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Poder
Constituyente
Unidad 6
Poder Constituyente
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1. Concepto e importancia del Poder Constituyente
OBJETIVOS DE APRENDIZAJE
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La Teora del Poder Constituyente naci en Francia, fue construida en la poca de
la revolucin francesa por el abate Emmanuel Sieys; como dice Linares
Quintana: "el espritu de Sieys fue el espritu de la Revolucin". La construccin
de Sieys se elabora en un contexto histrico determinado y fue cuando la
tambaleante y quebrada monarqua en Francia se vio obligada a convocar al
parlamento, este se denominaba estados generales y su estructura, en la que
haba tres rdenes era la siguiente: la nobleza, el clero y el tercer estado. En este
ultimo orden, correspondiente a los estratos sociales comunes, no privilegiados,
ejerca un papel preponderante la "burguesa". En el parlamento, en ese entonces,
se votaba por rdenes y el tercer estado o tambin estado llano; estaba en
desventaja numrica frente a la unin que haba a la hora de votar entre la
nobleza y el clero. Era indispensable una reforma para lograr el control de la
asamblea parlamentaria, es entonces cuando entre fines de 1788 y comienzos de
1789, Sieys escribe su famoso ensayo titulado "Que es el tercer Estado?" con
miras a explicar un cambio que se tornaba indispensable. Sieys tena que
demostrar que para darse una Constitucin, la nacin tena que tomar la decisin
mediante la reunin de representantes extraordinarios especialmente delegados
para expresar la voluntad nacional; ello lo conduce a elaborar la teora del Poder
Constituyente, a fin de establecer a quien pertenece y cuales son las condiciones
de su ejercicio.
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El poder constituyente no est ligado de acuerdo con Schmitt- a formas o
procedimientos jurdicos, sino que acta siempre en estado de naturaleza. El
poder constituyente es el creador del orden jurdico, pero se encuentra fuera del
l; es parte del mundo del ser, de la existencia misma de la comunidad.
Otros autores sealan que el Poder Constituyente es la denominacin del poder
que tiene la atribucin de establecer la norma fundamental de un ordenamiento
jurdico, dando origen a un Estado y su sistema poltico y, posteriormente, de
modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida al constituir un nuevo Estado y
al reformar la Constitucin vigente. Por lo anterior, habitualmente se distingue un
poder constituyente primario u originario y un poder constituyente derivado.
El poder constituyente ha sido definido como la "voluntad poltica creadora del
orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carcter creadora" y como la
"voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo, para
constituir un Estado dndole una personalidad al mismo y darse la organizacin
jurdica y poltica que ms le convenga". De todos modos, existen concepciones
que consideran que el poder constituyente originario puede recaer en el pueblo o
en la nacin.
Se considera que el poder constituyente existe en los regmenes de Constitucin
rgida, en los que la elaboracin de las normas constitucionales requiere un
procedimiento diferente al de las leyes.
a) Caractersticas del Poder constituyente
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jurdico anterior: es potestad suprema; es, segn despus se dir,
soberana, como encarnacin de esta nota singular que al Estado
acompaa y que autoriza a la comunidad poltica, por l personificada, para
trazar sin cortapisas, aunque dentro de su peculiar esfera, el cuadro de sus
instituciones fundamentales, empezando por la decisin capital sobre el
modo y forma de su existencia".
A pesar de que tericamente se sustenta una Ilimitacin total de la accin del
Poder Constituyente, hay quienes afirman con suficiente razn que la ilimitacin
que se atribuye al poder constituyente originario no se identifica con la
arbitrariedad. El poder constituyente como apunta Luis Recasns Siches, est sin
embargo sometido a los valores jurdicos ideales y a las exigencias del bien
comn en una determinada circunstancia histrica".
La tercera caracterstica esencial del Poder Constituyente, es que su
ejercicio no se agota, una vez que dicta la Constitucin del Estado,
permanece en estado de latencia, apto para ponerse de nuevo en
movimiento cada vez que sea necesaria la revisin de la Constitucin ya
sea en forma parcial o la dotacin de un nuevo texto organizativo del
Estado. Carl Schmitt afirma que la emisin de una Constitucin, no puede
agotar, absorber o consumir el Poder Constituyente y que una vez
ejercitado no por ello se encuentra acabado y desaparecido el Poder
Constituyente
Otros autores sealan que el poder constituyente se le puede atribuir las
siguientes caractersticas:
Es unitario e indivisible: ya es la base que abarca todos los otros poderes y
divisin de poderes.
Es permanente: porque su actividad no se agota con la construccin de los
poderes constituidos en la Constitucin, normalmente latente, se hace
manifiesto cuando las circunstancias polticas reclaman su emergencia.
Es inalienable: consecuente con su origen en la soberana popular.
Sieys, en su clsico ensayo Qu es el tercer Estado?, sostiene que antes de la
nacin y por encima de ella, slo existe el derecho natural. La nacin, como poder
constituyente, decide una Constitucin para someter a sus mandatarios; luego la
nacin no est ligada a las formalidades de esa constitucin, ya que la nacin es
el origen de todo, su voluntad es siempre legal; es la ley misma.
La Constitucin en cada una de sus partes es obra del poder constituyente, no del
poder constituido. Ninguna parte del poder delegado puede cambiar nada en las
condiciones de la delegacin.
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La nacin es un cuerpo de asociados que viven bajo una ley comn y estn
representados por la misma legislatura. La nacin es todos los habitantes y todos
los tributarios de la cosa pblica.
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Durante la Edad Media, slo Dios posee la potestas constituens. Es a partir de la
constitucin norteamericana y las constituciones francesas del siglo XVIII que
nace la concepcin del poder constituyente de la nacin o del pueblo. As,
podemos puntualizar: en la antigedad no se plante el problema del poder
constituyente. Ni Polibio ni Cicern o Plutarco pensaron en l.
Para Kelsen, el tema del poder constituyente es puro derecho natural y no tiene
otra finalidad sino la de poner dificultades a la reforma de ciertos preceptos
jurdicos, como es el caso de establecer una mayora calificada de votos o un
nmero total de votantes (qurum) tambin calificado. En esta forma, no puede
suponerse un poder constituyente diferente del legislativo.
El poder constituyente es superior al orden jurdico que crea y a todos los mismos
poderes creados por l. Su superioridad sobre cualquier otro poder se deduce de
su eficacia, que se quebrantara si hubiera un poder que pudiera oponrsele.
Quiroga Lavi afirma que el estudio del poder constituyente se encuentra dentro
del campo de la sociologa poltica y lo define como la relacin social de mando y
obediencia a travs de la cual la sociedad establece la distribucin y el modo del
ejercicio monoplico de la fuerza en ella.
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Para Bidart Campos, el poder constituyente es la competencia, capacidad o
energa para constituir o dar constitucin al estado, es decir, para organizarlo, para
establecer su estructura jurdico-Poltica.
El estudio del poder constituyente se encuentra dentro del campo del ser de la
sociologa, pero con una especial importancia para el conocimiento y la precisin
del derecho constitucional, ya que este tema es uno de los puntos de partida y
supuesto fundamental del constitucionalismo moderno.
Hay quien seala que esta es una distincin muy socorrida pero no acertada,
porque la Constitucin la reforma el propio poder constituyente o un rgano que
cre el poder constituyente y que no se puede identificar con l, aunque acta de
acuerdo con las normas y procedimientos que el poder constituyente decidi.
La ms elevada de las funciones del Estado, una funcin que es ms del pueblo
que del cuerpo electoral, que se realiza no nicamente a travs de actos que
provienen de una votacin, sino principalmente, por hechos normativos, es decir,
por actos de implantacin de un nuevo ordenamiento jurdico realizados
autoritariamente por las fuerzas polticas primordiales en la sociedad. La funcin
constituyente produce la constitucin que norma las fuerzas polticas de acuerdo
con el nuevo equilibrio que se produce por el cambio de los valores, equilibrio que
no es otra cosa que la expresin de un nuevo sistema poltico.
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slo habr acto constituyente dentro de una cadena que empieza con l; as, si no
hay cadena, no habr acto alguno que sea el primero.
En la teora democrtica el titular del poder constituyente slo debe y puede ser el
pueblo, puesto que dicho poder pertenece originaria y esencialmente al pueblo, y
que no se puede ejercer de un modo satisfactorio sin su directa intervencin.
Es decir, que todo Estado tiene una Constitucin y existe una norma superior a la
cual se imputa la validez de todo el orden jurdico; pero solo las ordenaciones que
parten del principio de que el pueblo debe ser y es el titular del poder
constituyente, tienen derecho constitucional.
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2. La soberana como fundamento del Poder Constituyente
Los prrafos anteriores dejan claro que el titular del poder constituyente es el
mismo titular de la soberana. En este sentido, poder constituyente, soberana y
pueblo son trminos intercambiables.
Sostiene Rousseau que un Estado slo es posible si los intereses de todos los
individuos coinciden por lo menos en un punto. Este punto comn constituye el
vnculo social y el criterio exclusivo por el que debe ser gobernada la comunidad.
Por el pacto social los individuos ceden sus derechos y su libertad a la comunidad
o cuerpo poltico, expresin del comn inters de vivir en sociedad. El poder que
antes estaba en la voluntad de los individuos reside ahora - en virtud del contrato -
en la voluntad de la comunidad entera, que Rousseau denomina voluntad general.
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transmite, pero no la voluntad. La transmisin de la soberana equivaldra a
entregarse a un dueo, lo que ipso facto significa la desaparicin del soberano y la
destruccin del cuerpo poltico.
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Para Rousseau la suprema potestad de jurisdiccin poltica pertenece
inalienablemente a la totalidad del pueblo. Como la soberana es el ejercicio de la
voluntad general, y nadie puede enajenar su voluntad sin perder la libertad, el
derecho de mandar permanece siempre en la comunidad poltica, no pudiendo
sta ni cederlo mediante un pactum subiectionis ni ejercerlo indirectamente por
medio de representantes. La soberana es un derecho inabdicable, intransferible e
irrepresentable: el cuerpo poltico ha de ejercerlo directamente.
Sin embargo, el mismo Rousseau admite que la funcin de gobierno no puede ser
desempeada por la totalidad de los ciudadanos, y por eso se ve obligado a
reducir la soberana al solo poder legislativo, lo cual sin duda no es acertado. Pero
aun suponiendo, sin concederlo, que fuera admisible esta reduccin, el poder
legislativo slo podra ser ejercido directamente por el cuerpo poltico en el caso
de Estados con poblacin muy poco numerosa, que fcilmente pudiera reunirse
con frecuencia, y de elevado nivel cultural y moral. En los Estados grandes slo
queda, como instrumento de democracia directa, el instituto del referendum. Se
emplea en asuntos de particular gravedad, pero resulta inviable como
procedimiento ordinario de todas las actuaciones del poder legislativo. En
resumen, si slo fuera legtimo el Estado constituido como democracia directa, la
totalidad de los Estados actualmente existentes seran contrarios a la justicia y al
Derecho Natural. Afirmacin absurda y contraria al comn sentir de los hombres.
Por su parte, Sieys, idelogo de la burguesa francesa del siglo XVIII a quien nos
hemos referido antes, sostiene una tesis historicista al afirmar que la soberana
reside en el pueblo pero no como unidad naturalmente considerada, carente de
pasado y tradicin, sino como un cuerpo estable llamado nacin, donde los
valores histricos se amalgaman para impedir los cambios bruscos que puedan
violentar la tradicin e historia del pas.
Sin lugar a dudas, en nuestros das, la idea o nocin de soberana est en tela de
discusin. Al igual que Felipe Tena Ramrez, pensamos que al abordar el concepto
de soberana debemos ser prudentes y cautos porque es hasta hoy, uno de los
temas ms polmicos del derecho pblico. La palabra soberana ha llegado a
comprender en su mbito, los ms contradictorios significados, por lo tanto no es
posible centrar la polmica de la nocin de soberana en un objeto nico.
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establecer su independencia externa respecto del Imperio y del Papado, as como
su superioridad interna frente a la feudalidad. Ahora bien, surgi la soberana en
Francia como una respuesta enrgica por parte de la realeza contra el monarca,
que detentaba todo el poder y la autoridad sin ninguna limitacin. Creemos que el
legado ms importante que dej la revolucin de 1789 as como la respectiva
Constitucin de 1791, fue el traslado de soberana del monarca a la nacin.
Para Jean Bodin, soberana (que en un inicio denomin super omnia o summa
potestas como sealan algunos) es un concepto de origen divino, que surge de la
elaboracin que efecta la doctrina francesa para afirmar la autoridad del rey,
frente al Papa, al Sacro Imperio Romano Germnico y frente a los seores
feudales. Bodin se nos presenta como el primer terico de la soberana, el emple
por primera vez el trmino y le atribuy un significado preciso: La repblica es el
justo gobierno de muchas familias y de lo que es comn a ellas, con suprema
autoridad otra definicin de Estado en funciones de su soberana que se le
atribuye a Bodin, es: el Estado es un recto gobierno, de varias agrupaciones y de
lo que les es comn, con potestad soberana.
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Apreciamos con claridad que tanto Bodin como Hobbes, a pesar de elaborar una
concepcin absoluta del trmino, disienten sobre la naturaleza de la soberana,
aquel le da un origen de naturaleza divina, y Hobbes le da un origen totalmente
humano, pero ambos coinciden en atribuirla al monarca y ambos hacen de la
soberana, una entidad absoluta, omnmoda e indivisible.
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La soberana nacional es diferente a la soberana popular. Es ms correcto
hablar de la soberana nacional, ya que considera como titular de la
soberana a toda la Nacin en su conjunto, y la soberana popular slo al
pueblo.
La soberana nacional nacin ha sido mal entendida, ya que se ha
confundido con la potestad pblica del Estado y no es as, sino que en su
gnesis fue la caracterstica de esa potestad, que consista en ser suprema.
La nocin de soberana siempre ha estado vinculada con la organizacin
del Estado.
Comnmente se habla de que la soberana est en crisis, hoy ms que en
tiempos pasados, pero ya vimos que no es as, puesto que la crisis de la
soberana no solo se circunscribe a nuestros tiempos actuales, sino que
siempre ha estado presente.
Las invasiones, injerencias, intervenciones, bloqueos comerciales de un
pas a otro, son seales claras de que la soberana de los pases siempre
ha estado en crisis. Lo que no nos permite poner nfasis en que hoy dicha
crisis es ms grave.
El hecho que refleja que la soberana ha estado en crisis desde su gnesis,
refleja que en ningn momento ha sido absoluta.
Cuando queremos dar una aproximacin de una definicin exacta de
soberana tenemos que tomar en cuenta dos elementos torales: el primero
es que es una cualidad de supremaca sobre otros poderes y que dicha
caracterstica jams ha sido absoluta; esto nos revela el segundo elemento,
la relatividad del principio de soberana.
La soberana se proyecta en dos direcciones, una interna y otra externa. La
primera implica superioridad hacia el interior del Estado, es decir, ninguna
autoridad es igual en poder, todas estn subordinadas al poder soberano.
La segunda se interpreta como una igualdad jurdica con los dems
Estados.
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Este tipo de asamblea es originaria en la medida que surge del rompimiento de un
orden, sea constitucional o no, en todo caso tiene como supuesto un rompimiento
del sistema poltico. La asamblea constituyente es derivada cuando la institucin
est prescrita en el texto constitucional, su viabilidad jurdica se realiza dentro de
los cauces constitucionales y por ello no implica el rompimiento de orden
constitucional, se preserva el hilo constitucional.
Si bien sus orgenes son distintos, sus efectos son similares. La diferencia radica
en que la asamblea originaria parte de un rompimiento del Estado de Derecho, se
asienta en una legitimidad con vocacin de legalidad que obliga a prescribir
expresamente que reas del orden jurdico decide mantener vigente; mientras que
la asamblea derivada, dado que no rompe con el Estado de Derecho, sin
necesidad de declararlo, mantiene la plena vigencia de la normativa estatal, salvo
aquellos estatutos jurdicos y principios estatales que decide expresamente
derogar.
La legislatura de Virginia se declar en convencin especial y sesion en junio y
julio de 1776 a fin de expedir la Declaracin de Derechos y la Constitucin de esa
excolonia britnica.
Las Asambleas Proyectistas son las electas por el pueblo para que redacten un
proyecto de Constitucin, el cual habr de ser sometido despus a la
consideracin del propio pueblo a travs de un referndum. La primera vez que
una Constitucin se someti a referndum, fue en Francia en Julio de 1793,
aunque la Constitucin nunca lleg a estar vigente.
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a) Lmites del poder constituyente
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Fue la primera posguerra (a partir del triunfo de las naciones aliadas en 1918) la
que propici un clima favorable para el derecho internacional. En las nuevas
nacionalidades y en los pases vencidos fue donde por primera vez se hizo
aplicacin de las ideas nacientes, sin duda por presin exterior ms bien que por
voluntad espontnea y libre de los rganos constituyentes.
La proteccin internacional de las minoras nacionales, que fue motivo de
preocupacin para las potencias aliadas, suministr la oportunidad de llevar a la
prctica los anteriores principios. Polonia, que merced a la voluntad de los
vencedores reingresaba al concierto internacional, firm con las potencias aliadas
y asociadas un tratado en 1919, en el que se obligaba a proteger a las minoras
nacionales.
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ciudadano del mundo, consiste en colocar los derechos del hombre y del
ciudadano bajo la garanta del derecho internacional y en establecer la proteccin
internacional de los derechos del hombre".
La segunda gran Guerra revel que la paz es incompatible con el antiguo principio
de la soberana absoluta y, sobre todo, dio la razn a quienes sostenan que la
conservacin de la tranquilidad internacional depende, ms bien que de la palabra
de los gobiernos, de una atmsfera social donde imperen la libertad, la cultura y el
bienestar general.
La tesis sostena, "Si sta es una guerra de los pueblos, tendr que ser una paz
de los pueblos; las cosas no volvern a ser jams lo que han sido, la edad antigua
ha pasado y una nueva edad habr de levantarse".
De ndole poltica, lo que Lassalle seal como los factores reales de poder
de la comunidad, que rigen en el seno de toda sociedad y que funcionan
segn la frmula expresiva de Lasalle: "Se toman esos factores reales de
poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresin escrita y, a
partir de este momento, incorporados a un papel (la Constitucin), ya no
son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho,
en instituciones jurdicas, y quien atente contra ellos atenta contra la ley y
es castigado." As, por ejemplo, la Constitucin mexicana de 1824 confirm
en el pas la intolerancia religiosa, puesto que en ese momento la iglesia
catlica era el factor poltico ms poderoso en Mxico.
De esta manera, el poder constituyente no tiene lmites jurdicos de carcter
interno, pero s tiene los externos contenidos en del derecho internacional.
Adems, como se ha tratado de sealar, tiene lmites de carcter extra o meta
constitucional que son muy importantes en el momento en el cual se va a ejercer
la funcin constituyente.
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Los nicos lmites de la asamblea constituyente son los lmites del poder
constituyente. Fuera de estos lmites expresos, la asamblea tiene amplias
facultades de decisin como:
Aprobar una nueva Constitucin, y de acuerdo al principio de la legitimidad
democrtica debe someter su texto a la ratificacin por parte del
constituyente primario, el pueblo, por intermedio del referndum.
Someter los poderes constituidos a sus dictados. Ella misma puede decidir
asumir todos los poderes directamente, el sistema de gobierno es entonces
de asamblea. Los poderes constituidos pasan a ser delegatarios que rinden
cuenta de sus actos a la asamblea, y ella puede, cuando libremente as lo
considere, removerlos.
Decidir asumir la ratificacin de los actos de la rama ejecutiva del Estado,
sin destituir al jefe de Estado ni al jefe de gobierno.
Asumir la funcin legislativa directamente, lo cual conlleva la disolucin del
Parlamento, o decide convivir con l.
Decidir la reorganizacin total o parcial de la rama judicial del Estado.
Como asamblea nacional, puede decidir la disolucin de los poderes
constituidos regionales o locales, o en todo caso, su reorganizacin,
mientras aprueba la configuracin definitiva de la forma de Estado de
acuerdo a la nueva Constitucin.
4. rganos o poderes constituidos y sus diferencias
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otros. El poder constituyente lo puede todo en esta materia. De ninguna manera
est sometido de antemano a una constitucin dada. La nacin, que ejerce
entonces el ms grande, el ms importante de sus poderes, debe hallarse en esta
funcin, libre de toda sujecin, y de toda otra forma que aquella que le plazca
adoptar.
Mientras que el poder constituyente es poder de una sola funcin: dar una
Constitucin, los poderes constituidos poseen mltiples funciones.
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mencionados, en tanto que la ley desarrolla los preceptos constitucionales sin
poder alterarlos.
ENLACES
Schica, Luis Carlos, Constitucionalismo mestizo. V. Teora del Poder
Constituyente, [En lnea], 1 Edicin, Mxico, UNAM IIJ, 2002, [Citado 25-11-2012],
Formato pdf, Disponible en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/323/6.pdf, ISBN 970-32-0098-2.
Requejo Pags, Juan Luis, El poder constituyente constituido, [En lnea], Formato
pdf, Disponible en
http://www.unioviedo.es/constitucional/fundamentos/primero/pdf/requejo.pdf
22
Nio ngeles, Daniel Alejandro, El impacto para Mxico del reconocimiento de la
jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
nocin de soberana nacional , Captulo I Un nuevo concepto de soberana, [En
lnea], Mxico, Universidad de las Amricas Puebla, 2005, [Citado 25-11-2012],
Coleccin de tesis digitales, Formato pdf, Disponible en
catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/ldin/.../capitulo1.pdf
ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE
Intrucciones: Elija la opcin correcta
a) Carl Schmitt
b) Karl Loewenstein
c) Emmanuel Sieys
d) Hans Kelsen
a) Carl Schmitt
b) Karl Loewenstein
c) Emmanuel Sieys
d) Hans Kelsen
a) Originario
b) Ilimitado
c) Inagotable
d) Derivado
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4. Para este autor, el tema del poder constituyente es puro derecho natural y no tiene
otra finalidad sino la de poner dificultades a la reforma de ciertos preceptos
jurdicos
a) Carl Schmitt
b) Karl Loewenstein
c) Emmanuel Sieys
d) Hans Kelsen
a) Originario
b) Derivado
c) Real
d) Reformador
6. En la teora democrtica, el titular del poder constituyente slo puede y debe ser
a) La nacin
b) El pueblo
c) El gobierno
d) El monarca
a) Ignacio Burgoa
b) Felipe tena Ramrez
c) Mario de la Cueva
d) Rolando Tamayo y Salmorn
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a) Asamblea proyectista
b) Asamblea constituyente
c) Asamblea Legislativa
d) Asamblea redactora
9. Seala que por el pacto social los individuos ceden sus derechos y su libertad a la
comunidad o cuerpo poltico, expresin del comn inters de vivir en sociedad, de
tal suerte que el poder que antes estaba en la voluntad de los individuos reside
ahora - en virtud del contrato - en la voluntad de la comunidad entera, a la que
denomina voluntad general.
a) Rousseau
b) Sieys
c) Bodin
d) Hobbes
10. Afirma que la soberana reside en el pueblo pero no como unidad naturalmente
considerada, carente de pasado y tradicin, sino como un cuerpo estable llamado
nacin, donde los valores histricos se amalgaman para impedir los cambios
bruscos que puedan violentar la tradicin e historia del pas.
a) Rousseau
b) Sieys
c) Bodin
d) Hobbes
11. Para este autor la soberana es un concepto de origen divino, que surge de la
elaboracin que efecta la doctrina francesa para afirmar la autoridad del rey,
frente al Papa, al Sacro Imperio Romano Germnico y frente a los seores
feudales.
a) Rousseau
b) Sieys
c) Bodin
d) Hobbes
12. Proclam al monarca como titular del poder soberano y seal a la soberana
como el poder perpetuo del prncipe.
a) Rousseau
b) Sieys
c) Bodin
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Hobbes
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