 115 da Lei no 6.404/1976 e o conflito de interesses. 9.
O art. 156 da Lei no 6.404/1976. Conflito de interesses relativo a admi-
nistrador. 10. Arts. 116 e 117 da Lei no 6.404/1976. Voto do acionista
controlador. 11. O que acontece na prtica. 12. Uma oportunidade
perdida. 13. Concluso. 14. Bibliografia.

Mecanismos Legais Para a Proteo da Sociedade Annima


e dos Acionistas Viso Prtica Estudo Explicativo

1. IN TRODU O. O E SCOPO DO E ST UDO


osse o ser humano o que, em geral, a maioria das pessoas

F ingenuamente imagina que ele , e bastaria adotar-se, como


norma de conduta, sem reservas, nesta poca globalizada,

* Advogado. Scio do Villemor Amaral Advogados desde 1987. Graduado em direito


pela Universidade do Rio de Janeiro. Mestre em Direito Comparado pelo Interamerican
Law Institute da New York University e Master of Comparative Jurisprudence pela
mesma universidade. Membro Honorrio da Associao Internacional dos Jovens
Advogados, da qual j foi vice-presidente e membro da Comisso Executiva e
atualmente Membro Honorrio. Membro da Ordem dos Advogados do Brasil, sees
dos estados do Rio de Janeiro e So Paulo. Trabalhou com associado estrangeiro
nos escritrios Reid & Priest e Seward & Kissel, em Nova Iorque. Atua nas reas de
Direito Comercial, Direito Societrio, Direito Trabalhista, Contratos Internacionais
e Investimentos Estrangeiros.
101
102 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

que, a cada momento, melhora tecnologicamente e piora eticamente, o clebre e


sempre repetido princpio, conhecido de juristas e leigos, vindo da antiguidade
romana, insculpido nas Instituies de Justiniano,1

Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.


Infelizmente, tal longnqua utopia nem cogitada , e certos seres, ditos civili-
zados, vivem, nas mais variadas atividades e modalidades, em conflitos perversos,
assistem a abusos, distorcem fatos e veem os mais fortes aproveitarem-se dos mais
fracos (nestes casos, inclusive, minoritrios com poder de veto) e, sem d nem
piedade, auferir benesses que lhes no so devidas.
Em contrapartida, nesse quadro inacreditvel, mas verdadeiro, h intensas
esperanas de constantes melhorias, minuto a minuto, merc do pensar daqueles que
acreditam ser a conduta eticamente inatacvel a melhor maneira de viver e conviver.
A inveno dos homens chamada sociedade annima, que atravs dos
tempos foi sempre uma impulsora do bem-estar, do enriquecimento lcito dos
povos, um fator de progresso, a reunir, alm de pessoas, capital, sofre agora, dada
a globalizao, imprprias distores, que acontecem aqui, ali e alhures, em todas
as partes do planeta e em todos os setores da atividade produtiva, como assinalam
os meios de comunicao.
Para coibir essas distores foram implantadas no Direito Civil e no
Comercial, ou melhor, no Direito Privado, normas de comportamento adequadas,
que, violadas, sujeitam os infratores a sanes cveis e penais diversas, segundo
o grau da violao.
No se vai, no presente estudo, fazer um escoro da evoluo dessas normas,
nos vrios campos da cincia jurdica. suficiente lembrar que elas evoluem per-
manentemente, visando a adequar as mesmas normas realidade social, inclusive
e especificamente no Direito Societrio, a tentar impedir desvios de condutas,
condutas estas sempre em prejuzo de quem precisa de proteo eficiente diante
dos que se apresentam poderosos ou com poder de veto.
Apesar dessas tendncias evolutivas, conflitos e abusos lamentavelmente no
deixam de existir, como tambm no deixam de surgir, felizmente, regras para
neutraliz-los.
Passemos, em continuao, a examin-las, no mbito das sociedades an-
nimas, depois de algumas consideraes gerais pertinentes, para concatenar a

1. Institutionum D. Justiniani Lber Primus, 3o, Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum
non laedere, suum cuique tribuere (Os preceitos do direito so: viver honestamente, no causar danos
a outrem, e dar a cada um o que seu.)
A buso do direito de voto e conf lito de interesses 103
H e r m a n o d e Vi l l e m o r A m a r a l (n e t o)

exposio, sem esquecer, contudo, uma observao importante dos autores deste
estudo, em que, sob alguns aspetos dos temas analisados, voto abusivo e conflito
de interesses, foram includas diversas sinceras afirmaes pessoais deles, que se
distanciam da doutrina prevalecente, e que servem para acirrar o debate, a fim
de concluir se tais afirmaes so corretas, ou no.
A respeito do escopo deste modesto trabalho, h literatura abundante, expres-
sando opinies variadas, e mais uma aqui se desvenda: muitos j deram suas
ideias, tambm vamos dar as nossas ..., parodiando o clebre poeta Casimiro de
Abreu, na primorosa poesia Minha Terra.2

2. CONSIDER AES GER A IS DOU TRIN RI A S


A ocorrncia de votos abusivos, alm de conflitos de interesses, distores de
condutas e violaes das leis e da tica uma realidade na prtica corporativa,
ontem e hoje, mais hoje do que ontem!
No direito societrio, as leis, assim como a doutrina e a jurisprudncia se
preocupam em hierarquizar as diversas intenes malvolas, no ambiente de
uma companhia, a fim de privilegiar ou a defesa da prpria pessoa jurdica
contra quaisquer aspiraes menos legtimas, ou a do empreendedor, ou a de
ambos, sociedades e pessoas, venham elas de onde vierem, com o saudvel intuito
derradeiro de punir os infratores.
indispensvel que se sublinhe, de incio, uma verdade que se descortina na
legislao societria mundial e na brasileira, ou seja, que na defesa da sociedade,
do empreendimento a que ela se prope, dos scios e da ordem pblica, a Teoria
das Nulidades, clssica, do Direito Civil, no apropriada para as sociedades
annimas3.
No passado, atos violadores das leis, da ordem pblica eram tachados de
nulos, por dolo, fraude ou simulao, eram insanveis, e no podiam ser ratifi-
cados, mas sim repetidos por outro, sem a eiva da nulidade. Hoje em dia, as leis
societrias preservam a pessoa jurdica, pelo seu valor para a coletividade, sem
prejudicar o scio e o ato, originariamente nulo pleno jure, no conduz sua
invalidade, como se inexistente fosse, mas anulabilidade; pode ser ratificado.
A Lei das Sociedades Annimas encerra dispositivos singulares, em res-
guardo da pessoa jurdica e seus integrantes, tendo sido criada, ainda, o que se

2. Poesia de Casimiro de Abreu denominada Minha Terra, que comea com estes versos: Todos
cantam sua terra, tambm vou cantar a minha, encontrada no livro As Primaveras, desse poeta, em
aluso poesia de Gonalves Dias, Cano do Exlio.
3. V. Lamy Filho, Alfredo; Pedreira, Jos Luis Bulhes, A Lei das S/A, v. 3, p. 133 e Valverde, Trajano
Miranda, Sociedade por Aes, v. 3, n. 809.
104 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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denomina Governana Corporativa, que consolida um conjunto de normas de


atuao, para o adequado desenvolvimento e funcionamento da vida corporativa.
A crescente complexidade no debate sobre a probidade na Governana
Corporativa; a maior participao de acionistas em assembleias gerais, para
defenderem seus direitos; a necessidade de procedimento leal e de boa-f e a
concentrao de poder dos grandes empreendimentos, em grupos de sociedades
sob o mesmo controle, tm renovado a ateno da doutrina, relativamente aos
mesmos temas.
Em consequncia, divergncias acadmicas afloram a respeito da forma
como devem ser utilizadas as ferramentas de controle dos no raros abusos,
conflitos e distores, entre as sociedades e seus scios; entre scios; entre scios
e administradores; entre estes, quando administradores ou diretores; e, entre
controladores e no controladores, sem esquecer polmicas com terceiros e,
mesmo, com o Poder Pblico, a evitar o desprestgio da sociedade e dano a ela,
a acionistas e a terceiros.
Convm, assim, desde logo, previamente anlise das medidas saneadoras
dos males referidos, aludir, de passagem, s teorias que se referem ao problema
de apurar em qual categoria de atos jurdicos se enquadra a sociedade annima,
pois h entendimentos dspares, sobre se se integram aos clssicos atos tpicos ou
atpicos ou se so elas algo parte, com caractersticas prprias, nem ato tpico,
nem ato atpico, como entendido na doutrina dos atos jurdicos, em geral. E cada
uma das teorias explica suas ideias de como chegar soluo do problema em
foco, ao escopo deste estudo.

3. COMO SE CL A SSIFIC A M A S SOCIEDA DES


A NNIM A S NO A MBIENTE JURDICO
No incio dos anos 1930, o norte-americano Adolf Berle, eminente jurista que
foi embaixador, no Brasil, no fim da Segunda Guerra Mundial, e Gardiner Means,
tambm notvel doutrinador, com certo chiste caracterizaram a relao entre o
acionista e a companhia como a de um cavaleiro com seu cavalo, afirmando4:
que o dono de um cavalo responsvel por ele. Se o cavalo est vivo, ele deve
aliment-lo. Se est morto, ele deve enterr-lo. Tal responsabilidade no se atrela
a uma ao (de sociedade annima).
Eles quiseram dizer sutilmente, ao que parece, que o acionista no teria as
responsabilidades, para com a companhia, que teria o cavaleiro para com seu

4. Berle, Adolf; Means, Gardiner. The Modern Corporation and Private Property, New York: Harcout,
Brace and World, 1967.
A buso do direito de voto e conf lito de interesses 105
H e r m a n o d e Vi l l e m o r A m a r a l (n e t o)

cavalo. , tudo faz supor, a raiz da corrente, que inclui a sociedade annima na
teoria contratualista, definida adiante.
Eugen Schmalenbach, um dos fundadores da teoria da administrao alem,
escreveu, alguns anos antes tambm em tom ameno que a sociedade com
capital dividido em aes, ou seja, a sociedade annima, se assemelhava a uma
vaquinha leiteira, a qual os acionistas (seus donos) deviam tratar com cuidado
para que ela pudesse dar leite (benefcios coletividade e talvez lucros aos scios)
pelo maior tempo possvel, o que seria a base da outra teoria, a institucionalista5.
J Fritz Fick, renomado advogado suo, ironizando, disse, nos anos 1920,
que, entre as duas ideias extremas, constitucionalistas e institucionalistas, con-
cernentes categorizao jurdica das sociedades annimas, uma como protetora
dos acionistas, outra como protetora da sociedade em si, poderia haver um
mundo melhor onde as ovelhas (as companhias) pastariam seguramente nos
verdes campos, protegidas pelos bons pastores (os acionistas), a fim de serem
tosadas (produzir resultados) para o benefcio da coletividade e dos acionistas,
nos momentos prprios. Criou, o suo, enfim, sugere-se, uma superposio das
duas teorias bsicas. Uma novidade, talvez!6

4. A N LISE DA S TEORI A S SOBRE A


C ATEGORIZ A O DA S SOCIEDA DES A NNIM A S
As metforas do cavalo, da vaquinha e da ovelha realam diferenas entre
as teorias anglo-saxnicas e as teorias da Europa Continental sobre a legislao
corporativa, na qual se encontram: a definio dos direitos, das obrigaes e
das decorrentes responsabilidades do acionista, perante a companhia, perante
eles mesmos, acionistas, administradores, terceiros, e a coletividade, tirando
consequncias peculiares de atos nulos ou anulveis que ocorram, consequncias,
porm, diferentes das presentes na Teoria das Responsabilidades, clssica.
preciso, portanto, categorizar a sociedade annima, no campo da cincia
jurdica, antes de abordar os temas deste estudo voto abusivo e conflito de
interesse, que so, em suma, decorrncias dos mencionados atos nulos e anulveis.
As divergentes finalidades das teorias descerram um claro reflexo da dife-
rena que separa a cultura americana, na qual a gerao de patrimnio o nico
propsito legtimo para as companhias, da cultura europeia, que considera as
empresas como algo no mais que mquinas de dinheiro7. Nessa diferena

5. Schmalenbach, E. Dynamische Bilanz. Vierte Auflage. Leipzig: Gloeckner, 1926.


6. Fick, F. Kritische Bemerkungen zum Aktienrecht. Schweizerische Juristen-Zeitung 16: 329-336, 1920.
7. Streeck e Hpner, 2003.
106 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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observam-se, implcitas, as tendncias polticas, democracia capitalista pura para


a primeira das teorias e democracia socialista para a outra.
Assim, para verificar como se d a proteo dos interesses do acionista e os
da sociedade, e em que grau, deve-se definir o prisma do qual se v a companhia
ou, em outras palavras, se convm exp-la como o cavalo de Berle, em que o
que se destaca o lucro, enquanto a sociedade existe, ou como a vaquinha de
Schmalenbach, em que a sociedade deve ser preservada sempre, resguardada pelos
acionistas, para atingir seus fins sociais e produzir lucro.
Essas teorias, antagnicas, procuram determinar qual delas prevalece, se a
que protege mais a companhia, junto com a coletividade, ou se a que defende o
acionista investidor.
Na literatura jurdica, sobre a categorizao das sociedades annimas, defron-
tam-se, enfim, duas grandes correntes doutrinrias. De um lado, (a) situam-se os
admiradores das teorias contratualistas, para as quais o interesse da companhia
formado pelo conjunto de interesses dos scios e, do outro, (b) situam-se os
institucionalistas, encantados com as variadas teorias que defendem que a cons-
tituio de uma companhia gera um interesse social transcendente aos interesses
dos seus acionistas.
A noo contratualista, originria dos trabalhos da doutrina e jurisprudncia
italiana, com muitas pitadas dos da alem, francesa e americana, conceitua o
ato constitutivo da sociedade como sendo um contrato plurilateral, na dico de
Tullio Ascarelli8, contrato que se caracteriza pela existncia de uma finalidade
em comum entre as vrias partes contratantes.
Esses juristas fazem uma distino acentuada entre empresa e sociedade,
diferentemente do que ocorre na lei brasileira atual, em que a palavra empresa
aparece, s vezes, como equiparao de sociedade, havendo essa sinonmia rece-
bido crticas sensveis.
Na noo institucionalista, destacam-se duas subcorrentes, com caractersti-
cas prprias, at certo ponto semelhantes em suas concluses: (a) a da empresa
em si (Unternehmen na sich), desenvolvida pelo empresrio alemo Walter
Rathenau, e (b) a da sociedade em si (Person na sich), defendida pelo jurista
alemo Otto von Gierke. Ambas as institucionalistas preconizam ser a atividade
empresarial ou a atuao da sociedade mais importante do que os objetivos
puramente lucrativos dos acionistas.
Para os contratualistas, o voto no deve ser exercido tendo em vista um

8. Ascarelli, Tullio. In Problemas das Sociedades Annimas e Direito Comparado. Campinas: Bookseller,
2001.
A buso do direito de voto e conf lito de interesses 107
H e r m a n o d e Vi l l e m o r A m a r a l (n e t o)

vago interesse social, desprendendo-se dos interesses pessoais dos acionistas,


legtimos interessados no andamento da sociedade. Os scios manifestam seus
interesses pessoais por intermdio de seus votos que, em conjunto, formam uma
comunidade de interesses, espelhando a denominada vontade social. Caso essa
comunho respeite o fim lucrativo da sociedade e os legtimos meios utilizados
para alcan-lo, a sociedade ter presumidamente realizado tambm seu objetivo
para com a coletividade. As regras contratuais comuns, da Teoria dos Contratos,
para os contratualistas, so as que devem ser obedecidas.
Os institucionalistas, ao contrrio, entendem que a sociedade annima deve
olhar precipuamente para o empreendimento de interesse da coletividade e,
secundariamente, para o resultado econmico que atinja, este do interesse restrito
dos acionistas. As normas peculiares proteo da coletividade so as que devem
ser respeitadas.
Em anlise menos clssica, falando do Brasil, em resumo simplificado, a
sociedade annima brasileira tida, ousa-se aqui afirmar, como uma perso-
nalidade jurdica a atuar, (a) por seu fim tipicamente comercial, em beneficio
dos investidores, os acionistas e (b) por seus objetivos sociolgicos, em favor da
companhia e da coletividade.
Este conceito, antes exposto, com a devida vnia dos que dele divergem ou
divergirem, mais pragmtico e, diga-se, sem cerimnias, mais bem ajustado
realidade humana, pois, investidor, no regime capitalista vigente no pas, no
um simples idealista sublime, a disputar espao em prol da coletividade, mas
um realista a visar resultados positivos para si e, indiretamente, tambm para a
coletividade, porque produz bens para o consumo ou servios teis e, mais, gera
empregos e impostos, na procura do lucro.
De fato, o objeto legtimo da sociedade, nos termos da lei (art. 3o da Lei no
6.404/1976), ao lado do fim visado pessoalmente pelo investidor, conduz ao cumpri-
mento do disposto no art. 115 da Lei no 6.404/1976, porque, sem descuidar do interesse
societrio e coletivo, ele, investidor, no poder buscar, licitamente, uma vantagem a
que no faz jus, pois, se a buscasse, estaria violando a lei e sujeito a penalidades.
O ideal que neste estudo se explica que a sociedade annima consiga aco-
modar, em sua atividade, as duas teorias, a institucionalista e a contratualista. E,
afirme-se, com certa ousadia, a lei brasileira, sem dvida, atingiu, em grande parte,
esse resultado. Os mecanismos de controle protegem, indistintamente, na medida
do possvel, a sociedade e os acionistas, sejam majoritrios ou minoritrios.
O conceito brasileiro ideal, aqui sustentado, foi influenciado tanto pelo
Direito alemo, quanto pelo Direito italiano, sem olvidar as contribuies das
doutrinas francesa e americana, naquilo que tm de moderno.
108 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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O Cdigo Comercial Alemo de 1897, em seu 252, pioneiro na regulamen-


tao da matria, veda ao acionista o exerccio do direito de voto nas deliberaes
relativas a quatro hipteses, a evitar abusos ou conflitos: (i) veda a exonerao do
acionista de responsabilidade perante a companhia (o que favorece a coletividade
e os minoritrios); (ii) veda a liberao de obrigao do acionista para com a com-
panhia (o que favorece a sociedade, a coletividade e os minoritrios); (iii) veda a
concluso de negcio entre o acionista e a companhia (o que favorece a companhia
e, sobretudo, os acionistas minoritrios); e (iv) veda a propositura de uma ao por
parte da companhia contra o acionista ou transao para extingui-la (o que favorece
os acionistas). (Os comentrios entre parntesis so do autor deste estudo.)
Em todas estas hipteses, o acionista perdia a legitimidade para votar, sendo
o voto invlido, em caso de violao dessa proibio de votar.
Este dispositivo, porm, passou a ser visto como demasiadamente severo, no
atendia o objetivo final do meio corporativo.
Assim, foi instituda, em 1937, a Aktiengesetz, em melhor conformidade com
os pensamentos doutrinrios da poca, que reproduziu o 252, eliminando os
itens relativos vedao ao self-dealing, pelo entendimento de que este dispositivo
acabava por atribuir minoria excessivo poder decisrio e, tambm, a invalidade
da deliberao decorrente de voto exercido por acionista com o objetivo de obter,
para si ou para outrem, vantagens particulares, estranhas sociedade, e de que
resultassem, ou pudessem resultar, prejuzos para a companhia ou para outros
acionistas. Pode-se dizer que o Aktiengesetz melhorou a posio de todos, com-
panhia, acionistas e coletividade.
A lei brasileira ora veda que o acionista use o seu direito de voto em prejuzo
de qualquer pessoa, fsica ou jurdica, o que significa retirar-lhe, momentane-
amente, a condio de votante, a qualidade de acionista, ora veda a votao de
certos atos conflitantes, porm, ao vedar, no os d como nulos, expressamente,
sem efeitos imediatos, apesar de usar uma palavra, com sentido forte, de proibi-
o, mas os considera anulveis ( 4 o do art. 115), ou seja, com uma atenuao,
que desvirtua a proibio.
Essa proibio desrespeitada torna a situao possvel de ser tolerada ou, ao
menos, objeto de negociao para sua ratificao. o que se entende da lei (a) por
no ter cominado a pena de nulidade, e admitido que o ato seja, apenas, anulvel
e (b) por no ficar o acionista com o ganho indevido, pois este dever ser passado
sociedade ( 4 o do art. 115).
Malgrado a lei indicar como possvel a anulabilidade da situao proibida, a
jurisprudncia e a doutrina a encaram como de nulidade absoluta, clssica, em
muitos casos.
A buso do direito de voto e conf lito de interesses 109
H e r m a n o d e Vi l l e m o r A m a r a l (n e t o)

V-se, a, em concluso, a clara origem dos atuais arts. 115 e 156, da Lei das
Sociedades Annimas brasileira, encampando as duas bsicas teorias, ao ver
deste estudo, repete-se, adicionadas caracterstica pragmtica de ajustar-se
melhor ndole do ser humano, por nunca ser, o investidor, um idealista puro,
aproximado do filantropo.

5. GENER A LIDA DES SOBRE OS MEC A NISMOS


PROTETORES DA SOCIEDA DE A NNIM A
E DOS ACIONISTA S
Feitas essas consideraes gerais, com referncias doutrina estrangeira e
ao ideal, extrado da lei brasileira, no entendimento deste estudo, oportuno,
a esta altura, ainda que superficialmente, se considere certos aspectos filos-
ficos e sociolgicos do problema abordado, ou seja, de como as teorias sobre a
categorizao jurdica das sociedades annimas podem influir na proteo da
companhia, dos acionistas, de terceiros e do poder pblico. Examinem-se, gene-
ricamente, ento, do ponto de vista da Lei no 6.404/1976, com sua redao atual,
os mecanismos previstos para a dita proteo, oriundos das ideias contratualistas
e institucionalistas.
Embora a doutrina do direito societrio firme a origem das sociedades
annimas, como se viu anteriormente, em duas teorias principais, no deixa
de admitir, todavia, que, em ambas as teorias, seus adeptos no se abstm de
condenar atos praticados por controlador, diretores, conselheiros ou acionistas
individualmente, em detrimento da companhia, de outros acionistas, de terceiros
particulares ou do Poder Pblico, quer se trate de sociedades annimas fechadas,
quer de sociedades annimas abertas, ou, ainda, quer se trate de atos nulos,
anulveis e inexistentes.
Diante das correntes filosficas que proclamam a capacidade de o ser humano
agir com livre arbtrio, nenhuma, de fato, prega a excelncia do mal sobre o bem.
Por isso, preconizam mecanismos e instrumentos para que a proteo pretendida
pela lei seja eficaz, em favor do bem.
Reconhece-se a prevalncia de atitudes visando ao bem, no entanto, a verdade
que o mal existe e acontece, e precisa ser punido.
A vigente lei brasileira, com acentuado vigor prtico, provindo do seu ideal,
anteriormente destacado, prev, como tais mecanismos, para combater atitudes
malvolas, a verberao do voto abusivo contra scios, sociedade e terceiros,
assim como do conflito de interesses entre scios, do conflito de interesse entre
administradores, do conflito de interesse entre scios ou administradores e a
companhia, do desvio de conduta, do descumprimento do dever de lealdade, do
110 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

desrespeito das restries do voto do controlador etc., enunciando, em diver-


sos dispositivos, hipteses em que, conforme o ato, um desses pecados pode
acontecer ou acontece comumente, devendo ser repelido com providncia legal
enrgica.
No to enrgica, porm, nos moldes da legislao civil, porque h de se
preservar a sociedade e o investidor, ambos prioritariamente.
E, em acontecendo, a lei indica a atenuada sano de anulabilidade ou a
extrema sano depuradora de vedao do voto.
Sem levar ao extremo o conceito de nulidade absoluta, a lei institui uma pos-
sibilidade ao acionista ou administrador, acusado por prtica contra qualquer dos
mecanismos, de insurgir-se contra a penalidade, antes de responder a medidas
administrativas ou judiciais, ou seja, ainda na atmosfera da sociedade annima,
pode, em sua defesa, expor ponderaes, entabular negociaes ou exprimir
argumentaes, de que seu ato no prejudica, nem vai prejudicar, companhia,
acionistas, terceiros, Poder Pblico.
Em outras palavras, ele tem a oportunidade de procurar a aceitao de seu
ato, ato que o impediu de votar (art. 156). Uma providncia defensiva para no
expor a companhia, como um todo, a crticas ou censuras, tambm.
E isso vivel, porque a Lei das Sociedades Annimas brasileira distancia-
se da Teoria Geral das Nulidades, que classifica os atos jurdicos de nulos ou
anulveis, segundo a carga de iliceidade que encerram, sujeitos s sanes legais,
porm nunca para declarar sua completa nulidade ( 4 o do art. 115), da maneira
como j se aludiu, inicialmente.
que a lei estabelece uma presuno de que o voto , sempre, imbudo de boa-
f, no se destina a prejudicar quem quer que seja e proferido, sistematicamente,
em benefcio dos acionistas, em conjunto com o da sociedade.
Portanto, a priori, antes de se falar ser ele abusivo, conflitante, danoso ou
malvolo para qualquer pessoa fsica ou jurdica, ele, pretendido voto, deve
ser, em princpio, dissecado, com o intuito de concluir-se se a pretenso por
ele concretizvel se coaduna com as exigncias legais de validade. Dissecado a
priori, insiste-se.
Mas h, ao ver deste estudo, trs excees, no quanto ao voto propriamente
dito, que no deve ser tomado ou acolhido, mas contra o acionista, que proibido,
a priori, de usar o direito essencial de votar. O voto, em tais casos, caracteriza-se,
data venia, por inexistente.
A lei, nas excees, vai mais longe do que a realidade, cria a obrigao, legal,
de no votar, nos trs casos selecionados abaixo, como se o pretenso votante no
fosse acionista.
A buso do direito de voto e conf lito de interesses 111
H e r m a n o d e Vi l l e m o r A m a r a l (n e t o)

No se nega que h doutrinadores que pensam diferentemente, e propem a


verificao do contedo do voto s depois de ser proferido, estigmatizando-o de
proibido se seu contedo se enquadrar na proibio. O que, para este estudo, soa
esquisito: julgar o ato que no pode gerar voto, por fora da lei, somente depois
da votao vedada.
Em verdade, em trs hipteses, a obrigao legal de no votar inquestionavel-
mente opera: (a) votar sobre o laudo de avaliao do bem do acionista, destinado
a capitalizar a empresa; (b) na apreciao de suas contas, como administrador;
(c) intervir, o administrador, em qualquer operao conflitante com o interesse
da companhia.
Seriam ocorrncias configuradoras da responsabilidade objetiva. Em tais
circunstncias o direito de votar nem chega a existir. Ao acionista imposto
o silncio absoluto a respeito do ato proibido de ser votado, silncio antes da
votao, durante a votao e aps a votao. A proibio to gritante que nem
protesto do acionista deve ser aceito, se pretender protestar.
Embora silenciado, a fim de que seu voto no chegue assembleia, a lei, s
no terceiro caso, abranda as decorrncias da proibio, permitindo que outros
administradores apurem se o conflito prejudica, ou no, os interesses da socie-
dade (art. 156).
A hiptese do administrador em conflito a mais grave, sobretudo se no
desvenda, ele, o conflito imediatamente, porque expe, ento, um personagem mal-
doso, compulsoriamente obrigado a agir em favor da sociedade, tendo, no entanto,
um interesse escondido, em conflito com o interesse da sociedade que dirige.
Problema difcil surgir, em sociedade fechada se for administrada por,
apenas, dois administradores Diretores, um em conflito de interesse e o outro, o
julgador, da ocorrncia, ou no, do possvel conflito, revelado. Cr-se que, a, o
caso deve ser levado assembleia.
Observe-se que a lei referiu-se a conflito e no a possibilidade de conflito, mas
na verdade, dos termos da lei, deduz-se que o certo possibilidade de conflito,
uma vez que, apontado pelo acionista o conflito, o ato, que seria conflitante, pode,
at, ser de interesse da sociedade.
Na oportunidade, o assunto enseja o comentrio de que a finalidade protetora
da companhia e dos acionistas no controladores, estabelecida na lei, a rigor, no
surgiu com as disposies da Lei no 6.404/1976, j vinha do passado, embora sem
uma sistematizao apropriada, agora oriunda da mesma lei.
As leis das Sociedades Annimas anteriores, como o Decreto no 434, de 1891,
no art. 142, e o Decreto-lei no 2.627/1940, em seu art. 82, em linhas claras, tratam
dos desvios lesivos ao interesse da sociedade e do acionista.
112 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

que aqueles mecanismos, na lei atual, sem o dizer, como tambm ocorreu no
passado, se escudam em dispositivos da lei civil, encontrados no Cdigo de 1916
como no de 2002, ao se ocupar dos atos ilcitos, da fraude, do dolo, da simulao,
do dano, da impercia, do enriquecimento sem causa etc. E so desses dispositivos
que os mecanismos protetores se valem, hoje, como se valeram no passado, para
justificar a ocorrncia do voto abusivo, do conflito de interesses, do desvio de
conduta, da deslealdade etc.
No haver voto abusivo ou conflito de interesses que no se ampare, fun-
damentalmente, no art. 159 do Cdigo Civil de 1916, ou no art. 186 do Cdigo
de 2002, ambos, os dispositivos, com comandos semelhantes: Aquele que por
ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar
prejuzo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
E, esse dispositivo da lei civil, como tambm os arts. 115, 156 e outros da
Lei no 6.404/1976, trazem, subsumidos, os conceitos de dolo, fraude, simulao,
culpa e atos ilcitos.
De fato, a Lei no 6.404/1976, bastante modificada, durante sua vigncia,
encerra os seguintes dispositivos, que contemplam a defesa da sociedade e, ao
mesmo tempo, a defesa do acionista no controlador. Analisem-se os arts. 107,
108, 109, 110, 115, 116, 117, 120, 145, 147, 153, 154, 155 e 156.
Nesses invocados dispositivos, encontram-se explicitados os direitos, as
obrigaes e as responsabilidades de acionistas individualmente, do acionista
controlador, de conselheiros e diretores.
Esses direitos, obrigaes e responsabilidades, tanto para as companhias
fechadas como para as abertas, resumem-se no dever de no prejudicar a com-
panhia com sua atuao, ou outros acionistas, ou terceiros, ou, at, o Estado.
Enaltecendo a integral lealdade para com a companhia, a lei discorre com
mincias o que podem ou no podem fazer os acionistas, o diretor, o conselheiro
ou controlador.
Observe-se que muito do que o legislador explicita possvel ou impossvel
de o acionista realizar entra no conceito do bvio, numa referncia indireta ao
conceito filosfico do bem e do mal, j aludido.
A circunstncia maior, no entanto, aparece quando um desses atos ou fatos,
encerrando o que se entende por bem ou mal, materializa-se, e nem todos pensam
de igual maneira, porque a lei no aponta quem deve prolatar deciso final sobre
a sua existncia, ou no, da condio fundamental, o dano companhia ou a
outrem. Ver-se-, adiante, na prtica o que acontece, baseado no inciso XXXV
do artigo 5o da Constituio Federal.
A buso do direito de voto e conf lito de interesses 113
H e r m a n o d e Vi l l e m o r A m a r a l (n e t o)

6. DIFEREN A S ENTRE VOTO A BUSI VO E VOTO


EM CONFLITO DE INTERESSES
Lei no 6.404/1976, art. 115
Art. 115. O acionista deve exercer o direito de voto no interesse da companhia;
considerar-se- abusivo o voto exercido com o fim de causar dano companhia ou
outros acionistas, ou obter, para si ou para outrem, vantagem a que no faz jus e de
que resulte, ou possa resultar, prejuzo para a companhia ou para outros acionistas.

O dispositivo do art. 115 da Lei das Sociedades Annimas refere-se exis-


tncia de duas naturezas de proteo, essencialmente diferentes: (a) o abuso do
direito de voto e (b) o voto em interesse conflituoso.
Destarte, para se caracterizar como abusivo, o ato deve ser confrontado com
os valores morais e ticos que fundamentam o ordenamento jurdico brasileiro
em vigor, propiciando-se um controle a posteriori de contedo, infringente dos
dispositivos da lei civil: fraude, dolo, culpa ou simulao.
Na esfera da sociedade annima, o caput do art. 115 afasta-se desse entendi-
mento, ao elencar os casos em que o ato societrio ser abusivo, apesar de milhares
de outros poderem ser tambm abusivos.
Diz a lei:

(...) considerar-se- abusivo o voto exercido com o fim de causar dano companhia
ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que no faz
jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuzo para a companhia ou para outros
acionistas.

O cerne do ato abusivo o dano; sem dano e sem o nexo causal, entre ele e a
causa, na teoria da responsabilidade subjetiva, no h o que censurar.
Com efeito, o elemento teleolgico do ato termina por caracteriz-lo como
abusivo ou no, dependendo da existncia ou no de dano, restando ao preju-
dicado comprovar a quebra da boa-f, reitere-se, num controle ex post, face
presuno de lealdade que norteia as relaes sociais.
J o conflito de interesse surge com uma pr-proibio de usar o direito de
voto nas matrias que a lei enuncia.
Em poucas palavras, eis a diferena entre o voto abusivo e o conflito de
interesses: aquele deixa transparecer seus efeitos nocivos aps proferido, aps a
votao, a posteriori, portanto; o conflito exibe a nocividade, a priori, antes da
votao, nocividade esta confirmvel, inclusive, a pedido de qualquer acionista,
at no curso da assembleia geral, mas antes de votao, como se pormenoriza
adiante.
114 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

7. O A R T. 115 D A L E I N O 6 . 4 04 /19 7 6 E O V O T O A B U S I V O
A lei fustiga o voto abusivo e o conflito de interesses no art. 115 e seus
pargrafos.
No se vislumbra, da redao do caput do dispositivo, se ele encampa s o
voto abusivo ou se abrange tambm o conceito de conflito de interesses.
Para os autores deste estudo, o caput trata apenas do voto abusivo, deixando
para tratar do conflito de interesses no seu pargrafo primeiro. Alis, o 3o do
mesmo dispositivo confirma este entendimento, pois s se refere a voto abusivo
e no, tambm, ao conflito de interesses, que objeto do 4o e d como anulvel
o voto em conflito.
O voto abusivo se revela pela utilizao abusiva de prerrogativas legais. Ele
pode ser compreendido pela inteno, escondida, que no pode ser verificada,
a priori, de obter vantagem indevida a que o detentor do voto no faa jus, e
cause danos, quer sociedade, quer a acionistas. Traz em si, oculto, um elemento
subjetivo e doloso, constituindo um ato ilcito.
Contudo, segundo Carvalhosa, possvel aplicar um conceito objetivo ao
voto abusivo, na medida em que existam evidncias prvias de que o voto visa
a alcanar fins contrrios ao interesse da sociedade, mesmo sem caracterizar o
dolo. Seriam casos de culpa. Veja-se, porm, que no voto sem a carga de dolo o
abuso s perceptvel, em quase sua totalidade, a posteriori.
O texto do dispositivo elucida que a peculiaridade do voto abusivo o dano
para a companhia ou para acionistas, nas duas hipteses, e sem dano desaparece
a responsabilidade, mesmo de votos primitivamente mal-intencionados.
Visar causar prejuzo e querer obter vantagem so expresses intencionais,
que, sem causar dano, excluem a responsabilidade.
Constituem voto abusivo: (a) visar a causar prejuzo sociedade e aos demais
acionistas; ou (b) procurar obter vantagem indevida, causando danos compa-
nhia ou aos acionistas. Se visar ou procurar, sem causar danos, o voto no
ser punvel.
No se cr que s essas duas hipteses configurem votos abusivos, muitos
outros fatos podem caracteriz-los como abusivos. Ento, considere-se tais hip-
teses como meramente exemplificativas ou principais.
O fundamento legal para a cominao de invalidade do voto abusivo que a
norma puniria no o poder do voto, mas o doloso exerccio do direito de votar,
enquadrando-se numa violao da obrigao de se conduzir em sociedade, com
boa-f e lealdade.
Mas, como assinala Gudesteu Pires, em sua obra Manual das Sociedades
Annimas, no existe sociedade annima nula; acrescente-se, aqui, voto nulo,
A buso do direito de voto e conf lito de interesses 115
H e r m a n o d e Vi l l e m o r A m a r a l (n e t o)

como na Teoria das Nulidades, clssica do Direito Civil, tambm no. Em se


tratando de sociedades por aes, s anulvel.
E a lei, mesmo em sendo caso ntido de nulidade, ou seja, de invalidade abso-
luta do voto, admite a sua convalescena, em vrios casos ( 4o do art. 115 e 4o
do art. 156), o que representa uma contradio, diante da contundente diferena,
entre ato nulo e ato anulvel, de que se ocupa o Direito Privado, hoje em dia, mas
a lei das Sociedades Annimas no adota, em seu todo, a teoria das nulidades
regida pelo Cdigo Civil, como se destacou anteriormente.
De modo a facilitar a proteo de acionistas, a Comisso de Valores
Mobilirios apresentou um rol exemplificativo de condutas do controlador que
podem ser consideradas abusivas, atravs da Instruo no 323, de 19 de janeiro de
2000, tornando mais simples a comprovao do abuso por meio da comparao
dos atos com os exemplos regulamentares.
A lista, no entanto, est longe de cobrir todas as possibilidades de voto abusivo.

8. O A R T. 115 DA L E I NO 6 . 4 04 /19 7 6 E
O CONFLITO DE INTERESSES
Como est na lei, conforme previsto no seu art. 115, o conflito de interesses
pode ocorrer no quadro de acionistas entre (a) um e outros; ou (b) entre um e
outros e a sociedade e administradores; ou (c) entre eles e terceiros; e, ademais,
(d) entre eles e o Poder Pblico, tanto nas sociedades fechadas como nas abertas.
H quatro casos, muito especiais, que so de conflitos expressos, por defini-
o legal, impedindo a votao: (i) o de votar, o acionista, as prprias contas; (ii)
o de votar, ele, o laudo de avaliao dos bens seus, para capitalizar a sociedade;
(iii) o de votar em operaes que o possam beneficiar de modo particular; e (iv)
o de votar em casos em que tenha interesse conflitante com a companhia.
Essa enunciao, afinal de contas, no cobre todas as hipteses de conflito de
interesses. Dos termos vagos consignados nos itens (iii) e (iv), acima transcritos,
compreende-se que uma infinidade de motivos pode gerar conflitos de interesses.
O reparo das consequncias de conflito de interesses mais comum ser bus-
cado em sociedades abertas, principalmente nas grandes corporaes, com seu
capital pulverizado, do que em fechadas, acontecendo no Brasil, a respeito disso,
o mesmo que aconteceu na Inglaterra, antes de 1975, como salienta ONeal em
sua famosa obra Oppression of Minority Shareholders 9: o reparo do conflito,
nas sociedades abertas mais ocorrente.

9. ONeal, F. Hodge; Thompson, Robert B. Oppression of Minority Shareholders. Callgham & Company,
1975.
116 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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Os acionistas de sociedades fechadas se abstinham e se abstm, quase sem-


pre, de discutir judicialmente seus direitos violados pelo conflito porque, nor-
malmente, o valor em discusso pequeno, a demanda judicial causa despesas
substanciais, poder resultar em perda de tempo e, finalmente, porque a demanda
poder chegar a um resultado frustrante dos interesses do autor, impondo-lhe,
ainda, os custos da sucumbncia.
O art. 115, ao tratar dos tipos de conflito de interesses, no lhes d um con-
ceito genrico, no estabelece seus contornos, nem os caracteriza, apenas informa
que o voto deve ser no interesse da companhia. Trata-se de uma afirmao
peremptria, tautolgica, por assim dizer, em favor da companhia.
No seu 1o o dispositivo veda, por motivos facilmente perceptveis, o voto do
acionista a respeito do laudo de avaliao dos bens com que entraria para capita-
lizar a companhia, assim como o voto sobre as contas anuais, se administrador.
A proibio de o acionista votar, nesses dois casos, de um ato que j nasce
viciado, sem fora de se transformar em voto, com razo bvia, implcita em si
mesmo, e com determinao intuitiva de proibio, de ordem moral, no dizer de
Villemor Amaral, in Cdigo das Sociedades Annimas, anotado, p. 111, art. 152.
Trazem essas matrias uma carga jurdica e tica evidentes a priori, de inviabi-
lidade de votao, independentemente de qualquer prova ou esclarecimento. Elas,
as matrias, calam o acionista, em assembleia, como se ele no fosse acionista.
Nestas quatro hipteses especficas acima elencadas, na verdade, a lei criou
uma obrigao, a priori, para impedir o acionista de votar, dada a carga de moti-
vos indesejveis que carrega.
Nas duas hipteses previstas no incio do 1o do art. 115, a carga, por seu
contedo, j se mostra materializada.
Nas outras, estabelecidas na parte final daquele pargrafo, como ningum
sabe o mal que se esconde no corao do homem, pode haver, ocultada, uma
carga de benefcio particular, querida pelo acionista, ou de possvel interesse
conflitante com a sociedade, e os motivos da proibio de votar precisam ou
precisariam ser desvendados, antes dos acionistas votarem o tema em assembleia
geral, ou seja, precisam ou precisariam ser revelados a priori, antes da votao da
matria, ainda oculta, total ou parcialmente.
Assim, (a) ou a carga do benefcio particular e do conflito com a sociedade se
mostra, sem dvidas, evidentes por vestgios aparentes, incontestveis, e a vedao
de votar se materializa logo, a priori, at mesmo antes do incio da assembleia
geral, (b) ou a carga do benefcio particular ou o do conflito com a sociedade,
motivos justificadores da vedao do voto, desvendam-se, na prpria assem-
bleia, porm antes da votao, a pedido de qualquer participante da assembleia.
A buso do direito de voto e conf lito de interesses 117
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Materializada a matria proibida, no pode ser votada, na forma da disposio legal.


A concluso a que se chega que, em todos os casos do art. 115 e seus par-
grafos, os motivos da vedao devem ser ou so verificados anteriormente
mesma votao.
Veja-se (i) os do incio do 1o (laudo de avaliao e contas), porque os impe-
dimentos j esto concretizados antecipadamente; (ii) os motivos da parte final
do mesmo 1o (benefcio particular e conflito com a sociedade), porque o
impedimento de votar, a vedao, se materializa, em virtude de esclarecimentos,
finalmente confirmatrios, pedidos por acionista participante da assembleia, a
priori, portanto, de sua votao.
Esta votao no se realiza, nem que o acionista interessado insista em dar
seu voto, sobre o assunto do negcio particular ou conflitante com a sociedade,
cabendo mesa que gerencia a assembleia no tomar o voto ou protesto do acio-
nista, j impedido de votar.
A quem se julgar prejudicado pela no votao, a lei assegura o direito cons-
titucional de demandar judicialmente seus direitos.
Afirmar, porm, arbitrariamente e de antemo, sem esclarecimentos, que o
acionista tem, em certo assunto, uma inteno de se beneficiar ou um interesse
particular vantajoso, capaz de causar dano sociedade ou a acionistas, ou a
terceiros, constituir uma violncia, impossvel de ser sustentada sensatamente,
em caso de demanda judicial.
A vedao injustificada ao acionista, se verificar-se, na situao exposta,
acabar prejudicando a sociedade e o acionista vitima de indevida proibio.
O direito de ir ao Poder Judicirio, haver perdas e danos morais e materiais se
viabiliza.
Em resumo, para o acionista incurso em todas as hipteses punveis com a
vedao de votar, a lei criou uma proibio legal instransponvel de votar, impe-
dimento sempre apurvel antes da votao a priori.
No caso de se verificar que administrador, porventura, proposital ou equi-
vocadamente, votou suas prprias contas, votou sobre a avaliao de seus bens,
destinados a capitalizar a empresa, votou em benefcio particular, votou em con-
flito com a sociedade, formando nmero de votos para aprov-las, tal acionista
responder por perdas e danos, perante seus pares e a sociedade, se seu voto for
computado para levar aprovao.
Entretanto, o melhor caminho cuidar de impedir que vote o acionista que
se encontre em tais situaes estabelecidas na lei e assista calado assembleia,
conformando-se com o impedimento, advenha o problema em sociedade an-
nima fechada ou em aberta.
118 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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Concluindo, so, indiscutivelmente, proibidos, a priori, os votos dos acio-


nistas sobre suas prprias contas, sobre o laudo de avaliao de bens seus para
capitalizar a sociedade, bem como os daqueles que procurem benefcio particular
e que estejam em conflito de interesses com a sociedade.
Nesses casos no se fala em anulabilidade porque o direito de voto foi ante-
cipadamente suprimido. O acionista se cala, nessas situaes.

9 . O A R T. 156 DA L E I NO 6. 404 /19 7 6. C ON F L I T O


DE INTERESSES REL ATI VO A A DMINISTR A DOR
Lei no 6.404/1976, art. 156

Art. 156. vedado ao administrador intervir em qualquer operao social em que


tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberao que a
respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientific-los do seu
impedimento e fazer consignar, em ata de reunio do Conselho de Administrao
ou diretoria, a natureza e a extenso do seu interesse.

