UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

CENTRO DE EDUCAO SUPERIOR CES VII

CURSO DE DIREITO
NCLEO DE PRTICA JURDICA
COORDENAO DE MONOGRAFIA

O PODER DISCRICIONRIO CONCEDIDO AO AGENTE PBLICO

FRENTE AO INTERESSE DA COLETIVIDADE

Monografia apresentada como requisito parcial para

obteno do grau de bacharel em Direito na
Universidade do Vale do Itaja.

ACADMICO: JULIANO RANZOLIN

So Jos (SC), julho de 2004.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
CENTRO DE EDUCAO SUPERIOR CES VII
CURSO DE DIREITO
NCLEO DE PRTICA JURDICA
COORDENAO DE MONOGRAFIA

O PODER DISCRICIONRIO CONCEDIDO AO AGENTE PBLICO

FRENTE AO INTERESSE DA COLETIVIDADE

Monografia apresentada como requisito parcial para

obteno do ttulo de Bacharel em Direito da
Universidade do Vale do Itaja, Centro de Educao
Superior VII, sob orientao da Profa. Carla Cristina
Seemann Schutz.

ACADMICO: JULIANO RANZOLIN

So Jos (SC), julho de 2004.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA
CENTRO DE EDUCAO SUPERIOR VII
CURSO DE DIREITO
NCLEO DE PRTICA JURDICA
COORDENAO DE MONOGRAFIA

O PODER DISCRICIONRIO CONCEDIDO AO AGENTE PBLICO

FRENTE O INTERESSE DA COLETIVIDADE

JULIANO RANZOLIN

Esta monografia foi considerada adequada para a obteno do ttulo de Bacharel em

Direito e aprovada pelo curso de Direito da Universidade do Vale do Itaja, Centro de
Educao de So Jos (Campus VII).

So Jos, de julho de 2004.

Banca Examinadora:

Profa. Carla Cristina Seemann Schutz

UNIVALI Centro de Educao Superior de So Jos
Orientadora

Prof.
UNIVALI Centro de Educao Superior de So Jos
Membro

Prof.
UNIVALI Centro de Educao Superior de So Jos
Membro
Sempre, senhores, sobrepus os interesses do
pas aos dos partidos. Na minha opinio, os
partidos que so obrigados a transigir com os
interesses do pas, e no o pas com os
interesses dos partidos. Na minha carreira
pblica, desde os seus primeiros tempos,
sempre que a ao do meu partido colidia com
uma grande idia de liberdade ou justia, eu
no trepidava em o deixar, para servir nao.

Rui Barbosa
 RESUMO

Este estudo tem como proposta estabelecer uma relao entre o Poder Discricionrio
concedido ao Agente Pblico e o interesse de toda a sociedade. A questo-problema que o
norteia define-se quando se questiona: ele, o agente, utiliza o poder discricionrio a ele
concedido em favor do interesse pblico? A escolha do tema justifica-se pela importncia de
se analisar a questo da liberdade concedida ao administrador para tomada de deciso em
determinadas situaes em que a lei assim lhe permite. Conforme a exposio do problema da
pesquisa, enfoca-se o estudo da faculdade discricionria, como tema central, abrangendo
todos os aspectos relevantes relacionados coletividade. As tcnicas de pesquisa, as quais
servem de suporte metodologia, foram classificadas como fenomenolgico-hermenuticas
(por privilegiar estudos tericos e anlise de documentos e textos); comparativas (por
examinar vrias doutrinas, fenmenos ou textos anlogos para descobrir o que comum, isto
, significativo); e bibliogrfico-fundamentais (por tratar-se de estudo para conhecer e reunir
as contribuies cientficas e documentais sobre o assunto). O material bsico foi coletado em
bibliotecas de universidades, do Tribunal de Justia, na Biblioteca Pblica e em stios da
internet.

Palavras-chave: Poder discricionrio; administrador pblico; sociedade.

 ABSTRACT

This study aims to establish a relationship between the discretionary power given to the public
administrator and the society interests. The question that guides this research takes place
when it is asked: Does the public administrator uses the discretionary power given to him in
order to satisfy the society interests? The theme chosen is justified by the great relevance that
lays in analyzing the question of the liberty given to the public administrator, that permits him
to take decisions in certain circumstances, legally. Thus, the research focuses the discretionary
power, as central point, reaching all the aspects of relevance related to the society. The
techniques used in this study, and that gives support to the methodology, were classified as
phenomenological and hermeneutics (due to the preference for theoretic studies, texts and
documents analysis), comparatives (because they permit to investigate several doctrines,
phenomena or texts of the same kind, in order to find out what is common, that is,
significant); and bibliographic and fundamentals (once the study intents to know what has
been discussed and published about the theme and bring together this scientific information,
that is considered relevant contribution to the filed of study). The material researched was
collect mainly in university libraries, Justice Courts, in the State Library, and from internet
sites.

Key-words: discretionary power, public administrator; society.

 SUMRIO

RESUMO ...................................................................................................................... 4

ABSTRACT .................................................................................................................. 5

INTRODUO ............................................................................................................ 8

1 ADMINISTRAO PBLICA ............................................................................... 10

1.1 ESTRUTURA ADMINISTRATIVA ........................................................................ 11
1.1.1 Conceito ................................................................................................................ 12
1.1.2 Composio Estrutural da Administrao Pblica ................................................. 12
1.1.2.1 Entidades administrativas e polticas .................................................................. 13
1.1.2.2 rgos e agentes pblicos .................................................................................. 15
1.2 ATIVIDADE ADMINISTRATIVA .......................................................................... 18
1.2.1 Conceito ................................................................................................................ 19
1.2.2 Natureza e Finalidade da Atividade Pblica .......................................................... 19
1.2.3 Princpios bsicos da Administrao Pblica ......................................................... 20
1.2.3.1 Princpio da legalidade ....................................................................................... 20
1.2.3.2 Princpio da moralidade ...................................................................................... 21
1.2.3.3 Princpio da impessoalidade ............................................................................... 22
1.2.3.4 Princpio da publicidade ...................................................................................... 22
1.2.3.5 Princpio da eficincia ........................................................................................ 23
1.2.3.6 Princpio da razoabilidade ................................................................................... 23
1.2.3.7 Princpio da motivao ........................................................................................ 24
1.2.3.8 Princpio da segurana jurdica............................................................................ 26
1.2.3.9 Princpio da ampla defesa e do contraditrio ....................................................... 26
1.2.3.10 Princpio da supremacia do Interesse Pblico .................................................... 27

2 OS PODERES ADMINISTRATIVOS ...................................................................... 29

2.1 CONCEITO E CLASSIFICAO ............................................................................ 30
2.1.1 O Poder Vinculado ................................................................................................. 31
2.1.2 O Poder Discricionrio ........................................................................................... 32
2.1.3 O Poder Hierrquico............................................................................................... 35
2.1.4 O Poder Disciplinar................................................................................................ 36
2.1.5 O Poder Regulamentar ........................................................................................... 38
2.1.6 O Poder de Polcia.................................................................................................. 39

3 O ATENDIMENTO AO INTERESSE DA COLETIVIDADE PELO AGENTE

PBLICO NA UTILIZAO DO PODER
DISCRICIONRIO ..................................................................................................... 43
3.1 CARACTERIZAO DO INTERESSE PBLICO.................................................. 43
3.1.1 Histrico ................................................................................................................ 46
3.1.2 Conceituao.......................................................................................................... 50
3.1.3 O Interesse Pblico e o Poder Discricionrio.......................................................... 53
3.2 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PTRIO ................................................. 56

CONSIDERAES FINAIS ........................................................................................ 65

REFERNCIAS ........................................................................................................... 69
 8

INTRODUO

A Administrao Pblica tem permanecido, j h algum tempo, como tema de

relevada importncia e interesse, tanto dos meios de comunicao como dos tribunais. A
prpria populao tem estado atenta ao exerccio da atividade pblica, numa espcie de
vigilncia e como forma ou tentativa de garantir seus direitos e interesses. A leitura atual do
panorama poltico-administrativo, mais especificamente, no que diz respeito ao trato com as
coisas pblicas, tem demonstrado a necessidade de um judicirio mais atento e determinado,
capaz de corresponder aos anseios da populao que, mesmo vigilante, permanece impotente
frente ao crescimento dos desmandos administrativos.
O interesse pelo assunto abordado neste estudo conseqente dessas constataes,
que esto intimamente relacionadas discricionariedade atribuda ao agente pblico e
finalidade real de seus propsitos, quando no uso desse poder.
A partir disso, considera-se oportuno, para atender exigncia de final de curso, a
escolha de um tema que a cada dia confirma sua essencial importncia no campo jurdico e
para aqueles que nele pretendem atuar.
Assim, para este trabalho, props-se uma pesquisa sobre a Administrao Pblica,
como forma de adquirir o conhecimento necessrio para a compreenso do tema e a
construo de fundamentao slida para constataes prprias.
A anlise feita pontual, haja vista a abrangncia e a complexidade do assunto. A
escolha dos aspectos abordados no foi aleatria, mas sim embasada em sugestes da
professora orientadora e na busca de respostas para alguns questionamentos.
Sobre a escolha do tema, vale expor as palavras de Geraldo Ataliba (1998, p.15), que
refora que: [...] a compreenso de toda e qualquer instituio de direito pblico,
positivamente adotada por um povo, depende da prvia percepo dos princpios
fundamentais postos na sua base por esse mesmo povo, na sua manifestao poltica plena: a
Constituio.
A relao que se estabelece entre o agente pblico e o interesse coletivo do cidado,
por meio do uso do poder discricionrio, est na base dos questionamentos aqui apontados e
fundamentam as constataes a que se chega. Existem, no entanto, aspectos dessa relao
ainda inexplorados, capazes de definir com mais preciso o campo da discricionariedade.
 9

Somente a compreenso fundamentada desse poder concedido autoridade administrativa, em

toda a sua abrangncia e conseqncias, capaz de garantir a segurana do cidado em face
da administrao.
O conhecimento dos elementos que compem e caracterizam a Administrao
Pblica, das relaes que se estabelecem entre o agente e o cidado e dos interesses e das
intenes que esto por trs das aes desenvolvidas em nome do bem comum
indispensvel a uma sociedade democrtica e pluralista, j que a responsabilidade pela
realizao desse bem no tarefa de apenas alguns, mas cabe a todos e a cada um.
A liberdade concedida autoridade pblica para a tomada de deciso, em
circunstncias especiais, a forma e as intenes do uso dessa liberdade so as questes
norteadoras desta monografia e tambm so o centro para o qual se direciona toda a pesquisa.
Quanto organizao, com finalidade didtica e de compreenso textual, dividiu-se o
conjunto do texto em trs captulos principais. Os dois primeiros configuram-se mais tcnicos
e objetivos, fundamentados em leituras e doutrinas o mais diversas, feitas em autores atuais e
outros nem tanto, mas que corresponderam necessidade do estudo. Reservou-se o terceiro
captulo para uma abordagem mais especfica, fundamentada em leituras comparativas de
conceitos e doutrinas, confirmadas e ilustradas mediante jurisprudncias referenciais.
No propsito da pesquisa, a partir do resultado alcanado, elaborar uma
concluso. Em virtude disso, constam, ao final deste trabalho, ponderaes resultantes do
esforo feito para entender o porqu de tantos desmandos no trato com as coisas pblicas e os
motivos da impunidade atestada. A inteno foi abrir horizontes e ampliar o debate,
alcanando o entendimento necessrio para, talvez um dia, compreender-se o que realmente
move os agentes pblicos no uso de suas atribuies. Ainda, e acima de tudo, buscou-se
embasamento terico capaz de proporcionar fundamentos consistentes para o exerccio pleno
da cidadania e da profisso.
 10

1 ADMINISTRAO PBLICA

A Constituio Federal de 1988 imps Administrao Pblica direta e indireta de

qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios a
obedincia aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia,
alm dos preceitos bsicos do seu artigo 37 e das regras previstas nos artigos 38 a 42. So
esses artigos constitucionais que pormenorizam a Administrao Pblica quanto a sua
estrutura de governo e sua funo e consagram as normas bsicas regentes para a probidade e
transparncia na gesto da coisa pblica.
A partir disso, conceituar Administrao Pblica, de forma a condensar seus
pressupostos constitucionais, torna-se irrelevante, em virtude da pormenorizao inscrita na
Constituio Federal. Os estudiosos preferem a simplificao dos conceitos, enfocados sob o
prisma formal, de pura compreenso tcnica.
Marcelo Caetano (1996, p.63) destaca apenas os pontos bsicos da sua definio
quando diz que Administrao Pblica o conjunto de pessoas jurdicas, cuja vontade se
exprime mediante rgos e cuja atividade se processa atravs de servios. Embora parea
extremamente simplista, esse conceito abrange agente e funo e, como tal, corresponde
necessidade de configurar conceitualmente a Administrao Pblica.
A etimologia do vocbulo administrar traz a idia primeira de comando e relao
hierrquica e, do aspecto semntico, emerge o sentido dinmico, da vontade organizada,
orientada para a finalidade de natureza pblica ou privada.
J Alexandre de Moraes (2002, p.91) entende a Administrao Pblica
objetivamente como atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a
consecuo dos interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de rgos e de pessoas
jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio da funo administrativa.
Em sentido formal, Administrao Pblica o conjunto de rgos constitudos para a
realizao dos objetivos governamentais e, em sentido funcional, o conjunto de rgos e
agentes pblicos postos disposio do cidado e de suas necessidades.
Hely Lopes Meirelles, de maneira esquemtica, subdivide a Administrao Pblica
em formal, compreendendo rgos institudos; material, com as funes necessrias aos
 11

servios pblicos; e operacional, no que se refere ao desempenho legal e tcnico assumidos

em benefcio do interesse comum. Esse autor completa sua opinio afirmando que Numa
viso global, a Administrao Pblica , pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado
realizao de servios, visando a satisfao das necessidades coletivas (2004, p.64)
Desse modo, a Administrao Pblica, na viso formal referida acima, compreende
uma estrutura hierrquica e funcional que fundamenta e organiza, de forma objetiva, todas as
suas atividades. Ministrios, secretarias e departamentos so exemplos de estruturas que
produzem atividades administrativas. Assim, na Administrao Pblica, a organizao tem
por unidade fundamental o servio administrativo, em que cada agente tem competncia
especfica distribuda em estruturas funcionais respectivas para a execuo das tarefas de
interesse geral. Essa organizao estrutural administrativa e somente pode decorrer de lei,
enquanto a organizao do Estado, diferentemente, matria constitucional (arts. 21 a 36, da
CF).
Cabe aqui diferenciar, como quer Hely Lopes Meirelles, a organizao do Estado
cujo conceito abrange todas as entidades estatais e seus prolongamentos administrativos,
sobre o qual recai a organizao e funcionamento dos servios pblicos da organizao
administrativa.
A organizao do Estado, matria constitucional, trata da diviso poltica do
territrio, da forma de governo, da estruturao dos poderes, enquanto a organizao da
Administrao Pblica d-se por meio da organizao sistemtica e legal dos rgos que
desempenham as funes pblicas via agentes executores. Dessa forma, a estrutura
administrativa resultante dessa organizao fundamentar, por conseqncia, todas as
atividades administrativas e seus resultados objetivos.

1.1 ESTRUTURA ADMINISTRATIVA

A organizao estrutural administrativa posterior organizao do Estado,

soberana em seu assento constitucional, composta pelos trs poderes e a diviso poltica do
territrio. Nela atuam, de um lado, o direito administrativo, como fonte de ordenamento
jurdico, e, de outro, tcnicas de administrao que ditam o modo mais eficiente de construo
das estruturas administrativas.
O aparelho estatal fundamentado numa estrutura organizacional composta de
rgos, funes e agentes, com suas especificidades, que objetiva facilitar o fluxo operacional
de suas atividades, emprestando agilidade e eficcia aos seus propsitos.
 12

1.1.1 Conceito

A estrutura administrativa pode ser conceituada, com base nas ponderaes acima,
como a organizao da Administrao Pblica com finalidade de execuo desconcentrada e
descentralizada dos servios e das atividades de interesse pblico. o instrumento que o
Estado tem para ordenar rgos, distribuir funes, capacitar agentes e fixar competncias
hierrquicas em todos os setores do governo e da administrao.
Organizar dispor os elementos necessrios para perseguir determinados objetivos
segundo uma ordem estvel que assegure a adequada integrao e coordenao de atividades
humanas empregadas sobre a base da diviso do trabalho, conceitua Marcelo Caetano (1980,
p.42). A organizao administrativa mantm estreita correlao com a estrutura do Estado e a
forma de governo e h de corresponder a esses postulados constitucionais, guardando com
eles, estruturalmente, compatvel conformao.
Cada esfera exerce suas atribuies em sua respectiva rea de atuao, mediante
estrutura apropriada para atender s necessidades pblicas apresentadas. A organizao
estrutural visa ainda a entrosar e disciplinar atividades da administrao, a fim de evitar os
males da burocracia e conseqentes desperdcios.

1.1.2 Composio Estrutural da Administrao Pblica

A administrao central constituda pelo conjunto de autoridades que formam o

poder executivo e que, ao lado de sua funo poltica, exercem papel administrativo. Os
estados so regidos por um sistema criado pela lei, mediante poderes delegados pela Unio,
de natureza poltica, econmica e legislativa.
O Estado, para atingir suas finalidades, precisa organizar-se em funes especficas.
A mais importante diviso orgnica do Estado est inserida na Constituio Federal e divide
os poderes em executivo, legislativo e judicirio. No entanto, quando se fala ou trata de
Administrao Pblica, a referncia unicamente dirigida ao poder executivo ou a setores de
execuo administrativa dos outros poderes estatais.
A composio estrutural de que trata este captulo diz respeito administrao
federal, haja vista que estados, municpios e Distrito Federal, embora se fundamentem nos
pressupostos organizacionais pblicos, estabelecem eles prprios suas especificidades
estruturais.
 13

A Administrao Pblica, pelo Decreto-lei 200, de 25/02/67, foi dividida

basicamente em administrao direta e indireta. Estruturalmente, ainda, a Administrao
Pblica pode ser centralizada ou descentralizada.
O artigo 1 da Constituio Federal (CF) de 1988 dispe (BRASIL, 2002 , p.13):

A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estado,

Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito [...]

