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1 UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEAR


ANDR LUIS TABOSA DE OLIVEIRA

CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS

MUNICIPAIS

FORTALEZA - CEAR
2007
Oc

Andr Luis Tabosa de Oliveira

Crimes de Responsabilidade de Prefeitos Municipais

Monografia apresentada ao Curso de Especializao em


Direito Penal e Processual Penal do Centro de Estudos Sociais
Aplicados, da Universidade Estadual do Cear em convnio
com a Escola Superior do Ministrio Pblico, como requisito
parcial para obteno do ttulo de especialista em Direito Penal
e Direito Processual Penal.

Orientador: Prof' Ms. Bruno Queiroz de Oliveira.

Fortaleza - Cear
2007
Universidade Estadual do Cear UECE
Centro de Estudos Sociais Aplicados - CESA
Coordenao do Programa de Ps-Graduao - Lato Sensu

COMISSO JULGADORA

JULGAMENTO

A Comisso Julgadora, Instituda de acordo com os artigos 24 a 25 do


Regulamento dos Cursos de Ps-Graduao da Universidade Estadual do Cear / UECE
aprovada pela Resoluo e Portarias a seguir mencionadas do Centro de Estudos Sociais
Aplicados - CESAIUECE, aps anlise e discusso da Monografia Submetida, resolve
consider-la SATISFATRIA para todos os efeitos legais:
Aluno (a): Andr Luis Tabosa de Oliveira
Monografia Crimes de Responsabilidade de Prefeitos Municipais
.
Curso: Especializao em Direito Penal e Direito Processual Penal
Resoluo 2516/2002 - CEPE, 27 de dezembro de 2002
Portaria: 19/2007
Data de Defesa: 01/06/2007
*
Fortaleza (Ce), 01 de junho de 2007

.w
o Marcus 'T)irzciusj4morim de Oliveira
Membro/Mestre

Si[via Lcia Correia Lima

Membro/ Mestre
AGRADECIMENTOS

A minha esposa Sandra Helena de Carvalho Oliveira, sempre ao meu lado, cujo
incentivo, fora e calma foram imprescindveis a esse trabalho;

A meus pais, pelo dom da vida e por me ensinar que cada dia um recomeo na
vida;

Ao amigo Ricardo Ribeiro Campos, pelo exemplo de cultura jurdica, educao e


simplicidade, um exemplo para a magistratura nacional;

Universidade Estadual do Cear, por compreender os esforos e dificuldades na


conciliao do trabalho como Promotor de Justia e a vida acadmica,

Procuradoria Geral de Justia do Estado do Cear, pela oportunidade de realizar


esse curso.
RESUMO

Essa monografia analisa os crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, segundo o


Decreto-lei no. 201, de 27 de fevereiro de 1967, em seus vinte e trs incisos. Houve o
estudo de cada crime na busca de sua contextualizao perante a Constituio Federal de
1988 e os desafios que se revelam ao Ministrio Pblico na persecuo penal dos seus
responsveis, desde a instaurao da investigao policial, autoridade com atribuio para a
oferta de inicial acusatria, juzo competente para o seu recebimento e desencadear do
processo respectivo na perspectiva no apenas legal, mas segundo o entendimento da
jurisprudncia mais recente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia.
No se olvidou da grande transformao ocasionada pela publicao da Lei Complementar
no. 101, de 04 de maio 2000, que buscou imprimir uma nova feio ao organismo das
finanas pblicas em todo o Estado brasileiro, com vistas responsabilidade na gesto
fiscal, plasmando um novo horizonte de controle de gastos para os Prefeitos, em sede
municipal. Suas normas administrativas foram completadas pela Lei no. 10.028, de 19 de
outubro de 2000, que de modo a imprimir maior tnus de obrigatoriedade a seus preceitos
tornou-os ainda normas penais, sujeitando-os responsabilidade criminal, questo hodierna
que est a ocupar doutrinadores e os mais variados tribunais brasileiros. Ainda se
evidenciou a premncia de construo de um novo paradigma para a responsabilidade dos
prefeitos municipais, superando conceitos arraigados nos tribunais como a no-incriminao
do Prefeito inbil que no conhece as normas administrativas da atividade sob seu encargo
ou o afastamento do delito quando o ato, embora ilegal e condenvel, alcanou o interesse
pblico, conceito esse deixado ao critrio do Poder Judicirio e sem conceituao jurdica
objetiva. Viu-se a norma penal como um mandamento legal a ser cumprido e que sirva como
meio de preveno geral aos futuros e atuais gestores municipais no trato da coisa pblica,
sempre a reclamar cuidados e cautelas nesse mnus e preveno especfica, de modo a
punir os que incidiro nas normas incriminadoras.

Palavras Chave: Prefeito municipal, crime de responsabilidade, Decreto-lei 201/67,

impeachment, foro privilegiado, prerrogativa de funo, licitao, prestao de


contas, lei de responsabilidade fiscal, contratao de advogados, moralidade.

SUMRIO

0 1 INTRODUO . 09

2 RESPONSABILIDADE DO PREFEITO MUNICIPAL.......................................12


2.1 Evoluo Histrica.................................................................................16

O 2.2 De Outros Crimes de Responsabilidade de Prefeitos...........................23
2.3 Competncia para o Julgamento de Crimes de Responsabilidade.......26

3 ANALISE DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DO DECRETO-LEI NO.


201/67...............................................................................................................30
3.1 Crimes Punidos com Recluso.............................................................30
3.1.1 Apropriar-se de bens ou rendas pblicas, ou desvi-los em
proveito prprio ou alheio......................................................30
3.1.2 Utilizar-se, indevidamente, em proveito prprio ou alheio, de

O
bens, rendas ou servios pblicos.........................................36
3.2 Crimes Punidos com Deteno.............................................................40
3.2.1 Desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas
pblicas..................................................................................40
3.2.2 Empregar subvenes, auxlios, emprstimos ou recursos
de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou
programas a que se destinam................................................43
3.2.3 Ordenar ou efetuar despesas no autorizadas por lei, ou
realiz-las em desacordo com as normas financeiras
pertinentes..............................................................................45
3.2.4 Deixar de prestar contas anuais da administrao financeira
do Municpio Cmara dos Vereadores, ou ao rgo que a
Constituio do Estado indicar, nos prazos e condies
estabelecidas..........................................................................48
3.2.5 Deixar de prestar contas, no devido tempo, ao rgo
competente, da aplicao de recursos, emprstimos,
subvenes ou auxlios internos ou externos, recebidos a
qualquerttulo......................................................................... 49
3.2.6 Contrair emprstimos, emitir aplices, ou obrigar o Municpio
por ttulos de crdito, sem autorizao da Cmara ou em
desacordocom a lei...............................................................50
3.27 Conceder emprstimos, auxlios ou subvenes sem
autorizao da Cmara, ou em desacordo com a lei.............51
3.2.8 Alienar ou onerar bens imveis, ou rendas municipais, sem
autorizao da Cmara, ou em desacordo com a lei.............53
3.2.9 Adquirir bens, ou realizar servios e obras, sem
concorrncia ou coleta de preos, nos casos exigidos em lei 54
o
3.2.10 Antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do
Municpio, sem vantagem para o errio.................................60
3.2.11 Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa
disposi ode lei.....................................................................61
3.2.12 Negar execuo lei federal, estadual ou municipal, ou
deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da
recusa ou da impossibilidade, por escrito, autoridade
competente.............................................................................63
3.2.13 Deixar de fornecer certides de atos ou contratos
municipais dentro do prazo estabelecido em lei.....................66

4 CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS MUNICIPAL


DECORRENTES DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL......................68
e 4.1 Deixar de ordenar a reduo do montante da dvida consolidada, nos
prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor
resultante da aplicao do limite mximo fixado pelo senado federal... 69
4.1.1 Ordenar ou autorizar a abertura de crdito em desacordo com
os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem
fundamento na lei oramentria ou na de crdito adicional ou
com inobservncia de prescrio legal......................................73
4.1.2 Deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei, o
cancelamento, a amortizao ou a constituio de reserva
para anular os efeitos de operao de crdito realizada com
inobservncia de limite, condio ou montante estabelecido
emlei..........................................................................................74
4.1.3 Deixar de promover ou de ordenar a liquidao integral de
operao de crdito por antecipao de receita oramentria,
inclusive os respectivos juros e demais encargos, at o
encerramento do exerccio financeiro........................................75
4.1.4 Ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realizao de
operao de crdito com qualquer um dos demais entes da
Federao, inclusive suas entidades da administraco
indireta, ainda que na forma de novao, refinanciamento ou
postergao de dvida contrada anteriormente........................76
4.1 .5 Captar recursos a ttulo de antecipao de receita de tributo ou
contribuio cujo fato gerador ainda no tenha ocorrido...........76
4.1.6 Ordenar ou autorizar a destinao de recursos provenientes
da emisso de ttulos para finalidade diversa da prevista na lei
quea autorizou..........................................................................77
4.1.7 Realizar ou receber transferncia voluntria em desacordo
com limite ou condio estabelecida em lei...............................78

CONSIDERAESFINAIS....................................................................................80

REFERNCIAS.......................................................................................................82
e 1 INTRODUO

O crime de responsabilidade de prefeitos municipais um tema jurdico


dos mais relevantes da atualidade. Os limitados recursos financeiros do Estado e a
atividade da despesa, esto num processo de racionalizao e equilbrio, com vistas
melhor qualidade do servio pblico com o dispndio adequado de receitas, com
vistas sua otimizao, segundo o princpio constitucional da eficincia
administrativa, introduzido no ordenamento jurdico brasileiro com a Emenda
Constitucional no. 19 de 1998. H de se gastar no conforme o puro arbtrio do
gestor, mas em vista do interesse pblico, objetivo primeiro do administrador

Porm, na faina diuturna como Promotor de Justia em vrias cidades do


interior do Estado, constatou-se um quadro de descaso notvel com a coisa pblica.
Administradores os mais variados, alguns com boas intenes, mas cercados de
uma equipe despreparada e por vezes interessada em malversar o errio com um
grau claro de afronta, fiando-se numa atividade fiscalizatria que no alcanou a
celeridade ideal para coibir essas atitudes. Em outras, prefeitos, em sua maioria,
com o ntido objetivo de coincidir os interesses pessoais e de seus familiares com o
interesse pblico, realizando uma distribuio de cargos e funes pblicas entre
parentes dos mais prximos graus, ou de polticos na cidade, a fim de consolidar
uma governabilidade sustentada por deletria afronta ao interesse coletivo.
Advogados e Contadores contratados de maneira direta, sem qualquer modo
impessoal de escolha ou licitao, com base em notria especializao, o mais das
vezes sem demonstrao especfica atravs de processos administrativos
especficos.

Por outro lado, a fiscalizao dos gestores municipais reclama cuidados e


investimento por parte do Estado, a fim de reverter as limitadas condies tcnicas e
humanas disponveis para esse mister, levando a que os Promotores de Justia

lo

tenham, em especial nas cidades menores do interior, de acompanhar diversos


processos criminais, cveis, alm de atribuies referentes a direito ambiental,
infncia e juventude, idosos, consumidor, alm do diuturno atendimento ao pblico,
a par de complexas investigaes sobre altas somas de recursos pblicos
envolvidas em atos administrativos de duvidosa regularidade. Por seu turno, o
Tribunal de Contas dos Municpios vem racionalizando gastos e laborando com um
oramento reduzido para fiscalizar de modo especfico todos os ordenadores de
despesas em cada municpio cearense. Finalmente, a legislao aplicvel aos
o prefeitos municipais que lhes assegura foro criminal por prerrogativa de funo no
Tribunal de Justia Estadual e Tribunal Regional Federal respectivo, concentrando
num nico rgo os prefeitos dos mais de cento e oitenta municpios cearenses,
sem olvidar que o prazo que o Estado possui para investigar, processar e condenar
prefeitos municipais na maioria dos crimes previstos no Decreto Lei no. 201/67

sumamente reduzido, conduzindo muitas vezes ao fenmeno da prescrio da
pretenso punitiva do Estado.

Os crimes de responsabilidade dos alcaides alcanam raias de notvel


violao a coisa publica. A exemplo de gestores municipais que mera e
simplesmente no prestam contas dos gastos realizados, ou que despendem
recursos pblicos sem qualquer escrpulo oramentria ou pedido de crditos
adicionais, sequer diferenciando, por exemplo, gastos realizados com ensino
fundamental e gastos em geral com educao, utilizando receitas vinculadas como o
Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao
do Magistrio - FUNDEF, para pagamentos de servidores pblicos e construo de
barragens e passagens molhadas, qui para angariar apoios eleitorais em eleies
municipais. Ainda quando dirias so fornecidas sem qualquer fundamento vlido ou
empresas em que prefeitos municipais ou seus parentes compem o quadro
societrio, por si ou atravs de interposta pessoa, os conhecidos laranjas", sempre
a vencer forjadas licitaes para os mais diversos servios ao municpio.

Esse o quadro vivenciado pelo Ministrio Pblico cearense. Essa a


motivao para o desenvolvimento desse trabalho. Analisar os crimes de
11

responsabilidade cometidos por prefeitos municipais e como a matria est a ser


entendida segundo a doutrina e as decises dos tribunais e colaborar com o trabalho
dos colegas Promotores de Justia, no com o escopo de punir de modo
indiscriminado os responsveis, mas identificar em cada caso, sob um aspecto
a tpico, onde h um grave delito a punir e onde se constata uma mera infrao
administrativa, a receber punio pecuniria pelo sistema do direito administrativo.
Muitas vezes, por afrontar o esquema de domnio poltico reinante em determinados
municpios, colegas expe sua vida e de familiares, realizando trabalhos amide
sem qualquer reconhecimento ou apoio, no firme propsito de cumprir suas
e
atribuies institucionais.

Destaque-se, porm, um incremento nessas atividades, oriunda do atuar


conjunto dos mais diversos rgos, no af de valorizar e resguardar a coisa pblica.
Est-se a descobrir paulatinamente que as coisas no devem ser como sempre
foram e incumbe aos rgos fiscalizadores plasmar uma nova realidade, por meio de
fruns, foras-tarefa, decises conjunta, indicando-se um amadurecimento
democrtico. O silncio da resignao est sendo quebrado a cada dia, num
movimento sem retorno em vista do respeito ao Estado de Direito. Se ontem, os
cticos na moralidade administrativa reinavam e sua ironia calava o cidado probo,
at nos recantos mais distantes levanta-se uma nova ordem de idias. Ela no se
cala ou se conforma, reconstruindo o conceito de autoridade ou a figura do prefeito
ou "doutor" como algum que trabalha "para o povo" e no "para si".

Adotou-se nesse trabalho uma metodologia de anlise doutrinria e


jurisprudencial, coligindo opinies e decises variadas sobre o assunto, atravs de
manuais e repertrios de decises, trazendo esse material para a realidade e
contingncias de nosso Estado, com o objetivo de trabalhar junto com os colegas e
demais autoridades judiciais, de modo a alcanarmos a melhor defesa do interesse
pblico.
12

2 RESPONSABILIDADE DO PREFEITO MUNICIPAL

* A corrupo um dos males que aflige a humanidade desde pocas


imemoriais. A m-f no trato de coisas de interesse da coletividade por parte do
administrador, a par de indicar grave leso a ditames jurdicos, grave indcio de
violao a mnimos preceitos de moralidade e boa conduta indicando um gravame
tico por parte do responsvel, a reclamar um sancionamento adequado no apenas
pelo Estado, como rgo poltico, mas repdio de cada membro da coletividade.
Insta que se desperte no corpo social a conscincia de respeito ao patrimnio
pblico, de modo que cada pessoa o fiscalize, acompanhe o seu desenvolvimento
como algo de que tem efetiva participao, uma nova cidadania crescente e eficaz,
que s vantagens carrear ao bom andamento da sociedade organizada.

A m-gesto ndoa que atinge cada agente incumbido da guarda de


rendas pblicas. Seja o agente de almoxarifado em sua modesta repartio, ou o
Chefe do Poder Executivo de Municpios, Estados ou da Unio Federal. Destaque-
se, porm, que no crescendo de bens sob sua alada h de se agregar maior
responsabilidade e sancionamento por erros e desvios de conduta. O Estado, como
realizador primeiro de servios pblicos, reclama rendas e patrimnio hbeis para o
desempenho adequado dos mesmos. Desde simples remdios para a populao
mais humilde, escolas de ensino fundamental, singelos benefcios securitrios que
representam a sobrevivncia alimentar de milhares de cidados, variadas so as
funes cometidas ao mesmo. Da, no atual estgio da modernidade, em poca de
escassez de recursos econmicos, o desvio ou malversao de dinheiro pblico h
de ser sancionado com o rigor devido ao caso, respeitados sempre e sempre os
direitos fundamentais e os princpios constitucionais incidentes.

Nesse contexto, v-se que a pessoa jurdica de direito pblico Municpio


reclama especial ateno. Numa primeira anlise, no se vive na Unio Federal,
13

nem o Estado providencia a utilizao adequada do espao urbano. no primeiro


que a populao, em especial a mais humildade, desenvolve seus dias. Em especial
nas cidades do interior, acorre-se no ao Governador ou ao Presidente da
Repblica, que se afiguram como personagens distantes, mas diretamente casa
do Prefeito municipal, seus secretrios e vereadores para a prestao de servios
bsicos como escola, educao sade e auxlios os mais diversos. Da, impe-se ao
mesmo grave responsabilidade: a gesto racional do errio pblico, reclamando-se o
acompanhamento diuturno de seus gastos. De igual forma, o direito penal deve se
fazer presente como agente sancionador de ilcitos porventura cometidos e inibidor
de condutas penalmente destoantes do interesse pblico.

No sistema brasileiro, o Prefeito Municipal tem sobre si diversas


categorias de responsabilidade: a civil, ocorrente nos casos em que atravs de
condutas embasadas em grave violao ao direito posto e com evidente abuso e m
f, com nimo deliberado de lesar a coisa pblica, for gerado um dano ao patrimnio
municipal. De modo a coibir essas atitudes, qualquer do povo pode se utilizar do
mecanismo da ao popular, regulada pela Lei no. 4.717/65, em seu art. 1 0 .

Por seu turno, esses atos ainda podem ser debelados atravs do
mecanismo da ao civil pblica, conforme a Lei 7.347/85, a ser proposta pelo
Ministrio Pblico, Unio, Estados e Municpios. Tambm por autarquia, empresa
pblica, fundao, sociedade de economia mista ou por associao que esteja
constituda h pelo menos 1 (um) ano, nos termos da lei civil e inclua entre suas
finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem
econmica, livre concorrncia, ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico, (Art. 50).

Ainda se constata responsabilidade administrativa do Prefeito Municipal


atravs da anlise de cometimento de atos de improbidade administrativa, descritos
na Lei 8.429/92, que envolvam prejuzo ao errio, enriquecimento ilcito dos agentes
ou mera violao aos princpios da Administrao Pblica, com penas severas como
14

e a perda de bens, multa civil, ressarcimento ao errio, perda do cargo, suspenso


dos direitos polticos e outros. A ao respectiva deve ser promovida pelo Ministrio
Pblico ou pessoa jurdica interessada, conforme o art. 17 dessa Lei.

Pende ainda uma responsabilizao poltica sobre os Prefeitos, que se


encontra regulada pelo Decreto - Lei no. 201, de 27 de fevereiro de 1967, o qual
enumera atos indicativos de violao poltica, em seu art. 40, que so as "infraes
poltico-administrativas", normas bsicas de conduta jungidas ao exerccio de seu
mnus poltico. Alcanando o cargo atravs do voto do povo, intuitivo que a
responsabilidade por essa anlise recaia sobre os seus representantes legtimos
desse: os vereadores, reunidos na Cmara Municipal, seguindo-se o rito descrito no
art. 50 da norma precitada, com a pena de cassao de seu mandato.
e

Por fim, existe ainda a responsabilidade penal do Gestor edilcio quando


da realizao de crimes especificamente previstos no art. 1 do Decreto-Lei 201/67,
realizados apenas por ele como autoridade municipal. O julgamento ocorre atravs
do rgo competente do Poder Judicirio atravs de processo instaurado pelo
Ministrio Pblico atravs de denncia-crime, em ao penal de iniciativa pblica,
no se cogitando de autorizao por parte da Cmara Municipal respectiva. Os fatos
ho de ser investigados pela sua mera ocorrncia, constando um escalonamento
sancionatrio, segundo a gravidade do delito, variando de 02 a 12 anos nos dois
primeiros incisos e de 03 meses a 03 anos nos demais. Alm da perda do cargo e
inabilitao pelo prazo de 05 anos para o exerccio de cargo ou funo pblica,
eletivo ou de nomeao, sem prejuzo da reparao civil dos danos causados ao
patrimnio pblico ou particular pelo gestor. So os crimes de responsabilidade.
Esses so crimes de carter do Prefeito Municipal, apenas realizveis por ele. No
obstante, ele ainda realiza crimes comuns previstos em outras leis, como o Cdigo
Penal, Lei de Licitaes e outras.