No art. 156, o legislador tratou, exclusivamente, do conflito entre administra-


dores e a sociedade, sem se dirigir, expressa e novamente, aos conflitos de interes-
ses que podem surgir entre acionistas e a sociedade, o que regido pelo art. 115.
O administrador, diz a lei, est proibido de intervir em qualquer operao
social em que tenha interesse conflitante com o da companhia. Portanto, s em
operaes em que haja possibilidade de ocorrer o conflito. A palavra proibida
forte demais, diante da condio impeditiva possibilidade de conflito. O que
a lei realmente impede que o ato pretendido pelo administrador de intervir se
sobreponha ao interesse da companhia.
Por isso a lei, cautelosamente, encerra uma importante proviso ao deter-
minar que o administrador confesse, aos outros administradores, que pretende
realizar um ato que poder conflitar com o interesse da sociedade que dirige
(art. 156, parte final).
O voto em conflito, previsto nesse dispositivo, ocorre quando o interesse do
administrador e o da companhia se contrapem, so divergentes, sobre matria
a ser objeto de deliberao em votao na assembleia geral dos acionistas. Esse
conflito de interesses proveniente do resultado vantajoso pretendido pelo
administrador, paralelo ao da companhia. Nestes casos, ele estaria impedido de
votar, mesmo que seja til para a sociedade e para a coletividade.
Saliente-se bem a cautela da lei: no significa que ele no teria voto, mesmo
que desejasse somar seu voto, a favor da companhia. A lei diz no vota, nestes
casos. Se ele prprio, administrador, no tiver dvida de que o ato conflita com
A buso do direito de voto e conf lito de interesses 119
H e r m a n o d e Vi l l e m o r A m a r a l (n e t o)

o interesse da companhia, est proibido de intervir, ou melhor, de realizar ou


praticar o ato.
Na situao de ter dvidas sobre a existncia do conflito, deve explicar-se
junto aos demais administradores, que, em reunio da qual o pretendente de
realizar ou praticar o ato no participar, competindo a seus pares devero decidir
se o ato conflita com o interesse da companhia.
Em resumo rpido, na primeira hiptese, de o prprio administrador admitir
logo que, em sua opinio, h inquestionvel conflito, configura-se uma presuno
jure de jure de no poder intervir, praticar ou efetivar o ato; na segunda, a pre-
suno juris tantum, a qual poder ser relevada se os demais administradores
decidirem que no haver conflito com os interesses sociais.
O ato ilcito do administrador ocorre pelo mero exerccio do direito de
votar interesse seu, em possvel conflito de interesses, com a companhia. Foi
dito se possvel porque pode at no conflitar com o desejo da companhia.
Trata-se da vedao de intervir em ato especfico, no de vedao do direito de
voto. Ele no poder praticar o ato, ainda que a maioria ou a unanimidade dos
restantes acionistas no se oponham. Ainda que estatutariamente possa o tipo
da operao independer de votao em assembleia. No o direito de votar que
est em jogo. a proibio de efetivar o ato conflitante, que, em ocorrendo,
a lei coloca acionista e administradores sob suspeita de estarem procurando
vantagem indevida.
Um exemplo elucidar melhor a situao vedada: imagine-se a companhia
pretendendo adquirir um imvel para sua sede e, nessa situao, o administrador
diz, tenho imvel, de minha propriedade, com as qualificaes desejadas pela
companhia e vendo-o, por valor de mercado, no almejo qualquer vantagem
injusta. A compra e venda, entre o administrador proprietrio, vendedor, e a
companhia que ele administra, compradora, no poder ser realizada, ele est
impedido de intervir, e, se intervier, face vedao, segundo as regras do direito
comum, a venda seria invlida e efeito algum produziria.
No entanto, nesse impedimento total, quando a operao beneficia a socie-
dade, o legislador tolerante, pois pende para a realizao da operao, face
verificao de que ela vantajosa para a companhia, verificao feita pelos demais
administradores (art. 156).
que a lei d, aos demais administradores, poderes para, em votao, entre
eles mesmos, da qual o administrador em conflito no participe, a oportunidade
de verificarem eles se h, ou no, interesse da companhia; se h, ou no, vantagem
exagerada para o administrador incurso no possvel conflito. Havendo, estanca-se
o que ele pretende.
120 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

Se, todavia, os demais administradores conclurem que o conflito inexiste


e aprovarem a operao, esta poder efetivar-se, se o estatuto investir os demais
administradores de poderes para a prtica do ato, em conflito repelido, ou seja,
por eles afastado.
Se o estatuto dispuser que a realizao deste ato, em suposto conflito, j
afastado, da competncia de a assembleia geral autorizar, a esta caber decidir,
sobre a autorizao e efetivao da operao, em pretenso conflito superado, a
fim de poder ser efetivada pela companhia representada por quem de direito.
claro que a assembleia, como rgo soberano, poder desprezar a deciso
dos administradores, que consideraram superado o conflito, e vedar a operao,
por contrariar os interesses da sociedade.
Relembre-se, tambm, que administradores so pessoas fsicas, seres huma-
nos, que, a respeito do assunto, podem ter opinies divergentes, um, o que props
a operao, a entenda no conflitante com o interesse da companhia, outros, ao
contrrio, no a achem til para ela. Quem vai decidir? E se beneficiar a compa-
nhia e colidir com interesses da coletividade? Pergunta-se, de novo, na prtica, o
que vai acontecer, quem vai decidir a controvrsia?
Problema estranho, j aludido, aparecer se a companhia tiver apenas dois
diretores, quem julgar a existncia do conflito, ser o outro diretor, individu-
almente? Situaes de alta complexidade podero evidenciar-se, na hiptese ora
aventada. Certamente, nesta hiptese, caberia assembleia geral decidir se h,
ou no, conflito.
De qualquer maneira, o que preciso que haja cautela, bom-senso, e se
privilegie o interesse da companhia.
Superado o conflito, a lei ainda estabelece, numa segunda atitude cautelar,
a obrigao de verificar-se que o administrador s pode contratar com a com-
panhia em condies iguais a do mercado e, se esta condio for violentada, o
administrador ser obrigado a transferir para a sociedade a vantagem que hou-
ver conseguido. Os 1o e 2o do art. 156 revelam uma precauo protetora dos
acionistas no controladores, principalmente nas sociedades fechadas, em que o
controlador tem um poder de tirania.

10. A R T S . 116 E 117 DA L E I NO 6. 404 /19 76.


VOTO DO ACIONISTA CONTROL A DOR
Lei no 6.404/1976, arts. 116 e 117
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurdica, ou
grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob o controle comum que: (a)
titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria
A buso do direito de voto e conf lito de interesses 121
H e r m a n o d e Vi l l e m o r A m a r a l (n e t o)

dos votos nas deliberaes da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores da companhia; e (b) usa efetivamente seu poder para dirigir as
atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos da companhia.
Art. 117. O Acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados
com abuso de poder.

No art. 116, a lei define o que entende por acionista controlador. Ou ser
controlador a pessoa fsica ou jurdica, ou grupo de pessoas fsicas ou jurdicas
detentoras de mais de 50% (cinquenta por cento) do capital social votante, ou seja,
nesse caso, um majoritrio, implicitamente controlador, porque dispe do poder
total de comando da companhia, de modo permanente. Ou ser controlador
pessoa fsica ou jurdica, ou grupo de pessoas, fsicas ou jurdicas, que, mesmo
sem dispor de mais de 50% (cinquenta por cento) do capital, assegurem, de modo
permanente, a maioria de votos necessria ao qurum nas deliberaes sociais e
na nomeao de administradores ou a maioria de votos necessria para o veto do
qurum nas deliberaes sociais e na nomeao de administradores.
A segunda hiptese, de menos de 50% (cinquenta por cento) comandarem a
sociedade, est iterativamente presente nas grandes corporaes, com seu capital
pulverizado entre muitos acionistas proprietrios de pequenas pores de aes.
s vezes, uma companhia aberta controlada por acionistas que possuem, to
somente, cerca de 25% (vinte e cinco por cento) ou 30% (trinta por cento) do
capital total votante, dada a inviabilidade de os demais acionistas formarem um
bloco capaz de superar a quantidade de aes do controlador. A hiptese rara,
mas j aconteceu, e pode ou poder acontecer novamente, no s quando aes
preferenciais adquirirem o direito de voto, por ter havido infrao do disposto
no 1o do art. 111 e os primitivos controladores perderem o controle, anos a fio,
como, ainda, em algumas outras situaes.
Todos os princpios que a lei impe a acionistas, conselheiros e diretores,
em carter geral, restritivos de sua liberdade de atuar a seu bel-prazer, baseados
no propsito de honestidade e lealdade, devem ser observados, a fortiori, pelos
controladores, pois seus direitos, sendo preponderantes, no devem oprimir
os no controladores ou minoritrios (v. novamente ONeal, in Oppression of
Minority Shareholders).
Em sociedades annimas, fechadas ou abertas, o poder dos controladores
enorme, mas no absoluto, jamais lhe dando o direito de dizer La societ est
mienne, numa pardia do conhecido pretensioso dito de Lus XIV, ltat cest
moi. necessrio respeitar os parmetros de conduta saudvel impostos pela lei.
Por sua vez, o art. 117 endossa esse entendimento sadio e o seu 1o enun-
cia, exemplificativamente, casos de condenvel abuso de poder por parte de
122 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

controladores. Por ser a enunciao exemplificativa, no esgota todas as possibi-


lidades de abuso do controlador.
Tendo o controlador comando total da sociedade, a lei no se preocupa se o
ato que ele pratica vlido, ou invlido, porque seria uma superfetao o prprio
controlador ratificando seu prprio ato abusivo, mas a lei o pune, por qualquer
abuso, com a obrigao de responder pelos danos que causar.
O 1o do art. 117 agrava a posio do administrador e conselheiros, no
acionistas, que ficam solidrios, com o controlador, pelos danos causados por
desvio de poder.
O pargrafo 2o desse mesmo art. 117 impe ao controlador, que exerce tam-
bm cargo de administrador ou fiscal, as responsabilidades de controlador e mais
as do cargo respectivo, visando a lei fechar um crculo de responsabilidades em
benefcio de quem no controlador.
Depreende-se, assim, que os princpios de conduta leal, honesta, destituda
de interesses subalternos, enfatizados pela lei, devem ornar a pessoa de todos os
envolvidos com a companhia, principalmente o controlador.
Sem a obedincia a esses princpios jurdicos, morais e ticos a proteo da
sociedade e dos acionistas minoritrios uma falcia, no campo da sociedade
annima, valendo aqui fazer uma pergunta, ou seja: a verificao se o ato do
controlador , ou no, prejudicial a minoritrios, quem vai julgar?
Ora, se o acionista for possuidor de mais de 50% (cinquenta por cento) do
capital da companhia, no se pode dizer que ele, a rigor, no est sendo equitativo.
Se a minoria tiver poder de veto, neste caso, e procurar impedir a prevalncia do
voto dos controladores, acarretar acontecimento estranho, perturbador da vida
societria, pois ser a minoria a impor sua vontade ao majoritrio, destitudo de
seus direitos de controlador.
E, no caso de o minoritrio ter xito e vedar, com seus votos, o que conve-
niente para a companhia, nos termos do entendimento do majoritrio, vai colocar
o minoritrio na posio de causador de prejuzo sociedade.
Se tiver havido abuso do minoritrio contra os interesses da companhia ou a
Comisso de Valores Mobilirios intervir, protegendo a companhia e punindo
aquele que abusou se a sociedade for aberta, ou os acionistas controladores
procuraro a Justia para decidir a pendenga. Se a sociedade for fechada, a socie-
dade e quem se julgar prejudicado vai logo para a Justia.
Ao final, apropriada uma nota sobre o argumento ad terrorem apresentado
pela corrente majoritria. Eventuais abusos praticados por minoritrios, na
posio de pretensos controladores, sero vigiados e punidos conforme determina
o caput do art. 115, sendo de observar que a atitude de desconfiana para com
A buso do direito de voto e conf lito de interesses 123
H e r m a n o d e Vi l l e m o r A m a r a l (n e t o)

estes acionistas controladores restringe o desenvolvimento do sistema produtor


de bens e de servios e do mercado financeiro.
A relao de controle no um dogma, posto que, num ambiente ps-
moderno, a existncia de mecanismos contramajoritrios incentivada, sobre-
tudo com a internalizao dos interesses extrassocietrios.

11. O QUE ACONTECE NA PR TIC A


O que indispensvel verificar at que ponto a proteo, estipulada em lei,
decretos, circulares, portarias etc., tem eficcia prtica, apta a resguardar os dois
propsitos: defender a companhia e a coletividade, sem desvirtuar o legtimo
direito do investidor, inclusive a uma justa remunerao de seu capital.
Os autores deste estudo, sem se mostrarem exageradamente pessimistas,
entendem que a limitao de poder do scio majoritrio, em benefcio da socie-
dade, dos acionistas minoritrios e da coletividade, em geral, algo excessiva-
mente imaterial, que, para ser eficaz, fica na dependncia da autoconduta das
pessoas fsicas atuantes, que cumprirem o honeste vivere.
A rigor, do ponto de vista prtico, o que acontece ou aconteceu, a respeito,
no ambiente societrio brasileiro, tanto no momento atual, como no passado,
recente ou antigo, que a proteo final, seja sociedade annima em si, seja
em relao coletividade, seja em relao ao acionista controlador, seja em
relao aos acionistas no controladores, aos conselheiros, aos diretores ou a
terceiros, somente acontecer ou se prevalecer a auto-boa-conduta dos envol-
vidos, com observncia dos parmetros sadios previstos na lei, com sabedoria
e tcnica, ou se intervier o Poder Judicirio ou Cortes oficiais de arbitragem,
desconstituindo o voto abusivo ou o conflito de interesses, se algum provocar
essa interveno.
Em resumo, tanto no passado como no presente, as providncias contra os
desvios de comportamento, com a finalidade de defender interesses da compa-
nhia e, ao mesmo tempo, propiciar proteo aos acionistas, controladores ou
no, apesar das modernas disposies da Lei no 6.404, da CVM e da Governana
Corporativa, quanto a votos abusivos, conflitos de interesses e poder dos con-
troladores, por no haver outra soluo, desembocam hoje, desembocaram
no passado e desembocaro no futuro, ousa-se prever, no Poder Judicirio
ou, hoje em dia, tambm nas Cortes de Arbitragem com base no j citado art.
186 do Cdigo Civil de 1916, e demais legislao pertinente, com suporte na
Constituio Federal.
124 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

12. UM A OPORTUNIDA DE PERDIDA


No h muito tempo, houve uma tentativa importante no sentido de melhor
defender acionistas em geral e a sociedade em si, por parte do Legislativo brasi-
leiro, a qual poderia reduzir, em parte, a lacuna relativa proteo, visada pelo
mundo jurdico do pas, e traria muitas benesses. Mas a tentativa ficou sem efeito,
no por desejo do legislador.
Com efeito, no se pode culpar o legislador por essa lacuna jurdica relativa
ao assunto proteo da sociedade e dos acionistas, pois no projeto de lei que
resultou na Lei no 10.303/2001, que alterou parte da Lei no 6.404/1976, foi tentado
sanar o vazio, do qual surgiria maior possibilidade de acionistas no controla-
dores defenderem seus direitos, contra abusos e impertinncias, sobretudo em
relao a sociedades em que os governos tm participao privilegiada.
Lamentavelmente, o Presidente da Repblica vetou os pargrafos da Lei no
10.303/2001 que continham medidas eficientes, at certo ponto defensivas dos
denominados minoritrios.
No entanto, essas medidas foram vetadas, base de argumentos inadequados
e no convincentes, para dizer-se um mnimo a respeito.
Como os vetos deixaram de ser rejeitados pelo Congresso Nacional, aquelas
medidas no se tornaram lei e, por isso, no merecem mais comentrios, neste
estudo, a no ser que no se deve perder as esperanas de que, um dia, elas fru-
tifiquem, por seu valor e por sua benfica inteno.

13. CONCLUSO
Do que vem exposto e, com a devida vnia dos mais afeitos ao direito socie-
trio, chegam os autores deste estudo s seguintes concluses:

a) que a Lei no 6.404/1976 no se inspirou nem na teoria contratualista


pura, nem na institucionalista, criando uma teoria mais pragmtica,
encampando o que havia de bom em cada uma dessas teorias;
b) que a Lei no 6.404/1976, primorosa em todos os seus aspetos, no trouxe
direito novo quando tratou do voto abusivo e do conflito de interesses,
mas, sem dvida, sistematizou adequadamente o que j existia, vindo
da legislao civil, apropriando-a habilmente ao direito societrio, em
especial s sociedades annimas;
c) que a Lei no 6.404/1976 tratou, indevidamente, num nico dispositivo,
no art. 115, de situaes com consequncias totalmente diferentes (a) da
vedao de o acionista votar, sobre suas contas e sobre laudo de avalia-
o de seus bens, destinados a capitalizar a companhia, situaes que
A buso do direito de voto e conf lito de interesses 125
H e r m a n o d e Vi l l e m o r A m a r a l (n e t o)

constituem uma exceo ao essencial direito de votar, assegurado em


termos gerais na lei; e (b) de votos abusivos e de conflitos de interesses,
que, ocorridos, podem ser ratificados, sanveis, no interesse da compa-
nhia e de acionistas, em quaisquer ocorrncias;
d) que a Lei no 6.404/1976 condena atos praticados com abuso de poder e em
conflito de interesses com a companhia, relacionando, exemplificativa-
mente, quando ocorrem, sem contudo aplicar, de pronto, sanes econ-
micas severas, em casos de tpica violao dos direitos dos minoritrios,
embora tenha institudo uma punio, automtica, de ordem econmica,
para o responsvel pelo ato danoso, em favor da companhia, qual seja,
a de a ela transferir a vantagem obtida sem cuidar que essa vantagem
poderia ter sido auferida em prejuzo do acionista, individualmente;
e) que a Lei no 6.404/1976, sem os 5o a 10, para completar o art. 115,
como previsto na Lei no 10.303/2001, os quais foram vetados, e o veto no
rejeitado, encerra, na verdade, hoje, disposies pouco eficientes para a
defesa dos minoritrios e da companhia, aberta ou fechada.

14. BIBLIOGR A FI A
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VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por Aes. Rio de Janeiro: Edio Revista
Forense, 1953.
C A P T U L O 8
Notas sobre a relao de substituio
em operaes de incorporao
envolvendo companhias abertas

Joo Ricardo de Azevedo Ribeiro*

Sumrio: 1. Apresentao: Relevncia nas companhias abertas.


2. Incorporao de companhia, fuso e incorporao de aes na
LSA. 3. A relao de substituio. 4. A negociao e aprovao da
relao de substituio. 5. Regulamentao da Comisso de Valores
Mobilirios. 6. Concluso.

1. A P R E S E N T A O : R E L E V N C I A
N A S C OMPA NHI A S A BE RTA S
relao de substituio (ou relao de troca) tem sido

A um dos elementos mais debatidos e controvertidos nas


operaes de reorganizao societria envolvendo compa-
nhias abertas, nas quais h extino de participao societria com
entrega de novas aes em substituio das participaes extintas.
Tipicamente, as reorganizaes societrias nas quais ocorrem ope-
raes de incorporao, fuso ou incorporao de aes implicam
alterao patrimonial relevante para os seus acionistas, alm de
alteraes patrimoniais nas companhias envolvidas. Tendo em vista
que a Lei no 6.404/1976 (LSA) permite que tais alteraes sejam deli-
beradas sem o voto (ou o veto) de acionistas minoritrios das com-
panhias envolvidas, a Comisso de Valores Mobilirios (CVM) tem
procurado ao longo dos anos suprir com regulamentao a proteo
a esses acionistas por meio do controle e orientao das condutas de
acionistas controladores e administradores das companhias abertas.
* Advogado em So Paulo, sciodo departamento de Direito Comercial Societrio
e Fuses e Aquisies do escritrio Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr., e Quiroga
Advogados.
127
128 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

Estas notas tm como objeto apresentar e analisar resumidamente o tra-


tamento da LSA e da CVM relao de substituio proposta e utilizada nas
operaes de incorporao e incorporao de aes envolvendo companhias
abertas. Nesse sentido, no obstante as regras dessas operaes, inclusive para
companhias abertas, poderem aplicar-se tambm para os casos em que uma das
sociedades envolvidas no seja sociedade por aes, usaremos referncias apenas
s companhias.

2. INC OR P OR A O DE C OMPA NHI A , F US O


E INCORPOR A O DE AES NA LSA
A LSA trata das operaes de incorporao, fuso, ciso e incorporao de
aes nos arts. 223 a 234, 252 e 264.
Muito embora as operaes de ciso e fuso possam tambm implicar a
adoo de uma relao de substituio para os acionistas, concentraremos a
anlise apenas nas operaes de incorporao e incorporao de aes, tendo em
vista o tratamento legal especial que a LSA d ciso e a incipiente utilizao da
operao de fuso nas reorganizaes societrias envolvendo companhias abertas,
conforme abaixo explicado.
A ciso

a operao pela qual a companhia transfere parcelas de seu patrimnio para uma
ou mais companhias, constitudas para esse fim, ou j existentes, extinguindo-se a
companhia cindida, se houver verso de todo o seu patrimnio, ou dividindo-se o
seu capital, se parcial a verso1.

Ocorre que, na ciso em que parte do patrimnio da companhia cindida


transferida para uma companhia j existente, a operao obedecer s disposies
sobre incorporao previstas no art. 227 da LSA.
J nas operaes de ciso em que se transferir parcela de seu patrimnio
a uma companhia constituda para esse fim, ou em caso de ciso total, com a
transferncia de todo o seu patrimnio a mais de uma nova companhia, no
haver alterao nos percentuais de participao dos acionistas, na medida em
que o patrimnio vertido no ser partilhado com terceiros. Esse tipo de opera-
o representa apenas uma segregao patrimonial em pessoa jurdica distinta
da companhia cindida, mantendo-se as participaes societrias proporcionais
que os acionistas possuam no patrimnio vertido. Ou seja, ainda que a ciso
com verso de parcela do patrimnio numa ou mais companhias novas implique

1. Art. 229 da LSA.


Notas sobre a relao de substituio em operaes de incorporao... 129
Joo Ricardo de Azevedo Ribeiro

a extino de participao societria detida na companhia cindida e entrega de


aes da nova companhia, os percentuais de participaes se mantero inalte-
rados, pelo que a relao da substituio das aes extintas e das aes emitidas
pela nova companhia no poder representar alterao patrimonial ou prejuzo
aos acionistas. No entanto, por deliberao da unanimidade dos acionistas
da companhia cindida, inclusive daqueles acionistas detentores de aes sem
direito de voto, seria possvel que o resultado da ciso fosse alterar a proporo
da participao societria dos acionistas no patrimnio cindido2.
Por outro lado, nas operaes de incorporao, fuso e incorporao de
aes, em geral ocorrer a unificao de bases acionrias distintas em uma
mesma companhia e, ainda que os acionistas das companhias sejam os mes-
mos, a relao de substituio poder privilegiar mais ou menos uma ou outra
base acionria. A exceo a tal regra ocorre nas operaes de incorporao
ou fuso nas quais todas as aes de uma das companhias envolvidas so
detidas pela outra companhia, pelo que no h o ingresso de novos acionis-
tas na companhia incorporadora ou na companhia resultante da fuso. Tal
exceo no cabe em operao de incorporao de aes, na medida em que
se presume que as aes a serem incorporadas ainda no so de titularidade
da incorporadora.
A operao de fuso incomum na vida empresarial. Por meio da fuso,
duas ou mais companhias se unem para formar uma nova companhia, que lhes
suceder em todos os direitos e obrigaes3. As companhias que se fundem so
extintas simultaneamente criao de uma nova pessoa jurdica, a qual passa a
ser titular do patrimnio e sucessora das companhias fusionadas. Tendo em vista
as dificuldades operacionais de manuteno das atividades das duas companhias
sem soluo de continuidade na nova companhia criada, especialmente no que
diz respeito s autorizaes e registros perante entes governamentais e relaes
contratuais das companhias fusionadas com terceiros, a operao de fuso
envolvendo companhias abertas rara4. Alm disso, no mais das vezes, possvel
obter os mesmos efeitos de uma fuso em relao aos patrimnios, atividades
e/ou acionistas de duas companhias por meio de operaes de incorporao ou
incorporao de aes, com a vantagem de se manter ao menos uma das pessoas
jurdicas envolvidas na reorganizao societria.

2. 5o do art. 229 da LSA.


3. Art. 228 da LSA.
4. Vide precedente da fuso da Submarino S/A com a Americanas.com S/A, com a criao da B2W
Companhia Global de Varejo.
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A incorporao a operao pela qual uma ou mais companhias so absor-


vidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes.5 Na incor-
porao de uma companhia por outra, a companhia incorporada extinta e seu
patrimnio integralmente absorvido pala sociedade incorporadora. Assim
sendo, as aes da companhia incorporada so tambm extintas, e seus acionistas
(exceto a prpria incorporadora, nos casos em que esta for tambm acionista da
incorporada) recebero aes de emisso da incorporadora.
A incorporao de aes a operao na qual todas as aes de emisso de
uma companhia so incorporadas ao patrimnio de outra companhia6. A com-
panhia cujas aes so incorporadas ao patrimnio de outra continua existindo
com personalidade jurdica e patrimnio inalterados, mas, por passar a ter apenas
um nico acionista, a companhia que teve suas aes incorporadas torna-se uma
subsidiria integral da incorporadora.
Muitas operaes de incorporao de aes envolvendo companhias abertas
foram realizadas a partir do ano de 2008, o que provocou debate sobre as carac-
tersticas desse tipo de reorganizao societria7. Alm das discusses sobre as
relaes de substituio adotadas em tais operaes, discutiu-se tambm sobre a
natureza jurdica das operaes: seria a incorporao de aes equiparvel a uma
aquisio de aes pela companhia incorporadora?
A relevncia da discusso da distino entre uma operao de incorporao
(ou incorporao de aes) e uma operao de aquisio nos casos acima referidos
ocorreu principalmente quando que houve dvidas quanto ao uso desse tipo
de operao em situaes (i) que geraram alterao do controle societrio de
alguma das companhias envolvidas ou (ii) que causaram o aumento percentual de
participao societria de acionistas a ponto de poderem ser consideradas como
sujeitas s disposies estatutrias conhecidas como poison pills8 .
No nos parece haver dvidas de que as operaes de incorporao de aes
no representem uma aquisio, muito embora em tais operaes ocorra uma

5. Art. 227 da LSA.


6. Art. 252 da LSA.
7. As companhias a seguir mencionadas participaram de operaes envolvendo incorporao de aes
nos anos de 2008 e 2009: Totvs S/A e Datasul S/A, Brascan Residential Properties S/A e Company S/A,
Gafisa S/A e Construtora Tenda S/A, Ita S/A e Unibanco Holdings S/A, Votorantim Celulose e Papel
S/A e Aracruz Celulose S/A, Sadia S/A e Perdigo S/A, Duratex S/A e Satipel Industrial S/A e Abyara
Planejamento Imobilirio S/A, Agra Empreendimentos Imobilirios S/A e Klabin Segall S/A.
8. A esse respeito, vide Manifestao da rea tcnica da CVM sobre a inaplicabilidade do Art. 254-A
da Lei no 6.404 aos casos de incorporao divulgada em 06/10/2008, resultado da anlise dos casos de
incorporao envolvendo Totvs/Datasul, Company/Brascan e Tenda/Gafisa, disponvel no site <www.
cvm.gov.br> como um dos Comunicados do ano de 2008.
Notas sobre a relao de substituio em operaes de incorporao... 131
Joo Ricardo de Azevedo Ribeiro

subscrio de aes pelos administradores da companhia cujas aes so incor-


poradas9. A operao de incorporao de aes um tipo de negcio jurdico de
reorganizao societria expressamente previsto na LSA no qual os acionistas
das companhias deliberam unificar as respectivas bases acionrias sem confuso
patrimonial entre as companhias. O negcio realizado entre os acionistas, sendo
inclusive previsto qurum especial de votao de metade, no mnimo, do capital
social para a deliberao dos acionistas da companhia cujas aes sero incorpo-
radas10. E os administradores das companhias envolvidas tm o papel de represen-
tar os acionistas cujas aes foram incorporadas na subscrio e emisso das aes
da companhia incorporadora. A companhia incorporadora no realiza nenhum
pagamento em troca das aes incorporadas, o que seria uma das caractersticas
de uma aquisio11. Ou seja, no ocorre entrega de ativos da incorporadora em
troca das aes incorporadas: o que ocorre a elevao do patrimnio lquido
da incorporadora representado por aumento no seu capital social (podendo
tambm ser acompanhado de criao de reserva de capital ou aumento de reserva
existente) e emisso pela incorporadora de novas aes a serem subscritas pelos
administradores da incorporada e distribudas aos acionistas cujas aes foram
incorporadas. A prpria LSA distinguiu a operao de incorporao de aes de
uma operao de aquisio de todas as aes de uma companhia, em ambos os
casos com o efeito de convert-la em subsidiria integral12.

3. A REL A O DE SUBSTITUI O
As condies da incorporao e da incorporao de aes devero constar
de protocolo firmado pelos rgos de administrao ou scios das sociedades
interessadas.13 Uma dessas condies que o protocolo deve necessariamente
prever a quantidade de aes (bem como a espcie e classe) que sero atribudas
em substituio dos direitos de scios que se extinguiro e os critrios utilizados
para determinar as relaes de substituio.
O protocolo a proposta dos termos e condies da operao que ser sub-
metida aprovao dos acionistas das companhias. Esse tipo de operao de

9. 2o do art. 252 da LSA.


10. 2o do art. 252 da LSA.
11. Especialmente para fins de incidncia do art. 254-A da LSA, uma vez que a onerosidade um dos
requisitos da alienao de controle, como deixa claro o caput de tal dispositivo legal, ao estabelecer que
a oferta pblica de aquisio de aes em questo deve assegurar aos acionistas minoritrios o preo
no mnimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ao com direito a voto.
12. O 2o do art. 252 da LSA dispe que a companhia pode ser convertida em subsidiria integral
mediante aquisio, por sociedade brasileira, de todas as suas aes, ou nos termos do art. 252.
13. Art. 224 e art. 252 da LSA .
132 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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incorporao ou incorporao de aes deve ser deliberado na forma prevista


para a alterao dos estatutos das companhias envolvidas14, ou seja, depende de
aprovao assemblear por fora do inciso I do art. 122 da LSA, e as condies da
operao devem ser previamente negociadas e refletidas no documento denomi-
nado protocolo. Para reforar a natureza de proposta do protocolo, a LSA deter-
mina ainda que essas operaes sejam submetidas deliberao da assembleia
geral das companhias interessadas mediante justificao na qual sero expostos,
dentre outros, os motivos ou fins da operao, e o interesse da companhia na sua
realizao15. Embora a prtica das operaes de incorporao seja de incluir a
justificao para a operao no documento denominado protocolo, a LSA trata a
justificao e o protocolo separadamente, sendo a justificao um elemento adi-
cional da proposta refletida no protocolo a serem submetidos assembleia geral.
Dessa forma, as companhias envolvidas na operao, por meio de seus rgos
de administrao, tero liberdade para, considerando o interesse das companhias
na realizao da operao, definir, antes da deliberao dos acionistas, quantas
aes e de que tipo sero emitidas em substituio s aes extintas, devendo
indicar os critrios utilizados para se definir a relao de substituio utilizada.
Nessa determinao prvia da relao de substituio, vigora o princpio
da liberdade contratual, cabendo s administraes das companhias negociar e
propor aos seus respectivos acionistas o que melhor lhes parecer.
importante distinguir a emisso de aes decorrente de uma incorporao
ou incorporao de aes da emisso de aes em uma operao de aumento de
capital. Muito embora normalmente ocorra um aumento de capital nas operaes
de incorporao e de incorporao de aes, o negcio jurdico difere daquele
do aumento do capital previsto nos arts. 166 e seguintes da LSA. O aumento de
capital nas operaes de incorporao e incorporao de aes um reflexo do
aumento patrimonial da companhia incorporadora pelo patrimnio da incorpo-
rada ou pelas aes incorporadas. No se aplicam, dessa forma, as regras para a
definio do preo de emisso de aes contidas no art. 170 da LSA, tampouco
assiste aos acionistas das sociedades incorporadas o direito de preferncia pre-
visto no art. 171 da LSA, o que ilustra ainda mais a relevncia do processo de
definio da relao de substituio que ser aplicada coercitivamente a todos
os acionistas por deliberao majoritria. A quantidade de aes emitidas pelas
companhias incorporadoras nas operaes de incorporao e incorporao de
aes resultado da escolha feita pelos acionistas das companhias, por maioria,

14. Art. 223 da LSA.


15. Art. 225 da LSA.
Notas sobre a relao de substituio em operaes de incorporao... 133
Joo Ricardo de Azevedo Ribeiro

baseada na proposta de relao de substituio negociada pelos seus respectivos


administradores. Nesse sentido, independentemente do valor do patrimnio
incorporado e da parcela desse patrimnio atribuda ao capital social da compa-
nhia incorporadora, haver liberdade para determinao da quantidade de aes
a serem emitidas em decorrncia de tal aumento de capital da incorporadora.
A liberdade de contratao tambm alcana o tipo de aes a serem emiti-
das. A LSA clara ao admitir que possam ser emitidas aes de espcie e classe
diferentes daquelas detidas pelos acionistas cujas aes foram extintas, mediante
justificao. Exemplificativamente, podemos citar a situao em que a companhia
incorporadora tem suas aes admitidas ao segmento de negociao do Novo
Mercado da BM&FBovespa S/A Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros, o qual
somente admite que as aes da companhia nele negociadas sejam da espcie
ordinria. Nesse caso, a incorporao por uma companhia que seja integrante
desse segmento de negociao de aes no poder emitir aes preferenciais para
acionistas que eram titulares de aes preferenciais da companhia incorporada.
E o exerccio de tal faculdade de determinao da relao de substituio
que traz os questionamentos mais comuns nas operaes de incorporao e
incorporao de aes. O que se deve analisar se a conduta dos administra-
dores no processo de definio da relao de substituio, bem como a conduta
dos acionistas controladores na deliberao da operao foram pautadas pelo
atendimento aos deveres dessas partes previstos na LSA.
Nesse sentido, fundamental analisar alguns dispositivos da LSA que dis-
pem sobre tais deveres e como cada parte deve desempenhar seus papis.

4 . A N E G O C I A O E A P R O VA O D A R E L A O
DE SUBSTITUI O
(a) Deveres e responsabilidades legais dos administradores e acionistas
controladores
Em relao aos administradores, preciso analisar o cumprimento dos
seus deveres de diligncia, das finalidades das suas atribuies, do seu dever de
lealdade, dos impedimentos em situaes de conflitos de interesses, do dever de
informar e das suas responsabilidades no cumprimento da lei e nas operaes
envolvendo companhia coligada, controlada ou controladora16.
Os acionistas controladores tambm devem exercer seus direitos de voto na
deliberao sobre operaes de incorporao e incorporao de aes no interesse
da companhia, observadas as situaes de abuso e as vedaes previstas no art.

16. Conforme arts. 153 a 158, 245 e 264 da LSA.


134 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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115 e seus pargrafos. E sero responsveis pelos danos causados por atos prati-
cados com abuso de poder, dentre eles o exerccio abusivo do poder do acionista
controlador que delibera uma incorporao de companhia com o fim de obter,
para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuzo dos demais acionistas,
dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobilirios emi-
tidos pela companhia17.

(b) Direitos dos acionistas minoritrios e credores


Os acionistas minoritrios tm menor proteo expressa na LSA nas opera-
es de incorporao e incorporao de aes. Alm do direito verificao do
cumprimento dos deveres e responsabilidades dos administradores e acionistas
controladores, e indenizao pelos danos causados pelo descumprimento desses
deveres e responsabilidades, os acionistas minoritrios dissidentes podero ter
o direito de se retirar da companhia, mediante o reembolso de suas aes, nas
hipteses a seguir referidas. O direito de se retirar da companhia conferido aos
minoritrios dissidentes da companhia incorporada, aos acionistas de ambas as
companhias no caso de incorporao de aes, e aos acionistas da companhia
controlada nos casos do art. 264 da LSA. No entanto, o direito ao recesso nas com-
panhias abertas no costuma ser remdio adequado aos acionistas minoritrios,
seja por no ser cabvel nas companhias com liquidez e disperso de aes18, seja
pelo fato de o valor do reembolso, na maioria das companhias, corresponder ao
valor patrimonial das aes, valor este que no costuma acompanhar o valor de
negociao em Bolsa de Valores. Dessa forma, a vigilncia e o rigor no cumpri-
mento dos deveres e responsabilidades dos administradores e acionistas contro-
ladores, realados pela regulamentao da CVM abaixo comentada, a melhor
forma de controle pelos acionistas minoritrios das operaes de incorporao
e incorporao de aes.
Por fim, h de se mencionar os direitos dos credores das companhias nas
operaes de incorporao. Os debenturistas tm o direito de aprovar previa-
mente a operao, ou optarem pelo resgate de seus ttulos, e os credores em geral
prejudicados podero pleitear judicialmente a anulao da operao19.

17. Art. 117 da LSA. Adicionalmente, a Instruo 323/00 da CVM define como modalidade de exerccio
abusivo do poder de controle a realizao de qualquer ato de reestruturao societria, no interesse
exclusivo do acionista controlador (inciso II), bem como a promoo de diluio injustificada dos
acionistas no controladores, por meio de aumento de capital em propores quantitativamente
desarrazoadas, inclusive mediante a incorporao, sob qualquer modalidade, de sociedades coligadas
ao acionista controlador ou por ele controladas (...) (inciso VIII).
18. Art. 137, II, da LSA.
19. Arts. 231 e 232 da LSA.
Notas sobre a relao de substituio em operaes de incorporao... 135
Joo Ricardo de Azevedo Ribeiro

(c) O Conselho de Administrao das Companhias Abertas


O papel de negociar e definir as condies das operaes de incorporao e
incorporao de aes de companhias abertas do Conselho de Administrao.
Por ser rgo colegiado, e em funo da complexidade desse tipo de opera-
es, deve-se dar total ateno formalizao da atuao do Conselho de
Administrao, de forma a se poder verificar que os seus membros atentaram e
cumpriram com todos os seus deveres e responsabilidades.
No que diz respeito relao de substituio, muito comum que o Conselho
de Administrao contrate assessores para auxiliar o exerccio de suas funes
na definio dos critrios que sero utilizados e na negociao. Apesar de tal
contratao no ser obrigatria, podendo o prprio Conselho de Administrao
definir critrios e negociar a relao de substituio discricionariamente, tem-
se notado ser muito difcil a comprovao do cumprimento dos deveres desses
administradores sem a efetiva atuao de tais especialistas, tendo em vista as
complexidades associadas definio da relao de troca.
O primeiro desafio est na determinao de qual critrio ser utilizado para
a negociao da relao de substituio. As operaes de incorporao e incor-
porao de aes de companhias abertas envolvem a comparao de patrimnios
distintos, cuja avaliao, no necessariamente, seguir os mesmos critrios.
Alm disso, as companhias abertas tm como referencial de seu valor o preo de
mercado de suas aes e, muitas vezes, esse preo difere do valor econmico da
companhia avaliado por outros critrios.
Dessa forma, empresas especializadas em avaliao so normalmente
chamadas para assessorar os Conselhos de Administrao (e.g., bancos de
investimento ou empresas de auditoria) e produzir avaliaes das companhias
envolvidas com base em mais de uma metodologia para determinao do valor
econmico: valor de bolsa ponderado por perodos de tempo, valor de fluxo de
caixa descontado, mltiplos de receita e comparativos de preo em operaes de
outras companhias nos mercados de atuao das companhias envolvidas. Uma
vez definidos os critrios e feitas as avaliaes, o Conselho de Administrao
deve negociar qual relao de troca ser aplicada operao. E nessa negociao
tambm h papel para os assessores. Muito comum nessa fase a manifestao
dos assessores quanto razoabilidade da relao de troca negociada e adotada
para a operao, mediante a preparao de opinies dos bancos de investimento,
as fairness opinions.
Um dos maiores desafios dos Conselhos de Administrao na negociao
da relao de substituio lidar com o momento da divulgao da operao e
com o vazamento de informaes. A divulgao da deciso da companhia em
136 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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propor aos seus acionistas uma operao de incorporao ou incorporao de


aes deve ser imediata, sendo admitido que se mantenha o sigilo se representar o
melhor interesse da companhia, e desde que a informao no escape do controle
daqueles envolvidos na operao ou se verifique oscilao atpica na cotao,
preo ou quantidade negociada dos valores mobilirios de emisso da companhia
em questo20. No h dvidas sobre a obrigao de imediata divulgao da ope-
rao ao ser celebrado o protocolo da operao. Porm, o processo de definio
da relao de troca costuma demorar consideravelmente, sendo difcil controlar
o vazamento da informao em face do grande nmero de pessoas envolvidas e
da dinmica de atuao do Conselho de Administrao como rgo colegiado.
Nesse sentido, muitas vezes o Conselho de Administrao pode ter a obrigao
de divulgar a operao no incio ou durante a fase de negociao da operao,
previamente celebrao do protocolo.
Dessa forma, o papel do Conselho de Administrao deve ser desempenhado
como se tivesse o poder de deliberao sobre as condies da operao, muito
embora a LSA estabelea que tal papel cabe aos acionistas, em assembleia geral.
Nas companhias abertas, em especial aquelas com elevado grau de disperso
acionria, os deveres dos conselheiros na determinao da relao de substituio
so to compreensivos e complexos que, a partir do momento da divulgao
dificilmente haver alterao da proposta pelos acionistas em assembleia geral
e o mercado considerar tal proposta como a relao definitiva na cotao das
aes das companhias.
Ainda que os acionistas possam no aprovar na assembleia geral a relao
de substituio proposta, deve-se considerar que tal veto poderia causar dano
companhia (maior at do que a aprovao da operao com uma relao de
substituio na forma proposta, ainda que se considere que no seja a ideal).
Nesse caso, a no aprovao da operao por acionistas ser evento da maior
relevncia, merecendo apurao de responsabilidade, seja do acionista, seja da
administrao, na premissa de que se deveria considerar que a proposta dos
administradores representa o melhor interesse da companhia. Ao divulgar essas
operaes, as companhias se expem em termos de suas estratgias, seus valores
e todo o mercado e terceiros que com ela se relacionam reformulam sua conduta
e perspectivas a partir do anncio da operao, sem contemplar a possibilidade
de uma operao relevante no ser aprovada aps a deliberao do Conselho de
Administrao.

20. Pargrafo nico da Instruo CVM 358/02.


Notas sobre a relao de substituio em operaes de incorporao... 137
Joo Ricardo de Azevedo Ribeiro

(d) As operaes envolvendo companhias com relao de controle


Nas operaes de incorporao ou incorporao de aes envolvendo con-
trolada e controladora, ou companhias sob controle comum, o Conselho de
Administrao tem uma responsabilidade ainda maior, especialmente no que
diz respeito negociao da relao de troca.
Alm dos efeitos operacionais e estratgicos para as companhias envolvidas,
as operaes de incorporao e incorporao de aes tm efeito direto no valor e
liquidez do patrimnio dos acionistas. Como delineado acima, ainda que a deci-
so sobre a operao seja dos acionistas, o papel do Conselho de Administrao
retira do acionista, em termos prticos, tal direito de aprovao da operao. Ou
seja, quem determina os efeitos econmicos diretos e imediatos da operao para
os acionistas , de fato, o Conselho de Administrao.
Ainda que se considere a independncia do Conselho de Administrao e de
seus membros e de suas atribuies, a relevncia e complexidade das operaes de
incorporao e incorporao de aes so de tal ordem que no se pode presumir
que os acionistas no tero algum envolvimento e influncia no processo de
deciso do Conselho de Administrao antes da divulgao pblica da operao,
sejam eles controladores ou minoritrios com participao ou atuao relevante
na gesto da companhia atravs de relacionamento com os conselheiros. Afinal,
o Conselho de Administrao trabalhar no pressuposto de que a operao ter
de ser aprovada pela maioria dos acionistas.
Tal circunstncia prtica menos preocupante em uma operao da qual
faam parte companhias que no tm relao de controle, exceto, naturalmente,
em casos de abuso de poder ou uso de informao privilegiada. O processo nego-
cial dos Conselhos de Administrao de companhias independentes, temperado
pela influncia de seus respectivos acionistas, dever resultar em relao de troca
que, em princpio, afete igualmente todos os acionistas de cada uma das compa-
nhias, pelo que o processo dever resultar em uma relao de troca comutativa e
justa para ambas as bases acionrias.
Diferente a situao na qual h relao de controle entre as companhias
envolvidas. de presumir que, em qualquer negociao na qual uma das partes
controla isoladamente a deciso, o resultado no necessariamente ser o melhor
possvel para a outra parte.
No obstante a atribuio de responsabilidade aos administradores no favo-
recimento de companhia sob relao de controle prevista no art. 24521 com a

21. Art. 245. Os administradores no podem, em prejuzo da companhia, favorecer sociedade coli-
gada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operaes entre as sociedades, se
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determinao de observncia de condies estritamente comutativas, a LSA reco-


nhece que tais operaes no necessitam ser deliberadas por maiorias distintas22.
Ou seja, os acionistas minoritrios tero de aceitar a deliberao do acionista
controlador para as duas companhias.
No entanto, o art. 264 estabelece uma forma de compensao para tais acio-
nistas minoritrios da controlada, mediante o pagamento de um valor de reem-
bolso em caso de dissidncia diferente da regra geral do art. 45 da LSA23.
O art. 264 determina que nas reorganizaes societrias em que houver
relao de controle entre as companhias envolvidas os administradores devero
apresentar assembleia geral da controlada, alm do protocolo e justificao
da operao, o clculo das relaes de substituio das aes dos acionistas no
controladores da controlada com base no valor do patrimnio lquido das aes
da controladora e da controlada, avaliados os dois patrimnios segundo os
mesmos critrios e na mesma data, a preos de mercado, ou com base em outro
critrio aceito pela CVM. Caso as relaes de substituio das aes dos acionistas
no controladores, previstas no protocolo da incorporao em decorrncia da
negociao dos administradores, forem menos vantajosas que as resultantes da
comparao dos patrimnios avaliados a preo de mercado, os acionistas dissi-
dentes da controlada tero o direito de optar entre o valor de reembolso fixado
nos termos do art. 45 e o valor do patrimnio lquido a preos de mercado.
Observa-se, a esse respeito, a existncia de jurisprudncia da CVM no sentido
de dispensar a aplicao das regras do art. 264 em casos de incorporao de
companhia integralmente detida pela sociedade incorporadora. Afinal, sendo o
objetivo de tal norma proteger os acionistas minoritrios, no existem interesses
a serem tutelados em tais casos.
No obstante tal regra, tendo em vista que o valor do patrimnio lquido
avaliado a preos de mercado, ainda que maior que o valor de patrimnio lquido
previsto pelo art. 45 da LSA, pode corresponder a um valor menor que o valor
econmico da companhia (e menor tambm que o valor de bolsa das aes da
companhia), o remdio aos acionistas minoritrios nesse tipo de operao ainda
considerado insuficiente pelo mercado, o que justificou a adoo pela CVM de

houver, observem condies estritamente comutativas, ou com pagamento compensatrio adequado;


e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infrao
ao disposto neste artigo.
22. Art. 137 e Exposio de Motivos da LSA.
23. O art. 45 da LSA prev que o valor do reembolso do acionista dissidente corresponder, no
mnimo, ao valor de patrimnio lquido, exceto se o estatuto dispuser que tal valor deva corresponder
ao valor econmico.
Notas sobre a relao de substituio em operaes de incorporao... 139
Joo Ricardo de Azevedo Ribeiro

regras especiais sobre a fixao da relao de troca nessas operaes, comentadas


abaixo.

