Capituto VI ACTO ADMINISTRATIVO 1. InTRODUCCION Corresponde ahora analizar la actividad juridica de la Administracion Publica. Ella se materializa a través de diversos instrumentos juridicos, entre los que se cuentan como mas importantes los actos administrativos y los contratos administrativos. Al lado de ellos existen otras herramien- tas mas o menos desarrolladas como la accién concertada, no recogida ni aceptada siempre en nuestro Derecho y los convenios interadministrativos (art. 38 LBGAE?). Sin perjuicio de lo anterior, no pueden dejar de men- cionarse los casos de actuacién informal de la Administracién, los que si bien no constituyen en si mismos una actuacién juridica, si corresponden a una actuacién material que puede dar lugar a una actuacién adminis- trativa posterior. Asimismo, no esta de mas precisar en este punto que un acto material ilegal no puede ser objeto de anulacién, puesto que se trata de una situacién de hecho. En tal caso, la Administracién se debera hacer cargo de las consecuencias juridicas dafiosas que hubiere irrogado el acto, las que generalmente se manifiestan en indemnizacién de perjuicios. De todas formas todo acto material tiene un antecedente juridico, que nor- malmente es un acto administrativo, el que podra ser impugnado por las vias correspondientes. El cuadro siguiente? da cuenta de los diversos tipos de actuacion admi- nistrativa cuando ellas se tigen por el Derecho ptblico. ®? Adaptado de Maurer, Hartmut, cit. (n. 8), p. 177.108 Jorce Bermvez Soro ‘Tipos de Actuacién de la Administracion Pablica Derecho pablico Derecs privado Acta jutidco ‘Act material ‘Actuacin informal Sf a =. Ss Ty Se IL Ro /Ord, Acta adm. Oras dcslaraciones Col Adm. Instrucciéa Oren 2. DELIMITACION CONCEPTUAL Una definicién que se puede utilizar como punto de partida para este andlisis es Ja del prof. Alfredo Gallego Anabitarte: “el acto administrativo es la resolucion (medida, decisién) unilateral de un sujeto en el ejercicio de poder puiblico para un caso concreto”. Enel mismo sentido puede ser citada la definicion de Hartmut Maurer, el acto administrativo es una regla imperativa para un caso concreto, emanada de una autoridad administrativa, con efecto externo directo. De ambas definiciones pueden extraerse ciertas caracteristicas, a saber: — Se excluyen todas aquellas actuaciones de la Administracién del Estado que no resuelven, sino que certifican, interpretan, proponen, informan, etc. — No considera la referencia a la manifestacion de voluntad como elemento del acto administrativo (de la que si se hace cargo Garcia de Enterria), la que remite al negocio juridico y a la autonomia de la voluntad (propia del Derecho Civil), nocién que no ha sido asumida pacificamente por la doctrina comparada. En efecto, desde una perspectiva negocial se ha definido el acto administrativo como “/a expresién 0 manifestacién de voluntad de la Administracién Publica de caracter unilateral y tendiente a 63 Maurer, Hartmut, cit, (n. 8), p. 179.Derecno Apwinistrativo GeNeRal 109 producir efectos juridicos obligatorios de contenido particular”. En nuestro ordenamiento juridico esta perspectiva, aparentemente, ha sido recogida, atendida la declaracion expresa del articulo 3° de la LBPA. — Es unilateral, de manera que se distingue del contrato administrativo. El acto administrativo la resolucion— se emite y se impone sin necesidad de que su destinatario manifieste su conformidad con el mismo. — Se hace referencia al sujeto que ejerce poder piblico 0 a una autoridad administrativa, cuestion que es mucho mas especifica que la sola referencia a un acto de la Administracién. Debe tenerse en cuenta que dentro de una Administracion Publica existen autoridades que tienen poder especial para una actuacién o una clase de éstas, pero no para todas las que competen al 6rgano en particular. El acto administrativo resuelve un caso concreto, por lo que se distingue de otras actuaciones como las de tipo normativo (reglamento), que regulan un nimero indeterminado de casos, 0 de otro tipo de actuaciones que no resuelven, sino que certifican, interpretan, manifiestan, una opinion, pero que no deciden nada en particular. En palabras de Otto Mayer: “E/ acto administrativo es un acto de autoridad que emana de la Administracion y que determina frente al stibdito lo que para él debe ser de Derecho en un caso concreto”™*4, “En resumen, el concepto de acto-resolucién administrativa permite ais- lar, dentro del conjunto de actuaciones de la Administracion, unas medidas especificas y tipicas, tanto frente a disposiciones y reglamentos, como frente a los actos de trémite, propuestas, informes, como frente a los contratos, asi como frente a las actuaciones materiales 0 actos reales (derribo de un edificio declarado ruinoso; ensehanza en Ia Universidad, etc.)”®*. Si bien hemos podido delimitar de buena forma el concepto de acto administrativo, es necesario hacer algunas menciones respecto a las vin- % Mayer, Otto, Derecho Administrative alemdn, Tomo |, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1949, p, 126. 