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DOI: 10.

21902/
Organizao Comit Cientfico
Double Blind Review pelo SEER/OJS
Recebido em: 13.08.2015
Revista de Criminologias e Polticas Criminais Aprovado em: 07.10.2015

O EXAME CRIMINOLGICO COMO MECANISMO DE BIOPOLTICA

THE CRIMINOLOGICAL EXAMINATION AS BIOPOLITICS MECHANISM

1
Flvia vila Penido
2
Jordnia Cludia de Oliveira Gonalves

RESUMO

O presente estudo aborda a exigncia do exame criminolgico como requisito progresso


de regime. Busca-se evidenciar que a referida percia tem o condo de funcionar como um
mecanismo de biopoltica do Estado, enquanto gestor da vida, fundado em uma estratgia
poltica e de poder. Observa-se que o exame criminolgico apresenta-se como uma percia
vista como capaz de prever a periculosidade do agente e, portanto, a probabilidade de
reincidncia. Com o escopo de proteger os interesses sociais e sem observar a alterao
legislativa operada pela Lei 10.792/03, restabeleceu-se, atravs da smula vinculante nmero
26 editada pelo Supremo Tribunal Federal em 2009, a facultatividade de requerimento do
exame criminolgico como um requisito progresso de regime de forma a evitar que
sentenciados que apresentem alto grau de periculosidade sejam reintegrados ao convvio
social. Diante deste contexto, passa-se a defender nesta pesquisa que o restabelecimento de
um requisito que dificulta o ingresso em regime de liberdade ou semiliberdade faz parte de
uma estratgia geral de poder, como um mecanismo de segurana apto a gerir o bem-estar
social atravs de critrios biolgicos de seleo dos indesejveis.

Palavras-chave: Exame criminolgico, Biopoder, Biopoltica, Execuo penal

1
Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais - PUC/MG, Belo Horizonte- MG
(Brasil). Professora Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais - PUC/MG, Belo Horizonte- MG (Brasil).
E-mail: f.avilapenido@gmail.com
2
Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais - PUC/MG, Belo Horizonte- MG
(Brasil). Professora da Faculdades Unificadas Doctum de Tefilo Otoni DOCTUM, Minas Gerais (Brasil).
E-mail: jordania_cog@hotmail.com

Revista de Criminologias e Polticas Criminais | e-ISSN: 2526-0065 | Minas Gerais | v. 1 | n. 2 | p. 40 - 56 | Jul/Dez. 2015.

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ABSTRACT

This study addresses the requirement of criminological examination as a prerequisite to


progression scheme. The aim is to show that such expertise has the ability to function as a
biopolitics mechanism of the state, as manager of life, founded on a political and power
strategy. It is observed that the criminological examination appears as a skill seen as able to
predict the dangerousness of the agent and, therefore, the likelihood of recurrence. With the
aim of protecting corporate interests and without observing the legislative amendment
operated by Law 10,792 / 03, was re-established by binding precedent No. 26 issued by the
Supreme Court in 2009, the examination of the application facultatividade criminological as
a requirement to progression of the scheme to prevent sentenced presenting high degree of
danger to be reinstated to social life. Given this context, going to defend this research that
restoring a requirement that limits the entrance under the freedom or semi-freedom is part of
a general strategy of power, as a security mechanism able to manage the social welfare
through biological criteria of unwanted selection.

Keywords: Criminological examination, Biopower, Biopolitics, Penal execution

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O Exame Criminolgico como Mecanismo de Biopoltica

1 INTRODUO

A presente pesquisa atenta para a exigncia do exame criminolgico como um


requisito concesso da progresso de regime que acaba funcionando como um mecanismo
de biopoder do Estado, no sentido foucaultiano.
Inicialmente, busca-se identificar o objeto do exame criminolgico bem como seus
objetivos. Verifica-se que se trata de uma percia que tem por objetivo delinear a
personalidade do sentenciado, seu grau de periculosidade e, portanto, os riscos que o seu
retorno ao convvio social pode trazer segurana pblica e aos interesses sociais.
No obstante a alterao legislativa que suprimiu a exigncia do exame
criminolgico, anteriormente prevista na redao original do pargrafo nico do artigo 112 da
Lei de Execuo Penal (LEP), restabeleceu-se a possibilidade de requerimento do exame
criminolgico - como um requisito facultativo concesso da progresso de regime - atravs
da smula vinculante nmero 26 editada em 2009 pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Diante desse contexto, busca-se demonstrar que a exigncia do exame criminolgico
faz parte de um plano de gesto da vida atravs dos mecanismos de segurana, uma vez que o
poder poltico estrategicamente direcionado neutralizao do indesejvel, sob o pretexto
de se assegurar a segurana e os interesses sociais.
No que toca ao exame criminolgico, v-se que se condiciona o gozo do sistema
progressivo de penas reforma da personalidade do agente, para que este deixe de apresentar
um risco segurana com a cessao da periculosidade.
Assim, condiciona-se a concesso dos benefcios previstos na LEP a um laudo que
tem por objeto a periculosidade do agente, portanto, carregado de subjetividade e pautado na
culpabilidade do autor. A subjetividade do laudo permite maior ingerncia do Estado que
pode pautar a concesso ou no do benefcio segundo a toada da poltica pblica vigente.