5 . R E G U L A M E N T A O D A C OM I S S O DE VA L OR E S
MOBILI RIOS
(a) Instruo CVM no 319/1999 (Instruo 319)
A Instruo 319 regula alguns aspectos das operaes de incorporao, fuso
e ciso envolvendo companhias abertas, dentre os quais a relao de substituio
das aes dos acionistas no controladores.
No que diz respeito divulgao de informaes sobre essas operaes, a
Instruo 319 determina que, alm da informao sobre a quantidade de aes
e tipo que sero atribudas em substituio dos direitos de scios que se extin-
guiro e os critrios para determinar as relaes de substituio, devem tambm
ser divulgadas as razes pelas quais a operao considerada equitativa para os
acionistas da companhia.
Devem tambm ser divulgados, alm dos documentos da operao obrigat-
rios pela LSA, os laudos, avaliaes, demonstraes financeiras e quaisquer outras
informaes ou documentos que tenham sido postos disposio do controlador
ou por ele utilizados no planejamento, avaliao, promoo e execuo da ope-
rao. Tal determinao pode gerar situaes delicadas para a administrao da
companhia, na medida em que os laudos e estudos utilizados na definio da
relao de substituio muitas vezes incluem informaes sigilosas e estratgicas
para a companhia, cuja divulgao no seria recomendvel. No entanto, dada a
natureza do papel do Conselho de Administrao na fixao da relao de subs-
tituio equiparvel quele do acionista controlador, a plena divulgao de tais
materiais recomendvel. Nesse sentido, deve ser considerado tambm o disposto
no inciso II do art. 6o da recente Instruo CVM no 481/2009, que estabelece a
obrigao de tornar disponvel por meio da pgina da CVM na rede mundial
de computadores quaisquer outras informaes e documentos relevantes para o
exerccio do direito de voto em assembleia.
Em relao definio da relao de substituio, os arts. 9o a 11 da Instruo
319 impem algumas regras objetivas. A primeira delas veda que o clculo da
relao de substituio das aes dos acionistas no controladores considere o
saldo do gio pago na aquisio da controlada.
Em seguida, o art. 10 da Instruo 319 determina que no clculo das relaes
de substituio das aes dos acionistas no controladores, que se extinguiro,
deve ser reconhecida a existncia de espcies e classes de aes com direitos
diferentes, sendo vedado favorecer, direta ou indiretamente, outra espcie ou
140 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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classe de aes. Nesse ponto a CVM introduz importante ponderao ao exigir


que, ainda que seja admitida a entrega da espcie e classe de aes diferentes
daquela extinta, preciso que o clculo da relao de substituio reconhea essa
diferena, e tal reconhecimento pode ser entendido como atribuio de valor aos
direitos extintos e no substitudos.
Por fim, conforme o art. 11 da Instruo 319, vedada a adoo, nas relaes
de substituio das aes dos acionistas no controladores, da cotao de bolsa
das aes das companhias envolvidas, salvo se essas aes integrarem ndices
gerais representativos de carteira de aes que sejam admitidos a negociao em
bolsa de valores. Cabem aqui alguns comentrios sobre esse artigo.
Primeiro, no que diz respeito ao requisito de liquidez para a admisso da
cotao de bolsa na relao de substituio, o referido art. 11 estabelece um
critrio extremamente rigoroso, pois no apenas exige que a ao integre ndice
geral representativo de carteira de aes, mas tambm exige que tal ndice seja
admitido a negociao em bolsas de futuros24. Em face do aumento de liquidez e
fortalecimento do mercado de capitais brasileiro, no deveria ser afastada a pos-
sibilidade de que uma ao que no integre tais ndices tenha liquidez suficiente
para que sua precificao seja considerada como justa avaliao de seu valor e
que ocorram casos em que a liquidez seja at maior do que a liquidez de aes
integrantes de tais ndices.
J no que diz respeito aos tipos de reorganizao societria sujeitos ao
comando do art. 11, pode-se argumentar que a Instruo 319 aplica-se, em
princpio, apenas s operaes de incorporao, fuso e ciso, e no a operaes
de incorporao de aes. Nesse sentido, o prembulo da referida instruo faz
referncia to somente aos arts. 227, 228 e 229 da Lei das Sociedades por Aes,
no incluindo, portanto, o art. 252, que trata da incorporao de aes. A incidn-
cia de determinada regra da Instruo 319 incorporao de aes se d apenas
mediante previso expressa, como no pargrafo nico do art. 1225.
Tendo em vista que a Instruo 319 estatui regras que dotam operaes socie-
trias de maior transparncia e comutatividade, justifica-se a ampliao do seu
campo de incidncia pela aplicao analgica de suas disposies incorporao

24. Conforme site da BM&FBovespa S/A Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros <www.bmfbovespa.
com.br>, somente o ndice Bovespa Ibovespa e o ndice Brasil-50 IBrX-50 so objeto de Contrato
Futuro.
25. Art. 12. As demonstraes financeiras que servirem de base para operaes de incorporao, fuso e
ciso envolvendo companhia aberta devero ser auditadas por auditor independente registrado na CVM.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se, ainda, aos casos de incorporao de aes previstos
no art. 252 da Lei no 6.404/1976.
Notas sobre a relao de substituio em operaes de incorporao... 141
Joo Ricardo de Azevedo Ribeiro

de aes. No entanto, tambm verdade que a aplicao da lei por analogia encon-
tra limites nas peculiaridades do instituto sujeito a tal modalidade de integrao
legal. Da a afirmao de que a regra do art. 11 no pode ser transposta irrestrita-
mente incorporao de aes, diante das caractersticas prprias a tal instituto.
A vedao do art. 11 da Instruo 319 obviamente contempla a hiptese de
incorporao de sociedades, pelo que tal norma tenciona evitar que se incor-
pore determinada sociedade avaliando-se o seu patrimnio e, por conseguinte,
estabelecendo-se a relao de substituio, apenas com base na cotao das suas
aes, exceto nos casos de liquidez atestada pela incluso da ao em ndices de
carteiras de aes admitidos negociao. Porm, a operao de incorporao
de aes tem caractersticas que justificam seu tratamento de forma diferente.
Tambm relevante analisar o art. 11 da Instruo 319 em face dos arts. 9o e 10
acima mencionados, os quais se referem s relaes de substituio das aes dos
acionistas no controladores. Uma interpretao sistemtica de tais dispositivos
indica que tais regras aplicam-se apenas s operaes envolvendo sociedades
que guardem relao de controle entre si, o que significa um enorme potencial
de prejuzo aos acionistas no controladores. Nesse sentido, se a operao no
envolver companhias sob relao de controle, no deveria haver a restrio do
uso da cotao de bolsa para determinao da relao de substituio, na medida
em que se presume que essa determinao foi objeto de negociao isenta pelos
Conselhos de Administrao.

(b) Parecer de Orientao CVM no 34/2006 (Parecer 34)


O Parecer 34 apresenta interpretao da CVM sobre o 1o do art. 115 da LSA e
conclui pelo impedimento de voto em caso de benefcio particular em operaes
de incorporao e incorporao de aes em que sejam atribudos diferentes
valores para as aes de emisso de companhia envolvida na operao, conforme
sua espcie, classe ou titularidade. O tema central do Parecer 34 a anlise de
situao especfica na qual o acionista estar impedido de votar. A relevncia da
referncia do Parecer 34 nestas notas est no fato de que tal manifestao indica
a preocupao da CVM com operaes de incorporao e incorporao de aes
em que haja relao de controle entre as companhias e analisa situaes especiais
de fixao de relao de troca desproporcionais, bem como o momento de sua
aprovao pelos acionistas.
Nas hipteses especficas analisadas pela CVM, a relao de troca proposta
pela administrao resulta em tratamento desproporcional entre o acionista
controlador e os acionistas minoritrios, na medida em que h valorizao do
lote de controle. Nesse caso, apesar de no haver impedimento para a fixao da
142 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

relao de troca na forma proposta, o acionista controlador beneficiado estaria


impedido previamente de votar por auferir benefcio particular na concretizao
dessa operao. uma anlise que expe a complexidade da aprovao da relao
de troca e que no admite que possa haver negociao comutativa pelas admi-
nistraes de companhias que guardam relao de controle entre si, de tal modo
que a aprovao de tais operaes depende, no entender da CVM, da deliberao
em separado dos acionistas minoritrios.

(c) Parecer de Orientao CVM no 35/2008 (Parecer 35)


O Parecer 35 tambm analisa hipteses de operao de incorporao e incor-
porao de aes nas quais haja relao de controle entre as companhias, sujeitas
ao art. 264 da LSA. No entanto, o foco da CVM nesse parecer a concretizao
dos deveres fiducirios dos administradores das companhias nesse tipo de
operao.
O referido parecer reconhece que o art. 264 da LSA criou um regime espe-
cial para essas operaes, deixando claro que o controlador pode, via de regra,
exercer seu direito de voto nessas operaes e que a relao de troca das aes
pode ser livremente negociada pelos administradores, segundo os critrios que
lhes paream mais adequados.
Tendo em vista, no entanto, os deveres e as responsabilidades dos admi-
nistradores nesse tipo de operao, a CVM explicitou seu entendimento em
relao a qual conduta deve ser adotada pelos administradores para que sejam
considerados cumpridos tais deveres e responsabilidades, mediante uma relao
de procedimentos que presumivelmente garantiro que a relao de substituio
seja negociada de maneira independente26.

26. A CVM entende que, para cumprir com seus deveres e alcanar os resultados esperados pela Lei
no 6.404, de 1976, os administradores de companhias abertas devem instituir procedimentos e tomar
todas as medidas necessrias para que a relao de troca e demais condies da operao sejam
negociadas de maneira independente. Um processo de negociao independente tende a propiciar a
comutatividade da operao e a demonstrar o cumprimento dos deveres fiducirios previstos em lei.
Nesse sentido, a CVM entende que os administradores das companhias abertas controladas ou, no caso
de companhias sob controle comum, de ambas as companhias, devem adotar os seguintes procedimentos
nas operaes de que trata o art. 264 da Lei no 6.404, de 1976: i) a relao de troca e demais termos
e condies da operao devem ser objeto de negociaes efetivas entre as partes na operao; ii) o
incio das negociaes deve ser divulgado ao mercado imediatamente, como fato relevante, a menos
que o interesse social exija que a operao seja mantida em sigilo; iii) os administradores devem buscar
negociar a melhor relao de troca e os melhores termos e condies possveis para os acionistas da
companhia; iv) os administradores devem obter todas as informaes necessrias para desempenhar
sua funo; v) os administradores devem ter tempo suficiente para desempenhar sua funo; vi) as
deliberaes e negociaes devem ser devidamente documentadas, para posterior averiguao; vii) os
administradores devem considerar a necessidade ou convenincia de contratar assessores jurdicos e
Notas sobre a relao de substituio em operaes de incorporao... 143
Joo Ricardo de Azevedo Ribeiro

A CVM tambm recomendou que nessas operaes (i) seja constitudo um


comit independente para negociar a operao e submeter suas recomendaes
ao Conselho de Administrao, ou (ii) a operao seja condicionada aprovao
da maioria dos acionistas no controladores, inclusive os titulares de aes sem
direito de voto.
Em relao ao entendimento dos procedimentos que devem ser adotados pelos
administradores, chama a ateno a necessidade de que seja feita a divulgao
imediata do incio das negociaes, como fato relevante, ainda que seja admitida
a manuteno do sigilo se exigido pelo interesse social. Na maioria dos casos, o
incio da negociao de operao de tal relevncia no seria o momento em que
os administradores tm a real conscincia da possibilidade da concretizao do
negcio. Previamente discusso da relao de substituio, numerosas discus-
ses estratgicas e operacionais devem acontecer para apreciar a viabilidade da
operao. E, durante esse perodo preliminar, no deveria haver o nus da divul-
gao por fora da aplicao do art. 6o da Instruo CVM no 358/2002, pois, como
se comentou acima, a divulgao de uma operao que no se concretiza pode ter
repercusses irremediveis para as companhias e para a cotao de suas aes em
bolsa. O melhor interesse das companhias, sem prejuzo do cumprimento pelos
administradores de seus deveres legais, deveria ser de no divulgar a operao
at que se tenha a sensibilidade da real probabilidade de sua concretizao. E tal
momento somente ocorre aps o avano das negociaes.
Em relao s recomendaes da CVM, no sendo escolhida a sugesto de
condicionar a operao ao voto dos acionistas minoritrios, a alternativa de for-
mao de um Comit Especial parece representar tambm um dilema em relao
ao momento da divulgao da operao.
A maioria das companhias brasileiras ainda tm grupos de acionistas com
altas concentraes percentuais de aes, sejam eles grupos controladores, sejam
grupos de acionistas minoritrios. Dessa forma, exceto nos casos de disperso

financeiros; viii) os administradores devem se assegurar de que os assessores contratados sejam inde-
pendentes em relao ao controlador e remunerados adequadamente, pela companhia; ix) os trabalhos
dos assessores contratados devem ser devidamente supervisionados; x) eventuais avaliaes produzidas
pelos assessores devem ser devidamente fundamentadas e os respectivos critrios, especificados; xi) os
administradores devem considerar a possibilidade de adoo de formas alternativas para concluso da
operao, como ofertas de aquisio ou de permuta de aes; xii) os administradores devem rejeitar a
operao caso a relao de troca e os demais termos e condies propostos sejam insatisfatrios; xiii)
a deciso final dos administradores sobre a matria, depois de analis-la com lealdade companhia
e com a diligncia exigida pela lei, deve ser devidamente fundamentada e documentada; e xiv) todos
os documentos que embasaram a deciso dos administradores devem ser colocados disposio dos
acionistas, na forma do art. 3o da Instruo CVM no 319, de 3 de dezembro de 1999.
144 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

real das aes no mercado, parece possvel contemplar a influncia desses grupos
de acionistas na negociao da relao de substituio antes da divulgao da
operao. A prpria CVM parece admitir a influncia sobre os administradores
que tm certos grupos de acionistas, ao entender necessrio regular a conduta
dos administradores nessas operaes de incorporao.
No seria razovel assumir que ao divulgar a operao os acionistas con-
troladores e administradores admitam a insegurana da no concretizao da
proposta. E tal risco seria no contido com a possibilidade de o acionista contro-
lador no aprovar a operao, em face da consolidao dos efeitos da operao a
partir da divulgao e dos danos potenciais em no haver a sua concretizao.
Nesse sentido, deve-se admitir a criao de um procedimento de verificao
de cumprimento dos deveres dos administradores antes da divulgao da ope-
rao. Na premissa de que se pretende verificar a conduta dos administradores,
e que as regras sobre deveres e responsabilidades so as mesmas, antes ou depois
da divulgao da operao, haver possibilidade de responsabilizao por falha
de conduta para a definio, em bases estritamente comutativas, dos termos e
condies da operao durante a fase de sigilo da operao.
Para as companhias que tm conselheiros independentes e/ou conselheiros
indicados por acionistas minoritrios, o Conselho de Administrao deveria ser
capaz de promover uma discusso e negociao da relao de substituio sem
a necessidade da criao de um comit especial aps divulgao da operao,
tendo tais conselheiros independentes oportunidade e direito de se manifestarem
e apontarem eventuais falhas no processo de negociao, o que seria levado em
conta na apurao de responsabilidade dos conselheiros eleitos pelos acionistas
controladores e chegar-se-ia ao mesmo termo de eventual responsabilizao
desses conselheiros pelo descumprimento de seus deveres.
Cabe lembrar, ainda, que a CVM se manifestou acerca da aplicao do Parecer
35 a determinado caso concreto, repudiando a atribuio de funo restritiva
que havia sido dada aos Comits Especiais27. De acordo com a referida autarquia,

27. Vide Manifestao de Entendimento sobre Aplicao do Parecer de Orientao no 35/08 divulgada
pela CVM em 27/05/2009, disponvel no site <www.cvm.gov.br> como um dos Comunicados do ano
de 2009, a seguir transcrita: Por meio do fato relevante publicado em 19 de maio de 2009, Sadia
S/A e Perdigo S/A comunicaram ao mercado os termos de um acordo de associao entre as duas
companhias e a HFF Participaes S/A, sociedade holding que ser titular, em breve, da maioria das
aes com direito a voto da Sadia. O acordo de associao prev, entre outras disposies, a incorpo-
rao de aes de HHF por Perdigo e, na sequncia, a incorporao de aes de Sadia por Perdigo.
Segundo o referido fato relevante, a relao de substituio da incorporao de Sadia por Perdigo
dever ser confirmada pelos comits especiais de cada uma das companhias, nos termos do Parecer
de Orientao no 35/2008. Questionadas pela CVM acerca da funo a ser exercida pelos comits
Notas sobre a relao de substituio em operaes de incorporao... 145
Joo Ricardo de Azevedo Ribeiro

esses rgos devem ser constitudos para efetivamente negociar as condies da


operao societria e no para meramente confirm-las.

6. CONCLUSO
Estas notas expem alguns temas para reflexo sobre reorganizaes socie-
trias envolvendo companhias abertas, em especial no que tange definio da
relao de substituio em operaes de incorporao e incorporao de aes.
O crescimento das reorganizaes societrias como forma de combinao de
atividades entre companhias e unificao de bases acionrias inexorvel, e a
estruturao dessas reorganizaes por meio de operaes de incorporao e
incorporao de aes deve ser desmistificado. A crescente sofisticao das com-
panhias e do mercado de capitais brasileiros demandar cada vez mais a ateno
aos deveres de conduta dos administradores de companhias abertas.

especiais, as companhias informaram ao mercado, em 26 de maio de 2009, que o referido parecer


no seria aplicvel s operaes em questo, pois a relao de troca da incorporao foi estabelecida
mediante negociao entre duas companhias independentes. No obstante, ambas as companhias
reiteraram sua inteno de submeter a relao de troca apreciao dos referidos comits. O colegiado
da CVM entende que o Parecer de Orientao no 35/2008 aplicvel a toda e qualquer incorporao
de controlada. Como a incorporao da Sadia pela Perdigo ocorrer aps a incorporao da HFF,
momento em que Perdigo j ser controladora de Sadia, a operao em questo uma incorporao
de controlada sujeita s recomendaes do Parecer. Como o Parecer de Orientao no 35/2008 deixa
claro, a constituio de um comit especial para negociar a relao de troca das aes no obrigatria
para as companhias envolvidas na operao. Trata-se de uma recomendao da autarquia, luz dos
rigorosos deveres fiducirios impostos aos administradores pela Lei no 6.404/1976. Todavia, caso as
companhias comuniquem ao mercado que instalaro o comit especial nos termos do Parecer de
Orientao no 35/2008, seus administradores devem observar de fato os termos do parecer acerca
da composio e funo do referido comit. Conduta diversa no seria compatvel com os deveres de
informao e lealdade previstos nos arts. 155 e 157 da Lei no 6.404/1976. O Parecer de Orientao no
35/2008 deixa claro que o comit especial em questo deve ser constitudo para negociar a operao.
Como esta no a primeira ocasio em que se faz referncia funo do comit de maneira restritiva, a
CVM decidiu manifestar ao mercado seu entendimento de que a constituio de comit especial para
mera confirmao de relao de troca previamente estabelecida desvirtua as finalidades de tal rgo.
C A P T U L O 9
Compra e venda de
sociedades fechadas

Luiz Fernando Amaral Halembeck*

Sumrio: 1. Introduo. 2. Exclusividade na negociao. 3. Auditoria


(Due diligence). 4. Contrato em fase nica ou em duas fases. 5. Preo.
6. Responsabilidade do vendedor. 7. Declaraes das partes. 8.
Garantias. 9. No concorrncia/No contratao. 10. Cade. 11. Foro
judicial ou arbitral. 12. Consideraes finais.

1. INTRODU O
tendendo ao generoso convite dos organizadores deste

A livro, trouxe minha contribuio na forma de anotaes


recolhidas na vivncia de questes envolvendo compra e
venda de sociedades fechadas.
Contratos de aquisio de sociedades podem assemelhar-se no
aspecto geral e na estrutura, mas os detalhes especficos de cada
um podem trazer consequncias bem diversas para comprador e
vendedor.
Ofereo aqui uma viso geral do que normalmente se negocia
em compra e venda de empresas, trazendo quando possvel alguns
julgados para ilustrar a exposio. So julgados de natureza tra-
balhista, previdenciria, tributria e cvel, o que demonstra quo
ampla a rea de atuao do profissional que se dedica a esta
especialidade.

* Advogado. Graduado pela USP e especialista em fuses e aquisies. Scio do


escritrio Lacaz Martins, Halembeck, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados.
147
148 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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2. E XCLUSI V IDA DE NA NEGOCI A O


Juntamente com o preo, a exclusividade na negociao o principal ponto
a ser inicialmente acertado entre o comprador e o vendedor.
A aquisio uma operao complexa. Ainda que o valor do negcio no seja
elevado, o valor das contingncias potenciais pode s-lo. O comprador precisar
do auxlio de auditores e advogados para verificar esse ponto, o que lhe tomar um
tempo considervel. Nesse contexto, buscar obter exclusividade na negociao,
evitando ser surpreendido em meio aos trabalhos com notcia de que a empresa-
alvo foi adquirida por outro.
Quando existe apenas um interessado na aquisio, no resta outra opo ao
vendedor seno aceitar a exclusividade solicitada pelo comprador.
H casos, porm, em que vrios so os interessados na aquisio. Nessa
hiptese, o vendedor pode tentar negociar com vrios ao mesmo tempo sem dar
exclusividade a nenhum. Corre o risco apenas de afugentar interessados poten-
ciais que no avanariam na negociao por conta desse impedimento inicial.
Se vrios forem os interessados na aquisio, pode o vendedor contratar um
terceiro (banco ou assessor financeiro) para organizar a negociao e, se for o
caso, coordenar um leilo privado (implcito ou explcito) entre os interessados.
Busca-se com isso maximizar o valor do negcio e dar ao vendedor a possibilidade
de escolher a transao que atenda melhor aos seus anseios de preo e condies
de venda.
Em um processo assim, o assessor contata os interessados e apresenta um
rol mnimo de informaes que permitam a formulao de ofertas de preo.
Alm dessas informaes, o vendedor pode tambm fornecer aos interessados
compradores uma minuta de contrato de compra e venda (ou sumrio de suas
principais clusulas), para que estes indiquem, alm do preo, eventuais alteraes
pretendidas na estrutura, nas garantias e nas responsabilidades originalmente
propostas pelo vendedor.
Selecionadas as propostas mais competitivas, inicia-se uma segunda fase na
qual um ou mais interessados selecionados recebem informaes mais abrangen-
tes sobre a empresa, para que possam confirmar sua deciso de investimento
luz dos parmetros de preo indicados. Para o comprador, a situao no nada
cmoda, mas muitas vezes o nico caminho.

3. AUDITORI A (DUE DILIGENCE)


A auditoria desdobra-se em tcnica (feita pela equipe do comprador), cont-
bil/financeira (conduzida por uma empresa de auditoria) e jurdica (a cargo de
um escritrio de advocacia).
C ompr a e v end a de s o c ie d a de s fe c h a d a s 149
Luiz Fer nando Amaral Halembeck

A auditoria pode ser preliminar ou confirmatria. A preliminar efetuada


antes da assinatura dos contratos definitivos; a auditoria confirmatria, aps
essa assinatura. As auditorias confirmatrias so mais comuns quando se trata
de empresas com demonstraes financeiras e contbeis auditadas, ou quando
comprador e vendedor atuam em ramos semelhantes e existe uma certa confiana
do comprador nas informaes tcnicas, contbeis, financeiras e jurdicas do ven-
dedor. Na aquisio de sociedades fechadas, a auditoria preliminar mais comum.
Para o comprador, a auditoria mais interessante quando feita in loco, nas
prprias instalaes da empresa a ser adquirida. Essa prtica permite um entro-
samento mais profcuo com funcionrios; por meio de conversas, pode-se saber
melhor quais so os pontos de maior ateno.
Para no atrapalhar a rotina dos trabalhos, para preservar a confidencialidade
da transao ou mesmo para limitar o acesso do comprador s informaes da
empresa, muitas vezes o vendedor exige que a auditoria seja realizada fora da
empresa, num local disponibilizado especificamente para esse fim, para onde so
enviadas as informaes e os documentos a que o comprador deva ter acesso. So
os chamados data rooms, ou salas de documentao.
Para o comprador, o data room restringe a compreenso da realidade da empresa,
especialmente quando acompanhado de acesso limitado s pessoas da empresa.
A ateno do advogado do comprador deve voltar-se principalmente para os
documentos no entregues aps solicitao, ou fornecidos apenas parcialmente.
O escopo da auditoria deve abranger no apenas a empresa a ser adquirida,
como tambm seus proprietrios e ex-proprietrios. A depender da situao, pre-
cisa abranger tambm outras empresas do mesmo grupo ou dos mesmos scios da
empresa a ser adquirida. Com isso, visa-se conhecer a situao de outras empresas
com relao s quais a sociedade-alvo possa vir a ser considerada sucessora ou
devedora solidria.
A preocupao especialmente relevante no mbito da Justia Trabalhista,
onde prevalece a noo de grupo econmico de fato, cuja vasta abrangncia1 pode

1. Grupo econmico. Caracterizao. Responsabilidade solidria. Deciso regional que reconheceu a


existncia de grupo econmico e, em consequncia, atribuiu responsabilidade solidria a uma das reclamadas.
Hiptese em que restou demonstrado pelos elementos dos autos a existncia de interferncia de uma empresa
na outra, havendo at mesmo administrao comum. (...) Com efeito, a r. deciso regional, calcada no exame
da prova dos autos, foi taxativa ao asseverar que a scia majoritria da Agravante, efetiva e concretamente,
tinha perfeita ingerncia nas atividades desenvolvidas pela reclamada Refrigerao Rubra, ou seja, a Sra. Maria
Helena exercia, concomitantemente, a gerncia de ambas as sociedades (primeira e segunda reclamadas). ,
pois, cristalina a interferncia de uma empresa na outra, havendo at mesmo administrao comum. Desta
forma e com apoio no princpio da primazia da realidade, foi confirmada a existncia de grupo econmico,
que gerou a responsabilidade solidria da Agravante, tendo esclarecido o r. julgado regional que o grupo
150 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

atribuir responsabilidade a outras empresas que estejam sobre controle comum2

econmico no se descaracterizaria mesmo que cada empresa guardasse cada uma sua autonomia. (Agravo
de Instrumento em Recurso de Revista no TST-AIRR-1016/2003-731-04-40.9, em que Agravante Plsticos
Venncio Aires Ltda. e so Agravados Jorge Enedir Silveira e Massa Falida de Refrigerao Rubra Ltda.)
2. Grupo empresarial por coordenao Comunho de interesses Pulverizao de diversos ramos de
atividade econmica Responsabilidade solidria Art. 2o, 2o, da CLT Direcionamento da execuo. O
conceito de grupo empresarial no Direito do Trabalho amplo, bastando a verificao de que as entidades
integram um mesmo consrcio ftico, mesmo que possuam personalidade jurdica distinta e at mesmo
finalidades diferentes. Trata-se da figura do grupo econmico por coordenao, onde no se exige a exis-
tncia de domnio de uma empresa sobre outras, mas a mera comunho de interesses, caracterizada pela
participao social comum e pela pulverizao de diversos ramos de atividade econmica, com inteno
de ampliao de negcios. Verificada a formao de grupo, incide a regra do art. 2o, 2o, da CLT, e o credor
trabalhista pode exigir de todas ou de qualquer empresa do grupo o pagamento integral da dvida (art. 275,
do Cdigo Civil), ainda que tenha sido contratado ou laborado para apenas uma delas. (...) O conceito de
grupo empresarial no Direito do Trabalho bem mais amplo do que em outros ramos do Direito, bastando
a verificao de que as entidades integram um mesmo consrcio ftico, mesmo que possuam personalidade
jurdica distinta e at mesmo finalidades diferentes. Em razo disso, o credor trabalhista pode exigir de
todas ou de qualquer empresa do grupo o pagamento integral da dvida, ainda que tenha sido contratado
ou laborado para apenas uma delas (art. 2o, 2o, da CLT, combinado com o art. 275 do Cdigo Civil). Nesse
sentido a jurisprudncia atualizada da mais alta Corte Trabalhista, ao manter deciso proferida por esse
Egrgio Tribunal e reconhecer a formao de grupo econmico por coordenao, no se exigindo o domnio
de uma empresa sobre as demais, mas a mera comunho de interesses, caracterizada pela participao
social comum e pela pulverizao de diversos ramos de atividade econmica, com inteno de ampliao
de negcios.Trata-se de deciso proferida pela Exma. Sra. Ministra Ktia Magalhes Arruda, da Egrgia
Quinta Turma do C. TST, em deciso proferida em sede de agravo de instrumento em recurso de revista,
onde restou assentado que A estreita interligao entre todas as reclamadas e a inequvoca comunho de
interesses, voltada para a pulverizao dos diversos ramos de atividade econmica e a ntida inteno de
ampliar os negcios, revelam-se suficientes para o convencimento do juzo quanto configurao de grupo
econmico, nos termos do art. 2o, 2o, da CLT. (...) O fulcro desse entendimento o advento da globalizao
e de outros importantes fenmenos, como a diversificao das modalidades de concentrao econmica e
de atuao empresarial e comercial, realidade que no pode ser relegada pelo Direito, que deve adequar-se,
a fim de propiciar uma efetiva proteo de direitos dos trabalhadores, como mero corolrio dos princpios
da dignidade da pessoa humana e da valorizao do trabalho, constantes dos arts. 1o, incisos III e IV, e 170,
caput, da Constituio Federal. Destarte, as constantes alteraes sociais de uma empresa e a participao
de ex-scios em novas empresas e assim sucessivamente acabam por mascarar uma situao de fato em
que as empresas envolvidas comungam de interesses econmicos, motivo pelo qual ostentam legitimidade
passiva para responder por haveres trabalhistas de empregados contratados por qualquer uma das empresas
envolvidas no grupo. Caracterizando-se o empregador como atividade econmica (art. 2o, da CLT), e no
pelo critrio pessoal, a constatao da comunho econmica atrai a responsabilidade da pessoa jurdica,
ainda que tenham ocorrido alteraes sociais posteriores (arts. 10 e 448, da CLT). No caso dos autos, clara
a comunho de interesses entre a agravante e a empregadora originria do reclamante/agravado. (...) O
desequilbrio entre o trabalhador e o empregador caracteriza e informa o Direito do Trabalho, motivo pelo
qual no se exige que o empregado busque informaes acerca da higidez financeira do empregador, ou da
parcela de responsabilidade dos scios que integram a pessoa jurdica. Ao trabalho prestado corresponde
a devida contraprestao, estabelecida em lei. As relaes existentes entre os scios no se comunica com
a responsabilidade trabalhista imputvel aos mesmos, j que a lei garante o benefcio de ordem (art. 596,
1o, do CPC), competindo ao scio com responsabilidade subsidiria exercit-lo, cumpridas as exigncias
legais, tudo sob pena de inverter-se a finalidade da execuo, que se processa em favor do credor (arts. 568,
inciso I, 580, 591 e 646, do CPC), competindo ao devedor opor as excees dispostas em lei, sob pena de
C ompr a e v end a de s o c ie d a de s fe c h a d a s 151
Luiz Fer nando Amaral Halembeck

ou sejam suas controladoras, inclusive de maneira indireta3.


A blindagem contra responsabilidade por verbas e obrigaes trabalhistas
no costuma funcionar, pois a Justia do Trabalho ignora solenemente as mais
sofisticadas estruturas de controle e limitao de responsabilidade na persecuo
do crdito trabalhista.
Em se tratando de contribuies previdencirias, h lei especfica estipulando
a responsabilidade solidria por outras empresas do mesmo grupo econmico,
ainda que de fato4.

negativa de vigncia ao art. 5o, incisos I, II e LIV, da Constituio Federal. Destarte, basta a verificao de
que o scio compunha a pessoa jurdica por ocasio do contrato de trabalho e a insuficincia patrimonial
da pessoa jurdica, ou dos scios atuais, para que a execuo recaia sobre o patrimnio pessoal dos scios
retirantes, que sempre detiveram responsabilidade trabalhista, na forma da lei, responsabilidade esta que
permanece latente at a constatao do exaurimento patrimonial da pessoa jurdica ou dos scios atuais,
ficando autorizada, ento, incluso imediata dos ex-scios no polo passivo da execuo. (Acrdo no:
20091011048. Processo TRT/SP no 02981200504202003. Agravo de petio em rito sumarssimo. 42 VT de
So Paulo. Agravante: AIG Capital Investments do Brasil S/A. Agravado: 1. Robson Gonzaga dos Reis 2.
Kwikasair Cargas Expressas S/A. 3. AIG Venture Holding Ltda.)
3. (...) Rejeito a preliminar de ilegitimidade de parte. incontroversa a contratao do Autor pela empresa
Kwikasair Cargas Expressas S/A, permanecendo os Recorrentes no polo passivo da ao em decorrncia da
existncia de grupo econmico. Assim, h pertinncia subjetiva para o pleito formulado na inicial, merecendo
anlise de mrito a questo relativa responsabilidade solidria. No mrito, no prosperam os argumentos
recursais no sentido da inexistncia de vnculo de emprego entre o Reclamante e o Grupo Unibanco, eis
que tal fato no foi reconhecido pela r. sentena, que to somente decretou a responsabilidade solidria
dos Recorrentes pela formao de grupo econmico. Ressalte-se, de incio, que o Ato de Concentrao
examinado pela Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia no Parecer Tcnico de fls. 131/142
revela que a AIG Venture Holding Ltda. deteve o controle acionrio, administrativo, operacional e financeiro
da real empregadora do Reclamante (Kwikasair Cargas Expressas S/A), j que controlava a empresa Sucttar
Empreendimentos e Participaes Ltda., sociedade esta que tinha como nico ativo as aes representativas
da totalidade do capital social da Kwikasair. A transao mencionada, portanto, torna inequvoca a relao de
coordenao e interdependncia existente entre o Grupo AIG e a empresa Kwikasair, havendo interferncia
direta do grupo sobre o gerenciamento e administrao da real empregadora do Autor. Referida transao
forma prova robusta da existncia do grupo econmico para efeitos trabalhistas (art. 2o, 2o, da CLT).
De outra parte, o Parecer da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia assim esclarece:
O Grupo AIG possui, no Brasil, participao nas seguintes empresas: ... Unibanco AIG Sade, Unibanco
Seguros, Unibanco AIG Seguros e Previdncia S/A ... Vida Network Ltda., Unibanco Sade Ltda. AIG Capital,
Investimentos do Brasil S/A (fls. 132). A comunho de interesses resta indubitvel frente ao controle acionrio
e participao societria, tornando os Rus responsveis solidrios pelo dbito trabalhista. (...) Destarte,
correta a solidariedade decretada. Saliente-se que no h que se falar em ausncia de responsabilidade sobre
as multas impostas. No se discute no presente a condio de no empregadora pela recorrente. Reconhecida
sua responsabilidade solidria mantm-se a condenao na multa, tendo em vista o descumprimento pela
1a reclamada da determinao legal no tocante quitao das verbas reconhecidas na sentena. (Acrdo
No: 20090953813. Processo TRT/SP No: 01817200500502009. Recurso Ordinrio 05 VT de So Paulo.
Recorrente: 1. Luiz Balbino de Lima 2. Unibanco AIG Seguros S/A 3. AIG Venture Holding Ltda. Recorrido:
1. Kwikasair Cargas Expressas S/A (M. falida) 2. Unibanco AIG Sade Seguradora Ltda.)
4. Assunto: Contribuies Sociais Previdencirias. Ementa: Constatada a existncia de um grupo
econmico de fato, impe-se a responsabilizao tributria por solidariedade, nos termos do inciso IX
152 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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Em matria de impostos federais, a sucesso pode vir tambm por aquisio


de fundo de comrcio5.

do art. 30 da Lei no 8.212, de 24/07/1991, cujo dispositivo est em consonncia com os incisos I e II do art.
124 do CTN. No obstante a falta de apresentao dos livros contbeis e respectivos documentos fiscais,
foram documentalmente identificadas operaes que evidenciam a prtica de atos tpicos de grupos eco-
nmicos, inclusive com a caracterizao de confuso patrimonial, assim como foi identificada, tambm,
a existncia de controlador do grupo econmico. Por no terem sido contatadas ou evidenciadas efetivas
relaes entre uma das empresas consideradas integrantes do grupo econmico e as demais, decide-se pela
sua excluso do grupo, mantidas todas as outras. Lanamento de adicional de RAT para aposentadoria
especial, em face da no comprovao do efetivo e regular gerenciamento das condies ambientais de
trabalho. Tributao de salrio in natura (alimentao) em razo da no comprovao de inscrio no
PAT Programa de Alimentao do Trabalhador. Identificada sucesso de Frigorfico Mantiqueira Ltda.
por Frigorfico Campos de So Jos Ltda., o que se d com fundamento nos arts. 129 e 133 do CTN e arts.
750 e 751 da Instruo Normativa SRP no 3, de 14/07/2005. (ACRDO No 05-19354, de 20 de setembro
de 2007, da 7a Turma, Delegacia da Receita Federal de Julgamento Em Campinas.) Previdencirio Auto
de Infrao No apresentao dos livros dirio e razo Grupo econmico de fato Solidariedade.
Ementa: Constitui infrao a no exibio dos documentos relacionados s contribuies previdencirias
ou a exibio de documento ou livro que no atenda as formalidades exigidas, que contenha informao
diversa da realidade ou que omita informao verdadeira. Ao verificar a existncia de grupo econmico de
fato, a auditoria fiscal dever caracteriz-lo e atribuir a responsabilidade pelas contribuies no recolhidas
aos participantes. Recurso Voluntrio Negado. Resultado: Por unanimidade de votos: I) rejeitaram-se
as preliminares de nulidade suscitadas; e II) no mrito, negou-se provimento ao recurso. Elias Sampaio
Freire Presidente da Cmara. 2o Conselho de Contribuintes / 6 a Cmara / Acrdo 206-00.726 em
10.04.2008 Publicado no DOU em: 27/10/2008. Tribunal Regional Federal da 3a Regio TRF-3a Quinta
Turma. Deciso Espcie: AG Agravo de Instrumento 317742. Relator(a): Juiza Eliana Marcelo. Ementa:
Embargos execuo. Agravo . Grupo econmico de fato. Reconhecimento. Pedido de excluso das demais
empresas. Solidariedade passiva tributria. Recurso improvido. (...) 2. O relatrio dos auditores do INSS
demonstrou, com clareza, a existncia de grupo econmico de fato entre a empresa executada e as demais
pessoas jurdicas. 3. Deciso judicial anterior j reconheceu a existncia do Grupo Econmico Pamcary.
(...) 5. H responsabilidade solidria tributria entre as empresas do mesmo grupo econmico. Tribunal
Regional Federal da 2a Regio TRF-2a Terceira Turma Esp. AGV Agravo 64871 Relator(a): Juiz Jos
Neiva/no afast. Relator. Ementa: Execuo fiscal. Empresas pertencentes ao mesmo grupo econmico.
Responsabilidade solidria. Controladora. Incluso no polo passivo. Citao e penhora concomitantes.
Art. 124, II, do CTN. Art. 30, inciso IX, da Lei No 8.212/91. Art. 53 da Lei No 8.212/91. 1. A responsabilidade
solidria entre empresas pertencentes a um mesmo grupo econmico decorre de lei (art. 124, II, do CTN
c/c art. 30, inciso IX, da Lei No 8.212/91). Incluso da controladora no polo passivo do processo de execuo
fiscal. 2. Ademais, a Mesbla S/A detm 99,99% das cotas da Mesbla Mveis Ltda. e a Lei No 8.620/93 (art.
13), em relao aos dbitos vinculados Seguridade, estabelece a solidariedade entre a sociedade devedora
e o scio. Precedentes do STJ.
5. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurdica IRPJ. Ementa: Responsabilidade por sucesso
Havendo aquisio, por qualquer ttulo, de fundo de comrcio, estabelecimento comercial, industrial ou
profissional, sem que a empresa sofra soluo de continuidade, o adquirente responde integralmente pelos
tributos devidos at a data do ato. Omisso de receitas Receitas no contabilizadas Verificada a omisso
de receitas relativas a prestao de servio mediante o levantamento de informaes, lcito autoridade
tributria determinar o valor do imposto de renda devido pela Pessoa Jurdica em conformidade com as normas
legais vigentes nos respectivos perodos a que corresponderem os fatos geradores das infraes apuradas.
Tributao reflexa. Devido relao de causa e efeito a que se vincula ao lanamento principal, o mesmo
procedimento dever ser adotado com relao aos lanamentos reflexos, em virtude da sua decorrncia.
C ompr a e v end a de s o c ie d a de s fe c h a d a s 153
Luiz Fer nando Amaral Halembeck

No mbito cvel, a sucesso se configura quando h dissoluo irregular da


pessoa jurdica ou fraude6. A fraude precisa ser comprovada7, mas poder tambm
ser presumida8.

(Acrdo no 02-17202 de 19 de fevereiro de 2008, 2a Turma, Delegacia da Receita Federal de Julgamento


em Belo Horizonte). Assunto: Normas Gerais de Direito Tributrio. Ementa: Sucesso. Caracterizada nos
autos a sucesso empresarial que a impugnante ardilosamente tentou disfarar, corretos os lanamentos
efetuados em nome da pessoa jurdica sucessora, pois, de acordo com a legislao tributria, a sucessora
responde pelo pagamento do crdito tributrio devido pela sucedida. Responsabilidade solidria. A pessoa,
fsica ou jurdica, que tenha interesse comum na situao que constitua o fato gerador da obrigao, ademais
quando concorra, de alguma forma, para a prtica de atos fraudulentos ou deles se beneficie, responde
solidaria mente pelo crdito tributrio decorrente. (Acrdo no 15-14921 de 18 de janeiro de 2008, 2a Turma,
Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador.)
6. Sucesso empresarial Funcionamento de duas empresas do mesmo ramo em nico endereo, cons-
titudas em datas distantes Sucesso caracterizada Existncia de indcios de violao da lei ou abuso
de direito, com a inteno de fraudar credores Agravo provido. (...) Alega a agravante, em resumo, a
presena de elementos para o reconhecimento da sucesso irregular, tendo em vista que a nova empresa,
esta sediada no mesmo local, explora a mesma atividade e de propriedade de pessoas com probabilidade
de parentesco com o representante legal da executada. cedio que, em princpio, os bens da pessoa jurdica
no se confundem com os dos scios e para a desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade
imprescindvel a violao da lei ou o abuso de direito (Rec. Esp no 439.198-0/ES, Relatora Ministra Eliana
Calmon, julgado dia 27 de maio de 2003). A mesma linha de raciocnio vale para o reconhecimento de
sucesso irregular de empresas mercantis (TJSP, 22a Cm., AgI 991.09.055534-2, Rel. Andrade Marques,
Ac.11/11/2009). No mesmo sentido: Ante a confuso patrimonial, entre as sociedades que atuam no
mesmo endereo, desenvolvendo a mesma atividade econmica, tornando impossvel a distino das
atividades desenvolvidas por cada uma das sociedades, de se aplicar a teoria da aparncia para considerar
a responsabilidade solidria pelas dvidas contradas pelas empresas estabelecidas no local (TJDF, 3a Cm.,
AgI 20070020079535, Rel. Editte Patrcio, Ac. 09/01/2008); Exceo de pr-executividade alegao de
ilegitimidade passiva Rejeio Admissibilidade Sucesso empresarial Reconhecimento Confuso
patrimonial caracterizada pela identidade de scios, utilizao do mesmo endereo, bem como pelo
ramo de atividade coincidente alm da utilizao da mesma home page deciso mantida Recurso
Improvido (TJSP, 13a Cm., AgI 7301118400, Rel. Heraldo de Oliveira, Ac. 28/01/2009); Segundo os
documentos dos autos, no houve regular encerramento das atividades da empresa sucedida e outra se
estabeleceu no mesmo endereo comercial, dedicando-se mesma atividade e cujo quadro societrio
composto por scia da sucedida (...) juntamente com outros de parentesco muito prximo dos scios da
sucedida. Assim, aplicando-se a teoria da aparncia, tem-se que ocorreu sucesso patrimonial de fato,
alm da demonstrao de que claramente houve tentativa de fraudar a execuo em curso. Reconhecida a
sucesso empresarial, mesmo que de fato, assume a sucessora a responsabilidade pelas dvidas anteriores
transferncia, especialmente se evidenciada a fraude, sendo de rigor sua incluso no polo passivo da
execuo, com fundamento nos artigos 42, 3o e 568, ambos do CPC (TJSP, 34 a Cm., AgI 1238923, Rel.
Cristina Zucchi, Ac.18/05/2009).
7. No existindo nos autos prova de sucesso empresarial, tampouco inscrio de qualquer ato modificativo
de deveres e responsabilidades da empresa tida como sucedida perante o registro competente, no h que
se falar em ingresso da suposta sucessora no polo passivo da execuo para responder por dvidas daquela
(TJDF, 6a T., AgI 20050020054371, Rel. Ana Maria Duarte Amarante Brito, Ac. 12/09/2005, p.172).
8. De acordo com a jurisprudncia, a sucesso empresarial, excepcionalmente, pode ser presumida quando a
empresa sucessora tiver o mesmo objeto social, endereo e explorar atividade econmica idntica (TJDF 6a
T, Ap. 20070110293290, Rel. Jos Divino de Oliveira, Ac. 11/02/2009, DJ 26/02/2009, p. 115).
154 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

Alm da hiptese de fraude, a sucesso cvel tambm pode ocorrer na aqui-


sio de estabelecimento comercial ou de parcela significativa deste, sem a qual
a continuidade do estabelecimento se tornaria invivel (como o caso da venda
da carteira de clientes)9.
Afora esses casos, a responsabilidade solidria ou subsidiria pode ainda
advir de operaes de fuso, ciso ou incorporao, nos termos da lei societria
e do que estiver pactuado nos documentos da operao.
As certides merecem especial ateno num processo de auditoria legal. A
lista completa de certides extensa, abrangendo todos os rgos perante os
quais possam existir contingncias (fruns, registros de comrcio, cartrios de
registro de imveis, cartrios de protesto, rgos ambientais etc.). As pessoas que
esto atendendo auditoria tendem a deixar as certides para o final. As certi-
des so os nicos documentos pblicos pelos quais os advogados do vendedor
podem atestar no terem localizado processos alm daqueles informados pelo
vendedor. Como muitas certides demoram a ser expedidas, no raro que uma
aquisio esteja pronta para ser concluda, aguardando apenas a expedio de
certides. Para evitar esse inconveniente, de boa prtica solicitar as certides
logo no comeo do processo de auditoria e, se possvel, contratar um profissional
especializado (despachante) apenas para se ocupar delas.
Nenhuma empresa est integralmente em ordem. Nem isso o que se pro-
cura. O que se busca na auditoria informao, no perfeio. O objetivo da
auditoria identificar os pontos de desconformidade, para que o comprador saiba
o que est efetivamente adquirindo. Esses pontos sero divididos entre aqueles
que precisam ser regularizados como condio para o fechamento, aqueles que
podem ser regularizados depois da aquisio, e aqueles que simplesmente no
tm soluo e devem ser assumidos pelo comprador ao efetuar a transao, com
ou sem responsabilidade do vendedor sobre tais pontos, conforme venham as
partes a combinar.

