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Ana Frazo (Org.

CONSTITUIO,
EMPRESA E
MERCADO

Universidade de Braslia
Faculdade de Direito

Braslia
2017
Universidade de Braslia
Faculdade de Direito

Grupo de Estudos Constituio Empresa e Mercado


(GECEM)

Organizao: Ana Frazo


Diagramao e Edio: Angelo G. P. Carvalho
Reviso: Izabela W. D. Patriota
Capa: Angelo G. P. Carvalho.

FRAZO, Ana (Org.). Constituio, Empresa e Mercado. Braslia: Faculdade de


Direito- UnB, 2017.

ISBN: 978-85-87999-05-4.

1. Direito e poder econmico. 2. Empresa. 3. Concorrncia.


SUMRIO

Apresentao ..................................................................................................................... 1

PARTE I
O papel do direito na conformao e regulao da empresa e dos
mercados

Direito antitruste e direito anticorrupo: pontes para um necessrio dilogo .............. 4


Ana Frazo
Acordo de lenincia no mbito da lei anticorrupo ...................................................... 30
Arby Ilgo Rech Filho
A eficincia da camaradagem: os laos como requisitos da eficincia no capitalismo
brasileiro ......................................................................................................................... 48
Carlos Eduardo Reis Fortes do Rego
Poder compensatrio, funo social e concorrncia: um olhar individualizado sobre o
cooperativismo ............................................................................................................... 69
Giselle Borges Alves
Anlise de impacto regulatrio (air) e economia comportamental: novas perspectivas
para o Estado regulador ................................................................................................. 94
Guilherme Silveira Coelho
Limites da relao entre o direito e a teoria econmica no controle antitruste ............ 114
Luiza Kharmandayan
Arbitragem, governana e poder econmico ................................................................. 139
Maria Augusta Rost

PARTE II
Empresa, poder econmico e atividade econmica em suas
dimenses organizacionais e funcionais

Governana corporativa das distribuidoras de energia eltrica: aportes ao processo de


regulao........................................................................................................................ 155
Accio Alessandro Rgo do Nascimento
Responsabilidade social empresarial ........................................................................... 200
Ana Frazo
Angelo Gamba Prata de Carvalho
A tutela jurisdicional coletiva do investidor no mercado de capitais brasileiro: o papel do
Ministrio Pblico ........................................................................................................ 224
Fernando Antnio de Alencar Alves de Oliveira Jnior
Indicaes (a)polticas para os conselhos de administrao das estatais? .................. 265
Giovanna Bakaj Rezende Oliveira
Algumas questes da utilizao de contratos associativos como fuga da regulao
ambiental ...................................................................................................................... 280
Jorge Aranda Ortega
Fundos de investimentos: a influncia nos mercados e os mecanismos de
responsabilizao dos administradores ....................................................................... 300
Jos Ricardo Alves Ferreira da Silva
Capitalismo de estado brasileiro: anlise da transio regulatria no setor petrolfero
...................................................................................................................................... 322
Izabela Walderez Dutra Patriota
Benefit corporations: possveis novas perspectivas para a dimenso prtica da funo
social da empresa no direito brasileiro ........................................................................ 340
Marcos Luiz dos Mares Guia Neto
Novas fronteiras da empresa e joint ventures contratuais: perspectivas sobre a partilha
de responsabilidade entre as empresas co-ventures .................................................... 358
Natlia Lacerda Macedo Costa
Multas so suficientes para evitar novos cartis? Reflexes sobre remdios antitruste e
penas no Direito Concorrencial ..................................................................................... 381
Tereza Cristine Almeida Braga

PARTE III
Empresa, tecnologia, comunicao e mercado

O Uber e a proteo do trabalhador em face da automao .................................... 408


Frederico Gonalves Cezar
Tecnologia, novos servios e direito: reflexes a partir da introduo do Uber no Rio de
Janeiro .......................................................................................................................... 433
Gabriel Miranda Ribeiro
A radiodifuso brasileira e o direito comunicao: caractersticas, diagnsticos e
possveis caminhos ....................................................................................................... 467
Luana Chrystyna Carneiro Borges
O poder da comunicao e o direito da concorrncia: anlise da joint venture Newco
....................................................................................................................................... 491
Polyanna Vilanova
APRESENTAO

O presente livro resultado do esforo conjunto de pesquisa desenvolvido


por mim e pelos alunos de Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da
Universidade de Braslia UnB que frequentaram minha disciplina Arquitetura Jurdica
dos Mercados no primeiro semestre de 2016.
Como fica claro pelo prprio nome, o objetivo da matria compreender o
papel do direito na viabilizao e organizao da atividade econmica, especialmente no
que diz respeito conformao das empresas e dos mercados. Tal tarefa obviamente
requer uma prvia reflexo metodolgica sobre as relaes entre direito e economia, a
fim de compreender as funes que o direito pode ou deve exercer para viabilizar e
estimular a atividade econmica, bem como para limitar ou desincentivar determinados
comportamentos, no intuito de assegurar o cumprimento de princpios constitucionais e
normas jurdicas que veiculam valores de preservao necessria.
Neste ponto, a disciplina estruturada a partir das preocupaes centrais do
GECEM Grupo de Estudo Constituio, Empresa e Mercado , que frequentado por
muitos dos alunos da disciplina. O grupo, que desenvolve suas atividades h anos, tem
como eixo fundamental o exame da arquitetura jurdica dos mercados a partir de uma
perspectiva inter e transdiciplinar, com forte foco na economia, na sociologia econmica
e em outras cincias sociais.
O objetivo das discusses e anlises compreender no apenas a lgica dos
fenmenos econmicos, como tambm as consequncias prticas da regulao jurdica.
Entretanto, no que diz respeito economia, procura-se trabalhar com posturas que possam
ir alm da ortodoxia dominante, buscando alternativas mais abertas e flexveis para a
compreenso do fenmeno econmico, que possam conciliar a anlise consequencialista
com outros juzos e racionalidades fundamentais para o discurso jurdico, dentre os quais
a incorporao dos princpios constitucionais da ordem econmica.
A presente obra foi pensada a partir da reunio dos artigos de diversos autores
em torno dos trs principais eixos que estruturam o GECEM:
(i) o primeiro deles, denominado O papel do direito na conformao e
regulao da empresa e dos mercados busca refletir sobre o papel do direito na
estruturao da atividade econmica e do poder econmico a nvel macroscpico,

1
procurando investigar os meandros das relaes entre agentes econmicos e de que
maneira o direito pode ser operacionalizado para promover os princpios constitucionais
da ordem econmica. A maior nfase das reflexes do eixo se d nas perspectivas
principiolgicas e metodolgicas.
(ii) o segundo eixo, chamado Empresa, poder econmico e atividade
econmica em suas dimenses organizacionais e funcionais, procura analisar as diversas
formas de organizao da atividade econmica e as maneiras pelas quais a regulao
jurdica e a autorregulao podem ser empregadas para a consecuo de determinadas
finalidades e para a administrao de riscos e responsabilidades. Ainda que apresente
vrios pontos comuns com o primeiro, este eixo tem vis mais organizativo e pragmtico.
(iii) por fim, o terceiro eixo, Empresa, tecnologia, comunicao e mercado,
vem apresentar os desafios a serem enfrentados pelo direito com o advento das
tecnologias da informao e comunicao e sobretudo com o crescimento do fenmeno
da economia compartilhada. Abarca pesquisas tanto com foco mais principiolgico e
metodolgico, como tambm com foco mais organizativo e pragmtico.
Apesar de terem sido agrupados em funo do principal eixo a que aderem, o
leitor poder observar que o elemento comum a todos artigos provocar e lanar
discusses e questes importantes, muito mais do que buscar respostas prontas que, no
mais das vezes, so simplificaes incompatveis com a complexidade dos assuntos que
ora so discutidos. Trata-se de uma proposta conjunta de abrir novas fronteiras para a
necessria reflexo sobre as perspectivas da regulao jurdica diante de uma atividade
econmica cada vez mais importante, complexa e sofisticada.

Ana Frazo
Professora de Direito Civil e Comercial da Universidade de Braslia

2
PARTE I

O papel do direito na conformao e


regulao da empresa e dos
mercados

3
DIREITO ANTITRUSTE E DIREITO
ANTICORRUPO
PONTES PARA UM NECESSRIO DILOGO

Ana Frazo
Advogada e Professora de Direito Civil e Comercial
da Universidade de Braslia UnB. Ex-Conselheira
do CADE Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (2012-2015). Ex-Diretora da Faculdade
de Direito da Universidade de Braslia (2009-2012).
Graduada em Direito pela Universidade de Braslia
UnB, Especialista em Direito Econmico e
Empresarial pela Fundao Getlio Vargas FGV,
Mestre em Direito e Estado pela Universidade de
Braslia UnB e Doutora em Direito Comercial pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
PUCSP. Lder do GECEM Grupo de Estudos
Constituio, Empresa e Mercado.

I. INTRODUO

Muito se discute na atualidade sobre os meios mais adequados e eficazes de


regulao dos mercados, a partir da constatao de que a regulao jurdica tradicional,
concentrada apenas em normas estatais que impem obrigaes coercitivas, no mais
suficiente para, sozinha, assegurar que os agentes econmicos se comportem
adequadamente. H que se buscar, portanto, outros mecanismos para a construo e a
manuteno de um ambiente de negcios em que a competio pelo mrito seja a regra,
objetivo que s pode ser alcanado por meio do efetivo controle sobre prticas
anticoncorrenciais e de corrupo.
Nesse sentido, as Leis Antitruste (Lei n 12.529/2011) e Anticorrupo (Lei
n 12.846/2013) representam, sem dvida, grandes avanos no objetivo de preveno e
de punio de ilcitos antitruste e de atos de corrupo, especialmente por viabilizarem a
responsabilizao civil e administrativa de pessoas jurdicas, sem prejuzo da
responsabilizao cumulativa das pessoas naturais que agiram em nome daquelas.
Entretanto, salvo em algumas esferas especficas, como a que diz respeito ao
acordo de lenincia, pouco se tem discutido sobre os aspectos comuns ao ilcito antitruste
e corrupo e em que medida essa interpenetrao deve se refletir em uma maior

4
convergncia entre os meios pelos quais o Direito Antitruste e o Direito Anticorrupo
vm cumprindo suas finalidades. Tal ausncia de dilogo, se j clara na questo da
punio, torna-se ainda mais evidente diante de outras importantes alternativas para a
regulao jurdica dos mercados.
diante desta preocupao que o presente artigo buscar mapear, a partir das
reflexes mais atuais sobre a regulao jurdica dos mercados, as principais pontes para
o necessrio dilogo entre as duas reas, especialmente no que diz respeito s solues
estruturais, autorregulao e cooperao.

II. INTERFACE ENTRE O ILCITO CONCORRENCIAL E A CORRUPO

No h dvidas de que a corrupo distorce a concorrncia, substituindo o


critrio da eficincia pelo critrio da proximidade poltica ou da compra de facilidades.
Ao assim fazer, a corrupo cria excessivos e desnecessrios custos de transao, os
quais, a depender do grau, podem ser verdadeiras barreiras entrada nos mercados ou
fatores que dificultam ou mesmo impossibilitam a rivalidade1, restringindo a
concorrncia queles capazes de assumir os riscos e custos da corrupo.
Na verdade, a corrupo traz tona um intrincado conjunto de vnculos entre
os agentes econmicos e os agentes polticos, de maneira a inspirar comportamentos
clientelistas como o rent seeking, isto , a busca de vantagens econmicas a partir de
comportamentos que no geram nenhum tipo de valor econmico2.
Um dos efeitos mais nefastos da decorrentes que a corrupo acaba
privilegiando os grandes agentes econmicos a macroempresa , pois eles tm melhores
condies de administrar o aumento dos custos de transao decorrentes da corrupo, o
que pode estimular ainda mais a concentrao de poder j existente.
Especialmente em mercados nos quais j existem considerveis barreirqas
entrada, a corrupo pode estabelecer verdadeiro crculo vicioso, na medida em que,
quanto mais vista como alternativa para contornar tais barreiras, mais se consolidar

1
Nesse sentido, ver: ROSE-ACKERMAN, Susan. The challenge of poor governance and corruption.
Revista Direito GV. Nmero especial 1. pp. 207-266. 2005.
2
FRAZO, Ana. Direito da Concorrncia: Horizontes e perspectivas. So Paulo: Saraiva, no prelo. Tal
quadro ftico pode ser percebido a partir da anlise de Lazzarini (Capitalismo de laos: os donos do Brasil
e suas conexes. So Paulo: Elsevier, 2011).
5
como comportamento dominante e ainda se tornar uma barreira adicional. O fenmeno
pode ser representado da seguinte maneira:

Fonte: da Autora

Alm da retroalimentao acima mencionada, existem vrias outras


dimenses da interseo entre atos de corrupo e infrao antitruste, j que ambos os
comportamentos, apesar de distintos, apresentam muitas reas de sobreposio, como se
verifica da seguinte representao:

Fonte: da Autora

6
Certamente que o ilcito concorrencial e o ato de corrupo no se
confundem. Mesmo os pequenos agentes econmicos podem praticar atos de corrupo
que, em tese, no teriam nem mesmo o potencial de constiturem infraes concorrenciais,
em razo da inexistncia de posio dominante ou da impossibilidade de interferncia no
mercado como um todo. Da mesma forma, h inmeros ilcitos antitruste que no
guardam nenhuma relao com atos de corrupo.
No obstante, a zona de interpenetrao entre os ilcitos antitruste e de
corrupo consideravelmente ampla, tendo em vista que, ao contrrio do que pode
parecer primeira vista, no abrange apenas condutas que, do ponto de vista formal,
podem ser consideradas simultaneamente como atos de corrupo e infraes antitruste,
tal como o cartel em licitaes com a participao de algum agente pblico.
Com efeito, para alm dos casos de evidente dupla tipificao, importante
compreender que todo ato de corrupo praticado por agente com posio dominante
acaba tendo desdobramentos concorrenciais, j que subverte ilicitamente a competio
pelo mrito e, exatamente por isso, pode ser tambm considerado abuso de posio
dominante, diante da tipicidade aberta que caracteriza a infrao antitruste3.
Por outro lado, se as prticas de corrupo so a regra em determinado
mercado, mesmo que o poder dos agentes econmicos seja pulverizado e no haja
propriamente titulares de posio dominante, as aes destes, em seu conjunto, tero
igualmente desdobramentos concorrenciais. Afinal, mesmo que tais agentes no estejam
propriamente coordenados, ser difcil ou impossvel que um competidor que no se
curve s regras (viciadas) do jogo entre ou permanea no mercado.
Todas essas consideraes mostram que a corrupo , em muitos casos,
causa ou consequncia de problemas concorrenciais. Exatamente por isso, o combate a
ambas as modalidades de infraes precisa ser feito a partir de perspectiva que procure
harmonizar as duas searas. O dilogo entre esses dois campos , portanto, imprescindvel,

3
Como bem observou o ex-Conselheiro e Professor Luis Fernando Schuartz (Ilcito Antitruste e Acordos
entre Concorrentes. In: POSSAS, Mrio L. (Org.). Ensaios sobre economia e direito da concorrncia. So
Paulo: Singular, 2002., pp. 97), um dos traos mais salientes da tcnica de definio de ilcito que se
incorporou Lei 8.884/94 o elevado grau de indeterminao no tocante explicitao das condies
necessrias e suficientes para a caracterizao de uma determinada conduta como infrao. A mesma
indeterminao e maleabilidade do conceito de ilcito antitruste est inscrita na atual Lei n 12.529/2011,
acompanhando tendncia que se reproduz tambm em leis concorrenciais de diversos pases, conforme
aduz Hovenkamp (The Antitrust Enterprise: Principles and Execution. Massachusetts: Harvard University
Press, 2005., p. 43).
7
at por partirem de preocupao comum com um ambiente de negcios em que a
competio pelo mrito seja a regra.

III. PERSPECTIVA PARA O DILOGO ENTRE O DIREITO ANTITRUSTE E


O DIREITO ANTICORRUPO A PARTIR DOS PRINCPIOS DO DIREITO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Uma das primeiras consequncias do dilogo apontado a necessidade de


harmonia e complementaridade entre o Direito da Concorrncia e o Direito
Anticorrupo, o que envolve contato e aprendizado recproco entre as autoridades
respectivas, troca de informaes, cooperao e busca de solues coerentes sob uma
perspectiva unitria. Isso se traduz igualmente na necessidade de se criar uma pauta
comum para que as autoridades responsveis por cada uma das searas possam exercer
suas competncias de forma convergente. Faz-se necessria, ainda, a observncia dos
princpios do Direito Administrativo Sancionador, tendo em vista que esses ramos do
direito so claras manifestaes do poder punitivo estatal, que uno4.
A imperatividade da incidncia das garantias constitucionais de limitao do
poder punitivo estatal ganha substancial relevncia sobretudo em razo da j comentada
indeterminao do ilcito antitruste5. importante destacar que o fato de o legislador ter
optado por se utilizar da aplicao de sanes s pessoas jurdicas na seara administrativa
no afasta a natureza punitiva das disposies das Leis Antitruste e Anticorrupo, que
pertencem indubitavelmente ao Direito Administrativo Sancionador.
No mbito do Direito Administrativo Sancionador, essa preocupao
essencial, diante da necessria exigncia de reprovabilidade como pressuposto de
aplicao da sano. Logo, ao contrrio do que preveem as Leis Anticorrupo e
Antitruste, a responsabilidade objetiva no adequada para justificar punies de agentes
econmicos6. Da a necessidade de se avanar em discusses sobre a reprovabilidade da

4
Ver, por todos: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, 2006, pp. 167-
168.
5
Embora assegure maior efetividade ao princpio da livre concorrncia, essa indeterminao normativa
fragiliza a segurana jurdica, ao impedir que os agentes econmicos possam diferenciar, com maior
clareza, prticas empresariais ilcitas e lcitas, especialmente no que diz respeito s condutas unilaterais e
as condutas por efeitos. Nesse sentido, ver: SCHUARTZ, Op. cit.
6
Nesse sentido, ver: FRAZO, Op. cit., no prelo.
8
conduta, ainda que a partir de um critrio abstrato de diligncia que deve conduzir as
aes do agentes7.
Outra preocupao comum que decorre do Direito Administrativo
Sancionador diz respeito ao princpio da proporcionalidade da sano, que pode e deve
ser visto a partir de uma perspectiva unitria. Isso no afasta obviamente a competncia
concorrente de diversas autoridades para processar e julgar determinados agentes em
razo do mesmo fato, no havendo que se cogitar de bis in idem.
Entretanto, por mais que cada autoridade deva julgar os fatos de acordo com
seus prprios parmetros de anlise e bens jurdicos tutelados, a cumulao de sanes
aplicadas por autoridades distintas dever repercutir na fixao das sanes, a fim de que
a soma destas atenda, em seu conjunto, ao princpio da proporcionalidade da pena8.
Impe-se, assim, que cada autoridade leve em considerao as penas que o
agente j sofreu ou sofrer pelos mesmos fatos, precauo sem a qual impossvel que
se assegure a unidade e a coerncia que se espera do ordenamento jurdico.
Os exemplos mencionados deixam claro que, sob luz do Direito
Administrativo Sancionador, o poder punitivo do Estado deve ser visto sob perspectiva
unitria, o que no apenas possibilita, como exige a convergncia e a adequao dos
procedimentos e sanes nas suas vrias searas, como o caso do Direito Antitruste e o
Direito Anticorrupo.

7
FRAZO, Ana. Pressupostos e funes da responsabilidade civil subjetiva na atualidade: um exame a
partir do direito comparado. In: Revista do Tribunal Superior do Trabalho. v. 77, n. 4, out/dez 2011, pp.
32-33.
8
Exemplo interessante deste esforo pode ser retirado do Processo Administrativo n 08012.003918/2005-
14 (CADE, Processo Administrativo n 08012.003918/2005-14, Conselheiro-Relator: Mrcio de Oliveira
Jnior. Data de Julgamento: 11.03.2015), do CADE, em que se discutia a prtica de ilcito concorrencial
pela Telemar, que efetuou o monitoramento das ligaes realizadas por seus assinantes ao Servio de
Atendimento a Clientes de suas concorrentes, com o objetivo de oferecer descontos diferenciados de acordo
com o grau de adimplncia, o nvel de consumo e o tempo de durao da chamada ao SAC. No caso em
questo, a representada alegou que j havia sido punida pela ANATEL pelo mesmo fato e que a imposio
de nova penalidade configuraria bis in idem. O Tribunal rechaou o argumento, ressaltando, nos termos do
voto condutor, por mim proferido, que a cumulao de esferas punitivas s poderia ter desdobramentos
sobre a dosimetria da pena, mas jamais poderia ser utilizada para afastar a competncia de qualquer das
autoridades judiciais ou administrativas responsveis pela apurao e julgamento do ilcito. Em razo disso,
a aplicao de penalidade anteriormente foi considerada to somente como atenuante na fixao da nova
sano pelo CADE. Por mais que o exemplo diga respeito dupla tipicidade entre Direito Regulatrio e
Direito Antitruste, o mesmo raciocnio deve ser aplicado dupla tipicidade entre o Direito Anticorrupo
e o Direito Antitruste.
9
IV. PERSPECTIVA PARA O DILOGO ENTRE O DIREITO ANTITRUSTE E
O DIREITO ANTICORRUPO A PARTIR DO RECONHECIMENTO DO
CARTER INSTITUCIONAL DOS MERCADOS

As medidas de preveno e punio dos ilcitos anticoncorrenciais e de


corrupo, apesar da sua importncia, so mecanismos limitados para a modificao
efetiva de mercados viciados por tais prticas, diante da insuficincia dos recursos do
Estado para monitorar a atuao dos agentes econmicos por completo e a todo tempo.
Consequentemente, os principais desdobramentos do dilogo entre a Lei Antitruste e a
Lei Anticorrupo devem projetar-se igualmente sobre os trs caminhos em relao aos
quais a regulao jurdica dos mercados precisa evoluir: a estrutura, a autorregulao e a
cooperao.
Com efeito, urgente que se evidenciem as limitaes da regulao de
comando e controle, isto , da regulao tradicional baseada apenas na imposio de
deveres coercitivos. Alm dos inmeros problemas de eficcia, impossvel que as
autoridades pblicas, com seus recursos limitados, possam unilateralmente gerenciar,
controlar e supervisionar o mercado apenas com base em deveres coercitivos, sobretudo
diante de ilcitos que, como os concorrenciais e de corrupo, so normalmente de difcil
identificao e comprovao.
Por outro lado, h que se entender que os mercados no so espaos
espontneos ou naturais, mas sim espaos sociais e polticos, criados e conformados por
instituies. Estas, por sua vez, constituem as regras do jogo, compostas no apenas pelo
direito, mas tambm por normas sociais, culturais e valores. Como bem apontam Akerlof
e Shiller9, apesar de o princpio da mo invisvel, que preconiza o autoequilbrio dos
mercados, ter desempenhado importante papel na histria econmica, no mais se pode
ignorar que as foras de mercado no existem de forma independente das instituies,
especialmente do direito10.
Na verdade, a corrupo e os atos lesivos concorrncia so frutos de todo
um arcabouo institucional que possibilita ou mesmo estimula a sua prtica. Conforme o

9
AKERLOF, George; SHILLER, Robert. Animal spirits: how human psichology drives the economy, and
why it matters for global capitalism. Princeton: Princeton University Press, 2009. p. xiv.
10
Acrescenta Sunstein (Markets and Social Justice. New York: Oxford University Press, 1997, p. 5.), ainda,
que a existncia de mercados livres depende do direito, no havendo que se falar em concepes
determinsticas ou naturalsticas para sua compreenso.
10
contexto institucional, a corrupo pode at ser vista como prtica benfica, sendo notrio
o posicionamento de Leff11, para quem a corrupo pode funcionar como o leo que azeita
o desenvolvimento econmico ao facilitar trmites burocrticos nas relaes entre Estado
e agentes econmicos.
Logo, a corrupo e o ilcito antitruste devem ser vistos prioritariamente como
problemas institucionais, at porque normas no jurdicas podem impedir que as regras
jurdicas que combatem tais atos sejam ineficazes. A literatura mais antiga sobre a
corrupo j demonstrava que tal fenmeno no est to somente atrelado a normas
jurdicas, mas se relaciona tambm a um sistema de valores capaz de constranger, em
maior ou menor grau, o comportamento dos indivduos potencialmente envolvidos em
esquemas de corrupo12.
Nesse sentido, destaca-se o trabalho de Banfield13 sobre a relao da
corrupo com a cultura poltica, de modo que mudana do quadro de corrupo
dependeria de processos morosos de mudana institucional, na medida em que dependeria
da transformao de valores sociais arraigados. Por mais que a identificao da corrupo
a um problema histrico-poltico torne o seu combate mais difcil e complexo, tal
realidade precisa ser enfrentada, sob pena de no se alcanar resultados efetivos no
combate a tais prticas.
nessa linha a argumentao de Susan Rose-Ackerman14, para quem a
corrupo um problema econmico e poltico, que evidencia ineficincia na prestao
de servios pblicos e na canalizao de interesses privados. Nesse sentido, a corrupo
nada mais do que o resultado de um contexto institucional que permite a atuao de
agentes econmicos operando egoisticamente para a maximizao de seus ganhos a partir
da quebra das regras que conformam o ambiente poltico-institucional15. Dessa maneira,
a busca de um mercado livre de tais prticas passa necessariamente pela mudana

11
LEFF, N. H. Economic development through bureaucratic corruption. American Behavioral Scientist, v.
8, n. 3, 1964.
12
FILGUEIRAS, Fernando. A tolerncia corrupo no Brasil: uma antinomia entre normas morais e
poltica social. Opinio pblica. v. 15, n. 2, nov. 2009.
13
BANFIELD, E. The moral basis of backward society. Chicago: The University of Chicago, Research
Center in Economic Development and Cultural Change, 1958.
14
ROSE-ACKERMAN, Susan. Corruption and government: causes, consequences and reform. Cambridge:
Cambridge University Press, 1999. pp. 225-226.
15
FILGUEIRAS, Op. cit.
11
institucional em setores-chave, fortalecendo os mecanismos de controle e conferindo
transparncia e efetividade ao servio pblico e ao mercado16.
Para que haja a referida mudana institucional, ou pelo menos para que se
caminhe nesse sentido, importante ampliar a reflexo sobre a relao entre poder
poltico e poder econmico, j que a aproximao excessiva e sem transparncia um
grande incentivo para a corrupo e, consequentemente, para distores concorrenciais.
Michael Johnston17, analisando essa relao, aponta como uma das sndromes da
corrupo a formao de cartis de elite, redes de influncia envolvendo membros de
cpula do Estado e grandes agentes econmicos que garantem a circulao de dinheiro e
favores entre seus integrantes, constituindo uma situao de coluso fundada no poder
poltico.
Alm de reforar as claras interpenetraes entre a corrupo e os ilcitos
antitruste, como o caso do cartel, o pensamento acima mencionado ressalta que a
formao dessas intrincadas redes de relaes esprias um substituto ilcito para
instituies fracas, revelando burocracias estatais sucetveis captura pelo poder
econmico e agentes econmicos dispostos a manter suas posies mediante a proteo
por parte do poder poltico dominante18.
A histria mostra que ligaes esprias entre o poder poltico e o poder
econmico so um problema generalizado em todo o mundo. Mesmo em pases
desenvolvidos, como os Estados Unidos, tais relaes se fazem presentes. O crony
capitalism ou capitalismo de compadrio consiste justamente no favorecimento de
agentes econmicos em razo da interveno direta do Estado em suas atividades
particulares19.
Tal fenmeno se verifica na economia norte-americana desde o sculo XIX,
quando os chamados robber barons, grandes magnatas conhecidos por fazerem crescer
suas fortunas por prticas moralmente duvidosas a exemplo de pagamento de propinas
e de emisso de aes supervalorizadas (stock watering) recebiam do governo, alm de

16
ROSE-ACKERMAN, Op. cit., pp. 228-229.
17
JOHNSTON, Michael. Syndromes of corruption: wealth, power, and democracy. Cambridge: Cambridge
University Press, 2005. pp. 89-90.
18
Quadro semelhante tambm descrito por Lazzarini (Op. cit.).
19
Sobre o conceito de crony capitalism, ver: KAND, David. Crony capitalism: corruption and development
in South Korea and the Philippines. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.
12
incentivos fiscais e emprstimos a juros baixos, substanciais doaes de terras20. A
cooperao do Estado com tais agentes, tendo em vista inclusive a ilegalidade de algumas
estratgias comerciais dos robber barons, pode ser representada pela clebre frase de
Cornelius Vanderbilt: Law! What do I care about the Law? Haint I got the power?21.
Os grandes monoplios formados pelos robber barons evidenciaram a
incapacidade de as foras do mercado regularem-no de forma autnoma, o que levou
edio do conhecido Sherman Act, destinado a limitar o poder desses agentes atravs do
combate a prticas anticompetitivas22. Observe-se, portanto, que apesar de a relao entre
poder econmico e poder poltico variar em intensidade e adquirir caractersticas diversas
em razo da formao histrica das naes, ela no se faz presente to somente em pases
em desenvolvimento, mas apresenta-se como problema global23.
Consequentemente, enderear o problema da corrupo e seus
desdobramentos sobre a concorrncia exige estabelecer uma pauta adequada e
transparente para regular as relaes entre o poder poltico e o poder econmico, o que,
em ltimo grau, requer igualmente maior reflexo sobre o financiamento privado das
campanhas eleitorais, visto acertadamente como uma das grandes causas das relaes
esprias entre o setor privado e o setor pblico24.
A repercusso do regime de financiamento eleitoral sobre as relaes entre
governo e setor privado so explicitadas por Daniel Sarmento e Aline Osrio25, para
quem, Se a competio por recursos se torna central, o sistema de financiamento de
campanhas determina a formao de fortes vnculos entre os candidatos eleitos e seus
doadores. Acrescentam, ainda, que estas relaes antirrepublicanas que se estabelecem
entre empresas doadoras e polticos so uma das maiores fontes de corrupo do pas,

20
MCNEESE, Tim. The robber barons and the Sherman Antitrust Act: reshaping American business. Nova
Iorque: Chelsea House, 2009. pp. 48-64.
21
MCNEESE, Op. cit., p. 51. Traduo livre: Direito? Por que eu ligaria para o direito? Eu no tenho
poder?
22
MCNEESE, Op. cit., pp. 78-84.
23
A respeito da corrupo como fenmeno global e de suas repercusses na economia globalizada, ver:
ELLIOT, Kimberly Ann. Corruption and the global economy. Washington: Institute for International
Economics, 1997.
24
Importante debate a respeito da relao entre financiamento eleitoral e corrupo foi travado no mbito
do julgamento da ADI 4650, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade das
doaes eleitorais realizadas por pessoas jurdicas. Ver: STF, ADI 4650, Rel. Min. Luiz Fux, Data de
Julgamento: 17.09.2015, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJe 23.02.2016.
25
SARMENTO, Daniel; OSRIO, Aline. Uma mistura txica: poltica, dinheiro e o financiamento das
eleies. In: SARMENTO, Daniel. Jurisdio constitucional e poltica. So Paulo: Forense, 2015.
13
drenando recursos pblicos preciosos que deveriam ser usados para atender aos direitos
e demandas da populao.
Alm da questo do financiamento de campanhas eleitorais, preciso
entender tambm os sofisticados papis exercidos pelo Estado na economia, dentre os
quais se destacam: (i) Estado-empresrio, (ii) Estado-investidor, (iii) Estado-fomentador,
(iv) Estado-financiador, (v) Estado-arquiteto e (vi) Estado-cliente. Diante desse quadro,
h de se verificar como tais papis se relacionam entre si e entre outras intervenes ou
influncias do Estado, tal como as que ocorrem junto aos fundos de penso de estatais.
Por fim, h que se investigar em que medida o Estado no acaba agindo como um
verdadeiro conector entre agentes econmicos26, tornando ainda mais frtil o campo para
a corrupo e tambm para prticas colusivas.
Dessa maneira, caso se queira realmente atacar a corrupo e os ilcitos
antitruste, o primeiro passo tentar fazer um diagnstico preciso de que instituies
estruturam o mercado e de como, a partir delas, se estabelecem as relaes entre os
agentes econmicos, inclusive no que diz respeito importncia dos laos ou das
conexes polticas. A partir da, h que se avanar nas trs frentes j mencionadas
estrutura, autorregulao e cooperao , diante de sua capacidade efetiva de mudar as
instituies do mercado.

IV.1. Dilogo na esfera das solues estruturais

A regulao dos mercados por meio da adoo de medidas estruturais diz


respeito ao conjunto de esforos para alterar a prpria organizao e conformao dos
mercados, anulando ou compensando o efeito de estruturas viciadas pelas prticas
anticoncorrenciais ou de corrupo e substituindo-as por estruturas mais idneas para
torn-los competitivos. Nesse sentido, a experincia antitruste farta em exemplos que

26
o que diagnostica Lazzarini (Op. cit., p. 110) sobre o capitalismo brasileiro, sobretudo mediante
investimentos do governo no setor privados, intermediados por bancos pblicos de investimento como o
BNDES: As vrias facetas do capitalismo brasileiro discutidas no livro convergem para a ideia de mundo
pequeno: aglomeraes interligadas entre si por alguns poucos atores centrais de conexo. Donos
estabelecem laos societrios cruzados e participam conjuntamente como scios de conglomerados
empresariais. So aglomeraes que surgem devido a dois atributos tpicos das redes societrias brasileiras:
os consrcios (vrios donos associados a um mesmo projeto ou empresa) e as pirmides de controle (donos
com participaes em uma empresa intermediria, que, por sua vez, agrega posies em diversas outras).
H at um instrumento legal servindo como amlgama dessas junes: o acordo de acionistas, definindo a
distribuio de poder de influncia em contextos envolvendo scios mltiplos.
14
comprovam a maior eficcia de medidas estruturais em comparao com medidas
meramente comportamentais27.
Embora a aplicao de multas, em regra, constitua a principal sano imposta
no controle de condutas anticoncorrenciais, a prpria Lei n 12.529/2011 reconhece que,
em determinadas hipteses, essa medida, isoladamente, poder ser insuficiente para
eliminar os efeitos nocivos livre concorrncia. De fato, em alguns casos, a depender da
forma de estruturao do mercado, a mera aplicao de sano pecuniria, ainda que
elevada, pode no ser capaz de cumprir o efeito dissuasrio esperado. Especialmente em
casos de cartis hardcore, a coluso pode ser reforada por laos societrios ou
contratuais, que indicam que, mesmo aps a aplicao de multa, haver considerveis
incentivos e riscos para a manuteno da troca de informaes sensveis e para a
manuteno do conluio28.
Foi essa preocupao que norteou o julgamento do Processo Administrativo
n 08012.011142/2006-7929, oportunidade em que o Tribunal Administrativo de Defesa
Econmica, acolhendo o voto-vista proferido pelo Conselheiro Mrcio de Oliveira Jnior,
imps uma srie de medidas estruturais de desinvestimento s empresas condenadas pela
prtica de cartel. De fato, as representadas e as demais pessoas jurdicas pertencentes a
seu grupo econmico foram obrigadas a alienar qualquer forma de participao em outras
empresas que atuassem no ramo de cimento e concreto. Para fortalecer o grau de
rivalidade no setor e diminuir o grau de integrao entre cimenteiras e concreteiras,
determinou-se, ainda, que as representadas alienassem 20% de suas centrais de concreto,
dentre outras medidas30.
A combinao do raciocnio jurdico com a anlise econmica de
fundamental importncia para o embasamento da aplicao dessas medidas, cabendo
refletir sobre a sua importncia para a tutela da concorrncia como mecanismo de
restabelecimento das condies normais de mercado. importante notar que as medidas
estruturais devem ser consideradas em conjunto com as demais alternativas de ao da

27
Em relatrio da OCDE de 1998 j se enfatizava a necessidade de cotejamento entre medidas estruturais
e medidas comportamentais. Ver: OCDE. Policy roundtables: relationship between regulators and
competition authorities. Paris: OCDE, 1999.
28
FRAZO, Ana. Op. cit., no prelo.
29
CADE, Processo Administrativo n 08012.011142/2006-79. Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani
Lus. Data de Julgamento: 16.09.2015.
30
FRAZO, Op. cit, no prelo.
15
autoridade da concorrncia, como o caso das medidas comportamentais, por vezes
capazes de lidar com casos nos quais medidas estruturais seriam desproporcionais31.
Para alm da aplicao de medidas estruturais no Direito da Concorrncia,
pode-se cogitar de sua aplicao tambm no combate corrupo. o que defende Calixo
Salomo Filho32, para quem compensaes so necessrias para reparar danos, mas na
esfera econmica no so suficientes para transformar mentalidades e nem para corrigir
condutas, tendo em vista que seu valor sempre poder ser embutido no preo dos
produtos e servios oferecidos pela empresa condenada. O que o autor prope, portanto,
so medidas como a alterao do controle societrio para a continuidade da empresa na
participao em obras pblicas. Isso pode ser operacionalizado por diversos instrumentos,
desde a pulverizao do controle no mercado de capitais com introduo de gesto
administrativa e profissional, at a venda pura e simples do controle em forma de leilo.
A ideia desse tipo de interveno que, se esto presentes no mercado
estruturas ou incentivos para que a corrupo ou as prticas anticoncorrenciais persistam,
no adianta apenas punir os agentes ou lhes impor medidas de comportamento. Pode ser
necessrio que se arranque o mal pela raiz, diluindo ou mesmo extinguindo o poder
empresarial que foi exercido indevidamente e em relao ao qual prevalecem estruturas
e incentivos para que continue a ser utilizado da mesma maneira.
Por outro lado, a soluo do desinvestimento ou da troca de controle ainda
contorna o problema de sanes que, a exemplo do encerramento das atividades ou a
extino da personalidade jurdica da sociedade empresria verdadeiras sentenas de
morte das empresas , tal como admitido na Lei Anticorrupo33, so extremamente
drsticas do ponto de vista da funo social da empresa. J a troca de controle dissocia,
de forma inteligente, a empresa do empresrio assim visto o controlador ou aquele
que tem efetivo poder de comando sobre a atividade empresarial delinquente, afastando
este ltimo da gesto empresarial, ao mesmo tempo em que mantm a atividade produtiva
e os empregos e riquezas por ela gerados.

31
PEREIRA NETO, Caio Mrio da Silva; PRADO FILHO, Jos Incio Ferraz de Almeida. Revista
DireitoGV. v. 12, n.1, pp. 13-48. jan./abr. 2016. p. 18.
32
SALOMO FILHO, Calixto. Respostas estruturais para a corrupo empresarial. Valor econmico.
01.04.2015.
33
Conforme previsto pelo inciso III do artigo 19 da Lei n 12.846/2013, as pessoas jurdicas infratoras desse
diploma podero ser sujeitas dissoluo compulsria da pessoa jurdica, pena a ser aplicada quando
comprovado: (i) ter sido a personalidade jurdica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a
prtica de atos ilcitos; ou (ii) ter sido constituda para ocultar ou dissimular interesses ilcitos ou a
identidade dos beneficirios dos atos praticados.
16
importante igualmente pensar na utilizao de medidas estruturais que
possam enderear simultaneamente o problema concorrencial e o problema da corrupo,
seja em prol da efetividade da medida, seja para o fim de evitar a onerao excessiva de
agentes empresariais com medidas cumulativas e que no conversam entre si. Aqui, o
dilogo entre as searas imprescindvel para assegurar a necessria proporcionalidade da
interveno estatal.
Por fim, a mudana estrutural dos mercados envolve igualmente a adoo de
medidas que assegurem maior transparncia aos mercados, a comear pela atuao do
Estado, que precisa estar sujeita a parmetros de isonomia e impessoalidade, devidamente
sujeitos a controle. Assim, necessrio criar estruturas que assegurem uma atuao isenta
do Estado em seus diferentes papis. Nesse mister, fundamental a justificao de vrias
das diretrizes da ao do Estado nos mercados, tais como (i) os critrios de escolha dos
agentes que recebero algum benefcio do Estado, como o caso do BNDES, e (ii) os
critrios de adoo de determinadas polticas de investimentos do Estado e de outros
agentes por ele influenciados, como o caso dos fundos de penso de estatais.
Ainda preciso que se criem estruturas que reduzam a discricionariedade do
Estado nos assuntos econmicos e reforcem, dentro do que possvel, o formalismo e a
impessoalidade que dele decorre. Como sustenta David Kennedy34, se a corrupo
simplesmente code word para a discricionariedade pblica, elimin-la requer um reforo
do formalismo, eliminando a excessiva discricionariedade administrativa e judicial e,
consequentemente, custos de transao.

IV.2. Dilogos na esfera da autorregulao

Outra grande frente a ser explorada a da autorregulao, a fim de se buscar


uma mudana nos valores e prticas empresariais, por meio da criao de uma nova tica
empresarial35. Da a importncia da adoo de incentivos para programas de compliance,
vistos como instrumentos de uma mudana de dentro para fora, j que a busca de um

34
KENNEDY, David. Political Choices and Development Common Sense, In: TRUBEK, David;
SANTOS, Alvaro. The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal. New York: Cambridge
University Press, 2006, p. 143.
35
o que preconiza Maurice Stucke (In Search of Effective Ethics & Compliance Programs. Journal of
Corporation Law. v. 39, n.769, 2014. p. 771-772).
17
mercado livre de prticas anticoncorrenciais e de corrupo dificilmente poder ocorrer
sem a adeso e o comprometimento voluntrio dos agentes econmicos.
Compliance diz respeito ao conjunto de aes a serem adotadas no ambiente
corporativo para que se reforce a anuncia da empresa legislao vigente, de modo a
prevenir a ocorrncia de infraes ou, j tendo ocorrido o ilcito, propiciar o imediato
retorno ao contexto de normalidade e legalidade. Trata-se do controle da ilicitude atravs
de sistemas autorreferenciais de autorregulao regulada36, capazes de fornecer
diretrizes adequadas estrutura interna das empresas para que ilcitos sejam prevenidos
de maneira mais adequada, muitas vezes antes de projetarem seus efeitos.
A importncia dos referidos programas decorre do fato de que, como
defendem Riley e Sokol37, o enforcement tradicional, por si s, no capaz de produzir o
comprometimento com a lei que os programas de compliance pretendem construir, na
medida em que a aplicao de sanes no consegue alcanar a percepo de moralidade
do comportamento que est sendo regulado ao meramente colocar um preo no
descumprimento das normas. O compliance procura fazer parte da construo, nesse
sentido, de uma cultura de respeito voluntrio legalidade.
Entretanto, no se pode imaginar que o engajamento dos agentes econmicos
nessa cruzada tica possa ocorrer sem que sejam criados, pelo Estado, os devidos
incentivos. Da por que a extenso e a eficcia da autorregulao, como j se comentou,
dependem necessariamente da heterorregulao ou regulao tradicional, que deve servir
como fator de estmulo, incentivo, legitimao e segurana para que os agentes
econmicos tomem medidas que, ainda que benficas, so normalmente custosas e
trabalhosas.
Por essa razo, fundamental que a heterorregulao possa esclarecer os
principais objetivos de um programa de compliance nas reas concorrencial e antitruste,
os critrios materiais que devem ser atendidos, bem como os sistemas de monitoramento
e readequaes, tendo em vista que se tratam de programas permanentes. necessrio
igualmente que a heterorregulao tenha a devida sensibilidade para adaptar tais
exigncias de acordo com o porte e o perfil dos agentes econmicos, a fim de no criar

36
SIEBER, Ulrich. Programas de compliance en el Derecho Penal de la empresa: Una nueva concepcin
para controlar la criminalidad econmica. In: OLAECHEA, Urquizo; VSQUEZ, Abanto SNCHEZ,
Salazar. Homenaje a Klaus Tiedemann. Dogmatica penal de Derecho penal economico y politica criminal.
v.1., p. Lima: Fondo, 2001. p. 205-246.
37
RILEY, Anne; SOKOL, D. Daniel. Rethinking Compliance. Journal of Antitrust Law. Disponvel em:
<http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2475959> Acesso em: 18 ago 2015. p. 45.
18
custos excessivos ou mesmo inexequveis, especialmente para os pequenos e mdios
empresrios. fundamental que o Estado crie tambem canais de comunicao com os
agentes econmicos, bem como que possa fiscalizar adequadamente a eficcia dos
referidos programas.
Com efeito, a autorregulao apenas faz sentido se a sua eficcia puder ser
atestada e monitorada. Consequentemente, a mera adeso a um programa de compliance
no deixa de ser um protocolo de boas intenes, as quais dependero de certo tempo para
a comprovao da sua eficcia. Da as acertadas crticas que foram feitas Medida
Provisria n 703, quando esta buscou resolver, por meio da lenincia e da adoo formal
de um programa de compliance, o problema da imediata possibilidade de contratao com
o Poder Pblico. Previa o diploma que a celebrao do acordo de lenincia, que teria
como condio o comprometimento da pessoa jurdica na implementao ou melhoria de
mecanismos internos de integridade, seria capaz de, alm de garantir a iseno total de
penalidades como a proibio de contratar com o poder pblico. Tal medida foi
duramente criticada por entidades da sociedade civil e integrantes de entidades de
controle38, sendo retratada como forma de enfraquecer o controle e suavizar a punio da
corrupo.
O dilogo entre as reas exige igualmente que, tanto do ponto de vista das
empresas, como do ponto de vista do Estado, as iniciativas de compliance sejam
compreendidas de forma abrangente e convergente. Assim, extremamente
recomendvel que os programas de compliance antitruste e anticorrupo sejam pensados
conjuntamente tanto pelo Estado como pelos agentes econmicos, a fim de possibilitar a
implementao de solues que possam resolver simultaneamente os dois problemas.
Por fim, deve o Estado oferecer os incentivos adequados para a adoo dos
referidos programas de compliance, em razo dos altos custos por eles gerados. Neste
ponto, h muito a avanar em ambas as reas, pois as Lei Anticorrupo e Antitruste
limitam-se a incluir o compliance como mero critrio de dosimetria da pena, o que pode
no ser suficiente para resolver o problema, ainda mais quando sujeitas ampla
discricionariedade das autoridades competentes.

38
RODAS, Srgio. Entidades pedem ao de Janot contra norma que regula acordos de lenincia. Consultor
jurdico. 23.12.2015. Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/2015-dez-23/entidades-pedem-acao-
janot-mp-acordos-leniencia> Acesso em: 21 out. 2016; LIVIANU, Roberto; OLIVEIRA, Jlio Marcelo.
Medida Provisria 703 uma verdadeira aberrao jurdica afrontosa CF. Consultor Jurdico. 11.01.2016.
Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/2016-jan-11/mp-debate-medida-provisoria-703-verdadeira-
aberracao-juridica> Acesso em: 21 out. 2016.
19
Com efeito, a Lei Antitruste brasileira admite que os esforos para a
preveno do ilcito sejam utilizados como atenuantes. Embora no haja regra explcita
nesse sentido, a interpretao que o CADE tem dado questo a partir do artigo 45,
inciso II, da Lei n 12.529/2011, segundo o qual a boa-f do infrator pode ser um critrio
de dosimetria da pena. Recentemente o CADE editou o guia de compliance no qual so
descritos os requisitos para a estruturao de um programa robusto e seus principais
impactos sobre as penalidades administrativas, tanto na dosimetria, quanto no incentivo
adeso a programas de lenincia, por exemplo39.
A Lei Anticorrupo, por sua vez, tambm admite soluo semelhante, ao
prever que, no obstante a vinculao automtica da pessoa jurdica em razo dos atos
das pessoas naturais que agem em seu nome, os aspectos organizacionais de preveno
do ilcito podem ser considerados na fixao da sano. Evidncia clara desse
entendimento encontra-se em seu artigo 7, inciso VIII, que prev como parmetro de
dosimetria a existncia de mecanismos e procedimentos internos de integridade,
auditoria e incentivo denncia de irregularidades e a aplicao efetiva de cdigos de
tica e de conduta no mbito da pessoa jurdica40.
A lei foi regulamentada pelo Decreto n 8.420/2015, que, inspirando-se na
experincia estrangeira, especificou os inmeros requisitos necessrios para um programa
adequado e efetivo41. Dentre as importantes consequncias da adoo de programas de
compliance anticorrupo, est a prevista no seu artigo 18, que estabelece uma margem

39
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE). Guia - Programas de compliance:
orientaes sobre a estruturao e benefcios da adoo dos programas de compliance concorencial (Verso
preliminar). Disponvel em: <http://cade.gov.br/upload/Guia%20Compliance%20-
%20vers%C3%A3o%20preliminar.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2015.
40
Nesse sentido, ver: FRAZO, Op. cit. no prelo.
41
Embora o artigo 41, pargrafo nico, do Decreto, reconhea que o programa de integridade deve ser
estruturado de acordo com as caractersticas e os riscos de cada pessoa jurdica, incluindo o setor de
mercado em que atua, o grau de complexidade da sua estrutura societria, o nmero de funcionrios e a
frequncia de interao com o poder pblico, prev alguns parmetros gerais: (i) comprometimento da alta
administrao; (ii) padres de conduta aplicveis a todos os empregados e administradores; (iii) padres de
conduta aplicveis, quando necessrio, a terceiros (fornecedores, por exemplo); (iv) treinamentos no
programa; (v) anlise dos riscos; (vi) registros contbeis completos; (vii) controle interno que assegurem a
integridade das demonstraes financeiras; (viii) procedimentos de preveno s fraudes na interao com
o setor pblico; (ix) independncia da instncia aplicadora do programa; (x) canais de denncia de
irregularidades; (xi) medidas disciplinares; (xii) procedimentos para a interrupo de irregularidades; (xiii)
diligncias apropriadas para contratao; (xiv) verificao de irregularidades em fuses, aquisies e
reestruturaes societrias; (xv) monitoramento do programa; e (xvi) transparncia nas doaes da pessoa
jurdica a candidatos e partidos polticos.
20
de reduo da multa quando restar comprovado que a pessoa jurdica possua e aplicava
um programa de integridade que atendia aos parmetros regulamentares42.
A adoo de programas de compliance, alm de mitigar a possibilidade de
uma empresa estar envolvida em condutas anticompetitivas, pode se apresentar como um
mecanismo eficiente de combate cartelizao. No sem razo que, frente dificuldade
de identificao de carteis e formulao de critrios seguros de aferio da
proporcionalidade das punies aplicadas43, diversas autoridades da concorrncia
adotaram medidas de incentivo ao compliance.
Todavia, inequvoco que, assim como ocorre nos casos de corrupo, o
legislador considera que um bom programa de compliance jamais poder afastar a
imputao da pessoa jurdica, podendo, na melhor das hipteses, ser considerado uma
atenuante na dosimetria da pena e, mesmo assim, no caso da Lei Antitruste, conforme a
discricionariedade da autoridade julgadora44.
Por essa razo, h que se pensar na autorregulao a partir de uma perspectiva
que possa impactar na prpria definio de ilcito corporativo, que deveria passar a ser
visto essencialmente como um defeito de organizao. A ideia de defeito de organizao
procura superar as dificuldades da dogmtica tradicional sobretudo do Direito Penal
que procurar imputar ilcitos a pessoas jurdicas atravs das mesmas categorias aplicveis
s pessoas fsicas, a exemplo da conduta, da culpabilidade e da capacidade penal45.
Consequentemente, a culpa da pessoa jurdica deveria revelar-se na
inexistncia de uma organizao idnea para prevenir ou controlar a prtica de ilcitos ou
na deciso de burlar a lei ou na estruturao deficiente, na ausncia de programa de
compliance efetivo e funcional, na complacncia ou condescendncia com
comportamentos suspeitos46. Afinal, muito mais consentneo com a estrutura das
pessoas jurdicas que a reprovabilidade da conduta seja aferida no pela mera conduta

42
FRAZO, Op. cit. no prelo.
43
RILEY; SOKOL. Op. cit. p.5.
44
A ampla discricionariedade mantida no Guia de Compliance do CADE, que no faz meno a nenhum
percentual de reduo da multa em razo de um programa de compliance considerado robusto.
45
TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurdicas, otras agrupaciones y empresas en
derecho comparado. In: COLOMER, Juan Luis Gmez; CUSSAC, Jos Luis GONZLEZ. La reforma de
la justicia penal (estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann). Madrid: Universitat Jaume I, 1997. p.
35
46
BOTTINI, Pierpaolo Cruz; TAMASAUSKAS, Igor. A controversa responsabilidade objetiva na Lei n
12.846/2013. Revista do Advogado. 125, pp. 125-137, dez. 2014, p. 128.
21
dos seus presentantes ou representantes, mas sim pela verificao da aptido de sua
organizao interna para prevenir e reprimir ilcitos.
Sob essa perspectiva, necessrio que se reconfigure o dever de diligncia de
administradores e controladores de sociedades, devendo a efetividade do compliance ser
parmetro que afasta a responsabilidade da pessoa jurdica, sem prejuzo da
responsabilidade civil objetiva pelos danos e da responsabilidade das pessoas naturais
responsveis pelos ilcitos47.