2 EXAME CRIMINOLGICO: DO OBJETO AO OBJETIVO

O exame criminolgico uma percia que tem por escopo delinear a personalidade
do condenado atravs de anlise psicolgica e da avaliao de sua conduta pessoal,
demonstrada principalmente atravs de sua relao familiar e social. Consiste em uma
pesquisa de fatores concomitantes ao crime e aos precedentes pessoais e familiares, "fsico-

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psquico, psicolgico e sociolgico-ambiental, para a obteno de dados reveladores de sua


personalidade e do seu estado perigoso". (OLIVEIRA, 1980, p.111)
O exame criminolgico objeto deste estudo aquele exigido como requisito
subjetivo complementar ao bom comportamento carcerrio, necessrio progresso de
regime. o exame previsto na redao original do pargrafo nico do artigo 112 da Lei de
Execuo Penal (LEP)1 que tem por objetivo avaliar a periculosidade do agente e, portanto, se
este est apto a ingressar em um regime de cumprimento de pena mais brando.
Salo de Carvalho, com amparo na lio de Ibrahim Hoenisch, explica como se
desenvolve o trabalho dos tcnicos encarregados da realizao do exame criminolgico:

Percebe Hoenisch que o trabalho do perito, principalmente do psiclogo, fundado


na tcnica de reconstituio de vida pregressa, que, via de regra, vem a confirmar o
rtulo de criminoso. Dessa forma, a elaborao dos exames psiquitricos obedece a
um determinismo causal, onde o noslogo no s descreve a doena / delito do
paciente / preso, mas tambm prescreve sua conduta futura. (HOENISCH apud
CARVALHO, 2009, p.144)

possvel traar como objetivo do exame criminolgico a avaliao da possibilidade


de ressocializao do condenado, de forma a verificar se est apto para se reintegrar ao
convvio social sem oferecer risco aos interesses da segurana social. o que se extrai da
redao do item 32 da exposio de motivos da LEP:

A ausncia de tal exame [exame criminolgico] e de outras cautelas tem permitido a


transferncia de reclusos para o regime de semi-liberdade ou de priso-albergue,
bem como a concesso de livramento condicional, sem que eles estivessem para
tanto preparados, em flagrante desateno aos interesses da segurana social.
(BRASIL, 2003, p.338)

Trata-se de uma tentativa de "'auferir' a personalidade da pessoa presa por ocasio da


progresso de regime e do livramento condicional, na expectativa de que se possa presumir
que a mesma no voltar a delinquir, ou seja, prever uma suposta 'adaptabilidade social' e a

1
O exame criminolgico originalmente previsto no pargrafo nico do artigo 112 da LEP, objeto deste estudo, difere-se das previses do
artigo 8 da LEP e 34 do Cdigo Penal (CP). O primeiro previsto como um requisito capaz de aferir a periculosidade do agente e, por
conseguinte, atestar a possibilidade de progresso para um regime de cumprimento de pena menos rigoroso. Os ltimos identificam o
referido exame como instrumento para classificao e individualizao da pena no incio do seu cumprimento. Dessa forma, a Lei de
Execuo Penal e o Cdigo Penal trazem previses distintas quanto ao momento de realizao do exame criminolgico. E, de acordo com o
momento de sua realizao, que ser possvel analisar seus objetivos: se possibilitar a individualizao da pena, com a adequao da
mesma s caractersticas e necessidades de cada preso, ou servir de fundamento para concesso dos benefcios previstos na LEP, como
instrumento capaz de prever a reincidncia.

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consequente reduo da reincidncia criminal"2. (CONSELHO FEDERAL DE


PSICOLOGIA, 2006)
objeto de anlise do exame criminolgico a avaliao do grau de periculosidade do
agente, ou seja, a sua tendncia para o crime. Eugnio Raul Zaffaroni d a essa tendncia o
nome de determinao. Segundo o autor, quando se defende que o homem est
condicionado a causas de qualquer ordem que o impelem prtica delituosa, est-se
considerando "o grau de determinao que tenha o homem para o delito, ou seja, a
periculosidade". Nesse sentido, tem-se "o direito penal da periculosidade, para o qual a pena
ter como objeto (e tambm como nico limite) a periculosidade". (ZAFFARONI, 2001,
p.115)
Afasta-se os critrios objetivos de avaliao do comportamento criminoso j levado a
cabo pelo sujeito e passa-se a pautar a deliberao das prticas punitivas com base no risco
potencial que aquele sujeito oferta ao meio social. Dito de outra forma, substitui-se o
julgamento adstrito ao fato criminoso consumado e inclui-se em pauta o julgamento do autor
em sua subjetividade com a pretenso de avaliar o grau de inclinao que o sujeito tem s
prticas criminosas.
Acerca desta pretenso de mensurar o risco que algum oferta ao meio social,
Jurandir Freire, citado por Tnia Kolker, afirma ser impossvel prever o comportamento
humano, justamente por no ser o homem predeterminado:

(...) impossvel prever o comportamento humano como quem prev a dilatao do


metal pelo calor. impossvel controlar a imprevisiblidade dos homens. Para ele,
qualquer tentativa neste sentido, s pode estar a servio de uma mascarada
cumplicidade com as razes de Estado. E avaliar uma pessoa segundo seu grau de
adaptao s normas sociais no pode ser considerado outra coisa. (FREIRE apud
KOLKER, 2009, p.201)

2
O Conselho Federal de Psicologia, no ano de 2010, editou a resoluo de n 0009/2010, que regulamenta a atuao do psiclogo no
sistema prisional. Especialmente no artigo 4, vedou "ao psiclogo que atua nos estabelecimentos prisionais realizar exame criminolgico e
participar de aes e/ou decises que envolvam prticas de carter punitivo e disciplinar, bem como documento escrito oriundo da
avaliao psicolgica com fins de subsidiar deciso judicial durante a execuo da pena do sentenciado". (artigo 4, alnea a, da Resoluo
009/2010 do Conselho Federal de Psicologia). Em nota justificou a vedao ao argumento de que "No possvel concluir o que
ocorrer com aquelas pessoas, considerando apenas as suas caractersticas e condies individuais, sem problematizar todo o processo e os
elementos oferecidos para a suposta ressocializao ou superao de fatores que o levaro a cometer novos delitos" (CONSELHO
FEDERAL DE PSICOLOGIA, 2010) Esclareceu ainda que a prtica contribui somente para a rotulao dos sujeitos, sem, contudo,
contribuir para solues dos problemas inerentes ao crcere e aos seus personagens.

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Da anlise do objeto do exame criminolgico, qual seja, a periculosidade, apontam-


se crticas exigncia do exame como um requisito progresso de regime dada a
impossibilidade de se mensurar seu objeto, que a periculosidade. Trata-se de um exame que
se prope a quantificar o grau de periculosidade do agente, e, a partir disso, verificar se o
mesmo est apto a retornar ao convvio social, de forma a no oferecer riscos segurana
social. Considerando que o exame volta-se ao risco de se praticar novos crimes, equivale a um
instrumento capaz fazer a previso da ocorrncia de uma conduta criminosa ou, ao menos,
capaz de aferir a probabilidade de que acontea.
A Pastoral Carcerria Nacional, em documento enviado ao Congresso Nacional em
2007, intitulado Repdio re-introduo do exame criminolgico, aponta justamente a
impossibilidade de aferir a periculosidade, que corresponde a uma pretenso de se fazer um
juzo de reincidncia, como se fosse possvel predizer se o apenado vai ou no voltar a
delinquir:

A idia de se medir a periculosidade do preso e realizar um possvel prognstico de


reincidncia impossvel e completamente ultrapassada a partir das teorias
criminolgicas modernas. Tal conceito parte das teorias criminolgicas clssicas do
sculo XIX baseadas num modelo mdico em que crime tido como uma realidade
ontolgica, um fato anormal, expresso de uma anomalia fsica ou psquica, cabendo
aos operadores das agncias do sistema penal procurar as causas do crime na figura
do apenado (objeto de estudo) e trat-lo, ou seja, submet-lo a exames mdico-
psiquitricos para que o criminoso no volte a cometer crime algum, em outras
palavras, cure-se, a fim de que no volte a cometer crimes (prognstico da
reincidncia). (PASTORAL CARCERRIA, 2007, p.4)

O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP), atravs de um


parecer3 assinado pela Conselheira Valdirene Daufemback (2008, p. 4-8), cita alguns dos
inmeros fatores que podem contribuir para a prtica do crime, tais como escolaridade,
situao econmica, relaes familiares, capacidades desenvolvidas, entre outras. E, diante
das inmeras possibilidades que decorrem do cruzamento desses dados, em diferentes graus,

____________________
3
Parecer acerca do Projeto de Lei do Senado n 190 de 2007, que tem por objetivo alterar os artigos 6 e 112 da LEP para tornar o exame
criminolgico requisito obrigatrio concesso de qualquer benefcio prprio da execuo penal. A redao proposta a que segue: "Art. 6.
A classificao ser feita por Comisso Tcnica de Classificao que elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade
adequada ao condenado ou preso provisrio e acompanhar a sua execuo, devendo propor autoridade competente as progresses e
regresses dos regimes, bem como as converses. (NR)" e "Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva, com
a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime
anterior, e o seu mrito indicar a progresso. Pargrafo nico. A deciso sobre progresso de regime, livramento condicional, indulto e
comutao de pena ser motivada e precedida de parecer da Comisso Tcnica de Classificao e do exame criminolgico, quando necessrio.
(NR)". (BRASIL. Projeto de Lei do senado n 190 de 2007. Altera a Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984, para prever o exame criminolgico
para progresso de regime, livramento condicional, indulto e comutao de pena. Disponvel em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/9748.pdf>
Acesso em: 21 jul. 2015).