9. Embargos do executado. Ilegitimidade passiva. Cesso da carteira de clientes. Alienao do estabeleci-


mento empresarial. A concepo de estabelecimento empresarial descrita pela lei aberta, na medida em que
aglutina o complexo de bens reunidos pelo empresrio para o desenvolvimento da sua atividade econmica,
no se resumindo noo de um nico bem em separado. Em consequncia, o conceito de estabelecimento
empresarial deve ser delineado a partir da situao patrimonial especfica de cada empresa. Na hiptese
de alienao do estabelecimento empresarial, faz-se imprescindvel apurar se a venda dos bens importa a
transmisso da funcionalidade da empresa. Em se tratando de operadoras de planos de sade, a carteira
de clientes representa elemento essencial manuteno da funcionalidade da empresa, enquadrando-se
na definio dos arts. 1.142 e 1.146 do Cdigo Civil (TJMG, 13a Cm, Ap. 1.0024.06.020777-6/001, Rel.
Cludia Maia, ac. 23/08/2007).
C ompr a e v end a de s o c ie d a de s fe c h a d a s 155
Luiz Fer nando Amaral Halembeck

4. C ON T R ATO E M FA SE NIC A OU E M DUA S FA SE S


O contrato de aquisio de uma sociedade pode ser feito de duas maneiras. A
primeira maneira pressupe que o contrato ser assinado em uma determinada
data, qual se seguir um perodo durante o qual devero ser tomadas certas
providncias como condio para o fechamento da negociao, normalmente
chamadas de condies precedentes. A segunda maneira aquela pela qual a
assinatura do contrato e o fechamento do negcio ocorrem na mesma data.
O que se costuma chamar de fechamento o momento em que pago o
preo (parcial ou totalmente) e em que so transferidas as aes/quotas da empresa
adquirida.
Contrato em fase nica. Na modalidade de contrato em fase nica, com-
prador e vendedor providenciam previamente assinatura do contrato tudo o
que entendam necessrio para a concluso do negcio. Na data da assinatura do
contrato, as partes, concomitantemente, pagam o preo e assinam os documentos
de transferncia de titularidade das quotas ou aes.
Essa modalidade costuma ser a preferida pelas companhias abertas quando
existem condies para a sua implementao, pois evita o inconveniente de ter
de divulgar uma transao ainda no definitiva, ou de correr o risco de no a
divulgar, com perigo de vazamento da informao. Um ponto normalmente con-
siderado que, uma vez divulgada publicamente a transao, outros interessados
podero abordar a empresa-alvo no perodo compreendido entre a assinatura do
contrato e o fechamento do negcio.
No contrato em fase nica, as partes prosseguem em direo ao fechamento
sem um contrato completo que as oriente. A base para a negociao pode ser um
memorando de entendimentos contendo as bases gerais do negcio, ou apenas
uma carta de confidencialidade, ou nada alm de entendimentos verbais.
Contrato em duas fases. H situaes em que o contrato em fase nica no
a melhor soluo, seja porque o vendedor no ir tomar determinadas medidas
a menos que exista o firme compromisso de compra por parte do comprador,
seja por determinao legal (aquisio sujeita a aprovao), seja porque existem
outros trmites impraticveis at que as partes tenham concludo a transao.
No contrato estruturado em duas fases, o documento j dispor sobre o preo e
todas as demais condies a que as partes estaro sujeitas, incluindo uma lista de pro-
vidncias (as tais condies precedentes) exigidas antes do fechamento da negociao.
Nessa modalidade, entre a data da assinatura e a data do fechamento diversas
podero ser as providncias necessrias, como por exemplo: a transformao do
tipo societrio (de sociedade limitada para sociedade annima ou vice-versa), a
segregao de ativos alheios ao negcio (por meio de ciso, venda, reduo de
156 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

capital ou pagamento de dividendos), a obteno de aprovao prvia por rgos


reguladores, a aquisio prvia da participao de determinados scios, o encer-
ramento de disputas judiciais, ou a anuncia prvia de credores, financiadores,
locadores ou terceiros para a transferncia do controle da sociedade.
Caso as tais condies precedentes no se realizem, pode o contrato ser repu-
tado encerrado, no sendo rara a disposio de que o comprador ou o vendedor
poder dispensar o cumprimento de alguma condio precedente estipulada
em seu interesse, levando adiante o negcio mesmo na ausncia dessa condio.

5. PREO
O preo deve ser o tanto mais lquido quanto possvel, no interesse de evitar
discusses futuras. H casos, porm, em que isso no possvel. Podem ocorrer
situaes em que o preo est vinculado a eventos ainda no aferidos, ou a eventos
futuros, como por exemplo:
a) a aferio do resultado apresentado em um determinado perodo j
decorrido;
b) a verificao e o clculo de resultados futuros do negcio (earn out);
c) a confirmao do endividamento da empresa a ser adquirida;
d) o clculo da necessidade de capital de giro da empresa; ou
e) o alcance de metas operacionais ou financeiras pela empresa adquirida.
A aferio contbil e financeira deve ser confiada a um avaliador indepen-
dente caso as partes divirjam sobre o clculo. A depender da complexidade
do clculo, esse terceiro avaliador precisa ser envolvido antes da assinatura do
contrato definitivo, zelando para que o entendimento de ambas as partes quanto
s premissas a serem utilizadas seja o mesmo.
usual que o comprador insira no preo ou no contrato uma disposio
referente a capital de giro. O princpio o de que o preo de uma empresa com
gerao positiva de caixa pressupe a existncia de um capital de giro para supor-
tar as operaes do dia a dia por um determinado perodo aps o fechamento
do negcio. Na ausncia de tal disposio, o comprador seria obrigado a efetuar
um aporte (ou ampliar o endividamento) quando assumisse a administrao da
empresa, aumentando o custo da aquisio.
Quando se fixa o preo de um negcio onde atuaram intermedirios (corre-
tores) e o vendedor for pessoa fsica, vale a pena destacar do preo a comisso do
intermedirio, que por expressa disposio legal pode ser abatida do ganho de
capital do vendedor10. O mesmo no ocorre com a remunerao do advogado a

10. Corretagem e Publicidade (EX. 99) A despesa com publicidade no conta com previso para diminuio
C ompr a e v end a de s o c ie d a de s fe c h a d a s 157
Luiz Fer nando Amaral Halembeck

legislao fiscal no permite o seu abatimento do ganho de capital da pessoa fsica.


Se o vendedor for pessoa jurdica, tanto a despesa com advogados como a
despesa com corretores sero dedutveis11.
Com o desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro, surgiram tran-
saes nas quais o comprador uma companhia aberta e o preo pago total ou
parcialmente em aes de emisses do prprio comprador. Nesses casos, comum
estabelecer um perodo durante o qual o vendedor no poder se desfazer dessas
aes (perodo de lock up), de forma a evitar uma oferta excessiva de valores
mobilirios da companhia compradora, o que poderia pressionar para baixo o
preo de suas aes.

6. RESPONSA BILIDA DE DO V ENDEDOR


A parte mais importante do contrato de compra e venda a que regula a
responsabilidade do vendedor, ou seja, at que ponto o vendedor permanece
responsvel pela empresa que est vendendo.
Via de regra, existem dois modelos extremos: o modelo da responsabilidade
total (full liability) e o modelo da total excluso de responsabilidade a tal venda
de porteira fechada.
Entre esses dois extremos com responsabilidade plena pelo vendedor, ou
no regime de porteira fechada existe um sem-nmero de possibilidades
intermedirias. Por exemplo:
a) a responsabilidade do vendedor cinge-se s perdas que forem cobradas
da sociedade adquirida at o final de um prazo determinado;
b) o vendedor responde apenas pelas perdas que gerem a necessidade de
desembolso pela sociedade at uma determinada data pr-acordada;
c) a responsabilidade do vendedor estar limitada a um valor mximo, ou
a um determinado porcentual do valor do negcio;
d) o vendedor responde apenas no caso de processos que venham a ser
promovidos por terceiros (fisco, empregados, processos cveis);
e) o vendedor responde apenas quando o valor das contingncias sob sua
responsabilidade atingir um determinado valor mnimo pr-estipulado;
f) o vendedor responsabiliza-se apenas pelos problemas que tenham sido
identificados na auditoria (contingncias carimbadas);

do valor da alienao. Por sua vez, o valor dos gastos com corretagem para venda pode ser subtrado, desde
que comprovados e suportados pelo alienante (Ac. 1o CC 106-14.138/04 DO 27/10/04).
11. Comisses pagas na alienao de investimento Incluem-se na apurao do resultado no operacional
os custos necessrios alienao do investimento, (...). (Ac. 1o CC 101-85.141/93 DO 08/03/1995.)
158 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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g) o vendedor responde por todas as contingncias de sua gesto, exceto


pelas reclamaes trabalhistas propostas por empregados que venham a
ser demitidos pela nova administrao;
h) o vendedor exime-me de responsabilidade quando o ato que precipitar o
surgimento da contingncia tenha sido praticado pelo comprador; e
i) o vendedor no se responsabiliza por perdas oriundas de alteraes nas
prticas usuais da empresa.
Quanto mais se agregam excees regra inicial da responsabilidade total,
mais o contrato se aproxima do outro extremo, o da venda de porteira fechada.
A venda de uma empresa com responsabilidade plena causa para o vendedor
o mesmo efeito que a desconsiderao total da personalidade jurdica da empresa,
visto que o vendedor passa a ser pessoalmente responsvel, perante o comprador,
por uma srie de contingncias at ento atribuveis sociedade adquirida.
Uma venda de porteira fechada implica a iseno de toda responsabilidade
do vendedor pela empresa passada adiante. O vendedor no responde por mais
nada, mesmo que a origem do problema remonte sua gesto.
A venda efetuada totalmente de porteira fechada traz um risco significa-
tivo para o comprador, que pode logo descobrir um assunto importante porm
dolosamente ocultado pelo vendedor. Por essa razo, ainda que o negcio seja
dito de porteira fechada razovel ao comprador estipular que a iseno de
responsabilidade no abranger fato srio sobre o qual o vendedor tinha conheci-
mento e que no fora comunicado ao vendedor dolosamente. Seria um equivalente
responsabilidade por vcio oculto, mas j reconhecida contratualmente, de
forma que o comprador no tenha de ir justia ou arbitragem para caracterizar
a omisso como vcio oculto e, assim, pretender a indenizao com base legal (ao
invs de contratual).
Afora as hipteses acima mencionadas, pode ainda o vendedor solicitar a
excluso total de sua responsabilidade na ocorrncia de determinados eventos
especficos, tais como:
a) atraso ou falta do pagamento da parcela retida do preo;
b) oferta pblica de aes da empresa ou do comprador; ou
c) em caso de troca de controle da empresa ou do comprador.

importante salientar que a estrutura de preo, garantias e responsabilidade


do vendedor repercute diretamente no preo do negcio. Da por que uma pro-
posta de compra ou venda indicando apenas os ativos venda e o preo estar
tecnicamente incompleta se no contiver tambm o nvel de responsabilidade do
vendedor sobre a empresa vendida.
C ompr a e v end a de s o c ie d a de s fe c h a d a s 159
Luiz Fer nando Amaral Halembeck

Caso o contrato contenha um bom conjunto de declaraes e garantias, aliado


responsabilidade do vendedor por aquilo que no estiver em ordem e combinado
com uma estrutura prevendo uma reteno de preo (holdback), o comprador ter
a segurana de poder confiar nas declaraes que lhe estiverem sendo prestadas e
a garantia de que, em eventual disputa, estar litigando com o dinheiro em mos,
afastando o risco de vencer uma disputa judicial e no conseguir receber por falta
de recursos ou bens em nome do devedor.
De outra parte, uma estrutura como essa permite ao vendedor alcanar um
preo melhor, uma vez que o clculo do comprador, ao descartar a necessidade
de capital para cobrir problemas pretritos, conseguir projetar um crescimento
maior da empresa e pagar um preo superior ao que adviria de uma estrutura do
tipo porteira fechada.
As estruturas com limitao de responsabilidade, via de regra, implicam
preos menores, j que o comprador ir considerar em seu clculo um valor
adicional a ser injetado na empresa para resolver problemas causados durante a
administrao anterior.

7. DE C L A R A E S DA S PA R T E S
Popularizou-se entre ns a prtica de adquirir sociedades com base em
contratos inspirados em modelos anglo-saxes. So contratos extensos e deta-
lhados cuja clusula mais extensa, numa aquisio em que o vendedor assume
responsabilidade plena pela empresa vendida (full liability), aquela que contm
as declaraes e garantias (representations and warranties) do vendedor.

Declaraes do vendedor. As declaraes mais importantes so as prestadas


pelo vendedor. Podem ocupar vrias pginas do contrato e conter informaes
detalhadas sobre processos, dvidas, documentos, ativos, marcas, participaes
acionrias etc. Ao vendedor cumpre declarar estar bem representado e ter boas
condies para vender a empresa. Declarar ainda que a empresa-alvo cumpre as
leis, paga os impostos, trata os empregados de acordo com as normas trabalhistas,
cumpre os contratos etc. Declarar qual a sua dvida real ou aproximada, que o
seu balano est em ordem, que as contas a receber so boas e que o estoque est
contabilizado adequadamente.
No modelo de responsabilidade plena (full liability), o comprador procurar
construir seu contrato de forma que o vendedor responda no apenas pelos pro-
cessos relativos poca em que a sociedade estava sob a gesto deste mas, tambm,
pela falsidade ou inexatido das declaraes por ele prestadas. Da a importncia
de o vendedor rever as dezenas de declaraes que o comprador preparar e
160 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

que gostaria de receber a respeito da empresa. Cabe ento ao vendedor, com sua
equipe, revisar cada uma dessas declaraes e verificar se pode efetivamente
declarar o que foi pedido, nos termos propostos. Muito provavelmente no, ou ao
menos no na extenso sugerida. O vendedor precisar ressalvar as excees ao
que a clusula declara, ou alterar sua estrutura se no concordar expressamente
com o disposto na clusula.
usual o vendedor pedir que algumas de suas declaraes e garantias sejam
dadas apenas de boa-f e a ttulo informativo, com exceo daquelas que envolvam
a capacidade de realizar o negcio e a titularidade dos bens que est a alienar. Se
assim for, o comprador no tem o direito de cobrar os vendedores por situaes
que no estejam em ordem na empresa adquirida, a menos que um terceiro (o
fisco, um empregado, um fornecedor) venha a demandar formalmente da empresa
algum valor que lhe seja devido. Esse um ponto to importante que, por si s,
pode implicar alterao do preo da transao.

Declaraes do comprador. O comprador geralmente presta as declaraes


de praxe sobre representao e autoridade das pessoas que assinam o contrato e
sobre a preexistncia de aprovaes necessrias (ou a serem ainda obtidas). Pode
declarar ter os recursos necessrios para aquisio, limitando suas declaraes a
no muito mais do que estas.

8. GAR A NTIAS
So diversas as garantias que costumamos encontrar nos contratos de aqui-
sio de sociedades. Essas garantias podem ser fornecidas pelo comprador (para
garantir o pagamento da parcela do preo em aberto) ou pelo vendedor (para
garantir o pagamento de contingncias da sociedade pelas quais se tenha res-
ponsabilizado pessoalmente).
Entre as mais utilizadas, encontramos as seguintes:

Conta de depsito (escrow account). Por este mecanismo, uma determinada


quantia depositada em uma conta-corrente, de titularidade do comprador ou
do vendedor. Essa conta no pode ser movimentada livremente. O banco no
qual a conta-corrente aberta parte de um contrato tripartite (o contrato de
conta-garantia ou contrato de escrow), onde so partes tambm o comprador e
o vendedor. Pelo contrato de conta-garantia as partes pactuam que os recursos
depositados nessa conta sejam sempre movimentados por instrues conjuntas
do comprador e do vendedor, independentemente de quem seja o titular efetivo
da conta.
C ompr a e v end a de s o c ie d a de s fe c h a d a s 161
Luiz Fer nando Amaral Halembeck

Com isso, assegura-se a disponibilidade dos recursos caso se verifique a situa-


o para a qual foram reservados. As tentativas de incluir regras segundo as quais
caiba ao banco optar pela liberao do dinheiro no costumam ser bem-sucedidas.
Os bancos so refratrios ideia de assumir a posio de rbitro em caso de
controvrsia entre o comprador e o vendedor. Se as partes divergirem, cabe parte
prejudicada o acesso ao judicirio (ou a uma cmara arbitral) para que os julgadores
determinem ao banco se os recursos devem ser liberados e a favor de quem.
A questo da titularidade da conta-garantia merece algumas consideraes. A
conta em nome do vendedor pode dar margem s autoridades fiscais entenderem
que esse valor est sujeito a tributao, ao fazerem o cruzamento das declaraes
de imposto de renda com as informaes fornecidas pelas instituies financeiras.
Caber ento ao vendedor fazer prova de que ele ainda no tem disponibilidade
desses recursos e, portanto, esses recursos ainda no podem ser considerados
como base de clculo de operaes tributveis12. Para se evitar esse possvel
incmodo, os recursos poderiam, em tese, ser deixados em nome do comprador.
Ao manter a conta-garantia em nome do comprador, todavia, o vendedor
corre o risco de os recursos depositados na conta-garantia serem arrolados para
partilha com os demais credores em caso de quebra do comprador. Para mitigar
esse risco, possvel constituir um penhor sobre os direitos creditrios corres-
pondentes aos recursos depositados na conta-garantia, de forma que a dvida,
em relao ao credor-vendedor, seja considerada como dvida com garantia real,
subindo um degrau em relao aos demais credores quirografrios.
Outro ponto a considerar que a tributao sobre o resultado das aplicaes
financeiras da conta de depsito (juros) diferente, conforme se trate de pessoa
fsica ou jurdica. No caso de pessoas fsicas, os tributos recolhidos pela fonte
pagadora (o banco) so considerados definitivos. No caso de pessoas jurdicas,
os tributos recolhidos pela fonte pagadora so considerados mera antecipao
sobre a tributao total, que deve ser ajustada na declarao de imposto de renda
da pessoa jurdica.

12. No site da Receita Federal, na seo Perguntas e Respostas para pessoa fsica, h o entendimento
abaixo: 546 Como devem ser tributados os resultados obtidos em alienaes de participaes societrias
quando o preo no pode ser predeterminado? Quando no houver valor determinado, por impossibilidade
absoluta de quantific-lo de imediato (ex.: a determinao do valor das prestaes e do preo depende do
faturamento futuro da empresa adquirida, no curso do perodo do pagamento das parcelas contratadas), o
ganho de capital deve ser tributado na medida em que o preo for determinado e as parcelas forem pagas.
No obstante ser indeterminado o preo de alienao, toma-se como data de alienao a da concretizao
da operao ou a data em que foi cumprida a clusula preestabelecida nos atos contratados sob condio
suspensiva. Contudo, alerte-se que o tratamento descrito deve ser comprovado pelas partes contratantes
sempre que a autoridade lanadora assim o determinar.
162 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

Reteno de preo (holdback). Outra garantia geralmente utilizada pelo com-


prador a reteno de uma parcela do preo por conta de obrigaes que possam
vir a ser devidas pelo vendedor (ajustes de preo ou contingncias, basicamente).
a melhor garantia que existe para o comprador. Nesse caso, o comprador fica
com o dinheiro em mos e no est obrigado a mant-lo em conta de depsito,
podendo utilizar esses recursos na operao da empresa. Em caso de disputa
com o vendedor, o comprador litiga com o dinheiro em caixa ou depositado em
juzo, conforme as partes venham a combinar, sem correr o risco de obter deciso
favorvel contra uma parte sem dinheiro ou bens em seu nome para arcar com
as consequncias do processo.

Fiana bancria. a melhor garantia que existe para o vendedor, se a


fiana for prestada por instituio financeira slida. A grande vantagem da
fiana a de poder ser demandada pelo vendedor na sua data de vencimento,
independentemente da concordncia do comprador. Justamente por essa carac-
terstica a possibilidade de ser demandada unilateralmente pelo afianado ,
a fiana no se presta bem a situaes em que pode haver discusses quanto ao
valor do pagamento. A fiana presta-se bem para pagamentos lquidos e apenas
diferidos no tempo, sem possibilidade de desconto ou compensao. Em se
pretender aliar as vantagens da fiana para o vendedor com a possibilidade de
reteno ou desconto por conta de obrigaes do devedor, existem pelo menos
duas possibilidades:
a) concordarem as partes com a regra de que o valor afianado, uma vez
pago, no o seja ao devedor, mas sim a uma conta-garantia, cuja liberao
a cada parte estar sujeita a superviso judicial ou arbitral caso as partes
divirjam; ou
b) estipular que, na hiptese de o comprador demandar ao banco que lhe
pague um valor no devido (porque ainda sujeito a desconto ou reteno
pelo devedor), esse valor, se pago pelo banco, teria de ser devolvido com
multa pelo comprador que demandou em excesso.

Fiana da sociedade adquirida. A sociedade adquirida, muitas vezes, tem


uma substncia econmica (caixa, faturamento) superior da companhia que a
adquiriu, que pode ser apenas uma simples sociedade holding, sem caixa ou fatu-
ramento. Nesse caso, uma fiana prestada pela companhia adquirida no interesse
de sua nova controladora diminuiria o risco do vendedor. A fiana da sociedade
adquirida pode ainda ser reforada por outras garantias por ela prestadas, como
cauo de recebveis, hipoteca de imveis etc.
C ompr a e v end a de s o c ie d a de s fe c h a d a s 163
Luiz Fer nando Amaral Halembeck

Penhor de aes da sociedade adquirida. Por esta garantia, a dvida corres-


pondente aquisio onera as prprias aes ou quotas adquiridas. Conforme se
trate de aes ou quotas, as consequncias em caso de execuo podem ser bem
diferentes. Isto porque, em caso de execuo do penhor, o arrematante ou adjudi-
cante pode ingressar na sociedade annima como acionista, independentemente
da vontade dos demais acionistas. No caso das quotas de sociedades limitadas, o
arrematante/adjudicante das quotas empenhadas pode no ser aceito pelos demais
scios da sociedade limitada, convertendo-se as quotas outrora empenhadas em
um direito de crdito que pode dar origem a um pedido de dissoluo parcial.
pacfico o entendimento quanto penhorabilidade de quotas da sociedade
limitada, ressalvando que tal penhor no qualifica o arrematante como scio
da sociedade13, em virtude da preservao do affectio societatis, razo pela qual

13. Sociedade de Responsabilidade Limitada. Dvida de scio. Penhora de quotas. As quotas, em princpio, so
penhorveis. Havendo, entretanto, clusula impediente, cumpre respeitar a vontade societria, preservando-se
a affectio societatis, que restaria comprometida com a participao de um estranho no desejado. Recurso
conhecido e provido (STJ-3aT, REsp no 148947/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 15/12/2000,
DJ 29/04/2002 p. 241); Os efeitos da penhora incidente sobre as cotas sociais devem ser determinados
levando em considerao os princpios societrios. Destarte, havendo restrio ao ingresso do credor como
scio, deve-se facultar sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execuo, remir o bem ou
conced-la e aos demais scios a preferncia na aquisio das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1.117, 1.118
e 1.119), assegurando-se ao credor, no ocorrendo soluo satisfatria, o direito de requerer a dissoluo
total ou parcial da sociedade (STJ-3aT., REsp 221625/SP, Rel. Min.a Nancy Andrighi, ac. 07/12/2000, DJ
07/05/2001 p. 138); A penhora no acarreta a incluso de novo scio, devendo ser facultado sociedade,
na qualidade de terceira interessada, remir a execuo, remir o bem ou conceder-se a ela e aos demais scios
a preferncia na aquisio das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1.117, 1.118 e 1.119), como j acolhido em
precedente da Corte (STJ-3a T., REsp 234391/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 14/11/2000,
DJ 12/02/2001 p. 113). Em voto memorvel do Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: Evidentemente a
personalidade jurdica do scio e da sociedade no se confundem. Entretanto, a personalidade da sociedade
nasce da vontade dos scios, em decorrncia do ato de sua constituio, corporificado no contrato social.
Da por que a restrio voluntria ao direito de propriedade, contida nesse instrumento, no tem o condo
de arredar a afetao dessa parcela do patrimnio do devedor ao cumprimento de suas obrigaes (...) A
matria invoca problemtica complexa, cujo deslinde percorre vasta gama de normas e princpios, como
adverte Carlos Henrique Abro em monografia sobre o tema: Se a sociedade quiser impedir o ingresso de
terceiro estranho, poder remir o valor da execuo. Consoante determina o art. 651 do CPC vigente, lcito
ao executado remir a execuo. Na realidade, a sociedade como terceiro interessado que , pode realizar esta
operao, evitando o ingresso de terceiros, pagando e se sub-rogando nos direitos do credor exequente. Ainda
que a penhora se efetue, dentro desta linha de raciocnio, o credor no adquirir, data venia o status de scio.
O credor, efetuada a penhora, passa a ocupar a posio de devedor, uma vez que a constituio judicial abarca
os direitos de contedo patrimonial, no as qualidades inerentes do scio. A posio de cotista no se adquire
pela simples penhora do quinho social, porquanto o satus socii compreende um conjunto complexo de direitos
e obrigaes de ordem econmica e pessoal. Entendemos que se a cota for adquirida por terceiro, no querendo
a sociedade o seu ingresso, deve-se liquid-la, reduzindo o capital social, caso se necessite. Uma vez admitida
a possibilidade jurdica da penhora da cota, a sociedade, ou os demais scios que a compem, devem ter
preferncia ao licitante, utilizando este direito no prazo de cinco dias, depositando o valor da arrematao,
assim se impediria a entrada do credor particular do devedor-cotista na sociedade, contrariamente vontade
164 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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os scios podem valer-se do disposto nos arts. 1.117 e seguintes do Cdigo de


Processo Civil, que disciplina a alienao judicial.
Para validade do penhor de aes perante terceiros, o contrato de penhor deve
ser averbado no livro de registro de aes nominativas da sociedade adquirida. O
penhor de quotas deve ser registrado em cartrio de ttulos e documentos do local
onde estiver situada a sede da sociedade adquirida. Para dar maior publicidade,
pode ainda o credor demandar que o empenho das quotas em seu nome seja
inscrito no prprio contrato social da sociedade limitada.
Opes contratuais para falta de garantias. H casos em que o comprador
simplesmente no tem garantias para dar. Nesse contexto, possvel desenvolver
solues contratuais, com penalidades que desestimulem o atraso ou a falta de
pagamento do preo. Essas penalidades podem consistir em uma multa elevada,
ou na obrigao de liberar o vendedor de toda responsabilidade por contingncias
por ele assumidas. Pode ainda ser estipulada a obrigao de o comprador devolver
a empresa adquirida, perdendo em favor do vendedor a parcela do preo que j
tenha sido paga.

9. NO CONCORRNCI A /NO CONTR ATA O


Em um contrato de aquisio de sociedade, natural estipular que os vende-
dores no podero concorrer com a sociedade aps a venda. Isto porque a aqui-
sio de uma sociedade abrange no s os seus ativos fsicos e financeiros como
tambm a clientela e o fundo de comrcio. O vendedor obrigado a fazer boa a
coisa vendida. Ao vender uma sociedade para depois arrebanhar-lhe os clientes,
estaria o vendedor prejudicando o comprador, ao subtrair da sociedade um dos
ativos pelo qual o comprador pagou e que pode ser o item mais importante da

social estabelecida. (...) Em oportunidade mais recente, tive acesso a artigo de doutrina sob o ttulo A
penhorabilidade da cota do scio de uma limitada, da autoria de Domingos Afonso Kriger Filho, estampado
em Revista Jurdica 191/21, do qual extraio: A parcela pessoal no sofrer a incidncia do ato constritivo,
num primeiro momento, pelo simples fato de que, com tal procedimento, se estaria quebrando um dos cnones
basilares do direito societrio, qual seja: o de que ningum obrigado a aceitar algum como scio ou a
permanecer em sociedade contra a sua vontade, o que fatalmente aconteceria se esta parcela fosse suscetvel
de ir arrematao. Em segundo lugar, no se olvide que o referido ato de expropriao executiva, com que o
rgo judicial operar a transferncia coativa da cota, ser precedido de ampla publicidade, uma vez que para
tal devero ser expedidos editais nas formas legais (arts. 686 e 687 do CPC) e procedido o arquivamento da
penhora no Registro do Comrcio, nos moldes do art. 37, VII, da Lei no 4.726 65. Tais editais, claro, devero
conter a peculiar meno de que a arrematao recair apenas sobre a parcela patrimonial da cota, sendo que
a aquisio dos direitos pessoais inerentes a mesma ficar subordinada aceitao posterior dos demais scios.
Esta meno, perfeitamente admitida pelo art. 686, I, do CPC, faz-se necessria para dar uma completa cincia
aos interessados de todas as caractersticas do bem por eles pretendidos no leilo, a fim de que no possam,
posteriormente, exigir que lhes seja reconhecido o status de scio em decorrncia da arrematao (STJ 4a
T., REsp 147546/RS, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Ac. em 06/04/2000, DJ 07/08/2000, p. 109).
C ompr a e v end a de s o c ie d a de s fe c h a d a s 165
Luiz Fer nando Amaral Halembeck

sociedade: o seu aviamento, ou capacidade de produzir lucros, tendo como um


de seus principais componentes a clientela atual e futura da sociedade.
A obrigao de no concorrncia deve conter duas caractersticas fundamen-
tais, sob pena de invalidade: a limitao de territrio e a limitao no tempo. O
territrio normalmente abrange as localidades onde a empresa atua, podendo
eventualmente incluir outros territrios onde o comprador atua, ou mesmo outros
territrios em que a empresa ou o comprador pretendam atuar. O prazo que
normalmente se fixa de at cinco anos. O Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (Cade) inclusive j se pronunciou sobre o assunto, em sua Smula no 5,
nos seguintes termos: lcita a estipulao de clusula de no concorrncia com
prazo de at cinco anos da alienao do estabelecimento, desde que vinculada
proteo do fundo de comrcio.
Em certas situaes, h de se levar em conta o princpio constitucional do
direito ao trabalho, segundo o qual o direito de o vendedor trabalhar para sus-
tentar a si prprio e/ou sua famlia no pode ser tolhido. Esse princpio pode
ser contraposto se o comprador conseguir provar que o vendedor recebeu um
bom valor pela venda, sendo-lhe portanto imprprio apoiar-se na limitao
constitucional para exercer concorrncia sociedade.
No caso de scios que detenham participao nfima, ou que por alguma
razo no receberam um valor que lhes permita manter seu padro de vida nos
mesmos patamares pelo prazo de durao da obrigao de no concorrncia,
convm pagar um valor especfico pela no concorrncia, ms a ms, de forma a
assegurar a exigibilidade da obrigao. Essa recomendao igualmente vlida
quando o contrato de compra e venda impe obrigaes de no concorrncia a
empregados ou diretores da empresa vendida; se eles no se tiverem beneficiado
diretamente da venda, a obrigao de no concorrncia pode ter sido assumida
sem contrapartida, o que a torna nula14.

14. Clusula de no concorrncia Dos termos do contrato firmado entre as partes, constata-se a nulidade
da clusula de no concorrncia, tendo em vista que o valor da compensao estava englobado no salrio
e, portanto, foi pago antes mesmo do trmino da relao de trabalho, no cumprindo sua finalidade de
indenizao pelo perodo que deveria a recorrente estar afastada de colocao no mercado de trabalho
(...) (TRT-2a R. RO 01784-2006-040-02-00-5 (20090802980) 2a T. Rel. Juiz Luiz Carlos Gomes
Godoi DOE/SP 06/10/2009). Clusula contratual de no concorrncia sem retribuio Nulidade que
se declara Em princpio, a clusula de no concorrncia pode ser avenada pelas partes, exceto quando a
restrio envolver verdadeira vedao a novo emprego por perodo indeterminado ou por termo certo, sem
qualquer retribuio econmica, diante do carter oneroso e sinalagmtico do contrato de trabalho que
sempre exige reciprocidade das partes. Os efeitos do contrato no podem se estender alm da sua extino,
como mera restrio ao direito ao emprego. O direito ao trabalho o da prpria vida, como a forma mais
honesta de sobrevivncia. No foi sem razo que a liberdade de trabalhar, atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer, foi elevada entre os direitos e garantias fundamentais, como se deduz
166 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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muito grande o dano que pode ser causado ao comprador pelo restabele-
cimento do vendedor em outra empresa concorrente, ainda que sob a forma de
empregado ou consultor. Alm disso, esse dano de difcil determinao, posto
que calculvel de mltiplas formas. Assim, usual que o descumprimento das
obrigaes de no concorrncia seja punido com multa acordada entre as partes
no contrato. Pelo art. 412 do Cdigo Civil, a multa no pode exceder o valor da
obrigao principal. Tomando-se o valor do negcio como o valor da obrigao
principal, h espao para a fixao de multas bastante elevadas e condizentes com
o potencial lesivo da concorrncia no autorizada.
Ao comprador eventualmente interessa tambm incluir obrigaes de no
contratao, impedindo o vendedor de contratar os empregados, diretores ou
colaboradores da empresa vendida. Com isso, o comprador visa proteger a estru-
tura de recursos humanos da empresa, principalmente os seus maiores talentos.
H casos em que o vendedor est autorizado a competir com a sociedade.
Nessa hiptese, a obrigao de no concorrncia pode abranger apenas os clientes
atuais da sociedade, ou simplesmente no existir.

10. C A DE
A legislao brasileira estabelece que as aquisies passveis de afetar a concor-
rncia esto sujeitas aprovao das autoridades concorrenciais. Diferentemente

do inciso XIII, do art. 5o, da CFR. Inteligncia dos arts. 3o, 9o e 444 da CLT combinado com o art. 5o,
XIII da CFR (TRT-2a R. RO 01186-2007-351-02-00-5 7a T. Rel. Juiz Jos Carlos Fogaa DOE/SP
04/07/2008). Clusula de no concorrncia Validade vlida a insero de clusula de no concorrncia
no contrato de trabalho, desde que restrita a determinado segmento de mercado e estabelecida por tempo
razovel, alm de prever indenizao compensatria. No h que se falar em alterao contratual lesiva (CLT,
art. 468) na medida em que as normas contratuais decorreram de mtuo consentimento e no acarretaram
prejuzo ao Reclamante, observando os princpios e normas legais. Referida clusula tem como justo objetivo
proteger segredos industriais entre empresas concorrentes, procurando evitar a quebra de sigilo. Na verdade,
tal dispositivo contratual visa preservar os princpios da lealdade e da boa-f (art. 422 do Cdigo Civil),
inexistindo mcula a respaldar a pretendida nulidade (TRT-2a R. RO 01344-2002-078-02-00-7 4a T. Rel.
Juiz Sergio Winnik DOE/SP 14/12/2007). Clusula de no concorrncia Nulidade Nula clusula de no
concorrncia que impede exerccio de profisso, tendo em vista a vastido das atividades do ex-empregador,
sem a devida indenizao expressiva pelo perodo de vigncia da referida clusula (TRT-2a R. RO 02570-
2003-045-02-00 (20070117254) 5a T. Rel. p/o Ac. Juiz Fernando Antonio Sampaio da Silva DOESP
16/03/2007). Clusula de no concorrncia Vigncia aps a extino do contrato de trabalho Ausncia
de limitao temporal, territorial e de objeto Impossibilidade Ato ilcito do empregador Clusula de
no concorrncia pactuada entre as partes sem conter limitao, seja de carter temporal, territorial ou
delimitao do objeto da restrio de atividades, com projeo aps a resciso contratual nula de pleno
direito, porque fere a autonomia de vontade do trabalhador e cria bice sua nova colocao profissional,
em total afronta ao disposto no art. 5o, inciso XIII, da CF, que diz ser livre o exerccio de qualquer trabalho,
ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a Lei estabelecer (TRT-15a R. RO 01533-
2001-093-15-00-0 (27957/2003) 5a T. Rela Juza Elency Pereira Neves DOESP 19/09/2003).
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Luiz Fer nando Amaral Halembeck

de outras jurisdies, no Brasil o prazo para apresentao ocorre a posteriori, ou


seja, 15 dias a contar do primeiro documento vinculativo.
Nesse contexto, existe a regra de que as aquisies que impliquem alienao
de uma empresa com participao superior a 20% de um mercado relevante
esto automaticamente sujeitas a apresentao. O mesmo se passa quando uma
das companhias envolvidas tenha apresentado no exerccio social anterior um
faturamento superior a R$ 400 milhes. Deve-se considerar o faturamento de
todo o grupo econmico no Brasil (participaes diretas e indiretas)15.
Nesse contexto, o contrato de aquisio precisa especificar a quem cabe a
responsabilidade por obter aprovao do negcio, bem como pelos efeitos da sua
no aprovao. razovel argumentar que tal responsabilidade cabe parte que
causou a necessidade de requisitar a aprovao pelas autoridades concorrenciais.
Mesmo assim, deve a outra parte sempre colaborar, enviando as informaes de
que dispe e que sejam exigidas pelas autoridades concorrenciais.
No que tange aos efeitos da no aprovao, podem as partes estipular que
ambas voltam ao estado anterior, com o desfazimento da aquisio, ou ainda
que o risco cabe exclusivamente ao comprador, de forma que na hiptese da no
aprovao do negcio caber ao comprador, por sua conta e risco, passar o negcio
adiante para outra empresa, assumir determinados compromissos operacionais,
ou desfazer-se de parte dos ativos adquiridos, consoante o determinado pelas
autoridades concorrenciais.

11. FORO JUDICI A L OU A R BITR A L


Notadamente pela especializao e pelo sigilo que proporciona, o foro arbitral
avana como mecanismo para dirimir controvrsias oriundas de compra e venda
de sociedades.
O contrato deve estipular se submeter eventuais controvrsias a procedi-
mento arbitral ou ao judicirio.
O procedimento arbitral mais rpido. O procedimento judicial mais
demorado, ainda que extremamente gil para medidas urgentes (liminares,
cautelares e tutelas antecipadas).
O procedimento judicial pode gozar de sigilo, se requerido por ao menos uma
das partes e aceito pelo juiz. O procedimento arbitral sempre confidencial
apenas as partes e seus advogados tm acesso ao contedo do processo.

15. Smula no 1 do Cade: Na aplicao do critrio estabelecido no art. 54, 3o da Lei no 8.884/1994,
relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no territrio brasileiro pelas empresas ou
grupo de empresas participantes do ato de concentrao.
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Pode-se dizer que a lei e o sistema judicirio brasileiro favorecem o devedor,


pelo tempo necessrio confirmao, liquidao, execuo e cobrana de uma
dvida. Especialmente em discusses envolvendo dvidas ilquidas, o tempo de
espera extremamente prolongado, sobretudo nos estados onde o Poder Judicirio
est mais sobrecarregado. Pode levar dez anos, ou mais, at que o credor consiga
receber seu crdito. Desta forma, para o devedor (seja ele o vendedor responsvel
por contingncias de sua gesto, seja ele o comprador responsvel pelo saldo do
preo da aquisio), a discusso arbitral no necessariamente a que mais lhe
interessa, uma vez que a demora lhe pode ser favorvel.
As especializao talvez o maior atrativo da arbitragem. Para um rbitro
que j tenha participado de transaes semelhantes, mais fcil encontrar os
elementos de que necessita para dirimir a controvrsia em meio a todo um cabe-
dal de documentos, contratos e informaes que costumam estar associados a
transaes dessa espcie. Um juiz que no tenha experincia na matria pode
ressentir-se com a falta de familiaridade nos assuntos discutidos, ou nos usos e
costumes da prtica.

12. CONSIDER AES FINA IS


So essas as contribuies trago para o organizador desta obra. Por serem
observaes coletadas no dia a dia, este trabalho est influenciado pela vivncia
particular do autor, podendo as consideraes aqui contidas diferir substancial-
mente da viso de outros profissionais que atuam na mesma rea.
C A P T U L O 10
Assimetria de informaes
no mercado de capitais

Maria Eugnia Finkelstein*

Sumrio: 1. A atividade econmica. 2. Economia neoclssica. 3.


Do risco e da incerteza. 3.1. Mecanismos de alocao de riscos. 3.2.
Custos de transao. 3.3. Falhas do mercado. 3.3.1. Assimetrias infor-
macionais. 3.3.1.1. Relao principal-agent. 3.3.1.2. Moral hazard
(ou risco moral). 3.3.1.3. Seleo adversa. 3.3.1.4. Sinalizao.
4. Governana corporativa. 4.1. CVM (Comisso de Valores Mobilirios).
4.2. IBGC (Instituto Brasileiro de Governana Corporativa). 4.3. Anbid
(Associao Nacional dos Bancos de Investimentos). 4.4. Bovespa (Bolsa
de Valores de So Paulo). 5. Concluso. 6. Bibliografia.

ntes de passarmos propriamente ao estudo das assimetrias

A informacionais no mercado de capitais, faz-se necessria


uma breve introduo sobre o mercado de capitais e sobre a
informao como objeto de anlise da teoria econmica. Para tanto,
deveremos analisar, ainda que brevemente, o estudo da atividade
econmica e da evoluo da cincia econmica.