15

A distino entre responsabilidade poltica e penal de prefeitos foi bem


esclarecida no Recurso Extraordinrio no. 192527/PR, Relator Ministro Marco
Aurlio, julgado em 25.04.2001, em que se disse:

Surge harmnico com a Carta da Repblica preceito de lei orgnica de


municpio prevendo a competncia da cmara municipal para julgar o
prefeito nos crimes de responsabilidade definidos no Decreto-Lei n 201/67,
o mesmo ocorrendo relativamente ao afastamento, por at noventa dias
(perodo razovel), na hiptese de recebimento da denncia.
COMPETNCIA LEGISLATIVA - CRIME COMUM PRATICADO POR
PREFEITO - ATUAO DA CMARA MUNICIPAL. O afastamento do
prefeito em face de recebimento de denncia por tribunal de justia
a circunscreve-se ao plano processual penal, competindo Unio dispor a
respeito.

Insta destacar que o mesmo rgo jurisdicional na Petio no. 1 .954/DF,


Relator Ministro Maurcio Corra, julgada em 11.09.2002, no admitiu denncia por
crime de responsabilidade de Ministro de Estado no conexo com o do Presidente
da Repblica, eis que a atribuio para isso seria do Ministrio Pblico, mas recebeu
a inicial como "notitia criminis" e a encaminhou ao "parquef' federal.

A responsabilidade criminal do Prefeito direta e pessoal, sem prejuzo


do reconhecimento de co-autoria em havendo a realizao do delito em comunho
de desgnios e interesses com secretrios municipais, vereadores, servidores
pblicos e at particulares, os quais sero processados conjuntamente pelo rgo
jurisdicional competente, seja o Tribunal de Justia ou o Tribunal Regional Federal
ou Eleitoral respectivo, em crimes comuns estaduais ou federais, ou em delitos
eleitorais no ltimo caso, por meio de seu rgo pleno ou composio fracionria
(art. 29, X. da Constituio Federal de 1988) enquanto no exerccio regular de seu
cargo. Caso haja trmino do mandato, atravs de decurso do perodo temporal,
perda ou cassao, a competncia transfere-se ao juzo de primeiro grau respectivo,
na linha da Smula 702 do Supremo Tribunal Federal, aproveitando-se os atos j
realizados, isto , no se precisa repetir todo o processo j instaurado ante o rgo
originrio.
Por fim, o Supremo Tribunal Federal j fixou a distino entre crime
comum, que abrangeria todos os ilcitos penais, seja em caso de violao a artigos
do Cdigo Penal, Lei de Licitaes, de Crimes ambientais, Contravenes Penais e
outras, e crime de responsabilidade, a envolver infraes poltico-administrativas'.
Os primeiros independeriam de autorizao da Cmara de Vereadores e seriam
julgados pelo rgo do Poder Judicirio, enquanto os demais seriam objeto de
perscrutao poltica pela Cmara de Vereadores, que teria um 'espao de
conformao" infenso anlise jurisdicional, ao menos quanto a seu aspecto de
mrito, sem embargo de declarao de sua nulidade quando violados os direitos e
garantias individuais, como o contraditrio e ampla defesa no seu desenvolvimento.
Assim, caso desobedecido o qurum mnimo de instalao da sesso de julgamento
ou quando da composio da Comisso Processante, pode-se invalidar o rito e
determinar o seu reincio dentro dos parmetros aplicveis. O Pretrio Excelso
decidiu:

"Sendo o julgamento das contas do recorrente, como ex-chefe do Executivo


Municipal, realizado pela Cmara de Vereadores mediante parecer prvio
do Tribunal de Contas, que poder deixar de prevalecer por deciso de dois
teros dos membros da Casa Legislativa (arts. 31, 1, e 71 c/c o 75 da
CF). fora de dvida que, no presente caso, em que o parecer foi pela
rejeio das contas, no poderia ele, em face da norma constitucional sob
referncia, ter sido aprovado, sem que se houvesse propiciado ao
interessado a oportunidade de opor-se ao referido pronunciamento tcnico,
de maneira ampla, perante o rgo legislativo, com vista a sua almejada
reverso. Recurso conhecido e provido. (STF - RE 261885 - l a T. - Rei.
Min. llmarGalvo DJLI 16.03.2001 p.00102)"

2.1 Evoluo histrica

No Brasil, como lembra COSTA (2002. p. 39) a primeira norma que tratou
diretamente da definio de crimes de responsabilidade foi a Constituio do
Imprio, de 25.03.1824, que atribua competncia ao Senado para apurar a
responsabilidade dos Secretrios e Conselheiros de Estado (arL 47, 2). O Cdigo
Criminal de 1830, em seu art. 308, determinou que ele no incidiria sobre esses
fatos. Emps, a Lei no. 1.079, de 10 de abril de 1950 estabeleceu os crimes de

1 Habeas corpus no. 71.296-SC 2 Turma- Reaior M,nislro Carlos Velioso - julgado em 28.03.1995.
17

responsabilidade, com normas de processamento, do Presidente da Repblica,


Ministros de Estado, do Supremo Tribunal Federal, Procurador Geral da Repblica,
Governadores e Secretrios de Estado. Os prefeitos municipais esto de fora desse
rol, plasmando-se uma norma especfica: a Lei no. 3.528, de 01 de janeiro de 1959,
que enumerou os crimes de responsabilidade respectivos e remeteu o
processamento para a norma anterior. Vigorou at o advento do Decreto Lei no.
201/67, projeto de autoria de MEIRELLES (2006. p. 777), a pedido do ento Ministro
da Justia Carlos Medeiros Silva, conforme destaque do mesmo em sua obra, sendo
afastada a alegao de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federa 12

Sob a legislao anterior ao Decreto Lei no. 201/67, no restava ntida a


distino entre a responsabilidade criminal do Prefeito e infraes poltico-
administrativas. O art. 1 0 da Lei no. 3.528/59 trazia sob a mesma denominao de
crime de responsabilidade atos claramente distintos, como alienar bens municipais,
arrecad-los ou d-los em comodato, sem permisso legal ou empenhar renda
pblica, sem que preceda autorizao dos poderes competentes (item 20), hoje
previsto como crime, segundo o art. 1, V eX, do DL 201/67. A ausncia de distino
conceitual era clara, mxime porque o art, 2, pargrafo nico dispunha que a
aplicao da pena no exclua o crime comum perante a legislao ordinria. Alm
disso, os Estados membros deveriam regular o processo de julgamento dos crimes
de responsabilidade e na sua ausncia aplicava-se a Lei 1.079/50, segundo o art. 4
que ainda dispunha que a "sentena" condenatria seria proferida por dois teros de
seus membros, com recurso de ofcio e efeito suspensivo para a Assemblia
Legislativa. Sobre essa matria, BROSSARD (1.994. p. 44) destaca:

Em sntese, quando o decreto-lei emprega a locuo 'crimes de


responsabilidade" diz uma coisa diferente da que dizia, com as mesmas
palavras, a Lei n 3528; esta empregava a locuo como a empregam a
CF e a Lei n 1.079, no tocante ao presidente da Repblica, e as
Constituies dos Estados quando tratam da responsabilidade dos
governadores. De mais a mais, a prpria locuo 'crimes de
responsabilidade", introduzida na legislao republicana desde a
Constituio de 1891 e da Lei n30, de 1892, tecnicamente incorreta e a
todas as luzes infeliz. Rotula de crime o que crime no . Contudo, faz um
sculo que vem sendo empregada e muitas vezes como se fosse uma
espcie de bicho-papo. No estranha que as incongruncias legislativas

2 HC 74675PA, Relator Ministro Sidney Sanches, 0402.1997.


18

tenham se projetado na sua interpretao e na jurisprudncia do STF, que


opera por aproximaes sucessivas, para lembrar um de seus grandes
juzes, o saudoso Ministro ALJOMAR BALEEIRO."

Os Prefeitos somente poderiam ser processados criminalmente quando a


Cmara Municipal realizasse o impeachment, isto , o reconhecimento provisrio da
culpabilidade dos mesmos e os afastasse durante o prazo do feito. Sem essa
autorizao, elidia-se a persecuo criminal contra os mesmos, o que levou
expedio da antiga e cancelada smula 301 do Supremo Tribunal Federal, que
dizia: "Por crime de responsabilidade, o procedimento penal contra Prefeito
Municipal fica condicionado ao seu afastamento do cargo por "impeachment", ou a
cessao do exerccio por outro motivo." O art. 15 da Lei 1.079/50, ento aplicvel
aos municpios, dispunha: "Art. 15. A denncia s poder ser recebida enquanto o
denunciado no tiver, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo." O art.
23, 1 0 e 50 do mesmo texto diz:

"Art. 23. Encerrada a discusso do parecer, ser o mesmo submetido a votao


nominal, no sendo permitidas, ento, questes de ordem, nem encaminhamento de
votao.

1 Se da aprovao do parecer resultar a procedncia da denncia, considerar-se-


decretada a acusao pela Cmara dos Deputados. (..)
(...)
5 0 So efeitos imediatos ao decreto da acusao do Presidente da Repblica, ou de
Ministro de Estado, a suspenso do exerccio das funes do acusado e da metade
do subsdio ou do vencimento, at sentena final."

Gerou-se uma realidade de distino entre o Chefe do Poder Executivo


Municipal, que seria processado diretamente pelo Poder Judicirio, sem qualquer
manifestao das Cmaras Municipais. Ao revs, os gestores estaduais e federais
ainda permaneceram com essa prerrogativa, eis que sobre eles ainda est a incidir
referida lei. Essa realidade ainda pode ser detectada no julgamento do Habeas
Corpus no. 86.015, em 16 de agosto de 2005, Relator Ministro Seplveda Pertence,
em que se l:

"EMENTA: Governador de Estado: processo por crime comum:


competncia originria do Superior Tribunal de Justia que no implica a
inconstitucionalidade da exigncia pela Constituio Estadual da
autorizao prvia da Assemblia Legislativa. 1. A transferncia para o STJ
da competncia originria para o processo por crime comum contra os
Governadores, ao invs de elidi-la, refora a constitucionalidade da
exigncia da autorizao da Assemblia Legislativa para a sua instaurao:
se, no modelo federal, a exigncia da autorizao da Cmara dos
19

Deputados para o processo contra o Presidente da Repblica finca razes


no princpio da independncia dos poderes centrais, mesma inspirao
se soma o dogma da autonomia do Estado-membro perante a Unio,
quando se cuida de confiar a prpria subsistncia do mandato do
Governador do primeiro a um rgo judicirio federal. 2. A necessidade da
autorizao prvia da Assemblia Legislativa no traz o risco, quando
negadas, de propiciar a impunidade dos delitos dos Governadores: a
1 denegao traduz simples obstculo temporrio ao curso de ao penal,
que implica, enquanto durar, a suspenso do fluxo do prazo prescricional.
3. Precedentes do Supremo Tribunal (RE 159.230, P1, 28.3.94, Pertence,
RTJ 1581280;HHCC 80.511, 2 T., 21.8.01, Celso, RTJ 180/235; 84.585,
Jobim, desp., DJ 4.8.04)."

O Supremo Tribunal Federal deixou claro esse posicionamento no


julgamento do Habeas Corpus no. 69915, Relator Ministro Nri da Silveira, em 09 de
maro de 1993.

O Prefeito, em rea de responsabilidade penal, comete crimes descritos


no Decreto-lei no. 201/67, conceituados como crimes funcionais prprios, eis que
dizem respeito ao mesmo na qualidade de Prefeito Municipal, "propter officiurr/'. So
os crimes de responsabilidade. Porm, perpetrando quaisquer outros delitos que no
reclamam essa peculiar qualidade, mas a condio de funcionrio pblico em
sentido lato, respondero a esses atos da mesma forma, segundo a norma legal
infringida. Assim, caso exija vantagem indevida em razo da funo, realizar delitos
de concusso (art. 316 CPB), assim como abuso de autoridade (Lei 4898/65), o que
se denomina de crimes funcionais imprprios ou crimes mistos, segundo dico de
RAMOS (2002, p. 14). Por fim, ainda realizam delitos comuns, a exemplo de furto,
roubo, estupro, leso corporal, azo em que sero processados no Tribunal de
segundo grau respectivo ou no Juiz de primeiro grau, caso encerrado o fato
ensejador da prerrogativa de funo, ou seja, deixem o cargo de prefeito.

Havia grande discusso no meio jurdico ainda com relao distino


entre crime comum e de responsabilidade relacionada ao prazo dentro do qual seria
possvel o incio da ao penal e inqurito respectivo. Afinal, no restando clara a
distino entre ambos, firmou-se jurisprudncia de que os crimes de
responsabilidade de Prefeitos apenas seriam apurados judicialmente se eles
estivessem no exerccio do mandato. Aps, seria invivel a instaurao do
20

procedimento persecutrio. Essa postura foi alterada quando do julgamento do


Habeas Corpus 70.671/PI, em 13 de abril de 1994, Relator Ministro Carlos Velloso

Os julgados foram se reiterando, o que levou o Superior Tribunal de


Justia a exarar a smula no. 164, em 23 de agosto de 1996: 164 - O prefeito
municipal, aps a extino do mandato, continua sujeito a processo por crime
previsto no art. 10 do Dec-lei n 201, de 27.02.1967." Em 13 de outubro de 2003, o
Supremo Tribunal Federal expediu smula no mesmo sentido, sob o nmero 703:
"703 - A extino do mandato do Prefeito no impede a instaurao de processo
pela prtica dos crimes previstos no art. 1 do DL 201/67."

Autores como COSTA (2002, p. 163), apoiado em julgados pretritos do


Supremo Tribunal Federal, ainda declaram em sua obra que o Prefeito somente
responderia por delitos se estivesse no cargo. Se o processo houvesse sido
instaurado antes do trmino do mandado, ele poderia subsistir. Mas se aps esse
marco, ele responderia somente por outros crimes contra a Administrao Pblica
prevista no Cdigo Penal e em leis esparsas por similitude, no pelo Decreto Lei no.
201/67. Assim, caso o Prefeito se apropriasse de recursos pblicos responderia por
delito de peculato, segundo o Cdigo Penal e no pelo crime de responsabilidade.

Essa posio resta superada pela atual doutrina e jurisprudncia, que


submetem o alcaide investigao e processo por crimes de responsabilidade
descritos no art. 1 0 do DL 201/67, tendo por limite apenas a prescrio penal.
Reclama-se a contem poraneidade fato-mandato, estando esse delito consumado se
poca de sua ocorrncia o agente ostentava a condio de gestor em exerccio
normal de seus misteres. Sustentam esse entendimento, dentre outros, RAMOS
(2002, p. 127), mencionado o HC 71.911-MG, HC 72.298 - SP, 72569-4-RO, HC
72858-8-RS, HC 74.171-RS, firmando-se posio pacfica nesse sentido.
21

Doravante, quando um Prefeito Municipal realize um delito de


responsabilidade cuja conduta esteja descrita no art. 1 do Decreto-lei no. 201/67, a
denncia-crime respectiva dever ser formulada pelo membro do Ministrio Pblico
que atua junto ao tribunal respectivo, caso o ru esteja no exerccio do mandato,
fixando-se como norma procedimental a Lei 8.038/90 e o Decreto Lei no. 201/67.
Cessando o exerccio funcional, com o deslocamento do feito comarca da
ocorrncia do delito, incumbe ao Promotor de Justia ou Procurador da Repblica
acompanharem o processo em tramitao, com aproveitamento integral dos atos
processuais anteriores, eis que poca de sua realizao, estariam justificados pelo
e
foro por prerrogativa de funo.

H casos, porm, em que iniciada a investigao criminal sobre os delitos


realizados por prefeitos municipais, esta no concluda durante o seu mandato,
inexistindo sua reeleio. Nesses casos, encerrado o fato ensejador da manuteno
do caso no tribunal de segundo grau respectivo, toda a investigao ser
direcionada ao Juiz de primeiro grau competente, incumbindo aos rgos do
Ministrio Pblico que atuarem junto ao mesmo a formulao da "opinio delicti' e
apresentao da competente inicial acusatria, seguindo-se rito idntico, com as
adaptaes ao curso perante o juiz rnonocrtico. O Superior Tribunal de Justia
decidiu em idntico sentido no HC 8853, em 18 de agosto de 1999, Relator Ministro
Vicente Leal.

Hiptese curiosa ocorre quando o processo originalmente em curso ante


o tribunal estadual ou federal recebe sentena de mrito e em seguida h cessao
do mandato com o envio dos autos ao juiz singular. Aproveitam-se, por certo, os
atos praticados, sendo vlida para todos os efeitos os atos j consumados sob o
regime processual anterior. Da, pergunta-se: o prefeito municipal ter direito a
manusear recurso de apelao ao mesmo tribunal que o sentenciou ou absolveu?
Cremos que sim. H, em verdade, dois momentos distintos: um julgamento em que o
tribunal respectivo atuou sob competncia originria e outro quando est a agir no
exerccio de competncia recursal. Interpretao diversa levaria a que o juiz de
primeiro grau assumisse a estranha condio de delegado de competncias do
W

tribunal superior, quando, cessado a prerrogativa de funo, a ele incumbe


competncia plena sobre a matria. Sobre o caso, leia-se a Questo de Ordem no
Inqurito n 571, Rei. Mm. Seplveda Pertence, DJU de 05.03.93:

"A perpetuatio jurisdictionis, embora aplicvel ao processo penal, no


absoluta: assim, V. g. indiscutvel que a diplomao do acusado, eleito
Deputado Federal no curso do processo, em que j adviera sentena
condenatria pendente de apelao acarretou imediata cessao da
competncia da justia local e seu deslocamento para o Supremo Tribunal.
2. Da no segue, contudo, a derrogao do princpio tempus regit actum,
do qual resulta, no caso, que a validade dos atos antecedentes alterao
da competncia inicial, por fora da intercorrente diplomao do ru h de
ser aferida, segundo o estado de coisas anteriores ao fato determinante de
seu deslocamento. 3. No resistem a crtica dos fundamentos da
jurisprudncia em contrrio, que vinha afirmando no Supremo Tribunal
Federal: a) o art. 567 C. Pr. Pen. faz nulos os atos decisrios do juiz
incompetente, mas no explica a suposta eficcia ex tunc da
incompetncia superveniente deciso; b) a pretensa ilegitimidade
superveniente do autor da denncia afronta, alm do postulado tempus
regit actum, o principio da indisponibilidade da ao penal. 4. Enquanto
prerrogativa da funo do congressista, o incio da competncia originria
do Supremo Tribunal Federal h de coincidir com o diploma, mas nada
impe que se empreste fora retroativa a esse fato novo que o determina.
5. Desse modo, no caso, competiria ao Supremo Tribunal Federal apenas o
julgamento da apelao pendente contra a sentena condenatria se, para
tanto, a Cmara dos Deputados concedesse a necessria licena. 6. A
intercorrncia da perda do mandato de congressista do acusado, porm,
fez cessar integralmente a competncia do Tribunal, dado que o fato objeto
do processo anterior diplomao. 7. Devolveu-se, em conseqncia, ao
Tribunal de Justia do Estado de Rondnia a competncia para julgar a
apelao pendente, uma vez que a diplomao do ru no afetou a
validade dos atos anteriormente praticados, desde a denncia sentena
condenatria

Por fim, h de se questionar: e se o tribunal exarar um acrdo e uma das


partes apresentar Embargos de Declarao, seguindo-se, logo aps, cessao do
exerccio funcional, quem analisar a existncia de dvida omisso ou obscuridade,
o juiz que recebeu os autos ou estes ficaro no rgo julgador primitivo at o
deslinde do incidente? Ao fim do mandato, a competncia do tribunal cessa ipso
facto, remanescendo to somente uma pequena parcela decisria: o poder de enviar
os autos ao rgo jurisdicional competente. Falece-lhe, doravante, qualquer ato
processual tendente a esclarecer seu prprio julgamento, sendo a misso conferida
ao juiz de primeiro grau. Afinal, um julgamento no do tribunal "a" ou "b", ou de
determinado juiz, mas um ato do Estado quando do exerccio do poder jurisdicional,
transferindo-se apenas a competncia para o seguimento do processo em seus atos
posteriores.
23

Ainda sobre o processo penal contra Prefeitos, reclamam destaque


algumas posies de jurisprudncia. A exemplo da impossibilidade de Habeas
Corpus contra ato de afastamento de gestores por crime de responsabilidade pois 3,

no se encontraria em risco a liberdade de locomoo; indcios de crime presentes


em auditorias de tribunal de contas, assim como em inqurito policial, podem ensejar
a oferta de denncia-crime, no sendo relevante a aprovao ou no dessas contas
por esse rgo 4 ; h prazos de prescrio diferenciada entre as penas por crime de

responsabilidade de multa e inabilitao para o exerccio de cargo ou funo pblica,


de modo que o gestor pode ter sua punibilidade extinta por uma delas,
permanecendo a segunda 5; se o advogado estiver ausente da audincia de
julgamento no tribunal respectivo, inexistir nulidade, que seria detectada se se
tratasse de audincia de instruo, ou seja, colheita de provas 6 ; no se colhe o
argumento de crime de bagatela no mbito do Decreto-lei no. 2O1/67, pois essa
norma no est voltada apenas proteo do patrimnio pblico, mas tambm
moralidade administrativa; vivel a expedio de mandado de priso aps
julgamento de embargos de declarao em julgamento por crimes dessa lei em
casos de competncia originria, pois os recursos incidentes, em regra, no tm
efeito suspensivo 8 ; o prefeito municipal pode ser preso preventivamente em qualquer
fase do inqurito ou da investigao crimina1 9 ; a denncia-crime pode ser oferecida
pelo Ministrio Pblico com base em provas colhidas em Comisso Parlamentar de
Inqurito, complementadas por investigao do Ministrio Pblico10.