IV.3. Dilogo na esfera da cooperao

Nos termos do que j foi visto anteriormente, hoje se busca utilizar a


regulao jurdica estatal para outras finalidades que no apenas a imposio de
obrigaes coercitivas, tais como para a sinalizao de valores e propsitos a serem
buscados pelos agentes econmicos e para a criao de instrumentos propcios para a
cooperao entre os agentes econmicos e o Poder Pblico.
A questo da cooperao j est consideravelmente avanada no Direito da
Concorrncia, no qual existem diversas possibilidades para tal objetivo, bem como
considervel experincia prtica. Nesse contexto, merecem destaque os acordos de
lenincia, que tm importncia estratgica para a identificao de condutas colusivas e
para o oferecimento de provas que contribuam efetivamente para a investigao dos
ilcitos concorrenciais. Trata-se, sem dvida, de essencial instrumento colaborativo, na
medida em que garante contrapartidas vantajosas ao agente em troca da confisso da
prtica e do compromisso com a sua cessao, bem como da contribuio para a
investigao.
Com efeito, nas hipteses em que o CADE no tenha conhecimento da
infrao noticiada pelo leniente, o benefcio deste ser a extino da ao punitiva em seu
favor. Caso o CADE tenha conhecimento da infrao, mas ainda no tenha provas para a
condenao hiptese em que a finalidade da lenincia basicamente a de colaborar na

47
Exemplo interessante o caso Morgan Stanley, analisado pelo Department of Justice norte-americano.
Nessa ocasio, a autoridade optou por processar apenas o administrador da companhia que estava
relacionado a prticas de corrupo e no a pessoa jurdica diante do forte programa de compliance e
da diligncia da empresa durante a investigao. O Department of Justice se manifestou sobre o caso em
press release publicado em seu site. Disponvel em: <http://www.justice.gov/opa/pr/former-morgan-
stanley-managing-director-pleads-guilty-role-evading-internal-controls-required>
22
instruo probatria , pode haver a reduo de 1/3 a 2/3 das penas aplicveis (Lei n
12.529/2011, art. 86, 4, inciso II).
Nesse sentido, o Relatrio da Rede Internacional da Concorrncia (ICN)
sobre setores regulados de abril de 2004 esclarece que, quando existe espao para a
atuao autnoma do agente econmico, no se deve afastar a incidncia da legislao
antitruste, mas ser possvel discutir sobre a no aplicao de sanes e/ou sobre a
aplicao de atenuantes, caso se verifique que o incentivo ou a lenincia da autoridade
concorrencial com a prtica lesiva demonstram a boa-f objetiva do administrado.
Diante da importncia da lenincia como meio de estimular a autodelao,
estabelece a Lei Antitruste, acertadamente, que somente a primeira empresa que se
qualificar a respeito da infrao poder ser beneficiada com o acordo. Parte-se da
premissa de que somente assim haver os devidos incentivos para a comunicao da
infrao, j que, se a lenincia fosse assegurada a todos, a conduta racionalmente esperada
do agente econmico seria aguardar a primeira delao ao invs de ser o primeiro delator.
Tal lgica apenas poderia ser rompida se os benefcios da primeira lenincia fossem
consideravelmente superiores ao da segunda e, assim, sucessivamente.
Entretanto, o fato de a lenincia apenas beneficiar o primeiro no compromete
a possibilidade de outros tipos de cooperao na seara antitruste, mesmo em processo no
qual porventura j houve a lenincia. Com efeito, o CADE dispe tambm de outro
importante mecanismo cooperativo os Termos de Compromisso de Cessao (TCCs),
previstos pelo 1 do artigo 85 da Lei Antitruste , que se apresenta como meio
fundamental para obteno de informaes e provas, bem como para a soluo consensual
e imediata do problema identificado, inclusive atravs da adoo de medidas que
preservem ou restabeleam as condies regulares do mercado. Este ltimo aspecto
acentua outra grande vantagem das solues negociadas: que podem ser mais variadas
e efetivas do que aquelas que poderiam ser unilateralmente impostas pela autoridade
antitruste, o que refora o diferencial da cooperao.
Por outro lado, os TCCs estendem-se a todos os tipos de infrao
anticorrencial, de modo que a perspectiva de cooperao extremamente ampla e
obviamente se estende a casos nos quais no caberia a lenincia. Apenas se deve lembrar
que a cooperao precisa ser vantajosa para ambas as partes, motivo pelo qual no pode
ser meio de propiciar benefcios apenas aos agentes econmicos ou de se substituir a uma
condenao praticamente certa, o que normalmente ocorre quando a negociao
23
proposta aps o encerramento da instruo processual e todos os pareceres j apontam
para a ilicitude da conduta.
O momento processual em que a negociao proposta pelo agente
econmico , portanto, muito importante quanto antes melhor , j que pode antecipar
a identificao da infrao ou mesmo poupar esforos e investimentos na instruo dos
processos. Da o especial cabimento da cooperao em casos nos quais a autoridade no
tem conhecimento da infrao ou, tendo conhecimento da infrao, no tem provas
suficientes para a condenao, o que, alm de assegurar a maior eficcia ao procedimento,
traz uma economia considervel dos recursos que seriam utilizados naquela investigao.
No caso especfico das infraes antitruste, a cooperao ainda pode ter
muitas vantagens nas chamadas condutas unilaterais, em relao s quais pode haver
dvidas relevantes sobre a ilicitude ou no da conduta, diante de supostas eficincias
econmicas que delas decorreriam. Em casos assim, a cooperao tem o papel estratgico
de fazer cessar a conduta duvidosa ou readaptar a conduta dos agentes para modelos em
relao aos quais no haja controvrsias em torno da ilicitude.
O fato de a cooperao, na esfera concorrencial, no estar restrita aos acordos
de lenincia importante fator de ampliao das solues consensuais, at porque nada
impede que, tal como j se viu, em um mesmo processo haja um acordo de lenincia e
vrios TCCs, j que estes no tm a mesma limitao da lenincia. Da mesma forma,
quando no caso de lenincia, pode haver igualmente vrios TCCs no mesmo processo.
A multiplicidade de TCCs no cria nenhum problema do ponto de vista dos
incentivos, pois o CADE criou, via regulamentao, uma estrutura adequada de
estmulos, de forma que o primeiro requerente tem mais vantagens do que os demais e,
assim, sucessivamente. Logo, o sistema atual estimula o pioneirismo da iniciativa, a
quebra da inrcia inicial e da eventual colaborao que pode ocorrer entre os agentes
econmicos.
Dessa maneira, tem-se que hoje, na seara concorrencial, existe um sistema
interessante e bem estruturado de cooperao. Desde que as autoridades concorrenciais o
utilizem com os devidos cuidados, dentre os quais a razoabilidade e a mais estrita boa-f,
a cooperao tem tudo para continuar sendo um importante mecanismo de disciplina do
mercado e de controle da atuao dos agentes econmicos.

24
J em relao Lei Anticorrupo, observa-se que esta conta apenas com o
acordo de lenincia48 (Lei n 12.846/2013, art. 16). Assim como na Lei Antitruste, apenas
a primeira empresa pode se beneficiar e a celebrao do acordo pode reduzir a multa da
pessoa jurdica em at 2/3, bem como isent-la de graves sanes, tais como perdimento
de bens, direitos ou valores, de suspenso ou interdio parcial de suas atividades, de
dissoluo compulsria da pessoa jurdica, da proibio de receber incentivos, subsdios,
subvenes, doaes ou emprstimos de rgos de entidades pblicas ou instituies
financeiras controladas pelo poder pblico (Lei n 12.846/2013, art. 16, 2)49.
Como no prev outras formas de cooperao, a Lei Anticorrupo acaba
restringindo cooperao a apenas um agente econmico: o primeiro que firmar o acordo
de lenincia. Tal exigncia at foi suprimida pela controversa Medida Provisria 703, de
2015, a fim de possibilitar vrias lenincias, o que deu margem a inmeras crticas.
Afinal, como a multiplicidade de lenincias foi autorizada sem nenhuma gradao de
incentivos, poderia comprometer totalmente a estrutura de incentivos para a autodelao,
gerando, na verdade, o estmulo para que nenhum agente tomasse a iniciativa e aguardasse
o comportamento dos demais.
Com a perda de vigncia da Medida Provisria, foi restabelecida a redao
original da Lei Anticorrupo, permanecendo o requisito de que a lenincia apenas pode
beneficiar a primeira empresa. Entretanto, subsiste o problema de a Lei Anticorrupo
continuar restringido a cooperao aos casos de lenincia, sem dispor de outros
instrumentos interessantes que, a exemplo dos TCCs na esfera antitruste, poderiam ser
inclusive complementares lenincia.
Por todas essas razes, importante pensar alm da lenincia, buscando
operacionalizar, tambm na esfera anticorrupo, outros mecanismos de cooperao que
possam ser utilizados com mais largueza, inclusive do ponto de vista do maior nmero
de agentes que deles podero se utilizar.
Desde que sejam observadas as premissas essenciais da cooperao com o
poder pblico e seja criada uma adequada estrutura de incentivos para estimular o

48
Segundo a Lei Anticorrupo, A autoridade mxima de cada rgo ou entidade pblica poder celebrar
acordo de lenincia com as pessoas jurdicas responsveis pela prtica dos atos previstos nesta Lei que
colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo, sendo que dessa colaborao
resulte: (i) a identificao dos demais envolvidos na infrao, quando couber; e (ii) a obteno clere de
informaes e documentos que comprovem o ilcito sob apurao.
49
A lei disciplina igualmente o acordo de lenincia para os casos especficos de infraes Lei 8.666/93,
caso em que as sanes dos arts. 86 a 88 podem ser afastadas ou atenuadas.
25
pioneirismo entre os agentes econmicos, de todo salutar que, tambm na esfera
anticorrupo, sejam ampliadas as esferas de negociao, em face dos benefcios
manifestos que desta decorrem. Dentre as vantagens, destaca-se a possibilidade de
implementao de solues mais variadas e efetivas (inclusive sob o aspecto temporal)
do que aquelas que poderiam ser unilateralmente impostas pelas autoridades.
Todavia, fundamental assegurar harmonia e congruncia entre as iniciativas
do Estado exemplo dos acordos de lenincia na seara anticorrupo, sob pena de no se
gerar os devidos incentivos para a cooperao. Tal ponto especialmente importante em
se tratando dos atos de corrupo, em relao aos quais so diversas as autoridades a
participarem dos acordos. Relembre-se, aqui, que atos de corrupo podem tanto ser
investigados pelo Ministrio Pblico na seara criminal e, assim, levados ao Judicirio,
quanto pela Controladoria-Geral da Unio, responsvel pela apurao, processo e
julgamento das infraes administrativas da Lei Anticorrupo. possvel, ainda, que o
agente seja ru de processo com base na Lei de Improbidade Administrativa, respondendo
portanto na esfera cvel.
Dessa maneira, h que se criar um sistema coerente que possa enderear no
apenas a responsabilidade administrativa em ambas as searas, mas igualmente a
responsabilidade criminal. Em um passo seguinte, h que se pensar em que medida no
necessrio que at mesmo a questo da responsabilidade civil faa igualmente parte dos
referidos acordos, a fim de evitar distores em que o leniente seja o maior prejudicado
em supervenientes aes de indenizao, como as que ocorreram no caso da Siemens,
quando o estado de So Paulo50 e o Ministrio Pblico de So Paulo51 ingressaram com
pedidos de reparao civil em razo dos danos sofridos ao errio em razo de cartel em
licitaes de trem, tendo em vista a divulgao do acordo de lenincia da empresa
realizado no mbito de inqurito administrativo no CADE52.

V. CONSIDERAES FINAIS

50
PGE-SP. PGE ajuza ao contra Siemens por formao de cartel. Disponvel em: <
http://www.pge.sp.gov.br/visualizanoticia.aspx?id=2980>. Acesso em: 28 out. 2016.
51
CRUZ, Elaine Patrcia. Ministrio Pblico entra com ao contra empresas por suspeita de cartel na
CPTM. EBC Agncia Brasil. Disponvel em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2014-12/mp-
entra-com-acao-contra-empresas-por-suspeita-de-cartel-no-metro-de-sp> Acesso em: 28 out. 2016.
52
CADE, Processo Administrativo 08700.004617/2013-41, em trmitao.
26
O presente artigo teve por objetivo destacar, em primeiro lugar, a necessidade
do dilogo entre o Direito Antitruste e o Direito Anticorrupo a partir da premissa
essencial de que tais problemas precisam ser endereados em conjunto e certamente no
sero resolvidos apenas por meio de punies dos agentes envolvidos. No obstante a
importncia das medidas punitivas, estas acabam resolvendo muito mais as
consequncias atuais da corrupo e das prticas antitruste do que propriamente as causas
do problema.
Para assegurar um mercado em que a rivalidade se estabelea em razo do
mrito, livre de corrupo e ilcitos anticoncorrenciais, imperioso e urgente avanar em
trs frentes, que precisam ser exploradas nas searas anticorrupo e antitruste, sempre sob
perspectiva de harmonia, coerncia e convergncia de esforos: (i) solues estruturais,
que buscam modificar a prpria dinmica competitiva dos mercados; (ii) autorregulao
(compliance), que busca criar uma mudana da tica empresarial, criando novas regras
do jogo; e (iii) cooperao em diversos nveis.
Somente por meio da mudana institucional, ou seja, por meio da alterao
das regras do jogo, da dinmica competitiva dos mercados e da reformulao dos espaos
de ao tanto do Estado como dos agentes econmicos que se poder pensar em uma
soluo isonmica, prospectiva e eficaz para o problema.

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29
ACORDO DE LENINCIA NO MBITO DA LEI
ANTICORRUPO

Arby Ilgo Rech Filho


Auditor do Tribunal de Contas da Unio (TCU).
Ocupou os cargos de assessor do presidente e de chefe
da Assessoria Parlamentar no TCU, respectivamente,
nos anos de 2013 e 2014. Atualmente trabalha como
substituto de assessor de Ministro. Formado em
engenharia mecatrnica pela Universidade de So
Paulo (USP) e direito pelo Instituto de Ensino
Superior de Braslia (IESB). Trabalhou 5 anos na
Procter & Gamble do Brasil e 4 anos na
Controladoria-Geral da Unio (CGU).

I. INTRODUO

De maneira simplificada, a corrupo no setor pblico pode ser definida como


o uso indevido de uma funo pblica para ganhos privados e um problema com o qual
os governos de todos os pases do mundo, independentemente do nvel de
desenvolvimento, devem enfrentar.
Dados da Organizao No Governamental (ONG) Transparncia
Internacional indicam que o Brasil, em 2015, ficou em 76 lugar no ranking do ndice de
Percepo da Corrupo, que mede o nvel de corrupo no setor pblico, e teve nota de
38 em 100, mantendo-se entre os pases considerados com alto nvel de corrupo.1
Com vistas a combater esse grande mal da sociedade, o arcabouo jurdico
brasileiro tem sido aperfeioado ao longo dos anos. Diversas entidades pblicas foram
criadas, como a Controladoria-Geral da Unio (CGU) e o Conselho de Controle de
Atividades Financeiras (Coaf), e diversos normativos foram promulgados, tais como, a
Lei n 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), Lei Complementar n 135/2010
(Lei da Ficha Limpa) e a Lei n 12.846/2013 (Lei Anticorrupo LAC).

1
A nota de um pas ou territrio indica o nvel de corrupo no setor pblico percebido pela populao e
tem uma escala de 0 (altamente corrupto) a 100 (muito limpo). O ranking do pas indica sua posio relativa
aos outros pases no ndice. Este ano o ndice inclui 168 pases e territrios.
30
Esse ltimo normativo estabelece as responsabilidades objetivas
administrativa e civil das pessoas jurdicas pelos atos lesivos contra a Administrao,
praticados em seu interesse ou benefcio (art. 2 da Lei 12.846/2013) e prev um novo
instrumento no combate corrupo no Brasil, qual seja, o acordo de lenincia (AL),
objeto de estudo neste artigo.
A LAC foi promulgada h aproximadamente trs anos e nesse nterim veio
ao conhecimento das autoridades brasileiras o esquema de corrupo na Petrobras, no
qual h indcios de desvios de bilhes de reais para propinas e campanhas polticas. Nesse
perodo, com relao ao acordo de lenincia previsto nesse normativo, o Governo Federal
publicou o Decreto n 8.420, em 18 de maro de 2015, que regulamentou a LAC, e editou
a Medida Provisria 703/2015 (MP 703/2015), em 18 de dezembro de 2015, que disps
especificamente sobre esses acordos. Em adio, h nove projetos de lei (PL) sobre o
tema na Cmara dos Deputados, entre os quais o PL 5.208/2016, proposto por diversos
juristas brasileiros especialistas no assunto.
Ante tal cenrio e, mesmo enfrentando diversas denncias de corrupo,
nenhuma empresa envolvida no escndalo da Petrobras celebrou acordo de lenincia
previsto na LAC, o que faz acreditar que a introduo desse instrumento no Brasil no foi
adequada.
O presente artigo apresenta uma anlise da introduo dos acordos de
lenincia no mbito da Lei Anticorrupo no Brasil, utilizando-se dos aspectos tericos
sobre o tema e do exemplo de utilizao desse instrumento nos Estados Unidos da
Amrica (EUA). O artigo encontra-se estruturado em quatro sees. A primeira explicita
os conceitos da anlise econmica do direito aplicados ao tema, tais como: Teoria dos
Jogos, Informao Assimtrica, relao entre o setor pblico e o privado e incentivos
celebrao de acordos. A segunda apresenta uma reviso do modelo de combate
corrupo no Brasil. A terceira traz aspectos tericos sobre os acordos de lenincia no
Brasil e no mundo. Por fim, feita uma anlise econmica do ordenamento jurdico
brasileiro referente aos acordos de lenincia no mbito da Lei Anticorrupo.

II. CONCEITOS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO RELACIONADOS


COM OS ACORDOS DE LENINCIA

31
Para Robbins (1945), economia a cincia que estuda o comportamento
humano como uma relao entre fins e meios escassos que possuem usos alternativos.
Em decorrncia desse conceito, Gico Jr. (2011) entende que a Anlise Econmica do
Direito (AED) ou Teoria Econmica do Direito no se refere a um objeto de estudo
especfico, mas ao mtodo de investigao aplicado ao problema, o mtodo econmico,
cujo objeto pode ser qualquer questo que envolva escolhas humanas.
Gico Jr. (2014) aponta que a utilizao da Teoria Econmica do Direito pode
ser dividida em: (i) Anlise Econmica do Direito Positiva (AED Positiva), que nos
auxilia a compreender quais as consequncias de um dado arcabouo jurdico ou de uma
dada regra, qual sua racionalidade e as diferentes consequncias provveis decorrentes da
adoo dessa ou daquela regra; e (ii) Anlise Econmica do Direito Normativa (AED
Normativa), que , nos auxilia a escolher entre as alternativas possveis a mais eficiente,
isto , escolher o melhor arranjo institucional dado um valor (vetor normativo)
previamente definido.
Devido s diversas contradies existentes no arcabouo jurdico brasileiro
que trata dos acordos de lenincia, no mbito deste estudo, ser feita uma anlise
econmica desses normativos. Sero apresentados alguns pontos polmicos entre as
normas existentes (AED Positiva) e, para cada um desses pontos, ser proposta a melhor
alternativa (AED Normativa).
Para realizar a anlise econmica de qualquer arcabouo jurdico, a AED
utiliza-se de teorias da economia, algumas delas, com relao direta com os acordos de
lenincia, sero explicitadas a seguir.
A primeira a Teoria da Escolha Racional que, segundo Osborne (2004), em
uma dada situao, o tomador de deciso escolhe a melhor situao de acordo com suas
preferncias. Na possibilidade de haver vrias melhores aes a tomar, a Teoria da
Escolha Racional prescreve que a ao escolhida pelo tomador de deciso ao menos to
boa quanto todas as outras aes possveis, de acordo com suas preferncias.
A evoluo dos estudos do comportamento humano de autores como
Kahnneman e Tversky (1979) indicam que em uma srie de situaes, principalmente
naquelas que envolvem risco e incerteza, os agentes no se comportam da forma esperada
(AED comportamental).
Apesar dos autores modernos estarem desenvolvendo estudos sobre a AED
comportamental, neste estudo ser assumido que os tomadores de decises (agentes ou
32
jogadores) so racionais, uma vez que duas teorias econmicas muito aplicadas aos
acordos de lenincia Teoria dos Jogos e Dilema do Prisioneiro decorrem dessa
presuno.
De acordo com Osborne (2004), a Teoria dos Jogos diz respeito anlise do
comportamento estratgico dos agentes em situaes nas quais os tomadores de decises
interagem entre si. J o Dilema do Prisioneiro um modelo decorrente dessa Teoria, pela
qual h ganhos pela cooperao entre os agentes (cada jogador prefere que ambos fiquem
quietos, em vez de um dos dois colaborar para a elucidao de um crime), mas cada
jogador tem o incentivo de escolher colaborar com a soluo do problema (free rider).
O contexto original desse modelo envolve dois suspeitos de um crime
principal, que foram presos e mantidos em celas separadas por terem cometido um crime
menor. A nica possibilidade de elucidar o crime principal seria com a colaborao de
um dos dois indivduos, que ficaria livre se cooperasse para elucidar o crime, enquanto o
outro ficaria na priso por muito mais tempo (por exemplo, cinco anos). Se nenhum dos
dois cooperasse, ambos ficariam na priso pelo crime menor por um tempo intermedirio
(por exemplo, dois anos). Por fim, se os dois cooperassem, ambos ficariam presos pelo
crime maior, mas teriam uma reduo da pena pela cooperao (por exemplo, trs anos).
Outro aspecto terico que pode ser considerado no mbito dos acordos de
lenincia refere-se assimetria de informaes, que se refere a uma das falhas de mercado
que ocorre quando dois ou mais agentes econmicos estabelecem entre si uma transao
econmica, com uma das partes detendo informaes qualitativa e/ou quantitativamente
superiores aos da outra parte. Apesar desse aspecto no ser considerado pela teoria
econmica clssica, como as teorias anteriores Teoria dos Jogos e Dilema dos
Prisioneiros , esse conceito importante, uma vez que se alteram as premissas quanto
ao comportamento racional dos agentes econmicos.
Outro aspecto terico diretamente ligado aos acordos de lenincia a Teoria
da Agncia ou modelo agente-principal que, segundo Laffont e Martimort (2002),
trabalha os seguintes elementos bsicos: (i) o principal aquele que define o objetivo a
ser perseguido e os incentivos para que o agente se atenha busca desse objetivo; (ii) o
agente aquele que deve orientar seu comportamento de forma a atender expectativa
do principal; e (iii) as preferncias do principal e do agente no so convergentes.

33
Os mesmos autores afirmam que a informao assimtrica pode no afetar
somente a relao entre o principal e cada um de seus agentes, mas pode ocorrer nas
relaes entre os agentes.
De posse do arcabouo terico acima mencionado, o objetivo deste trabalho
utilizar a AED, especificamente o modelo agente-principal na forma da teoria dos jogos,
para avaliar o arcabouo jurdico que envolve o instituto do acordo de lenincia no mbito
da LAC no Brasil. So consideradas como agentes as empresas, que podem celebrar tais
acordos de acordo com a relao incentivos x riscos, e como principal, os rgos de
investigao do governo, que tm o interesse de solucionar crimes de corrupo com a
celebrao desses acordos.
Tendo em vista que este trabalho visa discutir a utilizao de tais acordos
como instrumento de combate corrupo, antes da anlise especfica do instituto do
acordo de lenincia, cabvel fazer alguns esclarecimentos a respeito da corrupo no
Brasil.

III. A CORRUPO NO BRASIL

Diversos estudos evidenciam os reflexos da corrupo sobre o


desenvolvimento econmico de um pas e, em consequncia, sobre a qualidade de vida
da populao. Entre os muitos efeitos da corrupo esto: reduo de consumo, aumento
dos gastos pblicos, servio pblico ineficiente, reduo dos nveis de investimento,
aumento de desigualdade social e aumento dos custos de transao (MAURO, 1995).
Para Furtado (2015), impossvel conceituar corrupo, uma vez que os atos
corruptos se revestem das mais diversas formas e ocorrem nas mais diversas reas
(poltica, economia, relaes transnacionais, setor privado, setor pblico, etc.).
No entanto, tendo em vista que a Lei Anticorrupo trata de atos contra a
administrao pblica2, neste estudo ser abordada somente a corrupo no setor pblico,
a qual, de maneira simplificada, pode ser definida como o uso indevido de uma funo
pblica para ganhos privados.

2
BRASIL. Lei n 12.846, de 1 de agosto de 2013. Dispe sobre a responsabilizao administrativa e civil
de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a administrao pblica, nacional ou estrangeira, e d outras
providncias.
34
No Brasil, existem diversos rgos de combate corrupo em nvel federal,
entre os quais: Ministrio Pblico Federal; Banco Central do Brasil; Ministrio da
Transparncia, Fiscalizao e Controle, antiga Controladoria-Geral da Unio (CGU);
Conselho de Controle de atividades Financeiras (COAF) e Tribunal de Contas da Unio
(TCU). Cabe destacar que ainda existem diversos rgos estaduais e municipais.
O ordenamento jurdico em nvel federal de combate corrupo no Brasil
amplo, possibilitando a punio dos responsveis com base em vrios dispositivos legais.
Entre eles, esto: o Cdigo Penal (Decreto-Lei n 2.848/1940), no qual esto tipificados
diversos crimes, como o peculato, emprego irregular de verbas pblicas, corrupo
passiva e corrupo ativa; a Lei da Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/1992), na
qual alguns atos, como o enriquecimento ilcito, so considerados atos de improbidade
administrativa; a Lei de Licitaes (Lei n 8.666/1993), na qual esto previstas
penalidades como multa e impedimento de licitar e contratar com a administrao pblica
federal; a Lei Orgnica do TCU (Lei n 8.443/1992), que prev punies, como o
ressarcimento integral dos valores desviados e multas; e a Lei Anticorrupo (Lei n
12.846/2013), que prev a responsabilizao administrativa e civil de pessoas jurdicas
pela prtica de atos contra a administrao pblica, nacional ou estrangeira.
Tendo em vista que os acordos de lenincia no mbito da LAC tm como
possveis celebrantes pessoas jurdicas, cabe ressaltar que, antes da promulgao desse
ltimo normativo, j constavam do ordenamento jurdico brasileiro diversas
possibilidades de responsabilizao das pessoas jurdicas, entre as quais: sanes
administrativas previstas na Lei de Licitaes; responsabilizao civil (recuperao dos
recursos pblicos desviados) e sanes administrativas no mbito da Lei Orgnica do
TCU; e sanes administrativas expressas na Lei de Improbidade Administrativa.
Como se v, o arcabouo normativo brasileiro voltado para a preveno e o
combate corrupo, nas diversas esferas autnomas de responsabilizao
(administrativa, controle externo, civil, criminal e poltico-penal), reflete a existncia de
um verdadeiro microssistema anticorrupo previsto em leis esparsas.
Assim, conforme mencionado na justificao do PL 5.208/2016, um nico
ato ou fato pode deflagrar a instaurao de processos em diversas esferas de
responsabilidade autnomas, possibilitando a aplicao de sanes administrativas, de
controle externo, cveis, criminais e poltico-penal, muitas delas com repercusses no

35
plano eleitoral em razo da Lei da Ficha Limpa, sem que se incorra na vedao do bis in
idem.
De acordo com a Conveno das Naes Unidas contra a corrupo
(UNCAC), as trs caractersticas da corrupo so as seguintes: (i) invisvel e secreta:
trata-se de um acordo entre o corrupto e o corruptor, cuja ocorrncia, em regras, no chega
ao conhecimento de terceiros; (ii) no costuma deixar rastros: o crime pode ser praticado
mediante inmeras condutas cuja identificao dificlima, e, ainda que provada uma
transao financeira, ainda necessrio demonstrar que o pagamento tinha realmente por
objetivo um suborno; e (iii) um crime sem vtima individualmente determinada a
vtima a sociedade , o que dificulta sua comunicao s autoridades, j que no um
lesado direto que se sinta obrigado a tanto.
Essas caractersticas acima reforam a necessidade de integrao entre os
diversos rgos de estado envolvidos no combate a esse ilcito e do maior nmero
possvel de instrumentos eficazes para tal enfrentamento, tais como, escutas telefnicas,
quebras de sigilos fiscal e telefnico, trocas de informaes entre pases, entre outros.
Um desses instrumentos o acordo de lenincia. No entanto, para que esse
instituto seja efetivamente empregado com o maior grau de segurana jurdica possvel,
devem ser garantidas a integridade, a coerncia e a previsibilidade desse instituto com
relao a todo ordenamento jurdico de combate corrupo j existente.

IV. O INSTITUTO DO ACORDO DE LENINCIA

Para Oliveira e Rodas (2004), acordo de lenincia pode ser definido como
[...] uma transao entre o Estado e o delator que, em troca de informaes
que viabilizem a instaurao, a celeridade e a melhor fundamentao do processo,
possibilita um abrandamento ou extino da sano em que este incorreria, em virtude de
haver tambm participado na conduta ilegal.
importante distinguir as duas formas de acordos de lenincia existentes
utilizados nos atos anticoncorrenciais e os para combater a corrupo , uma vez que a
introduo do instituto como instrumento de combate corrupo recente e contm
diversos pontos polmicos. Assim, algumas solues apontadas por juristas para sanar
essas controvrsias no tm efetividade contra atos de corrupo, mas sim contra atos
anticoncorrenciais e vice-versa.
36
Apesar de compreender que o sistema legal norte-americano no o sistema
ideal, conforme afirmam Milhaupt e Pistor (2008), utilizarei aquele sistema como
referncia para diferenciar as duas modalidades de acordo de lenincia e, mais a frente,
para propor solues para alguns temas controvertidos das regras atuais sobre o tema.
Nos EUA, o acordo de lenincia no mbito dos cartis foi introduzido, em
1978, pelo Departamento de Justia e foi aperfeioado, estando previsto atualmente no
mbito do Programa de Lenincia Corporativa (Corporate Leniency Policy, Corporate
Amnesty Policy ou Corporate Imunity Policy) e tambm no Programa de Lenincia para
pessoas fsicas (Individual Leniency Policy).3
Conforme WOUTER P. J. WILS, membro da Comisso Europeia, o
Corporate Leniency Policy e o Individual Leniency Policy aplicam-se apenas a casos de
cartel, pois, ainda que a legislao antitruste norte-americana (Sherman Act) preveja
outros ilcitos concorrenciais, esses institutos so utilizados somente em investigaes e
processos criminais em casos de cartel, tais como: fraude em licitaes, diviso de
mercado e de clientes entre concorrentes e fixao de preos.4
J o instituto americano que se assemelha ao acordo de lenincia no mbito
da LAC no Brasil refere-se a acordos celebrados entre empresas e o Departamento de
Justia (plea bargains) e est previsto no mbito da Foreign Corrupt Practices Act
(FCPA), a qual prev a punio de empresas americanas ou estrangeiras que tenham sede
ou filial nos EUA e que tenham praticado atos de corrupo no exterior.5
Dessa forma, neste estudo ser adotado como parmetro de comparao o
modelo americano adotado pela FCPA.

IV.1. Acordos de lenincia no Brasil

O instituto do acordo de lenincia foi internalizado no ordenamento jurdico


brasileiro por intermdio da Medida Provisria n 2.055, de 11 de agosto de 2000,
convertida na Lei n 10.149/2000, que alterou, entre outros, os artigos 35-B e 35-C da Lei
de Defesa da Concorrncia (Lei n 8.884/1994). A aprovao da nova lei do Conselho

3
Nos Estados Unidos da Amrica, compete ao Departamento de Justia (Department of Justice) a defesa
da concorrncia.
4 SALOMI, M. B. O Acordo de Lenincia e seus reflexos penais. 2012. 293 f. Dissertao (Mestrado em
Direito) Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Universidade de So Paulo, So Paulo.
5 A corrupo interna tambm punida nos EUA, mas por outros textos legais. Por no serem objeto deste
estudo, no sero mencionados.
37
Administrativo de Defesa Econmica (CADE) Lei n 12.529/2011 consolidou a
regulamentao do instituto no mbito da defesa da concorrncia no Brasil.
J o acordo de lenincia como instrumento de combate corrupo foi
estabelecido no Brasil por intermdio da Lei n 12.846, de 1 de agosto de 2013 (Lei
Anticorrupo) que dispe sobre a responsabilizao administrativa e civil de pessoas
jurdicas pela prtica de atos contra a administrao pblica, nacional ou estrangeira.
Tal lei foi uma resposta s manifestaes contra a corrupo ocorridas em
vrias cidades brasileiras em junho/2013 e decorreu de compromissos internacionais de
combate corrupo assumidos pelo Brasil, tais como, a Conveno das Naes Unidas
contra a Corrupo (Conveno de Mrida), Conveno Interamericana contra a
Corrupo (Conveno da OEA) e a Conveno sobre o Combate da Corrupo de
Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais
(Conveno da OCDE).
Nesse perodo de quase trs anos de promulgao da LAC e, mesmo
enfrentando diversas denncias de corrupo, nenhuma empresa brasileira celebrou
acordo de lenincia previsto na LAC, o que faz acreditar que as controvrsias existentes
entre os normativos que tratam do tema no Brasil trouxeram insegurana jurdica para os
possveis agentes celebrantes.
Essas questes controvertidas e as sugestes da melhor soluo para cada uma
delas sero analisadas a seguir, com a utilizao de alguns conceitos da Teoria Econmica
do Direito apresentados anteriormente.

V. ANLISE ECONMICA DO ORDENAMENTO JURDICO REFERENTE


AOS ACORDOS DE LENINCIA NO MBITO DA LEI ANTICORRUPO

V.1. Importao dos dispositivos da Lei do CADE para a Lei Anticorrupo

Conforme j afirmado, a Lei Anticorrupo decorreu de compromissos


internacionais assumidos pelo Brasil, entre os quais a Conveno da OCDE, de 1997, que
foi ratificada pelo Brasil em junho/2000 e promulgada pelo Decreto Presidencial n
3.678/2000.
Apesar da assuno dos compromissos internacionais no incio deste milnio,
houve poucas alteraes legislativas ao longo dos ltimos quinze anos e, mesmo assim,
38
com baixa eficcia no combate corrupo. Somente aps as manifestaes populares de
2013, os poderes executivo e legislativo deram andamento ao PL 6.826/2010, que
resultou na edio da LAC. Como se v, no houve estudos detalhados e debates
profundos para a promulgao dessa lei.
O instituto do acordo de lenincia no estava previsto no texto original do PL
6.826/2010 e foi inserido somente em novembro/2011. Mesmo assim, o poder legislativo
brasileiro optou em adotar um texto praticamente idntico ao dos acordos previstos na
Lei do CADE, de maneira que os estudiosos do tema indicam que esta pode ser uma das
causas da ineficcia desses dispositivos no mbito da LAC.
Apesar de Milhaupt e Pistor (2008) tratarem da importao de normativos
entre pases, seus conceitos e crticas valem para este caso em anlise, no qual o poder
legislativo importou uma lei do sistema anticoncorrencial para o sistema anticorrupo
sem os estudos necessrios.
Segundo os autores, o conceito de que a demanda por uma lei pode ser afetada
pela sua oferta mostra que em diversos pases pode haver falta de capacidade tcnica ou
inclinao poltica para produzir um sistema legal que atenda a todas as funes. Nesses
casos, os legisladores podem importar normativos de outros pases, apesar da efetividade
dessa importao ser questionvel.
No entanto, no se deve esquecer que quaisquer regras legais esto inseridas
em um sistema de outros normativos e instituies. Sem um melhor entendimento do
contexto no qual um conjunto de normas emergiu, bem como o ambiente no qual ele est
inserido, a simples importao de uma lei tecnicamente sem significado.
Dessa forma, prope-se, primeiramente, o aperfeioamento da Lei
Anticorrupo no que se refere aos acordos de lenincia. Contudo, antes da efetivao
dessas mudanas, deve ser realizado um amplo debate com os diversos setores da
sociedade envolvidos no combate corrupo Ministrio Pblico, TCU, Ministrio da
Transparncia, Fiscalizao e Controle, ONGs, academia, entre outros de maneira a
tornar o acordo de lenincia mais um instrumento de combate corrupo, integrado a
todo o sistema j existente.

V.2. Responsabilidade pela negociao e celebrao dos acordos de lenincia

39
O caput do artigo 16 da LAC prev que a autoridade mxima de cada rgo
ou entidade pblica poder celebrar acordo de lenincia com as pessoas jurdicas
responsveis pela prtica dos atos previstos naquela lei. No pargrafo 10 desse artigo,
est previsto que a Controladoria-Geral da Unio (CGU) o rgo competente para
celebrao do acordo no mbito do Poder Executivo Federal.
J a MP 703/2015 alterava o dispositivo acima, transferindo a competncia
para celebrar acordos de lenincia aos rgos de controle interno da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, de forma isolada ou em conjunto com o Ministrio
Pblico ou com a Advocacia Pblica.
A controvrsia com relao a esse dispositivo refere-se possibilidade
expressa de os rgos de controle interno dos entes federativos celebrarem acordos de
lenincia de forma isolada.
Trago trs argumentos contrrios a essa possibilidade. O primeiro que, no
mbito de investigaes de crimes de corrupo, o Ministrio Pblico tem maior
conhecimento dos fatos em razo de ter disposio instrumentos mais efetivos de
investigao (escutas telefnicas, quebras de sigilos, entre outros), de maneira a possuir
maior contedo probatrio do que os outros rgos. O segundo argumento refere-se ao
fato de que os rgos de controle interno normalmente integram a estrutura do Poder
Executivo, que frequentemente est envolvido nos atos de corrupo que se quer
combater. O terceiro relaciona-se insegurana desses acordos para as empresas que os
celebrarem com o rgo de controle interno, uma vez que outras entidades de combate
corrupo poderiam aplicar outras sanes s pessoas jurdicas, mesmo aps a assinatura
desses acordos de lenincia.
O art. 39 da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, ratificada
pelo Decreto Legislativo n 348/2005, prev a necessidade de atuao integrada dos
rgos de combate a esse ilcito, o que de certa forma j ocorre no Brasil, conforme
mencionado no subitem 3 deste estudo.
Dessa forma, proponho como soluo normativa para este ponto controverso
que a negociao e a celebrao de AL no mbito da LAC tenham a participao de todas
as entidades pblicas que possam aplicar sanes em funo do ilcito cometido
(administrativo, civil e penal).
Na hiptese de haver investigao criminal em curso, cujas informaes
podero, inclusive, ser protegidas pelo sigilo, o Ministrio Pblico deve ser o rgo
40
legitimado a celebrar o acordo com a plena condio de avaliar se as provas existentes
so ou no suficientes para assegurar a condenao da pessoa fsica com repercusses
para as pessoas jurdicas nos casos previstos em lei especfica, notadamente na Lei de
Improbidade Administrativa.

V.3. Benefcios do acordo de lenincia para quantas empresas

O art. 16, 1, inciso I, da LAC prev que somente a primeira empresa a


manifestar interesse pode celebrar o acordo de lenincia. A medida provisria, no art. 2,
inciso II, revogava tal restrio de maneira a possibilitar que todas as empresas envolvidas
no ilcito de corrupo poderiam celebrar tal acordo.
Conforme o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica prolatado no mbito
da Ao Direta de Inconstitucionalidade 5.466/DF contra a MP 703/2015, importante
destacar que no se pode tratar o acordo como um instituto de alcance geral, cujas
vantagens potenciais possam vir a ser consideradas como variveis no clculo de riscos e
bnus dos negcios das pessoas jurdicas. Se qualquer pessoa, fsica ou jurdica, a
qualquer momento, puder celebrar um acordo de lenincia, no haver incentivo a que se
rompam os vnculos de silncio e conivncia que caracterizam, em grande medida, os
ilcitos cometidos contra a administrao pblica, envolvendo pessoas jurdicas (como
nos casos de cartelizao, fraudes em concorrncia, conluio em licitaes e com agentes
pblicos, etc).
Segundo Ayres e Maeda (2015), nos atos lesivos anticoncorrenciais, o acordo
de lenincia tem o objetivo de identificar um cartel ou uma prtica anticoncorrencial
coletiva, o que, por sua prpria natureza, envolve uma pluralidade de participantes. Dessa
forma, justificvel celebrar o acordo somente com a primeira pessoa jurdica que
reportar as irregularidades, uma vez que este ser suficiente para desnudar a prtica ilcita
dos outros agentes.6
J para os atos de corrupo, o acordo de lenincia pode ser visto como um
importante meio de investigao principalmente no Brasil onde a corrupo est
espalhada em toda a sociedade. Dessa forma, o acordo pode ser celebrado com outras

6
No mbito do CADE, o programa de lenincia prev um sistema de senhas, visando organizar as propostas
apresentadas por data de apresentao. Se as provas no forem apresentadas ou no forem consideradas
suficientes pelo primeiro da fila, o segundo posicionado ser convocado.
41
empresas (agentes), contanto que a primeira a celebrar tenha benefcios bem superiores
s seguintes (incentivos).
Alm disso, aplicando-se a Teoria do Prisioneiro, sempre que houver outras
empresas envolvidas na corrupo, o que se demonstrou bastante comum, cada empresa
que desejar celebrar acordo aps a primeira dever apresentar elementos inditos para o
estado (principal), ainda no descobertos, no apenas para o rgo celebrante. O que se
pretende quebrar a unidade entre as empresas envolvidas no outro ilcito ainda no
denunciado, de modo a privilegiar as que busquem um melhor acordo para si.

V.4. Repercusses do acordo de lenincia nas diversas esferas

A MP 703/2015 incluiu os pargrafos 11 e 12 no art. 16 da LAC, os quais


previam que a celebrao do acordo de lenincia impediria o ajuizamento ou o
prosseguimento de diversas aes cveis, entre as quais as de improbidade administrativa.
Como se sabe, o princpio da independncia entre as instncias de
responsabilizao no absoluto, sendo que a esfera penal, em carter excepcional,
poder interferir nas demais, quando houver absolvio com fundamento na inexistncia
do fato ou na negativa de autoria, conforme previsto no Cdigo de Processo Penal (artigo
386, incisos I e IV)7.
Somente nessas duas hipteses de absolvio, a instncia penal ter
repercusso direta nas esferas administrativa e civil, isentando o agente de suas outras
responsabilidades.
Dessa forma, fica claro que a previso da MP 703/2015 reverte a lgica do
ordenamento jurdico brasileiro vigente da independncia das instncias e, sua exceo,
a repercusso da esfera penal nas outras esferas (civil e administrativa).
Conforme consta da justificao do PL 5.208/2016, no caso dos acordos de
lenincia, grande o risco de uma empresa celebrar um acordo na esfera administrativa
ou na esfera cvel enquanto houver investigao penal em curso, uma vez que um acordo
celebrado nesse contexto pode embaraar o avano da persecuo penal ou pode
prejudicar a prpria empresa. Afinal, a concluso da investigao pela inexistncia de
fato ou negativa de autoria, reconhecida pelo Ministrio Pblico e pelo Poder Judicirio,

7
[...] Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I
estar provada a inexistncia do fato;[...] IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal;
42
isenta as responsabilizaes administrativas ou cveis, dada a sobreposio da esfera
penal.
Sendo assim, prope-se que o novo ordenamento jurdico contenha
dispositivo, obstando a celebrao de acordos de lenincia na esfera administrativa
quando houver procedimento de investigao j instaurado.

V.5. Incentivos para as empresas celebrantes dos acordos de lenincia

Entre os benefcios previstos na LAC para a as pessoas jurdicas celebrantes


de acordos de lenincia esto: a reduo do valor da multa aplicvel em at 2/3; a iseno
da publicao extraordinria da deciso condenatria; e a iseno da proibio de
incentivos do setor pblico.8
O art. 6 da LAC prev multa no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto
do ltimo exerccio anterior ao da instaurao do processo administrativo e nunca ser
inferior vantagem auferida, quando for possvel sua estimao. Caso no seja possvel
utilizar o critrio do faturamento bruto, a multa ser de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$
60.000.000,00 (sessenta milhes de reais). A mesma lei prev que, se a empresa assinar
acordo de lenincia, a sano poder ser reduzida em at 2/3 (dois teros).9
No que se refere s penalidades decorrentes de atos de corrupo, as
convenes internacionais requerem que os pases signatrios imponham sanes
efetivas, proporcionais e dissuasivas de acordo com a gravidade da ofensa. Reforam,
porm, que as sanes devem ser, ao mesmo tempo, severas o suficiente para deter ou
dissuadir todos os agentes de cometer a ofensa e no to pesadas ou desproporcionais
gravidade da ofensa.10
Os riscos envolvidos pela prtica de atos corruptos precisam ser maiores que
os eventuais benefcios econmicos das condutas ilcitas intentadas ou consumadas, sob
pena de serem vistas como apenas um custo a mais na estratgia corporativa das empresas
e de seus dirigentes e os incentivos oferecidos pelo Programa de Lenincia devem ser
suficientemente atraentes para que as empresas rompam os vnculos de silncio.

8
Neste estudo, pela necessidade de reduo do escopo, tratarei apenas das multas.
9
[...] Art. 16 [...] 2: A celebrao do acordo de lenincia isentar a pessoa jurdica das sanes previstas
no inciso II do art. 6o e no inciso IV do art. 19 e reduzir em at 2/3 (dois teros) o valor da multa aplicvel.
10 OECD. Corruption: A Glossary of International Standards in Criminal Law, , 2008, p. 42
43
Com relao dicotomia incentivo x riscos para assinatura de acordos de
lenincia no mbito da LAC, a doutrina vigente e os especialistas no assunto no fazem
crticas com relao aos valores estipulados para as multas. No entanto, h crticas quanto
reduo dos seus valores pela assinatura dos acordos, uma vez que a MP 703/2015
previa a remisso da multa para a primeira empresa que assinasse o acordo.
Nesse ponto, entendo que a melhor soluo a prevista na LAC, de reduo
de at 2/3 do valor da multa. Afinal, o objetivo do instituto oferecer um prmio pela
colaborao (sano premial) e no a anistia, ou seja, visa propiciar uma vantagem, como
a reduo do montante de penas, no a iseno absoluta delas.
Ainda no que se refere s multas no mbito da celebrao dos acordos de
lenincia, um ponto muito criticado no ordenamento jurdico dos AL no mbito da LAC
relaciona-se inexistncia de algum modelo objetivo para o clculo das multas ou da sua
reduo, no caso de celebrao desses acordos.
Apesar da crtica de Gabardo e Ortolan (2014) referir-se previso do
programa de compliance no mbito da LAC, o texto vale tambm para as empresas que
se propem a assinar AL:
A ausncia de regulamentao em relao dosimetria da pena, alm da
ausncia de objetividade em relao aos reais benefcios a serem concedidos s empresas
que contenham mecanismos de compliance, podem fazer com que a referida Lei
Anticorrupo brasileira no seja concebida como uma verdadeira estrutura de incentivos,
pois no demonstra claramente que os benefcios advindos de sua implantao sero
maiores que os prejuzos em caso da no implantao. Dessa forma, preciso que a
discricionariedade seja reduzida ao mximo, tornando o critrio de estabelecimento das
penalidades o mais objetivo possvel, uma vez que, do jeito que est formatada, esta
superlei perigosa e de difcil aplicao, o que pode comprometer a sua eficcia.
Quanto a esse ponto, mesmo com as crticas de Milhaupt e Pistor (2008)
importao de ordenamento jurdico de outros pases, a melhor soluo para o Brasil seria
adotar um sistema objetivo de clculos de multas e de abatimentos dessas sanes
similares ao adotado nos EUA com os atos de corrupo enquadrados na FCPA.
Estudiosos no tema indicam que entre os motivos do sucesso dos acordos no
mbito da FCPA (plea bargains) esto a transparncia do programa e o clculo objetivo
da multa.

44
Conforme o Guia para aplicao da FCPA nos Estados Unidos (A Resource
Guide to the U.S. FCPA), a violao daquele normativo pode gerar uma multa de at duas
vezes o valor do benefcio que o infrator iria obter com os atos de corrupo. Para o
clculo da multa, o Departamento de Justia Americano (U.S. Department of Justice) ou
a Comisso de Valores Mobilirios (U.S. Securities and Exchange Comission) utilizam o
Guia para Aplicao de Sentenas dos EUA (U.S. Sentencing Guidelines).
De acordo com o Guia acima, primeiramente, definida a faixa de multa a
ser aplicvel a cada caso concreto. Em seguida, so verificados os fatores objetivamente
determinados que podem afetar o valor final da multa, tais como: nmero de empregados
da organizao; se os dirigentes de mais alto nvel da empresa esto envolvidos ou foram
condizentes com os atos de corrupo; histria criminal anterior da organizao; se a
empresa tem ou teve um programa de compliance ou cdigos de tica; iniciativa
voluntria para a celebrao do acordo; cooperao; e aceite da sano.
Devido s caractersticas do ordenamento jurdico americano referente aos
acordos de lenincia no mbito da FCPA, dezenas de acordos j foram celebrados tanto
pelo Departamento de Justia quanto pela Comisso de Valores Mobilirios, atingindo
multas de mais de U$ 100 milhes.
Ante o exposto, prope-se a introduo no ordenamento jurdico brasileiro
referente aos acordos de lenincia no mbito da LAC que o clculo das multas e de suas
redues (caso sejam celebrados AL) sejam objetivos e estejam previstos em normas
legais ou infra legais de maneira a trazer maior segurana jurdica para as possveis
empresas (agentes) que desejem colaborar com as investigaes contra atos de corrupo.

VI. CONCLUSO

Neste estudo foi utilizada a abordagem econmica do direito, uma vez que
essa abordagem investiga as causas e consequncias das regras jurdicas e de suas
organizaes na tentativa de prever como os agentes se comportaro diante de uma dada
regra e como alteraro seu comportamento, caso essa regra seja alterada (incentivos para
mudana de comportamento).
Foi verificado que o atual ordenamento jurdico brasileiro a respeito de
acordo de lenincia como instrumento de combate corrupo possui diversos pontos
controvertidos, no oferecendo, assim, segurana jurdica para os agentes de mercado.
45
Em decorrncia dessa insegurana jurdica, nenhum acordo no mbito da
LAC foi assinado no Brasil, mesmo aps trs anos de sua promulgao. Dessa forma, fica
evidente que tais normas no pegaram, ou seja, foram negadas pelos agentes privados
envolvidos em atos de corrupo, concluindo-se, assim, que no trouxeram incentivos
suficientes para a alterao de comportamentos desses agentes.
Ante o exposto, todo o ordenamento jurdico referente ao acordo de lenincia
como instrumento de combate corrupo deve ser repensado e algumas sugestes foram
dadas neste estudo.
As futuras alteraes devem: (i) ser amplamente debatidas pelos diversos
setores da sociedade envolvidos no combate a corrupo Ministrio Pblico, TCU,
Ministrio da Transparncia, Fiscalizao e Controle, ONGs, academia, entre outros; (ii)
levar em conta a integridade e a coerncia com todo o ordenamento jurdico brasileiro
vigente, principalmente, o de combate corrupo; e (iii) fazer com que as diversas
esferas de atuao se comuniquem entre si, permitindo uma aplicao que potencialize,
ao mximo, a efetividade de todas as normas com o maior grau de segurana jurdica
possvel.

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47
A EFICINCIA DA CAMARADAGEM
OS LAOS COMO REQUISITOS DA EFICINCIA NO
CAPITALISMO BRASILEIRO

Carlos Eduardo Reis Fortes do Rego


Mestre em Direito Pblico pela UNISINOS.
Especialista em Direito do Estado pela UFRGS.
Graduado em Direito pela Faculdade de Direito do
Recife UFPE. Membro do GECEM Grupo de
Estudos Constituio, Empresa e Mercado.
Advogado.

I. INTRODUO

O presente artigo pretende refletir acerca do modelo de capitalismo praticado


no Brasil aps o perodo de privatizaes e de Reforma do Estado na dcada de noventa
do sculo passado. Apesar das propostas do Plano Diretor de Reforma do Aparelho do
Estado, ancoradas na reduo da participao direta do Estado no domnio econmico, a
onda de privatizaes ocorrida na ltima dcada do sculo passado no Brasil representou
uma nova modelagem ao capitalismo brasileiro, alicerado em determinados
protagonistas que regeriam a dinmica da economia nacional.
Em virtude desse novo modelo do capitalismo brasileiro, oportuno trazer
tona a concepo sobre o capitalismo de compadrio (crony capitalism), a fim de se
verificar se essa nova roupagem se coaduna com as principais caractersticas desse
modelo econmico fortemente marcado pelo protagonismo dos atores estatais.
Outrossim, no deve causar surpresa que, em um pas marcado historicamente pelo
patrimonialismo e pelo clientelismo, no se consiga, efetivamente, reduzir a participao
do Estado no domnio econmico, no obstante as tentativas recentes de conferir maior
relevncia ao setor privado em detrimento da atuao estatal direta na economia. Isso
ocorre porque a economia sofre os influxos das instituies do pas, moldadas por meio
do processo histrico, ao impactar em toda a estrutura de incentivos da economia.
Como embasamento terico para as discusses aqui esboadas, socorre-se
concepo de capitalismo de compadrio (crony capitalism) apresentada por Luigi
Zingales, cujas premissas desse modelo esto distantes do capitalismo de livre

48
concorrncia; teoria de Srgio Lazzarini, para quem as relaes empresariais no Brasil
esto arquitetadas em torno de agentes-chaves da economia, ligados, mediata ou
imediatamente, ao Estado; e, por fim, ao institucionalismo de Douglass North, que
acentua o papel das instituies na direo da economia rumo ao crescimento,
estagnao ou ao declnio.

II. AS PRIVATIZAES BRASILEIRAS NO CONTEXTO DA REFORMA DO


ESTADO DO FINAL DO SCULO PASSADO

Em 1994, Fernando Henrique Cardoso foi eleito Presidente da Repblica do


Brasil em votao em turno nico. No ano seguinte, apresentou ao pblico o Plano Diretor
de Reforma do Aparelho do Estado1 com os objetivos e as diretrizes para a reforma da
Administrao Pblica Federal, de forma a fazer frente crise fiscal e econmica do incio
da dcada, como tambm melhoria da prestao dos servios pblicos. Inspirados pelas
experincias dos pases anglo-saxnicos, os agentes polticos procuraram propor padres
gerenciais para a Administrao Pblica brasileira adotando prticas de gesto pblica
mais afeitas ao modelo gerencial da iniciativa privada, com foco na reduo de gastos
pblicos, ao tempo em que se incrementasse a efetividade nos resultados das atividades
estatais2.
Para alcanar tal intento, era necessria uma nova arquitetura do Estado
brasileiro, por meio da reduo da sua atividade como agente econmico direto, ao passo
em que se fortalece a sua atividade reguladora dos mercados. Isto , ao invs de
desempenhar diretamente atividades econmicas, o Estado deveria concentrar-se na
funo de agente regulador e catalisador dos mercados e na prestao de servios pblicos

1
BRASIL. Ministrio da Administrao e Reforma do Estado. Plano Diretor de Reforma do Aparelho do
Estado. Braslia, DF, 1995.
2
Esta crise do Estado afetou diretamente a organizao das burocracias pblicas. Por um lado, os governos
tinham menos recursos e mais dficits. Com efeito, o corte de custos virou prioridade. No que tange
Administrao Pblica isto teve dois efeitos. Primeiro, a reduo dos gastos com pessoal era vista como
uma sada necessria os discursos das administraes de Thatcher e Reagan representaram o ponto
mximo desta tendncia. Segundo, era preciso aumentar a eficincia governamental, o que implicava, para
boa parte dos reformadores da dcada de 80, uma modificao profunda do modelo weberiano, classificado
como lento e excessivamente apegado a normas leia-se: o modelo weberiano era ineficiente. ABRUCIO,
Fernando Luiz. O impacto do modelo gerencial na Administrao Pblica. Um breve estudo sobre a
experincia internacional recente. Cadernos ENAP. Braslia, DF, n. 10, p. 10, 1997, p. 10.
49
populao, enquanto que o setor privado ficaria responsvel pela gerao de riqueza, ou
melhor, pela produo de bens e de servios3.
Em meio a essas transformaes, houve a transferncia do controle acionrio
de algumas empresas estatais a grupos privados, mediante processo conhecido como
privatizao. Doravante, vrias atividades econmicas que eram exercidas pelo Estado
brasileiro em regime de monoplio passaram a ser conduzidas por grupos empresarias.
primeira vista, era de se esperar a reduo do papel do Estado no desenvolvimento direto
de atividades econmicas que deveriam ser submetidas ao regime de mercado (leia-se:
deveriam tornar-se lucrativas). Contudo, consoante as advertncias de Jacques Chevallier,
esse afastamento do Estado na esfera das atividades produtivas no foi pleno4. Muito
embora a existncia de objetivos claros e de diretrizes bem definidas no Plano de Reforma
do Estado, na prtica, no houve grandes alteraes no tocante participao do Estado
no desempenho de atividades econmicas, ou, como sintetiza ironicamente Srgio
Lazzarini, mudar tudo para no mudar nada5.