1. A ATI V IDA DE ECONMIC A


Direito e Economia encontram-se intrinsecamente ligados.
Conforme lembra Fbio Nusdeo1, 90% do contedo do Cdigo

* Professora da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,


Professora-coordenadora do programa de educao continuada e especializao em
Direito GVlaw, mestre em Direito Comercial pela Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo, doutora em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, professora convidada do Instituto de Empresa de Madrid, Espanha,
advogada em So Paulo.
1. Nusdeo, F. Curso de Economia. Introduo ao Direito Econmico, 4. ed, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005. p. 18.
169
170 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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Civil constitudo por normas de cunho econmico, tais como contratos, regime
de bens no matrimnio e, mais recentemente, o prprio Livro de Empresa cons-
tante do Cdigo Civil de 2002.
A principal caracterstica da atividade econmica, como se sabe, a satis-
fao das necessidades humanas. Assim, a atividade econmica representa, de
certa forma, o esforo humano para satisfazer as crescentes necessidades da raa
humana ou, em outras palavras, de vencer a escassez dos produtos para que sua
oferta satisfaa as necessidades humanas.
Deste modo, fcil observar que a satisfao dessas necessidades no
afetada por evolues tcnicas dos mtodos de produo ou mesmo dos hbitos
de consumo. Em realidade, necessidades humanas sempre iro existir. A maior
complexidade da atividade econmica nada mais do que um reflexo da maior
complexidade das necessidades humanas. Essa maior complexidade, no entanto,
acabou por gerar o que se chama de interdependncia econmica entre os agentes
de mercado. Em face dessa interdependncia, antes de ser tomada uma deciso
econmica, o maior nmero possvel de eventos que possam alterar o resultado
econmico deve ser analisado.
Ao longo da histria da Humanidade, vrias previses nefastas acerca de
como a escassez acabaria com a Humanidade foram efetuadas2. Felizmente,
porm, a adaptabilidade humana nunca deixa de surpreender a todos. Oras, se
um recurso como o petrleo naturalmente esgotvel, novas formas de energia
alternativa so pesquisadas e descobertas a cada dia3.
Claro est que, primariamente, a produo era voltada to somente para a
satisfao individual das necessidades humanas. No entanto, a crescente com-
plexidade da civilizao teve como consequncia o surgimento de vrios outros
agentes econmicos cujas necessidades tambm precisavam ser satisfeitas. So de
mencionar, assim, os municpios, as famlias, o Estado e as empresas, entre outros.
A atividade econmica , pois, todo ato de produo e consumo de bens e
servios cuja finalidade a satisfao das ilimitadas necessidades humanas. Claro
est que caber aos agentes econmicos decidir o que produzir e o que consumir,
sendo que, em funo destas escolhas, algumas necessidades sempre deixaro
de ser satisfeitas. Estas escolhas podero ser livres caso em que o mercado

2. Na dcada de 70 do sculo passado, o chamado Clube de Roma acolheu uma preocupao que
ento ganhava corpo na Europa e nos Estados Unidos quanto possibilidade de virem a se esgotar
os recursos naturais do planeta em virtude do saque desordenado sobre eles praticado pela moderna
sociedade industrial. Nusdeo, F. Curso de Economia. Introduo ao Direito Econmico. 4a. ed., So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 29.
3. Basta lembrar a soluo brasileira encontrada, o etanol, ou lcool combustvel, como o chamamos.
Assimetria de informaes no mercado de capitais 171
Maria Eugnia Finkelstein

livremente orientar a deciso dos agentes ou coordenadas por algum ente que
centralize todas ou parte das decises econmicas.
Nas palavras de Fbio Nusdeo:

A atividade econmica , pois, aquela aplicada na escolha de recursos para o


atendimento das necessidades humanas. Em uma palavra: a administrao da
escassez. E a Economia, o estudo cientfico dessa atividade, vale dizer: do compor-
tamento humano e das relaes e fenmenos dele decorrentes que se estabelecem
em sociedade4 .

As decises e escolhas dos agentes econmicos dependero, pois, de uma


anlise econmica, anlise esta que resulta dos fundamentos levados em consi-
derao para sustentar a escolha realizada por um agente econmico. A anlise
econmica poder ser:
(a) microeconmica desconsidera os possveis efeitos da deciso aos outros
agentes econmicos e a todo o sistema econmico;
(b) macroeconmica considera as repercusses da deciso em face de todo
o sistema, bem como em face dos demais agentes econmicos.

2. ECONOMI A NEOCL SSIC A


sabido que a teoria econmica tradicional, representada por Adam Smith,
David Ricardo e Malthus foi influenciada pela viso humanista vigente por todo
o decorrer dos sculos XVIII e XIX. Ocorre, no entanto, que a ordem social
alterou-se e muito nesse perodo, criando uma nova ordem econmica fundada
em um sistema de produo e de trocas que passaram a caracterizar o capitalismo.
Sabe-se que a atividade econmica, tal como a conhecemos hoje, iniciou-se
com a chamada Revoluo Industrial,5 ocorrida no sculo XVIII na Inglaterra.
Esse boom da atividade econmica trouxe consequncias muito desagradveis, j
que no havia regulamentao para conter o crescimento desordenado.
Hoje parece claro que o homem no estava preparado para identificar as conse-
quncias do crescimento e desenvolvimento da atividade industrial. As mudanas
alcanaram desde a rea da sade at a de distribuio de riquezas, da insatisfao

4. Nusdeo, F. Curso de Economia. Introduo ao Direito Econmico. 4. ed, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. p. 30.
5. importante compreender essa nova fase da organizao industrial. As mercadorias, que antes
eram feitas no para serem vendidas comercialmente, mas apenas para atenderem s necessidades da
casa, passaram a ser vendidas num mercado externo. Eram feitas por artesos profissionais, donos
tanto da matria-prima como das ferramentas utilizadas para trabalh-las, que vendiam o produto
acabado. L. Huberman. Histria da riqueza do homem. 21. ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 1986. p. 55.
172 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

social insuficincia legal, desde o direito do trabalho ao direito previdencirio


e ambiental. Em verdade, mesmo o comportamento dos agentes econmicos que
geraram as mudanas acabou sendo afetado pelas mudanas.
Durante a Revoluo Industrial, a atividade econmica, a princpio, desenvol-
veu-se aviltando o trabalhador, o consumidor e o meio ambiente, preocupaes
estas que, poca, ficaram relegadas a segundo plano, mas que posteriormente
se mostraram centrais para a manuteno de nossa civilizao.
Comuns so as descries de empregados que trabalhavam durante quatorze
horas por dia, sem frias ou descanso de nenhum tipo, no tendo nem mesmo o
direito de licena para tratamento de sade. Mulheres muitas vezes davam luz
em seu imundo ambiente de trabalho, sem nenhum tipo de auxlio mdico ou
direito licena-maternidade.
Descries de fbricas que expeliam fuligem preta, sem nenhum tipo de
tratamento que impedisse as agresses ao meio ambiente, so frequentes. Sabe-se
que o rio Tmisa, da Inglaterra, s h algumas dcadas voltou a ser propcio para
o desenvolvimento da vida, aps ter passado por intenso processo de despoluio.
Ocorre que por poca da Revoluo Industrial vigorava a mxima do laissez
faire-laissez passer, ou o entendimento de que o mercado seria regulado pela
chamada mo invisvel. Esse o chamado Estado Mnimo6. Nos dizeres de
Adam Smith, a funo do Estado seria:

erigir e manter as instituies e obras pblicas que, embora altamente vantajosas


para toda a sociedade, so de natureza tal que os lucros jamais compensariam as
despesas se estas estivessem a cargo de um indivduo ou de pequeno nmero de
indivduos7.

H quem chame este mercado de autorregulado, pois nasce da atuao de


cada um de seus agentes na busca de seu prprio bem-estar. Essa busca individual
gera, assim, a feio econmica e social do prprio mercado.
Na segunda metade do sculo XIX, no entanto, surgiu a teoria neoclssica,
fundada em outra metodologia de anlise, bem como nos avanos matemticos
e estatsticos embasados na valorizao das cincias exatas.
O marco inicial do programa neoclssico a revoluo marginalista, o que
permitiu a incorporao da demanda ao processo de formao dos preos, de
maneira a possibilitar a visualizao das foras da oferta e da demanda.

6. Remetendo mxima do Marqus dArgenson: para governar melhor, preciso governar menos,
vindo a criar a expresso laissez-faire, laissez passer.
7. The Wealth of Nations, New York: Modern Library, 1937, apud HUNT, E. K. Histria do Pensamento
Econmico. 7. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1989. p. 681.
Assimetria de informaes no mercado de capitais 173
Maria Eugnia Finkelstein

O comportamento dos agentes econmicos , assim, fundamental para o


entendimento do mercado, bem como para a anlise neoclssica da economia.
Essa afirmao baseada no entendimento neoclssico de que os agentes indivi-
duais agem sempre de forma racional, procurando satisfazer suas necessidades
da melhor maneira possvel a partir do estado de coisas que se lhes apresenta8.
Desta feita, a mo invisvel do mercado, preconizada por Adam Smith, acabou
por ser substituda pelo conceito do equilbrio de mercado, radicado nos padres
de representao das cincias exatas, mormente a matemtica e a estatstica. Em
outros termos, se todos os agentes de mercado agem de forma racional, presume-
se que em todas as operaes econmicas obtenha-se o melhor resultado possvel,
o que tende ao equilbrio em face da lei da oferta e da demanda. O equilbrio
entendido como o resultado mais eficiente possvel.
O critrio de eficincia mais comum foi o criado por Pareto. Nele, uma situao
ser considerada mais eficiente que outra se, em razo dela, pelo menos um dos
agentes estiver em melhor situao do que estava naquela outra (isto e, se ele tiver
um aumento de seu bem-estar), sem que nenhum outro esteja em pior situao ou
seja, no h como melhorar a situao para todos e, se ocorrer melhora para um
participante, esta decorreria necessariamente do prejuzo de outrem9.
inegvel que a incerteza pontua as decises dos agentes econmicos, sendo
este um fator que deve ser levado em considerao nas anlises econmicas.
At a escola neoclssica, no entanto, a incerteza era desconsiderada. Na teoria
neoclssica, trs economistas se destacam por tentar trazer economia a anlise
da incerteza. So eles:

(i) John Maynard Keynes cuja obra The General Theory of Employment, Interest
and Money (1936) fez nascer uma nova vertente econmica;
(ii) Frank Hyneman Knight da Universidade de Chicago, cuja obra Risk,
Uncertainty and Profit (1921) procurou atualizar o pensamento ortodoxo. Para
Knight a incerteza est ligada natureza antecipatria da atividade empresarial,
que envolve esforos de previso de produo, venda e alocao de recursos, entre
outros. Knight diferencia, ainda, o risco da incerteza. Segundo ele, no risco h a
possibilidade de distribuio de probabilidades. J a incerteza no passvel de
avaliao de probabilidades de ocorrncia;

8. Arrow (1984 a, 07) behavior in accordance with some ordering of alternatives in terms of relative
desirability (Alternative Approaches to the Theory of Choice in Risk-taking Situations, in Collected
Paper of Kanneth J. Arrow, v. 3: individual choice under certainty and uncertainty, Harvard University
Press, Cambridge (Mass.).
9. O. Yazbek. Regulao do Mercado Financeiro e de Capitais. Rio de Janeiro: Campus-Jurdico, 2007. p. 13.
174 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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(iii) Friederich August von Hayek, que escreveu dois artigos fundamentais anlise
da incerteza: Economics and Knowledge (1937) e The Use of Knowledge in Society
(1945). O estudo de Hayek encontra-se principalmente em questes relacionadas
ao equilbrio econmico, conhecimento econmico e distribuio da informao
entre os agentes. Assim, o modelo do equilbrio econmico presume a consistncia
entre os diversos planos individuais e a definio dos projetos individuais pelos
agentes. O problema se repete quando se compara o grau de conhecimento entre os
agentes com os planos individuais. O conhecimento envolve no apenas os dados
disponveis mas, principalmente, o processo eminentemente individual pelo qual o
agente recebe informaes e as incorpora a suas experincias individuais.

Deixaremos de estudar Keynes, uma vez que os entendimentos de Knight


e Hayek amoldam-se mais perfeitamente ao tema em comento. Apesar disto,
destacamos a imensa importncia de Keynes na anlise econmica, sendo o seu
brilhantismo indiscutvel. Suas histricas desavenas com Sir Winston Churchill,
com Hayek, bem como o acerto de suas anlises econmicas, sem dvida, mol-
daram a face atual da cincia econmica10.

3. DO RISCO E DA INCERTEZ A
inerente atividade econmica lidar com riscos, no havendo como negar
os efeitos da incerteza na conformao dos sistemas de mercado11. inegvel
que os agentes econmicos apresentam averso ao risco, sendo que, entre outros
fatores, o risco ser uma determinante do valor de certo bem para o agente
econmico. Assim, tendo em vista as formas de quantificao de riscos, pode-se
verificar os efeitos da incerteza na tomada de decises dos agentes econmicos.

10. Debate entre Keynes e Churchill sobre a revalorizao da libra, em 1925. No fim da
Primeira Guerra Mundial, a moeda inglesa, que ocupava o lugar do dlar como a divisa inter-
nacional daquela poca, tinha perdido metade do seu valor. Os detentores de ttulos em libra
tiveram o valor de seu capital reduzido pela metade. Os interesses financeiros clamavam por
uma volta paridade cambial de antes da guerra. Sem isso, alertavam, Londres perderia o posto
de capital financeira do mundo, e a Inglaterra, uma fonte importante de negcios e rendas.
Churchill, que era o Ministro das Finanas poca, mostrava-se decidido a seguir esse caminho. Nesse
momento, Keynes entrou no debate econmico como opositor lgica financista. Com raciocnio
claro, mostrou os efeitos da valorizao da libra sobre a indstria inglesa e o equilbrio no mercado de
trabalho. A deciso de retornar paridade anterior criaria uma recesso econmica muito forte, com
exportaes menores e as importaes em alta. E o desemprego cresceria, como resultado. Colocado
de uma forma mais custica, o que se verificava era um conflito de interesses do setor financeiro e dos
setores produtivos e de grande parcela dos trabalhadores. E era esse o ponto que Keynes mais vigorosa-
mente citava em seus artigos. A histria conhecida. Churchill venceu o debate, a libra foi valorizada
e a economia inglesa entrou em uma profunda e longa recesso econmica, como previra Keynes.
11. Yazbek, O. Regulao do Mercado Financeiro e de Capitais. Rio de Janeiro: Campus-Jurdico,
2007. p. 23.
Assimetria de informaes no mercado de capitais 175
Maria Eugnia Finkelstein

Esse estudo tcnico levou ao surgimento de uma nova matria, qual seja, a
Administrao de Risco.
Para tanto, comum que o estudo do risco e da incerteza sejam divididos
da seguinte forma:
(i) custos de transao; e
(ii) falhas de Mercado, nas quais se insere a assimetria informacional.

3.1. Mecanismos de alocao de riscos


A interveno do Estado na Economia visa minimizar as falhas de mercado.
Na viso de North12, um dos principais papis das instituies reduzir o grau
de incerteza. A atividade empresria tenta minimizar o grau de incerteza atravs
da alocao de riscos via mercado (negociam-se riscos com terceiros) ou extra-
mercado (os riscos so submetidos a mecanismos de controle).
Dentre os mecanismos via mercado, os mais relevantes so o contrato de
seguro, os derivativos e o mercado acionrio. Pode-se mesmo afirmar que abs-
tratamente relaes contratuais so, por definio, meios para a transferncia e
alocao de riscos. Porm, como nem todos os riscos so passveis de transferncia
negocial, surgem os mecanismos extramercado.

3.2. Custos de transao


A base do estudo de Direito e Economia o trabalho de Ronald Coase,
prmio Nobel de Economia, acerca de como a introduo de custos de transao
na anlise econmica determina as formas organizacionais e as instituies do
ambiente social13.
Ronald Coase, em seu clssico estudo, The Nature of The Firm, procura expli-
car a escolha do agente econmico com base na teoria dos custos de transao.
O artigo parte de uma investigao emprica, que analisa o porqu das decises
empresariais no sentido de buscar ou no a integrao vertical. O contexto em
que nasce o estudo revelador do raciocnio utilizado por Coase: s vezes no
economicamente recomendvel integrar verticalmente, porque um mecanismo
de coordenao dos fatores alternativos, no caso o mercado, representa uma
soluo mais eficiente.
Por outro lado, a opo pelo mecanismo de hierarquia, com integrao verti-
cal de determinadas atividades ao objeto social do incorporador, s ser adotada

12. Institutions, Institutional Change and Economics Performance, Cambridge University Press,
New York, 1990. p. 6.
13. Para melhor entendimento, recomenda-se Anlise Econmica do Direito e das Organizaes, in
Zylbersztajn, D. e Sztajn, R. Direito e Economia. Rio de janeiro: Campus, 2005.
176 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

pelo agente econmico quando a opo representar um menor custo de transao


relativamente ao mercado.
A ideia fundamental de Coase , portanto, explicar a origem e a gnese das
firmas, contrapondo-as ao mecanismo de preo do mercado. A coordenao
do sistema econmico poderia realizar-se tanto internamente, na firma, como
externamente, no mercado. As duas opes coexistem e so adotadas dependendo
dos custos embutidos na transao.
Interessante observar que a anlise desencadeada por Coase, conquanto considere
a existncia de mecanismos contratuais intermedirios de coordenao, centra-se ape-
nas nas duas formas j referidas (mercado e hierarquia). Os dois modos de coordenao
trabalhados pelo autor no se excluem, porquanto no possvel determinar a priori
qual das formas de orientao a mais desejvel em cada caso abstrato.
Fica claro, portanto, que a noo de custos de transao no se vincula apenas
aos encargos financeiros embutidos na concluso do contrato. Representa o con-
junto de aes necessrias ao estabelecimento e execuo do negcio jurdico.
Custos que podem ser identificados nas opes postas disposio do empres-
rio, no momento de estruturar sua atividade. A teoria dos custos de transao
pressupe que, antes de concluir um contrato de fornecimento com clusula de
exclusividade, o agente econmico deve mensurar se no h uma opo mais
eficiente no mercado ou mediante integrao vertical do processo de produo do
insumo sob sua hierarquia. A existncia dos custos de transao que orientar
a deciso do agente em negociar e de qual forma coordenar suas aes.

3.3. Falhas do mercado


Entre as diversas formas de falhas do mercado14, interessa-nos, no momento,
o estudo das chamadas assimetrias informacionais.

3.3.1. Assimetrias informacionais


As questes pertinentes s assimetrias informacionais esto mais diretamente
relacionadas com a temtica do risco e da incerteza dos agentes econmicos, com
o processo de tomada de decises, bem como com a regulamentao de deter-
minados mercados, como o financeiro e de capitais. Na verdade, as assimetrias
informacionais criam impedimentos ao equilbrio econmico, fenmeno este
estudado por Stiglitz15.

14. Monoplio, concentrao de poder nos mercados, externalidades e bens coletivos.


15. Information and the Change in the Paradigm in Economics, in Les Prix Nobel, Nobel Prize
Lecture, Estocolmo, 2001.
Assimetria de informaes no mercado de capitais 177
Maria Eugnia Finkelstein

Assimetria de informaes refere-se desigualdade de acesso de diferentes


indivduos a uma mesma informao. Nas organizaes onde a propriedade e o
controle so separados, por exemplo, existe uma gama de investidores externos
empresa que dispem de informaes limitadas sobre as suas reais perspectivas
e sobre as reais intenes de sua administrao16.
Como ensina Otavio Yazbek17:

A informao uma das mais importantes formas de reduzir a insegurana dos


agentes e, embora tradicionalmente se presuma que ela distribuda de forma igua-
litria, em especial por meio do sistema de preos, isso no ocorre necessariamente,
havendo discrepncias na sua disponibilidade.

As situaes de acesso limitado ou indiscriminado informao geram


assimetrias informacionais especialmente no mercado de capitais, j que neste
mercado a informao tem papel relevante e fundamental.
Sabe-se que as companhias abertas ou sociedades annimas de capital aberto
necessitam de autorizao do governo federal para operar. Essa autorizao con-
cedida pela Comisso de Valores Mobilirios (CVM), criada pela Lei no 6.385/1976,
a qual, juntamente com o Banco Central do Brasil, fiscaliza o mercado de capitais.
de destacar que o interesse do governo federal na fiscalizao das companhias
abertas justifica-se pela necessidade de proteo de investidores populares.
Alm disso, o mercado de capitais, quando verdadeiramente atuante em um
pas, normalmente reflete as expectativas econmicas e, portanto, capaz de
influenciar o desempenho da economia. Diante deste fato, importante que a
poltica de estmulo a esse mercado seja contnua e sria, na medida em que os
prejuzos dela advindos so bastante graves para toda a sociedade.
Os benefcios gerados por um mercado de capitais bem estruturado represen-
tam uma excelente opo para impulsionar a economia nacional, uma vez que, ao
aproximar o capital das oportunidades de investimentos, estimula a formao da
poupana privada. Assim, havendo mais capital disponvel para ser investido, a
atividade econmica pode se fortalecer. Acrescente-se que esse fato de extrema
relevncia, na medida em que permite a participao imediata da sociedade nos
resultados da economia nacional.

16. In Eizirik, Nelson. Questes de Direito Societrio e Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Forense,
1987. p. 72.
17. Yazbek, O. Regulao do Mercado Financeiro e de Capitais. Rio de Janeiro: Campus-Jurdico,
2007. p. 42.
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Adolf A. Berle e Gardner Means Junior18 explicam que, em meados do sculo


XX, as sociedades norte-americanas j adotavam como formas de aumento de
capital o reinvestimento dos lucros, o levantamento de capital pela venda de aes
na Bolsa e a incorporao de outras empresas.
O mercado de capitais pode ser entendido como o mercado no qual so
distribudos ttulos de emisso de companhias abertas, chamados de valores
mobilirios, de forma a viabilizar a captao de recursos para as companhias
emissoras. O mercado de capitais constitudo pelas bolsas de valores, sociedades
corretoras e outras instituies financeiras autorizadas.
Valores mobilirios no so conceituados pela Lei, sendo to somente mencio-
nados nos textos legais. Entretanto, como nos lembra Ilene Patrcia de Noronha
Najjarian:

em virtude da Medida Provisria em tela [MP no 1.742/1999], o conceito de valores


mobilirios, restou, finalmente, ampliado para considerar como valores mobilirios
ttulos negociveis em massa, emitidos em srie, por sociedades annimas abertas,
mediante registro de emisso na Comisso de Valores Mobilirios, fungveis ou no,
suscetveis de negociao em bolsas de valores ou mercado de balco, com cotao
no mercado, arrolados no art. 2o da Lei no 6.385/1976, como valores mobilirios, cujo
rol pode ser acrescido de quaisquer ttulos ou contratos de investimento coletivo,
quando ofertados publicamente, que gerem direito de participao, de parceria ou
remunerao, inclusive resultante de prestao de servios19.

Sabe-se que alm da falta de cultura e de solidez de nosso mercado de capitais,


uma das maiores dificuldade para o crescimento e fortalecimento do mercado
de capitais brasileiros seja o conflito existente entre os acionistas majoritrios
e minoritrios de uma empresa. Afinal, a atividade econmica do Brasil cabe,
primordialmente, a empresas familiares. Desta feita, claro est que o grupo de
controle no se sente confortvel em conceder novos direitos aos acionistas
minoritrios e estes, por sua vez, temem que as decises empresariais sejam
eivadas pelos interesses dos controladores. Vale lembrar que esta situao, ainda,
possibilita que o grupo de controle tenha acesso privilegiado a determinadas
informaes. Essa situao acarreta a assimetria de informao, trazendo srias
distores ao mercado.

18. Berle, Adolf A. e Means Junior, Gardner. A Propriedade Privada na Economia Moderna. Rio de
Janeiro: Ipanema, 1957. p. 63.
19. Najjarian, Ilene Patrcia de Noronha. Das aes de sociedades annimas como originadoras de
outros valores mobilirios. In Finkelstein, M. E. R. e Proena, J. M. M. Sociedades Annimas. So
Paulo: Saraiva, 2007. p. 145.
Assimetria de informaes no mercado de capitais 179
Maria Eugnia Finkelstein

Claro est que essa situao afasta do mercado de capitais potenciais inves-
tidores, que acabam por se orientar a aplicaes financeiras de baixo risco. A
reverso de tal situao s ser possvel com a promulgao de uma legislao
mais consistente e eficiente que fornea aos investidores:
(i) segurana jurdica em caso de conflito;
(ii) a criao de uma cultura e de normas que requeiram o fornecimento de
informao ao pblico investidor (disclosure);
(iii) a adoo de prticas de governana corporativa, regulao que otimize
o mercado de capitais;
(iv) a existncia de profissionais especializados que auxiliem no desenvolvi-
mento efetivo do mercado.

Vale lembrar, no entanto, que foi implementada uma reforma de nosso mer-
cado de capitais atravs da Lei no 10.303/2001, assim como pela Medida Provisria
no 8 (posteriormente convertida na Lei no 10.411/2002) e pelo Decreto no 3.995,
tambm estes de 31/10/2001. Mesmo no sendo a legislao ideal e longe de ser
satisfatria, podemos dizer que a Lei das S/A atendeu, mesmo que parcialmente,
a algumas exigncias do mercado, possuindo inclusive dispositivos que objetivam
a proteo dos minoritrios, dos quais se podem citar como exemplos:

alienao do controle: o adquirente deve obrigar-se a fazer oferta pblica


de aquisio de aes com direito a voto dos demais acionistas, assegu-
rando-lhes o pagamento mnimo igual a 80% do valor pago por ao do
bloco de controle (tag along);
fortalecimento dos Conselhos Fiscais com atribuio do poder de fisca-
lizao para qualquer um de seus membros;
novas e mais rigorosas regras para o fechamento do capital;
direito dos acionistas minoritrios elegerem, em votao em separado,
membro do Conselho de Administrao e membro do Conselho Fiscal,
desde que renam o percentual de aes com direito a voto exigido por
lei (15% para eleger membro do Conselho de Administrao e 10% para
eleger membro do Conselho Fiscal).

Tais diplomais legais so responsveis pela adoo de uma srie de demandas


relacionadas aos modernos movimentos de governana corporativa e ao aprimo-
ramento da estrutura e das atividades da CVM.
Contudo, ainda que a obrigao de transparncia tenha sido intensificada
tal como sua exigncia das companhias abertas, a verdade que a assimetria
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informacional ainda um problema enfrentado pelo mercado de capitais. Neste


sentido, Otavio Yazbek 20:

A informao uma das mais importantes formas de reduzir a insegurana dos


agentes e, embora tradicionalmente se presuma que ela distribuda de forma igua-
litria, em especial por meio do sistema de preos, isso no ocorre necessariamente,
havendo discrepncias na sua disponibilidade.

Vale lembrar, no entanto, que, apesar de termos desenvolvido melhor a


Governana Corporativa no Brasil, os problemas que decorrem da assimetria de
informaes no so de fcil soluo, como veremos. Esses problemas demandam
frequentemente a criao de mecanismos que possam corrigir ou ao menos mini-
mizar as falhas do mercado, em especial a criao de obrigaes de disclosure,
registro e divulgao.
Antes, porm, trataremos dos principais tipos de assimetrias informacionais.

3. 3.1.1. R E L A O PRINC IPAL-AGENT


Os agentes econmicos podem usar o conhecimento de que dispem em
benefcio prprio em detrimento daqueles que tm conhecimento mais limitado.
Neste sentido, o agente (assim entendido o administrador ou o acionista
contolador) tem acesso a informaes que o principal (acionista minoritrio)
no possui. Esse uso assimtrico de informaes pode ocasionar conflitos
de interesses e aes oportunistas, configurando o chamado conf lito de
agncia 21.
Essa situao pode ocorrer quando uma parte age como agent da outra,
sendo aqui entendido agency como aquela relao em que uma das partes delega
outra poderes para agir em seu nome e benefcio. Pode ocorrer, no entanto, que
o agent o detentor dos poderes decida usar as informaes a que teve acesso
em benefcio prprio e no em benefcio de quem lhe outorgou poderes, aqui
chamando de principal.
o caso de assimetria informacional tpico da relao empregador-empre-
gado; acionista-administrador da companhia; segurador-segurado.

20. Yazbek, O. Regulao do Mercado Financeiro e de Capitais. Rio de Janeiro: Campus-Jurdico,


2007. p. 42.
21. The manager of a corporation inevitably will know more about corporate affairs than outside
shareholders or members of the public who may be interested in purchasing shares. Hamilton, R. W.
Cases and Materials on Corporations. 5. ed. St. Paul: West Publishing, 1994. p. 900.
Assimetria de informaes no mercado de capitais 181
Maria Eugnia Finkelstein

3.3.1.2. MOR AL HAZ ARD (OU R ISC O MOR A L)


A problemtica do risco moral tpica do setor de seguros. Esta situao de
assimetria informacional ocorre, por exemplo, quando o segurado, sabedor que
de que o bem se encontra protegido por um contrato de seguros, decide deixar de
tomar todos os cuidados que tomaria com o bem se este no estivesse segurado.
Os casos de moral hazard, assim, no envolvem propriamente a questo
da assimetria informacional, mas, sim, a insuficincia de informaes quando da
contratao, bem como as dificuldades de acompanhamento das aes do agent.
Para Otavio Yazbek 22: Os casos de risco moral, assim, no envolvem propria-
mente a insuficincia de informaes quando da contratao, mas muito mais
dificuldades de acompanhamento das aes dos agentes pelo principal.

3.3.1.3. SELE O A DV ERSA


Os casos de seleo adversa so associados a caso de hidden knowledge, em
que o principal no dispe de toda a informao necessria acerca daquele com
quem ir contratar. Nesses casos, o contratado tem um estmulo para beneficiar-
se de tal situao, enquanto o contratante, sabendo desse estmulo, procura
salvaguardas, ou deixa de contratar.
Deve ser citado aqui o famoso texto de Akerlof intitulado The Market for
Lemons: Quality Unertainty and the Market Mechanism. Neste famoso texto, o
autor explica como difcil para os compradores de carros usados aferir as reais
condies do bem, uma vez que a nsia dos vendedores em vender o produto faz
com que eles disfarcem e escondam os defeitos.

3.3.1.4. SINA LIZ A O


A sinalizao ocorre quando deliberadamente no h divulgao de
informaes. A despeito disso, sinais sero emitidos para possibilitar a venda
de tais produtos. Usando uma comparao mnemnica, podemos dizer que as
boas referncias apresentadas por um candidato a emprego indicam que ele
um bom empregado.
Outras formas de emitir sinais residem no uso de uma marca, na efetivao
de campanha promocional diferenciada, na extenso de prazos de garantias alm
dos ditames legais.
O trabalho precursor deste tema o artigo de 1974 intitulado Market Signalling:
Informational Transfer in Hiring and Related Processes, de Michael Spence.

22. Yazbek, O. Regulao do Mercado Financeiro e de Capitais. Rio de Janeiro: Campus-Jurdico,


2007. p. 44.
182 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

4 . G O V E R N A N A C OR P OR A T I VA
O desenvolvimento de um mercado de capitais fundamental para o desen-
volvimento econmico de um pas. Ocorre, no entanto, que em face do problema
do controle majoritrio em empresas familiares, que acaba por causar assimetrias
informacionais entre os players do mercado, o mercado de capitais brasileiro no
tem o mesmo grau de desenvolvimento de nossa economia, que ocupa atualmente
a 6a posio mundial.
Dessa feita, fazia-se imperativo que essa assimetria fosse solucionada ou, ao
menos, minimizada. Comeou, assim, em nosso pas, um movimento para a
criao dos chamados mecanismos de governana corporativa.
Segundo Mrio Engler Pinto23: A governana corporativa compreende o
conjunto de instituies que disciplinam e influenciam as relaes entre aqueles
que investem recursos na companhia e os encarregados de sua gesto.
Para a CVM:

Governana corporativa o conjunto de prticas que tem por finalidade otimizar o


desempenho de uma companhia ao proteger todas as partes interessadas, tais como
investidores, empregados e credores, facilitando o acesso ao capital. A anlise das
prticas de governana corporativa aplicada ao mercado de capitais envolve, princi-
palmente: transparncia, equidade de tratamento dos acionistas e prestao de contas.

Vrios e outros conceitos ainda existem24-25. Mas a verdade que a governana


corporativa adquiriu tal relevncia no mundo moderno que a Organizao para
a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), organizao mundial que
congrega os pases de maior desenvolvimento econmico do mundo, desenvolveu
uma lista de princpios globais de governana corporativa. Ademais, promove
periodicamente, em diversos pases, mesas de discusso e avaliao do desen-
volvimento da governana. Tambm lanou, junto com o Banco Mundial, em
setembro de 1999, o Global Corporate Governance Forum.

23. A Governana Corporativa e os rgos de Administrao. In Finkelstein, M. E. R. e Proena, J. M.


M. Gesto e Controle. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 78.
24. Significa o estabelecimento do Estado de Direito na sociedade annima, ou seja, refere-se
organizao e dinmica dos poderes, ao estabelecimento da adequada definio dos rgos sociais
e das respectivas competncias, assim como dos direitos e deveres dos vrios acionistas. No fundo,
significa a institucionalizao da empresa, mediante a regulamentao de sua estrutura administrativa.
In Wald, Arnoldo. O Governo das Empresas. Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e
da Arbitragem. Ano 5, no 15. jan./mar. 2002, p. 55.
25. O IBGC, em seu Cdigo de Governana Corporativa, define como o sistema pelo qual as socie-
dades so dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre acionistas/cotistas, conselho
de administrao, diretoria, auditoria independente e conselho fiscal.
Assimetria de informaes no mercado de capitais 183
Maria Eugnia Finkelstein

A governana corporativa , assim, vista como uma forma efetiva de mini-


mizar o problema da assimetria informacional no mercado de capitais.
Neste sentido, especialmente no decorrer da ltima dcada, a lei das socieda-
des annimas foi reformada, como visto acima, e os principais rgos reguladores
e responsveis pelo funcionamento do mercado de capitais aprimoraram suas
regras de maneira a possibilitar uma melhor governana corporativa, a saber:

4.1. CVM (Comisso de Valores Mobilirios)


A CVM (Comisso de Valores Mobilirios) editou novas Instrues
Normativas e adaptou as j existentes.

4.2. IBGC (Instituto Brasileiro de Governana Corporativa)


O IBGC (Instituto Brasileiro de Governana Corporativa) publicou seu
Cdigo de Melhores Prticas de Governana Corporativa, documento este que
trouxe inmeras orientaes.

4.3. Anbid (Associao Nacional dos Bancos de Investimentos)


Na rea de autorregulao, a Anbid (Associao Nacional dos Bancos de
Investimentos) contribui constantemente para o aprimoramento da transparncia
e adequado funcionamento do mercado. A Anbid j editou vrios cdigos de
autorregulao, estabelecendo normas que atendem s constantes demandas do
mercado. A Anbid conta com cinco Cdigos de Autorregulao, a saber:

(i) Oferta Pblica de Distribuio e Aquisio de Valores Mobilirios;


(ii) Fundos de Investimento;
(iii) Programa de Certificao Continuada;
(iv) Servios Qualificados ao Mercado de Capitais; e
(v) Private Banking no Mercado Domstico.

4.4. Bovespa (Bolsa de Valores de So Paulo)


Tambm acompanhou a demanda do mercado e inaugurou o Novo Mercado,
cujo regulamento possui regras mais restritivas, visando oferecer uma proteo
mais forte aos acionistas minoritrios e minimizar o problema de assimetrias
informacionais, fortalecendo a Governana Corporativa. Foram tambm inau-
gurados os nveis 1 e 2 de listagem, que se destinam a empresas que ainda no
teriam como atender s exigncias do Novo Mercado.
Para participar do Novo Mercado a companhia tem de assinar um contrato
de adeso, contrato este que ser regido e fiscalizado pela Bovespa. Ao mesmo
184 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

tempo, ao participar do Novo Mercado, a companhia ter uma srie de obrigaes,


dentre as quais pode-se destacar26:
somente poder emitir aes ordinrias com direito a voto;
manter em circulao (free-float) uma parcela mnima de aes que cor-
responda a 25% do capital;
adaptar seu estatuto social s clusulas mnimas definidas pela Bovespa;
aderir Cmara de Arbitragem;
prestar informaes peridicas trimestrais (ITR) e anuais (IAN);
realizar reunies pblicas com analistas;
divulgar calendrio anual;
efetuar alienao de controle atrelada compra das aes dos minoritrios
nas mesmas condies (tag-along de 100%);
proibir de venda por parte dos majoritrios por determinado perodo (lock
up);

Segundo Calixto Salomo Filho, tratando a respeito do Novo Mercado27:

A proposta do Novo Mercado repousa em trs bases principais. Duas delas seguem a
linha de tendncia da lei societria e apenas a ltima apresenta princpios realmente
inovadores. A primeira base sem dvida a informao completa. Os requisitos de
informao previstos no regulamento vo muito alm dos previstos na lei societria.
A segunda viga de sustentao o reforo das garantias patrimoniais dos mino-
ritrios no momento de sada da sociedade ainda aqui em linha com a evoluo
mencionada anteriormente. E s na terceira linha de sustentao que se nota algo
de original. Trata-se das chamadas protees estruturais, por modificar a prpria
conformao interna das sociedades.

Mostra-se, abaixo, os requisitos de listagem no Novo mercado de Governana


Corporativa 28:
(i) existncia apenas de aes ordinrias (com direito a voto);
(ii) ofertas pblicas de colocao de aes por meio de mecanismos que
favoream a disperso do capital;
(iii) manuteno em circulao de uma parcela mnima de aes represen-
tando 25% do capital;
(iv) extenso para todos os acionistas das mesmas condies obtidas pelos con-
troladores quando da venda do controle da companhia (tag-along rights);

26. Dados obtidos no site <www.bovespa.com.br>.


27. Salomo Filho, Calixto. O novo direito societrio. 2. ed. reformulada. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 58.
28. In Bovespa A bolsa do Brasil. Bolsa de Valores de So Paulo. Disponvel em: <http://www.bovespa.
com.br/Principal.asp>.
Assimetria de informaes no mercado de capitais 185
Maria Eugnia Finkelstein

(v) estabelecimento de um mandato unificado de 1 ano para todo o


Conselho de Administrao;
(vi) disponibilizao de balano anual seguindo as normas do US GAAP
ou IAS GAAP;
(vii) introduo de melhorias nas informaes prestadas trimestralmente,
entre as quais a exigncia de consolidao e de reviso especial;
(viii) obrigatoriedade de realizao de uma oferta de compra de todas as aes
em circulao, pelo valor econmico, nas hipteses de fechamento do
capital ou cancelamento do registro de negociao no Novo Mercado;
(ix) cumprimento de regras de disclosure em negociaes envolvendo ativos
de emisso da companhia por parte de acionistas controladores ou
administradores da empresa.

Abaixo, os requisitos para o Nvel 1 de Governana Corporativa 29:


(i) manuteno em circulao de uma parcela mnima de aes, represen-
tando 25% do capital;
(ii) realizao de ofertas pblicas de colocao de aes por meio de meca-
nismos que favoream a disperso do capital;
(iii) melhoria nas informaes prestadas trimestralmente, entre as quais a
exigncia de consolidao e de reviso especial;
(iv) cumprimento de regras de disclosure em operaes envolvendo ativos
de emisso da companhia por parte de acionistas controladores ou
administradores da empresa;
(v) divulgao de acordos de acionistas e programas de stock options; e
(vi) disponibilizao de um calendrio anual de eventos corporativos.
Abaixo, os requisitos para o Nvel 2 de Governana Corporativa30:
(i) mandato unificado de 1 ano para todo o Conselho de Administrao;
(ii) disponibilizao de balano anual seguindo as normas do US GAAP
ou IAS;
(iii) extenso para todos os acionistas detentores de aes ordinrias das mes-
mas condies obtidas pelos controladores quando da venda do controle
da companhia e de, no mnimo, 70% desse valor para os detentores de
aes preferenciais;

29. In Bovespa A bolsa do Brasil. Bolsa de Valores de So Paulo. Disponvel em: <http://www.bovespa.
com.br/Principal.asp>.
30. In Bovespa A bolsa do Brasil. Bolsa de Valores de So Paulo. Disponvel em: <http://www.bovespa.
com.br/Principal.asp>.
186 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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(iv) direito de voto s aes preferenciais em algumas matrias, como trans-


formao, incorporao, ciso e fuso da companhia e aprovao de
contratos entre a companhia e empresas do mesmo grupo;
(v) obrigatoriedade de realizao de uma oferta de compra de todas as aes
em circulao, pelo valor econmico, nas hipteses de fechamento do
capital ou cancelamento do registro de negociao neste nvel;
(vi) adeso Cmara de Arbitragem para resoluo de conflitos societrios.

5. CONCLUSO
Tais iniciativas entre inmeras outras foram adotadas de forma a
conferir maior confiabilidade ao mercado de capitais ao proteger os interesses
de acionistas minoritrios e investidores que, de outra forma, no deteriam o
mesmo acesso a informaes que os controladores. Em outras palavras, a gover-
nana corporativa visa alcanar maior transparncia das informaes atinentes
ao mercado de capitais, outorgando-lhe maior confiabilidade institucional. Desta
feita, no ser possvel que alguns players do mercado se encontrem municiados
de mais informaes que outros, o que geraria vantagens inadmissveis, alm de
distores no prprio mercado de capitais, que pressupe que todos tenham o
mesmo acesso a informaes.
Por outro lado, a adoo destes mecanismos permite que as companhias
emissoras obtenham melhor preo por seus valores mobilirios, fazendo com
que o mercado de capitais se apresente como uma alternativa mais atraente de
captao de recursos.
Sem dvida alguma, devem-se elogiar os progressos atinentes Governana
Corporativa intentados em nosso pas em to pouco tempo. A despeito disso, no
entanto, deve ser mencionado que ainda h distores devidas prioritariamente
ao conflito principal-agent que grassa em nossa economia, uma vez que as
companhias familiares ainda so a maioria no Brasil. Pode-se afirmar, assim, que,
alm da necessidade de evoluo da legislao atual e dos mecanismos de gover-
nana, a mentalidade empresarial deve evoluir tambm de forma a possibilitar
que se alcance um mercado de capitais forte e com alto grau de confiabilidade,
onde todos tenham acesso aos mesmos nveis informacionais.

6. BIBLIOGR A FI A
ARROW, J. K. Collected Paper of Kenneth J. Arrow, v. 3: individual choice under
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BERLE, A. e MEANS, G. Junior. A Propriedade Privada na Economia Moderna. Rio de
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A disperso acionria e o desaparecimento da fig ura do controlador 187
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ZYLBERSZTAJN, D. e SZTAJN, R. Direito & Economia. Rio de janeiro: Campus, 2005.
C A P T U L O 11
A responsabilidade tributria
dos administradores e dos acionistas

Silvio Luiz de Toledo Cesar*

Sumrio: 1. Nota introdutria um problema ainda sem soluo.


2. Responsabilidade tributria aspectos legais. 3. As limitaes cons-
titucionais impostas pelo CTN. 4. Constituio do crdito tributrio
emisso da CDA. 5. O art. 13 da Lei n o 8.620/1993 inconstitucio-
nalidade. 6. A revogao do art. 13 da Lei no 8.620/1993. 7. A portaria
PGFN 180/2010. 8. Medidas de defesa cabveis. 9. Concluses.

1. NOTA INTRODUTRI A
UM PROBLEM A A INDA SEM SOLU O
responsabilidade tributria por certo um dos temas

A mais delicados e que mais preocupam empresrios e exe-


cutivos no cenrio nacional. Apesar dos limites claramente
previstos na legislao tributria em vigor, os executivos e os acio-
nistas das empresas brasileiras sempre se sentiram navegando por
guas traioeiras, muito distantes ainda de chegarem a um porto
seguro, em que deveriam prevalecer os cenrios de tranquilidade
e de respeito lei e segurana jurdica.
No obstante o empenho dos profissionais do direito e os
avanos da doutrina, da jurisprudncia e da prpria legislao, h

* Advogado e consultor, formado pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade


Catlica (1990), Especialista em Direito Tributrio pelo Centro de Extenso Universitria
CEU. Membro do Comit de Legislao da Cmara Americana de Comrcio. Autor
de diversos artigos e advogado atuante nas reas consultiva, preventiva e litigiosa
tributria, em direito internacional privado, investimento estrangeiro, contratos
internacionais e direito administrativo.
189
190 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

ainda muita relutncia por parte das autoridades fazendrias em se reconhecer


a regra, segundo a qual os acionistas e os administradores no so responsveis
por crditos tributrios das Sociedades.
Este trabalho tem por objetivo explorar as divergncias legislativas e de
interpretao acerca do tema, notadamente sobre:
os problemas usualmente enfrentados em decorrncia do entendimento do
Fisco acerca do vnculo patrimonial (de responsabilidade) entre as pessoas
fsicas e as pessoas jurdicas;
os mecanismos e caminhos legais possveis para o exerccio do direito de
legtima defesa dos administradores e scios das pessoas jurdicas;
a evoluo da legislao e a posio do Poder Judicirio sobre o tema.
Vivemos, no toa, no chamado Pas dos Impostos. Aqui, no campo da
responsabilidade tributria a conduta prtica das autoridades fazendrias con-
tinua a distorcer as premissas da lei complementar e da Constituio Federal.
Infelizmente, ainda bastante comum a desconsiderao das leis e a subverso
do processo, com a inverso do nus da prova, para se transformar em regra as
hipteses que deveriam se encontrar no rol das excees.
Pela reiterada conduta das autoridades fazendrias, j no surpreende a
abusiva incluso dos administradores nos ttulos executivos fiscais, como cor-
responsveis por dbitos de natureza tributria. Em contrapartida, crescem e
ganham fora as medidas adotadas pelos advogados, no sentido de zelar pelo
restabelecimento do curso normal das coisas e pelo respeito Lei e Constituio,
em matria de responsabilidade tributria.