5 Gatteco Ananitarte, Alfredo y De Marcos Fernanpez, Ana, Derecho Administrativo, materiales, Madrid, 1992, p. 317.10 Jorce Bermtioez Soro culaciones que tienden a hacerse entre la actuacién administrativa y la teoria del acto juridico y negocio juridico del Derecho privado. Ya se hizo alusion, con anterioridad, a la difundida y controvertida no- cidn de acto administrativo vinculada al Derecho Civil. A través de ella lo que se buscé fue construir un concepto de acto administrativo extrapolando al Ambito administrativo las nociones dogmaticas de la teoria del acto ju- ridico del Derecho privado, culminando este proceso con la adopcién del concepto formulado por Zanobini. De este modo, el acto administrative seria “la declaracion de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, realizada por la Administracién en ejercicio de una potestad distinta de la reglamentaria”. Dentro de las distintas posiciones relativas a esta teoria, cabe resaltar cl planteamiento de Forsthoff, quien ha dado importantes argumentos para rechazar el concepto de acto administrativo como negocio juri- dico. El, “tras indicar que aun el acto administrativo necesitado de colaboracion es una emanacién unilateral y nada mas, sefiala que el acto administrativo si es obligatorio como suele ser lo usual, vincula a la persona a la que va destinada; de tal manera que para Forsthoff la capacidad de obligar a otros, de poner en marcha un poder coactivo y superior, es la esencia de acto administrativo, mientras que la decla- racién de voluntad negocial de Derecho privado sélo puede obligar a quien la expresa. Eso también pertenece a su esencia, pues es producto del principio fundamental del orden juridico-privado segiin el cual a nadie se le puede otorgar, o mejor dicho, a nadie se le ha otorgado un poder de obligar a sus iguales”®, En consecuencia, independientemente del peso doctrinario de aquellos autores que ven en el acto administrativo una manifestacion de voluntad y, consecuentemente, una figura que nace de la concepcion negocial de todo acto juridico, lo esencial del acto administrativo esta en la utilizacion del poder piblico, cuyo ejercicio valido queda determinado por la compe- tencia para desarrollarlo, el cual permite que /o resuelto pueda imponerse de manera unilateral sobre los ciudadanos. 6 Citado por Gatteco Ananirarté. Alfredo y De Marcos, Ana, cit, (n. 65), p. 323.Derecho Apminisrearivo GENERAL tn Evidentemente, toda actuacién juridica requiere para su eficacia de un minimo de aceptacién por parte de sus destinatarios; sin embargo, la ejecutoriedad del acto administrativo, esto es la posibilidad de imponerse unilateralmente a cualquiera, es demostrativa de que al menos en teoria un acto administrativo puede ejecutarse aunque nadie estuviera conforme con su contenido. 3. CLASES DE ACTOS Se debe hacer la prevencién de que existen tantas clasificaciones como criterios y perspectivas se desee apreciar del acto administrativo. No obstante ello, las mas tradicionales son las que se enumeran a continuacién: a) Segtin la naturaleza de la potestad ejercida “El hecho de que no se tenga derecho subjetivo a obtener algo, no significa que la Administracién pueda otorgar 0 denegar lo solicitado, discrecionalmente (...) La Administracion, que aplica la Ley denegando u otorgando derechos subjetivos, nunca es discrecional (esto es, una actuacion libre) sino que esté vinculada a una motivacion racional suficiente y con- vincente; su argumentacion esta sometida a la sana critica y fiscalizacién por parte de los Tribunales, que nunca deberdn sustituir por su parecer el expresado en la resolucién, sino tan sélo comprobar que ésta es tolerable vadmisible™. Esta posicién tan particular, pero no por eso carente de fundamento, va en contra del cuasi dogma de distinguir entre acto reglado y discrecional. En efecto, a partir de esta clasificacién se sefiala que existen actos en que la toma de decisiones se ha entregado a la Administraci6n del Estado en forma mas amplia, pudiendo ésta optar entre un numero de soluciones, todas ellas legales. El punto es que no existiria una categoria de actos discrecionales reglados 100% puros, sino actos mas 0 menos reglados y actos mas o me- nos discrecionales. O mas atin, si la Administracion Publica cuenta con un abanico de posibilidades para resolver, siendo ellas validas bajo el prisma de la norma legal, debera razonar respecto de los motivos y los fines del acto, © Ibidem, p. 320.112 Jorcr BeRMtpez Soro los que permitiran que los elementos no reglados del acto y que se tuvieron en cuenta para la dictaci6n del mismo, fueron los que mejor se adecuaban a la situacién factica a la que se aplica la resolucién administrativa. b) Segtin el dmbito en que producen sus efectos Se distingue, en primer lugar, el acto administrativo interno, que se debe entender como aquél que produce efecto directo al interior de la Adminis- tracion Publica y que, por lo general, es manifestacién de una relacién de sujecién especial. Por su parte, acto externo es aquel que produce efecto fuera de la Administracién Publica, y que por tanto no requiere de una vinculacién especial a la Administracin. c) Segtin el mimero de Administraciones requeridas para su dictacibn De acuerdo con este criterio se distingue entre actos simples y actos complejos. Son actos simples aquellos que para su dictacin requieren de la intervenci6n de sdlo un organo administrativo. Son, por su parte, complejos aquellos en que se requiere de la intervenci6n de una pluralidad de organos administrativos para su dictacién. d) Segtn su funcién en el procedimiento administrativo En este caso se hace referencia a los actos tramites y actos decisorios 0 terminales. Son actos tramites aquellos que se dictan dentro de un procedi- miento administrativo y que dan curso progresivo al mismo. Actos terminales 0 decisorios son aquellos en los que radica la resoluci6n administrativa, es decir, la decisién que pone fin al procedimiento. Se trata de la resolucién que pone fin al procedimiento administrativo y en la que se contiene la decision de las cuestiones planteadas por los interesados 0 