No seu artigo 2 (Idem), l-se:

So poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o

Executivo e o Judicirio.

A organizao do Estado brasileiro constitucional e sua estruturao

administrativa, portanto, as entidades estatais, com autonomia poltica, so exclusivamente a
Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal. As demais entidades que constituem a
Administrao Pblica tm finalidade instrumental.
Acerca disso, Digenes Gasparini (1995, p.31) manifesta-se:

[...] organizado o Estado Federal, a Unio, os Estados Federados, o Distrito Federal

e os Municpios que o integram, atravs respectivamente, da constituio estadual e
da Lei Orgnica dos Municpios, procedem, por lei, estruturao das
Administraes Pblicas correspondentes, com a criao dos respectivos rgos
encarregados do desempenho de atribuies especficas. Essa organizao tem,
esquematicamente, a forma piramidal, em cujo vrtice est o mais alto dos rgos
que a compem, ocupado, por sua vez, pela autoridade mxima.

Assim, esse autor resume, de forma clara e sinttica, a composio do Estado

Brasileiro e, conseqentemente, expe os pressupostos em que est embasada a sua estrutura
administrativa.

1.1.2.1 Entidades administrativas e polticas

Por necessidade de ordem prtica, importante distinguir pessoas jurdicas de direito

pblico e de direito privado. Compreendida como bem cultural com que trabalha o direito e
que lhe reconhece a existncia, a pessoa jurdica, embora no se caracterize como humana,
no ficcional, haja vista os suportes palpveis de sua construo. A personalidade jurdica
 14

pressupe uma realidade social constituda pela pessoa fsica e, como tal, um elemento vivo
da realidade jurdica.
Pessoas jurdicas de direito pblico so as pessoas jurdicas institudas diretamente
por leis especficas, que so unidas ao Estado para integrar -lhe a funo, numa determinada
parte do territrio, em determinadas matrias ou relaes [...] so do Estado ou de entidades
por ele constitudas ou reconhecidas, como assevera Jos Cretella Jnior (1966, p.34).
De direito privado so as fundaes cujas instituies decorrem de autorizao, e no
de criao, legal especfica do poder pblico. A disciplina a que se submete a pessoa jurdica
de direito privado distinta da que regulamenta pessoas jurdicas de direito pblico, mesmo
quando elas integram a administrao federal.
Para Hely Lopes Meirelles (2004, p.65-66), entidade pessoa jurdica, pblica ou
privada. Na organizao poltica e administrativa brasileira, as entidades so classificadas em:
estatais, autrquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais.
As entidades estatais compreendem as pessoas de direito pblico com poderes
polticos e administrativos determinados, integrantes da Unio, dos Estados, Municpios e do
Distrito Federal. Essas entidades, embora autnomas poltica, financeira e
administrativamente, no so soberanas.
As entidades autrquicas so pessoas jurdicas de direito pblico de capacidade
exclusivamente administrativa, criadas por lei, com finalidade especfica, sujeitas a controle,
mas cuja capacidade administrativa autnoma. Elas devem ter patrimnio e receita prprios
para executar as atividades de sua atribuio. As autarquias no so subordinadas a rgos do
Estado e gozam de liberdade funcional nos limites da lei que as criou, sendo responsveis
pelos prprios atos.
Quanto s entidades fundacionais, elas so pessoas jurdicas de direito pblico e
privado, constitudas por lei especfica, com atribuies determinadas, que definem as
respectivas reas de atuao, sem fins lucrativos. A normatizao introduzida pela Lei
7.596/87 ao Decreto-lei 200 questionada por Celso Bandeira de Melo (2004, p.169) que
afirma que:

[...] se lhe atribuiu a titularidade de poderes pblicos, e no meramente o exerccio

deles, e disciplinou-a de maneira a que suas relaes sejam regidas pelo Direito
Pblico, a pessoa ser de Direito Pblico, ainda que se lhe atribua outra qualificao.
Na situao inversa, a pessoa ser de Direito Privado, mesmo inadequadamente
nominada.
 15

As entidades empresariais so pessoas jurdicas de Direito Privado instituda s sob a

forma de sociedade de economia mista ou empresa pblica, com finalidade de prestar servios
pblicos explorados de modo empresarial ou de exercer atividade econmica de relevante
interesse pblico, nas palavras de Hely Lopes Meirelles (2004, p.66) . Elas so dotadas de
personalidade de direito privado, mas submetidas a certas regras especiais decorrentes de
serem coadjuvantes da ao governamental.
Por fim, as entidades paraestatais so pessoas jurdicas de direito privado, sendo sua
criao autorizada por lei, constitudas sob a forma de sociedade annima e cujas aes com
direito a voto pertencem, em sua maioria, Unio. So entidades paraestatais as de economia
mista, dentre outras, com autonomia financeira, patrimnio prprio, sujeitas superviso do
rgo da entidade estatal a que esto vinculadas. Por meio dessas entidades administrativas e
polticas, o Estado pode desenvolver suas atividades ou optar, por convenincia, por transferi-
las a pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, dividindo com elas seus encargos e suas
atribuies.

1.1.2.2 rgos e agentes pblicos

As responsabilidades que, por lei, so atribudas ao Estado, em face da eficincia

administrativa necessria, so repartidas e desempenhadas pelas diversas unidades que
compem a estrutura organizacional. O Estado, por ser criao do direito, no tem vontade
nem ao prprias, mas so atribudos a ele um querer e um agir que se fazem pela vontade e
atuao dos agentes pblicos, em centros de competncia, nas diferentes unidades da estrutura
administrativa. Essas unidades de ao com atribuies especficas, cujas funes so
exercidas pelos agentes, so denominadas rgos pblicos.
Para Celso Bandeira de Melo (2004, p.130), os rgos no passam de simples
reparties de atribuies e, assim entendidos, so instrumentos de ao sem personalidade
jurdica e vontade prpria, mas expressam a vontade da entidade a que pertencem, via seus
agentes, pessoas fsicas.
Os rgos no se distinguem do Estado, so componentes de sua estrutura, e ambos
se expressam por meio dos agentes que, enquanto atuam nessa qualidade, seu querer e agir
so dos rgos componentes do Estado. Vale dizer que cada rgo tem funes, cargos e
agentes, mas distinto desses elementos, que podem ser substitudos ou modificados sem
prejuzo da unidade organizacional.
 16

As pessoas jurdicas, entidades, expressam sua vontade por meio dos prprios
rgos, titularizados por seus agentes em cargos especficos e hierrquicos, na forma de sua
organizao interna. No entanto, a alterao de funes ou a vacncia dos cargos e mudana
de seus titulares no acarreta a extino do rgo.
De acordo com Hely Lopes Meirelles (2004, p.69):

Os rgos do Estado so o prprio Estado compartimentado em centros de

competncia, destinados ao melhor desempenho das funes estatais. Por sua vez, a
vontade psquica do agente (pessoa fsica) expressa a vontade do rgo, que a
vontade do Estado, do Governo e da Administrao.

Esse conceito parece configurar com preciso sinttica o rgo pblico, sua
instituio, funo e competncia, embora entre os doutrinadores existam variantes
conceituais, de abordagem e classificao.
A estruturao da Administrao Pblica, compreendendo os rgos encarregados da
execuo de certas e determinadas atribuies, faz-se com observncia de princpios
hierrquicos, na relao de subordinao existente entre eles e, com competncia
administrativa, entre seus titulares. Com base no princpio hierrquico, os rgos pblicos so
distribudos e escalonados, ordenando-se os quadros funcionais.
J se aludiu, ao longo deste captulo, aos agentes pblicos que integram o aparelho
estatal, em sua estrutura direta e indireta ou aqueles que permanecem exteriores a ele,
concessionrios e permissionrios, dentre outros. Foi visto que so todos agentes que
exprimem manifestao estatal, munidos de atribuies que o Estado empresta-lhes por fora
jurdica de delegao, habilitando-os a agir nos servios da Administrao Pblica.
Cabe, ainda, analisar alguns aspectos das pessoas fsicas incumbidas, definitiva ou
transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal, distribudas entre cargos nos quais
so titulares ou no.
Embora as funes e os cargos, bem como os rgos em que atuam, pertenam ao
Estado, os agentes so investidos de autoridade para atuar em atribuies especficas, com
prerrogativas e responsabilidades constitucionais ou fora de lei prpria.
As exigncias bsicas para uma pessoa fsica revestir-se com atribuies pblicas
esto inscritas na Lei 9.962, que disciplina o regime de emprego pblico do pessoal da
administrao direta, autrquica e fundacional. Os cargos, empregos e as funes pblicas so
acessveis aos brasileiros natos ou naturalizados, aos portugueses equiparados, sendo vedada a
discriminao que desrespeite o princpio da igualdade.
 17

A Constituio Federal impositiva em relao efetividade do agente pblico no

exerccio de suas funes, quando exige o concurso pblico como regra para a admisso. A
regra do concurso pblico consiste em pressupostos de validez da admisso do agente (pessoa
fsica) no apenas pela administrao direta e pelos entes pblicos da administrao indireta,
mas tambm pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista, apesar de a previso do
art. 173 da Constituio Federal submet-los s regras do Direito do Trabalho.
So dois os requisitos, segundo Celso Antnio Bandeira de Melo (2004, p.227) para
a caracterizao do agente pblico: de ordem objetiva, referente natureza estatal da
atividade desempenhada, e de ordem subjetiva, no que concerne investidura nela. Para esse
autor, a expresso agente pblico mais ampla do que a generalizao sujeitos que servem
ao Poder Pblico. Quem quer que desempenhe funes estatais, enquanto as exercita , para
o jurista referenciado, um agente pblico, isto , os chefes do executivo em todas as esferas,
senadores, deputados, os delegados de funo ou ofcio pblico, requisitados ou contratados, e
os agentes de negcios do Estado esto classificados como agentes.
A variedade de sujeitos includos no servio pblico e as especificidades de atuao
inerentes impem que os agentes sejam classificados em categorias capazes de diferenci-los
sistematicamente.
A classificao sobre a qual se discorre a seguir proposta por Hely Lopes Meirelles
(2004, p.76) com adaptaes elucidativas de Celso Antnio Bandeira de Melo (2004, p.230).

Agentes Polticos
A relao jurdica que os vincula ao Estado de natureza institucional e poltica, j
que ocupam cargos que integram o arcabouo constitucional do poder pblico. O que os
define a qualidade de serem cidados, detentores dos cargos mais elevados hierarquicamente
e executarem a vontade superior do Estado. So eleitos ou nomeados, tm plena liberdade
funcional e seus direitos e obrigaes so constitucionais. Incluem-se nessa categoria os
chefes do executivo e seus auxiliares imediatos, os membros das corporaes legislativas e os
do poder judicirio, exemplarmente.

Servidor Pblico
A terminologia servidor pblico no faz parte da classificao de Hely Lopes
Meirelles. Sua classificao aponta para os chamados agentes administrativos, ou seja,
aqueles que se vinculam ao Estado para relaes profissionais, subordinados a um regime
hierrquico. A se incluem todos que se submetem ao regime da Consolidao das Leis
 18

Trabalhistas (CLT) e a outros regimes temporrios especiais. Vale dizer que so os que
entretm com o Estado e com as pessoas de Direito Pblico da Administrao indireta relao
de trabalho de natureza profissional e carter no eventual sob vnculo de dependncia
(MELO, 2004, p.230).

Agentes Honorficos
Os agentes honorficos so aqueles cidados que, transitoriamente, prestam servios
ao Estado, de forma remunerada ou gratuita, em razo de sua condio nica de sua
honorabilidade ou notria capacidade profissional. No so servidores pblicos, mas exercem
funo pblica que no gera vnculo empregatcio e atuam por vontade prpria ou requisio
temporria, sujeitando-se hierarquia e disciplina do rgo que esto servindo.

Agentes Delegados
Quanto aos agentes delegados, a classificao proposta para eles por Hely Lopes
Meirelles (2004, p.80) define-os como todos aqueles que recebem do Estado a incumbncia
de executar um servio pblico, em seu prprio nome, por sua conta e risco, mediante normas
e controle estatal. Como exemplo, h os tradutores juramentados e os leiloeiros oficiais,
dentre outros.

1.2 ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 inovou em matria de

Administrao Pblica, consagrando os princpios e preceitos bsicos referentes gesto da
coisa pblica. Entendida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a
consecuo dos interesses coletivos, compreendendo rgos e pessoas jurdicas aos quais a lei
atribui exerccio, a Administrao Pblica deve sobrepor a vontade da lei vontade particular
dos administrados, isto , privilegiar o interesse pblico, o bem comum, em relao ao
interesse individual, segundo Hely Lopes Meirelles (2004, p.84).
Com base nesse pressuposto constitucional, a atividade administrativa no pode ser
realizada seno com essa finalidade. Para que seja possvel a realizao de suas atividades e,
conseqentemente, a satisfao do bem comum, o ordenamento jurdico confere
administrao uma gama de poderes, dos quais se tratar em captulo especfico, a fim de
instrumentalizar a realizao de suas tarefas administrativas.
 19

1.2.1 Conceito

A atividade administrativa desempenhada pelo poder executivo que, por atribuio

de poder ao agente pblico, realiza atos administrativos, criando uma situao concreta de
direito individual. Ela compreende, basicamente, o planejamento, a deciso e a execuo de
aes de interesse coletivo.
O Estado moderno, em decorrncia da politizao das massas, aumentou seus
deveres em relao aos interesses fundamentais do cidado, de forma que aumentaram
tambm suas atividades, estendendo-se ao aspecto social da sociedade, tais como habitao,
escola, assistncia e abastecimento.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2004, p.85), a Administrao Pblica a gesto de
bens e interesses pblicos que incluem o conjunto de rgos, servios e atividades inerentes
concretizao de suas finalidades, que atendem aos princpios bsicos constitucionais da
Administrao Pblica, os quais so essenciais para a probidade e transparncia de sua gesto
e atividade.
Celso Antnio Bandeira de Melo (2004, p.31) afirma que [...] a Administrao
exerce funo administrativa. Existe funo quando algum est investido no dever de
satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar
os poderes requeridos para supri-las.
Augustin Gordillo (apud ATALIBA, 1982, p.44) conceitua funo administrativa
como qualquer atividade realizada pe los rgos administrativos, bem como as atividades
realizadas pelos rgos legislativos e jurisdicionais, excludos aqueles atos materialmente
tpicos da funo legislativa e jurisdicional.
Ao confrontar os dois conceitos, pode-se afirmar que a atividade administrativa a
concretizao da funo do agente expressa por meio de atos da administrao, efetivados sob
o manto da lei, de forma a realizar o interesse pblico.

1.2.2 Natureza e Finalidade da Atividade Pblica

Cabe ao administrador pblico, como foi abordado, a defesa, conservao e o

aprimoramento de atividades de interesse coletivo, com base num ordenamento jurdico
predeterminado, visando a promover o necessrio equilbrio entre o direito dos administrados
e os privilgios da Administrao Pblica.
Assim, como aclara Hely Lopes Meirelles (2004, p.85):
 20

[...] impe-se ao administrador a obrigao de cumprir fielmente preceitos do

Direito e da Moral administrativa que regem sua atuao. Ao ser investido em
funo ou cargo pblico, todo agente de poder assume para com a coletividade o
compromisso de bem servi-la, porque outro no o desejo do povo, como legtimo
destinatrio dos bens, servios e interesses administrados pelo Estado.

A supremacia do interesse pblico a finalidade da atividade administrativa, que no

pode ser exercida para prejudicar ou beneficiar determinadas pessoas, haja vista que o pblico
despersonalizado, impessoal como beneficirio.
A Administrao Pblica no um privilgio, mas um dever que os mandatrios
aceitam para garantir, via suas atividades, o bem maior de todos, o bem comum. No interesse
pblico, entendido como todas as aspiraes da comunidade, est a finalidade ltima da
atividade administrativa, haja vista a sua natureza. Tambm, para o cumprimento de sua razo
de ser, so-lhe conferidos os poderes administrativos, dos quais se tratar em captulo
posterior, que no constituem vantagens, mas so seus instrumentos para o exerccio de suas
atividades. O uso desses poderes no incondicionado, eles devem ser empregados segundo
as normas legais, a moral da instituio, medida que forem necessrios para satisfazer o
interesse pblico.
Assim, para que a atividade administrativa configure-se nos pressupostos de sua
natureza e finalidade, cabe ao administrador pblico o cumprimento das normas bsicas
regentes da administrao direta ou indireta de qualquer dos poderes das entidades estatais,
que so os seus princpios constitucionais: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, eficincia e razoabilidade. A Constituio Federal faz expressa meno a esses
princpios, no seu artigo 37, caput.

1.2.3 Princpios bsicos da Administrao Pblica

Os princpios nucleares da Administrao Pblica devem estar presentes como pauta

e fundamento de suas atividades. Se desvirtuados, faro desaparecer, por ilegtimas, a
natureza e a finalidade da Administrao Pblica e de seus agentes.

1.2.3.1 Princpio da legalidade

de importncia fundamental, prevista no artigo 5, II, da Constituio Federal,

aplicado na Administrao Pblica de forma mais rigorosa e especial, haja vista que o
 21

administrador pblico somente poder fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e
nas demais espcies normativas.
Para Lcia Valle Figueiredo (1998, p.40):

[...] o princpio da legalidade bem mais amplo do que a mera sujeio da

Administrao lei, pois aquele, necessariamente, deve estar submetido tambm ao
Direito, ao ordenamento jurdico, s normas e princpios constitucionais; assim
tambm h que se procurar saber hipteses de a norma ser omissa ou,
eventualmente, faltante.