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no seria possvel precisar a possibilidade da ocorrncia ou no de outro fato criminoso. Nas


palavras da Conselheira:

Sendo o comportamento criminoso uma relao entre a ao do sujeito e o meio que


realiza essa ao, seria possvel estabelecer graus de periculosidade ou prognstico
de reincidncia a partir da anlise to exclusivamente de alguns vetores do
comportamento ligados ao sujeito? Seria possvel pretender alertar s autoridades da
ocorrncia de um futuro comportamento criminoso desconsiderando as
contingncias? A resposta parece ser negativa. Ento por que submeter os sujeitos
que passam pela priso a essa medida? Qual sua intencionalidade? Que conceitos
so evocados para justificar tal procedimento? (CONSELHO NACIONAL DE
POLITICA CRIMINAL E PENITENCIRIA, 2008, p. 8 e 9).

No por outra razo que o Conselho Federal de Psicologia (CFP) editou a resoluo
de n 0009/2010, que regulamenta a atuao do psiclogo no sistema prisional. Na resoluo,
vedou a participao de psiclogos na elaborao de laudos criminolgicos que tenham por
objetivo instruir pedidos de progresso de regime ou livramento condicional 4. Isso, por
reconhecer a ineficincia do exame como instrumento para prever a reincidncia, seja pelas
condies imprprias em que realizado seja por seu objetivo de prever condutas sem
analisar as vrias determinantes que contribuem para a o comportamento criminoso.
Em nota o Conselho Federal de Psicologia esclareceu os motivos que levaram
edio da resoluo mencionada:

A Resoluo 009/2010 resultado de debates realizados sobre o uso do exame


criminolgico para concesso de benefcios legais, como livramento condicional ou
progresso de regime. Entende-se que no possvel realizar tal prtica sem
considerar a eficcia do modelo de privao de liberdade, ou seja, as condies de
execuo da pena, que so variveis importantes e que interferem no processo de
avaliao. No possvel concluir o que ocorrer com aquelas pessoas,
considerando apenas as suas caractersticas e condies individuais, sem
problematizar todo o processo e os elementos oferecidos para a suposta
ressocializao ou superao de fatores que o levaro a cometer novos delitos. (...)
Ao vedar a realizao do exame criminolgico pelos psiclogos, os Conselhos de
Psicologia tm claro que este exame nunca contribuiu para o desenvolvimento de
polticas de continuidade, ou seja, acompanhamento do preso ou atendimento
psicolgico. Ao contrrio, ele leva substituio de acompanhamento sistemtico e
contnuo dos indivduos pela simples rotulao, que pode beneficiar ou prejudicar

4
Nesse sentido prev o artigo 4 da Resoluo 0009/2010: "Art. 4. Em relao elaborao de docume ntos escritos: a) Conforme
indicado nos Art. 6 e 112 da Lei n 10.792/2003 (que alterou a Lei n 7.210/1984), vedado ao psiclogo que atua nos estabelecimentos
prisionais realizar exame criminolgico e participar de aes e/ou decises que envolvam prticas de carter punitivo e disciplinar, bem
como documento escrito oriundo da avaliao psicolgica com fins de subsidiar deciso judicial durante a execuo da pena do sentenciado.
b) O psiclogo, respaldado pela Lei n 10792/2003, em sua atividade no sistema prisional somente dever realizar atividades avaliativas com
vistas individualizao da pena quando do ingresso do apenado no sistema prisional. Quando houver determinao judicial, o psiclogo
deve explicitar os limites ticos de sua atuao ao juzo e poder elaborar uma declarao conforme o Pargrafo nico. Pargrafo nico. A
declarao um documento objetivo, informativo e resumido, com foco na anlise contextual da situao vivenciada pelo sujeito na
instituio e nos projetos teraputicos por ele experienciados durante a execuo da pena. (BRASIL, 2010, p.3)

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os sujeitos, sem que contribua com solues para os problemas identificados pelos
profissionais psiclogos presentes no comportamento dos indivduos, mas tambm
no contexto, na sociedade, nas relaes em que cada ser est inserido. Ademais, o
exame criminolgico gera expectativas reducionistas e simplistas quanto
possibilidade de prever o comportamento futuro do preso, visto que o
comportamento fruto de um conjunto amplo e diversificado de determinantes. (...)
Pode-se questionar tambm a forma como so realizados os exames criminolgicos,
os quais, ainda que no mais previstos em Lei, so solicitados para ser realizados em
pouco tempo e em condies imprprias, levando tomada de deciso em processos
de soltura de pessoas que podem no corresponder s condies adequadas para a
convivncia social. (CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, 2010)

No mesmo sentido, Brito ressalta que "do ponto de vista dos profissionais
envolvidos, quase impossvel que o exame tenha aplicao, principalmente pelo diagnstico
que se prope: prever o futuro". (2013, p. 71)
Ainda que se insista na viabilidade de realizao do exame, confrontando com as
bases do Estado Democrtico de Direito, mostra-se incompatvel, vez que se fundamenta no
direito penal do autor, em detrimento do fato criminoso praticado.
O exame criminolgico mostra-se como representao do direito penal do autor 5, na
medida em que a punio - com a manuteno em regime de cumprimento mais gravoso -
fundamenta-se na subjetividade do sentenciado e, portanto, desvinculada do fato por ele
praticado; pauta-se na culpabilidade do autor em detrimento da culpa pelo fato.

