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1. Introduccin
Este ensayo acadmico pretende ser una gua para abordar el tema de las
relaciones del derecho penal con otros saberes penales pero, antes de
abordarlo, detengmonos un momento para reflexionar sobre la realidad
inmersa tras el Derecho Penal. Por un instante imaginemos, aquel terror que
sentimos con la idea de estar en prisin, pues no todos conocemos una crcel,
as sea como simples visitantes. Tambin sobre lo que significara para cada
uno de nosotros perder nuestra libertad, no poder continuar con nuestra vida
cotidiana, sentirnos enjaulados, por decirlo de alguna manera, vernos privados
de la compaa de nuestro entorno familiar y social, la imposibilidad de trabajar,
de salir simplemente a caminar cerca de nuestra casa. Si furamos detenidos,
slo como hiptesis, pensemos en qu cosas nos llevaran a justificar, a
aceptar esta limitacin extrema en nuestras vidas que nos lleva al borde de la
fatalidad.
Algunos interrogantes
Los primeros interrogantes que pasaran por nuestra mente seran: Qu fue
lo que pas? Por qu estoy aqu? Para qu me encierran? Y si se tratara
de un ser querido, si imaginramos que a uno de ustedes que estn
interesados en estudiar el derecho penal, un da, ya no como cualquier otro,
fuera aprehendido dicho ser a quien se le sindica por ejemplo, de prevaricato,
de peculado, de hurto, de violacin, Qu interrogantes pasaran por vuestra
mente? En qu aspectos cambiara su vida y vuestra vida? Qu
esperaramos de un abogado defensor?
1
Cfr. RAUL EUGENIO ZAFFARONI. Manual de derecho penal, Crdenas editor y distribuidor, 1994,
Pg. 42.
darle su verdadero alcance y evitar as, que se extienda ms all de lo
necesario. El derecho penal debe entrar en juego cuando no exista una
manera diversa de solucionar o mediar en el conflicto social. Se trata de
minimizar la existencia del derecho penal, de utilizarlo como ltimo recurso de
control para mantener el orden social.
Pero este plano formal nos aparta del enfoque global que se pretende dar al
derecho penal en este texto acadmico. El Derecho Penal hace parte del
ordenamiento jurdico general, como un sistema normativo institucional de
control social que hace presencia en el ordenamiento poltico, econmico y
social, desplazando cualquier mecanismo para-institucional o de violencia
privada que, para infortunio nuestro, ha desbordado las estructuras jurdico-
penales.
2
GONZALO QUINTERO OLIVARES. Curso de derecho penal, Barcelona, Editorial cedecs, 1997. Pg.
l.
3
DIEGO-MANUEL LUZN PEA. Curso de derecho penal parte general I. Editorial universitas, s.a.
1996 pg.48.
4
ALFONSO REYES ECHANDA. Derecho Penal, parte general. Bogot, Universidad Externado de
Colombia. 1979, pg. 10.
Controlar nos da la idea de limitar, regular, mandar, ordenar, prohibir que,
cuando estn referidos a un control social, hacemos referencia a los recursos
de que dispone una sociedad para lograr que sus miembros acten conforme a
reglas y principios preestablecidos.
5
ZAFFARONI. Op. Cit., pg. 22.
conformismo se realiza por las instancias de control que nos interiorizan la
disciplina social.
El estudio del control social tiene sus races en el trabajo del socilogo Max
Weber. Dicho control se considera a menudo como todo aquello que conduce
a la conformidad, a las normas. Otros lo ven como la amplia representacin de
los mecanismos regulados, puestos sobre los miembros de la sociedad. En fin,
el control social mira cul comportamiento humano debe ser considerado
extravagante. Los mecanismos de control social se pueden adoptar como
leyes, normas, valores ticos, morales, costumbres.