por la propia Administracion Publica (cfr. art. 41 LBPA). La importancia de esta clasificacion esta dada por la LBPA, puesto que la principal caracteristica de los actos tramite es que éstos no son impugnables, salvo cuando supongan la imposibilidad de continuar con el procedimiento administrativo o produzcan indefensién (art. 15 inc. 2? LBPA). De esta for- ma y desde la perspectiva de los medios de impugnacién, como se puede colegir, s6lo son impugnables, en principio, los actos decisorios.Derecho Apministrativo GeneRat, 113 €) Segiin la fuente de su inimpugnabilidad Sin perjuicio de lo ya dicho en el literal anterior, a propésito de la inim- pugnabilidad de los actos tramite, se deben considerar inimpugnables los actos firmes, los consentidos y los confirmatorios o reproductorios de uno anterior, Se entiende por actos firmes aquellos actos administrativos de cardcter inimpugnable que por haber transcurrido el plazo para interponer los recursos administrativos 0 los contencioso-administrativos, 0 que ha- biéndose interpuesto éstos, han sido fallados a favor de la Administracién. Por su parte, los actos consentidos son aquéllos de caracter firme, pero en que su inimpugnabilidad proviene del consentimiento del administrado destinatario del mismo®. Dentro de esta categoria debe considerarse a los actos confirmatorios 0 reproductorios de otros anteriores, los cuales al igual que los anteriores no son impugnables, toda vez que se limitan a repetir la decision de un acto administrativo anterior. El requisito basico para estar en presencia de esta clase de actos es la perfecta identidad que debe existir entre el acto anterior y el confirmatorio o reproductorio. /) Segiin el ejercicio de poder piiblico Se trata de una antigua clasificacién que distinguia aquellos casos en que la Administracién Publica actuaba ejerciendo un poder puiblico, fren- te a aquellos casos en que, por el contrario, actuaba desprovista de todo poder, es decir, a través de un acto de gestion. Esta era una distincién que se aplicaba, para fundar la responsabilidad 0 irresponsabilidad de la Admi- nistracién por los dafios causados con su actuar, la cual, de todas formas, ya ha sido superada, ya que no es posible sostener Ia irresponsabilidad de la Administracién. g) Segtin su efecto en la esfera juridica del particular Desde esta perspectiva se distingue entre el acto favorable y el acto administrativo desfavorable. El acto administrativo favorable produce una 6 ParEso ALFONSO, Luciano ef al., cit. (n. 1), p. 567,4 Jorce Bermtipez Soro ampliacion o ensanchamiento del patrimonio de un ciudadano. Por el con- trario, el acto administrativo de gravamen o de contenido negativo supone una restriccién, merma 0 limitacién en el ambito juridico de una persona. En el primer caso, la doctrina ms tradicional entendia que el acto ad- ministrativo favorable estaba dotado de fuerza por si mismo, sin que ella emanase de la ley, a diferencia de los actos de limitacién o gravamen en que hay reserva de ley, por lo que cl acto administrativo obliga en cuanto aplica la ley que admite la limitacién®. Ello, evidentemente, hoy dia no es asi, desde el momento en que toda la actuacién administrativa se rige por el principio de legalidad, no sélo el acto de gravamen requiere su habilitacion en la ley, sino también el acto favorable. La importancia principal que en la actualidad se aprecia respecto de esta clasificacion se refiere a la procedencia de la revocacién como medio de extincién anormal del acto administrativo. Asi, el articulo 61 inciso 2° letra a) LBPA establece: “La revocacién no procederé en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legitimamente” (ver en este capitulo 7, fy g). h) Segiin la naturaleza del derecho otorgado al particular De acuerdo con esto se puede identificar actos de concesion, permiso y autorizacion. Las definiciones que se ofrecen a continuacién corresponden a las ms tradicionales que son propuestas por la doctrina. Sin embargo, en la practica normativa el legislador utiliza diversas denominaciones para referirse a actuaciones que en su contenido no corresponden al concepto doctrinario. Por ejemplo, un derecho de aprovechamiento de aguas 0 un permiso de pesca, en realidad, tienen una naturaleza concesional; o un permiso de construccién de obra nueva es, en realidad, una autorizacion para construir, etc. Una concesién es un acto administrativo de contenido favorable que entrega a un particular la explotacion exclusiva y excluyente de un bien nacional de uso publico (ejemplo: las playas de mar) o la ejecucién de © Maver, Otto, cit. (n. 64), p. 129.Derecio ADMINIsTRATIVO GENERAL 15 un servicio publico (ejemplo: el servicio piiblico de agua potable y al- cantarillado). Por su parte, el permiso constituye un acto de caracter precario que per- mite desarrollar una actividad u ocupar un espacio publico (bien nacional de uso piiblico) que normalmente no puede desarrollarse u ocuparse (ejemplo: e] permiso para ocupar la via piblica con escombros de una construccién, o para instalar un circo). Finalmente, la autorizacién es el acto administrative que remueve un obstaculo juridico que existe para ejercer un derecho que preexiste en el patrimonio del ciudadano solicitante (ejemplo: la autorizacion sanitaria para una panaderia). i) Segiin la extensién de los efectos del acto En conformidad con este criterio, se aprecia que los actos administrativos pueden estar dirigidos a una persona en particular, caso en el cual se estara ante lo que se conoce como acto singular (ejemplo: acto de nombramiento de un funcionario piblico). Por otro