2.2 De outros Crimes de Responsabilidade de Prefeitos

A par do Decreto-lei no. 201/67, outras normas descreveram condutas


nominadas de delitos de responsabilidade de Prefeitos, a exemplo da Emenda

3 HC 848161 P1 - PIAUI. Relator Ministro Carlos Velloso. j. em 19.C4,'2005.


4 INO. 1070fTO. Relator Ministro Seplveda Pertence, j em 211112004.
5 HC 87375 MC/SC, Relator Ministro Gilmar Mendes, j .
19.05.2006, Questo de Ordem no Agravo de Instrumento no. 379392/SP, Relator Ministro limar
Gatvo. j. em 25.062002.
6 RHC 85510/MO, Relator Ministro Marco Aurtio, j. em 22.06.2005.
7 dono. 85.184/RS. Relator Ministro Marco Aurlio. j. em 15.03.2005.

8 HC no. 49012/PFI, Rei. Ministro Gilson Dipp, j. em 04.05.2006 e HC 45739, Rei. Ministro Arnaldo Esteves de Lima. j. em 02.02 2006
9 lResp 801364. Rei. Ministro Gilson Dipp, j. em 17.08.2006.
10 EtC 38181, Rela. Ministra Laurila Vaz,j. em 17.11.2005
24

Constitucional no. 25/2000, que acrescentou um artigo 29-A ao texto da Carta


Poltica, dispondo: " 2 Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal:"
1 - efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo;" "II - no enviar o
repasse at o dia vinte de cada ms; ou " "III - envi-lo a menor em relao
proporo fixada na Lei Oramentria.".

Sucede que no direito constitucional brasileiro, o ente poltico hbil para


introduzir crimes e as penas respectivas a Unio Federal, atravs de lei respectiva,
sequer o legislador constituinte tem esse condo. Isso revela um dos primados
bsicos da cincia do direito penal: o princpio da legalidade estrita. No existe
crime, nem pena, sem anterior previso legal. BENTO DE FARIA (1961, p. 49)
expe:

"A - lei penal, abstraindo do requisito da publicao, respeitante a -


aplicao, deve conter dois elementos substanciais: a) a parte preceptiva
(proecptum juris: jussum vetitum) isto , a incriminao, pela qual so
declarados os atos ilcitos penais e determinadas as condies de sua
existncia: e b) a sancionadora, que tem por objeto a indicao das penas
contra as suas transgresses, isto , s que fica sujeito quem atua ou se
abstm de atuar nas condies estabelecidas."

Sobre o direito constitucional norte-americano, COOLEY (2002, p. 275)


disserta:

"( ... ) pode sustentar-se com segurana que a competncia do Poder


Legislativo para tratar de crimes e da punio deles, a no ser por meio de
leis gerais em virtude das quais sero julgados os casos particulares,
estava tambm implicitamente proibida. Outrossim, sem auxlio deste
princpio bem se podia dizer que o julgar a conduta dos homens por outro
modo que no o estabelecido pelas leis existentes ao tempo em que
ocorreram os fatos acusados, ou a no ser por um tribunal judicirio, deve
considerar-se como proibido e necessariamente implcito na verdadeira
organizao de um Estado livre."

MORAES (2004, p. 281), secundado por LENZA (2006, p. 359), ao


analisar esses novos tipos penais declara:

"Obviamente, apesar da previso constitucional exemplificativa, haver


necessidade de previso legal tipificando essas hipteses, pois o brocardo
nullum crime sine tipo tem plena incidncia no campo dos ilcitos
administrativos, havendo necessidade de que a previso de tais infraes
emane de lei federal, pois entende o Supremo Tribunal Federal que a
25

definio de crimes de responsabilidade insere-se, por seu contedo penal,


na competncia exclusiva da Unio."

dizer: a Emenda Constitucional no. 25/00 apenas enumerou os fatos


mencionados como crimes de responsabilidade, no discriminando claramente qual
o rgo competente para o julgamento, reiterando indefinio terminolgica da
antiga lei 3.528/59. Porm, ainda que se trate de infrao poltico-administrativa,
quando ento deveria compor o art. 4 do Decreto-lei no. 201/67, ou crime de
responsabilidade, em que estaria no art. 1 0 , em ambas h necessidade de uma lei
federal para fixao da pena respectiva, restando esse artigo ineficaz at a presente
data em sua parte sancionatria, constituindo, porm, declarao explcita de no -
aceitao constitucional dessas condutas e repulsa pela Carta Poltica. O Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Inqurito no. 1.915/RS, Relator Ministro
Seplveda Pertence, decidiu:

III. Crime de responsabilidade: definio que, segundo a orientao


dominante na jurisprudncia do STF, de competncia privativa da Unio, o
que indiscutvel quando se cuide dos tipos previstos no art. 1 do Dl.
201/67, que constituem infrao penal comum."

Por fim, urge destacar que se encontrava em tramitao no Senado


Federal o Projeto de Lei no. 221, apresentado em 24 de outubro de 2001, que
acrescentava incisos XXIV, XXV e XXVI ao art. 1 0 do Decreto Lei no. 201/67, assim
como tipificando a conduta atribuda ao Presidente da Cmara Municipal,
discriminando os crimes de responsabilidade enumerados na Emenda Constitucional
no. 25. Da Justificativa ao Projeto, lia-se:

"No obstante, enquanto esses dispositivos no forem regulamentados as


normas acima referidas no tero a devida eficcia, da a necessidade da
sua regulamentao. Outrossim, para que ocorra essa regulamentao,
entendemos como adequada proposta de alterao do Decreto-Lei n
201/67 inclusive em nome da boa tcnica legislativa, que recomenda evitar-
se legislao extravagante, na medida do possvel. Ademais, no Decreto-Lei
n 201/67 esto tipificados os crimes funcionais dos Prefeitos municipais
(art. 1) e esse diploma legal j foi considerado pelo Supremo Tribunal
Federal como parcialmente recepcionado pelo Texto Magno de 1988."

Porm, segundo informao obtida junto ao sistema do Senado Federal,


esse Projeto de Lei foi arquivado em 22 de Janeiro de 2007, ao final da 52
legislatura, em vista do art. 332 do Regimento Interno do Senado Federal, que
26

disciplina as excees ao arquivamento de todas as proposies ao final da


legislatura e Ato no. 97, de 2002 do Presidente do Senado.

2.3 Competncia para o julgamento de crimes de responsabilidade

O procedimento aplicvel ser o previsto na Lei 8.036/90, aplicvel aos


Tribunais de Justia e Tribunais Regionais Federais, por injuno da Lei 8.658, de
26 de maio de 1993, a qual revogou, em seu art. 30, o ttulo III do Livro II do Cdigo
de Processo Penal. Aplicam-se, ainda, as normas do Decreto-lei no. 201/67 quanto
descrio dos crimes de responsabilidade e normas processuais que no colidirem
com a Constituio Federal de 1988 e com as normas anteriores. Destaque-se que a
competncia para a fixao de normas e procedimentos privativa da Unio
Federal, matria essa objeto da Smula no. 722 do Supremo Tribunal Federal: "722
- So da competncia legislativa da Unio a definio dos crimes de
responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e
julgamento.".

A matria relativa competncia jurisdicional para o julgamento de


Prefeitos padeceu srias variaes aps o incio da Constituio Federal de 1988,
com graves prejuzos apurao de sua culpabilidade, gerando por diversas vezes
o fenmeno da prescrio criminal, ou seja, o trmino do prazo do Estado para
colher dados e realizar a punio de envolvidos em crimes e contravenes. O art.
29, X, da Carta Poltica imps o julgamento respectivo perante o Tribunal de Justia

Surgiram dvidas acerca da aplicao do foro por prerrogativa de funo


em relao aos agentes polticos que realizaram delitos quando do exerccio do
mandato respectivo, mas que o perderam, nos casos em que o inqurito e a ao
penal fossem iniciados aps o mesmo. Pondo fim s querelas, o Supremo Tribunal
Federal editou a Smula 394 que dispunha: "394 - Cometido o crime durante o
exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo,
27

ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele


exerccio." Com isso, as aes penais e inquritos contra ex-Prefeitos foram
enviados aos Tribunais de Justia respectivos, numa concentrao inteiramente
desaconselhvel ante o reduzido prazo prescricional da maioria dos delitos e o
e reduzido nmero de Desembargadores atuantes naqueles rgos perante o nmero
de feitos. Aps, constatados os efeitos deletrios persecuo penal, referida
smula foi cancelada no julgamento do Inqurito no. 687, na Sesso Plenria de 25
de agosto de 1999, Relator Ministro Sydney Sanches, publicado em 09 de novembro
e de 2001. Com isso, todos os processos criminais retornaram aos juzes competentes
das Comarcas em que ocorreram os crimes de responsabilidade respectivos,
seguindo o curso normal.

e Todavia, em 26 de dezembro de 2002, publicou-se a Lei no. 10.628, que,


dentre outras disposies de seu art. 1 0 , alterou o art. 84 do Cdigo de Processo
Penal. Com isso, a competncia por prerrogativa de funo dos Prefeitos Municipais,
dentre outras autoridades, prevalece ainda que o inqurito ou a ao penal seja
iniciada aps a cessao do exerccio da funo pblica. Da, os processos
e
encaminhados para os Juzes das comarcas respectivas retornaram aos rgos de
segundo grau que tiveram sua competncia revitalizada, isto , Supremo Tribunal
Federal, Superior Tribunal de Justia, Tribunais de Justia, Regionais Federais,
Eleitorais e outros, carreando nova concentrao de processos em rgos
jurisdicionais com uma j limitada estrutura de recursos humanos e tcnicos para o
deslinde dos novos feitos. Urge destacar a interpretao extensiva que restou
conferida a esse novo instrumento legal. O art. 1 da nova lei era claro ao mencionar
que a competncia por prerrogativa de funo seria limitada aos atos administrativos
e dos agentes. Porm, estando o agente pblico submetido a processo criminal,
determinou-se o envio indiscriminado desses feitos para os rgos indicados,
contrariando posicionamento da Corte Constitucional brasileira em diversos
julgados, a exemplo da Questo de Ordem no Inqurito no. 718/SP, relator Ministro
Seplveda Pertence, em 23 de abril de 2003:

'EMENTA: Supremo Tribunal Federal: competncia penal originria por


prerrogativa de funo aps a cessao da investidura: L. 10628/02. 1. O
art. 84, V. C.Pr. Pen, introduzido pela L. 10628/02 no restabeleceu
28

integralmente a cancelada Sm. 394: segundo o novo dispositivo a


competncia especial por prerrogativa de funo s se estende aps
cessada a investidura determinante se a imputao for "relativa a atos
administrativos do agente. 2. Por isso, independentemente do juzo sobre a
constitucionalidade ou no da lei nova - objeto da ADIn 2797 -, no compete
ao STF a superviso judicial de inqurito em que indiciado ex-Deputado
Federal por suspeita de participao de desvio de subsdios da Unio a
entidade privada de assistncia social, cuja direo integrava."

Atravs do julgamento das Aes Diretas de Inconstitucionalidade n. 2797


da Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - CONAMP e 2860, da
Associao dos Magistrados Brasileiros - AMB, cujas decises foram publicadas em
26 de setembro de 2005, declarou-se a inconstitucionalidade da Lei 10.826/02,
restabelecendo-se a competncia dos juzes de primeiro grau para o julgamento de
ex-Prefeitos, sendo os autos novamente enviados para as comarcas respectivas.

Encontra-se em curso a Reclamao no. 2.138/DF, distribuda em 16 de


agosto de 2002, em que se almeja restringir a responsabilidade de agentes polticos
por atos de improbidade administrativa e delitos de responsabilidade, oriunda de
deciso judicial contrria no mbito de ao em curso contra o ex-Ministro da
Cincia e Tecnologia Ronaldo Sardenberg. Segundo a tese, que se encontra com
ampla maioria de votos no Supremo Tribunal Federal, os beneficirios j respondem
por crime de responsabilidade perante os rgos judiciais respectivos, da no ser
possvel a imputao tambm de responsabilidade por ato de improbidade
administrativa, em especial diante das penas aplicadas, que representariam espcie
de "bis in idem". Esse feito se encontra com renovao de pedido de vistas ao
Ministro Joaquim Barbosa desde a sesso plenria de 22 de fevereiro de 2006.

O posicionamento ento dominante no Pretrio Excelso gera uma zona


de exculpao aos agentes pblicos envolvidos, ferindo-se o princpio de isonomia
em relao aos demais agentes pblicos. Enquanto um servidor pblico que
desviasse valores de sua repartio, em princpio responderia segundo a Lei de
Improbidade Administrativa e por delito de peculato, por exemplo, o Prefeito dessa
cidade, em idnticas condies somente seria acusado de crime de
responsabilidade. Trata-se de instncias distintas de responsabilidade, penal e
29

administrativa, discrmen j clssico no ordenamento jurdico brasileiro, que agora


est posto sob reavaliao.
30

3 ANLISE DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DO DECRETO-


LEI NO. 201/67

3.1 Crimes Punidos com Recluso

Os tipos penais descritos no Decreto-lei no. 201/67 possuem uma ntida


distino: crimes punidos com recluso, a que se aplicam severas penas, 03 a 12
anos de recluso, incisos 1 e II, e crimes punidos com deteno, incisos III a XXIII,
com penas de 03 meses a 03 anos de deteno, inclusive com a possibilidade de
aplicao de medidas despenalizadoras como a suspenso condicional do processo,
segundo o art. 89 da Lei 9.099/95.

3.1.1 Apropriar-se de bens ou rendas pblicas, ou desvi-los em proveito prprio ou


alheio

Esse delito resta materializado quando o Prefeito Municipal, ou quem o


substitui ocasional ou permanentemente, como Vice. Presidente da Cmara
Municipal e outros, passa a se assenhorear do patrimnio pblico municipal,
cambiando a titularidade e livre disposio de bens e rendas pblicas direcionando-
os aos seus interesses ou de outrem por ele prprio indicado ou beneficiado, com
leso ao interesse pblico.
e

Bens pblicos, segundo o art. 98 do Cdigo Civil de 2002, so os


pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno, Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios. Dividem-se, conforme o art. 99, em de uso comum do povo,
o como rios, mares, estradas, ruas, praas, de uso especial, como edifcios, terrenos,
destinados a servios ou estabelecimento das administraes pblicas e, por fim,
31

dominicais, o patrimnio das pessoas jurdicas respectivas, como objeto de direito

pessoal e real de cada uma delas. Esses bens podem estar agregados a uma
finalidade, por exemplo, determinado prdio serve para o regular funcionamento de
uma creche. Porm, atravs de ato normativo especfico, torna-se vivel o que se
convencionou chamar de "desafetao" do bem, isto , a permisso municipal para
que se mude a qualidade ostentada por ele. Nesse caso, demonstrando-se que sob
determinadas condies, esse creche deveria ser mudada para outro bairro, aquele
imvel poderia ser convertido numa praa, por exemplo, ou ser cedido para a
construo de um hospital. Nas palavras de GASPARINI (2005, p. 744), essa
matria da competncia nica e exclusiva da pessoa jurdica proprietria do bem,
reconhecendo-se mesma dizer se e quando um bem que integra o seu patrimnio
pode ser ou no desafetado.

A utilizao do termo rendas pblicas, segundo COSTA (2002, p. 46),


seria uma impropriedade, eis que seria mais adequada a expresso "receita
pblica", de natureza mais abrangente, que envolveria todo o acervo financeiro e
contbil do oramento municipal. O art. 3 da Lei Geral de Oramento (Lei 4.320/64)
diz: "Art. W. A Lei de Oramento compreender todas as receitas, inclusive as de
operaes de crdito autorizadas em lei.", dividindo-a em seu art. 9 em receitas
correntes e de capital. De qualquer forma, a questo reclama interpretao
analgica e sistemtica, constituindo o crime qualquer desvio de valores pecunirios
sob a titularidade do errio municipal.

A atividade do gestor pblico - por natureza - administrativa. No


detm o poder de disponibilidade e gesto plena. To-somente coordena os bens e
rendas a seu cargo, direcionando-os a um melhor resultado til, de modo a atender
a normal prestao dos servios pblicos sob encargo da pessoa jurdica de direito
pblico a que se encontra vinculado. Assim, o Prefeito Municipal tem sob sua tutela,
frise-se, simples tutela no propriedade, os bens e rendas pblicas para o
atendimento de atividades como organizao do ensino pblico, atendimento
sade da populao, promoo do adequado ordenamento territorial, mediante
planejamento e controle do uso, parcelamento e ocupao do solo urbano e as
32

demais a si cometidas, na linha do art. 30 da Constituio Federal de 1988 e


respectiva Constituio Estadual, sem prejuzo da Lei Orgnica e legislao
especfica.

Apropriar-se assenhorear-se, tomar para si um bem de vida, usurpando


o efetivo titular da propriedade dos direitos inerentes sua utilizao regular. Na
presente hiptese, a sociedade e o Estado, que se vero alijados das vantagens
decorrentes dos bens e servios desencaminhados. No caso desse delito, reclama-
se uma condio especial pretrita: a qualidade de gestor do patrimnio malversado,
o que deflui do status de Prefeito Municipal. Afinal, atravs de Decretos, Portarias e
outros atos e contratos administrativos, ele detm o poder de autorizar servios,
contratar, deslocar servidores, aceitar ou no pedidos de disponibilidade patrimonial,
ceder tratores para obras nas suas propriedades e de outrem e muitos outros. No
ostentando essa qualidade, de outros crimes poder-se- tratar, mas no do
presente. Enfim, requer-se que o autor do crime tenha o poder legtimo de
administrar esses bens e servios. No se reclama, de igual sorte, efetiva mudana
na titularidade jurdica dos bens desencaminhados. Assim, quando um Prefeito "doa'
informalmente ao particular uma rea pblica que seria destinada construo de
uma praa para a instalao da sede de sua empresa de que o gestor pblico
scio, o delito se mostra realizado ainda que perante o Cartrio de Registro de
Imveis, a rea continue sendo pblica. Quando um veculo pblico simplesmente
entregue a um aliado do Chefe do Executivo como paga por eventual apoio poltico.
ainda que perante os rgos de trnsito e documentos de propriedade inexista
tradio formal ao beneficirio, a m utilizao, por sei, leva consumao do delito.
O ilcito muito se aparenta com o clssico delito de peculato, do art. 312 do Cdigo
Penal, o "peculato-apropriao", apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor
ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do
cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio. Porm, dele se afasta, ao possuir
maior abrangncia, pois no se limita a bens mveis, e, de igual forma, no admite a
modalidade culposa por parte do Prefeito Municipal.
O Tribunal de Justia de Minas Gerais no processo no.
1.0000.00.058631-3/000 decidiu:

"Se o Prefeito o administrador da coisa pblica municipal (rendas),


apropriando-se dela, ou desviando-a, visando o proveito prprio ou alheio,
pratica o delito previsto no art. 1, 1, do Dec.-Lei 201/67. Qualquer forma de
apropriao e/ou de desvio de rendas integrantes da receita pblica
orada constitui infrao ao comando legal do art. 1, 1, do Dec.-Lei
201/67. Incorrem em falsidade ideolgica os agentes que firmam notas de
empenhos - e sem a devida liquidao de despesa - calcadas em
documentos fiscais de empresa inidnea e/ou inexistente. Se os rus forem
primrios e de bons antecedentes, a pena deve tender para o mnimo legal.
Julgar procedente a denncia."

O elemento subjetivo, conforme doutrina e jurisprudncia dominantes, o


dolo, isto , a vontade livre e deliberada de realizar os ncleos do tipo penal 11 . H de
se perquirir se o Prefeito Municipal detinha conhecimento acerca da conduta
realizada e das conseqncias carreadas. Assim, a atividade negligente ou
desatenta do gestor quando no comprovada m-f ou nimo deliberado de lesar o
errio desconstitui esse agir. Entretanto, a matria reclama anlise mais acurada.
Invivel extrair a inteno do agente atravs de simples questionamento pessoal.
Urge que se perfaa uma anlise tpica do fato sob apreciao, questionando-se,
dentro de um horizonte de razoabilidade, se o envolvido, sob o padro do homem
mdio, desejou o ilcito ou assumiu o encargo de sua realizao, por meio de uma
negligncia ostensiva, transmudando-se, dessa forma, em atitude consciente de
delinqir.