I.1. A dinmica de laos no mundo pequeno corporativo

Srgio Lazzarini toma emprestado alguns conceitos prprios da literatura de


redes sociais para aplicar s redes de propriedade formadas pela participao societria
entre donos e firmas, e pelas correspondentes conexes projetadas entre proprietrios que
compartilham empresas comuns. Em virtude da configurao acionria de muitas
empresas no pas, pode-se falar propriamente em aglomeraes, j que vrios
proprietrios participam da estrutura de determinada empresa. Como consequncia, de

3
BRASIL. Ministrio da Administrao e Reforma do Estado. Plano Diretor de Reforma do Aparelho do
Estado. Braslia, DF, 1995, pp. 12 - 13.
4
Esse movimento geral de privatizao de empresas at ento controladas pelo Estado no significa, no
entanto, que esse se desvincule totalmente da esfera das atividades produtivas. No apenas as privatizaes
encontram alguns limites estruturais (como o demonstram nos pases europeus as dificuldades de
privatizao das ferrovias ou da rede postal, desencadeada, no entanto, em janeiro de 2006 no Japo), mas
ainda o Estado chamado a permanecer presente na economia, seja mantendo o seu controle sobre
determinas atividades de importncia estratgica (indstria de armamento, nuclear...), seja suplementando
o capital privado insuficiente para salvar determinados flores industriais (Alstom na Frana, em agosto de
2003) (Estado maqueiro); mais generalizadamente, as participaes que ele conserva no capital de um
conjunto de empresas (participaes doravante geridas na Frana por uma Agncia das Participaes do
Estado APE ou na China pela Comisso de Controle e de Gesto dos Ativos do Estado) permitem-lhe,
enquanto acionista, influenciar as estratgias dessas empresas. (grifo nosso) CHEVALLIER, Jacques. O
Estado Ps-Moderno. Traduo de Maral Justen Filho. Belo Horizonte: Frum, 2009, pp. 71 72.
5
LAZZARINI, Srgio G. Capitalismo de laos: Os donos do Brasil e suas conexes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2011, p. 17.
50
se supor que os proprietrios se interajam de alguma forma, criem contatos e mantenham
comunicao constante, em resumo, tenham laos entre si 6.
Ademais, nota-se a presena de alguns proprietrios em aglomeraes
distintas, isto , em diferentes redes, ao interagir, portanto, com uma gama maior de
proprietrios. Dessa forma, esses proprietrios funcionam como atores de ligao entre
aglomeraes diversas, porquanto so responsveis pela conectividade entre redes, que
esto indiretamente ligadas entre si. Da, advm a ideia de mundo pequeno corporativo
que consiste em contextos caracterizados por aglomeraes conectadas entre si por meio
de atores de ligao7. Como ocorre no dia a dia das pessoas, corriqueira a utilizao da
expresso mundo pequeno para fazer referncia s situaes em que h pessoas
conhecidas em comum, responsveis pela ligao entre indivduos at ento
desconhecidos.
Por intermdio do processo de privatizao, poderia se imaginar que haveria
a pulverizao do controle acionrio de importantes empresas brasileiras, em reas
estratgicas para o desenvolvimento nacional, como telecomunicaes, energia,
minerao e siderurgia, nos moldes do ocorrido na onda de privatizaes da Inglaterra
realizadas no governo de Margareth Thatcher, ou, num cenrio mais condizente com a
realidade brasileira, que grandes grupos nacionais adquirissem o controle de grande parte
das antigas empresas estatais.
Na realidade, o que aconteceu na dcada de noventa foi a intensificao das
aglomeraes empresariais, tendo em vista que seletos grupos de proprietrios
compartilharam o capital acionrio de algumas dessas empresas, ao passo que mais firmas
ficaram submetidas a grupos controladores comuns. Tal fenmeno bem exemplificado
pela figura dos consrcios que se formaram para disputar as licitaes de privatizao, ao
levar reduo da concorrncia e ao reforo das ligaes entre os grupos empresariais.
Alm disto, nesse perodo, determinados atores surgiram como figuras importantes aptas
a viabilizar o processo de privatizao, presena constante nas diversas negociaes,
personagens de destaque na composio acionria ou no financiamento aos processos de
abertura de capital das estatais. Tais atores, deveras, assumiram a funo de conectores

6
LAZZARINI, Srgio G. Capitalismo de laos: Os donos do Brasil e suas conexes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2011, p. 8 - 9.
7
LAZZARINI, Op. cit., p. 9.
51
entre as diversas aglomeraes, isto , o elemento de ligao entre os grupos empresariais
que passaram a comandar setores importantes do capitalismo brasileiro.
Todavia, o mais surpreendente o fato de que os atores de ligao apresentam
alguma ligao, direta ou indiretamente, com o governo. Figuras como o Banco Nacional
de Desenvolvimento Social (BNDES) e os fundos de penso das estatais so personagens
constantes nas empresas recm privatizadas, como financiador e empresrio. Alis, para
o sucesso da privatizao, era necessrio o apoio de, ao menos, um desses atores. Em
virtude dessa situao, no obstante a menor participao direta do Estado na economia,
na forma de empresas pblicas ou sociedades de economia mista, a interveno do Estado
no diminuiu e as principais figuras da economia continuaram sendo ligadas ao governo,
inclusive, a ingerncia estatal no foi s preservada, como foi incrementada, ao reforar,
pois, o capitalismo baseado em laos com o Estado. Ou como sintetiza Lazzarini: o
capitalismo de laos foi enraizado, e no dirimido, pelas diversas reestruturaes que
ocorreram no Brasil 8.

Os eventos de reestruturao da dcada de 1990 colocaram prova, e


suportaram, a hiptese de Raymundo Faoro sobre a persistente
centralidade do governo brasileiro. Mais ainda, notvel que esse
processo tenha ocorrido sob dois governos FHC e Lula que, a
princpio, se sustentavam em bases polticas e ideolgicas distintas.
Mesmo na iminncia de mudana, o Estado encontrou meios de se
preservar. No governo FHC, as privatizaes s conseguiram ser
viabilizadas com uma forte presena de entidades ligada direta ou
indiretamente ao Estado. No governo Lula, as estruturas estabelecidas
no perodo anterior serviram de canais de influncia no mundo
corporativo e se multiplicaram devido ao mais intensa de entidades
pblicas como o BNDES. Alguns grupos privados nacionais que
entenderam essa dinmica e se engajaram em extensas alianas com o
capital pblico acabaram, a reboque, preservando ou at mesmo
aumentando sua centralidade na economia. 9

Nesse ponto, reside um perigo: como se d o entrelaamento entre o capital


pblico (via BNDES e/ou fundos de penso) e o capital privado no Brasil? No mundo
pequeno corporativo brasileiro, qual a importncia de ter acesso s fontes estatais para
o sucesso do empreendimento empresarial?

8
LAZZARINI, Op. cit., p. 20.
9
LAZZARINI, Op. cit., p. 40.
52
II.2. A obscuridade e a imprescindibilidade dos laos entre setor pblico e setor
privado

Como j visto, no capitalismo de laos, aqueles que tm maiores conexes


possuem maior influncia e esto em destaque na estrutura da rede. Como as entidades
ligadas ao Estado ocupam posio de centralidade na rede de propriedades brasileira, no
de se estranhar que o jogo poltico passe a influenciar as estratgias das empresas. Com
assentos no conselho de administrao de empresas ou por meio do procedimento de
seleo das empresas que obtero os subsdios (financiamento) governamentais, o Estado
passa a ter voz e influncia nas principais decises corporativas, ao continuar a direcionar
a atividade econmica, de forma at menos transparente como se mantivesse o controle
das empresas.
Na essncia, a imprescindibilidade desses laos um jogo de mo dupla: o
Estado tem interesse em continuar a direcionar a atividade econmica, ao mesmo tempo
em que o setor privado tem interesse em assegurar as benesses e as facilidades que
somente o Poder Pblico pode proporcionar, tais como linhas de financiamento a juros
bem abaixo de mercado, regulaes que imponham barreiras entrada de novos
competidores, incentivos tributrios.10 Desse modo, empresrios socorrem-se ao Estado
para assegurar privilgios e facilidades, enquanto o governo continua a conduzir a agenda
econmica, de modo mais sorrateiro e menos transparente.
Alis, num pas com altas taxas de juros e detentor de um sistema financeiro
pouco pulverizado, o acesso ao crdito um privilgio de poucos, e quando esse crdito
oferecido a juros baixos, um cenrio perfeito para qualquer empresrio, porquanto
consiste numa condio extremamente favorvel para a conquista do mercado, em
detrimento daqueles que no tm acesso a esse recurso escasso. Ora, aquele grupo
empresarial que consegue obter uma linha de financiamento do BNDES, por exemplo,
com base na TJLP (taxa de juros a longo prazo)11 bem abaixo do juro mdio do mercado,

10
LAZZARINI, Op. cit., pp. 35-42.
11
A Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) o custo bsico dos financiamentos concedidos pelo BNDES.
Durante o perodo do primeiro governo Dilma Rousseff, e tendo como base o programa de sustentao do
investimento (PSI), essa taxa oscilou entre 5 a 6% ao ano, valores bem inferiores aos juros praticados pelo
setor financeiro privado. Para que no houvesse prejuzo ao BNDES, e em sustentao poltica econmica
defendida pelo governo de ento, o Tesouro Nacional assumia a diferena entre as taxas de mercado e
aquelas oferecidas aos empresrios beneficiados, o que conhecido como equalizao da taxas de juros.
Para mais, ver: BRASIL. Banco Nacional de Desenvolvimento Social. Taxas de Juros de Longo Prazo
TJLP. Disponvel em: <
53
tem uma vantagem competitiva em relao quele que depende de suas prprias pernas
ou precisa recorrer aos emprstimos dos bancos tradicionais. Como o mercado de crdito
no Brasil limitado, quem tem acesso fcil a recursos escassos tem uma vantagem
competitiva perante os demais. Mas, da advm a dvida sobre como so escolhidos os
beneficirios dessas facilidades estatais. Portanto, os empresrios somente tm a ganhar
com a proximidade com os atores estatais. Em virtude disso, h incentivos para que
mantenham laos e boas relaes com membros importantes da Poltica. Na outra ponta,
os polticos tambm possuem interesse nos laos com as sociedades empresrias,
principalmente devido ao encarecimento das campanhas polticas ao longo dos anos12.
Nessa situao, h ntida troca de interesses, uma parte querendo vender seus servios,
enquanto a outra disposta a comprar esse servio, seja para assegurar vantagens
competitivas, obras ou servios pblicos, ou at mesmo para se proteger contra eventuais
investidas de competidores em conluio com o Poder Pblico13.
Apesar da meno ao encarecimento das campanhas polticas nos ltimos
anos, essa relao simbitica entre polticos e empresrios no novidade na histria
poltica do Brasil. A cincia poltica traz a noo de clientelismo para se referir a essas
relaes recprocas entre polticos e empresrios, mediante trocas de favores. Como
ensina Jos Murilo de Carvalho, o clientelismo indica um tipo de relao entre atores
polticos que envolve concesso de benefcios pblicos, na forma de empregos, benefcios

http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Ferramentas_e_Normas/Custos_Financeiros/Taxa_
de_Juros_de_Longo_Prazo_TJLP/>. Acesso em: 30 jul. 2016.
12
TERENZI, Gabriela; URIBE, Gustavo; AZEVEDO, Rayanne. Custo de R$ 5 bilhes faz eleies deste
ano baterem recorde histrico. Folha de So Paulo, So Paulo, 30 nov. 2014. Disponvel em: <
http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/11/1555475-custo-de-r-5-bilhoes-faz-eleicoes-deste-ano-
baterem-recorde-historico.shtml>. Acesso em: 30 jul. 2016; Eleies no Brasil so as mais caras do mundo.
Agncia Senado, Braslia, 16 set. 2014. Disponvel em: <
http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2014/09/15/eleiassaues-no-brasil-sapso-as-mais-caras-do-
mundo>. Acesso em: 30 jul. 2016.
13
Isso sugere que o financiamento de campanhas no Brasil , em grande medida, voltado para servios,
mais do que voltado para poltica. As contribuies voltadas para poltica dominam as campanhas nos
Estados Unidos: indivduos e PACs doam dinheiro na esperana de influenciar a posio do candidato a
respeito de certas polticas, como aborto ou controle sobre armas. Isso no significa que contribuies
voltadas para servio estejam ausentes: indivduos ou empresas tambm podem contribuir esperando
obter uma vantagem direta. Contudo, no Brasil, esta ltima dinmica domina: os contribuintes esperam um
servio especfico que apenas um cargo pblico pode oferecer em retorno pelo seu investimento. E que
tipos de servios seriam esses? Por exemplo, seguindo a argumentao de Bezerra, sustento que os esforos
de deputados federais em executar as emendas que apresentam todos os anos ao oramento esto mais
relacionados com a obteno de fundos de empreiteiras e interesses afins do que com a conquista de votos
diretamente. Ou seja, embora tais emendas frequentemente no tragam ganhos eleitorais, elas trazem um
retorno direto das empreiteiras em termos de dinheiro. SAMUELS, David. Financiamento de campanhas
no Brasil e propostas de reforma. In: SOARES, Glucio Ary Dillon; RENN, Lucio R. (org.) Reforma
Poltica: Lies da histria recente. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 147.
54
fiscais, isenes, em troca de apoio poltico, sobretudo na forma de voto14. Com o escopo
de obter votos e se perpetuar no poder, os polticos se propem a agir em defesa de seus
clientes, responsveis pela sua presena em posies polticas privilegiadas.
Mais ainda, as relaes clientelistas tm forte ligao com a dinmica do
capitalismo de laos, pois isso acarreta uma distoro no processo competitivo, devido
desigualdade de influncia entre os concorrentes, j que, no capitalismo de laos
brasileiro, os atores de ligao so vinculados, direta ou indiretamente, ao Estado, e
aqueles empresrios que so clientes de polticos possuem influncia em decises
governamentais, ao levar que essas decises sejam tomadas de forma diferente se fossem
regidas de acordo com os princpios de mercado, numa relao de custo e benefcio, e que
no considerassem os desejos dos polticos e dos grupos empresariais influentes.
Ora, para que competir no mercado, sujeitando-se s preferncias do
consumidor, s inovaes dos concorrentes e s instabilidades inerentes a uma relao
dinmica como a de mercado, se possvel assegurar um porto seguro mediante a
atuao estatal? Por que o empresrio ir se esforar numa competio por clientela se
possvel obter monoplios ou oligoplios, defendidos por quem detm o monoplio da
fora?

III. O CAPITALISMO DE COMPADRIO E O EMBATE ENTRE O VIS PR-


NEGCIOS OU O PR-MERCADO

Na literatura de economia poltica15, comum a utilizao da expresso crony


capitalism para designar o sistema poltico-econmico marcado pelas relaes estreitas

14
CARVALHO, Jos Murilo de. Mandonismo, Coronelismo, Clientelismo: Uma Discusso
Conceitual. Dados, Rio de Janeiro, v. 40, n. 2, 1997. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0011-
52581997000200003&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 30 jul. 2016.
15
Algumas referncias do debate atual sobre o crony capitalism, principalmente, na doutrina econmica e
poltica dos Estados Unidos da Amrica: HOLCOMBE, Randall G.; CASTILLO, Andrea M.. Liberalism
and Cronyism: Two rival political and economic systems. Arlington: Mercatus Center, 2013; SALTER,
Malcolm S.. Annals of Crony Capitalism: Revisiting the AIG Bailout. Edmond J. Safra Working Papers,
Harvard University, N. 32, Dec. 2013, Cambridge, MA. Disponvel em:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2364090. Acesso em: 31 Jul. 2016; ZYWICKI, Todd.
Rent-seeking, crony capitalism, and the crony constitution. Law & Economics Research Paper Series.
George Mason University, N. 15 -26, Aug. 2015, Arlington, VA. Disponvel em:
http://www.law.gmu.edu/assets/files/publications/working_papers/LS1508.pdf. Acesso em: 31 jul. 2016;
HOLCOMBE, Randall G.. Crony Capitalism: by-product of big government. Working Paper, George
Mason University, N. 12-32, Oct. 2012, Arlington: Mercatus Center, 2012. Disponvel em:
http://mercatus.org/sites/default/files/Crony-Capitalsim-Holcombe-v1-0_0.pdf. Acesso em: 31 jul. 2016;
55
entre governo, grandes empresrios e/ou poderosos grupos de interesses, como sindicatos
ou associaes de prestgio. Numa traduo direta para o portugus, pode-se falar em
capitalismo de compadres, de compadrio, ou camaradagem, cuja essncia consiste em
representar um sistema econmico pelo qual o sucesso de empreendimentos depende das
conexes polticas16.
Destarte, o capitalismo de compadrio configura uma distoro do sistema de
livre mercado, baseado na concorrncia entre agentes econmicos que, por meio de trocas
voluntrias, procuram obter o lucro, ao atender aos desejos dos consumidores, numa
lgica meritocrtica, isto , os vencedores sero aqueles que atenderem s necessidades
dos indivduos. Por outro lado, num sistema de crony capitalism, o diferencial para obter
lucro e assegurar o sucesso do empreendimento so os laos com agentes polticos,
detentores do monoplio da fora, que possuem instrumentos de interveno no mercado.
Sendo assim, mais cmoda para o empresrio a beno dos agentes estatais ao invs do
enfrentamento dos desafios e foras do mercado competitivo.
Crony capitalism is the movement of capitalism away from liberalism
and toward cronyism. Capitalism is based on private property rights,
rule of law, and voluntary exchange. As the government gains more
regulatory power to dictate the terms of exchange and more authority
to alter the terms of exchange through taxes and subsidies, political
connections displace economic productivity as the way to profitability.
Government management of an economy means political connections
matter, which means that cronyism will displace liberalism. 17

No compadrio, h incentivos para que as empresas procurem capturar o poder


poltico e, assim, verem seus interesses atendidos. Por isso, faz sentido, numa viso
empresarial, a quantidade de dinheiro injetado em campanhas eleitorais no Brasil por
pessoas jurdicas. Alis, segundo o paradoxo de Tullock, o dinheiro gasto em atividades
de lobby e patrocnio de campanhas polticas pouco em comparao dimenso dos

KANG, David C. Crony Capitalism: Corruption and development in South Korea and the Philippines.
Cambridge: Cambridge University Press, 2002; MACEY, Jonathan R.. Crony Capitalism: Right here, Right
now. Yale Law School Legal Scholarship Repository. Yale University. 2014. Disponvel em: <
http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5840&context=fss_papers>. Acesso em:
31 jul. 2016.
16
Crony capitalism is an economic system in which the profitability of business depends on political
connections. HOLCOMBE, Randall G.. Crony Capitalism: by-product of big government. Working Paper,
George Mason University, N. 12-32, Oct. 2012, Arlington: Mercatus Center, 2012. Disponvel em:
http://mercatus.org/sites/default/files/Crony-Capitalsim-Holcombe-v1-0_0.pdf. Acesso em: 31 jul. 2016.
17
HOLCOMBE, Randall G.; CASTILLO, Andrea M. Liberalism and Cronyism: Two rival political and
economic systems. Arlington: Mercatus Center, 2013, pp. 90 91.
56
benefcios a que tm direito os vitoriosos18. Essa lgica totalmente contrria defendida
por Adam Smith, no clssico A Riqueza das Naes, para quem a riqueza de uma nao
determinada por sua produtividade19. E essa produtividade consequncia de um
mercado competitivo, que impulsiona os empresrios a produzir bens e servios que
satisfaam o consumidor, ao custo mais baixo possvel, justamente em busca de
incrementar seus lucros.
Entretanto, apesar de a concorrncia somente trazer vantagens ao
consumidor, ao ampliar sua liberdade de escolha, para as empresas, a concorrncia o
pior inimigo. Sua existncia impede o aumento arbitrrio dos preos aos consumidores20,
j que o consumidor escolher o melhor servio pelo menor preo e logo o empresrio
ter que se adaptar a isso. Na hiptese de um mercado de concorrncia perfeita, o lucro
seria inexistente21. Por isso, pode-se afirmar que o maior objetivo do empresrio impedir
a concorrncia, a fim de maximizar seus lucros.
Em virtude disso, portanto, importante que haja mecanismos efetivos em
defesa da concorrncia. Isto , em defesa do processo de competio como meio de
repartio tima dos bens dentro da sociedade, ao reforar a justia social e o bem-estar
do consumidor, e no em defesa dos competidores de determinado mercado 22. Alm
dessas justificativas j exaustivamente apontadas pela doutrina antitruste, Zingales aponta
outra faceta positiva da defesa da livre competio, qual seja a reduo do poder poltico
das empresas23. Com a conquista de poder de mercado por poucas empresas, aumentam
as chances de essas empresas capturarem o poder poltico e comearem a moldar a pauta

18
ZINGALES, Luigi. Um Capitalismo para o Povo. Reencontrando a chave da prosperidade americana.
Traduo de Augusto Pacheco Calil. So Paulo: BEI Comunicao, 2015, pp. 64 65.
19
A riqueza ou o bem-estar das naes identificado com seu produto anual per capita que, dada sua
constelao de recursos naturais, determinado pela produtividade do trabalho til ou produtivo que
pode ser entendido como aquele que produz um excedente de valor sobre seu custo de reproduo e pela
relao entre o nmero de trabalhadores empregados produtivamente e a populao total. SMITH, Adam.
Os Economistas Adam Smith. A Riqueza das Naes, Vol. I. Traduo de Luiz Joo Barana. So Paulo:
Editora Nova Cultural, 1996, p. 9.
20
O preo de monoplio em qualquer ocasio o mais alto que se possa conseguir. Ao contrrio, o preo
natural, ou seja, o preo da livre concorrncia, o mais baixo que se possa aceitar, no em cada ocasio,
mas durante qualquer perodo de tempo considervel e sucessivo. O primeiro , em qualquer ocasio, o
preo mais alto que se possa extorquir dos compradores, ou que supostamente eles consentiro em pagar.
O segundo o preo mais baixo que os vendedores comumente podem aceitar se quiserem continuar a
manter seu negcio. SMITH, Adam, Os Economistas Adam Smith. A Riqueza das Naes, Vol. I.
Traduo de Luiz Joo Barana. So Paulo: Editora Nova Cultural, 1996, pp. 114 115.
21
ZINGALES, Luigi, Um Capitalismo para o Povo. Reencontrando a chave da prosperidade americana.
Traduo de Augusto Pacheco Calil. So Paulo: BEI Comunicao, 2015, p. 27.
22
RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Notas introdutrias sobre o princpio da livre concorrncia.
Scientia Iuris, Londrina, v. 10, pp. 83 96, 2006, p. 86.
23
ZINGALES, Luigi. Op. cit., p. 33.
57
poltica do pas. Para esses grupos empresariais, o investimento em lobby e financiamento
eleitoral no ser to pesado e os retornos so promissores. A chance de ter uma situao
de monoplio ou oligoplio resguardada pelo Estado ou a de ter acesso fcil a recursos
escassos, como financiamentos a juros camaradas, incentivam as grandes empresas a
arcar com os custos necessrios para o lobby24. Em suma, imprescindvel uma proteo
jurdica concorrncia que seja simples, transparente e efetiva, inclusive, como
instrumento de combate corrupo e transparncia poltica.
Por fim, para o entendimento acerca do capitalismo de compadrio, algumas
diferenciaes entre esse sistema e o sistema capitalista de livre mercado merecem ser
registradas:

Sistema capitalista de livre Sistema capitalista de compadrio/ crony


mercado: capitalism:
Livre iniciativa Barreiras entrada de competidores
Livre concorrncia Monoplios/oligoplios
Meritocracia Privilgios
Accountability Poder discricionrio dos agentes polticos
Liberdade Poder poltico e Poder econmico
Fonte: do Autor.

IV. O CRONYISM NO BRASIL: A TRADIO PATRIMONIALISTA


ENRAIZADA NO PAS

Por certo, o Brasil no passa ausente de experincias de cronyism. Muito


embora as referncias feitas no incio do trabalho sobre o capitalismo de laos aps o
perodo de Reforma do Estado e de privatizaes no decorrer da ltima dcada do sculo
passado, pode-se afirmar que caractersticas do cronyism marcam a histria poltica e
econmica do pas. Foram prticas iniciadas com a chegada dos portugueses, cultivadas
no decorrer dos sculos e que, ao final do sculo XX e incio do XXI, assumem novas
conformaes, sem, no entanto, perder os seus traos caractersticos. Das capitanias

24
A capacidade de obter essa chancela do governo diretamente proporcional ao tamanho de uma empresa
(ou cartel) quanto maior a empresa, mais fcil se torna arcar com custo fixo da atividade lobista, e maior
ser o retorno. Da mesma maneira, quanto maior a firma, maior sua probabilidade de usar o poder do Estado
em benefcio prprio. ZINGALES. Op. cit., p. 33.
58
hereditrias at as redes de laos corporativos, elementos de compadrio perpassam a
histria das relaes entre o Estado e seletos grupos empresariais, ao marcar,
profundamente, o capitalismo moldado em terras brasileiras.
Alis, segundo Raymundo Faoro, no se pode falar propriamente em
capitalismo no Brasil, pelo menos, no na acepo do capitalismo moderno, fundado na
liberdade do indivduo. Em virtude de uma estrutura poltico-social persistente, marcada
pelo patrimonialismo, pelo estamento burocrtico25 e por um Estado interventor, o
sistema de livre mercado no se desenvolveu plenamente no pas, podendo, pois, falar
numa espcie de capitalismo poltico, ou politicamente orientado, ou pr-capitalismo26.
Nesse, no existe uma ntida distino entre a esfera pblica e a privada, assim como
ocorria nas capitanias hereditrias, que consistia numa concesso do Estado (na figura da
Coroa portuguesa) a certos nobres que deveriam povoar e administrar as terras doadas,
incorporando ao seu patrimnio. Em outras palavras, eram privilgios atribudos a poucas
pessoas ligadas Corte portuguesa.
O estamento burocrtico d as ordens nas estruturas estatais e, por meio do
aparelhamento dessas, invade e dirige a esfera econmica, poltica e financeira. No
tocante esfera econmica, o estamento burocrtico procura intervir pelas fartas
regulamentaes e at por intermdio da gesto direta das empresas. Ou seja, sua atuao
pode ser direta ou mediante incentivos ao setor produtivo. Essa interveno objetiva um
desenvolvimento econmico sob o comando poltico, para satisfazer os imperativos
ditados pelo quadro administrativo2728.

25
Para Raymundo Faoro, a sociedade brasileira tal como a portuguesa, de resto foi tradicionalmente
moldada por um estamento patrimonialista, formado, primeiro, pelos altos funcionrios da Coroa, e depois
pelo grupo funcional que sempre cercou o Chefe de Estado, no perodo republicano. Ao contrrio do que
se disse erroneamente em crtica a essa interpretao, o estamento funcional governante, posto em evidncia
por Faoro, nunca correspondeu quela burocracia moderna, organizada em carreira administrativa, e cujos
integrantes agem segundo padres bem assentados de legalidade e racionalidade. No se trata, pois, daquele
estamento de funcionrios pblicos encontrvel nas situaes de poderio legal com quadro administrativo
burocrtico da classificao weberiana, mas de um grupo estamental correspondente ao tipo tradicional de
dominao poltica, em que o poder no uma funo pblica, mas sim objeto de apropriao privada
COMPARATO, Fbio Konder. Raymundo Faoro historiador. Estud. av., So Paulo , v. 17, n. 48, p. 330-
337, Aug. 2003 . Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-
40142003000200024&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 31 jul. 2016.
26
FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. Formao do Patronato Poltico Brasileiro. 3. ed. rev.. So
Paulo: Globo, 2001, p. 819.
27
FAORO. Op. cit., pp. 819 820.
28
A dimenso estatal no se desvinculou de uma espcie (denominao) de gnero familiar que assegurou
o domnio do pblico pelo privado como alicerce fundacional do quadro administrativo do Estado. A
discusso acerca da administrao pblica e de seu modelo voltado e moldado pelo estamento, bem como
tambm e principalmente pelo patrimonialismo, deu-se pela no gesto universal dos interesses. O conjunto
funcional administrativo destinava suas preocupaes ao atendimento de demandas particulares. O aparelho
59
Ademais, Lus Roberto Barroso se apropria de algumas ideias de Faoro e
procura apontar algumas disfunes que moldam a experincia poltico-econmica
brasileira. Segundo o jurista, a trajetria do Estado brasileiro marcada por trs
disfunes atvicas: o patrimonialismo, o oficialismo e o autoritarismo. O
patrimonialismo, como j visto, herana lusitana e consiste na dificuldade em separar a
coisa pblica do privado, os deveres pblicos e as obrigaes privadas, consequncia da
sobreposio do Estado com a figura do soberano. Apesar da independncia do Brasil, da
proclamao da Repblica e da promulgao de Constituies democrticas, essa
estrutura social ainda encontra razes na sociedade brasileira, como na apropriao de
bens e verbas pblicas por agentes polticos e pessoas (fsicas ou jurdicas) ligadas a eles.
O oficialismo consiste na dependncia do Estado para o sucesso de qualquer
empreendimento no pas, sobretudo, projetos empresariais de grande porte. H
necessidade da beno, apoio e financiamento dos agentes pblicos, basta verificar o
papel do Banco Nacional de Desenvolvimento Social (BNDES) nos grandes projetos
empresarias no pas, ou a dificuldade de obter uma concesso ou obra pblica de relevo
sem o devido trnsito entre os agentes polticos dominantes. Por fim, o autoritarismo
consiste nas reiteradas quebras de legalidade constitucional sofridas pelo Brasil na sua
histria poltica. Revolues, golpes, ditaduras, contragolpes, intentonas, que contribuem
para a instabilidade poltica e para a fuga de investimentos no pas29.
Alm disso, essas disfunes apresentadas contribuem para uma viso
negativa do capitalismo entre os brasileiros. Nos Estados Unidos da Amrica, em razo
de fatores histricos, geogrficos, culturais e institucionais, o capitalismo visto de forma
positiva, ao criar, inclusive, uma imagem idolatrada de sonho americano, cujo cerne se
situa na concepo de meritocracia, isto , por meio do trabalho duro e persistente,
qualquer um capaz de sair da pobreza em direo riqueza. Essa imagem foi fruto de
uma espcie de consenso social, iniciado com as primeiras migraes para o continente

administrativo-estatal surgiu por meio da ideia de confiana pessoal, ou seja, a capacidade em prol de
desempenhar determinada funo com excelncia e corroborar com o desenvolvimento institucional
mostrou-se submissa poltica do apadrinhamento. TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; SARAIVA,
Bruno Cozza. Administrao Pblica, formao do quadro administrativo de domnio e a crise brasileira na
materializao dos direitos fundamentais sociais. Quaestio Iuris. Vol. 8, n. 03, Rio de Janeiro, 2015, pp.
1673. Quanto formao e atuao do quadro administrativo brasileiro, do Brasil-Colnia at o Brasil do
sculo XXI, recomenda-se a leitura: TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; SARAIVA, Bruno Cozza.
Administrao Pblica, formao do quadro administrativo de domnio e a crise brasileira na materializao
dos direitos fundamentais sociais. Quaestio Iuris. Vol. 8, n. 03, Rio de Janeiro, 2015, pp. 1663 1687.
29
BARROSO, Lus Roberto. Estado e Livre Iniciativa na Experincia Constitucional Brasileira. In: 4
Congresso Brasileiro de Direito Comercial, 2014, So Paulo.
60
americano, fortalecido pelos Pais Fundadores e consolidado com os ganhos advindos da
conquista do Oeste do pas e do boom econmico dos sculos XIX e XX30. Todavia, no
Brasil, o capitalismo vigente no pas, caracterizado pelo patrimonialismo, pelo
paternalismo do governo e pela distribuio discricionria de privilgios e verbas
pblicas, levou a uma imagem negativa do capitalismo:

O imaginrio social brasileiro ainda associa o capitalismo domstico:


(i) a concesses com favorecimentos; (ii) a obra pblica com licitaes
duvidosas; (iii) a golpes no mercado financeiro; e (iv) a grandes
latifndios. uma percepo que vem do tempo em que toda a riqueza
era injusta, quando no desonesta. O empreendedorismo, o lucro, a
riqueza, eram associados s relaes com o governo, aos negcios
escusos, no mximo sorte. No eram associadas ao trabalho,
inovao e assuno de risco.31

Essa viso negativa do capitalismo brasileiro leva descrena em relao s


foras de mercado, como se essas foras fossem as responsveis pelo subdesenvolvimento
e pelos gargalos do pas. preciso, porm, depurar essa viso mope que associa o crony
capitalism brasileiro com o sistema fundamentado na livre iniciativa e na livre
concorrncia. Isto , faz-se necessrio separar um sistema pr-mercado de um sistema
pr-negcios. Na essncia, um sistema pr-negcios tem como escopo aumentar os lucros
das empresas existentes, ao passo em que o sistema pr-mercado busca incentivar as
melhores condies de negcios a todos, ao exaltar a concorrncia, a livre iniciativa, a
igualdade de condies entre os atores para a entrada e a competio num mercado, com
alguns direitos assegurados pela ordem jurdica vigente.32
At porque o que caracteriza um sistema capitalista no a propriedade
privada e nem a busca do lucro, e sim a concorrncia entre os atores econmicos33. Por
isso que as privatizaes, por si s, no configuram uma poltica favorvel ao mercado se
forem protegidas por monoplios ou regidas por regulaes pesadas que inviabilizem a
entrada de novos competidores ou ajam em consonncia com os atores econmicos mais
influentes. Ou melhor, o simples fato de conceder certa atividade iniciativa privada ou
transferir o controle de sociedades empresrias para o setor privado no significam que

30
ZINGALES, Luigi. Um Capitalismo para o Povo. Reencontrando a chave da prosperidade americana.
Traduo de Augusto Pacheco Calil. So Paulo: BEI Comunicao, 2015, pp. 3 e ss.
31
BARROSO, Lus Roberto. Estado e Livre Iniciativa na Experincia Constitucional Brasileira. In: 4
Congresso Brasileiro de Direito Comercial, 2014, So Paulo.
32
ZINGALES. Op. cit., p. 40.
33
ZINGALES. Op. cit., p. 227.
61
essas atividades tero os benefcios propiciados pelo regime capitalista, se tais setores
continuarem em regime de monoplio (ou oligoplio) ou sofrer uma regulao
extremamente rgida e influenciada por atores polticos e econmicos.
Ademais, forte interveno do Estado no domnio econmico pode levar a
distores no mercado que, ao fim, geram mais prejuzos sociedade ao invs de
benefcios. A poltica de subsdios ao setor privado ou a elevada participao de entidades
estatais na composio acionria de empresas ditas privadas criam os incentivos para que
todos os demais agentes econmicos se empenhem na prtica do lobby, a fim de
incrementar os laos com o setor pblico e de modo que obtenham benefcios
semelhantes. Dessa forma, um mercado que impulsionado por subsdios no seleciona
as empresas mais competentes e eficientes na produo e circulao de bens e servios, e
sim as empresas mais competentes na absoro de recursos pblicos. Nesse contexto, o
mrito para conquistar mercado e obter lucro consiste na proximidade do agente
econmico com o setor pblico, ao invs da produtividade, da satisfao do consumidor
e do bem-estar econmico gerado pela atividade empresarial.34
Um exemplo bem recente da dinmica do capitalismo de laos brasileiro foi
o maior pedido de recuperao judicial da histria do pas, formulado pela companhia de
telecomunicaes Oi. A histria da Oi ajuda a sintetizar o cronysm no Brasil: seus
problemas remontam ao processo de privatizao no setor de telecomunicaes, ainda na
dcada de noventa do sculo passado, na tentativa de o governo brasileiro legitimar a
privatizao, ao maximizar o resultado do leilo, com a inevitvel articulao de grupos
empresariais nacionais, fundos de penso das estatais e BNDES35. Posteriormente, j no
governo seguinte, a Oi foi transformada numa vitrine do ex-presidente da Repblica Lus
Incio Lula da Silva, com a sua poltica de formar campees nacionais, ou, nas palavras
do ex-presidente, a super tele nacional. Mediante forte ingerncia poltica, manejo dos
fundos de penso das estatais e abertura do caixa do BNDES, a companhia Oi iniciou
uma campanha agressiva de fuses e aquisies, no s no mercado interno, como numa
tentativa de entrar no mercado europeu, por meio da compra da empresa Portugal
Telecom36. Durante todos esses eventos, surgiram inmeras denncias de corrupo,

34
ZINGALES. Op. cit. p. 61.
35
LAZZARINI. Op. cit. p. 23-24.
36
ROSA, Bruno. Era uma vez uma supertele: Oi chega maioridade em crise. O Globo, Rio de Janeiro, 10
abr. 2016. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/economia/negocios/era-uma-vez-uma-supertele-oi-
chega-maioridade-em-crise-19053872>. Acesso em: 01 ago 2016; Samor, Geraldo. A quebra da Oi e seus
culpados. Brazil Journal, So Paulo, 23 jun. 2016. Disponvel em: <
62
trfico de influncias, envolvimento de agentes polticos, brasileiros e portugueses37, com
empresrios envolvidos em esquemas de corrupo, tais como Daniel Dantas, Jos
Dirceu, incluindo, ademais, o filho do ex-presidente Lula que teria recebido quantia
considervel da Oi em sua empresa, atuante num ramo que no apresenta ligao com o
ramo das telecomunicaes38. O resultado desse conluio entre grandes empresas, polticos
influentes, forte interveno do Estado no mercado, torneira aberta do BNDES e dos
fundos de penso das estatais no poderia ser outro39. Ao invs de lutar no mercado, em
busca da eficincia, ao melhorar a produtividade e a satisfao do consumidor, a Oi
adotou outra estratgia, ao focar na busca do apoio estatal, por meio de lobby e do
estreitamento das relaes com os polticos. Sem dvidas, uma sntese perfeita do
entrelaamento entre grandes empresas e setor pblico. Ao final, quem ir pagar a conta
ser o consumidor e contribuinte brasileiro, haja vista que o mercado se tornar mais
concentrado, e vrios entes estatais so credores e tambm acionistas dessa empresa que
no to privada assim.

V. AS INSTITUIES DO CAPITALISMO DE COMPADRES E O


SUBDESENVOLVIMENTO NO BRASIL

http://www.braziljournal.com/post/15/a-quebra-da-oi-e-seus-culpados>. Acesso em: 01 ago 2016; A


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financeira.html>. Acesso em: 01 ago 2016.
37
FERREIRA, Cristina. Dinheiro pago pela Portugal Telecom aos acionistas da Oi na mira dos
investigadores. Pblico, Lisboa, 02 nov. 2015. Disponvel em: <
https://www.publico.pt/economia/noticia/x-1713019>. Acesso em: 01 ago 2016.
38
MATAIS, Adreza; CREDENDIO, Jos Ernesto; D`AMORIM, Sheila. Oi eleva repasse a empresa
deficitria de filho de Lula. Folha de So Paulo, So Paulo e Braslia, 29 dez. 2010. Disponvel em: <
http://www1.folha.uol.com.br/poder/852109-oi-eleva-repasse-a-empresa-deficitaria-de-filho-de-
lula.shtml>. Acesso em: 01 ago 2016.
39
Somos capazes de identificar o estrago que os subsdios e brechas causam numa economia de mercado,
mas h resistncia em adotar uma poltica de tolerncia zero em relao a eles. Isoladamente, muitos
parecem ter mrito: uma reduo nos impostos para promover investimentos no centro da cidade;
emprstimos subsidiados para ajudar no desenvolvimento de energia limpa e salvar o meio ambiente; uma
reduo nos impostos sobre folha de pagamento para os jovens desempregados. O problema que, uma vez
aberta a torneira, no h como limitar o fluxo de maneira realista. Cada indstria, cada grande corporao,
emprega um exrcito de lobistas para pressionar o Congresso a favorec-la. (grifo nosso) ZINGALES,
Luigi. Um Capitalismo para o Povo. Reencontrando a chave da prosperidade americana. Traduo de
Augusto Pacheco Calil. So Paulo: BEI Comunicao, 2015, pp. 184-185.
63
O economista Douglass North se apropria dos estudos de Ronald Coase sobre
custos de transao e estende essa concepo ao Estado e a suas instituies
fundamentais. Segundo North, a poltica mais inclinada a produzir ineficincias se
comparada economia de mercado. Numa crtica viso neoclssica40, ele procura trazer
novos elementos ao debate sobre o desenvolvimento econmico de pases e sociedades,
ao procurar apontar motivos que levam riqueza e pobreza alguns pases. Para isso,
North se utiliza da noo de instituies. 41
Instituies so constrangimentos/limitaes impostos pela interao social,
pela estrutura poltica e econmica de uma sociedade. Consistem tanto nos
constrangimentos informais, derivados da cultura, dos costumes, da tradio, da moral,
42
como as limitaes advindas da legislao. Elas moldam as estruturas de incentivos
numa economia, responsveis pela direo da sociedade rumo ao desenvolvimento,
estagnao ou ao declnio, isto , as instituies, juntamente com a tecnologia, contribuem
para a determinao dos custos de transao. Os constrangimentos impostos pelas
instituies definem as oportunidades e os tipos de organizaes que existiro numa
determinada sociedade:
Given the objective function of the organization maximizing profit,
winning elections, regulating businesses, educating students
organizations such as firms, political parties, regulatory agencies, and
schools or colleges will engage in acquiring skills and knowledge that
will enhance their survival possibilities in the context of ubiquitous
competition. The kinds of skills and knowledge that will pay off will be
a function of the incentive structure inherent in the institutional matrix.
If the highest rates of return in a society are from piracy, then
organizations will invest in knowledge and skills that will make them
better pirates; if the pay offs are highest from increasing productivity,
then firms and other organizations will invest in skills and knowledge
that achieve that objective. Organizations will not only directly invest
in acquiring skills and knowledge but will indirectly (through the

40
Because Western neoclassical economic theory fails to take account of institutions, it is of little help in
analyzing the underlying sources of economic performance. It is no exaggeration to say that although
neoclassical theory is focused on the operation of efficient markets, few Western economists understand
the institutional requirements essential to the creation of such markets; they simple take institutions for
granted. NORTH, Douglass C. Transaction Costs, Institutions, and Economic Performance. San
Francisco: International Center for Economic Growth, 1992, p. 5.
41
CLAUDE MNARD, Shirley Mary M.. The Contribution of Douglass North to New Institutional
Economics. HAL Archives-ouverts, 2011. Disponvel em: < https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-
00624297>. Acesso em: 1 ago 2016.
42
NORTH, Douglass. Institutions. The Journal of Economics Perspectives, Vol. 5, N. 1, pp. 97 112, 1991,
p. 97 Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/1942704?seq=1#page_scan_tab_contents. Acesso em 1
ago 2016.
64
political process) induce public investment in those kinds of knowledge
that they believe will enhance their survival prospects. 43
Em funo do conjunto de incentivos em determinada economia, os agentes
econmicos tendem a agir conforme o cenrio no intuito de aumentar seus lucros.
Portanto, suas estratgias vo depender do contexto em que se insiram e das
oportunidades e possibilidades visualizadas. Assim, numa sociedade marcada pelo
cronysm, as melhores oportunidades surgem por meio dos laos com agentes polticos,
cujas boas relaes trazem mais benefcios que outros tipos de investimentos, tais como,
a melhora da produtividade e o ganho de eficincia.
No Brasil, como j visto, imerso numa cultura patrimonialista, e com o peso
do Estado no domnio econmico, torna-se mais interessante aos grandes grupos
empresariais a conquista da confiana de agentes polticos, mediante iniciativas como
financiamento eleitoral, atrao de votos, entre outros meios, e, como retribuio,
recebem as torneiras abertas dos bancos de fomento, de entidades ligadas ao Estado, como
os fundos de penso, num pas com grave restrio ao crdito (basta analisar a taxa de
juros do mercado), alm de regulaes que imponham barreiras entrada, entre outras
facilidades que somente o capitalismo de compadres poderia propiciar aos seus
camaradas.

VI. CONCLUSO

Em agosto de 2016, o Brasil sedia, pela primeira vez, os Jogos Olmpicos de


vero. o momento de cultuar a superao do indivduo, a persistncia, o esforo e a
garra dos atletas. Cada um defende seu pas, suas origens, mas tambm seu esforo, seus
treinamentos e sua equipe (inclusive nos esportes individuais, j que existe uma
verdadeira equipe de apoio). Especificamente nos Jogos Olmpicos do Rio de Janeiro,
houve um imbrglio envolvendo a Rssia em decorrncia da descoberta de um esquema
de manipulao de testes de doping dos atletas desse pas, com apoio do governo russo.
No caso, um dos princpios mais fundamentais do esporte foi duramente atingido. No
haveria competio justa, a meritocracia seria ferida caso os russos conseguissem
ludibriar os testos de dopagem. Esse jeitinho russo causa revolta e indignao e macula
a imagem do esporte como superao e exemplo.

43
NORTH, Douglass C. Transaction Costs, Institutions, and Economic Performance. San Francisco:
International Center for Economic Growth, 1992, p. 10.
65
Se, no esporte, a tentativa de burlar a competio, a meritocracia e a igualdade
de condies provoca repdio internacional, por que o capitalismo fundamentado em
laos, lobbies e favores no causa o mesmo rechao na sociedade brasileira? Assim como
no esporte, no capitalismo, essencial que existam regras do jogo a serem observadas por
todos, igualdade de condies de competio e acesso ao mercado, o imprio da
meritocracia, com o cidado ocupando o lugar do soberano. O acesso arena do mercado
deve ser livre, os competidores leais s regras do jogo, o juiz imparcial, as tentativas de
distoro da competio devem ser duramente combatidas. As prticas de compadrio no
podem predominar no sistema capitalista, assim como as prticas de dopagem no podem
predominar no esporte. Fere a beleza do espetculo, tira o brilho dos atletas e passa a
infeliz lio que mais fcil chegar ao topo por meio do doping, ao invs da luta, da
competio, do trabalho duro, dos treinamentos e da superao.

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r-5-bilhoes-faz-eleicoes-deste-ano-baterem-recorde-historico.shtml>. Acesso em: 30 jul.
2016;
ZINGALES, Luigi. Um Capitalismo para o Povo. Reencontrando a chave da
prosperidade americana. Traduo de Augusto Pacheco Calil. So Paulo: BEI
Comunicao, 2015;
ZYWICKI, Todd. Rent-seeking, crony capitalism, and the crony constitution. Law &
Economics Research Paper Series. George Mason University, N. 15 -26, Aug. 2015,
Arlington, VA. Disponvel em:
http://www.law.gmu.edu/assets/files/publications/working_papers/LS1508.pdf. Acesso
em: 31 jul. 2016;
A bancarrota da Oi mais um golpe no modelo de capitalismo de estado implantado
pelo PT. Instituto Ludwig Von Mises Brasil, So Paulo, 21 jun 2016. Disponvel em: <
http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=2446>. Acesso em: 01 ago 2016;
Eleies no Brasil so as mais caras do mundo. Agncia Senado, Braslia, 16 set. 2014.
Disponvel em: < http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2014/09/15/eleiassaues-
no-brasil-sapso-as-mais-caras-do-mundo>. Acesso em: 30 jul. 2016.

68
PODER COMPENSATRIO, FUNO SOCIAL E
CONCORRNCIA
UM OLHAR INDIVIDUALIZADO SOBRE O
COOPERATIVISMO

Giselle Borges Alves


Mestranda em Direito na Universidade de Braslia.
Especialista em Direito Processual Civil. Advogada e
Professora do curso de Direito da Faculdade CNEC
Una.

I. INTRODUO

O cooperativismo surge formalmente no final do sculo XIX, na Inglaterra,


em meio aos excessos da Revoluo Industrial que, com o advento da automao, gerou
excedente de mo-de-obra apartada das grandes fbricas. Parte deste excedente decidiu,
ento, pela unio como prisma de fortalecimento de suas atividades para a possibilidade
de competio isonmica dentro do mercado, exemplo da cooperativa de teceles de
Rochdale Rochdale Society of Equitable Pioners , criada na Inglaterra em 1844. O
estatuto dos pioneiros de Rochdale continha princpios sobre a estrutura e o
funcionamento da cooperativa de consumo, que passaram a constituir os fundamentos da
doutrina cooperativista. O sucesso transformou a experincia dos Pioneiros de Rochdale
em smbolo, e as normas at hoje so seguidas por cooperativas do mundo inteiro1.
A fase inicial do cooperativismo coincide, portanto, com o crescimento do
movimento operrio e das teorias socialistas2, tendo como principal idealizador o
industrial ingls Robert Owen3. Neste perodo, verificamos a transio do Estado Liberal

1
CENZI, Nerii Luiz. Cooperativismo: desde s origens ao projeto de lei de reforma do sistema cooperativo
brasileiro. 1. ed. (2009), 1 reimpr. Curitiba: Juru, 2011, p. 10.
2
Entre os principais precursores do cooperativismo esto Robert Owen, Charles Fourier e Philippe Buchez,
inspirados nos ideais de Plato notadamente com a obra A Repblica , Thomas Morus e Francis Bacon,
com as obras Utopia e A nova Atlntida, respectivamente. O elemento comum das obras inspiradoras
do cooperativismo era a agregao do desejo de uma sociedade mais justa e fraterna, com eliminao de
desigualdades econmicas por meio da propriedade comunitria e do trabalho coletivo para o alcance do
bem comum (CENZI, Op. cit., pp. 9-13). Ainda sobre o surgimento da filosofia cooperativista e dos
movimentos operrios, indispensvel a leitura da obra de O mistrio do cooperativismo: da cooperao
ao movimento cooperativo, do pesquisador portugus Rui Namorado (Coimbra: Almedina, 2013).
3
Karl Polanyi um dos estudiosos que analisa viso de Robert Owen como sinnimo de oposio ao
individualismo, afirmando que os valores cristos apenas seriam realizados numa comunidade cooperativa,
acentuando, portanto, o papel e influncia da religio e dos valores de solidariedade crist na filosofia
69
para o Estado Social e uma luta contra o individualismo predatrio. Temos o surgimento
das chamadas Constituies Sociais em que no s o Estado tem o dever de ao positiva,
mas tambm os cidados assumem a posio de serem protagonistas do Estado Social.
Nisto surge a dificuldade de conciliao entre a livre iniciativa, em razo do Estado-
interventor na economia, e a poltica de bem-estar social. Entretanto, o cooperativismo
aparece como uma resposta conciliadora entre a liberdade de empreender com pouca
interveno estatal e a realizao da solidariedade social sob os prismas de
desenvolvimento econmico e, sobretudo, humano4.
O cooperativismo, portanto, traduz-se como movimento que se sobressai em
pocas de crise em razo de possuir um modelo diferenciado de gesto da atividade
econmica, baseado em laos de solidariedade, o que suplanta os entrelaamentos
baseados no capital. O movimento no est ligado ao socialismo, mas sim, diretamente
enraizado na filosofia capitalista, na medida em que seus associados unem foras,
justamente para que possam competir em condies de igualdade com outros agentes
econmicos. H, portanto, um respeito s diretrizes do capitalismo, propiciando
agregao de renda e tambm certa aproximao da doutrina socialista em razo da
partilha do resultado comum obtido entre os associados do empreendimento5.
Desta forma, o cooperativismo realiza o capitalismo em escala social e se
afirma como um movimento de organizao social, antes de ser apenas mais um modelo
societario. Nas palavras de Cenzi: [...]a doutrina cooperativista tem por fim a correo
do social pelo econmico, utilizando para isso sociedades de carater no lucrativo[...]6.
Tm-se, assim, um modelo de desenvolvimento da atividade econmica voltado para o
indivduo, mas que tambm agrega valor ao coletivo, pois apregoa uma ao educativa
mediante um treinamento baseado em gesto democrtica e assuno de
responsabilidades, o que nas palavras de Pinho cria um clima de desenvolvimento e de

cooperativista no intuito de consolidar uma economia humanista (POLANYI, Karl. A grande


transformao: as origens de nossa poca. Traduo Fanny Wrobel. 2.ed.14.tir. Rio de Janeiro: Elsevier,
2000, pp. 202-204). Anlise similar tambm realizada por LIMA, Jacob Calos; SOUZA, Andr Ricardo.
Trabalho, solidariedade social e economia solidria. Scielo. So Paulo: Lua Nova, 2014, pp. 146-147.
4
Neste sentido, Diva Benevides Pinho destaca que o cooperativismo como doutrina surgiu como uma
reao ao capitalismo exacerbado, mas tambm reagiu no decorrer dos anos contra os sistemas econmicos
intervencionistas e o socialismo revolucionrio. Consolidou-se, assim, como um movimento de
emancipao econmica (PINHO, Diva Benevides. Economia e cooperativismo. So Paulo: Saraiva, 1977,
pp. 23-26).
5
Neste sentido MEINEN, nio; NERCOLINI DOMINGUES, Jefferson; DOMINGUES, Jane Aparecida
Stefanes. Aspectos jurdicos do cooperativismo. Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2002, p. 13.
6
CENZI, Op. cit., p.20.
70
conscientizao7 do papel de todos em prol do progresso da comunidade onde o
cooperativismo est inserido8.
Nos ltimos anos, este setor vem se posicionando como um segmento pujante
e lucrativo apesar do lucro no ser o seu objetivo principal, sendo inegvel o crescimento
do movimento cooperativo como um dos pilares de desenvolvimento econmico
brasileiro nas ltimas dcadas, o que demanda maior ateno dos poderes pblicos quanto
s polticas de desenvolvimento e regulao do setor9.
Uma das grandes controvrsias atuais o controle sobre a atuao das
cooperativas no mercado, diante do desvirtuamento do que proclamado pela doutrina
cooperativista em que algumas sociedades passam a abusar da personalidade jurdica da
sociedade e a utilizar os benefcios voltados ao cooperativismo para envolvimento em
fraudes, desvirtuamento da legislao trabalhista, corrupo e delitos concorrenciais.
Neste prisma, questiona-se, inclusive, a integrao de agentes econmicos com intuito de
ganhar maior poder de competitividade no mercado, o que pode ocorrer entre
cooperativas e determinadas categorias profissionais, cooperativas e cooperativas, bem
como entre cooperativas e outras empresas mercantis. Assim, o objetivo deste artigo
articular informaes que visem compreender o funcionamento e gesto das cooperativas
frente atual economia de mercado, com uma reflexo sobre a possibilidade de existncia
de um poder compensatrio na criao e atuao destas espcies societrias, o que
demanda uma anlise concorrencial diferenciada sobre o setor cooperativista diante da
sua funo social.