lado, cuando el acto va dirigido a un grupo determinado de personas (ejemplo: el acto que otorga el subsidio habitacional) se habla de un acto administrativo plural. Por ultimo, los actos administrativos son generales cuando éstos estan dirigidos a una cantidad indeterminada de personas (ejemplo: el acto que establece los digitos de la restriccién vehicular). Esta distincién tiene trascendencia para efectos de la puesta en conoci- miento del acto administrativo, ya que los actos generales deben publicarse (art. 48 LBPA), mientras que los singulares y plurales deben ser notificados personalmente o por carta certificada (art. 45 LBPA). J) Segtin la incidencia en el patrimonio juridico del destinatario del acto En este caso se distingue entre actos constitutivos y actos declarati- vos. El acto es constitutivo cuando crea, modifica, 0 extingue relaciones6 JORGE BeRmtinez Soro © situaciones juridicas (ejemplo: una concesién, el nombramiento de un funcionario, una expropiacién). Es, por su parte, declarativo aquél que se limita a acreditar tales relaciones 0 situaciones, sin alterarlas, toda vez que éstas tienen su origen en la ley o en una relaci6n juridica anterior, por ejemplo otro acto administrativo, por lo que el acto administrativo viene aqui simplemente a desarrollar y extraer las consecuencias juridicas de la relacion ya existente. k) Segtin la forma en que cumplen sus efectos juridicos Se distingue, ahora, entre actos administrativos puros y simples 0 actos sujetos a modalidad. La referencia que con esto se hace es a las modalidades tradicionales conocidas como el término o plazo, la condicién y el modo. Dichas modalidades pueden ser de cardcter accesorio, es decir, impuestas por la Administracién que resuelve y que son necesarias para no rechazar Ja solicitud, o para autorizar la actuacién sin vulnerar un bien juridico su- perior o el principio de legalidad, o modalidades legales, que son aquéllas sefialadas en la Icy e incorporadas expresamente entre las clausulas de la resoluci6n, sin perjuicio de que ellas puedan regir directamente. 1) Segin la forma de expresién del acto De acuerdo con este criterio se puede encontrar a los actos adminis- trativos expresos y los actos tacitos o presuntos, dependiendo de si ha operado o no la regla del silencio administrativo (arts. 64, 65 y 66 LBPA). Un acto expreso sera la resolucién administrativa escrita y formalmente emanada. Actos tacitos 0 presuntos son aquéllos en que la declaracion de la Administracion del Estado no se exterioriza de modo formal, sino que se deduce de su propia inactividad, por aplicacién de las reglas del silencio administrativo (ver VII, 6). 4, ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO La sistematizacion de los elementos del acto administrativo constituye la manifestacion actual y més palpable del origen de la teoria del acto administrativo en la del acto juridico. La clasificacion que se presenta a continuacién, desde luego, no es legal y corresponde a la forma tradicional en que se entienden los elementos del acto.Derecho ADMINISTRATIVO GENERAL 7 a) Elementos objetivos Los elementos objetivos corresponden a los siguientes: — Competencia: un elemento fundamental radica en que el organo ad- ministrativo tenga atribuida la competencia para actuar. No obstante, mas que elemento propio del acto, este es un presupuesto para la produccién del mismo. En cualquier caso, el peso de la doctrina nos hace considerarlo como un elemento del acto administrativo —incluso para muchos el principal, para otros un elemento de cardcter formal— de la resoluci6n administrativa. Lo anterior se desprende del articulo 7° inciso 1° CPR. Dicha competencia (que es mas bien el poder piiblico, la medida de éste es la competencia, haciendo un simil con el Derecho Procesal) es ejercida por una persona que estd investida para ejercer dicho poder publico, es decir, un funcionario legalmente nombrado. Relacionado con el principio de reserva legal visto mas arriba (ver V, 5, c), debemos entender que las normas que otorgan estas atribuciones deben tener rango de ley, situacién que debe ser especialmente ms rigida, si se trata de una potestad que permite restringir derechos. Si lo que se atribuye es la potestad para la dictacién de actos con contenido favo- rable para los administrados, entonces se atenuaria dicha rigidez pudiendo permitirse la entrada del reglamento en la regulacién. Para determinar si un érgano administrativo es competente 0 no para llevar a cabo una determinada actuacién, es necesario también considerar los distintos factores que representan los limites de la competencia: + Materia: corresponde al conjunto de ambitos de actuacién que le han sido asignados a un érgano administrativo dentro de la Administracion. + Territorio: se refiere al ambito espacial dentro del cual un érgano deter- minado puede desarrollar sus funciones y ejercer sus atribuciones. + Grado: es la posicion que tiene un organo administrativo dentro de la cadena jerarquica de la Administraci6n. Contenido: corresponde al elemento objetivo propiamente tal. El con- tenido lo podemos entender como la resolucién o decision en si mismas consideradas. Dicho contenido 0 elemento objetivo puede ser:us Joror Bermtipez Soro * Contenido esencial: sin el cual el acto no existiria. * Contenido natural: se entiende contenido en el acto aunque nada se diga, es propio del acto administrativo en cuanto est en la regulacion del Derecho positivo. + Contenido accidental: clausulas accesorias del acto. Ademas, para que el objeto o contenido del acto administrativo pueda operar como tal, debe