2. RESPONSA BILIDA DE TRIBU T RI A


ASPECTOS LEGA IS
Em funo dos mais diversos tributos existentes, o Sistema Tributrio Nacional
visto como dotado de complexidade mpar. Para o exame da matria objeto deste
trabalho, no entanto, noes bsicas de direito so de grande valia no auxlio da
interpretao e compreenso das normas relacionadas responsabilidade tribu-
tria. As regras e noes bsicas do Direito Penal, por exemplo, so muito seme-
lhantes s do Direito Tributrio brasileiro, sendo princpios comuns a ambos os
ramos do direito: (i) isonomia ou igualdade (tratamento igual aos iguais e desigual
aos desiguais, na medida e proporo da desigualdade porventura existente entre
eles art. 5o, caput, da Constituio Federal1); (ii) estrita legalidade e tipicidade
cerrada toda norma tributria deve decorrer de Lei, na acepo jurdica do

1. Constituio Federal, Art. 5o. Todos so iguais perante a lei (...).


A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 191
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

termo2; (iii) presuno de boa-f do contribuinte (ou do infrator in dubio pro


reu art. 112 do CTN3); irretroatividade da norma punitiva mais severa e retro-
atividade da norma mais branda (arts. 105 e 106 do CTN4), dentre tantos outros.
A bem da verdade, toda norma legal que impe sanes, restringe direitos
ou cria regras de conduta aos indivduos est sujeita a interpretao restritiva. O
mesmo princpio norteia o direito tributrio e as normas definem e estabelecem
responsabilidade que implica repercusso patrimonial.
A Carta Constitucional de 1988, em seu art. 146, atribuiu legislao com-
plementar a funo de regular os limites constitucionais ao poder de tributar,
bem como de estabelecer as normas gerais em matria de legislao tributria.
Ao instituir o Sistema Tributrio Nacional, a Constituio Federal (CF) manteve
e elevou o preexistente Cdigo Tributrio Nacional (CTN) condio de Lei
Complementar5.
No que interessa matria em exame, a seguinte a redao do art. 146 da CF:

Art. 146. Cabe lei complementar:


I (...)
II regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar;
III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente
sobre:

2. A expresso Legislao Tributria tratada nos arts. 96 a 112 do CTN. Para diversas situaes, o
CTN impe a necessidade de lei lei em seu sentido literal. Sempre que o CTN se refere s normas
infralegais, ele faz uso da expresso legislao tributria, uma vez que de acordo com o art. 96, do
CTN, A expresso legislao tributria compreende as leis, os tratados e as convenes internacionais,
os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relaes
jurdicas a eles pertinentes. Mas somente a Lei pode estabelecer normas que impliquem responsabi-
lizao de terceiros por dbitos tributrios de um contribuinte.
3. O art. 112 do CTN estabelece que A lei tributria que define infraes, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorvel ao acusado, em caso de dvida quanto: I capitulao
legal do fato; II natureza e s circunstncias materiais do fato, ou natureza ou extenso dos seus
efeitos; III autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV natureza da penalidade aplicvel, ou
sua graduao.
4. Sobre a irretroatividade, o art. 105 do CTN estabelece que A legislao tributria aplica-se imedia-
tamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrncia tenha
tido incio mas no esteja completa nos termos do art. 116. E acerca da retroatividade da norma mais
branda, o art. 106 define que A lei aplica-se a ato ou fato pretrito: I em qualquer caso, quando
seja expressamente interpretativa, excluda a aplicao de penalidade infrao dos dispositivos
interpretados; II tratando-se de ato no definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como
infrao; b) quando deixe de trat-lo como contrrio a qualquer exigncia de ao ou omisso, desde
que no tenha sido fraudulento e no tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe
comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prtica.
5. Cdigo Tributrio Nacional Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966. Passou a denominar-se
Cdigo Tributrio Nacional em funo do art. 7o do Ato Complementar 36, de 13 de maro de 1967.
192 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos dis-
criminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e
contribuintes;
b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios;
(...)

Assim que o Cdigo Tributrio Nacional, como lei complementar tributria


de mbito nacional, exerce a funo de estabelecer as chamadas limitaes cons-
titucionais ao poder de tributar. O poder de tributar, portanto ou o poder de
legislar sobre tributao deve respeitar as limitaes constitucionais impostas
pelo Cdigo Tributrio Nacional.

3. A S LIMITAES CONSTITUCIONA IS
IMPOSTAS PELO CTN
Ao fixar as limitaes constitucionais e as normas gerais em matria de
legislao tributria no tocante ao tema responsabilidade tributria, o CTN
estabeleceu, como regra geral, a ausncia de responsabilidade de terceiros, em
relao aos dbitos de um determinado contribuinte. Os arts. 124 e 125 do CTN
so dispositivos de uma seo intitulada Solidariedade, mas no tm repercus-
so relativamente matria sob exame, que possui regra especfica inserida no
prprio Cdigo. O art. 128 do CTN, por sua vez, expresso ao dispor que somente
a Lei que pode atribuir responsabilidade a terceira pessoa, relativamente a um
determinado crdito tributrio:

Art. 128. Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de modo expresso
a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador
da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-
a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao.

As nicas situaes de exceo, previstas na prpria lei complementar (CTN),


em que se possibilita em tese a responsabilizao de terceiros por dbitos tribut-
rios de um contribuinte, se encontram definidas na Seo III (responsabilidade
de terceiros), do Captulo V (Responsabilidade Tributria). So as seguintes essas
situaes de exceo, constantes dos arts. 134 e 135 do CTN:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao


principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que
intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis:
I os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 193
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

II os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;


III os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio;
V o sndico e o comissrio, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo
concordatrio;
VI os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio, pelos tributos devidos
sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razo do seu ofcio;
VII os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo s se aplica, em matria de penalidades, s
de carter moratrio.
Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes
tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei,
contrato social ou estatutos:
I as pessoas referidas no artigo anterior;
II os mandatrios, prepostos e empregados;
III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.

O art. 134 do CTN prev a solidariedade entre o devedor principal (ou deve-
dor originrio) e o terceiro, nas situaes descritas e enumeradas em seus incisos.
A responsabilidade tributria a que se refere o art. 134 compreende to somente a
respectiva obrigao principal (vide caput do art. 134), ou seja, a responsabilidade
abrange apenas o tributo e no as penalidades de qualquer espcie. Apesar do
contedo do caput, o pargrafo nico do dispositivo estende a responsabilidade
dos terceiros tambm s penalidades de carter moratrio (limitadas a 20% do
valor do dbito principal), mantendo a excluso da responsabilidade apenas s
multas punitivas (tambm chamadas de multas de ofcio). Apesar de se tratar
de um expediente bastante usual, a ampliao da responsabilidade prevista no
caput pelo respectivo pargrafo do mesmo dispositivo legal tcnica legislativa
condenada e de validade duvidosa. Compete ao pargrafo, assim como aos incisos
e alneas, melhor regular a norma ou o comando disposto no caput e no instituir
ou estabelecer novas regras que contradizem o teor do caput. Se o caput do art. 134
prev a responsabilidade dos terceiros apenas relativamente obrigao principal
(apenas ao tributo em si e no s penalidades de qualquer espcie), no deveria
o pargrafo estender tal responsabilidade aos acessrios do principal (como no
caso a multa moratria).
O caput do art. 134 frisa, porm, que essa responsabilidade somente pode-
ria ser invocada em caso de impossibilidade de exigncia do cumprimento
da obrigao principal pelo contribuinte. Apesar de intitulada de solidria, a
194 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

responsabilidade a que alude o art. 134 do CTN supletiva ou sucessiva, pressu-


pondo a prvia adoo de todas as medidas de cobrana em face do devedor prin-
cipal, antes de qualquer medida dirigida ao terceiro, supostamente responsvel.
As regras do art. 134 do CTN no tm e no devem ter qualquer implica-
o relativamente aos vnculos existentes entre pessoas fsicas e jurdicas, seja
considerando-se as primeiras na condio de administradoras das segundas, seja
na condio de acionistas. O princpio da literalidade da norma tributria (e de
toda e qualquer norma que imponha regra de conduta, restrio ou que implique
a assuno de responsabilidade, implicao patrimonial etc.) impede que se
queira atribuir qualquer responsabilidade a administradores ou a acionistas de
sociedades por aes, com fundamento no art. 134 do CTN.
Da leitura da norma, infere-se que somente os scios das sociedades de pessoas,
e ainda assim em liquidao ou liquidadas (incido VII), que poderiam, em tese,
responder por dbitos da pessoa jurdica. Obviamente, pelo fato de as sociedades
por aes no serem sociedades de pessoas, sob nenhum dos fundamentos constan-
tes dos incisos do art. 134 do CTN poderia haver a responsabilidade de acionistas
ou de administradores por eventuais crditos tributrios da pessoa jurdica.
O art. 135, do CTN, a seu turno, estabelece e ao mesmo tempo impe como
limitao constitucional que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas
jurdicas de direito privado sejam pessoalmente responsveis pelos crditos cor-
respondentes a obrigaes tributrias, desde que resultantes de atos praticados
com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos.
O art. 135, do CTN, portanto, no que tange matria sob exame dirige-se
apenas e to somente aos administradores das sociedades por aes.
Assim, j nesta anlise preliminar pode-se afirmar: acionista no responde
por dbito tributrio de sociedade por aes.
Com base nos limites constitucionais impostos pelo Cdigo Tributrio
Nacional, no h base legal para que um terceiro venha a ser responsabilizado
por eventual crdito ou pendncia tributria de uma Sociedade por Aes, em
que ostente meramente a condio de acionista!
Acionista no responde por dbito tributrio da respectiva Sociedade por
Aes. Neste sentido h muito se encontra pacificada a jurisprudncia dos
Tribunais ptrios, conforme se infere do seguinte trecho extrado de acrdo do
Superior Tribunal de Justia (o julgado analisou de forma geral todas as sociedades
comerciais, de capital): Os bens do scio de uma pessoa jurdica comercial no
respondem, em carter solidrio, por dvidas fiscais assumidas pela sociedade6.

6. Ac. unnime da 1a Seo do STJ Embargos de Divergncia no Recurso Especial no 100.739/SP, Rel.
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 195
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

A limitao da responsabilidade dos acionistas j vem consagrada pelo art.


1 da Lei das Sociedades Por Aes7: Art. 1o. A companhia ou sociedade annima
o

ter o capital dividido em aes, e a responsabilidade dos scios ou acionistas ser


limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas.
Qualquer norma legal seja ela decorrente de lei ordinria ou de disposies
infralegais deve respeitar os limites constitucionais impostos pela lei comple-
mentar a que alude o j citado art. 146 da CF. Se um dispositivo de legislao
ordinria ou infralegal procura, ou sob qualquer forma extrapola, os limites cons-
titucionalmente impostos, estar ele eivado da mais absoluta inconstitucionali-
dade (por afronta lei complementar que estabelece a limitao constitucional).
E se no h base legal para a responsabilizao dos acionistas por dbitos
tributrios das Sociedades por Aes, relativamente aos administradores a pre-
suno legal igualmente vigora em seu favor, presumindo a iseno de qualquer
responsabilidade ou corresponsabilidade destes por dbitos das sociedades.
O art. 135, III, do CTN cria uma regra de exceo, que s pelo fato de ser
uma exceo j confirma a regra em sentido contrrio. De acordo com o Cdigo
Tributrio Nacional, a presuno legal estabelece que o administrador no deve
responder por um crdito tributrio da pessoa jurdica. Trata-se de uma presun-
o relativa ou juris tantum que, como tal, admite prova em contrrio. Diante
disto, o administrador somente pode ser reputado responsvel por um determi-
nado crdito tributrio (situao de exceo), se o crdito tributrio for resultante
de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou
estatutos e desde que haja provas que elidam essa presuno legal.
E o art. 158 da Lei no 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Aes) tambm cuida
de confirmar a regra geral, segundo a qual O administrador no pessoalmente
responsvel pelas obrigaes que contrair em nome da sociedade e em virtude de
ato regular de gesto.

Ministro Jos Delgado j. 06/12/1999. Tributrio. Execuo fiscal. Embargos. Art. 135, III, CTN. 1. Os
bens do scio de uma pessoa jurdica comercial no respondem, em carter solidrio, por dvidas fiscais
assumidas pela sociedade. 2. A responsabilidade tributria imposta por scio-gerente, administrador,
diretor ou equivalente s se caracteriza quando h dissoluo irregular da sociedade ou se comprova
infrao lei praticada pelo dirigente. 3. No responsvel por dvida tributria, no contexto do art.
135, III, CTN, o scio que se afasta regularmente da sociedade comercial, transferindo suas quotas
a terceiro, sem ocorrer extino ilegal da empresa. 4. Empresa que continuou em atividade aps a
retirada do scio. Dvida fiscal, embora contrada no perodo em que o scio participava, de modo
comum com os demais scios, da administrao da empresa, porm, s apurada e cobrada trs anos
depois do aditivo contratual que alterou a composio societria. 5. Inexistncia de responsabilidade
tributria do ex-scio. 6. Recurso especial provido.
7. Lei das Sociedades por Aes Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
196 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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Art. 158. O administrador no pessoalmente responsvel pelas obrigaes que con-


trair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gesto; responde, porm,
civilmente, pelos prejuzos que causar, quando proceder:
I dentro de suas atribuies ou poderes, com culpa ou dolo;
II com violao da lei ou do estatuto.
1o O administrador no responsvel por atos ilcitos de outros administradores,
salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo
conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prtica. Exime-se de responsa-
bilidade o administrador dissidente que faa consignar sua divergncia em ata de
reunio do rgo de administrao ou, no sendo possvel, dela d cincia imediata
e por escrito ao rgo da administrao, no conselho fiscal, se em funcionamento,
ou assembleia geral.
2o Os administradores so solidariamente responsveis pelos prejuzos causados
em virtude do no cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o
funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres no
caibam a todos eles.
3o Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o 2o ficar restrita,
ressalvado o disposto no 4o, aos administradores que, por disposio do estatuto,
tenham atribuio especfica de dar cumprimento queles deveres.
4o O administrador que, tendo conhecimento do no cumprimento desses deveres
por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do 3o, deixar de
comunicar o fato a assembleia geral, tornar-se- por ele solidariamente responsvel.
5o Responder solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter
vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prtica de ato com violao da
lei ou do estatuto.

Somente em situaes excepcionais e dotadas de elementos de prova que


se prestem a elidir a presuno legal que se pode atribuir responsabilidade
a um administrador de uma Sociedade por Aes, por dbitos tributrios da
Companhia:

Tributrio. Responsvel Tributrio por Substituio. Administrador de Sociedade


por Aes.
1. O administrador da sociedade annima no responde pessoalmente pelas obriga-
es contradas em nome da sociedade, salvo quando agir com excesso de poderes,
ou com violao da lei ou do estatuto (art. 135, III CTN e art. 158, II Lei no
6.404, de 15/12/1976).
2. Sua responsabilidade tributria por substituio, embora independa do elemento
intencional (art. 136 CTN), no resulta firmada apenas pelo descumprimento da
obrigao tributria, pois assim no haveria nenhuma limitao na responsabili-
dade, convertendo-se em regra o que a lei estabeleceu como exceo.
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 197
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

3. imprescindvel que tenha agido fora das atribuies de gesto ou administrao,


praticando atos em virtude dos quais a pessoa jurdica se tornou insolvente, devendo
tais requisitos de sua responsabilidade ficar evidenciados pelo fisco (STF RE no
97.612, DJ 08/10/1982).
4. Improvimento da apelao e da remessa. (Ap. em MS no 1998.01.00.047427-8/
MG; Rel. Olindo Menezes; Apte.: Unio Federal; Apdo.: Jonas Gastiglioni Lima;
3a Turma do TRF da 1a Regio j. 09/12/1998; publ. DJU 2 de 14/05/1999, p. 94).

As regras previstas no Direito Civil e que tratam das excepcionais hipteses


de desconsiderao da personalidade jurdica caminham no mesmssimo sen-
tido. A esse respeito, dispe o art. 50, do Cdigo Civil em vigor a partir de 2003
(positivao da teoria do Disregard of Legal Entity):

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio


de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento
da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

Tambm a desconsiderao da personalidade jurdica tem carter de medida


excepcional, somente aplicada em casos de grande relevncia e desde que compro-
vada nos autos a existncia de causas para tal desconsiderao. A desconsiderao da
personalidade jurdica deve ser aplicada apenas quando houver elementos e provas
que apontem para a existncia de fraude a credores, abuso de poder, infrao legal
ou ainda utilizao abusiva da sociedade, com o fim de lesar terceiros, mediante
benefcios e artifcios indevidos. Na esfera tributria, a Jurisprudncia tem reite-
radamente reconhecido a impossibilidade de desconsiderao de personalidade
jurdica, quando no ocorrida comprovada situao de fraude ou de irregularidade:

A responsabilizao do scio retirante por dvidas da sociedade assumidas ao


tempo em que ainda a integrava s se justifica quando tenha havido irregularidades
na sua despedida.
Nada restando demonstrado, neste sentido, no deve o scio retirante responder
com o seu patrimnio por dvidas da sociedade, ainda que haja a desconsiderao
da personalidade jurdica.
A desconsiderao da personalidade medida de exceo, que deve se submeter a
rigorosos requisitos e que importa na responsabilizao dos scios da sociedade.
Para haver a responsabilizao de retirante, os pressupostos ho de ser bem mais
severos. (...)
Na hiptese, no restou demonstrada qualquer irregularidade na retirada da scia,
no se justificando, ao menos neste momento, a postulao de direcionamento da
execuo para o seu patrimnio (Autos do processo no 70017354143 Agravo
198 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

de Instrumento Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul Trecho


extrado da deciso monocrtica Relatora: Desembargadora Marilene Bonzanini
Bernardi DJ 20/11/2006).
Processual civil. Execuo. Redirecionamento pessoa do scio. Desconsiderao
da pessoa jurdica da empresa executada. Pressupostos. Inexistncia.
1. No comprovada a alegada extino irregular da empresa executada, assim como
a sua utilizao pelos scios para fraudar credores, pressuposto indispensvel para
ensejar o redirecionamento da execuo ao scio, correta a deciso que indeferiu
pedido da exequente, visando desconsiderao da personalidade jurdica da
empresa executada.
2. Agravo desprovido. (Autos do processo no 2005.01.00.058867-5 Agravo de
Instrumento 6a Turma Relator: Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro DJ
25/09/2006 Tribunal Regional Federal da 1a Regio)
Processual civil. Agravo de instrumento. Aplicao da teoria da desconsiderao da
pessoa jurdica. Deferimento condicionado comprovao de existncia dos pressu-
postos autorizadores. CC/2002, art. 50. Precedentes. 1. O juiz poder desconsiderar
a personalidade jurdica da sociedade quando houver abuso de direito, excesso
de poder, ato ilcito por parte de seus scios dirigentes, falncia ou insolvncia.
2. A inobservncia da clusula contratual quanto ao recolhimento do ICMS no
d ensejo teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, posto que no se
reveste do carter de excepcionalidade. 3. Agravo da Conab improvido. (Autos do
processo no 2004.01.00.048962-6 Agravo de Instrumento 5a Turma Relatora:
Desembargadora Federal Silene Maria de Almeida DJ 06/07/2006 Tribunal
Regional Federal da 1a Regio)
Civil e Processual Civil. Agravo de instrumento. Desconsiderao de personali-
dade jurdica. Pressupostos. Art. 51 do Cdigo Civil. 1. Na hiptese dos autos, no
se afigura juridicamente possvel a adoo da desconsiderao da personalidade
jurdica, uma vez que no houve comprovao da ocorrncia dos pressupostos
necessrios ao seu deferimento. Precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal
de Justia. 2. Nos termos do art. 51 do Cdigo Civil, mesmo nos casos de cassao
da autorizao de funcionamento a pessoa jurdica, esta subsistir para os fins de
liquidao, at que se conclua. 3. Agravo de instrumento improvido. (Autos do
processo no 2003.01.00.035860-1 Agravo de Instrumento 5a Turma Relator:
Desembargador Federal Joo Batista Moreira DJ 13/06/2005 Tribunal Regional
Federal da 1a Regio)
Disregard doctrine. Agravo interno. Ao de execuo. Inexistncia de bens da
sociedade passveis de constrio no autoriza a desconsiderao de sua perso-
nalidade jurdica, que somente d-se em situaes excepcionais. Inviabilidade da
confuso entre os patrimnios da sociedade e aquele dos scios. Inexistncia de
qualquer irregularidade, ilicitude ou abuso. Jurisprudncia da cmara e da corte.
Recurso improvido. (Autos do processo no 70015898588 Agravo de Instrumento
Relator: Desembargador Mrio Jos Gomes Pereira DJ 24/08/2006 Tribunal
de Justia do Estado do Rio Grande do Sul)
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 199
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

Tanto para os efeitos do art. 135, III, do CTN como para fins de aplicao da teo-
ria da desconsiderao da personalidade jurdica, h muito ficou superada a alegao
de que a mera falta de pagamento de um dbito tributrio (impontualidade) cons-
tituiria conduta ilegal ou abusiva, para os efeitos de responsabilizao de terceiros:

Processual Civil e Tributrio. Execuo fiscal. Responsabilizao do scio-gerente.


Falta de pagamento de tributo. No configurao, por si s, nem em tese, de situao
que acarreta a responsabilidade subsidiria dos scios. Matria ftica. Smula 07/STJ.
1. Para que se viabilize a responsabilizao patrimonial do scio-gerente na exe-
cuo fiscal, indispensvel esteja presente uma das situaes caracterizadoras da
responsabilidade subsidiria do terceiro pela dvida do executado.
2. Segundo a jurisprudncia do STJ, a simples falta de pagamento do tributo no
configura, por si s, nem em tese, situao que acarreta a responsabilidade subsi-
diria dos scios.
3. A ofensa lei, que pode ensejar a responsabilidade do scio, nos termos do art.
135, III, do CTN, a que tem relao direta com a obrigao tributria objeto da
execuo.
4. vedado o reexame de matria ftico-probatria em sede de recurso especial, a
teor do que prescreve a Smula 7 desta Corte. Recurso especial improvido. (STJ
RESP 885124/RS 1a Turma Rel. Min. Teori Albino Zavascki DJ 08/02/2007)
Na prtica, no entanto, como que por passe de mgica, o Fisco vinha reitera-
damente driblando a presuno legal que vigora em favor do administrador da
sociedade. Em casos em que no h prtica de qualquer das condutas tipificadas
pelo art. 135, III, do CTN e mesmo sem qualquer elemento de prova que o justifi-
casse, o administrador vinha sendo relacionado como corresponsvel pelo crdito
tributrio no documento que formaliza o crdito: a Certido de Dvida Ativa
(CDA). Com este ato, muitas vezes arbitrrio, com a simples incluso do nome do
administrador na CDA, havia indevida inverso da realidade e do nus da prova,
que passava a ser do administrador em funo da f pblica de que goza a CDA.

4. CONSTITUI O DO CRDITO TRIBU T RIO


EMISSO DA CDA
Em situaes normais, inerentes ao dia a dia de qualquer Companhia, para a
cobrana de dbitos tributrios o Fisco deveria: (i) constituir o crdito tributrio
pelo lanamento, propiciando ao contribuinte ( Companhia) o exerccio do
direito de defesa; (ii) fazer a constituio definitiva do crdito tributrio (aps
o devido processo legal), com a sua inscrio na dvida ativa e expedio da
chamada Certido de Dvida Ativa CDA8; e ajuizar a execuo fiscal, para a

8. As regras inerentes regular constituio do Crdito Tributrio esto disciplinadas nos arts. 201 a
200 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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cobrana do crdito tributrio regularmente constitudo, com base no teor da Lei


de Execues Fiscais9. Tudo em face apenas da pessoa jurdica.
Por vezes, e mesmo sem respaldo legal, as autoridades fazendrias ao emiti-
rem a CDA simplesmente incluam o administrador como corresponsvel pelo
dbito tributrio. Isto era feito: sem um critrio objetivo previamente definido;
sem que houvesse produo de provas que elidissem a presuno legal; e sem que
se propiciasse ao administrador a defesa de seus interesses pessoais e patrimoniais
(sem que se franqueasse ao administrador o estabelecimento do contraditrio).
O nome do administrador era simplesmente inscrito como corresponsvel pelo
dbito na CDA, sem que ele sequer tivesse cincia desta circunstncia.
E em funo deste simples procedimento, com fundamento no teor dos arts.
204 do CTN e 3o da Lei das Execues Fiscais, ocorria a indevida inverso do
nus da prova, transferindo-se ao administrador o nus de provar que no teria
agido com excesso de poder ou infrao de lei, do contrato social ou do estatuto.
Infelizmente, a Jurisprudncia ainda bastante controversa em relao
responsabilidade dos administradores, nos casos de incluso de suas pessoas
como corresponsveis pelo dbito tributrio na CDA. Apesar da ilegalidade e
da inconstitucionalidade dessa abusiva inverso do nus da prova (as regras e
limites impostos pelo art. 135, III, do CTN estabelecem que a presuno legal
vigora em favor do administrador), h diversos julgados do Superior Tribunal de
Justia que consagram essa inverso de nus da prova, em funo da presuno
de boa-f das CDAs. Neste sentido, cita-se precedente do Superior Tribunal de
Justia, julgado em abril de 2009:
Tributrio. Agravo regimental em recurso especial. Desconsiderao da persona-
lidade jurdica. Ofensa aos arts. 124 e 135 do CTN. Verificada. Responsabilidade
tributria do scio quotista. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada.
Jurisprudncia consolidada pela primeira seo do STJ. CDA. Presuno relativa de
certeza e liquidez. Nome do scio. Redirecionamento. Cabimento. Inverso do nus
da prova. Art. 543-C, do CPC. Resoluo do STJ 8/2008. Art. 557, do CPC. Aplicao.
1. A responsabilidade patrimonial secundria do scio, na Jurisprudncia do E. STJ,
funda-se na regra de que o redirecionamento da execuo fiscal, e seus consectrios
legais, para o scio-gerente da empresa, somente cabvel quando reste demons-
trado que este agiu com excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou
na hiptese de dissoluo irregular da empresa.

204 do CTN, sendo a seguinte a redao do art. 204: A dvida regularmente inscrita goza da presuno
de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pr-constituda. Pargrafo nico. A presuno a que se
refere este artigo relativa e pode ser ilidida por prova inequvoca, a cargo do sujeito passivo ou do
terceiro a que aproveite.
9. A Lei de Execues Fiscais a Lei no 6.830/1980, cujo art. 3o repete a redao do art. 204 do CTN
acerca da presuno que vigora em favor da CDA, gerando inverso do nus da prova.
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 201
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

2. Todavia, em recente julgado, a Primeira Seo desta Corte Superior, concluiu,


no julgamento do EREsp no 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira,
publicado no DJ de 26/09/2005, que: a) se a execuo fiscal foi ajuizada somente
contra a pessoa jurdica e, aps o ajuizamento, foi requerido o seu redireciona-
mento contra o scio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrncia de alguns
dos requisitos do art. 135, do CTN: quando reste demonstrado que este agiu com
excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo
irregular da empresa; b) constando o nome do scio-gerente como corresponsvel
tributrio na CDA, cabe a ele o nus de provar a ausncia dos requisitos do art.
135 do CTN, independentemente se a ao executiva foi proposta contra a pessoa
jurdica e contra o scio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA
goza de presuno relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c
o art. 3o da Lei no 6.830/1980.
3. A orientao da Primeira Seo desta Corte firmou-se no sentido de que, se a
execuo foi ajuizada apenas contra a pessoa jurdica, mas o nome do scio consta
da CDA, a ele incumbe o nus da prova de que no ficou caracterizada nenhuma
das circunstncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, no houve a prtica de atos
com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Precedente:
REsp. 1.104.900/ES, Primeira Seo, Rel. Min. Denise Arruda, DJU 01/04/2009.
4. luz da novel metodologia legal, publicado o acrdo do julgamento do recurso
especial, submetido ao regime previsto no art. 543-C, do CPC, os demais recursos
j distribudos, fundados em idntica controvrsia, devero ser julgados pelo relator,
nos termos do art. 557, do CPC (art. 5o, I, da Res. STJ 8/2008).
5. In casu, consta da CDA o nome dos representantes legais da empresa como
corresponsveis pela dvida tributria (fls. 23/24), motivo pelo qual, independente
da demonstrao da ocorrncia de que os scios agiram com excesso de pode-
res, infrao lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular da
empresa, cabe o redirecionamento da execuo.
6. Agravo regimental desprovido. (Agravo Regimental no Agravo Regimental no
Recurso Especial no 881911 / SP. Primeira Turma do STJ. Relator Ministro Luiz Fux.
Julgamento: 14/04/2009. DOU: 06/05/2009)

Os precedentes do Superior Tribunal de Justia, por certo, partem da equivo-


cada premissa de que o administrador da pessoa jurdica somente estaria sendo
includo na condio de corresponsvel por um dbito tributrio em uma CDA,
aps o devido processo legal na esfera administrativa, em que:
a Autoridade Fazendria teria reunido provas de atos abusivos ou ilegais
por parte do administrador, relacionados ao dbito tributrio;
a Autoridade Fazendria teria respeitado e zelado pela preservao dos
princpios e direitos de defesa e do contraditrio; e
a incluso do administrador na CDA seria uma decorrncia do julgamento
final do processo administrativo respectivo.
202 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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Na realidade, no entanto (hoje se sabe mais adiante isto ficar evidente por
ocasio da anlise do teor da Portaria PGFN 180/2010), os administradores eram
includos como corresponsveis nas CDAs de maneira absolutamente aleatria (e
por que no dizer arbitrria), sem que para tanto houvesse qualquer justificativa
ou elemento de prova no sentido de que teria ele administrador efetivamente
praticado atos com abuso de poder ou infrao lei.
Com o advento da Portaria PGFN 180/2010, espera-se uma drstica reviso
do posicionamento do Superior Tribunal de Justia, na medida em que a prpria
portaria acaba por reconhecer que a incluso dos administradores nas CDAs no
atende aos requisitos legais mnimos para ser admitida. O reconhecimento dos
abusos pela prpria Receita Federal por certo contribuir para a solidificao
e rpida uniformizao da Jurisprudncia, com o respeito regra geral da lei
(presuno legal que vigora em favor do administrador, e no o contrrio).
Essa indevida incluso do administrador como corresponsvel pelo dbito
tributrio na CDA, ainda que sem qualquer prova neste sentido, gera uma difi-
culdade adicional a ser enfrentada pelo administrador: a de produzir prova
negativa. De fato, mesmo nos casos em que no h atuao abusiva ou contrria
lei por parte do administrador, os precedentes do Superior Tribunal de Justia
lhe transferem a difcil misso (se no impossvel), de comprovar que no fez o
que efetivamente no fez (produo de prova negativa).
Um administrador srio, probo e competente, que no dia a dia atua dentro
dos limites legais e de acordo com as responsabilidades que lhe foram atribudas
pela Assembleia Geral de Acionistas e pelo Estatuto da Companhia, no tem como
provar que fez isto ao longo de todos os dias de sua administrao. o oposto,
ou seja, a situao inversa, de desrespeito lei ou ao estatuto, o que precisa ser
comprovado. Se o Fisco no rene elementos de prova de qualquer ilicitude ou
ato abusivo, deve sempre a premissa legal prevalecer. E para tanto pouco importa
se o nome do administrador foi ou no includo na CDA.

5 . O A R T. 13 DA L E I NO 8.62 0/19 9 3
INCONSTITUCIONA LIDA DE
Apesar da clareza da legislao complementar (e da prpria Lei das Sociedades
por Aes), por meio do veculo legislativo ordinrio j se tentou, por mais de uma
vez, impor responsabilidade a administrador, assim como a acionista, por crdito
tributrio constitudo em face das sociedades, o que inclui a situao inerente s
Sociedade por Aes. O exemplo mais comentado a esse respeito se encontra no
art. 13 da Lei 8.620, de 5 de janeiro de 1993:
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 203
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

Art. 13. O titular da firma individual e os scios das empresas por cotas de respon-
sabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos dbitos
junto Seguridade Social.
Pargrafo nico. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os
diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais,
quanto ao inadimplemento das obrigaes com a Seguridade Social, por dolo ou
culpa.

Do exame do caput do dispositivo legal acima transcrito, nota-se que o


comando legal de validade duvidosa (na realidade, de inconstitucionalidade
patente) era dirigido aos scios das sociedades por cotas de responsabilidade
limitada e aos titulares das firmas individuais, que responderiam solidariamente
por dbitos da pessoa jurdica perante a Seguridade Social (dbitos previdenci-
rios perante o INSS Instituto Nacional do Seguro Social).
O pargrafo nico do artigo, no entanto, em vez de se limitar a melhor regular
ou delimitar a aplicao em concreto da norma (regulamentar ou explicitar regra
ou comando do caput), acabou por tentar estender a responsabilidade prevista
no caput aos acionistas controladores, aos administradores, gerentes e diretores,
prevendo responsabilidade solidria e subsidiria, quanto ao inadimplemento de
obrigaes perante o INSS.
Na poca de edio do citado art. 13 da Lei no 9.620/1993, vigoravam ainda o
antigo Cdigo Comercial (de 1850), a regulamentao das sociedades por quotas
de responsabilidade limitada (aprovada pelo Decreto no 3.708, de 1916) e o Cdigo
Civil (revogado de 1916). Assim, nos idos de 1993, ao se referir aos acionistas
controladores e aos administradores e diretores, o citado pargrafo nico
necessariamente estava a ser referir s figuras conceituadas e regulamentadas pela
Lei das Sociedades por Aes (Lei no 6.404/1976). Uma vez mais, portanto, por
meio de um pargrafo nico, o legislador procurava inovar no mundo jurdico
(sem base no respectivo caput) e ilegal e inconstitucionalmente institua regra
que representava nus abusivo aos acionistas controladores das sociedades por
aes, assim como aos seus diretores, gerentes e administradores.
Do ponto de vista formal, a norma acima transcrita apresentava clara incons-
titucionalidade, eis que criava por meio de seu pargrafo obrigao nova, no
prevista ou permitida pelo respectivo caput.
E, do ponto de vista material, a norma se apresentava igualmente inconstitu-
cional, por inovar e indevidamente criar regra de responsabilidade tributria em
total desacordo com os limites estabelecidos pelo Cdigo Tributrio Nacional. O
art. 13, da Lei no 8.620/1993 inconstitucional no s ao estabelecer responsabi-
lidade solidria do acionista controlador por dbitos tributrios da Companhia,
204 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

mas tambm ao procurar estabelecer esta mesma solidariedade relativamente aos


administradores, gerentes e diretores das sociedades.
Conforme j acima salientado, os limites impostos pelo CTN no permitem
que o acionista responda por dbito tributrio da respectiva Sociedade por Aes.
J relativamente aos administradores, o inciso III, do art. 135, do CTN somente
possibilita a responsabilizao nos casos de atos praticados com excesso de
poder ou infrao lei, ao contrato social ou aos estatutos (tambm em relao
aos acionistas, a presuno legal vigora em favor dos administradores; a regra
geral os isenta de responsabilidade por dbitos tributrios da Sociedade). E,
para estes casos, no h nem pode haver presuno de solidariedade; tampouco
deveria ser admitida qualquer inverso do nus da prova.
No obstante os vcios do art. 13 da Lei no 8.620/1993, por mais de 15 anos
foi ele quem ditou a regra em matria de responsabilidade tributria (no s para
dbitos previdencirios, mas tambm para dbitos tributrios em geral), sendo
a base de orientao da atuao das autoridades fazendrias, que, mesmo sem
elementos de fato e de prova que o justificassem, continuaram ao longo dos anos
a incluir administradores e scios no rol dos responsveis por dbitos tributrios
das pessoas jurdicas.
O art. 13, da Lei no 8.620/1993 teve sua constitucionalidade reiteradamente
questionada, chegando a ser reconhecida pelo Superior Tribunal de Justia,
conforme a ementa do acrdo proferido no julgamento de Recurso Especial n.o
717.717/SP:

Tributrio e Processual Civil. Execuo fiscal. Dbitos para com a seguridade


social. Redirecionamento. Responsabilidade do scio sociedade por quotas de
responsabilidade Ltda. Solidariedade. Previso pela Lei no 8.620/1993, art. 13.
Necessidade de lei complementar CF, art. 146, III, B. Interpretaes sistemtica e
teleolgica. CTN, arts. 124, II, e 135, III. Cdigo Civil, arts. 1.016 e 1.052. Violao
ao art. 535. Inocorrncia.
(...)
3. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN denominada de direito. Ela s
tem validade e eficcia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com
os propsitos da Constituio Federal e do prprio Cdigo Tributrio Nacional.
4. Inteiramente desprovidas de validade so as disposies da Lei no 8.620/1993,
ou de qualquer outra lei ordinria, que indevidamente pretenderam alargar a
responsabilidade dos scios e dirigentes das pessoas jurdicas. O art. 146, inciso
III, b, da Constituio Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade
tributria devero se revestir obrigatoriamente de lei complementar.
5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os scios s respondem por dvidas tributrias
quando exercerem gerncia da sociedade ou qualquer outro ato de gesto vinculado
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 205
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

ao fato gerador. O art. 13 da Lei no 8.620/1993, portanto, s pode ser aplicado quando
presentes as condies do art. 135, III, do CTN, no podendo ser interpretado,
exclusivamente, em combinao com o art. 124, II, do CTN.
(...)
8. No h como se aplicar questo de tamanha complexidade e repercusso
patrimonial, empresarial, fiscal e econmica, interpretao literal e dissociada
do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revs, buscar
amparo em interpretaes sistemtica e teleolgica, adicionando-se os comandos
da Constituio Federal, do Cdigo Tributrio Nacional e do Cdigo Civil para,
por fim, alcanar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente
adequada, no desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do
consumidor e da prpria livre-iniciativa privada (princpio constitucional) preserve
os fundamentos e a natureza desse tipo societrio.
9. Recurso especial improvido. (STJ Recurso Especial no 717.717/SP DJ:
08/05/2006)

A constitucionalidade do art. 13, da Lei no 8.620/1993 objeto da Ao


Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) processada sob o nmero 3.672 perante
o Supremo Tribunal Federal10. Esta ADIn, ajuizada em 8 de fevereiro de 2006, tem
como relator o Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso. O reconhecimento da inconsti-
tucionalidade teria (e ter) um efeito muito importante no cenrio jurdico, uma
vez que retira o dispositivo do mundo jurdico com efeitos ex tunc (retroativos,
como se a norma nunca tivesse sido apta a produzir efeitos).
Muito embora a ADIn continue sem desdobramentos desde julho de 2006
(autos do processo remetidos ao Exmo. Sr. Ministro Relator em 27 de julho de
2006), por meio da Medida Provisria (MP) no 449, de 3 de dezembro de 2008,
houve a expressa revogao do art. 13, da Lei no 8.620/1993. Esta MP foi convertida
na Lei no 11.941, de 27 de maio de 200711.

6. A R E VO G A O D O A R T. 13 DA L E I NO 8.62 0/19 9 3
O Exmo. Sr. Presidente da Repblica, ciente do iminente risco de o art. 13 da
Lei no 8.620/1993 ser declarado inconstitucional, com efeitos ex tunc, por certo
optou ou foi orientado a propor por meio da MP no 449/2008 a expressa revogao
do dispositivo, como forma de tentar zelar pela preservao dos efeitos da norma
at a data de sua revogao.

10. ADIn 3.762, ajuizada pela Confederao Nacional da Indstria.


11. Trata-se da mesma lei que criou o chamado Refis IV. O art. 79, VII, revoga expressamente o
art. 13 da Lei no 8.620/1993.
206 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

Com a ainda recente revogao do dispositivo, havia e h chances reais de


a ADIn 3.672 no vir a ser julgada, j que o citado art. 13 j no faz parte do
ordenamento jurdico vigente12.
Se, de fato, o Supremo Tribunal Federal deixar de julgar a ADIn 3.672,
terceiros porventura prejudicados pelo teor do art. 13 no podero postular
a restituio dos valores que tiverem pago na condio de responsveis ou
corresponsveis por tributos ou por crditos tributrios do devedor principal, com
base em inconstitucionalidade j reconhecida e declarada pelo Supremo Tribunal
Federal. Se o Supremo Tribunal Federal optar por no dar continuidade ao exame
da constitucionalidade do art. 13 da Lei no 8.620/1993 por meio da ADIn 3.672,
caber a cada terceiro ajuizar ao, requerendo o reconhecimento incidental da
inconstitucionalidade da regra de responsabilizao prevista no dispositivo, como
forma se ver ressarcido ou exonerado do encargo.
Mas se de um lado a revogao expressa do art. 13 da Lei no 8.620/1993 pode
ser decorrncia de uma hbil manobra das Autoridades Fiscais, com o fito de se
obstar o exame de sua constitucionalidade por parte do Plenrio do Supremo
Tribunal Federal, de outro lado tal revogao tem produzido importantes efeitos
no mundo jurdico.
Com base no princpio de que a norma tributria mais branda deve ser
aplicada aos atos e fatos pretritos, desde que os processos respectivos ainda
no tenham sido definitivamente julgados13, diversos Desembargadores dos
Tribunais Regionais Federais (TRFs) de todas as regies fiscais tm reconhecido
que a lei deve ser aplicada no s s situaes posteriores ao seu advento, mas
tambm aos casos em curso, que tratam de situaes anteriores (de fatos geradores
ocorridos na vigncia do art. 13 da Lei no 8.620/1993)14.
De fato, logo aps a revogao do dispositivo pela MP no 449/2008, a imprensa
chegou a veicular uma tendncia dos Tribunais ptrios em atribuir preceito retroa-
tivo revogao, julgando os casos de maneira mais benfica aos administradores.
O entendimento acerca do efeito retroativo da revogao do art. 13 da Lei no
8.620/1993, no entanto, no se tem revelado uniforme perante o Poder Judicirio,
notadamente em funo da orientao do Fisco, que caminha no sentido de que a

12. J houve casos em que o Supremo Tribunal Federal deixou de apreciar a inconstitucionalidade
de determinada lei, pelo fato de ter ela sido retirada do ordenamento previamente ao exame de sua
constitucionalidade pela composio plenria do Supremo Tribunal Federal (situao ocorrida, por
exemplo, em relao discusso da constitucionalidade do crdito presumido do ICMS do Estado de
So Paulo, que era questionado por outros Estados da Federao).
13. Conforme art. 106 do CTN, j antes transcrito.
14. Efeito retroativo, por se tratar de norma mais benfica aos contribuintes, inserida ao mundo
jurdico no curso da lide.
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 207
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

regra do art. 13 ao menos com relao aos dbitos previdencirios continuaria


vlida e aplicvel aos fatos geradores ocorridos anteriormente publicao da
MP no 449/2008, independentemente da constatao de prtica de ato abusivo
ou ilegal por parte dos scios e dos administradores (vide comentrios Portaria
PGFN 180/2010, adiante).
Para ilustrar as divergncias acerca da aplicao ex tunc (retroativa, com
efeitos a fatos geradores pretritos) ou ex nunc (somente aplicvel s situaes
relativas aos fatos geradores futuros), vale a citao de precedentes recentes e anta-
gnicos da Jurisprudncia (propositalmente, citam-se trechos de entendimentos
divergentes de um mesmo Tribunal do Tribunal Regional Federal da Terceira
Regio, localizado em So Paulo, dentre tantos outros em ambos os sentidos):

(precedente favorvel retroatividade da revogao, em benefcio do correspon-


sabilizado)
Agravo legal. Execuo fiscal. Excluso de scio no polo passivo. Art. 135 do CTN.
Necessidade de atos praticados com excesso de poder, infrao Lei, ao contrato ou
ao estatuto para configurao da responsabilidade. Improvimento.
1. No campo do direito tributrio, podemos considerar que, com o fim precpuo
de garantir o crdito tributrio, o legislador elencou hipteses, nas quais no
necessrio tentar aplicar a regra geral de desconsiderao, mas possvel garantir
o crdito atravs do instituto da responsabilidade tributria. So elas: crditos
relativos s dvidas fiscais (art. 135, III do CTN) ou oriundas da Previdncia Social
(art. 13 da Lei no 8.620/1993). Nessas hipteses o legislador criou meca nismos que
possibilitam a responsabilizao pessoal dos scios.
2. Deste modo no h que se falar em obrigatoriedade de se executar primeiro a
pessoa jurdica, pois o Fisco poder cobrar a dvida de qualquer pessoa constante
do ttulo executivo, desde que conjugado com os preceitos estabelecidos pelo art.
135 do CTN, ou seja, que haja atos praticados pelos scios-gerentes/dirigentes com
excesso de poder ou infrao lei, contrato social ou estatuto.
3. Cumpre destacar que a redao do art. 13 da Lei no 8.620/1993 previa que o
scio era solidariamente responsvel pelos dbitos previdencirios contrados pela
sociedade por cotas de responsabilidade limitada, no comportando benefcio de
ordem. Contudo, com a edio da Medida Provisria no 449, de 03/12/2008, cujo
art. 65, VII, expressamente revogou referido dispositivo legal, restou excluda a
solidariedade passiva entre a empresa e os scios-diretores, de modo que sobreviver
essa possibilidade somente quando luz do art. 135 do CTN for demonstrado
o excesso de poderes de gesto ou o cometimento de infrao da lei, por parte dos
responsveis pela empresa devedora da Previdncia Social.
5. Ressalte-se que referida novidade legislativa deve retroagir aos fatos geradores
que renderam a CDA que se acha sob execuo, na forma do art. 106 do CTN.
208 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

6. Os dados trazidos aos autos no so suficientes para incluso dos scios no polo
passivo da demanda, pois a autarquia no trouxe qualquer elemento que efetiva-
mente caracterizasse o excesso de poder ou infrao lei. (Acrdo Unnime da
1a Turma do TRF da 3a Regio j. 28/04/2009 Rel.: Desembargador Federal Luiz
Stefanini Processo 2007.03.00.092412-3 Agravo de Instrumento 313569)

(Precedente desfavorvel, considerando a revogao irretroativa)


Processual civil. Agravo legal. Art. 557, 1o, do CPC. Agravo de Instrumento.
Execuo fiscal. Exceo de pr-executividade. Arts. 45 e 46 da Lei no 8.212/1991.
Inconstitucionalidade. Smula vinculante no 08. Prazo decadencial. Art. 173, I,
CTN. Scios que constam na CDA como responsveis pelo dbito. nus dos coe-
xecutados de afastar presuno de liquidez e certeza da certido de dvida ativa.
(...)
4. O art. 13 da Lei no 8.620 foi revogado pela Medida Provisria no 449 de 3 de
dezembro de 2008, convertida na Lei no 11.941/2009. Nada obstante, no se
trata de norma interpretativa e tampouco de norma que afaste a aplicao de
sano por infrao tributria, mas de supresso da responsabilidade solidria
do scio-diretor pela obrigao tributria. Assim, no seria aplicvel retroati-
vamente a referida Medida Provisria. Prevalece, portanto, o disposto no art.
13 da Lei no 8.620/1993, que atribui aos scios da empresa a responsabilidade
solidria pelo dbito, sem sequer exigir, para tanto, que estes tenham exercido
poderes de gerncia.
5. Figurando o scio na Certido de Dvida Ativa como devedor, presume-se a
liquidez e certeza do ttulo no apenas quanto ao valor da dvida, mas tambm
quanto responsabilidade pelo dbito.
6. Agravo a que se nega provimento. (Acrdo Unnime da 2a Turma do TRF da
3a Regio j. 23/02/2010 Rel.: Desembargador Federal Luiz Stefanini Processo
2009.03.00.040659-5 Agravo de Instrumento 391329)

Caber ao Supremo Tribunal Federal, seja mediante o julgamento da ADIn


no 3.672, seja analisando as impugnaes individuais dos interessados apresen-
tadas caso a caso, com arguio de inconstitucionalidade em carter incidental
proferir a palavra final acerca do tema. Espera-se que haja o reconhecimento da
inconstitucionalidade do art. 13 da Lei no 8.620/1993, uma vez que as violaes
Constituio Federal e ao Cdigo Tributrio Nacional so manifestas.
Conforme abordado abaixo, no s o teor do art. 106 do CTN que sugere o
reconhecimento do carter retroativo da revogao do art. 13 da Lei no 8.620/1993.
O princpio de direito processual civil, da eficcia imediata das normas processuais,
tambm se presta a justificar o reconhecimento de plano da norma aos casos
em curso. que, com a revogao do art. 13, os administradores deixam de ter
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 209
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

legitimidade para figurar no polo passivo das execues fiscais, devendo a norma
de natureza processual que retira essa legitimao passiva ser imediatamente
reconhecida e aplicada aos casos em curso, pela supervenincia da legislao mais
benfica ao interessado (norma que retira sua legitimidade para figurar no polo
passivo da relao jurdico-processual).
Vale acrescentar que o art. 13, da Lei no 8.620/1993 estabelecia norma de
restrio ao direito de propriedade, assegurado constitucionalmente, ao prever a
corresponsabilidade dos scios e dos administradores por dbitos previdencirios
da pessoa jurdica. O direito de propriedade um direito individual fundamental
previsto no art. 5o da CF15. Segundo o 1o do art. 5o da CF, as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais, dentre as quais aquelas que tratam do
direito de propriedade e sua proteo, tm aplicao imediata.
A revogao do art. 13 da Lei no 8.620/1993, portanto, deve ter eficcia ime-
diata e efeito retroativo, aplicvel a todos os casos em curso e ainda pendentes,
por se tratar de norma relativa ao direito de propriedade.