H casos em que o dolo claramente perceptvel. Ocorrendo desvio de


verbas de determinado municpio diretamente da conta do errio para a conta
particular do Prefeito Municipal e, logo aps, vultosa aquisio de bens pelo mesmo
ou familiares, com aumento de padro de vida sem qualquer justificativa razovel, o
caso se explica por si mesmo. H, porm, casos em que uma zona fronteiria obsta
formao adequada de um juzo de certeza. Hodiernamente, o Chefe do Poder
Executivo no mais labora sozinho, assinando cheques e ordenando todos os
pagamentos. Cerca-se de assessores, secretrios, subordinados, contratados para o

11 STJ - RESP 200500068476- 1718033 Sci - 5' T. - Rei. Mn. Gison Dipp - DJU 25.092006 - p 301. TJPR - Apr 0308890-2 - Manoel Ribas -2"
C.Crm. - Rol. Des Waldorn,ro Niamur -7 16.03.2006,
34

exerccio de atividades como contabilidade e consultoria jurdica, muitas vezes


delegando relevantes decises aos mesmos, com autorizao de realizao de
gastos e assinatura de empenhos. Em casos que tais, no se detectando qualquer
atividade direta do Gestor na m utilizao do patrimnio, mas ilicitude perpetrada
por servidores pblicos, repugna ao direito penal moderno retroceder poca de
antanho da "versari in re ilicita", isto , a responsabilidade objetiva pela simples
realizao do crime, por injuno expressa do art. 13 do Cdigo Penal. Segundo
este, o resultado, de que depende a existncia do crime s imputvel a quem lhe
deu causa.

Sobre o caso, o Supremo Tribunal Federal no HC 81.295/SP, Relatora


Ministra EUen Grade, decidiu:

"Crime de responsabilidade (art. 10, 1 do Decreto- lei n 201/67).


Apropriao de rendas pblicas pelo prefeito municipal, em co-autoria com
servidores da prefeitura e empresrios. Pagamento por servios licitados
mas no prestados Municipalidade, bem como pelo aluguel de mquina
no existente no pas. Ausncia, na denncia, de qualquer indicao de ter
o paciente participado dos fatos criminosos, evidenciando-se no ter ele
participado das respectivas licitaes e no atuar nos ramos objeto desses
certames. Denncia que se reputa inepta no tocante a tal delito Crime de
bando ou quadrilha (art. 288 do CP). Infrao permanente, que se consuma
com a efetiva associao das pessoas visando ao cometimento de crimes,
independentemente da prtica de algum delito pelo grupo. Denncia que se
volta contra 18 pessoas, incluindo o paciente, apontando indcios suficientes
de que houve, de fato, associao entre elas com o objetivo de cometer
crimes contra a Administrao Pblica municipal- Denncia que descreve
com clareza os fatos contra os quais deve se voltar a defesa. Ausncia de
constrangimento ilegal a ser sanado. Habeas corpus deferido parcialmente."

O Superior Tribunal de Justia exige uma "descrio mnima" da relao


do prefeito municipal com os demais co-rus em caso de crime de responsabilidade,
inclusive para viabilizar o direito de ampla defesa.12

Essa concluso, porm, reclama investigao aprofundada e cautelosa,


eis que, por vezes, ante o sistema de poder dominante em especial no mbito de
pequenos municpios do interior, usual que servidores do baixo escalo sejam
cooptados para assumir isoladamente a responsabilidade por delitos graves, sob a
534,,PBM,nsIro
12 1IO Relator Gilson Dipp, j. em 22.05.2006
35

paga de fornecimento de advogados e suporte jurdico pelos efetivos responsveis


pelo crime.

No azo em que o Prefeito assume a atitude de desencaminhar o acervo


humano e patrimonial de suas finalidades bsicas, de modo a atender um interesse
privado seu ou de outrem, o delito de consuma. No h forma exata para sua
realizao, indicando-se um tipo penal aberto, onde se encontram subsumidas as
mais diversas hipteses de utilizao irregular e transversa de bens e servios
pblicos. Cite-se, por exemplo, o deslocamento de servidores pblicos no horrio
normal de expediente para a reforma e construo de casas, audes e fazendas
para Chefes do Executivo municipal, assim como o desvio de fundos pblicos
diretamente para as contas particulares dos mesmos, emprstimos pessoais
garantidos com o errio em contratos com terceiros, a insero simplesmente formal
de servidores pblicos na folha de pagamento, em que os seus vencimentos so
objeto de desvio ou entrega direta a Prefeito e outros. Como j destacou o Supremo
Tribunal Federal 13 , segundo destaca RAMOS (2002, p. 18), engendrar uma licitao
fraudulenta para a apropriao de bens e rendas pblicas indica esse crime. No
desnaturam esse delito a devoluo dos bens e servios irregularmente utilizados,
ante inexistncia de qualquer previso legal nesse sentido, devendo essa
circunstncia, porm, ser objeto de avaliao quando do reconhecimento da
culpabilidade do agente e no momento de aplicao da pena respectiva.

O ncleo do tipo relacionado ao "desvio", segundo RAMOS (2002, p. 19)


costuma ser mais sutil, ao contrrio da apropriao, amide sendo alternada a
utilizao pblica com a particular, entretanto em sede tica, ambos se equivalem na
formao de um juzo negativo sobre essa conduta. H de se ressaltar, porm, que
esse delito reclama um vis de utilizao privada dos bens e servios pblicos. Caso
haja claro interesse pblico envolvido nessas atividades, restar descaracterizada a
tipificao penal, sem embargo de eventual responsabilidade civil, administrativa ou

13 HC 72.298SP 1 1 Turma. Relator Ministro Sidney Sanches


e.

poltica do gestor, remanescendo, o crime de utilizao irregular de verbas pblicas,


com sano bastante reduzida e benefcios legais incidentes.

H julgados aplicveis ao caso, que auxiliam a compreenso desse item


legal. A exemplo do processo no. 1.0000.00.240624-7/000, do Tribunal de Justia de
Minas Gerais, em que a cesso de uso de lotes para pessoas de baixa renda
construrem habitaes, havendo desapropriao de rea para tal fim no
configuraria delito de responsabilidade do Prefeito; no processo 1.0000.05.420037-
3/000, o mesmo tribunal decidiu que a aquisio de material de construo e doao
dos mesmos a muncipes de baixa renda que perderam casa em vista de chuvas
no constitui o crime em anlise, ante a ausncia de dolo em aferir proveito prprio
ou alheio; no 1.0000.03.404078-2/000 o mesmo rgo judicial decidiu que a
autorizao de uso de veculo da Prefeitura para a realizao de veculo particular
configura o crime do art. 1, II, do Decreto-lei no. 201/67; no processo no.
1.0107.05,930868-7/002, o prefeito foi condenado ao preparar o recurso de uma
ao civil pblica em que foi condenado usando dinheiro pblico, inclusive
confessando o fato; no feito no. 1.0000.00.318716-8/000, o prefeito restou
condenado, pois endossou cheques dados em pagamento ao municpio ao
Secretrio Municipal que os sacou e deles se apropriou, sem justificativa plausvel
para esse procedimento;

3.1.2 Utilizar-se, indevidamente, em proveito prprio ou alheio, de bens, rendas ou


servios pblicos.

Nesse crime, no mais se cuida de apropriao ou desvio, mas de


utilizao indevida de bens, rendas e servios pblicos. H grande aproximao do
conceito de peculato de uso, ou seja, a atividade do gestor em utilizar o errio fora
de suas normais e regulares atividades, para atender interesses particulares ou de
outrem. Acrescenta-se aos itens j estudados uni terceiro item: servios pblicos. A
noo de servio encontrada no art. 6 0 , II, da Lei de Licitaes e Contratos
37

Administrativos, constituindo toda atividade destinada a obter determinada utilidade


de interesse para a Administrao, a exemplo de demolio, conserto, instalao,
montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte,
locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais. Dl PIETRO
e (2004, p. 99), aps analisar a evoluo histrica do conceito de servio pblico diz
que ele : "(..) toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera
diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente
pblico".

A exemplo do anterior, a forma dolosa a nica penalmente relevante,


devendo se realizar a anlise do caso concreto para se detectar ou no sua
existncia. Nesse aspecto, de crucial importncia a anlise do motivo da utilizao,
da porque assume ingente relevncia o advrbio "indevidamente", eis que sendo
clara e justificvel a motivao pblica na conduta, no haver crime. Assim, no
caso de a ambulncia de determinado municpio estar avariada e sem condies de
mobilidade e um paciente grave necessitar de recambiamento imediato capital do
Estado num dia de domingo, sem necessidade de transporte de alunos, vivel a
utilizao do veculo para esse transporte respectivo. RAMOS (2002, p. 34)
menciona julgado do Tribunal de Justia de So Pau 1014 em que um Prefeito
Municipal utilizou material e mo de obra pblicos na reforma da Santa Casa de
Misericrdia e Igreja Matriz, sendo absolvido do presente delito. Segundo o autor,
isso no afastaria a responsabilidade administrativa pela m gesto do patrimnio,
pois o Estado laico e as instituies j tem a seu favor tratamento fiscal
diferenciado.

Tipos penais devem, o quanto possvel, evitar a utilizao de conceitos


jurdicos carregados de elevado teor de subjetividade. Isso torna sumamente difcil a
atividade do intrprete e a prpria finalidade de proteo da norma ao bem jurdico
respectivo, fazendo com que, ao final, a existncia ontolgica do crime e a

14 Apelao no. 39.106-3 - Ribeiro Prelo - TJSP -4" Cmara (PT 6081323).
38

subsuno passe a ser uma atividade quase inteiramente judicial. Dizer-se que a
utilizao do bem pblico, para fins criminais, deve ser indevida, reclama do
intrprete a delimitao conceitual do que seria o uso indevido. A complexidade
recrudesce quando h o confronto com outra categoria: interesse pblico. dizer: o
uso indevido se desnatura quando este (interesse pblico) atendido. A "margem
aberta" de discrio judicial na delimitao do tipo tem conduzido a decises que por
vezes o tem esvaziado ou, de outra sorte, conduzido ao seu no reconhecimento de
casos em que a ausncia de crime seria socialmente aceitvel.

MEIRELLES (2006, p. 780) analisando a responsabilidade penal de


Prefeitos destaca:

Todos os crimes definidos nessa lei so dolosos, pelo qu s se tornam


punveis quando o prefeito busca intencionalmente o resultado ou assume o
risco de produzi-lo. Por isso, alm da materialidade do ato, exige-se a
inteno de pratic-lo contra as normas legais que o regem. O que se
dispensa a valorao do resultado para a tipificao do delito. Mas,
tratando-se de crime contra a Administrao Municipal, sempre possvel e
conveniente perquirir se o agente atuou em prol do interesse pblico ou
para satisfazer interesse pessoal ou de terceiro. Se o procedimento do
acusado, embora irregular, foi inspirado no interesse pblico no h crime a
punir."

Assim, no af de relacionar o crime desses autos com a categoria de


"interesse pblico", passou-se a no mais reconhecer tipicidade penal em graves
utilizaes ilcitas de bens, rendas e patrimnio quando admitido judicialmente que a
inteno do Prefeito Municipal seria privilegiar aquele. Isto , desejar o interesse
pblico utilizando irregularmente bens da coletividade, beneficiando terceiras
pessoas, mas indiretamente auxiliando a populao seria fato atpico. A abertura
concedida ao tipo penal autorizou, no leque de interpretaes, a que ora se expe. A
exemplo de FERREIRA (1996, p. 24), que aceita o uso de veculos oficiais pelo
Prefeito Municipal, ainda que fora de suas funes, pois, ele serviria a ele enquanto
Prefeito e no apenas quando a servio da Prefeitura.

COSTA (2002, p. 51) levanta questo amide encontrada em diversos


municpios: a utilizao irregular de veculos, caminhes e outros bens pblicos por
39

particulares atravs de favores concedidos por Prefeitos Municipais. Isso estaria a


constituir o delito desses autos. Segundo o autor, haveria a possibilidade de que na
Lei Orgnica Municipal constasse um dispositivo disciplinando essas atividades,
fixando-se dias, percursos, preo pela utilizao, enfim, atitudes que tornariam lcita
essa conduta, alm de redundar em benesses ao errio pblico.

Questo que muito est a suscitar grandes divergncias em sede de


e doutrina e jurisprudncia a utilizao, por parte de Prefeitos Municipais, dos
servios de advogados do Municpio, isto Procuradores Judiciais, ou contrataes
diretas de advogados particulares, o mais das vezes sem qualquer procedimento
licitatrio, para a defesa pessoal dos mesmos no mbito de processos judiciais e
administrativos por atos de improbidade administrativa ou crime de
responsabilidade. Afinal, somas vultosas amide so pagas nesses casos no para
o atendimento de interesse pblico direto, mas na preservao do mandato pessoal
do gestor, custa de tributos e outras receitas pblicas, mxime em municpios de
grande carncia.

Construiu-se um entendimento amparado por dilargada doutrina e


jurisprudncia no sentido de que o agente promovido estaria a defender no o seu
interesse prprio, mas a higidez de seu mandato contra invectivas assacadas por
adversrios polticos. Estar-se-ia resguardando a prpria soberania popular atravs
do voto. Nesse sentido, CASTRO (2002, p. 151), DALLARI (2006, p. 66), RAMOS
(2002, p. 19) e jurisprudncia variada 15 . Em data recente, porm, o Superior Tribunal
de Justia, num "leading case", decidiu ser invivel e indicativo de ato de
improbidade administrativa o dispndio de verbas pblicas para a defesa de
gestores envolvidos com atos indicativos de ilegalidade, quando se est a versar
sobre um ato pessoal do agente poltico contra o rgo pblico que o remunera:

"PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - DISSDIO


JURISPRUDENCIAL CONFIGURADO - CONHECIMENTO PARCIAL DO
e RECURSO ESPECIAL - CONTRATAO DE ADVOGADO PRIVADO

15 TJPIR - 1 CCrim- AC 484175 - Rei. Jlio Ribeiro de Campos: TJCE - CCFIrm Reunidas - Den. Crime 98.00211-4, Relator Fernando Luiz Xirnenes
Rocha,
40

PARA DEFESA DE PREFEITO EM AO CIVIL PBLICA - ATO DE


IMPROBIDADE - 1. Merece ser conhecido o recurso especial se
devidamente configurado o dissdio jurisprudencial alegado pelo recorrente.
2. Se h para o Estado interesse em defender seus agentes polticos,
quando agem como tal, cabe a defesa ao corpo de advogados do Estado,
ou contratado s suas custas. 3. Entretanto, quando se tratar da defesa de
um ato pessoal do agente poltico, voltado contra o rgo pblico, no se
pode admitir que, por conta do rgo pblico, corram as despesas com a
contratao de advogado. Seria mais que uma demasia, constituindo-se em
ato imoral e arbitrrio. 4. Agravo regimental parcialmente provido, para
conhecer em parte do recurso especial. 5. Recurso especial improvido. (STJ
- AgRg-REsp 681.571/GO - 2 T. - Rel a Mm. Eliana Calmon - DJU
29.06.2006)"

Esse posicionamento revela maior coerncia e cinde um posicionamento


ainda dominante de utilizao do errio pblico para a manuteno do interesse
privado do gestor. Soa estranho que pairem suspeitas de que um Prefeito Municipal
haja despendido graves somas de um municpio e esteja sendo responsabilizado por
isso e, ato contnuo, o mesmo Errio, j espoliado, arque com os honorrios para a
defesa do mesmo agente suspeito de t-lo defraudado. O Superior Tribunal de
Justia em muito contribui para um melhor delineamento das fronteiras do pblico e
privado.

O Tribunal de Justia do Estado do Cear no julgamento da Ao Penal


Originria no. 2000.0015.6117-1/0 condenou o ento prefeito de Hidrolndia pelo
crime em anlise pela utilizao de mode-obra pblica, para fazer frente a obras e
servios particulares, inclusive se apropriando da remunerao que lhes cabia e era
paga pelos cofres da edilidade.

3.2 Crimes Punidos com Deteno

3.2.1 Desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas pblicas;

Primeiro dos crimes punidos com deteno, tem dois ncleos em seu tipo:
a) desvio e b) aplicao indevida de rendas pblicas. Os conceitos de rendas e
verbas pblicas j foram analisados algures. No se exige benefcio direto ou
41

indireto por parte do gestor municipal. Somente a inteno manifesta de no conferir


o devido curso ao destino de uma verba, satisfazendo outro item de despesas,
gerando uma desorganizao financeira e m gesto da coisa pblica. Como todos
os demais delitos, ele reclama uma conduta dolosa, a vontade direcionada do
Prefeito Municipal em desobedecer a uma previso especfica da lei de oramento.
Sua boa compreenso reclama a compreenso do oramento pblico brasileiro, em
correspondncia com a idia de diviso e organizao dos poderes no sistema
constitucional ptrio.

Incumbe ao Poder Executivo, no caso, ao Prefeito Municipal, a atribuio


privativa para o encaminhamento de projetos de lei referentes matria
oramentria (art. 165 da Constituio Federal), plano plurianual, lei de diretrizes
oramentrias e oramento anual. No se admitindo, sequer, aumento de despesa
prevista nos projetos de iniciativa privativa do Presidente da Repblica (art. 63, 1,
CF/88), salvo emendas, que apenas devem ser aprovadas quando compatveis com
o plano plurianual. Da, o Poder Legislativo analisaria a proposta de gastos, podendo
realizar Emendas (art. 166, 3 CF/88), quando compatveis com o plano plurianual
e lei de diretrizes oramentrias, com indicao dos recursos necessrios e quando
fossem relacionadas correo de erros e omisses ou com dispositivos do texto do
projeto de lei. Essas emendas sero apresentadas na Comisso Mista de
Deputados e Senadores, que sobre elas emitir parecer, sendo apreciadas pelas
duas casas do Congresso Nacional.

Aprovado o oramento, o Poder Executivo est autorizado a realizar os


gastos nele previstos. No significa que deva faz-lo, eis que no Brasil no se adota
o oramento impositivo. Temos um oramento programa, uma carta autorizativa de
gastos ao gestor, sem olvidar a existncia de crditos adicionais (art. 40 da Lei
4.320/64), que se subdividem em extraordinrios, em casos de despesas urgentes e
imprevistas, em casos de guerra, comoo intestina ou calamidade pblica,
especial, quando inexista dotao oramentria especfica ou suplementares, para o
reforo da dotao oramentria (art. 41 da Lei Geral do Oramento). Como destaca
42

RAMOS (2002, p. 38), ao transcrever julgamento do Tribunal de Alada de Minas


Gerais - Recurso Criminal no. 1.030 - Piranga:

"0 administrador pblico municipal deve se ater s destinaes das verbas


previstas na lei oramentria, devidamente tituladas e codificadas, visto que
e a objetividade jurdica do delito de aplicao de verbas pblicas no s a
boa versao do patrimnio pblico, bem como o acatamento aos planos
administrativos a que devem se jungir os governantes."

dizer: havendo uma dotao no oramento para a construo uma


estrada que liga a sede do municpio rodovia estadual mais prxima, descabe ao
Prefeito Municipal entender que h maior urgncia na construo de um aterro
sanitrio e com isso suspender o projeto iniciado e relocar a verba para a nova obra.
H que se deixar claro: no qualquer desvio que redunda nesse delito. Se o delito
ou aplicao indevida verter ao atendimento de interesses privados do gestor ou de
terceiros, deflagar-se- o delito mais grave do inciso II.

Nesse delito, maior anlise reclama a questo do interesse pblico. Caso


se comprove que o desvio de verbas ocorreu para o atendimento de um interesse
pblico igualmente relevante, num quadro de razoabilidade, a incidncia penal pode
ser afastada. Porm, remanesce, a responsabilidade administrativa, civil e funcional
do gestor. Essa criao da doutrina e jurisprudncia h de ser vista com cautelas,
pois, levada aos derradeiros efeitos far tbua rasa de todo o oramento e deixar a
brida solta o oramento municipal, alijando-se o Poder Legislativo de seu poder
controlador e fiscalizador dos gastos pblicos. Segundo COSTA (2002, p. 55), o
objetivo desse artigo disciplinar a administrao, reclamando o cumprimento
rigoroso dos planos administrativos financeiros. Usar o conceito de "interesse
pblico" como cheque em branco aos gestores pr a descoberto todo o sistema
e
constitucional financeiro e malbaratar a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar no. 101/00), que tem como um de seus fundamentos a
responsabilidade na gesto fiscal (art. 1).

O Tribunal de Justia de Minas Gerais no 1.0000.00.269408-1/000


decidiu:
"O Prefeito Municipal deve enviar suas contas anualmente ao Tribunal de
Contas Estadual, configurando crime em tese o descumprimento da
obrigao - A compra de aparelho de ar condicionado e sua colocao no
gabinete do Prefeito, com o uso de recursos destinados rea de
educao, configura crime de desvio de verbas pblicas, em tese, impondo-
se o recebimento da denncia"

O Cdigo Penal, em seu art. 315, alberga uma tipificao legal similar ao
presente artigo, razo porque, em vista da lex nova, h de se realizar a aplicao do
Decreto-lei no. 201 ao Prefeito Municipal que incidir nessa previso delituosa.

No julgamento do processo no. 1.0000.00.242566-8/000, o Tribunal de


Justia de Minas Gerais condenou nas penas do presente artigo o ento prefeito que
desviou verbas do FUNDEF e da dotao especfica para aquisio de cestas de
natal destinadas a servidores municipais.

3.2.2 Empregar subvenes, auxlios, emprstimos ou recursos de qualquer


natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam;

Esse tipo penal ainda trabalha na mesma linha repressora do inciso


anterior: o emprego irregular de dinheiro pblico. No inciso III, tratava-se de rendas e
verbas pblicas de modo genrico. O presente mais especfico, referindo-se a
recursos de qualquer natureza, tomando-se como exemplo subvenes, auxlios,
emprstimos, verbas, conceitos esses recolhidos na Lei Geral de Oramento, Lei
4.320/64. Subvenes, na linha dos arts. 16 a 19 dessa lei, so espcies de
despesas correntes, mais especificamente transferncias correntes, dividindo-se em
sociais e econmicas. A primeira delas constitui verba transferida para fins de
prestao de servios essenciais de assistncia social, mdica e educacional nos
casos em que a suplementao de recursos de origem privada se revelar mais
econmica. No segundo caso, so recursos utilizados para a cobertura de dficits
das empresas pblicas, de natureza autrquica ou no, dependentes de lei
especfica, segundo o art. 19, quando de tratar de empresas com finalidade
lucrativa. Auxlios, segundo PANTUZZO (2000, p. 59) so as transferncias de
capital de dotao, para investimentos ou inverses financeiras. Ao contrrio das
anteriores, no se destinam a despesas de manuteno. Segundo COSTA (2002, p.
56), esse inciso se refere tanto aos auxlios que so recebidos, como entregues
pelos municpios, cabendo ser analisada a situao ocorrida, para fins de tipificao
penal. Emprstimos so, ainda, com COSTA (2002, p. 59) o emprstimo pblico de
dinheiro, como recurso para a realizao de planos e programas de governo. So
instrumentos comuns no mbito da poltica governamental, concedidos e recebidos
pelas pessoas jurdicas de direito pblico interno para o regular desempenho de
suas atribuies. A inteno do legislador foi aplicar maior rigor financeiro ao gestor
pblico nesses casos, exigindo do mesmo cautelas quanto realizao dessas
operaes.

Esse mandamento tem reflexos em outras reas do direito, como no art.


73, VI, "a" da Lei 9.504/97, em que se impe como conduta vedada aos agentes
pblicos a realizao de transferncia voluntria de recursos da Unio aos Estados
e Municpios, e dos Estados aos Municpios, sob pena de nulidade de pleno direito,
ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigao formal preexistente para
execuo de obra ou servio em andamento e com cronograma prefixado, e os
destinados a atender situaes de emergncia e de calamidade pblica. Em
ocorrendo essa previso legal, alm dos efeitos de natureza poltico-eleitoral,
constata-se violao a esse artigo legal.

Relevante a observao de RAMOS (2002, p. 41), em que se l:

"A objetividade jurdica desse tipo penal ainda mais ampla que a dos
anteriores. Alm do interesse popular na exao de seu dirigente municipal
e da proteo do patrimnio pblico, h um dado novo que o tipo visa a
velar. Note-se que o tipo penal se perfaz ainda quando o Prefeito Municipal
emprega o dinheiro pblico em finalidade pblica. H, neste caso, uma
violao do dever de veracidade das relaes pblicas. Para a segurana
das relaes sociais essencial que os poderes pblicos guardem relao
de pertinncia entre o que afirmem e o que fazem. Assim, o interesse
pblico de que os atos praticados pela municipalidade sejam verdadeiros
tambm uma das objetividades jurdicas do tipo em questo."
45

e No presente inciso, enquadram-se as verbas transferidas pela Unio


Federal para o custeio de atividades relevantes no municpio, a exemplo do Fundo
de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do
Magistrio - FUNDEF, sem olvidar o recente Fundo de Manuteno e
Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da
Educao - FUNDEB, verbas do Programa Nacional de Fortalecimento da
Agricultura Familiar - PRONAF; Programa de Alimentao Escolar - PNAE e da
Fundao Nacional de Sade - FUNASA. Amide, os Tribunais de Contas detectam
irregularidades relacionadas aplicao indevida desses valores por vezes em vista
de sua aplicao em despesas outras que no as que levaram sua transferncia.
Nesses casos, h clara vinculao do Prefeito Municipal, como ordenador de
despesas, regular utilizao dessas verbas, sob pena de responsabilidade por
esse crime funcional.
e

3.2.3 Ordenar ou efetuar despesas no autorizadas por lei, ou realiz-las em


desacordo com as normas financeiras pertinentes;

O Prefeito municipal, como Chefe do Poder Executivo, tem o poder de


gerir as despesas pblicas, seguindo o regramento expresso na Lei 4.320/64, a
partir de seu art. 58. Porm, ainda pode delegar formalmente esse ato aos seus
subordinados, que, doravante, assumem a realizao formal dos dispndios
pblicos. A despesa pblica tem um sequenciamento lgico para a sua realizao.
Inicia-se com o empenho respectivo, que o ato da autoridade competente que cria
para o Estado a obrigao de pagamento, pendente ou no de condio. Ele no o
pagamento, mas to-somente uma reserva feita pela autoridade de parcela da
receita pblica de modo a honrar um compromisso futuro, que pode ou no se
afigurar. Aps, realizado o servio ou adquirido o bem, perfaz-se a segunda fase,
liquidao, segundo o art. 62 da Lei 4.320/64, em que ocorre a anlise do direito

adquirido pelo credor, conforme os ttulos e documentos indicativos de crdito,


alcanando-se a origem e o objeto do que se deve pagar, a importncia exata e a
quem se deve pagar, para extinguir a obrigao. Segundo o art. 63, 2, a liquidao
da despesa por fornecimentos feitos ou servios prestados. A liquidao da despesa

por fornecimentos feitos ou servios prestados ter por base o contrato, ajuste ou
acordo respectivo, a nota de empenho e os comprovantes da entrega do material ou
da prestao do servio. Superada essa fase, exara-se a ordem de pagamento em
documento processado pelo servio de contabilidade e o pagamento ser efetuado
e por tesouraria ou pagadoria regulamentada institudas, por estabelecimentos
bancrios credenciados e, em casos excepcionais, por meio de adiantamento.

Essa a seqncia a ser percorrida para o regular processamento da


despesa, sem olvidar que os pagamentos decorrentes de obrigao judicial,
exceo dos crditos alimentares, devem ser honrados na seqncia cronolgica de
apresentao dos Precatrios e conta das dotaes respectivas, segundo o art.
100 da Constituio Federal de 1988, sendo vivel o seqestro da quantia devida
para o cumprimento das despesas em caso de preterio na ordem de pagamento,
alm da configurao de crime de responsabilidade por parte do Presidente do
Tribunal que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao
regular de precatrio. O art. 100, 3 ainda veicula a hiptese de despesa de
e pequeno valor, que dispensa o pagamento por intermdio de precatrio, conforme
as Emendas Constitucionais no. 20198 e 30/2000. Ha de se conferir destaque a
Smula 655 do Supremo Tribunal Federal a esclarecer que o direito a alimentos no
dispensa a expedio de precatrio, mas o desobriga ao seguimento da ordem
cronolgica de apresentao, isto , o pagamento dessa dvida ocorre antes das
demais. Destaque-se, ainda, que no julgamento da Ao Declaratria de
lnconstitucionalidade no. 3.057, Relator Ministro Cezar Peluso, decidiu-se que as
obrigaes de pequeno valor seriam definidas por lei e no por instrumento
administrativo de tribunais. O art. 87 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias (ADCT), com redao da Emenda Constitucional no. 37/2002, fixa
valores as dvidas de pequeno valor at que os entes polticos publiquem uma lei
especfica nesse sentido.

Quanto responsabilidade penal do Prefeito Municipal, h de se perquirir


se o mesmo est a assumir a responsabilidade pela confeco da documentao
referente despesa ou se realizou delegao integral dessa tarefa. No ltimo caso,
47

comprovada ausncia de qualquer participao do mesmo nessa tarefa invivel a


imputao de responsabilidade ao mesmo. Trata-se de clara norma penal em
branco, pois os regulamentos administrativos pertinentes s despesas que
indicaro quando e onde restou iniciada a conduta delituosa do gestor. H que se
incutir que no basta o atendimento do interesse pblico pelo administrador.
Impende que isso se realize dentro do sistema legal de autorizao financeira. Da, o
crime assumir o aspecto formal, restando despicienda a produo de resultado para
a sua configurao, bastando para tal a desateno aos passos regulamentares.

H que se usar, porm, de proporcionalidade nessa rea. Simples


formalidades como a troca de nmero em determinado empenho ou datas quando e
somente quando indicarem simples erro de grafia no devem bastar para a
visualizao do delito. Aps a Lei de Responsabilidade Fiscal, cobra-se muita
responsabilidade dos gestores da coisa pblica. No satisfaz o interesse pblico a
atividade do gestor que administra o Poder Executivo sem maiores cautelas ou
responsabilidades e que assume posturas como saques sistemticos de grandes
valores e manuteno em cofres privados de Prefeituras, onde podem ser facilmente
envolvidos em toda sorte de negcios ocultos. De igual forma, a ausncia de
informatizao quando da emisso dos empenhos. Enfim, reclama-se uma postura
responsvel e direcionada, para a melhor gesto fiscal. Sobre esse aspecto, calha a
16:
observao de julgamento do Superior Tribunal de Justia

'4. Diante das Leis de improbidade e de Responsabilidade Fiscal, inexiste


espao para o administrador 'desorganizado'e "despreparado', no se
podendo conceber que um Prefeito assuma a administrao de um
Municpio sem a observncia das mais comezinhas regras de direito
pblico. Ainda que se cogite no tenha o ru agido com m-f, os fatos
abstrados configuram-se atos de improbidade e no meras irregularidades,
por inobservncia do principio da legalidade. S. Recurso especial
conhecido em parte e, no mrito, improvido."

16 Resp 708170 / MG RECURSO ESPECIAL 2004/0171187-2, Relatora Ministra EI,ar,a Calmon.


48

3.2.4 Deixar de prestar contas anuais da administrao financeira do Municpio


Cmara dos Vereadores, ou ao rgo que a Constituio do Estado indicar,
nos prazos e condies estabelecidas.

Esse artigo refora uma dos maiores obrigaes de qualquer Estado de


Direito: a prestao de contas pelos gestores referente s verbas e dinheiros
pblicos sob sua administrao. Supera-se um perodo histrico em que os gestores
e mantinham controle quase absoluto dos gastos e que as atividades de controle
externo no superavam a idia de programa de intenes, sem maior finalidade
prtica, afinal "o rei no poderia errar". Cumprindo essa determinao, o povo,
representado no Poder Legislativo, ter condies de aferir a conduta poltico-
administrativa do Gestor e decidir sobre eventual ilcito nessa rea, assim como a
e aplicao do art. 40 do Decreto Lei 201/67. Por sua vez, o Ministrio Pblico
analisar a ocorrncia de possvel crime de responsabilidade inserto no art. 1 do
mesmo instrumento normativo e a sociedade em geral analisar a conduta de seu
eleito e verificar se ele faz jus ao mandato a si cometido.

Trata-se de um crime comissivo por omisso, eis que relacionado a um


dever de conduta positiva por parte do agente, consumando-se com o esvaimento
do prazo regular para o protocolo das contas devidas junto ao rgo competente. No
o caso do Municpio, tem-se a Cmara Municipal, a quem incumbe a fiscalizao do
errio, mxime por injuno do art. 31 da Constituio Federal de 1988 e art. 11 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Em verdade h trs prestaes de
contas: uma para o Cmara Municipal, outra para o Tribunal de Contas dos Estados
ou dos Municpios, e uma terceira ao Tribunal de Contas da Unio em caso de
auxlios, subvenes ou verbas federais repassadas. A segunda prestao de
contas receber um parecer prvio, incumbindo Cmara Municipal a apreciao
respectiva.

o
Ainda que se constate a aprovao das contas do gestor por parte da
Cmara Municipal, contrariando o parecer prvio da Corte de Contas respectiva,
wc

isso no influir na responsabilizao criminal, conforme j decidido pelo Supremo


Tribunal Federal em reiterados julgamentos 17 , civil ou na configurao de ato de
improbidade administrativa quanto ao gestor, segundo o art. 21, II, da Lei 8.429/92.
Em caso de atraso no envio das contas, h julgados do Superior Tribunal de Justia
mantendo a configurao do delito 18 . Em outros julgados, ainda que destacando a
ocorrncia de crime, em vista do pequeno atraso e pagamento de multa devida, o
crime no foi reconhecido.19

3.2.5 Deixar de prestar contas, no devido tempo, ao rgo competente, da aplicao


de recursos, emprstimos, subvenes ou auxlios internos ou externos,
recebidos a qualquer ttulo;

Segundo COSTA (2002, p. 72), esse crime somente uma ratifica o da


conduta do inciso anterior. Enquanto aquela tinha uma ordem genrica de prestao
de contas Cmara Municipal, este alarga o horizonte das pessoas a quem o gestor
h de prestar as contas de recursos, emprstimos, subvenes e auxlios internos e
externos. RAMOS (2002, p. 54) expe que alm do Prefeito Municipal, conforme o
ato administrativo que ocasionou o envio das verbas, outras autoridades podem ser
obrigadas a prestar contas juntamente com o alcaide, por exemplo, o Secretrio de
Finanas, ocasio em que os ambos podem ser responsabilizados pela conduta
criminal.

Questo relevante a anlise das contas do alcaide por parte da Cmara


o Municipal em relao ao parecer prvio do Tribunal de Contas dos Estados ou dos
Municpios. Isso ocorre quanto s contas estaduais. Porm, quanto s verbas
federais, h autntico julgamento do Prefeito Municipal pela Corte de Contas da
Unio, sendo despicienda a anlise do Poder Legislativo local para a
responsabilidade do gestor.

17 STF RDA 111/304

18 Resp 795899/ MA Recurso Especial 200510175271-1 DJ 11.09.2006: REsp 4162331 MA: REsp 443749 / MA.
19 REsp 735481 1 MA Recurso Especial. DJ 2410.2005
50

3.2.6 Contrair emprstimos, emitir aplices, ou obrigar o Municpio por ttulos de


crdito, sem autorizao da Cmara ou em desacordo com a lei;

Ao Prefeito Municipal outorgam-se poderes de gesto, isto , a conduo


hgida dos negcios de errio no escopo de bem realizar o interesse pblico. O
poder de onerar as rendas pblicas atravs da realizao de emprstimos, ttulos de
crdito ou aplices no se enquadra no mnus original, da porque reclama
autorizao especfica do Cmara Municipal com tal escopo, em sendo o
emprstimo de natureza interna. Caso se trate de um emprstimo internacional, ser
imprescindvel a autorizao do Senado Federal (art. 52, V, CF/88). As aplices so
ttulos representativos da dvida pblica e, juntamente com os Bnus e Letras do
Tesouro, representam, na lio de COSTA (2002, p. 73), meios de obteno de
dinheiro pelo Municpio. A dvida pblica pode ser fundada, segundo o art. 98 da Lei
4.320/64, compreendendo os compromissos de exigibilidade superior a doze meses,
contrados para atender a desequilbrio oramentrio ou a financiamentos e obras e
servios pblicos ou flutuante, na linha do art. 93 da mesma lei, em se tratando de
restos a pagar, excludos os servios da dvida, os servios da dvida a pagar, os
depsitos e os dbitos da tesouraria. A Constituio Federal autoriza a interveno
dos Estados nos municpios ante ausncia de pagamento da dvida fundada por dois
anos consecutivos (art. 35, 1). Os limites globais para a dvida fundada so fixados
por Resoluo do Senado Federal (art. 52, IX, CF/88).
s

Caso o Prefeito obrigue o municpio mediante emprstimos ou com a


emisso de aplices da dvida sem autorizao da Cmara Municipal e
desobedecendo a Resoluo do Senado Federal aplicvel, realizar o delito em
questo. Isso tanto pode ocorrer com instituies bancrias pblicas ou privadas e
tambm com pessoas fsicas ou jurdicas de natureza privada. Maus hbitos
administrativos revelaram a ocorrncia de casos em que Chefes do Executivo
Municipal passaram a contrair emprstimos pblicos diretamente com usurrios e
o agiotas, garantindo o seu pagamento com recursos do errio municipal, num quadro
de imoralidade administrativa com grave reflexo penal. COSTA (2002, p. 77) ressalta
instrumento usual nos expedientes municipais: os conhecidos vales, representando
51

adiantamentos e emprstimos a terceiros, comprovando-se retirada de bens, peas,


material em geral, almoxarifados, por exemplo. Comprovando-se m-f e dolo,
restaria configurado esse delito.

O Superior Tribunal de Justia no julgamento do Recurso Especial no.


878455/CE, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, em 27.10.2006, analisou
irresignao de prefeito municipal cearense que teria emitido trs cheques sem
fundos para quitar dvidas pessoais oriundas de um emprstimo, carreando o
processo por crime do art. 10, VIII, do Decreto-lei no. 201/67. O alcaide alegava
inexistir dolo ou inteno de produzir dano. Decidiu-se:

"Diante da documentao acostada aos autos e mediante ratificao desta


pela prova testemunhal, restou demonstrado que o Chefe do Poder
Executivo realmente emitiu 3 (trs) cheques da Prefeitura de Itatira, cada
um no valor de R$ 3.310 (trs mil trezentos e dez reais), para o pagamento
de um emprstimo. Na verdade, no h prova nos autos, de forma
induvidosa, de que o emprstimo foi efetivado em favor do ento Prefeito
Municipal ou em benefcio do Municpio, contudo, restou positivado o
emprstimo sem autorizao da Cmara. Dessa sorte, restou
consubstanciada a conduta tpica do ilcito retratado no inciso VIII, do art. l
do Decreto 201/67, In verbis: "contrair emprstimos, emitir aplices, ou
obrigar o Municpio por ttulos de crdito, sem autorizao da Cmara ou
em desacordo com a lei.

3.2.7 Conceder emprstimos, auxlios ou subvenes sem autorizao da Cmara,


ou em desacordo com a lei;

Se no inciso anterior, via-se o Municpio na situao de devedor, por meio


de um ato irregular de seu gestor, nesse ele se encontra como credor, porm, o
negcio estaria permeado por ilegalidade, por carncia de autorizao do poder
legislativo e ilegalidade. crime de mera conduta, pois a norma se satisfaz com a
atitude do Prefeito em dispor irregularmente de receitas pblicas perfazendo as
condutas descritas no tipo penal. Sua consumao reclama integrao por meio de
normas de direito pblico e financeiro, restando presente uma norma penal em
branco. RAMOS (2002, p. 62) dispe que o beneficirio do emprstimo, subveno

52

ou auxlio no seria autor do crime, ainda que haja solicitado o emprstimo, nem
partcipe, pois se trata de crime de mo prpria do Prefeito Municipal.

e Essa norma se encontra implicada ainda com o art. 26 da Lei de


Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar no. 101/00), que diz:

"Art. 26. A destinao de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir


necessidades de pessoas fsicas ou dficits de pessoas jurdicas dever ser
autorizada por lei especifica, atender s condies estabelecidas na lei de
diretrizes oramentrias e estar prevista no oramento ou em seus crditos
adicionais."

Tornou-se comum em pequenos municpios a atitude do Prefeito em


passar a custear despesas de populares que o procuram ou realizar pequenos
emprstimos utilizando o errio pblico, sob o argumento de que estaria trabalhando
sob o manto da assistncia social. Proliferam os empenhos os mais variados, em
que se l muitas vezes a finalidade, por exemplo, de conduo a capital do Estado
para fins de visita a parentes, aquisio de cadeira de rodas, tratamento mdico de
"a", auxlio financeiro para "b", enfim, uma poltica de claro assistencialismo com a
utilizao do tesouro municipal. Essa atividade exige represso por parte dos rgos
de defesa do patrimnio pblico, pois a ausncia de lei autorizativa e especfica est
a desnaturar a assistncia social constitucionalmente prevista, construindo uma
poltica de clientelismo, que est a corroer o errio pblico, sem um atendimento
e uniforme a toda a populao, redundando, o mais das vezes, em atendimento a
escolhidos e apaniguados do gestor. No art. 26, 2 da Lei de Responsabilidade
Fiscal, l-se que a proibio do "caput" extensiva concesso de emprstimos,
financiamentos e refinanciamentos, inclusive as respectivas prorrogaes e a
composio de dvidas, a concesso de subvenes e a participao em
e
constituio ou aumento de capital.

'e
53

3.2.8 Alienar ou onerar bens imveis, ou rendas municipais, sem autorizao da


Cmara, ou em desacordo com a lei;

A reforar o inciso anterior, prosseguem as vedaes de conduta ao


Prefeito Municipal quanto disponibilidade dos bens pblicos. No caso desse inciso,
h limitao aos bens de natureza imvel, no se alcanando a justificativa para a
excluso dos mveis. Segundo RAMOS (2002, p. 64), apenas por adivinhao seria
possvel descobrir a motivao desse discrmen. Nesse artigo, h a proibio de
alienao ou onerao de bens imveis ou rendas municipais sem autorizao do
Legislativo ou em desacordo com a lei. Alienar transferir a propriedade, fazer
alheio um bem, j onera o jungir uma coisa funo de garantia de determinada
transao, civil ou comercial.
e

A alienao de bens pela administrao pblica tem regramento


especfico no arts. 17 a 19 da Lei 8.666/93, estando subordinada a existncia de
interesse pblico devidamente justificado, com anterior avaliao. Quando imveis,
depender de autorizao legal para rgos da administrao direta, autarquias e
fundaes e para todos, inclusive paraestatais, de avaliao prvia e licitao na
forma de concorrncia, exceto dao em pagamento, doao, permitida
exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica, sendo de
notar quanto a esse item, que atravs da Medida Provisria no. 335. de 23/12/2006,
abriu-se uma exceo, quanto doao, aos casos descritos na alnea "f" do art. 17,
1, da lei 8.666/93, ou seja, programas habitacionais de interesse social por rgos e
entidades criadas para esse fim; ainda se enquadram como casos de dispensa de
licitao a permuta por outro imvel que atenda ao art. 24 da Lei de Licitaes, a
investidura, a venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica de qualquer
esfera de governo, alienao, concesso de direito real de uso, locao ou
permisso de uso de bens imveis construdos e destinados ou efetivamente
utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou
entidades da Administrao Pblica especificamente criados para esse fim e
procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei n 6.383/1976
54

(Estatuto da Terra), mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao


Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio.

A autorizao para a alienao h de ser anterior realizao do negcio,


embora determinados julgados admitam a convalidao da alienao irregular
mediante lei posterior da Cmara Municipal, segundo observao de RAMOS (2002,
p. 64), mencionando a Apelao Criminal no. 19.034-3 - ltanham - TJSP -
e Cmara Criminal. Prtica a merecer destaque e objeto de julgamento no Supremo
Tribunal Federal atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade no. 1.923-5/DF,
Relator Ministro Eros Grau, a autorizada pela Lei no. 9.637/98, que instituiu as
organizaes sociais, a qual autoriza que a Administrao Pblica ceda bens mveis
e imveis, alm de servidores, com nus para a origem, sem qualquer meio
licitatrio, reclamando apenas a anuncia do ministro da rea respectiva. Ao ver do
Ministro Eros Grau, isso feriria princpios de direito administrativo. O feito ainda se
encontra em tramitao regular, com vistas ao Ministro Gilmar Mendes. Por fim,
conjuntura amide encontrada a onerao de rendas e transferncias como o
Fundo de Participao Municpios para fins de garantia de parcelamento de dvidas
e com rgos a exemplo do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e outros.
Unio Federal e outras pessoas jurdicas. COSTA (2002, p. 84) destaca como
normal esse procedimento, desde que a lei que autorizou o parcelamento e a
onerao do patrimnio autorize a sua realizao.

3.2.9 Adquirir bens, ou realizar servios e obras, sem concorrncia ou coleta de


preos, nos casos exigidos em lei:

Esse crime tem dois ncleos: a) aquisio de bens; b) realizao de


servios e obras, ambos sem concorrncia ou coleta de preos, nos casos impostos
em lei.
55

A licitao uma obrigao ao Prefeito Municipal, como regra geral. Em


vista de princpios como legalidade, moralidade e impessoalidade, ao mesmo no
lcito adquirir compras e servios para o suprimento das necessidades pblicas sem
uma criteriosa seleo das propostas mais adequadas para tal. Com isso, veda-se
e por um lado o dano Administrao Municipal, que arcaria com valores excessivos
e adquiriria bens de vida inadequados e inservveis a seus interesses e obsta-se que
determinadas empresas se vejam favorecidas perante outras que seriam escolhidas
de modo absolutamente discricionrio pelo gestor.

A lei 8.666/93 traz a conceituao legal dos termos mencionados nesse


tipo penal. Bens so produtos que geram comodidade ou utilidade administrao
pblica, Servios so todas as atividades destinadas a obter determinada utilidade
de interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao,
montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte,
locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais; Obras so
toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por
execuo direta ou indireta; O vocbulo Concorrncia desperta alguma divergncia
na doutrina. Para RAMOS (2002, p. 67), e o nome genrico que se da a toda
processo de competio instaurado pelos rgos da Administrao com vistas a
escolher, dentre competidores, a melhor oferta para com o vencedor contratar. J
para COSTA (2002, p. 68), no comportaria dvida a circunstncia de que haveria
referncia concorrncia como modalidade de licitao, pois na poca de sua
publicao, no vigorava a Lei 8.666/93 e seus acrscimos, nem o anterior Decreto
2.300/86, estando sob a gide do Decreto-lei federal no. 200/67, o qual determinava
trs tipos de licitao: concorrncia, tomada de preos e convite. PANTUZZO (2000,
p. 74) perfila o entendimento de COSTA, afirmando que se j havia previso de
tomada de preos poca do Decreto lei 201/67, sua excluso proposital deveria
ser entendida como escolha do legislador em torn-la atpica. CASTRO (2002, p.
163) defende que na expresso "coleta de preos" estariam implcitas a
concorrncia, tomada de preos e convite, destaca, porm, esse autor que o
Tribunal de Justia de Minas Gerais no estaria realizando condenaes de
Prefeitos nos casos de convite, porque inexistiria essa modalidade de licitao no
Decreto lei 201/67.
56

Discute-se, em doutrina, qual o regramento aplicvel ao Prefeito Municipal


que realize esse delito: o Decreto Lei no. 201/67 ou o art. 89 da Lei 8.666/93, que
regula de modo mais abrangente a dispensa ou inexigibilidade de licitao. Para
CASTRO (2002, p. 166), o primeiro deles, porque seria lei especial e suas penas
seriam menos rigorosas, o que acarretaria a interpretao pela norma mais
favorvel, sendo seguido por COSTA (2002, p. 87). PANTUZZO (2000, p. 74) limita
a aplicao do DL 201 s concorrncias e tomadas de preo; RAMOS no analisa
especificamente a divergncia. Nos tribunais, porm, reiteradamente esto a
merecer anlise condutas realizadas por Prefeitos Municipais envolvendo ambos os
crimes, apresentando-se a denncia pelos dois delitos, embora se note divergncia
sobre a matria, como no ROHC no. 11.290-MG, em que se deu pela subsistncia
do art. 1, XI, da Lei 8.666/93. Para FREITAS (2007, p. 97), assumindo posio
doutrinria heterodoxa, o art. 89 da Lei 8.666/93 mais abrangente, e tambm como
lei especial, deveria prevalecer sobre o DL 201/67, o qual (DL 201/67) remanesceria
em casos pontuais, a exemplo de fracionamento de despesas, em que uma obra, ao
invs de ser avaliada integralmente, cada parte sua receberia um preo que levaria
dispensa de licitao. Com isso, ao adotar uma modalidade menos solene de
licitao, sem dispens-la, inexistiria o crime da nova lei, remanescendo o anterior.

O Tribunal de Justia de Minas Gerais no processo no.


1.0000.00.301084-0/000 decidiu:

"Processo-crime originrio - Prefeito municipal que autoriza a realizao de


despesas sem a observncia de procedimento licitatrio Configurao do
crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 - Ausncia de justificativas
plausveis para a no obedincia da lei de licitaes - lnexigibilidade e
dispensa no configuradas - Provas firmes nesse sentido - Prolao de
decreto condenatrio."

O delito desses autos reclama, consoante entendimento pacificado nos


tribunais, a presena de dolo na conduta de contratao irregular e dano ao
patrimnio pblico 20 , a qual deve ser analisada antes do recebimento da inicial
acusatria. No julgamento do Recurso Especial no. 242632/MG, publicado em 30 de
junho de 2003, o Ministro Franciulli Neto decidiu pela atipicidade da contratao de
20 STJ - Ao Penal 375/AP, publicado em 24 de abril de 2006. Ao Penal no. 323/CE, publicada em 13 de fevereiro de 2006, Ao Penal no 261/PB,
publicado em 05 de dezembro de 2005, Ao Penal no. 281/RR. publicada em 23 de maio de 2005.
57

um advogado pelo municpio para atender pessoas carentes na comarca de


Alpinpolis, Minas Gerais, em vista de ausncia de enriquecimento ilcito, prejuzo
ao errio, m-f, doto e culpa.

e
Tema que acenda grande controvrsia a contratao direta de
advogados por parte de prefeituras municipais com base em inexigibilidade de
licitao, por servio tcnico-especializado como fato caracterizador do tipo penal
em estudo. H que se analisar a natureza do servio prestado. Em se tratando de
servio excepcional para cuja execuo reclama-se um nvel de capacidade
incomum na rea, vivel seria, em princpio, aps adequada justificativa por parte do
rgo licitante, a contratao direta. Porm, versando o contrato sobre
procedimentos ordinrios de assessoria do municpio, invivel que se escolha
individualmente um ou outro profissional, sem qualquer demonstrao lgica e
racional do discrmen realizado, impondo-se a realizao de licitao para a seleo
do mais capacitado ao atendimento do interesse pblico. Nesse sentido, o Superior
Tribunal de Justia nos Recursos Especiais no. 603738/MG, 371021PR, 513747/MG,
12878/SC, e tambm no Recurso Especial no. 704108/MG, Relator Ministro Gilson
Dipp, em que se l:

1 - A inviabilidade de competio, da qual decorre a inexigibilidade de


licitao, deve ficar adequadamente demonstrada, o que no ocorreu in
casu. II - No prevalece o acrdo que rejeita a denncia sem demonstrar o
cumprimento dos requisitos legais pela Administrao Pblica para a
contratao sem licitao, limitando-se a fazer consideraes acerca de sua
possibilidade."

Todavia, em 19 de setembro de 2006, no julgamento do Habeas Corpus


no. 52.942-PR, Relator Ministro Nilson Naves, a Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justia decidiu:

"O advogado firmou contrato com a prefeitura para o patrocnio de causa


referente reviso contratual de confisso de dvida de vultoso valor junto
Unio, ao em que obteve pleno sucesso, revertendo o dbito em crdito.
Agora se viu denunciado pelo Ministrio Pblico pela prtica dos atos
tipificados no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 c/c art. 29 do CP, pela falta de
licitao em sua contratao. Sucede que h precedentes deste Superior
Tribunal no sentido de que, ao se tratar de contrato em que se leva em
conta a confiana e a natureza do servio, bem como aferido que, da
conduta do contratado, no se pode extrair qualquer conseqncia

58

patrimonial (resultado danoso) ao rgo pblico, tal qual o caso,


justificada a inexigibilidade de licitao, pois o escopo da norma retrocitada
o de proteger o patrimnio pblico. Com esse entendimento, a Turma
concedeu a ordem de habeas corpus, porm o Min. Hamilton Carvalhido
manteve as ressalvas quanto tese. Precedentes citados: RHC 16.318-SP,
DJ 29/5/2006; APn 26t-PB, DJ 5112/2005, e HC 40.762-PR. HC 52.942-PR,
Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 19/9/2006.
e

Ainda nesse rgo jurisdicional, destaque-se o julgamento do Recurso


Especial no. 848549/MG, Relator Ministro Gilson Dipp, em 05 de fevereiro de 2007,
em que houve o recebimento da denncia crime e incio do processo respectivo
contra gestor pblico que realizou a contratao de advogado sem licitao, sob o
argumento de "experincia profissional", eis que de que o currculo havia sido aceito
pela comisso de licitao e que haveria prestao de servios junto a outras
prefeituras. Ainda que o Relator tenha destacado a posio do tribunal no sentido de
se exigir o dolo na conduta do agente para o recebimento de acusaes sobre o
caso, os elementos dos autos no autorizavam essa concluso.

No mbito do Supremo Tribunal Federal, porm, adotou-se posio mais


flexvel por parte do Ministro Carlos Velloso, no Recurso em Habeas Corpus
72830/RO, por parte da 2 Turma, publicado em 16 de fevereiro de 2006, em que se
l:

1. - Contratao de advogado para defesa de interesses do Estado nos


Tribunais Superiores: dispensa de licitao, tendo em vista a natureza do
e trabalho a ser prestado. Inocorrencia, no caso, de dolo de apropriao do
patrimnio pblico. li. - Concesso de 'habeas corpus" de oficio para o fim
de ser trancada a ao penal'

Ainda nesse rgo judicial, em data mais recente, o Ministro Joaquim


Barbosa, no Inqurito 2045/MG, publicado em 23 de outubro de 2003, acatou pedido
de arquivamento realizado pelo Ministro Pblico Federal, destacando a existncia de
correntes doutrinrias e jurisprudenciais que aceitam a inexigibilidade de licitao
para a contratao de servios advocatcios, excluindo a responsabilidade penal do
acusado, em vista de atipicidade da conduta. Atravs do Habeas Corpus no. 86.198,
em 17 de abril de 2007, o mesmo rgo judicial pelo Ministro Seplveda Pertence,
decretou a atipicidade da conduta ante ausncia de justa causa, em vista da notria
especializao do advogado que prestava servios a municpio carioca.
59

Fato ainda a merecer destaque se o crime em anlise importa em


concurso necessrio de pessoas entre o Prefeito Municipal e os advogados
contratados. Reputamos negativa a resposta. Afinal, caso no se constate dolo, m-
f ou enriquecimento ilcito por parte dos profissionais contratados, temos uma
prestao regular de servios, em que o municpio usufruiu da fora de trabalho dos
mesmos, sendo inadequado o locupletamento pblico ilcito. Em se detectando o
crime, incidir por sobre a figura do contratante gestor pblico. O pargrafo nico do
art. 89 da Lei 8.666/93 ao dizer que "Na mesma pena incorre aquele que, tendo
o comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, beneficiou-se da
dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico."
comporta interpretao adequada. Segundo o entendimento de FREITAS (2007, p.
207), o particular somente responder pelo delito juntamente com o Prefeito caso
realize um plus de ilegalidade no momento da contratao, atravs da utilizao de
m-f ou manobras ilegais e no apenas pela ulterior contratao com o Poder
Pblico, sendo esse acrscimo uma verdadeira condio objetiva de punibilidade,
sem a qual inexistir responsabilidade penal do causdico.

1
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul no Processo Crime n,
99$01395 condenou o prefeito municipal e um co-ru nas penas do art. 90 da Lei
8.666/93, tendo o acrdo o seguinte teor

1. Fica frustrado o carter competitivo do procedimento licitat rio, se so


convidados a participar do certame, trs empresas de propriedade de uma
mesma pessoa fsica, a qual mantinha estreitas relaes comerciais com
um dos secretrios municipais, a ponto de manterem, as empresas do
proponente e a do secretrio, a mesma sala, para suas operaes
negociais. 2. Nessas circunstncias, no h como excluir-se a
responsabilidade do prefeito, pois certo que tinha conhecimento da fraude,
tratando-se de obra de vulto para um municpio de pequeno porte, j que
consistia na reforma de prdio que serviu para sede da Prefeitura. Parcial
procedncia da ao penal, para condenao do prefeito e do empresrio
licitante.

19
3.2.10 antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Municpio, sem
vantagem para o errio;

Trata-se de crime realizado diretamente pela autoridade encarregada de


organizar a lista de dbitos a serem saldados pelo ente pblico, gerando o
favorecimento de terceiros sem qualquer beneficio direto ao poder pblico. A
vantagem mencionada no artigo deve ser de origem genrica e extensvel a todos
que se encontrem numa conjuntura de auferi-la. Ocorrer por meio de lei ou Decreto
do Gestor Municipal.

A exemplo de reconhecimento de dvidas da Fazenda Pblica para com


determinados servidores, quando ento, os que oferecerem desistncia de eventuais
aes judiciais pendentes recebero os crditos respectivos anteriormente aos
demais que persistirem nos seus feitos, entretanto, recebero o valor devido com
uma reduo no montante. Nota-se que o valor a ser descontado dos valores
devidos representa vantagem direta a ser aferida pelo poder pblico, restando
justificada essa deciso e permeada de ilegalidade, desnaturando-se o crime desses
autos. COSTA (2002, p. 96) adverte que essas vantagens no podem ser deixadas
ao mero alvedrio do Prefeito, sob pena de se incorrer num arbtrio de todo
desaconselhvel, porque ilegal. Segundo o autor:

"Aconselha-se, portanto, a uma consulta ou a um pedido do interessado, por


escrito, dirigido ao Prefeito, com exposio do fato e das vantagens
oferecidas pelo credor da Fazenda Municipal. Nesse pedido, que deve
processar-se regularmente, sero ouvidos os rgos competentes sobre a
convenincia de sua aceitao; e finalmente ser despachado pelo Chefe
do Poder Executivo, por meio de uma deciso evidentemente discricionria,
e com base nos pareceres e nas manifestaes contidas no processo.
Insistimos em que os critrios gerais para a antecipao ou a inverso na
ordem de pagamento, desde que no se trate de obrigao decorrente de
condenao judicial, devem ser fixados por lei municipal ou, eventualmente,
por decreto do Prefeito."

Sobre a matria, o Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental na


Reclamao no. 2.143/SP, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 12.03.2003:
61

"A preterio da ordem de precedncia cronolgica - considerada a extrema


gravidade desse gesto de insubmisso estatal s prescries da
Constituio - configura comportamento institucional que produz, no que
concerne aos Prefeitos Municipais, (a) conseqncias de carter processual
(seqestro da quantia necessria satisfao do dbito, ainda que esse ato
extraordinrio de constrio judicial incida sobre rendas pblicas), (b) efeitos
de natureza penal (crime de responsabilidade, punvel com pena privativa
de liberdade - DL 201/67, art. 10, XII) e (c) reflexos de ndole poltico-
administrativa (possibilidade de interveno do Estado-membro no
Municpio, sempre que essa medida extraordinria revelar-se essencial
execuo de ordem ou deciso emanada do Poder Judicirio - CF, art. 35,
IV, in fine). PAGAMENTO ANTECIPADO DE CREDOR MAIS RECENTE -
CELEBRAO, COM ELE, DE ACORDO FORMULADO EM BASES MAIS
FAVORVEIS AO PODER PBLICO - ALEGAO DE VANTAGEM PARA
O ERRIO PBLICO - QUEBRA DA ORDEM CONSTITUCIONAL DE
PRECEDNCIA CRONOLGICA - INADMISSIBILIDADE. - O pagamento
antecipado de credor mais recente, em detrimento daquele que dispe de
precedncia cronolgica, no se legitima em face da Constituio, pois
representa comportamento estatal infringente da ordem de prioridade
temporal, assegurada, de maneira objetiva e impessoal, pela Carta Poltica,
em favor de todos os credores do Estado. O legislador constituinte, ao editar
a norma inscrita no art. 100 da Carta Federal, teve por objetivo evitar a
escolha de credores pelo Poder Pblico. Eventual vantagem concedida ao
errio pblico, por credor mais recente, no justifica, para efeito de
pagamento antecipado de seu crdito, a quebra da ordem constitucional de
precedncia cronolgica. O pagamento antecipado que da resulte -
exatamente por caracterizar escolha ilegtima de credor - transgride o
postulado constitucional que tutela a prioridade cronolgica na satisfao
dos dbitos estatais, autorizando, em conseqncia - sem prejuzo de
outros efeitos de natureza jurdica e de carter poltico-administrativo -, a
efetivao do ato de seqestro (RTJ 159/943-945), no obstante o carter
excepcional de que se reveste essa medida de constrio patrimonial.