II. AS FIRMAS COOPERATIVAS E A ECONOMIA SOCIAL

7
PINHO, Op. cit., p. 11.
8
aqui se inserem trs dos princpios cooperativistas Rochdalianos: (a) interesse pela comunidade, (b)
participao democrtica dos membros e (c) educao, formao e informao sobre o cooperativismo
(PINHO, Op. cit., p. 23).
9
Apenas titulo exemplificativo, entre as 300 maiores cooperativas do mundo, sete delas so brasileiras
(SICOOB, Aurora, Coamo, Coopersucar, Cooxup, Unimed e C.Vale). As cooperativas ligadas as
atividades agropecurias tm demonstrado crescimento constante, principalmente as que se destacam no
setor de commodities. A Cooxup, inclusive, considerada a maior cooperativa de cafeicultores do mundo,
contando com mais de 12 mil cooperados. A Coamo, agroindstria cooperativa, foi indicada pela Revista
Exame Maiores e Melhores do ano de 2015, como a 47 maior empresa do pas, 18 empresa com capital
integralmente nacional e a 27 exportadora do Brasil. Destaque tambm para o cooperativismo de trabalho,
onde temos a Transcooper como a maior cooperativa de transporte de passageiros da Amrica Latina e a
Unimed, que mesmo diante dos problemas econmicos que vem enfrentando a nvel de federao, ainda
o maior sistema cooperativo de trabalho mdico e sade do mundo. Para maiores informaes recomenda-
se o acesso aos portais da ACI, OCB, das OCEs, e aos sites das cooperativas mencionadas, inclusive para
o acesso aos dados sobre faturamento, ativo total, patrimnio lquido e nmero de associados.
71
O desenvolvimento da filosofia cooperativista foi marcado pela necessidade
de combater a desigualdade imposta no mercado por alguns agentes econmicos em
detrimento daqueles mais fracos, notadamente durante a Revoluo Industrial. Nesta
perspectiva, a viso da desigualdade no mudou no decorrer dos anos, e os pequenos e
mdios proprietrios muitas vezes se veem em situao de inferioridade diante do poderio
econmico das grandes corporaes, situao que compromete, muitas vezes, diversos
setores da economia produtiva e todos os demais agentes ligados direta ou indiretamente
economia, inclusive os trabalhadores e consumidores. Tal ocorrncia pode ser sentida,
principalmente em pequenos nichos de mercado, onde a desigualdade importa,
notadamente, diminuio na distribuio de riqueza.
A desigualdade deixa de ser, portanto, um problema apenas social para se
tornar um problema notadamente econmico, pois nveis extremos de desigualdade
comprometem o desenvolvimento econmico dos Estados, cria instabilidade, bem como
uma mobilidade reduzida. Na atualidade, portanto, impera a necessidade de distribuio
de riqueza para combater a desigualdade e tambm para promover a performance
econmica10. Sob este prisma de desenvolvimento e diminuio da desigualdade , os
movimentos cooperativistas, juntamente com outros modelos de negcios voltados
economia social, tm se mostrado eficazes em certa medida11.
Paul Singer, um dos grandes estudiosos da economia solidria no Brasil,
afirma que a grande finalidade destes novos empreendimentos sociais uma reao ao
estado de carncia que o sistema dominante ainda no se mostrou capaz de resolver, e
visa, sobretudo, proporcionar benefcios econmicos aos associados atravs de elos de
solidariedade12.
A economia social ou solidria voltada para o desenvolvimento de
atividades econmicas no voltadas ao lucro e basicamente so compostas por dois tipos
de organizaes: (i) aquelas que funcionam como empresas, mas no possuem finalidade

10
Neste sentido, CHANG, H-Joon. Chutando a escada: a estratgia do desenvolvimento em perspectiva
histrica. Traduo: Luiz Antnio de Oliveira Arajo. So Paulo: Editora UNESP, 2004.
11
Nas palavras de Rui Namorado, estudioso do cooperativismo portugus: [...] De facto, agir
cooperativamente um inconformismo perante a injustia, a incompletude e a imperfeio; um fazer por
si, sem esquecer os outros (NAMORADO, Op. cit., p. 72).
12
SINGER, Paul. Economia solidria versus economia capitalista. Scielo. Revista Sociedade e Estado.
Instituto de Cincias Sociais da Universidade de Braslia. vol. 16. n.1-2. Braslia: jun./dez., 2001, pp. 105-
106.
72
lucrativa (movimento cooperativo) e (ii) organizaes mantidas por donativos,
quotizaes, trabalho voluntrio, doaes privadas e recursos pblicos, mas que no
assumem forma de funcionamento empresarial (tais quais as associaes). Entretanto, h
que se destacar que existem diferenas substanciais entre o modelo de empresa
cooperativa e as demais formas de desenvolvimento da economia solidria, exemplo
das associaes.
O associativismo, de forma geral, uma forma de organizao com finalidade
de conseguir benefcios para seus associados por meio de aes coletivas, cujo principal
objetivo a promoo de assistncia social, educacional, representao poltica, defesa
de interesses de classe e filantropia, assim so modelos adequados para levar adiante um
objetivo de natureza social. Em uma associao tpica, os associados no so
propriamente donos e em caso de dissoluo do patrimnio, este destinado a outra
instituio semelhante sem finalidade lucrativa. Os ganhos obtidos com o
desenvolvimento de atividades de natureza econmica pela associao, no pertencem
aos associados, mas devem ser destinados atividade fim da organizao. Assim, nas
associaes tpicas, nem sempre os associados so os reais destinatrios das atividades
desenvolvidas pela entidade.
O cooperativismo, no entanto, concebido como sistema econmico e social,
que rene pessoas com objetivo comum para obterem melhores condies de negociao
perante o mercado, sendo que a principal finalidade do cooperativismo econmica e o
objetivo viabilizar o negcio produtivo dos associados junto ao mercado, justamente
por ser um modelo de negcio com caracterstica intrnseca de empreendedorismo.
modalidade adequada para desenvolver atividades econmicas tanto de pequeno, como
de mdio a grande porte. Os cooperados so donos do patrimnio e beneficirios dos
ganhos. Os ganhos obtidos, podem, por deciso da assembleia, serem destinados aos
cooperados sendo que estes, portanto, so os maiores beneficirios das atividades da
cooperativa.
Alm disso, enquanto nas associaes o patrimnio formado por taxas pagas
pelos associados, por doaes, fundos e reservas, pois estas no possuem capital social
o que dificulta, inclusive a obteno de financiamento junto s instituies financeiras ,
as cooperativas, ao contrrio, geralmente so constitudas por capital social13, formado

13
Apesar de haver previso em lei sobre a possibilidade de constituio de cooperativas sem capital
(BRASIL, Cdigo Civil Brasileiro, art. 1094, inciso I).
73
por quotas, podendo tambm receber doaes, emprstimos e processos de capitalizao,
o que facilita o financiamento de suas atividades produtivas e a visualizao destas no
mercado como qualquer outra empresa de finalidade lucrativa.
Entretanto, foroso destacar que dentro da economia solidria, cada vez
mais comum a presena de associaes atpicas que desenvolvem atividades econmicas
similares s organizaes societrias e muito prximas ao cooperativismo, sendo esta uma
das grandes dificuldades de categorizao das novas formas de empreendimentos sociais.
A existncia de associaes de natureza econmica, que na realidade desenvolvem
atividades similares s cooperativas, dificulta, inclusive, o desenvolvimento de polticas
mais adequadas ao setor cooperativo, o que influencia, inclusive, no conhecimento de
quantas cooperativas realmente existem no Brasil, justamente pela ausncia das
formalidades legais de criao, o que muitas vezes gera cooperativas registradas sob
formas de associaes14.
Alm dos modelos de negcios ligados economia social, importante
ressaltar que o cooperativismo tambm se diferencia do modelo de economia do
compartilhamento, que tem se intensificado aps a crise econmica de 2008 e possui
como base de crescimento o desenvolvimento tecnolgico, principalmente com a criao
de pequenas startups que agregam formas de compartilhamento e trocas de bens de
consumo a preos menores do que os praticados no mercado e muitas vezes tambm de
forma gratuita. A economia do compartilhamento ou economia colaborativa (sharing
economy) trata-se de atividade econmica baseada em um movimento de colaborao e
conscientizao socioambiental sustentvel, pois apregoa o descarte da posse de bens que
no sejam essenciais, com a utilizao mxima daqueles que j foram adquiridos e

14
Essa discusso escapa da abordagem temtica do texto, mas merece destaque, sendo desenvolvida por
Santos e Silva para justificar a criao da Unio das Cooperativas de Agricultura Familiar e Economia
Solidria (UNICAFES), afirmando que a Organizao das Cooperativas Brasileiras (OCB) que por lei
a nica representante do cooperativismo em carter nacional e que possui entre suas atribuies a
fiscalizao e apoio a todos os segmentos cooperativistas no atende aos anseios da agricultura familiar
e de outras formas de empreendimentos cooperativos da economia solidria, em razo desta entidade estar
muito mais prxima das grandes cooperativas de carter empresarial, especialmente do ramo de
commodities. Para os fundadores da UNICAFES, ela atuaria em uma lacuna deixada pela OCB quanto
representao e articulao de polticas pblicas voltadas economia solidria cooperativista, notadamente
agricultura familiar. Assim, a existncia de associaes que na verdade atuam conforme o modelo
cooperativista ocorre muitas vezes porque o custo de se constituir uma cooperativa extremamente elevado,
e a OCB, na viso dos criadores da UNICAFES, no contribui de forma eficaz para a criao e o
desenvolvimento das pequenas iniciativas cooperativistas (SANTOS, Adriano Pereira; SILVA, Mrcio
Gomes. Anlise do processo de constituio da unio das cooperativas de agricultura familiar e economia
solidria em Minas Gerais. Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econmico de Minas Gerais. 2014,
pp. 1-2).
74
permite que transaes sejam realizadas de pessoa para pessoa peer to peer ou p2p ,
assim como na poca dos primrdios da economia quando havia preponderncia da
atividade de escambo. Traduz-se, portanto, como um comportamento oposto ao que
apregoou a sociedade de consumo do sculo XX15.
As cooperativas tambm diferem substancialmente das empresas de carter
mercantil. A principal caracterstica diferenciadora o objetivo a ser perseguido pela
sociedade: enquanto as sociedades de natureza mercantil possuem como principal
finalidade o lucro, as cooperativas no trazem em sua filosofia a busca pelo lucro, trata-
se, portanto, de sociedade de pessoas e no de capital16. Tambm possvel diferenci-
las sobre o prisma da transferncia de quotas-partes a terceiros: nas sociedades mercantis,
h plena possibilidade, enquanto nas cooperativas vedada a transferncia em razo da
natureza personalssima de seus associados17.
As cooperativas tambm, pela legislao brasileira, no esto sujeitas ao
regime geral de falncias, por serem sociedades de natureza civil, bem como retorno das
sobras lquidas proporcional ao trabalho realizado pelo cooperado junto cooperativa
durante o exerccio social com diviso pro rata de suas operaes18 , o que difere
profundamente do retorno dos lucros numa sociedade de natureza mercantil, onde h
estreita relao com o capital investido pelo scio ou acionista, pouco importando se este
trabalhou na empresa durante qualquer perodo19. Esta uma caracterstica que determina
a abordagem do cooperativismo como atividade que valoriza o trabalho como maior
produto de agregao de valor e construo de uma sociedade mais justa, em detrimento

15
H quem afirme que a economia do compartilhamento promover uma revoluo na economia mundial
no sculo XXI. Jeremy Rifkin, na obra The Marginal Cost Society, chega a prever que o capitalismo
poder ser substitudo pela economia do compartilhamento, com custo marginal zero quanto a produo de
bens. Teremos, portanto, uma forma de gerar riqueza no focada na acumulao de capital (MOTA, Pedro
Lula. A economia do compartilhamento e a sociedade do custo marginal zero. Terrao Econmico. 2016,
p. 1). No entanto, o que preocupa o atual crescimento deste modelo em vrios pases do mundo sem uma
devida regulao de suas atividades que fornea garantias como segurana nas trocas entre os usurios,
sanes para os excessos e fraudes cometidos no mercado, bem como as questes relacionadas incidncia
tributria, j que este atual comrcio escapa s legislaes desta natureza. Sobre os aspectos relativos
regulao da economia do compartilhamento, recomenda-se a leitura do artigo Sthepen R. Miller, intitulado
First principles for regulating the sharing economy (Harvard Journal on Legislation, 2015). No entanto,
conforme ressalta Ribeiro, o que difere a economia do compartilhamento e faz com que ela esteja ganhando
cada vez mais adeptos, justamente a ausncia do Estado no controle dessas transaes (RIBEIRO, Bruno
Santos. Princpios e desafios para regulao da economia do compartilhamento, com substrato da teoria
responsiva e enfoque na atuao do aplicativo Uber. UNB. Monografia. 2016, pp. 3-4).
16
Caractersticas expostas na lei geral do cooperativismo (Lei n 5.764/1971), nos artigos 3 e 4 caput.
17
Vide artigo 4, inciso IV da Lei n 5.7 64/1971.
18
Conforme estabelecido no Art. 4, inciso VII da Lei n 5.764/1971.
19
PINHO, Op. cit., p. 7.
75
do poderio de representao do capital, o que se reflete inclusive no modo de gesto das
cooperativas.
As deliberaes nas cooperativas so tomadas em assembleia e o voto dos
cooperados realizado de forma singular, baseado na mxima de um associado um
voto, pouco importando a quantidade de quotas-partes por este integralizada20. Traduz-
se, portanto, em um sistema de gesto democrtica e no no poder de deciso do capital
majoritrio investido, o que muito comum nas sociedades de natureza mercantil.
Ademais, a gesto participativa e democrtica um dos princpios do cooperativismo
mundial que traz, como um dos fortes eixos desse movimento, justamente o sistema de
autogesto das cooperativas. Neste prisma, no entanto, tambm importante descartar
Henry Hansmann, que afirma que a regra one-member-one-vote no uma
exclusividade das cooperativas, apesar de ser uma das grandes caractersticas da sua
forma de gesto, bem como a existncia de cooperativas que no adotam a regra comum21:
The allocation of voting rights is another area where business
corporations often differ somewhat from other types of cooperatives. In
business corporations, the general rule is one-share-one-vote; that is,
votes are apportioned according to the amount of capital contributed to
the firm. In many cooperatives, in contrast, the rule is one-member-one-
vote, with no adjustment for the volume of patronage of the individual
members. Again, however, the difference is neither universal nor
fundamental. The charters of many eighteenth and nineteenth
century American business Corporation limited the number of votes an
individual shareholder could exercise regard less of the number of
shares he owned; only in the twentieth century did the practice of one-
share-one-vote become nearly universal. And, while the statutes
governing cooperatives sometimes still impose a rule of one-member-
one-vote, this is not universal and many cooperatives allocate votes
proportionally to their members volume of patronage. [].
Portanto, partindo a anlise de Hansmann sobre a forma de gesto das
atividades cooperativas em comparao s empresas de finalidade lucrativa, chega-se
concluso de que as diferenas existem, mas no so profundamente substanciais. H
convergncia e similaridade conforme os interesses finalsticos dos associados no
empreendimento e o prprio objetivo de constituio da cooperativa.
Ainda sobre as caractersticas diferenciadoras entre cooperativas e empresas
mercantis, Paul Singer22 aponta a forma como so estabelecidas as remuneraes dos
gestores, destacando que a escala de remuneraes decidida por voto individual de cada

20
Caractersticas consagradas no artigo 4, incisos V e VI da Lei n 5.764/1971.
21
HANSMANN, Henry. The Ownership of enterprise. Cambridge: Harvard University Press, 2000, p. 15.
22
SINGER, Op. cit., p. 107-108.
76
associado em assembleia, destacando que a distncia entre a maior e menor remunerao
menor na cooperativa do que nas outras espcies societrias, justamente pela filosofia
de solidariedade que impera no movimento cooperativo23.
Alis, a submisso das decises estratgicas da cooperativa assembleia o
pressuposto bsico da autogesto, forma de governana baseada no princpio
democrtico. Inclusive a disciplina dentro da organizao cooperativa tambm mantida
sob o controle solidrio, no qual os transgressores das regras estatutrias, geralmente so
identificados pelos prprios companheiros. Assim, de acordo com Singer, o diferencial
de sociedades baseadas no princpio da autogesto a inexistncia de
uma estrutura estranha aos trabalhadores que os vigia, admoesta e pune.
A autodisciplina, um elemento fundante da autogesto, d dignidade ao
trabalhador e representa uma vantagem considervel da cooperativa em
relao empresa capitalista.24
Desta forma, possvel identificar o movimento cooperativo como grande
agregador do prisma da funo social da propriedade e da empresa, na medida em que
realiza a atividade econmica com preponderncia de melhora da qualidade de vida de
seus associados, funcionrios e com uma preocupao central com o desenvolvimento
sustentvel das regies onde a atividade est inserida.
O reconhecimento de que o desenvolvimento de qualquer atividade
econmica deve desempenhar uma funo social, apesar de controverso na doutrina
jurdica ptria25, est presente no ordenamento jurdico ptrio desde a Constituio de
1934, e sob o prisma infraconstitucional na Lei das Sociedades Annimas, datada de
1976, quando houve o reconhecimento expresso da funo social da empresa, inclusive
sob o aspecto institucional com a previso de deveres e responsabilidades do acionista
controlador tambm perante a comunidade26.
Assim, sob o prisma da responsabilidade social da empresa, esta passa a ser
vista [...] como instituio cuja importncia transcende esfera econmica e passa a

23
Esta diferena menor nas cooperativas produzida principalmente pelo fato de que seus executivos se
satisfazem com remuneraes muito menores do que os das congneres capitalistas. por solidariedade
aos demais trabalhadores que os gerentes de grandes empresas solidrias se dispem a ganhar muito menos
do que poderiam ganhar em empresas no solidrias (SINGER, Op. cit., p. 108).
24
SINGER, Op. cit., pp. 107-108.
25
Destaca Lopes que apesar de parte da doutrina ver a funo social como uma imposio de limites ao
direito de propriedade, uma outra parte reconhece que a funo social implica, antes de tudo, um
compromisso positivo do seu titular com o atendimento dos interesses sociais, resgatando a
responsabilidade e a intersubjetividade que devem caracterizar o exerccio dos direitos subjetivos (LOPES,
Ana Frazo de Azevedo. Empresa e propriedade. Funo social e abuso de poder econmico. So Paulo:
Quartier Latin, 2006, pp. 122-123).
26
LOPES, Op. cit., pp. 123-124.
77
abarcar interesses sociais dos mais relevantes e a prpria noo de direito subjetivo de
propriedade passa a impor um equilbrio entre a esfera de prerrogativas e faculdades do
titular e a funo social, o que possibilitar que propriedade seja direcionada igualmente
aos fins sociais sem transformar o proprietrio, no entanto, em um funcionrio pblico27.
Entretanto, algo que no passa despercebido a existncia da lei geral que
regula as sociedades cooperativas Lei 5.764 , que desde 1971 prev de forma implcita
nos princpios do setor, a realizao da funo social da empresa cooperativa, o que pode
ser extrado da interpretao do artigo 28, inciso III, onde h previso expressa da
destinao de 5% (cinco por cento) das sobras lquidas apuradas no exerccio social ao
Fundo de Assistncia Tcnica, Educacional e Social (FATES), que ser revestido
prestao de assistncia aos associados, familiares, empregados e atividades sociais da
cooperativa. Ademais, o Cooperativismo est inserido no conceito de desenvolvimento
sustentvel, voltado para uma economia humanizada, cujo valor maior reside no
indivduo, antecedendo ao capital, com ntida conciliao entre solidariedade e
individualidade.

III. O MODELO COOPERATIVO E O MERCADO

O Cooperativismo um movimento que possui dimenso social, enquanto


vetor de desenvolvimento humano, e tambm uma dimenso econmica, como modelo
societrio de empreendedorismo coletivo, gerando estabilidade, contribuindo para a
melhoria da renda dos associados e para a gerao de empregos diretos e indiretos, sendo
que sob estes aspectos possvel verificar um elo estreito entre o movimento
cooperativista e o Estado Social.
Na filosofia cooperativista h uma forte preocupao com o bem comum, com
a proteo diferenciada das relaes de trabalho e, ainda, uma maior proteo legislativa
que oferta condies para o pleno desenvolvimento desta espcie societria, a exemplo
de incentivos fiscais e do primado da mnima interveno do Estado no seu
funcionamento28. Desta forma, a interveno do Estado nas atividades das cooperativas
ocorre para fins de favorecimento e fomento das suas atividades, o que ocorre sobretudo

27
LOPES, Op. cit., pp. 119-126.
28
Conforme estabelece a Constituio Federal Brasileira de 1988, nos artigos 5, inciso XVIII, 146, inciso
III, alnea c e 174, 2.
78
em razo da sociedade cooperativa ser um modelo que possui uma filosofia diferenciada
no ajuste de interesses entre seus membros, no baseada em objetivos lucrativos.
O cooperativismo se ope, portanto, ao que apregoava a teoria econmica
neoclssica ou marginalista, ou seja, ao fato do nico objetivo da firma ser sempre a
maximizao do lucro total29.
As cooperativas, se bem almejam valores ticos, morais e sociais,
opondo-se, de resto, ao extremismo da explorao e dos desajustes
mercantilistas (no visam lucro), tm no interesse econmico a razo
primeira de sua existncia, propugnando indiscutivelmente pela
obteno dos melhores resultados materiais para o quadro social. Do
contrrio, pela s pregao de um conjunto de ideais abstratos, o
movimento no se sustentaria. Hoje, por sinal, de fcil aceitao no
setor, a lgica de que o social decorrncia do econmico. [...]30.
Visivelmente, no cooperativismo no h disputa entre capital e trabalho,
aproximando-se, desta forma, da teoria da solidariedade social de mile Durkheim,
caracterizada pela existncia de uma solidariedade orgnica na base da sociedade
moderna em razo da diviso do trabalho31. Assim, o pensamento de Durkheim
demonstrou, inclusive, que a ideia de Smith de que a diviso do trabalho era consequncia
das relaes de produo e do aumento de riqueza, deveria ser refutada. Os tericos
econmicos liberais viram-se questionados quando o pensador afirmou que a diviso do
trabalho foi a causa e no a consequncia do desenvolvimento econmico da sociedade
moderna32.
O cooperativismo, portanto, se assenhorou das ideias de Durkheim, quanto
interdependncia das funes promovida pela especializao, o que foi a base da doutrina
solidarista francesa da III Repblica. Durkheim buscou um elo de conciliao entre o
individualismo liberal e as teorias coletivistas das lutas de classes, chegando a propor a
interveno do Estado na economia, mas com o estabelecimento de uma legislao social
trabalhista, tendo a sua viso se tornado a base das doutrinas corporativistas do sculo
XX33.

29
Sobre a teoria econmica neoclssica e seus aspectos histricos, ver HUNT, E. K.; SHERMAN, Howard
J. Histria do pensamento econmico. Ttulo original: Economics: an introduction to traditional and
radical views. Traduo: Jaime Larry Benchimol. 21. ed. Petrpolis: Editora Vozes, 2004.
30
MEINEN, nio; NERCOLINI DOMINGUES, Jefferson; DOMINGUES, Jane Aparecida Stefanes.
Aspectos jurdicos do cooperativismo. Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2002, p. 12.
31
DURKHEIM, mile. Da diviso social do trabalho. 2. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
32
LOPES, Op. cit., p. 97-98.
33
LIMA, Jacob Calos; SOUZA, Andr Ricardo. Trabalho, solidariedade social e economia solidria.
Scielo. So Paulo: Lua Nova, 2014, pp. 140-142.
79
Assim, a prpria ideia de solidariedade contida nos ideias de Durkheim, bem
como de outros representantes do solidarismo francs, como Lon Duguit, Lon
Bourgeois, E. Boutroux e C. Bougl, estava assentada na solidariedade decorrente da
diviso do trabalho, que apenas seria vlida mediante contratos sociais baseados no
princpio da cooperao, no qual a prpria organizao social pressupunha formas de
integrao entre indivduos conforme uma ordem moral para que assim fosse garantido o
bom funcionamento da prpria sociedade34.
De acordo com Ricciardi e Lemos35, o cooperativismo por realizar as
atividades econmicas de forma humanizada, oferece maior valor para o indivduo
mediante ao conjunta para o desenvolvimento integral de determinado grupo, onde o
trabalho est acima do capital36. O cooperativismo, inclusive, no se ope a existncia da
propriedade privada37 e no coloca empecilhos livre iniciativa e liberdade individual38.
[...] Em outras palavras, o cooperativismo no condena a riqueza, mas
estimula o seu uso em benefcio de todos. Respeitando os esforos e
mritos individuais, uma economia racional e inteligente que combate
o egosmo exacerbado e ambio desmedida.39
latente, portanto, que a moral entendida como regra de conduta em
benefcio do bem comum, conforme apresentada por Durkheim, est presente nos
princpios cooperativistas de Rochdale vigentes at os dias atuais, em que a participao
democrtica aliada posse coletiva dos bens e distribuio dos ganhos propicia dignidade
ao trabalhador e propem um modelo de desenvolvimento que considera o homem como
o centro da atividade econmica e no como um fator de produo40.

34
PAUGAM apud LIMA et. al., Op. cit., pp.145-147.
35
RICCIARDI, Luiz; LEMOS, Roberto Jenkins de. Cooperativa, a empresa do sculo XXI: como pases
em desenvolvimento podem chegar a desenvolvidos. So Paulo: LTr, 2000, p.58.
36
O pensador cooperativista Georges Fauquet chega a afirmar que o objetivo principal da instituio
cooperativa melhorar a situao econmica de seus membros. Mas pelos meios que ela adota, pelas
qualidades que exige e desenvolve nos associados atinge o objetivo mais alto. A finalidade da cooperao
formar homens responsveis e solidrios, a fim de que cada um atinja uma completa realizao pessoal e,
todos juntos, uma completa realizao social (FAUQUET apud RICCIARDI et. al., Op. cit., pp. 58-59).
37
Assim como tambm se apresentava Durkheim, que era claramente contrrio ao comunismo,
considerando a propriedade privada como parte necessria da individualidade (LOPES, Op. cit., p. 100).
38
De acordo com o destaca Rui Namorado, o cooperativismo formou-se como um novo caminho, uma nova
atitude, dirigido a substituir as formas de domnio que constrangem a sociedade, por formas de
comunicao e convivncia criativas, onde dentro do capitalismo, j se procurava ver para alm dele
(NAMORADO, Op. cit., p. 74).
39
RICCIARDI et. al., Op. cit., p. 59.
40
LIMA et. al., Op. cit., pp. 145-146.
80
Tambm podemos identificar o movimento cooperativo atrelado s ideias de
socilogos como Fligstein41 e Granovetter42, ou seja, a verificao das organizaes como
estruturas sociais, onde o desenvolvimento das atividades econmicas implica todo um
pano de fundo de arranjos sociais baseados em relaes de confiana, amizade, poder e
dependncia. Assim, as cooperativas devem ser vistas como catalizadoras do sentimento
de solidariedade social.

III.1. Capital, trabalho e integrao de cooperativas

Dentro do movimento cooperativo os associados so ao mesmo tempo donos


dos meios de produo e usurios dos servios prestados, desta forma, apresentam-se sob
dupla qualidade. Exercem, portanto, atividade econmica e esto expostos a todos os
riscos comuns aos empresrios de outros ramos societrios, no entanto, a grande diferena
que o capital tratado como fator de produo sempre a servio do cooperado e em
razo disso, as sobras lquidas do exerccio social apenas so distribudas na proporo
das operaes do associado junto cooperativa.43
Para sobrevivncia e ganhos de eficincia no mercado, aliados ao pressuposto
de rentabilidade, as cooperativas muitas vezes assumem formas estruturais diferenciadas
para proporcionar aos cooperados poder de mercado, que, de acordo com Singer, se perfaz
em poder de barganha para gerar ganhos de escala, sempre que os indivduos se sentem
de alguma forma oprimidos por oligoplios a jusante (oligopsnio) ou a montante
(oligoplio)44. Assim, passam a se constiturem em superestruturas atravs das
modalidades de concentrao de cooperativas.
Inicialmente, a concentrao de cooperativas apenas ocorria por meio da
intercooperao, ou seja, por combinaes entre cooperativas para reduo de
intermedirios, operaes com maior ganho de escala, estabilizao de atividades e
reduo de custos. No entanto, aps o advento da lei geral de cooperativas de 1971 (Lei
n 5.764), criaram-se tambm condies legais para a integrao entre cooperativas e

41
FLIGSTEIN, Neil. The Architecture of markets. An economic sociology of twenty-first-century capitalist
societies. Princeton Oxford: Princeton University Press, 2001.
42
GRANOVETTER, Mark. Economic Action and social structure: the problem of embeddedness.
American Journal of Sociology. vol. 91. issue 3. Nov., 1985. 481-510. Boston College. Disponvel em:
<https://www2.bc.edu/~jonescq/mb851/Feb26/Granovetter_AJS_1985.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2016.
43
PINHO, Op. cit., p. 20.
44
SINGER, Op. cit., p. 106.
81
demais firmas no-cooperativas45, destacando-se trs principais espcies de
concentrao: vertical, horizontal e mista.
A concentrao vertical ocorre por meio das formas de integrao
contempladas pela Lei n 5.764/1971, com formao de centrais, federaes e
confederaes de cooperativas para incremento de atividades. Encerram a ideia de unio,
concentrao de esforos em uma mesma unidade de produo. O objetivo da formao
de centrais e federaes que devem ser formadas por no mnimo trs cooperativas
singulares com a mesma ou com atividades complementares beneficiar as
cooperativas singulares com as vantagens da economia de escala. J as confederaes de
cooperativas formadas por no mnimo trs centrais ou federaes de cooperativas com
a mesma ou de diferentes modalidades possuem como finalidade a orientao e
coordenao das atividades.46
Na concentrao horizontal, ao contrrio da vertical, no h incremento de
atividades, mas to somente ampliao daquelas que so desenvolvidas pelas
cooperativas, sendo que concentrao pode ocorrer de forma muito similar s empresas
capitalistas convencionais, atravs de fuses, incorporaes e desmembramentos47, mas
sem que estas constituam uma central ou federao. Quanto concentrao mista, esta
modalidade ocorre quando h a combinao das concentraes vertical e horizontal
simultaneamente.48
Tambm comum a participao de cooperativas em outras espcies de
sociedades no-cooperativas, o que causa ainda dissenso na doutrina em razo de
possibilidade de desvios. No entanto, o prprio legislador, no artigo 88 da Lei n
5.764/1971, condicionou a participao de cooperativas em outras sociedades
necessidade de complementao de suas atividades, tendo, portanto, carter acessrio.49
A ocorrncia de integrao entre cooperativas e de cooperativas com outras
espcies societrias, na viso de Singer, parte integrante da prpria formao social

45
PINHO, Op. cit., pp. 27-31.
46
PINHO, Op. cit., p. 28.
47
Na fuso ocorre a constituio de uma nova cooperativa a partir da reunio de duas ou mais, onde estas
so extintas e do origem a uma nova pessoa jurdica, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei 5.764/71. A
incorporao ocorre quando a cooperativa incorporadora se investe nos direitos e obrigaes da cooperativa
incorporada, recebendo inclusive os cooperados que a compunham (art. 59, Lei 5.764/71). O
desmembramento, nos termos do artigo 60 e 61 da Lei 5.764/71, ocorre quando uma grande cooperativa se
dissolve dando origem a outras, sem que isso caracterize uma das modalidades de integrao vertical.
48
PINHO, Op. cit., p. 29.
49
PINHO, Op. cit., p. 31.
82
capitalista, em que a concentrao de capital necessria ao progresso tcnico sendo
tambm determinante para a competitividade dentro do mercado: "[...] Para que uma
associao ou cooperativa realize seu propsito essencial que ela atinja um tamanho
em que ela possa resgatar seus associados da pobreza e acumular sobras que
multipliquem as fontes de trabalho e renda solidarios50. Assim, a concentrao, muitas
vezes, fator determinante para a prpria sobrevivncia da cooperativa, perfaz-se tambm
como situao agregadora de experincias capazes de manter corporaes eminentemente
capitalistas e cooperativas em condio de igualdade.
Alm dos modelos de concentrao clssicos acima destacados, Singer
ressalta que a integrao tambm pode ocorrer por meio da formao de conglomerados
cooperativistas, onde cooperativas de diversos ramos de atividades, que so
complementares, associam-se sob forma de um complexo51. Este processo realiza-se,
conforme destaca Singer, como tendncia na economia capitalista e tem sua lgica na
substituio da mo invisvel do mercado pela mo invisvel da coordenao e do
planejamento52, o que deve ser visto com bons olhos, pois na economia solidria a
competio no a regra, mas sim, os laos de solidariedade e colaborao com vistas a
ganhos de produtividade e para atender as demandas do mercado.
[...] medida que o conglomerado cresce ele se diversifica,
incorporando firmas que fornecem servios: bancos, seguradoras,
escritrios de advocacia, de publicidade etc.. A conglomerao permite
fundir em planos de mdio e longo prazo as atividades complementares
de dezenas ou centenas de empresas distintas, com grandes ganhos de
produtividade em comparao com as empresas que continuam
expostas s vicissitudes dos mercados competitivos tanto para se
abastecer como para escoar sua produo.53
Portanto, imperativo dentro da doutrina econmica cooperativista que a
concentrao de cooperativas ou destas com empresas no-cooperativas, no caracteriza
desvio da filosofia do movimento desde que a conjugao de atividades seja para a
melhoria dos servios prestados ao prprio associado e implique aumento de bem-estar
para o mercado, o que pode estar diretamente relacionado existncia de um poder
compensatrio.

IV. PODER COMPENSATRIO: COOPERATIVAS, BOAS OU MS?

50
SINGER, Op. cit., p. 109.
51
SINGER, Op. cit., p. 110.
52
SINGER, Op. cit., p. 110.
53
SINGER, Op. cit., p. 110.
83
A ideia de poder compensatrio foi inicialmente concebida por Galbraith, em
1952, sendo um mecanismo de auto-regulao, definido como um equilbrio de foras
entre agentes que interagem entre si54. O ponto central defendido por Galbraith, que o
poder compensatrio surge justamente como uma resposta natural dada pelos
fornecedores ou compradores que interagem com o monopolista original, atravs de
uma unio para contrabalancear a negociao.55
Assim, o poder compensatrio atua para melhor alocao dos recursos e para
a reduo dos efeitos perversos do poder de mercado original, trazendo o aumento de
bem-estar como uma de suas caractersticas56. Traduz-se como uma alternativa de
autorregulao por meio da concorrncia, o que dispensaria, inclusive, uma interveno
direta do Estado-regulador. Almeida ainda destaca que as cooperativas so exemplos de
criao de poder compensatrio, tais quais as associaes, sindicatos, bem como algumas
fuses entre firmas capitalistas convencionais, pois estes agentes normalmente se
originam de entes prejudicados pelo poder de mercado pr-existente, podendo o poder
compensatrio se manifestar tanto na forma de poder de venda e como no poder de
compra, assim concebido a montante ou a jusante do poder de mercado original.57
Nesta tica se insere o contexto proposto por Galbraith, de que o poder
compensatrio pode resultar em benefcios58, mas h a necessidade de verificar in
concreto quando este realmente possuir aspectos positivos, pois nem sempre a
concentrao de mercado ou a coordenao entre competidores veculo de bem-estar
para a economia.59
Ao analisar a coordenao de profissionais em cooperativas de trabalho,
Azevedo e Almeida60 chegam concluso de que a coordenao de profissionais em
cooperativas ocorre para fazer frente ao exerccio de poder de compra dos monopolistas
originais, traduzindo-se em poder compensatrio, com o claro intuito de minimizar a

54
GALBRAITH, John Kenneth. Capitalismo americano: o conceito de poder compensatrio. Ttulo
original: American Capitalism: the concept of countervailing power. 1952. Traduo: Clara A. Colotto. So
Paulo: Novo Sculo, 2008.
55
ALMEIDA, Silvia Fag de. Poder compensatrio e poltica de defesa da concorrncia: referencial geral
e aplicao ao mercado de sade suplementar brasileiro. FGV. 2009, p. 23.
56
ALMEIDA, Op. cit., p. 23.
57
ALMEIDA, Op. cit., p. 24.
58
GALBRAITH, Op. cit. pp. 93-111.
59
ALMEIDA, Op. cit. p. 25.
60
AZEVEDO, Paulo Furquim de; ALMEIDA, Slvia Fag de. Cooperativas mdicas: ilcito antitruste ou
ganho de bem-estar?. FGV. 2010, pp. 3-4.
84
assimetria de poder nas negociaes61. Nesta tica, ressaltam que so necessrias duas
condies para que os atos de coordenao com aumento de poder de mercado sejam
considerados benficos sob o prisma de poder compensatrio, resultando em aumento de
bem-.estar social, so elas: (I) a existncia prvia de um poder a ser compensado; e (II) a
existncia de interdependncia entre os agentes envolvidos, de forma que nenhum deles
seja capaz de impor condies de negociao ao outro.
Assim, a coordenao e integrao de atividades das cooperativas, buscando
a concentrao de mercado, podem no ocasionar diretamente delitos de natureza
concorrencial. No entanto, inegvel que existem sociedades cooperativas que agem de
forma a se desviar dos princpios estruturais do movimento, no sendo incomuns notcias
de sociedades cooperativas envolvidas com fraudes, atos de corrupo e delitos
concorrenciais62. No entanto, necessrio esclarecer que esta no a regra dentro destas
sociedades, que na economia solidria contribuem para o fortalecimento de profissionais
de forma organizada e para o bem-estar comunitrio, alm de serem responsveis por
contribuir para o desenvolvimento econmico do pas.
Neste sentido, Esteves explica que no caso concreto sempre devem ser
analisadas as diferenas entre os objetivos das firmas convencionais e da sociedade
cooperativa para determinar se estas agem ou no com fulcro na criao de um poder
compensatrio, pois enquanto nas sociedades convencionais a finalidade principal a
maximizao de lucros em curto prazo e para isso escolhem um nvel de produto para o
aumento dos lucros, as firmas cooperadas buscam a maximizao da receita lquida per
capita (dividendos per capita) para seus membros associados, e para isso o foco o
aumento do nmero de associados, pois neste tipo societrio o dividendo per capita
igual ao produto marginal do capital63.
Para justificar a mxima acima, Esteves introduz a viso dos resultados
empricos de pesquisas realizadas por Bonin, Jones & Putterman, em que concluem como

61
Na anlise, Azevedo e Almeida realizam estudo sobre os profissionais mdicos e as cooperativas de
trabalho, afirmando que o poder compensatrio atua justamente para fazer frente s operadoras de plano de
sade, oferecendo maior poder aos mdicos. Em concluso Azevedo e Almeida afirmam que por meio do
mtodo economtrico de painel, no setor de sade suplementar, a coordenao para definio da dimenso
preo possui resultados positivos associados ao poder compensatrio (AZEVEDO et. al., Op. cit., pp. 8-
18).
62
Em relao aos ltimos, comum a interveno do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrncia
(CADE) notadamente nas cooperativas de trabalho mdico, em razo de denncias sobre prtica de
monoplios, fixao de preos e imposio de clusulas de exclusividade aos cooperados.
63
ESTEVES, Luiz A. A economia das firmas cooperadas e a anlise antitruste. MPRA Paper n 58908.
2014, pp. 6-7.
85
caractersticas das firmas cooperadas: a priorizao da estabilidade do emprego e do
produto diante das variaes de preos (curva de oferta inelstica), operando, portanto,
com a razo capital-trabalho, sendo que algumas cooperativas so constitudas justamente
pela motivao da proteo e manuteno do emprego; a verificao de que a criao de
cooperativas ocorre em ondas com perodos de durao inferiores aos dos ciclos
econmicos, e aps estarem estabelecidas e em operao, elas possuem maiores taxas de
sobrevivncia que as empresas convencionais; no entanto, tambm ressaltam que as
firmas cooperadas tm crescimento limitado, principalmente em situaes de ausncia de
financiamento razovel64.
Desta forma, as firmas cooperadas, na concluso de Esteves, comportam-se
de forma diferente das firmas capitalistas convencionais e que, em razo de operar com
curvas de ofertas inelsticas e com coeficientes tcnicos de produo (capital-trabalho)
diferentes das sociedades com finalidade lucrativa, as cooperativas tm muita dificuldade
de se inserirem em coluso e cartis65. Conclui o estudioso que ao se pensar em uma
cooperativa como membro de um cartel, em si j se teria uma empresa de potencial
desviante, pois uma espcie societria que em sua origem primria, no est disposta a
mudar os seus patamares de emprego e produto para maximizao de lucros que no sero
divididos conforme ocorre nas empresas convencionais. E ressalta: Em suma, a
existncia de firmas cooperadas pode at mesmo reduzir os incentivos ao comportamento
que envolva condutas anticompetitivas66.
No entanto, uma cooperativa e associaes profissionais podem muitas vezes
realizar atos semelhantes aos cartis. necessrio buscar compreender os motivos que
levam essa espcie societria prtica de atos semelhantes coluso e com formao de
monoplios, contrariando a prpria filosofia cooperativista. Um dos motivos pode ser
justamente a criao de um poder compensatrio contra os monopolistas originais do

64
ESTEVES, Op. cit., pp. 7-8.
65
Neste sentido, Esteves justifica a inadequao de cooperativas em situaes de fraudes concorrenciais
utilizando como fundamento o equilbrio de Cournout, em que nenhuma empresa possui estimulo
mudana de comportamento, e a existncia de concentrao caracterizaria um simples oligoplio: [...] o
objetivo da coluso e da cartelizao em Cournot que todos os concorrentes fixem, de forma coordenada,
quantidades inferiores quelas observada em equilbrio de Cournot, de forma que o preo e a nova
quantidade de mercado se alinhem aos nveis de um monoplio. Sem dvida cada um dos concorrentes
receberia um lucro de monoplio partilhado superior quele obtido em equilbrio de Cournot. Contudo,
tambm sabido que cada um dos competidores teria incentivos para desviar do acordo estabelecido em
cartel. A constituio de cartis no algo trivial por dois motivos: h fortes incentivos de desvio e o
monitoramento do cartel bastante complicado, inclusive para identificar potenciais desviantes
(ESTEVES, Op. cit., pp. 8-9).
66
ESTEVES, Op. cit., p. 9.
86
mercado, possibilitando assim, condies de competio das firmas cooperadas frente s
corporaes de determinado segmento.
De acordo com Worley67, muitas vezes so formadas cooperativas de
barganha congregando profissionais, apenas com a finalidade precpua de conseguir um
poder de mercado compensatrio quando em contato com os poderes de monoplios
originais (oligoplios e/ou oligopsnios).
Os estudos de Mancur Olson68, na obra The Logic of Collective Action:
Public Goods and the Theory of Groups, afirmam que a busca individual maximizadora
de lucros pode ocasionar danos indesejveis para o coletivo. Notadamente, a prpria
constituio de cooperativas traz problemas organizacionais internos quanto
compatibilizao de interesses entre os scios. Desta forma, potencialmente, numa ao
coordenada pode ocorrer um comportamento free rider, ou seja, quando um indivduo se
desvia da ao coletiva por exemplo, na formao de um cartel , justamente porque
percebe que no precisa exercer um nvel de esforo maximizador como os demais
cooperados, pois com esforo inferior ele tambm ter os mesmos benefcios daqueles
associados no desviantes.
Diante disso, conclui-se que no h estmulo para a coordenao de atividades
de cooperativa de forma realizao de ilcito antitruste, se esta age dentro dos estreitos
limites da filosofia do movimento, pois perde a eficcia a potencialidade do fator
trabalho, j que o cooperado, realizando ou no suas atividades junto cooperativa,
obteria os mesmos dividendos daqueles que operam frequentemente junto sociedade.
Tal lgica foge ao escopo principal de diviso das sobras lquidas estabelecidas na lei
geral de cooperativas (Lei 5.764/71). A situao do free rider, inclusive, poderia
desencadear uma reao em cadeia entre outros cooperados da sociedade, o que
comprometeria a estabilidade da firma e, notadamente, o emprego destes associados.
Nesta lgica, destaca Esteves que mesmo se houver coero sobre um
membro free rider, isso no capaz por si s de fornecer, isoladamente, evidncia de
potencial dano antitruste quando se tratar de cooperativas, pois a prpria forma de ao
coletiva, j traz consigo noes de coero sobre comportamentos desviantes do grupo
que podem ocorrer de forma positiva (com incentivos em benefcios) ou negativa
(incluindo discriminao do membro e sancionamento por parte do grupo no

67
WORLEY et al., 2000, apud ESTEVES, Op. cit., p. 12.
68
OLSON, 1999 apud ESTEVES, Op. cit., pp. 10-12.
87
desviante)69. Sob este enfoque necessrio relembrar que imposio de sanes pelo
grupo uma das caractersticas da prpria sociedade cooperativa, decorrente da
autogesto, conforme exposto alhures.
Ao se criar um poder compensatrio teramos a formao de uma teoria
cooperativa de barganha, conforme formulao de Ladd70, que inclusive aponta como
problemas enfrentados em barganha pelas firmas cooperadas a assimetria de poder e o
prprio aspecto de bens pblicos da cooperativa, pois formalmente h mais incentivos
para um cooperado deixar de ser membro do que em continuar na sociedade coletiva.
importante ressaltar que, notoriamente, o declnio no nmero de membros tende a
aumentar os custos de produo e at mesmo de manuteno da prpria cooperativa,
deixando-a menos atraente para os cooperados que nela permanecem.
Assim, o que se verifica que poder compensatrio antes de tudo deve atuar
como maximizador do bem-estar dentro e fora da cooperativa, havendo privilgio real
para o coletivo em detrimento do individual, caso contrrio a concentrao pode ser
prejudicial continuidade da sociedade. Ademais para que haja uma exata coordenao
e aumento de poder de barganha, os cooperados todos, indistintamente devem estar
imbudos do sentimento de solidariedade coletiva e social, nos exatos termos
evidenciados por Durkheim.

V. A DEFESA DA CONCORRNCIA E O COOPERATIVISMO

Dentro da anlise doutrinria empreendida neste trabalho, resta claro que


diante de um possvel ato de infrao concorrencial, notadamente uma provvel de
concentrao de mercado por sociedades cooperativas, imperioso verificar as diferenas
entre firmas gerenciadas pelo capital (firmas capitalistas convencionais) e firmas
gerenciadas pelo trabalho (LMFs Labor-managed firms), tambm chamadas de firmas
democrticas, na viso dos marxistas analticos, em que nestas ltimas esto inclusas as
sociedades cooperativas e as associaes profissionais71. Essa distino substancial para
subsidiar a posio e as medidas a serem adotadas pelos rgos reguladores, com a

69
ESTEVES, Op. cit., p. 12.
70
LADD, 1974 apud ESTEVES, Op. cit., pp. 12-14.
71
ESTEVES, Op. cit., p. 2.
88
necessria ponderao sobre a necessidade de utilizao de remdios jurdicos e a
adequao destes para coibir prticas desviantes.
Portanto, conforme ressalta Esteves, as cooperativas apenas podem ser
colocadas em igualdade com as firmas capitalistas convencionais quando a anlise
antitruste (ou qualquer outra poltica pblica ou regulatria) teoricamente irrelevante
e desnecessria72. O autor justifica seu posicionamento afirmando que a anlise que
possui como horizonte o esquema estrutura-conduta-desempenho (E-C-D) foi baseado
na maximizao dos lucros, o que no se aplica s firmas cooperadas, tendo em vista que
nelas os interesses individuais dos associados so vinculados aos interesses do coletivo.
Portanto, [...] os recursos no so alocados pela logica descentralizada dos mercados,
denominada por Adam Smith como mo invisivel, mas pela logica da ao coletiva73.
Neste prisma, at mesmo os atos de concentrao muitas vezes se perfazem
na adoo de um poder compensatrio ou mesmo na concretude da teoria de barganha
cooperativa, conforme afirmado por Ladd, como uma forma de sobrevivncia do prprio
empreendimento cooperativo dentro de um mercado cada vez mais competitivo74. Assim,
houve plena aceitao legislativa das modalidades de concentrao horizontal e vertical,
por meio da intercooperao ou com a participao de cooperativas em firmas
convencionais, conforme previso da Lei n 5.764/71, desde que no haja o
desvirtuamento dos princpios fundamentais da filosofia cooperativista e as
concentraes ocorram em benefcio da prpria sociedade, aprimorando as atividades por
ela desenvolvidas.
Alm das interaes ressaltadas, Pinho tambm destaca que os atos de
concentrao dentro do modelo cooperativista tambm podem ocorrer por meio de
acordos entre cooperativas, sendo que estes escapam gide do Direito Cooperativo e
passam esteira de regulao do Direito Societrio75. Nestes acordos no h alterao
estrutural das sociedades cooperativas, apenas uma aliana para a realizao de
determinadas atividades, notadamente comerciais e tcnicas, o que pode caracterizar uma
concentrao de influncias sob o aspecto monopolstico ou no, implicando inclusive
perca de autonomia.76

72
ESTEVES, Op. cit., p. 3.
73
ESTEVES, Op. cit., p. 3.
74
LADD, 1974 apud ESTEVES, Op. cit., pp. 12-14.
75
PINHO, Op. cit., p. 30.
76
E sobre a questo de perda de autonomia, tendo em vista que essa uma das caractersticas das sociedades
cooperativas, adotada desde a poca da criao da cooperativa de Rochdale (1844) e alada pela Aliana
89
Desta forma, necessrio verificar o motivo das concentraes nos casos
concretos ou a aplicao da regra da razo77 por parte das autoridades antitruste, para
verificar se h ou no dano concorrncia ocasionado por sociedades cooperativas. A
associao de pessoas para simples concentrao de mercado com formao de cartis,
por exemplo, foge aos objetivos da filosofia cooperativista e centra-se na marginalizao
da prpria atividade, conforme destaca Esteves78, pois significa dizer que o poder de
barganha existiria para a massificao do lucro e no para a manuteno da estabilidade
do emprego e do produto, e em ltima anlise tambm poder no haver ganho de bem-
estar no mercado79, mas sim, claro desvirtuamento do sentimento de solidariedade social
comum ao movimento.
De fato, necessrio reconhecer que a afirmao de Azevedo & Almeida
possui elevada significao neste contexto, quando declaram que as autoridades de
defesa da concorrncia precisam ser cautelosas no reconhecimento da diferena entre
poder compensatrio e poder de mercado original, combatendo este ltimo, as
preservando primeiro80.
Portanto, a anlise superficial das interaes atos de concentrao e
condutas entre firmas cooperadas e firmas convencionais, ou das firmas cooperadas
entre si, por meio dos rgos reguladores da concorrncia, podem ocasionar erros cruciais
para o prprio mercado, sendo necessrio um aprofundamento das autoridades na matria
para compreenso que as cooperativas so sociedades diferenciadas em objetivos e
extenso, com vistas a evitar erros de julgamento.

Cooperativa Internacional (ACI) em um dos princpios do cooperativismo mundial princpio da


autonomia e independncia -, imperioso ressaltar a advertncia de Diva Benevides Pinho: [...] A escolha
de determinado acordo, dentro da multiplicidade tipolgica disposio das cooperativas, exige,
evidentemente, anlise de seus fins em comparao com os objetivos legais e doutrinrios das cooperativas,
como sociedades de pessoas, que prestam servios aos cooperados, sem finalidade lucrativa (PINHO, Op.
cit., p.31).
77
Concebida pelo Direito norte-americano, a rule of reason tcnica utilizada para se admitir hiptese de
iseno de responsabilidade para atos restritivos da concorrncia, de forma a evitar que a aplicao da letra
fria da norma no cause danos maiores ao mercado. A rule of reason traduz-se na necessidade de verificao
de que as vantagens auferidas pela economia e pelos consumidores mesmo em clara situao de prtica
anticompetitiva -, na realidade suplantam os prejuzos suportados (FORGIONI, Paula A. Os fundamentos
do antitruste. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015).
78
ESTEVES, Op. cit., pp. 8-10.
79
O termo poder empregado de forma proposital, tendo em vista que para a doutrina econmica mesmo
se houver ato de concentrao de mercado por parte da cooperativa, visando claramente a busca de lucro,
no se pode descartar a ao de um poder compensatrio que traz aumento de bem-estar social (ESTEVES,
Op. cit. pp- 15-16).
80
AZEVEDO et. al., Op. cit., p. 6.
90
VI. CONSIDERAES FINAIS

Durante o estudo ficou estabelecida a singularidade das sociedades


cooperativas quanto filosofia apregoada pelo movimento, a importncia social do
empreendimento e a forma de gesto administrativa que no possui as mesmas estratgias
de investimento das sociedades capitalistas convencionais, assim como as bases de
emprego, produo e diviso de sobras lquidas que tambm so singulares a esta espcie
societria.
Diante deste quadro sinttico foroso reconhecer que a percepo do
movimento cooperativo muitas vezes no reflete a realidade da qual ele se insere, a
desconfiana e a falta de conhecimento geram entraves ao prprio desenvolvimento
dessas sociedades e interpretao inadequada da sua atuao no mercado, o que pode
gerar julgamentos precipitados por parte dos rgos reguladores.
Assim, o estudo realizado demonstra que necessria a represso ao abuso
da personalidade jurdica realizado por cooperativas que desrespeitam os princpios
seculares do movimento e h necessidade de um maior estmulo e induo aos
comportamentos adequados no mercado. No entanto, imperioso que as autoridades
reguladoras verifiquem que muitas vezes os atos de interao que envolvem cooperativas
no so passveis de causar prejuzos ao mercado, e que a existncia de monoplio pode,
no raras vezes, determinar a sobrevivncia deste empreendimento e ganho de bem-estar
em razo do aumento do poder de barganha e competio isonmica com os monopolistas
originais.

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93
ANLISE DE IMPACTO REGULATRIO (AIR) E
ECONOMIA COMPORTAMENTAL
NOVAS PERSPECTIVAS PARA O ESTADO REGULADOR

Guilherme Silveira Coelho


Aluno especial do Programa de Ps-Graduao da
Faculdade de Direito da UnB. Advogado em Braslia.

I. DELIMITAO TEMTICA

Eu vejo o que tu no vs, Niklas Luhmann1

No Brasil e no mundo, o final do sculo XX foi cenrio de grande


ressurgimento de ideais liberais, os quais tiveram por intuito conter a interveno do
Estado e promover a expanso do mercado como gestor de sua prpria atuao. Esse
panorama, marcado por privatizaes, liberalizao e desregulamentao de mercados e
de setores da economia, pode ser explicado, dentre outros, pelo fenmeno da
globalizao, que possui, como uma de suas facetas, o incentivo livre circulao
internacional de produtos e fatores.
Entretanto, aps alguns episdios em que as ditas economias de mercado
passaram por infortnios que poderiam ser evitados por uma atuao do Estado como
agente regulador da atividade econmica, o papel da Administrao como garantidora de
regras e princpios de crescimento ordenado, respeitados limites de risco pr-fixados,
passou a figurar como uma premissa importante do debate jurdico-econmico
internacional.
Nas palavras de Mrcio Irio, O mercado um bem jurdico a ser protegido
porque decorre do direito igualdade, mas o inverso o de se proteger a igualdade em
virtude do mercado no verdadeiro.2 Com a adoo do modelo de Agncias
Reguladoras em nosso pas, muito se falou na capacidade de que tais entes gozam de
ordenao da economia e na necessidade da blindagem de suas decises regulatrias das

1 LUHMANN, Niklas. 1990. Ich sehe was, was Du nicht siehst. In: LUHMANN, N. Soziologische
Aufklrung 5: Konstruktivistische Perspektiven, pp. 228-34. Opladen: Westdeutscher Verlag.
2
ARANHA, Mrcio Irio. Manual de Direito Regulatrio. 3 ed. rev. ampl. London: Laccademia
Publishing, 2015. P. 7.
94
interferncias polticas momentneas. Alguns, por outro lado, viam na criao das
agncias uma violao do princpio da separao dos poderes, tendo em vista que estas
tm amplas atribuies, que mesclam competncias executivas, normativas e decisrias.3
A respeito da necessria ressignificao da teoria clssica da tripartio dos
poderes4, na esteira do que mencionado anteriormente, Cassese ressalta que, nos
processos de normatizao de determinadas situaes, as agncias se comportam como
os juzes que operam sistemas de tradio anglo-sax5, pelo que no de se estranhar que
a Repblica Federativa do Brasil tenha firmado, ainda no ano de 2010, convnio de
cooperao com o Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte para promoo das
atividades de apoio implementao da AIR no pas.
A despeito de alguns trabalhos acadmicos e de publicaes doutrinrias
pontuais, a utilizao da AIR ainda no , apesar de suas potencialidades explicativas para
o cenrio regulatrio brasileiro, uma ferramenta comumente utilizada pela esmagadora
maioria dos operadores do direito e at mesmo pelos reguladores.
O presente artigo, alm de resgatar a viso sobre a AIR e seu atual debate no
panorama regulatrio brasileiro, apresentar, principalmente a partir dos debates
estadunidenses e britnicos, a utilizao de paradigmas da economia comportamental
aplicada ao direito como uma possvel ressignificao de perspectivas no mbito dos
processos de tomada de deciso, bem como de sua implementao no bojo das fases que
compem a AIR.

II. INTRODUO AO CONCEITO DE ANLISE DE IMPACTO


REGULATRIO (AIR)

A AIR se prope anlise e avaliao dos possveis benefcios, custos e


impactos de regulamentaes novas ou j existentes. Inicia-se com a identificao e
anlise do problema e dos objetivos que buscam se alcanar por meio de determinada

3
OLIVEIRA, Artur Coimbra de. Republicanismo, instituies e a ingesto de normas internacionais por
setores regulados brasileiros. 2011. 245 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade de Braslia,
Braslia, 2011.
4
ACKERMAN, Bruce. Good-bye, Montesquieu. Comparative Administrative Law, 2010. Disponvel em
https://books.google.com.br/books?id=a5faj90ZPBoC&printsec=frontcover&hl#v=onepage&q&f=false.
ltimo acesso em julho de 2015. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo:
Malheiros, 2008.
5
CASSESE, Sabino. Le autorit indipendenti: origini storiche e problemi odierni. In: I garanti delle regole
Bolonha: Editora Il Mulino, 1996. p. 217.
95
poltica regulatria e continua com a avaliao dos custos e benefcios dos possveis
processos para a sua implementao, optando pela alternativa que oferece o maior
benefcio pblico. A AIR apoia o ciclo de polticas pblicas, trazendo informaes, dados
empricos relevantes e construindo bases (mais) racionais para a tomada de deciso6
(OCDE, 2008).
Em resumo, pode-se compreender que a AIR visa um novo equilbrio entre
os interesses fundamentais do direito administrativo, evitando tanto a prepotncia quanto
a impotncia do Estado, paradigmas muitas vezes caricatos de uma atuao estatal nos
moldes do Leviat, narrado por THOMAS HOBBES.
A Regulao objeto da AIR engloba vrios conceitos e interpretaes, mas,
na mesma linha da Professora Patricia Valente, adotar-se- neste trabalho a definio de
Julia Black, segundo a qual a regulao uma ao ou inao, estatal ou no, que procura
modificar comportamentos de acordo com padres ou propsitos preestabelecidos para
gerar os resultados identificados pela ampla gama dos interessados7.
Assim, a AIR um instrumento do Estado Regulador, desenvolvida
primordialmente pelos agentes reguladores do Estado. Deve ser considerada dentro dos
limites de uma poltica pblica, sendo instrumento de ao do Estado voltado
consecuo do interesse pblico. As novas tcnicas de regulao justificam-se pelo
incremento da complexidade dos servios consumidos pela populao em geral e dos
altos nveis de descumprimento das antigas e tradicionais normas regulatrias. A
regulao, no modelo atual, marcada por um Estado substancialmente mais consciente
das suas novas condies e papis e se utiliza do direito administrativo como meio para
alcanar seus velhos e novos objetivos8.
No caso do Brasil, o Estado Regulador, em sua concepo mais atual, surgiu
diante da necessidade de se propagar a reputao do pas como um bom negcio para os
investidores, nacionais e estrangeiros. O objetivo era previsibilidade. Isso porque, para se
garantir a previsibilidade necessria atrao de investimentos, vultosos e de longa
durao, imprescindvel que as decises estatais estejam livres da inconstncia das

6
OCDE, Introductory handbook for undertaking regulatory impact analysis. Disponvel em:
<https://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/44789472.pdf>.
7
VALENTE, Patrcia Pessoa. Anlise de Impacto Regulatrio: uma ferramenta disposio do Estado.
Belo Horizonte. Frum, 2013.
8
BERCOVICCI, Gilberto: O direito constitucional passa, o direito administrativo permanece: a
persistncia da estrutura administrativa de 1967. in TELES, Edson; SAFATLER, Vladimir (orgs). O que
resta da ditadura: a exceo brasileira. Boitempo Editorial.
96
alternncias do poder poltico e dos interesses momentneos de maiorias polticas
formadas. Foi sob essa perspectiva que foram institudas as agncias reguladoras
brasileiras sob a forma de autarquias, autnomas, investidas de funes tcnicas e, em
condies ideais, imunizadas das ingerncias poltico-partidrias.
inegvel que, ainda assim e at pela forma de escolha e reconduo de seus
dirigentes, as agncias ainda esto sujeitas a presses indesejveis quando se pensa em
um modelo regulador eficaz. Essa temtica, no entanto, a despeito de ser instigante e
possuir os mais interessantes influxos da Cincia Poltica e da Economia, no ser objeto
desta anlise, a qual se volta precipuamente utilizao da AIR como ferramenta
disposio dos reguladores e, dentro desse contexto, do enfoque sob as perspectivas da
economia comportamental, a qual possui consistentes potencialidades explicativas e
metodolgicas, como melhor se delinear adiante.
A AIR um procedimento ordenado de tomada de deciso no mbito da
atividade regulatria do Estado. Esse procedimento baseia-se no uso sistemtico de
anlises sobre os possveis custos e benefcios de uma determinada deciso regulatria a
partir de dados empricos e sistematizados. Na perspectiva da AIR, para o processo
resultar em uma deciso regulatria satisfatria, o mesmo deve ser caracterizado pela
discricionariedade decorrente da poltica pblica, pelo aprendizado com as medidas
regulatrias anteriormente adotas e pela capacidade de adaptao e evoluo da esfera
administrativa.
A AIR, ao introjetar nos processos decisrios do Estado Regulador um
itinerrio formal, um dilogo com elementos de observao e racionalizao antes e
depois das decises, traduz verdadeira ferramenta a servio do princpio da eficcia 9.
Alm do princpio da eficcia, podem ser considerados como bases constitucionais para
a adoo da ferramenta no mbito da Administrao Pblica os princpios da motivao
e da supremacia do interesse pblico.