7. A P OR T A R I A P GF N 180/2 010
Ainda como importante efeito decorrente da revogao do art. 13 da Lei no
8.620/1993, recentemente foi publicada a Portaria PGFN (Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional) 180, de 25 de fevereiro de 2010. Apesar da orientao equivo-
cada que consta da citada Portaria em relao s situaes inerentes ao passado
envolvendo dbitos previdencirios e mesmo em relao solidariedade ou
condio de codevedores dos administradores das Sociedades, esta Portaria tem
o mrito de finalmente reconhecer que os administradores somente podem ser
responsabilizados por dbitos tributrios nas situaes descritas pelo CTN,
ou seja, em casos de obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com
excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos e desde que
devidamente comprovados. H alguns pontos positivos e outros tantos bastante
negativos em relao aos artigos desta Portaria e que iro requerer cuidado e
ateno, em especial por parte do Poder Judicirio:

Art. 1o Para fins de responsabilizao com base no inciso III do art. 135 da Lei no 5.172,
de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, entende-se como responsvel
solidrio o scio, pessoa fsica ou jurdica, ou o terceiro no scio, que possua poderes
de gerncia sobre a pessoa jurdica, independentemente da denominao conferida,
poca da ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria objeto de cobrana
judicial.

15. Conforme caput do art. 5o da CF e art. 5o, da CF, incisos XXII e LIV.
210 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

O art. 1o da Portaria PGFN 190/2010 finalmente reconhece que somente as


situaes do inciso III do art. 135 do CTN que podem gerar a responsabilizao
de terceiros por dbitos tributrios da pessoa jurdica. Ao discorrer sobre essa
responsabilidade, no entanto, o caput do dispositivo incorre em nova ilegalidade
e inconstitucionalidade, ao declarar a responsabilidade solidria de scio, pessoa
jurdica. Obviamente, a norma estava se referindo ao scio administrador, dotado
de poder de gesto da pessoa jurdica.
Somente a pessoa responsvel pelos atos de gesto da pessoa jurdica (antiga
denominao do scio-gerente scio-administrador ou administrador no
scio) que pode e mesmo assim, desde que observados os demais requisitos do
art. 135, III, do CTN responder pelos dbitos surgidos na poca em que tinha
poderes de representao da Sociedade.

Art. 2o A incluso do responsvel solidrio na Certido de Dvida Ativa da Unio


somente ocorrer aps a declarao fundamentada da autoridade competente da
Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) ou da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (PGFN) acerca da ocorrncia de ao menos uma das quatro situaes a
seguir:
I excesso de poderes;
II infrao lei;
III infrao ao contrato social ou estatuto;
IV dissoluo irregular da pessoa jurdica.
Pargrafo nico. Na hiptese de dissoluo irregular da pessoa jurdica, os scios-
gerentes e os terceiros no scios com poderes de gerncia poca da dissoluo, bem
como do fato gerador, devero ser considerados responsveis solidrios.

O art. 2o da Portaria PGFN 190/2010 esclarece que a incluso de um terceiro


na condio de responsvel solidrio com a Sociedade na CDA somente ocorrer
aps a declarao fundamentada da autoridade competente da Secretaria da
Receita Federal do Brasil (RFB) confirmando a ocorrncia de ao menos uma
das quatro situaes relacionadas em seus incisos, trs das quais so coincidentes
com aquelas previstas no art. 135, III, do CTN (apenas a situao do inciso IV
dissoluo irregular da pessoa jurdica que no encontra suporte no art. 135,
do CTN, muito embora haja uma forte tendncia em se reputar vlida tambm a
responsabilizao nesta situao).
O que preocupa na regra do art. 2o da Portaria o Ato Administrativo a ser
praticado pela autoridade competente. Como todo e qualquer ato administrativo,
ele deve ser dotado de todos os requisitos legais, dentre os quais a moralidade
e a legalidade (observncia dos limites legais) e a publicidade (o administrador
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 211
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

implicado deve ser expressamente cientificado). No se tratando, por outro lado,


de atos administrativos discricionrios h regras legais expressas e situaes
claramente definidas pela legislao para que haja a atribuio da responsabi-
lidade (o ato rgido) pelo fato de tal ato implicar envolvimento patrimonial
para o corresponsabilizado, deve ao corresponsvel ser franqueado ainda na
esfera administrativa o direito ao contraditrio e ampla defesa16, zelando-se
pela preservao tambm do princpio constitucional que veda a privao ou o
comprometimento patrimonial, sem o devido processo legal17.
E se houver o uso abusivo da prerrogativa constante do art. 2o, da Portaria
PGFN 180/2010 por parte da Autoridade Administrativa, sem o respeito aos
princpios e regras acima invocados? Tero os corresponsabilizados como pleitear
de maneira clere a nulidade destes atos administrativos? O Poder Judicirio
estar pronto a reverter a situao em favor do administrador ou prevalecer o
entendimento segundo o qual a mera incluso dos administradores na CDA j
caracterizaria a inverso do nus da prova, em funo da f pblica que reveste
este ato administrativo? As indagaes acima no encontram resposta na legis-
lao vigente.
Um ato administrativo nulo, praticado por autoridade competente no exer-
ccio de funo administrativa, no deveria nem poderia gerar danos morais
ou patrimoniais aos indevidamente implicados. Essa conduta abusiva pode em
tese gerar o dever do Estado de indenizar, nos casos de indevida atribuio de
corresponsabilidade, a administrador que no praticou atos abusivos ou ilegais.
O problema que a persistirem os abusos, para o exerccio do direito por
parte do administrador, ter ele que se valer dos expedientes comentados adiante,
morosos e incertos, ficando durante todo o perodo com seu nome e situao
patrimonial abalados.

Art. 3o Tratando-se de dbitos junto Seguridade Social, cujo fato gerador tenha
ocorrido antes da entrada em vigor da Medida Provisria no 449, de 3 de dezembro
de 2008, convertida na Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, o scio de pessoa jurdica
por cotas de responsabilidade limitada, que estava nesta condio poca do fato
gerador, ser includo como responsvel solidrio na Certido de Dvida Ativa da
Unio, independentemente da comprovao de qualquer das situaes previstas no
art. 2o desta Portaria.

16. Segundo o art. 5o, LV, da CF, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
17. Segundo o art. 5o, LIV, da CF, ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.
212 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

1o Ocorrido o fato gerador do tributo aps a publicao da Medida Provisria no


449, de 2008, o scio a que se refere o caput deste artigo somente ser includo como
responsvel solidrio na Certido de Dvida Ativa da Unio quando comprovadas
sua condio de scio com poderes de gerncia poca do fato gerador e ao menos
uma das situaes previstas no art. 2o desta Portaria.
2o Ao terceiro no scio com poderes de gerncia sobre a pessoa jurdica aplica-se
o disposto no art. 2o desta Portaria.
3o Sem prejuzo no disposto no caput deste artigo, havendo dissoluo irregular
da pessoa jurdica e tendo ocorrido o fato gerador do tributo antes da entrada em
vigor da Medida Provisria no 449, de 2008, devero ser considerados responsveis
solidrios os scios poca do fato gerador e/ou da dissoluo, cabendo ao Procurador
da Fazenda Nacional responsvel proceder incluso destes com fundamento no
inciso IV do art. 2o desta Portaria.
4o Na hiptese de dissoluo irregular da pessoa jurdica, tendo ocorrido o fato
gerador do tributo aps a entrada em vigor da Medida Provisria no 449, de 2008,
aplica-se o disposto no pargrafo nico do art. 2o desta Portaria.

O art. 3o da Portaria PGFN 190/2010 contm uma clara ilegalidade. Muito


embora essa ilegalidade no alcance situaes relacionadas s Sociedades por
Aes, a regra constante do caput do art. 3o procura manter a corresponsabilidade
dos scios das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada, relativa-
mente a dbitos previdencirios cujos fatos geradores sejam anteriores data de
revogao do art. 13 da Lei no 8.620/1993, independentemente da comprovao
do enquadramento do caso em qualquer das situaes previstas no art. 135 do
CTN (ou no art. 2o da Portaria).
Trata-se de entendimento que no pode prevalecer. A revogao do art. 13
da Lei no 8.620/1993, por implicar tratamento mais favorvel ao corresponsvel,
deve ser aplicada retroativamente aos casos ainda no definitivamente julgados.
O art. 106 do CTN caminha nesse sentido.
Por outro lado e no mesmo sentido, ainda que se queira interpretar a cor-
responsabilidade como norma de responsabilidade civil (direito de natureza
patrimonial) ou de natureza processual, que legitimava um terceiro a figurar
no polo passivo de uma execuo fiscal como corresponsvel, ainda assim deve
a norma mais benfica aplicar-se aos processos em curso, pouco importando
para tanto as respectivas datas de ocorrncia dos fatos geradores das obrigaes
tributrias em cobrana.
As regras de natureza processual, que implicam legitimao ou ilegitimidade
da parte, so normas de ordem pblica, assim como o so as normas que tratam
do direito de propriedade, direito individual fundamental, constitucionalmente
assegurado. Essas regras so de eficcia imediata, devendo ser aplicadas imediata
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 213
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

e indistintamente a todos os casos em curso, ainda no definitivamente julga-


dos. Com a revogao do art. 13 da Lei no 8.620/1993, h prevalncia de direito
superveniente, no se podendo admitir que um terceiro continue a responder
por dbito de outrem, sem que se esteja diante das hipteses taxativas do art.
135, III, do CTN.
Alia-se a esses fatores a j citada inconstitucionalidade do prprio art. 13 da
Lei no 8.620/1993, revogado pela MP no 449/2008.
Os demais itens do art. 3o da Portaria PGFN 180/2010 contm basicamente
as mesmas regras j previstas no art. 2o da Portaria, anteriormente comentadas
e analisadas.

Art. 4o Aps a inscrio em dvida ativa e antes do ajuizamento da execuo fiscal,


caso o Procurador da Fazenda Nacional responsvel constate a ocorrncia de alguma
das situaes previstas no art. 2o, dever juntar aos autos documentos comprobat-
rios e, aps, de forma fundamentada, declar-las e inscrever o nome do responsvel
solidrio no anexo II da Certido de Dvida Ativa da Unio.

Relativamente ao art. 4o da Portaria PGFN 190/2010, nota-se uma vez mais


a criao da prerrogativa de se incluir um terceiro como corresponsvel na
CDA, mesmo que a constatao do enquadramento do caso em alguma das
situaes do art. 2o da Portaria pela Autoridade (no caso, pelo Procurador
da Fazenda Nacional) ocorra aps a inscrio do dbito em dvida ativa. De
acordo com a regra, sem qualquer intimao do corresponsvel para que exera
seu legtimo direito de defesa, a norma apenas impe ao Procurador o nus
de juntar aos autos documentao comprobatria da ocorrncia de alguma
das situaes previstas no art. 2o. No h sequer previso de requerimento
ao Magistrado responsvel pelo processamento da futura execuo fiscal. A
norma cria uma verdadeira e questionvel prerrogativa ao Procurador
da Fazenda Nacional, em patente violao a todas as normas que tratam do
devido processo legal, o que inclui a soberania, autonomia e independncia
do Poder Judicirio.

Art. 5o Ajuizada a execuo fiscal e no constando da Certido de Dvida Ativa


da Unio o responsvel solidrio, o Procurador da Fazenda Nacional responsvel,
munido da documentao comprobatria, dever proceder sua incluso na referida
certido.
Pargrafo nico. No caso de indeferimento judicial da incluso prevista no caput,
o Procurador da Fazenda Nacional interpor recurso, desde que comprovada, nos
autos judiciais, a ocorrncia de uma das hipteses previstas no art. 2o desta Portaria.
214 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

O art. 5o, da Portaria PGFN 190/2010, em linha com o art. 4o da Portaria, prev
a possibilidade de se incluir um terceiro como corresponsvel pelo dbito tribut-
rio j aps o ajuizamento da execuo fiscal. Apesar de o caput no determinar,
a documentao supostamente comprobatria da existncia de qualquer das
situaes do art. 2o deve ser exibida em Juzo, como condio para o deferimento
do pedido de corresponsabilizao do terceiro. O pargrafo nico confirma essa
necessidade de deferimento do pedido de incluso do terceiro na condio de
corresponsvel, na medida em que trata do direito interposio de recurso por
parte da Procuradoria da Fazenda Nacional em caso de indeferimento judicial
da incluso do terceiro no polo passivo da execuo fiscal. Em caso de ausncia
de documentao comprobatria, o pargrafo nico da norma interpretado a
contrrio senso sugere a no interposio de recurso por parte da Procuradoria.
De qualquer forma, a Portaria clara ao tentar, a todo o risco, manter o adminis-
trador como corresponsvel por todo e qualquer dbito tributrio.

Art. 6o Ante a no comprovao, nos autos judiciais, das hipteses previstas no art.
2o desta Portaria, o Procurador da Fazenda Nacional responsvel, no sendo o caso
de prosseguimento da execuo fiscal contra o devedor principal ou outro codevedor,
dever requerer a suspenso do feito por 90 (noventa) dias e diligenciar para produo
de provas necessrias incluso do responsvel solidrio na Certido de Dvida Ativa
da Unio, conforme disposto no art. 4o desta Portaria.
Pargrafo nico. No logrando xito na produo das provas a que se refere o caput,
o Procurador da Fazenda Nacional dever requerer a suspenso do feito, nos termos
do art. 40 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980.
O art. 6o da Portaria PGFN 190/2010 traz outra regra bastante curiosa, eivada
de ilegalidade e inconstitucionalidade. Em linhas gerais, a regra do dispositivo
demonstra preocupao com o prosseguimento da execuo fiscal, nos casos em
que a Procuradoria da Fazenda Nacional no obtiver xito na comprovao de
qualquer das situaes do art. 2o da Portaria, nos respectivos autos, que justifique
a manuteno do administrador como corresponsvel pelo dbito. A orientao
final para estes casos, no entanto, absurda, revelando a abusiva inteno de se
manter o terceiro indevidamente e indefinidamente como vinculado ao dbito,
objeto da execuo fiscal.
De acordo com a Portaria, se no se puder provar nos autos qualquer das situa-
es do art. 2o, deve ser requerida a suspenso da execuo, permanecendo todos
os devedores inicialmente indicados como corresponsveis pelo dbito tributrio
como vinculados ao processo apenas o processo no poder ter seguimento
se no houver prova das situaes que justifiquem a corresponsabilidade. Com
efeito, se no se puder provar nos autos qualquer das situaes do art. 2o, deve o
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 215
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

corresponsvel ser imediatamente excludo da lide, no podendo continuar, sob


qualquer forma, vinculado ou sujeito aos efeitos da execuo fiscal.
curioso observar que a Portaria no reconhece a abusividade do ato nesses
casos, nem estabelece de forma clara que o terceiro deveria ser imediatamente
excludo da lide. Ao contrrio, a norma estabelece apenas que deve o Procurador
da Fazenda Nacional requerer a suspenso do feito (inicialmente por 90 dias e
posteriormente por prazo indeterminado, neste segundo caso nos termos do art.
40 da Lei de Execues Fiscais18).
Em caso de ausncia de documentao comprobatria, o terceiro no pode
continuar indistintamente a figurar como corresponsvel pelo dbito. Se a exe-
cuo no puder prosseguir contra o devedor principal, pode sim o feito ser
suspenso, mas aps a excluso do terceiro da lide, at como medida de reparao
do ilcito que vinha a ser cometido em face dos direitos e interesses do terceiro.
A prevalecerem as lacunas, assim como as ilegalidades da Portaria PGFN
180/2010 que na prtica podem at ser remediadas ou reparadas pela conduta
das Autoridades Fiscais e dos Procuradores da Fazenda Nacional frente aos casos
concretos , as violaes aos legtimos direitos dos administradores das pessoas
jurdicas correm srio risco de continuar a ocorrer, fazendo com que o antigo
cenrio de insegurana jurdica e de uso indevido das regras de responsabilidade
tributria a que alude o art. 135, III do CTN continue a levar as mais diversas medi-
das de defesa e de oposio a estes abusos ao exame por parte do Poder Judicirio.

8. MEDIDA S DE DEFESA C A B V EIS


De acordo com a Lei de Execues Fiscais19 (LEF), o meio tpico de defesa dos
interesses do devedor executado deve ser exercido por meio de ao de embargos,
conforme se infere do art. 16 da LEF.
Para que os embargos possam ser opostos, de acordo com o 1o do citado
art. 16, a execuo deve estar garantida, seja mediante a penhora de bens, a
apresentao de fiana bancria ou o depsito em dinheiro do montante integral

18. Dispe o art. 40, da Lei no 6.830/1980: Art. 40. O Juiz suspender o curso da execuo, enquanto
no for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos,
no correr o prazo de prescrio. 1o Suspenso o curso da execuo, ser aberta vista dos autos ao
representante judicial da Fazenda Pblica. 2o Decorrido o prazo mximo de 1 (um) ano, sem que seja
localizado o devedor ou encontrados bens penhorveis, o Juiz ordenar o arquivamento dos autos.
3o Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, sero desarquivados os autos para
prosseguimento da execuo. 4o Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo
prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio
intercorrente e decret-la de imediato.
19. Lei de Execues Fiscais Lei 6.830/1980 (LEF).
216 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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executado20. Surge, a, o primeiro problema a ser enfrentado pelo administrador,


apontado como corresponsvel por um dbito tributrio. Para se valer do meio
legal tipificado na legislao especial, deve ele dispor de bens suficientes para
a garantia da totalidade do dbito executado. Se a executada principal for uma
grande corporao, muito provavelmente nem mesmo todo o patrimnio do
administrador far frente ao valor da execuo, para os termos do citado 1o do
art. 16 da LEF. Com isto, fica na prtica comprometida a adoo dos meios de
defesa do administrador pela via dos embargos do devedor.
Como alternativa para se propiciar o pleno exerccio da ampla defesa e do
contraditrio, muito se tem discutido acerca da aplicao, s execues fiscais,
das normas do Cdigo de Processo Civil, em especial com as inovaes trazidas
pela Lei no 11.382/2006. que a leitura combinada dos arts. 736 e 739-A, 1o,
ambos do Cdigo de Processo Civil, possibilita que se oponham os embargos do
devedor sem estar a execuo totalmente garantida, bem como que os embargos
podem ser recebidos no efeito suspensivo (gerando a suspenso da execuo) em
determinadas situaes:

Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder


opor-se execuo por meio de embargos.
(...)
Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo.
1o O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos
embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo
manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao,
e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes.

De acordo com a atual legislao processual em vigor, os Embargos Execuo


independem de prvia garantia do Juzo para que possam ser opostos, sendo
garantido s partes o direito ao contraditrio e ampla defesa, constitucional-
mente previstos. Usualmente, a prerrogativa de oposio de embargos do devedor
tem sido admitida aps a prestao voluntria ou no de alguma garantia,
ainda que inferior ao dbito executado.

20. LEF, Art. 16 O executado oferecer embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I do
depsito; II da juntada da prova da fiana bancria; III da intimao da penhora. 1o No so
admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo. 2o No prazo dos embargos, o
executado dever alegar toda matria til defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos
e rol de testemunhas, at trs, ou, a critrio do juiz, at o dobro desse limite. 3o No ser admitida
reconveno, nem compensao, e as excees, salvo as de suspeio, incompetncia e impedimentos,
sero arguidas como matria preliminar e sero processadas e julgadas com os embargos.
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 217
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

Apesar da controvrsia acerca da aplicao dos comandos do Cdigo de


Processo Civil (lei geral) aos processos de execuo fiscal (lei especial), alguns
Tribunais j demonstram tendncia no sentido de aceitar a possibilidade de oposi-
o de embargos, ainda que antes de garantido o crdito executado, suspendendo-
se o curso da execuo, de maneira a se evitar que o tardio reconhecimento
de um direito gere prejuzos de difcil ou impossvel reparao ao interessado.
Neste sentido, merecem destaque importantes precedentes do Tribunal Regional
Federal da 1a Regio, situado em So Paulo, e do Superior Tribunal de Justia:

Processual Civil. Execuo fiscal. Penhora insuficiente. Embargos execuo fiscal.


Admissibilidade. Atribuio de efeito suspensivo execuo fiscal. Possibilidade.
1. A insuficincia da penhora no obsta o recebimento dos embargos do devedor e,
consequentemente, a suspenso da execuo fiscal, uma vez que poder ser suprida
a qualquer tempo. 2. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Autos do
processo no 2005.01.00.042356-5 Agravo de Instrumento 8a Turma TRF 1a
Regio Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso DJ 07/07/2006)
Processual Civil. Embargos execuo fiscal. Efeito suspensivo. Lei no 11.382/2006.
Reformas processuais. Incluso do art. 739-A no CPC. Reflexos na Lei no 6.830/1980.
Dilogo das fontes.
1. Aps a entrada em vigor da Lei no 11.382/2006, que incluiu no CPC o art. 739-A,
os embargos do devedor podero ser recebidos com efeito suspensivo somente se
houver requerimento do embargante e, cumulativamente, estiverem preenchidos
os seguintes requisitos: a) relevncia da argumentao; b) grave dano de difcil ou
incerta reparao; e c) garantia integral do juzo.
2. A novel legislao mais uma etapa da denominada reforma do CPC, conjunto
de medidas que vm modernizando o ordenamento jurdico para tornar mais clere
e eficaz o processo como tcnica de composio de lides.
3. Sob esse enfoque, a atribuio de efeito suspensivo aos embargos do devedor dei-
xou de ser decorrncia automtica de seu simples ajuizamento. Em homenagem aos
princpios da boa-f e da lealdade processual, exige-se que o executado demonstre
efetiva vontade de colaborar para a rpida e justa soluo do litgio e comprove que
o seu direito bom.
4. Trata-se de nova concepo aplicada teoria geral do processo de execuo, que,
por essa ratio, reflete-se na legislao processual esparsa que disciplina micros-
sistemas de execuo, desde que as normas do CPC possam ser subsidiariamente
utilizadas para o preenchimento de lacunas. Aplicao, no mbito processual, da
teoria do Dilogo das fontes.
5. A Lei de Execues Fiscais (Lei no 6.830/1980) determina, em seu art. 1o, a apli-
cao subsidiria das normas do CPC. No havendo disciplina especfica a respeito
do efeito suspensivo nos embargos execuo fiscal, a doutrina e a jurisprudncia
sempre aplicaram as regras do Cdigo de Processo Civil.
218 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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6. A interpretao sistemtica pressupe, alm da anlise da relao que os disposi-


tivos da Lei no 6.830/1980 guardam entre si, a respectiva interao com os princpios
e regras da teoria geral do processo de execuo. Nessas condies, as alteraes
promovidas pela Lei no 11.382/2006, notadamente o art. 739-A, 1o, do CPC, so
plenamente aplicveis aos processos regidos pela Lei no 6.830/1980.
7. No se trata de privilgio odioso a ser concedido Fazenda Pblica, mas sim de jus-
tificvel prerrogativa alicerada nos princpios que norteiam o Estado Social, dotando
a Administrao de meios eficazes para a clere recuperao dos crditos pblicos.
8. Recurso Especial no provido. (REsp 1024128/PR, Rel. Ministro Herman
Benjamin, 2a Turma, julgado em 13/05/2008, DJ 19/12/2008)
Alm da via ordinria ou tpica dos embargos do devedor, pode o corres-
ponsvel insurgir-se contra a sua incluso nesta condio tambm por meio das
medidas citadas no art. 38 da LEF:

Art. 38. A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica s admissvel em


execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de mandado de segurana, ao de
repetio do indbito ou ao anulatria do ato declarativo da dvida, esta precedida
do depsito preparatrio do valor do dbito, monetariamente corrigido e acrescido
dos juros e multa de mora e demais encargos. Pargrafo nico. A propositura, pelo
contribuinte, da ao prevista neste artigo importa em renncia ao poder de recorrer
na esfera administrativa e desistncia do recurso acaso interposto.

O mandado de segurana de difcil aplicao aos casos de tentativa de


questionamento, por parte do corresponsabilizado, de incluso no polo passivo
da relao tributria. A impossibilidade de produo de provas no curso da lide
(no mandado de segurana no h dilao probatria); os prazos previstos em lei
para a sua impetrao; e a presuno que vigora em favor da CDA so elementos
que na prtica dificultam se no impossibilitam a adoo desta medida como
meio de defesa. As aes de repetio de indbito pressupem o pagamento prvio
do tributo, no se enquadrando nas hipteses viveis de defesa de um correspon-
sabilizado que no quer permanecer sujeito aos efeitos patrimoniais decorrentes
da execuo fiscal promovida em seu nome. E a ao anulatria do ato declarativo
da dvida, muito embora possvel, representa a medida que acarreta maior nus ao
interessado, uma vez que deve ser precedida do depsito preparatrio do valor do
dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais
encargos, sob pena de no suspender o curso da execuo fiscal.
Assim que, dentre as medidas legais previstas em lei, os embargos do
devedor acabam por ser aquela que pode implicar menor impacto patrimonial
ao corresponsvel interessado em se opor sua incluso como responsvel patri-
monial pelo dbito tributrio.
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 219
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

Diante das dificuldades prticas enfrentadas para a adoo dos meios de


defesa previstos na LEF, a doutrina acabou por criar a figura da exceo de
pr-executividade, que pode ser invocada sempre que o executado possuir prova
inequvoca de que a Execuo Fiscal foi ajuizada indevidamente ou sem que
concorresse qualquer das condies da ao, como a legitimidade de parte ou
ainda em casos de prescrio e decadncia, alm de outras matrias que podem
ser apreciadas e conhecidas de ofcio pelo Poder Judicirio.
Os arts. 3o, 1o, da Lei das Execues Fiscais e 204, 1o, do Cdigo Tributrio
Nacional, j anteriormente citados, podem servir de fundamento para o uso da
exceo de pr-executividade; no h, no entanto, fundamento legal especfico
que a contemple. No se trata de nova modalidade de processo, mas sim de mero
mecanismo de defesa prvio, que visa evitar a constrio indevida de patrim-
nio do executado, em casos em que se consiga inequivocamente desconstituir a
presuno de liquidez e certeza da CDA.
Trata-se de uma espcie de oposio, que visa trancar o curso normal de uma
execuo fiscal, em funo de fatores, elementos ou fundamentos facilmente
aferveis pelo Poder Judicirio, sem a necessidade de produo de provas tcnicas
ou complexas.
A partir do momento em que ocorrida a citao ou o conhecimento da
existncia da ao executiva, o executado adquire legitimao processual para
apresentar a exceo de pr-executividade. Nada impede que o magistrado, ao
se deparar com os fundamentos que sustentam a exceo, com suporte em seu
poder geral de cautela determine a suspenso do curso da execuo fiscal at o
exame final do incidente (da exceo).
Uma vez efetivada a penhora de bens nos autos da execuo fiscal, passa a
fluir o prazo legal para a oposio de Embargos, tornando prejudicada a via da
exceo de pr-executividade. Havendo penhora, deve-se ter o cuidado de opor
os Embargos do devedor, para evitar riscos de perecimento de direito.
Por se tratar de expediente no previsto em lei, todas as matrias que possam
ser provadas de imediato (sem necessidade de dilao probatria) so passveis de
arguio pela via da exceo de pr-executividade. Por meio desta via de exceo,
pode-se inclusive invocar o reconhecimento de prescrio/decadncia, j que se
trata de matria que pode ser conhecida de ofcio pelo Poder Judicirio.
A doutrina admite o uso da exceo de pr-executividade tambm para se invo-
car o reconhecimento da ilegitimidade do interessado, para figurar no polo passivo
da execuo fiscal, desde que para tanto no haja necessidade de dilao probatria.
A jurisprudncia, porm, ainda bastante controvertida, havendo orienta-
o dos Tribunais em ambos os sentidos, ora admitindo e ora no admitindo a
220 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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exceo de pr-executividade como meio para a defesa de matria relativa ile-


gitimidade passiva de codevedor/executado. Os precedentes abaixo demonstram
a total insegurana jurdica inerente ao tema:

Processo Civil Execuo fiscal Matria de defesa: Pr-executividade


Ilegitimidade passiva Possibilidade Exceo.
1. Doutrinariamente, entende-se que s por embargos possvel defender-se o
executado, admitindo-se, entretanto, a exceo de pr-executividade.
2. Consiste a pr-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora,
arguir-se na execuo, por mera petio, as matrias de ordem pblica ou as nuli-
dades absolutas.
3. A tolerncia doutrinria, em se tratando de execuo fiscal, esbarra na necessi-
dade de se fazer prova de direito lquido e certo, exceto se a questo da ilegitimidade
for lquida e certa, como abstrado no voto divergente na hiptese dos autos, tendo,
pois, pertinncia a exceo de pr-executividade.
4. Recurso provido para prosseguir no exame da legitimidade.
(REsp 602249 MG Rel. Min. Eliana Calmon 2a Turma DJ 28/06/2004 v.u.)
Processo civil Agravo de instrumento Execuo fiscal Exceo de pr-
executividade Admissibilidade Decidiu o juzo recorrido rejeitar a exceo de
pr-executividade apresentada por ex-scios da empresa executada.
O Superior Tribunal de Justia j se pronunciou quanto admissibilidade da
exceo de pr-executividade nas execues fiscais, em relao aos pressupostos
do processo e s condies da ao, pacificando em parte o entendimento juris-
prudencial sobre a matria.
Na hiptese, o que se questiona a corresponsabilidade de scios pelos dbitos
fiscais da empresa executada, configurando discusso relacionada legitimidade
passiva ad causam da execuo fiscal, matria cognoscvel de ofcio pelo juiz, que
integra a zona de certeza positiva do cabimento da exceo de pr-executividade.
Conforme entendimento da primeira seo do STJ, inexistindo prova de que se
tenha agido com excesso de poderes, ou infrao de contrato social ou estatutos,
no h falar-se em responsabilidade tributria do ex-scio.
Agravo de instrumento provido e agravo regimental prejudicado. (TRF 2a Regio
AG 113989 Rel. Juza Vera Lcia Lima 5a Turma DJ 15/09/2003 v.u.)

Processual civil Execuo fiscal Excluso de mero cotista do polo passivo da


ao Exceo de pr-executividade.
Ilegitimidade da ora agravada para figurar no polo passivo do executivo fiscal
proposto pela autarquia previdenciria. Admisso da exceo de pr-executividade.
A recorrida no detinha, at janeiro /1986, poderes de gesto da empresa execu-
tada, mantendo, at ento, condio de quotista minoritria, no sendo responsvel
pelas dvidas fiscais de antanho desta sociedade.
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 221
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

A legitimidade passiva matria de ordem pblica que, em tese, pode ser discutida
no incidente manejado pela recorrida.
Agravo improvido. (TRF 5a Regio AG 25688 Rel. Des. Fed. Castro Meira
1a Turma DJ 22/12/2000 v.u.)
Processo civil. Tributrio. Agravo regimental. Execuo fiscal. Exceo de pr-
executividade. Legitimidade passiva. Dilao probatria. Desnecessidade. No
interposio de embargos execuo. Exceo de pr-executividade. Honorrios.
Cabimento.
1. A ratio legis do art. 26, da Lei no 6.830, pressupe que a prpria Fazenda, sponte
sua, tenha dado ensejo extino da execuo, o que no se verifica quando ocor-
rida aps o oferecimento de exceo de pr-executividade, situao em tudo por
tudo assemelhada ao acolhimento dos embargos.
2. A verba honorria devida pela Fazenda exequente tendo em vista o carter
contencioso da exceo de pr-executividade e da circunstncia em que ense-
jando o incidente processual, o princpio da sucumbncia implica suportar o nus
correspondente.
3. Raciocnio isonmico que se amolda novel disposio de que so devidos hono-
rrios na execuo e nos embargos execuo ( 4o do art. 20 2a parte).
4. A novel legislao processual, reconhecendo as naturezas distintas da execuo
e dos embargos, estes como processo de cognio introduzido no organismo do
processo executivo, estabelece que so devidos honorrios em execuo embargada
ou no.
5. In casu, foroso reconhecer o cabimento da condenao da Fazenda Estadual
em honorrios advocatcios, porquanto o executado contratou procurador, que
ofereceu exceo de pr-executividade, que foi acolhida para excluir a excipiente
da relao processual.
6. A exceo de pr-executividade servil suscitao de questes que devam ser
conhecidas de ofcio pelo juiz, como as atinentes liquidez do ttulo executivo, aos
pressupostos processuais e s condies da ao executiva.
7. A invocao de ilegitimidade passiva ad causam, via exceo de pr-executivi-
dade, afigura-se escorreita, uma vez cedio na Turma que o novel incidente apto a
veicular a ausncia das condies da ao. Faz-se mister, contudo, a desnecessidade
de dilao probatria (exceo secundum eventus probationis), porquanto a situao
jurdica a engendrar o referido ato processual deve ser demonstrada de plano.
8. Ademais, restou assentado no acrdo recorrido que: O magistrado de primeiro
grau fundamentou a deciso agravada nos seguintes termos: (...) no presente caso, o
que deve ser analisado o tempo em que ocorreu o fato gerador e nota-se claramente
que tal fato, como bem assevera a CDA, foi no ms de outubro de 1995. O excipiente
alega e prova que saiu da sociedade em 14 de setembro de 1994. O excepto, em
sua defesa, alega e discute todos os pontos arguidos na exceo, menos o fato da
retirada da excipiente da sociedade. (...) Posto isso, sendo sabido que no se pode
222 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

manejar uma ao contra quem no parte legtima para figurar no polo passivo
e sendo questo de ordem pblica, podendo, inclusive, ser reconhecida de ofcio
pelo juiz, acolho a exceo e determino a excluso do nome da excipiente da relao
processual. Consectariamente, infirmar referida concluso implicaria sindicar
matria ftica, interditada ao E. STJ em face do enunciado sumular no 7 desta Corte.
9. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos
trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes
para embasar a deciso.
10. Agravo regimental desprovido. (REsp 1051393 STJ 1a Turma Min. Rel.
Luiz Fux DJ 06/08/2009 v.u.)
Tributrio. Execuo fiscal scio-gerente cujo nome consta da CDA. Presuno de
responsabilidade. Ilegitimidade passiva arguida em exceo de pr-executividade.
Inviabilidade. Precedentes.
1. A exceo de pr-executividade cabvel quando atendidos simultaneamente dois
requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) indispens-
vel que a matria invocada seja suscetvel de conhecimento de ofcio pelo juiz; e (b)
indispensvel que a deciso possa ser tomada sem necessidade de dilao probatria.
2. Conforme assentado em precedentes da Seo, inclusive sob o regime do art.
543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sesso de 25/03/09), no cabe
exceo de pr-executividade em execuo fiscal promovida contra scio que figura
como responsvel na Certido de Dvida Ativa CDA. que a presuno de legiti-
midade assegurada CDA impe ao executado que figura no ttulo executivo o nus
de demonstrar a inexistncia de sua responsabilidade tributria, demonstrao essa
que, por demandar prova, deve ser promovida no mbito dos embargos execuo.
3. Recurso Especial provido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
(RESP 1.110.925/SP STJ 1a Seo Min. Rel. Teori Albino Zavascki DJ
04/05/2009 v.u.)

Apesar de a jurisprudncia ainda ser controvertida e contraditria acerca dos


assuntos relacionados responsabilidade tributria de terceiros, espera-se que em
prazo reduzido os avanos nesta seara continuem a ocorrer, para que somente
as situaes previstas no art. 135, III, do CTN, devidamente comprovadas, que
gerem efetiva responsabilizao de administradores por dbitos das sociedades
por aes. As crticas aos termos da Portaria PGFN 180/2010 no retiram o seu
mrito de, em conjunto com a expressa revogao do art. 13 da Lei no 8.620/1993,
contribuir para que os limites constitucionais sejam finalmente respeitados.
O teor da citada portaria deve gradualmente restabelecer a presuno legal
juris tantum que vigora em favor dos administradores, mesmo nos casos em que
seus nomes tiverem sido includos como corresponsveis na CDA sem que para
tanto se estivesse diante de situao acompanhada de provas das circunstncias
do art. 135, III, do CTN.
A responsabilidade tributria dos administradores e dos acionistas 223
S i l v i o L u i z d e To l e d o C e s a r

9. CONCLUSES
Acionista de Sociedade por Aes (assim scio de sociedade comercial em
geral, no dotado de poderes de administrao) no e no pode ser correspon-
svel por dbitos tributrios da Sociedade.
Do mesmo modo, em situaes normais, em que prevalece a regra geral da
legislao complementar (presuno juris tantum, que admite prova em contr-
rio), administrador de Sociedade por Aes no e no pode ser corresponsvel
por dbitos tributrios da Sociedade.
Somente em caso de situao devidamente comprovada de incurso em qual-
quer das hipteses de exceo previstas no art. 135, III, do CTN que pode haver
a corresponsabilizao do administrador, por dbito tributrio da Sociedade.
A CDA somente pode incluir o administrador como corresponsvel por
um dbito tributrio aps o devido processo legal, munida de provas cabais do
enquadramento do caso nas situaes previstas no CTN.
Em funo do reconhecimento da abusividade da incluso de administra-
dores como corresponsveis por dbitos tributrios sem o respeito aos limites
legais situao tacitamente reconhecida pela Portaria PGFN 180/2010 , essa
incluso dos administradores na CDA no deve inverter o nus da prova, que
continuar a ser da Autoridade Fazendria, a quem compete produzir prova para
elidir a presuno juris tantum que vigora em favor do administrador.
O art. 13, da Lei no 8.620/1993 ilegal e inconstitucional, como j reconhe-
cido pelo Superior Tribunal de Justia, devendo a ADIn 3.672 ser regularmente
processada e julgada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no obstante
a revogao do dispositivo pela MP 449/2008. Os dbitos previdencirios no
constituem exceo s regras estabelecidas pelo Cdigo Tributrio Nacional; eles
se sujeitam ao regime tributrio e s regras impostas pela legislao complementar
federal, em especial aquelas descritas no art. 135, III, do CTN.
A jurisprudncia, que ainda bastante controvertida acerca das situaes de
incluso do administrador como corresponsvel na CDA, deve passar por drs-
tica reviso em funo do teor da Portaria PGFN 180/2010, no mais aceitando
a inverso do nus da prova sem a existncia de prova literal de qualquer das
hipteses de exceo previstas no art. 135, III, do CTN.
Tanto os Embargos do Devedor como a Exceo de Pr-executividade devem
ser aceitos como meios para a defesa dos administradores (e dos acionistas), em caso
de desrespeito aos limites legais e da incluso de seu nome como corresponsveis
pelo dbito tributrio sem o devido processo legal e sem elementos de prova nesse
sentido. A ilegitimidade do corresponsvel para figurar no polo passivo da Execuo
Fiscal deve ser apreciada por meio da via da Exceo de Pr-executividade.
224 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

Nas execues fiscais em curso, em que haja corresponsvel indevidamente


apontado sem provas e sem o respeito ao devido processo legal deve o cor-
responsvel ser excludo da lide, com a extino da execuo em face da pessoa
do corresponsvel.
As concluses acima decorrem da interpretao da lei, da evoluo da dou-
trina e da jurisprudncia a respeito do tema. Os recentes avanos instauram um
cenrio de otimismo, no sentido de que os comandos do art. 135, III, do CTN,
sejam finalmente respeitados.
C A P T U L O 12
Clusulas relevantes de acordo de
acionistas em companhias fechadas*

Tatiana Erhardt*

Sumrio: 1. Notas introdutrias. 2. Acordos de voto sobre a administra-


o da companhia. 3. Acordos sobre negociao das aes da companhia.
3.1. Direito de preferncia. 3.2. Venda conjunta (tag along). 3.3. Direito de
arraste (drag along). 3.4. Comunicao entre os scios sobre negociaes
de aes. 4. Clusulas especiais em acordos de acionistas. 4.1. Preo de
mercado das aes. 4.2. Aumento de capital social da companhia. 4.3.
Compromisso de indenizao. 4.4. Clusula de execuo especfica. 4.5.
Confidencialidade do acordo de acionistas. 5. Concluses.

1. NOTA S INTRODUTRI A S
Acordo de Acionistas (Acordo) veculo de extrema rele-

O vncia para a organizao da estrutura das Sociedades por


Aes (S/A). utilizado, por exemplo, para regular o con-
trole da companhia, unir votos dos acionistas minoritrios, esta-
belecer regras sobre a circulao das aes, entre outras matrias
importantes na vida da empresa.
A Lei no 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Aes LSA)
trouxe maior segurana jurdica aos Acordos. A legislao anterior

* A autora agradece ao Dr. Fabrcio Polido pelos comentrios e discusses sobre o


tema objeto do presente artigo, que integra a obra As sociedades por aes na viso
prtica do advogado, organizada por Alberto Murray Neto e Armando Luiz Rovai.
** Advogada em So Paulo, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil desde
2003; scia do Departamento de Direito Societrio do Escritrio Paulo Roberto
Murray Advogados; exerceu atividades como advogada estrangeira do Escritrio
Joli-Couer, Lacasse, Geoffrion, Jett, St-Pierre - Avocats, em Montreal, Quebec
em 2003; e integrante da AIJA Association Internationale des Junes Avocats.
225
226 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

sobre Sociedades por Aes (Decreto-lei no 2.627 de 1940) no regulava a matria


de forma direta. As alteraes introduzidas na LSA pela Lei no 10.303 de 31 de
outubro de 2001 ensejaram dispositivos importantes contidos no art. 118 referente
a Acordos. Por exemplo, a nova lei incluiu a previso expressa dos acordos de voto
para estipulao do controle da companhia (caput), validade do mandato de voto
outorgado pelo Acordo ( 7o) e a autorizao para os acionistas remanescentes
votarem com as aes do acionista omisso, ou ausente (9o)1.
A LSA versa sobre o Acordo de forma no restritiva. Assim, os acionistas pos-
suem liberdade para dispor sobre seus direitos e obrigaes por meio do Acordo,
observando, entretanto, os limites da lei e do estatuto social. Assim, os advogados
podem empregar este instituto de forma bastante criativa, com a finalidade de
preservar direitos e interesses de seus clientes no tratamento jurdico das relaes
entre acionistas e com a empresa 2.
A negociao de Acordos possui caractersticas prprias, tendo em vista que
as partes podem ter interesses conflitantes, na medida em que buscam defender
seus direitos individuais enquanto acionistas, e, ao mesmo tempo, convergentes,
considerando o objetivo comum da criao de uma estrutura societria adequada
ao interesse social. Assim, alm das preocupaes pessoais, os scios devem
se preocupar com o impacto das regras estabelecidas nos Acordos na prpria
companhia.
Diante do crescente ingresso de capital estrangeiro para investimentos de
longo prazo no Brasil, cuja relevncia se deu com maior expresso a partir de
1995, possvel notar a evoluo dos modelos de Acordo firmados, com a adoo
de um padro internacional na sua redao.
Na anlise do Direito Comparado, verificamos que este instituto utilizado
em diversos pases. Encontramos na obra de Modesto Carvalhosa3 citao da
primeira jurisprudncia norte-americana sobre acordos de voto para o exerc-
cio comum do controle (pooling agreements) datada de 1897. Na Inglaterra, os

1. Comentando os principais aspectos da Reforma da LSA de 2001 para a regulao dos acordos de
acionistas no Direito Societrio brasileiro, cf. fundamentalmente Paulo Cezar Arago, A disciplina do
Acordo de Acionistas na Reforma da Lei das Sociedades por Aes, in Lobo, Jorge (coord.), Reforma
da Lei das Sociedades Annimas. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 367 e s.
2. Retomamos aqui as lies do Professor Fabio Konder Comparato, Validade e Eficcia de Acordo de
Acionistas, in Comparato, Fabio K. Novos Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial. Rio de Janeiro:
Forense, 1981, especialmente p. 54 e s., em que o autor ressalta a natureza flexvel dos acordos de
acionistas e a desnecessidade de formalidades intrnsecas para eficcia de tais acordos perante a
sociedade, acionistas e terceiros.
3. Carvalhosa, Modesto, Comentrios Lei de Sociedades Annimas: Arts. 75 a 137. 4. ed., So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 526. v. 2.
Clusulas relevantes de acordo de acionistas em companhias fechadas 227
Ta t i a n a E r h a r d t

Acordos so reconhecidos pela jurisprudncia como superiores aos prprios


estatutos sociais das companhias, como menciona Celso Barbi Filho4.
Entre os italianos, a legislao e a doutrina majoritria inserem os Acordos na
classe dos contratos parassociais5. Credita-se a criao do termo contratti paraso-
ciali contribuio de Giorgio Oppo, o primeiro jurista a estudar o assunto, no
incio dos anos 406. A disciplina dos Acordos foi introduzida pela primeira vez no
Codice Civile aps a reforma do direito das sociedades ocorrida em 2003, com a
incluso dos arts. 2.341-bis e 2.341-ter na Sezione III-bis (Dei patti parasociali). No
entanto, a disciplina dos Acordos j havia sido cogitada por ocasio da elaborao
do Codice de 19427 e j era aceita pela jurisprudncia.
Nesse contexto, observamos que os advogados brasileiros utilizam com
frequncia a prtica jurdica adotada em outros pases. Exemplo comum a
incluso nos Acordos de especificao detalhada de direitos e obrigaes j
regulados por lei. No Brasil, em virtude do nosso sistema legislativo codificado,
encontramos na LSA, no Cdigo Civil brasileiro e em outros dispositivos legais,
normas cogentes sobre as relaes obrigacionais. Deste modo, no necessrio
repeti-las no Acordo.
Contudo, nos pases que adotam o sistema do common law, em que no exis-
tem leis ou codificaes especficas para as obrigaes civis em geral e os litgios
societrios so julgados consuetudinariamente, os Acordos so extremamente
detalhados para que no pairem dvidas sobre os direitos e obrigaes recpro-
cos das partes8. Com o aumento de joint ventures entre empresas estrangeiras
e brasileiras, observa-se a prtica de inserir nos Acordos as regras contratuais
de maneira bastante descritiva. Na prtica, constatamos ser muito importante
referido detalhamento quando ocorrer o envolvimento de scios estrangeiros.
Tendo em vista o escopo do presente livro e a vastido do tema, a pretenso
deste captulo se resume em discorrer sobre alguns aspectos prticos relacionados
a Acordos, ilustrando algumas das clusulas recorrentes e seus possveis resulta-
dos para os diferentes blocos societrios.