Podemos ver la teora del control social desde dos perspectivas: una, en la
que encontramos el control formal generado por instituciones como la familia,
6
TERESA MIRALLES. Pensamiento criminolgico II. Bogot, Editorial Temis, 1983, pg. 40.
la Iglesia, los establecimientos educativos, los organismos gubernamentales,
legislativos y judiciales del Estado, entre otros. Y otra, la perspectiva cultural,
donde estn los sistemas informales de control que ayudan a explicar por qu
se conforman los individuos y que de manera difusa crean hbitos colectivos de
conducta, como son los usos y las costumbres, hasta la forma en el vestir est
inmerso aspectos de control informal que permiten segregar a quien no sigue
los parmetros establecidos por la media.
No perdamos de vista otro aspecto de nuestra realidad: las esferas del control
basado en la violencia privada. Mi maestro en penal general ha insistido en
que, dentro del conjunto de instrumentos dirigidos a presionar a las personas
para obtener de ellas conformidad de su comportamiento con ciertas reglas de
conducta, se encuentra el derecho penal como mecanismo de control social,
que dispone las ms drsticas sanciones penales del orden social para los
comportamientos socialmente ms intolerables. Dentro de este mbito del
derecho penal se lleva a cabo el control social de dos formas: Un control
punitivo institucionalizado a travs de agencias estatales denominado sistema
penal, y otro mediante el control social no institucionalizado, parainstitucional,
subterrneo, a travs de conductas ilcitas, tal como sucede en los pases
latinoamericanos en los que operan grupos guerrilleros, paramilitares y de
justicia privada.7
Es por ello que el derecho penal slo tutela los bienes y valores fundamentales
para mantener el orden social propio en nuestro caso, de un Estado Social y
Democrtico de Derecho que permite el respeto a la diversidad y al libre
desarrollo de la personalidad. Como es fragmentario se debe tutelar bajo el
8
Cfr. MIGUEL POLAINO NAVARRETE. Derecho penal, parte general. Tomo I. Editorial bosch. 1996.
Pg. 118.
manto de lo penal, slo los bienes jurdicos trascendentales. Esta premisa nos
dice tambin que el ataque a esos bienes, denominados bienes jurdicos, debe
ser grave e intolerable. De no ser as, tendramos que llegar a sancionar con
una pena privativa de la libertad a quien, por ejemplo, nos hurte un paquete de
cigarrillos, o a quien nos dae el libro de derecho penal o de poltica criminal,
que ms nos gusta.
Las relaciones del derecho penal con otras reas del saber penal como la
criminologa, la poltica criminal e incluso la criminalstica, ha tendido dos
grandes perodos. En un comienzo, si ubicamos el origen de la criminologa en
el siglo XIX, poca en la que se desarrollaron las ideas positivistas
representadas en Lobroso, Ferri y Garfalo, exista una integracin de la
ciencia penal en la que las dems reas del saber penal quedaban
subordinadas a la dogmtica penal.
La escuela positivista del derecho penal, en Italia, pretendi reunir todo el saber
penal en una sola disciplina, a la que llam sociologa criminal, dentro de la
cual quedaba incluido el derecho penal como un mero acpite.
Se afirma por la doctrina que en Alemania la escuela sociolgica reuni todas
las disciplinas atinentes al saber penal en la denominada ciencia total del
derecho; dentro de ella se agrupaba la dogmtica jurdico penal, es decir, el
derecho penal como ciencia, la criminologa, como el estudio emprico del
fenmeno criminal, y la poltica criminal, que revela cul derecho debe regir.
Fueron tales ideas las que hablaron de una enciclopedia de las ciencias
penales. Esta reunin de disciplinas heterogneas, hizo nfasis en dos de
ellas; en la ciencia penal, cuyo objeto de conocimiento es la norma penal y su
mtodo el normativo deductivo, y en la criminologa, cuyo objeto de estudio es
la fenomenologa criminal y su mtodo el emprico inductivo; convirtiendo a la
criminologa positiva, en un saber auxiliar y dependiente de la ciencia penal. En
verdad, semejante tentativa enciclopdica ha sido superada no slo porque el
positivismo cumpli su papel histrico, sino porque nadie sostiene ya la
existencia de una ciencia sin mtodo y objeto nicos.9
9
Cfr. FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ. Derecho Penal, Bogot. Editorial Temis. 1995. Pg. 7-
9.
penal toda vez que ella, determina los parmetros polticos que rigen lo penal y
para ello debe impregnarse de los principios filosficos, normativos y
sociolgicos que regulan la conducta punible, la imposicin de una sancin
penal y su ejecucin. Indudablemente la criminologa y la victimologa como
ciencias sociales auxiliares del derecho penal, prestan su apoyo a la poltica
criminal, considerada por algn sector de la doctrina, como ciencia auxiliar del
derecho penal.
