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CPV Aula 1 1

Direito de Famlia Introduo

- O Direito Existencial de Famlia est baseado na pessoa humana, sendo as normas correlatas de
ordem pblica e cogentes, no podendo ser contrariadas por conveno entre as partes, sob pena
de nulidade (art. 166, VI, CC) (Ex.: nulo contrato de namoro nos casos em que existe unio estvel
entre as partes). O Direito Patrimonial de Famlia tem seu cerne principal no patrimnio,
relacionado a normas de ordem privada e dispositivas, que admitem livremente previso em
contrrio pelas partes (Ex.: vlido contrato que se consagra outro regime para a unio estvel que
no seja o da comunho parcial de bens art. 1.725, CC).
- Tal diviso feita pelo CC/2002, de modo que os art. 1.511 a 1.638 tratam do direito
pessoal/existencial, e o art. 1.639 a 1.722 regulamentam o direito patrimonial e conceitos
correlatos.

1) Conceito de Famlia:
- Art. 226, CRFB e Art. 16.3, Declarao Univeresal dos Direitos do Homem A famlia a clula
mater, a base, o ncleo natural e fundamental da sociedade, e tem especial proteo do Estado.

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald Famlia a estrutura bsica social de onde se


inicia a modelagem das potencialidades do indivduo, com o propsito da convivncia em
sociedade, na busca da realizao pessoal. Alm das atividades de cunho natural, na
famlia que o ser humano desenvolver suas habilidades culturais, afetivas e profissionais
dentro de uma ambientao primria, constituindo-se verdadeiro fenmeno humano em que
se funda a sociedade. A famlia deixa de ser compreendida como ncleo econmico e
reprodutivo, e passa a ser vista como instrumento na busca da felicidade de seus membros.
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Famlia o ncleo existencial integrado por pessoas
unidas por vnculo socioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a realizao plena
dos seus integrantes segundo a dignidade humana de cada um.
Arnoldo Wald Atualmente, ao lado da famlia em sentido amplo (conjunto de pessoas
ligadas pelo vnculo da consanguinidade descendentes de um tronco comum), reconhece a
famlia em sentido estrito (famlia nuclear), abrangendo o casal e seus filhos, unidos pelo
vnculo da afetividade.
Art. 226, 1 ao 4 - Famlia entidade decorrente dos seguintes institutos: Casamento
Civil (1 e 2), Unio Estvel (3) ou Famlia Monoparental (4). Porm, doutrina e
jurisprudncia entendem que o rol constitucional familiar exemplificativo (numerus
apertus), a partir de um entendimento de incluso e alargamento de proteo, que buscar
ampliar o conceito de famlia (Paulo Lbo, Tartuce, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald)
- Impossibilidade de se apresentar um conceito nico e absoluto de famlia, dado seu carter
multifacettio e tendncia de tutela do afeto (IBDFAM, Pablo Stolze e Rodolfo Pamblona). Dada a
dificuldade conceitual e a impossibilidade tcnica de um conceito fechado apto a compreender os
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mais diversos arranjos familiares, utiliza-se de conceitos jurdicos abertos para concretizar o direito
fundamental familiar, e qualquer texto legal apenas poder apresentar rol exemplificado de
entidades familiares, haja vista o carter dinmico das experincias existenciais e crescente
mudana dos hbitos, usos e costumes.

- Tem-se como exemplos de espcies de famlias: Monoparental, Anaparental, Heterossexual,


Homoafetiva, Matrimonial, Divrcio grisalho, Famlias recombinadas, Famlias reconstrudas
(blended families), entidades para-familiares, famlia de uma s pessoa (single Family), etc.

Famlia Anaparental1 Famlia sem pais, cujo ncleo familiar persiste, em razo do afeto.
Famlia/Unio Homoafetiva2 Constituda por pessoas do mesmo sexo.
Famlia Unipessoal Formada por uma nica pessoa, e considerada como entidade
familiar para fins de proteo do bem de famlia Smula 364 do STJ.
Famlia Reconstituda/Recomposta/Recombinada3 Ncleo familiar que decorre de novas
npcias ou unio estvel, cujo integrante, anteriormente, era casado e se divorciou.
Famlia Mosaico/Pluriparental Famlia decorrente de vrios casamentos, unies estveis
ou simples relacionamentos afetivos de seus membros (Ex.: A j foi casado por trs vezes,
tendo um filho do primeiro casamento, dois do segundo e um do terceiro. A, dissolvida a
ltima unio, passa a viver em unio estvel com B, que tem cinco filhos: dois do
primeiro casamento, um do segundo, um do terceiro e um de unio estvel tambm j
dissolvida).
Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06, art. 5, II) Dispe que se deve tender como famlia a
comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por
laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa.
Famlia Extensa/Ampliada Nova Lei de Adoo (Lei 12.010/2009 altera o art. 25 do
ECA) Famlia que se estende para alm da unidade de pais e filhos ou da unidade do
casal, formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e
mantm vnculos de afinidade e afetividade.