4. Barbi Filho, Celso. Acordo de Acionistas: Panorama Atual do Instituto no Direito Brasileiro e
Proposta para Reforma de Sua Disciplina Legal, in Revista de Direito Mercantil, vol.109, 2001, p. 32 e 33.
5. Cf., por exemplo, Campo Basso, Gian Franco. Diritto Commerciale 2, Diritto delle societ. Torino:
UTET, 1995. p. 47.
6. Oppo, Giorgio. Contratti parasociali. Milano: Vallardi, 1942 (republicado em Diritto delle Societ
Scritti Giuridici II. Padova: Cedam, 1992).
7. Menezes, Mauricio M. M. Resoluo de Acordo de Acionistas com base na quebra da affectio
societatis, in Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 23, jul./set. 2005, p. 153-167.
8. Cf., Easterbrook, Franck H. e Fischel, Daniel. The Corporate Contract, in Romano, Roberta
(Ed.), The Foundations of Corporate Law. New York: Foundation Press, 1994, p. 96 e s.
228 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

2. ACORDOS DE VOTO SOBRE A A DMINISTR A O


DA C OMPA NHI A
Os Acordos de voto podem ser celebrados entre os acionistas para estabelecer
o exerccio conjunto do controle da companhia, ou do voto em bloco dos acio-
nistas minoritrios para que, juntos, tenham participao societria relevante
suficiente para fazer preservar seus direitos9.
No que concerne aplicao prtica dos acordos de voto, possvel constatar
a incluso frequente de regras sobre a organizao, limites e responsabilidades
dos rgos de administrao, para maior controle sobre a deliberao de atos com
importante impacto administrativo, patrimonial e obrigacional da companhia.
No momento da elaborao do Acordo, um ponto significativo a ser debatido
aquele relativo necessidade, ou no, de instalao do Conselho de Administrao
(Conselho), cuja permanncia facultativa para companhias fechadas, conforme
o art. 138, caput, e 2o, da LSA10.
A deciso sobre a instalao do Conselho dever ser baseada na efetiva parti-
cipao que os scios devero ter na administrao da companhia. No obstante,
recomendvel a constituio do Conselho nas companhias que apresentem as
seguintes caractersticas: (i) que possuam um nmero significativo de acionistas,
permitindo que os diferentes blocos societrios indiquem seus representantes; (ii)
que tenham como acionistas empresas grandes, para que essas possam indicar
um nico interlocutor para as relaes sociais; (iii) no caso de joint ventures com
grupos de sociedades de direito estrangeiro, entre outros casos.
Quanto composio e forma de eleio dos membros do Conselho e da
Diretoria, o Acordo poder conter clusula estipulando as regras que definiro:
(i) nmero de conselheiros e diretores da companhia, observando o mnimo de
trs conselheiros e dois diretores, conforme os arts. 140 e 143 da LSA, respecti-
vamente; (ii) os acionistas que tero direito a indicar os membros do Conselho e
da Diretoria; (iii) o prazo dos mandatos; (iv) o quorum de deliberao e atos que
dependam de aprovao prvia da Assembleia Geral e/ou do Conselho; (v) perio-
dicidade das reunies do Conselho e entrega de relatrios prvios pela Diretoria;

9. Nesse caso, a propsito do que prope Calixto Salomo Filho, O Novo Direito Societrio, 2. ed., So
Paulo: Malheiros, 2002, p.101, o acordo sobre voto diz respeito s relaes entre scio e sociedade.
Segundo Modesto Carvalhosa, Comentrios Lei de Sociedades Annimas, v. 2, cit., p. 528, o acordo
de voto modalidade de acordo que visa o exerccio do controle comum, de tal modo que os acionistas
participantes estabeleam, em reunio prvia, os votos que devero ser dados em Assembleia Geral.
10. Art. 138. A administrao da companhia competir, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de
administrao e diretoria, ou somente diretoria.
(...) 2o As companhias abertas e as de capital autorizado tero, obrigatoriamente, conselho de
administrao.
Clusulas relevantes de acordo de acionistas em companhias fechadas 229
Ta t i a n a E r h a r d t

(vi) representao da companhia pelos diretores conjunta, ou isoladamente, entre


outros.
A definio do nmero de membros do Conselho e da Diretoria pode ser
feita a partir da quantidade de blocos societrios existentes e sua respectiva
importncia estratgica e patrimonial para a companhia. Assim, cada bloco de
acionistas poder ter direito de nomear um nmero de conselheiros e diretores
na medida em que devam participar diretamente da administrao.
Por meio da regra estipulada no Acordo, os acionistas podero ser obrigados
a aprovar em Assembleia Geral a eleio dos conselheiros para, assim, formalizar
a eleio dos conselheiros indicados na forma dos Acordos de voto. Igualmente,
os conselheiros, enquanto acionistas e signatrios do Acordo, devero aprovar na
reunio do Conselho a eleio dos diretores indicados pelos acionistas, tambm
na forma do Acordo. importante que seja includa redao bastante clara sobre
referida obrigao de voto, para delimitar os efeitos da execuo especfica, tal
como prevista no art. 118, 3o, da LSA11.
Dependendo da especificidade da estrutura societria e relevncia adminis-
trativa de cada grupo societrio, as partes podero indicar os acionistas que tero
direito a eleger o Presidente do Conselho de Administrao e, tambm, atribuir
o direito de voto de minerva ao presidente indicado.
O Acordo poder determinar que o acionista titular do direito de nomear
conselheiro tambm ter direito de substitu-lo, a qualquer tempo, mediante
remessa de notificao prvia para a companhia e demais acionistas. Essa regra
proporciona ao acionista maior autonomia na manuteno de seu representante
no Conselho.
Com relao ao mandato dos membros do Conselho e da Diretoria, o Acordo
poder prever o termo de durao, determinando a possibilidade de reeleio,
ou no.
Sobre a representao da companhia perante terceiros, exercida pelos dire-
tores, conforme o art. 144 da LSA, o Acordo poder determinar os diretores
que tero poderes para fazer uso da denominao social da companhia, seja de
maneira isolada, ou em conjunto com diretor apontado por outro bloco societ-
rio. Essa regra dever ser, necessariamente, includa no estatuto social para ser
oponvel perante terceiros, conforme preceitua o art. 118, 1o, e, tambm, o art.
142, 1o da LSA12.

11. Cf. item 4.4. infra.


12. Cf. Fran Martins, Direito Societrio. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 21; Calixto Salomo Filho,
O Novo Direito Societrio, So Paulo: Malheiros, 2002, p.104. Fabio Konder Comparato, Validade e
Eficcia de Acordo de Acionistas, cit., p. 79-80, observa que os efeitos reflexos do acordo de acionistas
230 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

Para defender os interesses dos acionistas que no tenham maioria de repre-


sentantes no Conselho e/ou na Diretoria, possvel determinar por meio do
Acordo a exigncia de aprovao prvia e expressa da Assembleia Geral, ou do
Conselho, para a execuo de determinados atos em nome da companhia, com
quorum qualificado.
Os arts. 142 e 145 da LSA estabelecem as matrias de competncia do Conselho
e da Diretoria, respectivamente. Contudo, no existem impedimentos legais para
a estipulao da necessidade de aprovao prvia de determinados atos pelos
rgos administrativos superiores.
A incluso de competncia e quorum especficos para a tomada de determi-
nadas deliberaes juridicamente aconselhvel para preservar a participao de
acionistas que estejam afastados das prticas administrativas dirias da compa-
nhia em decises que afetem substancialmente o patrimnio da empresa, a dis-
tribuio de dividendos e demais questes que podero ser definidas no Acordo.
Caso a companhia tenha Conselho, o acordo poder prever que a Diretoria
depender de aprovao prvia e expressa dos membros do Conselho para rea-
lizao de determinados atos. No caso de no ser instalado o Conselho, essa
aprovao poder ser atribuda ao rgo deliberativo mximo da companhia, qual
seja, a Assembleia geral de acionistas. Nesse caso, recomendvel discriminar
de forma bastante detalhada os atos que ficaro vinculados aprovao prvia
da Assembleia Geral ou do Conselho. A completa descrio dos atos no Acordo
poder evitar litgios sobre o enquadramento, ou no, de determinadas transaes
nas limitaes impostas.
Para ilustrar esse caso, mencionamos alguns atos que, por lei, so de com-
petncia da Diretoria, mas que podero ser restringidos por meio do Acordo
autorizao prvia e expressa da Assembleia Geral, ou do Conselho, a saber: (i)
assinatura de contratos de qualquer natureza que envolvam a companhia em
obrigaes que excedam um determinado valor em dinheiro; (ii) a aquisio,
alienao, ou criao de nus de participaes societrias detidas pela compa-
nhia em outras sociedades; (iii) contratao de funcionrios e/ou prestadores de
servios que tenham remunerao anual superior a um determinado valor; (iv)
aprovao do oramento anual da companhia; (v) outorga de garantias da socie-
dade em favor de terceiros; (vi) compra, venda e criao de nus em bens imveis;
(vi) questes relativas a processos administrativos, ou judiciais, ressalvando-se

perante terceiros produz efeitos quando h conhecimento efetivo ou presumido da relao obrigacional
por quem no parte, de forma que a organizao da publicidade objetiva levar ao conhecimento do
pblico o contedo das obrigaes estabelecidas por negcio jurdico.
Clusulas relevantes de acordo de acionistas em companhias fechadas 231
Ta t i a n a E r h a r d t

que a diretoria poder realizar quaisquer atos urgentes sem referida autorizao
prvia, entre outros.
Dependendo da peculiaridade do objeto social da empresa, podero ser
includas nas limitaes previses sobre atos especficos que eventualmente
comprometam a sua atividade. Como exemplo, em empresas de agronegcios,
a aprovao da cultura que ser explorada nas reas de plantio em cada ciclo;
em empresas de tecnologia, a cesso ou licena de uso de direitos de autor ou
propriedade industrial; em empresas concessionrias de servios pblicos, a
participao em licitaes, entre outros.
No caso do Acordo determinar quorum qualificado para a aprovao de
determinados atos, importante a fixao de quorum mnimo para a instalao
da Assembleia Geral e/ou da reunio do Conselho. Observamos que comum
estabelecer quorum idntico ao necessrio para a aprovao dos atos para mera
instalao da Assembleia Geral e/ou da reunio do Conselho.
Para evitar dificuldades com a instalao da Assembleia ou da reunio do
Conselho devido falta de quorum mnimo necessrio, o Acordo poder conter
regra determinando a postergao da Assembleia, ou reunio, por um determi-
nado nmero de vezes. Caso no seja atingido o quorum mnimo para a instalao
nas tentativas realizadas, o Acordo poder determinar que a Assembleia, ou a
reunio, ser efetivamente instalada com quantos acionistas, ou conselheiros,
estiverem presentes, fazendo-se a reduo dos quruns de deliberao especfi-
cos descritos no Acordo para a maioria simples dos presentes. Esse mecanismo
impede que o acionista discordante da deliberao social a ser tomada se ausente
das Assembleias, ou indique ao conselheiro por ele indicado que se ausente das
reunies do Conselho, propositadamente, para evitar a votao e aprovao da
matria indicada na agenda da convocao.
No entanto, preciso observar que nas companhias fechadas h assuntos
que exigem a deliberao de quorum mnimo fixado pela LSA. O art. 136 lista
matrias13 cuja aprovao requer a deliberao de acionistas que representem
metade, no mnimo, das aes com direito a voto, se maior quorum no for
exigido pelo estatuto.

13. So os seguintes: (i) a criao de aes preferenciais ou aumento de classe de aes preferenciais
existentes, sem guardar proporo com as demais classes de aes preferenciais, salvo se j previstos
ou autorizados pelo estatuto; (ii) a alterao nas preferncias, vantagens e condies de resgate ou
amortizao de uma ou mais classes de aes preferenciais, ou criao de nova classe mais favorecida;
(iii) a reduo do dividendo obrigatrio; (iv) a fuso da companhia, ou sua incorporao em outra; (v)
a participao em grupo de sociedades; (vi) a mudana do objeto da companhia; (vii) a cessao do
estado de liquidao da companhia; (viii) criao de partes beneficirias; (ix) a ciso da companhia;
e (x) a dissoluo da companhia.
232 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

A LSA oferece mecanismos para resguardar os direitos dos demais acionistas


nas situaes acima descritas por meio do art. 118, 3o e 9o, que prescrevem a
execuo especfica das matrias estipuladas no Acordo e a autotutela, respec-
tivamente. Entretanto, a execuo especfica de obrigao de voto depende de
apreciao judicial, ou arbitral, o que, muitas vezes, gera atrasos e custos que
podero causar prejuzos companhia14.
Entendemos que a simples reduo do quorum pela adoo da clusula ora
comentada simplifica o processo de deliberao e proporciona maior eficcia aos
Acordos, sendo que os grupos societrios que desejam dar prosseguimento fiel
aos termos do Acordo sero os beneficiados por tal regra.
O Acordo poder, ainda, prever a periodicidade e o formato das reunies
do Conselho. A periodicidade deve variar de acordo com a dependncia que a
Diretoria tiver do Conselho para a conduo dos negcios sociais. Entretanto,
considerando que os conselheiros devero fornecer as diretrizes da administra-
o da companhia aos diretores, aconselha-se estabelecer um encontro entre os
conselheiros por, pelo menos, 3 ou 4 vezes por ano.
Nesse mbito, tambm recomendvel estipular no Acordo a forma de
convocao das reunies do Conselho, no importando o formato em si da con-
vocao, i.e., por meio eletrnico ou fac-smile, desde que exista o comprovante
de recebimento do destinatrio da referida convocao.
Devido presena de fundos de investimentos nas companhias fechadas
brasileiras, comum estabelecer que com antecedncia s reunies do Conselho,
a Diretoria tem a obrigao de fornecer as demonstraes contbeis e financeiras
da companhia aos conselheiros e aos acionistas em formatos predeterminados.
Assim, quando da reunio, os conselheiros j tero tido a oportunidade de verifi-
car os nmeros da companhia e estabelecer de forma consistente a conduo dos
negcios sociais. Tendo em vista os diferentes formatos de relatrios financeiros
aplicados pelas empresas, entendemos importante estabelecer previamente o
padro que devero seguir as demonstraes financeiras, para possibilitar a todos
os acionistas e conselheiros a correta anlise dos dados da companhia.

14. O direito de autotutela conferido pelo Art. 118, 9o, da LSA, no est totalmente pacificado pela
doutrina e ainda no encontramos julgados confirmando sua total eficcia. Modesto Carvalhosa,
Comentrios Lei de Sociedades Annimas, v. 2, cit., p. 544-45 reconhece a autotutela como direito
subjetivo que outorga legitimidade para o sujeito exigir ao ou omisso de pessoas certas e determi-
nadas. Para uma viso oposta, cf. Bertoldi, Marcelo M., Acordo de Acionistas, in So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p.124 (sustentando que a autotutela infringe o princpio da indelegabilidade das
atribuies do Poder Judicirio; se aquela fosse admitida, a parte prejudicada teria poder de interpretar
o acordo e julgar se efetivamente a inao seria antijurdica e contrria aos termos do acordo).
Clusulas relevantes de acordo de acionistas em companhias fechadas 233
Ta t i a n a E r h a r d t

Com as alteraes introduzidas pela Lei no 11.638 de 2007 na LSA, o Brasil


est incorporando os padres internacionais de contabilidade. Contudo, as infor-
maes prestadas pela Diretoria ao Conselho e/ou aos acionistas no devem
se restringir quelas obrigatoriamente prestadas s autoridades fiscais; devem
incluir todas as informaes que auxiliem a tomada de decises por parte do
Conselho e/ou acionistas e informaes relativas a estratgias adotadas para
perodos futuros. Essas informaes devero ser protegidas por regras de confi-
dencialidade, preferencialmente.

3. ACORDOS SOBRE NEGOCI A O


DA S A E S DA C OMPA NHI A
caracterstica inerente s Sociedades por Aes a livre circulao de suas
aes. Como exceo, o art. 36 da LSA possibilita s companhias de capital
fechado determinar certas restries para essa circulao, desde que as restries
no impeam completamente a circulao.
Assim, permitido aos acionistas estabelecer em Acordo certas condies a
serem observadas quando da inteno de venda de suas aes, seja para os demais
scios, seja para terceiros estranhos sociedade. A imposio de condies ou
restries circulao das aes atribui maior valor ao Acordo, tendo em vista
que estabelece uma vinculao pessoal das partes contratantes15.
Ainda de acordo com o previsto no art. 36 da LSA, as limitaes para circula-
o das aes das sociedades de capital fechado devem ser muito bem detalhadas
sob pena de nulidade da clusula. Da mesma forma, as referidas restries no
podero impedir a negociao das aes, nem tampouco condicionar a venda
aprovao dos rgos de administrao da companhia.
Costumamos verificar nos acordos de acionistas as seguintes clusulas sobre
as restries para transaes envolvendo as aes da companhia: (i) direito de
preferncia; (ii) venda conjunta (tag along); e (iii) direito de arraste (drag along).

3.1. Direito de preferncia


Sobre o direito de preferncia, sua validade totalmente aceita tanto pela
doutrina como pelos Tribunais, de modo que a incluso dessa regra nos Acordos
praxe h muitos anos no Brasil.

15. Modesto Carvalhosa, Comentrios Lei de Sociedades Annimas, v. 2, cit., p. 526, referindo-se ao
desvirtuamento, ou melhor, o esvaziamento da finalidade de mando (controle) ou de defesa objetivada
na conveno de voto constante do mesmo contrato ou de outro.
234 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

Um dos intuitos da clusula de direito de preferncia nas companhias de


capital fechado a preservao do affectio societatis, ou seja, intenta-se, a partir
dessa regra, preservar a mesma composio societria da companhia, com a
tentativa de circulao das aes entre os scios, em primeiro lugar.
Por imposio do direito de preferncia, na hiptese de qualquer scio desejar
negociar suas aes com terceiros, ou com qualquer outro acionista, dever, antes
da concluso da transao, ofertar suas aes objeto da alienao aos demais
acionistas, os quais tero direito de adquiri-las na proporo das respectivas
participaes societrias detidas na companhia, ou em propores diversas, nas
mesmas condies pactuadas com o terceiro interessado.
possvel estabelecer no acordo que os acionistas podero adquirir um
nmero maior de aes do que o proporcional s suas participaes societrias
detidas na companhia, na hiptese de os demais acionistas no exercerem seus
respectivos direitos de preferncia na aquisio.
Quanto forma e prazo para remessa das notificaes entre o acionista ofer-
tante das aes e os demais, apresentamos algumas observaes no item 3.4. infra.

3.2. Venda conjunta (tag along )


A clusula de venda conjunta outorga aos acionistas minoritrios o direito
de alienar conjuntamente suas aes (tag along) caso o acionista controlador
decida transferir o controle da companhia a um terceiro.
Nas companhias abertas, o art. 254-A da LSA, introduzido pela Lei no 10.303
de 2001, confere esse direito aos acionistas minoritrios, determinando que esses
tero direito a vender suas aes por pelo menos 80% do valor pago s aes do
acionista controlador. Dessa forma, no caso de companhias abertas, o acionista
controlador dever sempre negociar suas aes com a observncia dessa condio.
A insero de clusulas de tag along, embora no obrigatria em compa-
nhias fechadas, tem sido cada vez mais comum, por exigncia dos acionistas
minoritrios.
Como explicado por Fbio Ulhoa Coelho16, as aes detidas pelo acionista
majoritrio so mais valiosas no mercado do que as dos acionistas minoritrios,
pelos direitos polticos de controle inerentes a essas aes.
Do ponto de vista do acionista minoritrio, o benefcio da clusula de tag
along decorre da vantagem financeira que poder obter na transao de venda
de suas aes. Explicamos que o eventual sobrepreo das aes do acionista

16. Coelho, Fabio Ulhoa. Reforma da Lei das Sociedades por Aes: O Direito de Sada Conjunta (tag
along). Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 481.
Clusulas relevantes de acordo de acionistas em companhias fechadas 235
Ta t i a n a E r h a r d t

controlador tende a se diluir em favor dos minoritrios para a composio do


preo da totalidade das aes da companhia. Alm disso, o acionista minoritrio
poder exercer o tag along na hiptese de no se identificar com as polticas
empresariais do novo controlador.
Como consequncia, a clusula de tag along tem implicaes negativas para
o acionista majoritrio, pois impe restries na venda de suas aes, tendo em
vista que a negociao sempre ter de levar em considerao a venda da totalidade
das aes da companhia.
No Acordo de companhias fechadas, as partes podem estipular correspon-
dncia de valor de preo de venda diverso dos 80% mencionados no art. 254-A
da LSA para as companhias abertas, seja para mais ou para menos.

3.3. Direito de arraste (drag along )


Embora no prevista expressamente na lei acionria brasileira, percebe-se
aumento na utilizao das clusulas que estabelecem o direito de arraste, ou
drag along, como comumente conhecido na experincia do direito societrio de
tradio anglo-americana17.
O principal objetivo da clusula de drag along estabelecer aos acionistas
majoritrios o direito de determinar aos acionistas minoritrios a realizao da
venda conjunta de suas aes quando do recebimento da proposta de oferta de
compra da totalidade, e no menos do que a totalidade, das aes da companhia.
Dessa forma, com a adoo da regra de drag along no Acordo, o acionista majo-
ritrio no depender da anuncia do acionista minoritrio para a realizao da
alienao total das aes da companhia. Isso impede que a transao de venda
seja obstada pelo acionista minoritrio e, assim, facilita as negociaes com
investidores que pretendem comprar a totalidade das aes da companhia.
A redao da clusula de drag along varia conforme a estrutura societria.
Em companhias menores, nas quais existe um acionista detentor de grande
maioria das aes e outros pequenos acionistas minoritrios, a clusula sim-
plesmente estabelece que no recebimento de oferta de compra da totalidade das
aes pelo acionista majoritrio este dever notificar os demais acionistas para
que realizem a venda de suas aes nas mesmas condies pactuadas com o
acionista majoritrio.

17. Dentre os autores, cf. James J. Greenberger, Minority Investor Rights in Private Equity Transactions,
in The Journal of Private Equity, v. 4, n. 2, 2001, p. 47 e s., discutindo os efeitos de clusulas de drag
along em acordos de acionistas e proteo de investimentos por majoritrios em operaes envolvendo
fundos de investimentos.
236 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

Nos casos em que a participao dos acionistas da companhia seja mais


pulverizada, comum estabelecer a anuncia de um nmero mnimo de acio-
nistas para a realizao da venda total das aes da companhia. Assim, pode-se
estabelecer que, no caso de recebimento de oferta de compra, a obrigao de
todos os acionistas realizarem a venda apenas se efetiva na hiptese de 50%, ou
75% dos acionistas, por exemplo, manifestarem sua inteno positiva de venda.
Principalmente nos casos em que se defendem os interesses dos acionistas
minoritrios, os advogados devem atentar para as regras de preo a serem obser-
vadas em caso do exerccio da clusula de drag along.
Uma recomendao estabelecer que o acionista minoritrio no fique
vinculado ao negcio de venda, se o valor ofertado pelo terceiro interessado for
menor do que o valor de mercado de suas aes. Essa frmula destacada no
item 4.1. infra. Sem a incluso dessa regra o acionista minoritrio ficar sujeito a
vender suas aes por valor inferior. Inclusive, possivel suscitarmos a hiptese
de fraude por grandes grupos econmicos, que se poderiam valer de sua capa-
cidade financeira de modo abusivo e realizar a compra da totalidade das aes,
intermediada por outra companhia empregada como veculo para a transao
objetivada, obrigando, assim, a retirada do acionista minoritrio e pagando preo
inferior pelas aes.

3.4. Comunicao entre os scios sobre negociaes de aes


possvel estabelecer no Acordo as informaes detalhadas que devero
constar da notificao sobre as negociaes das aes da companhia, nos casos
de direito de preferncia, tag along e drag along. Nesses casos, recomenda-se, por
exemplo, estabelecer que a notificao deva conter:
(a) a qualificao completa do terceiro interessado na aquisio das aes;
(b) a cpia da proposta aceita pelo terceiro interessado, em que dever constar,
necessariamente: (i) a quantidade de aes que pretende adquirir; (ii) se for o
caso, a obrigao irrevogvel e irretratvel do interessado de adquirir as quotas
dos demais quotistas (tag along); (iii) o compromisso incondicional e irrevogvel
do terceiro interessado de aderir ao Acordo de Acionistas vigente na sociedade,
obrigando-se a cumpri-lo integralmente; (iv) o preo e forma de pagamento; e (v)
demais termos e condies constantes da oferta aceita pelo terceiro interessado;
(c) caso aplicvel, a discriminao da oferta de compra da totalidade das aes
da companhia (drag along).
Tambm aconselhvel a fixao de prazo para a remessa da resposta dos
acionistas remanescentes, os quais devero manifestar o seu interesse em (i)
exercer o direito de preferncia para adquirir as aes do scio alienante, em
Clusulas relevantes de acordo de acionistas em companhias fechadas 237
Ta t i a n a E r h a r d t

igualdade de condies pactuadas com o terceiro, na proporo de sua partici-


pao societria, ou em proporo diversa; ou (ii) se for o caso, exercer o direito
de tag along.
Ademais, usual estabelecer no Acordo prazo para a assinatura dos contratos
definitivos relativos negociao das aes, determinando, que vencido esse
prazo, todas as condies precedentes para a negociao impostas pelo Acordo
devero ser repetidas.

4. CL USUL A S ESPECI A IS EM ACORDOS


DE ACIONISTA S
4.1. Preo de mercado das aes
O acordo poder estabelecer que, em circunstncias especiais, o acionista
dever receber o valor de mercado de suas aes, como, por exemplo, em casos de
falecimento, incapacidade, retirada, incluindo, tambm, a hiptese do exerccio
do drag along pelo acionista majoritrio18.
A maneira mais usual de se estabelecer o preo de mercado das aes da com-
panhia a contratao de empresa independente de primeira linha especializada
em avaliao de empresas.
Algumas questes podero surgir quando da incluso da regra de contra-
tao de empresa de avaliao como, por exemplo, o quorum para a escolha da
avaliadora. Naturalmente, as partes tentaro definir quorum do qual faam parte,
para, assim, poderem votar na indicao de empresa de sua confiana. Caso no
seja vivel por outras questes negociais estabelecer quorum qualificado para
a definio da empresa de avaliao, recomendvel fazer incluir no acordo
de acionistas a indicao nominal de empresas de auditoria independente de
primeira linha que devero ser utilizadas obrigatoriamente.
Outro fator de questionamento diz respeito atribuio de responsabilidade
pelos custos de contratao da empresa de avaliao. A soluo mais comum
estabelecer a responsabilidade de pagamento para a prpria companhia, ou para
o acionista interessado na negociao que exija a avaliao do preo de mercado
das aes transacionadas.
A clusula relativa s regras de determinao do valor de mercado tambm
podem incluir, de forma detalhada, as solues de conflito em caso de discordncia
de algum scio sobre o valor da avaliao atribudo pela empresa avaliadora. Uma
opo incluir a regra permitindo ao acionista discordante a contratao de empresa
de auditoria de sua escolha, ficando este responsvel pelos custos, para realizar nova

18. Cf. item 3.2.


238 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

avaliao. Caso a avaliao da segunda empresa resulte muito divergente daquela


realizada pela primeira empresa, a companhia dever contratar terceira empresa
de auditoria para validar o laudo de avaliao emitido e decidir qual ser aplicado.
Outra alternativa contratual para evitar divergncias sobre a avaliao
aquela de discriminar, no Acordo, o mtodo especfico de avaliao que ser
utilizado pela companhia. Entre os exemplos de mtodos, destaca-se aquele de
fluxo de caixa descontado. Em negociaes com empresas sediadas nos Estados
Unidos, observam-se regras que recorrem aos mtodos segundo os padres
admitidos na prtica da Sociedade Americana de Avaliadores (American Society
of Appraisers)19.

4.2. Aumento de capital social da companhia


Na fase de elaborao das clusulas do Acordo, as partes frequentemente
discutem as formas de deliberao sobre as regras para o aumento do capital
social da companhia. Esse aspecto torna-se relevante, inclusive, para a reduo
dos custos de transao em casos de conflito de interesses na sociedade.
Pelo lado do bloco dos acionistas majoritrios capitalistas, que possuem maior
capacidade financeira, existe o interesse de realizar o aumento de capital social da
companhia mesmo quando os acionistas minoritrios no queiram, ou no pos-
sam, acompanhar o aumento, sendo possvel, assim, a diluio das participaes
societrias detidas pelos acionistas minoritrios. Em muitos casos, o interesse do
acionista controlador de exercer essa faculdade emanado de boa-f e no tem
intuito de diluio da participao dos acionistas minoritrios.
Caso a companhia necessite de mais investimentos para desempenhar a con-
tento suas atividades e os acionistas minoritrios no acompanhem o aumento
de capital, os acionistas majoritrios desejaro manter a faculdade de realizar o
investimento, com o objetivo de fazer com que a companhia se torne lucrativa, ao
invs de encontrar limitaes de fazer novos investimentos. Essa hiptese evita
que os acionistas majoritrios fiquem impedidos de agir no efetivo interesse social
da companhia e, como consequncia, fiquem expostos a riscos de perda total dos
investimentos efetuados.
Pela perspectiva do acionista minoritrio, normalmente, a possibilidade de
aumento realizado isoladamente pelo majoritrio de difcil aceitao, j que
aquele tenta evitar as possibilidades de diluio para, assim, proteger sua j redu-
zida participao no capital da companhia. Concordamos com referida orienta-
o, tambm, tendo em vista que o acionista majoritrio poder, sim, incorrer

19. Informaes institucionais em <http://www.asabv.org> (ltimo acesso em 27 de abril de 2010).


Clusulas relevantes de acordo de acionistas em companhias fechadas 239
Ta t i a n a E r h a r d t

em abuso de poder de controle e diluir a participao do acionista minoritrio,


baseando tal conduta no uso de sua capacidade financeira.
Nesse sentido, a soluo observada em casos prticos a incluso, nos Acordos,
de parmetros que determinem a possibilidade de realizao de aumento do
capital social isoladamente pelo acionista controlador, de forma que referido
aumento seja condicionado a determinadas situaes preestabelecidas, e no
esteja condicionado ao arbtrio do acionista controlador.
Como exemplo, os acionistas podero estabelecer que, na hiptese de a
companhia alcanar determinado nvel de endividamento, os acionistas sero
convocados a realizar aumento de capital social. Os scios devero respon-
der dentro de um prazo predeterminado no Acordo sua inteno de realizar o
aumento na exata proporo de suas participaes, ou em propores diversas.
Em caso de resposta negativa, ou omisso, de quaisquer scios, os acionistas que
manifestarem sua inteno de realizar o investimento em quantidade superior s
suas participaes podero realizar a subscrio de novas aes em propores
maiores, diluindo, assim, a participao dos acionistas que no acompanharem
o aumento. Essa clusula tambm dever estabelecer prazo para os subscritores
das novas aes realizarem o aporte de capital na companhia.

4.3. Compromisso de indenizao


Alm das clusulas disciplinadoras das relaes de gerncia da sociedade,
encontramos com frequncia clusulas relativas s obrigaes recprocas entre
os conselheiros e diretores de um lado e a companhia de outro, que objetivam
manter indene e a indenizar quaisquer perdas geradas pelo exerccio do cargo de
administrao da companhia. Tendo em vista a possibilidade de um conselheiro
ou diretor ser includo no polo passivo de lides que versem sobre obrigaes exclu-
sivas da companhia, como em processos trabalhistas ou tributrios, por exemplo,
os conselheiros e diretores tm requerido o comprometimento da companhia
em realizar todos os atos necessrios para mant-los indenes ou indeniz-los de
quaisquer perdas e danos que venham a sofrer pessoalmente.
Nos casos em que de fato o conselheiro ou administrador no tenha respon-
sabilidades sobre os fatos discutidos nas aes judiciais, possvel obter a sua
excluso do polo passivo. A equivocada incluso do conselheiro e/ou do diretor
nas aes da companhia, inquestionavelmente, gera-lhes danos; assim, as partes
buscam alcanar, nos documentos privados, condies para se resguardarem de
eventuais danos. A Lei j protege os direitos dos conselheiros e diretores nesses
casos, tendo em vista que estes possuem o direito de regresso contra a companhia,
objetivando indenizao em caso de perdas e danos sofridos.
240 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
A r m a n d o L u i z R o v a i A l b e r t o Mu r r a y Ne t o C o or d e n a d or e s ELSEVIER

Entretanto, a incluso dessas clusulas tem se tornado comum para que


se determinem previamente os procedimentos que devero ser realizados pela
companhia nesses casos; podendo estipular a parte encarregada pela defesa do
conselheiro, ou do diretor, o prazo de indenizao no caso de o conselheiro,
ou diretor, sofrer perda, entre outras especificidades. Nesse sentido, as partes
podero estabelecer que a companhia dever envidar seus melhores esforos para
excluir referido diretor e/ou conselheiro do polo passivo da ao judicial, ou pro-
cedimento administrativo e, em caso de impossibilidade de faz-lo, a companhia
dever arcar com os custos de defesa, incluindo honorrios de advogados e custas
processuais e, tambm, adiantar ou reembolsar em determinado prazo os valores
a que eventualmente forem condenados o conselheiro e/ou diretor.
Por outro lado, como compromisso bilateral, os acionistas exigem regra
sobre obrigao do conselheiro e do diretor de manter indene e de indenizar a
companhia por quaisquer danos sofridos por atos praticados com m-f, abuso
de conduta ou fraude do conselheiro, ou diretor.

4.4. Clusula de execuo especfica


O art. 118 da LSA determina, em seu 3o, a possibilidade de execuo espe-
cfica das obrigaes assumidas mediante acordo de acionistas20. Nessa confor-
midade, os acionistas da companhia podero ingressar com as medidas judiciais
prprias, caso algum acionista esteja inadimplente no cumprimento de suas
obrigaes pactuadas.
A lei societria omissa quanto aos procedimentos processuais a serem
adotados em caso de execuo especfica das obrigaes decorrentes do acordo de
acionistas. Assim, a parte interessada (acionistas e a prpria companhia) dever
valer-se diretamente dos remdios oferecidos pelo Direito Processual Civil para
o suprimento da ausncia da vontade do acionista recalcitrante, omisso ou que
se tenha negado a votar em conformidade com o pactuado no Acordo.
Verificamos na jurisprudncia a confirmao de que o acordo de acionistas
dever conter regra expressa sobre a execuo especfica. Em sede de Recurso
Especial, o Superior Tribunal de Justia j decidiu que a parte que pretende a
execuo especfica de obrigao de fazer deve comprovar a existncia de ttulo

20. Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas aes, preferncia para adquiri-
las, exerccio do direito a voto, ou do poder de controle devero ser observados pela companhia quando
arquivados na sua sede.
(...) 3o Nas condies previstas no acordo, os acionistas podem promover a execuo especfica das
obrigaes assumidas.
Clusulas relevantes de acordo de acionistas em companhias fechadas 241
Ta t i a n a E r h a r d t

executivo constituindo a obrigao21. No entanto, parece-nos que a discusso


de direito material, do ponto de vista da eficcia do acordo de acionistas e de
execuo de clusula especfica, surge ofuscada pela imposio de forma a que
faz referncia o STJ nesse julgado.
Recorre-se interpretao doutrinria para justificar a possibilidade de execu-
o especfica de obrigaes decorrentes de acordo de acionistas, em especial das
obrigaes juridicamente fungveis. Nesse sentido, como menciona Celso Barbi
Filho, verificamos a confirmao da doutrina processualista de que a parte inte-
ressada pode buscar tutela jurisdicional para satisfazer a omisso, ou inadimple-
mento, do acionista. Dessa forma, nas obrigaes de voto, nas quais so necessrias
as declaraes de vontade do acionista, possvel que a sentena substitua o voto
do acionista recalcitrante, omisso ou inadimplente, fazendo, assim, com que seja
alcanada a pretenso de voto desejada pela companhia ou pelos demais acionistas.
Essa possibilidade justifica-se no fato de que as declaraes de voto consistem
em obrigaes juridicamente infungveis, considerando que o prprio juzo pode,
por meio de sentena, substituir o voto do acionista devedor. Nesse sentido, vale
aqui reproduzir o texto do referido autor fundamentado, tambm, nos ensina-
mento de Ada Pellegrini Grinover sobre a matria:

(...) mas, nas obrigaes de fazer juridicamente infungveis, consistentes em atos


como as manifestaes de vontade, passveis de suprimento judicial, a execuo
especfica mostra-se perfeitamente possvel. A recusa do devedor ao cumprimento
da obrigao substituda por sentena que equivale declarao de vontade no
manifestada. Da por que, como j foi dito, a infungibilidade dessas obrigaes
considerada jurdica e no natural.22

De fato, o legislador acionrio de 1976 no faz referncia a qualquer norma


processual a propsito da execuo especfica dos acordos de acionistas. Em vez
disso, cria espao para interpretao extensiva das normas processuais existentes

21. Cf. REsp no 27.517-2, Terceira Turma, Voto do Rel. Min. Eduardo Ribeiro, acrdo em 23 de
maro de 1993. Ver comentrios em Messina, Paulo de Lorenzo e Forgioni, Paula A. Sociedades por
Aes: Jurisprudncia e Casos e Comentrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, especialmente
p. 37. Na esteira da discusso jurisprudencial, ver ainda Raphael Nehin Corra, Execuo especfica
de obrigaes convencionadas em acordo de acionistas, in Revista de Direito Mercantil, v. 107, 1997, p.
212 e s., que analisa o referido acrdo, posicionando-se favoravelmente opinio vencida no julgado
em comento. No caso, os votos dissidentes concluram pela existncia do ttulo executivo consistente
no pr-contrato para alienao das aes adquiridas pelos acionistas inadimplentes da obrigao
assumida no acordo de acionista (especialmente p. 236).
22. Cf., fundamentalmente, Barbi Filho, Celso, Acordo de Acionistas, cit., p. 21; Grinover, Ada Pellegrini,
Tutela jurisdicional nas obrigaes de fazer e no fazer, in Revista de Processo, v. 20, n. 79, 1995, p. 66-67.
242 A S SOCIEDA DES POR AES NA V ISO PR TIC A DO A DVOGA DO
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(direito adjetivo). Na vigncia do direito anterior, o art. 1.106 do Cdigo de


Processo Civil de 1939 (Decreto-lei no 1.608/1939) expressamente previa a alter-
nativa de substituio da declarao de vontade do devedor por sentena judicial
condenatria, tornando exequvel, por fora judicial, a obrigao de fazer23. A
referncia necessidade de expressa previso de execuo especfica das obriga-
es decorrentes de acordos de acionistas, na vigncia do Decreto no 2.627/1942,
tambm parecia ser dispensvel, no fossem as controvrsias apresentadas pela
doutrina e jurisprudncias da poca quanto validade Acordos e limites sua
execuo24.
A partir do que observamos acima, recomendvel ao advogado estabelecer a
incluso de clusula permitindo a execuo especfica das obrigaes assumidas
pelo Acordo para que seja possvel s partes buscar a tutela jurisdicional em caso
de inadimplemento ou omisso diante das obrigaes positivamente pactuadas.
Assim, ser factvel determinar a previso de execuo especfica no acordo,
afastando-se os riscos de questionamento sobre a possibilidade de recurso via
judicial ou arbitral para fazer valer as obrigaes do acionista omisso ou que se
tenha negado a cumprir o pactuado25.

4.5. Confidencialidade do acordo de acionistas


O Acordo poder versar, muitas vezes, sobre questes estratgicas e patri-
moniais da companhia, que so sensveis ao mercado e, assim, merece ser res-
guardado por clusula de confidencialidade. Contudo, o acordo de acionistas
poder conter regras que devero ser oponveis a terceiros, como por exemplo, a
determinao de quorum qualificado de acionistas para aprovao de certos atos
praticados pela companhia.
Assim, faz-se necessrio repetir em ata de Assembleia Geral, ou no prprio
estatuto social da companhia, regras que sero oponveis a terceiros, preservando,
apenas, as matrias que tenham implicao entre os scios com clusulas de
confidencialidade.

23. Art. 1.006. Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, ser esta havida por enunciada
logo que a sentena de condenao passe em julgado.
24. Cf. especialmente comentrios do Professor Jos Alexandre Tavares Guerreiro, Execuo Especfica
do Acordo de Acionistas, in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, v. 41,
ano 20, 1983, p. 40 e s.
25. Nesse caso, ressaltamos a necessidade de vincular a execuo especfica aplicao do art. 466-A
do Cdigo de Processo Civil de 1973, com a reforma operada pela Lei no 11.232, de 2005, para buscar
condenao do devedor omisso (Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena,
uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida.).
Clusulas relevantes de acordo de acionistas em companhias fechadas 243
Ta t i a n a E r h a r d t

Igualmente, para os Acordos contendo clusula de confidencialidade, acon-


selhvel aos advogados a indicao de centro de mediao e arbitragem para
a soluo de litgios oriundos do Acordo. Nesse caso, os rbitros ou tribunal
arbitral estaro adstritos apreciao das disposies do Acordo, preservando
sua confidencialidade.

5. CONCLUSES
O presente captulo buscou fazer uma anlise prtica das solues empregadas
na advocacia do Direito Societrio, em especial quanto s clusulas de Acordos e
sua relevncia no contexto de aplicao do art. 118 da LSA de 1976, com a reforma
instituda pela Lei no 10.303 de 2001. Nesse sentido, adotamos a estrutura das
clusulas em acordos de voto disciplinando as relaes entre a administrao da
companhia e os acionistas, particularmente na determinao do Conselho de
Administrao e Diretoria.
Pela importncia e aplicao prticas, as clusulas especficas de circulao
de aes, compromisso de indenizao aos membros da administrao da com-
panhia e aumento de capital social foram analisadas com o intuito de ressaltar
a efetividade dos acordos para soluo de certos conflitos entre majoritrios,
minoritrios, conselheiros e diretores, sem a pretenso de abordar a difcil tarefa
de conciliao dos interesses, que, de resto, sobrepe-se ao contexto de aplicao
da Lei no 6.404/1976. As clusulas relativas negociao de aes da companhia,
como aquelas concernentes a direito de preferncia, direito de venda conjunta (tag
along) e direito de arraste (drag along) so evidncias dessa dificuldade.
O captulo tambm props algumas consideraes sobre a previdente utili-
zao das clusulas de execuo especfica e confidencialidade nos acordos de
acionistas, justamente como mecanismos para a efetiva vinculao das partes no
tratamento da organizao das decises relevantes para a sociedade, sobretudo
nos casos mais sensveis ao interesse social.
A legislao brasileira proporciona aos advogados a possibilidade de se uti-
lizar desse valioso instrumento para preservao dos interesses e direitos de
seus clientes com certa liberdade. A boa redao do Acordo pode prevenir com
bastante eficcia os eventuais conflitos que surgirem entre scios. Por todo o
exposto, no restam dvidas de que os Acordos constituem, cada vez mais, um
instrumento importante nas associaes entre pessoas e empresas, para que o
negcio a que se propuseram fazer caminhe na direo ao sucesso.