Apartndonos por un momento del esquema de relacin del derecho penal con
otros saberes penales que ha trabajado la doctrina penal, podemos enunciar
que la poltica criminal ha irradiado en forma directa cada una de las
disciplinas, reas y asignaturas que estn comprometidas en el sistema penal
en relacin al proceso de imposicin de la sancin penal a quien ha realizado
una conducta delictiva. La fase de la conminacin y ejecucin, corresponden a
entes diversos del mbito judicial, aunque no dejan de estar conectados con el
sistema penal si lo ubicamos en sus estadios legislativo, judicial y penitenciario.
Siguiendo este orden, veremos la relacin del derecho penal con otros saberes
penales referidos a la criminologa, a la victimologa y a la poltica criminal de
manera ms detallada y especfica. Dejamos de lado por ser materia de
estudio de la parte segunda del penal general, a la dogmtica, as como el
estudio del catlogo de conductas punibles que corresponde al del penal
especial y, por las mismas razones, al derecho procesal penal con su aspecto
criminalstico de ndole probatorio.
10
Cfr. DIEGO MANUEL LUZN PEA, Curso de derecho penal parte general. Editorial Universitas,
S.A. 1996, Pg. 111.
Con la Criminologa.
11
Cfr. JUAN BUSTOS RAMREZ, HERNN HORMAZBAL MALARE. Lecciones de derecho
penal. Volumen I. Editorial Trotta. 1997. Pg. 24.
cosas, por eso era propicia para el positivismo naturalista, que pretendi
establecer las causas de la criminalidad.
La criminologa moderna hizo nfasis en este carcter poltico, ella surgi por
influencia de las diversas corrientes sociolgicas, en los aos 50-60 del siglo
XX, primero en EE.UU (Garfinkel, Goffman, Erikson y Schur), y luego en
Inglaterra, Europa y Latinoamrica. Su objeto de estudio es la criminalidad y el
control social considerados como un solo proceso social, surgidos desde los
mecanismos de definicin polticos y jurdicos de una sociedad dada.
Durante la segunda mitad del siglo XX, en los aos 70, surgieron las posiciones
marxistas (Taylor, Walton y Young) debe precisarse que ni Marx, ni Engels,
como tampoco los grandes pensadores marxistas como Lenin, Gramsci o Mao,
estudiaron el problema penal como para que se pudiera hablar de una teora
materialista de la desviacin, pues las teoras marxistas se centran en las
clases sociales, la relacin entre la estructura y superestructura y el paso de
una sociedad capitalista a una socialista.
Sin embargo, en ella se pueden encontrar las bases que sitan la criminologa
en la encrucijada de la lucha de clases, como expresin del poder y explotacin
de la burguesa sobre el proletariado, con lo cual surge la tendencia a
considerar la criminalidad como una forma de disidencia poltica. Lo que hay
que resaltar en estas posturas es que puso en el centro de la discusin el
carcter poltico, y algunos criminlogos crticos, han intentado hacer una
revisin de la criminologa basados en el marxismo.
Partiendo de la teora marxista cuyo anlisis social parte de la raz del hombre
que es el hombre mismo, que es inseparable de la sociedad, deducen que para
12
Cfr. IAN TAYLOR, PAUL WALTON, JOCK YOUNG. Criminologa Crtica. Ediciones Siglo XXI,
segunda edicin, 1981, Pg. 21-88
el anlisis del delito se requiere que se examine la posicin del hombre en
sociedad en su contexto histrico. No se trataba de obtener una sociologa
que sirviera a todas los tipos de sociedad, sino de una criminologa especfica
que corresponda a la sociedad de un determinado perodo histrico. As
entonces, la criminologa no puede olvidar los rasgos histricamente
especficos de su objeto de estudio y que las relaciones jurdicas deben
entenderse como originadas en la produccin material de la sociedad, para
formular una posicin en que las relaciones legales y criminales se vinculan
con las transformaciones materiales de la sociedad, y dependen de ella.