Seja qual for a perspectiva a partir de que se queira fundamentar o direito penal do
autor (culpabilidade de autor ou periculosidade), o certo que um direito que
reconhea, mas tambm que respeite a autonomia moral da pessoa jamais pode
penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, j que o direito uma
ordem reguladora de conduta humana. No se pode penalizar um homem por ser
como ele escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminao.
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2001, p.119-120)

Com o Direito Penal de autor surge o denominado tipo de autor, pelo qual
criminaliza-se a personalidade, e no a conduta, com o fim de que no seja preciso esperar o
acontecimento do fato criminoso para punio. Tal como ocorre com o exame criminolgico
avalia-se a personalidade do sujeito e, identificando certa tendncia para as prticas
criminosas, pune-se com a manuteno em regime mais rigoroso, ainda que o sujeito no
tenha efetivamente reincidido ou praticado alguma falta grave.

5
O entendimento doutrinrio e jurisprudencial dominante acerca da culpabilidade o da culpabilidade do fato. Francisco de Assis Toledo
(1994, p. 235) explica que para essa corrente a censura recai sobre o fato do agente, ou seja, a ao ou omisso que realiza um fato definido
como crime. Conforme explica o mesmo autor, h correntes minoritrias que deslocam o juzo de culpabilidade para a culpa do autor. Essa
culpabilidade no censura o agente por seu comportamento, mas sim pela sua conduta de vida, seu carter, sua personalidade. No se funda
no que o agente faz, mas o que ele . Esse entendimento conhecido como direito penal do autor, justamente por se fundar no que o agente
, em detrimento do que ele faz.

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O que se observa na percia criminolgica a personalidade do agente que pode


indicar uma tendncia acentuada para a prtica do crime, a chamada periculosidade. Reveste-
se de aparente cientificidade, ocultando o que verdadeiramente representa: um juzo de
"futurologia", fundado na culpa do autor, com o fim de neutralizar o indesejvel, ainda que
sob o pretexto de se garantir os interesses sociais6.
Ora, "sob o pretexto de ser uma pessoa perigosa, o condenado ter negado seus
benefcios, em clara contradio com a prpria finalidade da pena, que disponibilizar quele
as condies apropriadas para que conduza a sua vida de forma lcita". (BRITO, 2013, p.77)
Por essa razo, segundo afirma Aury Lopes Jr., "qualquer prognstico que tenha por
mrito probabilidades no pode, por si s, justificar a negao de direitos, visto que so
hipteses inverificveis empiricamente", representando "uma porta aberta ao subjetivismo
incontrolvel". A avaliao sobre a personalidade de algum " inquisitiva, visto estabelece
juzos sobre a interioridade do agente. Tambm autoritria, devido s concepes
naturalistas em relao ao sujeito-autor do fato criminoso". (LOPES JR. 2013, p.626)
Assim, o exame criminolgico mostra-se como um exerccio de previso de
condutas, pautado em alguns indcios que no tm o condo de serem determinantes da
conduta criminosa do agente. E, considerando que no possvel defender a existncia da
periculosidade como a pr-determinao do indivduo ao crime, to pouco a possibilidade de
se mensurar essa determinao, o exame criminolgico no encontra razo para subsistir pela
inexistncia de seu prprio objeto.
Ademais, considerando a prtica inquisitiva e autoritria, como bem argumentou
Lopes Jr., no restam dvidas quanto ao descompasso da exigncia do exame criminolgico
em um Estado Democrtico de Direito.
Ultrapassada a anlise do objeto do exame criminolgico, passa-se a observar o
histrico de alteraes legislativas concernentes esta percia, para ento identificar o
fundamento legal no qual se ampara o requerimento de uma percia criminolgica.

6
Por seu turno, FRANZ v. LISZT proclamava que se devia castigar o autor antes que o fato cometido por ele, bem como que os juzes
deviam expedir sentenas penais indeterminadas cujo cumprimento dependeria em grande medida da personalidade do delinqente.