ser licito, posible, determinado o determinable e idéneo 0 proporcionado. b) Elemento causal 0 motivos Este elemento tiene dos vertientes. La primera de caracter objetivo, en cuanto se trata de analizar el porqué del acto administrativo. El segundo es su exteriorizacién, conocida como motivacién. La causa 0 motivo se puede definir como la razén que justifica cada acto administrativo emanado de la Administracién Publica. En ella estan incorporados los elementos de hecho que se tuvieron para su dictacin (cjemplo: para superar una emergencia sanitaria, se resuelve la destruccion de alimentos contaminados) como, asimismo, la causa legal justificatoria del acto administrativo (ejemplo: las disposiciones del Codigo Sanitario que admiten la medida de destruccién de los alimentos). De acuerdo con el articulo 11 inciso 2° LBPA: “Los hechos y fundamen- tos de derecho deberan siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legitimo ejercicio, asi como aquellos que resuelvan recursos administrativos”. Esta disposicién permite sacar miltiples conclusiones a propésito del elemento causal, por lo pronto se debe sefialar simplemente que no sdlo los actos de contenido negativo o gravamen deben ser motivados, sino que también los de contenido favorable, toda vez que por exigencia del articulo 41 inciso 4° LBPA Las resoluciones contendran la decision, que serd fundada.Derecho Apminisrrarivo GENERAL 119 Asimismo, debe tenerse en cuenta que en toda actuacién la Administra- cin Publica debe actuar razonable, proporcionada y legalmente habilitada, por lo que la causa o motivo es un elemento que debe expresarse en toda clase de acto administrativo. Los motivos en el acto administrativo pueden ser de dos tipos: — Juridicos (de derecho). Corresponde al conjunto de disposiciones legales y reglamentarias, asi como los principios generales del Derecho Administrativo que aplica la Administracion Publica al tomar la decision y que la apoyan. Desde que la resolucién es una decision de aplicacién del ordenamiento juridico abstracto, la resolucién debe contener todas aquellas normas generales y abstractas que aplica. —Fiécticos (de hecho). El conjunto de elementos de hecho que se ha tenido en cuenta en la resolucion. Entre éstos se debe considerar las circunstancias que el acto administrativo pretende resolver, Ilenar 0 desarrollar. Por ejem- plo, un cargo vacante, la resolucién de nombramiento de un funcionario tiene como elemento motivacional factico el hecho de que el cargo no se encuentre ocupado por funcionario alguno. Frente a la inexistencia o error en los motivos del acto administrativo, en particular de los motivos de hecho, la resolucién adolecera de un vicio de abuso 0 exceso de poder y podra ser tachada de arbitraria. c) Elemento teleologico o finalista La necesidad de perseguir el interés public constituye ta finalidad genérica de todo acto administrativo. Dicho fin se particularizara en actos administrativos especificos, con lo que la finalidad de general pasard a ser detallada para un caso particular. El fin es un elemento siempre reglado y se identifica con la pregunta de para qué se dicta el acto administrativo. La inexistencia 0 error en este elemento, esto es, dictar el acto administra- tivo con una finalidad distinta de la perseguida por la ley, conlleva el vicio de desviacién de poder. HabrA desviacién de poder en los siguientes casos”: Cfr, Gorvito, Agustin, Teoria general del Derecho Administrativo, Ed. Instituto de Estudios de Administracion Local, Madrid, 1984, p. 454,120 Jorce Bermuvez Soro — Cuando el funcionario actita con una finalidad personal. Por ejem- plo, cuando acta movido por la venganza, un afin partidista o su lucro personal. — Cuando el funcionario actia con la finalidad de beneficiar a un tercero. Por ejemplo, si estando habilitado para contratar directamente la prestacién de un servicio (sin licitacion directa) contrata la empresa de un amigo. — Cuando actia con la finalidad de beneficiar a la propia Administra- cién Publica, En principio, este caso de desviacién de poder puede parecer extraiio, no obstante es exigible a la Administracién del Estado que actiie siempre con objetividad (art. 11 LBPA). Incumplir4 con dicho deber si en Ja dictacién de una regla o una orden prima el interés propio por ejemplo, obligando a realizar una actividad con el nico fin de cobrar un tributo— por sobre el interés general. d) Elemento formal Este elemento se divide en los siguientes aspectos: — Forma de produccién: el acto debe ser expedido a través de un proce- dimiento administrativo. Asimismo, deben considerarse las formas en que se manifiesta el acto, como asimismo en que es puesto en conocimiento del interesado, sea por su notificacién por carta certificada 0 su publicacién en el Diario Oficial. — Motivacion: consiste en la exteriorizacion de las razones que han llevado a la Administracién Publica a dictar un acto. Con sucinta refe- rencia a los hechos y fundamentos de derecho". Estos normalmente se encuentran resefiados en los considerandos del acto administrativo en particular. — Impugnacién: de conformidad con lo dispuesto en el articulo 51 inciso 4° LBPA, las resoluciones: “Expresaran ademas, los recursos que contra la misma procedan, érgano administrativo o judicial ante el que debieran de 7 Cf articulos 11 inciso 2° y 41 inciso 4° LBPA.Directo ApsinistraTivo GENERAL 11 presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”. 5. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA LBPA. Se dispone en el articulo 3° LBPA lo siguiente: “Las decisiones escritas que adopte la Administracién se expresaran por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderd por acto administrativo las deci- siones formales que emitan los érganos de la Administracién del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad publica. Los actos administrativos tomardn la forma de decretos supremos y resoluciones. El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la Repiblica o un Ministro ‘Por orden del Presidente de la Repiblica’, sobre asuntos propios de su competencia. Las resoluciones son los actos de andloga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decision. Constituyen, también, actos administrativos los dictamenes o declara- ciones de juicio, constancia 0 conocimiento que realicen los érganos de la Administracién en el ejercicio de sus competencias. Las decisiones de los 6rganos administrativos pluripersonales se de- nominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente. Los actos administrativos gozan de una presuncion de legalidad, de im- perio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucion de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensién dispuesta por la autoridad adminis- trativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la via jurisdiccionat”.122 Jorce Bermtipez Soro a) Caracteristicas legales del acto administrativo a.1) Escrituracion En relacién con la escrituracién del acto, el legislador resuelve de inmediato la clasica discusién respecto de las posibilidades de que una actuacién de tipo formal pudiere tener caracter oral. Con esta innovacion legislativa, s6lo son actos administrativos los de caracter escrito. Los demas pueden ser constitutivos de actuaciones materiales de la Admi- nistracién del Estado, por ejemplo, una orden o una actuacion material 0 coactiva (pura fuerza). El caracter escrito se relaciona con el principio de escrituracién del pro- cedimiento administrativo, consagrado en el articulo 5°: “Principio de escrituracién. El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresardn por escrito 0 por medios electrénicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma mds adecuada de expresion y constancia”. La consagracién de este principio, que alcanza al procedimiento y al acto administrativo mismo, pone de manifiesto dos cosas, que la escrituracién también puede ser cumplida por medios electrénicos (soporte digital), pero ademas deja abierta la posibilidad para que —en razon de la naturaleza del acto— se haga necesaria (exija) o sea posible (permita) otra forma de ex- presion y constancia. En consecuencia, surge aqui un problema, toda vez que aparentemente todo acto administrativo es escrito, pero eventualmente podrian plantearse casos en que la decisién no se comunique ni conste por esa via, no solo por via digital, que esta expresamente prevista, sino tam- bién cualquier otra forma segun la necesidad y posibilidades del acto. Con ello se vuelve al problema de los actos orales y de su procedencia bajo este nuevo esquema normativo. a.2) Caracter decisorio Resulta fundamental dentro del concepto de acto administrativo el ca- racter de decision 0 resolutivo que éste tiene. Ello quiere decir que a través del acto administrativo lo que hace la Administracion del Estado es tomarDerecho ApMINIsTRATIV GENERAL 123, una decisién de aplicacién del ordenamiento juridico a un caso concreto en una determinada forma. En efecto, lo que hace el ente piblico a través del acto es tomar el ordenamiento juridico y aplicarlo a unos supuestos de hecho (subsuncién) para llegar a una decision de aplicacién o resolucién para ese caso. a.3) Declaracién de voluntad La inclusién de este elemento en el concepto de acto administrativo re- sulta un poco mas dificil de explicar, atendidas las dificultades dogmaticas que presenta la incorporacién de un elemento negocial en una actuacion de autoridad unilateral. Toda vez que responde a una forma de entender el acto administrativo a partir de la teoria del acto juridico (de Derecho privado), en que todos los sujetos manifiestan voluntad en su actuacion relacional. La declaracién de voluntad es la exteriorizacion de una intencién seria de producir efectos juridicos con la actuacién que emana de un sujeto capaz de ello. Siempre se ha entendido que la manifestacién de voluntad se materializa en los elementos de Ia competencia del érgano y la investidura del titular de las mismas. Sin embargo, tales elementos de la actuacién administrativa valida son autonomos y tienen su exteriorizacién en el acto administrativo en particular. a.4) Ejercicio de una potestad piiblica Aunque no es conveniente definir un elemento de forma negativa, habria que partir sefialando que no es acto administrativo aquella actuacién de tipo relacional que supone una situacién de coordinacién entre particular y Administracién del Estado. Ello deja en principio fuera del concepto todos los supuestos de contratacién. Sin embargo, ello es mas tedrico que real, toda vez que al menos los contratos administrativos no suponen una relacién de igualdad entre las partes, sino por el contrario una relacién descoordinada, con potestades exorbitantes a favor de la Administracién del Estado. Elejercicio del poder publico en el acto administrativo pone de manifiesto dos cosas: por un lado, que se trata de una relacién unilateral en la que la Administracién Publica se impone al particular. Y, por el otro, que el acto administrativo siempre esta reglado por el Derecho publico.124 Joroe Berwuez Soro a.5) Presuncién de legalidad Esta se establece expresamente en el inciso 8° del articulo 4° LBPA. Ello viene a resolver la disputa