En nuestro pas Emiro Sandoval Huertas, vctima del holocausto del Palacio de
Justicia en Bogot en 1985, fue un exponente de estas ideas crticas. l
resalt que la inclusin de conductas en las normas penales, las facilidades
para el procedimiento y la severidad de las sanciones, no estn directamente
vinculadas con el eventual dao social de los comportamientos, sino
inversamente relacionadas con las posibilidades concretas que tienen los
grupos dominantes para realizar las conductas que se cometen. 13
13
Cfr. EMIRO SANDOVAL HUERTAS. Sistema penal y criminologa crtica. Bogot. Editorial Temis.
1989, Pg. 32
y tratan de lograr formas pacficas para solucionar el conflicto social, que
deben surgir de las mismas relaciones entre los individuos, a los cuales se les
otorga autonoma para ello.
El autor se cuestiona si la mquina penal sirve realmente toda vez que la crisis
que se vive no tiene visos de arreglarla nadie y menos el sistema penal con la
creacin de leyes todos los das y menos con la implantacin de penas ms
fuertes, invita el autor a buscar otras alternativas pues no se puede seguir
catalogando a las personas en buenas y malas, ni tampoco se puede esperar
que el sistema penal haga el milagro de arreglar el conflicto. Critica el proceso
penal por falta de humanidad y degradante para la persona afectada y la
administracin de justicia no apunta hacia objetivos externos sino hacia
objetivos internos para asegurar su propia supervivencia. La prisin la
considera un castigo corporal en el cual el penado adems de perder su
libertad, pierde su empleo si lo tenia, su casa, su familia, es alejado de lo que
ha conocido y amado. La prisin es un sufrimiento carente de sentido.
Con la Victimologa.
14
Cfr. LOUK HULSMAN. Sistema penal y seguridad ciudadana. Hacia una alternativa. Editorial Ariel
Derecho, Barcelona, 1984, Pg. 44-81
15
JESS ANTONIO MUOZ GMEZ. El concepto de pena. Un anlisis desde la criminologa crtica.
Ediciones Forum Pacis, Bogot 1992, Pg. 13.
16
Cfr. JUAN BUSTOS RAMREZ y OTROS. Pensamiento criminolgico I. Bogot. Editorial Temis.
1983. Pg. 24.
Para hablar de esta disciplina, que algunos penalistas la consideran una
posicin en la que desemboc la criminologa crtica, es decir, una criminologa
vista desde la vctima y no desde el infractor.
La victimologa en sus orgenes estudiaba al sujeto pasivo del delito con miras
a la proteccin de sus derechos. Se desarroll bajo los parmetros del
pensamiento positivista estudiando la predisposicin de algunas personas a ser
vctimas. Se reconoce como el precursor de la victimologa a Israel Benajamn
Mendelshon, por sus trabajos publicados en 1937 y 1946, en los que define la
victimologa como la ciencia sobre la vctimas y victimidad.
Se habla de la nueva victimologa a partir de los aos 1980 que a la par con el
desarrollo de la criminologa crtica, se preocupa por las necesidades y por los
derechos de las vctimas y se le quita ese manto de semi-responsabilidad que
se le pretendi dar en la victimologa tradicional.
En el programa que formula la victimologa se asume las bases fundamentales
del derecho penal y de la criminologa, pero las transforma radicalmente. Sigue
hablando de delito y de pena, como el derecho penal; pero en ambos vocablos
introduce dos realidades muy distintas, casi totalmente otras. Mantiene
algunas nociones que ha recibido de la criminologa, como la urgencia de
conocer al delincuente y resocializarlo; pero las supera en sus puntos clave,
pues las observa desde otra perspectiva. Se afirma que la victimologa da
vuelta de campana al concepto de crimen heredado del derecho penal
tradicional, y al de sujeto pasivo del delito tal como lo recibe de la criminologa17
En la doctrina actual, se considera que slo pueden ser vctimas las personas
naturales, no las personas jurdicas, aunque algunos sectores de la doctrina,
incluyen a las personas jurdicas. La corriente predominante slo acepta como
vctima a las personas naturales porque slo ellas pueden sentir dolor y
sufrimiento. Las personas jurdicas pueden ser perjudicados con el ilcito y
demandar la reparacin de ellos.