9
[...] esta ltima a concreo dos objetivos desejados por determinada ao do Estado, no sendo levados
em considerao os meios e os mecanismos utilizados para tanto. Assim, o Estado pode ser eficaz em
resolver o problema do analfabetismo no Brasil, mas pode estar fazendo isso com mais recursos do que
necessitaria. Na eficincia, por sua vez, h clara preocupao com os mecanismos que foram usados para a
obteno do xito na atividade do Estado. Assim, procura-se buscar os meios mais econmicos e viveis,
para maximizar os resultados e minimizar os custos. Em sntese: atingir o objetivo com o menor custo e
os melhores resultados possveis TORRES, Marcelo Douglas de Figueiredo. Estado, democracia e
administrao pblica no Brasil. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 2004. p. 175.
97
A utilizao da AIR pode ser encarada como uma ao para reduo do dficit
democrtico, pois proporciona maior controle das atividades regulatrias por outros
poderes institucionais e pela sociedade civil em geral, alm de agir como instrumento
viabilizador do processo de aprendizado institucional do Estado regulador.
A AIR apresenta como principais etapas a delimitao de objetivos e meios
pretendidos pela deciso regulatria a ser tomada, o mapeamento dos provveis impactos,
a anlise dos custos e benefcios da medida e o monitoramento dos efeitos aps sua
implementao.
Como j mencionado, a AIR tambm deve ser realizada em caso de alterao
de uma deciso anteriormente formalizada em uma norma regulatria.
O processo de tomada de deciso regulatria com a utilizao da ferramenta,
segundo sistematizado pela Professora Patrcia Valente na j citada obra, segue as
seguintes fases:

a. Definio do problema e dos objetivos


i. definio do problema
ii. criao de linha do tempo com previso sobre o que aconteceria no
status quo caso no ocorresse qualquer interveno
b. Definio dos objetivos
c. Seleo das opes e levantamento de dados
i. consulta e participao dos possveis afetados (representantes do
segmento empresarial, usurios, consumidores, etc). Nesta etapa
se pretende validar as concluses alcanadas nas fases anteriores
(definio do problema, opes e objetivos)
ii. seleo das diferentes opes a serem consideradas
iii. escolha do mtodo que ser utilizado para analisar as opes acima
iv. mapeamento dos dados necessrios para a mensurao dos
benefcios e custos de todas as opes identificadas e, se
necessrio, realizao de pesquisas para coletas de dados a serem
utilizados nas anlises
d. Anlise e consulta da minuta dos documentos de AIR e da deciso
regulatria a ser adotada

98
i. anlise e comparao das opes de acordo com o mtodo
escolhido e elaborao da minuta do relatrio da AIR e da medida
regulatria a ser adotada (a elaborao de um formulrio consiste
em parte relevante do processo de utilizao da ferramenta)
ii. consulta pblica das minutas de medida regulatria e do relatrio
de AIR para validao do resultado com os interessados
iii. ajuste do relatrio de AIR e da sugesto da medida regulatria a
ser adotada pelo agente regulador responsvel pela tomada de
deciso
e. Implementao e monitoramento da deciso
i. monitoramento da regulao e consequente levantamento de
informaes para que os agentes realizem avaliaes que tambm
serviram de parmetros futuros

Com fundamento nessas premissas bsicas, o objeto da anlise de impacto


regulatrio a deciso do regulador como manifestao da poltica regulatria emanada
dos agentes responsveis por cada setor para a melhor efetivao das agendas de interesse
geral contidas nas polticas pblicas. A deciso regulatria , para fins desta anlise,
entendida como uma espcie de ato administrativo.
Como tambm j delimitado, a anlise pode ser feita antes ou depois de
implementada a deciso regulatria. Antes, como forma de orientar a deciso para que a
medida mais adequada possa ser adotada. Aps, para identificao do impacto causado
pela medida no setor em questo.
Outros aspectos extremamente importantes so que (i) os resultados da
anlise de impacto regulatrio podem variar diante do seu elemento temporal; e (ii) a
forma como recebida determinada deciso sujeita ao crivo da AIR pode se defrontar
com aspectos no identificados na anlise, sendo tal um dos aspectos que sugerem a
possibilidade de utilizao da economia comportamental como elemento adicional.

III. NOTAS SOBRE OS POSSVEIS MTODOS DA ANLISE DE IMPACTO


REGULATRIO

99
Se o mercado funcionar, sendo eficiente do ponto de vista econmico, a
regulao originada do Estado no ser necessria e tal ausncia de regulao para um
determinado cenrio pode ser vislumbrada na utilizao da AIR, cuja primeira pergunta
sempre ser: Faz-se necessria a interveno estatal na situao X? A resposta que
no sendo eficiente a alocao de recursos no mercado, qualquer que seja o motivo, a
interveno estatal seria apropriada.
A anlise de custo-benefcio o mais abrangente dos mtodos de anlises
regulatrias. O intuito dessa tese que o regulador selecionar apenas as medidas
regulatrias que estejam em consonncia com o interesse pblico. Procura-se assegurar
que o regulador beneficie a sociedade, com a escolha daqueles cujos efeitos positivos
superem os negativos. Emite-se uma regulao se os benefcios superarem os custos.
Tambm se considera a limitao dos recursos. A anlise de custo-benefcio
auxilia o tomador de deciso a justamente alocar os recursos, que so limitados e escassos,
de forma a maximizar o bem-estar da sociedade. Compara, em sntese, as alternativas
possveis para escolher a que proporcionar o benefcio mais desejado sociedade a um
menor custo, de forma a se garantir o primado do princpio constitucional da igualdade,
como bem esposado por Mrcio Irio.

IV. AIR NO BRASIL

Na recente Medida Provisria n 727/2016, mediante a qual foi institudo o


Programa de Parcerias de Investimentos PPI, houve tambm a previso no sentido de
utilizao da AIR na atividade regulatria:

Art. 6 Os rgos, entidades e autoridades da administrao pblica da


Unio com competncias relacionadas aos empreendimentos do PPI
formularo programas prprios visando adoo, na regulao
administrativa, independentemente de exigncia legal, das prticas
avanadas recomendadas pelas melhores experincias nacionais e
internacionais, inclusive: [...]
II - anlise de impacto regulatrio quando da edio ou alterao de
regulamentos, planos regulatrios setoriais e outros atos regulatrios
setoriais, visando a orientar a tomada das decises e assegurar a
eficincia, a eficcia, a coerncia e a qualidade da poltica regulatria,
com integral respeito s normas e direitos envolvidos;

100
Como brevemente explorado na introduo deste trabalho, bem antes disso o
Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao
PROREG, institudo pelo Decreto n. 6.062/2007 e coordenado no mbito do Ministrio
do Planejamento, Oramento e Gesto , j vem debatendo a utilizao da ferramenta
desde 2009.
Em algumas agncias reguladoras brasileiras a adoo da AIR j uma
realidade. Como exemplo, confira-se Resoluo Normativa n. 540, de 12 de maro de
2013 ANEEL:

Art. 2 A AIR o procedimento por meio do qual so providas


informaes sobre a necessidade e as consequncias da regulao que
est sendo proposta e verificado se os benefcios potenciais da medida
excedem os custos estimados, bem como se, entre todas as alternativas
avaliadas para alcanar o objetivo da regulao proposta, a ao a
mais benfica para a sociedade. [...].
[...]
Art. 4 A AIR conter, no mnimo, informaes relativas aos seguintes
aspectos:
I identificao do problema que se quer solucionar;
II justificativas para a possvel necessidade de interveno da
Agncia;
III objetivos desejados com a interveno regulatria;
IV prazo para incio da vigncia das alteraes propostas;
V anlise dos impactos das opes consideradas e da opo eleita;
VI identificao de eventuais alteraes ou revogaes de
regulamentos em vigor em funo da edio do novo regulamento
pretendido; e
VII identificao de formas de acompanhamento dos resultados
decorrentes do novo regulamento.
A utilizao da ferramenta, contudo, no trivial, e, para melhor
aproveitamento, ainda depender de aes como a do PROREG, para difuso e
informao dos reguladores e da sociedade em geral.
Como se v, a proposta deste artigo acrescenta outro complicador, mas
certamente a aplicao da ferramenta, com mais elementos de anlise e mensurao,
constituir melhora na regulao, o escopo maior da AIR, e, consequentemente, no acesso
a bens e servios.

V. A ECONOMIA COMPORTAMENTAL NA PERSPECTIVA DE THALER E


SUSTEIN

101
Para fins de explicao do conceito que d ttulo a este tpico e tambm para
a anlise proposta no presente artigo, adotar-se- como referencial terico a perspectiva
da obra Nudge, dos Professores Richard H. Thaler e Cass. R. Sustein.
Como exemplos prticos e grficos sobre a diferena de percepo a depender
do ngulo da anlise, os autores procuram demonstrar como a interpretao humana esta
imersa em preconcepes10 que inevitavelmente nos conduzem a percepes
equivocadas11. A ideia por trs do tema mostrar como podemos melhorar nosso
comportamento e pensamento a partir da compreenso da tendncia natural parcialidade
e frequente produo de erros em nossas mentes.
Uma premissa importante da economia comportamental reside na definio
de dois diferentes sistemas de pensamento no crebro humano: um automtico e o outro
reflexivo. O primeiro responsvel pelas respostas naturais da nossa mente, enquanto o
segundo realiza o pensamento em si. Por essa distino deve-se perceber a falibilidade
humana e a possibilidade de treinar a mente a partir de nudges (empurres, cutuces,
incentivos), que possibilitem uma resposta natural mais fidedigna a fatores mais
complexos.
Outra percepo fundamental para compreenso da teoria a rules of
thumbs, a qual pode ser traduzida como teoria das regras gerais, o conhecimento comum
sem a necessria base cientfica. Apesar de muito ajudarem, esses conhecimentos
ancestrais podem tambm ser veiculadores de preconceitos problemticos, inclusive
quando se trata de atos de Estado.
Apontam os referidos autores estadunidenses que os problemas mais comuns
decorrentes dessas generalizaes so: (i) anchoring, que so nossas experincias e
conhecimentos pretritos; (ii) availability, consistente na avaliao de riscos tomando por
bases experincias recentes, mas nem sempre determinantes para o contexto; e (iii)
representativeness, a tendncia que temos de criar padres sobre situaes
completamente aleatrias.
Tambm central para a compreenso da Economia Comportamental a
concepo de Optimism and overconfidence, produtos da crena comum de que, apesar
de existirem riscos reais e probabilidades estatisticamente comprovadas acerca de certos
riscos, estamos de alguma forma menos suscetveis a eles que os outros. Alguns exemplos

10
Na obra original em ingls os autores utilizam a expresso biases.
11
Na obra original em ingls os autores utilizam a expresso blunders.
102
enumerados pelos autores so o casamento, a loteria e os empreendimentos na rea
empresarial. Apesar de terem plena conscincia das possibilidades, de alguma forma as
pessoas tendem a se sentir imunes aos riscos, o que uma via de pensamento perigosa
tendo em vista que as impede de tomar certas precaues contra os riscos dos quais se
presumem imunes.
Os autores exploram em que medida as pessoas passam precisam de nudges,
sem deixar de lado que estes podem conduzi-las tanto a melhores atitudes como a piores
e, portanto, devem ser cuidadosamente pensados. O intento por trs da utilizao das
teorias da Economia Comportamental promover uma viso mais completa sobre os
momentos em que as pessoas tendem a tomar ms decises, e como podem ser
conduzidas a melhor-las.
inegvel a tendncia dos mercados de aproveitarem as falhas humanas
como veculos de lucratividade para seus negcios. Entretanto, essa viso clama por uma
correo, haja vista que a competitividade incentiva que certos abusos sejam erradicados,
possibilitando que os consumidores mais ingnuos simplesmente no sucumbam ao
sistema. No inteno da Economia Comportamental sugerir regulao excessiva por
parte do Estado, mas, sim, atuar na promoo de conhecimentos acerca dos nudges mais
adequados.
Um dos mais substanciais nudges e que aqui sero destacados junto ao
exemplo prtico so os incentivos, economicamente falando. Mesmo em momentos nos
quais predominam as escolhas impulsivas, possvel que aes mais positivas sejam
empreendidas apenas por saber o impacto concreto que as coisas representam (educao
e informao).
Em outras palavras, utilizando-se de pequenas alteraes, como um retorno
mais direto que representaria um termostato de um sistema de aquecimento e/ou
refrigerao que indicasse o consumo em energia e seu respectivo valor em dinheiro, seria
muito mais provvel uma reduo substancial do gasto energtico em relao ao aumento
dos preos sistemticos e sutis escondidos nas contas ao fim dos meses.
So diversos os outros conceitos interessantes para a compreenso da teoria,
mas, para fins deste trabalho, o qual se insere em um mbito de pesquisa maior, a ser
desenvolvida, apenas aqueles mais sobressalentes para a anlise sero apresentados junto
s propostas.

103
VI. A ANLISE ECONMICA DO DIREITO (AED), A ECONOMIA
COMPORTAMENTAL E A AIR: UMA RELAO POSSVEL

Em uma perspectiva mais geral, a AED clssica utiliza-se da aplicao de


teorias da microeconomia anlise das principais instituies e do sistema jurdico. A
interdisciplinaridade consiste na aplicao da racionalidade econmica ao Direito. O
problema central da AED, na opinio de alguns de seus crticos, a assuno de que os
agentes so seres racionais maximizadores (homo oeconomicus).
Como brevemente delimitado em um dos tpicos precedentes, h uma clara
relao entre a AED e a AIR, uma vez que ambas pressupem, cada qual sua maneira,
a utilizao de anlises de custo-benefcio.
A base filosfica da utilizao da AED o pragmatismo, que tem no
consagrado Professor Richard Posner, Juiz da Corte Federal de Apelaes de Chicago,
um de seus maiores estudiosos.
O pragmatismo, no sentido pautado por Posner, volta-se para a disposio de
basear as decises pblicas em fatos e consequncias, e menos em conceitualismos e
generalizaes, tal qual sugere a utilizao da AIR. Posner defende que essa abordagem,
enquanto incitadora de dvidas, abre os horizontes do magistrado, proporcionando uma
sada da dogmtica restritiva e tendenciosa. Isso porque, a origem do direito, enquanto
ortodoxia, possui vnculos ntimos com a filosofia clssica e a teologia.
Dessa forma, Posner afirma a importncia do pragmatismo enquanto
questionador dos fundamentos dessas concepes e fomentador da utilizao do
ferramental terico desenvolvido em outras cincias afins para solues de questes
jurdicas.
De outro lado, a Economia Comportamental pressupe a existncia de falhas
nos modelos da economia neoclssica e no dogma da racionalidade econmica dos
agentes, trazendo elementos da psicologia para a anlise de resultados e comportamentos.
Um fator interessante que a estrutura metodolgica clssica da AIR j
determina a necessidade de observao dos desdobramentos dos atos administrativos
emanados, mesmo aqueles que j observaram os passos da anlise. Tal metodologia de
observao permite a ampla utilizao da Economia Comportamental como mtodo de
aprimoramento da AIR.

104
A sugesto de utilizao da economia comportamental parece encontrar
maior refgio na percepo do comportamento de consumidores a determinados
incentivos regulatrios. Por isso, a sua j estabelecida relao com a AED neste tpico.
Contudo, no h dvidas de que mesmo os agentes econmicos organizados em firmas
no se comportam sempre como racionais maximizadores, que respondem
prioritariamente a incentivos. Isso porque, tambm alguns dos comportamentos desses
agentes so, em verdade, baseados em regras generalizadas, sem base cientfica.
Dessa forma, a utilizao da economia comportamental pode tambm
representar uma importante estratgia de observao da regulao da perspectiva dos
destinatrios dos servios, ao invs da clssica observao dos agentes que o prestam.

VII. A VISO CRTICA DO COMPORTAMENTALISMO

Jolls, Sustein e Thaler (J., S. e T.) usam o comportamentalismo econmico,


que, como j explorado acima, a aplicao de aspectos da psicologia economia, para
aperfeioar a anlise econmica do direito, a qual eles julgam limitada por seu
compromisso com o pressuposto de que as pessoas so racionais. O comportamentalismo
econmico uma das fontes de contestao do modelo racional do comportamento
humano.
Posner, embora reconhea o comportamentalismo econmico como fonte
valiosa de ideias para o direito, acredita que seus tericos cometem exageros na defesa de
seus argumentos. Muitas ideias que J., S. e T. atribuem ao comportamentalismo
econmico j fazem parte, segundo o professor da Universidade de Chicago, da anlise
econmica do direito, a qual no abandonou o compromisso com o modelo racional do
comportamento humano.
Segundo J., S. e T., o comportamentalismo econmico rejeita o pressuposto
de que as pessoas so maximizadoras racionais de sua satisfao, em favor de
pressupostos de racionalidade limitada, fora de vontade limitada e interesse pessoal
limitado.
A racionalidade limitada refere-se ao fato de que as pessoas tm
idiossincrasias cognitivas que as impedem de processar racionalmente as informaes.
Incluem a disponibilidade, o excesso de otimismo, a falcia do custo irrecupervel, a
averso perda e o efeito de enquadramento. um raciocnio instrumental, em que

105
mesmo o fim sendo o mesmo, s se aceita o objeto de um modo especfico (s gosta do
presente se estiver embrulhado, por exemplo).
Os comportamentalistas dizem que, embora esse raciocnio seja instrumental,
no pode ser considerado irracional, pois muitas vezes o objetivo da preferncia devido
ao fato de sermos seres emocionais. Na idiossincrasia emocional, as pessoas admitem
estar agindo de modo irracional e, inclusive, podem agir de outro modo.
Em contraponto teoria comportamentalista, autores como Posner defendem
que uma preferncia pode ser tomada como um dado, e a anlise econmica pode
prosseguir normalmente, ainda que essa preferncia seja irracional. Como exemplo,
explica-se que o ato de votar irracional, pois nada decidido por um voto apenas, mas
o economista pode responder, com suas anlises sobre o sistema eleitoral, a importantes
perguntas sobre o comportamento dos eleitores.
A fora de vontade limitada o mesmo que a falta de fora de vontade. o
caso do descontador hiperblico, a nossa programao mental para dar preferncia a
ganhos imediatos em detrimento de ganhos mais substanciais, mas que s poderiam ser
percebidos aps um determinado tempo de espera (no exemplo clssico, o indivduo
prefere receber 800 hoje, do que 1000 daqui a um ano, mesmo ciente de que 1000 daqui
a um ano representaria ganho acima da inflao do mesmo perodo).
Os economistas das teorias clssicas veem o eu como unidade. Tal pode ser
analisada dentro da teoria da escolha racional, em que se abandona a ideia do eu como
uma unidade, mas como um locus habitacional por diferentes eus. Todos so racionais,
mas tem preferncias incoerentes entre si do ponto de vista da racionalidade.
Outro pressuposto da teoria comportamental de interesse para fins da sua
eventual congruncia com a AIR o interesse pessoal limitado, conceito ligado justia.
Por vezes, os motivos que levam determinadas pessoas a agir de uma determinada forma
no parecem muito lgicos a partir do interesse pessoal. Por exemplo, hipteses em que
se considera o altrusmo como a coisa certa a se fazer, no necessariamente racional do
ponto de vista de seus interesses econmicos.
Posner e os demais crticos da mesma linha, aps combater os pressupostos
comportamentalistas, acreditam que uma atitude considerada irracional pode ser vista
como um dos componentes da racionalidade, a qual define como adequao dos meios
aos fins, e no como forma especfica de raciocnio. A grosso modo, embora se considere
que uma ao emocional e no racional, ela racional, pois a emoo que a produz faz
106
parte de um complexo cognitivo emocional que possibilita o estabelecimento de
compromissos que so racionais ex ante. Assim, mesmo esses comportamentos
irracionais seriam previsveis dentro dos modelos planejados nos moldes das anlises
econmicas neoclssicas.
O efeito de apropriao, por exemplo, o qual gera a relutncia do indivduo
em se desfazer de algo que j lhe pertence h muito tempo, trata-se de uma escolha
racional. Qualquer indivduo racional que possua um bem, com exceo do proprietrio
marginal, valoriza-o acima de seu preo de mercado.
O homem do comportamentalismo se porta de maneiras imprevisveis, em
que trata as irracionalidades como constituintes inalterveis da personalidade humana. Os
mtodos que apresenta permitem contornar as tendncias irracionais, mas no nos livrar
delas. Os crticos dessa teoria comportamentalista buscam trat-las como racionalidades
dos diferentes eus, e no irracionalidades. Ou seja, como j mencionado, buscam dizer
que os modelos econmicos j existentes so capazes de capturar tais distores.
Para efeitos desse estudo, o embate e possveis convergncias entre as teorias,
apesar de densos e com bons argumentos de ambos os lados, no repercutem de maneira
to significativa. A sugesto aqui empreendida no sentido de que, na AIR, sejam
considerados incentivos alternativos na consecuo das polticas regulatrias por meio da
observao e adoo de alguns paradigmas comportamentais observados nos estudos de
J., S. e T.

VIII. O EXEMPLO DAS BANDEIRAS TARIFRIAS

Um exemplo interessante de utilizao das teorias da Economia


Comportamental para conferir resultado distinto daquele experimentado na prtica
consiste na entrada em vigor das Bandeiras Tarifrias no mercado cativo12 de consumo
de energia eltrica.
Antes de se avanar, necessrio esclarecer que, para consumidores eletro
intensivos (fbricas, indstrias, grandes complexos comerciais), a preocupao com o
custo do insumo energia eltrica uma realidade inegvel e, por isso, eles sempre
adotaro comportamentos tendentes diminuio de seus custos, mas muito

12
Consumidor cativo aquele que no tem opo outra a no ser utilizar da distribuidora local de energia
eltrica para receber o servio, o qual remunerado via tarifa fixada pelo poder concedente.
107
provavelmente no responderiam a incentivos que visassem conscientizao, por
exemplo.
J para os consumidores cativos, majoritariamente comerciais e residenciais,
cuja conta de energia expressa uma preocupao menor dentre o conjunto de seus
problemas cotidianos, aes educativas podem surtir efeitos prticos surpreendentes,
mesmo a custos regulatrios menos expressivos e intervenes sutis nas estruturas de
regulao.
Segundo Julio Coelho13, ex-Diretor da ANEEL, em artigo intitulado Um
Sonho de Liberdade, veiculado na Publicao Vises Sobre o Setor Eltrico Brasileiro,
j houve quem defendesse que a demanda por energia eltrica seria inelstica, no
sensvel alterao dos preos do insumo. Nessa concepo, o consumidor utilizaria a
energia para suprir suas necessidades cotidianas sem atentar para o que os preos sugerem
inclusive em termos ambientais.
Contudo, observa o mesmo autor que a experincia vivenciada no mercado
de energia eltrica brasileiro entre os anos de 2001 e 2002 revelou a realidade de resposta
por parte dos consumidores ao sinal de preo e s campanhas de conscientizao de
problemas de oferta do insumo. Na essncia, durante o perodo de racionamento, houve
o aumento do preo da energia eltrica para quem no observasse as metas de reduo de
consumo e bonificao para aqueles que conseguissem superar a meta de reduo.
Est entre os mais bsicos ensinamentos da microeconomia a noo de que a
demanda reage ao preo de um determinado bem ou servio, Mais uma vez, o programa
de racionamento entre os anos de 2001 e 2002 demonstrou claramente que a
universalidade dos usurios de um servio pblico reage tanto aos sinais de preo quanto
s polticas de informao e conscientizao do consumidor. Naquela oportunidade, a
mobilizao da sociedade evitou a necessidade de cortes sistemticos de carga, os
chamados blecautes.
A despeito da experincia que foi, poca, tema de muitos debates jurdicos,
polticos e econmicos, em 2012 a ento Presidente da Repblica utilizou-se de cadeia
nacional de rdio e televiso para anunciar uma reduo de 20% nas tarifas de consumo
de energia eltrica, em momento no qual j se verificava que as tarifas vigentes no
suportavam os custos de produo do insumo.

13
COELHO, Julio. A crise do setor eltrico brasileiro. Disponvel em http://jota.uol.com.br/a-crise-do-
setor-eletrico-brasileiro. ltimo acesso em 08.08.2016.
108
Com a voluntariosa distoro no sinal de preo e inadvertidos dos custos, os
consumidores brasileiros entenderam que os custos de gerao estavam mdicos. Com os
reservatrios das usinas hidreltricas (ainda predominantes na matriz energtica nacional)
severamente minimizados pelas sries hidrolgicas desfavorveis, o comportamento
inadvertido e errtico por induo do consumidor provocou o despacho de usinas
termeltricas (movidas a gs, carvo, leo combustvel), substancialmente mais onerosas
em termos financeiros e imensamente mais nocivas em termos de emisso de gases
poluentes.
poca da observao desse comportamento nocivo, o qual pode ser tomado
como um resultado de um nudge negativo, a ANEEL, pela edio da Resoluo
Normativa n. 547/2013, j se havia promovido a regulamentao das chamadas Bandeiras
Tarifrias, mas, inexplicavelmente, adiou-se at janeiro de 2015 a sua implementao.
A depender da bandeira (verde, amarela ou vermelha), houve um incremento
em ordem crescente na tarifa para refletir, ao menos parcialmente, nos custos instantneos
produo de energia.
No h dvidas, assim, de que sinais adequados de preo, de preferncia em
tempo real, servem para: (i) conter o preo da energia eltrica no curto prazo, pois o
consumidor, informado sobre o custo efetivo da gerao de energia eltrica, tende a
reduzir seu consumo ou, se adequadamente informado, evitar horrios de pico e at
investir em solues pontuais como a energia solar; (ii) conter o preo da energia a longo
prazo, pois, ao reduzir o consumo, alterar os horrios de consumo e/ou investir em
sistemas de microgerao, o consumidor dispensa a necessidade de investimento em
capacidade excedente, que seria destinada apenas ao atendimento do consumo em
horrios de pico; e (iii) proteger o meio-ambiente, ao demandar menos despachos por
parte das usinas termeltricas, inegavelmente mais poluentes do que as usinas
hidreltricas.
Quanto ao item iii supra, alm dos sinais de preo que carregam as ditas
bandeiras tarifrias, uma campanha de conscientizao, quanto aos impactos ambientais
do comportamento da demanda por energia eltrica, poderia representar um ganho
significativo para a sociedade em geral.
A exemplo das campanhas para reduo do tabagismo, ilustrar para a
sociedade em geral o custo ambiental do incremento nos despachos das usinas
termeltricas, seja com imagens e/ou explanaes simples sobre a consequncias das
109
emisses de gases decorrentes da necessidade de despacho acentuado de usinas
termeltricas, certamente traria ganhos significativos em termos econmicos, sociais e
ambientais.
De outro giro, em alguns pases que adotam o sistema smart-grid, que
consiste na instalao de medidores conectados data centers capazes de diferenciar as
tarifas a depender do horrio do consumo e dos custos efetivos de gerao em tempo real,
j possvel que o consumidor programe determinados eletrodomsticos para o
funcionamento em horrios em que h substancial decrscimo na demanda (madrugadas,
por exemplo). Tal prtica, apesar de parecer pequena, caso multiplicada implica no
somente em ganhos econmicos para o usurio, mas tambm na possibilidade de
investimentos mais racionais nos sistemas e menor impacto para o meio ambiente.
Ademais, a implementao de um selo verde para usurios residenciais,
comerciais ou industriais que investissem em sistemas de microgerao, iluminao
eficiente, troca de aquecimento eltrico por solar, ou na reutilizao de guas pluviais e
cinzas (pias e chuveiros) como exemplo adicional, poderia ser um importante fator para
aqueles indivduos que se preocupam com o olhar que o meio lana sobre eles.
Thaler e Sustein definem esse tipo de impacto como The Spotlight Effect, que
consiste na sensao comum que os indivduos tm de estarem sendo observados, de
alguma forma serem o centro de atenes, o que no uma realidade, mas que certamente
influncia no comportamento dos indivduos e tambm das firmas. Como dito, esse efeito
de estar sendo observado pelo meio influencia diretamente os comportamentos, uma vez
que ocasiona efeito de conformao aos padres estabelecidos.
Alm da adoo de um incentivo, para adotar terminologia da Economia
clssica, referente ao sinal de preo, a considerao desses fatores mais humanos pela
AIR representaria, sem dvida, um incremento positivo na atividade regulatria, e com
forte potencial para diminuir a necessidade de intervenes mais drsticas em
determinados momentos. H fortes indcios para se afirmar que uma viso mais
comportamental sobre a AIR pode trazer benefcios regulatrios expressivos a menores
custos e com intervenes mais sutis.
Nesse contexto de regulao, alm da AIR com suas ferramentas j
consagradas, a Economia Comportamental pode ser acrescida nas fases c e e do
processo sistematizado no tpico dedicado explicao da AIR. Ou seja, na seleo das
opes e levantamento de dados e na implementao e monitoramento da deciso e,
110
como j dito, sem que isso implique em custos significativos ou em contradies com as
etapas j estabelecidas pelas teorias tradicionais de Anlise de Custo Benefcio.

IX. CONCLUSES

Trazidas essas consideraes sobre teorias econmicas aplicveis ao processo


de regulao, bem como quanto realidade da utilizao da AIR como ferramenta pelos
reguladores no Brasil, foroso reconhecer que, pela prpria natureza permevel da AIR
na definio de seus paradigmas e nos mtodos de observao das polticas
implementadas, as teorias comportamentalistas constituem valioso objeto nessas duas
etapas do processo da AIR.
Mesmo diante das crticas Economia Comportamental, tambm brevemente
abordadas nesse estudo, no h como se negar o enriquecimento das perspectivas da AIR
diante das provocaes por ela trazidas.
Conclui-se, assim, que nas importantes relaes entre o processo de tomada
de decises econmicas, considerando-se fatores outros no vislumbrados pelas teorias
neoclssicas, o significado dessas relaes nos mercados regulados so campo frtil, com
mltiplas potencialidades, para a utilizao do ferramental terico advindo da Economia.
Tambm no se pode desconsiderar a importncia da abertura para novas
ferramentas de anlise (a economia comportamental, por exemplo) que, ao contrrio de
criar entraves, acarreta tenses produtivas que podem e devem desaguar em resultados
mais precisos justamente pela abordagem de uma mesma problemtica por diferentes
perspectivas.
Resgatando a epgrafe de Niklas Luhmann, com a plena conscincia de que
uma determinada teoria eventualmente capaz de enxergar perspectivas que outra no
consegue alcanar, pode-se afirmar, com Nietzsche, acerca da pretenso da racionalidade
moderna que Nossos sentidos s aprendem tarde, e jamais inteiramente, a serem rgos
sutis, fiis e cautelosos do conhecimento. Para o nosso olho mais cmodo, numa dada
ocasio, reproduzir uma imagem com frequncia j produzida, do que fixar o que h de
novo e diferente numa impresso.14

14
NIETZSCHE, Friedrich. Alm do Bem e do Mal. Companhia das Letras: So Paulo. Item 192.
111
nesse sentido, portanto, que a interpenetrao entre mecanismos analticos
da AIR e da Economia Comportamental pode representar a consecuo de anlises
regulatrias mais (auto)crticas, sistemticas e rigorosas.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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112
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VALENTE, Patrcia Pessoa. Anlise de Impacto regulatrio: uma ferramenta disposio
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113
LIMITES DA RELAO ENTRE O DIREITO E A
TEORIA ECONMICA NO CONTROLE
ANTITRUSTE

Luiza Kharmandayan
A autora possui graduao em direito pela Escola de
Direito da Fundao Getlio Vargas de So Paulo
(2009), especializao em Relaes Internacionais
pela Universidade de Braslia (2012) e Mestrado em
Direito Econmico pela mesma instituio (2015).
Trabalhou no Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (Cade) tanto como Assessora da
Presidncia (2013-2014), quanto como chefe da
Assessoria Internacional (2015-2016). Atualmente,
advogada no escritrio Sampaio Ferraz.

I. INTRODUO

Apesar de a relao entre o direito e a teoria econmica no controle antitruste


ser histrica, no raro que ela figure como objeto de debates entre os especialistas na
matria. Questes sobre como deve se dar essa relao, quais os seus limites e por que o
equilbrio entre essas duas disciplinas deve ser buscado so apenas alguns exemplos de
pontos que alimentam uma discusso repleta de controvrsias. Se, por um lado, a fora
das ponderaes econmicas dentre as quais se destaca a anlise de eficincias no
extinguiu argumentos e valores de outros tipos do estudo e implementao da defesa da
concorrncia, por outro, h que se atentar para o alerta de alguns autores de que,
atualmente, os processos de deciso das autoridades responsveis pela aplicao do
direito concorrencial tm permanecido fechados a argumentos jurdicos substantivos1.
O presente trabalho tem por objetivo adentrar esse debate, abordando os
limites da intrnseca e histrica relao entre o direito e a teoria econmica no mbito
antitruste. Para tanto, recorre-se aqui no s vasta literatura sobre os limites das teorias
econmicas para explicar a realidade, mas tambm a outros argumentos que sustentam a
necessidade de se atentar para as questes jurdicas no controle antitruste, no permitindo

1
Vide, nesse sentido Frazo (FRAZO, A. de O. A necessria constitucionalizao do Direito da
Concorrncia. In: CLVE, Clemerson Merlin; FREIRE, Alexandre. Direitos fundamentais e jurisdio
constitucional. 1. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, vol. 1, p. 146) e Schuartz
(SCHUARTZ, L. F. A desconstitucionalizao do direito de defesa da concorrncia. FGV, Sistema de
Bibliotecas, Direito Rio, Textos para discusso, 14/10/2008, p. 11)
114
que argumentos econmicos substituam os critrios fornecidos pelo prprio direito
concorrencial ou pelas normas constitucionais que o informam.

II. AS LIMITAES DA TEORIA ECONMICA

A teoria econmica se relaciona com o direito da concorrncia desde a origem


do controle antitruste. No obstante, o papel por ela desempenhado ganhou proeminncia
sobretudo com a Escola Neoclssica de Chicago que, com vistas a conferir maior
objetividade anlise antitruste, pretendeu tornar a eficincia a nica finalidade do
controle em comento.
De acordo com tal escola, o rigor tcnico da teoria econmica seria um
remdio contra a ambiguidade e maleabilidade de argumentos de outra natureza, os quais
estariam, invariavelmente, revestidos de algum carter poltico. A teoria econmica teria,
nesse sentido, condio de conferir neutralidade defesa da concorrncia, despindo-a de
qualquer juzo de valor. A soma desses fatores (rigor tcnico e neutralidade poltica), por
sua vez, o que fez e ainda faz da teoria econmica da Escola Neoclssica de Chicago
algo extremamente atraente e torna plausvel o apelo de que a racionalidade jurdica
supostamente varivel e incoerente seja substituda pela transparncia e previsibilidade
do critrio de eficincia econmica2.
Por outro lado, a despeito do extremismo de alguns defensores da escola em
questo3, as limitaes da teoria econmica como instrumento de representao da
realidade e como nica fonte de informao da anlise concorrencial so apontadas por
diversos especialistas em controle antitruste.
Esse o caso, por exemplo, de Richard Whish. Ao mesmo tempo em que
reconhece que a anlise de questes concorrenciais invariavelmente requer uma
compreenso de conceitos econmicos, o autor observa que o modelo econmico da
concorrncia perfeita, no qual a anlise antitruste se fia amplamente, nada mais do que
uma teoria e que as condies necessrias para a sua integral realizao so extremamente
difceis de serem realizadas na prtica. De acordo com ele, uma estrutura de mercado que
satisfaa concomitantemente todas as condies do modelo econmico em questo

2
FRAZO, Op.cit.
3
Ver, nesse sentido, Devlin (DEVLIN, A. J. Antitrust in an Era of Market Failure. Harvard Journal of Law
and Public Policy, 2010, vol. 33, p. 557. http://ssrn.com/abstract=1429539)
115
nmero alto de ofertantes e consumidores; produtos homogneos; ausncia de assimetrias
informacionais; livre fluxo de recursos de uma rea da atividade econmica para outra;
ausncia de barreiras entrada e sada improvvel, seno impossvel4.
Para alm da improbabilidade de serem preenchidas todas as condies
estipuladas pela teoria econmica para que a concorrncia perfeita reste caracterizada,
Whish tambm ressalta que alguns desses pressupostos so, em si, bastante questionveis.
A ttulo de exemplo, ele menciona a noo de que todos os agentes econmicos so
racionais e que sempre tentam maximizar o lucro, a qual, ainda que tomada como um dos
pontos de partida da teoria em questo, no necessariamente encontra respaldo na
realidade5.
Em linha com isso, Salomo Filho considera que um dos maiores pontos de
questionamento da teoria econmica que integra os fundamentos e fornece instrumentos
para a aplicao do antitruste diz respeito intrnseca assimetria de informao na quase
totalidade dos mercados. Fazendo referncia Akerloff, Stiglitz e Spence, o autor afirma
que a simetria de informao princpio hoje sabidamente irreal e que a constatao desse
fato exigiria uma reformulao total das bases sobre as quais se sedimenta a aplicao do
controle antitruste atual reformulao esta que passasse tanto pelas famosas definies
de mercado amparadas em modelos de oferta e demanda que tm por base a informao
completa, quanto por campos inteiros que Salomo Filho considera hoje descurados pela
doutrina e jurisprudncia concorrencial6.
Frazo, igualmente, ao discorrer sobre as limitaes das abordagens
exclusivamente econmicas ou consequencialistas na implementao da defesa da
concorrncia, sumariza uma srie de aspectos polmicos, que tornam bastante indagvel
a identificao satisfatria entre bem-estar do consumidor e alguns dos conceitos mais
aceitos e utilizados de eficincia7.
Primeiramente, porque as condies de eficincia produtiva e alocativa
nesse ltimo caso, especialmente a eficincia analisada pelo modelo de Kaldor-Hicks
podem ser alcanas em situaes em que somente as empresas de fato ganham, restando

4
WISH, R. Competition Law. 5. ed. Oxford: Oxford University Press, 2005.
5
WISH. Op. cit.
6
SALOMO FILHO, C. A paralisia do antitruste. In: GABAN, E. M.; DOMINGUES, J. O. (coord.)
Estudos de Direito Econmico e Economia da Concorrncia. 1. ed. Curitiba: Juru Editora, 2009.
7
FRAZO. Op. cit.
116
a mera probabilidade de que os consumidores sejam compensados8. Em segundo lugar
e em consonncia com o j apontado acima , porque os elementos da teoria da
concorrncia perfeita como, por exemplo, a possibilidade de entrada tempestiva de
concorrentes em um mercado, em virtude de aumento abusivo de preos se baseiam em
modelos altamente idealizados. Dada a complexidade do mundo real, porm, tais
expectativas podem demorar para se consumar, ou sequer vir a ocorrer. Outro aspecto
apontado por Frazo, ao questionar a autossuficincia e completude da teoria econmica
para o controle antitruste, a dificuldade de se mensurar e quantificar o prprio norte das
anlises de eficincia: o bem-estar do consumidor9.
Em face de tais consideraes, a autora apresenta forte objeo ideia de que
a eficincia possa servir como um critrio nico, claro e coerente para orientar a poltica
antitruste10. Afinal, a dificuldade de mensurao dos elementos que compem a anlise
de eficincias gera uma indefinio que compromete o objetivo principal da teoria
[neoclssica da Escola de Chicago], que seria o de conferir uma maior segurana e
previsibilidade ao direito da concorrncia11.
Para alm da impossibilidade de a eficincia figurar como norte
absolutamente objetivo da defesa da concorrncia, o argumento, propagado teoria
econmica da Escola de Chicago, de que a eficincia, como meta do controle antitruste,
totalmente destituda de ponderaes de valor tambm objeto de questionamento. Isso
porque, a poltica antitruste, ao longo de sua histria, foi informada por diferentes
objetivos, sendo a eficincia um deles e no menos relacionado com a conjuntura poltica
e econmica vigente poca de sua ascenso.
Mais especificamente, a identificao da defesa da concorrncia com o
objetivo de eficincia invariavelmente envolve a opo por certos valores seja o
utilitarismo, o livre mercado, o bem-estar do consumidor12 ou, mesmo, simplesmente, a

8
A autora em comento, nesse ponto, no apenas est em linha, como faz referncia a Salomo Filho, que,
ao tratar de concentraes entre agentes econmicos, pondera que a prpria ideia de que a reduo dos
custos, decorrentes dos ganhos de eficincia, implique reduo dos preos aplicados ao consumidor mera
presuno, j que no h garantia qualquer de que isso de fato venha a ocorrer (SALOMO FILHO, C.
Direito Concorrencial: As Estruturas. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007)
9
FRAZO. Op. cit.
10
FRAZO. Op. cit.p.156
11
FRAZO. Op. cit.p. 157
12
Ao refletir sobre o argumento de que a identificao do controle antitruste com o objetivo de eficincia
conferiria maior objetividade e imparcialidade a tal controle, interessante considerar as ponderaes de
Frazo e de Salomo Filho a respeito do assunto. Conforme observa Frazo, ao mesmo tempo em que se
apresentava a eficincia econmica como ideal despido de qualquer componente tico ou jurdico e, assim
indiferente a qualquer problema relacionado pobreza ou distribuio de renda, houve uma preocupao
117
prpria eficincia13. Mesmo porque, conforme explica Salomo Filho, se, por um lado, a
eficincia como escopo afasta consideraes sobre a forma de distribuio de riqueza, por
outro, no se pode negar que ela converte a maximizao da riqueza global em um valor
em si. Nesse caso, a sociedade ideal, eficiente, aquela que atinge estado de equilbrio
em que a vantagem dos beneficiados idntica perda dos onerados14.
O ideal de eficincia, porm, ao revestir-se de uma suposta neutralidade,
imbui nos outros eventuais objetivos da poltica antitruste um elemento de volatilidade e
arbitrariedade, que fazem o objetivo de eficincia parecer a nica opo plausvel. Em
outras palavras, a aventada imparcialidade revela-se um artifcio til para conferir
eficincia prevalncia sobre outros valores a informar o controle antitruste.
A crtica dirigida ideia de que a eficincia como critrio seria politicamente
neutra faz mais, contudo, do que meramente identificar tal escopo com certos valores,
assim evidenciando a falcia argumentativa em tela. Isto , ela no apenas contesta a
possibilidade de esvaziar a poltica antitruste de valores polticos, como tambm o prprio
interesse em se proceder nesse sentido. Conforme observa Hovenkamp15,
O argumento de que uma poltica particular possa ter transcendido a
poltica ao mesmo tempo atraente e perigosa. Sua atratividade reside
no fato de que permite a criao de uma poltica pblica estvel que no
se modificar a cada alterao na liderana poltica. [...] O perigo, por
outro lado, de que o argumento retire determinada poltica pblica do
processo poltico como um todo o que significa, no caso de uma
democracia, que ela retirada do processo democrtico. No limite, a
teoria antitruste da Escola de Chicago pode at permitir ao aplicador da

por parte dos tericos da Escola de Chicago de apresentar a sua proposta de forma interessante e sedutora,
identificando a eficincia econmica com uma abordagem nova e associada com o bem-estar do
consumidor (FRAZO. Op. cit., p. 154). Salomo Filho, por seu turno, nota que o principal mrito da
Escola de Chicago e, sem dvida, a principal razo da aceitao pelas Cortes de sua tese, est no fato de ter
sido capaz de adaptar objetivos to claramente de poltica econmica (como a defesa da competitividade
das empresas americanas) a uma teoria econmica aparentemente preocupada exclusivamente com a defesa
do consumidor, e, portanto, de grande apelo terico e at poltico ideolgico (SALOMO FILHO. Op.
Cit., 2007, p. 39). Verifica-se, portanto, que, a suposta neutralidade propagada por alguns dos ferrenhos
defensores da Escola de Chicago logicamente infirmada pela prpria escola em questo, na medida em
que estes buscam, atravs da identificao da eficincia com o bem-estar do consumidor, tornar sua tese
mais palatvel e atraente.
13
Como bem observa Salomo Filho, [p]ara os tericos neoclssicos, esse valor [de eficincia] se sobrepe
e elimina qualquer outro objetivo que possa ter o direito concorrencial, inclusive a prpria existncia da
concorrncia (SALOMO FILHO, Op. cit., 2007, p. 23)
14
SALOMO FILHO, Op. cit., 2007, p. 31
15
HOVENKAMP, H. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice. 3. ed. West
Group, 2005.
118
poltica antitruste ignorar o intuito do Congresso em elaborar as leis16
(traduo livre)17.
Ora, se a identificao da defesa da concorrncia com o objetivo de eficincia
envolve a opo por certos valores, no h porque excluir essa escolha do debate poltico.
Como bem nota Salomo Filho, a suposta neutralidade econmica e exatido matemtica
so artifcios que no podem obscurecer o fato de que a orientao do controle antitruste
para a eficincia como maximizao de riqueza no sentido paretiano protege
interesses, pois, caso contrrio, sequer existiria. Afinal, no existe regra vazia sem uma
pretenso ou um interesse a proteger18. Tais interesses, uma vez que existentes, devem
ser tratados da maneira mais transparente possvel e ser inseridos no debate poltico, como
qualquer outro objetivo que poderia vir a informar a orientao da defesa da concorrncia.
Em linha com isso est o raciocnio de Pitofsky. Aps constatar que os
argumentos econmicos desfrutam, atualmente, de extrema influncia sobre o controle
antitruste, o autor ressalta que fundamental explicar a razo pela qual tais argumentos,
embora de importncia central, no devem ser considerados exclusivamente. Para ele, a
eliminao de valores polticos da defesa da concorrncia consiste na construo de uma
m histria, de uma m poltica e de um mau direito19. Diferentes pontos compem a
justificativa dessa afirmao.
Sucintamente, pode-se dizer que, para o autor, em primeiro lugar, a histria
legislativa das normas que disciplinam o controle antitruste exige que outras ponderaes,
que no de cunho econmico, sejam feitas quando da efetivao do referido controle20.
Em segundo lugar, ao mesmo tempo em que uma abordagem estritamente calcada na
teoria econmica reflete uma viso otimista irrealista da certeza que poderia ser gerada
pela anlise econmica, o autor pondera que no h por qu sustentar que a introduo de

16
Cabe destacar que o presente trabalho no adentrar uma discusso sobre os mritos e demritos de
regimes democrticos e de seus atributos. Aqui, a preferncia por regimes democrticos e pelos processos
que os caracterizam pressuposto, ou seja, ponto de partida.
17
Nos termos do autor: the claim that a particular policy has managed to transcend politics is both
appealing and dangerous. Its appeal is that it permits the creation of a stable policy that will not change
with every change in political leadership. () The danger, on the other hand, is that the assertion takes a
particular policy out of the political process all together which means, in the case of a democracy, that it
is taken out of the democratic process. At the extreme, Chicago School antitrust policy may even permit the
antitrust policy maker to ignore Congressional intent(HOVENKAMP. Op. cit. 2005, p. 68).
18
SALOMO FILHO, Op. cit. 2007, pp. 31-32.
19
Nos termos do prprio autor: It is bad history, bad policy, and bad law to exclude certain political
values in interpreting the antitrust laws (PITOFSKY, R. The Political Content of Antitrust. University of
Pennsylvania Law Review, vol. 127, n 4,1979, pp. 1051-1052).
20
O autor refere-se, aqui, naturalmente, histria legislativa da defesa da concorrncia norte-americana.
No obstante, as normas antitruste norte-americanas serviram e ainda servem de referncia mundialmente.
119
fatores no econmicos consistiria em interferncia indevida no controle antitruste.
Mesmo que a insero desses outros fatores tivesse como resultado inconveniente uma
perda de previsibilidade e a introduo de certa instabilidade no universo supostamente
ordenado e coeso da anlise microeconmica, Pitofsky assevera que uma poltica de
defesa da concorrncia que deixasse de levar em considerao questes ou valores
polticos seria insensvel aos desgnios dos representantes da populao qual se aplicam
as normas concorrenciais e, assim, descolada do consenso poltico sobre o qual se
amparam estas mesmas normas21.
Resta, portanto, claro que se a opo por um ou outro objetivo antitruste
inevitavelmente envolve a escolha por (ou ao menos a prevalncia de) um ou outro valor,
no h motivo para excluir tais ponderaes do debate pblico, do processo democrtico.
Nesse sentido, Pitofsky nota que, ao discutir poltica antitruste, importante levar em
considerao, por exemplo: i) o receio de que uma excessiva concentrao de poder
econmico fomente presses antidemocrticas; ii) o desejo de potencializar a livre
iniciativa; iii) e a preocupao de que uma economia dominada por alguns poucos
conglomerados gigantes torne impossvel que atuao do estado se d da maneira menos
intrusiva na esfera econmica22. Tambm nesse sentido, alguns autores questionam se a
prpria ideia de concorrncia perfeita vlida para todos os setores indistintamente ou se
no seria, por exemplo, inapropriado expor a fora de trabalho disciplina integral do
processo concorrencial, em face de outros valores que meream ser resguardados23.
Tais consideraes denotam que se, por um lado, a eficincia econmica no
dispe da objetividade e neutralidade poltica propagandeadas pela Escola de Chicago,
tornando evidente a insuficincia da teoria econmica para informar o controle antitruste,

21
PITOFSKY, Op. cit.
22
Nos termos do prprio autor: by political values, I mean, first, a fear that excessive concentration of
economic power will breed antidemocratic political pressures, and second, a desire to enhance individual
and business freedom by reducing the range within which private discretion by a few in the economic
sphere controls the welfare of all. A third and overriding political concern is that if the free-market sector
of the economy is allowed to develop under antitrust rules that are blind to all but economic concerns, the
likely result will be an economy so dominated by a few corporate giants that it will be impossible for the
state not to play a more intrusive role in economic affairs (PITOFSKY, Op. cit.).
23
Segundo Whish, esse o ponto de monstrado pelo julgamento da Corte Europeia de Justia em Albania
International vs. Stichining Begrifspensionenfonds Textielindustrie que concluiu que a barganha coletiva
entre organizaes representando empregados e empregadores no se encontra dentro do escopo do artigo
81 EC. Ainda de acordo com ele, embora que a Comisso Europeia tenha assumido uma linha mais rgida
nos ltimos anos, os sistemas de direito concorrencial frequentemente hesitam em determinar que os
profissionais liberais sujem suas mos com algo to ofensivo como preos concorrenciais ou
advertising (Op.cit, p. 13).
120
por outro, sequer desejvel excluir ponderao de valores do debate referente defesa
da concorrncia.
As ponderaes quanto pertinncia de a teoria econmica figurar como
nico critrio a informar a anlise antitruste no se circunscrevem Escola de Chicago.
As teorias econmicas ps-Chicago, ao mesmo tempo em que no representam uma
ruptura com a escola neoclssica em questo, inserem novas nuances na teoria econmica
aplicada defesa da concorrncia, incrementando a ambiguidade e complexidade dessa
ltima24.
Esse incremento de ambiguidade e complexidade, por seu turno, denota, ele
prprio, as dbias implicaes das concluses que podem ser obtidas pelas teses
econmicas e as limitaes das condies tericas sob as quais tais concluses podem ser
aplicadas25, uma vez que amparadas em estudos cujos resultados so aplicveis somente
a contextos especficos26. Afinal, se, por um lado, o novo ferramental analtico da teoria
econmica com tcnicas quantitativas, anlises economtricas e modelos de simulao
mais avanados se mostra mais sensvel s sutilezas das situaes fticas analisadas,
por outro, ele proporciona equilbrios consideravelmente sensveis a uma srie de
elementos cuja observao emprica complicada. Como consequncia, a obteno de
respostas conclusivas quanto aos efeitos de determinadas condutas se torna mais difcil27.
As referncias acima so apenas exemplificativas da mirade de ressalvas e
crticas feitas teoria econmica inclusive ou talvez at mesmo sobretudo teoria
neoclssica , as quais possuem diferentes teores e graus de profundidade. O amplo
universo dessas crticas ilustrado por Salomo Filho que, ao abordar as nuances das
ressalvas feitas teoria neoclssica, cita desde grupos que criticam o modelo por ela
empregado, mas mantm seus postulados, at grupos que ressaltam a importncia, para a

24
interessante a observao de Hovenkamp de que, a despeito do ganho em complexidade e riqueza das
anlises econmicas, os responsveis por elaborar e aplicar a poltica antitruste so relativamente relutantes
em aderir a essas teorias. Como resultado, a economia aplicada ao processo decisrio antitruste bastante
convencional, ao passo que a teoria econmica como um todo muito mais tcnica, arrojada,
especulativa, estilizada e na margem, muito mais controversa do que a economia normalmente aplicada
pelo agente competente pela implementao da poltica antitruste (HOVENKAMP, Op. cit.).
25
HAEYER, K. 2005. A World of Uncertainty: Economics and the Globalization of Antitrust. Antitrust
Law Journal 72 (2): 375422.
26
CHRISTIANSEN, A. 2006. The more economic approach in EU merger control: A critical assessment.
Research Notes 21e. Deutsche Bank Research. http://ideas.repec.org/p/zbw/dbrrns/21e.html
27
COOPER, J.; FROEB, L.; OBRIEN, D.; VITA, M. 2005. Vertical Restrictions and Antitrust Policy:
What about the Evidence? SSRN Scholarly Paper ID 825089. Vanderbilt Public Law Research Paper No.
05-32. Rochester, NY: Social Science Research Network. http://papers.ssrn.com/abstract=825089.
121
anlise econmica, de elementos menos bvios, como a ponderao de valores 28 (2002,
pp. 3-4).
Tais crticas capacidade das teorias econmicas de representar a realidade
ou, dito de outro modo, a identificao das limitaes inerentes teoria econmica, em
suas diferentes vertentes suscitam mesmo, em alguns casos, a dvida de se um ideal
inatingvel de concorrncia perfeita sequer deve ser perseguido e se no seria prefervel
buscar desenvolver um modelo alternativo, que explique como mercados imperfeitos
funcionam ou deveriam funcionar29.
O presente trabalho, porm, no tem por objetivo infirmar a relevncia da
teoria econmica para a defesa da concorrncia, uma vez que reconhece que ela fornece
instrumentos extremamente teis anlise antitruste. Conforme observa Whish, a
despeito das vrias ressalvas e crticas feitas teoria econmica a embasar a defesa da
concorrncia, tal teoria possui, ainda assim, elementos suficientes para levar a uma forte
deciso a seu favor30. Nos moldes do que coloca Salomo Filho, o controle antitruste no

28
Mais precisamente, Salomo Filho refere-se a trs diferentes grupos crticos da teoria neoclssica. O
primeiro deles, conhecido como tericos das imperfeies de mercado, critica o modelo, mas no os
postulados nem os mtodos da teoria. Ele no pode ser considerado uma divergncia metodolgica de fato,
na medida em que no busca negar o mercado nem o mtodo de anlise que lhe aplicado pela teoria
neoclssica, mas apenas evitar ou eliminar as falhas de mercado que identifica. O segundo grupo tampouco
nega os pressupostos e mtodo neoclssicos, mas procura identificar novos campos de estudo de questes
que impossibilitam o bom funcionamento do mercado. Ao mesmo tempo em que o mtodo neoclssico
mantido, os estudos levados a cabo por essa vertente visam reduzir os custos de transao, de modo a
permitir que as transaes de mercado fluam melhor. O terceiro e ltimo grupo consiste de economistas
que trabalham, em sua maioria, individualmente, e tendo se debruado sobre questes relativas pobreza
e ao desenvolvimento econmico procuram enfatizar a importncia de valores para a teoria econmica.
O autor chama especial ateno para o trabalho de A. Sen, o qual questiona a teoria da escolha social e, ao
mesmo tempo em que pe em xeque a possibilidade de determinar a situao social tima com base
exclusivamente no aumento de riqueza total, defende que haja uma reviso tica do conceito de
racionalidade econmica (SALOMO FILHO, Revolution through Law in the Economic Sphere.
Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica, Paper 10, 2002, pp. 3-4).
29
Ao tratar das limitaes das teorias econmicas, Whish exemplifica o tom dos questionamentos feitos
adoo de um modelo de concorrncia perfeita, no qual se baseia amplamente a anlise antitruste. Segundo
ele, alguns tericos asseveram que, diante da impossibilidade de se atingir todas as condies para que a
concorrncia perfeita se veja realizada, pernicioso aspirar a uma segunda melhor opo, em que algo
similar, mas ainda assim distinto, alcanado. De acordo com tais tericos, uma segunda melhor soluo
poderia, na realidade, acentuar a ineficincia alocativa e o bem-estar do consumidor, uma vez que a
distoro de mercado inevitavelmente afeta a performance em outras partes da economia. Em situaes,
por exemplo, em que a concorrncia imperfeita e existe monoplio, atacar monoplios individuais
vulnerveis, ao mesmo tempo em que se deixa outros intactos, poderia simplesmente exacerbar a
ineficincia alocativa existente. Com base nesse posicionamento de que seria pernicioso utilizar uma teoria
que retrata mal a realidade, tais crticos sugerem, segundo Whish, a elaborao de um modelo alternativo.
Em particular, eles creem que seria necessrio que se decidisse como monopolistas e empresas em posio
dominante devem ser tratados e que se desenvolvesse uma teoria adequada para lidar com o oligoplio, um
fenmeno de mercado comum e, portanto, muito mais concreto do que o ideal de concorrncia perfeita
(WISH, Op. cit.).
30
A despeito de todas as crticas, segundo Whish, mercados competitivos parecem, de uma maneira geral,
entregar resultados melhores do que os monopolsticos, demonstrando benefcios aos consumidores. De
122
pode prescindir de instrumentos analticos to poderosos, que nos permitem tomar
conhecimento da fundamental realidade econmica31.
Por outro lado, importante que essas limitaes sejam de fato consideradas
pelos aplicadores da defesa da concorrncia, de modo a evitar que os modelos econmicos
sejam empregados como verdades mximas, autossuficientes, impassveis de serem
revisitados ou relativizados diante de argumentos de outros tipos ou mesmo diante da
ausncia de correspondncia entre esses modelos e a realidade ftica. Afinal, ainda que
as crticas apresentadas acima tenham ganhado novo impulso diante da crise econmica
iniciada em 200832, muitas vezes a discusso sobre os fundamentos essenciais das teorias
econmicas no ultrapassa os artigos acadmicos de alguns economistas ou os manuais
de microeconomia dos tericos ligados a essas escolas crticas33.
O presente trabalho, porm, pretende mais do que meramente jogar luz sobre
as limitaes da teoria econmica e sobre a necessidade de que tais limitaes sejam
incorporadas pelaanlise antitruste. Ele pretende chamar a ateno para o fato de que a
insuficincia da teoria econmica para a defesa da concorrncia no reside simplesmente
nas limitaes dessa teoria, mas tambm no fato, muitas vezes negligenciado, de que o
controle antitruste feito por meio da aplicao do direito concorrencial, o qual

acordo com ele, a concorrncia promove eficincia alocativa e produtiva; leva a preos mais baixos para os
consumidores; implica em investimentos em inovao, com vistas a ganhar mercado e isso implica em
melhores produtos; e aumenta as possibilidades de escolha do consumidor (WISH , Op. cit.).
31
SALOMO FILHO, C. Direito Concorrencial: As Condutas. 1. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
32
Conforme nota Devlin, a crise econmica, que teve incio no mercado imobilirio norte-americano,
colocou em xeque uma srie de princpios da teoria econmica. Segundo ele, o movimento desregulatrio
implementado em diversos setores da economia dos Estados Unidos estava calcado na noo de que as
foras de mercado produzem resultados superiores aos produzidos pela interveno governamental e partia
do pressuposto de que a teoria da escolha racional retratava adequadamente o comportamento econmico
levado a cabo no mundo real, de modo que tanto empresas quanto consumidores agiriam de acordo com
seus melhores interesses. Com base nisso, essa teoria sugeria que mercados seriam capazes de se
autocorrigir, distores econmicas seriam efmeras e o comportamento racional produziria os resultados
desejveis socialmente. Vale ressaltar que, no obstante tais ponderaes, o prprio autor assevera que a
crena de que a crise de crdito global deve fornecer uma nova orientao para a poltica antitruste um
raciocnio bastante obtuso. Para ele, as bases microeconmicas que informam o controle antitruste norte-
americano permanecem inalteradas pelos acontecimentos relacionados crise. A inabilidade da
macroeconomia de se autocorrigir prontamente e sem interveno do governo aps a crise de 2008 no
guardaria, nesse sentido, qualquer relao com a entrada em mercado monopolizados. Ela estaria, na
realidade, relacionada com a necessidade de desalavancagem, com a existncia de insegurana jurdica
generalizada e com a falta de capacidade dos mercados se recuperaram autonomamente de presses
deflacionrias severas. Destarte, os fundamentos da defesa da concorrncia deveriam permanecer intactos
(DEVLIN, Op. cit.).
33
Especificamente no que tange ao direito econmico, Salomo Filho observa que [os] tericos da anlise
econmica do direito ou das linhas mais recentes de estudo institucional sobre direito e economia (com
pouqussimas e honrosas excees) sequer tentam abordar essas questes, seja pela imensa complexidade
que traria seu translado para o direito seja porque solaparia as bases cientficas da teoria econmica que
vem sendo por eles aplicada (SALOMO FILHO, Op. cit., 2009, p. 16).
123
orientado por cdigos e programas prprios ao sistema jurdico. Assim como objetvel
que se exclua valores polticos do processo de elaborao e de discusso da poltica
concorrencial, tambm inaceitvel que se exclua o direito da aplicao das normas
antitruste. sobre esse ponto que o prximo item do presente trabalho se debrua.