doctrinaria que en un momento existi6 respecto de la posibilidad de resistir el cumplimiento de actos que se estimaban ilegales. Con la entrada en vigor de la LBPA, los actos administrativos son legales mientras no se diga lo contrario por el juez o por la propia Administracién del Estado en un procedimiento que tenga como resultado la invalidacién del acto (art. 53 LBPA). Esta presuncién de legitimidad del acto administrativo permite su ejecucién desde luego por la propia Administracién Publica en uso de sus poderes de autotutela. a.6) Imperio Que los actos administrativos gocen de imperio supone que puedan im- ponerse aun en contra de la voluntad del ciudadano. Si se presume que el acto es legal, el paso siguiente es que ese acto que se dicta en ejercicio de una potestad publica, en definitiva del poder, tenga imperio, imponiéndose incluso por la fuerza. a.7) Exigible frente a sus destinatarios Esta caracteristica corresponde a la denominada ejecutoriedad del acto administrativo. Ella implica que el acto administrativo es capaz de imponerse a los particulares, siendo esa imposicién obligatoria para sus destinatarios y pudiendo ella verificarse de oficio por la propia Administracién. Existen, eso si, tres tipos de excepciones a esta autotutela administra- tiva: — Hay casos en que los actos administrativos no pueden Ilevarse a la practica, en raz6n de una disposicidn expresa que les priva de dicha cuali- dad. Por ejemplo, en el caso de la expropiacién. En esta situacién para la toma de posesién material del bien expropiado no bastara la sola resolucion de la Administracion, sino que sera necesario consignar el monto de Ia in- demnizacién provisional en la cuenta corriente del tribunal, para obtener la autorizacién del juez y proceder a la ejecucién del acto expropiatorio (toma de posesion material).Derecho ApMinistRarivo GENERAL, 125, — El segundo caso de excepcién lo constituyen aquellos actos que, por su naturaleza, no son ejecutables. Por ejemplo, el acto que autoriza la edi- ficacién nueva, o el “permiso de obra nueva”. Es una autorizacién porque remueve el obstaculo juridico para construir. Sin embargo, la Adminis- tracion, en este caso, no podria obligar al particular a ejecutar el acto, sin perjuicio de que pueda imponer una carga al particular para que lo ejecute (por ejemplo, un plazo de caducidad). —La tercera excepcién esta constituida por lo dispuesto en la ultima parte del inciso final del articulo 3° LBPA referida a “una orden de suspension dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impug- natorio o por el juez, conociendo por la via jurisdiccional”. Mas adelante este tema sera tratado a propésito de la eficacia del acto administrativo (ver VI, 6, ¢). 6) Extension y ruptura del concepto de acto administrativo El inciso 6° del articulo 3° LBPA, ya transcrito, dispone que: Constituyen, también, actos administrativos los dictémenes 0 declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los érganos de la Administracién en el ejercicio de sus competencias. Es necesario hacer presente la disconformidad con la técnica legislativa empleada en esta norma, puesto que, independientemente de la critica que se pudiere formular del concepto de acto administrativo, el legislador lo hace saltar en pedazos al agregar este inciso. En efecto, cuesta imaginarse una actuacién formal (no una material, por cierto) por parte de la Adminis- tracién del Estado que no quede en alguna de las declaraciones a que se refiere la norma arriba transcrita. Hasta ahora se estimaba que los dictamenes eran interpretaciones for- males que hacia, sobre todo, el drgano contralor. En ellos se determina el alcance de una norma juridica que debia ser aplicada por los érganos de la Administracion del Estado (ver XIV, 5, g). Por su parte, las declaraciones de juicio, constancia 0 conocimiento corresponden a constataciones o de- claraciones sobre alguna circunstancia factica o juridica emanada de una Administracién Publica con competencia para hacerlo, por ejemplo, un certificado. Sin embargo, en todas estas actuaciones esta ausente el elemento126 Jorce Bermupez Soro, decisorio que contiene todo acto administrativo. Para el legislador ello no resulta trascendente, tanto en cuanto, a partir de su asimilacion a la figura de acto administrativo, todas estas declaraciones también seran impugnables (art. 15 LBPA). 6. EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Los actos administrativos producen sus efectos obligatorios desde que se entienden perfeccionados. Asimismo, perderin su eficacia cuando son enteramente cumplidos o se produce su revocaci6n, invalidacién, anulacion, caducidad o decaimiento. Todas estas situaciones suponen la desaparicién del acto administrativo y, por lo tanto, su pérdida absoluta de eficacia. Esta situacién se distingue de la suspensién del acto administrativo que puede ser decretada por la propia Administracién en conocimiento de un recur- so administrativo 0 por el juez, ante el cual se ha interpuesto una accién contencioso-administrativa (art. 3° inciso final LBPA). Ello constituira una garantia para el ciudadano, pero a la vez una pérdida de efectividad en la actuacion de la Administracién del Estado. a) Eficacia juridica del acto administrativo Que el acto administrativo goce de eficacia juridica quiere decir que este es obligatorio para aquellos que se encuentran comprendidos por el mismo, sean organos de la Administracién Publica, funcionarios 0 ciudadanos par- ticulares destinatarios del mismo. Dicha eficacia juridica es independiente del cardcter valido 0 invalido que el acto administrative detente, toda vez que, dada su presuncién de legalidad, el acto administrativo deberd ser cumplido mientras no sea anulado por el juez o invalidado por la propia Administracién Piblica de la cual emané, En principio, el acto administrativo goza de eficacia u obligatoriedad una vez que ha concluido el procedimiento administrativo que le sirve de antecedente. Sin embargo, la LBPA dispone una regla especial respecto de la eficacia temporal para los decretos y las resoluciones, las que produciran sus efectos desde su notificacién o publicacién, segtin sean de contenido individual o general (art. $1 inc. 2° LBPA). Sin embargo, no existe una regla similar para otras clases de actos administrativos, como aquéllos deDerecho Apsavistranivo GENERAL 127 certificacién, constancia, juicio o conocimiento, ni tampoco para los dicté- menes, por lo que podria entenderse que ellos son eficaces, al menos para la Administracién Piblica, desde el momento mismo en que son expedidos. Desde la perspectiva de la eficacia subjetiva, ésta alcanzara a los destina- tarios del acto administrativo, esto es, aquellos que se encuentran vinculados por el contenido del acto administrativo (por ejemplo, el particular que debe pagar la multa), pero también por aquellos funcionarios de la Administra- cién Publica que deben llevarla a cabo (ejemplo: el funcionario que debe proceder a la clausura de un establecimiento). Finalmente, debe tenerse en cuenta que la eficacia del acto administrativo alcanza un espacio 0 territorio determinado. La eficacia territorial depen- dera del acto administrativo en particular y de su contenido. En efecto, un acto administrativo puede tener un ambito territorial indeterminado si, por ejemplo, esté adscrito a un bien o elemento mueble, por ejemplo: el permiso de circulacién de un vehiculo motorizado le permite desplazarse por todo el territorio. Por el contrario, un certificado de informaciones previas en materia urbanistica, fija las condiciones de edificacién para un lugar espe- cifico de una comuna. En cambio, la restriccién vehicular por razones de contaminacién ambiental rige en toda una regién, o en parte de ella. b) Ejecucién del acto administrativo La ejecucién del acto administrativo se encuentra regulada en el articulo 50 LBPA. De acuerdo al mismo, los actos materiales de ejecucién que limiten derechos de los particulares requeriran de una resolucién previa que le sirva de fundamento. Si bien este enunciado aparece como de toda légica, hace pensar, con la sola lectura del mencionado articulo, que la fundamentacién es una exigencia sélo en el caso de aquellas actuaciones limitativas de los derechos de los particulares. Sin embargo, dicha idea queda descartada con la lectura del inciso 4° del articulo 41 de la LBPA, que establece la necesi- dad de fundamentacién respecto de todas las resoluciones que contengan una decisién. Otra interpretacién posible, para que produzca algiin efecto la norma del articulo 50 inciso 1°, es entender que la exigencia de resolu- cidn previa que sirve de fundamento a la actuacién material en realidad se refiere al “antecedente” para dicha clase de actuacién. Asi, toda actuacién material o real debe tener como antecedente una resolucién administrativa.128 Jorae Bertivez Soro El problema de tal interpretacién radica en que muchas veces la Adminis- tracién Publica actia materialmente, incluso limitando derechos, sin contar con acto administrativo alguno que le sirva de antecedente (ejemplo: la Administracién impone un sello a una maquina que contamina, o saca de circulacién a un vehiculo). Por su parte, el inciso 2° del articulo 50 dispone que el organo que ordene un acto de ejecucién material de resoluciones estara obligado a notificar al particular interesado la resolucién que autorice la actuacién administrativa, aspecto que se debe relacionar con Io dispuesto en el articulo 45 LBPA, el que dispone la obligacién de notificar a los inte- resados todos los actos administrativos de contenido individual, en su texto integro. La ley sefiala, ademas, en su articulo 51 que: “Los actos de la Admi- nistracion Publica sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata @jecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposicion establezca lo contrario o necesiten aprobacién 0 autorizacidn superior”. Dando una primera mirada a la disposicin, podemos apreciar que ella, al hablar de actos de la Administracién sujetos al Derecho Administrativo, busca excluir a aquellos casos en que la Administracién ejecuta actos que se rigen por el Derecho privado, Cabe precisar, ademas, que aun cuando el legislador plantea como salvedad a la ejecutoriedad del acto aquel caso en que se requiera la autorizacién 0 aprobacién superior, no es correcto entender di- cha circunstancia como una excepcién a la ejecutoriedad, sino que se trata mas bien de un acto administrativo que todavia no esta perfecto, puesto que para nacer a la vida juridica necesitard de la autorizacion 0 aprobacién correspondiente. Por tiltimo, se debe tener en cuenta que si bien el inciso 2° del articulo 51 LBPA dispone que “los decretos y las resoluciones produciran efectos juridicos desde su notificacién 0 publicacién, segtin sean de contenido individual o general”, nada obstaria a que el propio acto administrativo establezca que sus efectos juridicos se produciran una vez cumplido un plazo 0 una condicién que se verificaran después de la notificacién 0 la publicacién. Incluso, el propio articulo 52 LBPA regula situaciones en que un acto administrativo tendra efecto retroactivo (ver a continuacién, letra d).