17
ANTONIO BERISTAIN, Nuevas soluciones victimolgicas. Centro de Estudios de Poltica Criminal y
Ciencias Penales, Mxico, 1999, Pg. 22.
ilcita (sujeto de la accin), sea como ciudadano que ve mermado cualquier otro
inters que pueda ser evaluado moral y econmicamente (perjuidicado). 18
18
EMILIANO BORJA, ensayos de Derecho Penal y Poltica Criminal. Editorial jurdica continental, San
Jos, 2001 Pg. 254.
19
JULIO ANDRS SANPEDRO ARRUBLA. La humanizacin del proceso penal. Una propuesta desde
la victimologa. Editorial Legis, Bogot, 2003, Pg. 74.
20
Cfr. MARISOL PALACIO. Contribuciones de la victimologa al sistema penal. Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, Bogot, 2001 Pg54-56.
orientadas a fines preventivos que exige incluso la cooperacin de la vctima.
Se trata de una justicia restaurativa para alejar el concepto de venganza en la
sancin penal que trate no de mirar al pasado y retribuir, sino hacia el futuro
observando tanto al delincuente como a la vctima en su realidad social.
21
Cfr. ANTONIO BERISTAIN IPIA. Jurdicas. Criminologa, victimologa y crceles. Tomo I.
Pontificia Universidad Javeriana. Bogot, 1996 Pg. 269
normatividad jurdico-penal, procedimental y penitenciaria. Es por lo ello que la
poltica criminal es el centro nuclear del derecho penal.
La doctrina ha definido la poltica criminal como aquel aspecto del control penal
que tiene relacin con el poder del Estado para caracterizar un conflicto social
22
como criminal. En un sentido amplio, puede entenderse la poltica criminal
como la poltica jurdica en el mbito de la justicia penal y, en un sentido
estricto, como la disciplina que se ocupa de configurar el derecho penal de la
forma ms eficaz posible, para que pueda cumplir con su tarea de proteger la
sociedad. Se fija por ello en las causas del delito e intenta comprobar la
eficacia de las sanciones penales, pondera los lmites, hasta los que puede
extender el legislador el derecho penal para coartar lo menos posible la libertad
y garantas ciudadanas. Adems, discute cmo deben redactarse los tipos
penales de manera correcta, y comprueba si el derecho penal material se halla
construido de tal manera que pueda verificarse y realizarse en el proceso
penal23
As, la decisin poltico-criminal frente al conflicto social, hace definir o no, una
conducta criminal en la legislacin penal. La ley penal es el reflejo de fiel de la
poltica criminal. Podramos atrevernos a afirmar que es la poltica criminal la
que engendra el derecho penal como un sistema institucional de control social.
22
Cfr. JUAN BUSTOS RAMREZ, HERNN HORMAZBAL MALAREE. Lecciones...Pg. 29
23
Cfr. FERNANDO VELSQUEZ VELQUEZ, Manual de Derecho Penal, segunda edicin, Pg. 17.
La validez de la normatividad penal, para algn sector de la doctrina, proviene
de la poltica criminal, no de s misma. En esta medida, las normas deben
revisarse constantemente desde la realidad social, de ah que propugnen
porque el derecho penal no sea ajeno a la criminologa, clamando por una
permanente interaccin entre la criminologa, la poltica criminal y el derecho
penal.