Vale dizer que uma omisso legal no pode constituir elemento impeditivo para a
administrao agir concretamente, quando sua funo assim o exigir, o que no implica
afirmar a possibilidade de um agir livre e permissivo, antes, com mais responsabilidade
pessoal e moral.
Essa nova concepo do princpio da legalidade tem suporte na existncia do poder
discricionrio do administrador, quando a submisso da administrao ao direito deixa
subsistir a seu favor uma certa liberdade.
Fundamentalmente, esse princpio coaduna -se com a prpria funo administrativa
de executor do direito, que atua sem finalidade prpria, mas em respeito finalidade imposta
pela lei e com a necessidade de preservar-se a ordem jurdica (MORAES, 2002, p.99).
Por outro lado, se ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei (CF, artigo 5, inciso II), somente a lei obriga e, como tal, o ato
administrativo para obrigar deve, necessariamente, ter arrimo em lei, afora as
excepcionalidades da medida provisria, do estado de defesa e de stio, contemplados nos
artigos 62, 136 e 139 da Constituio Federal.
A natureza e a finalidade do Estado por si impedem que seus agentes deixem de
exercitar os poderes e cumprir os deveres que a lei lhes impe, como j se analisou, pois o
descumprimento legal contrape-se ao bem comum, vai de encontro ao interesse coletivo.

1.2.3.2 Princpio da moralidade

A moralidade administrativa no deve ser concebida da mesma forma que a moral

comum, mas como uma moral jurdica, como um princpio moral extrado do conjunto de
regras de conduta que regulam as atividades do administrador pblico. Vale dizer que o
princpio que se ocupa da moralidade imposta ao agente pblico para seu comportamento
 22

(interno) e pessoal, segundo as exigncias da instituio a que serve e, principalmente, a

finalidade de sua atuao.
A moralidade administrativa, a probidade, congrega honestidade, honradez e
integridade de carter no trato das questes pblicas. Ela deve estar no somente na inteno
do agente, mas no objeto de seus atos e na interpretao que faz a lei. Assim, Hely Lopes
Meirelles (2004, p.89) afirma que o administrador no ter que decidir somente entre o legal
e ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas
tambm entre o honesto e o desonesto. Vale ressaltar que os requisitos necessrios
formao do ato administrativo so: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto.

1.2.3.3 Princpio da impessoalidade

Tambm chamado de princpio da finalidade administrativa, o princpio da

impessoalidade determina ao agente pblico que exercite a atribuio de poderes a ele
concedidos somente de forma impessoal, com o interesse pblico. Fica ele, com base nesse
princpio, impedido de realizar suas atividades visando a interesses que no forem o da
coletividade. Ele deve apenas executar o ato, que serve de veculo de manifestao do Estado,
dentro de sua finalidade, e as realizaes administrativo-governamentais no devem ser do
agente, mas sim da entidade pblica em nome da qual ele atua.
Para Celso Antnio Bandeira de Melo (2004, p.104) esse o princpio no qual se
traduz a idia de que a Administrao tem que tratar todos os administrados sem
discriminao, benfica ou detrimentosa [...] no seno o prprio princpio da igualdade ou
isonomia.

1.2.3.4 Princpio da publicidade

A publicidade faz-se pela insero do ato no Dirio Oficial ou por edital afixado em
lugares prprios para a divulgao dos atos administrativos, visando a evitar processos
arbitrrios e sigilosos. Esse o princpio da transparncia pblica, necessrio para garantir o
interesse pblico por meio da divulgao ampla de tudo o que lhe diz respeito, no que se
refere ao poder pblico. a garantia do direito de conhecer informaes de entidades
governamentais que o cidado tem e que o administrador pblico deve a ele, como
representante de seus interesses.
 23

O conhecimento garante a possibilidade de controle pelos interessados, assim, com

exceo das hipteses de sigilo previstas em lei, todos os atos praticados pela Administrao
Pblica devem ser alvos de ampla divulgao, para que possam produzir efeitos jurdicos.

1.2.3.5 Princpio da eficincia

A Emenda Constitucional 19/1998 acrescentou aos princpios da Administrao

Pblica o da eficincia, garantindo, dessa forma, maior qualidade na atividade pblica e na
prestao dos servios pblicos. Para Alexandre de Moraes (2002, p.108) o princpio da
eficincia:

[...] aquele que impe Administrao Pblica direta e indireta e seus agentes a
persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma
imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em
busca da qualidade, primando pela adoo de critrios legais e morais [...].

O administrador pblico deve ser eficiente, de forma a garantir a finalidade

administrativa, sem obstaculizar seu exerccio, resguardando a presteza e objetividade de sua
ao. O princpio da eficincia caracterizado pelo direcionamento da funo e dos servios
pblicos eficcia, qualidade e desburocratizao, aproximando as atividades pblicas da
populao, mediante a criao de mecanismos adequados para sua concretizao.

1.2.3.6 Princpio da razoabilidade

O princpio da razoabilidade utiliza-se do meio termo aristotlico que designa critrio

de justia, denotando a linha intermediria que se situa entre o mnimo e o mximo. Para
Aristteles (1992, p.113), o julgamento razovel aquele empregado pelas pessoas que
chegam idade da razo na busca da verdade: discernimento, equidade e inteligncia. Vale
dizer que razovel significa compatibilizao de interesses, com critrio de valorao pautado
em experincias prprias, e de razes, mediante emprego de uma lgica para decidir.
De forma prtica, aplicado Administrao Pblica, o princpio da razoabilidade
consiste nos limites da atividade do exerccio discricionrio. O ato administrativo somente
dever ser concretizado se houver pertinncia e coerncia razovel entre a oportunidade, a
convenincia e a finalidade. A razoabilidade empregada na valorao dos motivos legitimar
 24

a ao administrativa, o que significa saber at que ponto determinada deciso do poder

pblico contribuir para o atendimento dos interesses coletivos.
Nessa orientao, existem pontos estimativos, critrios de valor e experincias
pessoais a serem considerados, o que no significa que a razoabilidade possa ser usada como
mecanismo de substituio da vontade da lei pela vontade do agente. Segundo Hely Lopes
Meirelles (2004, p.92), o princpio da razoabilidade objetiva aferir a compatibilidade entre os
meios e os fins, de modo a evitar restries desnecessrias ou abusivas por parte do
Administrador Pblico, com leso aos direitos fundamentais. Assim, a razoabilidade como
forma de impor limites discricionariedade da administrao deve congregar decises
providas de equilbrio, fundamentadas em pressupostos legais, com finalidade definida e
justificada pela convenincia.
O princpio da razoabilidade ser empregado de forma mais significativa na
discricionariedade administrativa, mecanismo de imposio de limites, haja vista que a
deciso de execuo fica sujeita tambm ao ato pessoal da vontade do administrador.
Esse princpio evita que critrios de cunho e vontade individual sejam adotados no
trato da coisa pblica, contrariando, alm da finalidade, a moralidade ou a prpria razo de
ser da norma em que se apoiou, como bem expe Hely Lopes Meirelles (2004, p.93).
A razoabilidade faz com que a discricionariedade expresse pertinncia e ganhe
legitimidade, pela justa valorao dos motivos e da escolha do objeto. Ela o nico caminho
seguro para a ao administrativa como princpio de aferio de limites discricionariedade,
adequando os meios empregados ao fim a ser alcanado, de forma razovel e proporcionada.

1.2.3.7 Princpio da motivao

Na Lei 9.784/99, o princpio da motivao previsto na exigncia de se apontar a

causa e os elementos determinantes da prtica do ato administrativo, bem como o dispositivo
legal em que ele se fundamenta. Esse princpio exige que a autoridade pblica indique os
fundamentos de fato e de direito de suas decises. Assim, no basta que a administrao
queira, preciso que esse querer tenha uma motivao que justifique a ao e que traga a
permisso do interesse geral.
da motivao que nasce o ato e sobre o motivo que incide a vontade do agente.
Ela no pode pautar-se na subjetividade decisria individual, deve tornar explcitos os
motivos de sua deciso e deve justificar-se por uma determinada situao de fatos existentes
no momento em que a deciso tomada.
 25

Para que a motivao alegada seja legal, de modo a justificar o ato, preciso que ela,
antes de tudo, seja materialmente exata e que legalmente justifique a deciso.
A obrigatoriedade de motivao com indicao dos fatos e fundamentos jurdicos,
em regra, diz respeito aos atos que, de alguma forma, afetam direitos e interesses individuais.
As hipteses em que ela obrigatria esto estabelecidas no artigo 50 da Lei 9.784/99 e
demonstram que a preocupao mais com os destinatrios dos atos administrativos do que
com o interesse da prpria administrao. Isso no exclui a mesma exigncia em outras
hipteses que no as definidas nesse dispositivo, que significa apenas o mnimo a ser
observado. fundamental, em regra, que a motivao fique, de algum modo, expressa como
forma determinante da execuo do ato.
No so exigidas formas especficas, sendo que a motivao pode ser demonstrada
at por rgos diferentes daquele que proferiu a deciso, via laudos, relatrios, exposio de
motivos por agente competente e pareceres tcnicos.
Pela motivao o administrador pblico justifica sua ao administrativa, indicando
os fatos que ensejam o ato e os preceitos jurdicos que autorizam sua prtica, conforme Hely
Lopes Meirelles (2004, p.99). ainda Hely Lopes Meirelles quem distingue a necessidade
comprobatria da motivao, quando diz que, se for evidenciada a competncia para a deciso
e a conformao do ato com o interesse pblico, a justificativa desnecessria. Por outro
lado, quando a deciso afeta diretamente os interesses individuais do cidado, a motivao
expressa obrigatria, pois ela quem vai fundamentar a garantia da ampla defesa do
contraditrio e, como tal, ser constitucionalmente obrigatria.
O princpio da motivao um mecanismo que defende o cidado do arbtrio e da
prepotncia da vontade subjetiva do administrador. Ele obriga a exposio tica do
administrador, tornando pblica sua conduta moral.
Com o estabelecimento e exigncia legal do princpio da motivao, a lei permite
que seja utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no
prejudique direito ou garantia dos interessados (2 do artigo 50, da Lei 9.784/99).

1.2.3.8 Princpio da segurana jurdica

A obedincia ao princpio da segurana jurdica est determinada na Lei 9.784, de 29

de janeiro de 1999, e consiste textualmente em vedar a aplicao retroativa de nova
interpretao, que seria contrria ao princpio da moralidade administrativa. Isso significa
dizer que o interesse pblico estar precisamente na conservao do ato que nasceu viciado
 26

mas que, aps, pela omisso do Poder Pblico em invalid-lo, por prolongado perodo de
tempo, consolidou nos destinatrios a crena firme na legitimidade do ato (MEIRELLES,
2004, p.97). Fica, nesses casos, caracterizada a boa-f ou a confiana do cidado no
administrador, que age em conformidade com o que presume ser legal, fundamentado em
situaes j reconhecidas e consolidadas na vigncia de orientao anterior.
Esse o princpio que garante que, mesmo havendo mudanas de interpretao de
determinadas normas legais, com mudana de orientao, a situao anterior no ser passvel
de contestao.
Assim, se a administrao adotou determinada interpretao como a correta e
aplicou em casos concretos, no pode depois vir a anular atos anteriores, sob pretexto de que
os mesmos foram praticados com base em errnea interpretao (DI PIETRO, 2004, p.85).
Essa constatao clara e justifica plenamente a incluso do princpio da segurana jurdica
dentre aqueles que norteiam a Administrao Pblica, haja vista essa autora ter participado da
elaborao do anteprojeto que deu origem lei.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro quem alerta para a cautela na aplicao do
princpio, de forma a impedir a anulao de atos que no observem a lei. As leis mudam por
imposio circunstancial e pela evoluo do direito. O que no pode mudar so situaes
consolidadas na pressuposio da legitimidade, pois alterar este estado de coisas sob pretexto
de estabelecer a legalidade, causar mal maior do que preservar o status quo (MEIRELLES,
2004, p.97).

1.2.3.9 Princpio da ampla defesa e do contraditrio

A liberdade, como princpio fundamental da democracia, no seria concreta e efetiva

para todos, se no se inclusse, entre os direitos assegurados a todos os indivduos, o da ampla
defesa. Absorvida e transformada pelo sistema normativo e, como tal, princpio a ser
respeitado, a ampla defesa garante ao cidado um mecanismo que o defende de possvel
arbitrariedade daquele que dispe do poder.
Os princpios da ampla defesa e do contraditrio tambm esto expressos na lei, e
estendem as garantias a todos os processos administrativos, no punitivos e punitivos, no
ficando mais limitadas aos processos administrativos punitivos.
Assim, finaliza Hely Lopes Meirelles (2004, p.101):
 27

Por tudo isso, os incisos VII a XI do pargrafo nico do artigo 2 determinam a

motivao da deciso, essencial para o prprio exerccio do direito de defesa do
contraditrio, a observncia da formalidade, essenciais garantia dos direitos dos
administrados, a adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau
de certeza [...] garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes
finais, produo de provas e interposio de recursos.

1.2.3.10 Princpio da supremacia do Interesse Pblico

O interesse pblico tambm denominado por alguns estudiosos de princpio da

finalidade pblica, pela importncia fundamental para todo direito pblico e para todas as
decises administrativas. Embora constitucionalmente no exista supremacia do interesse
pblico sobre as garantias individuais, na Administrao Pblica, a primazia do interesse
pblico inerente atuao estatal, haja vista sua natureza e finalidade, abordadas neste
captulo.
Na condio de atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a
consecuo dos interesses coletivos, cabe autoridade pblica privilegiar o interesse comum
sobre o interesse individual, o que no significa igualar as garantias individuais previstas na
Constituio Federal.
O princpio do interesse pblico, apesar de sua importncia basilar, no est inscrito
na Constituio Federal entre os preceitos bsicos que a Administrao Pblica deve
obedecer. Ele est entre os preceitos distribudos nos 21 incisos e 10 pargrafos do artigo 37 e
das demais regras previstas nos artigos 38 a 42. Alexandre de Moraes (2002, p.116) trata esse
princpio, ao lado da motivao, dentre outros, como infraconstitucionais bsicos, consonante
com os preceitos da Carta Magna.
A supremacia ou preponderncia do interesse pblico, como princpio, consiste no
direcionamento da atividade e dos servios pblicos efetividade do bem comum, pois esse
sim objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, previsto no artigo 3 da
Constituio Federal: promover o bem de todos.
Como clarifica Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p.68):

Este princpio, tambm chamado de princpio da finalidade pblica, est presente

tanto no momento de elaborao da lei como no momento de sua execuo em
concreto pela Administrao Pblica. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade
administrativa em toda sua atuao.
 28

No captulo 3, tratar-se- do interesse pblico com mais profundidade, de forma a

atender a proposta deste estudo, que verificar at que ponto o agente pblico exerce sua
atividade direcionado para o bem comum e os possveis comprometimentos dessa relao.
Os princpios constitucionais ou infraconstitucionais da Administrao Pblica so
essenciais ao exerccio dos poderes administrativos, concedidos aos agentes pblicos. Eles
tm a mesma finalidade: garantir a honestidade na gerncia da coisa pblica e possibilitar a
responsabilizao dos agentes pblicos que se afastarem dessas diretrizes obrigatrias.
Esses preceitos bsicos elevaram as normas sobre Administrao Pblica condio
de garantias individuais dos administrados frente ao poder pblico, limitando o arbtrio estatal
e configurando o Estado de direito. A probidade e a transparncia do exerccio pblico vm
agora disciplinadas por esses princpios previstos na Constituio Federal, que estipula
tambm as conseqncias jurdicas do desrespeito a eles.
 29

2 OS PODERES ADMINISTRATIVOS

Com carter instrumental e circunstancial, o poder administrativo, em seu sentido

mais abrangente, est ligado, regulado e embasado no princpio da legalidade, que uma das
principais garantias de respeito aos direitos individuais. Assim, a atividade administrativa
deve se realizar nos exatos limites do direito, integrada ao ordenamento jurdico, pelas normas
e pelos princpios de direito pblico.
Como so poderes da Administrao Pblica concedidos a agentes pblicos, visam
diretamente ao cidado, atingem-no, e, como tal, so ordenados para atender sociedade,
objetivando evitar arbitrariedades administrativas e garantir respeito ao Estado Democrtico
de Direito, no sentido de impedir que se desvirtue de suas finalidades e ofenda interesse
pblico ou particular.
O poder administrativo no pode estar dissociado dos deveres do administrador.
Assim entende Hely Lopes Meirelles (2004, p.103), no captulo II de Direito Administrativo
Brasileiro, que trata da questo de forma conjunta, configurada pela expresso poder-dever.
Esse jurista enfatiza os deveres do administrador, discorre sobre o uso e abuso de poder e
sobre a omisso administrativa, para somente depois, no captulo III da referida obra,
direcionar de forma enftica o seu texto para o detalhamento dos mecanismos dos poderes
administrativos, entendidos como instrumentos utilizados na construo e no aprimoramento
do bem comum.
Hely Lopes Meirelles e muitos de seus seguidores entendem os poderes
administrativos como meramente instrumentais, nascidos com a administrao, e cujo
objetivo nico deve ser o interesse da coletividade.
O prprio texto constitucional claro ao discorrer sobre princpios e dispositivos que
revelam a preocupao com valores a serem observados no desempenho da funo estatal a
cargo da Administrao Pblica. Esses valores supremos, liberdade, segurana, bem-estar,
desenvolvimento e igualdade, devem pautar o legislador, o magistrado e o administrador
pblico e, conseqentemente, traar os limites e o alcance do poder administrativo. Tais
limites no so apenas os da lei, em sentido formal, mas construdos pela idia maior de
justia, com todos seus valores inerentes.
 30

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p. 13) ressalta que a histria da Administrao
Pblica, ao que j se referiu no captulo anterior deste estudo, modificou o direito
administrativo de forma gradual, visando a atender consecuo do interesse pblico e
imprimindo a ele um carter flexvel e circunstancial.
O poder administrativo atual imprimiu a liberdade na Administrao Pblica para a
prtica de seus atos, via mecanismos que configuram de forma definitiva o carter
instrumental de que fala Meirelles.
Assim, de forma quase esquemtica, surgem instrumentos jurdicos delimitadores
que imprimem normatizaes legais consoantes com a pretendida liberdade administrativa,
capazes de atender aos interesses coletivos de forma eficaz, jurdica e moralmente correta.
Sem os poderes administrativos, a Administrao Pblica no poderia fazer com que
esses interesses pblicos prevalecessem sobre o interesse privado, por isso, o agente pblico
pode e deve deter esse poder a ele outorgado por lei para, mediante seu uso, regular e realizar
suas tarefas administrativas. Cabe ressaltar que o poder administrativo concedido pertence ao
cargo ou funo, e no pessoa do administrador.
Marcelo Marques Siqueira (2001, p.152) sintetiza esse aspecto: O administrador
pblico usa de poderes administrativos com o objetivo de trabalho, para realizar e atingir
regularmente seus fins pblicos. Corrobora isso Hely Lopes Meirelles, que percebe os
poderes administrativos como instrumentos a servio do bem comum.
Os poderes concedidos ao agente pblico investido por lei atendem a variantes, so
diversos e tm abrangncias variveis, como se conceituar a seguir.

2.1 CONCEITO E CLASSIFICAO

Na condio de atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a

consecuo dos interesses coletivos, a Administrao Pblica deve sobrepor-se vontade da
lei particular dos administradores, de maneira a privilegiar o interesse pblico.
O ordenamento jurdico confere administrao uma gama de poderes, como
instrumento para a realizao de suas tarefas, que so denominados poderes administrativos,
os quais so inerentes atividade administrativa, delegados aos agentes pblicos, na
proporo e limites de suas competncias institucionais (MEIRELLES, 2004, p.114).
Com base na posio dos juristas que discorrem sobre poderes administrativos, eles
esto classificados como:
 31

1. Poder vinculado
2. Poder discricionrio
3. Poder hierrquico
4. Poder disciplinar
5. Poder regulamentar
6. Poder de polcia

A forma classificatria adotada a que se desenvolver a seguir, procurando-se

conceituar e distinguir cada um dos poderes administrativos concedidos aos agentes pblicos.

2.1.1 O Poder Vinculado

o poder permitido pela lei, a ela vinculado. o poder administrativo objetivo, que
no admite interpretaes diversas das meramente jurdicas especficas. Ele tem
determinaes precisas e claras e dificilmente apresenta contrapontos ou dubiedades.
Sobre isso, Jos Cretella Jnior (1978, p. 64) manifesta-se: ato vinculado ou
predeterminado o poder administrativo que se concretiza pela vontade condicionada a
determinados requisitos fixados a priori pela lei.
Para Hely Lopes Meirelles (2004, p.115), aquele que o Direito Positivo a lei
confere Administrao Pblica para a prtica de ato de sua competncia, determinando os
elementos e requisitos necessrios sua formalizao . Esse poder o referido jurista
denomina tambm de regrado.
J a conceituao formulada por Digenes Gasparini (1995, p.87) [...] vinculao
ou atribuio vinculada a atuao da Administrao Pblica em que a lei no lhe permite
qualquer margem de liberdade para decidir e agir diante de um caso concreto parece
condensar o significado de poder vinculado. Assim, poder-se-ia afirmar que o poder
vinculado faz com que a atuao da Administrao Pblica resuma-se a verificar a existncia
de pressupostos fticos e jurdicos que levem execuo do ato, no cabendo ao agente
pblico qualquer avaliao sobre a convenincia e a oportunidade de sua expedio.
O poder vinculado, numa primeira leitura, parece conflitar com o dever
constitucional que o administrador pblico tem de atender aos interesses da coletividade. No
entanto, o poder administrativo, como instrumento de execuo, dispe de mecanismos
jurdico-legais flexveis e factuais, caractersticos do poder discricionrio, tema em estudo e
sobre cujos conceitos e objetivos discorre-se a seguir.
 32

2.1.2 O Poder Discricionrio

Talvez por seu carter subjetivo, a literatura que versa sobre esse item da
Administrao Pblica abrangente, campo vasto para as mais diversas abordagens. Adotar-
se-o alguns autores e conceitos referentes ao tema em questo para embasar teoricamente a
pesquisa, que se prope a uma leitura atenta e crtica, capaz de iniciar um processo de
cristalizao de opinio.
A pesquisa terica feita at aqui permite afirmar que, no poder discricionrio, est o
ponto nevrlgico do poder administrativo entendido no seu aspecto mais amplo. A tnue linha
que separa o moral do imoral acaba por transformar-se em campo propcio para manobras o
mais diversas.
Vale, inicialmente, definir as expresses usadas na literatura jurdica quando trata
desse tema, especificamente. A rigor, a discricionariedade no se manifesta no ato em si, mas
no poder da administrao em pratic-lo. Por esse motivo, Nunes Leal (apud MEIRELLES,
2004, p.166) afirma que o correto poder discricionrio, jamais ato discricionrio, no
entanto, os autores fazem uso de ambas as expresses, at mesmo intitulando captulos, sem
qualquer distino significativa. Todavia, o que importa que o ato somente se concretiza se
dado ao agente pblico o poder discricionrio.
Tais expresses esto consagradas e, em virtude disso, usam-se ambas no decorrer da
pesquisa, medida que facilitem a compreenso do texto.
Hely Lopes Meirelles (2004, p.117) diferencia por aproximao os atos quando diz
que se na prtica de um ato vinculado a autoridade pblica est adstrita lei em todos os
seus elementos formadores, para praticar um ato discricionrio livre, no mbito que a lei lhe
confere essa faculdade. defensvel dizer que, embora flexvel e circunstancial, o poder
discricionrio tem limites e est alicerado em princpios normativos inerentes liberdade
concedida ao agente competente para a escolha conveniente e oportuna que justifique o ato.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p.40) afirma que o princpio da legalidade
surge como garantia de equilbrio entre os poderes de autoridade que a Administrao exerce
e os direitos individuais assegurados pelo ordenamento jurdico. Fica claro na constatao da
autora que, ainda que baseado em critrios de mrito, convenincia, circunstncia e urgncia,
que devem orientar o agente, o poder discricionrio no totalmente livre.
Tratar-se-, no captulo 3, dessa questo e de outras implicaes conseqentes, haja
vista ser matria primeira e finalstica desta pesquisa.
 33

O poder discricionrio como prerrogativa da Administrao Pblica encontra amparo

legal no artigo 2 da Lei 4.717/65. O professor Antnio Renato Cardoso da Cunha, em seu
artigo Direito Administrativo (NET JURDICA, 2004, p.1), salienta que o ato discricionrio
visa conceder ao administrador uma margem poltica para administrar.
certo que a flexibilidade para a prtica da ao administrativa necessria, mas a
convenincia poltica questionvel, principalmente se seu objetivo deixa de ser a poltica
pblica para ser tambm conveniente para a poltica eleitoral. Tendo em vista que o agente
competente, num governo democrtico, traz vnculos partidrios inerentes, a deciso, quando
for pessoal e subjetiva, ser sempre norteada por princpios ideolgicos, mesmo quando,
verdadeiramente, a finalidade primordial do ato for o interesse pblico.
Acerca disso, Jos Cretella Jnior (1978, p.399) afirma que:

[...] orientando-se de maneira livre no que diz respeito ao binmio convenincia e

oportunidade, percorrendo tambm livremente todo o terreno demarcado pela
legalidade, o agente pblico seleciona o modo mais adequado de agir,
autodeterminando-se, volta os olhos sobre si mesmo [...] o juiz dos prprios atos.

uma deciso solitria, pessoal e imbuda ideologicamente, exercida por pessoa

fsica, dotada de razes e sentimentos.
Ao dispor desse livre poder de apreciao, no condicionado por nenhuma regra
jurdica preexistente, como juiz absoluto da oportunidade e da convenincia, o agente pblico,
desvinculado da prvia regra, v ampliados sobre si o senso do dever e o da responsabilidade,
haja vista a eminncia possvel e constante de a liberdade atribuda se confundir com abuso de
poder, tema que se tratar em captulo posterior.
Lcia Valle Figueiredo (1998, p.169), quando trata da aferio e do
comprometimento da deciso do agente administrativo, afirma que a dificuldade maior de
medir cada deciso por critrio jurdico ampliar ou reduzir a margem de liberdade que se
reconhece autoridade administrativa que o aplica. Assim, a lei no capaz de regular todas
as condutas circunstanciais do administrador competente sem ferir a liberdade e o bem
comum. Se cada vez que uma deciso se fizesse necessria, o agente houvesse de se sujeitar a
regras minuciosas, haveria permanente desequilbrio entre a necessidade pblica coletiva e a
vida administrativa, entre as ocorrncias circunstanciais e imprevisveis da vida administrativa
e o ato administrativo.
Hely Lopes Meirelles (2004, p.118) bem define a necessidade do poder
discricionrio e sua justificativa maior, quando complementa: O bem comum, identificado
 34

como interesse social ou interesse coletivo, impe que toda atividade administrativa lhe seja
endereada. Fixa, assim, o rumo que o ato administrativo deve procurar.
Como se percebe, a discricionariedade administrativa encontra-se embasada
fundamentalmente na necessidade que o poder pblico tem, tambm como dever, de atender
s carncias e urgncias coletivas e de resolv-las prontamente. Os atos discricionrios
justificam-se pela diversidade circunstancial do exerccio pblico que, no dia-a-dia, depara-se
com situaes complexas que exigem soluo imediata, sob o risco de provocar conjunturas
irremediveis e de amplo alcance coletivo. Assim, no exerccio pblico, as solues no
podem estar sempre previstas em lei, com mecanismos automticos e rpidos suficientes para
atender ao bem comum.
Fiorini (apud MEIRELLES, 2004, p.166) afirma que a discricionariedade a
faculdade que adquire a Administrao Pblica para assegurar em forma eficaz os meios
realizadores do fim a que se prope o Poder Pblico. Isso equivale a dizer que a relevncia
jurdica do poder discricionrio est na sua proposta de custodiar, de forma pronta e justa, os
interesses coletivos entregues ao agente pblico competente. Contudo, isso no implica dar
rdeas arbitrariedade, ao contrrio, essa atividade no dispensa a lei, apenas amplia seus
limites, alargando as opes de escolha do agente pblico.
O abuso de poder tambm contraria a finalidade do poder discricionrio, e medidas
opressivas, inquisidoras e casusticas no so legitimamente autorizadas, visto que no
atendem ao fim legal, considerando que a lei administrativa sempre finalstica, assim, ela
visa sempre, em ltima anlise, ao bem comum. Bonnard (apud MEIRELLES, 2004, p.167)
quem diz que no existe poder discricionrio ilimitado, porque no dada ao administrador
pblico a liberdade quanto ao fim que pretende o ato discricionrio alcanar, pois deve ser ele
utilizado para o bem comum, o interesse da coletividade.
O poder discricionrio executado observando-se os requisitos de convenincia e
oportunidade. A par disso, ele deve ser oportuno, no que diz respeito ao momento da prtica
do ato, e conveniente, no que se refere a sua utilidade. A oportunidade e a convenincia
compem o binmio do mrito que indaga se o poder discricionrio exercido pelo agente
corresponde ao interesse pblico em sua essncia. Jean Riveiro (2002, p.19) menciona que
existe competn cia vinculada quando a norma jurdica impe ao agente aquela deciso que
para ele decorre da reunio das condies que define; existe poder discricionrio na medida
em que ela lhe deixe uma certa liberdade de apreciao no exerccio da sua competncia.
Dessa maneira, o poder discricionrio o poder do agente de escolher entre duas ou
mais decises, conforme a legalidade, respeitando a legalidade, haja vista ele somente poder
 35

executar aquilo que a lei permite. uma liberdade relativa, fundamentada sempre nos
princpios da razoabilidade e da moralidade administrativa.

2.1.3 O Poder Hierrquico

Hierarquia a relao de subordinao entre rgos e agentes e tem por objetivo a

distribuio de funo e a graduao da autoridade inerente. No privilgio do poder
pblico, mas tpica da organizao administrativa. Existe hierarquia na administrao
privada com os mesmos pressupostos e objetivos. Neste caso, interessa o poder hierrquico
pblico, suas funes e justificativas.
A hierarquia tambm um mecanismo de que dispe o administrador para realizar
tarefas e deveres a seu encargo, especialmente no que se refere coordenao e subordinao
entre rgos e setores administrativos, contribuindo para perfeito funcionamento, distribuio
e escalonamento de funes, e visa a facilitar o fluxo administrativo, harmonizar as aes e
estabelecer normas de trabalho, com o objetivo de otimizar relaes e apressar resultados.
Marcelo Marques Siqueira (2001, p.157) conceitua a hierarquia como o vnculo que
controla, subordina e coordena os rgos do Poder Pblico, graduando a autoridade de cada
um. Define a responsabilidade do agente pblico e subordina-o s instrues superiores, desde
que legais e morais.
A hierarquia, nas suas funes prprias, privativa da funo executiva, ento, no
existe no judicirio e no legislativo, ou seja, um elemento, um instrumento, administrativo e
funcional.
Volnei Ivo Carlin (2002, p.61) trata da hierarquia administrativa como um princpio
decorrente da estruturao dos rgos administrativos, distanciando-a, portanto, de uma forma
de poder administrativo. Ele sustenta que um poder imanente administrao e manifesta -
se nos trs poderes, sempre que seus rgos exercitem atividades pblicas. Sua afirmativa
no conflitiva com outros conceitos jurdicos, parece uma releitura otimizada dos poderes
jurdicos, da ela merecer registro.
No existe exerccio de poder hierrquico entre os poderes executivo, legislativo e
judicirio, ainda que ele seja um instrumento decorrente da Administrao Pblica. A relao
entre poderes constitudos d-se em outra esfera que no a do princpio hierrquico, como
instrumento de eficincia do servio pblico.
 36

O poder hierrquico, para Hely Lopes Meirelles (2004, p.119) ordena, coordena,
controla e corrige as atividades de administrao, ao mesmo tempo em que age como meio de
responsabilizao dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obedincia.
Desse poder, decorrem ainda outras faculdades implcitas de comando superior, tais
como, fiscalizar, delegar, avocar e rever, dentre outras circunstncias. O poder hierrquico
carrega intrinsecamente a subordinao com vinculao administrativa, que deve ser exercida
pelo agente hierrquico superior, dentro dos limites preestabelecidos em lei e organogramas
funcionais e especficos, sem interferncia na autonomia do agente subordinado.
Alm de sua funo instrumental auxiliar, ele um poder de relaes interpessoais
entre agentes pblicos e envolve questes que ultrapassam os limites meramente tcnicos e
que devem trilhar o caminho do bom senso e da boa convivncia, sob o risco de prejuzo da
finalidade ltima do exerccio pblico.
comum e freqente que as relaes hierrquicas sejam conflitivas, por envolverem
ideologias e sentimentos dos mais variados.
Exercer a ao pblica com poder hierrquico superior uma arte, nem sempre bem
compreendida pelo administrador, no trato com seus subordinados. Nesses casos, o abuso de
poder, o ato arbitrrio, caracteriza-se tambm como ilegal e por ultrapassar os limites das
atribuies do poder hierrquico, provocando desvio de finalidades administrativas por parte
do agente executor.
A conduta abusiva deve ser corrigida na via administrativa, uma vez que a autoridade
pblica deve atuar dentro dos estritos limites de sua competncia hierquico-funcional. Volnei
Ivo Carlin (2002, p.156) afirma que o uso do poder lcito, o abuso de poder sempre
ilcito.
O poder hierrquico est intrinsecamente ligado ao poder disciplinar.

2.1.4 O Poder Disciplinar

A correlao entre poder hierrquico e poder disciplinar estreita e at conseqente,

no entanto, os atos e as finalidades desses poderes no se confundem. Tambm, existem
fatores pontuais comuns entre poder disciplinar da administrao e o poder punitivo do
Estado, realizado pela Justia Penal. Enquanto o poder disciplinar um mecanismo interno da
administrao para a punio do agente pblico infrator e alcana apenas eventos
infracionrios funcionais, a punio judicial tem alcance amplo, atinge a sociedade e
definida pelas leis penais.
 37

Na Administrao Pblica, ato disciplinar oriundo do poder conferido autoridade

competente hierarquicamente superior tem caractersticas discricionrias, posto que as
punies no esto vinculadas prvia definio legal, o que no descarta a possibilidade de
um delito funcional receber duas penalidades: especificamente disciplinar e com
comprometimento criminal.
Os atos disciplinares, de mbito interno, concretizam-se mediante punies s
infraes funcionais dos servidores e das pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da
administrao.
Como existe a citada caracterstica discricionria do poder disciplinar, o
administrador pode, dentre as penalidades previstas em lei, aplicar a sano que se lhe
afigurar conveniente e oportuna. Uma falta no implica punio especfica, mas uma das
sanes previstas, o que no elimina o poder-dever de que fala Hely Lopes Meirelles (2004,
p.109): Todo chefe tem o poder e o dever de punir o subordinado quando este der ensejo, ou ,
se lhe faltar competncia para a aplicao da pena devida, fica na obrigao de levar o fato ao
conhecimento da autoridade competente.
A omisso do agente pblico implica receber ele prprio sanes disciplinares
superiores. Por vezes, dependendo da substncia do delito, ele responder por sua omisso por
meio do processo penal.
Alguns pressupostos devem ser considerados antes de se imprimir uma punio
disciplinar. Dentre outros, e sendo de primordial importncia, destaca-se o que est
consignado em dispositivos da Constituio Federal (BRASIL, 2002, p.18), como o caso do
art. 5, LV, que estabelece que:

[...] aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral

so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.

indispensvel, para a legalidade da punio interna, a apurao regular de falta,

bem como a motivao da punio.
O objeto do processo administrativo sempre a apurao das infraes e a aplicao
das penas correspondentes aos servidores da Administrao Pblica, seus autores afirma
Digenes Gasparini (1995, p.573). Esse jurista alerta que sano disciplinar e pena
disciplinar so locues portadoras do mesmo significado. Vale dizer que sano disciplinar
o ato disciplinar cuja origem est no poder conferido ao agente administrativo, cujas funes
 38

bsicas so preventivas e repressivas, e pode ser desde advertncia at demisso e cassao de

aposentadoria.

2.1.5 O Poder Regulamentar

As questes referentes ao poder regulamentar, no direito administrativo, no so

entendidas de maneira uniforme por autores e estudiosos, no obstante a importncia que
assumem na Administrao Pblica, conseqente do significado dos atos resultantes desse
poder concedido ao agente pblico.
Para expedir atos administrativos que visam a executar leis, o executivo no
necessita de autorizao legal, haja vista ser a ele concedido o poder regulamentar, fluente de
sua prpria funo. Agentes pblicos competentes podem editar atos normativos, chamados
regulamentos, compatveis com a lei e visando a desenvolv-la. Mais do que um poder, ela
uma atribuio do chefe do executivo, como outras tantas que lhe cabem, nos termos do
ordenamento jurdico.
Segundo Jos Crettela Jnior (1966, p.300), Poder Regulamentar a faculdade que
compete a certas autoridades administrativas de editar medidas de carter geral e impessoal
sempre a partir da regra jurdica legislativa.
J Hely Lopes Meirelles (2004, p.125) conceitua esse poder como [...] a faculdade
de que dispem os Chefes de Executivo de explicar a lei para sua correta execuo, ou de
expedir decretos autnomos sobre matria de sua competncia ainda no disciplinada por lei.
O artigo 84, IV, da Constituio Federal, rege que esse um poder inerente e
privativo do chefe do executivo e que, por isso, indelegvel a qualquer subordinado. Ao
deixar ao poder executivo a faculdade de produzir normas tcnicas, alm de ajustar o direito
realidade, a Constituio Federal permite que as normas sejam adequadas regionalmente e
encontrem condies de aplicabilidade.
No entanto, determinante a justificativa para o ato regulamentar que, considerada a
dificuldade inerente aos rgos legislativos para a edio de normas necessariamente tcnicas
e especficas que atendam a aspectos circunstanciais tambm especficos da Administrao
Pblica, imponha-se a delegao do poder regulamentar ao agente competente. Caber a ele
cobrir os vazios deixados pela lei quando surgirem imprevisibilidades que reclamam
providncias imediatas.
 39

O abuso do poder regulamentar a invaso da competncia do poder legislativo por

parte da autoridade administrativa. A bssola do regulamento a lei. Regulamentar mais
complexo do que legislar.
Hely Lopes Meirelles (2004, p.126), quando se refere questo, exalta que, ao
expedir regulamento, seja ele autnomo ou de execuo de lei, o executivo no deve invadir
as matrias somente disciplinveis por lei: [...] as que afetam as garantias e os direitos
individuais assegurados na Constituio. Assim, inconstitucional o regulamento que
amplie, crie, restrinja ou modifique direitos, deveres e aes. O chefe do executivo, federal,
estadual ou municipal, a quem dada a competncia para expedir atos normativos, deve
observar limites formais, legais e constitucionais, sob pena de ter seus atos invalidados por
serem ilegais.
Digenes Gasparini (1995, p.105) define esse instrumento administrativo como a
atribuio privativa do Chefe do Poder Executivo para expedir atos normativos, chamados
regulamentos, compatveis com a lei e visando desenvolv-la. Embora nesse conceito o
poder regulamentar, assim qualificado pelo artigo 2 da Constituio Federal, seja tratado
como uma atribuio de competncia, tal definio parece suficiente didaticamente para
configurar o significado do seu objetivo e de sua finalidade.

2.1.6 O Poder de Polcia

A descentralizao poltico-administrativa que decorre do sistema constitucional

brasileiro empresta ao poder de polcia administrativa competncias exclusivas e concorrentes
das trs esferas estatais. Cabe Unio a regulamentao e o policiamento de assuntos de
interesse nacional. Nesse mbito, as matrias de interesse regional ficam sujeitas s normas da
polcia estadual, enquanto os temas de interesse local ficam subordinados ao policiamento
administrativo municipal, mas isso no significa que no haja atividades concernentes s trs
esferas, com interao de deveres e competncia de todas.
O ato de polcia, como todo o ato administrativo, subordina-se ao ordenamento
jurdico que rege as demais atividades da administrao. Para Hely Lopes Meirelles (2004,
p.129), o poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para
condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio
da coletividade ou do prprio Estado.
O pressuposto da supremacia do interesse pblico ou bem comum o fundamento
para a concesso de poderes ao administrador pblico e a razo do poder de polcia
 40

instrumentalizar o agente administrativo para a concretizao desses interesses. O poder de

polcia, intimamente relacionado s liberdades pblicas e aos direitos individuais, e o ato de
polcia sero exercidos em circunstncias conflitivas que afetem a coletividade em geral ou
contrariem a ordem jurdica. Assim, tais atos objetivam o bem-estar pblico ou social e so
condicionados por ele.
Dessa maneira, o objeto do poder de polcia a liberdade e a propriedade dos
administrados, sem alcanar os direitos respectivos. Destina-se esse poder a prevenir o
surgimento de atividades particulares nocivas aos interesses pblicos.
A atividade de polcia, embora discricionria em muitos aspectos, vinculada. Vale
dizer que o poder de polcia no arbitrrio e est sujeito a regras legais e regulamentares. A
atribuio de polcia limitada pela proporcionalidade entre o interesse pblico e as garantias
individuais e no h direito contra o interesse pblico, no entanto, a coao exercida pela
Administrao Pblica no pode exceder ao necessrio para atingir o fim proposto. Os atos de
polcia administrativa submetem-se ao controle judicial e ao controle exercido pela prpria
Administrao Pblica.
No dizer de Cooley (apud MEIRELLES, 2004, p.130):

[...] o poder de polcia em seu sentido amplo, compreende um sistema total de

regulamentao interna, pelo qual o Estado busca no s preservar a ordem pblica
seno tambm estabelecer para a vida de relaes dos cidados aquelas regras de boa
conduta e de boa vizinhana que se supem necessrias para evitar o conflito de
direitos e para garantir o gozo ininterrupto de seu prprio direito, at onde for
razoavelmente compatvel com o direito dos demais.

Esse conceito, entende-se, engloba de forma elucidativa a complexidade e

abrangncia desse instrumento da Administrao Pblica.
Enquanto a polcia judiciria notadamente repressiva, a polcia administrativa
essencialmente preventiva, embora aja por vezes repressivamente. Elas diferem tambm
quanto ao objeto, pois, enquanto o da judiciria a pessoa, o da administrativa a
propriedade e a liberdade e, ainda, a polcia administrativa rege-se pelas normas
administrativas, enquanto a judiciria orienta-se por normas penais.
A polcia administrativa e a polcia judiciria no se confundem: a primeira
exercida pelos rgos e agentes da Administrao Pblica e a segunda tem seu exerccio
privativo sob um determinado rgo, em regra, a Secretaria de Segurana.
 41

A atribuio de polcia pode ser delegada e recair sobre qualquer pessoa. Feita por
lei, ampla e pode abranger o estabelecimento de normas, da a aproximao ressaltada por
alguns autores entre o poder regulamentar e o poder de polcia.
A rea de atuao da polcia administrativa, por ser exercida em todas as esferas da
Administrao Pblica, ampla e abrangente, e disso advm a importncia que adquire para o
agente pblico na busca do bem comum, a qual compreende desde os aspectos clssicos da
segurana das pessoas at a preservao da qualidade do meio ambiente natural. o poder
administrativo mais prximo da coletividade, que com ele divide seu dia-a-dia e dele depende
para as atividades mais rotineiras.
Quando o poder de polcia administrativa falha, isso atinge a comunidade
imediatamente. Sua importncia no maior do que a dos outros instrumentos da
Administrao Pblica, mas, com certeza, o mais concreto na viso imediatista da
populao. Com a ampliao das funes do Estado aps 1988, o poder de polcia adquiriu
gradual importncia ao longo do tempo, capaz de merecer a ateno de inmeros juristas que
transformaram o tema numa literatura especfica e rica, merecedora de pesquisas
aprofundadas.
A pesquisa analtica e comparativa efetuada para a composio deste captulo, feita
em literatura especfica e diversa, permitiu apresentar esse quadro conceitual, que oferece
noes otimizadas, porm precisas e elucidativas. No se aprofundou mais o tema, haja vista
o inesgotvel campo de ponderaes que ele propicia.
Assim, ressalta-se que o direito administrativo o ramo jurdico que provoca, na
atualidade, maior grau de interesse de estudiosos e afins, o que conseqncia das ampliaes
dos deveres do Estado aps a promulgao da Constituio de 1988. Assim, medida que
aumentaram as responsabilidades pblicas, cresceram os atos administrativos originados pelos
poderes atribudos ao agente administrador.
Pelo que se apreendeu das leituras concernentes aos conceitos e s classificaes dos
poderes administrativos, pode-se afirmar que eles so mecanismos essenciais e eficazes para a
consecuo da atividade administrativa. Por outro lado, o carter discricionrio embutido em
todos eles, excetuando-se o poder vinculado, transforma-os em instrumentos fceis para o ato
administrativo arbitrrio, de interesse pessoal, o que no implica diminuio da eficcia e
essencialidade deles.
Constata-se, ainda, que muitos doutrinadores entendem que os poderes vinculado e
discricionrio no existem como poderes autnomos, visto que so atributos de outros poderes
da administrao, como manifesta Marcelo Marques Siqueira (2001, p.159): [...] o
 42

discricionrio e a vinculao no podem ser vistos isoladamente: trata-se de uma maior ou

menor liberdade que a lei concede ao administrador quando este exerce seus poderes
hierrquico, disciplinar, regulamentar ou de polcia.
Assim, o princpio da razoabilidade configura-se de fundamental importncia, tendo
em vista a impreciso e a flexibilidade que existe na demarcao do limite entre o interesse
privado e o coletivo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p.126) vai alm, questionando a
impreciso tambm do princpio da razoabilidade, quando atesta que:

curioso que o princpio da razoabilidade, embora considerado como limite a

discricionariedade, quer do legislador quer do administrador pblico, encerra, ele
mesmo, um conceito indeterminado, uma vez que no h critrios objetivos que
permitam diferenciar uma lei ou um ato administrativo razovel de uma lei ou de um
ato administrativo irrazovel.

Ao administrador pblico so reservadas as funes de gerenciamento das questes

pblicas e de prestao de servios comunidade. Para o bom desempenho e alcance de suas
finalidades, a Administrao Pblica conta com instrumentos e mecanismos de poder para
serem usados com a finalidade nica de corresponder ao interesse pblico. Cabe ao agente
executor coadunar-se com as regras bsicas de um Estado Democrtico de Direito para evitar,
pelo abuso, confundir o poder a ele atribudo com poder arbitrrio.
 43

3 O ATENDIMENTO AO INTERESSE DA COLETIVIDADE PELO

AGENTE PBLICO NA UTILIZAO DO PODER DISCRICIONRIO

A lei no capaz de regular todas as condutas do agente pblico, que deve, por meio
de atos, fazer frente imprevisibilidade e conjuntura de situaes o mais diversas. No
entanto, como visto, a prpria lei confere ao administrador, pela atribuio de poderes,
condies para que ele avalie e decida as questes que no esto previstas nos pressupostos
fticos e jurdicos estabelecidos.
O poder discricionrio, que confere autoridade pblica liberdade para definir o
contedo do ato, concede-lhe tambm o direito e o dever de apreciar e valorar a convenincia
e a oportunidade de sua execuo. A liberdade de escolha do mrito e contedo, os meios e
modos empregados so passveis de discricionariedade, mas a natureza e a finalidade do ato
administrativo construir-se-o sempre dentro dos limites legais, na busca dos princpios
constitucionais e do interesse pblico.
Este captulo detm-se exatamente no que se considera de fundamental importncia
para a Administrao Pblica: a caracterizao conceitual do interesse pblico e suas
implicaes. A complexidade do poder discricionrio, a deciso do agente, os motivos e a
motivao e a gama de possibilidades existente de abuso de poder na ao pblica so razes
suficientes para anlises o mais profundas e pesquisas o mais amplas. Pretendem-se abordar
os mecanismos que envolvem a liberdade de deciso, a interferncia da vontade ideolgica e
poltica inerentes complexidade e a abrangncia dos conceitos de interesse pblico e de
direitos e garantias individuais, a fim de absorv-los. Nesse intento, apresentam-se
jurisprudncias referentes ao uso do poder discricionrio que serviro de ilustrao proposta.

3.1 CARACTERIZAO DO INTERESSE PBLICO

A existncia de uma constituio federal moderna e apropriada, textos jurdicos

direcionados s exigncias sociais e seu atendimento no bastam para assegurar uma
Administrao Pblica moralmente saudvel, eficiente e voltada para sua natureza e
finalidade, pois imprescindvel, para que se tenha a Administrao Pblica que a sociedade
exige, a garantia ao exerccio, pelos cidados, de seus direitos fundamentais, o que somente se
 44

concretiza quando a autoridade pblica, o agente da administrao, seu sujeito executor,

observa esses direitos e respeita-os, mediante uma gesto honesta e eficiente, voltada para o
bem comum.
Conforme aponta Hans Peter Schneider (1991, p.17):

Em todas as constituies modernas encontramos catlogos de direitos

fundamentais, nos quais os direitos fundamentais, nos quais os direitos das pessoas,
dos indivduos, so protegidos frente s preenses que se justificam por razes do
Estado. O Estado no deve poder fazer tudo o que em um momento determinado lhe
mais cmodo e lhe aceite um legislador complacente. A pessoa deve possuir
direitos sobre os quais tampouco o Estado possa dispor. Os direitos fundamentais
devem reger a Lei Fundamental; no devem ser apenas um adorno [...]

Esse autor (Idem) assinala ainda que:

[...] a lei fundamental pode ser considerada como a constituio dos direitos
fundamentais, interpretada e desenvolvida sempre em funo destes direitos
fundamentais; e o Estado existe para servir aos indivduos e no o indivduo para
servir o Estado.

Essas afirmativas so exemplares na caracterizao do sistema constitucional

legitimado a partir de um ncleo de direitos fundamentais, compreendidos na noo de
dignidade da pessoa humana, em sua concepo mais abrangente. A administrao, desde a
formao do Estado de Direito, submete-se lei e exerce seu poder tendo em vista os direitos
fundamentais do homem, pela instituio de um Estado Democrtico, destinado a assegurar os
direitos individuais e sociais.
No entanto, considervel grupo de produo terica da Administrao Pblica
ressalta idias que, embora vinculadas efetividade da constituio e a seus valores
democrticos, esto fundamentadas no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
privado. A assuno prtica da supremacia do interesse pblico sobre o privado coloca o
pblico num patamar hierrquico superior e possibilita a emergncia de uma administrao
autoritria, que transforma em interesse pblico tudo aquilo que lhe diz respeito.
O contedo indeterminado de interesse pblico conseqncia da dificuldade que h
de aferir a vontade da maioria e a possibilidade concreta de que as minorias no se faam
ouvir suficientemente. No existem padres absolutos institudos ou critrio tangvel que
determinem, de forma nica e absoluta, o significado de interesse pblico, sua abrangncia e
seus limites.
 45

Quintino Lopes Castro Tavares (apud CADERMATORI, 2004, p.82) cita afirmativa
de Johannes Messener que ilustra o que se pretende demonstrar: [...] a filosofia
contempornea, em suas vertentes liberal individualista ou social-coletivista, acabou
conduzindo a uma aparente dicotomia entre o bem comum e o bem individual. Considera -se
que essas variantes interpretativas, das quais as citaes acima so tambm exemplos,
assentam-se na prpria Constituio Federal.
A Lei Fundamental no estabelece uma escala hierrquica de valores ou de
princpios, ento, tudo que est contido nela encontra-se em relao, dialogando entre si. A
funo constitucional de unificao poltica remete idia de unidade de princpios, interesses
e valores, no sentido plural de coexistncia na diferena. Assim, a unidade privada e a pblica
no podem configurar prevalncia de uma sobre a outra, antes, deve remeter soluo de
eventuais conflitos.
A Constituio Federal, no artigo 5, XXV, por exemplo, opta pela predominncia do
pblico sobre o privado. J no seu artigo 5, XI e XII, o privado que ganha destaque, o que
parece inserir dvidas sobre a predominncia de um ou outro. Quando a soluo no dada
previamente pelo texto constitucional, a concepo de unidade acima referida impede uma
resposta pronta em favor deste ou daquele, possibilitando posies radicais ou correntes de
pensamentos diversos. Assim a Constituio Federal tem sido compreendida, com vantagens
em relao s idias tradicionais de leitura puramente funcional do texto constitucional,
tambm como um sistema aberto de regras e princpios.
Considerando que a administrao, como hoje entendida, somente se estruturou a
partir da formao do Estado de Direito, na segunda etapa do Estado Moderno, com base em
objetivos de limitao do poder e na garantia dos direitos individuais, as questes inerentes ao
binmio pblico/privado so histricas. A busca de equilbrio iniciou-se aps o Renascimento
e estabeleceu-se com o constitucionalismo, que via na constituio um instrumento de
garantia da liberdade individual, medida que ela impunha limites liberdade dos
governantes. Os dualismos povo/governo e pblico/privado perpassaram a Histria e mantm
com ela inter-relao que se estende aos dias atuais, seguindo as tendncias ideolgicas
predominantes em cada Estado.
Cabe aqui a ttulo de ilustrao, e no de anlise uma abordagem histrica
sintetizada do interesse pblico, a partir do Estado Moderno.
 46

3.1.1 Histrico

Para Csar Luiz Pasold (apud CADERMATORI, 2004, p.44),

[...] o grande avano do Estado Moderno foi o de estabelecer um ordenamento

constitucional, no qual os Direitos Individuais estavam devidamente especificados e
consagrados como anteparos aos abusos do Estado anterior, no qual reinava o
absolutismo e predominava a vontade e os apetites do soberano, personificado no
Rei ou no Imperador, em detrimento dos legtimos anseios e necessidades do Povo.

No Estado Moderno concebeu-se, ainda que de forma diversa, num primeiro

momento, a convico de que o indivduo tinha direitos perante o Estado e por ele deveria ser
reconhecido. As idias e as origens podem ser encontradas nas cidades-repblicas da Itlia
setentrional, na poca da Renascena (CADERMATORI, 2004, p.40).
O Estado de Direito, que substituiu o Estado de Polcia, ou seja, o Estado em que a
forma de governo adotada era a monarquia, na segunda etapa do Estado Moderno, modificou
a compreenso da Administrao Pblica, dando a ela uma nova concepo. O ideal de tudo
fazer pela grandeza da nao foi substitudo pelos ideais do liberalismo, voltados para as
garantias do cidado. Coube ao direito o papel de preservar essas conquistas, isto , instaurou-
se a subordinao do Estado ordem jurdica. A vontade do rei deu lugar lei resultante da
vontade geral. Pelo princpio adotado de separao dos poderes, tirou-se do executivo a
capacidade de ditar as leis gerais, j que elas constituem expresso da vontade comum,
representada pelo Parlamento.
O estabelecimento do Estado de Direito consagrou o princpio da legalidade e da
igualdade, haja vista que as leis devem ser iguais para todos, sendo vedado qualquer tipo de
discriminao. Essas idias vieram expressas no artigo 5 da Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado, de 1789.
O Estado de Direito, preocupado em garantir a liberdade e a igualdade do cidado,
acabou por criar, para a Administrao Pblica, normas a ela aplicveis que fizeram surgir um
corpo de critrios e leis especiais, diversas das do direito privado, para reger a atuao do
poder pblico. Surgiram normas de carter autoritrio que reconheceram prerrogativas e
privilgios administrao, com supremacia do pblico sobre o privado, sem garantia de um
controle judicial efetivo por parte de rgo independente, como ensina Maria Sylvia Zanella
Di Pietro (1991, p.17).
Como herana do perodo anterior, das monarquias absolutas, continuou-se a
reconhecer na Administrao Pblica um campo de atuao livre de vinculao lei, no qual
 47

a discricionariedade era uma atividade que, ao lado da administrao vista como de exceo
legal, desenvolvia-se como de livre apreciao. O princpio da legalidade administrativa era
entendido de forma mais liberal, em que a administrao podia fazer tudo o que a lei
autorizasse, como tambm aquilo que ela no proibisse. A discricionariedade, nesse perodo,
podia ser exercida no espao livre da lei, como um poder poltico delegado, desfrutando o
agente administrador da indiferena jurdica uma espcie de liberdade autonmica, originria
ainda do chefe monarca.
Assim, o Estado de Direito e o direito administrativo, originrio dele, caracterizaram-
se desde o incio pelo dualismo de interpretao nos tratos das questes pblico-privadas. De
um lado, sempre esteve o poder pblico e, de outro, o respeito s liberdades do cidado, com
predominncia histrica ora de um, ora de outro.
Com a instaurao do Estado Liberal, a viso administrativa foi modificada e o poder
do Estado, por conseqncia, reduzido. A relao indivduo/Estado adquiriu novos contornos
e a Administrao Pblica obedecia aos princpios que garantiam liberdades individuais. A
noo de servio pblico abrangia as atividades de interesse geral, e a atuao estatal
constitua exceo, somente podendo limitar o exerccio dos direitos individuais para
assegurar os coletivos. Jos Eduardo Faria (1988, p.40) citado por Maria Sylvia Zanella Di
Pietro (1991, p.18) para definir os princpios sob os quais o Estado Liberal materializou-se:

[...] equilbrio entre poderes e representao poltica, certeza jurdica e garantia dos
direitos individuais, constitucionalidade, legalidade, hierarquia das leis e distino
entre atos do imprio e atos de gesto, autonomia de vontade e liberdade contratual
eis alguns dos princpios bsicos em torno dos quais o Estado Liberal se
desenvolveu.

Ento, foi sob esses princpios que a Administrao Pblica exerceu suas atividades,
distinguindo nitidamente o servio pblico da atividade privada.
Como todo movimento poltico-filosfico e ideolgico de um determinado momento
histrico exaure-se, nos meados do sculo XIX, o Estado liberal comeou a sofrer reaes de
toda a ordem. Os princpios liberais mostraram-se incapazes de evitar desigualdades sociais
que geraram doutrinas intermedirias e at totalitrias, como o nazismo e o fascismo. As
doutrinas de solues intermedirias buscavam garantir os direitos individuais mediante a
instaurao de um Estado capaz de superar as desigualdades sociais. O Estado deveria intervir
na ordem econmica e social, via normas jurdicas, deslocando-se a preocupao maior da
Administrao Pblica para a igualdade de seus cidados. As principais tendncias do Estado
nesse perodo foram a socializao e o fortalecimento do poder executivo. Vale dizer que o
 48

poder pblico definia-se ento pela preocupao com o bem comum, o interesse pblico,
substituindo o individualismo liberal.
O acrscimo de funes a cargo do Estado conferiu ao executivo atribuio
normativa, impondo a ele o exerccio pblico como busca de equilbrio entre a liberdade do
indivduo e autoridade da administrao.
O Estado passou a intervir no domnio econmico e surgiram princpios e normas
que permitiam a interveno do poder pblico no funcionamento da propriedade privada, sob
o manto do bem-estar social. Aumentou a mquina estatal, ou seja, cresceram as pessoas
jurdicas, os rgos pblicos e seus agentes, consolidando a burocracia. O princpio de que a
administrao podia fazer o que no era proibido por lei foi substitudo por aquele pelo qual
ela somente poderia fazer o que a lei permitisse.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p.28), discorrendo sobre o Estado Social de
Direito, como foi concebido o perodo em questo, afirma que A prpria discricionariedade
tem que ser compreendida como um poder limitado pela lei; deixou de existir aquela esfera de
ao em que a Administrao Pblica age livremente; a discricionariedade passou a ser vista
como um poder jurdico.
Ainda, ela complementa:

Na realidade, o Estado Social de Direito, sob determinado aspecto, representa um

avano, porque coloca toda a Administrao Pblica sob a gide da lei. Mas, vista a
questo sob o aspecto da evoluo sofrida pela prpria idia de lei, houve um
retrocesso, pois ela deixou de ser manifestao da vontade geral do povo e
instrumento de garantia dos direitos fundamentais, na medida em que o Poder
Legislativo deixou de ser o nico a editar normas legais, assumindo uma posio de
dependncia em relao ao Executivo [...] (Idem).

tambm em Maria Sylvia Zanellla Di Pietro (1991, p.29) que se assenta essa
descrio histrica, que registra como magistral o resumo dessa evoluo, feito por Jos
Afonso da Silva (1989, p.105) quando ele afirma que:

[...] a igualdade do Estado de Direito, na concepo clssica, se funda num elemento

puramente formal e abstrato, qual seja a generalidade das leis. No tem base material
que se realize na vida concreta. A tentativa de corrigir isso, no entanto, no foi capaz
de assegurar a justia social nem a autntica participao democrtica do povo no
processo poltico, de onde a concepo mais recente do Estado Democrtico de
Direito, como Estado de legitimidade justa, fundante de uma sociedade democrtica
qual seja a que instaura um processo de efetiva incorporao de todo o povo nos
mecanismos do controle das decises, e de sua real participao nos rendimentos da
produo.
 49

A concepo de Estado Democrtico de Direito adotada primeiramente pela

Constituio alem de 1949 e tambm pela Constituio Federal do Brasil de 1988
fundamentada nos princpios da soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, dos
valores sociais e do pluralismo poltico. A instituio de um Estado Democrtico pressupe a
garantia dos direitos sociais e individuais, numa sociedade sem preconceitos, que goze de
liberdade, segurana, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justia. Acerca desses
pressupostos constitucionais, discorreu-se anteriormente.
A descrio histrica dos movimentos e enfoques ocorridos ao longo do que se
entende por Estado Moderno, em suas etapas e perodos distintos, leva a afirmar que os
princpios assentados nos interesses individuais e aqueles firmados essencialmente no
interesse pblico nortearam as questes jurdico-administrativas, alternando a soberania
desses interesses no trato das questes pblicas. A origem do dualismo pblico/privado e a
concepo de interesse comum acompanham a Histria e mantm-se, de toda sorte,
indeterminadas.
Embora propulsores dos movimentos filosficos, ideolgicos e doutrinrios, seus
conceitos, pela interao inerente, permanecem provocando questionamentos. Csar Luiz
Pasold (apud CADERMATORI, 2004, p.41) quem constata que, nas pesquisas que realizou,
procurando uma retrospectiva quanto ao Estado e s doutrinas a ele relativas [...] muitas
vezes, [havia] a utilizao da categoria Bem Comum ou Interesse Coletivo sem conseqncias
polticas significativas em benefcio das sociedades. Tambm Pasold ( Idem, p.42) quem
atesta ainda que um exame nos Discursos Constitucionais de 58 Estados contemporneos,
mostrou [...] que, qualquer que seja a opo ideolgica que os fundamente, eles mencionam
compromissos formais do Poder Pblico com a sociedade e seus anseios.
Em sntese, certo afirmar que as concepes antigas e medievais de constituio
substanciavam-na como modelo de normatividade exterior ao homem, que a ela submetia-se.
Com a modernidade, como visto, essas concepes modificaram-se, o homem passou a
acreditar em seu potencial e as constituies deslocaram seu foco para ele, fundamentando-se
no carter eminentemente humanista da nova viso. Ao legitimar o homem como o centro do
direito, da constituio e da ordem social, no Estado liberal foram consagrados os direitos
individuais. O Estado Contemporneo, que, segundo Pasold (Idem), surgiu aps 1917, com a
constituio mexicana, manteve as garantias individuais, mas inseriu nela tambm os direitos
sociais e coletivos, permitindo a interveno do Estado no campo econmico e social. nesse
momento que, definitivamente, instaurou-se o processo de efetivou a incorporao de todo o
povo nos mecanismos de controle das decises: o Estado Democrtico de Direito. A partir
 50

da, desenhou-se a funo social do Estado e o interesse pblico passou a definir as questes
governamentais, que deviam ser ajustadas ao novo fundamento ideolgico da conduo do
poder.
Conciliar as duas situaes, liberdades individuais e interesse pblico, preceitos
constitucionais, ainda a tarefa maior do agente pblico. Esse aspecto dualista, que tem, de
um lado, os direitos humanos fundamentais e, de outro, a obrigao de diminuir as diferenas
sociais, exige da Administrao Pblica a razoabilidade de deciso discricionria, segundo o
caso concreto e a concepo de interesse pblico.

3.1.2 Conceituao

A conceituao e definio do interesse pblico e a vinculao dele aos direitos

fundamentais esto diretamente relacionados ao desvio de finalidade da Administrao
Pblica e com o poder discricionrio atribudo ao agente pblico.
O poder discricionrio, por definio, envolve, por parte do agente pblico, sua
vontade e sua deciso, que detm certa autonomia. Como tal, elas exercem um papel
relevante, haja vista que o princpio unificador da atividade administrativa no vontade do
agente, mas o fim de realizao do interesse pblico.
A atividade administrativa, vinculada ou discricionria, deve ser sempre preordenada
realizao do interesse pblico. preciso, portanto, que haja pertinncia lgica entre a ao
e os objetivos a que ela visa.
Compreender a abrangncia conceitual do termo interesse pblico fundamental
para a anlise dessa pertinncia.
Conforme expe Norberto Bobbio (apud DI PIETRO, 1991, p.153):

A idia do primado do pblico, que se desenvolveu como forma de reao contra a

concepo liberal do Estado, e que se funda sobre a irredutibilidade do bem comum
soma dos bens individuais, pode assumir diversas formas segundo os diversos
modos atravs do quais entendido o ente coletivo a nao, a classe, a
comunidade do povo a favor dos quais o indivduo deve renunciar prpria
autonomia.

A compreenso conceitual de ente coletivo, embora tendo sido dificultada pelas suas
implicaes e complexidade de seu alcance, com visto no decorrer da pesquisa, adquire sua
importncia no trato da coisa pblica. Se a natureza e a finalidade da administrao esto
centradas no bem comum, configurar a importncia de seu significado no tarefa difcil.
 51

Interesse geral, utilidade pblica e bem comum so expresses que se adotam, dentre
outras, ao longo deste trabalho, sempre com o mesmo sentido, por escolha aleatria. Isso no
diminui sua relevncia histrica, apontada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p. 153)
em cujo texto fundamenta-se a maioria das argumentaes deste trabalho.
Aristteles (apud DI PIETRO, 1991, p.156) classificaria o bem relacionando-o s
formas de governo, que, para ele, eram boas se visassem ao interesse comum e ms se
visassem ao interesse pessoal.
Na Idade Mdia, So Toms de Aquino punha como bem tudo aquilo que o homem
deseja, afirmando que, como ser social, ele procura o bem do grupo a que pertence. Outros
filsofos do perodo tambm relacionam o bem comum com a idia de solidariedade social.
Com os movimentos liberais e o triunfo do individualismo, desapareceu a idia de
solidariedade social para dar lugar liberdade natural do homem. O bem comum perdeu seu
significado e sua importncia, deixando de estar na base da ordem social e sendo substitudo
pela idia de utilitarismo.
Porm, o interesse geral no se distinguia do interesse individual. Para Hobbes (apud
DI PIETRO, 1991, p.156), o soberano tem de satisfazer os interesses particulares. Com
Rousseau (idem), a idia de interesse geral como a soma de interesses particulares foi
abandonada, dando lugar crena de que cada membro aliena-se totalmente, com todos os
seus direitos, comunidade, assim, a lei tem fundamento na vontade geral.
Quando comearam os movimentos sociais, as lutas para acabar com as
desigualdades, o conceito e a compreenso de interesse pblico adquiriram significado
marcadamente ideolgico.
O bem comum configurava, ento, o conjunto das condies sociais que permitem
tanto aos grupos como a cada um de seus membros atingir a sua perfeio de maneira mais
total e mais fcil, como descreve Joo XXIII ( Ibidem, p.157).
Interesse pblico encerra o significado de um querer alheio aos agentes polticos,
vontade geral, conceito dominante nos dias atuais, que distingue os homens e o cidado. As
diversidades e particularidades concernentes sociedade devem ser solucionadas por um
poder capaz de conferir ao grupo uma ordem lgica, que permita ultrapassar interesses
individuais. No sentido ideolgico, como centro de integrao e unificao social, o Estado
exterior e superior sociedade, sendo por seu intermdio que esta se ordena e adquire sua
identidade [...] opera a sntese do universal e do individual, do interesse geral e dos interesses
particulares, como aponta Quintino Lopes Castro Tavares ( apud CADERMATORI, 2004,
p.77).
 52

O interesse pblico, no sentido ideolgico, confunde-se com bem comum, quando

designa a preocupao com valores essenciais existncia digna, mediante a diminuio das
desigualdades sociais. Essa concepo parece vir ao encontro das funes do Estado e,
conseqentemente, da Administrao Pblica como entendida hoje, pois ela permite o
ressurgimento do indivduo, como centro das liberdades e direitos, atravs da sociedade em
que vive e qual no deseja renunciar, que devem procurar permitir-lhe gozar efetivamente
desses direitos e liberdades, em um jogo de razovel e justa convenincia, como assevera
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p. 60).
No entanto, historicamente, a definio do interesse pblico e a variedade de
opinies a respeito variam circunstancialmente, de acordo com a viso de mundo
predominante na poca, haja vista que a aferio do que o povo quer difcil. Assim, pode-se
absorver que, frente a situaes reais, possvel, hoje, delimitar sua abrangncia conceitual,
principalmente, no que diz respeito Administrao Pblica.
A definio e satisfao do interesse pblico requerem o bom funcionamento da
mquina pblica, o adequado posicionamento de mecanismos de controle jurdico e poltico,
operando a concordncia entre a vontade do representante e a do representado, sem risco de
arbitrariedade. O agente pblico deve buscar reproduzir a ordem social e poltica, difundindo
a imagem de uma sociedade dinmica e igualitria, em que os dispositivos do poder no so
meios de opresso, mas mecanismos de normatizao e de regulamentao do servio
pblico, conforme elucida Quintino Lopes Castr o Tavares (apud CADERMATORI, 2004,
p.78).
Vale dizer que, na compreenso do conceito de interesse pblico, est o fundamento
para o exerccio do poder, que vai alm do dever de servir a maioria. Corresponder ao
interesse pblico no significa atender, no tocante ao interesse comum, a todos os cidados,
haja vista isso ser impossvel, mas significa, sim, atuar, justificadamente, de modo a
beneficiar uma coletividade de pessoas que tenham interesses comuns.
Nesse sentido, Hector Jorge Escola (apud DI PIETRO, 1991, p.165) afirma que no
s a soma de uma maioria de interesses individuais coincidentes, pessoais, diretos, atuais ou
eventuais, como tambm o resultado de um interesse emergente da existncia de vida em
comunidade, no qual a maioria dos indivduos reconhece, tambm, um interesse prprio e
direto.
 53

3.1.3 O Interesse Pblico e o Poder Discricionrio

J se tratou de discricionariedade no captulo 2, quando se discutiram os poderes da

Administrao Pblica. No entanto, a compreenso de interesse pblico est intimamente
relacionada ao aspecto discricionrio das aes pblicas.
O poder discricionrio envolve motivos e deciso, e a deciso ser pessoal, subjetiva,
carregada de influncias polticas, circunstanciais e ideolgicas, j os motivos os quais sero
abordados ainda neste captulo, em ocasio oportuna esto vinculados, ou devero estar,
realizao do interesse pblico. O contrrio caracterizar arbtrio, abuso de poder.
sobre o motivo que incide a vontade do agente e sobre ele, o motivo, apia-se o ato
administrativo, que visa essencialmente ao interesse pblico. O motivo da deciso um dos
limites do poder discricionrio, que deve ser exercido segundo alguns critrios prprios de
autoridade, mas como uma nica finalidade: o interesse pblico. Se, de um lado, a
oportunidade, convenincia, justia e equidade so critrios a ser apreciados, a finalidade
pblica, em sentido amplo, determinante. Mesmo quando tais finalidades devem ser
alcanadas, o interesse pblico no pode ser contrariado. Haver discricionariedade nos casos
em que houver necessidade de apreciao subjetiva, segundo conceitos de valor do agente,
mas no existe discricionariedade em relao finalidade da ao pblica, pois ela ser
sempre vinculada.
Assim, o administrador, mesmo quando usa do poder discricionrio, no tem
liberdade total. A escolha dos meios de ao estar sempre limitada, no apenas por normas
legais sobre competncia, finalidade e forma, mas tambm pelos princpios da razoabilidade,
moralidade e motivao e dever resultar de uma deciso fundamentada a este ou quele
interesse pblico.
No que tange a isso, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p.173) ensina que:

Finalmente, o princpio da supremacia do interesse pblico exige da Administrao

comportamentos que atendam s necessidades emergentes da vida em comunidade e
no aos interesses dos entes que exercem a funo administrativa, interesses estes
que so secundrios e s podem ser atendidos quando no conflitem com os
interesses da coletividade.

Essa autora, embora muito bem sintetize a importncia do interesse pblico, nas
questes administrativas, parece complacente quando se refere possibilidade de o ente
administrador atender aos prprios interesses.
 54

Os conflitos existentes, sobre os quais se discorre neste captulo, entre as concepes

pblico/privado e direitos individuais/interesse pblico, so questes sobre as quais o
administrador pblico ter de decidir, fundamentado no princpio da legalidade e muito
especialmente da impessoalidade. A administrao no pode agir por interesses polticos,
ideolgicos ou de grupos especficos, favoritismos esto proscritos dos objetivos do exerccio
pblico. possvel haver tratamento diferenciado para determinado grupo, porm, se ditado
por convenincias pessoais do grupo e do administrador, infringir a impessoalidade.
Impessoalidade significa imparcialidade, qualidade de quem decide livre da prpria
convenincia ou da de algum. Embora, como referenciado, toda deciso venha acompanhada
de uma carga ideolgica e poltica inerente, a Administrao Pblica, por sua natureza e
finalidade, exige de seu agente o estabelecimento de regra de agir objetiva e impessoal em
todas as circunstncias.
A impessoalidade caracteriza -se, pois, na atividade administrativa, pela valorao
objetiva dos interesses pblicos e privados envolvidos na relao jurdica a se formar,
independentemente de qualquer interesse poltico, assegura Lcia Valle Figueiredo (1998,
p.57). A afirmativa da autora demonstra a preocupao com a interferncia poltica nas
decises da autoridade pblica. Tal preocupao adquire, nos dias atuais, maior dimenso nos
meios jurdicos e acadmicos, haja vista os riscos e as implicaes que podem provocar. Ao
lado das questes referentes corrupo do setor pblico, decises administrativas com
finalidade poltica ou eleitoreira so as mais nocivas ao governo e, conseqentemente, aos
cidados.
O interesse pblico, pelas diversas acepes histrico-circunstanciais, apresenta-se
como conceito amplo e complexo e, ao lado do poder discricionrio, configura o terreno
propcio para o uso e abuso do poder, o desvio de finalidade administrativa.
Quando a autoridade exerce o poder para fim diverso daquele que lhe foi confiado,
ocorrem vcios que afetam a legalidade administrativa. Uma vez que, mesmo na
discricionariedade, o agente no deve agir a no ser em vista de certo fim de interesse geral,
necessrio indagar se os mveis que inspiraram o autor so aqueles que, segundo a inteno
do legislador, deveriam realmente inspir-lo, como aponta Jos Crettela Jnior (1998, p.5).
Nesse sentido, algumas teorias tm sido elaboradas para determinar limites ao
exerccio do poder discricionrio, ampliando os enfoques para posterior apreciao da
validade do ato pelo poder judicirio. Uma das teorias apontadas por Maria Sylvia Zanella Di
Pietro (2004, p.211) relativa ao desvio de poder ou de finalidade que ocorre quando o agente
competente usa a discricionariedade para atingir finalidade diferente daquela fixada por lei.
 55

A teoria dos motivos determinantes permite apreciao das aes administrativas por
meio do exame dos pressupostos de fato e das provas de sua ocorrncia. A validade dos atos
se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou
falsos, implicam a sua validade (DI PIETRO, 2004, p.204).
Hely Lopes Meirelles (2004, p.110) trata o desvio de poder ou finalidade como uma
violao ideolgica ou moral da lei, porque o agente pblico estaria usando motivos e meios
imorais para a prtica administrativa, disfarado sob o capuz da legalidade e do interesse
pblico.
A grande dificuldade para a caracterizao do desvio de finalidade sua
comprovao. A verdadeira inteno do agente pode ser facilmente velada, prtica corriqueira
na histria da poltica brasileira. Ocultar os motivos verdadeiros sob o manto do interesse
pblico um procedimento comprometido do poder discricionrio concedido queles que
detm o comando administrativo em estados e municpios. A discricionariedade e o interesse
pblico so elementos que geram divergncias doutrinrias entre juristas e controvrsias
interpretativas nas decises.
A questo dos motivos e das finalidades, de um lado, propiciam autoridade
executora condies favorveis ao arbtrio e o uso indevido de suas atribuies e, de outro,
trazem conseqncias graves para a anlise jurdica, porque, se a ao for praticada com
finalidade e motivo diversos do interesse pblico, nem sempre possvel corrigir o resultado,
no que diz respeito aos direitos infringidos e ao desperdcio financeiro conseqente.
O exame prtico da inteno administrativa e o porqu da deciso implicam sutilezas
que pedem constatao. Por isso, o fim ou a finalidade devem ser conhecidos, em razo do
princpio da motivao, e os valores ticos e morais devem pesar. Sem eles consagra-se, em
nome do pressuposto do interesse pblico, o abuso, o desvio e o excesso de poder e instala-se
o desprezo pelos mandamentos constitucionais.
Toda distoro de finalidade caracteriza distrbio de inteno, problema de
moralidade administrativa. As leis no distinguem pessoas na sua aplicao, elas criam
direitos e obrigaes e estabelecem premissas que vo da motivao finalidade. Todavia, a
inteno e a vontade pessoal do agente podem desfigurar as aes na sua origem. A partir
disso, tem-se que os vnculos entre o legal e a moral so fundamentais para a conduta pessoal
e para a conduta administrativa.
A discricionariedade, alterando a inteno do interesse pblico, seja por abuso,
excesso ou desvio, embora possa no atingir a legalidade, atinge a moralidade administrativa.
Acerca disso, Franco Sobrinho e Manoel de Oliveira (TCT, 1994, p.29) expem que:
 56

As condies legais nascem do que as leis objetivam. Temos o exemplo das contas
pblicas. Das receitas oramentrias e das aplicaes oramentrias. Onde o
elemento moral se confunde com o elemento poltico. Dos gastos sem recursos
financeiros programados. Dos planos antecipados sem cobertura econmica. Dos
abusos, dos desvios ou dos excessos contra a ordem jurdica constitucional. Tudo
isso amoralidade administrativa [...] atos que, afastando-se da motivao, do outra
figurao finalidade.

Essa afirmativa configura de forma sinttica a complexidade que envolve o interesse

pblico e h exemplos vivos no quotidiano, nas desapropriaes com ofertas indenizadoras
distantes do preo justo, no juzo de escolha de propostas, em licitaes, que escapam dos
padres legais e so amostras pontuais de atitudes que desafiam o valor moral do
comportamento administrativo. So agentes pblicos atuando, no poucas vezes e sem
reservas, em favor do interesse particular sobre o interesse pblico.

3.2 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PTRIO

O levantamento feito ao longo da pesquisa resultou na constatao de que o interesse

pblico, compreendido como finalidade da Administrao Pblica, apresenta-se como
conceito fluido, com acepes histrico-circunstanciais diversas. Essa compreenso
abrangente permite que a ao administrativa esteja vulnervel ao desvio de finalidade, dando
margem imoralidade administrativa velada, escondida sob a cobertura da legalidade.
O exerccio da discricionariedade, ento, pela sua natureza, impe dificuldades ao
julgador, quando ele precisa definir o ato administrativo, a objetividade de sua motivao e o
alcance de seu exerccio.

STF - Ementa - "Controle jurisdicional do ato administrativo no se limita ao mero

exame de defeitos extrnsecos, embora respeitado o exerccio da competncia
discricionria dos fundamentos do recurso extraordinrio." Deciso: Por
unanimidade, negar provimento. (Ag.Reg. em Ag. de Inst. n. 47573/PR, Segunda
Turma, Rel. Min. Bilac Pinto, DJ 18.12.70, p. 6325).

Cabe aqui distinguir o aspecto conceitual que parece significativo na caracterizao

jurdica do ato administrativo. Lcia Valle Figueiredo (1998, p.33) define interesse pblico
como aquele a que a constituio e a lei deram tratamento especial, enquanto fins pblicos
so aqueles que o ordenamento assinalou como metas a serem perseguidas pelo Estado [...]
dever da Administrao persegui-los.
 57

Interesse pblico seria, ento, o contedo e objetivo do fim pblico, entendido como
finalidade da atividade administrativa. Dimension-lo e aferi-lo e estabelecer seus limites so
tarefas difceis, e nem sempre o agente de controle consegue resguardar o indivduo contra os
atos do Estado. O interesse pblico, concebido como objetivo norteador da Administrao
Pblica, instrumento eficaz para assegurar o respeito pelos direitos do cidado, mas
tambm, pela carga ideolgica, poltica de interesses, mecanismo para manobras de ocultao
do real.

STJ - Ementa (...) O controle jurisdicional do ato administrativo, para no violar a

separao dos poderes, distancia-se do critrio poltico (mrito), cingindo-se
verificao das prescries legais determinadas (competncia e manifestao da
vontade do agente, objeto, contedo, finalidade e forma). O critrio poltico e razes
tcnicas, desde que lcitos, so estranhos prestao jurisdicional.(...) Deciso: Por
unanimidade, prosseguir no julgamento, rejeitando a questo de ordem suscitada.
(MS n 3071/DF (1993/0023867-1), Primeira Seo, Rel.: Min. Milton Luiz Pereira,
DJ 14.03.94, p. 4454).

Ao manipular uma crena da necessidade pblica, a autoridade administrativa tenta,

e muitas vezes consegue, convencer os seus administrados e os rgos de controle da
motivao do ato e do uso discricionrio do seu poder. A tentativa de legitimao das aes
administrativas justificadas pelo interesse pblico prtica corriqueira entre autoridades
executoras.
Buscar a aceitao legal e pacfica de atos moralmente questionveis, com
embasamento na busca do bem comum, procedimento que se encontra estampado todos os
dias na mdia e nos tribunais.
O judicirio tem estado refm da retrica da fora mgica da expresso interesse
pblico, numa analogia do tipo abre-te Ssamo (QUINTINO apud CADERMATORI, 2004,
p.87).
Se se consultar jurisprudncias referentes moralidade de atos administrativos,
dificilmente se encontraro decises fundamentadas na existncia de interesse pblico para a
configurao deles. A realidade atesta interesses pblicos de distintos graus de acentuao e
mbito de extenso na motivao para o exerccio do poder discricionrio. O judicirio, em
respeito autonomia e separao dos poderes, cauteloso quando se trata de aferir a
existncia de interesse pblico para justificar o ato administrativo. As jurisprudncias a seguir
so exemplos para ilustrar essa constatao.
 58

STJ Ementa [...] No ocorrendo defeito por ilegalidade do ato, tais a

incompetncia da autoridade, a inexistncia de norma autorizadora e a preterio de
formalidade essencial, incabvel o mandado de segurana contra ato que estipula
tarifa para os servios de txi. defeso ao Poder Judicirio apreciar o mrito do ato
administrativo, cabendo-lhe unicamente examin-lo sob o aspecto de sua legalidade,
isto , se foi praticado conforme ou contrariamente lei. Esta soluo se funda no
princpio da separao dos poderes, de sorte que a verificao das razes de
convenincia ou de oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle
jurisdicional do Estado. [...] Por unanimidade, negar provimento ao recurso. (RMS
n. 1288/SP (1991/0019258-9), Primeira Turma, Rel.: Min. Csar Asfor Rocha, DJ
02.05.94, p. 9964).

A vontade do agente e os motivos que condicionaram essa vontade da autoridade

emanao do ato so irrelevantes em atos vinculados. Nos atos discricionrios, no entanto,
adquirem relevncia capaz at de comprometer sua validade. O exerccio administrativo
supe o desenvolvimento anterior de uma atividade psicolgica de seu agente, que resulta na
formao de sua vontade. So juzos de valor compatveis com ponderaes subjetivas da
autoridade administrativa que concorrem para a formao de deciso de expedir o ato. Se essa
deciso atender ao interesse pblico, irrelevante qualquer referncia ao interesse particular
ou vontade motivadora do agente, mesmo nos atos discricionrios. Contudo, se, ao
contrrio, o ato tiver finalidade exclusiva ou maior de atender a interesses pessoais do agente,
caracteriza-se o desvio da finalidade motivadora.
Assim, os motivos no participam do modelo legal do ato administrativo cuja
realizao deles resulta. Ficam de fora, mas no lhe so estranhos [...] desempenham um papel
indispensvel no funcionamento do princpio da legalidade [...] como assevera Antonio
Carlos Arajo Cintra (1979, p.103). O interesse pblico e a vontade do agente determinam
seus motivos, haja vista ser ele a finalidade mesma da Administrao Pblica.

STJ - Ementa (...) A discricionariedade atribuda ao Administrador deve ser usada

com parcimnia e de acordo com os princpios da moralidade pblica, da
razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de desvirtuamento. As razes para a
no convocao de estgio probatrio (...) devem ser aptas a demonstrar o interesse
pblico. Decises desse quilate no podem ser imotivadas. Mesmo o ato decorrente
do exerccio do poder discricionrio do administrador deve ser fundamentado, sob
pena de invalidade. A diferena entre atos oriundos do poder vinculado e do poder
discricionrio est na possibilidade de escolha, inobstante ambos tenham de ser
fundamentados. O que discricionrio o poder do administrador, o ato
administrativo sempre vinculado, sob pena de invalidade. (...) Deciso: Por
unanimidade, dar provimento ao recurso. (REsp. n. 79761/DF (1995/0059967-8),
Sexta Turma, Rel.: Min. Anselmo Santiago, DJ 09.06.97, p. 25574).

Ementa: SERVIDOR PBLICO. Delegado de Polcia. Remoo por interesse da

Administrao Desvio da finalidade motivadora do ato Nulidade reconhecida
Violao de direito lquido e certo Segurana concedida. (Mandado de Segurana
n. 5387, da Capital. Relator: Des. Nestor da Silveira j. em 13/09/1993)
 59

Cabe aqui salientar a diferena conceitual apontada pela maioria de estudiosos entre
motivo e motivao. Embora existam divergncias entre autores a respeito, as diferentes
conceituaes adotadas ampliam o significado de motivao, a despeito de sua ligao
semntica com o motivo.
Motivo figura nos dicionrios com significados o mais diversos e interligados, nem
sempre coincidentes, o que acarreta dificuldades no seu emprego e at discrepncias, muitas
delas apontadas por Antonio Carlos Arajo Cintra (1979, p.86).
Para atender proposta do estudo, adota-se a noo de motivo relacionado ao ato
administrativo: O motivo ou causa a situao de direito ou de fato que determina ou
autoriza a realizao do ato administrativo (MEIRELLES, 2004, p.151); e, tam bm, [...]
motivos do ato administrativo, o conjunto de elementos objetivos de fato e de direito que lhe
constitui o fundamento [...] os motivos do ato administrativo compreendem de um lado, a
situao de fato, que lhe anterior, e sobre o qual recai a providncia adotada e, de outro lado,
o complexo de normas jurdicas para ele aplicadas quela situao de fato (ARAJO
CINTRA, 1979, p.97).
Motivao conceituada no campo jurdico, relativa aos atos administrativos, a
explicitao ou expresso de seus motivos. meno das circunstncias que fundaram o ato,
[...] um discurso justificativo da deciso contida no ato administrativo ( Idem, p.107).
A deciso do agente implica, como visto, critrios de vontade pessoal, subjetiva e de
valorao. A motivao, como justificativa para o ato se elabora a posteriori da deciso,
embora no a posteriori da manifestao da deciso ( Ibidem).
A funo da motivao a de justificar o ato motivado e, como tal, , aps 1988,
princpio infraconstitucional bsico. A meno dos motivos resulta em maior proteo
liberdade individual em face da autoridade pblica.
Ela facilita o controle interno do agente que editou o ato e a interpretao do seu
alcance. o dever tambm moral de indicar os fundamentos de uma deciso que lhe foi
confiada para agir pelo interesse pblico.
A ausncia da motivao impossibilitaria ao judicirio o conhecimento pleno dos
motivos de fato e de direito ensejadores da prtica do ato.
A motivao, para no redundar em incerteza e insegurana sobre o verdadeiro
significado, no deve se firmar em afirmaes vagas e genricas, com referncias ao
interesse pblico necessidade de servio, alerta Cintra Arajo (1979, p.128). Ela visa,
 60

tambm, a dar conhecimento claro ao pblico em geral, e garantir se seu interesse propulsor
da ao administrativa ou se a vontade do agente e seus interesses so os contemplados.
Ocorre que, como visto, em nome do interesse pblico, muitos atos administrativos
so praticados sem se avaliar se o alegado interesse deveras pblico, e como tal encontra
guarida no ordenamento jurdico. Apesar do conceito ser tratado como se fosse desprovido de
contedo e passvel de receber a dimenso que lhe queiram emprestar, o interesse pblico,
dependendo da poca, situao e das metas a atingir, ter conotaes diversas, mas
apresentar limites para o controlador atento. Como descrito no captulo 2, mesmo a
discricionariedade, quando razovel, enquadra-se em normas legais mnimas, seno morais.
Sobre isso, Adriano De Bortoli (apud CADERMATORI, 2004, p.113) manifesta que
A constante confuso entre conceitos jurdicos indeterminados e discricionariedade
administrativa permite que a Administrao Pblica atue fora dos limites da lei e do Direito,
ampliando-se as garantias da pessoa frente ao Poder.

TRF 1 Regio - Ementa (...) Limitando-se o controle jurisdicional dos atos

administrativos ao aspecto da legalidade, em obedincia ao princpio constitucional
da independncia e separao dos poderes, no possvel ao Judicirio adentrar nos
aspectos de mrito para avaliar a convenincia, a oportunidade e a justia da
extino do campus de Picos. (...) Deciso: Por unanimidade, dar provimento ao
recurso e considerar prejudicada a remea oficial. (Ap. em MS n.89.01.20490-8/PI,
Primeira Turma, Rel. Juiz Leomar Amorim, DJ 01.03.93, p.5699).

A deciso do agente pblico, como visto, tambm se fundamenta em critrios

pessoais, subjetivos e extrajurdica. A sua conseqncia, no entanto, dever ser de interesse
coletivo, objetivo e legal. Entre a deciso e o ato administrativo esto princpios, no s
constitucionais, mas tambm ticos.
Se so atribudos administrao poderes que lhe do certa margem de
discricionariedade, porque ela deve escolher, para cada caso concreto, a soluo mais
adequada para atingir os objetivos. Essa escolha depende de um juzo tico e de uma
valorao moral do agente executor, caractersticas intrnsecas do ser humano, difceis de
serem pr-reconhecidas.
O controle judicial, hoje, pelo acolhimento de vrios princpios como o da
razoabilidade, moralidade, pela teoria aplicada do desvio de poder e dos motivos
determinantes, ampliou-se e tornou possvel o exame de atos administrativos sob vrios
aspectos. Ainda assim, o desmando no trato da coisa pblica, conseqente do desvio tico e
moral de administradores inescrupulosos, segue margem da punio legal, pois eles esto
amparados por causa de conceitos imprecisos. A preocupao com a moralizao
 61

administrativa tem alinhado instrumental jurdico para fiscalizar a improbidade

administrativa. A Lei 8.429/92 oferece meios eficientes para que o judicirio exera o
controle e a punio. Os novos encargos assumidos pelo Estado determinaram a ampliao do
aparelho administrativo, o que implica, conseqentemente, a ampliao tambm do controle, e
na concepo dos julgados que se v crescerem os conceitos de moral e tica, como
exigncia administrativa.

Ementa: Caracteriza ato lesivo moralidade administrativa, passvel de anulao

na mbito da ao popular, a alienao dos lotes de terrenos pertencentes
municipalidade, contguos a outros de propriedade do prefeito, e posteriormente
por ele adquiridos, visto que a rea contnua se valoriza quando agregada
primitiva. Tal fato evidencia interesse particular na alienao, caracterizando
desvio de poder e no atendimento }s finalidades do bem comum s quais est
adstrita a Administrao (RT, p. 61-63, de 26.06.91, Rel. Ds. Campos Mello)

Nem sempre, na Administrao Pblica, o legal igual ao moral, pois

perfeitamente possvel a existncia de atos administrativos lcitos, porm imorais. Exemplos
extrados do cotidiano existem em quantidade expressiva, fazendo parecer at que a
imoralidade se institucionalizou.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p.106) define, por meio das palavras de So
Toms de Aquino o binmio moral/legal quando afirma que:

[...] a lei humana no probe todos os vcios de que se abstm os homens virtuosos,
mas to somente os mais graves, dos que possvel que se abstenha a maior parte da
multido, e principalmente aqueles que redundam em prejuzo para os demais, sem
cuja proibio no pode conservar-se a sociedade humana.

Apesar do distanciamento cronolgico do enunciado, ele especialmente atual e

apropriado, haja vista a prtica corrente de atos imorais realizados sob o manto da legalidade
e distanciados do interesse pblico.
Atos discricionrios com finalidade que a sociedade no reconhece como sua so
praticados em todas as esferas do poder. Compra-se avio, fecham-se bingos, descentraliza-se
a administrao e nomeiam-se pessoas para cargos sem habilitao necessria, dentre outros.
A discricionariedade administrativa, pelo que salta aos olhares, tem sido exercida em
contrrio o senso comum de honestidade, retido, equilbrio e respeito dignidade do
cidado. No preciso analisar a inteno do administrador, porque do prprio objeto resulta
a imoralidade. Despesas legais, porm sem interesse seno o pessoal da autoridade, como
 62

propaganda e mordomias, dilapidam os cofres pblicos, afrontando as normas de conduta

exigida daquele que responde pela coletividade.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p.117) aborda um trabalho de Juan Igartuo
Salaverria, que trata dos elementos morais que devem ser valorados na interpretao das
normas pelo aplicador do direito, segundo o qual o juiz:

[...] s vezes apela a instncias exteriores ao universo estritamente normativo, como

fatores morais, a exigncia da vida real, para buscar um sentido novo para a mesma
regra jurdica [...]; em outras ocasies, ao contrrio, os critrios julgadores que
legitimam uma mudana de orientao encontram suas razes nos valores que
consagram a Constituio mesmo e que, como se sabe, so numerosos, nem sempre
bem colocados, indeterminados e, por isso, de uma fertilidade interpretativa
incontida e imprevisvel.

Vale dizer que o judicirio pode apreciar os atos discricionrios, reduzindo os limites
da discricionariedade pela aplicao dos princpios da Administrao Pblica e do direito, no
no sentido estrito pelo positivismo jurdico, mas pela valorao dos elementos envolvidos na
deciso do agente. Nessa avaliao, o juzo realizado ser argumentativo, embasado em
aspectos polticos e morais.
Celso Antonio Bandeira de Melo (1993, p.22) afirma que:

A vista das situaes do mundo real ganhariam consistncia e univocidade, de tal

sorte que, perante casos concretos, sempre se poderia reconhecer se uma dada
situao ou no urgente, se o interesse posto em causa ou no relevante, se existe
ou no um perigo grave e assim por diante.

O limite da discricionariedade reside na margem de liberdade que se atribui ao

agente pblico, por fora da fluidez das expresses da lei ou em razo da liberdade existente
na norma que, perante um caso concreto, deve levar a uma deciso inserida no contexto da
finalidade pblica, pautada pelos critrios de razoabilidade moral e tica.
A admisso de pessoal, dispensas de licitaes, mordomias indevidas e contratos
administrativos so exemplos de como o poder discricionrio pode concretizar interesses
unicamente pessoais do agente pblico, sem constituir crime, por no apresentar tipificao
penal, todavia, no poderiam ser tolerados esses atos, por atentarem contra a tica da conduta
administrativa.
Muitos deles, mesmo sendo tipificados ou previstos penalmente, no so punidos
pela falta de aferio do delito, em face da impreciso da terminologia, de seus conceitos e
sua caracterizao. Na maioria das vezes, no obstante a assiduidade e freqncia com que se
 63

depara com situaes de desvio de finalidade e abuso de poder praticado sob a permissividade
presumida da discricionariedade, os julgadores no punem equivalentemente.
A compreenso e leitura que aqui se fazem da Administrao Pblica, em toda a sua
abrangncia e complexidade, assentam-se no panorama descritivo que feito nos dois
primeiros captulos deste trabalho. Eles embasaram e firmaram, pela anlise comparativa de
vrios autores, convices j sabidas sobre determinadas questes ligadas ao interesse
pblico. No entanto, a pesquisa detalhada foi decisiva para a compreenso do tema e para o
desempenho que se pretendiam.
O repdio geral da sociedade ao noticirio diuturno da prtica de atos de
improbidade administrativa, premiados com a impunidade, fez com que os constituintes
buscassem regulamentao de normas eficazes, com a imposio de penas para os agentes
pblicos que desviam a finalidade da Administrao Pblica.
A CF de 1988 enfatiza os princpios fundamentais, como o da legalidade,
impessoalidade e moralidade, dentre outros j apontados em captulo anterior, e, dentro do
mesmo esprito do seu artigo 37, art. 5, inciso LXXIII, ps em mos do cidado comum o
atributo de legitimidade para anular atos lesivos ao interesse pblico ou que desafiem a
moralidade administrativa, o meio ambiente, o patrimnio histrico e cultural, sempre que
comprovada a m-f ou a falta de fundamento moral na prpria conduta administrativa.

AO POPULAR LEI MUNICIPAL ESTABELECENDO PERMISSO DE

USO DE IMVEL PBLICO DESISTNCIA DO AUTOR
PROSSEGUIMENTO DA AO PELO MINISTRIO PBLICO AUSNCIA
DE PROCESSO LICITATRIO ILEGALIDADE CONFIGURADA
INTELIGNCIA DOS ARTS. 37 E 175 DA CONSTITUIO FEDERAL E DO
ART. 2 DA LEI N. 8.666/93 - NULIDADE DA PERMISSO DE USO -
REEXAME NECESSRIO PROVIDO.
"A permisso de uso especial de bem pblico, como ato unilateral normalmente
deferida independentemente de lei autorizativa, mas depende de licitao (Lei n.
8.666/93, art. 2), podendo, ainda, a legislao da entidade competente impor
requisitos e condies para sua formalizao e revogao" (MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2002, p. 494).
"Empresa dedicada a transporte de passageiros tem legitimidade e interesse de
propor ao anulatria de ato concessivo de permisso para explorar linha de
transporte sem a indispensvel licitao" (REsp 418552/MG, DJ 16.12.02).
Dentre os requisitos para o ajuizamento de ao popular esto a ilegalidade e a
lesividade, a qual consiste no "ato ou omisso administrativa que desfalca o errio
ou prejudica a Administrao, assim como o que ofende bens ou valores artsticos,
cvicos, culturais, ambientais ou histricos da comunidade. E essa leso pode ser
efetiva ou legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos de
presuno de lesividade (art. 4), para os quais basta a prova da prtica do ato
naquelas circunstncias para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito"
(MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, (...) 24. ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 2002, pp. 120 e 121).
 64

Ainda assim, a impunidade no campo da Administrao Pblica est longe de ser

abolida. Ao contrrio, ela tem aumentado e o problema parece residir, tambm, na apreciao
que tem sido feita pela autoridade jurdica da conduta moral dos responsveis pela funo
pblica.
A apresentao das jurisprudncias escolhidas, a ttulo de ilustrao prtica,
confirmam essa realidade. Desafiando o valor moral no comportamento administrativo,
proliferam o abuso, o desvio e o excesso de poder. A distoro da finalidade da execuo
pblica caracteriza, sem dvida, distrbio de inteno, e, na inteno, reside uma questo
moral do agente.
Isso no benigno para a ordem jurdica ou para as instituies estatais, sujeitas ao
imperativo das leis e que a ningum pertencem, e a iseno nas solues afeta a moralidade
indispensvel ao equilbrio dos mandamentos constitucionais.
No s a questo da legalidade, mas tambm a da legitimidade devem acompanhar a
ao da administrao at alcanar objetivos pblicos. Muitas vezes, a legalidade est
encoberta pela prtica enganosa da discricionariedade que esconde o abuso de poder. Tudo
isso amoralidade administrativa, quebra da ordem jurdica na ordem constitucional,
instrumentos administrativos se chocando com direitos e garantias fundamentais, prticas
aparentemente legais afrontando princpios constitucionais, aes administrativas distanciadas
da motivao, dando outra figurao finalidade.
 65

CONSIDERAES FINAIS

Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (1974), com estas constataes, retrata, em

parte, questes que se levantaram ao longo desta pesquisa.

Presta-se o conceito de poder discricionrio na Administrao a toda sorte de

especulaes doutrinrias e filosficas. Pela prpria ndole, o problema, vago na sua
expresso dogmtica, merece no plano de sistemas jurdicos, adequao mais
positiva. conceito ainda em busca de uma definio concreta. Sem contedo
predeterminado. Abstrato, porm, existente (p.161).

de perguntar: ainda existe nos sistemas jurdicos, pelo menos nos mais avanados,
indeterminao de regras jurdicas que justifiquem a velha noo de poder
discricionrio? Daquele poder que pode atuar sem motivo e nem barreiras morais?
(p.168).

No surpreende a propriedade e a pertinncia com que ele caracteriza a

discricionariedade, mas sim os 30 anos decorridos desde a publicao dessas palavras. O
prprio jurista, no prefcio do mesmo livro, diz que: h problemas velhos que se fazem
sempre novos ou que trazem o sabor da novidade.
O que se fez, ao pontuar aspectos relevantes da Administrao Pblica, objetivou
confirmar e fundamentar juridicamente constataes que brotam da realidade e que permeiam
a mdia e os tribunais, referentes ao trato da coisa pblica. Viu-se que bastante fcil apelar
para a competncia discricionria, j que seu conceito tem-se demonstrado embaraado pelos
pressupostos imprecisos, se no abstratos, de interesse pblico. Quando a lei,
presumivelmente, no puder dar aos fatos e s circunstncias especiais seno uma
indeterminada orientao, redobra-se a importncia dos mecanismos disciplinadores e de
controle. No certo que a ao discricionria no seja delimitada na sua expresso de valor,
porque, quando se refere finalidade, a administrao no discricionria.
Uma nova leitura para um velho tema, parafraseando Oliveira Franco, parece ter sido
o motivo que desencadeou este estudo, a partir disso, alguns aspectos relevantes merecem ser
considerados, j que resultam da pesquisa. Alm da sua fluidez conceitual, sobre a qual se
discorreu, a discricionariedade, pela sua relao com o interesse pblico, acaba tendo sua
complexidade ampliada por alguns determinantes.
Identificar a vontade pblica, descobrir o que realmente o administrado quer, no
tarefa simples. Por isso, os interesses do cidado, a vontade comum, tm sido foco de
 66

pesquisas publicitrias e comerciais freqentes, por meio dos mais diversos instrumentos. O
administrador pblico identifica o que o cidado quer ou precisa mediante sintomas ou
amostragens, que configuram critrios absolutamente frgeis e nem sempre eficazes, pois,
como visto, a vontade de um grupo no necessariamente a vontade de toda a comunidade,
havendo ento mais uma dificuldade para a identificao do bem comum. Quando a
autoridade pblica define um interesse de seus administrados, ela o faz movida tambm por
presses polticas e cargas ideolgicas.
Todo agente pblico hierarquicamente subordinado a outro servidor que sofre
tambm as mais diversas influncias. A grande maioria dos cargos decisrios e de comando,
na Administrao Pblica, est ligada a um partido poltico que a indicou ou elegeu.
Executar aes definidas sempre pelo interesse pblico quando ele no est bem
delineado, receber presses inerentes ao cargo e decidir com a vontade ideolgica pessoal
imanente so situaes frteis para que o desvio de finalidade concretize-se, isso considerando
que haja boa f do agente, o que no tem sido demonstrado em muitas situaes da realidade
cotidiana.
Essas e outras tantas manifestaes incidem sobre a natureza da ao administrativa,
tornando-a complexa no seu conhecimento, entendimento e figurao na ordem e no controle
jurdicos. Pela contnua permanncia dos abusos e conflitos, os julgadores so chamados a
adequar solues que atendam ao interesse pblico. Assim, esse um terreno melindroso,
onde a doutrina tem que utilizar instrumentos de preciso, para no vestir um santo com a
roupa de outro, substituindo o arbtrio administrativo pelo arbtrio jurdico, conforme leciona
Vitor Nunes Leal (1948, p.53).
A anlise da jurisprudncia brasileira dos ltimos anos retrata bem essa dificuldade,
haja vista ela demonstrar a praxe reiterada dos tribunais que, na maioria das vezes, declaram
os atos administrativos insusceptveis de apreciao jurisdicional, sem aprofundar a questo
da possvel arbitrariedade velada na discricionariedade concedida.
Se, de um lado, limitar o poder discricionrio arbitrrio, de outro, a reviso
jurisdicional da ao discricionria dos rgos administrativos deveria ser imperativa. Por
definio, o poder discricionrio move-se em uma zona livre de atuao, mas a demarcao
dessa rea uma tarefa jurisdicional. Os limites dizem respeito aos motivos e aos fins dos atos
praticados, e o fim de qualquer ato administrativo, discricionrio ou vinculado, o interesse
coletivo. prpria administrao cabe, por dever e poder, discernir onde est esse interesse,
tarefa nada simples, conforme se observou. Todavia, quando fica patenteada a ausncia da
convenincia pblica, pela manifesta preponderncia do favoritismo, da perseguio ou do
 67

puro proveito pessoal do agente, o judicirio tem a obrigao, tambm pblica, de proclamar
que a autoridade em questo exorbitou no uso de seus poderes.
Ainda que as provas sejam difceis de delinear ou at de impossvel materializao,
no aceitvel que princpios constitucionais ou infraconstitucionais da Administrao
Pblica sejam ignorados pela dissimulao. O exame do desvio de poder no se confunde com
o puro exame da legalidade ou oportunidade do ato administrativo, e abrange tambm o
intuito moral do agente, na escolha do fim concreto a atingir.
Conceitos fludos, empricos, diversidades de opinies e conceitos, divergncias
doutrinrias, indeterminaes e vcuos legais no podem servir de mote para a impunidade.
Ao contrrio, eles so fontes que exigem do julgador cautela e determinao. No entanto, se
ele no deve se omitir, no pode tambm ele prprio abusar de seu poder.
O princpio da hierarquia, fundamento da organizao dos servios e das funes
pblicas, tambm um meio de controle, haja vista que a hierarquia administrativa pe os
cargos e seus agentes superiores na posio de fiscais natos da legalidade e da moralidade
administrativa. A eles cabe orientar a atividade de seus subordinados e corrigir as tendncias
contrrias ao bem do servio e, conseqentemente, ao interesse pblico, que a finalidade e a
natureza desse servio. Parece que, nesse sentido, observa-se, de fato, agentes pblicos
hierarquicamente superiores induzindo seus subordinados ao desvio de finalidade.
Esta pesquisa, na busca de embasamento para algumas consideraes no tocante a
questes que se referem ao trato da coisa pblica, consolidou opinies pessoais preexistentes
e, ao mesmo tempo, ampliou questionamentos.
Ao constatar a profuso de princpios, normas e de tantos outros mecanismos de
igual finalidade de que dispe a Administrao Pblica para bem fundamentar suas aes,
interrogou-se por que, ainda assim, a imoralidade e a impunidade adquirem, a cada dia,
maiores propores. certo que, de maneira geral, pelo nvel intelectual da maioria dos
agentes executivos eleitos no Pas e pelo grau de informao de seus subordinados, pode at
haver desconhecimento desses mandamentos jurdicos ou constitucionais, no entanto, isso no
justifica arbitrariedade administrativa, abuso de poder e desvio de finalidade. Ora, princpios
morais no constam em manuais de Administrao Pblica, nem tica pbica implica grau de
escolaridade.
Por outro lado, o judicirio moderniza-se continuamente para se adequar ao
crescimento das funes do Estado. Dispe ele hoje de mecanismos judiciais e tecnolgicos
apropriados realidade, exige cada vez mais qualidade intelectual de seus membros e tem
acesso, via mdia, a todos os desmandos pblicos. Ainda assim, o arbtrio e a omisso
 68

parecem inerentes Administrao Pblica, ao poder executivo, legislativo e judicirio. Isso

demonstra quase um acordo: quando um poder desvia a finalidade que lhe foi atribuda, os
outros se omitem, num revezamento constante.
 69

REFERNCIAS

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