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3 O EXAME CRIMINOLGICO NA LEI DE EXECUO PENAL: AS


ALTERAES LEGISLATIVAS

A Lei de Execuo Penal, em sua redao original, trazia como requisitos para
concesso dos benefcios da progresso de regime e livramento condicional, at 2003, o
preenchimento de lapso temporal determinado e o mrito do condenado, que, quando
necessrio, poderia ser confirmado por parecer da Comisso Tcnica de Classificao e
exame criminolgico, conforme demonstrado na transcrio do dispositivo legal:

Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva, com a
transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu
mrito indicar a progresso.
Pargrafo nico. A deciso ser motivada e precedida de parecer da Comisso
Tcnica de Classificao e do exame criminolgico, quando necessrio. (grifo
nosso) (BRASIL, 2003, p.368)

Da leitura do dispositivo legal, verifica-se o aspecto facultativo indicado pela


expresso quando necessrio presente no pargrafo nico do artigo 112 da LEP.
Aps a alterao legislativa promovida pela Lei n 10.792 de 2003, o artigo 112 da
LEP deixou de prever expressamente a possibilidade de requerimento do exame
criminolgico, de maneira a exigir como requisito para a progresso de regime apenas o lapso
temporal e o atestado de bom comportamento carcerrio, elaborado pelo diretor do
estabelecimento prisional7:

Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a
transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas
as normas que vedam a progresso.
1 A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do
Ministrio Pblico e do defensor.
2 Idntico procedimento ser adotado na concesso de livramento condicional,
indulto e comutao de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
(BRAIL, 2010, p. 1016)

7
Carmen Silvia de Moraes Barros defende que a nova redao do art. 112 da LEP no retirou o mrito como um dos requisitos necessrios
concesso da progresso de regime ou livramento condicional, mas somente instituiu um critrio mais objetivo para sua aferio, qual seja,
em vez de exame criminolgico, atestado de comportamento carcerrio. (BARROS, 2004, p. 181)

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O Exame Criminolgico como Mecanismo de Biopoltica

Dessa forma, a redao atual do artigo 112 da LEP no menciona o exame


criminolgico como instrumento de que poderia dispor o magistrado para aferio do
requisito subjetivo. Pela nova redao basta o implemento do requisito objetivo e o atestado
de bom comportamento carcerrio, firmado pelo diretor do estabelecimento prisional,
suficiente para aferir o requisito subjetivo.
Considerando a ausncia de previso legal, atualmente, a exigncia do exame
criminolgico fundamenta-se na smula vinculante nmero 26, do STF:

Smula Vinculante 26: Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena


por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a
inconstitucionalidade do art. 2o da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e
subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a
realizao de exame criminolgico. (BRASIL, 2009)

Importa constatar que a smula editada em 2009 ousou contrariar a vontade


legislativa de suprimir esse requisito e cuidou de restabelecer a facultatividade da exigncia
do exame.8
No foi por outra razo que o ministro Marco Aurlio, quando da votao da
proposta da smula vinculante nmero 26, manifestou-se contrariamente sua edio ao
argumento de que se a Lei n 10.792 de 2003 derrogou o texto anterior da LEP que previa o
exame criminolgico; aprovar a smula seria reintroduzir exigncia prejudicial ao ru:

Mantm-se a exigncia do exame criminolgico? Restabelecemos, portanto,


ignorando a derrogao ocorrida, o texto anterior. Antecipamo-nos, portanto,
aprovao do projeto que est em curso no Congresso? Apenas quero entender. (...)
Penso que se reintroduz no cenrio normativo j que o verbete vinculante tem
fora erga omnes, s no obrigando o Congresso Nacional -, exigncia prejudicial ao
ru. Volta a valer o texto primitivo derrogado pela lei que mencionei, a Lei n
10.792/03. A derrogao, para mim, mostra-se, no caso, muito clara. Por qu?
Porque antes havia o pargrafo nico com a seguinte redao: a deciso ser
motivada e precedida de parecer da comisso tcnica de classificao e do exame
criminolgico. Esse texto foi expungido, ou seja, tendo em conta a realidade
brasileira, (...) esse exame j se mostrava seno incuo quanto ao contedo de
duvidosa propriedade -, invivel, porque oitenta mil presos aguardavam, havendo
alcanado tempo para a progresso, o famigerado exame. Recordo, a imprensa
veiculou a existncia de trabalho visando, justamente, a dar queles que esto sob
custdia do Estado tratamento digno, tratamento previsto na prpria Constituio.
(BRASIL, 2010)

8
A esse respeito, segue a eloquente crtica do autor Renato Flvio Marco: "indeferir pedido de progresso com base em apontamento do
laudo criminolgico, se o executado cumpriu um sexto da pena no regime atual e juntou atestado de boa conduta carcerria, nos termos
do art. 112 da Lei de Execuo Penal, corresponde a indeferir pedido com base em requisito no exigido. preciso enxergar a verdadeira
inteno do legislador e admitir a mudana. A lei no muda para ficar tudo como estava". (MARCO, 2007, p.14)

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No obstante o brado do ministro, a smula foi aprovada com registro de apenas esta
oposio. Assim, atualmente a exigncia do exame criminolgico encontra respaldo na
smula vinculante nmero 26 do STF que restabeleceu a redao original do artigo 112 da
LEP, ao arrepio da vontade legislativa que o havia alterado para suprimir o referido requisito
subjetivo. A possvel razo da insistncia jurisprudencial, ainda que no declarada, passa a ser
analisada a seguir.