3.2.11 Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposio de lei;

H a utilizao de trs verbos: nomear, indicando o ato pelo qual a


administrao pblica admite algum aprovado em concurso pblico, inserindo-o
num cargo adrede criado por lei; admisso uma categoria estranha ao servio
pblico, segundo CASTRO (2002, p. 168), pois indica a entrada no mesmo de
pessoas sem aprovao em certames pblicos para o exerccio de determinadas
funes, sem uma agregao de natureza estvel, muito se aproximando ao regime
da Consolidao das Leis do Trabalho. Surge por relevante a meno lei no.
9.962, de 22 de fevereiro de 2000, que instituiu o regime de emprego pblico do
pessoal da administrao federal direta, porm, no seu art. 2 exige-se prvia
aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, conforme a
natureza e complexidade do cargo; enfim, designao, nas palavras de COSTA

62

(2002, p. 98) o ato pelo qual o Chefe do Executivo atribui a algum o encargo de
exercer determinadas funes no servio pblico, em carter precrio ou temporrio,
podendo recair em quem esteja dentro ou fora do servio pblico, sendo mais
freqentes, segundo o autor, para a substituio de servidores afastados ou
exerccio de funes em cargos vagos, enquanto se processam os concursos
respectivos. RAMOS (2002, p. 74) discorda, ao firmar que apenas pode ser
designado quem j pertena aos quadros de servidores da administrao.

Esse tipo penal de uma atualidade notvel no mbito de prefeituras de


pequenos municpios do interior. Em regra nesses locais, ante a ausncia crnica de
condies satisfatrias de servio, ensino regular adequado e incentivo ao emprego
formal, os gestores passam a utilizar cargos e funes pblicas como moeda de
barganha para angariar apoio polticos junto aos seus apaniguados. Proliferam
cargos sem qualquer finalidade clara ou objetivo na contratao, a exemplo de
"auxiliares de servios gerais", "fiscais de chafarizes", "assistente administrativo",
quase todos eles de provimento em comisso, de livre nomeao e exonerao por
parte do Chefe do Executivo, de modo a viabilizar um pronto rodzio ao sabor dos
interesses de planto.

Ante a fiscalizao dos Tribunais de Contas e do Ministrio Pblico,


plasmou-se nova categoria nessas searas: a contratao por tempo determinado
para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Com isso,
os prefeitos municipais enviaram leis meramente autorizativas, simples "cheques em
branco" para as Cmaras Municipais de suas cidades e passaram a admitir esses
servidores muitas vezes sem qualquer prazo ou funo a executar, muitos deles
sequer residindo nas cidades em que deveriam exercer suas funes. De modo a
coibir essa pletora de normas autorizativas edilcias, o Supremo Tribunal Federal,
em diversos julgamentos, firmou um posicionamento de impor balizas mnimas para
a constitucional idade das mesmas, a exemplo da Ao Declaratria de
e Inconstitucionalidade no. 3210/PR, julgada em 11 de janeiro de 2004, em que as
mesmas so fixadas: a) previso em lei dos casos em que a contratao ocorrer; b)
63

tempo determinado e c) necessidade temporria de interesse pblico excepcional.


Desse julgado, colhe-se o seguinte trecho:

"No caso, as leis impugnadas instituem hipteses abrangentes e genricas


de contratao temporria, no especificando a contingncia ftica que
evidenciaria a situao de emergncia, atribuindo ao chefe do Poder
interessado na contratao estabelecer os casos de contratao:
inconstitucionalidade. IV. - Ao direta de inconstitucional idade julgada
procedente.".

Da, configura o delito desses autos a atitude do Prefeito Municipal em


admitir a entrada irregular de estranhos ao servio pblico, onerando a folha de
pagamentos respectiva e atendendo, o mais das vezes, a seus interesses privados,
assim como dos contratados. Consoante entendimento j pacificado nos tribunais, a
existncia de lei autorizando a contratao excepcional carrearia a atipicidade dessa
conduta 21 . De igual forma, construiu-se o entendimento de que se no se detecta m
f na conduta do agente, mas simples inabilidade ou desconhecimento das regras
pertinentes, o fato se tornaria atpico. Esse posicionamento merece crticas, eis que
lana as administraes pblicas e o errio municipais num quadro de grave risco,
abrindo as portas do servio pblico a um quadro de atitudes impunes, com grave
incentivo sua reiterao.

3.2.12 Negar execuo a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir


ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito,
autoridade competente;

Em verdade, h dois crimes distintos nesse inciso: a) negar execuo a


e lei federal, estadual e municipal e b) deixar de cumprir ordem judicial. Junta-se uma
excludente do delito: ausncia do motivo da recusa ou impossibilidade, por escrito,
autoridade competente. Suscitam-se graves dvidas para a concretizao desse
delito: como destaca RAMOS (2002, p. 79) se o Prefeito Municipal desobedecer a
uma lei municipal, a quem dever apresentar justificativas, eis que o mesmo a
mais autoridade do mesmo municpio? Outrossim, vige no sistema constitucional

21 STJ - Recurso Especial no. 823055RS, publicado em 19.06.2006.


64

brasileiro o princpio da autonomia dos entes polticos federados, razo porque o


Governador no deve obedincia direta ao Presidente da Repblica, no sendo
razovel que ele oferea justificativas ao mesmo quando do descumprimento de
uma lei federal. Questiona-se, ainda, e se se tratar de lei claramente inconstitucional,
dar-se- cumprimento mesma e se compactuar com um quadro de anomalia
institucional?.

A resposta constitucional mais adequada concluir que no Estado de


Direito todos esto sob o manto e jugo da Lei, em qualquer esfera de atribuio e
poder. Frente a uma lei teratolgica, em princpio incumbe aos destinatrios da
mesma suscitar a insatisfao perante o rgo judicirio competente para a
declarao de sua inconstitucionalidade, se for o caso, inclusive com efeitos
retroativos, de modo a se eximir de quaisquer reflexos de sua atitude recalcitrante. O
que no se admite a mera e simples desobedincia civil, sob pena de instaurao
do no-Estado, em que cada membro decide o que for mais adequado a seus
interesses e escolhe o quantum de lei a cumprir ou no. Afinal, uma lei tem por si
uma presuno de constitucionalidade e vinculao necessria at sua retirada do
e
ordenamento jurdico pelos meios e organismos competentes.

RAMOS (2002, p. 79) indica apenas duas formas de efetividade dessa


norma penal, mas ambas relacionadas a leis de efeitos concretos, ou seja,
produzidos para o atendimento de determinadas contingncias e circunstncias,
sendo que em verdade seriam atos administrativos travestidos de lei, segundo o
autor. A primeira ocorreria quando uma lei estadual ou federal de efeitos concretos
no municpio em questo, o Prefeito no d autorizao para os comandos contidos
em seu texto, o que seria de rara ocorrncia. A segunda ocorreria, na hiptese de
desobedincia belicosa, termo cunhado por HUNGRIA (1959, p. 419) nos casos em
que o Prefeito Municipal indica recalcitrncia contra uma lei de efeitos concretos em
seu prprio municpio, opondo-se diretamente mesma. Ao contrrio do caso
o anterior que indicava apenas uma ausncia de autorizao, v-se nesse caso uma
conduta positiva do alcaide em afrontar um comando normativo. O mesmo RAMOS
(2002. p. 81) indica um caso em que o Prefeito restou condenado por haver

65

autorizado o desmatamento de reserva florestal, em que se proibia qualquer tipo de


atividade exploratria e extrativa em parques estaduais.22

e Quanto desobedincia a ordem judicial, o Supremo Tribunal Federal


decidiu que o Prefeito no responde por crime do art. 330 do Cdigo Penal, mas
pelo delito do Decreto Lei 201/6723. De igual forma, o Superior Tribunal de Justia24.
Sendo a justificao consistente, a conduta ser atpica, por lgico, eis que no se
pode ordenar o impossvel 25 . Mas no se tranca ao penal sem justificativa
qp
razovel 26 . De igual forma, decidiu-se que se houver sano pecuniria possvel em
caso de descumprimento, o fato se tornaria atpico.

O Tribunal de Justia de Minas Gerais decidiu no processo no.


1.0000.00.247346-0/000:

"PREFEITO MUNICIPAL - Crime de responsabilidade - Incide nas penas do


art.1, inciso XIV, do Decreto-Lei n 201/67, o Chefe do Executivo Municipal
que, na condio de ordenador de despesas da Prefeitura local, adquire
produtos diversos em estabelecimentos comerciais, negando vigncia Lei
Orgnica do Municpio que, de forma expressa, veda a contratao do
poder pblico municipal com terceiros relacionados por parentesco com o
Chefe do Executivo - Denncia julgada procedente"

A desobedincia a ordens judicial por parte de Prefeitos est sujeita a


divergncias por parte da jurisprudncia, em especial no Supremo Tribunal Federal.
No HC 86.254, Relator Ministro Celso de Mello, j. em 25.10.2005, a conduta foi
considerada atpica se, em vista da desobedincia, o gestor passa a ter sobre si a
responsabilidade por multa pecuniria para compelir ao adimplemento da ordem. J
no HC 86047, Relator Ministro Seplveda Pertence, j. em 04.10.2005, a tipicidade
penal subsistiu, pois no se trataria de caso em que houvesse sano civil ou
administrativa exclusiva para o caso, conforme entendimento da Corte
Constitucional brasileira, pois nesse caso a conduta seria atpica. Nesse julgado,

22 Habeas Corpus no- 62.512-3 JacupEranga - TJSP


23 STF - HC 76888,1 P1 - PIAUi
24 REsp no 546249. Rei. Ma. Flix Fischer, j em 04.03.2004.
25 STF - HC 71875 ISP - SO PAULO
26 STF - HC 737T71 RJ- RIO DE JANEIRO
reconheceu-se a independncia entre as instncias e que a multa aplicada no
decorreria diretamente da norma infringida em carter originrio, mas buscaria o
cumprimento da ordem judicial violada, e que, a depender da situao concreta,
somente dessa forma seria atendida.
e

3.2.13 Deixar de fornecer certides de atos ou contratos municipais dentro do prazo


estabelecido em lei;

Torna-se dever da Administrao Pblica e do Prefeito Municipal o


fornecimento de dados e certides requeridas por interessados para atender a
situao de seu interesse, o que restou erigido categoria de direito individual,
conforme o art. 5, Xxxiv, da Constituio Federal de 1988. Como destaca RAMOS
(2002, p. 87), inexiste crime quando qualquer certido negada pela Prefeitura, mas
sim quando a negativa tenha partido diretamente do Prefeito Municipal.

H que se conferir destaque Lei de Responsabilidade Fiscal que em seu


art. 49 dita que as contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficaro
disponveis, durante todo o exerccio, no respectivo Poder Legislativo e no rgo
tcnico responsvel pela sua elaborao, para consulta e apreciao pelos cidados
e instituies da sociedade. O que complementa o art. 31, 30 da Constituio
Federal de 1988: " 3 0 As contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias,
anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o qual
poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei."

A publicidade essencial ao interesse pblico, mxime pelo


conhecimento que os interessados devem ter pelo normal funcionamento da coisa
pblica, atravs do conhecimento dos atos e contratos administrativos efetivamente
ocorridos. Porm, o atraso tardio na entrega das informaes, por deficincias
67

justificveis do prprio organismo estatal gera a atipicidade da conduta, 27como


destaca RAMOS (2002, p. 88). CASTRO (2002, p. 175) vem a destacar a existncia
da Lei no. 9.051/95, que determina o prazo de 15 dias para que o poder pblico
(administrao direta, indireta e fundacional) expea as certides requeridas.
Embora o autor destaque opinio pessoal de que cada ente poltico deveria expedir
sua lei especfica, at declarao de sua inconstitucional idade pelo Supremo
Tribunal Federal essa norma seria extensvel no apenas Unio, mas a Estados,
Municpios e Distrito Federal.

O Tribunal de Justia de Minas Gerais no processo no.


1.0000.00.269934-6/000 recebeu uma denncia-crime em vista da atitude do gestor
em negar o fornecimento de certido referente a pagamento de ttulo precatrio ao
seu beneficirio.

27 1JMf Aao Penal Originane no. 66,1 91 - Varzea Grne - TJMT.


LSI

4 CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS MUNICIPAL


DECORRENTES DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

Aps a edio da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar no.


101/00), instituiu-se um novo parmetro de gesto da coisa pblica, voltado ao
controle dos gastos e despesas pblicas, atravs de um maior acompanhamento
das atividades financeira do Estado. Afinal, condutas impostas aos gestores pblicos
de alta relevncia ao equilbrio fiscal estavam a ser ignoradas ou reduzidos a meros
enunciados de intenes. Ante o relevo de seus escapas e a inteno de gerar um
novo "modus vivendi" ao administrador, as normas mais relevantes daquele carpo
normativos foram aladas ao patamar de crimes por parte dos Prefeitos Municipais
recalcitrantes atravs da edio da Lei no. 10.028/2000. Plasmou-se grave
insatisfao da doutrina penal, eis que esse ramo do direito foi e estaria sendo
utilizado dessa forma como implementador de polticas pblicas, albergando atitudes
que mais se enquadrariam em regras de comportamento administrativo, cujo
descumprimento j tem previso especfica das punies correspondentes.
Criminalizou-se no para reprimir condutas, mas com o escopo de gerar uma
preveno geral com vistas ao atendimento de ditames exirapenais e
administrativos. Sobre a matria, BITTENCOURT (2002, p. 26) expe:

"Se uma concepo liberal concede ao direito penal uma funo protetora
de bens e interesses, uma concepo social, em sentido amplo, pode, por
sua vez, adotar uma concepo predominantemente imperialista e,
portanto, regulador de vontades e atitudes internas, como ocorreu, por
exemplo, com o nacional- socialismo alemo. A primeira concepo destaca
a importncia do bem jurdico; a segunda apia-se na infrao de dever, na
desobedincia, na rebeldia da vontade individual contra a vontade coletiva.
Agora, se um Estado Social pretende ser tambm um Estado de Direito,
ter de outorgar proteo penal ordem de valores constitucionalmente
assegurados, rechaando os postulados funcionalistas protetores de
determinado status quo."

A criminalizao de alguns ditames da lei de responsabilidade fiscal indica


ainda a resistncia da sociedade e em especial dos gestores pblicos a uma nova
o
ordem de valores na administrao. Seja pelo elastrio concedido pela doutrina e
jurisprudncia a conceitos como "interesse pblico" a justificar a lenincia com
graves irregularidades administrativas, e a punio ao agente administrativo
"delinqente" e no ao inbil, o que plasmou uma cultura de descaso com a coisa
pblica acobertado por interpretaes oficiais, urgia, num primeiro momento, a
introduo de um mecanismo de matiz funcionalista que a amparasse no teor de
vinculao a seus termos. Sem essa medida, a conjuntura ento reinante no seria
tisnada pela boa inteno do legislador em impor freios ao quadro de demasias
cometidos pelos Prefeitos Municipais. Usar o cdigo penal para inaugurar padres
de conduta no servio no deixa de ser sintomtico e indicativo de uma sociedade
em que os demais ramos do direito no do conta da resoluo de conflitos sociais
instaurados em seu meio. A tal nvel chegou o descontrole do Estado por sobre a
sociedade organizada que se solapam etapas e alcana-se o direito penal, vendo-se
por ineficazes os ramos de conteno social que o antecedem. Impe-se uma
anlise individualizada de cada um desses novos crimes.

4.1 Deixar de ordenar a reduo do montante da dvida consolidada, nos prazos


estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da
aplicao do limite mximo fixado pelo Senado Federal;

A se compreender esse delito, impe-se a anlise de seus elementos


extrapenais, colhendo-se os mesmos a partir do direito administrativo, em especial
e da Lei de Responsabilidade Fiscal. Dvida pblica consolidada ou fundada ,
segundo o art. 29, 1, dessa lei o "montante total, apurado sem duplicidade, das
obrigaes financeiras do ente da Federao, assumidas em virtude de leis,
contratos, convnios ou tratados e da realizao de operaes de crdito, para
amortizao em prazo superior a doze meses;". Tambm a integram as operaes
de crdito de prazo inferior a 12 meses, cujas receitas tenham constado do
oramento, inclusive os precatrios judiciais no pagos durante a execuo do
oramento em que houverem sido includos a integram para fins de aplicao de
seus limites (art. 29, 3 e 7).
70

Os limites dessa dvida consolidada, segundo o art. 52, VI, da


Constituio Federal, sero fixados pelo Senado Federal, atravs de projeto de
iniciativa do Presidente da Repblica. Inclusive o art. 30, 1, da Lei de
Responsabilidade Fiscal fixa o prazo de 90 dias aps a publicao da LC 101/00
para que o Presidente da Repblica apresente Projeto de proposta de limites globais
para o montante da dvida consolidada da Unio, bem como de bem como de limites
e condies relativos aos incisos VII, VIII e IX do mesmo artigo 52. Segundo o art.
30, 3 da LRF esses limites sero fixados em percentual da receita corrente lquida
para cada esfera de governo e aplicados igualmente a todos os entes da Federao
que a integrem, constituindo, para cada um deles, limites mximos e para o fim de
apurao, o tempo a ser considerado ser o final de cada quadrimestre, ou seja, de
04 e 04 meses aps o incio do exerccio. Se ao final do exerccio, forem superados
esses limites, o gestor pblico ter at 03 exerccios financeiros seguintes para a
reduo devida, com pelo menos 25% no primeiro (art. 31). Perdurando o excesso, o
ente pblico no poder realizar operao de crdito externa e interna, inclusive por
antecipao de receita, salvo o refinanciamento do principal da dvida mobiliria,
obter resultado primrio necessrio reconduo da dvida ao limite, promovendo
limitao de empenhos, dentre outras medidas. Vencido o prazo sem a reduo, o
ente no poder receber transferncias voluntrias da Unio e Estado.

Segundo BITTENCOURT (2002, p. 89), o prazo de trs quadrimestres


para que se ordene a reconduo da dvida inicia-se a partir do ltimo dia do
quadrimestre avaliado, aps a apurao do montante da dvida consolidada, azo em
que se avaliar a presena do excesso de despesas. Em realidade, haveria dois
prazos: um para que se apure o montante da dvida consolidada, isto , ao final de
cada quadrimestre, e outro para a reduo respectiva - trs exerccios
subseqentes. O delito desse artigo no ordenar a resoluo aps apurado o
excesso no prazo previsto em lei, com reduo necessria de 25/ no primeiro
exerccio. Porm, os demais 75% no recebem orientao legal expressa quanto
aos meios e forma de sua reduo, nem os percentuais nos exerccios financeiros
seguintes.
71

O que a norma penal reclama a ordem para que o limite da dvida seja
reconduzida a seus patamares legais, indicando-se a adoo de diligncias
necessrias e efetivas para tal escopo, as quais devem ser demonstradas para fins
de excluso dessa espcie penal. Ao final do ltimo dia do prazo do terceiro
exerccio, estaria configurado o delito. Isso exige cautela por parte dos rgos
encarregados da anlise penal do fato, de modo a se aferir acerca da possibilidade
efetiva e real da reduo pretendida, eis que se contabilmente for comprovada a
incapacidade real dessa medida, aliada demonstrao de que o alcaide adotou de
4 modo responsvel todas as prudncias e diligncias para faz-lo, no seria
adequado que o direito penal sancionasse tal conduta. Raciocnio contrrio violaria o
art. 13 do Cdigo Penal, que define a estrutura brasileira da culpabilidade penal.

Para melhor compreenso desse delito, o Senado Federal editou a


Resoluo no. 40, publicada no Dirio Oficial da Unio de 21 de dezembro de 2001
e republicada no de 10 de abril de 2002, que dispe sobre os limites globais para o
montante da dvida pblica consolidada e da dvida pblica mobiliria dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, em atendimento ao disposto no art. 52, VI e IX,
da Constituio Federal. O art. 30 dessa Resoluo diz:

"Art. 30 A dvida consolidada lquida dos Estados, do Distrito Federal e dos


Municpios, ao final do dcimo quinto exerccio financeiro contado a partir do
encerramento do ano de publicao desta Resoluo, no poder exceder,
respectivamente, a: 1 - no caso dos Estados e do Distrito Federal: 2 (duas)
vezes a receita corrente lquida, definida na forma do art. 2 0; e II - no caso
dos Municpios: a 1,2 (um inteiro e dois dcimos) vezes a receita corrente
lquida, definida na forma do art. 2. Pargrafo nico, Aps o prazo a que se
refere o caput, a inobservncia dos limites estabelecidos em seus incisos 1 e
II sujeitar os entes da Federao s disposies do art. 31 da Lei
Complementar n101, de 4 de maio de 2000.'