La poltica criminal como centro nuclear del sistema penal, como cimiento de la
legislacin penal, debe estar acorde con la poltica general del Estado al cual le
sirve. As entonces, en un Estado social y democrtico de derecho debe
estructurarse una poltica criminal de respecto a la dignidad humana,
fundamentada en la necesidad de proteger a travs del derecho penal, slo
aquellos bienes fundamentales para la coexistencia del orden social, sujetarlo a
parmetros de mnima intervencin, a principios de legalidad, igualdad,
favorabilidad, entre otros y, muy particularmente a parmetros preventivos y no
meramente represivos.
24
Cfr. JESS-MARA SILVA SNCHEZ. Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona.
Bosch Editor S.A. 1992. Pg.43-47.
en el que se crearon Tribunales con juzgadores permanentes y profesionales
que posean poderes absolutamente amplios que imponan penas privativas de
la libertad o de muerte y que se apoyaban en pruebas secretas y
procedimientos de tortura. Una poltica criminal que otorgaba poderes
absolutos al monarca quien determinaba qu comportamiento era delictivo a su
antojo, que otorg a la pena una funcin de expiacin de las culpas y castigo
purificador. El poder legitimante estaba dado en una concepcin metajurdica y
divina que le otorgaba al Rey o monarca, como representen de Dios, poderes
que le permitan imponer la justicia divina en la tierra, poderes que no se
podan cuestionar porque de hacerlo, se dudaba de la existencia de Dios.
25
EMILIANO BORJA JIMNEZ. Curso de poltica criminal. Editorial Tirant lo blanch. Valencia, 2003,
Pg. 35
tanto de la vctima como del procesado y as mismo que la ejecucin de la
sancin sea limitada lo mximo a la estricta privacin de la libertad.
26
FERNANDO TOCORA. Poltica criminal en Amrica Latina. Ediciones librera el profesional.
Bogot, 1990, Pg. 17
Existe pues, una fisura entre la realidad social y la norma jurdica que en
marcos filosficos, sociolgicos y jurdicos, han tratado de aminorar buscando
que la norma irradie la realidad social o, viceversa, que la dinmica social
determine la norma. La realidad de la fisura es que es utpico pretender que
las disposiciones normativas coincidan con la realidad social o, que la realidad
social, est comprendida con exactitud y asepsia en la norma jurdica. Se debe
estar al tanto de mantener una visin crtica del derecho penal y, ello es
posible, si no perdemos de vista la interaccin entre Persona, Estado y
Sociedad de que hemos hablado en la parte introductoria que, en relacin con
el derecho penal, integra lo filosfico, lo dogmtico y lo sociolgico confluyendo
en la poltica criminal moderna, cuyo punto de partida y de llegada es: la
dignidad humana, en todo el sentido y extensin de la palabra para todos los
actores en el conflicto.
Continuando con las advertencias del doctor Arboleda Ripoll, en este sentido
la poltica criminal de la globalizacin se presenta como eminentemente
prctica; orientada a proporcionar una respuesta uniforme o armnica a la
criminalidad transnacional. Se busca la construccin de un sistema penal
supranacional, pero la armonizacin legislativa por s sola no asegura la
homogeneidad, adems, compromete la construccin dogmtica que ya no
partir en su elaboracin de un autor individual, sino de actos llevados a cabo
por organizaciones criminales. Se estima que la base ontolgica de
construccin del sistema dogmtico debe estar conformada por conceptos y
criterios normativos, cuyo contenido se derivara de finalidades poltico-
criminales, que no solo comprenden razones de utilitarismo social y eficacia
emprica, sino contenidos axiolgicos de reconocimiento y respeto a la dignidad
humana.
27
Cfr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Poltica criminal derivada de los valores de la Constitucin
en Sentido y Contenidos del Sistema Penal en la Globalizacin, Ediciones jurdicas Gustavo Ibez,
Bogot, 2000, Pg. 255-269
vlido en la lucha contra el terrorismo, aplicndose una nueva poltica de
seguridad nacional fuertemente represiva de esas garantas. Esa no es la va
ms adecuada para combatir el problema. Pues corremos el riesgo de
retroceder de nuevo en la historia de la lucha por la libertad. Corremos el
riesgo de transformar el terrorismo subversivo en terrorismo de Estado.28
28
EMILIANO BORJA, Curso de poltica criminal..., Pg. 274.