- Atualmente, h uma tendncia em se falar em Famlia Eudemonista (Maria Berenice Dias), que
conceito utilizado para identificar a famlia pelo seu vnculo afetivo, em busca da realizao da
felicidade e promoo da dignidade de cada um de seus membros, independentemente do arranjo
familiar que esta famlia tenha4, desde que esta esteja pautada pelo princpio da afetividade. Assim,
afirma a Maria Berenice Dias (vice-presidente nacional do IBDFAM) que: O novo modelo de famlia
funda-se sob os pilares da repersonalizao, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo,
impingindo uma nova roupagem axiolgica ao direito de famlia (...) A famlia-instituio foi
substituda pela famlia-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da
personalidade de seus integrantes, como para o crescimento e formao da prpria sociedade,
justificando, com isso, a sua proteo pelo Estado. Tal conceito surge a partir de Assim, temos que:
Promoo do Afeto + Sentimento de intimidade do ncleo familiar = Famlia Eudemonista.

2) Natureza Jurdica da Famlia Personalizao?


- Prevalece, atualmente, de que a famlia no uma pessoa jurdica, mas sim um ente
despersonalizado. No pessoa jurdica de direito privado, no estando no rol do art. 44, CC.

- Orlando Gomes, Paulo Lbo, Pablo Stolze e Pamplona Famlia o mais importante grupo no
personificado (despersonalizado), inexistindo utilidade em lhe atribuir personalidade, seja ante sua

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Expresso criada por Srgio Resende de Barros, e utilizada pelo STJ no REsp 57.606/MG e REsp 159851/SP, ao entender que o
imvel em que residem dois irmos solteiros constitui bem de famlia (famlia horizontal), pelo fato deles formarem uma famlia.
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Expresso difundida por Maria Berenice Dias, e reconhecida pelo STF na ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF (INFO 625/STF), ao
comparar a unio homoafetiva unio estvel para todos os fins jurdicos, tendo efeito vinculante e eficcia erga omnes. STF e STJ
reconhecem como entidade familiar, e permitem a aplicao das regras da unio estvel unio homoafetiva (REsp 1085646).
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possvel o acrscimo do sobrenome do padrasto ou da madrasta, desde que haja a concordncia de todos os envolvidos (art. 57,
8, Lei 6.015/73).
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A partir desse conceito, torna-se possvel uma famlia na qual o casal que convive sem levar em conta a rigidez dos deveres do
casamento art. 1.566, CC
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reduzida composio numrica, seja mesmo porque a sua atividade jurdica pode ser exercida sem
essa personificao. No h, portanto, necessidade o recurso personalizao ao ente familiar.

- Porm, reconhece-se, atualmente, a capacidade judiciria ou personalidade anmala (exclusiva


para o processo) s famlias, como acontece com os entes despersonalizados, autorizados a
residirem nos polos das relaes processuais (art. 12, CPC/73, art. 75, NCPC). A legitimidade
processual est ligada pertinncia subjetiva da demanda.

3) Princpios do Direito de Famlia:


- A partir de uma noo neoconstitucionalista / ps-positivista, na qual os princpios passam a ser
inseridos no eixo do Direito, como fontes de um sistema menos literalista, conferindo-lhes
normatividade, e propiciando a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos constitucionais,
fazendo com que eles passem do plano abstrato para a realidade concreta da vida (Barroso, Paulo
Bonavides e Dworkin), os princpios constitucionais ganham importncia no Direito de Famlia.

a) Princpio da Afetividade5 Atualmente, o afeto apontado como o principal fundamento das


relaes familiares. Segundo Maria Helena Diniz, a famlia marcada pelo afeto e pelo amor. Este
conceito nasce a partir de uma desbiologizao e despatrimonializao do Direito de Famlia,
consolidando um entendimento mais atento s novas concepes das relaes familiares, fundadas
na afetividade (STJ Resp 234833/MG o estado de filiao no est necessariamente ligado
origem biolgica, podendo assumir feies originadas de qualquer outra relao que no
exclusivamente gentica, tal como a socioafetiva, desenvolvida na convivncia familiar). Assim,
doutrina a jurisprudncia reconhecem o afeto como um valor impregnado de natureza
constitucional, consolidando um novo paradigma no plano das relaes familiares.
- Este princpio est intimamente ligado com a dignidade da pessoa humana, direito busca da
felicidade e funo contramajoritria que o STF desempenha, com o fito de fazer valer os direitos
fundamentais em favor das minorias e superar a omisso dos demais atores da Repblica na
formulao de medidas destinadas a assegurar, aos grupos minoritrios, a fruio dos direitos
fundamentais (Ex.: ADPF 132/RJ STF reconheceu a unio civil entre pessoas do mesmo sexo a
partir da viso do afeto como valor jurdico impregnado de natureza constitucional). No STJ tambm
se reconhece a importncia do valor jurdico do afeto (REsp 450.566 admitiu a filiao socioafetiva
com base no afeto; Resp 1.085.646 Unio homoafetiva admitida com base no afeto).

- A partir do fenmeno da desbiologizao do direito de famlia6 (Teoria da Dessacralizao do DNA),


passa-se a reconhecer o afeto como fato gerador apto a ocasionar relaes familiares, inclusive de
parentesco (parentalidade socioafetiva, baseada na posse de estado de filho) (art. 1.593, CC),
conforme prev o Enunciado 341, CJF7, Enunciado 339, CJF8, Enunciado 103, CJF9, Enunciado
108, CJF10 e Enunciado 256, CJF11. Assim, o STJ j reconheceu que o registro espontneo e
consciente da paternidade ainda que haja dvida sobre a ascendncia gentica gera a
parentalidade socioafetiva, que no pode ser desconstituda posteriormente, em ateno primazia
do interesse do menor (REsp 1.244.957). Dessa forma, a paternidade biolgica no mais tem o
condo de vincular, inexoravelmente, a filiao, pois a filiao socioafetiva, ainda que despida de

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Mesmo no constando a expresso afeto na CRFB como sendo um direito fundamental, afirma-se que ele decorre da valorizao
constante da dignidade da pessoa humana e da solidariedade (art.1, III, e art. 3, I, CRFB) (Maria Berenice Dias e Paulo Lbo).
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Antigamente vigorava a teoria biologista das relaes de parentesco, que justificava a distino entre famlia legtima e ilegtima.
Esta teoria foi superada pela teoria da desbiologizalo, de modo que, hoje, a famlia no surge mais to somente dos laos de
sangue, podendo haver laes de parentesco sem que exista coincidncia dos elementos genticos (art. 1.593, CC).
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Para os fins do art. 1.696, a relao socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigao alimentar.
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A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, no pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho.
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O Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a
noo de que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga
relativamente ao pai (ou me) que no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do
estado de filho.
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No fato jurdico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se luz do disposto no art. 1.593, a filiao consangunea e
tambm a socioafetiva.
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A posse de estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.
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ascendncia gentica, constitui uma relao de fato que deve ser reconhecida e amparada
juridicamente (REsp 1.087.163).

- O princpio do afeto influencia, por exemplo, nos pedidos de guarda, tutela ou adoo, uma vez
que o ECA determina que se considere no apenas o grau de parentesco, como tambm a relao
de afinidade ou afetividade (art. 28, 3, ECA). Tambm influencia nos critrios de guarda previstos
no art. 1.583, 2, I, CC.

Teoria do Desamor / Tese do Abandono Afetivo / Abandono Paterno Filial


- Sendo o afeto um princpio jurdico, sua violao/inobservncia ocasiona dano indenizvel?
At 2012 o STJ entendia que a indenizao por dano moral pressupunha a prtica de ato
ilcito, no sendo possvel pela existncia de abandono afetivo (REsp 757411/MG).
Em 2012, o STJ reconheceu haver inegvel dever jurdico primrio de solidariedade familiar
(desdobramento da solidariedade social) a acarretar, como consequncia do desrespeito a
esta regra de conduta dever jurdico primrio de no abandonar e de cuidado (art. 227,
CRFB) o dever jurdico secundrio de reparar o dano disto decorrente. Passou-se, assim, a
indenizar o dano gerado pelo abandono afetivo (REsp 1.159.242/SP Info 496/STJ12).
- Assim, hodiernamente, entende-se que a relao paterno-filial impe aos pais os deveres de no
abandonar e de cuidado (convivncia e participao ativa no desenvolvimento do ser) (art. 227,
CRFB), e o descumprimento de tais deveres traz a possibilidade de responsabilizao, gerando
condenao ao pagamento de danos morais. Acatou-se, assim, a Teoria do Desamor / Tese do
Abandono Afetivo / Abandono Paterno Filial, com fundamento no princpio da proteo da
dignidade da pessoa humana, da afetividade, na solidariedade familiar, e no dever jurdico de
no abandono derivado do dever jurdico de cuidado.
- O prazo para prescricional para tal demanda ser de 3 anos, haja vista dizer respeito reparao
civil (art. 206, 3, V, CC). Porm, tal prazo deve iniciar sua fluncia aps o trmino do Poder
Familiar, porquanto a causa impeditiva do art. 197, II, CC.

Sndrome da Alienao Parental


- Trata-se da implantao de falsas memrias por parte de um genitor terceiro (alienador), em face
de um descendente (alienado), a fim de prejudicar um outro genitor (alienado tambm). Tal prtica
viola o princpio do afeto e da socioafetividade, da dignidade da pessoa humana, do melhor
interesse da criana e da proteo integral (art. 3, Lei 12.318/210)
- O tema desenvolveu-se no Brasil, inicialmente, por estudos de Maria Berenice Dias, que
influenciou julgados no TJRS, e, posteriormente, a edio da Lei 12.318/2010, que dispe sobre o
tema. Na lei, alienao parental tratada como um ato de interferncia na formao psicolgica da
criana ou do adolescente, promovido ou induzido por um dos genitores, avs ou ainda por quem
tenha o infante sob sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie o genitor, causando
prejuzo ao estabelecimento ou manuteno de vnculos com este (art. 2).
- Verificado o incio do ato de alienao parental, a requerimento ou de ofcio, ser determinada a
tramitao prioritria da demanda, sendo determinada, com urgncia, a oitiva do MP e as medidas
protetivas ao menor, inclusive com a busca de reaproximao com o genitor (art. 4). O suposto
alienante ter direito mnimo de visitao assistida, salvo se apresente risco de prejuzo
integridade fsica ou psicolgica do menor (art. 4, nico). Caracterizada a alienao o art. 6 traz
as medidas que o juiz poder adotar, cumulativamente ou no, sem prejuzo da responsabilidade
civil ou criminal.

b) Princpio do Pluralismo das Entidades/Formas Familiares13 Apesar de o art. 226 da CRFB


ter abordado com ncleos familiares tpicos apenas o casamento, a unio estvel e a famlia
monoparental, entende-se que a enumerao constitucional exemplificativa, sendo plenamente
possvel a incluso de novos ncleos familiares, ncleos atpicos (Paulo Lbo). Afirma-se que o art.
226, caput, CRFB, ao determinar a proteo estatal das famlias, no a direciona penas aos

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Entendeu-se que o cuidado como valor jurdico objetivo est incorporado no ordenamento jurdico brasileiro, no art. 227 da
CF/1988. Comprovar que a imposio legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrncia de ilicitude
civil, sob a forma de omisso. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessrio dever de
criao, educao e companhia de cuidado importa em vulnerao da imposio legal, exsurgindo, da, a possibilidade de se
pleitear compensao por danos morais por abandono psicolgico. Consolidou-se que amar faculdade, cuidar dever.
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O Brasil signatrio de uma Conveno Internacional celebrada na Indonsia, em que foi elaborada uma Carta de Princpios
(Princpios da Yogyakarta), cujo princpio de n 24 prev que toda pessoa tenha o direito de constituir uma famlia, independente de
sua orientao sexual ou identidade de gnero. Assim, j se admite as diversas formas de famlia no plano internacional. Tal carta de
princpios serviu de fundamento para o STF no RE 477554/MG.
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modelos estabelecidos nos . O STJ adotou a pluralidade de ncleos familiares, admitindo, por
exemplo, a famlia formada por unio homoafetiva (REsp 889852/RS possibilidade de adoo por
casal homossexual caso de dupla maternidade).

Obs.: O STF, contudo, no vem inserindo o concubinato como entidade familiar, conferindo-
lhe meros efeitos obrigacionais, com partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum,
nos moldes da sociedade de fato (INFO 509 e 519/STF, e Smula 380/STF). J a doutrina
tende a incluir o concubinato no rol de entidades familiares.
- Uma hermenutica constitucional fincada na dignidade, igualdade e liberdade no pode limitar as
formas de exerccio do afeto. No modelo constitucional vigente, a tutela do ser humano, e no do
arranjo familiar puramente; protege-se a famlia para proteger seu integrante (famlia
instrumento14), pouco importando, assim, o arranjo familiar, mas sim a dignidade dos integrantes.

- Havendo afetividade, estabilidade e convivncia pblica (ostentabilidade), tem-se como possvel o


encaixe na norma inclusiva de famlia do art. 226, CRFB.

c) Princpio da Solidariedade Familiar Decorre da noo constitucional e principiolgica da


solidariedade social (art. 3, I, CRFB), pois, se a famlia a base da sociedade e se esta sociedade h
de ser erigida pela teia da solidariedade social, inegvel concluir pela existncia lgica do princpio
da solidariedade familiar, como consectrio necessrio do objetivo fundamental republicano (Flvio
Tartuce e Jos Fernando Simo). A solidariedade a dimenso coletiva da dignidade da pessoa
humana, dentro de uma concepo metaindividual, relacionada aos direitos sociais e,
particularmente, funo social da famlia. A solidariedade familiar deve ser tida em sentido
amplo, tendo carter afetivo, social, moral, patrimonial (alimentos), espiritual e sexual.

- Para o STJ (Resp 102.819/RJ), o dever de solidariedade familiar no decorre exclusivamente do


casamento, mas tambm da realidade do lao familiar. com base na concepo de solidariedade
familiar que se legitima o dever de pagamento dos dbitos alimentares15 em decorrncia da relao
de parentesco16 (tanto as decorrentes de relao consangunea como para toda e qualquer outra
pessoa que integra uma famlia) (art. 1.694, CC). Com base na solidariedade familiar se revela
presente no art. 229, CRFB, e art. 1.696, CC, ao impor tanto aos pais, quanto aos filhos, o dever
recproco de amparo e prestao de alimentos.

d) Princpio da Igualdade entre os Consortes (Cnjuges e Companheiros) Tal princpio parte


da noo de isonomia decorrente do art. 5 e art. 226, 5, CRFB, e art. 1.511 e art. 1.565, CC.
- No mais se fala em ptrio poder ou chefe de famlia, haja vista estar defasada a noo de
sobreposio paterna sobre os demais membros da famlia (despatriarcalizao do Direito de
Famlia). Fala-se, assim, em poder familiar (art. 1.631, CC), exercido em igualdade de condies
entre os consortes, seja na criao dos filhos, na eleio do domiclio ou na gesto patrimonial.
- A partir de tal princpios, e de uma leitura constitucional do direito civil, critica-se o critrio de
competncia para as aes de separao, anulao de casamento e converso da separao em
divrcio, do art. 100, I, CPC/73 (foro da residncia da mulher). Por este motivo, alguns autores
sustentam a no recepo do art. 100, I, CPC/73, devendo ser aplicada a regra geral da
competncia para as aes de natureza pessoal (art. 94, CPC domiclio do ru). Porm, os
Tribunais continuando aplicando o art. 100, I, CPC/73, por e tratar de norma especial de
competncia (STF RE 227.114/SP) (salvo quando houver interesse de menor em jogo, hiptese em

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No mais se fala em famlia-instituio, pois a famlia tornou-se um instrumento, cujo escopo a promoo da felicidade de
seus membros (famlia-instrumento).
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O STJ (REsp 1112391/SP e REsp 933355/SP) vem considerando excepcionais e temporrios os alimentos entre os cnjuges,
avaliando o binmio necessidade do alimentando / possibilidade do alimentante, bem como a possibilidade de reinsero do ex-
cnjuge alimentando no mercado de trabalho, para que procure meios prprios de subsistncia, para que no permanea, por temo
indeterminado, em ociosidade.
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Para o TJRS, o art. 1.694, CC, pode ser aplicado para legitimar o pedido de alimentos por parte do filho maior (ainda que ausente a
continuidade dos estudos, desde que haja prova da necessidade de continuar a recebe-los). Assim, com o advento da maioridade, no
se extingue automaticamente o direito percepo de alimentos, mas esses deixam de ser devidos em razo do poder familiar,
passando a ter fundamento nas relaes de parentesco. Por este motivo, a Smula 358, STJ, exige, para o cancelamento da penso
alimentcia de filho que atingiu a maioridade, deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos.
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que a competncia ser do domiclio daquele que possuir a guarda do menor Smula 383, STJ).
J o NCPC, em seu art. 53, I, passa a fixar a competncia com base no melhor interesse, proteo
integral e prioridade absoluta da criana e adolescente, luz do art. 227, CRFB, ECA e Smula
383, STJ. Tambm critica-se o art. 1.736, CC, conforme Enunciado 136, CJF17.

e) Princpio da Isonomia Filial / Igualdade entre Filhos Conforme previso do art. 227, 6,
CRFB e art. 1.596, CC, os filhos devero ter tratamento igualitrio, no podendo haver
diferenciao, independentemente da origem da filiao, no mais se fazendo a distino entre
filhos legtimos e ilegtimos. Assim, com espeque na dignidade da pessoa humana, os direitos sero
iguais (isonomia no direito sucessrios, nos alimentos, no cuidado, etc.), sem discriminao. Em
suma, juridicamente, todos os filhos so iguais perante a lei, havidos ou no durante o casamento.
Essa igualdade abrange os filhos adotivos e os havidos por inseminao artificial heterloga (com
material gentico de terceiro). Diante disso, no se pode mais utilizar as expresses filho adulterino,
filho incestuoso, filho ilegtimo, filho esprio ou filho bastardo.

f) Princpio da Facilitao da Dissoluo do Casamento Atualmente, o casamento visto como


um contrato, e sua permanncia est ligada ao desejo de ambas as partes permanecerem em
matrimnio. O desejo de trmino do vnculo, ainda que unilateral, deve ocasionar a sua extino.
Assim, passa-se a afirmar que, muitos mais relevante do que a manuteno de um casamento com
sacrifcio da felicidade dos cnjuges (e da prpria dignidade), o respeito s liberdades e garantias
individuais (Cristiano Chaves e Neslon Rosenvald). Assim, pode-se dizer que a liberdade de casar
convive com o espelho invertido da mesma liberdade, a de no permanecer casado (Edson Fachin).
g) Princpio da Facilitao da Converso da Unio Estvel em Casamento O art. 226, 3,
CRFB, art. 1.726, CC e art. 8, Lei 9.278, preveem tal princpio. Malgrado no haver hierarquia
entre as entidades familiares, sendo todas abraadas pelo Estado (Pluralismo das entidades
familiares), o casamento dotado de uma maior solenidade, que demanda formalidades
preliminares e habilitao, havendo uma atuao estatal prvia e posterior ao registro. Assim,
deseja o Estado que as pessoas sejam casadas, com registro em assento civil, com regulao prvia,
e, quem j vive em um ncleo familiar legtimo (Unio Estvel) havero de ter facilitada a sua
converso em casamento. Contudo, no h previso legislativa relativa ao procedimento de tal
converso, motivo pelo qual os TJ Estaduais vm regulando o assunto por suas corregedorias.
- Em decorrncia deste princpio, passou-se a admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo,
pois, como o STF (ADPF 132/RJ) j havia informado que a unio homoafetiva uma entidade
familiar e, como tal, deve ser regida, por analogia, pelas regras da unio estvel, e como a CRFB
determina seja facilitada a converso da unio estvel em casamento, no h impeditivo para que
casais do mesmo sexo lavrem escrituras pblicas de convivncia, e requeiram sua converso em
casamento (STJ REsp 1183378/RS). Ademais, afirma-se que se o casamento civil a forma pela
qual o Estado melhor protege a famlia e so mltiplos os arranjos familiares reconhecidos pela
CRFB, no se deve negar essa via a nenhuma famlia que por ela optar, independentemente de
orientao sexual dos nubentes.

Efeitos da Converso Ex Tunc ou Ex Nunc?


- Rolf Madaleno entende que a converso difere da celebrao do casamento, pois, enquanto na
celebrao os efeitos so irretroativos (ex nunc), na converso retroagem (ex tunc), ou seja, iro
retroagir data do incio da unio estvel, reconhecendo-se legalmente a constituio de uma
famlia em data precedente ao casamento formal, diferente do que ocorre com a celebrao do
casamento tpico, cujos efeitos so operados a partir da data da celebrao, sem retroao.
- Em relao aos efeitos patrimoniais, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald afirmam que a
converso ter efeito ex nunc. Em havendo contrato de convivncia (art. 1.725, CC), este ir viger
at a data da celebrao do matrimnio. A partir de ento, acaso exista pacto antenupcial, este
produzir seus efeitos (art. 1.653, CC). Porm, havendo silncio, tanto na unio estvel como no
casamento ir incidir o regime da comunho parcial (art. 1.725 e art. 1.640, CC). Assim, poder
haver um regime bifsico, um durante a Unio Estvel, e outro na constncia do Casamento.

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Proposio sobre o art. 1.736, inc. I: Proposta: revogar o dispositivo. 24 Justificativa: no h qualquer justificativa de ordem legal a
legitimar que mulheres casadas, apenas por essa condio, possam se escusar da tutela. Viola-se a igualdade ao estabelecer distino
entre homem e mulher, bem como entre casamento e unio estvel.
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h) Princpio do Planejamento Familiar e Paternidade/Parentalidade Responsvel De acordo
com o art. 226, 7, CRFB, deve-se evitar ncleos familiares sem condies de sustento e de
manuteno, o que resultaria em uma natalidade desmedida e problemas de gesto estatal. Justo
por isso deve ser buscado o planejamento familiar. Da advm a parentalidade/paternidade
responsvel, segundo a qual, gerada a prole, os genitores tero deveres materiais (sustento) e
morais (guarda e educao).

- O constituinte trata de resguardar o direito de liberdade no planejamento familiar (art. 226, 7,


CRFB, e art. 1513 e art. 1.565, 2, CC), cabendo ao Estado, to somente, direcionamento
educacional, mediante polticas pblicas de esclarecimento (orientaes preventivas e educativas,
garantindo acesso informao, mtodos e tcnicas disponveis para a regulao da fecundidade). A
Lei 9.263/96 traz polticas especficas sobre o planejamento familiar, tratando em seu art. 1 que o
planejamento familiar direito e de todo cidado; define, em seu art. 2, o que se entende por
planejamento familiar; no art. 10 prev os requisitos para a realizao da esterilizao voluntria.

i) Princpio da Interveno Mnima / No Interveno / Liberdade Trata-se de uma viso


doutrinria de no deve haver intervencionismo estatal nas relaes privadas, especialmente
quando ausente justa causa, razoabilidade e proporcionalidade na mitigao da autonomia privada.
Assim, defende-se um Direito de Famlia Mnimo (Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald), em respeito
autonomia privada (autodeterminao) e ao iderio da liberdade, limitando-se a atuao estatal
para assegurar garantias mnimas, fundamentais ao titular (interveno mnima). Assim, so livres
os diversos arranjos familiares, devendo o Estado intervir o mnimo possvel nas novas
configuraes de famlia. Assim, segundo Arnaldo Rizzardo, no se tolera a ingerncia de estranhos,
para decidir ou impor o modo de vida, nas atividades, no tipo de trabalho e de cultura que decidiu
adotar a famlia, em razo do princpio da proibio de interferncia.
- Tal princpio positivado no art. 100, VII, ECA, art. 1.513, CC, art. 1.565, 2, CC18 e art. 226,
7, CRFB. Assim, o Estado ou mesmo um ente privado no pode intervir coativamente nas
relaes de famlia, tendo em vista o livre planejamento familiar. Porm, o Estado poder incentivar
o controle da natalidade e o planejamento familiar por meio de polticas pblicas, com base no
princpio da paternidade responsvel e planejamento familiar (art. 226, 7, CRFB). Ademais, o
Estado deve assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes (art. 226, 8, CRFB). Por fim, como
reflexo do livre planejamento familiar e da interveno mnima / liberdade, a Resoluo n 175 do
CNJ obriga os cartrios a registrar o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, bem como a
converso em casamento das unies estveis homoafetivas j registradas.
j) Funo Social da Famlia19 Hodiernamente, com a tendncia de despatrimonializao e
repersonificao, a famlia no mais enxergada segunda a sua funo econmica/patrimonial ou
poltica, mas sim como meio de promover a dignidade da pessoa humana e a felicidade de seus
integrantes, tambm chamada de finalidade eudemonista. Assim, as pessoas se uniram em torno
de uma famlia com a finalidade de realizao dos projetos pessoais e da prpria dignidade,
crescendo a noo existencialista de famlia (ser), enquanto regride o seu papel patrimonialista (ter).
Tal mudana de paradigma revela diferenas entre o CC/1916 e CC/2002 (quadro abaixo).

- A funo social da famlia passa a ver esta como um instrumento, um meio, e no um fim em si
mesmo, ou seja, no mais se fala em famlia-instituio, pois a famlia tornou-se um
instrumento, cujo escopo a promoo da felicidade de seus membros (famlia-instrumento). Deve
traduzir um local de desenvolvimento do projeto pessoal de cada um. Lecionam Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que a principal funo da famlia e a sua caracterstica de meio
para a realizao dos nossos anseios e pretenses. No mais a famlia um fim em sim mesmo,
mas, sim, o meio social para a busca de nossa felicidade na relao com o outro.

18
Segundo o Enunciado n. 99 do CJF/STJ, o dispositivo deve ser aplicado s pessoas que vivem em unio estvel.
19
A funo social decorre do ideal da socialidade. A socialidade a quebra do paradigma liberal-individual e a ascenso do
paradigma transindividual. a consagrao dos princpios do solidarismo social, da justia distributiva e da diminuio das
desigualdades sociais (art. 3, I, III e IV, CRFB).
CPV Aula 1 8

k) Monogamia Discute-se se a monogamia um princpio familiarista. Para Maria Berenice Dias,


no se tata de um princpio de ndole constitucional, j que inexiste previso expressa ou implcita,
mas considera que se trata de uma funo ordenadora da famlia, sendo a uniconjugalidade
imposio de ordem moral. Para Rolf Madaleno, a monogamia deve ser enxergada no mais como
mera moral, mas como preceito bsico e organizador das relaes jurdicas das famlias brasileiras.
- Apesar de alguns no reconhecerem como um princpio familiar, reconhecem que a monogamia
contamina as relaes afetivas, com previso em diversas passagens no ordenamento
infraconstitucional. No casamento, se impede de casar aqueles que j so casados (art. 1.521, VI), e
previsto como dever de ambos os cnjuges (art. 1.566, I). Tambm aplicvel s unies estveis,
conforme entendimento do STJ, segundo o qual no se admite relaes simultneas desta natureza
(REsp 912.926/RS20). Na seara dos contratos, veda-se as doaes de bens pelo cnjuge adltero ao
seu cmplice (art. 550, CC), sendo esta passvel de anulao pelo consorte inocente ou seus
herdeiros necessrios, desde que provado que inexiste separao de fato h mais de 5 anos, e no
reste comprovado que tal bem foi fruto do esforo comum do adltero com o concubino (art. 1.642,
V). Tambm proibido figurar como beneficirio do seguro de vida do seu consorte cnjuge adltero
(art. 793, CC). No campo sucessrio, veda-se a nomeao do concubino como herdeiro ou legatrio
do testador casado, salvo se este estiver separado de fato h mais de 5 anos 21 (art. 1.801, III, CC).
Por fim, em relao ao dever de alimentos, estes no podem pleite-los (art. 1.694, CC), e tal dever
cessar quando o credor alimentcio tiver concubinato, unio estvel, ou celebrar casamento (art.
1.708, CC).
- No mbito previdencirio (penso por morte), existem decises conferindo ao concubinato a
gerao de direitos/obrigaes (STJ REsp 742.685/RJ). Porm, tal entendimento foi alterado, e se
posicionando diversamente, o STF e o STJ, porquanto os direitos inerentes s entidades familiares
no alcanariam o concubinato (STJ REsp 1185653/PE; STF RE 590.779/ES), entendendo-se
que no possvel conferir ao concubinato adulterino o mesmo tratamento da unio estvel, e a
titularidade da penso pressupe vnculo agasalhado pelo ordenamento jurdico, mostrando-se
imprprio o implemento de diviso a beneficiar, em detrimento da famlia, a concubina.

l) Princpios Gerais aplicveis ao Direito de Famlia Dignidade da Pessoa Humana22, Vedao


ao Retrocesso23, Solidariedade, Autonomia, Igualdade, Boa-f. Aplicam-se tambm os princpios
especficos de outros ramos do direito, como o Princpio do Melhor Interesse (art. 227, CRFB e
ECA), Proteo ao Idoso24 (art. 230, CRFB e Lei 10.741/03).

20
O STJ, porm, admite a existncia de Unio Estvel ainda quando existe um casamento vlido, desde que haja separao de fato,
circunstncia que erige a existncia de outra relao afetiva factual ao degrau de bice proeminente nova unio estvel.
21
lcita a deixa patrimonial ao filho comum do cnjuge adltero com o concubino, pautado na isonomia filial (art. 1.803, CC).
22
A partir de tal princpio, e com a tendncia de despatrimonializao do Direito Privado, passa a ser possvel a aplicao do
entendimento da Smula 364 do STJ (o conceito e impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a
pessoas solteiras, separadas e vivas),e o entendimento relativo ao abandono afetivo.
23
A partir do momento em que a legislao constitucional ou infraconstitucional outorga direitos e garantias, no poder ocorrer
alterao legislativa em retrocesso. Trata-se de direito adquirido social, e as conquistas sociais no podem ser abandonadas.
24
Em relao ao idoso, cabe destacar que o art. 12 da Lei 10.741/03 prev que a obrigao de prestar alimentos ao idoso solidria de
seus descendentes (diferentemente do CC, no qual o dever de prestar alimentos recprocos entre pais e filhos no tem natureza
solidria, porque conjunta), razo pela qual o idoso est autorizado a optar entre os prestadores (STJ REsp 775.565/SP).