III. A ELEMENTARIDADE DO DIREITO PARA O CONTROLE ANTITRUSTE

O item anterior explorou brevemente a inadequao de se excluir valores


polticos do debate democrtico referente poltica antitruste. Uma vez que no existe
poltica pblica ou elaborao de norma vazias, desprovidas de interesses ou valores a
resguardar, no se pode eliminar do debate pblico certas questes sob o artificioso
pretexto de que uma orientao neutra, objetiva e, consequentemente, superior estaria
disponvel.
Em linha com o que foi apresentado anteriormente, a poltica concorrencial
no existe num vcuo: ela expresso dos valores e objetivos da sociedade e se encontra
suscetvel a mudanas, como o pensamento poltico em geral34. Ainda que a eficincia
identificada com o bem-estar do consumidor tenha hoje, de maneira geral, ascendncia,
muitos outros objetivos de polticas pblica j foram perseguidos, ao longo dos anos, em
nome da defesa da concorrncia. Alguns deles no estavam, de forma alguma, ancorados
na noo de bem-estar do consumidor em sentido tcnico (excedente do consumidor), ao
passo que outros iam mesmo na contramo da busca por eficincia alocativa e produtiva35.
A opo, atravs de uma discusso transparente, por um ou outro objetivo ou
valor ou mesmo por mais de um objetivo ou valor a ser resguardado reflete-se, por
seu turno, no desenho da norma voltada a regular o tema em tela. Isto , estes objetivos e
valores debatidos no processo poltico democrtico so incorporados s normas
concorrenciais, de modo que o direito mais especificamente, o direito de defesa da
concorrncia possa salvaguard-los. Logo, esvaziar as ponderaes propriamente
jurdicas da aplicao das normas antitruste significa, no limite, esvaziar o prprio debate
pblico em que se amparam tais normas.
Ora, a atribuio de preponderncia absoluta s premissas econmicas,
tornando-lhes aptas a indicar diretamente o sentido das regras jurdicas, sem que isso

34
WHISH. Op. cit.
35
WHISH. Op. cit.
124
possa ser contestado com base em consideraes valorativas e distributivas, equivale a
reduzir o direito a uma mmica do mercado. O que se defende, nesse caso, que o mesmo
modelo terico empregado para explicar as relaes causais seja utilizado para determin-
las pois, uma vez aceita a veracidade das relaes causais, a aceitao dos pressupostos
implica necessariamente concordncia com os resultados36. Em outras palavras,
pretende-se que, mesmo em presena do Estado, a proteo da concorrncia seja resumida
garantia do funcionamento da mo invisvel Smithiana37. No entanto, tal postura denota
um equvoco em relao ao prprio conceito de norma jurdica, na medida em que
claramente ignora o momento valorativo tanto de sua criao quanto de sua aplicao,
seja em matria econmica ou no38.
Tal questo pode tambm ser analisada atravs da Teoria dos Sistemas, de
Niklas Luhmann, segundo a qual, nas sociedades modernas, o direito, enquanto
subsistema parcial funcional39, desempenha uma funo para a sociedade, se voltando
contra um determinado problema ao qual os demais subsistemas no se atentam. Mais
precisamente, o sistema jurdico, para reduzir a complexidade do ambiente, absorve a
contingncia do comportamento social por meio da congruente generalizao das
expectativas normativas40. A formao e reproduo dessas expectativas
comportamentais congruente e normativamente generalizadas refletem, por seu turno, a
identificao de direitos, os quais a sociedade pretende proteger e que, se desrespeitados,

36
SALOMO FILHO, Op. cit., 2007, p. 30-31
37
SALOMO FILHO, Op. cit., 2007, p. 21
38
Idem
39
Diferentemente do que ocorre nas sociedades pr-modernas, portanto, na sociedade moderna, a sociedade,
como sistema social mais amplo e complexo, abarca sistemas parciais autorreferenciados, baseados num
fechamento operacional recursivo, que tm sua funo como ponto de referncia inconfundvel
(LUHMANN, N, La Sociedad de la sociedad. 1. ed. Herder, Mxico, 2007). Tais sistemas esto voltados
reproduo de suas prprias operaes, determinao de suas prprias identidades [...] atravs de uma
semntica elaborada de reflexo, de autonomia, de dar sentido a eles mesmos (LUHMANN, Op. cit., 2007,
p. 590, traduo livre). Segundo Luhmann, a funo consiste na observao do sistema total pelo sistema
parcial, marcando com base na funo que o sistema diferenciado desempenha para o sistema total uma
diferena entre o sistema parcial e seu ambiente (LUHMANN, Op. cit., 2007). Sob outro ponto de vista,
pode-se dizer que a anlise funcional trabalha com os problemas que emergem na sociedade e que exigem
uma soluo.Assim, se, na sociedade moderna, a funo de um sistema diz respeito a como subsistemas
sociais se especializam no tratamento de tipos especficos de problemas, o direito pode ser concebido como
o sistema parcial que se volta explorao de perspectivas conflitantes para a formao e reproduo de
expectativas comportamentais congruentemente generalizadas (The Unity of the Legal System. In:
Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society. European University Institute, De Gruyter, 1987,
p. 12-36). Em outras palavras, para reduzir a complexidade do ambiente, o direito absorve a contingncia
do comportamento social, ao garantir certa congruncia entre as expectativas de como os indivduos vo se
comportar, e a generalizao dessas expectativas (GUERRA FILHO, W. S. Autopoiese do Direito na
Sociedade Ps-Moderna: introduo a uma teoria social sistmica. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997.)
40
Vide nota de rodap anterior.
125
suscitam uma reao social, exigindo conformidade. Em suma, o sistema jurdico se volta
proteo de direitos, de pretenses s quais embora no sejam representaes de uma
realidade de valor, no sentido de identificao com uma verdade imutvel a sociedade
atribui um valor, uma relevncia, em resguardar.
Segundo essa mesma teoria, a funo desempenhada pelo direito lhe prpria
e singular, no podendo ser intercambiada com ou terceirizada a nenhum outro sistema.
Apenas para o sistema jurdico a proteo de direitos goza de prioridade em relao a
todas as demais funes. Para tanto, isto , para o desempenho de sua prpria funo,
necessrio que o direito goze de autonomia em relao a seu ambiente, reproduzindo-se
de maneira autorreferenciada, por meio de cdigo binrio e programas prprios41. A
autopoiese do sistema jurdico reflete sua capacidade de se autodeterminar ou, dito de
outro modo, de evitar que elementos externos o determinem, imiscuindo-se em seus
processos, corrompendo seus cdigos e programas e desvirtuando suas funes.
Em linha com isso, Mestmcker nota que a aguada interdisciplinaridade
entre direito e teoria econmica no controle concorrencial apenas torna mais latente a
necessidade de se explicitar e reafirmar a autonomia da funo do direito em relao
seara econmica. De fato, o direito leva em considerao pressupostos econmicos, deles
absorvendo importantes referncias para suas normas. No obstante, a seleo dessas
referncias, a determinao de como elas se relacionam a demais aspectos, o
reconhecimento do ideal de livre mercado ou mesmo da necessidade de restringir esse
ltimo devem se dar atravs da elaborao e da interpretao de normas jurdicas. A
defesa da concorrncia invariavelmente lida com a inexorvel tenso existente na relao
entre a teoria econmica e direito concorrencial. No se pode olvidar, porm, que a

41
De acordo com Luhmann, um sistema autopoitico aquele que se autorreproduz. Em outras palavras,
tal sistema produz ele prprio, como unidade, tudo aquilo que usa como unidade, ele constitui os elementos
e estrutura que o constituem, atravs dos elementos e estrutura que o constituem. Para tanto, o sistema
seleciona as perturbaes e irritaes externas que so reconhecidas pelo sistema com base em seu cdigo
binrio e programas prprios. Luhmann esclarece esses conceitos:
os cdigos no so representaes de uma realidade de valor, mas sim simples regras de duplicao. Para
tudo aquilo que em seu mbito de aplicao (definidos pelos prprios cdigos) aparece como informao
(confeccionada por eles prprios), torna-se disponvel um correlato negativo. Por exemplo: verdadeiro/no-
verdadeiro; amado/no-amado; proprietrio/no-proprietrio; aprovado/reprovado; governante/sdito; etc.
Consequentemente, tudo o que est compreendido na forma do cdigo aparece como contingente, como
possvel tambm de outra maneira. Por isso, na prtica, surge a necessidade de ter regras de deciso que
fixem as condies mediante as quais o valor (ou valor oposto) associado de maneira correta ou falsa.
Chamamos tais regras de programas (LUHMANN, op. cit., 2007, p. 594, traduo livre).
126
prpria existncia dessa tenso denota a diferenciao entre esses sistemas e as distintas
funes que desempenham42.
Embora no se utilize dos conceitos desenvolvidos pela Teoria dos Sistemas,
ao criticar a fora da teoria neoclssica nos estudos sobre desenvolvimento econmico,
Salomo Filho trata tambm da importncia da diferenciao entre o direito, a economia
e a teoria que rege esta ltima. Segundo o autor, enquanto a economia e a teoria
econmica se pautam por resultados, o direito, o qual constitui a base da organizao
social, se funda em valores43.
Partindo dessa distino, ele esclarece que atribuir importncia a valores
significa abandonar uma viso determinista do desenvolvimento prpria da teoria
econmica , em prol do reconhecimento da relevncia da discusso sobre as formas
especificas, para cada sociedade, de autoconhecimento e autodefinio de suas
instituies e dos valores mais apropriados para seu desenvolvimento econmico e
social44. Da decorre, por sua vez, a necessidade de se diferenciar as esferas de
conhecimento em questo (direito, economia e teoria econmica) e impedir que as normas
jurdicas se tornem mero instrumento da economia ou da teoria que sobre ela versa.
No mesmo sentido, Frazo discorre sobre a imprescindibilidade de se garantir
o elemento jurdico na aplicao do direito concorrencial, tendo em vista os importantes
valores por ele salvaguardados. A partir de uma sucinta anlise do Sherman Act em sua
gnese e primeiras fases, a autora pondera que a defesa da concorrncia nos Estados
Unidos se voltava, dentre outros, proteo da livre iniciativa, da autonomia, da
diversidade e da possibilidade de competir em condies de igualdade com base no
mrito45.
No entanto, mais do que explicitar o desgnio do direito concorrencial norte-
americano de proteger certos valores, a autora se volta a explorar como isso ocorreu no
Brasil. Para tanto, ela aborda no apenas os fundamentos da criao do direito da
concorrncia no Pas, ponderando que o percurso histrico revela que a implementao

42
MESTMCKER, H.J. Markt-Recht-Wirtschaftsverfassung.. Zeitschriftfr das gesamteHandelsrecht und
Wirtschaftsrecht 137, pp. 97 e ss, 1973.
43
SALOMO FILHO, Op. cit., 2002.
44
Nos termos do autor: Therefore, to give importance to values does not mean to substitute the
determinism of results of the economic theory by a determinism of pre-established values. It means to give
importance to the discussion about the specific forms for each society of self-knowledge and self-definition
of the institutions and values considered to be the most appropriate for its economic and social
development (SALOMO FILHO, Op. cit., 2002, p. 8).
45
FRAZO, Op. cit.
127
desse ramo do direito no foi vista como mero mecanismo de defesa de mercados, mas
tambm como instrumento de preservao da sociedade e das prprias instituies
democrticas46. A anlise de Frazo tanto mais valiosa porque se debrua sobre como
a defesa da concorrncia est atualmente estruturada no ordenamento jurdico brasileiro
e como o direito antitruste, enquanto ramo do sistema jurdico (e aqui no se faz referncia
ao conceito de sistema de Luhmann), se relaciona com as demais normas desse sistema.
Mais especificamente, ela chama a ateno para o fato nada trivial de que a
lei de defesa da concorrncia brasileira seja a Lei n 8.884 de 1994, que teve a maioria
de seus dispositivos revogados, seja a Lei n 12.529 de 2011 est inserida num
ordenamento que tem como norma mxima a Constituio Federal de 198847. Tal norma,
ao tratar da ordem econmica e financeira nacional, prev uma srie de princpios sobre
os quais esta ordem se funda e os quais so, em larga medida, reproduzidos pelo texto
legal das referidas normas infraconstitucionais (artigo 170 da CF/88). nesse sentido que
o artigo 1 da Lei n 12.529/11 reitera que a ordem econmica a qual a lei em comento
busca resguardar de infraes orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de
iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e
represso ao abuso do poder econmico.
Mas a relao das normas infraconstitucionais com a Constituio no se
circunscreve a alguns poucos dispositivos em que h meno expressa livre
concorrncia. Conforme nota Frazo, em um Estado democrtico de direito, todas as
relaes de poder [...] devem ser exercidas em conformidade com os direitos
fundamentais, as garantias institucionais e os demais princpios constitucionais 48.
tambm por isso que o prprio dispositivo constitucional que estabelece que a lei
reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao
da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros (Artigo 173, 4 da CF/88) deve ser
interpretado sistematicamente, tendo em vista a valorizao do trabalho humano, a
necessidade de assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames de justia
social, e em obedincia aos princpios fundamentais (Artigos 1 e 3 da CF/88) e aos
demais princpios listados nos incisos do artigo 170.

46
Idem, p. 7.
47
Idem, p. 8.
48
Idem, p. 15.
128
Sabe-se dos desafios envolvidos na interpretao e ponderao de princpios
os quais muitas vezes conflitam entre si. A textura aberta, a vagueza conceitual, a qual se
atribui s normas jurdicas, vis a vis aos construtos tericos que regem a teoria econmica,
se torna ainda mais aguada quando se trata de princpios jurdicos. No toa que
aqueles que defendem que se empregue estritamente o critrio de eficincia, tal como
elaborado pela teoria econmica neoclssica, como norte da defesa da concorrncia, se
referem maleabilidade ou ambiguidade de outros eventuais objetivos do controle
antitruste e fazem disso um argumento em prol do que defendem.
Porm, a dificuldade de interpretao e aplicao de regras e princpios
jurdicos, especialmente diante de uma sociedade e de uma economia cada vez mais
complexas, no razo para negligenci-los, nem para a busca de solues paliativas49.
Isso no apenas porque a teoria econmica no dispe do grau de objetividade, preciso
e neutralidade como alguns gostariam de fazer crer, mas sobretudo porque o sistema
jurdico desempenha uma funo prpria na sociedade, de proteo de direitos, que no
pode ser desempenhada por outras disciplinas (ou sistemas, no sentido luhmanniano)
com seus critrios (ou cdigo e programas) de anlise prprios , sem que essa mesma
funo reste comprometida e o sistema jurdico, em si, enfraquecido.
Subordinar os critrios jurdicos aos critrios da teoria econmica ou
mesmo substituir os primeiros pelos segundos pode tambm ser considerado uma
negao da complexidade social e da necessidade de se definir com maior clareza as
fronteiras de cada sistema. Afinal, se cada sistema parcial funcional tem funes
especializadas e no-intercambiveis, assumir que o cdigo e os programas de um sistema
esto aptos a se sobrepor ao cdigo e aos programas de outro sistema implica negar a
necessidade de diferenciao desses sistemas com base em suas funes. Nos termos de
Neves, ao no levar a srio a complexidade social, desconsidera-se a prpria
diferenciao do direito como campo de aes e vivncias dentro da sociedade,
sustentando-se uma desdisferenciao [...] do direito [em relao a outros sistemas]50.
Tambm vale notar que a substituio, no direito da concorrncia, do cdigo
e dos programas jurdicos pelo cdigo e pelos programas da teoria econmica, suscita,
segundo a teoria de Luhmann, um outro tipo de questo na sociedade atual. De acordo

49
Idem, p. 18.
50
NEVES, M. Pesquisa Interdisciplinar no Brasil o Paradoxo da interdisciplinaridade. Revista do lnstituto
de Hermenutica Jurdica. Vol. J, n. 3, 2005, p. 2009.
129
com o autor, ao mesmo tempo em que a autonomia dos sistemas funcionais exclui a
possibilidade de que esses sistemas sejam regulados por meio de um supercdigo moral,
essa mesma moral aceita e at mesmo moraliza esta condio. A autonomia funcional dos
sistemas , para o autor, to presente na sociedade moderna, que se tornou forma de
autoconcepo dessa prpria sociedade. Consequentemente, a corrupo do cdigo
binrio e dos programas de um sistema pelos de outro moralmente condenado pela
sociedade moderna. Assim, da mesma forma que a corrupo na poltica, o doping no
esporte ou a compra do amor so sabotagens de cdigos identificadas por Luhmann como
moralmente problemticas para a sociedade, o mesmo se aplicaria substituio ou
subordinao dos critrios jurdicos pelos da teoria econmica51.
Vale mais uma vez ressaltar que, ao reforar a importncia de se preservar o
elemento jurdico do direito antitruste, impedindo que os construtos tericos de outras
searas substituam o raciocnio propriamente jurdico ou, dito de outro modo, que os
cdigos e programas do direito sejam corrompidos ou mesmo substitudos pelos cdigos
e programas de outro sistema , no se quer advogar pelo isolacionismo do direito.
A interdisciplinaridade positiva na medida em que permite o aprendizado
recproco entre diferentes esferas do saber, fornecendo-lhes maior capacidade terica e
prtica de enfrentar os problemas que se lhe apresentam e oferecer solues mais
apropriadas dos mesmos do que um modelo formalista, insensvel
interdisciplinaridade52. Isso fortifica no apenas a adequao recproca e uma certa
cooperao num ambiente de conflituosidade disciplinar, mas tambm os respectivos
campos do saber53.
Os benefcios da interdisciplinaridade podem ser compreendidos tambm a
partir da teoria luhmanniana, atravs do conceito de acoplamento estrutural54, o qual pode

51
Nos termos do prprio autor: [d]e los problemas ms importantes que hoy da atraen la atencin
moralmente cargada son las prcticas con las cuales se sabotea la separacin de los valores del cdigo
y con ello las codificaciones de los medios de comunicacin simblicamente generalizados. Esto es vlido
para cuando se quebranta la distincin legal/ilegal mediante la corrupcin y para los fenmenos
correspondientes en el campo de la poltica partidarista (LUHMANN, op. cit., 2007, p. 316). Ele se volta
a essa mesma questo em outro trecho: [l]a autonoma de los sistemas funcionales asegurada mediante
codificaciones binarias propias excluye la metarregulacin por medio de un supercdigo moral, y la
misma moral acepta e incluso re-moraliza esta condicin. Porque ahora los sabotajes al cdigo se vuelven
problema moral por ejemplo, la corrupcin en la poltica y en el derecho, el dopaje en el deporte, la
compra del amor, o las trampas con los datos de la investigacin emprica. La amoralidad superior de los
codigos funcionales se reconoce por la moral misma (Idem, p. 826).
52
NEVES, 2005, p. 212.
53
Idem.
54
Na medida em que so operacionalmente fechados e autnomos, os diferentes sistemas mantm uma
relao entre si atravs de acoplamentos estruturais, sem que isso mine a sua capacidade de
130
ser compreendido como a ponte entre um sistema e outro, atravs da qual se promove a
troca de informao entre eles. nesse sentido que a relao entre sistemas atravs de
acoplamentos estruturais no deve ser confundida com a corrupo desses sistemas e,
portanto, identificada como um problema a ser combatido. Pelo contrrio, acoplamentos
estruturais fortes impedem a corrupo e at fortalecem os sistemas entre os quais
estabelecem uma ponte, na medida em que, em sua ausncia, a relao entre esses
sistemas necessariamente implicaria numa indiferenciao. No entanto, para que subsista
o acoplamento estrutural, os limites da interdisciplinaridade devem ser respeitados55.
No se trata de desafio trivial. Ao mesmo tempo em que resulta em uma srie
de benefcios, j expostos anteriormente, a operacionalizao da interdisciplinaridade
de se encontrar o limiar em que a autonomia de cada disciplina, de cada sistema,
permanece preservada se revela uma dificuldade, sobretudo em face das tendncias ao
imperialismo disciplinar56. Embora no discorra especificamente sobre o direito
concorrencial, Neves se volta s tendncias desse tipo da teoria econmica em relao ao
direito.
[M]uitas vezes, implcita ou explicitamente, sob o rtulo da
interdisciplinaridade, superestima-se o papel da anlise econmica do
direito e, sobretudo sob a frmula aparentemente interdisciplinar Law
and Economics, pretende-se subordinar os critrios do direito a uma
racionalidade puramente econmica. Nesse caso, pleiteia-se, por assim
dizer, uma economic jurisprudence que desconhece qualquer
racionalidade jurdica especfica. Ou seja, no se trata de uma
intermediao de racionalidade econmica e racionalidade jurdica, em
favor de uma prtica jurdica mais adequada economicamente, mas sim
de um imperialismo econmico ou colonizao econmica do
direito57.
A dificuldade de se proceder interdisciplinaridade tambm pode ser
compreendida a partir da anlise de Teubner, que trata da tendncia expansiva de alguns
sistemas sociais com pretenso de universalidade. Tais sistemas tm por caracterstica o

autodeterminao. Os acoplamentos estruturais podem ser compreendidos como a ponte entre um sistema
e outro, atravs da qual se promove a troca de informao entre eles. No h que se pensar, segundo
Luhmann, que, a partir de tal acoplamento, o ambiente contribua com operaes ou quaisquer outros
componentes para a reproduo de um sistema (1992). Mesmo porque, nos termos do prprio autor, os
acoplamentos estruturais pressupem que todo sistema autopoitico opera como sistema determinado pela
estrutura, ou seja, como sistema que apenas atravs de suas prprias estruturas pode determinar suas
prprias operaes. O acoplamento estrutural, portanto, exclui que dados existentes no ambiente possam
especificar conforme suas estruturas prprias o que ocorre no sistema (LUHMANN, Op. cit., 2007, p.
73, traduo livre).
55
LUHMANN, Op. cit., 2007.
56
NEVES, Op. cit., 2005.
57
NEVES, Op. cit., 2005, p.209.
131
fato de que, ao mesmo tempo em que possuem racionalidades claramente parciais,
desenvolvidas individualmente e extremamente centradas em si mesmas, so
institucionalizados de fato em toda a sociedade e exigem aceitao universal58.
Apesar de a economia no ser o nico exemplo desse tipo de sistema59 com
pretenso de universalidade, ele , sem dvida, segundo Teubner, um caso paradigmtico,
de modo que o autor se refere frequentemente a esse sistema para ilustrar como se
manifestam as tendncias expansivas de outros sistemas em relao ao direito. Nesse
sentido, ele fala de um movimento com a inteno de substituir o enfraquecido conceito
de justia pelo ideal de eficincia econmica do direito, por trs do qual jaz a ideia de
que, se [a]s leis internas do mercado e das organizaes representam a natureza da
sociedade moderna, [...] o direito deve refleti-las60.
Para influenciar os demais sistemas de maneira quase irresistvel, exercendo
sobre eles um firme controle, esses sistemas fortes se utilizam de artifcios que reforam
sua eficcia social61 e cuja compreenso pode auxiliar no entendimento sobre como a
teoria econmica ganhou tamanha fora em relao ao direito concorrencial, invadindo
espaos propriamente jurdicos. Alm de outros recursos, chama particularmente a
ateno o fato de a economia, assim como os demais sistemas com pretenso de
universalidade, elaborar uma teoria reflexiva no caso, a teoria econmica que pretende
ser aceita como a nica racionalidade universal, informando e controlando isoladamente
as prticas.
Segundo Teubner, a teoria econmica h muito tempo transps os limites de
seu prprio domnio especfico da economia e pretende ser a teoria vlida da sociedade,
que interpreta como uma gigantesca rede de anlise de custo-benefcio62. Na medida em
que tal teoria como qualquer teoria reflexiva no se restringe a questes cognitivas,

58
TEUBNER, G. Altera ParsAudiatur: o direito na coliso de discursos. In: LINDGREN ALVES, J. A.
(org.). Direito e Cidadania na Ps-modernidade. Piracicaba, Editora Unimep, 2002, p. 94.
59
O autor cita tambm a poltica, a cincia e tecnologia, o setor de sade, a mdia, a moralidade do mundo
da vida, alm do prprio direito (TEUBNER, Op. cit, p. 94).
60
Idem, p. 93.
61
O autor refere-se a cinco caractersticas de eficcia social de que desfrutam os sistemas em questo.
Primeiro, sua base material consiste em prticas manifestas [...] Segundo, essas prticas tambm no so
meras convenes [...] Ao contrrio, os muitos deuses [sistemas sociais fortes] criaram muitas teologias,
elaboraram abstraes sociais na forma de autoconceitos e teorias reflexivas que, por sua vez, controlam e
racionalizam as prticas. [...] Terceiro, os muitos deuses at foram morar no santurio ntimo do direito, na
prpria teoria do direito. [...] Quarto, a prpria prtica jurdica no foi poupada do politesmo. [...] Quinto,
a mais poderosa arma, talvez, do novo politesmo pode ser um a criao de um complexo de vrios
mecanismos independentes de produo de normas sociais que gerem normas jurdicas diretamente a partir
dos vrios subsistemas da sociedade (TEUBNER, Op. cit,, pp. 95-97)
62
TEUBNER, Op. cit, p. 96
132
ela desenvolve conceitos normativos excludentes para uma sociedade justa, que
concorrem, como teoria [...] econmica da justia, com uma justia especificamente
jurdica63. O emprego desse recurso (elaborao de uma teoria reflexiva com
racionalidade universal) com vistas a obter eficcia social ainda reforado pelo fato de
que a economia busca tambm imiscuir-se na teoria do direito com suas teorias
econmicas sobre esse sistema, para, assim, apoderar-se do prprio aspecto legal desse
sistema64.
Outro recurso, mencionado por Teubner, de que a economia faz uso para
dominar o direito, se apoderar da prtica jurdica, induzindo a reflexo jurdica a simular
as prticas econmicas, de modo a produzir normas economicamente adequadas 65. A
economizao da prtica jurdica, transformando profundamente os mtodos de tomada
de deciso judicial e o uso que fazem da doutrina jurdica, pode ser compreendida atravs
da descrio que o autor faz dos processos empregados pelos sistemas com pretenso de
universalidade inclusive a economia para se apoderar da prtica jurdica:
O direito representa a sociedade como se fosse um palco. A tomada de deciso
jurdica convidada a atuar na pea. A reflexo jurdica deve simular as
prticas de outros subsistemas sociais de modo a produzir normas socialmente
adequadas, isto , normas que reflitam a lgica interna dos ambientes sociais
do direito. [...] O direito faz mmica do mercado 66.
Em momento algum se pode depreender da anlise de Teubner que a fora da
economia e da teoria que lhe serve de amparo dogmtico figura como bice para a
interdisciplinaridade entre esse sistema e o direito. No obstante, a tendncia expansiva
da economia, sua pretenso de universalidade e os poderosos recursos de que ela se utiliza
para colonizar o direito chamam a ateno para a necessidade de se ser especialmente
cauteloso no processo de operacionalizao dessa relao. Em outras palavras, se o
sistema econmico, eminentemente forte, no raro exerce presses sobre os demais
sistemas, comprometendo sua autonomia, a aplicao do direito concorrencial no qual
a interao entre direito e teoria econmica intrnseca e constante exige, portanto, que
se esteja especialmente atento a isso, sob pena de se esvaziar o carter jurdico do direito
e, consequentemente, a funo de proteo de direitos desempenhada por esse sistema.
Ao considerar os limites da interdisciplinaridade, cabe, por fim, voltar-se a
tese de Faro de Castro. De acordo com o autor, o intercmbio com outras disciplinas

63
Idem
64
TEUBNER, Op. cit.
65
Idem.
66
TEUBNER, Op. cit., p. 96.
133
figura um dos remdios contra a abordagem conceitualista do direito, atravs da qual este
ltimo concebido como uma srie de conceitos prontos, apresentados sob a forma de
textos que, por sua vez, parecem entendidos como meros descritores de coisas (natureza
jurdica disso ou daquilo) e no como parte de procedimentos jurdicos em construo67.
Em outras palavras, tendo como foco principal o ensino jurdico brasileiro, o autor se
volta contra o tratamento do direito como um conjunto de formas abstratas,
autorreferenciadas e livres de contradies.
Para Castro, os resultados negativos da abordagem conceitualista so de trs
tipos:
um descolamento entre o intelecto do jurista e a realidade social, que
muito mais complexa do que as categorias jurdicas so capazes de
analisar; uma dificuldade para avaliar de maneira responsvel e
analiticamente apta as polticas pblicas e seus impactos sobre a vida
social, dando-lhes um significado jurdico til; e tambm para atuar
apenas no sentido de preservar a ordem posta, no para reform-la68.
Diante de tal problema, o autor prope, por um lado, (i) o engajamento
metodologicamente ordenado do jurista com os fatos e, por outro e nos moldes do
mencionado acima , (ii) a interdisciplinaridade, ambos elementos centrais para que se
possa promover uma viso mais realista do direito. Estas abordagens, de acordo com ele,
permitem uma abertura do direito e, assim, evitam o aprisionamento da mente do jurista
a conceitualismos pouco teis para resoluo de problemas reais. O autor, no entanto, no
insensvel necessidade de se ter cautela ao implementar a interdisciplinaridade69.
Mais especificamente, Castro chama a ateno para o perigo a ser evitado de
sob o pretexto de promover o dilogo entre o direito e outros ramos do conhecimento
simplesmente substituir formas antigas por novas. Isso porque, do mesmo modo como,
ao longo da histria, as crticas elaboradas a abordagens conceitualistas do direito
desaguaram em resultados prticos semelhantes ao que fora criticado70, h o risco de as
formas de outras disciplinas serem empregadas meramente como substitutos
funcionalmente equivalentes s formas jurdicas correntes. Nesse caso, ao invs de
proporcionar a abertura do direito interdisciplinaridade, estar-se-ia to somente

67
CASTRO, M. F. de. Formas jurdicas e mudana social: interaes entre o Direito, a Filosofia, a Poltica
e a Economia. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.18.
68
CASTRO, Op. cit., Prefcio.
69
CASTRO, Op. cit.
70
Um exemplo disso diz respeito s crticas que foram elaboradas ao conceitualismo arraigado no Direito
Constitucional, tal como desenvolvido pelos alemes. De acordo com Faro de Castro, muitas delas
desaguaram em resultados prticos semelhantes, substituindo as formas reificantes do direito burgus por
outro equivalente funcional, ainda que com outros propsitos ou justificaes (CASTRO, Op. cit.).
134
reforando, com formas de outras disciplinas, o que ele chama de neoformalismo jurdico
brasileiro71.
O autor alerta para o fato de, no direito ptrio contemporneo, existir um
movimento dos juristas no sentido de buscar compensar eventuais perdas de sistema e
aqui, vale destacar, que ele crtico tanto da Teoria de Sistemas de Luhmann, quanto do
que considera uma pretenso dos estudiosos e operadores do direito brasileiro de
representar e aplicar esse ltimo como um modelo fechado e autossuficiente com algo
que possa substituir o que foi perdido. Segundo Castro,
os juristas procuram alguma alternativa intelectual que auxilie a
restaurar a imagem de que a anlise jurdica deriva a sua credibilidade
da robustez, coerncia e completude do conjunto de formas jurdicas,
exibido como representao suficiente e objetiva do que a sociedade
pode ser ou deve ser72.
De acordo com ele, a teoria microeconmica da escola neoclssica revela-se
particularmente atraente nesse intuito. nesse sentido que o autor chama a ateno para
o prestgio de que desfruta atualmente a Anlise Econmica do Direito, estilo de anlise
jurdica desenvolvido com a inteno de adotar pressupostos microeconmicos para o
processo de determinao das formas de jurisprudncia73.
Diante do cenrio de conceitualismo reificante do ensino e da aplicao do
direito brasileiro, natural a concluso do autor de que tanto a aplicao quanto o estudo
do direito tm de ser orientados para o fim de vislumbrar melhor as relaes entre as
representaes intelectuais de que os juristas lanam mo e outras que lhes so
alternativas74. H que se destacar, contudo, que, para alm de promover a abertura do
direito para outras disciplinas e para os fatos concretos, tornando o direito socialmente
relevante, tal reorientao tambm se funda na necessidade de entender melhor a relao
entre as referidas representaes e outras que na prtica, passam frequentemente a ter
precedncia sobre argumentos jurdicos ou, ainda, a exercer um papel coordenador das
reformas do direito75. Isto , uma melhor compreenso da interdisciplinaridade, para
alm de permitir que se desfrute melhor de seus benefcios, tambm fundamental para
identificar seus limites e quando esses so trespassados.

71
CASTRO, Op. cit.
72
CASTRO, Op. cit., p. 211.
73
CASTRO, Op. cit., p. 207.
74
CASTRO, Op. cit., p. 216.
75
Idem
135
A despeito da relevncia de se reconhecer e respeitar referidos limites, como
diversas vezes se mencionou no presente trabalho, no raro o diagnstico de que, na
aplicao do direito concorrencial, essas fronteiras tm sido frequentemente
desrespeitadas. Trata-se de fenmeno relatado tanto em outras jurisdies76, quanto no
direito brasileiro.
nesse sentido, por exemplo, que Salomo Filho fala de uma inegvel
prevalncia das teorias econmicas, em matria antitruste, a ponto de os tratados jurdicos
se contentarem com a mera reproduo dessas teorias. O autor se refere particularmente
popular Anlise Econmica do Direito que com sua cartilha prpria de interpretao
e conformao com a realidade econmica-social, a qual repousa sobre os pressupostos
neoclssicos de aumento de riqueza total e eficincia d prevalncia absoluta fixao
de objetivos econmicos, submetendo o direito a esses objetivos77.
A prevalncia de argumentos econmicos em detrimento da racionalidade
jurdica tambm endereada por Schuartz, o qual se refere ocorrncia de uma
desconstitucionalizao do direito concorrencial brasileiro. Segundo ele, no existe no
direito brasileiro exemplo anlogo de colonizao por uma teoria originalmente
extrajurdica dos programas normativos substantivos utilizados enquanto premissas nas
atividades de interpretao e aplicao do direito78. A impermeabilizao a argumentos
substantivos de natureza constitucional e a desconstitucionalizao metodolgica
relacionadas essa colonizao so reconhecidos, ainda, por Frazo, que, nos moldes do
j apresentado acima, chama a ateno para a necessidade de se inverter esse fenmeno79.

IV. CONCLUSES

O presente artigo abordou as limitaes da prpria teoria econmica para


servir de nico critrio a informar o controle antitruste. A partir de diferentes referenciais
tericos buscou-se explicar por que a teoria econmica no desfruta da objetividade

76
A ttulo de exemplo, menciona-se Pitofsky, segundo o qual: There probably has never been a period
comparable to the last decade, however, when antitrust economists and lawyers have had such success in
persuading the courts to adopt an exclusively economic approach to antitrust questions (PITOFSKY,
Op.cit, p. 1051).
77
SALOMO FILHO, C. Op. cit., 2003.
78
SCHUARTZ, Op.cit., p. 11
79
FRAZO, Op. cit.
136
matemtica e neutralidade ideolgica propagandeada por tantos defensores de que a
eficincia econmica seja empregada como norte exclusivo da anlise concorrencial.
Por outro lado, para alm das limitaes da prpria teoria econmica, o
trabalho se debruou sobre as razes pelas quais deve-se atentar para a preservao do
elemento jurdico nas anlises antitruste. Recorreu-se, aqui, a diferentes autores para
explorar a ideia de que o sistema jurdico tem como importante funo a proteo de
direitos e que no se pode substituir seus critrios de anlise, sua racionalidade, sem
comprometer, concomitantemente, o desempenho dessa funo. Em face disso, a despeito
dos benefcios decorrentes da interdisciplinaridade entre direito concorrencial e teoria
econmica, necessrio que essa relao seja operacionalizada de maneira cautelosa,
sobretudo considerando a tendncia expansiva do sistema econmico. O af em substituir
formas jurdicas por econmicas seja em nome de uma maior dinamicidade, seja em
nome de uma pretensa maior objetividade pode, inclusive, significar, simplesmente, a
substituio do conceitualismo de uma disciplina pelo da de outra.
No obstante as ponderaes acima, importante destacar o diagnstico, por
parte de certos autores, de que a teoria econmica figura, atualmente, no Brasil e em
outras jurisdies, como o nico critrio considerado vlido a orientar o direito antitruste.
Diante das consideraes feitas neste artigo, entende-se que a defesa da concorrncia se
beneficiaria de uma reflexo metodolgica que se atentasse para as funes essenciais
desempenhadas pelo sistema jurdico, notadamente, a proteo de direitos.

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138
ARBITRAGEM, GOVERNANA E PODER
ECONMICO

Maria Augusta Rost


Scia fundadora da Barretto & Rost Advogados.
Mestranda em Direito do Estado pela Universidade de
Braslia. rbitra da Cmara de Arbitragem e
Mediao da Federao das Indstrias do Estado do
Paran.

I. INTRODUO

O presente artigo pretende identificar a arbitragem internacional como uma


forma de governana global por agentes no-estatais que atuam de forma transnacional e
sua relao com o poder econmico.
O primeiro passo entender os mecanismos que permitem conceber a
arbitragem internacional como um instrumento de governana global80. Ou seja,
compreender de que forma suas regras podem afetar a comunidade internacional. Depois,
tratar-se- dos modelos de anlise da arbitragem como instrumento de governana e as
interferncias do poder econmico.
Por fim, o estudo tangencia a relao da arbitragem internacional com
questes de ordem pblica e a responsabilidade dos rbitros.

II. ARBITRAGEM INTERNACIONAL

II.1. Arbitragem

80
O presente artigo no tem como escopo discutir o conceito de governana global. Empresta-se o
entendimento de Ana Flvia Barros-Platiau que discorre da seguinte forma: Para James Rosenau, a
governana demonstra a existncia de regras, a todos os nveis da atividade humana, cujas finalidades so
controladas para terem um efeito internacional. Essa abordagem defende que os indivduos so capazes
de se organizar para resolver problemas comuns, por meio de mecanismos interativos de deciso, que
constituem a governana sem governo a partir de uma iniciativa comum tomada sob consenso.
Disponvel em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/31997-37543-1-PB.pdf>.
Acesso em: 6 ago 2016.
139
A arbitragem um meio privado de resoluo de controvrsias em que as
partes submetem a um rbitro ou a um painel arbitral a resoluo de uma disputa. Refere-
se, portanto, a uma jurisdio privada, em que h a prolao de uma sentena vinculante
para as partes.
Um dos princpios mais caros da arbitragem o princpio autonomia da
vontade das partes. De acordo com esse princpio, as partes possuem ampla liberdade para
submeter suas disputas arbitragem (ou no), bem como para escolher questes cruciais
como, por exemplo, o direito aplicvel.
Outro princpio relevante o da no-interferncia do Poder Judicirio. Est
vedado ao Judicirio interferir na arbitragem, exceto quando a legislao permitir. Cita-
se ainda o princpio do contraditrio e da ampla defesa, eis que se trata de um
procedimento contencioso.
A arbitragem pode ser nacional ou internacional. A nacional aquela
realizada no mbito domstico. A internacional, objeto do presente artigo, aquela em
que uma das partes reside em pas diverso ou conduz (parte do) seu negcio em pas
diverso. Tambm pode ser entendida como internacional a arbitragem que tem assento
fora do pas sede das partes ou ainda quando essas tiverem convencionado que o objeto
da conveno arbitral envolve mais de um pas.
Tal definio de arbitragem como internacional prevista na Lei Modelo da
Uncitral81 (art. 1o) norma modelo destinada a padronizar as prticas do comrcio
internacional adotada pela Lei de Arbitragem no Brasil.
Ademais, a arbitragem pode ser geral ou setorial. Como exemplo de
arbitragem geral, cita-se a arbitragem comercial internacional, que inclui contratos de
compra e venda, joint ventures, agncia e outros tipos de acordos de cooperao
empresarial. Como setorial, o grande exemplo a arbitragem de investimento. Esse tipo
de arbitragem realizado em Cmaras Arbitrais especializadas e tem como partes pases
e investidores estrangeiros.

81
A Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL) um rgo
subsidirio da Assembleia Geral. A Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional editada em
1985, e alterada em 2006, a norma de soft law mais importante no campo da arbitragem comercial
internacional. A norma foi editada principalmente para orientar a legislao dos pases com o objetivo de
harmonizar o instituto da arbitragem comercial internacional. Disponvel em: <http://cbar.org.br/site/wp-
content/uploads/2012/05/Lei_Modelo_Uncitral_traduzida_e_revisada_versao_final.pdf>. Acesso em: 06
ago 2016.
140
Na arbitragem geral, tambm podemos diferenciar a arbitragem institucional
da ad hoc.
Na institucional, as partes escolhem uma Cmara Arbitral para administrar o
procedimento arbitral. Em outras palavras, a Cmara fornecer o regulamento e
administrar o procedimento, com o envio de citaes, intimaes, organizao das
audincias, entre outras atividades administrativas.
Na arbitragem ad hoc as partes no elegem uma Cmara, mas descrevem
como ser o procedimento da arbitragem. Tal procedimento poder vir a adotar regras
diversas, como a Lei Modelo da Uncitral.
Em regra, as arbitragens ad hoc so institudas aps o surgimento de um
problema em um contrato, ou seja, ao tempo que surge o problema as partes decidem
como resolv-lo. As institucionais pretendem a resoluo de problemas futuros.

II.2. Cmaras Arbitrais e rbitros

Existem grandes cmaras arbitrais no mundo, dentre as quais: ICC


International Chamber of Commerce; SIAC Singapore International Arbitral Centre;
LCIA London Court of International Arbitration; AAA/ICDR American Arbitration
Association and International Center for Dispute Resolution; SCC Arbitration Institute
of Stockholm Chamber of Commerce e ICSID International Centre for Settlement of
Investment Disputes.
Apenas para se ter uma ideia dos nmeros, na dcada de 70 havia em torno
de 10 a 15 cmaras no mundo. A partir da dcada de 1990 j havia mais de 100 e esse
nmero s cresce. Quanto ao nmero de processos, em 1992 tnhamos em torno de 606
casos, em 2011 esse nmero j era 2368.82 Em 2015, s na ICC foram protocolizados 801
pedidos de instaurao de arbitragens com partes localizadas em 133 pases e territrios.83
O nmero de casos administrados pelas cmaras reflete a dimenso do mundo
da arbitragem atualmente.

82
MATTLI, Walter; DIETZ, Thomas. Mapping and Assessing the Rise of International Commercial
Arbitration in the Globalization Era. In: MATTLI, Walter; DIETZ, Thomas (Org.) International
Arbitration & Global Governance. Oxford: University Press, 2014, p. 2.
83
Disponvel em: <http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-
ADR/Arbitration/Introduction-to-ICC-Arbitration/Statistics/>. Acesso em: 06 ago. 2016.
141
Cada cmara possui um regulamento prprio e distinto, que pode ser adotado
pelas partes como as regras procedimentais na arbitragem. Tais regras, no entanto, podem
ser derrogadas ao interesse das partes. Assim, as partes podem optar pela no aplicao
dos dispositivos referentes produo de provas ou cautelares, por exemplo.
A opo do procedimento, portanto, pautado pela autonomia das partes.
Depois, cada uma dessas cmaras possui uma lista de rbitros para orientar a
escolha pelas partes o que no impede, na maioria das vezes, a indicao de rbitros
no listados.
O rbitro tem como funo resolver o litgio por meio de uma sentena
arbitral. Em regra, os rbitros devem observar as leis aplicveis, mas tambm podem
julgar por equidade. dever dos rbitros observar ainda as normas de ordem pblica
materiais e processuais.
Note-se que as partes so livres para escolherem os rbitros. Esses podem ou
no ser advogados, embora isso seja sempre recomendvel.
Existem rbitros para todos os gostos, com conhecimento, cultura e
background diferenciados e isso possui enorme influncia na arbitragem. O procedimento
de produo de provas para um rbitro de common law, por exemplo, muito diferente
do procedimento para um rbitro de civil law e isso faz grande diferena na fase
instrutria do processo.

II.3. Lei Aplicvel

As partes so livres para escolher a lei aplicvel ao mrito do contrato,


conveno arbitral e ao procedimento.
A lei material pode ser uma lei nacional, uma conveno internacional ou
mesmo nenhuma delas. possvel que o julgamento se resolva por equidade ou apenas
com fundamento na lex mercatoria.
O procedimento tambm inteiramente escolhido pelas partes. As nicas
limitaes remontam ao respeito aos princpios do contraditrio, ampla defesa, isonomia,
entre outros.
Importante notar que as arbitragens comerciais internacionais so regidas por
um regime jurdico complexo. Tal regime, chamado de multi-tier, inclui convenes

142
internacionais, como Conveno de Nova York84; normas de soft law, como a Uncitral
Model Law; regras institucionais das Cmaras Arbitrais e as prprias convenes arbitrais
(clusula ou compromisso arbitral).
Em suma, as partes tm ampla liberdade para escolher a lei aplicvel e a
consequncia disso importantssima para o resultado da disputa.
Um exemplo permite esclarecer melhor a questo.
Imagine-se a existncia de um litgio em que uma parte imputa outra a
responsabilidade pela resciso de um contrato de compra e venda de mercadorias. Se
aplicada a Lei dos Estados Unidos possvel a aplicao da teoria da quebra eficiente do
contrato, o que no poderia ser alegado se aplicada a lei de um pas em que se prestigia o
princpio da pacta sunt servanda.
A aplicao de uma ou outra teoria em decorrncia da lei aplicvel
provavelmente levaria a resultados divergentes na arbitragem.

II.4. Sntese

Em sntese, a arbitragem internacional pode ser identificada como (i) uma


jurisdio privada; (ii) que atua por meio de um tribunal privado; (iii) com julgadores
escolhidos pelas partes; (iv) com leis do contrato e da arbitragem escolhidas pelas partes;
(v) sendo que as partem podem escolher em que pas a sentena arbitral ser executada
em caso de descumprimento.
Esses so os elementos que permitem entender a arbitragem como um
instrumento de governana global85 onde os atores principais no esto vinculados aos
Estados-pases, mas sim a grandes grupos econmicos com grandes interesses
econmicos.
nesse contexto que surgem indagaes do tipo: como entender esse
instrumento coordenado por atores privados; qual o impacto desse instrumento no
comrcio internacional; quem ganha e quem perde; como funcionam suas relaes com

84
A 1985 United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards,
tambm chamada de Conveno de Nova York, o tratado mais importante do mundo em matria de
arbitragem internacional.
85
Dentro do escopo da arbitragem internacional, Mattli e Dietz apontam que [Authors] define governance
broadly as the mechanisms through which arbitral rules, procedures, and organizational structures and
case law governing a community of domain of activity are adapted to the experiences and needs of those
who live under them (MATTLI; DIETZ. Op. Cit. p. 10).
143
o poder econmico; qual o poder ou responsabilidade dos rbitros frente a questes de
ordem pblica como o abuso de poder econmico.
Como que consignado na introduo, o presente estudo no tem como
propsito responder a todos esses questionamentos, mas to somente provocar o debate
sobre as relaes entre arbitragem internacional, governana e poder econmico.

III. MODELOS DE ANLISE DE GOVERNANA GLOBAL

A partir da verificao de tais elementos, alguns autores comeam a desenhar


a arbitragem internacional dentro de modelos de anlise que certamente do o primeiro
passo para responder aos questionamentos anteriores. Tais modelos so denominados (i)
econmico-racionalista; (ii) cultural-sociolgico; (iii) power-based model; e (iv)
constitucionalista.
certo que esses modelos ainda so muito simples para se entender
adequadamente a relao da arbitragem internacional e o poder econmico. Entretanto,
j procuram jogar um pouco de luz na matria, conforme se verificar a seguir.

III.1. Econmico-racionalista

O modelo econmico-racionalista tem origem na teoria da nova economia


institucional de Douglas North e na teria da escolha racional da cincia poltica. Tal
modelo observa a arbitragem como um conjunto de regras destinadas a reduo de custos
e riscos de transao.
De acordo com Mattli e Dietz, para o modelo econmico-racionalista as
governance structures emerge and adjust to minimize the costs and risks of transacting
markets.86
Com a globalizao crescente do comrcio internacional, os agentes
econmicos perceberam que a arbitragem internacional oferece inmeras vantagens que,
de fato, propiciam a reduo dos custos e riscos de transao.

86
MATTLI; DIETZ. Op. Cit. p. 7.
144
Dentre as vantagens do mecanismo importa destacar: a centralizao das
disputas; a flexibilidade do procedimento e lei aplicvel; a expertise tcnica dos rbitros;
a confidencialidade e a rapidez muitas vezes alcanada.
Tambm as regras das Cmaras Arbitrais so criadas de forma a efetivar tais
vantagens, inclusive de modo que aquelas que no forem adaptadas para os interesses dos
agentes econmicos tendem a sair do mercado.
A questo da flexibilidade remonta o discurso de Pistor e Milhaupt sobre o
crescimento da complexidade das relaes econmicas e a necessidade de flexibilizao.
Nas palavras dos referidos Autores thus, growth in economic complexity increases
demand for law that provides flexibility and adaptability at the expense of
predictability.87
Tal discurso demonstra que a flexibilizao do procedimento e da lei
aplicvel elemento natural, decorrente da prpria complexidade das relaes
econmicas, e que pode ser utilizado para facilitao dos interesses econmicos dos
agentes.
Ainda, esse modelo defende que a arbitragem internacional boa no apenas
para as partes do processo, mas tambm para sociedade. Isso porque fortalece o comrcio,
gera crescimento econmico e prosperidade para todos.

III.2. Cultural Sociolgico

A abordagem cultural-sociolgica concorda com a viso racionalista,


inclusive com o fato de que h incremento de inovao, estmulo ao desenvolvimento e
ao trabalho eficiente. Contudo, os tericos adeptos a esse modelo afirmam que a viso
racionalista incompleta, pois no leva em considerao questes culturais e sociais.
Para Karton pure economic analysis often fails to account for the influence
of social norms [] in sum a cultural account of ICA governance will highlight many of
the same factors as a purely economic analyses, but will also provide insights that cannot
be expressed in economic models.88

87
MILHAUPT, Curtis J.; PISTOR, Katharina. Law and Capitalism. Chicago: The University of Chicago
Press, 2008, p. 43.
88
KARTON, Joshua. International Arbitration Culture and Global Governance. MATTLI, Walter; DIETZ,
Thomas (Org.) International Arbitration & Global Governance. Oxford: University Press, 2014, p. 87.
145
De acordo com o referido Autor, o modelo cultural sociolgico consegue
demostrar que a arbitragem internacional atende aos requisitos de governana global, uma
vez que suas regras so elaboradas a nvel global e seus agentes seguem uma cultura
especfica que tende harmonizao do processo decisrio e a adjudicao.
Pontua-se ainda que rbitros e advogados tem um background semelhante.
Falam lnguas, estudaram no exterior, tem contato no mundo corporativo e acadmico.
Logo, so internacionalistas, acreditam na autonomia do privado perante o estado e,
portanto, tendem a favorecer grupos empresariais.
Em suma, tericos desse modelo entendem que advogados e rbitros servem
o mundo coorporativo, que os sustenta, e que isso deve ser considerado na utilizao do
instrumento.
Esse modelo lembra os estudos de Fligstein89 sobre a influncia das regras
sociais na estruturao dos mercados e na conduo dos agentes econmicos.

III.3. Power-Based Model

No power-based model as concluses so de que as teorias anteriores so


demasiado ingnuas. Entende-se que o descolamento da arbitragem do Estado seria
apenas uma estratgia de grupos econmicos poderosos para criarem barreiras ou mesmo
para escaparem da regulao estatal e do escrutnio democrtico.
De acordo com Mattli e Dietz critical theorists see de-localization as part of
a much wider project by powerful corporate elites the mercatocracy. Os referidos
Autores consignam em seguida que para os tericos desse modelo ICA governance is a
central element in this project, it serves to shield global investment and trade relations
from state control and oversight and subjugate public interests to those of a transnational
business class.90
Observe-se que em uma arbitragem internacional normal que uma parte seja
mais poderosa economicamente do que a outra. Tambm natural que essa parte utilize
de todo o seu poderio econmico para desnivelar o jogo arbitral a seu favor.

89
Confira-se a obra: FLIGSTEIN, Neil. The Architecture of Markets. Princeton: The University Press,
2002.
90
MATTLI; DIETZ. Op. Cit., p. 12.
146
Essa manifestao do poder econmico pode ser observada nas arbitragens
comerciais internacionais hoje. Isso porque a maioria delas ainda regida por leis
nacionais leis nacionais da parte com maior poder econmico. Note-se que a escolha da
lei local beneficia o agente mais poderoso que tem maior conhecimento sobre as regras e
maior acesso advogados, inclusive com menor custo.
Em suma, os estudiosos91 ao power-based model entendem que o resultado
disso tudo no um mecanismo de governana eficiente, mas que ainda depende de leis
nacionais e que supostamente favorece os poderosos que buscam a estabilizao92 do
poder econmico em detrimento dos mais fracos.

III.4. Constitucionalista

O modelo constitucionalista se preocupa com as mudanas e a evoluo da


arbitragem internacional. Entende que a arbitragem vem passando por um processo de
constitucionalizao, pautado pela aplicao de regras de ordem pblica transnacionais,
bem como nacionais.
De acordo com Renner: [Modern arbitral practices] integrates different
conceptions of public policy into an overreaching hierarchy of norms mimicking domestic
constitutional orders.93
Para os tericos desse modelo, a constitucionalizao seria adequada para
resolver problemas a corrupo estatal e do abuso de poder econmico. Aqui, o rbitro e
cmaras arbitrais se tornam uma espcie superagentes, fiscalizadores da ordem
internacional.
Alguns crticos dessa teoria tendem a dizer que as assimetrias de poder em
conjunto com os interesses econmicos envolvidos atuam para desmantelar os controles
de conduta derivados dessa constitucionalizao. Nesse contexto, entendem que a
constitucionalizao da arbitragem poderia levar os agentes econmicos a buscar outros
meios de resoluo de disputas o que colocaria em risco o instituto da arbitragem.

91
A exemplo de Claire Cutler, Thomas Dietz e Horatia Muir Watt.
92
Sobre a estabilizao do poder econmico, vide Fligstein: social structures in markets and within firms
emerge to help firms cope with competition and stabilize their varios relationships (Op. Cit., p. 17).
93
RENNER, Moritz. Private Justice, Public Policy: The Constitucionalization of International Commercial
Arbitration. In: MATTLI, Walter; DIETZ, Thomas (Org.) International Arbitration & Global Governance.
Oxford: The University Press, 2014, p. 118.
147
Entende-se que a crtica no plausvel. A utilizao do instituto da
arbitragem crescente no mbito nacional e internacional. Ainda que os agentes tenham
a liberdade de contratar e a sua autonomia da vontade tolhidas por regras de ordem
pblica, os ganhos propiciados pela arbitragem permanecem muito maiores.
A prtica empresarial atual cada vez mais complexa. A existncia cada vez
maior de contratos incompletos, por exemplo, exige solues procedimentais que apesar
de flexveis, tragam o maior nvel de segurana jurdica possvel. As vantagens
decorrentes da arbitragem podem ser o fiel da balana.
Como visto, as vantagens decorrentes da reduo dos custos de transao
propiciadas pela arbitragem so inmeras, dentre as quais: a agilidade com que o
procedimento concludo, na maioria das vezes sem recursos; a especialidade dos
rbitros, que dedicam tempo substancial a questo e exaram decises com alto
conhecimento tcnico; maior imparcialidade ao afastar a jurisdio estatal e o desejado
sigilo comercial.
Mas h que se considerar ainda que os instrumentos de governana da
arbitragem propiciam a autorregulao dos agentes econmicos envolvidos.
Autorregulao que, guiada por uma srie de incentivos, estaria voltada cooperao
desses agentes para fins de maximizao de ganhos.94
Essa cooperao observada pela doutrina, especialmente pelo alto
percentual de cumprimento voluntrio das decises arbitrais. Conforme aponta, Born, in
most cases, parties voluntarily comply with international arbitral awards: empirical
studies and anecdotal evidence indicate that the percentage of voluntarily compliance
with commercial arbitration awards exceeds 90% of international cases.95
Portanto, a princpio, o modelo constitucionalista seria extremamente
interessante na medida que visa favorecer tanto aos interesses pblicos, como os privados
por meio da arbitragem. Contudo, preciso aprofundar os estudos sobre as influncias do
poder econmico nesse modelo.

IV. ARBITRAGEM E A ORDEM PBLICA

94
Para Bruno Meyerhof Salama a arbitragem pode favorecer o estabelecimento de um sistema de
incentivos mais adequado para o cumprimento de contratos, maximizando os ganhos na relao comercial
entre as partes. (SALAMA, Bruno M.. Anlise econmica da arbitragem. In: TIMM, Luciano B.. Direito
e Economia no Brasil. So Paulo: Atlas, 2014, p. 383)
95
BORN. Gary. International Arbitration. Law and Practice. Wolters Kluwer: Netherlands, 2016, p. 279.
148
IV.1. Arbitrabilidade e Regras de Ordem Pblica

A partir do modelo constitucionalista surge o questionamento sobre a


competncia dos rbitros para analisar questes de ordem pblica. Tal anlise
importante, especialmente diante dos instrumentos de governana derivados da
arbitragem, descritos no tpico 2, e da problemtica delineada pelo power-based model.
A pergunta que fica ento : os rbitros tm competncia para examinar
questes de ordem pblica (nacional ou internacional), como o abuso de poder
econmico?
A resposta h que ser positiva. Afinal, apesar de julgar uma disputa privada,
os rbitros tambm foram investidos de competncia para resolver o conflito de acordo
com a lei. Deste modo, se a lei aplicvel no caso concreto possui regras de direito e ordem
pblicas, tais regras devem ser aplicadas.
Esse o entendimento de Born, para quem The arbitrators fundamental
obligation is to resolve the parties dispute in accordance with the law which includes
applicable foreign mandatory laws and public policies. The parties autonomy does not
override applicable law.96
Nesse mesmo sentido, Paulsson afirma que: issues of public policy involve
matters said to be so essential that they do not tolerate deviation by private agreement.
Norms of public policy are encountered either in the shape of mandatory positive law, or
as purportedly peremptory social values which hold sway even in the absence of explicit
legal rules. There is no a priori reason why arbitrators should not decide if and how
mandatory laws apply.97
Os tribunais pr-arbitragem tambm compreendem que um dever dos
rbitros aplicar regras nacionais e internacionais de ordem pblica. Confira-se excerto de
precedente da Corte Constitucional alem sobre a aplicao de regras de ordem pblica:

96
BORN. Gary. International Arbitration. Law and Practice. Wolters Kluwer: Netherlands, 2009, p. 2.101.
Do mesmo Autor: Arbitral tribunals have the competence to consider and satisfactorily decide disputes
involving public law claims reflecting important national and international public policies. (BORN.
Op. Cit. p. 727) Ainda de acordo com Born The striking success of international arbitration is reflected
in part in (...) the use of arbitral procedures to resolve new categories of disputes which were not previously
subject to arbitration (e.g., investor-state, competition, securities, intellectual property, corruption, human
rights and taxation disputes). (BORN. Op. Cit. Prefcio)
97
PAULSSON, Jan. The Idea of Arbitration. Oxford: The University Press, 2013, p. 129.
149
[A]rbitrability of a dispute is not excluded solely because public policy regulation is
applicable to the legal relationship subject of the dispute;[...], arbitrators decide on their
jurisdiction in relation to arbitrability of the dispute with regard to international public
policy, and have authority to apply principles and rules arising from the latter, as well as
to sanction their eventual violation, subject to control by the annulment judge.98
Nesse contexto, um tribunal arbitral no poderia decidir se a parte A est
obrigada a vender suas empresas para parte B sem considerar eventuais objees legais
venda, como por exemplo, uma vedao concentrao de mercado. Seria um dever do
rbitro considerar e resolver disputas relacionadas ao poder econmico, na condio de
regra de ordem pblica.
certo que ainda existe controvrsia sobre a possibilidade de um rbitro
analisar tais questes de ofcio. Entretanto, adotamos o entendimento de que
perfeitamente possvel. Afinal, obrigao do rbitro zelar pela exequibilidade da
sentena arbitral, nos termos da Conveno de Nova York. A sentena poderia ficar
comprometida caso tais regras no sejam observadas.
nesse sentido o entendimento de Mayer: Although arbitrators are neither
guardians of the public order nor invested by the State with the mission of applying its
mandatory rules, they ought nevertheless have an incentive to do so out of a sense of duty
to the survival of international arbitration as an institution... [A]rbitrators should pay
heed to the future of their award [...].99
Atualmente, a no aplicao de regras de ordem pblica tem levado algumas
partes a pedirem a anulao da sentena arbitral com fundamento na Conveno de Nova
York o que s refora a aplicao das regras de ordem pblica. H exemplos de decises
na Holanda e na European Court of Justice que j concederam a anulao.
Por outro lado, h partes que pedem tambm a anulao da sentena pela
aplicao errnea de regras de ordem pblica. Contudo, a grande maioria dos Tribunais
pr-arbitragem tm rejeitado tais pedidos, a no ser que tais decises sejam teratolgicas.

98
Judgment of 13 January 2005, 2005 NJW 1125, 1126, German Bundesgerichtshof, 2004.
99
MAYER, Pierre. Mandatory Rules of Law in International Arbitration, 2 Arb. Int'l 274, 1986, p. 284-
286.
150
Por fim, h leis nacionais que se referem expressamente a possibilidade da
aplicao de regras de questes de ordem pblica como aquelas do direito antitruste, um
exemplo a Lei de Arbitragem Sueca100.

IV.2. Arbitragem e Direito Antitruste

Um bom exemplo da aplicao de regras de ordem pblica a crescente


aplicao de regras de direito pblico, como de antitruste.
Antigamente, era pacifico o entendimento de que o direito antitruste seria
matria no arbitrvel. Porm, esse entendimento mudou a partir da metade da dcada de
80, especialmente com o leading case chamado Mitsubishi101, em que a Suprema Corte
norte-americana decidiu que demandas relacionadas ao Sherman Act poderiam ser
submetidas arbitragem.
A deciso deixou claro que there is no reason to assume at the outset of the
dispute that international arbitration will not provide an adequate mechanism [to enforce
competition law].
Na Unio Europeia, no caso Eco Swiss102, a European Court of Justice
tambm esclareceu que disputas relacionadas ao direito antitruste europeu so arbitrveis.
Em ambos os casos, entendeu-se que a aplicao de regras de direito pblico
ficaria sujeita ao chamado judicial review103 o que uma exceo do princpio da no
interferncia do Poder Judicirio, pois em regras as Cortes Nacionais no podem revisar
o mrito de decises arbitrais.
Outros pases como a Sua, Alemanha, Itlia, Sucia, Reino Unido,
Austrlia, Nova Zelndia e Canad tambm entendem que a cabe arbitrar questes de
direito antitruste. No Brasil tambm possvel, exceto questes envolvem o poder de
polcia.
De todo modo, conforme j decidiu a Cour dAppel francesa [I]f the
character of the economic policy of Community competition law rules prohibits
arbitrators from granting injunctions or levying fines, they may nonetheless assess the

100
Arbitrators may rule on the civil law effects of competition law as between the parties. (Swedish
Arbitration Act)
101
Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc.
102
Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton Intl NV
103
A reviso judicial de sentenas arbitrais criou o que se chama de teoria do second look, como visto,
uma exceo a impossibilidade de interferncia do Judicirio.
151
civil consequences of conduct held to be illegal with respect to public order rules that can
be directly applied to the parties relations. (Paris Cour dappel).
Ou seja, ainda que algumas matrias sejam no arbitrveis de acordo com
a legislao de determinado pas, as consequncias cveis da conduta face a ordem pblica
podem, em regra, ser arbitradas.104
Em suma, fica estabelecida a competncia dos rbitros de manifestao
frente a questes de ordem pblica como o abuso de poder econmico. Trata-se de dever
que se destina exequibilidade das decises, harmonizao e preservao do uso da
arbitragem internacional.

VI. CONCLUSO

Em 1992, a The Economist tratou da arbitragem como uma ideia105. Contudo,


hoje a arbitragem uma realidade e com grande impacto no comrcio internacional.
Como visto, tambm uma realidade que a arbitragem possui regras que
formam um mecanismo privado de governana global106. Mecanismo esse que pode
ensejar externalidades positivas e negativas, dentre as quais aquelas decorrentes da
atuao desequilibrada do poder econmico. Da a importncia em aprofundar as ideias
dos modelos acima apresentados, bem como desenvolver outros modelos para
entendermos melhor a influncia do poder econmico na arbitragem internacional e os
meios para combater os seus abusos.

REFERNCIAS

BARROS-PLATIAU, Ana Flvia. Novos atores, governana global e o direito


internacional ambiental. Disponvel em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/31997-37543-1-PB.pdf>.
Acesso em: 6 ago 2016.

104
Born menciona exemplos tpicos de matrias no sujeitas arbitragem em diversos pases: typical
examples of nonarbitrable subjects in different jurisdictions include selected categories of disputes
involving criminal matters; domestic relations and succession; bankruptcy; trade sanctions; certain
competition claims; consumer claims; labor or employment grievances; and certain intellectual property
matters (Op. Cit., 2009, p. 715)
105
[Arbitration] The Big Idea set to dominate legal-reform agendas into the next century (The Economist,
1992)
106
Para Karton, ICA undoubtedly constitutes a form of transnational governance (Op. Cit., p. 76).
152
BORN. Gary. International Arbitration. Law and Practice. Wolters Kluwer: Netherlands,
2016.
_______. International Arbitration. Law and Practice. Wolters Kluwer: Netherlands,
2009.
FLIGSTEIN, Neil. The Architecture of Markets. Princeton: The University Press, 2002.
KARTON, Joshua. International Arbitration Culture and Global Governance. MATTLI,
Walter; DIETZ, Thomas (Org.) International Arbitration & Global Governance. Oxford:
University Press, 2014.
MATTLI, Walter; DIETZ, Thomas. Mapping and Assessing the Rise of International
Commercial Arbitration in the Globalization Era. In: MATTLI, Walter; DIETZ, Thomas
(Org.) International Arbitration & Global Governance. Oxford: University Press, 2014.
MAYER, Pierre. Mandatory Rules of Law in International Arbitration, 2 Arb. Int'l 274,
1986.
MILHAUPT, Curtis J.; PISTOR, Katharina. Law and Capitalism. Chicago: The
University of Chicago Press, 2008, p. 43.
PAULSSON, Jan. The Idea of Arbitration. Oxford: The University Press, 2013.
RENNER, Moritz. Private Justice, Public Policy: The Constitucionalization of
International Commercial Arbitration. In: MATTLI, Walter; DIETZ, Thomas (Org.)
International Arbitration & Global Governance. Oxford: The University Press, 2014.
SALAMA, Bruno M. Anlise econmica da arbitragem. In: TIMM, Luciano B.. Direito
e Economia no Brasil. So Paulo: Atlas, 2014, p. 383)
UNCITRAL. Lei modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional. Disponvel em:
<http://cbar.org.br/site/wp-
content/uploads/2012/05/Lei_Modelo_Uncitral_traduzida_e_revisada_versao_final.pdf
>. Acesso em: 06 ago 2016.

153
PARTE II

Empresa, poder econmico e


atividade econmica em suas
dimenses organizacionais e
funcionais

154
GOVERNANA CORPORATIVA DAS
DISTRIBUIDORAS DE ENERGIA ELTRICA
APORTES AO PROCESSO DE REGULAO

Accio Alessandro Rgo do Nascimento


Mestrando em Direito pela Universidade de Braslia
(UnB). Graduado em Contabilidade e em Direito pela
UDF Centro Universitrio, com especializao em
Direito da Regulao pelo Instituto Brasiliense de
Direito Pblico (IDP). servidor pblico da carreira
de Regulao de Servios Pblicos de Energia da
Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL)1.

I. INTRODUO

A indstria de energia eltrica brasileira est em vias de receber uma nova


regulamentao setorial, a qual ter como tema a governana corporativa das
concessionrias de servio pblico de distribuio deste setor.
A regulao foi prevista em decreto e, em seguida, tratada em clusula nos
novos contratos de concesso deste segmento, formulados no decorrer do ano de 2015 no
mbito do processo de renovao das delegaes e, por fim, levados assinatura das
empresas e da Unio.
A normatizao est a cargo da Agncia Nacional de Energia Eltrica
(ANEEL), que j inaugurou o processo para assuntar o tema2.
O presente estudo busca examinar, sem a pretenso de exaurir o debate e no
intuito de ampliar as frentes de anlise, duas questes correlacionadas ao tema:
(i) como o sistema legal tem, atualmente, reagido para interferir na
governana corporativa das distribuidoras de energia eltrica?; e, diante deste
contexto,
(ii) como a ANEEL pode estruturar regras de governana informadas
pelo princpio de regulao por autorregulao?

1
Este artigo expressa exclusivamente a posio do autor, no representando a posio da instituio para
qual trabalha.
2
Vide BRASIL. ANEEL. Processo n 48500.001616/2016-69. Regulao dos Parmetros de Governana
e Transparncia das Distribuidoras. Disponvel em: http://www.aneel.gov.br. Acesso em julho de 2016.
155
Busca-se com a primeira questo examinar o contexto sobre as atuais
movimentaes na legislao tendentes a intervir na governana corporativa de
distribuidoras de energia eltrica, quer seja por conta de questes relacionadas aos
recentes escndalos de corrupo amplamente divulgados pela mdia, ou por conta de
conflitos de interesse de controladores, quer seja por conta do debate sobre os nveis da
qualidade da prestao do servio pblico ou de risco continuidade de seu fornecimento.
A expectativa ao estudar a segunda questo a de se formular proposies
voltadas a aumentar a eficincia da regulao pretendida, combinando as possveis
obrigaes com mecanismos de sano, de incentivo e de orientao, diante do contexto
evidenciado na questo anterior.
Para tanto, as ideias centrais deste estudo tem como base as obras de
Milhaupt; Pistor3 e a de Teubner4.
Para aproximar respostas, o artigo conta com um captulo inicial que
apresenta o marco terico referente a Milhaupt; Pistor5, divulgando a obra na medida de
selecionar os conceitos que serviro reflexo do tema na sequncia. Enquanto Milhaupt;
Pistor examinam a governana corporativa no mbito do sistema legal para melhor
compreend-lo em sua relao com as instituies econmicas e com a poltica
econmica, a obra de Teubner estuda a teoria de sistemas, propondo o Direito Reflexivo
como caminho analtico e como tcnica legislativa para o aumento da efetividade da
comunicao regulatria. Assim, por vezes as abordagens se tocam e tambm apresentam
divergncias, entretanto, tais enfrentamentos no so escopo deste trabalho, que tendo
carter propositivo, buscar caminhar nas compatibilidades das abordagens.
A reunio das ferramentas que serviro de exame neste artigo com base em
Teubner j foram apresentadas por Nascimento6 em trabalho anterior j publicado, cuja

3
MILHAUPT, J. Curtis; PISTOR, Katharina. Law and Capitalism: What Corporate Crises Reveal about
Legal Systems and Economic Development around the Word. Chicago: The University of Chicago Press,
2008.
4
TEUBNER, Gunther. O Direito Como Sistema Autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1989.
5
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit.
6
NASCIMENTO, Accio Alessandro Rgo do. A intervenincia do controlador societrio em contratos de
concesso do servio pblico de distribuio de energia eltrica: disposies e inovaes contratuais luz
do Direito Reflexivo In: Revista de Direito Setorial e Regulatrio. Ncleo de Direito Setorial e Regulatrio.
V.1, n.2, Universidade de Braslia, Braslia: 2015. pp. 119-154. Disponvel em <http://ndsr.org> Neste
trabalho anterior verificou-se a possibilidade de aplicar a reflexividade para o tema da governana
corporativa das distribuidoras de energia eltrica, que ora tratada neste artigo, em segunda etapa e em
continuidade das reflexes da fase anterior de pesquisa e, por isso, com igual apoio na referida metodologia,
justificando a indicao de leitura, em especial, do item Da Autopoiesis ao Direito Reflexivo.
NASCIMENTO. Op. cit. p. 141, examina quanto [...] exigibilidade regulatria de governana
156
metodologia ora reaplicada em continuidade daquele estudo. O iderio envolve: o
acoplamento estrutural, a observao mtua de sistemas, a interferncia intersistmica, a
poltica de opes jurdicas e a comunicao pela organizao.7
Ressalta-se que as sees voltadas a apresentao dos marcos tericos
sumarizam, sem haurir as obras, e renem as categorias utilizadas na anlise contextual e
nas proposies regulao, que so o propsito especfico deste estudo.
No segundo item deste trabalho so analisadas as recentes mudanas na
legislao com o intuito de interveno na governana das distribuidoras pelas
apelidadas Lei de Anticorrupo8, Lei de Responsabilidade das Estatais9 e Lei de
Prorrogao das Concesses10. A inspirao para este exame repousa majoritariamente no
trabalho de Milhaupt; Pistor e subsidiariamente no estudo de Teubner.
No ltimo item so apresentados os aportes ao processo de regulao,
baseando-se em Teubner e complementarmente no iderio de Milhaupt; Pistor.

II. A RELAO ENTRE SISTEMA LEGAL, AS INSTITUIES


ECONMICAS E A POLTICA ECONMICA: EXAME PELA LENTE DA
GOVERNANA CORPORATIVA

corporativa pelas concessionrias ou de estruturas de controle interno para obrigaes de natureza


regulatria, [que] o contrato poderia prever estas obrigaes de forma optativa e, ao mesmo tempo,
associ-las a condies atrativas, como elevao da taxa de remunerao do investimento. Ou ainda,
relacion-las com um passe-livre para determinadas operaes inicialmente sujeitas prvia anuncia do
regulador e que, com a governana, controles internos, certificaes ou auditorias, estariam
estruturalmente asseguradas quanto sua retido e, portanto, passiveis de desburocratizao.
7
Segundo NASCIMENTO, Op. cit. pp. 126, para aumento da efetividade regulatria, as estratgias
apresentadas por Teubner so a observao mtua dos sistemas, que leva ao limite a coevoluo cega do
direito e da sociedade, podendo ser reforada pela influncia sobre os mecanismos de variao do direito;
a interferncia intersistmica, que estabelece um vnculo comunicativo entre os sistemas, mas que produz
perdas de motivao e de informao, e que pode ser robustecida por uma poltica de opes jurdicas; e,
por fim, a comunicao pela organizao.
8
BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Lei n 12.846, de 1 de agosto de 2013, Dispe sobre a
responsabilizao administrativa e civil de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a administrao
pblica, nacional ou estrangeira, e d outras providncias. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/
Acesso em julho de 2016.
9
BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Lei n 13.303, de 30 de junho de 2016, que Dispe sobre o
estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias, no mbito da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/
Acesso em julho de 2016.
10
BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Lei n 12.783, de 11 de janeiro de 2013. Dispe sobre as
concesses de gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica, sobre a reduo dos encargos setoriais
e sobre a modicidade tarifria; altera as Leis nos 10.438, de 26 de abril de 2002, 12.111, de 9 de dezembro
de 2009, 9.648, de 27 de maio de 1998, 9.427, de 26 de dezembro de 1996, e 10.848, de 15 de maro de
2004; revoga dispositivo da Lei no 8.631, de 4 de maro de 1993; e d outras providncias. Disponvel em
http://www.planalto.gov.br/. Acesso em julho de 2016.
157
Segundo Milhaupt e Pistor, dentro do amplo e complexo sistema da
governana econmica existe a janela da governana corporativa, que um sistema
complexo pelo qual uma firma estruturada, financiada e controlada.11
Estes autores apontam que a governana corporativa est ligada a cada faceta
das estruturas legal, poltica e econmica de um Pas, razo pela qual ela serve de lente
para se analisar o fenmeno institucional, em especial, a relao entre o sistema legal e a
parcela das instituies econmicas que so diretamente relacionadas s estruturas da
empresas.12
Estas so as principais personagens da economia de mercado, cujo sucesso
inconcebvel sem o sucesso das empresas e, por outro lado, as perturbaes governana
corporativa so objeto relevante para a anlise do sistema legal, pois tais crises desafiam
a readequao deste sistema e provocam respostas institucionais voltadas reparar as
deficincias detectadas.13
Possvel, portanto, examinar os casos e as respostas dadas s crises ou aos
eventos controversos de governana corporativa, que podem ajudar a entender a estrutura
do sistema legal, suas foras e fraquezas, e a tendncia para o desenvolvimento
institucional.14
Segundo os autores, o entendimento de que o direito essencial para o
desenvolvimento econmico avoengo, bem como a tentativa de compreender a relao
entre o sistema legal e o mercado. Historiam que, a partir da compreenso weberiana de
que leis racionais suportam a atividade econmica emprestando-lhe previsibilidade e
legitimidade para as regras de trocas de mercado desenvolveu-se o entendimento,
posterior, de que tal suporte depende da qualidade das instituies15.
Explicam que, da, produziu-se o conhecimento16 de que tal qualidade das
instituies melhor assegurada pela procedncia do sistema legal de origem, quando

11
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
12
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
13
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
14
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
15
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. atribuem o desenvolvimento Douglas North, para o qual as instituies
so as regras do jogo e suas caractersticas de imposio atividade econmica.
16
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. anotam que Friedrich Hayek afirmou que o common law era mais
adequado para economias de mercado do que o direito civil. Estes autores atribuem a consagrao do
158
consagrou-se que tal sistema seria o common-law (em detrimento do direito civil), por
melhor prover proteo aos direitos, em especial o de propriedade, e, portanto, produzir
melhor resultados no campo econmico.17
Tal compreenso se inspira na ideia de que a qualidade das protees legais
determinam o crescimento econmico, tomando por base uma perspectiva rotulada de
endowment18 que trata o sistema legal como um investimento fixo, que pode ser
constitudo de forma a determinar inexoravelmente o caminho do desenvolvimento,
compreenso que restou associada a ideia de que isso deva se dar exclusivamente pela
proteo de direitos de propriedade e respeito aos contratos.19
Esta viso tornou-se prevalente na literatura acadmica e na poltica mundial,
mormente depois de fortemente perpetuada pelo Banco Mundial que a tomou por base
para impulsionar reformas legais ao redor do mundo, compreendendo o sistema legal
como tecnologia passvel de internalizao por um Pas, sempre que necessria, e adotada
sob a expectativa de que o rule-of-law um pr-requisito do crescimento econmico e da
liberalizao poltica.20
Esta leitura da perspectiva endowment, entretanto, criticada por Milhaupt e
Pistor que a consideram uma viso simplista, por ter sido insuficientemente investigada,
ser incapaz de explicar a efetividade de uma variedade de instituies fortemente
associadas ao crescimento econmico e, tambm, ser limitada por no considerar que o
sistema legal est envolto por outras regras e instituies complementares.21 Ao limite, a
referida teoria no explica o mundo real dos maiores sucessos econmicos de Pases que
no comungam do mesmo sistema legal por ela sugerido, bem como no enfrentam
substanciosamente a anlise dos efeitos das crises corporativas ocorridas e dos efeitos da
globalizao sobre os sistemas legais, inclusive dada a prpria convergncia voluntria
ou sob presso do menu das citadas reformas pautadas pela boa lei de origem anglo-
americana. Milhaupt e Pistor demonstram, aps examinar dados de longo prazo de uma

common-law escola Law and Finance e seus participantes Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes,
Andrei Shleifer e Robert W Vishny.
17
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
18
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224. utilizam o termo endowment oferecido por
Charles Sabel, 2005, em Bootstrapping developmen: Rethinking the role of public intervention in promoting
growth. Paper read at Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism, Cornell University, Ithaca, New York.
19
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
20
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
21
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
159
variedade de Pases, que a origem do sistema legal no significativo para determinar o
grau das respectivas taxas de crescimento.22
Diante desta concluso, passam a propor que a relao entre o sistema legal e
o crescimento econmico seja repensada e compreendida como um processo contnuo de
elevada interao de ao e reao entre si, intensa e imprevisvel, cujos contnuos
feedbacks so operados via a mediao humana e por meio de mecanismos
institucionais.23
Para estes autores, isto se trata de uma rolling relation, pela qual o sistema
legal responde ao mercado de acordo com sua organizao e a natureza das funes
dominantes que exerce, tornando-se tanto mais efetivo quanto melhor corresponder ao
suprimento racional com foco na demanda por Lei.24
Esta nova perspectiva reconhece (i) que a lei no uma dotao fixa para a
atividade econmica, e deve adaptar-se e responder s mudanas na economia; (ii) nem
todos os sistemas legais so organizados de forma similar ou performam funes idnticas
para suportar a atividade econmica, pois tal qual existe uma variedade de capitalismos,
h igual variedade de suportes legais para sua atividade, o que se distinguir pela
organizao do sistema, funes e pela poltica econmica; e (iii) a Lei de origem estatal
no o nico mecanismo de governana econmica nos sistemas capitalistas, e est
envolta em outros mecanismos informais de governana, por exemplo, cdigos de
melhores prticas emanados por organizaes.25
Tendo como foco da anlise o sistema legal formal, a nova perspectiva se
debrua no estudo de como a lei feita, contestada, implantada e imposta. No mbito da
organizao o sistema pode variar de uma intensidade mais (i) centralizada, com a
participao de poucos agentes na feitura, usualmente com predomnio do legislativo e
do executivo, e na imposio, via mecanismos estatais; ou mais (ii) descentralizada,
quando mltiplos agentes participam na formulao e na imposio da lei, inclusive com
grupos privados exercendo amplos direitos e boa participao. O sistema descentralizado
mais adaptativo entretanto mais complexo para prognosticar e arquitetar uma mudana
social ampla. O centralizado tem maior capacidade de coordenao, entretanto resposta
mais fraca para demandas particulares de mudana. A caracterstica adotada afeta

22
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
23
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
24
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
25
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
160
substancialmente o produto, pois a participao ou excluso de grupos de interesse na
formulao ou imposio da Lei podem levar ao favorecimento de certas protees em
detrimento de outras.26
Quanto s mltiplas funes da lei, constam como funes bsicas (i) a
protetiva e alocativa de direitos, tendente a ocorrer em sistemas descentralizados, e
voltada no somente a direitos de propriedade mas tambm a outros direitos residuais; e
(ii) a coordenadora das atividades e das relaes entre os agentes envolvidos, tendente a
ocorrer em sistemas centralizados. E como funes suplementares a de (iii) sinalizao,
voltada a induzir mudanas de comportamento, ainda que com traos tnues de
imposio, como uma soft law; e por fim a de (iv) melhoria de credibilidade, por meio da
qual a lei empresta credibilidade polticas pblicas visando aumento de sua efetividade,
considerando que os atores confiam na informao estatal e agem de acordo com a
mesma.27 As funes coexistem, mas sua distino nos sistemas legais se d pela
prevalncia de uma ou outra funo, cuja dominncia dependem da existncia e
caracterstica das instituies e organizaes (cortes, advogados, organizaes sindicais
ou profissionais, agncias, et cetera) que serviro de anfitris e operadoras das Leis.28
Segundo estes autores, os substitutos de lei (normas extralegais) so tambm
capazes de atuar em toda esta gama de funes, provendo proteo, coordenao e
credibilidade atividade econmica. Exemplificam que isso pode ocorrer mediante
manuais e cdigos de boas prticas, os quais podem sinalizar comportamentos
politicamente esperados dos agentes e tambm serem alvo de acordos com grupos
empresariais, facilitando o fluxo de informao e transmisso da poltica intentada.29
A poltica econmica, por sua vez, crucial para a formao e para a mudana
do sistema legal, que diferentemente da neutralidade poltica defendida pela corrente
prevalente, Milhaupt e Pistor defendem que as funes da lei no so alheias ao sistema
poltico e no se limitam ao suprimento de lei, mas tambm a demanda por ela. 30 A
demanda trata-se de um instrumento de governana econmica impactada por certos
fatores, dentre os quais: (i) a da existncia de norma alternativa extralegal efetiva e de
menor custo, a qual reduz a demanda por Lei; (ii) o suprimento afeta a demanda por Lei

26
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
27
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
28
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
29
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
30
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
161
e inversamente; e (iii) a demanda aumenta com o crescimento do mercado em tamanho,
heterogeneidade e complexidade.31
A poltica econmica determina em qual medida a Lei sujeita
contestabilidade, isto , o quanto exposta ao processo de destruio criativa pela
participao privada, social e governamental em sua formulao, em oposio a ser um
produto gerado exclusivamente por atores polticos.32 A contestabilidade ocorre em
ambos sistemas, diferindo pela identidade dos participantes e seus interesses na
contestao, sendo que sistema centralizados tendem a beneficiar interesses de grupos e
atores controlados pelo Estado, enquanto no descentralizado tendem a favorecer grupos
auto-organizados e indivduos.33
Tais entendimentos so fruto de abordagem desenvolvida pelos autores e
voltada a compreender o papel da lei na governana corporativa e no crescimento
econmico, a fim de prover um mapa de raciocnio intelectual para futuras reformas do
sistema legal, isto , revelar sua lgica imanente, fraquezas e expectativas de reforma.
Realizando uma vasta investigao de direito comparado, aplicaram a estrutura de anlise
em casos selecionados de crises de governana ao redor do mundo, denominando-a de
institucional autopsies (autpsias institucionais).34
As categorias aqui apresentadas serviro de luz para a compreenso das
recentes modificaes legais no que tange governana corporativa de distribuidoras de
energia eltrica, decompostas no terceiro captulo.
No que tange aos aportes ao processo de formulao da regulao da matria
pela ANEEL, a ser formatada no captulo final com base no Direito Reflexivo35, buscar-
se- consubstanciar as propostas no sentido de impulsionar a organizao do sistema
rumo descentralizao, prestigiando-se as funes protetivas da Lei, mormente de
direitos residuais e no somente de direitos de propriedade embora se reconhea a
proeminncia da funo coordenadora no bojo da proposta -, a utilizao de substitutos
legais tanto quanto possvel, o aumento da contestabilidade, preferencialmente por grupos
auto-organizados e por indivduos.

31
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
32
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
33
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
34
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
35
TEUBNER. Op. cit.
162
III. AS INTERFERNCIAS NA GOVERNANA CORPORATIVA DAS
EMPRESAS DO SETOR ELTRICO A PARTIR DA EDIO DAS LEIS
ANTICORRUPO, DE RESPONSABILIDADE DAS ESTATAIS E DE
PRORROGAO DAS CONCESSES

Em junho de 2015 o Instituto Brasileiro de Governana Corporativa (IBGC)


suspendeu36 de seus quadros a companhia de capital aberto Petrleo Brasileiro S.A.
(Petrobras), envolvida nas denncias de corrupo passiva e lavagem de dinheiro
investigadas na Operao Lava Jato37. O robusto esquema de desvio de recursos pblicos
inclua a participao de diretores indicados por partidos polticos e outros funcionrios
da petroleira, agentes polticos, empreiteiros contratados e operadores financeiros.38
Passado mais de um ano, a sociedade brasileira continua a acompanhar
notcias deste escndalo empresarial de propores histricas, uma crise que tem exigido
respostas e provocado mudanas no sistema legal.
Para a entidade sancionadora, o IBGC, a governana corporativa o sistema
pelo qual as empresas e demais organizaoes so dirigidas, monitoradas e incentivadas,
envolvendo os relacionamentos entre socios, conselho de administrao, diretoria,
orgos de fiscalizao e controle e demais partes interessadas.39 e tem como princpios
bsicos a transparncia, a equidade, a prestao de contas e a responsabilidade
corporativa40.
O objetivo da suspenso foi oferecer tempo para a Petrobras transformar seu
modelo documentado de governana em uma prtica efetiva, e o IBGC entendeu que
ainda eram incertas no tempo os efeitos de medidas at ento adotadas. Entretanto o IBGC

36
A suspenso do IBGC foi divulgada pela BRASIL. PETROBRAS - Petrleo Brasileiro S.A. Fato
Relevante: Suspenso do Instituto Brasileiro de Governana Corporativa IBGC. 2015. Disponvel em:
http://www.investidorpetrobras.com.br/pt/comunicados-e-fatos-relevantes/suspensao-do-instituto-
brasileiro-de-governanca-corporativa-u-ibgc Acesso em julho de 2016.
37
Segundo o MPF - Ministrio Pblico Federal a operao a maior investigao de corrupo passiva e
lavagem de dinheiro de todos os tempos realizadas no Brasil, e tem por objeto apurar, dentre outros, um
esquema de desvio de recursos da Petrobras com destino agentes polticos, envolvendo funcionrios da
estatal dentre os quais o Diretor de Abastecimento (Paulo Roberto Costa), Diretor Corporativa e de Servios
(Renato Duque) e do Diretor Internacional (Nestor Cerver), oriundos de indicaes polticas das legendas
PMDB, PP e PT. BRASIL, MPF - Ministrio Pblico Federal. Site do Caso Lava-Jato. 2016. disponvel
em: http://lavajato.mpf.mp.br/. Acesso em julho de 2016.
38
BRASIL, MPF. Op. cit.
39
IBGC - Instituto Brasileiro de Governana Corporativa. Cdigo das Melhores Prticas de Governana
Corporativa. So Paulo/SP: IBGC, 5 ed, 2015.
40
IBGC. Op. cit.
163
reconheceu os esforos da estatal por conta da criao da Diretoria de Governana, Riscos
e Conformidade; do Comit de Apoio ao Conselho de Administrao, da contratao de
especialistas e da colaborao com a investigao da Lava-Jato.41 A suspenso apontava,
tambm, que no haviam ainda evidencias sobre a adoo de mecanismos robustos e
efetivos para monitoramento tico nas polticas da estatal, bem como para manuteno
dos controles independentes e superviso regular pelo Conselho de Administrao, sendo
desconhecido como a empresa lidaria com eventuais conflitos de interesse envolvendo o
controlador, isto , a Unio.42
Reconhecida pelas atividades no setor do petrleo e gs, a Petrobrs tambm
delegatria de gerao de energia eltrica regulada pela ANEEL, alm de controladora de
outras empresas igualmente delegatrias de gerao no setor, fatores que qualificam o
diagnstico do IBGC em grande medida para fins de um exame setorial. Ele aponta
interessantes questes para se investigar em outras corporaes, como a possvel
disparidade entre documentao e prtica efetiva de governana, a corrupo, o
envolvimento poltico, o conflito de interesse do controlador, alm da prpria natureza
autorregulatria da sano, na qual o IBGC atua impondo normas extralegais. A
suspenso ilumina, tambm, que a complexa questo da governana corporativa no setor
vai alm do segmento de distribuio de energia eltrica que ora a ANEEL busca
intensificar a regulao.
Este mundo entrecruzado da governana no setor pode ser ainda
exemplificado com o Grupo Eletrobrs, no qual sua holding, a companhia de capital
aberto Centrais Eltricas Brasileiras S.A., detm diversas controladas atuando
simultaneamente nos segmentos de gerao, de transmisso e de distribuio de energia
eltrica.
No mbito do segmento de distribuio de energia eltrica, o Grupo
Eletrobras personagem relevante ao controlar sete concessionrias que prestam este
servio pblico cobrindo sete unidades da federao: GO, PI, AL, RR, AM, RO, AC43.
Dentre as similaridades da Eletrobras com a Petrobrs, conta o fato de serem
os dois maiores grupos estatais controlados pela Unio, a qual, excluindo-se o Setor
Financeiro, atua em outras diversas atividades no Setor Produtivo, onde soma uma fora

41
PETROBRAS. Op. cit.
42
PETROBRAS. Op. cit.
43
Dado disponvel em ELETROBRAS. <http://www.eletrobras.com/> Acesso em julho de 2016.
164
de 135 controladas diretas e 48 indiretas, em sua maioria sociedades annimas, abertas e
fechadas, e tambm algumas limitadas.44
Outra semelhana entre os dois grupos serem igualmente alvos da Operao
Lava-Jato. Os mesmos motivos de envolvimento da Petrobras levaram a subsidiria da
Eletrobras, a Eletronuclear, a virar um dos focos da Operao Lava-Jato quando foi
deflagrada sua 16 fase: Radioatividade.45
neste cenrio de crise que, em contrapartida, se percebe uma nova produo
normativa envolvendo o tema da governana corporativa, cujos dispositivos tendem a
sinalizar mudanas ao sistema legal, que observaremos sob uma tica regulatria setorial,
tendo em mente o segmento de distribuio de energia eltrica.

III.1. A Lei Anticorrupo

A Lei n 12.846, de 2013, dispe sobre a responsabilizao administrativa e


civil de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a administrao pblica, nacional ou
estrangeira, e d outras providncias.46 Ela elenca os atos lesivos administrao pblica
nacional ou estrangeira e estabelece as possveis sanes a serem aplicadas aos infratores.
Uma das relaes da indstria de energia eltrica com a Lei n 12.846, de
2013, que esta atividade econmica se vincula poltica de desenvolvimento, da qual
faz parte a poltica energtica, enquanto o combate a corrupo , tambm, relevante ao
desenvolvimento econmico, como consta na Exposio de Motivos do Projeto que
culminou na Lei em exame:
Sabe-se que a corrupo um dos grandes males que afetam a sociedade. So
notrios os custos polticos, sociais e econmicos que acarreta. Ela compromete a
legitimidade poltica, enfraquece as instituies democrticas e os valores morais da
sociedade, alm de gerar um ambiente de insegurana no mercado econmico,
comprometendo o crescimento econmico e afugentando novos investimentos. O

44
Dados de BRASIL. MPOG - Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Perfil das Empresas
Estatais Federais. 2014. Disponvel em http://www.planejamento.gov.br Acesso em julho de 2016.
45
Conforme apontam notcias de: CASADO, Letcia; PERES, Bruno; VIEIRA, Andr Guilherme. PF
Lana 16 Fase da Operao Lava-Jato. Valor Econmico. 2015. Disponvel em
http://www.valor.com.br/politica/4152300/pf-lanca-16-fase-da-operacao-lava-jato Acesso em julho de
2016. E tambm de CASADO, Jos. Lava-Jato investiga Eletrobras e 15 empresas do setor eltrico. O
Globo. 2015. Disponvel em: http://oglobo.globo.com/brasil/lava-jato-investiga-eletrobras-15-empresas-
do-setor-eletrico-17001095. Acesso em julho de 2016.
46
BRASIL. PR. Lei n 12.846, de 2013, Op. cit.
165
controle da corrupo assume, portanto, papel fundamental no fortalecimento das
instituies democrticas e na viabilizao do crescimento econmico do pas.47
Embora a tramitao do projeto que deu origem Lei n 12.846, de 2013,
tenha sido impulsionado por intensos protestos contra a corrupo no mbito nacional,
em especial em junho de 201348, a Exposio de Motivos do Projeto de Leirelata a lacuna
legislativa ento existente sobre o tema e o carter globalizado da proposta49. Nela est
registrado o interesse e a cobrana internacional pela medida, dados os compromissos
assumidos pelo Brasil em convenes sobre o tema, junto organismos internacionais50.
A Lei tem aplicao nacional e foi editada de forma concentrada pelo legislativo federal,
no tendo se acusado, nesta pesquisa, a ocorrncia de audincia pblica para debate de
seus termos. A Lei chegou a ser alterada unilateralmente por Medida Provisria do
Executivo Federal, e no restou convertida em Lei aps severas crticas alterao
pretendida, registradas em audincia pblica.
Quanto ao processo de apurao da infrao, a Lei n 12.846, de 2013, alm
de prever a desconsiderao da personalidade jurdica por via administrativa, ela fomenta
uma considervel descentralizao no sistema de apurao de infraes, ao menos, no
mbito interno da administrao pblica. Sem prejuzo da esfera judicial, ela resguarda
competncia para a instruo e o julgamento na esfera administrativa a todas as
autoridades mximas dos rgos ou entidades da administrao pblica. Isto representa
um alargamento do campo da contestabilidade da aplicao da norma, pois mltiplas
entidades processaro demandas nas quais militaro defensores em torno da matria. No
mbito federal, porm, tambm foi assegurada a concorrncia para instaurao de
processos ou sua avocao pela Controladoria-Geral da Unio.
No setor de energia eltrica, os delegatrios da indstria de energia eltrica se
relacionam costumeiramente com a administrao pblica e, por vezes, o prprio
delegatrio uma sociedade de economia mista, uma empresa pblica ou um rgo. Estes

47
BRASIL. CGU - Controladoria-Geral da Unio, MJ - Ministrio da Justia, AGU - Advocacia Geral da
Unio. Exposio de Motivos Interministerial n 11, de 23 de outubro de 2009. Projeto de Lei n 6.826-A,
de 2010. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/> Acesso em julho de 2016.
48
CAMPOS, Patrcia Toledo de. Comentrios Lei n167 12.846/2013 Lei Anticorrupo. In: Revista
Digital de Direito Administrativo. v. 2, n.1, p. 160-185, Universidade de So Paulo - USP, So Paulo: 2015.
Disponvel em: <http://www.revistas usp.br > Acesso em julho de 2016.
49
BRASIL. CGU e outros. Op. cit.
50
Segundo BRASIL. CGU e outros. Op. cit. O Brasil ratificou a Conveno das Naes Unidas contra
Corrupo (ONU), a Conveno Interamericana de Combate Corrupo (OEA) e a Conveno sobre o
Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais
da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE).
166
ladeiam outras concessionrias ou autorizatrias de natureza exclusivamente privada,
fazendo com que todo este conjunto de atores deva observncia aos termos da referida
Lei.
Em seu contedo, a Lei n 12.846, de 2013, inovou ao adotar a
responsabilizao objetiva de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a administrao
pblica, nacional ou estrangeira. Estabelece, tambm, a possibilidade de
responsabilizao solidria de sociedades do mesmo grupo e de responsabilidade em caso
de sucesso por fuses e incorporaes societrias, movimentos usuais no setor.
No campo das sanes, a Lei n 12.846, de 2013, aplica o constrangimento
com a publicao da sano, divulgao que tambm habitual no processo sancionador
da ANEEL. A referida Lei disciplina uma multa entre 0,1 e 20% do faturamento para suas
infraes, o que um sinal regulatrio extremamente rigoroso quando tal limite
comparado ao extremo de at 2% por infrao que pode ser aplicado pela ANEEL51.
Em contrapartida ao rigor da sano, a Lei n 12.846, de 2013, sinaliza, no
mbito da governana, que a pessoa jurdica estruture de forma antecipada e preventiva,
mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo denncia de
irregularidades, alm da aplicao efetiva de cdigos de tica e de conduta. Ao possuir
estes mecanismos de conformidade, eles serviro em prol da empresa em eventual
aplicao da sano, desde que quando os mecanismos forem avaliados eles sejam
considerados aderentes aos parmetros j decretados pelo Poder Executivo52. Igual
incentivo tambm se aplica caso a pessoa jurdica proceda de forma cooperativa com o
apurador das infraes.
A Lei n 12.846, de 2013, tanto atua na coordenao com a induo de
comportamento pretendido do agente em seus mecanismos de autocontrole, quanto atua

51
Conforme inciso X, art. 3, de BRASIL. Lei n 9.427, de 26 de dezembro de 1996, Institui a Agncia
Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, disciplina o regime das concesses de servios pblicos de energia
eltrica e d outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br Acesso em julho de 2016. O
referido dispositivo d competncia ANEEL para X - fixar as multas administrativas a serem impostas
aos concessionrios, permissionrios e autorizados de instalaes e servios de energia eltrica,
observado o limite, por infrao, de 2% (dois por cento) do faturamento, ou do valor estimado da energia
produzida nos casos de autoproduo e produo independente, correspondente aos ltimos doze meses
anteriores lavratura do auto de infrao ou estimados para um perodo de doze meses caso o infrator
no esteja em operao ou esteja operando por um perodo inferior a doze meses.
52
Os parmetros constam listados no Captulo IV Do Programa de Integridade, entre os incisos I e XVI
do art. 42 do BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Decreto n 8.420, de 18 de maro de 2015,
Regulamenta a Lei no 12.846, de 1o de agosto de 2013, que dispe sobre a responsabilizao administrativa
de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a administrao pblica, nacional ou estrangeira e d outras
providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br Acesso em julho de 2016.
167
em questes protetivas ao reequilibrar tutelas e responsabilizaes. Tanto sinaliza
comportamentos pretendidos, quanto supre lacuna de uma demanda social (emprestando
credibilidade e instrumentalizam s polticas de combate corrupo), quanto atende
uma demanda de Lei de carter global, em benefcio ao mercado.
Respondendo ao que comunica a Lei n 12.846, de 2013, a Eletrobras
divulgou ajustes em seus rgos societrios, fazendo crer que a mensagem legal surtiu
efeito comunicativo quanto adoo de mecanismos de controle, conforme aponta o
Relatrio de Administrao do ano de 2014 da Eletrobras:
Outra importante conquista foi a aprovao da implantao do Programa de
Compliance das Empresas Eletrobras, em adequao lei brasileira anticorrupo (Lei
12.846/2013) e ao Foreign Corrupt Practices Act FCPA norte-americano, reforando
os controles internos e externos da Companhia. Dessa forma, nossos pblicos de
interesse, em especial investidores, podem ter mais tranquilidade quanto transparncia
dos processos da Eletrobras. Todos ganham com isso.53
O referido Programa de Compliance j conta com o Manual de Compliance
referente s Leis Anticorrupo da Eletrobras54, que apresenta de forma adequada as Leis
de que trata e suas penalidades correspondentes, a poltica da empresa face ao tema e a
estrutura voltada a implement-la. O referido Manual55 destaca a sua aplicao s
controladas portanto as suas sete distribuidoras controladas56 -, e esclarece questes-
chave da postura adotada pela companhia e almejada de seus representantes face a
responsabilidade das subsidirias, contribuies financeiras para polticos e conflitos de
interesse, dentre outros.
Dentre as mudanas no campo da governana associadas ao programa, a
Eletrobras criou sua Diretoria de Governana, Gesto de Risco e Conformidade em
fevereiro do corrente ano de 2016. A imprensa divulgou o respectivo comunicado ao
mercado, entretanto destacava que a medida se dava em meio a investigaes de
corrupo57. Nesta altura, alm da Operao Lava-Jato, a empresa j sofria investigao

53
BRASIL. ELETROBRAS. Relatrio de Administrao 2014. 2015. Disponvel em
https://www.eletrobras.com/. Acesso em julho de 2016. p. 1.
54
BRASIL. ELETROBRAS. Programa de Compliance: Manual de Compliance Referente s Leis
Anticorrupo. 2.ed. 2015. Disponvel em https://www.eletrobras.com/. Acesso em julho de 2016.
55
BRASIL. ELETROBRAS. 2015.Op. cit.
56
As sete distribuidoras so: Celg Distribuio, Eletrobras Amazonas, Eletrobras Piau, Eletrobras
Roraima, Eletrobras Acre, Eletrobras Rondnia, Eletrobras Alagoas.
57
A exemplo vide COSTA, Luciano. Eletrobrs criar Diretoria de Goverana em meio a investigaes
de corrupo. Reuters Brasil. Disponvel em: http://br.reuters.com/ Acesso em julho de 2016.
168
corporativa pelo escritrio independente de advocacia internacional contratado, o Hogan
Lovells, desde junho de 2015 para apurar descumprimentos s leis anticorrupo,
inclusive a estadunidense58. No caso da lei americana a investigao societria conta com
a participao de atores no-estatais Hogan Lovells que ilustra a descentralizao
daquela sistema, enquanto que a investigao nacional conta com esforo estatal.
As investigaes continuam em andamento. O desconhecimento sobre os
efeitos dos fatos sobre os resultados econmico-financeiros da Eletrobras levou a KPMG
Auditores Independentes a emitir Relatrio ressalvando as Demonstraes Financeiras da
companhia referente o exerccio de 2015, por Riscos relacionados conformidade com
leis e regulamentos Lava-Jato59. A base da ressalva, por conseguinte, no habilitou as
informaes para serem arquivadas junto United States Securities and Exchange
Commission e, com efeito, levou suspenso da negociao das American Deposit Shares
(ADRs) da companhia e o incio do seu processo de deslistagem na Bolsa de Valores de
Nova Iorque60.
A anlise abrangente das implicaes companhia e suas controladas, bem
como da totalidade das responsabilizaes decorrentes, s ser plenamente possvel no
futuro, com a concluso das investigaes e seus julgamentos.
A mesma incerteza, hoje envolve o exame da eficcia das medidas de
melhoria at ento tomadas no campo da governana corporativa pela Eletrobras e, em
que medida estas providncias tero sido tempestivas de modo a assegurar a continuidade
empresarial.
De qualquer sorte, o motivo documentalmente apontado para suportar as
medidas tomadas pela Eletrobras em prol da melhoria nos seus mecanismo de
conformidade e da governana corporativa, j confirmam a influncia da Lei n 12.846,
de 2013.