4 A EXIGNCIA DO EXAME CRIMINOLGICO COMO ESTRATGIA DE


BIOPODER

Ao analisar o exame criminolgico, necessrio se faz uma reflexo desse tema em


conjunto com os estudos acerca do chamado biopoder desenvolvidos por Michel Foucault.
Isso porque a exigncia do exame criminolgico tem o objetivo precpuo de servir como
mecanismo de segurana para a populao, uma vez que visa evitar que o sentenciado retorne
ao convvio social quando ainda apresenta elevada periculosidade. Por seu turno, a segurana
que se pretende assegurar pode ser entendida, a partir de uma apreciao foucaltiana, como
dispositivo que sustenta o conceito denominado biopoltica ou biopoder.
Segundo o autor, o biopoder seria uma srie de fenmenos que me parece bastante
importante, a saber, o conjunto dos mecanismos pelos quais aquilo que, na espcie humana,
constitui suas caractersticas biolgicas fundamentais vai poder entrar numa poltica, numa
estratgia poltica, numa estratgia geral de poder". (FOUCAULT, 2008, p. 3)
No biopoder foucaltiano, o poder concebido no mais a partir de uma concepo do
antigo direito soberano, que fazia morrer e deixava viver, mas de um poder que funciona de
maneira inversa, que faz viver ou deixa morrer. Em outros termos: enquanto o poder
soberano expe a vida morte, o biopoder, em contrapartida, se exerce de maneira positiva
sobre a vida, busca administrar e aumentar suas foras, para distribu-las em um campo de
valor e utilidade. (CASTRO, 2014, p.103).
Assim, o biopoder o poder sobre a vida, que utiliza fenmenos prprios vida
(e.g. natalidade, sexualidade, epidemias) como meio de administrao econmica de
populaes mediante polticas pblicas, edio de leis, etc. Nesse contexto, o Estado utiliza
instrumentos que permitem gerir a vida da populao a partir de uma lgica biopoltica.

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O Exame Criminolgico como Mecanismo de Biopoltica

Em seus estudos, Foucault tambm se ateve a outra consequncia do


desenvolvimento do biopoder, que seria a importncia crescente assumida pela atuao da
norma, custa do ordenamento jurdico. (FOUCAULT, 1984).
Nesse contexto, a priso tambm funcionaria como uma espcie de controle social
punitivo institucionalizado (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2001, p.69) a reger mecanismos
que tornam possvel a gesto da vida a partir da lgica biopoltica de segregao e
neutralizao dos indesejveis. Tal lgica de segregao reafirmada at mesmo pelas leis
que, nesse contexto, so os fios de tecelagem (rede) dessa burocracia (Weber) que deve ser
continuadamente ampliada de modo seletivo para pescar os melhores e descartar o lixo
social." (LEAL, 2010, p.121)
Conforme bem explica Zaffaroni e Perangeli, h uma clara demonstrao de que no
somos todos igualmente vulnerveis ao sistema penal, que costuma orientar-se por
esteretipos que recolhem os caracteres dos setores marginalizados. A criminalizao gera, a
seu turno, um fenmeno de rejeio do etiquetado como tambm daquele que se solidariza ou
contata com ele, de forma que a segregao se mantm na sociedade livre. A posterior
perseguio por parte das autoridades com rol de suspeitos permanentes, incrementa a
estigmatizao social do criminalizado. (ZAFFARONI; PIERANGELI. 2001, p. 73)
O que se questiona na biopoltica moderna so os critrios de eleio dos estigmas que
devem ser apartados do meio social bem como os subterfgios de que se vale a autoridade
para encobrir as prticas segregacionistas com uma aparncia de legalidade; o que faz com
que o senso comum absorva com naturalidade as polticas pblicas implementadas ao
argumento de se preservar o bem estar coletivo.
Com a exigncia do exame criminolgico restabelecida pelo STF, v-se que os
mecanismos de controle e dominao ultrapassam a esfera legislativa e alcanam os rgos
jurisdicionais, que passam a representar um Estado preocupado com o bem-estar coletivo, a
quem "caberia impor seu conhecimento e senso de justia para corrigir as agruras dos
desequilbrios sociais, ainda que tal implicasse a inobservncia dos textos legais". (LEAL,
2002, p.28).
O Estado, atravs de suas instituies dirigentes9, passa a ser o grande mentor da
vida e do bem-estar, tornando-se o nico foro de atividade poltica, a que se deve inteira
fidelidade: a sociedade est estatizada, absorvida pelo Estado. Portanto, os problemas e as

