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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE ......

....., pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. ....., com sede na Rua ....., n. .....,
Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) scio(a) gerente
Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de ....., portador (a) do CIRG n ..... e do
CPF n. ....., por intermdio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procurao em anexo -
doc. 01), com escritrio profissional sito Rua ....., n ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde
recebe notificaes e intimaes, vem mui respeitosamente presena de Vossa Excelncia, com
fundamento no art. 5 XXXV da Constituio Federal e art. 4 do Cdigo de Processo Civil e demais
dispositivos pertinentes a espcie, propor

AO DECLARATRIA

em face de

ESTADO do ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

A Autora estabelecida no ramo de ...., operando com fornecimento de alimentos, bebidas e


prestao de servios congneres dentro de seu estabelecimento.

A R vem cobrando da Autora o Imposto Sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e


Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermuncipal e de Comunicaes (ICMS),
pagamento que se no efetuado nos prazos determinados pelo fisco, incorre em multa, juros e
correo monetria.

DO DIREITO

Ocorre que a Legislao do ICMS do Estado do Paran, apesar de ter como fato gerador do imposto
o fornecimento "de alimentos", bebidas e outras mercadorias, em bares, cafs, restaurantes e
similares e exigir como base de clculo 70% do valor total cobrado, conforme alterao do art. 3 da
Lei n 9884/91, no fez a dicotomia necessria para a incidncia do ICMS, uma vez que, no h a
separao do que seja mercadoria e o que seja prestao de servio, condio "sine qua non" para
que se estabelea a base imponvel do tributo.

Vale dizer, que inexiste na Lei a base de clculo para o lanamento do imposto cobrado. Sem base
de clculo, como pode haver a obrigao do recolhimento do imposto, se o percentual da alquota
no tem expresso numrica da situao ou essncia do fato gerador, conforme nos ensina o
mestre Ruy Barbosa Nogueira (Hiptese de Incidncia Tributria), Ed. Rg. 943-43 12-pg. 117, onde
dever ser aplicada por no existir na Lei.

O ilustre mestre, explica que:

"A base de clculo o retrato quantitativo do prprio fato gerador, a expresso da grandeza ou
valor da relao fctica ou situao descritiva ou eleita pela /Lei substantiva como assento do
imposto. A base de clculo uma qualificao normativa quantificadora de certos fatos ou de uma
determina relao fctica para fins especficos de gerar, possibilitar, ou ser ndice de um
determinado tipo de tributo, incidente sobre aquela situao. A base de clculo assim uma
entidade s e aplicvel somente para gerar determinado tributo sobre a situao para a qual essa
mesma base de clculo imputada ou atribuda. Ainda que criada por Lei ela no pode sem o
expresso consentimento da Lei ser atribuda a outra diferente da situao ou fato gerador." (Supl.
Tributrio L.T.R. Leg. Tributria 109, pg. 501).

Para que o imposto venha a ser cobrado necessrio que haja fato gerador, alquota e base de
clculo.

E, sendo distintos os fatos geradores ou hiptese de incidncia, no poderia o legislador deixar de


distinguir tambm a base de clculo de cada uma delas. Poderia at mesmo impor a mesma
alquota, mas nunca deixar de distinguir a base imponvel do fornecimento de alimentos, bebidas e
outras mercadorias, pelos estabelecimentos que servem tais mercadorias em suas dependncias
para serem consumidas pelos seus fregueses, situao que por envolver prestao de servios,
predominantemente no apresente a mesma simplicidade de simples operao de sada de
mercadorias.

Pelos fatos expostos, conclumos haver diferena entre duas situaes: distinguiram-se os fatos
geradores, mas no distinguiram-se as bases imponveis, estabelecendo uma descabida analogia, a
fim de aplicar ao fornecimento de alimentos e bebidas em restaurantes e similares, a base imponvel
especfica de sada de mercadorias,

Corroborando a tese defendida, o Egrgio Supremo Tribunal Federal vm reiteradamente


comprovando o nosso posicionamento como pode-se depreender do recentssimo Acrdo que
julgou o Recurso Especial n 13.527 - SP 91.0016180-2, tendo como relator o iminente Ministro
Gomes de Barros, que assim se manifestou em seu relatrio que pedimos venia para transcrever.

"Em recente assentada, a 1 Seo desta Corte firmou orientao no sentido de no ser lcito o
lanamento do ICM sobre o fornecimento de refeies em bares e restaurantes."