O art. 40 da mesma Resoluo fixa prazos para a reduo da dvida


consolidada em cada ente pblico:

"Art. 4 No perodo compreendido entre a data da publicao desta


Resoluo e o final do dcimo quinto exerccio financeiro a que se refere o
art. 3, sero observadas as seguintes condies:
- O excedente em relao aos limites previstos no art. 3 apurado ao final
do exerccio do ano da publicao desta Resoluo dever ser reduzido, no
mnimo, proporo de 1/15 (um quinze avo) a cada exerccio financeiro;
72

II - para fins de acompanhamento da trajetria de ajuste dos limites de que


trata o art. 30 , a relao entre o montante da dvida consolidada lquida e a
receita corrente lquida ser apurada a cada quadrimestre civil e consignada
no Relatrio de Gesto Fiscal a que se refere o art. 54 da Lei Complementar
n101, de 2000;
III - o limite apurado anualmente aps a aplicao da reduo de 1/15 (um
quinze avo) estabelecido neste artigo ser registrado no Relatrio de
Gesto Fiscal a que se refere o art. 54 da Lei Complementar n 101, de
2000;
IV - durante o perodo de ajuste de 15 (quinze) exerccios financeiros a que
se refere o caput, aplicar-se-o os limites previstos no art. 3 para o Estado,
o Distrito Federal ou o Municpio que:
a) apresente relao entre o montante da dvida consolidada lquida e a
receita corrente lquida inferior a esses limites, no final do exerccio de
publicao desta Resoluo; e
b) atinja o limite previsto no art. 3 antes do final do perodo de ajuste de 15
(quinze) exerccios financeiros.
Pargrafo nico. Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios tornaro
disponveis ao Ministrio da Fazenda os dados necessrios ao cumprimento
do disposto neste artigo em at 30 (trinta) dias aps a data de referncia
das apuraes.

Por fim, a Lei 10.028/00, acrescentou um art. 359-A ao Cdigo Penal,


com a seguinte redao:

"Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operao de crdito, interno ou


externo, sem prvia autorizao legislativa:

Pargrafo nico. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza


operao de crdito, interno ou externo:
- com inobservncia de limite, condio ou montante estabelecido em lei
ou em resoluo do Senado Federal;
II - quando o montante da dvida consolidada ultrapassa o limite mximo
autorizado por lei"

No se confunde essa norma com a do Decreto-lei no. 201/67, eis que se


refere expressamente a operao de crdito interno e externo, sem prvia
autorizao legislativa. Outrossim, o DL 201 especfico conduta de Prefeitos
Municipais, devendo ser aplicado aos mesmos em vista da especialidade.
73

4.1.1 ordenar ou autorizar a abertura de crdito em desacordo com os limites


estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei oramentria ou
na de crdito adicional ou com inobservncia de prescrio legal;

Embora esse tipo se aproxime do art. 359-A do Cdigo Penal, mais


restrito do que aquele, pois se refere apenas abertura de crdito em desacordo
com os limites impostos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei de oramento
ou de crdito adicional ou inobservando prescrio legal, enquanto aquele se refere
a operaes de crdito interno e externo em geral, com inobservncia de limite,
condio ou montante estabelecido em lei ou em Resoluo do Senado e quando for
ultrapassado o limite legal mximo da dvida consolidada. Nas palavras de
BITTENCOURT (2002, p. 100), um contrato de abertura de conta especial perante
uma instituio financeira (no necessariamente bancria) que disponibiliza ao
cliente determinado limite de crdito, incidindo juros e encargos relativos somente ao
crdito efetivamente utilizado. uma das espcies de operao de crdito previstas
no art. 29 da Lei de Responsabilidade Fiscal, em que se l:

- operao de crdito: compromisso financeiro assumido em razo de


mtuo, abertura de crdito, emisso e aceite de ttulo, aquisio financiada
de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo
de bens e servios, arrendamento mercantil e outras operaes
assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros;"

vivel que seja aberta crdito por parte do Municpio, mas dentro de
especificaes legais, com observncia da lei de oramento ou do crdito adicional,
e com base em limites estabelecidos pelo Senado Federal. Violando-se qualquer um
desses incisos, estar configurado ilcito.

o
74

4.1.2 Deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei, o cancelamento, a


amortizao ou a constituio de reserva para anular os efeitos de operao
de crdito realizada com inobservncia de limite, condio ou montante
estabelecido em lei;

Essa norma penal se interliga com a anterior, indicando-se uma dupla


punio ao Prefeito Municipal que realizou uma operao de crdito inobservando
e limite, condio ou montante estabelecido em lei. Deixar de promover o
cancelamento no adotar as medidas adequadas ao trmino da operao irregular
ou, caso invivel, constituir uma reserva para anular os efeitos da mesma. O tipo
envolve dois ncleos: deixar de promover, exigindo, nesse caso, uma conduta eficaz
e prtica frente s irregularidades, ou deixar de ordenar, quer dizer, a emisso de
simples ordem, gerando perplexidade quanto ao momento exato de sua
consumao, isto , se se exige o efetivo desfazimento do negcio ou se a mera
ordem afastaria a tipicidade.

Com isso, haver uma punio do gestor edilcio pela operao irregular e
outra se ele no a cancelar, amortizar ou constituir reserva para anular os seus
efeitos. Segundo RAMOS (2002, p. 96) revela-se uma hiptese desarrazoada e que
no ser aplicada, podendo servir de smbolo da atitude do Governo frente ao direito
penal em sua nova funo de garantidora de polticas pblicas eleitas como
infalveis e dignas de proteo a todo custo. crime de autoria necessria do
Prefeito Municipal. Porm, caso o subordinado descumpra a ordem determinada
pelo mesmo, em conluio com ele, afigura-se o concurso de pessoas, conforme o art.
29 do Cdigo Penal.

Liga-se a uma inobservncia do art. 32 da Lei de Responsabilidade


Fiscal, que impe regras e limites para operaes de crdito:
a
" l O ente interessado formalizar seu pleito fundamentando-o em
parecer de seus rgos tcnicos e jurdicos, demonstrando a relao custo-
75

benefcio, o interesse econmico e social da operao e o atendimento das


seguintes condies:
- existncia de prvia e expressa autorizao para a contratao, no texto
da lei oramentria, em crditos adicionais ou lei especfica;
II - incluso no oramento ou em crditos adicionais dos recursos
provenientes da operao, exceto no caso de operaes por antecipao de
receita;
a III - observncia dos limites e condies fixados pelo Senado Federal;
IV - autorizao especfica do Senado Federal, quando se tratar de
operao de crdito externo;
V - atendimento do disposto no inciso III do artigo 167 da Constituio;
VI - observncia das demais restries estabelecidas nesta Lei
Complementar."

4.1 .3 Deixar de promover ou de ordenar a liquidao integral de operao de crdito


por antecipao de receita oramentria, inclusive os respectivos juros e

demais encargos, at o encerramento do exerccio financeiro;

Esse crime est ligado determinao do art. 38 da Lei de


Responsabilidade Fiscal, que impe medidas especficas para a contratao de
operao de crdito por antecipao de receita oramentria. Alm das
determinaes do art. 32, exige-se que sua realizao apenas ocorrer a partir do
dcimo dia do incio do exerccio financeiro, devendo ser liquidada com juros e
encargos at o dia 10 do exerccio financeiro em que realizada, no sendo
autorizada se forem cobrados outros encargos que no a taxa de juros da operao,
obrigatoriamente prefixada ou indexada taxa bsica financeira ou outra em
substituio, e por fim h proibio caso exista uma anterior ainda no quitada, nem
podendo ser realizada no ltimo ano de mandato de chefes do Poder Executivo.

e
Descumpridas essas regras, exsurge o crime em anlise. BITTENCOURT
(2002 ,p. 112) suscita que o no-cumprimento dos termos, desde que devidamente
justificado poderia ensejar a excluso da criminalidade por estado de necessidade
ou inexigibilidade de conduta diversa. Postura reiterada por COSTA (2002, p. 117)
76

4.1.4 Ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realizao de operao de


crdito com qualquer um dos demais entes da Federao, inclusive suas
entidades da administrao indireta, ainda que na forma de novao,

refinanciamento ou postergao de dvida contrada anteriormente;


s

A exemplo do inciso anterior, trata-se de mera criminalizao de uma


norma da Lei de Responsabilidade Fiscal, de modo a garantir o seu cumprimento, a
saber, o art. 35, em que se l:

'Art. 35. E vedada a realizao de operao de crdito entre um ente da


Federao, diretamente ou por intermdio de fundo, autarquia, fundao ou
empresa estatal dependente, e outro, inclusive suas entidades da
administrao indireta, ainda que sob a forma de novao, refinanciamento
ou postergao de dvida contrada anteriormente.'

Ainda que no previstas no tipo penal, o mesmo artigo 35 enuncia


excees a seus mandamentos, nos casos de operaes entre instituio financeira
estatal e outro ente da Federao, inclusive suas entidades da administrao
indireta, que no se destinem a financiar, direta ou indiretamente, despesas
correntes e II - refinanciar dvidas no contradas junto prpria instituio
concedente. Segundo BITTENCOURT (2002, p. 114) as formas de novao,
refinanciamento, ou postergao de dvida so meramente exemplificativas, pois o
que se probe a operao de crdito.

4.1.5 Captar recursos a ttulo de antecipao de receita de tributo ou contribuio


cujo fato gerador ainda no tenha ocorrido;

A inteno do legislador foi evitar que o Prefeito Municipal, com base em


clculos e probabilidades existentes frente s taxas de arrecadao de tributo ou
contribuio de outros exerccios financeiros, obtenha recursos manuseando o
instrumento de antecipao de receita oramentria. RAMOS (2002, p. 104)
discorda do crime mencionado, afirmando ser possvel, atravs de ndices, prever
quanto se arrecadar com esses ingressos de receita tributria, pois muitos deles
77

variariam pouco ao longo dos anos e seriam perfeitamente confiveis. Porm, a


norma vedou essa conduta aos Prefeitos Municipal. Essa norma deve ser
compatibilizada com o art. 150, 7 0 da Constituio Federal de 1988, com a redao
da Emenda Constitucional no. 03/93:

, 70
A lei poder atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a
condio de responsvel pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo
fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e
preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador
presumido."

Por fim, o art. 37 da Lei de Responsabilidade Fiscal realiza essa


compatibilizao, ao dispor que equivalem operao de crdito a captao de
recursos a ttulo de antecipao de receita de tributo ou contribuio cujo fato
gerador ainda no tenha ocorrido, sem prejuzo do disposto no 7 0 do artigo 150 da
Constituio.

4.1.6 Ordenar ou autorizar a destinao de recursos provenientes da emisso de


ttulos para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou;

RAMOS (2002, p. 108) discorre que esse tipo penal uma reao tardia a
fato ocorrido em 1997, conhecido como "Escndalo dos Precatrios", realizado por
diversos Estados e Municpios brasileiros, conforme dados colhidos numa Comisso
Parlamentar de Inqurito que descobriu prejuzos da ordem de trs bilhes e
setecentos milhes de reais aos cofres pblicos. O art. 33 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias admitia que Unio, Estados e Municpios, "rolassem"
suas dvidas de natureza no-alimentar por oito anos a partir de 1 de julho de 1989,
1
atravs da emisso de ttulos da divida pblica, emissveis em cada um dos oito
anos seguintes. Aps cerca de quatro anos, o art. 5 da Emenda Constitucional no.
03/93 estendeu esse prazo a 31 de dezembro de 1999 .Em 1994, o Senado Federal,
pela Comisso de Assuntos Econmicos (CAE) comeou a autorizar que Estados e
municpios emitissem letras para saldarem no apenas as dvidas representadas por
precatrios, mas oriundas de aes judiciais que estavam em andamento em 05 de
78

outubro de 1988, quando da promulgao da Constituio, o que no estava no art.


33 dos Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT).

Com isso, vrios Estados e Municpios, entre 1989 e 1996, em especial


nos trs ltimos anos, emitiram letras para o pagamento de dvidas representadas
por precatrios vencidos at outubro de 1988 de novecentos milhes de reais, s
que arrecadaram cerca de trs bilhes e setecentos milhes de reais, muito mais do
que estava autorizado pelo Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
(ADCT), utilizando enormes artifcios, sendo o principal deles informar o Senado e o
Banco Central a existncia de um nmero bem maior de precatrios. Houve uma
brecha na legislao extrapenal e a carncia de fiscalizao dos rgos
competentes.

4.1.7 Realizar ou receber transferncia voluntria em desacordo com limite ou


condio estabelecida em lei.

Para COSTA (2002, p. 122), essa norma o supra-sumo da interferncia


da Lei de Responsabilidade Fiscal na vida administrativa financeira dos Municpios e
no cerceamento da atividade poltico-administrativa dos Prefeitos. usual que
municpios recebam transferncias voluntrias da Unio e dos Estados, mas pouco
comum que isso ocorra "de baixo para cima", ou seja, encaminhando-se recursos
municipais para aqueles entes. O conceito de transferncia voluntria vem descrito
no art. 25 da Lei Complementar 101/00, como a entrega de recursos correntes ou de
capital a outro ente da Federao, a ttulo de cooperao, auxlio ou assistncia
financeira, que no decorra de determinao constitucional, legal ou os destinados
ao Sistema nico de Sade.

Trata-se de norma penal em branco, pois se exige que uma Lei indique as
condies e limites para a realizao ou recebimento de transferncias voluntrias.
Em nvel administrativo, tem-se a Instruo Normativa no. 05, de 08 de junho de
79

e 2000, da Secretaria do Tesouro Nacional, que regulamenta o art. 25 da Lei de


Responsabilidade Fiscal. Nessa prpria lei, v-se limites a essas transferncias, a
exemplo do art. 11, pargrafo nico que as obstam quando inexiste a instituio,
previso e efetiva arrecadao de todos os tributos da competncia constitucional do
ente da Federao, o art. 23, em que se dispe acerca da proibio de
transferncias voluntrias no caso de no reduo de despesa total com pessoal do
poder ou rgo referido no art. 20 nos dois quadrimestres seguintes, pelo menos 1/3
no primeiro seguinte, o art. 31, em que h similar pena no caso de no reduo da
dvida consolidada, o art. 51 que probe transferncias voluntrias da Unio aos
Estados e municpios que no enviarem suas contas ao Poder Executivo da Unio,
os primeiros at 31 de maio e os segundos at 30 de abril, para fins de consolidao
nacional e por esfera de governo das contas dos entes da federao referentes ao
exerccio anterior.
1

1e

'e
CONSIDERAES FINAIS

o O estudo da responsabilidade penal dos prefeitos municipais por crime de


responsabilidade uma matria densa, gerando divergncias e grande discusso
doutrinria e jurisprudencial. De um sistema em que o prefeito municipal estava
sujeito responsabilizao penal apenas quando autorizado pelas Cmaras
Municipais atravs do "impeachment' e se no exerccio do mandato poltico, chegou-
se ao Decreto-lei no. 201/67, que realizou a clara distino entre crimes comuns,
sujeito a julgamento pelo Poder Judicirio sem autorizao do legislativo e infraes
poltico-administrativas, no art. 40, sujeito a um juzo poltico pelos vereadores. Ainda
se enunciaram os revezes boa aplicao da lei penal com os deslocamentos de
competncia para o processamento de ex-prefeitos por esses delitos, o que muitas
vezes tem levado ocorrncia do fenmeno da prescrio, com a perda do direito
de punir os responsveis por esse delito.

Analisou-se cada um dos incisos do referido decreto, iniciando pelos mais


graves, punidos com pena de recluso, a apropriao de bens e rendas pblicas, em
proveito prprio ou alheio e a utilizao indevida, em proveito prprio ou alheio, de
bens, rendas ou servios pblicos. Houve o destaque de casos em que esses delitos
ocorrem, assim como conjunturas que o excluiriam, como a constatao do objetivo
de atendimento ao interesse pblico pelo gestor ou ainda a ausncia de participao
do mesmo nos fatos ilcitos ou a clara inabilidade do mesmo em vista de
formalidades dispensveis ao atingimento do fim da norma. Ainda se destacou que o
uso abusivo desses fatos estaria a carrear a ineficcia da lei penal quanto aos
gestores.

Ainda se destacou a ocorrncia dos demais delitos punidos com recluso,


como o desvio ou aplicao indevida de rendas ou verbas pblicas, emprego de
subvenes e auxlios em desconformidade com os seus planos de incidncia,
81

gerao de despesas no autorizadas por lei ou realizao em desacordo com as


normas pertinentes, ausncia de prestao de contas, concesso de emprstimos
sem autorizao da Cmara Municipal, disposio ou onerao de bens sem
autorizao legal, dispensa irregular de licitao, contratao ilegal de servidores,
inverso de ordem de pagamento de credores, negativa de execuo a leis ou
ordens judiciais, ausncia de fornecimento de certides, e demais crimes por
desobedincia especfica a ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Casos especficos corno a contratao irregular de advogados por parte


de prefeitos municipais para a sua defesa pessoal em processos judiciais ou
administrativos, em que se est a processar uma renovao de entendimento por
parte do Superior Tribunal de Justia, com indicao de violao a normas
administrativas; o aspecto simblico da criao de tipos penais em vista da lei de
responsabilidade fiscal. Ao final do trabalho, v-se que ainda h muito a construir em
sede judicial e doutrinria para a melhor aplicao do Decreto-lei no. 201/67,
cobrando-se dos administradores municipais um maior respeito coisa pblica e aos
rgos de fiscalizao maior aparato tcnico e humano para o regular desempenho
de suas atribuies e resguardo do interesse pblico.
82

REFERNCIAS

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Crimes Contra as Finanas Pblicas e Crimes


de Responsabilidade de Prefeitos: anotaes lei no. 10.028, de 19-10-2000. So
Paulo: Saraiva, 2002. 180 p.

BRASIL, Decreto-lei no. 201167. Dispe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e


Vereadores, e d outras providncias.

Lei 4.717/65. Regula a ao popular.

Lei 7.347/85. Disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos


causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico, e d outras providncias.

Lei 8.429/92. Dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos
casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato cargo, emprego ou funo
na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias.

Constituio Federal de 1988.

Lei 1.079/50. Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo


processo de julgamento.

______ Lei 10.628. Acrescente pargrafo primeiro e segundo ao art. 84 do Cdigo


de Processo Penal.

Lei 8.038/90. Institui normas procedimentais para os processos que


especifica perante o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal.
83

Lei 9.099/95. Dispe sobre os juizados especiais cveis e criminais e d


outras providncias.

Lei 4.898/65. Regula o Direito de Representao e o Processo de


o Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade.

Lei 9.504197. Estabelece normas para as eleies.

Lei 10.028/2000. Altera o Decreto-Lei n2.848, de 7 de dezembro de 1940-


Cdigo Penal, a Lei n 1.079, de 10 de abril de 1950, e o Decreto-Lei n201, de 27
de fevereiro de 1967.

Cdigo Penal Brasileiro.

Cdigo Civil Brasileiro.

Lei 4.320. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaborao e


controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do
Distrito Federal.

Projeto de Lei no. 221101. Apresentado em 24 de outubro de 2001, que


acrescentava incisos XXIV, XXV e XXVI ao art. 10 do Decreto Lei no. 201/67.

Regimento Interno do Senado Federal.

Lei 9.637/98. Dispe sobre a qualificao de entidades como organizaes


sociais, a criao do Programa Nacional de Publicizao, a extino dos rgos e
entidades que menciona e a absoro de suas atividades por organizaes sociais,
e d outras providncias.

Lei 8.666/93. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal,


institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras
providncias.
84

Resoluo no. 40. Publicada rio Dirio Oficial da Unio de 21 de dezembro


de 2001 e republicada no de 10 de abril de 2002, que dispe sobre os limites globais
para o montante da dvida pblica consolidada e da dvida pblica mobiliria dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, em atendimento ao disposto no art.
52, VI e IX, da Constituio Federal.

______ Decreto-lei no. 200/67. Dispe sobre a organizao da Administrao


Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras
providncias.

Lei 3.528/59. Revogada pelo Decreto Lei no. 201/67. Tratava dos crimes de
responsabilidade de Prefeitos Municipais.

Smula 702 Supremo Tribunal Federal. "Smula n 702. A competncia do


Tribunal de Justia para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competncia da
Justia comum estadual; nos demais casos, a competncia originria caber ao
respectivo Tribunal de segundo grau."

Smula 301 Superior Tribunal de Justia. "Smula n 301. Por crime de


responsabilidade, o procedimento penal contra prefeito municipal fica condicionado
ao seu afastamento do cargo por impeachment, ou cessao do exerccio por
outro motivo."

Smula 394. "Smula n 394. Cometido o crime durante o exerccio


funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o
inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio."

BROSSARD, Paulo. Responsabilidade Penal dos Prefeitos. Revista Jurdica. So


Paulo, no. 200. p. 44, junho/1994.

CASTRO, Jos Nilo de. A Defesa dos Prefeitos e Vereadores em Face do


Decreto-lei no. 201167. 5 a ed., ver., atual. e ampl.. Belo Horizonte: Dei Rey, 2002.
308 p.
85

COOLEY, Thomas. Princpios Gerais de Direito Constitucional nos Estados


Unidos da Amrica. Traduo e anotaes Ricardo Rodrigues Gama. 1' ed.,
Campinas: Russel, 2002. 383 p.

COSTA, Tito. Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores. 4a ed., rev., atual.,


ampl.So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 379 p.

DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurdicos da Licitao. 7' ed., atual. So


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FARIA, Bento de. Cdigo Penal Brasileiro (Comentado). Vol. 1. 3' ed., atualizada.
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