9
Expresso utilizada por Muniz Sodr na obra "Sociedade, mdia e violncia".

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polticas sociais se fundem aos problemas e polticas do Estado 10. Os rgos atrelados ao
Estado funcionam como agentes capazes de restabelecer a ordem em conformidade com o que
interessa poltica pblica vigente.
Quando o STF restabelece a exigncia do exame criminolgico, criando um requisito
que condiciona a fruio do benefcio da progresso de regime, acaba por permitir a
ingerncia do poder poltico na determinao da poltica pblica de encarceramento. Mostra-
se como gestor da vida, determinando aquele que deve permanecer neutralizado por ser quem
, ou seja, baseando-se na personalidade do agente.11
Nessa senda, os encarcerados apresentam-se como no-sujeitos, "como seres carentes
dos direitos prprios, do ser humano e, portanto, como nua vida. A eles se aplica esse modo
de poltica chamado biopoltica, porque vela-se nela tudo o que essa atividade humana
coletiva possa ter de vontade ou racionalidade (...). (REYES MATE, 2005, p. 94) Com a
destituio da sua condio de sujeito, passa-se a admitir a ingerncia estatal em sua vida e
sobre seus direitos, em consonncia com o que preconiza a poltica pblica vigente.12
Assim, a exigncia do exame criminolgico funciona como mecanismo de gesto da
vida e, considerando que o objeto do exame criminolgico a periculosidade, a aferio de
requisito alcana alto nvel de subjetividade, eis que, conforme mencionado, no possvel
prever o comportamento humano. O laudo criminolgico, com a subjetividade de avaliao da
personalidade do condenado que lhe prprio, permite o controle daquele que permanece no
crcere ou retorna liberdade ou semiliberdade, de acordo com o que determina a estratgia
das polticas pblicas vigentes.
H, pois, uma estratgia amparada em uma aparente cientificidade, resultante da
ocultao das formas de dominao poltica, que conta com a correta eleio dos mecanismos
de poder sob a justificativa de se proteger os interesses sociais

10
Traduo livre do original: "El Estado se vuelve el nico foro de actividad poltica, al que se debe entera fidelidad: la sociedad est
"estatizada", tragada por el Estado. Por lo tanto los problemas y las polticas sociales se disuelven em problemas y polticas de Estado".
(DAMASKA, 2000, p. 141)
11
Na biopoltica moderna, "soberano aquele que decide sobre o valor ou sobre o desvalor da vida enquanto tal. A vida, que, com as
declaraes dos direitos, tinha sido investida como tal do princpio da soberania, torna -se agora ela mesma o local de uma deciso
soberana. (AGAMBEM, 2002, p. 149)
12
A esse respeito, Barros alerta que "dar por prevalentes os interesses sociais na execuo penal negar vigncia ao princpio da
individualizao da pena e s garantias constitucionais e usar o preso para dar satisfao sociedade, ignorando sua individualidade e
dignidade. (...) individualizar a pena na execuo penal ter em vista o sentenciado e seu necessrio retorno ao convvio social e ao mesmo
tempo impedir que sua individualidade sirva de exemplo para alcanar fins que no lhe dizem respeito (por exemplo, interesses sociais em
determinado momento). Assim no fosse, tampouco se poderia falar em respeito dignidade do preso. (BARROS, 2004, p. 182 e 183)

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O Exame Criminolgico como Mecanismo de Biopoltica

5 CONSIDERAES FINAIS

O exame criminolgico uma percia com a qual se pretende avaliar o grau de


periculosidade do agente no momento da concesso da progresso de regime, j na fase de
execuo da pena. Mostra-se como um complemento ao requisito subjetivo do bom
comportamento carcerrio, atestado pelo diretor do estabelecimento prisional.
No obstante a supresso da facultatividade de sua exigncia pela lei 10.792/03,
atualmente possvel a determinao da realizao do exame em razo da smula vinculante
nmero 26 editada em 2009 pelo STF.
Em atendimento biopoltica vigente, busca-se manter o encarceramento do
indesejvel ao argumento de uma suposta preservao da segurana social. Mostra-se como
um mecanismo de gesto da vida em consonncia com a poltica pblica de segregao.
Dada a subjetividade da confeco do laudo criminolgico torna-se incerta a
concesso dos benefcios da progresso de regime ou livramento condicional, a depender de
exame de previso de condutas alheio a qualquer controle de legitimidade por parte do
sentenciado.
Se o objetivo do exame neutralizar o apenado com sua manuteno em regime mais
rigoroso, dificultando o gozo do sistema progressivo de penas, seria mais coerente o aumento
do requisito objetivo necessrio ao alcance dos benefcios prprios da execuo penal. Isso
porque, permitiria a fiscalidade do implemento do requisito pelo sentenciado, tornando certa a
pena a ser cumprida para o ingresso nos regimes semiaberto, aberto ou mesmo a liberdade
condicional, em vez de estar condicionado a um juzo de previso de condutas sabidamente
imprevisveis.
Porm, isso no ocorre porque faz parte da ocultao das formas de exerccio do
biopoder, a velada ingerncia da vida pelo poder estatal. E, uma vez eliminado esse poder de
gesto da vida pela lei 10.792/03, o Estado cuidou de restabelec-lo, agora por meio de outra
instituio dirigente: o STF.
Diante do exposto conclui-se que a exigncia do exame criminolgico permite
segregao dos indesejveis, funcionando como mecanismo de dispositivo de segurana, ou
seja, mostra-se como mecanismo de biopoder do Estado, capaz de gerir a vida segundo a
poltica pblica vigente.

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