Filiei-me a esta jurisprudncia porque entendo como Roque Antonio Carrazza, em sua obra clssica
observa:

"Na real verdade, ningum vai a um restaurante com o fito de comprar mantimento (do mesmo
modo que ningum vai a uma boate para comprar bebidas. Pelo contrrio, evidente que quem
procura um restaurante, vai em busca de servio, que se perfaz no s com o fornecimento de
alimentos, seno, tambm, de bebidas, de cigarros, de fsforos e, eventualmente, at de flores. Em
outros termos, mais tcnico, o bem (o alimento) no o objeto do contrato que se celebre entre o
restaurante e o fregus; o objeto deste contrato o esforo pessoal (o servio). Isto, diga-se de
passagem, explica porque um prato que, num bar custa Cr$ 100,00., vem a custar Cr$ 700,00,
embora os ingredientes que o compem sejam os mesmos (ou praticamente os mesmos). o
esmero do servio (do preparo) que determina esta bruta diferena de preo e, no, o custo dos
alimentos fornecidos para compor o prato." (A Inconstitucionalidade do art. 1', III do Decreto-Lei 406-
68 - in Revista de Direito Tributrio n 6 (21-22) pg. 42).

A Constituio Federal consagrou a tese, reservando aos municpios, competncia para instituir
impostos sobre:

"Servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, I, b, definidos em lei


complementar."(art. 156, IV).

Vale dizer: excluem-se da competncia tributria dos Municpios, somente aqueles servios
compreendidos no art. 155, I,b.

O art. 155, I,b outorga competncia aos Estados e ao Distrito Federal para lanar imposto sobre:

"operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestao de servios de transporte


interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que se iniciem no exterior."

O servio de refeies em bares e restaurantes no cabe em qualquer das atividades referidas no


art. 155.

No h dvida, pois: o fornecimento de refeies em bares e restaurantes constitui servio no


compreendido no art. 155, I, b.

A competncia para instituir a cobrana de tributo sobre tal atividade dos municpios.

Isto posto, conheo do recuso, pelas alneas a, b e c, dando-lhe provimento.

Passo a examinar o inconformismo manifestado pela Fazenda do Estado de So Paulo.

Sustenta a recorrente que o acrdo impugnado teria contrariado o art. 301, pargrafo 1, 2, e 3 do
Cdigo de Processo Civil, na parte em que julgou procedente ao anulatria, reconhecendo a
ocorrncia de coisa julgada, referente a anterior declarao judicial de inexistncia de relao
jurdico-tributria geradora do ICM entre recorrida e o Fisco Estadual.

Como fundamento do recurso, aduz a recorrente que na ao declaratria, ajuizada pela empresa
recorrida, houve deciso quanto a inexistncia de base de clculo para a incidncia do ICM, no
fornecimento de alimentao e bebidas em bares e restaurantes, nada decidido, entretanto, quanto
ao sujeito passivo da obrigao tributria, quando se tratar de restaurante industrial.

De outra parte alega ofensa aos arts. 1, I, 2, I e 6 do Decreto-Lei n 406/68, em razo de


desenvolver a recorrida atividade de restaurante industrial, e, dessa forma, no h falar em res
judicata, a obstar a exigncia de imposto no pago, em decorrncia de fatos no examinados
naquela ao declaratria.

Argi em defesa da tese propugnada que no houve, na espcie, adequada valorao da prova
produzida nos autos.

Todavia, no h amparo pretenso recursal, porquanto a questo de valorizao da prova, apta a


ensejar o conhecimento do recurso especial, concerne anlise jurdica do meio probante, no se
confundindo com a convico formada a respeito do conjunto probatrio pelo rgo judicante.

O exame da natureza industrial ou no estabelecimento importaria em reexame de provas,


inuscitvel no patamar do recurso especial, incidindo no caso o verbete n 07 da jurisprudncia
desta Corte.

No conheo do recurso.

Recurso especial interposto por Sodexho do Brasil Comercial Ltda. Conhecido e Provido. Recurso
especial do Estado de So Paulo de que no se conhece.

MM. Juiz, como demonstramos exaustivamente, indevida a cobrana do ICMS pela .... Autora,
uma vez que no est prevista na legislao estadual a diviso entre mercadoria e prestao de
servios, no fornecimento de alimentos e bebidas em bares e restaurantes, o que inviabiliza a
cobrana do tributo.
DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer a V. Exa., seja julgada procedente a presente ao declaratria,


reconhecendo-se e declarando-se por sentena a nulidade de crditos tributrios referentes ao
ICMS cobrado pela Autora, por contrariar o princpio constitucional da legalidade, por no haver Lei
em vigor, determinando a base de clculo do ICMS, sem a qual, no pode haver cobrana,
suspendendo finalmente o pagamento definitivo do Imposto de Circulao de Mercadorias. Requer-
se o depsito do tributo apurado, at a confirmao da suspenso do Imposto.

Por fim, seja a Fazenda do Estado do .... condenada ao pagamento das custas e das cominaes
legais.

Protesta por todos os meios de prova em direito permitido, notadamente pelo depoimento pessoal
do representante legal da Fazenda do Estado, o que se requer, desde j, sob pena de confesso,
juntada de novos documentos e tudo o mais que for necessrio para o bom desempenho da Justia.

D-se causa o valor de R$ ......

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [ms] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB]