LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

DEFINICIN
Transmisin del patrimonio de una persona fallecida a sus herederos.
El libro III del Cdigo Civil regula dos situaciones, la sucesin por causa de muerte y las
donaciones entre vivos (es un contrato). Lo que tienen en comn es que ambas son formas
de adquirir bienes a titulo gratuito.
La palabra sucesin se toma tambin en otro sentido, esto es como el patrimonio que se
transmite.
Sujetos. 951.

El que transmite se llama causante, de cujes o autor.

El que recibe se denomina heredero o causa habiente. 954. Esto es as siempre que recibe
la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si solo recibe un bien a titulo singular se
llama legatario. 1104.
El carcter de heredero (todo el patrimonio o una cuota) se tiene por la naturaleza, sin
importar el nombre que se le de, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento.
Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa.
COMO SE SUCEDE EN CHILE Art.952.

Ab intestato o sucesin legal.

Testamentaria, cuando el causante ha hecho testamento. Art.999.

Parte testada y parte intestada, la persona no dispone de todos sus bienes.

No se admite en Chile la sucesin contractual. Esta es aquella en que una persona conviene
con otra en que si paga un precio adquirir el carcter de heredero. En Chile no se acepta
pues es pacto sobre sucesin futura, acaece de objeto ilcito por el Art.1463.
LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE. GENERALIDADES.-

De acuerdo a la doctrina clsica del patrimonio-atributo de la personalidad, m toda

persona tiene necesariamente un patrimonio. Al morir, ese conjunto de relaciones
jurdicas y de situaciones jurdicas -activas y pasivas- de ndole pecuniaria
(patrimonial), pasar a los herederos. La sucesin por causa de muerte implica,
desde ese punto de vista, una verdadera subrogacin personal, pues los herederos
pasan a ocupar el lugar jurdico del difunto.

En la sucesin por causa de muerte se encuentran involucrados intereses muy

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complejos;

1. Desde luego, el inters del difunto, inters en virtud del cual ste puede disponer
de parte de sus bienes para que tengan pleno efecto despus de sus das.
2. En segundo lugar, el inters familiar, que se manifiesta en las asignaciones
forzosas, y que se justifican porque el causante hizo su patrimonio en vida con la
colaboracin de su ncleo familiar.
3. Y en tercer lugar, en inters social, que se manifiesta en que el ltimo en heredar
es el Fisco y en que adems la sucesin por causa de muerte debe pagar
eventualmente un impuesto.

ASIGNATARIOS
PUEDEN SER HEREDEROS O LEGATARIOS
HEREDEROS
Son herederos los asignatarios a titulo universal, con cualquier nombre que se les de en el
testamento, incluso si se les llama legatarios. Se hereda el total o una cuota del patrimonio.
Representan al causante en todos sus Derechos y obligaciones transmisibles, esto es ms
correcto que hablar de patrimonio pues en el patrimonio de una persona hay Derechos y
obligaciones que a veces no son transmisibles, como los Derechos de uso y habitacin (819),
o el de usufructo (773) que se extinguen con la muerte.
Los herederos pueden ser, dependiendo de la forma como son llamados:

Heredero a titulo universal, si es llamado en todo el patrimonio sin determinacin

de cuota.

Heredero de cuota, si se le llama en una cuota.

ACLARACIONES
Heredero universal es el que es llamado al patrimonio del difunto si designacin de cuota, lo
que no implica que no pueda ser mas de uno, basta llamar varias personas sin determinacin
de cuota. Por ende, no puede entenderse que el heredero universal lleve siempre ms bienes
que el heredero de cuota.
La importancia de la distincin esta en que cuando los herederos son universales y falta uno
de ellos, la cuota del que falta acrece las cuotas de los otros. En cambio si se designa
heredero de cuota y esta no est, su cuota no acrece las de los dems, pues la intencin es
favorecerlo a l. 1147-1148.

LEGATARIOS 951.

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Para que haya legado se requiere testamento.
Es titulo singular cuando se sucede en una o mas especies determinadas o bienes
determinados, y el 1104 seala las caractersticas de estos asignatarios.
Suceden en:
1. Una o ms especies o cuerpos ciertos.
2. Gnero, una o ms especies indeterminadas de ciertos gneros.
Es importante esta ltima distincin para varios efectos:

El legatario de especie adquiere el dominio del bien legado por el modo "sucesin por
causa de muerte", al momento de fallecer el causante.

El legatario de gnero no adquiere el dominio del bien por sucesin sino por tradicin, al
momento que hace valer el testamento frente a los herederos o albacea, si no estn los
primeros.

En el legado de especie si al legatario no le entregan el bien, y sigue en poder de los

herederos, l posee accin reivindicatoria, sin perjuicio de las acciones personales que pueda
aplicar.

En el legado de genero no hay accin real, solo tendr accin personal en contra de los
herederos, sealando la obligacin de la entrega del bien.

Respecto de los frutos, el 1338 n1 y 2, si es legado de especie, los frutos son del legatario
desde la muerte del causante.

En el legado de gnero los frutos no son del legatario hasta que ponga en mora de entrega
a los herederos.

LA APERTURA DE LA SUCESIN.

El Cdigo trata de la apertura de la sucesin en el artculo 955 del titulo I del libro III, y en
el ttulo VII del mismo libro, titulado "De la apertura de la sucesin, y de su aceptacin,
repudiacin e inventario".

La apertura de la sucesin es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin
de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.

La apertura de la sucesin se produce al momento de la muerte real del causante o, en

caso de muerte presunta, se produce al dictarse el auto de posesin provisoria o el auto
de posesin definitiva. El momento preciso tiene importancia no slo porque en ese
momento se define la capacidad y dignidad de los asignatarios, sino por otros motivos. El
momento de la apertura de la sucesin es en el que se crea la comunidad hereditaria.

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Desde ese momento se pueden celebrar pactos sobre la sucesin. Por otra parte, la
validez o nulidad de las disposiciones testamentarias debe ser analizada en ese momento.
Por ltimo, una vez aceptada o repudiada la asignacin, los efectos se retrotraen al
momento de la apertura de la sucesin (artculo 1239).

En el caso de varios comurientes, esto es, personas que fallecen en un mismo

acontecimiento sin poder saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se
entiende como que todos fallecieron en un mismo momento, y por ende ninguna hereda
a la otra. (Artculo 79).

Desde el punto de vista del lugar de la apertura de la sucesin, esta se abre en el ltimo
domicilio del causante (articulo 955), lo que resulta de inters, toda vez que de acuerdo al
Cdigo Orgnico de Tribunales, es juez competente para conocer de todo lo relacionado
con la sucesin por causa de muerte el del ltimo domicilio del causante (artculo 148 del
C.O.T.).

Desde el punto de vista de la legislacin aplicable, la sucesin se regla por la ley del
domicilio en que se abre (ltimo domicilio del causante). Esto constituye una excepcin al
artculo 16 inciso 1. En efecto, si el causante tuvo su ltimo domicilio en el extranjero,
respecto de los bienes situados en Chile, relacionados con la sucesin, ser aplicable la
legislacin extranjera.

Sin embargo, el principio establecido en el artculo 955 tambin tiene excepciones.

1.- Caso de muerte presunta, se rige la sucesin por la ley del ultimo domicilio en Chile,
81 n1, aun cuando puede haber otro domicilio posterior en el extranjero.
2.- Sucesin de un chileno muerto en el extranjero, segn la regla general se rige por el
ltimo domicilio, pero respecto del cnyuge y parientes legtimos se aplica la ley chilena.
149 COT.
3.- Sucesin del extranjero muerto fuera de Chile, si hay intereses chilenos se les aplica la
ley chilena. 998 inc.2 y 3.

DELACIN DE LA ASIGNACIN 956.

Producida la apertura normalmente se produce la delacin de la asignacin, esto es, el actual
llamamiento al asignatario para aceptarla o repudiarla. 956.
As, en Chile no hay asignatarios forzados, solo son llamados a aceptarla si as lo desean.
Jurdicamente es una oferta al asignatario para que acepte o rechace la asignacin.
Este llamado se produce normalmente al momento que se produce la apertura, esa es la
regla general. El 956 habla de "momento", no de "da". Producida la muerto se produce la
apertura y simultneamente se produce la delacin.
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Cuando se trata de asignaciones condicionales suspensivas no ocurre el procedimiento en
forma simultnea, pues all no se produce la delacin hasta una vez cumplida la condicin.
956.
Si bien el cdigo solo habla de "condicin", es evidente que solo rige respecto de la condicin
suspensiva, de lo contrario la delacin se produce de inmediato, sin perjuicio de que puede
revocarse si se cumple la condicin.
El 956 agrega una excepcin a la excepcin, en el caso que la condicin sea de no hacer algo
que dependa de la sola voluntad del asignatario, la delacin puede producirse de inmediato,
siempre que el asignatario rinda caucin suficiente de devolver la cosa en caso de contravenir
la condicin, a no ser que el causante disponga otra cosa

DERECHO DE TRANSMISIN
Art.957.
Deferida una asignacin, llamado el asignatario para que acepte o repudie, pueden
producirse distintas situaciones, si el asignatario fallece:
1.- El asignatario acepta y luego fallece, esa asignacin la transmite a sus propios
herederos.
2.- El asignatario la repudia, en ese caso los efectos de la repudiacin se retrotraen al
momento de la delacin, y es como si nunca hubiera sido asignatario. 1229.
3.- El asignatario no manifiesta su voluntad y fallece antes de pronunciarla, antes de
responder a este llamado, en este caso esta opcin que el tena pasa a sus herederos,
debiendo ser ellos quienes aceptan o repudian. Es una situacin normal, pues el Derecho
a aceptar o repudiar esta dentro del patrimonio del asignatario, es solo una aplicacin de
las reglas generales. 957.
Este ltimo caso es el que contempla el articulo 957 en los siguientes trminos: Si el
heredero o legatario cuyos Derechos en la sucesin no han prescrito, fallece antes de
haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus
herederos el Derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca
sin saber que se le ha deferido.

El Derecho de transmisin no es, pues, sino la aplicacin del principio general conforme al
cual cuando fallece una persona, transmite a sus herederos todo su patrimonio
transmisible. Pues el Derecho de aceptar o repudiar la asignacin es parte del patrimonio
de la persona.

El Derecho de transmisin se aplica tanto en la sucesin testada como en la intestada,

pues la norma del artculo 957 se encuentra en el Ttulo I del Libro III, esto es, Definiciones
y Reglas Generales. Por Derecho de transmisin se pueden adquirir tanto herencias como

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legados. Pero el adquirente debe ser necesariamente heredero.

Lo dicho nos indica que en el Derecho de transmisin intervienen tres personas:

- Causante.
- Asignatario (heredero o legatario), Transmitente o Transmisor.
- Heredero del asignatario, Transmitido.
REQUISITOS DE LAS PERSONAS.
- Transmitente o Transmisor:

Tiene que haber fallecido antes de aceptar o repudiar la herencia.

Debe ser heredero o legatario del causante.

Es necesario que el Derecho del transmitente o transmisor no haya prescrito. 957.

Debe ser digno y capaz de suceder al causante.

- Transmitido:

Debe ser heredero del asignatario.

El transmitido tiene que aceptar la herencia del asignatario. 957 inc.2.

Debe ser capaz y digno de suceder al transmisor.

DERECHO DE HERENCIA
El cdigo civil no lo ha definido ni reglamentado, solo hay disposiciones aisladas como en la
cesin del Derecho de herencia.
Somarriva lo define como la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio
del causante o en una cuota.
CARASTERSTICAS
1.- Derecho Real. 588. La ley lo dice, por lo dems se ajusta alas caractersticas de los
Derechos reales. Mas aun, del Derecho de herencia nace una accin real que es la de
peticin de herencia, a la que se refieren varias disposiciones, como el art. 841 inc.2,
reglamentado en el art. 1264 y siguientes.
2.- Es una universalidad jurdica. El Derecho de herencia no es mueble ni inmueble
porque no recae sobre bienes determinados, pues recae sobre un patrimonio, sin
embargo se le aplican las reglas de los muebles, puesto que es la regla general.
3.- Es distinto del Derecho de dominio. Al morir una persona se adquiere este Derecho
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sobre la totalidad de su patrimonio. Como dentro del patrimonio hay bienes, existe un doble
Derecho, Derecho de herencia sobre el patrimonio y copropiedad sobre los bienes de dicho
patrimonio.
En la propia doctrina nacional hay confusin entre el Derecho de herencia y el de dominio,
principalmente por ser el Derecho de herencia una creacin de nuestro legislador que no
exista en Francia.
Se puede adquirir el Derecho de herencia indudablemente, el Derecho sobre el patrimonio,
pero solo se adquirir el Derecho de dominio siempre y cuando el causante fuere dueo de
los bienes. El patrimonio existe siempre pues es un atributo de la personalidad, as el Derecho
de herencia siempre tendr el efecto de entregar, de transmitir el patrimonio, pero el
dominio de los bienes queda supeditado al Derecho que el causante tenga sobre esos bienes.
Al fallecer una persona, si los bienes estaban en poder de un 3, los herederos tendrn en
primer lugar una accin real, la accin de peticin de herencia, pero adems, como es
condueo del bien del causante, tiene una accin reivindicatoria sobre las cosas hereditarias
reivindicables que hayan pasado a 3s.
4.-Tiene vida efmera, porque va a existir Derecho de herencia desde que esta se defiere,
hasta que desaparece el estado de indivisin, sea por particin o cualquiera otra razn.
MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO DE HERENCIA
Como todo Derecho real solo puede ser adquirido por un modo de adquirir. En este caso solo
proceden tres:
1.- Sucesin por causa de muerte: Es el modo normal, en virtud de este modo el Derecho
de herencia se adquiere por el heredero al momento de aceptar la herencia.
2.- Prescripcin: El Derecho de herencia es susceptible de posesin, y cuando quien lo
posee no es heredero verdadero sino aparente puede darse el caso que el heredero
adquiera este Derecho por prescripcin.
Por ejemplo, fallece una persona y le suceden sus sobrinos sin testamento, pero en realidad si
haba testamento, y all se sealaba al heredero, y los sobrinos entraron solo a poseer el
Derecho de herencia.
La prescripcin del Derecho de herencia puede ser ordinaria o extraordinaria. La regla general
es la extraordinaria de 10 aos, art. 2512, sin embargo puede adquirirse por prescripcin
ordinaria de 5 aos en el caso del heredero aparente a quien se le haya concedido la
posesin efectiva de la herencia. 704 N 4 e inc. Final.
El plazo de 5 aos se cuenta desde que se dicta la resolucin que concede la posesin
efectiva (jurisprudencia), y esto porque antes se estimaba que era desde la inscripcin del
decreto, pues una vez inscrito no se puede modificar.
Al hablar de posesin del Derecho de herencia debemos distinguir tres tipos de posesin:

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 Posesin legal de la herencia. 722. Se adquiere desde que la herencia es deferida aunque
el heredero lo ignore. Aqu no se requiere ni "corpus" ni "animus", siendo una posesin
distinta de la general del cdigo civil.

Posesin material y comn, con "corpus" y "animus". Se posee pues se sabe y siente
heredero. 700. Es importante pues es la que va a permitir adquirir el Derecho de herencia por
prescripcin.

Posesin efectiva. Otorgada por una resolucin judicial a quien presente la apariencia de
heredero, debiendo probarse esta circunstancia, pues el decreto de posesin efectiva no
transforma en heredero.
3.-Tradicin. En primer lugar debemos dejar en claro que por tradicin "pasa" el Derecho de
herencia de un heredero a un 3. El heredero no puede adquirirlo por tradicin pues l lo
adquiere por sucesin por causa de muerte.
Como modo de adquirir que es, requiere de un ttulo traslaticio que lo anteceda, se requiere
de una venta, solemne (1801 escritura pblica). Al hablar de cesin del Derecho de herencia
es su tradicin.
Es discutible que la tradicin sea realmente un modo de adquirir el Derecho de herencia, y se
discute pues, como sabemos, lo que se transmite aqu es una universalidad jurdica, un activo
y un pasivo, y entonces aceptar esta tradicin contradice un principio valido en nuestra
legislacin, cual es que no se admite la cesin de deudas. As se entiende que solo habra
tradicin en la parte del activo y no en el pasivo.
La calidad de heredero no se transfiere, si el causante tenga deudas estas pueden ser
cobradas a los herederos pues ellos representan al causante.
COMO SE HACE LA TRADICIN DEL DERECHO DE HERENCIA
Gutirrez entiende que debe hacerse por las reglas de los muebles o inmuebles segn sean
los bienes que integran el patrimonio. No se acepta pues se desvirta el Derecho de herencia,
se confunde con el dominio de los bienes que lo integran.
Se acepta la teora de Leopoldo Urrutia, en el sentido que, si bien no es mueble ni inmueble,
se har por las reglas de los muebles, 684 parte primera, vale decir, por cualquier forma que
las partes signifiquen. As el hecho que el cesionario pida la posesin efectiva del causante
implicara su voluntad de aceptar. Al hacer la escritura debe en ella expresarse que existe el
nimo compartido de ceder y aceptar. (Similar al Derecho de servidumbre).
El Cdigo Civil regula la cesin del Derecho de herencia en los arts.1909 y 1910, pero no
regula el modo de hacer la tradicin. El art, 1909 regula esto, sealando dos situaciones:

Si la cesin es a ttulo oneroso, el cesionario responde solo de su carcter de heredero, no

de los bienes que lo componen.

Si la cesin es a ttulo gratuito, el cesionario no responde de nada, ni siquiera de su

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carcter de heredero.
AL HACERSE LA TRADICIN EL CESIONARIO PASA A OCUPAR EL LUGAR DEL CEDENTE, LO
QUE PRODUCE CONSECUENCIAS:
1.- El cesionario puede pedir la posesin efectiva de la herencia. Seala que es
cesionario y la solicita para s.
2.- El cesionario puede pedir la particin de bienes. 1320.
3.- El cesionario tiene las acciones de peticin de herencia y de reforma del testamento
que correspondan al cedente.
4.- El cesionario se favorece con el Derecho de acrecimiento (aumentos de la cuota), a
menos que en la cesin se seale otra cosa. 1910 inc. 3.
5.- El cesionario va a responder de las deudas de la herencia. Como esta tradicin es
inoponible a los acreedores ellos podrn demandar las deudas al verdadero heredero. Este
heredero que paga podr repetir en contra del cesionario.

LOS ACERVOS:

Dentro de la sucesin por causa de muerte cabe distinguir las siguientes clases de
acervos:

a) El acervo comn o bruto: Este est formado por bienes del causante y bienes
total o parcialmente ajenos que se encontraban en su poder al morir. As por
ejemplo, bienes de la sociedad conyugal, Derechos en sociedades, cuotas en alguna
comunidad,... (Artculo 1341).

b) El acervo ilquido: Este est formado por el conjunto de bienes que pertenecen al
causante pero antes de efectuar ciertas deducciones previas denominadas "bajas
generales de la herencia". Las bajas generales de la herencia estn contempladas en
el artculo 959 en relacin al artculo 4 de la ley 16.271. Son los gastos de apertura
de la sucesin, las deudas hereditarias, los alimentos forzosos, la porcin conyugal
en los rdenes de sucesin que no sean el de los descendientes legtimos y los
gastos de entierro y ltima enfermedad del causante.

c) El acervo lquido o partible es el acervo ilquido deducidas las bajas generales de la

herencia.

d) El primer acervo imaginario: Lo constituye el acervo lquido con la acumulacin

de ciertas enajenaciones hechas por el causante en vida a algn legitimario en
perjuicio de otros legitimarios (artculo 1185).

e) El segundo acervo imaginario. Lo constituye el acervo lquido o bien el primer

acervo imaginario, ms ciertas acumulaciones consistentes bsicamente en las
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enajenaciones hechas por el causante en vida a algn tercero extrao en perjuicio de
algn legitimario (artculo 1186).

BAJAS GENERALES
Las bajas generales son deducciones de la masa hereditaria para llevar a efecto las
disposiciones del testamento o de la herencia. Son las sealadas en el art. 959 y art. 4 ley de
impuesto a las herencias, estos son:
1.- Gastos de ltima enfermedad adeudados y los del entierro del causante. 4 n 1. Son
dos situaciones. Loa primeros son gastos que efectivamente se hicieron durante la vida del
causante. Los segundos no son as, se generan con posterioridad a la muerte del causante,
en rigor no deberan ser una baja de la herencia sino un gasto de los herederos. Estaban
en el proyecto del cdigo, los primeros, pero despus fueron sacados.
2.- Costos de la publicacin del testamento, de la posesin efectiva, de la apertura de la
sucesin, etc. 959 n 1 y 4 n 2. El art. 4 n 2 es ms claro y especifico pese a que es lo
mismo que el art. 959 n 1.
3.- Deudas hereditarias. 959 n 2 y 4 n 3. Son aquellas que tena el causante en vida,
deben distinguirse de las deudas testamentarias que son las que crea el testamento
(legados). Los legados o deudas testamentarias no son bajas generales sino que se pagan
con cargo a la 1/4 de libre disposicin.
4.- Impuestos fiscales que graben la masa hereditaria. 959 n 3. No est en la ley de
impuesto a las herencias pues hoy en da no existen impuestos que graven a la masa
hereditaria.
5.- Asignaciones alimenticias forzosas. 959 n 4 y 4 n 4. Se refiere a los alimentos que el
causante estaba obligado a pagar en vida. Cuando una persona fallece se debe, antes de
hacer la particin, sacar una cantidad de bienes para seguir pagando esos alimentos. El
1168 dice que los alimentos que son debidos por ley graban la masa hereditaria.
No son bajas generales los alimentos voluntarios con que el causante estaba favoreciendo a
alguien, son verdaderos legados que se pagan con cargo a la 1/1 de libre disposicin. 1167,
1168, 1171 inc.1.
6.- Porcin conyugal a que hubiere lugar, en todos los rdenes de sucesin, menos en el de
los descendientes legtimos. 959 n5 y 4 n5. En el caso que el causante fallezca y tenga
descendientes legtimos, equivale la porcin conyugal al doble e la legtima rigurosa, en
todos los dems casos es baja general de la herencia.
CAPACIDAD Y HABILIDAD PARA SUCEDER
Para suceder es necesario tener una cierta aptitud (capacidad) y un cierto mrito (habilidad).
Dice el cdigo en el 961 que ser capaz y digno toda persona que la ley no declara incapaz o
indigno.

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 CAPACIDAD
Aptitud legal de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte, sea herencia o
legado
La regla general es la capacidad, siendo esto as deriva de ello consecuencias importantes:
- No hay ms incapacidades que las sealadas en la ley.
- Deber probar la existencia de la incapacidad quien la alegue.
Son incapacidades de goce no de ejercicio.
INCAPACIDADES LEGALES

Faltar al momento de la apertura.

El art.962 seala que debe existir (existencia natural) al momento de la apertura, salvo
respecto de la transmisin, donde el transmitido no requiere existir al momento de la muerte
del causante, sino que debe existir al momento que fallece el transmitente o transmisor, pues
el hereda al transmisor no al causante original. Excepciones:
1.- Asignaciones condicionales suspensivas, deber existir al momento de cumplirse la
condicin adems del momento de la muerte del causante. El art.1078 seala que estas
asignaciones no se transmiten.
2.- Art.962 inc.3. La persona que no existe al momento de abrirse la sucesin pero se
espera que exista, siempre que llegue a existir dentro de los 10 aos siguientes.
3.- Art.962 inc. final. La misma limitacin de 10 aos rige para la persona que presta un
servicio importante, aun cuando no exista al momento de abrirse la sucesin. (por ejemplo
una asignaciones favor de una persona que descubra una vacuna contra el SIDA)

Falta de personalidad jurdica.

Para suceder debe ser persona, natural o jurdica. Las agrupaciones que no poseen
personalidad jurdica no pueden suceder. 963 inc.1 y 2. En todo caso vale la asignacin si se
dej para la creacin de una institucin, obtenida la personalidad jurdica valdr la
asignacin.
Se presenta el problema de las personas jurdicas extranjeras, distinguindose:
1.- De Derecho Pblico; puede suceder en Chile pues en buenas cuentas queda cubierta
por la personalidad jurdica del estado al que pertenecen.
2.- De Derecho Privado; la situacin es ms discutible. A. Alessandri sostiene que estas
personas jurdicas no pueden suceder, no pueden ser asignatarios en Chile, fundando su
opinin en el art. 546. Esta opinin actualmente est siendo abandonada, la mayor parte de

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la doctrina, con autores como Somarriva y Claro Solar, piensan que si desean realizar
actividades en Chile debe obtener personalidad jurdica, pero eso no es necesario para
aceptar una herencia o legado, sera absurdo intentar someter a una persona jurdica
extranjera a la legislacin chilena.

Crimen de daado ayuntamiento. 964.

Esta norma utiliza un lenguaje antiguo, presentndose la duda acerca del alcance de la
expresin "daado + ayuntamiento". Se explica esta norma en el hecho que antes de la ley
5.750 existan los hijos de daado ayuntamiento, que eran los adulterinos, incestuosos y
sacrlegos, pero fueron eliminados por dicha ley.
DE TODAS MANERAS DEBEMOS RELACIONARLOS CON ALGUNO DE ESTOS DELITOS, EN
ESPECIAL EL INCESTO.

Notarios, testigos, sacerdotes y parientes.

Comprende varias situaciones distintas, relacionadas con asignaciones testamentarias. As
debe tratarse de un testamento dado durante ltima enfermedad.
No pueden ser asignatarios ni aun como albaceas fiduciarios: 965.

Eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o

habitualmente durante los dos aos anteriores al testamento.

La orden convento o cofrada de que sea miembro el eclesistico.

Deudos del eclesistico por afinidad o consanguinidad hasta el tercer grado inclusive.
No se comprende a la iglesia parroquial del testador, segn Pablo Rodrguez es aquella en que
se confesaba, sin embargo se entiende que de acuerdo al Derecho cannico es aquella que
corresponde al domicilio.

El art.1061 comprende otras situaciones, no teniendo valor las asignaciones en favor de:
1.- El escribano que autorizare el testamento. (notario).
2.- El funcionario que haga las veces de tal. (oficial de registro civil o juez de letras
de la jurisdiccin).
3.- Cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, su cnyuge,
cuado, empleado y asalariado del mismo.
4.- Cualquiera de los testigos, su cnyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos o cuados.
Caractersticas de las incapacidades.
1.- Son de orden pblico, miran el inters general, no se pueden transar, renunciar ni
prescribir.

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2.- Operan de pleno Derecho, no requieren de sentencia judicial que las reconozca. Se
puede hacer valer por la va de la excepcin, al momento que el incapaz hace valer su
Derecho.
3.- Toda disposicin a favor de un incapaz adolece de objeto ilcito, es absolutamente
nula.
4.- El incapaz no va a adquirir jams la herencia o legado, pero puede ganar la herencia
por prescripcin, siempre que hayan estado en posesin de ella. (As la incapacidad no se
extingue por prescripcin extintiva, pero se puede adquirir la herencia por prescripcin
adquisitiva).
5.- Pasan a 3s las incapacidades, as si un incapaz recibe los bienes y los vende, puede
seguirse a los 3s, estn de buena o mala fe. 1689.

La dignidad
Es un requisito que no mira a al cumplimiento de condiciones legales, sino a la idoneidad
personal.
Es necesario que quien va a suceder haya tenido en vida del causante una conducta
adecuada. Mira ms bien al aspecto moral.
Se dice que se es indigno cuando se ha sido desleal con el causante, sus descendientes o
cnyuge.
No son los nicos casos los del 968 y sgtes. sino que hay otros mas repartidos en el cdigo,
como el menor de edad que se casa sin autorizacin (114), o los sealados en los arts.296,
1300, 1327, 1329, 127, 1173 (en este caso Pablo Rodrguez piensa que es incapacidad
relativa, fundndose en circunstancias tales como que no prescribe, no requiere declaracin
judicial, los bienes pueden ser reivindicados, etc.).
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como
Herederos o legatarios:
1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la
Persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por
Obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla;
2 El que cometi atentado grave contra la vida, el
Honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se
Trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus
Ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado L. 19.585

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Se pruebe por sentencia ejecutoriada; Art. 1, N 72
3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive,
Que en el estado de demencia o destitucin de la persona
De cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo;
4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna
Disposicin testamentaria del difunto, o le impidi
Testar;
5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un
Testamento del difunto, presumindose dolo por el mero
Hecho de la detencin u ocultacin.

Caractersticas de las indignidades.

1.- Deben ser declaradas judicialmente. 974. Es un juicio seguido entre el indigno y
cualquiera de los interesados.
2.- La accin de indignidad corresponde a cualquier interesado en destruir al heredero o
legatario indigno. El inters es actual y patrimonial. 974.
3.- La indignidad se sanea por el transcurso del tiempo. 5 aos de posesin de la herencia
o legado. 975.
4.- La accin de indignidad no pasa contra 3s de buena fe. 976.
5.- La herencia o legado de que su autor se hizo indigno se transmite a los herederos,
pero con el mismo vicio de indignidad que su autor por todo el tiempo que falte hasta
completar los 5 aos. 977.
6.- Declarada la indignidad del asignatario indigno debe restituir lo que recibi con sus
accesorios y frutos, es una especie de poseedor de mala fe. 974.
7.- La causal puede ser injuria grave o atroz:

Atroz, segn el 979, cuando se refiere al 968. 324 inc final.

Grave, los dems casos no comprendidos.

8.- Las indignidades estn establecidas en favor de los 3s interesados, no en favor del
testador, pues si el testador desea excluir a una persona puede hacerlo desheredndolo,
as, solo se benefician de esta institucin los dems herederos.

14
Como se alega la indignidad.
- Accin, a travs de la demanda.
- Excepcin.
Siempre se va a alegar despus de muerto el causante.
Paralelo entre incapacidad e indignidad.
1.- La diferencia fundamental es que la incapacidad es de orden pblico y la
indignidad esta establecida en favor del inters personal del causante. De esto se
deriva:
2.- La incapacidad no puede ser perdonada, la indignidad si, y mas aun la ley
presume el perdn si se hace testamento despus de la causal de indignidad en favor
del indigno.
3.- Si el asignatario es incapaz no adquiere la asignacin, el indigno si lo hace,
pero si se declara la indignidad debe devolverlo.
4.- El incapaz nada adquiere ni trasmite, el indigno trasmite la indignidad junto
con los bienes. 977.
5.- La incapacidad pasa contra 3s de buena o mala fe, la indignidad no pasa
contra 3s de buena fe. 976.

Sucesin Intestada

La sucesin intestada es aquella que regla el legislador en los casos sealados en

el artculo 980. Esto es:

1.- Cuando el difunto no dispuso de sus bienes. Sea porque simplemente muri
sin haber hecho testamento o bien porque habindolo hecho, no dispuso en l
de sus bienes. En efecto, en el testamento no se hacen slo disposiciones sino que
tambin pueden hacerse declaraciones. Y puede ocurrir que el testador haya
hecho solamente declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar un partidor o un
albacea,...). Por ultimo, puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes
pero slo a titulo de legados, esto es, sin instituir herederos. En tal caso, los bienes
no legados debern distribuirse tambin segn las reglas de sucesin intestada.

2.- Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a Derecho.
Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algn requisito de forma o de

15
fondo. Anulado el testamento por sentencia ejecutoriada, se considera como
que nunca produjo efectos y por ende tambin deben aplicarse las reglas de
sucesin intestada.

3.-El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto.
Ello ocurrira si el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o
indigno, y en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su
asignacin.

Criterio que sigue el legislador.

Se cree que el legislador presume, o trata de presumir cual hubiera sido la intencin del
causante, y esto queda de manifiesto en varias situaciones, como ,por ejemplo, el legislador
considera que es mayor el aprecio al hijo que al padre, as es al hijo a quien primero llama a
suceder.
Como se sucede abintestato. 984.
- Por Derecho personal.
- Por Derecho de representacin.
Cuando la ley es la que llama directamente al heredero a suceder a otra persona es Derecho
personal, en cambio en el Derecho de representacin no sucede lo mismo, y no sucede pues
falto el heredero llamado directamente.

EL DERECHO DE REPRESENTACION.-

El artculo 984 dice que "se sucede abintestato, ya por Derecho personal, ya por
Derecho de representacin". La representacin es, como la transmisin, una forma
de sucesin indirecta. Si fallece el causante dejando a Pedro como hijo legitimo,
Pedro sucede directamente. Si en cambio fallece el causante y tenia dos hijos: Pedro
y Juan y Pedro a su vez tena dos hijos: Diego y Antonio; en tal caso, pues, si Pedro
haba fallecido anteriormente al causante, Diego y Antonio habrn heredado al
causante en el mismo lugar que habra ocupado Pedro si hubiese estado vivo.

El artculo 984 define la representacin como una ficcin legal en que se supone que
una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los
Derechos hereditarios que tendra su padre o madre si ste o sta no quisiese o no
pudiese suceder.

Los nietos llevan lo que habra llevado su padre muerto antes que el abuelo si, al
fallecer el abuelo, ese padre hubiese estado vivo.

16
En la representacin intervienen necesariamente:

1-El causante
2-.El representado
3-.El o los representantes.

Requisitos para que opere el Derecho de representacin.

1.-Debe tratarse de una sucesin intestada. El Derecho de representacin -a

diferencia de la transmisin, que opera en la sucesin testada o intestada-, opera
slo en la sucesin intestada. La razn de fondo es muy simple y dice relacin con
que la representacin, en cuanto ficcin legal, es una suposicin de la probable
voluntad del testador. Ahora bien, si hay testamento, slo cabe estarse a la
voluntad expresada en el testamento. Pero tambin hay razones de texto que
demuestran que la representacin slo opera en la sucesin intestada. Desde
luego, el artculo 984 que lo define est en un ttulo relativo precisamente a la
sucesin intestada. En segundo lugar, el mismo artculo 984 comienza diciendo
que "Se sucede ABINTESTATO...por Derecho de representacin".

Sin embargo, esta regla de que la representacin slo opera en la sucesin intestada
tiene dos aparentes excepciones.

a)El artculo 1064 declara que lo que se deja (por testamento)

indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos
del grado mas prximo, segn el orden de sucesin intestada... En el fondo ms
que excepcin es una norma interpretativa de la voluntad del testador.

b) El artculo 1183 declara que la forma como concurren y son representados y

excluidos los legitimarios es la de la sucesin intestada. En el fondo no es excepcin.
Simplemente est confirmando que la representacin slo opera cuando se aplican
las normas de sucesin intestada.

2.-La representacin slo opera en la lnea de la descendencia del causante. No

opera en la lnea ascendente. Del artculo 986 que enumera los rdenes en los
cuales opera el Derecho de representacin sin mencionar para nada a los
ascendientes, se desprende que en favor de stos no opera la representacin. Esto
se confirma en el inciso final del artculo 989, que establece que en el segundo
orden de sucesin (antes regular), que es precisamente el de los ascendientes
(antes ascendientes legtimos), el ascendiente de grado mas prximo excluye al de
grado mas remoto. Ejemplo: Fallece el causante sin dejar descendientes sino slo
dos ascendientes: el padre y la abuela materna. En tal caso el padre excluye
totalmente a la abuela materna. Esta carece totalmente de Derechos sucesorios
porque no puede representar (ocupar jurdicamente el lugar de) a su hija
premuerta.

17
3.-La representacin slo opera en los rdenes de sucesin establecidos en el
artculo 986. Segn el artculo 986 (antes de la ley 19.585), hay lugar a la
representacin:
-En la descendencia legtima de difunto (el nieto representa al hijo, el bisnieto
representa al nieto y/o al hijo,...)
-En la descendencia legtima del hijo natural dejado por el causante. El hijo
natural puede haber dejado descendencia legtima o descendencia natural. Slo
en la medida en que haya dejado descendencia legtima hay representacin. En
la descendencia natural no la hay porque en el fondo el legislador da los beneficios
de ser natural solo en una generacin. Por eso, es impropio hablar de "nietos
naturales" o "abuelos naturales". Slo de "hijos naturales" o "padres naturales".
-En la descendencia legtima de los hermanos legtimos del causante. Un
sobrino representa a su to, esto es, al hermano legtimo del causante y que haba
fallecido antes que ste.
-En la descendencia legtima de los hermanos naturales del causante. Un
sobrino representa a su padre legtimo que era hermano natural del causante y
que haba fallecido antes que ste.
El artculo 986 concluye recordando que estos son los nicos casos. Esto es, que la
representacin, como ficcin legal que es, debe interpretarse restrictivamente y slo
para estos casos.
Para decirlo en forma ms sinttica: hay lugar a la representacin en la
descendencia legtima del difunto, en la de los hijos legtimos y naturales y en la
de los hermanos legtimos o naturales.
A partir de la ley 19.585, esto se simplifica a causa de la eliminacin de la
discriminacin entre filiacin legtima y natural: Hay siempre lugar a la
representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus
hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin (art 986).
Ahora bien, en dicha lnea, la representacin puede operar en forma indefinida. Es
decir, puede ser de uno o varios grados. El articulo 984 inciso final agrega que se
puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder,
lo habra hecho por Derecho de representacin. Es decir, se puede representar a una
persona que, a su turno, tambin habra heredado por Derecho de
representacin. As, si antes que el causante haba muerto su hijo y su nieto, el
bisnieto ocupa el lugar del nieto, que equivale a decir -si no hay mas herederos-
que ocupa el lugar del hijo.

4.-Debe faltar el representado. El caso ms frecuente es que haya faltado por haber
fallecido antes que el causante. Pero el artculo 987 agrega que tambin se puede
representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al
desheredado y al que repudi la herencia del difunto. Por eso que el artculo 984
alude al padre o madre que no hubiese querido o podido suceder.

Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia, y no puede hacerlo

18
cuando ha fallecido, o cuando es incapaz o indigna de suceder, o cuando ha sido
desheredada.

Y hay lugar a la representacin en la indignidad, incapacidad o desheredamiento,

porque no es justo que los hijos tengan que cargar con las culpas de sus padres.

Ahora bien. El Derecho de suceder del representante emana directamente de la

ley. No del representado. Es decir, no hay una suerte de mandato sino que ms bien
un caso de representacin legal. Esto significa como consecuencia:

a) Que la herencia de un representado indigno no se transmite con el vicio de

indignidad al representante. En efecto, el Derecho del representante emana del
causante directamente en virtud de una ficcin legal. No emana del representado
indigno. Hay aqu pues una "excepcin" al artculo 977.

b)Que el representante debe ser capaz y digno RESPECTO AL CAUSANTE y no

respecto al representado. El representante debe cumplir con los requisitos para
suceder respecto al causante; no importa que no llene los requisitos para suceder
respecto al representado.
c) Que se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado (987
inciso 1o).

El efecto fundamental de la representacin es que se sucede por estirpes, esto es,

que los representantes, cualquiera sea su nmero, llevan en conjunto lo que habra
llevado el representado si hubiera querido o podido suceder. El artculo 985 dice
que los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes.

Desde el punto de vista de la aplicacin de la ley en el tiempo, es importante tener

presente que la ley sobre efecto retroactivo de las leyes establece que "en las
sucesiones intestadas el Derecho de representacin de los llamados a ellas se
regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura".

LOS ORDENES DE SUCESION INTESTADA.

El artculo 983 establece genricamente quines son llamados a la sucesin

intestada. El adoptado es tambin heredero intestado y se rige por la ley 7.613
(artculo 24).Hasta la fecha se hace necesario una adecuacin de esta norma ya que
establece que los Derechos hereditarios del adoptado se asimilan a los del hijo
natural, concepto ste ltimo que ya no existe desde la ley 19.585. El adoptante, en
cambio, no es heredero intestado, pues la adopcin est establecida por la ley
como una institucin creada en exclusivo beneficio del adoptado.

La ley establece un orden de prelacin de quienes son llamados a una sucesin

19
intestada, mediante los denominados "ordenes de sucesin". Un orden de
sucesin es un grupo de parientes determinado por la ley que excluye a otro
conjunto de parientes tambin fijado por la ley pero que a su vez puede ser
excluido por otro conjunto de parientes. Cada conjunto de parientes que excluye o
puede ser excluido es, por consiguiente, un orden de sucesin.
Hasta la ley 19.585, lo primero que deba analizarse para saber quines son los
llamados por la ley, era determinar si el causante era un hijo legtimo o era, en
cambio, un hijo ilegtimo o natural. En el primer caso se aplicaban los ordenes de
sucesin regular (arts. 988 a 992). En el segundo, los ordenes de sucesin irregular
(art 993, hoy derogado).
Veremos a continuacin los rdenes antes de la ley 19.585 para luego compararlos
con la situacin a partir de la ley 19.585.-

Antes de ley 19.585

Orden de sucesin regular.
El causante es hijo legtimo. Los rdenes de sucesin regular eran:

Descendientes legtimos.

Ascendientes legtimos.

Hijos naturales.

Cnyuge sobreviviente.

Colaterales legtimos.

El fisco de Chile.
Orden de sucesin irregular.
El causante puede ser:
Hijo natural.
Hijo ilegtimo.

La sucesin intestada a partir de la ley 19.585.-

Desde luego, no hay distincin entre rdenes de sucesin regular o irregular.

Adems, tanto en la ascendencia como en la descendencia no se la califica de
legtima, ilegtima o natural.

Primer orden de sucesin intestada (de los hijos).-

Articulo 988.- Es el de los hijos (personalmente o representados por su

descendencia), que excluyen a cualquier otro heredero a menos que haya cnyuge
sobreviviente, caso en el cual concurrir con los hijos llevando una porcin
20
equivalente al doble de la legtima rigorosa o efectiva de cada hijo. Si hubiere slo
un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Adems se aade una limitacin importante: En ningn caso la porcin del cnyuge
sobreviviente bajar de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria
(eventualmente incrementada por la no disposicin de las cuartas de mejoras y/o de
libre disposicin).

Segundo orden de sucesin intestada (del cnyuge y los ascendientes).-

El art. 989 establece que si el difunto no ha dejado posteridad (hijos, personalmente

o representados) le sucedern el cnyuge y los ascendientes de grado ms prximo:
2/3 para cnyuge y 1/3 para ascendientes. A falta de ascendientes, suceder
ntegramente el cnyuge y viceversa. Habiendo un solo ascendiente de grado ms
prximo, suceder ste en todos los bienes o en toda la porcin hereditaria de los
ascendientes.
Adems, la ley 19.585 agreg una sancin: (nuevo art 994) Tampoco sucedern
abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el
restablecimiento a que se refiere el articulo 203, esto es, si el hijo, alcanzada la
plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o testamento su voluntad de
restablecer al padre o madre sus Derechos.

Tercer orden de sucesin intestada (de los hermanos).-

Lo contempla el art 990: si el difunto no dej posteridad, ni ascendientes ni cnyuge,

le sucedern sus hermanos. El hermano de simple conjuncin llevar la mitad que el
carnal.

Cuarto orden de sucesin intestada (de los colaterales).-

El art 992 establece que a falta de todos los anteriormente mencionados

(descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos), sucedern al difunto los otros
colaterales de grado ms prximo. Los colaterales de grado ms prximo excluirn a
los ms lejanos. Los Derechos hereditarios de los colaterales slo se extendern
hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que
slo son parientes del difunto por parte del padre o de la madre, slo llevarn la
mitad de lo que le corresponda a los de doble conjuncin, esto es, los que son
parientes del difunto por parte de padre y madre.

Quinto orden de sucesin intestada: el Fisco.-

En virtud del art 995 que se mantiene intacto.

21
Se deroga el art 991 por innecesario y el art 993 que contemplaba los ordenes de
sucesin irregular.
Se deroga todo lo relativo a la porcin conyugal (prrafo 2 del titulo V del Libro III).
Con la ley 19.585 el nico beneficio del cnyuge sobreviviente es el de ser heredero
abintestato. Ello, sin perjuicio que se aade al cnyuge como legitimario. Ya no se
hace la distincin entre si el causante dej o no descendencia legtima. Se elimina la
porcin conyugal y por ende el art 959 N 5 que la estableca como baja general de la
herencia si el causante no haba dejado posteridad legtima. A su vez, la misma regla
que el art 1178 estableca para el cmputo de la porcin conyugal frente al caso que
el causante hubiera dejado posteridad legtima es la que se aplica en el primer orden
de sucesin intestada: el de los descendientes.
El art 994 mantuvo la idea que el cnyuge que hubiere dado motivo al divorcio por
su culpa perder los Derechos hereditarios abintestato en la herencia de su mujer o
marido. Cabe destacar que la ley 19.585 zanj la duda acerca de qu divorcio deba
tratarse: puede ser temporal o perpetuo.
Adems, la ley 19.585 agreg otra sancin: Tampoco sucedern abintestato los
padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se
refiere el articulo 203.

VARIAS SITUACIONES:

1.1 SOLO HIJOS : SE reparten en partes iguales

1.2 Un hijo y un cnyuge,= se reparten iguales
1.3 Dos o mas hijos mas cnyuge = cnyuge recibe el doble de cada hijo
-------------i1/4 cada hijo cada hijo

Cnyuge 1/2

Hasta los 6 hijos

Mas hijos siempre no se puede rebajar pensin del cnyuge tiene asegurado un
cuarto

22
 legitimaria
La regula la sucesin
Intestada

Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros

Herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge
Sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con
Aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, L. 19.585
Por regla general, ser equivalente al doble de lo que Art. 1, N 75
Por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual
A la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en
Ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar
De la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte
De la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta
Parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto
Se dividir entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calcular teniendo en
Cuenta lo dispuesto en el artculo 996.

Los extranjeros y la sucesin intestada.-

Aplicando el artculo 57 del Cdigo Civil, el artculo 997 establece la plena igualdad
entre el chileno y extranjero respecto de las sucesiones abintestato abiertas en
Chile.
Ahora bien, no obstante que las sucesiones se rigen por la ley donde se abren (art
955), si esa persona deja herederos chilenos, stos tendrn los Derechos
hereditarios que le reconozca la ley chilena (art 15), sea que el causante haya sido un
extranjero o un chileno (art 998).

23
 Sucesin parte testada y parte intestada.
No siempre se ha aceptado esto, en Roma no era as, era testada o intestada, la
fundamentacin era distinta.
Si una persona es heredera abintestato y a la vez recibe una asignacin testamentaria se
resuelve en el 996.
As, primero se aplican las reglas de la sucesin testada, y respecto del remanente se
aplicaran las normas de la sucesin intestada.
LA SUCESION TESTAMENTARIA.-

Est tratada en el Ttulo III del Libro III. Testamento viene de testatio mentis:
testimonio de la voluntad. Es un acto ms o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto despus
de sus das, conservando a facultad de revocar las disposiciones contenidas en l,
mientras viva. (Art 999).

Caractersticas:

1.-Es un acto jurdico (manifestacin de voluntad destinada a producir efectos

jurdicos previstos por su autor y sancionados por el ordenamiento jurdico)
unilateral (se perfecciona por la manifestacin de una sola voluntad).
2.- Es un acto ms o menos solemne. La solemnidad puede ser mayor
(testamentos solemnes) o menor (testamentos menos solemnes o privilegiados).
Pero siempre hay alguna solemnidad, como lo prueban los artculos 1000 y 1002. La
manifestacin de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas (art 1060)

3.-Es un acto personalsimo. Un acto de una sola persona (art 1003 inc. 1), lo que
excluye los testamentos mancomunados o conjuntos (1003 inc. 2) y las
disposiciones captatorias (art 1059), as como la posibilidad de actuar por medio de
mandatario o representante (art 1004 y 1063). Los relativamente incapaces pueden
testar libremente y sin necesidad de autorizacin ni formalidad habilitante alguna,
pues las normas de incapacidad relativa son normas protectoras del patrimonio del
incapaz y en el caso de los actos testamentarios esta proteccin est fuera de lugar
(Cfr. por ejemplo art 261).
Por otra parte, podra suceder que el causante instituyera una asignacin a favor de
una persona dejando al arbitrio de algn heredero o de algn legatario su
cumplimiento. (Art 1067). En tal caso, si al heredero o legatario aprovechare rehusar
cumplir la asignacin, deber cumplirla salvo que pruebe justo motivo; de lo
contrario no estar obligado a justificar su negativa. La doctrina ha estimado que
este artculo contrara al artculo 1063 y en general el espritu del Cdigo por lo que
debe ser aplicado con mucho cuidado y en caso de surgir una incompatibilidad entre

24
el 1063 y el 1067, debe primar el primero sobre el segundo pese a que el art 1067
aparece como ms especial.

4.- El testamento tiene por objeto fundamental pero no nico el disponer de

bienes. Puede haber clusulas de declaraciones, como reconocer a un hijo como
natural, legitimar, nombrar un guardador, nombrar un albacea, nombrar un partidor
o hacer la particin,...

5.-El testamento produce sus plenos efectos una vez muerto el causante. Antes,
puede producir algunos efectos desde el punto de vista de ciertas declaraciones (Vgr.
reconocimiento de un hijo) o desde el punto de vista de disposiciones de bienes (Vgr.
los legados entregados en vida al legatario confieren la calidad de usufructuario, y la
constitucin de un usufructo es un acto de enajenacin...)

6.-El testamento es esencialmente revocable, mientras viva el testador y por ste,

en cuanto a las disposiciones de bienes. Tambin lo es en cuanto a ciertas
declaraciones. (Art 1001).

REQUISITOS DEL TESTAMENTO:

-Capacidad para testar

-Voluntad exenta de vicios

La capacidad para testar

Se aplica la regla general: todos son capaces salvo aquellas personas a quienes la ley
declare incapaces. (Art 961 en relacin con los arts. 1446 y 1795). Son inhbiles las
personas sealadas en el art 1005:
a) El impber
b) El que actualmente (al momento de testar) no estuviere en su sano juicio por
ebriedad o por otra causa. Que el testador est en su sano juicio al momento de
testar es algo muy importante (Cfr. arts. 1016, 1023, 1038). Puede no haber estado
en su sano juicio por demencia; en caso de haberlo estado sin decreto de
interdiccin, hay que invocar esta causal.

c) El demente interdicto. Si era interdicto no es necesario probar la demencia y no se

admitira prueba en contrario. Si no estaba interdicto, habra que probar la demencia
(art. 465).

d) El que de palabra o por escrito no pudiere expresa su voluntad claramente. Se

incluye aqu, desde luego, al sordomudo que no puede darse a entender por escrito.
La C.S. ha dicho que un sordo analfabeto o puede testar pues por ser analfabeto no
puede otorgar testamento cerrado (art 1022) y por ser sorda no puede otorgar

25
testamento abierto ya que no puede dar lugar al tramite de la lectura (art 1017). Cfr.
adems con el art 1060.

La capacidad debe existir al momento de otorgarse el testamento (1006). No importa

si antes o despus. De ello se ha deducido que los requisitos de capacidad para
testar deben analizarse segn la ley vigente al momento de testar.

La voluntad exenta de vicios.-

1.- En cuanto al error, slo se acepta el error de hecho y afecta a la clusula que
apareciere motivada (en forma determinante) por el error (art 1058). El error en la
persona del asignatario tambin anula el testamento pues se trata de un acto intuito
personae

2.-En cuanto a la fuerza, anula el testamento en todas sus partes (no slo en la
clusula en que intervino) sea cual sea la forma como haya intervenido la fuerza (art
1007). Pero la fuerza debe ser moral y ser injusta, grave y determinante (arts. 1456 y
1457). (Si es fsica no hay propiamente hablando testamento por faltar voluntad).
Sera nulidad relativa.

3.-En cuanto al dolo, debe ser determinante.

Clasificaciones del testamento.-

-Solemnes:-Otorgado en Chile:-Abierto.
-Cerrado.
-Otorgado en el extranjero:-Conforme a la ley extranjera
-Conforme a la ley chilena.

-Menos solemnes (privilegiados):-Verbal

-Martimo
-Militar

1.- El testamento solemne: Es aquel en que se han observado todas las solemnidades
que a ley ordinariamente requiere (art 1008 inc. 2o). Las solemnidades que se exijan
son las que rijan a momento del otorgamiento (art 18 de la ley sobre efecto
retroactivo de las leyes).-
Todo testamento solemne otorgado en Chile debe cumplir con dos solemnidades
mnimas:
-Ser escrito (art 1011).
-Ante testigos. El Cdigo seala quienes son testigos inhbiles para un testamento
solemne otorgado en Chile (art 1012), no obstante lo cual puede servir como hbil
un testigo inhbil en la medida en que haya una habilidad putativa (art 1013).

26
Adems, dos testigos, a lo menos, debern estar domiciliados en el lugar donde se
otorgue el testamento y si el testamento se otorga ante 3 testigos, uno al menos
deber saber leer y escribir y si se otorga ante 5 testigos, dos al menos deber saber
leer y escribir.

A).- El testamento solemne abierto. Tambin se le denomina nuncupativo o

pblico. Lo que lo constituye esencialmente es el acto en que el testador hace
sabedor de sus disposiciones al escribano si lo hubiere y a los testigos (art 1015).
Puede otorgarse:

-Ante funcionario pblico competente y 3 testigos, o

-Ante 5 testigos sin intervencin de funcionario pblico alguno.

El funcionario pblico normalmente es el Notario. Puede ser sustituido por el Juez de

Letras (art 1014) y por el Oficial del Registro Civil (art 86 ley 4808). Otorgado ante el
Juez se otorga el testamento en hoja suelta, pues los jueces no llevan protocolo; ante
el Oficial del Registro Civil, debe otorgarse en el Protocolo que al efecto llevan (art
86 ley 4808). Cuando se otorga ante Notario Pblico, el testamento abierto, que es el
ms frecuente, se otorga en protocolo, esto es, constituye una verdadera escritura
pblica. Pero podra tambin otorgarse en hoja suelta. As lo comprueba el art 1017
que establece la posibilidad de que el testamento se haya escrito previamente.
Adems, el art 866 del CPC se refiere a la protocolizacin de un testamento abierto
otorgado en hoja suelta

Si el testamento se haba otorgado en hoja suelta, antes de su publicacin, debe

protocolizarse previa orden judicial despus de su fallecimiento y en el menor
tiempo posible (art 866 del CPC). Slo tendr el carcter de instrumento pblico si
se protocoliza dentro del primer da hbil siguiente al de su otorgamiento (art 420
COT). Esta exigencia debe entenderse referida al testamento ante funcionario y 3
testigos (Jurisp).

Cuando e otorga ante 5 testigos sin intervencin de funcionario pblico alguno,

previo a proceder a la ejecucin, el testamento debe ser publicado (art 1020).

La publicacin puede pedirla cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art

869 del CPC), ante el Juez del ltimo domicilio del testador (art 1009) una vez
fallecido el causante, cosa que deber ser acreditada ante el Juez salvo en los casos
de muerte presunta (art 1010). Hecha la solicitud, el Juez cita a su presencia a los
testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y las del testador.
Reconocidas, el juez firma el testamento y lo manda protocolizar en Notaria (art
1020).

Declaraciones que debe contener el testamento abierto. Son las aludidas en el art
1016 del Cdigo Civil. El art 414 del COT agrega la hora y lugar del otorgamiento y el

27
art 426 del COT seala que la omisin de esta exigencia significar que no ser
considerado como escritura pblica.

El otorgamiento del testamento abierto se compone de dos actos sucesivos:

a) Escrituracin y lectura del testamento (art 1017 en relacin al art 1015. La
jurisprudencia ha resuelto que no es requisito de validez de testamento dejar
constancia de haberse cumplido con la solemnidad de la lectura
b) Firma del testamento (art 1018)

Estn obligados a otorgar testamento abierto el analfabeto (art 1022) y el ciego (art
1019). El ciego debe testar necesariamente ante funcionario y 3 testigos; no podra
testar ante 5 testigos. Adems, debe hacerse en tal caso una doble lectura (art
1017).

No pueden otorgar testamento abierto: el sordomudo que slo puede darse a

entender por escrito y el extranjero que no conoce el idioma del Notario y de los
testigos (art 1024). Deben otorgar testamento cerrado y con ciertas formalidades
especiales (art 1024).

B.) El testamento solemne cerrado.- Es aquel en que no es necesario que los testigos
tomen conocimiento de las disposiciones testamentarias (art 1008 inc. final). Debe
otorgarse ante Notario y tres testigos, pudiendo hacer sus veces el Juez de Letras
pero no el Oficial del Registro Civil (art 1021 y art 86 de la ley 4808). No es nulo si se
otorga ante ms cantidad de testigos. Lo que lo constituye esencialmente es el acto
por el cual el testador presenta al funcionario y testigos una escritura cerrada
declarando de viva voz, de manera que todos ellos le vean, oigan y entiendan, que
en aquella cartula se contiene el testamento. (Art 1023 inc. 1)

El otorgamiento del testamento cerrado se compone de las siguientes etapas:

a) Escrituracin y firma del testamento (art 1023). Sobre si debe estar firmado o
bastara con estar escrito por el testador, hay jurisprudencia contradictoria.

b) Introduccin del testamento en un sobre cerrado (art 1023 inc. 3). Si el sello
aparece violado el testamento es nulo (Jurisp).

c) Redaccin y firma de la cartula (art 1023 inc. 5). Con ciertas menciones
sealadas por el Cdigo Civil y, adems, la hora (art 414 del COT). Sobre si la falta de
firma en la cartula anula el testamento tambin hay jurisprudencia contradictoria.

En el caso que el testador no pueda entender ni ser entendido de viva voz, se exigen
formalidades esenciales (art 1024).
El otorgamiento del testamento debe ser un acto continuo e ininterrumpido (art
1023 inc. final). Se trata de velar por la libertad del testador.

28
No pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto (1022) ni el ciego (1019).

Otorgado un testamento cerrado, el testador puede llevrselo o dejarlo en la Notara

en custodia. Si hace esto ltimo, hay que tener presente que el artculo 431 del COT
seala que los notarios debe llevar un libro ndice de carcter privado en el que se
anotan los testamentos cerrados que ante l se otorgan, de carcter secreto y que
slo puede ser exhibido en virtud de resolucin judicial.

La apertura del testamento cerrado constituye un trmite solemne (art 1025). El

Juez competente para ordenarla es el ltimo domicilio de testador. Pero si el
testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del ltimo domicilio del
testador, podr ser abierto ante el Juez de domicilio del Notario por delegacin del
juez del ltimo domicilio del causante (art 868 del CPC). La apertura, as como la
protocolizacin y publicacin, puede ser solicitada por cualquier persona capaz de
comparecer en juicio (art 869).

El Juez se cerciorar de la muerte de testador y citar (no necesariamente en forma

personal) al Notario y a los testigos a fin de que reconozcan sus firmas y la del
testador y si acaso el testamento est cerrado, sellado o marcado como en el acto
de la entrega. Luego el Juez rubrica el testamento al fin y al principio de cada hoja y
lo manda protocolizar ante el Notario que lo autoriz o ante aquel que el Juez
designe. Desde el momento de la protocolizacin, el testamento adquiere el carcter
de instrumento pblico.

La omisin de cualquier solemnidad del testamento solemne acarrea su nulidad

absoluta. (Art 1026). Luego, es nulo absolutamente el testamento:
-Que no se otorga por escrito
-Que no se otorga ante el nmero de testigos hbiles exigido por la ley (sin perjuicio
de la habilidad putativa).
-Que no se otorga ante funcionario competente
-Que se otorga ante el Oficial Civil en hoja suelta
-Que siendo abierto no es ledo o no se deja constancia si acaso el testador NO SUPO
o NO PUDO firmar.
-Que concurriendo el funcionario no lo lee l sino algn testigo.
-Que lo firma un extrao en lugar de un testigo
-Que otorgndolo un ciego no es ledo dos veces en la forma exigida por la ley
-Que -sea abierto o cerrado- es otorgado por aquel a quien le estaba vedado otorgar
abierto o cerrado

En todo caso, la omisin en el testamento de las declaraciones que en cada caso

exige la ley no lo anula si no hay dudas sobre la identidad personal del testador,
Notario y testigos. (Art 1026 inc. 2).

29
El Cdigo exige que tanto en el testamento abierto como en la cartula del cerrado
se deje constancia del lugar del otorgamiento. La jurisprudencia mayoritaria indica
que esto se refiere a la necesidad de sealar el lugar geogrfico y no el sitio
especfico. En todo caso, la omisin de esta designacin no lo anula si no hay dudas
sobre la identidad de quienes intervinieron (art 1026 inc. 2). Si se trata de un
testamento abierto, ante Notario y e protocolo, ser nulo en tal caso; del mismo
modo que sera nulo si se omitiera sealar la hora de otorgamiento (arts. 414 y 426
N 3 del COT).
Finalmente, hay jurisprudencia contradictoria sobre si la habilidad putativa del
Notario anulara o no el testamento.

El testamento solemne otorgado en el extranjero

1) Conforme a la ley extranjera, valdr en Chile (aplicando el principio locus

regit actum) (art 1027)

1-.-si es escrito
2-.-en lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad con la ley del
pas en que se otorg
3-.-y se probare la autenticidad mediante la legalizacin (art 345 del CPC).
Aunque la jurisprudencia ha acogido la validez del testamento olgrafo (por escrito
pero sin solemnidad alguna) otorgado en el extranjero, el asunto ha sido discutido,
pues el art 1027 se refiere a la autenticidad y esto significa la participacin de algn
funcionario pblico.

2) Conforme a la ley chilena, para que sea vlido debe cumplir con las formalidades
establecidas en los artculos 1028 y 1029.

2.- Los testamentos menos solemnes o privilegiados

Segn el artculo 1008 son aquellos en que pueden omitirse ciertas formalidades
legales por consideracin a circunstancias especiales determinadas por el legislador.

Son el
1-.testamento verbal,
2-.el militar,
3-.y el martimo (art 1030).

Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado:

30
-Presencia de testigos hbiles conforme al artculo 1031, bastando la habilidad
putativa conforme al artculo 1031.

-Ciertas solemnidades en el otorgamiento (1032): el testador debe expresar que su

intencin ha sido testar y el acto ser continuo e ininterrumpido en presencia de las
mismas personas.

A) Testamento verbal, es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente
para la vida del testador, de modo que parezca no haber modo o tiempo de otorgar
testamento solemne, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y
disposiciones testamentarias (arts. 1033 a 1035).
Hay nutrida jurisprudencia sobre lo que es o no es peligro inminente para la vida del
testador.
El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro de 30 das. Caducar si pasan
30 das desde que se otorg sin que haya fallecido el testador o si habiendo fallecido
el testador no se pone por escrito con las solemnidades legales dentro de los 30 das
siguientes a la muerte (art 1036). Es un plazo fatal.
Qu significa poner por escrito? Significa un trmite que consta de las siguientes
etapas (todas las cuales deben cumplirse dentro de los 30 das, segn lo ha
establecido la jurisprudencia):

-Examen de los testigos. A peticin de cualquier interesado, el juez competente

(del lugar donde se otorg el testamento) cita a los interesados al acto de examen de
los testigos. El juez toma declaracin jurada a los testigos instrumentales y a toda
persona cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los
puntos referidos en los artculos 1037 y 1038. Esto es, individualizacin del testador
y circunstancias que hicieron creer que se hallaba en peligro inminente;
individualizacin de los testigos; lugar, da, mes y ao de otorgamiento del
testamento. A continuacin, los testigos instrumentales deponen sobre si el testador
pareca estar en su sano juicio, si acaso manifest que su intencin era testar y
cules fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias.

-Resolucin judicial y protocolizacin (art 1039). La informacin obtenida ser

remitida al Juez del ltimo domicilio (si no lo fuere el que recibi la informacin) y
ste, si encontrare que se han observado las solemnidades y que de la informacin
aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha
informacin el testador ha hecho tales y tales declaraciones y disposiciones (las
especificar) y ordenar tenerlas como testamento del difunto y ordenar
protocolizar como tal dicho decreto.

Cabe agregar que no puede deducirse oposicin que se ponga por escrito el
testamento verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse
valer en su contra (art 1040).

31
B) El Testamento Militar (arts. 1041 a 1047). Es aquel que se otorga en tiempos de
guerra por los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de tropa de la
repblica y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo. Las
personas que pueden testar militarmente son las referidas en el art 1041.
El testamento militar puede otorgarse como abierto (arts. 1042 a 1045), cerrado (art
1047) o verbal (art 1046). El art 1044 se refiere a la caducidad de testamento militar
abierto (lo que es aplicable tambin al cerrado); y el art 1046 se refiere a la
caducidad del testamento militar verbal.

C) El Testamento Martimo. (arts. 1048 a 1055). Es aquel que se otorga en alta mar
en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera
chilena, (art 1048), por cualquiera que se halle a bordo del buque de guerra (art
1051).
Puede ser:
-abierto (arts. 1048 y s.s) el que caduca si el testador hubiere fallecido antes de
desembarcar o antes e expirar los 90 das subsiguientes al desembarque (art 1052).
-cerrado (art 1054)
-verbal (art 1053) en caso de peligro inminente para la vida del testador aplicndose
la regla del art 1046.

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HASTA AQU LA PRUEBA 1 DE SUCESORIO-------------------------

Martes 13 de noviembre prueba 2 y ultima

Correcciones del apunte enviar profesor

Asignaciones testamentarias.

El cdigo lo reglamenta en los arts.1056 y siguientes. Son una serie de requisitos que miran a
las asignaciones y no a las personas. Estos son:

La persona debe ser cierta y determinada, natural o jurdica. 1056

Cierta, debe existir o esperarse que exista. 962.
Determinada, por su nombre, o determinable, por sealaciones claras del testamento.
Excepciones:
1.- Asignaciones con objeto de beneficencia. 1056 inc.3.
El presidente de la repblica designara a que establecimiento se va a llevar le
32
 asignacin, prefiriendo a los de la comuna o provincia del testador. Estas mismas
normas se aplican a las asignaciones dejadas "al alma del testador".
2.- Asignaciones dejadas a los pobres. 1056 inc. Final.
Se dejara a la parroquia del testador. Pablo Rodrguez dice que se refiere a cualquier
religin, es decir, la parroquia de la religin del testador.
3.- Asignaciones dejadas a parientes indeterminados. 1064.
Benef o alma
Req sub----cierto det---excep a los pobres
Inda parientes

Se entiende que se llama a los consanguneos mas prximos, por las regla abintestato,
salvo que solo haya un pariente en ese grado, pasndose a llamar a los de grado
inferior, pues la norma habla de "parientes". Se discute la forma de concurrir:
A) Segn las reglas de la sucesin intestada el de grado ms prximo lleva
ms.
B) El legislador no hace distincin, debiendo concurrir todos por partes
iguales. Segn Pablo Rodrguez esto obedece a que el dejar a parientes es un
acto testamentario, pero se contra argumenta que el 1064 llama a las reglas
de la sucesin intestada.

Requisitos objetivos de las asignaciones.

Debe ser determinada o determinable, sea que sea herencia o legado. 1066. Esta en
concordancia con el 951. Si es a titulo universal basta sealar todo el patrimonio o la cuota.
Si es de legado habr que ver si es:

Legado de especie, perfectamente determinado.

Legado de gnero, debe indicarse cantidad y genero.

Esto tiene una excepcin que se seala en el art.1066 incas. 2 y 3 sealan la excepcin, esto
es que se destine la asignacin a un objeto de beneficencia sealado en el testamento, la ley
permite que la cantidad, cuota y especia sean indeterminadas, las determinara el juez en
atencin al monto de la asignacin, objeto de la donacin y cantidad y monto de la sucesin.
Deber or a los herederos y al defensor de ausentes o de menores.

33
Error en la asignacin testamentaria.
El error se trata aqu, a diferencia de la fuerza. El 1007 relativo a la fuerza seala que esta
anula el testamento, en cambio aqu el error solo vicia la asignacin.
1057 1058. El error en el nombre o calidad del asignatario no anula si no hay duda en la
persona. As el error en la persona vicia la asignacin salvo que sea en el nombre o calidad del
asignatario pero no hubiera duda sobre la persona del asignatario. El 1057 es la excepcin.
El error de Derecho en la asignacin no vicia, el error de hecho hace que la asignacin se
tenga por no escrita, para viciar la asignacin debe ser un error determinante, esto es, de no
existir el error no hubiera tenido lugar la asignacin.

Interpretacin del testamento.

Sobre las normas legales sobre interpretacin de las disposiciones testamentarias

prevalecer sobre todo la voluntad del testador claramente manifestada con tal que
no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Y para conocer la voluntad del
testador debe estarse ms a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de
que se haya servido. (Art 1069). Interpretar un testamento es una cuestin de hecho
que corresponde al Tribunal del fondo, pero si la interpretacin lleva a desnaturalizar
una institucin jurdica ordenada por el testador, procede casacin en el fondo por
infraccin de la ley que reglamenta la respectiva institucin.
Son muy importantes estos criterios y otros secundarios sobre interpretacin de los
testamentos, pues el Cdigo establece que el contrato de donacin entre vivos se
interpreta de acuerdo a las reglas sobre interpretacin de las disposiciones
testamentarias y no de acuerdo a las normas de los arts. 1560 y siguientes sobre
interpretacin de los contratos. (Art 1416).
Existe otra regla de interpretacin de disposiciones testamentarias importante: La
asignacin que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas
sucesivamente llamadas a ella por el testamento, o la ley, se deferir en ltimo lugar
a las personas en cuyo favor se hubieren constituido los gravmenes. (Art 1068 inc.
2).

CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

1.-Puras y simples o sujetas a modalidad

2.-A ttulo universal (herencias) o a ttulo singular (legados).

34
3.-Voluntarias o forzosas.

Las asignaciones testamentarias pueden estar sujetas a distintas modalidades. Tantas

como lo permita el ingenio del testador, en la medida en que no se infrinjan
exigencias o prohibiciones legales. Pero el Cdigo, al igual que tratndose de las
convenciones, reglamenta en particular algunas modalidades.

1.-Asignaciones Testamentarias Condicionales

Son aquellas que dependen de una condicin, esto es de un suceso futuro e incierto
de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso
positivo no acaece o si acaece el negativo. (Art 1070). Recordemos la definicin
clsica de condicin, basada tambin en el artculo 1473: Hecho futuro e incierto del
que depende el nacimiento o extincin de Derechos u obligaciones.

Las asignaciones testamentarias se rigen preferentemente por el prrafo 2 del titulo

IV del Libro III. En subsidio, por las normas del Ttulo IV del Libro IV (art 1493) y, si la
condicin significa la constitucin de un fideicomiso, se aplica el Ttulo VII del Libro II.

La condicin, pues, debe ser un hecho futuro (en relacin al momento de testar,
salvo que se disponga de otra cosa). No ser condicin si consiste en un hecho
presente o pasado. Si siendo un hecho presente o pasado existe o ha existido, se
mira como no escrita la condicin y por ende como pura y simple la asignacin. Si en
cambio siendo un hecho presente o pasado no existe o no ha existido, no vale la
disposicin, es decir, es nula. (Art 1071).

Ahora bien, si no obstante haber sido un hecho futuro en relacin al momento de

testar, se cumpli en vida del testador, habr que distinguir. Si el testador supo que
el hecho haba ocurrido, y el hecho es tal que admire repeticin, se presumir que el
testador exige la repeticin. Si en cambio el hecho es tal que no admite repeticin, o
bien el testador no supo que se haba cumplido, simplemente se mirar la condicin
como cumplida. (Art 1072).
Hay ciertas asignaciones condicionales que el legislador reglamenta en su alcance o
validez. Tales son:

-La condicin de no impugnar el testamento es vlida, pero no impide impugnarlo

por defectos formales si que por ello el asignatario caiga en la sancin de verse
privado de la asignacin (art 1073). Esta condicin puede redactarse como
suspensiva negativa (tendr la asignacin desde que no impugne...) o como
resolutoria y positiva (si lo impugna se resolver su asignacin...).

-La condicin de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad se

tendrn por no escritas. (Art 1074).Pero es eficaz si se establece la condicin de que

35
el asignatario o contraiga matrimonio antes de los 18 aos o de una edad menor.
(Art 1074).Tambin es eficaz la condicin de permanecer en estado de viudedad si el
asignatario tiene algn hijo de anterior matrimonio al momento de deferrsele la
asignacin (art 1075). Asimismo, es vlida la condicin de no casarse con
determinada persona o de abrazar un estado o profesin cualquiera permitida por
las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio (art 1077). Por
ltimo, hay que agregar que lo dicho no se opone a que se pueda legtimamente
disponer la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda,
dejndole por ese tiempo un Derecho de usufructo, de uso o habitacin o una
pensin peridica (art 1076).

ASIG PURA Y SIMPLE= no esta escrita hecho que paso

ASIG SUJ A MOD

-CONDIC
- A DIA DESDE-HASTA
CONDICION CIERTO Y DETR
PLAZO

-MODALES

Asig a da= 1080

Art. 1080. Las asignaciones testamentarias pueden
Estar limitadas a plazos o das de que dependa el goce
Actual o la extincin de un Derecho; y se sujetarn
Entonces a las reglas dadas en el ttulo De las
Obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.

Respecto asig a dia

Clave=
CERTEZA (EJ MUERTE PERO NO TIENE DETERMINACION
DETERMINACION=CUMPLEAOS SI SABEMOS PERO NO TENDREMOS
CERTEZA QUE ESTAREMOS VIVOS

Desde= req condexcep cierto y determinado

Hasta= req plazo ---excep incierto indeter

Le dejo la casa a Juan desde que regrese de Europa

Dia= incierto= entonces es condicin
Le dejo la casa a Juan desde el lunes 13 de agosto

36
Da cierto y determinado= plazo

Le dejo la casa a Juan hasta 12-10

Plazo

1.-Condicin suspensiva (aquella que mientras no se cumple suspende el nacimiento

de los Derechos u obligaciones) (art 1479 aplicable a las asignaciones por el art
1070):

-pendiente: el asignatario no es propiamente hablando asignatario; no es comunero

y por eso no puede pedir la particin art 1319). Es slo titular de una mera
expectativa, que lo faculta sin embargo para impetrar medidas conservativas. Si
fallece en tal estado, nada transmite a sus herederos (art 1078 y 1492). El asignatario
debe existir al momento de cumplirse la condicin (art 962), que es el momento de
la delacin de su asignacin (art 956).

-cumplida: produce efecto retroactivo: el asignatario se entiende tal desde la

apertura de la sucesin. (Art 1483 a 1486=. Sin embargo del efecto retroactivo, el
asignatario no puede exigir los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que
se los haya expresamente dejado el testador (art 1488 y art 1078 inc. final en
relacin al art 1338 N 1).
-fallida (es o se hace imposible -arts1480 y 1481- ). Caducan las providencias
conservativas decretadas y se esfuma la mera expectativa. Sin embargo, si quien
deba prestar la asignacin se vali de medios ilcitos para que no se cumpliera la
condicin, se tendr por cumplida (art 1481). Esta ltima regla se suele aplicar como
un principio general del Derecho a otras materias y est inspirado en la idea de
evitar el aprovechamiento del propio dolo).

2.-Condicin Resolutoria (aquella por cuyo cumplimiento se extinguen los Derechos

u obligaciones). (Art 1479, aplicable a las asignaciones por el art 1070).

-Pendiente: El asignatario es titular de los Derechos y obligaciones como si fuera

puro y simple. Solo existe una amenaza de perderlos.

-Cumplida: El asignatario pierde la asignacin con efecto retroactivo y debe restituir

lo que haba alcanzado a recibir por tal concepto (art 1467) pero no est obligado a
devolver los frutos salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (art
1488). Si lo recibido haba alcanzado a ser enajenado, habr accin reivindicatoria
contra los terceros adquirentes de Derechos sobre las cosas slo si se acredita en
ellos mala fe (tratndose de cosas muebles -art1490- o si la mala fe se presume
(tratndose de inmuebles, se presume de Derecho si la condicin constaba en el
ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica -art 1491-; en este caso, en
el testamento).

37
-Fallida: La asignacin se consolida como pura y simple y las amenazas de perderla se
esfuman.

2.- Asignaciones testamentarias a plazo.-

El articulo 1080 dispone que las asignaciones pueden estar limitadas a plazos o das
de que depende el goce actual o la extincin de un Derecho y se sujetarn, entonces,
a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que
siguen.

El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende el goce o ejercicio de un

Derecho o la exigibilidad de una obligacin (plazo suspensivo) o la extincin de
Derechos u obligaciones (plazo extintivo).

Las asignaciones testamentarias a plazo se rigen por las reglas del prrafo 3 del
titulo IV del libro III y en subsidio por las del Titulo V de Libro IV, como a las
obligaciones a plazo se aplican principalmente las normas del libro IV y en subsidio
las del Libro III. Pero si adems el plazo envuelve la existencia de un usufructo, se
aplica el titulo IX del Libro II.

El Cdigo llama en el prrafo 3 del titulo IV del Libro III, asignaciones a da, y no a
plazo, lo que es correcto pues se refiere no slo a las asignaciones a plazo sino
tambin a asignaciones a da que tiene el valor de condiciones por llevar envuelta
cierta dosis de incertidumbre.
El da, en las asignaciones, puede ser cierto o incierto, atendiendo a si hay o no
certeza de que va a llegar el da prefijado a la asignacin; y determinado o
indeterminado ateniendo a si se sabe o no cundo va a llegar el da
(independientemente de si en el hecho va a llegar o no).

Luego, puede haber asignaciones a da cierto y determinado; cierto e indeterminado;

incierto y determinado e incierto e indeterminado.

a) Asignaciones desde tal da (plazo suspensivo):

-Cierto y determinado. Es propiamente hablando un plazo (inc. 1 del art 1084); pero
puede ser condicional, lo que ocurre si se le agrega la condicin de existir el
asignatario en la fecha fijada (inc. 2)

-Cierto pero indeterminado. Como la muerte de una persona. El Cdigo seala que
es una condicin, pues el legislador exige que el asignatario exista al momento de la
llegada del plazo y esa exigencia introduce una nota de incertidumbre (art 1085 inc.
1). Sin embargo, si la asignacin es a favor de un establecimiento permanente,
desaparece la incertidumbre y la asignacin tiene el carcter de plazo. (Art 1085 inc.
2).

38
-Incierto pero determinado (art 1086). Es una asignacin condicional.

-Incierto e indeterminado. Esta asignacin es tpicamente condicional (arts. 1083 y

1086).
Por ltimo, habra que agregar que si el plazo se cumple antes del fallecimiento
del causante, de todos modos la asignacin slo se deber desde que se abra la
sucesin.

b) Asignaciones hasta tal da (plazo extintivo):

-Cierto y determinado. (Art 1087 inc. 1): constituye un usufructo a favor del
asignatario
-Cierto e indeterminado. (Art 1087 inc. 1): constituye tambin un usufructo a favor
del asignatario.
-Incierto pero determinado (art 1088): constituye tambin un usufructo, pues pese a
que hay incertidumbre, la muerte del asignatario necesariamente extinguir el
usufructo.
-Incierto e indeterminado (art 1083): es una asignacin condicional.

3.- Asignaciones testamentarias modales propiamente tales.

Estn reglamentadas en el prrafo 4 del ttulo IV, artculos 1089 y siguientes. El

articulo 1089 explica que si se asigna algo a una persona para que o tenga por suyo
con la obligacin e destinarlo a un fin especial como el de hacer ciertas obras o
sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin
suspensiva. El modo por consiguiente no suspende la adquisicin de la cosa
asignada.
El modo es la carga que se le impone al que recibe una liberalidad. (Y no slo por
testamento pues tambin existe la carga modal en las donaciones entre vivos).
La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignacin -herencia o legado-.
Los requisitos para suceder debern concurrir en el asignatario sin importar si
concurren o no en el beneficiado con el modo (Corte Suprema), lo que es correcto
de acuerdo a Derecho aunque peligroso desde que una asignacin con carga modal
puede esconder una asignacin hecha por interpsita persona a una incapaz de
suceder.

Caractersticas del modo:

El modo no suspende la adquisicin ni el goce de la asignacin. Lo anterior, sin

perjuicio de que una asignacin modal puede adems estar sujeta a una condicin
suspensiva, en cuyo caso la adquisicin de lo asignado quedar supeditada al
cumplimiento de la condicin. O si es a plazo el goce quedar supeditado al
cumplimiento del plazo. Si la asignacin no es a condicin ni a plazo sino solamente

39
modal, el asignatario modal adquiere al momento de la apertura de la sucesin
(fallecimiento del causante). De ah que para adquirir no es necesario prestar
caucin de restitucin (art 1091).
La carga modal es normalmente transmisible (no lo es slo si es intuito personae)
(art 1095).

En caso que el asignatario modal no cumpla la carga modal, el beneficiado puede:

a) Exigir la ejecucin forzada

b) Demandar la resolucin de la asignacin modal. Pero para que eso pueda hacerlo
es necesario que en la asignacin modal se haya establecido por el testador
clusula resolutoria, que es aquella en que se establece la obligacin de restituir la
cosa asignada y los frutos en caso de no cumplirse con el modo (art 1090). Hay aqu
una excepcin al principio de que operada una resolucin no se deben restituir los
frutos percibidos (art 1488). (Otra excepcin la encontramos en el art 1875).

La clusula resolutoria debe estipularse y no se presume. Es un elemento accidental

(art 1090).

La accin resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la prescripcin. Es

una accin personal ordinaria y por ende prescribe en 5 aos desde que la obligacin
de cumplir la carga impuesta se hizo exigible.
Los titulares de la accin son quienes tienen inters en la declaracin de la
resolucin. Ellos no slo son los dems asignatarios sino tambin el beneficiado con
el modo (art 1096).

Resuelta la asignacin modal, se debe restituir lo asignado con los frutos y previo a
ello otorgarse al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto, el resto
se considera como no dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia
(excluyndose al asignatario modal) a menos que el testador haya expresado otra
cosa (1090 y 1096).

Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que

haya de cumplirse el modo, lo determina el juez (1094).
En caso que sea fsica o moralmente imposible de cumplir, no valdr la disposicin
(art 1093).
En caso que fortuitamente o sin culpa del asignatario se haya hecho absolutamente
imposible de cumplir con posterioridad a su establecimiento, subsistir la asignacin
como pura y simple, esto es, sin el gravamen. (Art 1093).
En caso que sin hecho o culpa del asignatario sea solamente imposible de cumplir en
la forma especial prescrita por el testador, puede cumplirse por analoga, con
aprobacin del juez con citacin de los interesados (art 1093).
Si el modo va en beneficio exclusivo del propio asignatario modal, no impone
obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria.

40
Una clasificacin muy importante de las asignaciones por causa de muerte es la que
distingue entre asignaciones a ttulo universal y a ttulo singular.

Las asignaciones a ttulo universal, tambin llamadas herencias,

Son aquellas que hacen la ley o el testamento de una persona difunta para sucederle
en la totalidad de sus bienes, Derechos u obligaciones transmisibles o en una cuota
de ellos. Los asignatarios a ttulo universal, aunque se les califique de legatarios, son
herederos, y por ende son continuadores legales del causante.
Las asignaciones a ttulo universal pueden ser testamentarias o abintestato (a
diferencia de las asignaciones a ttulo singular -legados- que slo pueden emanar de
un testamento).
Los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal a la muerte del causante
o, si la asignacin es bajo condicin suspensiva, al cumplimiento de la condicin.

Los herederos pueden adquirir personalmente o, en caso de sucesin intestada, por

Derecho de representacin. Los legatarios, en cambio, nunca heredan por Derecho
de representacin.

Si son varios los herederos, mientras no haya particin, existir una comunidad
hereditaria. Siendo varios los legatarios en comn de una cosa legada tambin hay
comunidad, pero a ttulo singular.

Los herederos gozan de ciertas acciones propias. Tal es el caso de la accin de

peticin de herencia, con la que pretende que se le reconozca la calidad de
heredero y se ordene al falso heredero que est ocupando los bienes hereditarios,
para que los devuelva.

Los herederos son continuadores de la persona del difunto. Tienen con el difunto
identidad legal. As, entre el difunto y los herederos hay identidad legal de persona
para efectos de la excepcin de cosa juzgada. Por otra parte, la jurisprudencia ha
dicho o que si el causante o poda alegar a nulidad absoluta -por haber celebrado el
acto o ejecutado el contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba
(art 1683)-, tampoco podr hacerlo el heredero.

Los herederos pueden ser voluntarios o forzosos.

Desde otro punto de vista, los herederos pueden clasificarse en tres grandes clases:
-universales
-de cuota.
-del remanente.

Los herederos universales son llamados a suceder en el patrimonio del causante sin
designacin de cuota. (Art 1098 inc. 1). Ej.: Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y

41
Diego. La herencia o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales.-
(art 1098 inc. final). Pero si el causante instituy herederos de cuota que no alcanzan
a completar la unidad y adems un heredero universal, se entender a ste
instituido como heredero en aquella cuota que falta para completar la unidad.

Los herederos de cuota son aquellos llamados a una cuota determinada del
patrimonio transmisible del causante. Los herederos de cuota pueden muchas veces
ser llamados a un monto mayor que los herederos universales. Ello ocurrir cuando
los herederos universales son varios y en cambio los de cuota son pocos y por ende
llevan cuotas muy altas. Nuestra Corte Suprema ha dicho que si se llama a varias
personas a suceder por partes iguales son herederos universales y no de cuota,
toda vez que no se les ha fijado una cuota determinada.

Los herederos del remanente son aquellos que son llamados por la ley o por el
testador a llevar lo que reste despus de efectuadas las disposiciones
testamentarias. Pueden ser testamentarios o abintestato. Desde otro punto de vista,
pueden ser universales (cuando el testador slo ha instituido legados en el
testamento) o de cuota (cuando el testador ha establecido otros herederos de
cuota). Luego los herederos del remanente pueden ser:

a) Herederos del remanente testamentarios universales. Tiene lugar cuando el

testador slo ha instituido legados y dispone tambin en el testamento del
remanente de sus bienes. Ej.: Lego mi auto a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis
bienes, a Diego.

b) Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tiene lugar cuando el testador

ha instituido herederos de cuota y del remanente. Ej.: Dejo un tercio de mis bienes a
Pedro y el resto de mi patrimonio a Juan. Segn el art 1099, el del remanente se
entiende constituido heredero de la cuota que falta para completar la unidad.

c) Herederos del remanente abintestato universal. Se presentan cuando en el

testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular y el testador no dice nada
respecto del resto de sus bienes. Segn el inc. final del art 1100, los herederos
abintestato son herederos universales del remanente. Ej.: Lego mi auto a Pedro y mi
casa a Juan. Ante eso, los herederos abintestato lo son en todos los dems bienes.

d) Herederos del remanente abintestato de cuota. Se presentan cuando en el

testamento slo se designan herederos de cuota y dichas cuotas no alcanzan a
completar la unidad. Ej.: Dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra mitad
corresponder a los herederos abintestato, quien por ende lo sern del remanente,
llevando una cuota.

Las asignaciones a ttulo singular, tambin llamadas legados,

42
 Son aquellas en que el testador llama a sucederle en una o ms especies o bien en
cosas genricas. (Art 951 inc. 3).

Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposicin testamentaria y

suceden en bienes determinados. Pueden suceder por Derecho de transmisin (art
957).

Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen ms

Derechos que los que expresamente les confieran ni ms cargas que las que
expresamente les impongan.

En el caso de los legados no existe la posesin legal (que el art 688 y el 722 reservan
para los herederos) ni tampoco la posesin efectiva.
Ahora bien, la posesin, concebida en la forma establecida en el art 700, slo existe
respecto a los legados de especie pero no respecto a los legados de gnero. Ello, por
cuanto la posesin material definida en el art 700 se refiere a la tenencia de una
cosa determinada y el legatario de gnero no es tenedor de una cosa determinada
sino slo titular de un crdito, acreedor, sea contra la sucesin, o contra quien haya
recibido la carga de pagar el legado.

En caso que se haya legado un inmueble, como es especie, el legatario adquiere el

dominio de l desde la apertura de la sucesin o desde el cumplimiento de la
condicin, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, que opera ipso
iure. La inscripcin sin embargo en la prctica deber hacerse para conservar la
historia de la propiedad raz. Pero no es una exigencia legal. Incluso podra pensarse
que en aquellos casos en que se inscribi ya el testamento y el auto de posesin
efectiva, no sera necesario inscribir el inmueble pues la publicidad y la continuidad
de la propiedad raz estaran garantizadas.

En la prctica, debiera bastar con llevar el testamento al Conservador e inscribir el

inmueble. Pero los Conservadores suelen negarse a hacer tal inscripcin y exigen una
escritura pblica en que los herederos hagan entrega del inmueble.

Para evitarse problemas, entonces, si hay asignatarios forzosos que se pretende

omitir, es preferible dejar al favorecido como heredero universal y no como
legatario.

El legatario de especie adquiere el dominio de la especie legada al fallecimiento del

causante o al cumplimiento de la condicin. Luego, desde ese momento puede
ejercer la accin reivindicatoria contra el o los obligados a entregar la posesin
material. Y slo perder el dominio desde que un tercero lo adquiera por
prescripcin adquisitiva. En cuanto a los frutos, slo le pertenecern desde que
adquiri el dominio, esto es, desde la muerte del causante o, si el legado era
condicional, desde el cumplimiento de la condicin. (Art 1338 N 1).

43
El legatario de gnero, a su vez, al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la
condicin, slo adquiere un crdito. Las cosas legadas en s mismas en definitiva
slo se adquieren por tradicin que hace de ellas el o los obligados a cumplir el
legado. Efectuada la tradicin, el crdito de materializar en una especie. Los
legatarios de gnero pueden exigir la entrega y tradicin de las cosas legadas
mediante la respectiva accin personal (ordinaria o ejecutiva, segn los casos). En
cuanto a los frutos de las cosas legadas, los legatarios de gneros slo adquieren
Derechos sobre ellos desde que se les efecta la tradicin de las cosas legadas o
desde que los herederos se colocan en mora de entregarlas (art 1338 N 2).

No pueden legarse las cosas incomerciables (art 1105).

Pueden legarse cosas corporales o incorporales Derechos o acciones, reales o

personales (art 1127). Puede legarse una cuota de algo o una cosa ajena. Puede
legarse una cosa futura, con tal que llegue a existir (art 1113 en relacin al 1461).

El Cdigo reglamenta detalladamente qu debe entenderse legado cuando el

testador no hace una determinacin clara.

As, si se lega una especie indicando el lugar en que se encuentra (art 1111); si se
lega una cosa fungible (art 1112); si se lega una especie de varias que se encuentran
en el patrimonio del testador (art 1114); si se lega un gnero determinado por
cantidad (art 1115); si se lega algo que el testador crea tener en varias cantidades y
tena slo una o ninguna (art 1116). O, finalmente, cuando se hace un legado
dejando la eleccin de ella al criterio del obligado, del legatario o de un tercero (art
1117).

Por otra parte, el legislador tambin reglamenta qu accesorios se entienden

comprender las cosas legadas. Distingue si se trata de un predio o una parte de un
predio (art 1119 y 1120); una casa o hacienda con todo lo comprendido en ella (art
1121 y 574); carruaje (art 1122) o un rebao (art 1123).
Si se lega una cosa a varias personas, se forma una comunidad (art 1124).
Si el testador no tena en la cosa legada ms que una parte, cuota o Derecho, se
presumir que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o Derecho (art 1110). Si
se trataba de una cosa perteneciente al haber social en un cnyuge casado en
sociedad conyugal, no se lega una cuota; en tal caso hay que esperar el resultado de
la particin. Si en ella se adjudica la cosa legada a los herederos del cnyuge
testador, se deber la cosa al legatario. De lo contrario se deber el legado por
equivalencia (art 1743).

Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el legatario podr ser
perseguido en la especie por el acreedor prendario o hipotecario y verse
eventualmente obligado a pagar la deuda con la especie prendada o hipotecada.

44
Pero para analizar si deber soportar o no en definitiva la deuda, hay que distinguir:

Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario, deber

soportar en definitiva la carga (art 1104). Se entiende que esa voluntad es tcita
cuando el gravamen se constituy por el testador despus de instituido el legado (art
1135).

En cambio, si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, habr que

subdistinguir si el gravamen se constituy para garantizar una deuda del causante o
de un tercero. En el primer caso, aplicando el art 1366 inc. 1, el legatario se
subroga legalmente (ipso iure) en la accin de acreedor para contra los herederos.
En el segundo caso se subrogar legalmente (ipso iure) en la accin del acreedor en
contra del tercero. No lo dice el art 1366 pero se aplica analgicamente el art 2429.

Legado con clusula de no enajenar: el art 1126 le reconoce validez a la clusula

cuando en ella est comprometido el Derecho de algn tercero.
El Cdigo reglamenta categoras especiales de legados:

a) Legado de cosa ajena, esto es, que no pertenece al testador ni a la persona a

quien se ha impuesto la obligacin de pagarlo. Es nulo, salvo si aparece en el
testamento que el testador estaba consciente de estar legando una cosa ajena o si es
a favor de un ascendiente o descendiente legtimo o cnyuge. En estos casos se
entiende impuesta al o los herederos o al asignatario gravado la obligacin de
adquirirla (art 1106 y 1107). (Ver tambin arts. 1108 y 1109).

b) Legado de crdito: segn el art 1127 se entiende que legado un crdito se lega el
ttulo y los intereses devengados.

c) Legado de condonacin. Es una remisin hecha en el testamento. Si no se

determina el monto, se entender que la condonacin comprendera las deudas
existentes a la fecha del testamento (art 1130). El legado de condonacin se
entiende revocado tcitamente si el testador, con posterioridad al otorgamiento del
testamento, demanda al deudor el pago de la deuda o acepta el pago que el deudor
le ofrece (art 1129).
d) Legado de confesin de deuda. Esto es, deudas confesadas en el testamento. Si
hay un principio de prueba por escrito, se estar frente a una deuda hereditaria
confesada (baja general de la herencia, exenta de pago de impuesto); si no lo hay
ser, propiamente, un legado (imputable a la parte de libre disposicin del causante
y gravada con impuesto de herencia y asignaciones). (arts. 1133 y 1062).

e) Legado hecho a un acreedor: no se entiende que sea a cuenta de la deuda, a

menos que se exprese as o a menos que aparezca claramente la intencin del
testador de pagar la obligacin con el legado (art 1131).

45
f) Legado de pensiones alimenticias (art 1134). Es decir, alimentos voluntarios. Si no
se determina la forma y cuanta de los alimentos legados, se debern en la forma en
que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a falta de esta
determinacin, se reglarn tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus
relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causante
haya podido disponer libremente.

Los legados se extinguen por la declaracin de nulidad, por la revocacin expresa o

tcita del legado (se entiende que hay revocacin tcita por enajenar las cosas
legadas); por la alteracin sustancial de la cosa mueble legada; o por su destruccin
(art 1135).
Los legados se pagan siempre de la parte de libre disposicin del causante que segn
los casos ser la totalidad del acervo partible, o la mitad de libre disposicin o la
cuarta de libre disposicin.

Las Donaciones Revocables

A diferencia de las donaciones irrevocables o entre vivos que constituyen un

verdadero contrato, las donaciones revocables son verdaderas asignaciones
testamentarias. Por ello el Cdigo trata de las donaciones revocables en el prrafo
7 del Ttulo IV, entre las asignaciones testamentarias.
Las donaciones revocables son un acto jurdico unilateral por el cual una persona da
o promete dar a otra una cosa o Derecho para despus de su muerte, conservando
la facultad de revocarlo mientras viva.

a) Requisitos externos.- De acuerdo al artculo 1137, las donaciones revocables

pueden otorgarse de dos formas distintas: con las solemnidades del testamento o
con las solemnidades propias de una donacin entre vivos. Lo primero se justifica
porque las donaciones revocables son, propiamente hablando, una disposicin
testamentaria (arts. 1137, 1139, 1000). Tambin pueden otorgarse conforme a las
reglas de las donaciones entre vivos, si bien reservndose el donante la facultad de
revocarla (art 1137 inc. 2).
Las donaciones entre cnyuges, sin embargo, aunque estn perpetuamente
divorciados, valen como donaciones revocables aunque se hayan hecho con el
carcter de irrevocables (art 1137 inc. final y 1138).

b) Requisitos internos. La mayora de la doctrina, sobre la base del artculo 1138,

sostiene que el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar
entre vivos. Y a su vez el donatario debe tener una doble capacidad: para ser
donatario y para ser asignatario testamentario. Creemos sin embargo que al artculo
1138 hay que darle otra interpretacin. Utiliza la disyuntiva o y no la copulativa y.
Y ello porque, coherente con el articulo 1137, el art 1138 parte de la base que la
donacin revocable puede someterse a dos formas alternativas: las de las
donaciones ente vivos y las de las asignaciones testamentarias. En el primer caso el

46
donante deber tener capacidad de donar entre vivos y el donatario capacidad de
ser donatario. En el segundo, el donante deber tener capacidad de testar y el
donatario capacidad de ser asignatario testamentario.

En caso de que se haga una donacin revocable a ttulo singular, se trata de un

legado. Si adems en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, ste
pasar a ser usufructuario (legal) (arts. 1140, 1141 y 810). Ms que un usufructuario
es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce depende no de un plazo sino de una
condicin (la revocacin del legado). Adems no est obligado a rendir caucin, que
es algo propio de los usufructuarios. Lo importante de esto es que los legados
entregados en vida al legatario prefieren en cuanto a su pago a los legados de que no
se hizo entrega en vida a legatario cuando los bienes del causante son insuficientes
para cubrirlos todos. En caso de una donacin revocable a ttulo universal, la
donacin constituye una herencia y el donatario como heredero (art 1142); sin
perjuicio que si en este caso se entregare alguna cosa que compusiera esa
universalidad, respecto a ella el heredero adquirira la calidad de usufructuario.

Las donaciones revocables caducan:

-Por la revocacin expresa o tcita del donante
-Por la muerte del donatario antes de la del donante (art 1143)
-Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad.

Derechos en la sucesin.
- Derecho de transmisin. 951
- Derecho de representacin. 984
- Derecho de acrecimiento. 1147
- Derecho de sustitucin. 1156

Derecho de acrecimiento.

Somarriva lo define como aquel Derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios
llamados a un mismo objeto sin determinacin de cuota, y faltando uno de los asignatarios,
la cuota del asignatario que falta se junta, aumenta o se agrega a la de los otros asignatarios.

47
Requisitos.
1.- Se trata de la sucesin testamentaria. Somarriva dice que no hay duda que solo opera
en la sucesin testamentaria, principalmente por el tratamiento que le da el CC.
El acrecimiento no es otra cosa que una forma de interpretar la voluntad presunta del
testador.
Domnguez opina en contrario, pues por la fuerza de los hechos se da tambin en la
intestada, pero ocurre que el CC la ha regulado en la sucesin testamentaria. 1190
2.- Existen dos o ms asignaciones, o sea dos a ms asignatarios.
3.- Los asignatarios son llamados a un mismo objeto. Objeto no es lo mismo que especie o
cuerpo cierto.
4.- Tienen que estar llamados los asignatarios sin designacin de cuota. 1148. No es lo mismo
que el testador dejara algo a A, B y C que decir que lo deja separado en 1/3s. Solo en el
primer caso hay acrecimiento. Excepciones:
Cuando los asignatarios son llamados por partes iguales. 1148
Cuando 2 o mas asignatarios son llamados a una misma cuota sin determinar la
parte que llevan de ella. 1148 inc.2.
Las formas de las asignaciones conjuntas pueden ser:

Verbal o labial, los asignatarios son llamados en una misma clusula

testamentaria pero a distintos objetos. Aqu no hay acrecimiento.

Real, cuando dos o ms asignatarios son llamados a un mismo objeto pero

en clusulas distintas. Aqu hay acrecimiento. 1149. Esta situacin cambia
cuando la asignacin se hace en testamentos distintos, entonces no hay
acrecimiento.

Mixta, Cuando se combinan las anteriores, se llama a un mismo objeto en

una misma clusula.
La asignacin puede ser copulativa o colectiva. 1150 inc.2
5.- Debe faltar uno de los asignatarios llamados. 1147. Se entiende que falta un asignatario,
segn el 1156 para el caso de sustitucin, cuando:

Fallece antes del testamento.

Uno de los llamados sea incapaz o digno.

Uno de los llamados repudia la asignacin.

Es llamado en forma condicional suspensiva y falta la condicin.

48
La falta de asignatario debe ser anterior a la muerte del causante, pues si es posterior opera
el Derecho de transmisin.
No debe producirse conflicto entre el Derecho de acreencia y el Derecho de representacin,
pues operan en campos distintos, la sucesin testada o intestada, respectivamente.
Pudiera haber conflicto en las asignaciones forzosas, pero segn el art.1190 prevalece el
Derecho de representacin. 1183.
6.- No debe haber designacin de sustituto de la persona que falta. Aqu opera la sustitucin.
En definitiva aqu no falta el asignatario porque lo reemplaza el sustituto. 1163
7.- Que el testador no haya prohibido el acrecimiento. 1155

Caractersticas.
1.- Es accesorio. No puede el asignatario repudiar su propia asignacin y aceptar el
acrecimiento, pero se puede hacer lo contrario. 1151
2.- Es renunciable. No esta obligado a aceptarlo, puede repudiarlo. 12
3.- Quien lleva una asignacin por acrecimiento la lleva con todas sus cargas y
gravmenes. 1152
4.- Es transferible. 1910 inc.3
Efecto.
El art.1147 seala que la porcin del que falta se agrega a los asignatarios del conjunto.

Acrecimiento en casos especiales. 1154

Se refiere al acrecimiento del Derecho de usufructo, uso o habitacin, o de una pensin
peridica.
El usufructo se consolida con la propiedad cuando falta el ltimo de los asignatarios. En
verdad aqu no hay acrecimiento porque la falta del usufructuario se producir con
posterioridad a la muerte del causante.

Derecho de sustitucin.

La sustitucin puede ser vulgar o fideicomisaria, 1156. Es vulgar cuando se nombra un

asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferrsele la
asignacin, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga el Derecho
49
eventual.

Requisitos de la sustitucin vulgar.

Que se trate de la sucesin testada, porque corresponde a la voluntad expresa del

testador.

Debe ser expresa, no hay sustitucin presunta. 1162.

Que falte el asignatario que se sustituye.

La sustitucin vulgar puede ser de varios grados, 1158.
Adems se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno. 1159.

Relaciones entre los Derechos.

Transmisin, acrecimiento y sustitucin:

Eventualmente puede haber problemas, pues todos ellos operan en la sucesin testada.
La ley soluciona estos posibles conflictos:
1.- La transmisin excluye al acrecimiento. 1152
1-.La transmisin excluye, prefiere, a la sustitucin. 1163
2.- La sustitucin excluye al acrecimiento. 1163

Representacin y transmisin.
Entre la representacin y la transmisin no hay problema, pues se distingue una de otra
segn el momento que falta el sucesor, antes o despus del fallecimiento del causante.

Acrecimiento, representacin y sustitucin.

No se presentan problemas pues la representacin opera en la sucesin intestada (salvo las
legtimas), y las otras en la testada. En las legtimas lo soluciona el 1183 sealando que se
prefiere a la representacin.
Asignaciones voluntarias y forzosas.
El 1167 define las forzosas como aquellas que el testador esta obligado a hacer, y que se
suplen cuando no las ha hecho an con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas.
50
Es mala, segn Pablo Rodrguez, pues da la idea que la hace el testador, cuando en realidad la
hace la ley.
Constituye la gran limitacin a la facultad de testar. Si hay algn asignatario forzoso la libertad
del testador se ve restringida.
Al estudiarse el CC Bello propuso no establecerlas, sin embargo no hubo acuerdo en la
comisin por la realidad chilena, surgiendo las asignaciones forzosas como una transaccin
frente a la libertad que quera imponer Bello.
Hoy en da, gracias a que los avances mdicos permiten aumentar la longevidad, pierden un
poco su sentido estas normas, cuya principal finalidad era la proteccin de los hijos menores,
pues hoy en da al fallecer una persona sus hijos pueden tener 40 o 50 aos, perdiendo
sentido su favorecimiento.
Se podra entender que el 1167 indica que estas asignaciones solo restringen el Derecho a
testar, pero no es tan cierto, pues aun se aplican en la sucesin intestada. Lo que sucede es
que a falta de testamento es la ley la encargada de entregar a estos asignatarios forzoso
partes mas importantes que las que les corresponderan por el 1167, por ejemplo la porcin
conyugal, si hace testamento se le da esta porcin, y si no hace la ley respeta la porcin
conyugal en el primer orden, y en los dems ordenes lo que recibe es mayor.
Se regulan en la sucesin testada, pues es all, en el testamento, donde pueden ser burladas.

Cuales son las asignaciones forzosas. 1167

- Alimentos.
- Porcin conyugal.
- Legtimas.1181
- 1/4 de mejoras.
Esta numeracin no importa un orden de prioridad, pero a pesar de ello se les da ms
importancia a las Legtimas.
Art. 1182. Son legitimarios: L. 19.585
1. Los hijos, personalmente o representados por su Art. 1, N 89
Descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cnyuge sobreviviente.
No sern legitimarios los ascendientes del causante

51
Si la paternidad o la maternidad que constituye o de la
Que deriva su parentesco, ha sido determinada
Judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o
Madre, salvo el caso del inciso final del artculo 203.
Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado
Ocasin a la separacin judicial. LEY 19947

Art. 1183. Los legitimarios concurren y son

Excluidos y representados segn el orden y reglas de la
Sucesin intestada.
Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las
Deducciones indicadas en el artculo 959, y las
Agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por
Cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
Segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere
A cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa.
No habiendo descendientes con Derecho a suceder, L. 19.585
Cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante Art. 1, N 90
Es la porcin de bienes de que el difunto ha podido
Disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cnyuge o
Ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
Deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro partes:
Dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las
Legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con L. 19.585
Que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a Art. 1, N 90
Uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no
Legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a
Su arbitrio.
52
LEGITIMA EFECTIVA= 1191 (SOLO DEFINIDAS RESPECTO de los acrecimientos)
LEGITIMA RIGUROSA =

VER ESQUEMA

Cambios legislativos entre el testamento y la apertura.

Lo resuelve el art.18 de la LER, debiendo estarse a la ley vigente al momento de la apertura
de la sucesin.
Naturaleza jurdica.
Son de orden pblico, no pueden renunciarse, y el legislador toma medidas para protegerlas:

Hay un modo directo a travs de la accin de reforma de testamento (1216).

Un medio indirecto es estableciendo la interdiccin por demencia o disipacin.

Otro medio indirecto es a travs de la insinuacin de las donaciones. Al hacerse

una donacin entre vivos debe insinuarse de lo contrario no vale (autorizacin
judicial). El juez al autorizar debe precisamente ver si la persona esta o no
burlando las asignaciones forzosas. 1401

Otro lmite es la prohibicin de los cnyuges de hacerse donaciones por causa de

matrimonio. 1788

Otro limite son los acervos imaginarios, tanto el 1 como el 2, que tiene por
objeto proteger a los legitimarios frente a la donaciones entre vivos hechas a otros
legitimarios o a 3s, y que incluso puede llegar a declarar nula la donacin por
accin de inoficiosa donacin.

Otro medio es la prohibicin del 1192 de que la legtima rigorosa se someta a

modalidad.
El legislador se ha puesto en el caso de que las personas a quienes pretende proteger con las
asignaciones carezcan de mritos, dndole los debidos resguardos al causante, as por
ejemplo si el legitimario ha tenido una conducta manifiestamente injuriosa contra el
causante, se crea la institucin del desheredamiento. Respecto de los alimentos debidos por
ley, estos cesan por injuria atroz. En el caso de la porcin conyugal, esta se pierde si el
cnyuge sobreviviente se hubiere divorciado por su culpa.
53
1.-Alimentos debidos por ley a ciertas personas. 1167 N1

Estamos frente al caso de alimentos legales, no voluntarios. Si una persona estaba obligada a
suministrar alimentos a otra por alguna de las razones del 321, al fallecer el alimentante esta
obligacin debe de todas maneras cumplirse.
El Derecho de alimentos no se transmite, se extingue, pero la obligacin de pagar alimentos
afecta a los herederos, pues disminuye el acervo hereditario segn el 1168.
As, si estaba pagando alimentos deber separarse una parte de los bienes para seguir
cumpliendo con esa pensin de alimentos. Es, segn el 959 N4, una baja general de la
herencia.

Requisitos:
1.- Personas que tengan Derecho a cobrar alimentos por ley. Algunas de las personas del
321, si bien no es taxativo son los casos ms importantes.
2.- Estar fijados los alimentos por una sentencia judicial, transaccin aprobada
judicialmente, o a lo menos demandados en vida del causante.
Somarriva agrega el caso de la pensin que pagaba voluntariamente en vida. Pablo Rodrguez
discrepa, sealando que no existe la certeza sobre la existencia de este Derecho a alimentos.
La jurisprudencia ha apoyado mayoritariamente a Pablo Rodrguez, pero algunos fallos
apoyan la teora de Somarriva.
3.- No deben haber variado las condiciones que originaron los alimentos.
4.- Los alimentos son incompatibles con otras asignaciones forzosas u asignaciones
abintestato. Esta persona, si recibe bienes por otra asignacin, tiene bienes, y por ende no
requieren alimentos. As es de poca aplicacin esta asignacin.
5.- El alimentario no halla incurrido en injuria atroz.
6.- Debe existir el asignatario al momento de fallecer el causante, y seguir existiendo al
momento de devengar las pensiones.

Como se pagan:
La regla es que constituya una baja general de la herencia (959 N4). Antes de repartir la
herencia de se hacen las bajas para llegar del acervo ilquido al liquido.
El 1168 dice que podra ocurrir que el testador, en el testamento, imponga la obligacin de
54
pagar alimentos a un asignatario en particular. Surge la duda sobre el efecto de esta
obligacin impuesta por el testador a un asignatario, pues puede pensarse que es una forma
de eludir los alimentos forzosos. Pablo Rodrguez piensa que esta designacin es inoponible
al asignatario con Derecho a alimentos.

En la prctica:
Antes de hacer la particin se saca una parte del dinero, y con los intereses se da
cumplimiento a la asignacin, o bien, si el beneficiado por el Derecho de alimentos acepta, se
puede constituir un usufructo, uso o habitacin.
Pablo Rodrguez dice que esta es una asignacin a titulo singular, siendo un verdadero legado
hecho por la ley.
En el caso en que los alimentos forzosos fueran excesivos, el 1171 regula esto, el exceso se
imputa a la porcin de bienes de que se poda disponer libremente. Mas cuantiosos que los
que segn las circunstancias corresponda.

2.- Porcin conyugal. 1167 N2

Est reglamentada en el Prrafo 2, Ttulo V, Libro III, arts. 1172 y sgtes.
La actual porcin conyugal es distinta de la que se reglamentaba en el CC original. La
situacin del cnyuge en relacin con la porcin fue mejorada por la Ley 10271 y,
posteriormente, por la Ley 18802.
La porcin conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley
asigna al cnyuge sobreviviente en conformidad a las disposiciones del prrafo 2, del ttulo
V (Art. 1172).

Requisitos para que el cnyuge sobreviviente tenga Derecho a porcin conyugal:

1.- Tener la calidad de cnyuge del difunto.
Si se ha producido la nulidad del matrimonio no hay porcin conyugal.
Se presenta el problema del fallecimiento del cnyuge mientras se tramita la nulidad.
Debe esperarse el resultado de la sentencia para saber si hay porcin conyugal o no (los
efectos se retrotraen al momento de la demanda).
Si el matrimonio era putativo desaparece al momento que desaparece la buena fe o justa
causa de error, lo que se entiende que ocurre al contestar la demanda de nulidad.

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2.- Que el cnyuge carezca de bienes.
Mayor cantidad que los que le corresponden por porcin conyugal, salvo que dichos
bienes se originen en el testamento hecho por el cnyuge causante (art. 1176 inc. Final).
Se entiende que el cnyuge sobreviviente carece de bienes en dos situaciones:
a) Cuando efectivamente carezca total y absolutamente de ellos: Esta situacin se
presenta en dos casos:

aquel en que efectivamente carece de bienes.

teniendo bienes, hace uso de la facultad que le confiere el art. 1177, esto
es, renuncia a sus bienes para llevar la porcin conyugal ntegra.
b) Cuando, teniendo bienes, los tiene en una cantidad inferior a lo que le
corresponde por porcin conyugal: el cnyuge sobreviviente va a tener Derecho
a la porcin conyugal, pero no ntegramente, pues slo llevar a ttulo de
porcin conyugal aquella parte que unida a los bienes que tiene, complete lo
que le corresponde por porcin conyugal, ejemplo: porcin conyugal $100, el
cnyuge sobreviviente tena $40 va a llevar $60. Estos $60 se llaman porcin
conyugal complementaria (porque es un complemento que unido a los bienes
que tena el cnyuge sobreviviente, integran la unidad).

Origen de los bienes que puede tener el cnyuge sobreviviente:

1. Aportes que hubiere hecho a la sociedad conyugal si sta existi.
2. Gananciales que les corresponden en la disolucin de la sociedad conyugal, si la hubo.
3. Bienes propios del cnyuge separado de bienes.
4. Bienes que les corresponden al cnyuge sobreviviente en la sucesin abintestato del
cnyuge causante.
5. Crdito de participacin en los gananciales.
La regla general es que si hay sociedad conyugal, el cnyuge sobreviviente no lleva porcin
conyugal, por que lo que lleva a ttulo de gananciales es generalmente ms de lo que le
corresponde por porcin conyugal. Igual situacin se presenta si tiene crdito de
participacin.
El cnyuge sobreviviente tiene que carecer de bienes, pero esto es al momento de fallecer
el causante. Las variaciones que la fortuna del cnyuge sobreviviente hubiere
experimentado despus del fallecimiento del causante, no influyen en la porcin conyugal
(arts. 1174 y 1175).
Estas disposiciones se ponen en dos situaciones:

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1. El cnyuge al momento del fallecimiento del causante tena bienes en cantidad igual o
superior a la porcin que le corresponde: en este caso, no tiene Derecho a ella, de tal
manera que si despus del fallecimiento del causante pierde sus bienes, no hay porcin
conyugal.
2. Si al fallecimiento del causante el cnyuge sobreviviente careca de bienes, o teniendo,
eran inferiores a lo que le correspondera por porcin conyugal: tiene Derecho a
porcin conyugal ntegra o complementaria, segn el caso, y va a tener Derecho a ella
an cuando despus del fallecimiento del causante adquiera bienes en cantidad igual o
superior a lo que le corresponda por porcin conyugal.
3.- El cnyuge sobreviviente no debe haber dado lugar al divorcio por su culpa
No es que no haya divorcio, sino que su causa no pueda ser imputada al cnyuge
sobreviviente (art.1173). Esta norma concuerda con lo establecido en el art. 994.

4.- El cnyuge sobreviviente debe ser digno de suceder al causante

No lo dice expresamente la ley en relacin con la porcin conyugal, pero siendo sta una
asignacin por causa de muerte, indudablemente debe cumplir con los requisitos a toda
asignacin por causa de muerte.
No se hace referencia a la incapacidad porque stas no es presentarn cuando el cnyuge
sobreviviente accede a la porcin conyugal.

Clasificacin de la porcin conyugal:

La porcin conyugal terica.

Es la que le corresponde al cnyuge sobreviviente en conformidad a la ley, o sea, es el
clculo que se hace atendiendo a las normas legales.

La porcin conyugal efectiva.

Es la que realmente recibir el cnyuge sobreviviente, lo que se lleva. Se su clasifican en:
1. Porcin conyugal ntegra, la que se lleva cuando carece efectivamente de bienes.
2. Porcin conyugal complementaria, la que se la que se lleva cuando tiene bienes
en cantidad inferior a lo que le corresponde por porcin conyugal.

La porcin conyugal terica:

Se dice que es aquella que corresponde al cnyuge sobreviviente de acuerdo con la ley.

57
Es invariable en cuanto a su cuanta; y para determinar a cuanto asciende, hay que ver si
existen o no descendientes legtimos, puesto que ser distinto el monto de la porcin
segn uno u otro caso.
1. Si no existen descendientes legtimos, la porcin conyugal terica es la cuarta parte de
los bienes de la persona difunta (art.1178 inc.1, el cual est en estrecha relacin con el
art.959. que establece que la porcin conyugal es una baja general de la herencia en
todos los rdenes sucesorios, menos en el de los descendientes legtimos).
Atendiendo a lo que disponen dichos artculos, el concepto correcto de porcin conyugal
terica cuando no hay descendientes legtimos es: la cuarta parte del acervo ilquido
despus de deducidas las bajas generales de los N. . 1 a 4 de art. 959.
2. Porcin conyugal terica si existen descendientes legtimos: se refiere a esta materia el
inc. 2 del art. 1178, modificado por la L. 18802. Esta disposicin est en relacin con el
art. 988. Que al reglamentar el 1er orden de sucesin regular, seala que los hijos
legtimos excluyen a todos los otros herederos, con excepcin de los hijos naturales, y
sin perjuicio de la porcin conyugal correspondiente al cnyuge sobreviviente.
De acuerdo con estas disposiciones se concluye que cuando hay descendientes legtimos la
porcin conyugal se saca de la mitad legitimaria, el cnyuge sobreviviente es contado
entre los hijos, correspondindole por regla general el doble de la legtima rigorosa o
efectiva de cada hijo legtimo. Con todo, si slo hubiere un hijo legtimo, la porcin
conyugal ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo (inc.2 art.1178).
La porcin conyugal en este caso se calcular en relacin a la legtima rigorosa o efectiva de
los hijos legtima de los hijos.

Legtima rigorosa es aquella parte de la mitad legitimaria que corresponde a los

legitimarios.

Legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada por la parte de mejoras o la

de libre disposicin que el causante no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su
disposicin (art. 1191).
En este caso la porcin conyugal no es una baja general de la herencia, sino que se paga
con cargo a la parte de legtimas.

La porcin conyugal efectiva:

Es aquella que realmente recibir el cnyuge sobreviviente. Se puede decir que es la
porcin conyugal terica reducida a nmeros y quedar representada en moneda.
1. La porcin conyugal ntegra: tiene lugar cuando el cnyuge sobreviviente no tiene
bienes, carece de ellos, plantendose esta situacin en los siguientes casos:

Cuando no tiene bienes de ninguna especia, siempre que el origen de esos

58
 bienes sea: aporte al matrimonio, ganancial, Derecho en la sucesin intestada
del difunto o bienes propios del cnyuge sobreviviente separado de bienes.

Cuando el cnyuge sobreviviente teniendo bienes cuyo origen sea alguno de los
mencionados, haga uso del Derecho de opcin que le concede el art. 1177, o
sea, renuncia a sus bienes propios y decide llevar la porcin conyugal ntegra.
De acuerdo con este norma, el cnyuge sobreviviente puede, si tiene bienes en cantidad
inferior a lo que le corresponde por porcin conyugal, recibir el complemento de la
porcin conyugal o sea, una suma de bienes que unida a sus bienes propios complete lo
que le corresponde, segn la ley, por porcin conyugal, o renuncie a sus bienes propios
para llevar la porcin conyugal ntegra.
El art. 1177 se remite solamente al inc. 1 y 2 del art. 1176, pero no se remite al inc. Final
de dicho artculo, porque ste establece la compatibilidad entre la porcin conyugal y
cualquier asignacin testamentaria hecha por el causante en favor del cnyuge
sobreviviente. En este caso, no proceder el Derecho de opcin porque las asignaciones
que el cnyuge sobreviviente recibe en virtud del testamento no influyen en la porcin
conyugal.
Este Derecho de opcin no es de muy frecuente aplicacin, porque la lgica nos indica que
al cnyuge sobreviviente le da lo mismo llevar la porcin conyugal ntegra y renunciar a sus
bienes o conservar sus bienes completndosele la porcin conyugal.
Este Derecho no est revestido de solemnidades, es un acto unilateral en el cual juega
solamente la voluntad del cnyuge sobreviviente, y presenta tambin la caracterstica de
ser un Derecho absoluto, porque el ejercicio del Derecho de opcin depende solamente de
la voluntad del cnyuge sobreviviente (art. 1177).
Qu pasa si hace uso de este Derecho de opcin y hace abandono de sus bienes? Sucede
que los bienes abandonados por el cnyuge sobreviviente pasan a los herederos. Existir
entonces casi un verdadero ttulo traslaticio de dominio, porque estos bienes que eran del
cnyuge, en virtud del abandono que hace, pasan a ser propiedad de los herederos del
cnyuge causante, formndose sobre ellos una comunidad. De esta comunidad estar
excluido el cnyuge sobreviviente, pues precisamente l ha abandonado dichos bienes
para llevar la porcin conyugal ntegra.

2. La porcin conyugal complementaria: se presenta en el caso que el cnyuge

sobreviviente tenga bienes pero en cantidad inferior a lo que le corresponde por
porcin conyugal. En este caso, tiene Derecho a porcin conyugal, pero no ntegra, sino
slo el complemento de ella (art. 1176 inc. 1 y 2).
Son 5 los casos que, en conformidad a la amplia regla del precepto citado, dan margen
para aplicar la porcin conyugal complementaria. Son:
1. Cuando el cnyuge tiene bienes propios que aport al matrimonio.
59
2. Cuando el cnyuge separado de bienes tiene bienes propios.
3. Cuando el cnyuge tiene bienes que obtuvo a ttulo de gananciales en la disolucin y
liquidacin de la sociedad conyugal.
4. Cuando el cnyuge tiene bienes que recibi de la sucesin intestada del difunto.
5. Cuando hay crdito de participacin en los gananciales.
Aqu se plantea la duda de cuando en la sucesin intestada habra lugar a la porcin
conyugal complementaria. En este caso hay que distinguir:

Si la sucesin es ntegramente intestada, no hay problema, porque no puede haber

complemento de la porcin conyugal por bienes heredados abintestato por el cnyuge
sobreviviente. As, en el 1er orden de sucesin, tanto regular como irregular, el
cnyuge concurre slo por su porcin conyugal, no siendo posible la concurrencia de
los bienes que lleva por porcin conyugal y abintestato.
El cnyuge como heredero abintestato aparece a partir del 2do orden de sucesin en
adelante. En ninguno de estos rdenes concurren los descendientes y, por tanto, al
cnyuge le corresponde por porcin conyugal la cuarta parte del acervo ilquido
efectuadas las deducciones 1 a 4 del art.959. Pero resulta que el cnyuge como heredero
abintestato siempre le corresponde una porcin mayor que esta cuarta parte; as, en el
segundo orden, lleva 1/3 de la herencia. De modo que cuando la sucesin es ntegramente
intestada, no juega la porcin conyugal, porque siempre llevar ms como heredero
abintestato que por porcin conyugal.

El nico caso en que se va a presentar esta situacin de los bienes que el cnyuge
reciba como heredero abintestato, es cuando la sucesin es parte testada y parte
intestada, porque en este caso el cnyuge sobreviviente, concurriendo en la parte
intestada, puede percibir una cantidad inferior a lo que le corresponde por porcin
conyugal. Dicho de otra manera, de la porcin conyugal se la descuenta lo que recibe
intestadamente.
Lo que si ocurre que es que la porcin conyugal es compatible con cualquier asignacin
testamentaria que el causante hubiere dejado al cnyuge sobreviviente (art.1176 inc.
Final).
Los bienes que el cnyuge sobreviviente reciba en virtud del testamento del cnyuge
difunto no se consideran para el clculo de la porcin conyugal ntegra o complementaria.
Esto no era as en el CC original, siendo modificado por la Ley10.271.
Es decir, el cnyuge sobreviviente puede llevar su porcin conyugal y la asignacin
testamentaria que le dejare el cnyuge difunto, aun cuando ste no las hubiere hecho
compatibles (art.1176 inc. Final).

60
En el clculo de la porcin conyugal efectiva complementaria se nos presentan los
conceptos de complemento y deducciones a la porcin conyugal. Cuando estamos en
presencia de la porcin conyugal complementaria debemos manejar estas dos nociones.

El complemento de la porcin conyugal. Es aquella masa de bienes que unida a los

bienes propios del cnyuge sobreviviente, llegan a enterar lo que segn la ley le
corresponde a ste por porcin conyugal, ejemplo: al cnyuge sobreviviente le
corresponde por porcin conyugal $ 1 milln y tiene bienes propios por $400.000.
Recibir entonces por porcin conyugal complementaria $600.000 que, unidos a los
propios que tena el cnyuge, entera lo que le corresponde por porcin conyugal. Los
$600.000 constituyen el complemento de la porcin conyugal.

Las deducciones a la porcin conyugal. Son aquella parte de los bienes que por tenerlos
el cnyuge no los lleva por porcin conyugal, En el ejemplo anterior, son los $400.000
que no lleva el cnyuge por tenerlos en su patrimonio.
Quiere decir entonces que el complemento ms las deducciones equivalen a lo que le
corresponde al cnyuge a ttulo de porcin conyugal.

Reglas para calcular la porcin conyugal:

Si hay o no descendientes legtimos entre los herederos del causante y en ambos casos,
hay que subdistinguir segn si el cnyuge tiene Derecho a porcin conyugal ntegra o
solamente a porcin conyugal complementaria.

1.- Casos en que no existen descendientes legtimos.

En este caso la porcin la porcin conyugal es la cuarta parte del acervo ilquido, despus
de efectuadas las bajas generales de los N. . 1 al 4 del art.959.
Para determinar a cunto alcanza en este caso la porcin conyugal hay que distinguir
segn si se trata de una porcin conyugal ntegra o complementaria:

A) Clculo de la porcin conyugal ntegra. Se presentan dos casos:

1. Cuando el cnyuge carece totalmente de bienes.
2. Cuando teniendo bienes, hace uso del Derecho que le concede el art.1177 y abandona
sus bienes para llevar porcin conyugal ntegra.

61
El problema que se presenta en este caso es el de saber si para el clculo de la porcin
conyugal deben o no hacerse previamente algunas agregaciones o acumulaciones a los
bienes y las posibles seran las de las donaciones revocables o irrevocables que en vida
efectu el difunto:

Caso de las donaciones revocables: estas deben acumularse para el clculo de la

porcin conyugal ntegra, pero aqu hay que tener presente que las donaciones
revocables se acumulan solamente cuando se ha hecho entrega de ellas al donatario en
vida del causante. Si el donante (posterior causante) hizo entrega en vida de las
donaciones revocables, de acuerdo con los arts.1140 y 1142, el donatario slo adquiere
el usufructo de los bienes. Sucede entonces que, de acuerdo con esto, el dominio de los
bienes queda radicado en el causante y el donatario tendr slo el Derecho de
usufructo, o sea, dichos bienes salieron materialmente del patrimonio del causante,
pero jurdicamente permanecen en l.
En virtud de esto, las cosas donadas revocables deben acumularse para calcular la porcin
conyugal, porque sta es una parte del patrimonio de la persona difunta que la ley asigna
al cnyuge sobreviviente. Estas cosas donadas revocables y entregadas en vida del
causante, forman jurdicamente parte de su patrimonio, y la porcin conyugal debe
calcularse entonces previa la acumulacin de estas donaciones al acervo correspondiente.
En cambio, si el causante no entreg en vida estas cosas al donatario ellas estn tanto
material como jurdicamente en su patrimonio.
Luego no ser necesario proceder a hacer la acumulacin. Esos bienes tienen que ser
considerados para calcular la porcin conyugal.
Algunos autores han pretendido que la razn de la acumulacin de las donaciones
revocables est en el art.1185. En realidad este artculo no es la razn en el caso que
vimos:
Primero: porque el art.1185 ordena la acumulacin para calcular las cuartas a que se
refiere el art.1184, es decir, la cuarta de mejoras, las de libre disposicin y la mitad
legitimaria. No es el caso de la porcin conyugal cuando no existen descendientes
legtimos, pues sta constituye en tal evento una baja general de la herencia y no una
cuarta de ella (art.959 n.5).
Segundo: porque la ley ordena la acumulacin de las donaciones revocables al acervo
lquido y, tratndose de la porcin conyugal, cuando no existen descendientes legtimos, el
acervo ser lquido precisamente una vez calculada y deducida la porcin conyugal por ser
una baja general de la herencia.

caso de las donaciones irrevocables: estas no se acumulan para el clculo de la porcin

conyugal ntegra cuando no existen descendientes legtimos. Razones:
1. Primero: porque las cosas donadas irrevocablemente han salida material y
jurdicamente del patrimonio del difunto, pues las donaciones irrevocables constituyen

62
un ttulo traslaticio de dominio.

63
2. Segundo: si bien es cierto que el art.1185 ordena la acumulacin de las donaciones
irrevocables hechas en razn de legtimas o de mejoras, esta norma no es aplicable en
este caso por las mismas dos razones dadas en el caso de las donaciones revocables.
3. Tercero: la frase final del art.1199 establece que la acumulacin de las donaciones
irrevocables beneficia al cnyuge sobreviviente cuando existen descendientes
legtimos. A contrario sensu, cuando no hay tales descendientes, no los benefician con
donaciones.

B) Clculo de la porcin conyugal complementaria.

Se presenta esta clase de porcin conyugal cuando el cnyuge sobreviviente tiene bienes
propios, pero en cantidad inferior a lo que le corresponde por porcin conyugal.
Para el clculo de esta porcin se acumulan las donaciones revocables cuando son
entregadas materialmente y no se acumulan las donaciones irrevocables.
Determinada as la porcin conyugal terica, se descuentan los bienes del cnyuge, lo que
nos da el complemento de la porcin conyugal, que es lo que llevar el cnyuge por
porcin conyugal complementaria.
Pero, para calcular este complemento se nos plantea un problema, porque en el caso de la
porcin conyugal complementaria existen las deducciones a la porcin conyugal, las que
estn constituidas aquellos bienes que el cnyuge sobreviviente no lleva por porcin
conyugal por tener bienes propios en igual cantidad.
El problema que se presenta en tal evento es el de determinar a donde van estas
deducciones a la porcin conyugal. No cabe la menor duda que deben beneficiar a los
restantes herederos, pero el problema es, Aprovecharn o no al cnyuge sobreviviente
para calcular su porcin conyugal? Al respecto hay dos interpretaciones:
1. Carlos Aguirre Vargas sostiene que las deducciones a la porcin conyugal no aprovechan
al cnyuge para calcular sta. O sea, se acumulan al acervo lquido una vez pagada la
porcin conyugal.
2. En cambio, Jos Clemente Fabres sostena que las deducciones a la porcin conyugal
aprovechan al cnyuge sobreviviente para el clculo de la porcin conyugal.
La interpretacin de Aguirre Vargas va en beneficio de los otros herederos y en perjuicio
del cnyuge. La de Fabres va en beneficio del cnyuge y en perjuicio de los dems
herederos.
En general, la doctrina se inclina por la tesis de Aguirre Vargas:

64
 En primer lugar, por la propia definicin de porcin conyugal (art.1172) nos dice que es
aquella parte del patrimonio de una persona difunta.
De aceptar la tesis de Fabres, la porcin conyugal vendra a ser no slo una parte del
patrimonio del difunto, sino tambin una parte del patrimonio del cnyuge sobreviviente;
sera una porcin de las deducciones a la porcin conyugal que estara aprovechando el
cnyuge sobreviviente al calcularse as la porcin conyugal.

La porcin conyugal es una asignacin por causa de muerte y el art.953 define a stas
como las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus
bienes, es decir, en los bienes del difunto.
Aceptando la interpretacin de Fabres, no slo se sucedera en los bienes del difunto, sino
que tambin en los del cnyuge sobreviviente.

Es cierto que el art.1185, al establecer el primer acervo imaginario, despus de

disponer que para computar las cuartas del artculo procedente se acumulan al acervo
lquido las deducciones hechas segn el art.1176 a la porcin conyugal. Es decir, se
trata precisamente del caso de la porcin conyugal complementaria, cuando el
cnyuge tiene bienes propios, pero en cantidad inferior a los que les correspondera
por dicha porcin.

Podra pensarse entonces que no cabe ni siquiera discutir que las deducciones deben
considerarse para calcular la porcin conyugal, pues el precepto citado ordena precisa
y claramente acumularlas al acervo. Sin embargo, no debe olvidarse que el art.1185 es
inaplicable a la porcin conyugal cuando no existen descendientes legtimos, porque
en este artculo se habla de computar las cuartas, lo que ocurre slo cuando hay
descendientes legtimos. Adems, al hablar de computar las cuartas al artculo
precedente, la porcin conyugal no puede quedar comprendida dentro de dichas
cuartas, porque constituye una baja general de la herencia.

Finalmente, las acumulaciones que dispone el art.1185. se hacen al acervo lquido y

cuando no hay descendientes legtimos el acervo ser lquido slo cuando se haya
calculado y pagado la porcin conyugal.
Cuando el cnyuge sobreviviente hace uso del Derecho de opcin que le concede el
art.1177, los bienes que l abandona no le aprovechan para calcular la porcin conyugal. Si
se acepta la tesis de Aguirre Vargas de que las deducciones no aprovechan al cnyuge, con
mayor razn no lo harn los bienes propios que abandon conforme al art.1177.

2.- Casos en que existan descendientes legtimos.

En este caso la porcin conyugal equivale al doble de la legtima rigurosa o efectiva que
corresponda a cada hijo legtimo, salvo que hubiere uno solo, caso en el cual la porcin
conyugal ser igual a la legtima rigurosa o efectiva de ese hijo (art.1178 inc.2).

65
En este caso, pueden presentarse dos situaciones:
1. Caso en que falta un legitimario sin dejar descendencia con Derecho a representarlo
(art.1190): la situacin que aqu se contempla sera aquella en que, por ejemplo, fallece
una persona y deja cnyuge sobreviviente y 3 hijos legtimos, sucediendo que uno de
ellos es indigno de suceder al causante y no tiene descendencia legtima con Derecho a
representarlo. En este caso, la porcin del hijo que falta acrece a la de los otros hijos,
acrecimiento que va a beneficiar tambin al cnyuge sobreviviente. Es decir, la mitad
legitimaria se va a dividir entre los hijos que realmente existen y el cnyuge, y no entre
los descendientes que pudieron concurrir a ella y aqul (se aplica la regla del art.1098).
En el caso del art. 1190 la legtima siempre es rigorosa, porque el aumento se produce
dentro de la mitad legitimaria, derivado este aumento de la parte que corresponda a
aquel legitimario que no podra llevarla y, por el hecho de producirse el aumento dentro
de la mitad legitimaria, conserva el carcter de rigorosa la legtima.
2. Caso en que el testador no haya dispuesto de la cuarta de mejoras o deja de libre
disposicin (art.1191): hasta la reforma de la Ley 18802 este acrecimiento no
beneficiaba al cnyuge sobreviviente, porque con anterioridad esta reforma la porcin
conyugal, habiendo descendientes legtimos, era el doble de lo que por legtima
rigorosa corresponda a cada hijo legtimo y no se consideraba para este efecto la
legtima efectiva. Con la reforma y por el hecho de pasar el cnyuge sobreviviente a ser
asignatario forzoso de la cuarta de mejoras (art.1195), su porcin conyugal se calcula
sobre la legtima rigorosa o efectiva que corresponda a cada hijo legtimo;
estableciendo la debida armona, el acrecimiento a que se refiere el art.1191 tambin
aprovecha al cnyuge sobreviviente. Por esta razn, la ley 18.802. Derog
expresamente el inc. 3 del art.1191, que deca as: este acrecimiento no aprovecha al
cnyuge sobreviviente en el caso del art.1178 inc.2.
La porcin conyugal puede ser ntegra o complementaria y, habiendo descendientes
legtimos hay que hacer tambin esta distincin entre una y otra clase de porcin conyugal
para efectos del clculo de la misma.
1. Clculo de la porcin conyugal ntegra:
A este respecto, se presenta el mismo problema que ya estudiamos al hablar de la forma
en que se calculaba la porcin conyugal ntegra si no hay descendientes legtimos, o sea, si
deben acumularse o no para calcular las donaciones revocables e irrevocables.
Las donaciones revocables que el causante hubiere entregado en vida tienen que
acumularse para el clculo de la porcin conyugal ntegra cuando hay descendientes
legtimos. Las razones para su acumulacin son las mismas vistas para el caso en que no
existan tales descendientes.

66
Las donaciones irrevocables tambin deben acumularse: lo seala el art.1199 (el art.1178
inc.2 se refiere al caso en el cual hay hijos legtimos).
Respecto de las donaciones irrevocables hechas a extrao, los autores estiman que ellas
no benefician al cnyuge sobreviviente, porque los arts.1186 y 1187 slo ordenan esta
acumulacin para computar las legtimas y mejoras, y no para el clculo de la porcin
conyugal.

2. Clculo de la porcin conyugal complementaria.

Se plantea aqu el mismo problema vista en el caso en que no haba descendientes
legtimos, esto es, si la acumulacin de las deducciones a la porcin conyugal beneficia o
no al cnyuge sobreviviente, y nuevamente nos enfrentamos a las dos posiciones vistas:

Carlos Aguirre Vargas sostiene que esta acumulacin no va a beneficiar al cnyuge

sobreviviente.

Jos Clemente Fabres sostiene que s lo beneficia.

En este caso, el problema aparentemente es un poco ms intrincado y discutido, porque
cuando no hay descendientes legtimos el art.1187 no es aplicable, con lo cual las razones
dadas para esta ocasin, no caven cuando hay tales descendientes; ello, porque el
art.1185 habla de computar las cuartas cuando hay descendientes legtimos y,
precisamente, la porcin conyugal se paga con cargo a esas cuartas.
Por otro lado, esta misma disposicin seala que las deducciones a la porcin conyugal se
acumulan al acervo lquido y, en este caso, para calcular la porcin conyugal, el acervo ya
tiene esa calidad porque se han hecho todas las bajas generales.
Sin embargo, quienes se inclinan por la tesis de Aguirre Vargas, sostienen que esta
acumulacin de las deducciones de la porcin conyugal la ordena el art.1185 nicamente a
favor de los legitimarios, pero no a favor del cnyuge. Para ello, dan las siguientes razones:
1. La definicin que da el art.1172 de porcin conyugal en orden a que es una parte del
patrimonio del cnyuge causante, de tal suerte que debe circunscribirse en caso de que
se consideraran las deducciones, se estara tambin comprendiendo parte de los bienes
del cnyuge sobreviviente.
2. Por otro lado, argumentan en base a la definicin del art.953 de asignacin por causa
de muerte. Esta definicin nos dice que sta es la que la hace la ley o el testamento de
una persona difunta para suceder en sus bienes. Al aceptarse la tesis de Fabres, se
estara sucediendo tambin en los bienes de una persona viva.

67
En realidad, la tesis de Fabres se encuentra sumamente debilitada, porque sus principales
fundamentos se basaban en el art.1190 inc.2, inciso que est derogado. Fabres deca que
cuando la ley hablaba de volvern de la misma manera, estaba diciendo volvern con el
mismo objeto sealado en el inc.2, y siendo as, la acumulacin de las deducciones
tambin lo beneficiaban.
El otro argumento de Fabres, que hoy en da tampoco sirve, era el inc.3 del art.1191,
tambin derogado; que sealaba expresamente que este acrecimiento no inc.2. Pero,
este inciso nada deca respecto de las deducciones, por consiguiente, segn la
acumulacin de las deducciones, beneficiaban al cnyuge sobreviviente.
Hoy en da, se estima que con la modificacin se reafirma la frmula de clculo de Aguirre
Vargas.
En este caso, y habiendo descendientes legtimos, cuando el cnyuge sobreviviente hace
uso del Derecho de opcin que le confiere el art.1177 y, abandona sus bienes para llevar la
porcin conyugal, la doctrina unnimemente estima que estos bienes abandonados no
aprovechan al cnyuge sobreviviente para el clculo de la porcin conyugal (las razones
son las mismas vistas para el caso en que no haba descendientes legtimos).

Naturaleza jurdica de la porcin conyugal:

Un aspecto que ha interesado siempre a la doctrina es el de la naturaleza jurdica de la
porcin conyugal. El problema es determinar qu tipo de asignacin por causa de muerte
es la porcin conyugal; esto es, establecer si es herencia o legado y, consecuencialmente,
si el cnyuge sobreviviente, como asignatario de la porcin conyugal, es heredero o
legatario.
Desde el punto de vista de los principios jurdicos, se concluye que la porcin conyugal es
una asignacin sui generis, de carcter especialsimo que no encuadra ni en la herencia ni
en el legado. Por consiguiente, el cnyuge por su porcin conyugal no es heredero ni
legatario. Ello, sin perjuicio de que en el art.1180 se considere al cnyuge para ciertos
efectos como heredero.
Hay razones para sostener que la porcin conyugal no es herencia:
1. Cuando no hay descendientes legtimos la porcin conyugal es la cuarta parte de los
bienes, hechas las deducciones de los N. . 1 a 4 del art.959, y solamente una vez
pagada la porcin conyugal como baja general de la herencia estaremos ante sus
Derechos los herederos y solamente despus de pagada la porcin conyugal se procede
a la divisin de la herencia.
Si bien es cierto que cuando hay descendientes legtimos la porcin conyugal se paga con
cargo a las legtimas y el cnyuge es contado entre los hijos, lo cual podra hacer pensar
que se considera como heredero, ello en realidad no es as, porque se le cuenta entre los
hijos para el solo efecto de determinar el monto de la porcin conyugal.
68
Es una forma de medir a cuanto alcanza la porcin conyugal, pero no le atribuye en caso
alguno al cnyuge la calidad de heredero por su porcin conyugal.
2. El art.1181. al dar el concepto de legitimarios, dice expresamente que stos son
herederos, en tanto que el art.1172, al definir la porcin conyugal, no hace una
declaracin semejante.
3. Por su parte, el art.1180 seala expresamente que el cnyuge por su porcin conyugal
tiene respecto de las deudas hereditarias la responsabilidad de los legatarios. Si en
realidad fuese heredero, la ley no le habra sealado una responsabilidad distinta de lo
que a los herederos corresponda.
4. Por ltimo, en el art.998 se habla de ttulo de herencia, de porcin conyugal o de
alimentos, con lo que se comprueba que el legislador considera distinta la herencia de
la porcin conyugal.

A su vez, la porcin conyugal tampoco es legada. Razones:

1. La porcin conyugal procede tanto en la sucesin testada como en la intestada en tanto
que los legados se presentan slo en la sucesin testada.
2. Los legados se pagan con cargo a la cuarta de libre disposicin, en cambio , la porcin
conyugal, si no hay descendientes legtimos, es una baja general de la herencia y, si los
hay, se paga con cargo a la parte de legtimas (rigorosa o efectiva), pero nunca con
cargo a la cuarta de libre disposicin.
3. Por ltimo, si el legislador dijo expresamente en el art.1180 que el cnyuge tiene por su
porcin conyugal la responsabilidad del legatario, es porque se le considera como tal.
A pesar de lo dicho, la ley considera al cnyuge por porcin conyugal como heredero. As
lo establece el art.1180, el cual debe su actual redaccin a la reforma que en esta materia
introdujo la Ley 10271. Pero, la ley no dice derechamente que el cnyuge sea heredero por
su porcin conyugal, sino que lo que establece es que ser considerado como heredero.
Por esto es que en doctrina se sostiene que la porcin conyugal es una asignacin
especialsima que no es ni herencia ni legado, pero que participa de ciertas caractersticas
de ambos.
Se seala que la asimilacin del cnyuge sobreviviente a los herederos se hizo con el
objeto de que fuera considerado como comunero, lo que se desprende de las Actas de
Estudios Legislativos, organismo de carcter tcnico, que fue el que elabor el Proyecto de
la Ley 10271.
Justamente, por tener esta calidad de heredero, es que debe otorgrsele la posesin
efectiva de la herencia y queda colocado en idntica posicin que los herederos para el
ejercicio de la accin de particin y en todos los aspectos concernientes a ella.

69
Pero, no obstante que la ley lo considera como heredero, en cuanto a su responsabilidad lo
considera como legatario. Por las deudas hereditarias la responsabilidad del cnyuge
sobreviviente es la de un legatario, es decir, una responsabilidad subsidiaria a la de los
herederos. Tiene claramente esta responsabilidad el legatario cuando reciba la porcin
conyugal ntegra, ya que en tal caso su responsabilidad es invariablemente la de tal. Pero
pueden presentarse otras situaciones en relacin a la responsabilidad del cnyuge
sobreviviente, como por ejemplo, si el cnyuge sobreviviente lleva porcin conyugal
complementaria por tener bienes a ttulo de gananciales, porque en la parte que recibe
por concepto de gananciales y que se imputa a la porcin conyugal, tiene la
responsabilidad que el CC establece para el asignatario de gananciales en la sociedad
conyugal. Art.1180 inc2.
Por otro lado, si el cnyuge sobreviviente, adems de la porcin conyugal, recibe otras
asignaciones testamentarias, en caso de que la asignacin que reciba sea a ttulo universal,
en lo que dice relacin con esa asignacin, va a tener la responsabilidad de un heredero y,
si fuese a ttulo singular, va atener la responsabilidad de un legatario.
En otras palabras, en las asignaciones que recibe el cnyuge sobreviviente a otro ttulo que
el de porcin conyugal, se aplican las reglas generales, distinguiendo necesariamente si la
asignacin es herencia o si es legado para la determinacin de su responsabilidad.
Finalmente, si la herencia es parte testada y parte intestada, el cnyuge sobreviviente,
adems de su porcin conyugal (que sera complementaria en este caso), tiene bienes
como heredero abintestato. Esta situacin no est resuelta por el legislador, pero la
doctrina estima que en aquella parte en que se sucede abintestato, tiene la
responsabilidad de los herederos, atendiendo para este afecto al espritu de la ley.

3- Legtimas.
El CC las trata conjuntamente con las mejoras. Son asignaciones forzosas, las de los nmeros
3 y 4 del 1167.
Son las asignaciones ms importantes, definidas en el 1181 como aquella cuota de los bienes
del difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. El inc.2 seala que por
ende los legitimarios son herederos. El gnero es la asignacin forzosa y una de las especies
son las legtimas, otra las mejoras.
Asignacin forzosa y legtima no son trminos sinnimos. La expresin asignacin forzosa es
ms amplia que la de legtima, porque dentro de las asignaciones forzosas quedan
comprendidas las legtimas, producindose una relacin de gnero a especie.

70
El legitimario es un heredero forzoso. Luego, segn el 1181 no hay discusin si son o no
herederos, pues el inc.2 del 1181 lo dice expresamente. Aun cuando esta norma no lo dijera
se llegara a la misma conclusin por su definicin como cuota de los bienes de un difunto,
por aplicacin del 951 inc.2.

Legitimarios: 1182
Es una norma taxativa, no hay ms.

Hijo legtimo, personalmente o representado por sus descendientes legtimos.

Esto implica que el legitimario es el hijo legtimo, los hijos legitimados y los adoptados
por adopcin plena. Solo si falta ocupa su lugar el descendiente legtimo.

Ascendientes legtimos. No se trata de los padres sino de los ascendientes.

Hijos naturales, personalmente o representado por su descendencia legtima.

Padres naturales que hubieran reconocido al hijo voluntariamente. 271 N. 1 y 5.

El art.1181 merece algunas consideraciones:
1. Los N. 1 y 3 nos sealan que tiene cabida aqu, en materia de legtimas, el Derecho de
representacin. En el art.1183 se establece en forma expresa que en materia de legtimas
juega el Derecho de representacin.
2. El N4 confiere carcter de legitimarios a los padres naturales que hubieren reconocido al
hijo conforme a los N. 1 y 5 del art.271 (reconocimiento voluntario). Slo en este caso el
padre o madre natural tiene la calidad de legitimario, no as en el reconocimiento forzado.
Esto, por lo dems, concuerda con lo que en materia de sucesin intestada establece el
art.993 inc.4, que seala que a falta de descendencia legtima se deferir la herencia en el
orden y segn las reglas siguientes: N2.- A los padres que hubieren reconocido al hijo con
arreglo a las reglas del art.271 N. 1 y 5. Si uno de ellos tiene esa calidad, ese slo heredar.
Pero esto opera respecto del padre, pues el hijo natural respecto de su padre tiene la calidad
de legitimario, cualquiera sea la forma del reconocimiento.
El art.1182 inc.2 no hace ninguna distincin a este respecto. Este artculo que enumera a los
legitimarios es taxativo.
El art.1183 nos seala que las legtimas se distribuyen conforme a las reglas de la sucesin
intestada, de tal suerte que si en una herencia concurren varios de los legitimarios sealados
en el art.1182, la distribucin se va a hacer de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada.

71
Las legtimas se distribuyen entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos
abintestato. Lo que est sealado en el art.1183 es que la legtima corresponde a los
legitimarios y que en su distribucin se van a aplicar las reglas de la sucesin intestada. En el
resto de la herencia (que no sean las legtimas), por regla general, no se aplican las reglas de
la sucesin intestada. Lo dispuesto en el art.1183 es solamente aplicable en materia de
legtimas.
En las otras asignaciones los asignatarios no concurren de acuerdo a las reglas de la sucesin
intestada, por ejemplo, en la cuarta de mejoras. Ello porque el testador puede dejar a su
voluntad la cuarta de mejoras a cualquiera de sus descendientes legtimos, hijos naturales o
descendientes legtimos de stos o a su cnyuge. Por consiguiente, aqu hay una
manifestacin expresa de la voluntad del testador, por lo cual no cabe aplicar aqu las reglas
de la sucesin intestada, y lo mismo sucede respecto de la cuarta de libre disposicin. Ahora,
si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposicin, o cuando
dispone de ella y su disposicin no tuvo efecto, se produce la situacin contemplada en el
art.1191, estas partes acrecen a la mitad legitimaria y nos vamos a encontrar frente a las
llamadas legtimas efectivas. Las cuales de van a distribuir conforme a las normas de la
sucesin intestada.
Si la sucesin es parte testada y parte intestada, en la parte en que el testador no dispuso,
concurren los dems herederos abintestato, se aplican las normas de sucesin intestada
preferentemente (art.1191 inc. final).
Se busca evitar el caso de que al concurrir un legitimario y alguien que no lo es el legitimario
pudiere pedir el acrecimiento, con lo que se llegara al extremo que el legitimario acrecera su
legtima llevndose toda la herencia, si solo es uno.

Forma en que se divide la legitima de acuerdo a las reglas abintestato.

Se aplican para este efecto las normas sobre los distintos rdenes sucesorios. Luego, si se
trata de una sucesin regular de un hijo legtimo, pueden darse las siguientes situaciones:
1. Existen descendientes legtimos: excluyen a todos los dems legitimarios y concurren con
ellos los hijos naturales, se les va a aplicar a stos la limitacin del art.998, o sea, el hijo
natural va a llevar la mitad de lo que le corresponde a un hijo legtimo, y en conjunto los
hijos naturales no podrn llevar mas de la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria segn corresponda, sin perjuicio del acrecimiento del art.1191 y de las
asignaciones que el causante les deje por testamento (todo ello de acuerdo con el
art.,998). El cnyuge concurrir en la mitad legitimaria por su porcin conyugal.
2. Si no existen descendientes legtimos: deberamos pasar a las reglas del segundo orden de
sucesin regular, pero por tratarse de la mitad legitimaria, el cnyuge no debe ser
considerado para determinar como se reparten la mitad legitimaria, porque en este caso
su porcin conyugal constituye una baja general de la herencia.

72
3. No hay ascendientes ni descendientes legtimos: pasamos al tercer orden de sucesin
regular, pero en la mitad legitimaria concurren solo los hijos naturales, no llevando nada
de ello el cnyuge o los hermanos del causante por la sencilla razn que ellos no tienen la
calidad de legitimarios.

Clasificacin de las legtimas:

Legtima rigorosa:
Es aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria (Somarriva). Es la
parte de la mitad legitimaria que le corresponde a cada legitimario llamado a concurrir a la
sucesin por las reglas de la sucesin intestada (Pablo Rodrguez).
El 1184 nos da el concepto, restringindolo a la mitad legitimaria.

Como se determina a cuanto asciende la mitad legitimaria.

De acuerdo al art.1184, la mitad legitimaria es igual a la mitad de los bienes dejados por el
difunto deducidas previamente las bajas generales de la herencia del art.959, y hechas las
agregaciones que legalmente corresponden. Estas agregaciones son las que se indican en los
arts.1185 y 1187, es decir, las que se hacen para formar los acervos imaginarios, de tal
manera que si existen las acumulaciones para determinar la mitad legitimaria, deben
efectuarse estas agregaciones al acervo lquido para formar el primer o segundo acervo
imaginario, segn corresponda, y la mitad de ese acervo imaginario, es la mitad legitimaria.
Es decir, para calcular la legtima rigorosa, se parte del acervo lquido, del primer acervo
imaginario o del segundo acervo imaginario, todo ello segn si corresponda o no hacer las
agregaciones a que se refieren los arts.1185, 1186 y 1187.
La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes. Art.985.
+Cabezas, si concurren personalmente.
+Estirpe, si concurre representado.
El art.1183 nos dice que en materia de legtimas tiene el Derecho de representacin y, como
consecuencia de ello, el art.1184 dispone que la mitad legitimaria se divide por cabezas o por
estirpe entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesin intestada, y la divisin se va
a hacer por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del Derecho de representacin.
El 1184 inc.2 y 3 se refiere a como se divide el resto de la herencia. Aqu hay un problema
de redaccin en el inc. Final del art.1184, que lamentablemente no fue corregido por la Ley
18.802. Comienza diciendo que habiendo tales descendientes, la mas de bienes, previas las
deducciones referidas y agregaciones, se dividir en cuatro partes, o sea, se da a entender
que la divisin que origina la cuarta de mejoras se da solamente cuando hay descendientes

73
legtimos, no obstante que en la cuarta de mejoras participan tambin el cnyuge y los hijos
naturales y los descendientes legtimos de estos. En este sentido existen dos posiciones
doctrinarias:
La primera opinin sostiene que esta divisin en cuatro partes se produce no solamente
cuando hay hijos legtimos, sino tambin cuando hay hijos naturales y descendientes
legtimos de estos. Razones:
1. Por el carcter de asignatarios que tienen los hijos naturales de la cuarta de mejoras.
2. Por lo que dispone el art.1167 N4, que seala que es asignacin forzosa la cuarta de
mejoras en la sucesin de los descendientes legtimos, de los hijos naturales y de los
descendientes legtimos de estos ltimos.
3. Por lo que dispone el art.1195, que seala que de la cuarta de mejoras puede hacer el
donante o testador la distribucin que quiera entre sus hijos legtimos y naturales, los
descendientes legtimos de unos y otros y su cnyuge; podr pues asignar a uno o mas de
ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros.
El otro sector de la doctrina que estima que la divisin en cuatro cuartos se produce slo
cuando hay descendientes legtimos y, si no los hay, no procede esta divisin aun cuando
haya hijos naturales o descendientes legtimos de ste. Entre sus argumentos se destacan los
siguientes:
1. La redaccin del inc. final del art.1184, el cual seala claramente que la divisin de la
herencia en cuatro partes se produce slo cuando hay descendientes legtimos y esto
agravado porque la modificacin de la Ley 18.802, que solucion algunos problemas de
esta naturaleza, no se alter esta redaccin ni se modificaron otras disposiciones que
sirven de argumento a la tesis contraria..
2. La divisin en cuartas procede solamente cuando hay descendientes legtimos en base a
que en el segundo y tercer orden de sucesin regular, en materia de sucesin intestada, el
legislador no respeta la cuarta de mejoras al hijo natural y, si no lo hace all, queda claro
que slo cuando hay descendientes legtimos se produce la divisin de la herencia en
cuatro partes.

Caractersticas de la legtima rigorosa:

1.- Constituye una asignacin forzosa. 1167.
2.- El CC no acepta la renuncia anticipada de la legtima rigorosa, porque como
asignacin forzosa que es, es obligatoria para el causante respetarla. Art.1226.
3.- La legitima rigorosa no puede someterse a modalidad alguna, 1192 inc.1. Esta
constituye una excepcin a la regla general en materia patrimonial que es la aceptacin de
estas modalidades. No es susceptible de condicin, plazo, modo ni gravamen alguno. Hay
una excepcin en la ley de bancos, permitiendo encomendar la administracin de una
74
legtima a un banco tratndose de menores.

75
4.- El testador puede sealar las especies con que halla de pagarse la legtima rigorosa,
pero no podr delegar esta facultad en persona alguna (1004) ni tasar los valores de dichas
especies. 1197. Esto porque a travs de la tasacin se podran burlar las normas sobre
asignaciones forzosas, bastara para ello con indicar a las especies un valor exorbitante
que excediere en mucho su valor real.
Esto nos plantea una discordancia, porque el testador est facultado para efectuar la
particin de sus bienes, sea por acto entre vivos sea por testamento, en caso de hacerlo, el
problema es que a estos bienes hay que asignarles un valor (tasarlos) y la duda es que si en el
caso de que el testador haga la particin de sus bienes podra tasarlos. Como una etapa de la
particin es la tasacin de esos bienes, si aplicamos en forma irrestricta el art.1197 y al
efectuar la particin el testador puede tasar, en el fondo, se le estara privando la facultad
que establece el art.1318, porque si no se tasan los bienes no puede haber particin
El problema se soluciona sealando que el art.1197 tiene un campo de aplicacin
determinado y el art.1318 tiene un campo de aplicacin distinto.
Se concluye que si el testador hace la particin de sus bienes conforme al art.1318, puede
efectuar la tasacin de ellos, en tanto que si se limita a sealar los bienes con que ha de
pagarse la legtima, cobra aplicacin el art.1197 y el causante no podra hacer la tasacin de
dichos bienes.
5.- Somarriva agrega que tienen preferencia absoluta para su pago. 1189, 1193, 1194.

Falta de un legitimario: 1190

El art.1190 en su inc.1 se refiere al caso en que falta un legitimario que no deja
descendencia con Derecho a representarlo. En este caso se produce un acrecimiento dentro
de la mitad legitimaria y la porcin del legitimario acrece a los dems legitimarios e incluso
sirve para calcular la porcin conyugal en el caso del art.1178 inc.2. La disposicin no hace
sino aplicar las reglas generales de que los herederos dividen entre s, por partes iguales, la
porcin de la herencia a que son llamados, existiendo entre ellos Derecho de acrecimiento.
La parte de l acrece a los dems, pues la mitad legitimaria se divide entre menos.
Este acrecimiento presenta la caracterstica de que se produce dentro de la mitad legitimaria
y para que opere es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos:
1. Tiene que faltar un legitimario y la ley nos dice cuando falta ste:

Cuando es incapaz.

Cuando es indigno.

Cuando ha sido desheredado.

Cuando ha repudiado la asignacin.

76
Ntese que la ley dice que si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima, al sealar
que no lleva parte de su legtima, se est refiriendo al caso de desheredamiento, porque ste,
de acuerdo con el art.1207, es una disposicin testamentaria en que se ordena que el
legitimario sea privado del todo o parte de su legtima.
Otro caso en que el acrecimiento se refiere a otra parte de la legtima, se presenta cuando un
menor de edad contrae matrimonio sin el consentimiento del ascendiente llamado por ley a
prestarlo. Art.114.
2. El legitimario que falta no debe haber dejado descendencia legtima con Derecho a
representarlo, ello porque por aplicacin de los principios del Derecho de representacin,
si el legitimario dej tal descendencia se entiende que no falta, porque en virtud de la
ficcin de la representacin, el descendiente va a ocupar el lugar jurdico y grado de
parentesco del representado. Por consiguiente, no va a faltar al legitimario cuando opere
el Derecho de representacin.
Si concurren estos dos requisitos, la porcin que a l le corresponde acrece dentro de la
mitad legitimara a los dems legitimarios y al cnyuge en el caso del art.1178 inc.2, es decir,
cuando hay descendientes legtimos, porque en ese caso la porcin conyugal se paga con
cargo a la parte de legtimas.
Cuando se produce este acrecimiento de la mitad legitimaria, la legtima rigorosa mantiene
su carcter de tal, por consiguiente, no pasa a ser legitima efectiva, porque sta se presenta
cuando se produce el acrecimiento a que se refiere el art.1191. En este caso, el acrecimiento
no se produce dentro de la mitad legitimaria, sino que se agregan a ella la parte de que el
causante puede disponer a ttulo de mejoras o de libre disposicin. En este caso se est
agregando algo de afuera de la mitad legitimaria, pasando la legtima rigorosa a llamarse
legtima efectiva.

Legtima Efectiva:
Es cuando la legtima rigorosa se incrementa con la 1/4 de libre disposicin o la de mejoras
que el testador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto su disposicin. 1191.
Hasta la reforma de la Ley 18.802, este acrecimiento no beneficiaba al cnyuge sobreviviente
y lo deca expresamente el ainc.3 del art.1191, que fue derogado. El art.1178 inc.2 fue
cambiado en su redaccin por dicha ley, que si lo favorece.
La legtima efectiva existe slo cuando todos los herederos son legitimarios. Ello se desprende
del inc. final del art.1191, que nos dice que si concurren, como herederos, legitimarios con
quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas contenidas
en el ttulo II del Libro III, de lo cual se concluye que el art.1191 tiene aplicacin slo cuando
todos los asignatarios son legitimarios.
Cuando concurren como herederos legitimarios con quienes no lo sean, se aplica la norma
del art.996; cuando la sucesin es parte testada y parte intestada pueden presentarse
77
diversas situaciones:

78
1. Que concurran slo herederos abintestato que no tienen calidad de legitimarios. En este
caso la parte intestada se va a regular en su totalidad por las normas de la sucesin
intestada.
2. Que concurran slo legitimarios. En este caso se aplica el art.1191, teniendo lugar en
todas sus partes el acrecimiento que contempla esta disposicin.
3. Que concurran legitimarios con quienes no lo sean. En este caso en la parte intestada
aplican las reglas de la sucesin intestada conforme a lo que disponen los arts. 1191 inc.
final y 996. A su vez, aqu pueden darse varias situaciones:

Que haya descendientes legtimos: Como estos excluyen a todos los otros
herederos, salvo a los hijos naturales y al cnyuge sobreviviente por su porcin
conyugal, el nico no legitimario que poda concurrir en este caso sera el cnyuge
y por su porcin conyugal.
En la actualidad, despus de la reforma de la Ley 18.802, se produce el
acrecimiento, se forman las legtimas efectivas y el cnyuge va a ser beneficiado
con este acrecimiento, esto porque actualmente su porcin conyugal equivale al
doble de la legtima rigorosa o efectiva de cada hijo legtimo. Antes de la reforma,
era el doble de lo que por legtima rigorosa corresponda a cada hijo legtimo.

Concurren ascendientes legtimos que tambin tienen la calidad de legitimarios.,

conjuntamente con ellos podran concurrir los hijos naturales y si descendencia
legitima (dentro de ellos el adoptado) y el cnyuge sobreviviente como heredero
abintestato. No habiendo hijos naturales ni descendientes legtimos de stos, no
hay problema y la parte de libre disposicin que qued intestada se distribuye de
acuerdo a las reglas de esa forma de suceder. Su poniendo que sea toda la parte
de libre disposicin la intestada, sta se dividir en 3/6 para los ascendientes
legtimos, 2/6 para el cnyuge sobreviviente y 1/6 para el adoptado. Si no hay
adoptado, para los ascendientes y para el cnyuge.
El problema se nos plantea cuando, habiendo ascendientes legtimos, concurren tambin
hijos naturales, y la duda puede presentarse en relacin con la cuarta de mejoras de estos en
el caso que ella se encuentre intestada en parte o en todo. De acuerdo con las reglas de la
sucesin intestada, esta cuarta de mejoras se distribuir entre los hijos naturales, el cnyuge
y los ascendientes legtimos cuando, segn el art.1167, ella slo puede corresponder a los
hijos naturales y tambin, en la actualidad, al cnyuge sobreviviente, segn otras
disposiciones.
Habra una discordancia entre estas dos disposiciones y es tambin uno de los argumentos
que se esgrime para sealar que la cuarta de mejoras se forma slo cuando hay
descendientes legtimos y no habra lugar a su formacin cuando hay hijos naturales.

79
 Acervos imaginarios.
Constituyen uno de los medios que ha establecido el legislador para la proteccin de las
legtimas. Tienen por objeto evitar que el causante a travs de las donaciones que haya
hecho en vida, a otros legitimarios o a terceros, pueda perjudicar a los legitimarios.
Par evitar esta situacin es que el legislador crea los llamados acervos imaginarios
contemplados en los arts.1185, 1186 y 1187.
Loa acervos imaginarios son:

1er acervo imaginario o colacin. 1185. Tiene por objeto defender a un legitimario
de las donaciones que el causante hubiere hecho en vida a otros legitimarios

2do acervo imaginario. 1186 1187. Tiene por objeto amparar las legtimas de las
donaciones entre vivos hechas a 3ros extraos.
La nomenclatura se debe al 1185.

Primer Acervo imaginario. 1185

Se le llama tambin colacin. Lo que sucede en este caso es que el causante en vida hizo
donaciones a los legitimarios (a uno o ms de ellos).
Con esto se perjudica a los dems legitimarios, esos bienes que han salido del patrimonio del
causante, deben volver a l, aun cuando sea numricamente, para efectos del clculo de las
legtimas y de las mejoras. Es decir, esos bienes tienen que colacionarse, esto es, agregarse a
los bienes del causante, como si nunca hubieren dejado de pertenecer a su patrimonio.
El art.1185 nos dice que la acumulacin es imaginaria. En realidad, aqu hay una impropiedad
en el lenguaje usado por el legislador, porque esta acumulacin no es imaginaria, sino real.
Considerando lo dicho, se puede dar un concepto amplio del primer acervo imaginario
comn acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesin, devuelve a la
masa partible las cosas con que el donante (causante) lo beneficiara en vida, para
compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere tenido.

Requisitos:
1.- Al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios. Es lgico pues este acervo tiene por
finalidad beneficiar a los legitimarios, no importa cual de ellos. Si no hay legitimarios no
procede la formacin de este primer acervo, porque su finalidad es precisamente proteger
los Derechos de los legitimarios.

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La duda que pudiere plantearse es cuales son los legitimarios que debieran existir al
momento de abrirse la sucesin. La jurisprudencia ha resuelto que puede ser cualquiera de
las cuatro categoras de legitimarios.
2.- El causante halla efectuado donaciones a uno o ms legitimarios o asignatarios de cuarta
de mejoras.

Que se acumula:
1. Se acumulan las donaciones irrevocables hechas por el causante a uno o ms legitimarios.
2. Tambin las donaciones revocables hechas por el causante, siempre que se hubieren
entregado al legitimario mientras estuviere vivo el causante.
Esta exigencia de la vida del causante se debe a que si no se ha entregado en vida significa
que simplemente se ha mantenido en el haz hereditario, nada hay que agregar. Esta exigencia
la extrae Somarriva del hecho que el art.1185 habla de entregar. Si no se hubieren entregado
durante la vida del causante., no es necesario proceder a la acumulacin de las donaciones
revocables, porque las cosas donadas material y jurdicamente permanecen en el patrimonio
del causante.
Solo se acumulan las donaciones que el causante haya hecho en razn de mejoras o legtimas
(Art.1185) Si se hizo con cargo a la cuarta de libre disposicin no se considera. As lo dijo un
fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, teniendo dos fundamentos:
1.- El tenor literal del 1185.
2.- Si la donacin se hizo con cargo a la cuarta de libre disposicin no tiene
trascendencia que la persona sea o no legitimaria.
La acumulacin de donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre disposicin, pero
si la beneficia la acumulacin de las donaciones revocables.
Hay autores que estiman que la acumulacin de las donaciones beneficia no solo a la mitad
legitimaria y a la cuarta de mejoras, sino que tambin redundara en beneficio de la parte de
libre disposicin y, para ello, se funda en el testo mismo del art.1185, que seala que para
computar las cuartas de que habla el artculo precedente, y dentro de estas cuartas queda no
slo la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, sino tambin la parte de libre disposicin.
Pero, sucede que aqu hay que hacer tambin una distincin entre las donaciones revocables
y las irrevocables porque de acuerdo con el art.1199, las donaciones irrevocables no pueden
beneficiar a la parte de libre disposicin. Pero esta disposicin se refiere a las donaciones
irrevocables y, por consiguiente, tratndose de donaciones revocables tiene pleno vigor la
argumentacin que se da en base al art.1185, es decir, que la acumulacin de las donaciones
revocables beneficie a la parte de libre disposicin.

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Existen, eso si, donaciones que no se acumulan:
a) Regalos moderados que autoriza el uso y la costumbre.1188 inc.2
b) Regalos hechos a un descendiente con motivo de matrimonio. 1198 inc. Final
c) Gastos de educacin de un descendiente. 1198 inc.2
Si se acumulan tambin los desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas
del legitimario que sea hijo legtimo o natural, o descendiente legtimo de alguno de ellos.
Pero slo en cuanto el pago de las deudas haya sido til. Art.1203. Estos desembolsos se
imputan a la legtima y como no est en el acervo, se acumulan para el clculo del primer
acervo imaginario.
Los legados no se acumulan para el clculo del primer acervo hereditario, porque material y
jurdicamente permanecen en el patrimonio del causante. Solo procedera su acumulacin
cuando los bienes legados no estn materialmente en el patrimonio del causante, lo que va a
ocurrir cuando la cosa legada ha sido entregada en vida del causante, pues constituye una
donacin revocable (art.1141). Si el legado no fue entregado no se acumula, lo que no
significa que no sea tomado en cuenta.
Se acumulan tambin las deducciones a la porcin conyugal (1166). Esto ocurre en el caso de
la porcin conyugal complementaria a que se refiere el art.1176 (as lo dispone el art.1185).
En otras palabras, cuando hay descendientes legtimos, las deducciones vuelven a la mitad
legitimaria, aprovechando a los legitimarios. Cuando hay tales descendientes se acumula al
acervo lquido y beneficia a todos los asignatarios. Arts.1185 y 1190)
La ley nos dice que la acumulacin de las cosas donadas se hace conforme al valor de ellas al
tiempo de la entrega, es decir, no se considera el valor de las cosas al momento de la
sucesin.
Por ejemplo: Fallece el testador dejando un acervo lquido de $1000 y 5 hijos, las bajas
generales de la herencia determinadas en conformidad al art.959 suman $100. Al hijo 1 se le
hizo una donacin irrevocable de $50, y al hijo 2 una donacin irrevocable por igual valor que
se le entreg en vida del causante.
Acervo liquido 1000
Bajas generales (-) 100
ACERVO LIQUIDO 900
Donacin revocable (+) 50
donacin irrevocable (+) 50
1er ACERVO IMAGINARIO 1000

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De manera que en este caso, efectuadas las operaciones sealadas, tenemos un primer
acervo imaginario de $1000. Este acervo se divide en la forma sealada en el art.1184.
Mitad Legitimaria 500
Cuarta de Mejoras 250
Cuarta de Libre Disposicin 250
Si hacemos el clculo de esta manera, resultara que a la cuarta de libre disposicin la estara
beneficiando la donacin irrevocable que se hizo al hijo 1, y nosotros sabemos que, de
acuerdo al art.1199, las donaciones irrevocables no benefician la parte de libre disposicin.
Por ello hay que descontar de la parte de libre disposicin la parte proporcional de esa
donacin que la aprovecha.
La donacin irrevocable ($50) se reparti en este clculo (1/2, y ). Luego, tenemos que
descontar de la cuarta de libre disposicin la cuarta parte de los $50, es decir, $12,5, los que
deben distribuirse entra la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en proporcin de dos a
uno (porque la mitad legitimaria es el doble de la cuarta de mejoras). O sea, que de esos
$12,5 la mitad legitimaria lleva $8,33, y la cuarta de mejoras $4,17.
Entonces la herencia queda distribuida as:
Mitad Legitimaria 508,33 (500 + 8,33)
Cuarta de Mejoras 254,17 (250 + 4,17)
Cuarta de Libre Disposicin 237,5 (250 - 12,5)
La mitad legitimaria corresponde dividirla entre los legitimarios, que en el ejemplo son cinco.
En consecuencia cada uno de ellos recibe $101,66.
A los hijos 3,4 y 5 que no recibieron donaciones del causante y, por tanto, nada deben
imputar a sus legtimas, les entregamos en efectivo $101,66 a cada uno. Pero a los hijos 1 y 2
el causante les don $50 a cada uno, que deben imputarse a sus respectivas legtimas
(art.1198); por eso se les entregan solamente 51,66, que sumados a los 50 que cada uno ya
recibi en vida del causante completan su legtima.
De este modo, se ha evitado que en definitiva las legtimas de algunos legitimarios (en esta
caso, los hijos 3, 4 y 5), sean lesionadas por donaciones hechas por el causante en vida a
otros legitimarios.
Si no existiera este mecanismo de defensa se podra beneficiar a algunos beneficiarios en
perjuicio de otros.

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Segundo Acervo imaginario. 1186 1187
Nos encontramos en el caso de el que, aunque tena a la sazn legitimarios, hubiere hecho
donaciones entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte
de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario.
En este caso se trata de defender a los legitimarios o asignatarios de las donaciones que el
causante haya hecho en vida a un 3.
Si las donaciones fueron tan excesivas que fueron ms all de la cuarta de libre disposicin,
surge la accin de inoficiosa donacin, que tiene por objeto que se deje sin efecto las
donaciones, partiendo por las ms recientes.
El objeto de este segundo acervo hereditario es defender los Derechos de los legitimarios y
de los asignatarios de cuarta de mejoras, o solo los legitimarios, frente a estas donaciones
hechas a quienes no tienen esta calidad.

Requisitos:
a) Al momento de la donacin el causante tuviera legitimarios. Art.1186. Si no existan
legitimarios al momento de hacer la donacin a terceros, no procede la formacin de este
acervo, aun cuando despus de la donacin llegan a existir.
b) Al fallecimiento del causante tuviere legitimarios, por cuanto la formacin del segundo
acervo imaginario se hace para computar las legtimas y mejoras.
Si no concurren legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas y, consecuentemente, no
procede la formacin de este acervo.
Jos Clemente Fabres sostiene que en ambos momentos deben ser los mismos legitimarios,
sin embargo en general la doctrina no apoya esto, estimndose que pueden ser distintos
porque la ley slo exige que haya legitimarios al momento de la donacin y al momento del
fallecimiento. No seala que tienen que ser los mismos...
c) El causante hizo donaciones irrevocables entre vivos a 3s (no se cuentan las donaciones
revocables). El art.1186 habla expresamente de donaciones entre vivos, las que son
irrevocables.
d) Donaciones excesivas. El 1186 seala el concepto, todas ellas juntas no pueden exceder a
la cuarta parte de la suma formada entre las donaciones y el acervo imaginario.
Para calcular el segundo acervo imaginario se parte del acervo lquido o del primer acervo
imaginario. Se tomar como base este ltimo cuando haya procedido su formacin en
conformidad al art.1185, en caso contrario se partir del acervo ilquido.

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En este requisito pueden presentarse las siguientes situaciones:
1. Las donaciones no son excesivas. En este caso no se cumple con este requisito y no
procede la formacin del segundo acervo.
Por ejemplo:
Acervo 150
Donaciones irrevocables (+) 50
200
Se divide por cuatro y nos da $50. Las donaciones no son excesivas, porque lo donado
irrevocablemente asciende a la misma suma que pudo donar (cuarta de libre disposicin)

2. Las donaciones son excesivas. Procede la formacin, la que en definitiva producir el

efecto de limitar la parte de libre disposicin.
Por ejemplo:
Acervo 100
Donaciones Irrevocables (+) 60
160
Dividimos por cuatro, lo que nos da $40, cantidad a la cual asciende lo que el causante
legtimamente pudo donar, pero como en realidad don $60, existe un exceso de $20, y
procede la formacin del segundo Acervo Imaginario. Este se forma conforme al art.1186,
esto es, el exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computacin de las
legtimas y de las mejoras. O sea, a los $100 del acervo lquido o primero imaginario,
agregamos el exceso que es de $20, con lo cual se forma un segundo acervo imaginario de
$120. Estos $120 los repartiremos del siguiente modo:
Mitad legitimaria 60
Cuarta de Mejoras 30
Cuarta de Libre Disposicin 30
Pero sucede que en realidad nosotros no tenemos $120, sino que slo $100, porque los $20
de exceso corresponden a la parte que el testador haba donado y que nosotros agregamos
imaginariamente para la formacin del segundo acervo imaginario.
Es aqu justamente donde aparece el primer objetivo de este acervo, por lo siguiente, las
legtimas y las mejoras como asignaciones forzosas se pagan ntegramente (hay obligacin de
cumplirlas). De modo entonces que los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la cuarta de
mejoras deben ser ntegramente cancelados. Quiere decir que de los $100 que realmente
existen tenemos ya

85
gastado en dichas asignaciones forzosas $90, restan solamente $10, los que pasan a constituir
la cuarta de libre disposicin.
Tenemos cumplido as el primer objetivo de este acervo imaginario, que es limitar la parte de
libre disposicin. En el ejemplo, disminuye de $30 a $10, o sea, se reduce en $20, cantidad a
que asciende el exceso de lo donado.
Se limita entonces la facultad de testar del causante en la parte de libre disposicin, pues ya
dispuso en vida de parte de lo que poda asignar libremente por testamento.
Los legados hechos con cargo a esta parte de libre disposicin tienen que reducirse a la
cantidad que en definitiva constituye la cuarta de libre disposicin. Esto puede llevarnos a
que no alcancen a pagarse todos los legados con la reduccin de la cuarta de libre
disposicin, ante ello, se pagan primero los legados preferenciales, y si todos son de igual
categora, se procede a rebajarlos a prorrata.
3. Las donaciones son en tal forma excesivas que llegan a lesionar la parte de mejoras o las
legitimas, o ambas. En este caso, tambin procede la formacin del segundo acervo e,
incluso, la accin de inoficiosa donacin. Art.1187.
Supongamos el siguiente caso:
Acervo 120
Donaciones Irrevocables 220
340
Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por 4, lo que nos da $85. Esta
suma fue la que el testador pudo libremente donar y, en cambio, lo realmente donado
alcanza a $220. El exceso es de $135, el que se suma al acervo para calcular el segundo
acervo imaginario, lo cual nos da $255, cantidad a la cual asciende este ltimo. Resulta
entonces que este acervo es de $255, se divide del siguiente modo:
Mitad Legitimaria 127,5
Cuarta de Mejoras 63,75
Cuarta de Libre Disposicin 63,75
Sin embargo, slo existen en efectivo $120, el exceso de lo donado ha resultado entonces
enorme. Con los $120 realmente existentes no hay caso de pagar parte alguna de la cuarta de
libre disposicin, tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras y hasta la mitad legitimaria
se ve afectada y no puede ser satisfecha en su integridad. Para completar las asignaciones
forzosas faltan $63,75 en la cuarta de mejoras y $7,5 de la mitad legitimaria, lo que da un
total de $71,25.
Se deduce entonces el segundo acervo imaginario, consistente en dar nacimiento a la accin
de inoficiosa donacin.

86
Accin de inoficiosa donacin:
Nace cuando las donaciones hechas a 3s son tan importantes que llegan a lesionar a las
legtimas y mejoras. Esta accin es la que tienen los legitimarios en contra de los donatarios
cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que lesionan las
legtimas y las mejoras y que se traduce en la rescisin de dichas donaciones.

Quien puede intentar la accin.

Corresponde esta accin a los legitimarios, sin embargo toda la doctrina esta de acuerdo en
que tambin la tienen los asignatarios de cuarta de mejoras, pues el 1187 seala que el
menoscabo puede ser sobre las legtimas o mejoras.

Contra quien se dirige esta accin.

Esta accin se dirige en contra de los donatarios excesivos para que restituyan el exceso
donado, con el objeto de completar el pago de las legtimas y mejoras. Si los donatarios son
varios, se dirigen en contra de ellos en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, es
decir, principiando por las ms recientes. Art.1187. Primero se persigue al donatario ms
nuevo y sucesivamente a los ms antiguos, hasta que queden pagadas legtimas y mejoras. El
art.1187 termina sealando que la insolvencia de un donatario no gravar a los otros.

EJEMPLO CLCULO
Lo borro
Acerolo 1000
Donaciones 700
1/L 850 1275 (solo hay mil, no paga legados
425 nos falta 275, se saca de la dona
1/lb 425

Cuanto es el exceso
700-425= 275 el exceso

Caso

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Acervo lis 1000
Donac 900

1900
Cuanto es el exceso 900-475= 425
leh 712,5 1069 faltan 69,25
356
Para pagar saco de la resta 900-475 la accin de inoficiosa divisin.

Naturaleza jurdica de esta accin.

La naturaleza jurdica de esta accin no se seala en el CC, sin embargo el 1425 hace
referencia a sta como rescisin, lo que llevara a indicar que es una nulidad relativa.
Sin embargo Domnguez rechaza esto, pues segn l no hay vicio originario que pudiera llevar
a la nulidad. As, segn l, mas que una accin rescisoria, es una accin resolutoria, debiendo
entenderse que las donaciones estn sujetas a la condicin de que no sean excesivas.

Caractersticas de la accin:
a) Es una accin personal, pues se dirige solo contra los donatarios.
b) Es una accin patrimonial, como consecuencia:
+ Es renunciable.
+ Se puede ceder y transmitir.
+ Es prescriptible.

88
No hay acuerdo en el plazo de prescripcin. Somarriva seala 2 alternativas, el Art.2515 o
bien un plazo de 4 aos si se estima que la accin es rescisoria (art.1691).

Pago las legtimas a la sucesin.

Hay que distinguir si existen o no imputaciones que hacer a las legtimas:
1. Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna especie, no hay
nada que imputar a su legtima y recibir sta en forma integra.
2. Si ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputar a las legtimas
la parte que recibi por donaciones o legados.

Cosas imputables a las legtimas.

1. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario (art.1198
inc.1). Ellas se imputan por el valor que tuvieren al tiempo de la entrega. Art.1185.
2. Los legados dejados por el causante al legitimario en su testamento. Art.1198 inc.1. Aqu
la ley se refiere slo a los legados y nada dice sobre las asignaciones a ttulo universal que
se hubieren dejado en el testamento, estimndose que no procede la imputacin de stas
atendiendo al tenor literal de la ley. Sin embargo, hay quienes sostienen que sta es una
inconsecuencia, porque se imputan las donaciones revocables a ttulo universal, que en el
hecho constituyen la institucin del heredero, y no se ve porque no se va a imputar
directamente cuando hay institucin de herederos propiamente tales.
3. Tambin se imputan los desembolsos hechos por e testador para el pago de las deudas de
ciertos legitimarios. Art.1203. Se imputan tales desembolsos slo en cuanto hayan sido
tiles para el pago de dichas deudas.

Cosas que no se imputan al pago de legtimas.

1. Los legados, donaciones o desembolsos que el testador hay imputado expresamente a la
cuarta de mejoras (art.1198). La ley nos est dando una regla importante al sealar que
las mejoras no se presumen, por ende, si el testador nada dice, toda donacin o legado
dejado por el causante o legitimario debe imputarse a su legtima. Pero, si expresamente
seala o de su testamento de desprende que lo hace a ttulo de mejora, esta donacin,
legado o desembolso se imputa ala cuarta de mejoras. Arts.1198 y 1203.
2. Los gastos de educacin de un descendiente. Art.1198 inc.2.
3. Las donaciones por matrimonio y regalos de costumbre. Art.1198 inc. final.

89
4. Los frutos de las cosas donadas. Art.1205. Se presentan dos situaciones:

Los frutos de las cosas donadas entregadas en vida del causante, no se imputan
para el pago de las legtimas, porque la imputacin no se hace en especie, sino que
por el valor que tenan las cosas al momento de la entrega, y porque por la entrega
de la cosa donada, el donatario se hizo dueo de ella y, por ende, de los frutos que
ella produce.

Si la cosa donada no ha sido entregada al donatario, los frutos pertenecen a ste

desde el fallecimiento del causante.
En esta materia el art.1202 constituye una regla importante, porque de acuerdo a l no se
imputan a la legtima de una persona las donaciones o asignaciones testamentarias que el
difunto ha hecho a otra, salvo en el caso del art.1200 inc.3, de acuerdo al cual, si el
donatario descendiente legtimo o hijo natural ha llegado a faltar de cualquiera de los modos
que indica el inc.2 del art.1200, las donaciones imputables a su legtima se imputarn a la de
sus descendientes legtimos. El art.1200 no hace sino aplicar la ficcin legal de la
representacin, en virtud de la cual se supone que el representante pasa a ocupar la misma
situacin jurdica del representado.

Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legtimas.

1. Que las imputaciones calcen perfectamente dentro de la legtima. Por ejemplo, a A,
heredero, le corresponden $100 por legtima, el testador le haba hecho donaciones por
$30, las que se imputan a la legtima de A, quien recibir en efectivo solamente $70, lo
que unido a lo donado completa los $100.
2. Que las imputaciones excedan de la legtima y afecten la parte de mejoras o de libre
disposicin. Aqu hay que ver dos situaciones:

Cuando no hay descendientes, el art.1189 dispone que si la suma de lo que se ha

dado en razn de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario (o sea, a
la mitad legitimaria del acervo), el dficit se sacar de los bienes con preferencia a
toda inversin. Ejemplo, existen dos legitimarios (padre y madre); un acervo
lquido de $70 y las donaciones revocables hechas al padre son $30. El primer
acervo imaginario alcanza entonces a $100. La mitad legitimaria es de $50 y a otro
tanto alcanza la mitad de libre disposicin. Al padre y a la madre le corresponden
la mitad de la mitad legitimaria, o sea, $25 cada uno. Pero, como el padre recibi
donaciones que exceden a lo que le corresponde por legtima, los $5 de exceso se
imputan a la parte de libre disposicin (recibiendo la legtima solamente en forma
imaginaria). En cambio, a la madre se le paga en efectivo su legtima: $25.

Cuando hay hijos legtimos, hijos naturales o descendientes legtimos de estos

(art.1193). Ejemplo: fallece el causante y deja dos hijos legtimos y un acervo
lquido de $70. El testador haba donado revocablemente a A (hijo

90
 legtimo) $30, y en consecuencia se forma un acervo de $100, que se distribuye en
mitad legitimaria de $50, cuarta de mejoras de $25 y cuarta de libre disposicin de
$25, a cada hijo le corresponde por mitad legitimaria $25, pero A recibi $30 por
donacin, conserva dicha cantidad y con ella queda pagada imaginariamente su
legtima, o sea, $25, pues no tenia nada que imputar a ella. El exceso de A se
imputa a la cuarta de mejoras, la que queda reducida a $20.
3. Que las imputaciones excedan de las legtimas y de las mejoras y, en consecuencia afecten
la parte de libre disposicin. Rige aqu el art.1194 y este exceso se saca de la parte de libre
disposicin, con preferencia a toda otra inversin. Por esta razn se dice que las legtimas
gozan de una preferencia absoluta para su pago.
4. Que de todos modos no haya como pagar las legtimas y mejoras. El art.1196 se pone en
esta situacin, rebajndose unas y otras a prorrata.

En relacin con el pago de las legtimas pueden darse dos situaciones. Especiales:
1. Aquella en que el legitimario puede exigir su saldo; se produce cuando el legitimario le
corresponde por herencia una cantidad superior a la que recibi por concepto de
donaciones. Art.1206 inc.1.
2. Aquella en que puede estar obligado a pagarlo l; al legitimario le corresponde por
concepto de legtima una cantidad inferior a la que ha recibido por concepto de
donaciones. Art.1206 inc.2. Aqu el legitimario va a tener que hacer una restitucin, va a
restituir lo que recibi en exceso, pero queda a su voluntad pagar este exceso en dinero o
restituir una o mas especies de entre las donadas. Como la eleccin queda al arbitrio del
legitimario (Derecho absoluto), nadie puede obligarlo a optar por una u otra va. Si se
decide por restituir una o mas especies de entre las donadas, estamos ante una dacin en
pago especial, porque es legal y forzada.
Por ltimo, en relacin con las legtimas est la situacin de la revocacin de las donaciones
hechas en razn de legtimas a quien al momento de fallecer el causante no era legitimario. El
art.1200 dispone que si se hace una donacin a ttulo de legtimas, la donacin se resolver si
el donatario no es legitimario al momento de fallecer el causante.

4.- Cuarta de mejoras.

Es una asignacin forzosa. 1184. Antes de la ley 10.271 las cuartas de mejoras eran solo para
descendientes legtimos. Esto lo cambio esta ley, pudiendo tambin favorecer a los hijos
naturales y sus descendientes legtimos. Posteriormente la ley 18.802 incorpor al cnyuge
sobreviviente.

91
Con la ley 10,271 se present el problema de si el causante no deja descendientes legtimos
debe o no dejarse cuarta de mejoras.

Somarriva y Domnguez opinan que si hay hijos naturales, aun cuando no hayan
descendientes legtimos, debe abrirse cuarta de mejoras. Esta opinin es contraria al
1184 inc.3 (al tenor literal). Sus fundamentos son:
1) La idea del legislador ya no es, como siempre ha sido, defender a los
descendientes legtimos. Entonces si habiendo estos se permite a los hijos
naturales concurrir a la cuarta de mejoras, con mayor razn pueden concurrir
cuando faltan los descendientes legtimos.
2) 1167. Al sealar quienes son los beneficiados por la cuarta de mejoras seala a los
hijos naturales y sus descendientes legtimos.
3) 1195. No pone como condicin para que concurran los hijos naturales la existencia
de descendientes legtimos al repartir la cuarta de mejoras.
4) 1204. En el pacto de no mejorar el CC permite que el hijo natural celebre este
pacto con el causante, y solo puede hacerlo porque tiene Derecho a cuarta de
mejoras sin existencia de descendientes legtimos.
5) 1220. Los hijos naturales tienen accin de reforma de testamento aun cuando no
hayan descendientes legtimos, para proteger su cuarta de mejoras.
La tesis de Somarriva ha tenido acogida en la jurisprudencia.

Barriga Errzuriz y Pablo Rodrguez opinan distinto. Si bien los hijos naturales son
asignatarios de cuarta de mejoras, esto es condicional de la existencia de descendientes
legtimos. El profesor Ramos opina en este mismo sentido. Las razones son:
1) 1184 inc.3 Es claro el texto y no se puede desatender su tenor literal. No es buen
argumento decir que es una omisin del legislador.
2) Segn Ramn Meza Barros, al regularse la sucesin intestada, en le segundo orden
se sucesin regular, concurriendo todos los que lo forman, el 989 divide la
herencia en tres partes, tres tercios que se reparten entre los ascendientes
legtimos, el cnyuge y los hijos naturales.
Si tuviera lugar la cuarta de mejoras pese a no haber descendientes legtimos, la
distribucin debi ser muy distinta. El hijo natural debera llevar la mitad de la
herencia (mitad de la mitad legitimaria mas la cuarta de mejoras), los ascendientes
un cuarto (la otra mitad legitimaria), y el cnyuge el cuarto restante.

92
 Es lgico concluir que si el legislador no respet la cuarta de mejoras al hijo natural
a falta de descendientes legtimos, fue porque no tienen Derecho a dicha cuarta en
tales condiciones. Si as no fuere, el legislador habra incurrido en una
inconsecuencia de imponer al testador una determinada distribucin de la
herencia y hacer una diversa cuando regula la sucesin.
Adems habra que admitir que si el testador distribuye la herencia exactamente
del modo que la ley lo hace y asigna, por ejemplo, un tercio a sus ascendientes
legtimos, un tercio a su cnyuge y el tercio restante a sus hijos naturales, stos
ltimos podran intentar la accin de reforma de testamento para reclamar la
cuarta de mejoras de que el testador le habra privado.
El hijo natural llevara un tercio si la sucesin es intestada, podra reclamar la mitad
si es testamentaria. El mismo problema se presentara en el tercer orden de
sucesin regular, y en el segundo irregular.
3) Los dems argumentos de la otra opcin no son slidos, pues todos ellos los dijo el
legislador pensando que hay descendientes legtimos.

Distribucin de la cuarta de mejoras. 1195

El causante tiene una relativa libertad, distribuyendo como quiera entre los asignatarios de
cuarta de mejoras. Incluso puede asignarla a descendientes que no sean legitimarios.
Esta es importante para mejorar la situacin del cnyuge sobreviviente. Aqu si el hijo no est
no puede favorecerse al nieto, a diferencia de la mitad legitimaria.

Caractersticas.

Es una asignacin forzosa. 1167 N4. De ello deriva:

1) La favorece la formacin del acervo imaginario.
2) Si el causante dispone de otra manera distinta en favor de otra persona, existe accin
de reforma de testamento.

No se presume. 1198 inc.2 y 1203. Requiere de una declaracin expresa del testador. La
doctrina est de acuerdo en esto, al igual que la jurisprudencia.

No admiten modalidades.

Puede ser gravada en favor de ciertas personas. 1192 inc.2 y 1195. Recordemos que las
legtimas rigorosas no admiten modalidades, pero ello no alcanza a la cuarta de mejoras,
siempre que sea en favor de otro asignatario de cuarta de mejoras, pero no se puede en
favor de 3s, porque ello seria disponer libremente de parte de la cuarta de mejoras.

93
La ley de Bancos, al igual que en las legtimas, permite dejar la administracin de las mejoras
a un banco, pero la diferencia es que en las mejoras no importa que el asignatario sea
incapaz. El CC, arts.148 y 188 establecen la condicin de que no administre el padre o la
madre.

Resolucin de la mejora. 1201

Se produce cuando el asignatario efectivamente no tiene la calidad requerida, o cuando
tenindola repudia la herencia o es incapaz o indigno de suceder, o ha sido desheredado; y
en el caso del cnyuge si es indigno, incapaz o ha repudiado la asignacin.

Pacto de no mejorar. 1204

El art.1463 prohbe los pactos sobre sucesin futura, salvo lo dispuesto en el art.1204.
Este pacto es solemne pues debe establecerse por escritura pblica. Puede celebrar este
pacto un hijo legtimo o natural, o descendientes legtimos de estos que a la sazn eran
legitimarios, o con el cnyuge en el caso del art.1178 inc.2 (o sea, cuando hay descendientes
legtimos).

Objeto del pacto:

No es obligar al causante a dejar la cuarta de mejoras a la contraparte, sino que se obliga a no
disponer de la cuarta de mejoras. Es una obligacin de no hacer.

Efecto del pacto:

Si se incumpliere el favorecido tiene Derecho a que el asignatario de la cuarta de mejoras le
entere lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa a prorrata de lo que la
infraccin les aprovechare.

Ventajas del pacto.

Supongamos que una persona tiene cuatro hijos legtimos y celebra este pacto con el hijo
N1; se obliga a no disponer de la cuarta de mejoras en favor de nadie. La ventaja para el N1
consiste en que la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria.
Si el causante infringe su obligacin, el favorecido con sta tendr Derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le entreguen lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa
a prorrata de lo que su infraccin les hubiere aprovechado.

94
DE AQU SE FUE A REFORMA TESTAMENTO Y REVOCACION DEL TESTAMENTO

95
Desheredamiento.
Los legitimarios por regla general no pueden ser privados de su legtima, pero en ciertos
casos en que l no tiene mrito moral para suceder la ley permite que se le prive de su
legtima.

Concepto: 1207
Es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del toda o
parte de su legtima.

Requisitos:
1) - Existencia de un testamento en que se prive de la legtima. No hay desheredamiento sin
la voluntad del causante.
2) - Existencia de una causa legal. Taxativas en el art.1208. Las cinco causales e aplican a los
descendientes, y solo las tres primeras a los ascendientes.
3) - Se indique la causal de desheredamiento en el testamento. 1209. Somarriva seala que
no es necesario sealar la causal con su artculo y numero, sino que basta con sealar los
hechos que la constituyen.
4) - Se prueben los hechos judicialmente en vida del causante o por sus herederos despus
de su muerte. 1209.

Extensin del desheredamiento:

Si el testador no la limita a la legtima se entiende que se extiende a todas las asignaciones
por causa de muerte y a las donaciones que se le hayan hecho. 1210 No se extiende a los
alimentos necesarios, salvo los casos de injuria atroz.

Revocacin del desheredamiento:

Puede revocarse como toda disposicin testamentaria, pero ella debe ser expresa en otro
testamento. 1211

96
 Perdida de eficacia de un testamento.
- Si el testamento se declara nulo.
- Si el testamento es cerrado y el sobre que lo contiene ha sido violado.
- Cuando todos los asignatarios que contiene son incapaces o indignos.
- Cuando el testamento caduca si es privilegiado.
- Cuando el testamento es revocado.
- Cuando opera la accin de reforma de testamento.

Revocacin del testamento.

Ello fluye del propio concepto del 999, adems del 1001.
En un testamento pueden contenerse tanto disposiciones como declaraciones. 1215 1211. Lo
que se puede revocar son las disposiciones y no las declaraciones.

Forma de hacer la revocacin.

La ley no lo dice expresamente, pero puede ser que la nica forma de hacerlo sea mediante
otro testamento.
Entonces no podra hacerse por una escritura publica (pese a que un fallo lo acepta), y la
razn de esto es la redaccin del 1213 al decir "puede ser revocado".
La ley no exige ningn requisito especial para que un testamento revoque a otro. Si se revoca
un testamento que haba revocado a otro anterior, ello no hace revivir por si solo al 1er
testamento. 1214

Clases de revocacin.

Total o parcial.
1) Total: deja sin efecto el testamento en su totalidad.
2) Parcial: se revocan algunas clusulas, pero subsisten algunas. Esto puede tener
importancia por el 688.

Expreso o tcito.
A) Expreso: Se deja constancia en el nuevo testamento.
97
 B) Tcito: el nuevo testamento tiene nuevas disposiciones contradictorias con las
anteriores. 1215

Revocacin de legados.
Tienen formas especiales de revocacin (tcita). Por ejemplo cuando se lega una cosa y luego
el causante la enajena o deforma la cosa, o el legado de condonacin de deuda si luego
acepta el pago, o el legado de crdito cuando el causante cobra el crdito o acepta pago.

Accin de reforma de testamento.

Es el medio directo o principal que el legislador otorga a los asignatarios forzosos cuando el
testamento no los respeta. El CC trata esta accin en los arts.1216 al 1221.

Concepto. 1216
Somarriva seala que corresponde a los legitimarios, o al cnyuge en el caso que el
testamento no los respeta.
Esta accin no es de nulidad pues el testamento se mantiene valido, solo se prescinde de las
disposiciones que vulneran las disposiciones forzosas.

Caractersticas.

Personal.
Debe entablarse en contra de los asignatarios que el testador constituyo como herederos en
reemplazo de los asignatarios forzosos.
La Corte Suprema ha dicho que no obstante ser una accin distinta de la de peticin de
herencia pueden interponerse conjuntamente.

98
 Patrimonial.
Se persigue un beneficio apreciable en dinero, por tanto es:
1) Renunciable expresa o tcitamente.
2) Cesible.
3) Transmisible. 1216
4) Prescriptible. El art. 1216 seala que dentro de 4 aos contados desde el momento
que la persona tiene conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario. Aqu
surge la duda de quien debe determinar ese da. Para algunos es el demandado, para
otros el demandante.
El profesor Ramos estima que parece mejor que pruebe quien alega la prescripcin. Se
suspende el plazo respecto de quien no tiene la libre administracin de sus bienes
hasta que se recupere esa administracin. (Excepcin al 2524) 1216 inc.2

Corresponde a los legitimarios y al cnyuge sobreviviente.

La accin se tramita segn las reglas del procedimiento ordinario.

Objeto de la accin.
Puede perseguirse la legtima efectiva y la rigorosa en su caso.
Ser la rigorosa cuando el Derecho ha sido desconocido en favor de otra persona legitimaria
(por la parte de libre disposicin y por la cuarta de mejoras).
Ser la efectiva cuando el causante favoreci a un 3.
El art.1217 permite adems perseguir la cuarta de mejoras, y el cnyuge sobreviviente por su
porcin conyugal, 1220, lo que solo cabe cuando hay descendientes legtimos, en los otros
casos la porcin conyugal es una baja general de la herencia y se saca antes de la particin.

La pretericin.

Art.1218. Resulta una omisin en el testamento. Significa que no se le considera asignatario

de su legtima, de manera que no cabe accin de reforma de testamento sino la de peticin
de herencia para reclamar su legtima rigorosa o efectiva, lo que depender de la forma como
el testador dispuso de su herencia.
Si dispuso en favor de otros legitimarios reclama la legtima rigorosa, y si lo hizo en favor de
un 3 la legtima efectiva.

99
 Apertura de la sucesin:
Aceptacin y repudiacin.
La sucesin se abre a la muerte del causante, 955, y normalmente se produce la delacin de
la herencia, 956. No coincide la delacin con la apertura en el caso de una asignacin
condicional suspensiva.

Guarda y aposicin de sellos. 1222

Consiste en que, producida la apertura, y mientras no se haga inventario, todos los bienes de
la sucesin se guardan bajo llave o sellos para mantener la integridad del patrimonio del
causante.
Si la sucesin tiene albacea, este tiene la obligacin de comunicar la apertura a 3s mediante
la publicacin de avisos en los diarios. 1285
Este aviso se hace para que los acreedores del causante puedan pedir la aposicin y guarda
de sellos, para proteger los bienes sobre los cuales quieren hacerse pago.

Bienes que se guardan bajo sello.

Los muebles y documentos. Se excluyen los sealados en los arts.872 y sgtes. Del CPC y los
muebles domsticos de uso cotidiano. 1222
El juez puede eximir dineros y alhajas para depositarlas en bancos. 874 CPC

Titulares. 872 CPC

El albacea o cualquier interesado. El albacea tiene la obligacin de hacerlo. 1284
El tribunal debe declarar de oficio, segn el 872 inc.2 del CPC.

Procedimiento. 1222
Es un trmite judicial con las formalidades sealadas en el CPC. Decretada la guarda puede
procederse a la diligencia, aun cuando no estn presentes los interesados. Esta medida dura
hasta que se realiza el inventario solemne de los efectos hereditarios. 875 CPC. Los costos de
la medida es una baja general de la herencia. 959 N1

100
 Aceptacin.

Es un acto unilateral del asignatario, es una opcin que tiene una vez producida la delacin.
Nadie puede adquirir Derechos en contra de su voluntad, por ello es necesaria la aceptacin.
El hecho de aceptar hace surgir responsabilidades para el aceptante.

Normas especiales para la aceptacin de herencias.

Cuando la asignacin es un legado, el legatario puede aceptar o rechazar la asignacin.
Si es herencia existe adems la opcin de aceptar la herencia con beneficio de inventario,
limitando su responsabilidad hasta el monto de su asignacin.

Momento de la aceptacin o repudiacin.

No se puede hacer antes que la herencia se defiera. 1226
Si la asignacin es condicional suspensiva, habr que esperar el cumplimiento para aceptar,
pero se puede repudiar antes (despus de la apertura). 1226
Esta opcin dura un tiempo, debiendo distinguir:

Si el asignatario fue requerido judicialmente, 1232, dentro de los 40 das siguientes

a la demanda, plazo que el juez puede aumentar hasta en un ao en determinados
casos. El 1233 seala que si se cumple el plazo y el asignatario no se pronuncia, se
entiende que repudia.

Si no ha sido requerido judicialmente no hay plazo, podr aceptar o repudiar en

cualquier momento mientras tenga Derecho a la asignacin:
1) Legatario de especie: hasta que otro adquiera la especie por prescripcin.
2) Legatario de gnero: Hasta los plazos del 2515, por tener un crdito contra
la sucesin.

Excepciones: (se pierde la opcin)

1231. el heredero que sustrae bienes de la herencia no puede repudiar y aunque lo haga
permanecer heredero. Este es un caso de aceptacin tcita.

Art. 1232. Todo asignatario ser obligado, en

virtud de demanda de cualquier persona interesada en

101
 ello, a declarar si acepta o repudia; y har esta
declaracin dentro de los cuarenta das subsiguientes al
de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de
estar situados los bienes en lugares distantes, o de
otro grave motivo, podr el juez prorrogar este plazo;
pero nunca por ms de un ao.
Durante este plazo tendr todo asignatario la
facultad de inspeccionar el objeto asignado; podr
implorar las providencias conservativas que le
conciernan; y no ser obligado al pago de ninguna deuda
hereditaria o testamentaria; pero podr serlo el albacea
o curador de la herencia yacente en sus casos.
El heredero, durante el plazo, podr tambin
inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin.
Si el asignatario ausente no compareciere por s o
por legtimo representante en tiempo oportuno, se le
nombrar curador de bienes que le represente, y acepte
por l con beneficio de inventario.

102
Se entiende que lo hace ilcitamente, por ello hay una sancin, perdiendo la opcin a dichos
objetos pese ha ser heredero y sujeto a responsabilidad penal. En el caso del legatario pierde
el Derecho a adquirir ese bien, adems de la responsabilidad penal.

1225 inc.2 y 1236. Asignatarios incapaces, no pueden aceptar ni repudiar por si solos,
adems para repudiar se requiere autorizacin judicial.

Caractersticas de la opcin.
1) Opera el Derecho de Transmisin, pasando a los herederos. 957
2) No puede sujetarse a modalidades. 1227
3) Indivisible, no puede aceptarse una parte o cuota y repudiar el resto. 1228
4) Puede ser expresa o tcita. 1230 1233
5) Ejercido el Derecho no se puede dejar sin efecto, 1234, salvo por fuerza o dolo, o porque
se ha producido lesin grave, en virtud de disposiciones testamentarias desconocida al
momento de aceptar.
En el caso de repudiacin, los acreedores pueden pedir que el juez ordene la subrogacin
para aceptar, siempre que la repudiacin fue en su prejuicio y slo hasta el monto de los
crditos. 1238.
6) Los efectos se retrotraen a la delacin.

Aceptacin expresa o tcita de la herencia. 12411247

Es expresa cuando se toma el titulo de heredero, cuando se hace por escritura publica o
privada, o por medio de tramitacin judicial (obligndose como heredero), 1242, por ejemplo
cuando se pide la posesin efectiva. Si bien esto se hace por un heredero y para todos, solo l
toma el carcter de heredero.
Es tcita cuando el heredero realiza un acto que supone necesariamente su intencin de
aceptar, y que no hubiera tenido Derecho de ejecutar sino en su calidad de heredero.
No importa aceptacin los actos puramente conservativos, como los de inspeccin o
administracin provisoria urgente. 1243
Se entiende que son actos de heredero, 1244, la enajenacin de bienes, si no ha sido
autorizada por el juez, a peticin del heredero, sealando ste que no es su animo obligarse
en calidad de tal.
La aceptacin de una herencia no implica solo beneficios, sino tambin deberes, porque se
representa a la persona del causante. 1245

103
Si hay un juicio entre un acreedor hereditario y un supuesto heredero, la sentencia que lo
declara heredero lo hace respecto de todos los acreedores. (No hay efecto relativo de la
sentencia judicial) 1246 Tampoco se puede aceptar un beneficio de inventario respecto de un
acreedor y no respecto de otros. 1246

Herencia yacente.

Se entiende que es aquella que no ha sido aceptada ni repudiada en el plazo de 15 das,

siempre que no haya albacea de los bienes.

Requisitos.
1) Resolucin judicial que la declare.
2) Transcurrido ms de 15 das desde la apertura de la sucesin sin que haya sido aceptada
la herencia o una cuota.
3) No debe haber albacea con tenencia de los bienes, o que no haya aceptado el cargo. Si
existe albacea con tenencia de bienes, es l quien va a cuidar los bienes. esto es as pues la
herencia yacente es para nombrar un curador de la herencia y para que los acreedores
tengan contra quien dirigirse para cobrar los crditos. 1240
4) La declaracin debe insertarse en un diario de la comuna, y luego se nombra al curador.
481 482 885 886 CPC

Facultades del curador.

Su misin fundamental es conservar el patrimonio del difunto, 487 CPC. Su funcin tambin
se extiende al pago de los crditos en contra del difunto.
Transcurridos 4 aos de la apertura, el curador puede pedir al juez que se enajenen los
bienes y poner los dineros en arcas fiscales o a resguardo. 484 CPC

Extincin.
El 491 del CPC seala que termina por la aceptacin de la herencia, o por depsito de los
dineros en arcas fiscales, o por extincin de los bienes del causante.
El 1240 inc.2 seala que si la herencia yacente se acepta por cualquiera de los herederos,
quien acepta tendr las mismas facultades que el curador de la herencia, administrar la
totalidad de la herencia.
104
Herencia vacante.
No debe confundirse con el yacente. La vacante es cuando el causante fallece sin dejar
herederos, corresponde suceder al fisco.
Lo que es muy corriente es que la yacente se transforme en vacante, pasados 4 aos sin
encontrar herederos.
Por ello el DL 1939 en su art.44 establece que en toda resolucin judicial que declare una
herencia yacente deber oficiarse a la direccin de tierras y bienes nacionales.
Al fisco le interesa que se le comunique para poder pedir la posesin efectiva, por ello hay un
beneficio a quien comunica a la direccin de tierras y bienes nacionales la existencia de una
herencia yacente, un 20% de la herencia.

Personalidad jurdica de la herencia yacente.

Para algunos si posee personalidad jurdica, lo que aparece demostrado por los art. 2500 y
2509. La herencia puede poseer.
No obstante esa opinin, la mayora opina que no es as, que no tiene personalidad jurdica.
La mayor prueba es el art. que hace una distincin entre persona jurdica y herencia yacente.

Beneficio de inventario.

Aceptada la herencia el heredero adquiere todo el Derecho y obligaciones transmisibles.

Puede ocurrir que la herencia tenga ms pasivos que activos. Esta situacin puede resultar
injusta, pues no puede responderse por este solo motivo de deudas ajenas.
Por ello la ley establece la forma en que los herederos pueden responder solo hasta el monto
de los bienes que recibi a titulo de herencia.
Esto es justo, pues las personas que contrataron con el difunto deben tener en cuenta el
patrimonio del causante y no el patrimonio de sus herederos.
El art.1245 permite hacer un inventario para adquirir el beneficio.

Concepto.
Art.1247. Consiste en no hacer, a los herederos que aceptan, responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han

105
heredado.

106
Las deudas hereditarias son las deudas que el causante tena en vida, y las testamentarias son
las que surgen del testamento.

Requisitos.
1) No es necesaria una declaracin judicial.
2) Realizar inventario solemne antes de aceptar la herencia. 1245 inc.2
3) Se entiende que tambin es necesaria la tasacin solemne.
Este inventario solemne es el mismo que se indica en el CPC arts.858 y siguientes. Art.1253
Los bienes son los del 382 y 383 del CC.

Problemas en relacin con el beneficio.

Produce o no divisin de patrimonio.

Esto es, que las obligaciones del difunto solo se responden con los bienes del causante.
En Chile la doctrina en general entiende que no se produce divisin de patrimonio, por tanto
los acreedores se pueden dirigir contra los bienes del heredero. La razn es que si se
produjera separacin de patrimonio el heredero solo respondera con los bienes, de manera
que no podra grabarlos o enajenarlos, lo que si se puede.
Entonces el beneficio de inventario es solo de monto, de cantidad, solo por la concurrencia
del valor de los bienes heredados (hasta el monto).

Es facultativo aceptar con beneficio de patrimonio.

La regla general es que es facultativo, sin embargo hay personas obligadas a aceptar con
beneficio de inventario. Estos son:
1) Si de muchos herederos unos aceptan el beneficio y otros no. 1248
2) Herederos fiduciarios. 1251
3) Fisco y establecimientos y corporaciones de Derecho pblico. 1250 inc.1
4) Incapaces. 1250 inc.2
Los dos ltimos, si no aceptan con beneficio de inventario, no sern obligados al pago de las
deudas sino hasta la concurrencia del monto de lo que existiere de la herencia al momento
de la demanda o se probara haberse empleado efectivamente en beneficio de ellos.
Es una especie de beneficio de pleno Derecho 1251 inc. Final.

107
Tambin hay personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario, lo tienen
prohibido:
I.- Persona que hace acto de heredero. 1252
II.- El que de mala fe omite del inventario bienes determinados o supone deudas
que no existen. 1256

Efectos del beneficio.

Limita la responsabilidad del heredero hasta el monto de lo heredado, excepto el 1250 inc.
Final.
No produce separacin de patrimonio, sino que es una consecuencia que los acreedores solo
pueden hacer efectivos sus crditos en los bienes del causante. Se estima entonces que no
produce separacin de patrimonio, sino que es una consecuencia de la limitacin a los
acreedores.
Gonzalo Figueroa estima que si se produce separacin de patrimonio, pero es una opinin
excepcional.
Somarriva seala que el monto debe determinarse de acuerdo al monto de los bienes al
momento de deferirse la herencia.
No obstante no producirse separacin de patrimonios, esto no implica que las deudas se
mezclen, no se produce confusin. 1669 1259. Consecuencias de esto:
I.- Si el heredero tena un crdito en contra del causante, no se extingue el crdito por
confusin.
II.- El deudor del heredero no puede oponer en compensacin un crdito que l
tena contra el causante.
III.- No se produce la reciprocidad. 1655 1657
IV.- Si el heredero paga con dineros propios se subroga en los Derechos del 3.
1610 N4

Como se opone el beneficio.

1263. Se opondr como excepcin perentoria. Si el juicio que se ha iniciado es un juicio
ejecutivo, segn la jurisprudencia, se admite como excepcin por el 464 N7 CPC.

Extincin de la responsabilidad del heredero beneficiado.

108
1261. Haciendo abandono de los bienes que debe entregar en especie, y el saldo de los
bienes que resten.

109
Jurdicamente Somarriva dice que es una dacin en pago. Domnguez opina que en realidad
no hay una dacin en pago sino una cesin de bienes, segn el 1614.
La diferencia importa que si es dacin en pago simplemente se paga con ellos, y si el valor de
los bienes excede al crdito los acreedores ganan. En cambio si es cesin de bienes, segn el
1619, hay que devolver el exceso.
1262. La prueba corresponde al heredero beneficiado, sobre el monto de los bienes y sobre
el pago hasta el monto de lo recibido.
1263. Se probar con tasacin e inventario solemne.

110
 Accin de peticin de herencia.
El Derecho de herencia es un Derecho real, luego de l debe nacer una accin real destinada
a la proteccin de dicho Derecho, y esta accin es la de peticin de herencia. 1264

Definicin.
Es aquella accin que se concede al dueo de la herencia para reclamar su calidad de tal, en
contra de quien posee la herencia en su totalidad o en parte como falso heredero, o
parcialmente de quien siendo, verdaderamente heredero, desconoce este Derecho al
peticionario a quien tambin le corresponde, o, en fin, contra quien posee la cosa a titulo
singular. (Domnguez)

Objeto de la accin.
Obtener que la herencia sea adjudicada al autor, por ser de su propiedad.
Domnguez agrega que si se acoge la accin tiene como consecuencia que sean reintegradas
al actor las cosas que el causante hubiera tenido y que no hubieran vuelto legtimamente a su
dueo.
Es un equivalente a la accin reivindicatoria.
Se demanda el reconocimiento de la calidad de heredero. Se reclama una cosa singular que
estuviera en el haz hereditario.

Caractersticas.
1.- Es una accin universal, pues esta destinada a proteger una universalidad que es la
herencia, y puesto que se dirige en contra de quien posea la cosa en calidad de heredero.
2.- Es real, tiene por objeto proteger el Derecho real de herencia. 571. Consecuencia de
esto es que se dirija en contra de quien acept la herencia o un bien singular de ella.
3.- Es divisible, Si son dos o mas los herederos cada uno de ellos podr y deber
demandar separadamente. Lo que se resuelve en el juicio no es oponible a los otros
herederos.
4.- Es indivisible, en cuanto el heredero que la demanda puede demandar el todo, sin
que deba limitarlo a la cuota que le corresponde.
5.- Es mueble, como se destina a proteger la herencia se dice que se le aplican las reglas
de los muebles por ser la regla general, esto pues la herencia es una universalidad (ni
mueble ni inmueble).

111
6.- Es patrimonial, se persigue un beneficio econmico.
7.- Es renunciable.
8.- Es transmisible.
9.- Es transferible, al cederse el Derecho de herencia se cede tambin la accin. 1264
10.- Es prescriptible. 1269, Prescribe en 10 aos segn las reglas generales, 2512 N1. Por
excepcin prescribe en 5 aos a favor del heredero a quien se le concedi la posesin
efectiva de la herencia. Este plazo de 5 aos se cuenta desde que se concedi la posesin
efectiva, desde la fecha de la resolucin que la otorga. La de 10 aos se cuenta desde que
el demandado hace actos de heredero.

Problemas con la prescripcin.

La de 10 aos es extintiva o adquisitiva. La Corte Suprema dijo en una oportunidad que era
extintiva, fundndose en el trmino "expira" del 1269.
Segn la doctrina esta postura es errnea. Razones:
1.- En el caso de prescripcin de 5 aos la prescripcin es adquisitiva, no es lgico
que la de 10 aos sea extintiva.
2.- El 2512 dice que se aplicaran las mismas reglas del dominio, refirindose a la
adquisitiva.
3.- El 2517 habla de esto expresamente.
Es importante que sea adquisitiva, pues si es as la prescripcin debe alegarse por va de
accin, en cambio si es extintiva se alega por excepcin.

Accin reivindicatoria y accin de peticin de herencia.

891. El Derecho de herencia no se reivindica, sino que debe pedirse la peticin, y la
reivindicacin no cabe pues recae sobre cosas singulares y no sobre universalidades.
Sin embargo el 1268 confunde esto al permitir la utilizacin de la accin reivindicatoria sobre
las cosas singulares que hayan pasado a 3s y que no hayan sido prescritas por estos.
El 1268 indica que el heredero, invocando su calidad de tal, puede demandar cosas singulares
que se encuentren en el haz hereditario. La causa de su demanda ser la calidad de heredero.
En cambio si se reivindica la cosa es porque se invoca la calidad de dueo, no de heredero. La
causa de pedir es distinta en ambas acciones:

112
 En la peticin de herencia es la calidad de heredero.

El la reivindicatoria es la calidad de dueo.

La accin reivindicatoria puede ser mueble o inmueble, la de herencia es siempre mueble.
El 1268 seala que el heredero, al adquirir el haz hereditario del causante, dentro del haz
viene la accin reivindicatoria sobre los bienes del causante, as el heredero si tendra la
accin reivindicatoria. Esta accin solo se puede intentar contra 3s que tengan la cosa a
titulo de herederos.

Sujetos de la accin de peticin.

Sujeto activo, 1264, el que probare su Derecho en la herencia:

1.- Heredero sin importar su calidad.
2.- El que ha recibido una donacin revocable de una cosa universal. 1162
3.- El transmitido previa aceptacin.
4.- El cesionario del Derecho de herencia.

Sujeto pasivo, el demandado. ste es aquel que ocupa el Derecho de herencia o bienes
determinados en calidad de heredero. La Corte de Apelaciones de Concepcin ha dicho
que si el demandado no tiene la calidad de heredero la accin no puede prosperar.
1.- El que detenta la herencia alegando poseerla en calidad de heredero.
2.- El heredero putativo a quien se le entrego la posesin efectiva.
3.- El cesionario del Derecho de herencia. Esto no esta totalmente resuelto en la ley,
pero la doctrina lo integra...
4.- El poseedor de bienes singulares que alega calidad de heredero.

Objeto de la accin. 1264

Lo que se persigue es el haz hereditario y las cosas singulares comprendidas en l. La palabra
"adjudicacin" no esta bien usada en el 1464, lo que se quiere decir es que se le reconozca su
calidad de heredero, y, como consecuencia de esa calidad, se le restituyan las cosas
corporales e incorporales, incluso las cosas que el causante tena como mero tenedor (1265),
y tambin los aumentos que haya tenido la herencia.

113
Efectos.
Si la accin es acogida se tiene al actor como heredero del causante, restituyndosele los
bienes hereditarios con sus aumentos. No se establece un plazo para la restitucin. Debe
restituirse:
Cosas corporales e incorporales que integraban el haz hereditario, sea como dueo
o como mero tenedor. 1264
Los aumentos de dichas cosas. 1265
Respecto del estado de las cosas:
1. En cuanto a los frutos y mejoras se aplican las normas de la accin reivindicatoria
(1266), prestaciones mutuas 904.
2. En cuanto a los deterioros rige el art.1267, se distingue:
*Poseedor de buena fe: no es responsable de las enajenaciones ni deterioros
sino en cuanto se hubiere enriquecido. 1688
*Poseedor de mala fe: siempre responde.
3. En cuanto a las enajenaciones se aplican las normas anteriores, y el heredero
puede intentar accin reivindicatoria contra 3s.

Paralelo entre accin de peticin de herencia y accin de reforma de testamento.

1. La de reforma procede cuando el causante desconoce una asignacin forzosa. La de
peticin cuando la cosa la posee un falso heredero.
2. La de reforma solo tiene cabida en la sucesin testada. La de peticin en ambos casos.
3. La de reforma es personal, porque solo puede intentarse en contra de los asignatarios
instituidos por el testador, en contra de sus asignaciones forzosas. La de peticin es real
pues se dirige en contra de cualquier persona que posea cosa en calidad de heredero sin
serlo.
4. La de reforma solo pueden alegarla los legitimarios y el cnyuge por su porcin. La de
peticin puede alegarla todo heredero.
5. La de reforma prescribe en 4 aos. 1216 La de peticin se extingue por prescripcin
cuando otra persona ha adquirido la herencia por prescripcin ordinaria o extraordinaria.
La jurisprudencia opina que ambas acciones no son incompatibles, porque quien obtuvo la
accin de reforma debe intentar la de peticin pero contra los poseedores. Pueden
entablarse conjuntamente.

114
 Particin de bienes.

Cuando fallece una persona se forma entre sus herederos un estado de indivisin respecto de
los bienes.
No es el nico caso de indivisin, tambin la hay en la disolucin de la sociedad conyugal y en
todo caso que una cosa pertenece en comn a dos o mas personas. La indivisin no solo
tiene por origen la sucesin por causa de muerte.
Cualquiera que sea la razn, la principal forma de ponerle trmino es mediante la particin.
Es la principal pero no la nica, hay otros medios, como cuando por cualquier circunstancia
las cuotas se juntan en una sola persona, o cuando se destruye la cosa comn.

Definicin. (Indivisin)
Cuando dos o mas personas tienen un Derecho putativo en una sola cosa. Es indispensable
que el Derecho tenga la misma naturaleza jurdica.

Clases de indivisin.

Atendiendo al objeto en que recae. 1317

+ Universal.
+ Singular.
Las ms conocidas a titulo universal son cuando fallece una persona, o cuando se disuelve la
sociedad conyugal.

Atendiendo a su origen.
+ Nacen de un hecho.
+ Nacen de un contrato.
+ Nacen de la ley. Por ejemplo 1317 inc. Final

Atendiendo a su duracin.
+ Perpetua.
+ Temporal. (Pacto de indivisin)
115
 Atendiendo al papel de la voluntad de las partes.
+ Voluntaria.
+ Forzada.
Es corriente hablar de comunidad, indivisin, copropiedad, sin existir una nocin clara sobre
estos trminos, sin siquiera haber un criterio comn.
Somarriva dice que comunidad es el gnero, y copropiedad es la especie sobre un Derecho
especfico.
Pedro Lira seala que entre comunidad y copropiedad es clara la relacin de gnero a
especie, siendo la copropiedad una comunidad del Derecho de propiedad.
Claro Solar hace sinnimos ambos trminos.
En definitiva, si bien hay diferencias, no es errneo confundir los trminos.
Segn el CC se reglamenta a la comunidad como un cuasicontrato, en el 2304 y sgtes.

Particin de bienes. 1317 y sgtes.

El CPC reglamenta el juicio de particin, 646 y sgtes. Las reglas sobre particin de bienes se
aplican a diversas situaciones:
1. - Liquidacin de la comunidad hereditaria.
2. - Liquidacin de la sociedad conyugal. 1776
3. - Particin de la cosa comn en caso de cuasicontrato de comunidad. 2313
4. - Liquidacin de sociedades civiles. 2115
En general estas normas sobre particin se aplican a cualquier situacin de indivisin a
menos que haya reglas especiales. Son normas generales.

Accin de particin.

En todo estado de indivisin los comuneros pueden hacer cesar este estado de alguna de las
siguientes formas:
1. - Divisin de comn acuerdo. 1325
2. - Si no se pueden poner de acuerdo cualquiera de ellos puede pedir la accin de
particin. (Si bien el cdigo no habla de "accin", la doctrina as la llama)

116
No siempre ser necesario ocupar la accin, solo cuando no haya acuerdo. Puede incluso el
propio causante hacer la particin de sus bienes. 1318

Como se hace efectiva. 1317

Ninguno de los cosignatarios ser obligado a permanecer en la indivisin, puede pedirse
siempre la divisin.
Se pide, segn el 646 CPC, que se designe un partidor, citndose a todos los comuneros a un
comparendo, para que en este comparendo se designe un partidor.
No siempre va a ser necesario pedir al juez que designe al partidor, pues pueden hacerlo las
partes, o haberlo hecho el causante.

Problemas.
Esta gestin hecha ante el tribunal es contenciosa o no contenciosa.
El asunto es discutido. La tendencia de tiempos pasados era sostener que era una gestin
contenciosa (Fernando Alessandri), que era la forma de poner en marcha, de dar inicio, al
juicio de particin, y el fundamento es que el CPC la trata en el libro III de los juicios
especiales, y no en el libro IV.
La tendencia mas moderna sostiene que se trata de una gestin no contenciosa pues puede
que no haya oposicin, y por ende no haya controversia. El juicio no se ha iniciado, sino que
se inicia ante el juez nombrado.
Es importante esta discusin en distintas materias, para determinar, entre otras cosas, si hay
prrroga de competencia, o la naturaleza de la resolucin que nombra al arbitro (Sentencia
definitiva o interlocutoria).

Caractersticas:
1. - Es personal. Debe demandarse, intentarse, en contra de todos y cada uno de los
comuneros. Todos deben ser notificados, y personalmente pues es la primera gestin
judicial. Si se omite notificar a un comunero la particin que se produzca le es inoponible.
2. - Puede interponerse en cualquier tiempo. 1317
3. - Es imprescriptible. 1317
4. - Es de orden pblico.
5. - No se puede renunciar.

117
6. - El ejercicio de la accin es un Derecho absoluto, lo que se desprende de la palabra
"siempre" del 1317, as no podra alegarse abuso del Derecho de parte de un comunero.

Limites.
No se puede ejercer la accin:

Indivisin forzada. 1317 inc. Final

Bienes comunes en la ley de propiedad horizontal.

Pacto de indivisin.

Titulares activos de la accin de particin.

Los comuneros cosignatarios, sin que lo sean bajo condicin suspensiva.

Si hay un asignatario condicional suspensivo los otros pueden pedir la particin. 1319
En el caso del fideicomiso, si todos los asignatarios estn sujetos a la condicin son todos
fiduciarios, ninguno puede pedir la particin. 1317 751
Si solo uno de los comuneros es asignatario condicional puede pedir particin de bienes el
propietario fiduciario. 1319

Herederos de los cosignatarios. 1321

El cnyuge por su porcin conyugal se le considera heredero. 1180.

Esto lo estableci la ley 10.271, antes se discuta si se poda pedir la particin.

El cesionario de un cosignatario. 1320

Se presenta el problema de si se cede un beneficio en una comunidad universal, puede o no
pedir la particin este cesionario. Esto est relacionado con la comunicabilidad, con la
naturaleza jurdica de la comunidad. La mayora de la doctrina estima que no puede pedir la
particin, solo Enrique Silva Segura estima que si puede.
Si el acreedor de un heredero pide la particin se estima que si procede, aun cuando la
situacin no es clara. 524 CPC. Los dems comuneros pueden oponerse a la particin.

Capacidad para ejercer la accin de particin. 1322

Los tutores y curadores no pueden proceder a la particin sin autorizacin judicial, si no se
cumple hay nulidad relativa en atencin a la calidad de las partes.

118
Segn Figueroa solo se requiere esta autorizacin judicial para provocar la particin, no se
requiere si es otro heredero el que la provoca, este pues no se puede coartar el Derecho del
otro comunero.
El marido requiere el consentimiento de la mujer. 1322 inc.2. Solo rige cuando el pide la
particin, igual al caso anterior.

Formas de hacer la particin.

- La puede hacer el testador, el causante.
- Los cosignatarios de comn acuerdo.
- Si no se dan las anteriores situaciones lo har el juez partidor a travs de un juicio de
particin.

Particin por el causante. 1318

Vale la particin en cuanto no sea contraria a Derecho ajeno, es decir, no haya burlado las
asignaciones forzosas, especialmente las legtimas.
Puede hacerla por acto entre vivos o por testamento, incluso, como la ley no exige que sea
por escrito, puede hacerse consensualmente. Si la hace en un testamento ser solemne, pues
es un acto ms o menos solemne.

Particin por los cosignatarios de comn acuerdo.

Es corriente que se haga de esta forma. 1325

Requisitos. 1325
1. - La concurrencia de todos los interesados, personalmente o representados.
2. - Que no existan cuestiones previas que resolver, por ejemplo si no hay claridad de quien
es cosignatario, cuales son los bienes a repartir, o cuales son los Derechos de cada uno.
3. - Todos los cosignatarios tienen que estar de acuerdo sobre la manera de hacer la
particin.
4. - Tasacin de bienes por peritos. 1325 inc.2. Fue modificado por el 657 inc.2 del CPC. se
omite la tasacin. No es necesaria la tasacin por peritos, y aun puede hacerse habiendo
incapaces, en los siguientes casos:

Que existan en autos antecedentes que justifiquen el valor asignado por las partes.
119
Si es hecha de comn acuerdo no se puede hablar de "autos" en la escritura,
deben sealarse los antecedentes concretos.

120
 Que sean bienes muebles.

Si se trata de inmuebles, y concurriendo extraos a la subasta, se puede fijar la

postura mnima.
Se requiere que sean a lo menos dos antecedentes.
Si fuera de estos casos se omite la tasacin, la sancin es:
+ Nulidad relativa.
+ Nulidad procesal.
5- Tendr que aprobarse judicialmente la particin cuando proceda, esto es cuando hay
personas ausentes que no hayan nombrado apoderado o personas bajo tutela o curadura.
La particin hecha de comn acuerdo es consensual, no se exige solemnidad especial por el
CC ni por el CPC. Sin embargo hay bienes sujetos a registros, en estos casos debe hacerse la
particin por escritura publica, de lo contrario no podran inscribirse estos bienes.

Particin por el juez partidor.

El partidor es un juez rbitro que por regla general ser de Derecho. Si las partes son capaces
pueden darle el carcter de arbitrador o mixto. 224 COT

Requisitos para ser partidor. 1323

1. - Abogados con su patente al da, habilitado para el ejercicio de la profesin.
2. - Que tenga la libre disposicin de sus bienes.
No pueden ser partidores aquellos abogados inhabilitados para el ejercicio de la profesin,
como jueces o notarios.
El juez partidor debe actuar con un actuario que debe autorizar sus resoluciones, estos
pueden ser secretarios de tribunal o notarios.

Designacin del partidor.

Por el causante. 1324

Debe hacerlo por escritura pblica entre vivos o por testamento, y puede ser incluso un
cosignatario o un albacea, cumpliendo los dems requisitos.
No obstante que el CC habla de instrumento pblico debemos entender que se refiere a una
escritura pblica. Generalmente se hace en el testamento.

121
Si entre los cosignatarios hay incapaces la designacin debe ser aprobada por la justicia.
Se discute si la designacin obliga a los cosignatarios, entendindose por la mayora de la
doctrina que no es as, que los cosignatarios de comn acuerdo podran revocar el
testamento pues ellos representan al causante. Claro Solar discrepa de esta opinin.
El causante puede designar partidor, pero ste no puede liquidar la sociedad conyugal qu
pudiera existir, pues no obliga esta designacin al cnyuge sobreviviente.
Si el causante designa al partidor solo puede ser arbitro de Derecho, 1324 235 CPC, y no
puede entrar a partir los bienes que el causante tena en comunidad con 3s.

Por los cosignatarios de comn acuerdo.

Debe hacerse por escrito, pues as se nombran los rbitros. 234 COT
Si un comunero es incapaz, la designacin debe ser aprobada por la justicia. 1326 CC
Si entre los cosignatarios hay incapaces, ellos deben ser representados, pero si entre el
representante legal y el representado hay conflicto de intereses ser necesario nombrar un
curador especial que represente al incapaz en esa diligencia.
Somarriva dice que la representacin termina al haber incompatibilidad de intereses.
Se presenta el problema de si, habiendo incapaces, el juez no aprueba la designacin:
1. Somarriva dice que habra nulidad relativa.
2. Alessandri dice que sera nulidad procesal.
Si entre los cosignatarios hay una mujer casada, 1326 inc.2 la designacin la hace el marido
con el consentimiento de la mujer, y no ser necesario la aprobacin de la justicia.
Si la mujer no presta el su consentimiento, la sancin seria:
1. Si se estima que designa la mujer habra nulidad de Derecho sustantivo.
2. Si se estima que designa el marido habra nulidad procesal.
La frase "o de la justicia en subsidio" presenta el problema de si se trata de una incapacidad o
una inhabilidad de la mujer, o si se trata de la negativa de la mujer. La doctrina estima que
son ambos casos, pues si la mujer se niega, ello afecta a los dems comuneros, y adems la
ley no distingue.

122
Si no concurre la voluntad de la mujer, para Aylwin la designacin le es inoponible a la mujer,
estimndose adems que hay nulidad absoluta, salvo para Somarriva que estima que hay
nulidad relativa.

Designacin por el tribunal en subsidio. 1325 inc. Final.

Aqu se esta ejerciendo la accin de particin.
Se practica citando a los comuneros a un comparendo. Si no concurren o si no hay acuerdo la
designacin la hace el juez
Entonces hay que notificar a todos los comuneros, y si ello no se hace la designacin le es
inoponible.
Si hay incapaces la notificacin se hace al representante legal o al curador especial segn el
caso. Tambin puede ser necesario notificar al cesionario o a los herederos de un
cosignatario.
Cualquier interesado puede oponerse a la designacin, fundamentndose en:

Que no hay comunidad.

Que hay otro partidor.

Que el tribunal es incompetente.

Que quien lo pide no es comunero.

Etc.
Aylwin opina que la oposicin debe tramitarse de acuerdo a las reglas del juicio sumario,
pues deben tramitarse prontamente. Se tiene como demanda la peticin y por contestacin
la oposicin.
Por otro lado puede sostenerse que en esta tramitacin no puede haber alegaciones de
fondo, pues ellas deben tramitarlas el partidor o la justicia.
El partidor debe aceptar el cargo y prestar juramento de velocidad y veracidad. (Lo ms
rpido y mejor).
La aceptacin se har ante el secretario del tribunal que hace la designacin, o ante un
notario. 1328. Esto es importante para determinar el plazo de duracin de sus funciones (2
aos). 1330.
Puede descontarse el plazo que el partidor se encuentre inhabilitado para ejercer el cargo.
647 CPC. Si el partidor falla el juicio despus de plazo, se estima que carece de competencia,
habra nulidad procesal y dara lugar a casacin en el fondo.

123
Competencia del partidor:

Competencia exclusiva: 651 653 654 CPC 1330 1331 CC

Tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que deban servir de base a la
particin y que la ley no le entregue a la justicia ordinaria.
Segn Somarriva la competencia se delimita por:
1. La voluntad de las partes. 1324 1325
2. Se extiende solo a las personas que intervinieron en el compromiso (en el
contrato), con la excepcin del 656 CPC (3s acreedor) quienes pueden hacer valer
sus Derechos ante el partidor o la justicia. Tambin el 651 CPC.
3. Conoce de las materias que expresamente le encomienda la ley, como por ejemplo
el 651 CPC, o el 653 CPC que se refiere a la administracin proindiviso de los
bienes vigente el partidor, o el 655 CPC para poner termino el Derecho de goce
gratuito de alguno o algunos de los herederos.
4. Las materias que sirvan de base a la particin y que la ley no someta expresamente
a la justicia ordinaria. 658 CPC. Hay una relacin con el 652 CPC.
5. Le corresponde tambin conocer de si existe o no pacto de indivisin.

Competencia Prohibida: 1330

1. - Para resolver quien es comunero.
2. - Para resolver cual es el Derecho de cada comunero.
3. - Para resolver cuales son las cosas comunes.
Si durante la tramitacin de la particin surgen nuevos antecedentes que, por ejemplo, hagan
cambiar las personas de los comuneros (nuevo testamento), debe suspenderse el juicio
mientras se resuelve el problema por la justicia ordinaria.
El tribunal arbitral no tiene imperio para hacer cumplir sus resoluciones, no tiene facultades
conservadoras, disciplinarias ni econmicas.

Competencia mixta:
1. - Formacin de inventarios, Derechos de albaceas, etc. 651 CPC
2. - Administracin de los bienes comunes mientras no se constituya el partidor y despus de
cesadas sus funciones.

124
Responsabilidad del partidor.
Se extiende hasta la culpa leve, y en el caso de prevaricacin las sanciones son varias:
1. - Indemnizacin de perjuicios.
2. - Delito penal.
3. - Se hace indigno de suceder al causante.
Adems de esto tiene responsabilidad disciplinaria por las faltas en que puede incurrir, se
puede recurrir de queja ante la Corte Suprema.
Tiene responsabilidades especficas:
1. - Formar una escuela pagadera de deudas, y si el partidor no cumple se hace responsable
de los perjuicios a 3s. Se refiere a las deudas que aparezcan en el inventario del causante.
2. - Debe cuidar que se pague el impuesto a las herencias, y en algunos casos el impuesto a
la renta.
3. - Tiene prohibicin de comprar bienes en cuya particin interviene. 1398
La remuneracin del partidor es una baja general de la herencia, debiendo fijarse de comn
acuerdo, y si no lo hay deber determinarlo el partidor en el laudo, pero no es obligatorio,
pudiendo reclamarse de ello va apelacin. 665 CPC

Particin misma.
Para entrar ha la particin misma deben resolverse algunas cuestiones previas:
1.- Apertura y publicacin del testamento.
2.- Posesin efectiva de la herencia.
3.- Hacerse inventario.
4.- Tasacin de los bienes.
5.- Si intervienen representantes legales de una persona, y ambos tienen inters en la
comunidad, deber designarse un curador especial al representado. El principio es que
toda representacin legal termina cuando empieza la incompatibilidad de intereses.
6.- Formacin de los acervos (separarse los bienes del causante de aquellos que estn
confundidos).

125
 Juicio de particin.

Caractersticas.
1.- Es importante la voluntad de las partes. La particin la van acordando las partes en los
comparendos respectivos.
2.- La posicin de demandante o demandado depender de las peticiones deducidas en
el juicio.
3.- Se tramita en comparendos, sin perjuicio de que tambin puedan hacerse peticiones
por escrito. Cobra importancia el primer comparendo, donde se toman acuerdos con
importancia para toda la particin:
+Horas, das y lugares de los comparendos ordinarios. No se requiere despus de
notificacin a las partes.
+Forma de las notificaciones (normalmente por carta certificada).
Todo deber acordarse por unanimidad. Los comparendos extraordinarios se citaran cuando
haya urgencia de conocer una materia.
El partidor lleva un cuaderno de actas, uno de documentos y uno de incidentes, pudiendo
incluso llevarse un cuaderno por incidente.

Como se efecta la particin. 1337

Deber:
- Liquidarse.
- Distribuirse los bienes que correspondan a cada uno.
El 1337 seala las reglas a seguir:
1.- El partidor debe resolver si una cuestin admite o no separacin. Si admite separacin
debe hacerlo, a menos que no se pueda, o la divisin haga disminuir el valor del bien,
pudiendo en tal caso adjudicarlo a quien ofrezca mas, y debiendo reintegrar al otro el
dinero, a menos que los comuneros acuerden permitir la licitacin con 3s extraos. 1337
N1
2.- No habiendo quien ofrezca mas (ofrecen lo mismo), se prefiere al legitimario respecto
de quien no lo sea. 1337 N2
3.- 1337 N3 al N10 sealan otras reglas. (Revisar en el CC)
El 1338 se refiere a los frutos.

126
Trmino de la particin.
El 663 CPC regula el Laudo y Ordenata.
- Laudo. Es la sentencia final.
- Ordenata. Es la liquidacin con los clculos numricos.

Notificacin de la sentencia. 664

Se entiende notificada desde que se comunica el hecho de su dictacin.

Aprobacin judicial. 1342

Debe aprobarse:

Cuando entre los comuneros hay ausentes que no han nombrado apoderado.

Cuando haya personas sometidas a tutela o curadura.

Efectos de la particin.
Hay dos efectos importantes:
1- Efecto declaratorio o retroactivo de la particin.
2- Obligacin de garanta que pesa sobre la indivisin.

1- Efecto declarativo.
1344 en relacin con el 718 inc.1. Adjudicado un bien en la particin a un comunero se
entiende que lo adquiri directamente del causante, como si se hubiere borrado el tiempo
intermedio de la indivisin.
En otros trminos, consagra el principio de que la adjudicacin no transfiere el dominio. Este
principio tiene su origen en la edad media, y en el Derecho francs se separa del Derecho
romano. Para Somarriva y Pedro Lira la razn es evitar altos impuestos que se pagaban al
seor feudal, es una razn tributaria, y de all paso al Derecho francs y al chileno.

Consecuencias:
La adjudicacin no es traslaticia de dominio, cuando se adjudica un bien no se esta
enajenando. Esto tiene varias consecuencias:
127
1.- Art.1464.

128
 2.- No son necesarias las inscripciones del 688
3.- El guardador que es comunero con su pupilo y al que se le adjudican bienes en
la particin no debe cumplir con el 412 pues no es enajenacin.
4.- Es importante el 1349, si alguno de los comuneros durante la indivisin realizo
una enajenacin podr procederse como en el caso de la venta de cosa ajena.
5.- Art.2417. Hipoteca de cosa ajena. Si un comunero hipoteca su cuota y
posteriormente el bien no se le adjudica, la hipoteca va a caducar a menos que
consientan los dems herederos.
Tratndose de bienes races el adjudicatario no adquiere el dominio del bien por la
inscripcin en el Conservatorio de Bienes Races, esta no es tradicin pues no se adquiere por
tradicin del causante sino que lo adquiri desde la apertura de la sucesin por el modo de
adquirir sucesin por causa de muerte.

Alcance del 1344:

1.- El efecto declarativo de la particin opera cualquiera sea la forma de hacer la
particin.
2.- El efecto declarativo rige sin importar el tipo de comunidad de que se trate.
3.- Aun cuando se adjudique un bien en pblica subasta con presencia de extraos opera
el efecto declarativo (cuando se le adjudica a un comunero). Si se lo adjudica un 3 no es
adjudicacin, es venta en pblica subasta y se aplican las reglas de la compraventa.

Contradiccin entre el 1344 y el 1526 N4.

Crditos del causante en contra de un 3:
Cada heredero no puede exigir sino el pago a prorrata de su cuota, parece contradictorio con
el 1344. Por ejemplo, en el haz hereditario hay un crdito que se adjudica a un heredero,
puede cobrar su totalidad, pero mientras dura la indivisin cada heredero podr cobrar su
cuota.
Somarriva dice que estas normas tienen su propio campo de aplicacin:
1.- El 1344 las relaciones de los herederos entre si.
2.- El 1526 las relaciones entre el deudor y los herederos.
Respecto del 3 deudor, los crditos se dividen de pleno Derecho, cada uno puede cobrar su
cuota.

129
Para los herederos entre si es diferente, si se le adjudica a uno se entiende que lo adquiere
del causante, y los actos de disposicin que han hecho durante la indivisin no le afectan, por
consiguiente si uno cobra y luego no se le adjudica el crdito tendr que restituirlo al que se
le adjudique.

2- Obligacin de garanta. 1345 1346

La obligacin de garanta es propia de los contratos onerosos conmutativos. Significa que el
vendedor responde del saneamiento de los vicios redhibitorios.
Si el adquirente es amenazado de privrsele de la cosa por sentencia judicial, puede pedir
citacin de eviccin, es el saneamiento de la eviccin.
En la particin rige esta obligacin solo respecto de la eviccin, si en una particin se le
adjudica un bien a un comunero y luego se le priva por sentencia judicial del bien adjudicado,
los dems comuneros tienen la obligacin de ampararlo. No se produce aqu citacin de la
eviccin como en la compraventa.
El adjudicatario molestado lo comunicara a los otros participes y tendr Derecho para que se
sanee la eviccin.
El fundamento de la eviccin en esta materia, segn Somarriva, es que el legislador pretende
la igualdad entre los comuneros y ello seria perturbado si un comunero es molestado.
El 1346 seala 3 casos en que no hay Derecho a esta eviccin.
El 1345 inc.2 seala que tampoco hay lugar cuando la accin de eviccin haya prescrito (4
aos desde el da de la eviccin).
El 1347 establece que el pago de la eviccin se divide entre los copartcipes a prorrata de sus
cuotas.

Acciones y recursos en contra de la particin.

1348 inc.1. Las particiones se anulan y rescinden segn las mismas reglas generales de los
contratos. La particin no es un contrato pero se le aplican las mismas reglas.
Si la particin se hace de comn acuerdo o por el causante no hay problemas.
Cuando es un juicio surgen problemas porque en un juicio de particin los vicios de la
particin pueden deberse a vicios sustantivos o procesales.

Nulidad procesal.
Si el vicio es procesal la sancin es la nulidad procesal, que solo se puede alegar "in limite
130
Litis", dentro de la causa.

131
Rescisin de la particin.
Si el vicio es sustantivo habr Derecho a solicitar la rescisin de la particin por vicios como,
por ejemplo, la lesin enorme. En este caso preciso del ejemplo los otros participes pueden
pagar la diferencia.

Prescripcin de la accin de nulidad y rescisin. 1352

- Si es absoluta 10 aos.
- Si es relativa 5 aos.

Problemas.
Es o no posible resolver como un contrato la particin o hay una accin resolutoria en la
particin. La doctrina estima que no es posible. Esto pues el art.1489 se aplica a los contratos
bilaterales y la particin es un acto particional.
Adems el 1489 es doblemente excepcional pues hay condicin resolutoria tcita y
modalidad, y ello no puede aplicarse a casos no contemplados expresamente. Ms aun el
1348 se refiere solo a la rescisin pero no a la resolucin del contrato.
Aceptar la accin resolutoria seria ir contra el principio del efecto declarativo de la particin,
as, no cabe accin resolutoria en la particin.

132
 Pacto de indivisin.

Los comuneros pueden pactar que no se pueda pedir la particin. 1317. Este pacto no puede
durar ms de 5 aos, pese a lo cual puede renovarse.
Es un pacto entre comuneros, por ende no lo puede determinar el causante.
Tiene importancia este pacto en algunos contratos, como en el arrendamiento, cuando se
arrienda una cosa comn se exige este pacto para que el arrendamiento no quede en el aire
si uno de los comuneros pide la particin.

Capacidad para celebrar este pacto.

No se requiere capacidad especial. El Representante legal de un incapaz no requiere que lo
autoricen judicialmente.
Este pacto es consensual, la ley no dice que es solemne y las solemnidades son de Derecho
estricto. Para probarlo se cumple con las normas del 1708 y sgtes. Cuando sea superior a 2
UTM.

Problemas con relacin al pacto:

Pacto por ms de 5 aos.

Segn Lira regir por 5 aos y ser nulo en el exceso.

Prrroga del pacto.

Algunos opinan que la prrroga debe verificarse vencidos los primeros 5 aos, en cambio
Somarriva y Claro Solar sealan que la prrroga puede ser antes, pero se cuenta desde que
vence el plazo.

Pacto con plazo indefinido.

Alessandri seala que dura 5 aos, pero Lira dice que seria nulo.

Pacto con prrroga automtica.

Somarriva dice que es valido.

Efectos del pacto.

Impide la particin por el tiempo que dura el pacto. Es una obligacin de no hacer, obliga a
los comuneros que lo han acordado, pero el cesionario tambin debe respetarla pues queda

133
en la misma situacin del cedente.

134
 Pago de deudas hereditarias
Y testamentarias.

Las hereditarias son las que el causante tena en vida.

Las testamentarias son las que crea en el testamento.

Pago de las deudas hereditarias. 951 1097

Responden los herederos de las deudas hereditarias, pues responden de las obligaciones
transmisibles, cualquiera sea su causa, incluso cuasidelitos. 2317 1316
Excepcionalmente hay obligaciones que son intransmisibles, y que por ende son un lmite a
esta responsabilidad:
1.- Las obligaciones que derivan de contratos intuito personae.
2.- Las obligaciones de hacer.
3.- El beneficio de inventario, solo se responde hasta el monto de su asignacin.

Titulo ejecutivo en contra del causante.

Este titulo tambin ser ejecutivo contra los herederos, siendo necesario preparar la va
ejecutiva conforme al 1377:
1.- Notificaciones.
2.- Transcurrir un plazo de 8 das. Existe una aparente contradiccin entre el 1377 y el 5
CPC, sin embargo ambas regulan situaciones diferentes:
3.- El 5 CPC se refiere a la persona que acta en un juicio por si sola, es un juicio ya
iniciado.
4.- El art.1377 se refiere al caso en que todava no se ha iniciado juicio.

Como se dividen las deudas hereditarias entre los herederos.

Se dividirn a prorrata de sus cuotas. El pasivo se divide de pleno Derecho. 1354. De este
principio se derivan consecuencias importantes.
1.- La responsabilidad de los herederos por las deudas del causante es una
responsabilidad simplemente conjunta, no es solidaria.

135
2.- La insolvencia de un comunero no grava a los otros. 1355. El 1287 inc.2 se refiere al
caso en que los herederos no hayan cumplido algunas obligaciones, es como una especia
de sancin civil que implicara una responsabilidad solidaria.
3.- Si el causante era deudor solidario junto a otras personas, esta solidaridad no pasa a
los herederos. 1523
4.- Se produce confusin parcial en aquellos casos en que el heredero era deudor o
acreedor del causante. 1357

Excepciones a la divisin a prorrata de las cuotas.

1.- El heredero beneficiado, solo pagara hasta el monto de la asignacin.
2.- En el caso que la obligacin del causante era indivisible el acreedor puede dirigirse
contra cualquier heredero por el total, sin divisin. 1526
3.- Art.1356. Si el causante deja la nuda propiedad a una persona y el usufructo a otra se
consideran ambos en conjunto como una sola persona para efectos de responsabilidad.
1368. Segn el 1372 y el 1356 lo mismo ocurre con la propiedad fiduciaria.
4.- Cuando existen inmuebles afectos a hipoteca, 1365, el acreedor se dirige por el total
en contra de los herederos.
5.- Cuando se haya acordado entre los comuneros una divisin distinta, 1358, el acreedor
elige de que forma procede, puede ser a prorrata o segn lo acordaron los comuneros.

Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia.

Art.1362 inc. Final. Responden cuando, al tiempo de abrir la sucesin, no haya en sta lo
suficiente para responder del total de las deudas, es decir, su responsabilidad es subsidiaria, y
solo responden hasta el monto de lo que adquirieron por legado. Existe una especie de
beneficio de inventario de pleno Derecho. 1364

En que orden responden los legatarios.

Los legatarios no responden en el mismo orden, algunos solo responden al final, estn ms
protegidos, como es el caso del legatario alimenticio. 1363 inc. Final
Hay un orden de precedencia para saber que legatarios se pueden demandar. 1363
Tambin gozan de mayor proteccin los legados de obras pblicas o beneficencia, y aquellos
que el testador exonera expresamente.

136
Pago de las deudas testamentarias.
Es el pago de los legados. 1360. Respecto de su pago, hay que estarse primero a lo que seale
el propio testador. Si nada ha dicho se pagaran a prorrata de las cuotas de los herederos, igual
que las deudas hereditarias.
Sin embargo estas reglas se pueden alterar, 1373 inc.2, al hacerse particin puede acordarse
que este pago se haga en forma distinta.

Orden del pago de las deudas.

Se pagan a los acreedores hereditarios primero, luego los testamentarios, si no hay quiebra.
1374
Si hay quiebra es distinto, hay reparto igualitario.
Esto es lgico, pues a los acreedores hereditarios el testador les deba, son autnticos
acreedores del causante. Adems, por la forma como se pagan las deudas hereditarias son
bajas generales de la herencia, los legados se calcularan luego, con cargo a la cuarta de libre
disposicin.

137
 Beneficio de separacin.

Cuando el heredero acepta la herencia se produce una confusin de patrimonios, su

patrimonio se confunde con el del causante.
Esta situacin puede perjudicar a los acreedores del causante o del heredero. Esto es as pues
si tienen muchas deudas mejora su patrimonio y la situacin de sus acreedores, pero los
acreedores del causante van a disminuir el patrimonio en que pueden hacer efectivas sus
acreencias.
El legislador ha previsto esta situacin y ha establecido el beneficio de separacin. 1378 y
sgtes.

Realmente hay separacin de patrimonios.

La doctrina mayoritaria opina que si hay separacin de patrimonios.
Domnguez y el profesor Ramos no opinan as, sostienen que Bello aqu se separa del
Derecho romano siguiendo a los franceses. Se fundamentan en el propio concepto del 1378.
As el efecto es exclusivamente otorgar a los acreedores hereditarios el Derecho a pagarse
preferentemente con los bienes del difunto, con anterioridad a los acreedores personales del
heredero.
Tanto es as que si pagados los acreedores del causante quedara un remanente, podrn
pagarse con l los acreedores personales del heredero.
La contrapartida es que los acreedores del heredero se pagan con preferencia a los
testamentarios en los bienes del heredero.
Es un beneficio individual en un doble sentido:
1.- Solo favorece al acreedor que lo solicita, 1381, sin perjuicio de que, segn el
1382, obtenido el beneficio por un acreedor sea aprovechado por otros.
2.- Se puede demandar respecto de un determinado heredero y no de todos. Esto
se desprende del 1378, de la expresin "del heredero".
Este beneficio se puede demandar sea que la herencia se haya aceptado con a sin beneficio
de inventario, cumplen funciones distintas.

A quien corresponde este beneficio. 1378

Corresponde a los acreedores hereditarios y testamentarios. El 1379 seala que incluso
pueden interponerlo los acreedores condicionales o a plazo, no se requiere que el crdito sea

138
efectivo. No corresponde este beneficio a los acreedores personales del heredero.

139
Casos en que no procede. 1380
Son cuatro casos en 2 nmeros:
1.- Crdito prescrito. N1
2.- Renuncia expresa o tcita del acreedor (respecto del beneficio). en realidad se refiere
solo a la renuncia tcita, pero se subentiende la expresa. N1
3.- Cuando los bienes ya han salido de manos del heredero. N2
4.- Cuando los bienes del causante estn confundidos con los bienes del heredero. N2

Procedimiento del beneficio de separacin.

Si no hay procedimiento especial debe aplicarse el procedimiento sumario.
Somarriva estima que podra aplicarse la regla del 680 CPC sobre el sumario, siendo un caso
de trmite rpido necesario por su naturaleza.
Domnguez es tajante en el sentido que el sumario es el procedimiento a seguir.

A quien se demanda.
El CC nada dice.
Somarriva ve dos soluciones posibles:

Se demanda al heredero del difunto, ya que se invoca respecto de l.

Se demanda a los acreedores personales del heredero.

Somarriva afirma que le parece ms jurdica la segunda alternativa, pues en definitiva son
estos acreedores los perjudicados, pero por razones prcticas debe invocarse en contra del
heredero, pues no puede conocerse el nombre de sus acreedores, ni su numero.

Efectos del beneficio.

Permite a los acreedores testamentarios y hereditarios pagarse con preferencia

con los bienes del causante.

Recprocamente, loa acreedores personales del heredero se pagaran de sus

crditos con los bienes personales del heredero.
Como es una preferencia, una vez pagadas se pagan las dems.
Para que opere el beneficio se requiere de una sentencia judicial que lo declare.
140
Sus efectos se producen desde:

Mueble: desde que se dicta sentencia.

Inmueble: se requiere que se inscriba la sentencia en el registro correspondiente.

Es lgico, pues es la nica forma que tienen los acreedores de saber quien tiene el
beneficio.
El beneficio de separacin no significa que los herederos no adquieran el dominio de los
bienes del causante, solo es una preferencia de pago.
Sin embargo el 1384 establece algunas limitaciones respecto de estos bienes. As si el
heredero enajena o grava los bienes en los 6 meses siguientes, sin tener intencin de pagar
los crditos de los deudores hereditarios, podr pedirse por estos acreedores que se
rescindan estas enajenaciones.

141