58
Vide BRASIL. ELETROBRAS. Comunicado ao Mercado da Eletrobras de 10/06/2015. 2015. Disponvel
e http://www.eletrobras.com/ Acesso em julho de 2016.
59
Vide o Parecer dos Auditores Independentes de Opinio Com Ressalva, tendo como base Riscos
relacionados conformidade com leis e regulamentos Lava-Jato consta de BRASIL. ELETROBRAS.
Relatrio de Administrao 2015. 2016. Disponvel em https://www.eletrobras.com/. Acesso em julho de
2016. p. 136.
60
Vide BRASIL. ELETROBRAS. Fato Relevante de 17/05/2016. Informa sobre as questes do
arquivamento do Formulrio 20-F junto United States Securities and Exchange Commission - SEC. 2016.
Disponvel em http://www.eletrobras.com/ Acesso em julho de 2016. Exemplo do Formulrio 20-F,
devidamente preenchido e entregue SEC pela COPEL Companhia Paranaense de Energia, pode ser
conhecido em:
http://www.copel.com/hpcopel/root/sitearquivos2.nsf/arquivos/20f15_port/$FILE/20f15_port.pdf
169
III.2. A Lei de Responsabilidade das Estatais

Recentemente, com vistas a estabelecer norma de governana corporativa e


regras licitatrias61 foi editada a Lei n 13.303, de 30 de junho de 2016, que Dispe sobre
o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas
subsidirias, no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.62
A resposta aos escndalos, comentados alhures, tambm est inserida no
contexto da edio desta Lei, que fruto dos trabalhos da Comisso Mista do Congresso
destinada a apresentar Projeto de Lei de Responsabilidade das Estatais63. A referida
comisso considerou outros projetos anteriores que j se encontravam em andamento no
Senado Federal64 e contribuies de trs audincias pblicas que realizou sobre a matria,
merecendo destaque a identidade dos seus participantes: entidades e rgos ligados ao

61
BRASIL. SENADO FEDERAL. PLS - Projeto de Lei do Senado n 555, de 2015, Dispe sobre a
responsabilidade das sociedades de economia mista e empresas pblicas que especifica, no mbito da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e sobre seu estatuto jurdico. Disponvel em
www.senado.leg.br. Acesso em julho de 2016. O propsito da legislao consta do Relatrio da Comisso
Mista. 2016. p. 1. no PLS supramencionado.
62
BRASIL. PR. Lei n 13.303, de 2016, Op. cit.
63
BRASIL. CONGRESSO NACIONAL. Ato do Conjunto do Presidente do Senado Federal e do Presidente
da Cmara dos Deputados Federais n 3, 1 de junho de 2015. Institui Comisso Mista destinada a apresentar
Projeto de Lei de Responsabilidade das Estatais. Acesso em julho de 2016. Disponvel em:
http://www.senado.leg.br Acesso em julho de 2016.
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?tipDiario=1&datDiario=02/06/2015&paginaDireta=00008
64
Consta no Relatrio na Comisso Mista (p.1) do documento BRASIL. SENADO FEDERAL. PLS n
555, de 2015. Op. cit., que a sua formulao tomou por base os documentos: (i) BRASIL. SENADO
FEDERAL. Projeto de Lei do Senado (PLS) n 167, de 2015, Estabelece o estatuto jurdico das empresas
estatais, previsto no 1 do art. 173 da Constituio Federal, inclusive das empresas estatais de que trata o
1 do art. 177 da Constituio Federal. Disponvel em:
http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/120381; e o documento (ii) BRASIL.
SENADO FEDERAL. Projeto de Lei do Senado n 343, e 2015, Dispe sobre as regras gerais de
governana corporativa aplicveis s sociedades controladas pela Unio. Disponvel em
http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=167299&tp=1 Acesso em julho de 2016.
O Parecer da Comisso de Assuntos Econmicos, constante do documento BRASIL. SENADO FEDERAL,
PLS n 167, de 2015, Op. cit., aponta em sua p. 24 - que o Substitutivo do Relator se inspirou nas
propostas sobre o aprimoramento da governana das empresas estatais elaboradas pela equipe de
regulao da BM&FBovespa. As propostas foram agrupadas em quatro linhas de ao: transparncia,
estruturas e prticas de controles internos, composio da administrao e obrigaes dos acionistas
controladores. e Quanto aos controles internos, foi proposto o aprimoramento mediante adoo de
estruturas e prticas previstas pelo Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission
(COSO), referncia internacional em formulao nas reas de controle e auditoria, com previso nos
estatutos de estruturas administrativas de controles internos obrigatrios, especialmente sobre auditoria
estatutaria; auditoria interna; e conformidade (compliance). O documento BRASIL. SENADO
FEDERAL. PLS n 343, de 2015, Op. cit. registra na p. 14 da sua justificao que os reiterados episdios
de desvios e desmandos na gesto das empresas estatais demandam uma Lei que cubra a lacuna legislativa
quanto governana corporativa das empresas estatais, cujas normas emanadas pelo Poder Executivo so
fortemente influenciadas por vises polticas de Governo, e no uma orientao de Estado.
170
mercado de capitais (investidores), organizao sindical patronal, entidade de amplo
desenvolvimento do tema da governana corporativa e o rgo de controle externo federal
estatal65. Por fim, a Comisso destinou um dos trs ttulos da proposta para comportar
disposies preliminares e regras de governana corporativas destinadas s estatais.
Quanto sua formulao, o PLS n 555, de 2015, registra em seu Relatrio
que o elaborador se valeu de recomendaes da OCDE e buscou inovaes na legislao
internacional que pudessem inovar e atualizar a legislao brasileira.66 O referido
relatrio destaca as propostas de rea de compliance e riscos; de membros independentes
do Conselho de Administrao, do Comit de Auditoria Estatutrio, do Comit de
Indicao e Avaliao (de indicaes cargo de administrao).67
Para justificar os respectivos dispositivos elencou68 vantagens do
gerenciamento de risco por rgo societrio, como a transparncia acerca de poltica de
risco empresarial; destacou a adoo da figura dos membros independentes enquanto uma
assimilao de normas de boas prticas internacionais e nacionais, como as
estadunidenses, europeias, chinesas e indianas; e que o Comit de Auditoria Estatutrio
deveria ser importado da legislao estadunidense ps crise de governana dos anos 2000.
Realou, por fim, a estipulao de requisitos para cargos de administrao e de programa
interno de formao de lderes visando a assuno cargos de direo por ocupantes de
carreira, que uma questo nodal para redelimitar as indicaes polticas oriundas do
controlador societrio.
A Lei n 13.303, de 2016, de formulao centralizada e aplicao abrangente
por toda a federao, alcanar as prestadoras de servio pblico de distribuio que
sejam empresas pblicas ou sociedades de economia mista, dentre as quais as subsidirias
da Eletrobras, controlada pela Unio, e as estatais estaduais, a exemplo da Copel
Distribuio S/A, controlada indiretamente pelo Estado do Paran.

65
Aponta o Relatrio na Comisso Mista (p.2) constante do documento BRASIL. SENADO FEDERAL.
PLS n 555, de 2015. Op. cit., que participaram das Audincias Pblicas: Tribunal de Contas da Unio,
Comisso de Valores Mobilirios, BMF&Bovespa, Banco do Brasil, Associao de Investidores no
Mercado de Capitais, Fundao Falconi, Confederao Nacional da Indstria e IBGC, ao qual coube
explicar o que consiste modelo ideal de governana definido pelo instituto.
66
BRASIL. SENADO FEDERAL. PLS n 555, de 2015. Op. cit.
67
BRASIL. SENADO FEDERAL. PLS n 555, de 2015. Op. cit.
68
BRASIL. SENADO FEDERAL. PLS n 555, de 2015. Op. cit.
171
A empresa pblica municipal DME Distribuio S.A. ultrapassa o limite de
receita operacional/ano69, o qual, em sendo inferior, afastaria a aplicao de certos
dispositivos da Lei n 13.303, de 2016, por exemplo, a de observncia de normas de
demonstraes financeiras e auditoria independente emanadas da CVM, e do prprio
atendimento Lei n 6.404, de 1976, que Dispe sobre as Sociedades por Aes 70. Por
j se tratar de uma sociedade por aes, a DME certamente ter menor dificuldade em se
adaptar ao conjunto das novas regras do regime societrio da empresa pblica e da
sociedade de economia mista.
Outras regras de governana de origem municipal tambm podem vir a ser
editadas, pois a Lei 13.303, de 2016, faculta a edio, em at 180 dias de sua publicao,
de normas especficas de governana emanadas dos poderes executivos estaduais e
municipais para suas estatais, facultando esta janela temporria de descentralizao e de
natureza complementar que pode acrescentar novas disposies.
O cerne das obrigaes do regime, no que tange governana, se refere a
fazer constar do estatuto que um instrumento relevante para eficientizar a
comunicao e promover o acoplamento estrutural regras de governana corporativa.
Estas regras tratam da transparncia e das estruturas e das prticas de gesto de riscos e
de controle interno, composio da administrao e de mecanismos de proteo de
minoritrios, em sendo o caso.
A Lei n 13.303, de 2016, atua de forma abrangente nas quatros funes:
coordena a reorganizao de poderes societrios por meio do redesenho na composio
de seus rgos, prevendo a participao de scios minoritrios e empregados na
administrao, por exemplo. Assegura a responsabilizao do controlador societrio por
abuso de poder e trata sobre direitos patrimoniais e autorais da sociedade por projetos e
servios em contrataes administrativas e, dentre outros, afasta a responsabilidade das
estatais por inadimplncias de encargos trabalhistas de suas contratadas.
Sinaliza comportamentos pretendidos, apontando diretrizes de governana a
serem observadas pelas empresas e seus representantes, alm de enfatizar a viso poltica
de suas existncias, ao exigir a harmonizao dos estatutos ao interesse coletivo ou

69
Segundo a Lei n 13.303, de 2016, o limite de R$ 90 milhes, isolado ou consolidado com a holding.
A DME - DME Distribuio S.A. teve receita operacional liquida de R$ 124 milhes em 2015, conforme
DME. Demonstrao Financeira de 2015. 2016. Disponvel em:
http://www.dme-pc.com.br/images/arquivos/financeiro/pac_dmed_dc_2015_b.pdf
70
BRASIL. PRESIDENCIA DA REPBLICA. Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, Dispe sobre as
sociedades por aes. Disponvel em http://www.planalto.gov.br Acesso em julho de 2016.
172
imperativo nacional subjacente de sua criao. No mbito da descentralizao, cabe
destaque a previso de que a sociedade de economia mista poder solucionar, mediante
arbitragem, as divergncias entre acionistas e a sociedade, ou entre acionistas
controladores e acionistas minoritrios, nos termos previstos em seu estatuto social.
No campo da transparncia o regime exige diversas publicaes, como: a
carta anual de governana corporativa, consolidando informaes sobre o panorama da
empresa; o relatrio integrado ou de sustentabilidade; a carta anual do Conselho de
Administrao abordando, dentre outros, sobre o interesse pblico da distribuidora e as
polticas pblicas afins as poltica de desenvolvimento e, nela, a energtica, neste caso;
alm de elaborao e divulgao da poltica de dividendos consoante o interesse pblico
que concebeu a empresa, o qual dever, tambm, nortear a readequao do estatuto aos
objetivos da legislao de criao da empresa.
Quanto s regras de estruturas e prticas de gesto de riscos e controle interno,
cabe destaque a exigibilidade de adoo pela empresa de um Cdigo de Conduta e
Integridade, cuja tutela caber a uma unidade de auditoria interna, dotada de certa
autonomia funcional por estar vinculada ao Conselho de Administrao ou a seu rgo
auxiliar, o Comit de Auditoria Estatutrio. Este outro rgo societrio exigido pelo
regime, com extensas atribuies legais no mbito auditorial e ampla autonomia
operacional e oramentria, constitudo majoritariamente por membros independentes
entidade e tendo como um de seus componentes, no mnimo, um especialista em
contabilidade societria.
Outro rgo societrio requerido pelo regime um comit para auxiliar o
controlador societrio na verificao da conformidade do processo de indicao e de
avaliao de membros para o Conselho de Administrao e para o Conselho Fiscal.
A previso legal do comit se deu sem muita densidade normativa, o que
recomenda que o mesmo seja detalhado em regulamento. Sua existncia busca enfrentar
a questo-chave de conflito de interesses relacionados aos limites da interferncia poltica
na designao de administradores das estatais, cujo atual modelo se demonstrou
demasiadamente falho, em especial com as evidncias trazidas pblico pela Operao
Lava-Jato, quanto ao envolvimento de diretores nos desvios de recursos em benefcio,
dentre outros, de agentes polticos ligados legenda que os indicaram.
Sobre os quesitos, Jereissati opinou que:

173
significa que as estatais no podero ter mais polticos, afilhados,
sindicalistas. Vamos ter que ter um conselho profissional, composto por
conselheiros competentes e a administrao com profissionais
competentes. Isso vem daquilo que deve ser uma empresa pblica no
mundo inteiro e a operao Lava-Jato s mostrou como estvamos
atrasados e errados em fazer esta festa com as estatais.71
Neste sentido, o regime elenca vedaes72 para a assuno cargo de
administrao da estatal, que ser exercida pelo Conselho de Administrao e pela
Diretoria, e cujos membros devem atender, para sua nomeao, requisitos legais
concernentes experincia profissional, formao acadmica compatvel com o cargo
e quanto elegibilidade poltica para cargo pblico.
A Lei n 13.303, de 2016, robustece obrigaes do Conselho de
Administrao das estatais, especificando atribuies quanto governana corporativa,
gesto de riscos e de controle interno, poltica de porta-vozes e a avaliao de diretores,
os quais devem estar compromissados com metas e resultados consubstanciados em plano
de negcios, bem como, em estratgia de longo prazo. Para o seu mister, tal conselho
contar com representantes dos empregados, dos acionistas minoritrios e conselheiros
independentes.
Especificamente quanto ao Conselho de Administrao, o regime veda a
participao remunerada de membros da administrao pblica em mais de dois
conselhos, de administrao ou fiscal. Esta vedao relativa representa um mecanismo
desestimulante para mltiplas participaes, entretanto limita apenas os ocupantes de

71
Opinio de JEREISSATI, Tasso; membro da Comisso Mista para apresentar o Projeto de Lei e Relator
do Substitutivo do PLS n 167, 2015, citado por HAUBERT, Mariana. Senado retoma texto inicial e aprova
lei de responsabilidade das estatais. Folha de So Paulo. 2016. Disponvel em
http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/06/1784091-senado-retoma-texto-inicial-e-aprova-lei-de-
responsabilidade-das-estatais.shtml Acesso em julho de 2016.
72
Segundo o 2 do Art. 17, da Lei n 13.303, de 2016, vedada a indicao, para o Conselho de
Administrao e para a diretoria: I - de representante do rgo regulador ao qual a empresa pblica ou a
sociedade de economia mista est sujeita, de Ministro de Estado, de Secretrio de Estado, de Secretrio
Municipal, de titular de cargo, sem vnculo permanente com o servio pblico, de natureza especial ou de
direo e assessoramento superior na administrao pblica, de dirigente estatutrio de partido poltico e
de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federao, ainda que licenciados do cargo; II
- de pessoa que atuou, nos ltimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisria de
partido poltico ou em trabalho vinculado a organizao, estruturao e realizao de campanha eleitoral; III
- de pessoa que exera cargo em organizao sindical; IV - de pessoa que tenha firmado contrato ou
parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou servios de qualquer
natureza, com a pessoa poltico-administrativa controladora da empresa pblica ou da sociedade de
economia mista ou com a prpria empresa ou sociedade em perodo inferior a 3 (trs) anos antes da data de
nomeao; V - de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa
poltico-administrativa controladora da empresa pblica ou da sociedade de economia mista ou com a
prpria empresa ou sociedade. 3o A vedao prevista no inciso I do 2o estende-se tambm aos parentes
consanguneos ou afins at o terceiro grau das pessoas nele mencionadas. [] BRASIL. PR. Lei n 13.303,
de 2016. Op. cit.
174
cargos pblicos e de forma no remunerada, o que no afetaria, por exemplo, os termos
do atual estatuto da Eletrobras pelo qual o cargo de conselheiro pode ser ocupado por
quem participe em at outros cinco conselhos, incluindo o desta holding e salvo dispensa
da Assemblia Geral.73
Outra vedao (ao inciso vii do art. 13 da Lei 13.303, de 2016), a qual se
referia acumulao de cargos de diretoria e de diretor-presidente e de cargo no Conselho
de Administrao, sofreu veto presidencial sob o argumento de que [] inadequada
do ponto de vista da gesto eficiente, j que o papel principal do conselho de
administrao, [] exatamente supervisionar as atividades da empresa.. 74
O veto abre possibilidade para acmulo de cargos entre diretor-presidente e
presidente do Conselho de Administrao, oportunizando uma concentrao de poder no
recomendada pelo IBGC que defende a segregao das funes e a participao do
diretor-presidente apenas na qualidade de convidado s reunies do Conselho de
Administrao75. A BM&FBOVESPA, por sua vez, no Regulamento de Listagem do
Novo Mercado NM76, veda a acumulao do cargo mximo de diretoria e de presidente
do conselho, salvo vacncia e por tempo determinado. A Eletrobras, participante do
segmento de listagem Nvel 1 da BM&FBOVESPA que veda o acmulo de cargos
mximos tal qual o NM77 veda tal acmulo no seu Estatuto Social78.
Sobre o Conselho Fiscal, o regime obriga a constituio e funcionamento de
modo permanente do rgo, formado por membros com formao acadmica compatvel
e detentores de experincia profissional detalhada na Lei, dentre os quais dever haver
um servidor pblico de cargo efetivo indicado pelo controlador. H tambm a limitao
de recondues dos participantes e vedao temporria (carncia) para que um egresso
possa tornar-se membro do Comit de Auditoria Estatutrio.

73
Conforme art. 23, caput e inciso III, do documento BRASIL. ELETROBRAS. Estatuto Social: Alterado
pela 159 Assemblia Geral Extraordinria, realizada em 23 de dezembro de 2011. Disponvel em
http://www.eletrobras.com.br Acesso em julho de 2016.
74
BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Mensagem n 359, de 30 de junho de 2016, do Presidente
da Repblica ao Senado Federal. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em julho de 2016.
75
IBGC. Op. cit. p. 49.
76
Conforme item 4.4 Vedao Acumulao de Cargos. BMF&BOVESPA. Regulamento de Listagem
do Novo Mercado. 2011. p. 7. Disponvel em: http://www.bmfbovespa.com.br Acesso em julho de 2016.
77
Conforme item 4.3 Vedao Acumulao de Cargos. BMF&BOVESPA. Regulamento de Listagem
do Nvel 1 de Governana Corporativa. 2011. p. 6. Disponvel em: http://www.bmfbovespa.com.br Acesso
em julho de 2016.
78
A disposio encontra-se no pargrafo nico do art. 18, de BRASIL. ELETROBRAS. Estatuto Social.
Op. cit.
175
Quanto funo social da empresa, a Lei n 13.303, de 2016, estabelece que
a realizao do interesse publico deve ser orientada para o alcance do bem-estar
econmico, bem como para a alocao socialmente eficiente dos recursos da empresa e
para ampliao economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e
servios.
Neste aspecto, os termos do contrato de concesso da distribuio de energia
eltrica prescrevem a funo prioritria e essencial desta atividade econmica reservada
constitucionalmente Unio, e cuja concesso se sujeita ao regime jurdico do servio
pblico institudo pela Lei n 8.987, de 199579. Este prev a universalizao do acesso, a
modicidade tarifria, a continuidade de sua prestao e um regime tarifrio de equilbrio
econmico-financeiro. Nele, a capacidade econmica e a sua sustentabilidade so
prerrogativas para a concesso do servio pblico e se aplicam tanto para uma estatal que
atue no mercado, quanto uma sociedade exclusivamente privada. A prestao
inadequada do servio, motivada por insuficincia de capacidade econmica, sujeita a
concessionria interveno administrativa e, ao limite, a decretao da caducidade da
concesso, o que de fato curioso ao se pensar que o controlador societrio da estatal
incapaz pode vir a se confundir com a prpria Unio, mas no to surpreendente quando
o controle da estatal detido por qualquer outro ente federado.
Para o controlador societrio, a Lei n 13.303, de 2016, dirige obrigaes
quanto ao controle sobre divulgao de informaes sensveis mercado, bem como os
deveres de preservar a independncia do Conselho de Administrao e de respeitar a
poltica de indicao de administradores e conselheiros fiscais. A Lei reafirma a previso
da Lei n 6.404, de 1976, de reparao de danos por atos praticados pelo controlador
societrio com abuso de poder e, em contrapartida, da pertinncia da ao de reparao
de danos pela controlada, por scios minoritrios e terceiros prejudicados, cuja prescrio
se d em 6 anos do ato abusivo.
Quanto s disposies da Lei n 13.303, de 2016, a Companhia Energtica do
Piau Cepisa uma das distribuidoras de energia eltrica subsidirias da Eletrobras que
tero o prazo de at 24 meses, a partir da publicao da Lei, para adequar-se ao novo

79
BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, Dispe sobre o
regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio
Federal, e d outras providncias. Disponvel em http://www.planalto.gov.br Acesso em julho de 2016.

176
regime. Decorrido este prazo, ser possvel ter uma viso mais precisa dos efeitos
transformadores da norma nos atos constitutivos das destinatrias da norma.
Examinando-se, preliminarmente, o ato constitutivo vigente80 da Cepisa luz
desta nova legislao, possvel afirmar que o mesmo dever receber alteraes para
atender s disposies do novo regime. No campo da governana societria, o
robustecimento poder alcanar, em especial, os Captulos IV Da Administrao (art.
11 ao 18); V Do Conselho de Administrao (art. 19 ao 23); VI Da Diretoria Executiva
(art. 24 a 31); VII Do Conselho Fiscal ( art. 32 a 40), VIII Do Exerccio Social e das
Demonstraes Financeiras (art. 41 a 43); e X Das Disposies Gerais (art. 40, sobre
Auditoria Interna). Este universo compreende 37 artigos de um total de 50 do estatuto
vigente, isto , 74%, o que denota, de forma embrionria, que o regime jurdico institudo
alcanar de maneira abrangente as disposies jurdicas societrias da Cepisa at ento
prescritas.
No setor eltrico, dentre os primeiros sinais de adaptao de uma estatal aos
termos da Lei n 13.303, de 2016, possvel apontar a publicao de Comunicado ao
Mercado pela Eletrobras81, em 13 de julho de 2016, informando que os requisitos
impostos pelo novo regime para fins de nomeao de membro do Conselho de
Administrao, deveriam ser comprovados pelos candidatos na oportu nidade da eleio
prevista para 22 de julho de 2016.

III.3. A Lei de Prorrogao das Concesses de Servios de Energia Eltrica

No mbito da segmento de distribuio de energia eltrica, o recente impulso


sobre a regulao setorial da governana corporativa advm da regulamentao da Lei n
12.783, de 11 de janeiro de 2013, que, dentre outros, Dispe sobre as concesses de
gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica, sobre a reduo dos encargos
setoriais e sobre a modicidade tarifria.
A Lei 12.783, de 2013, facultou Unio prorrogar as concesses de
distribuio ento vigentes, de forma a assegurar a continuidade, a eficincia da prestao
do servio pblico e a modicidade tarifaria. Condicionou a prorrogao ao atendimento

80
BRASIL. CEPISA. Estatuto Social: Aprovado na AGE de 09/12/2015. 2015. Disponvel em
http://www.eletrobraspiaui.com Acesso em julho de 2016.
81
BRASIL. ELETROBRAS. Comunicado ao Mercado de 13 de julho de 2016. Disponvel em
http://www.eletrobras.com Acesso em julho de 2016.
177
de critrios de racionalidade operacional e econmica, bem como da aceitao, pela
delegatria, das condies contratuais.82
Ao ser regulamentada pelo Decreto n 8.641, de 2015, este estabeleceu que
caberia ANEEL a elaborao da minuta de contrato de concesso contendo, dentre
outras, clusulas que assegurem a sustentabilidade econmico-financeira das
concessionrias e especifiquem diretrizes para o fortalecimento da governana
corporativa e parmetros mnimos de indicadores econmico-financeiros, inclusive de
obrigao de aporte de capital por parte dos controladores.83
Aps a Audincia Pblica84, o respectivo processo da ANEEL chegou ao fim
com a aprovao o novo modelo de contrato de concesso85 a ser utilizada nas
prorrogaes, contendo dentro das inovaes do negcio jurdico a clusula sobre
Governana Corporativa e Transparncia. Por esta, a concessionria se compromete a
observar nveis de governana e de transparncia alinhados s melhores prticas, bem
como harmnicos sua condio de prestadora de servio pblico essencial.
A delegatria tambm se obriga a observar a regulao da ANEEL sobre a
matria, que poder conter parmetros mnimos de transparncia e de governana, e
deveres regulatrios relacionados ao Conselho de Administrao, Conselho Fiscal,
Diretoria, Auditoria e a Conformidade. Ademais, a ANEEL pode disciplinar deveres
regulatrios aos representantes da delegatria e para o alinhamento da poltica de
remunerao dos administradores natureza de longo prazo do servio pblico de
distribuio.
Em contrapartida, a clusula estabelece que a ANEEL deve observar na
referida regulao: (i) o estado-da-arte da governana nacional e internacional, privada e
pblica, balizando-se pelos mais elevados nveis de governana do mercado de capitais e
exigidos por rgos reguladores, alm de estudos de instituies acadmicas ou

82
Conforme art. 7 da Lei n 12.783, de 2013.
83
BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Decreto n 8.461, de 2 de junho de 2015, Regulamenta a
prorrogao das concesses de distribuio de energia eltrica, de que trata o art. 7 o da Lei no 12.783, de 11
de janeiro de 2013, e o art. 4o-B da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br Acesso em julho de 2016.
84
BRASIL. ANEEL. Audincia Pblica n 38/2015 da ANEEL, com o objetivo de Obter subsdios para o
aprimoramento do modelo de termo aditivo ao contrato de concesso para a prorrogao das concesses de
distribuio de energia eltrica com base no Decreto n 8.461, 2 de junho de 2015. Disponvel em
http://www.aneel.gov.br Acesso em julho 2016.
85
BRASIL. ANEEL. Processo n 48500.005766/2012-18. Modelo de Termo Aditivo para a prorrogao das
concesses de distribuio de energia eltrica com base a MP 579/2012. Disponvel em
http://www.aneel.gov.br Acesso em julho de 2016.
178
relacionadas ao desenvolvimento; (ii) nvel de desenvolvimento e as especificidades
setoriais, a segregao de atividade e a individualidade da concesso; (iii) o porte; (iv) o
prazo razovel para incio da vigncia.
Por fim, a clusula estabelece que os Administradores e Conselheiros da
delegatira devem apresentar declarao reconhecendo seu papel e responsabilidades face
a gesto de um servio pblico essencial; e acatando a responsabilidade pela qualidade e
tempestividade das informaes fornecidas no mbito da sua competncia e pela
prestao de contas ao Poder Pblico.
Quanto Sustentabilidade Econmica e Financeira, a concessionria
signatria se compromete a observar ndices de sustentabilidade econmicos a serem
estipulados pelo regulador, e que uma vez descumpridos geraro limitao de distribuio
de dividendos, alm de um regime restritivo de contratao com partes relacionadas e a
necessidade de aporte de capital social pelos controladores.
Dentre as novidades contratuais voltadas aos controladores societrios, que
figuram como intervenientes na contratao, consta clusula de compromisso de se
submeter regulao da ANEEL para controladores e de aportar capital social na
concessionria controlada em caso de quebra de sua sustentabilidade, conforme ndices
regulados.
Diante de determinados patamares insuficientes de qualidade do servio e de
sinais de esgotamento de capacidade econmico-financeira de determinadas
concessionrias, os novos termos contratuais moldados pela ANEEL pressupem a
ligao entre maior eficincia na dimenso operacional e a eficincia da gesto
econmico-financeira, a qual deve pautar-se pela administrao adequada e responsvel
dos recursos necessrios para a construo, operao e manuteno das redes eltricas
das distribuidoras.86
Neste contexto, a proposta de regulao da governana corporativa das
distribuidoras tomou forte impulso aps o caso do Grupo Rede Energia que, em 2012,
vivenciando indicadores desfavorveis de qualidade e de sustentabilidade econmica,
ajuizou pedido de recuperao judicial de uma de suas concessionrias87 e levou

86
BRASIL. ANEEL. Nota Tcnica no 0175/2015-SCT-SFE-SFF-SRD-SRM/ANEEL, de 08 de junho de
2015. Minuta dos novos Contratos de Concesso para Prestao do Servio Pblico de Distribuio de
Energia Eltrica, nos termos do Decreto n 8.461/2015 e Lei no 12.783, de 11 de janeiro de 2013. Processo
n 48500.005766/2012-18. Disponvel em http://www.aneel.gov.br Acesso em julho de 2016. pp. 16-42.
87
Tratou-se da CELPA Centrais Eltricas do Par S.A.
179
interveno administrativa pela ANEEL das suas outras oito concessionrias de
distribuio88.
A interveno se deu pelo alto endividamento das concessionrias e a
insuficiente gerao de caixa para cobertura das respectivas obrigaes, ocasionando uma
inadimplncia acentuada com obrigaes setoriais e tributrias, alm da ameaa de
contagio sistmico das concessionrias do grupo, agravado pelo pedido de recuperao
judicial da CELPA, que elevou a percepo de risco sobre as demais, limitando-as ao
acesso crdito do mercado financeiro.89
Dentre as causas que levaram ao cenrio acima apontado, a ANEEL indicou
a gesto inadequada dos recursos, com aplicaes inbeis e deficientes quanto avaliao
da oportunidade, da convenincia e quanto anlise dos riscos.90 Em outros atos
administrativos, a Agncia relata que:
O recente colapso do grupo Rede Energia paradigmtico no que se relaciona
com prticas administrativas. Durante o processo de interveno federal, os interventores
identificaram a inexistncia de mecanismos de freios e contrapesos que limitassem a
concentrao do poder decisrio no grupo, resultando na celebrao de contratos no-
comutativos com partes relacionadas e no pagamento expressivo de dividendos e bnus
mesmo em um cenrio de situao econmico-financeira desfavorvel.91
A desconfigurao das concesses foi implementada por poucos
administradores que concentravam o poder decisrio de todas distribuidoras e, em muitos
casos, o utilizavam sob a tica de controlador, valendo-se da inexistncia de controles
internos de freios e contrapesos.92

88
As concessionria so: Companhia de Energia Eltrica do Estado do Tocantins S.A. Celtins, Centrais
Eltricas Matogrossenses Cemat, Energtica de Mato Grosso do Sul S.A. Enersul, Companhia Fora e
Luz do Oeste CFLO, Empresa Eltrica Bragantina S.A. Bragantina, Caiu Distribuio de Energia S.A.
Caiu, Companhia Nacional de Energia CNEE, Empresa de Distribuio de Energia Vale Paranapanema
S.A. EDEVP.
89
BRASIL. ANEEL. Nota Tcnica n 1/2013-ASD/SRC/SRD/SRE/SFE/SFF/ANEEL, de 12/11/2013. p.
2. Avaliao dos Planos de Recuperao e Correo das Falhas e Transgresses relativos s distribuidoras
do Grupo Rede sob Interveno. Processo n 48500.006508/2012-59 e outros. Disponvel em:
http://www.aneel.gov.br Acesso em julho de 2016.
90
BRASIL. ANEEL. Voto do Relator. Processo n 48500.004499/2012-61. Processo Administrativo -
Monitoramento - Anlise da situao econmica e financeira e de inadimplncia da concessionria do
servio pblico de distribuio de energia eltrica Companhia de Energia Eltrica do Estado do Tocantins
- CELTINS controlada pela Rede Energia, p. 3. Disponvel em: http://www.aneel.gov.br Acesso em julho
de 2016.
91
BRASIL. ANEEL. Nota Tcnica n 0175, de 2015. Op. cit. pp. 18-19.
92
Constante de BRASIL. ANEEL. Nota Tcnica n 0345/2014-SFF/ANEEL, de 11/12/2014, p. 15.
Processo n 48500.005277/2010-02. Processo Administrativo - Anuncia - Reviso da Resoluo
180
O problema, por fim, levou transferncia do controle societrio das
concessionrias de distribuio do Grupo Rede Energia, tendo este movimento societrio
sido autorizado pela ANEEL em 2012, para a CELPA93, e em 2014 para as demais94.
Como o processo de normatizao da ANEEL sobre governana corporativa
encontra-se em andamento, no possvel, ainda, examinar reflexos da interveno no
mbito regulatrio. Tambm com o intuito de melhoria da qualidade da prestao do
servio ANEEL j submeteu Audincia Pblica95, em julho deste ano, minuta de
norma prevendo a limitao de pagamento de dividendos ou de juros sobre capital
prprio. A qualidade na prestao do servio avaliada de acordo com ndices que
apuram a quantidade e a durao de interrupes na prestao do servio.
As Leis n 12.846, de 2013, a n 12.783, de 2013, regulamentada pelo Decreto
n 8.641, de 2015, e a Lei n 13.303, de 2016, so as mais recentes alteraes legais
identificadas que afetam diretamente a governana corporativa das concessionrias de
distribuio de energia eltrica.
Somado isso existe um conjunto de substitutos de lei, como manuais,
cdigos e outras medidas de natureza autorregulatria, que orientam, incentivam ou
sancionam (por sujeio especial), as quais se aplicam ao tema e que, em certa medida,
tanto podem ser levados em conta no processo de regulao pela ANEEL, quanto
influenciaram a legislao supracitada em razo das contribuies surgidas quando da
participao pblica em suas elaboraes, bem como daquelas assimiladas de
experincias nacionais e internacionais, podendo-se registrar conhecimentos do IBGC,
da BM&FBovespa, da OCDE, dentre outros.
O caso crtico ou controverso em matria de governana corporativa do
Grupo Rede Energia, bem como dos escndalos examinados nos itens anteriores, levaram

Normativa 334/2008, de 21 de outubro de 2008. Disponvel em: http://www.aneel.gov.br Acesso em julho


de 2016.
93
Vide BRASIL. ANEEL. Resoluo Autorizativa n 3.732, de 30 de outubro de 2012. Anui transferncia
de controle societrio direto da Centrais Eltricas do Par S.A. (CELPA), detido por QMRA Participaes
S.A. e pela Rede Energia S.A., para a Equatorial Energia S.A. Disponvel em:
http://www.aneel.gov.br/cedoc/rea20123732ti.pdf Acesso em julho de 2016.
94
Vide BRASIL. ANEEL. Resoluo Autorizativa n 4.510, de 28 de janeiro de 2014. Anui transferncia
de controle societrio indireto das Concessionrias do Grupo Rede Energia, detido por Jorge Queiroz de
Moraes Junior, para a Energisa S.A., e d outras providncias. Disponvel em:
http://www.aneel.gov.br/cedoc/rea20144510.pdf Acesso em julho de 2016.
95
BRASIL. ANEEL. Audincia Pblica n 34/2016 da ANEEL, com o objetivo de Obter subsdios para
regulamentao dos critrios para limitao de distribuio de dividendos e pagamento de juros sobre o
capital prprio, aplicveis s concessionrias de servio pblico de distribuio de energia eltrica.
Disponvel em http://www.aneel.gov.br Acesso em julho 2016.
181
uma demanda por Lei visando o reparo das deficincias detectadas, num processo
contnuo de evoluo sistmica. Entretanto, como visto no primeiro item I deste artigo, a
lei estatal no o nico mecanismo de governana econmica para realizar tal reparo,
existindo mecanismos informais em abundncia para o tema da governana corporativa
(substitutos de lei), cuja utilizao pelo regulador de energia eltrica podem acarretar
menor custo de implantao, e cujo suprimento pode ter (i) menor impacto sobre nova
demanda de Lei e (ii) menor impacto no incremento recursivo de sua complexidade
normativa.
Neste contexto, o regulador tem a oportunidade, em sua fase normativa, de
pender tanto quanto possvel para uma organizao descentralizada na interveno,
buscando equilibrar tanto funes protetivas e alocativas de direitos, quanto coordenando
atividades e as relaes entre os agentes envolvidos. Ademais, pode suplementar
sinalizaes e buscar a melhoria da credibilidade da poltica pretendida. Proposies
inspiradas por estas compreenses so apresentadas no item IV, a seguir.

IV. APORTES AO PROCESSO DE REGULAO DA ANEEL SOBRE


GOVERNANA CORPORATIVA

A busca pelo fortalecimento da governana corporativa do setor de energia


eltrica parece requerer uma abrangncia que vai alm do segmento de distribuio, o
qual compe apenas uma parcela da cadeia produtiva desta indstria, que se
intercomunica com a gerao, a transmisso e a comercializao de energia eltrica. Esta
necessidade realada, em especial, por existirem grupos societrios desta indstria com
a participao vertical em toda a atividade econmica.
Os escndalos investigados na gerao de energia da Eletrobras, por exemplo,
podem afetar as transmissoras e distribuidoras do grupo, como tambm no caso do Grupo
Rede, que alm de distribuidoras sujeitas a um risco sistmico, tambm detinha geradoras
de energia que, hipoteticamente, poderiam ser relevantes para o sistema ou encontrar-se
em fase construtiva quando daqueles acontecimentos. Neste sentido, a regulao
obrigatria que ora se constri no mbito da distribuio, talvez possa ser adotada, ao
menos, de forma orientativa ou incentivada para os demais segmentos.
No mbito do segmento de distribuio, a regulao ora prevista
contratualmente e condicionada ao processo de renovaes de concesso, leva a uma
182
implantao gradual no tempo, o que distancia sua aplicao imediata a uma parcela de
distribuidoras com prazo de renovao previstos para daqui a mdio ou longo prazo. Para
dinamizar este processo de interveno, as distribuidoras no alcanadas pela norma que
tratar dos termos contratuais da clusula de renovao, poderiam ser orientadas e
incentivadas, inclusive economicamente, a adotar, voluntariamente, as mesmas diretrizes.
De qualquer sorte, a norma pode ser comunicada como de aplicao facultativa para estes
casos.
Outra soluo pode ser o firmamento de aditivo contratual com as
distribuidoras remanescentes esta etapa de renovao, antecipando-se a adoo das
regras de governana corporativa por este subconjunto. Os termos poderiam ser
associados opes atrativas, o que ampliaria a comunicao do tema da governana
tambm para estas empresas. Esta medida promoveria um acoplamento estrutural
relevante para eficincia da interveno pretendida no segmento, aumentando a
interferncia intersistmica, que no momento se vale apenas da observao mtua dos
subsistemas (co-evoluo cega).
Este caminho contratual, em prol da uniformizao das regras entre todos os
distribuidores, talvez evite a centralizao da medida por uma obrigao futura de Lei
meramente impositiva, o que pode levar dificuldades de implantao da regulao por
resistncia. Atente-se, tambm, que no passado, houve o caso da tentativa de segregao
de atividades de distribuio e da desverticalizao societria deste segmento de
distribuio, por meio contratual, que sem atrativos e pautada pela mera sano em caso
de descumprimento, frustou-se de tal forma em alguns casos que a obrigao foi depois
reforada com a edio de uma lei para reafirmar a inteno regulatria, numa ntida
funo de aumento de credibilidade da poltica pretendida.
A competncia do regulador na interveno sobre governana foi comunicada
ao mercado pelo novo modelo de contrato de concesso, de forma indireta, podendo vir
a ser melhor comunicada com um reforo da poltica pretendida em Lei ou Regulamento.
Ocorre que o regulamento da renovao inaugurou o tema da governana corporativa das
distribuidoras como uma das condicionantes da renovao das concesses, delimitando
que a clusula deveria especificar diretrizes para o fortalecimento da governana
corporativa, o que sugere uma soft law.
A clusula bilateral, da qual tomam parte a Unio, a delegatria, seu
controlador e a ANEEL, por fim, tanto estabeleceu um norte ao qual se compromissa o
183
signatrio perseguir boas prticas de governana quanto obriga ANEEL regular a
matria consoante determinados parmetros, os quais alcanam a estrutura de rgos
societrios e tambm a responsabilidade e remunerao de administradores. Dada a
abrangncia dos termos da clusula quanto regulao da matria, aparenta salutar uma
delimitao desta competncia no decreto que institui a ANEEL ou na sua Lei de criao,
que viria a aclarar, diante da liberdade de gesto dada ao concessionrio, a intensidade e
os modos (orientao, incentivo, imposio, etc) que se pretende intervir na matria. A
funo, neste sentido, de emprestar credibilidade poltica pblica pretendida, a ser
implementada pelo regulador.
A clusula indica tanto um campo de autorregulao, ao requerer da
distribuidora, de modo independente, o compromisso em envidar seus esforos em busca
das melhores prticas de governana, quanto um campo de regulao que se circunscreve
dentro de parmetros mnimos a serem estabelecidos pela ANEEL.
Dentre os temas passveis de abordagem normativa, a clusula tanto se refere
diretrizes de governana corporativa, a exemplo da transparncia e da conformidade,
quanto estrutura e atribuies de rgos societrios, como do Conselho de
Administrao, e ainda quanto aos instrumentos societrios, como polticas de dividendos
ou alteraes estatutrias. Esta certa impreciso sobre a possvel extenso da regulao,
redundou no adensamento da minuta da clusula contratual no decorrer da audincia
pblica, a qual aponta certos critrios para sua edio a posteriori. Embora no
determinem em que medida se dar a interveno pela ANEEL na matria, os critrios
reconhecem a existncia de um universo complexo e heterogneo, cujas especificidades
como o porte ou as legislaes societrias cabveis impem tratamentos diversos e
especiais sobre a matria, aumentando a demanda por norma.
Tal complexidade pode ser ilustrada pela pluralidade de tipos societrios das
atuais delegatrias do servio de distribuio, grupo no qual se encontram tanto
sociedades annimas (abertas e fechadas), quanto limitadas, cooperativas e um rgo
pblico. Nele esto estatais e empresas privadas. Nele h parcela cujas holdings
participam de segmentos de listagem em bolsa de valores, em diferentes nveis.96. Nele
existe parcela de empresas-membro de entidades nacionais e internacionais voltadas ao

96
A BM&F Bovespa detm seis segmentos de listagem destinados a adoo de regras de governana
corporativa mais rgidas que as previstas na legislao de sociedades annimas, conforme aponta em seu
stio na rede mundial de computadores, http://www.bmfbovespa.com.br/ Acesso em julho de 2016.
184
desenvolvimento e autorregulao da governana corporativa, como existe, tambm, uma
parcela menos ativa nesta postura societria.
Diante deste panorama, uma opo situar a disciplina do tema em um
ambiente normativo que considere inclusive as especificidades da realidade atual da
governana corporativa dos delegatrios, os quais j so conhecidos do setor. Assim,
prope-se uma disciplina do tema que articule a legislao aplicada aos casos em
concreto, combinada com a autorregulao de boas prticas de governana corporativa.
O fundamento da proposta adotar-se a autorregulao como princpio desta regulao
e, assim, se distanciar da tradicional lgica do comando-controle cuja tendncia
planificar um modelo de estrutura de governana a se aplicar a todas concessionrias do
segmento de distribuio.
Ressalte-se que a indeterminao apontada em torno das discusses sobre a
construo da clusula so um sinal relevante para que se busque reduzir inseguranas
que possam levar a uma unilateralidade regulatria ou a resistncias decorrentes na
implantao da medida, como cumprimentos legais meramente formais.
Em contrapartida, aparenta possvel investir-se no autodesenvolvimento
efetivo, contnuo e recursivo da governana nestas empresas, por meio de uma arquitetura
jurdica que estimule esta dinmica de forma continuada, enquanto um meta-parmetro
mnimo pretendido pelo prprio regulador. Uma unidade funcional, dentro da empresa,
como uma Diretoria ou uma Secretaria de Governana, por exemplo, uma possibilidade
que pode contribuir com isso, desde que efetivamente aproveitada pela entidade.
O ponto de partida elegvel para formatar a interveno indica ser a obrigao
da ANEEL em orientar a execuo de suas atividades fins de forma a propiciar condies
favorveis para que o desenvolvimento do mercado de energia eltrica ocorra com
equilbrio entre os agentes e em benefcio da sociedade97. Tal misso, de to abrangente,
alcana um contedo protetivo que vai alm de tutelar direitos de propriedade para
assegurar investimentos e credores ou de direitos de minoritrios de fato inseparveis
da noo de governana corporativa. Mas a misso tambm abrange matrias trabalhistas,
ambientais e, principalmente, consumeristas (ou do usurio). As prprias audincias

97
Obrigao prevista no art. 3 de BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Decreto n 2.335, de 6 de
outubro de 1997. Constitui a Agncia Nacional de Energia Eltrica -ANEEL, autarquia sob regime especial,
aprova sua Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso e Funes de
Confiana e d outras providncias. Disponvel em http://www.planalto.gov.br Acesso em julho de 2016.

185
pblicas promovidas pela ANEEL tem contado com a presena de organizaes de
trabalhadores, de profisses regulamentadas, de consumidores, de ambientalistas, que
tem demandado normas protetivas e de coordenao do regulador, em especial no mbito
da governana.
O Regulador atuando por meio da governana das empresas, se voltaria para
os (a/o) agentes e rgos societrios do delegatrio, como administradores e Conselhos;
e sua (d/i) documentao e instrumentos societrios, como estatutos e polticas; com
nfase (f) na finalidade regulatria pretendida para esta interveno setorial; e (o/c)
consoante as obrigaes do regulado, no campo da competncia do regulador.
No mbito do processo de renovao das concesses registrou-se a
preocupao da qualidade da prestao do servio ao usurio e sua correlao com a
eficincia da gesto empresarial, inclusive da sustentabilidade econmico-financeira.
Neste contexto, a governana corporativa se apresentou ao regulador enquanto um
instrumento eficiente para o autocontrole empresarial e para melhoria interna de suas
prticas, tendo como principal parte interessada o consumidor e seu direito ao servio
adequado.
Assim, o regulador lanar mo de uma ferramenta voltada mltiplas
funes de estruturao, financiamento e controle, aplicveis a diversos contedos por
vezes tambm tutelados por outros rgos estatais mais notadamente com vistas a
interferir na melhoria da qualidade e assegurar a continuidade da prestao do servio.
Esta seria a nfase (f) na finalidade regulatria pretendida para esta interveno setorial.
Note-se que no caso do Grupo Rede a interveno administrativa do regulador
se voltou continuidade da prestao do servio e no, necessariamente, continuidade
do controlador ou da concessionria. Para tanto, os desafios de gesto da concessionria,
que foram relatados pelos interventores, tem diversos aspectos que envolvem, alm da
falta de controles internos, tambm os limites e exerccio do poder do controle, os
interesses dos ento credores, dentre outros fatores cotidianos atinentes gesto
econmico-financeira, como a escassez de crdito para recompor o caixa da empresa, e
outros aspectos de gesto administrativa, tcnica e operacional, igualmente necessrios a
configurar uma concesso.
A soluo para a questo societria se encaminhou pela conhecida medida:
transferncia de controle, prevista em normas setoriais. Embora no tenha sido o caso, a
transferncia de controle para os financiadores e garantidores da concessionria tambm
186
legalmente assegurada pelo regime jurdico do servio pblico. Ela visa a reestruturao
financeira e a continuidade do servio, o que significa, que certas protees credores j
esto resguardadas pelo sistema legal. Assim, intervir na governana para reforar certos
aspectos pode ser valioso, entretanto sob determinado risco de redundncia.
De qualquer sorte, presume-se que uma boa governana traz benefcios
globais ao processo da entidade, e, por conseguinte, pode reduzir eventual necessidade de
transferncia compulsria de controle societrio do concessionrio, de transferncia da
concesso, de decretao de caducidade e et cetera. Alm disso, boa governana sinaliza
melhores condies para a gesto do servio concedido o que, por si s, justificaria o
interesse do regulador em apontar diretrizes para seu fortalecimento pelo concessionrio.
Para tanto, embora a ANEEL tenha apontado incialmente98 como principal
pilar o valor da Transparncia, outras diretrizes amplamente difundidas em manuais de
boas prtica, cdigos e nas leis anteriormente estudadas, se ligam ao contexto regulatrio
e esto igualmente indicadas por outras clusulas do contrato de concesso: como a
Divulgao, a Equidade (fairness), a Prestao de Contas (accontability), a
Responsabilidade Corporativa, a Conformidade (compliance). Para este conjunto de
princpios, que abarcariam indistintamente todas as empresas do segmento, a norma
(Resoluo) da ANEEL poderia comunicar juridicamente tais diretrizes norteadoras da
pretendida regulao, aps envolvimento pblico para validao destes critrios em
audincia pblica que debata a questo.
Para tratar das dimenses (a/o) agentes e rgos societrios da
concessionria e (d/i) dos documentos e instrumentos societrios, a proposta para o
acoplamento estrutural seria na forma de Acordos de Governana, firmados
individualmente com cada concessionria e atentando-se para suas especificidades
societrias, econmicas, tcnicas e operacionais. Alm da amplificao da interferncia
intersistmica criando-se um vnculo comunicativo, este caminho aumentaria a
contestabilidade da norma a se aplicar no caso concreto.
O Acordo, voltado ao desenvolvimento contnuo da governana pela
concessionria, se pautaria por uma viso de longo-prazo, compatvel com o prazo de
concesso ora renovado, bem como estabeleceria os prazos razoveis de implementao,
por etapas, de acordo com a necessidade de cada ao.

98
BRASIL. ANEEL. Audincia Pblica ANEEL n 38, de 2015. Op. cit.
187
Para estrutura (a/o), que se refere composio e funcionamento de rgos
societrios, o acordo trataria, por exemplo, de normas destinadas ao scio-controlador,
aos administradores, aos conselhos consultivo, fiscal e de administrao, diretoria, aos
comits de assessoramento dos rgos societrio, secretaria de governana, a auditoria
interna e independente, dentre outros. Para evitar a projeo da regulao em face da
estrutura da entidade, o acordo perseguiria solues para implantao das diretrizes
partindo-se da proposio da organizao empresarial, cuja aceitao do regulador
geraria, em contrapartida, a concesso de incentivos e condies atrativas ao agente
setorial, destinadas a funcionar como mecanismos de reforo no acordo, ou decorrentes
de um plano de opes jurdicas, questes a frente exploradas.
Para a documentao (d/i), que se refere a instrumentos societrios e
documentos, o Acordo de Governana trataria dos aspectos substantivos relacionados s
obrigaes regulatrias (contratuais e normativas) do agente setorial vis a vis as
competncias do regulador, i.e. (o/c) consoante as obrigaes do regulado, no mbito da
competncia do regulador.
Tambm seria combinada com condies atrativas, exemplificada adiante,
que corresponderiam positivamente aos ajustes promovidos no mbito do
estatuto/contrato social, do acordos de acionistas, dos regimentos internos, dos cdigos
de tica e de conduta, contratos com terceiros e nas polticas empresariais.
Para, hipoteticamente, ilustrar esta proposio, podemos partir do tema da
contratao com partes relacionadas, que se d, por exemplo, quando a distribuidora se
torna contratante de bens ou servios de uma controlada de controlador societrio em
comum.
Este assunto relevante por diversos aspectos societrios e tambm
regulatrios, sendo amplamente associado a diversas diretrizes da governana
corporativa, como a Transparncia e Divulgao, Equidade, Conformidade, Prestao de
Contas. No mbito regulatrio, certas contrataes no comutativas de uma distribuidora
podem tanto prejudicar certas questes tarifrias, quanto o equilbrio econmico-
financeiro da concessionria (f), justificando que tais contratos fiquem sujeitos anuncia
prvia do regulador, conforme competncia prevista em Lei, disciplinada no contrato de
concesso e segundo critrios estabelecidos em Resoluo da ANEEL (o/c).
No mbito societrio, por sua vez, tomemos o exemplo da companhia aberta
CPFL Paulista de Fora e Luz, uma concessionria de distribuio de energia eltrica
188
integrante do grupo societrio cuja holding a CPFL Energia S.A., a qual tambm
controla empresas prestadoras de servio e de outras atividades 99. O estatuto social da
CPFL Paulista100 prev que contrataes com controladas de seu controlador em comum,
cujo valor seja superior R$ 5 milhes ficam sujeitas prvia aprovao do Conselho de
Administrao. Em no sendo parte relacionada, tal conselho deve se manifestar em
contrataes com valores superiores a R$ 20 milhes, ainda que previstas no oramento
empresarial101.
A proposta do Acordo de Governana se refere, por exemplo, que a
distribuidora adote voluntariamente em seu (d/i) estatuto social, uma regra complementar
que harmonize sua (a/o) estrutura de governana, (o/c) sua obrigao regulatria
emanada pelo Regulador. Isto , estabelecer, por exemplo, que ficam sujeitas prvia
aprovao do Conselho de Administrao, os contratos com partes relacionadas cujo
valor seja superior ao limite sujeito anuncia prvia da ANEEL, devendo o Conselho
considerar na sua deliberao, dentre outros, o cumprimento dos critrios estabelecidos
pela Resoluo vigente ao tempo da deliberao.
Em contrapartida, o regulador estabelece como condio atrativa, por
exemplo, a dispensa desta concessionria ao processo de anuncia prvia para esta
matria, ou qualifica a adaptao estatutria como uma atenuante para eventual sano
cujo tipo infracional se refira contratao com partes relacionadas. Para alm disso, a
ANEEL poderia considerar como uma condio de pleno afastamento da sano, caso a
concessionria adicionem outros mecanismos de controle ainda mais robustos, como a
previso de que tais contrataes sero verificadas luz da Resoluo ANEEL, dentro do
escopo de uma auditoria interna ou independente a ser dirigida ao Conselho Fiscal, ou
que sero submetidas anlise de um comit especfico.
Outros mecanismos de reforo para adoo de determinadas prticas
desejadas pelo regulador podem ser associadas remunerao dos agentes, ao custo
tarifrio, certificao ou premiao emanada do regulador, et cetera.
Um outro exemplo, de carter mais geral, se refere ao contrato de concesso
como um todo. Certos estatutos sociais reservam competncia para um determinado

99
Vide http://www.cpfl.com.br/
100
COMPANHIA PAULISTA DE FORA E LUZ. Estatuto Social: Atualizado com as alteraes
aprovadas na AGE realizada em 28.04.2016. Disponvel em: http://www.bmfbovespa.com.br Acesso em
julho de 2016.
101
Vide art. 18, alneas l e m de COMPANHIA PAULISTA DE FORA E LUZ. Op. cit.
189
rgo, como o Conselho de Administrao, avaliar e autorizar o firmamento do contrato
de concesso, que no caso de uma distribuidora o nico e fundamental contrato que
suporta toda a atividade empresarial daquela sociedade. Este mesmo rgo poderia, ento,
anualmente avaliar o cumprimento do referido contrato, obrigao que poderia constar do
respectivo estatuto.
Assim, as obrigaes regulatrias consideradas mais relevantes, constantes
do contrato, da legislao, das polticas, dos processos, seriam acopladas, dentro do
possvel, aos instrumentos societrios pelo Acordo de Governana. Ao limite se trataria
da comunicao da poltica de desenvolvimento e, nela, da poltica energtica a ser
implementada em razo da funo prioritria destas prestadoras do servio pblico de
distribuio de energia eltrica. Trata-se de adotar a comunicao pela organizao
enquanto estratgia para ampliar a interferncia intersistmica, mirando nas decises
societrias das concessionrias, imanentes ao seu cdigo autopoitico.
Entretanto, a construo desta interferncia intersistmica deve ser razovel,
pois corre risco de acarretar em burocratizao dos processo da empresa, com excessivos
mecanismos de controle e seus custos inerentes. Para reduzir a possvel perda de
motivao e de informao da decorrente, recomenda-se, abaixo, a adoo de uma
poltica de opes jurdicas que considere mecanismos informais (substitutos de lei).
De certo que este artigo se inspira na clusula contratada de liberdade de
gesto da concessionria, cabendo empresa dirigir seus prprios caminhos
governamentais, e ao regulador centrar-se nos resultados almejados. Pela via da opo
pelo Acordo de Governana, as reponsabilidades da concessionria e de seus
administradores, os riscos e resultados permanecem cargo da prpria concessionria,
inclusive perante terceiros.
As simplificaes e benefcios ofertados ao concessionrio em resposta
adoo de uma melhor governana, pode representar em desburocratizao e
simplificao de normas e racionalizao das atividades de fiscalizao, dado o
autocontrole empresarial que um sistema robusto de governana oferece.
Diferentemente da ilustrao hipottica tratada acima, possvel que outras
distribuidoras necessitem de, preliminarmente, amadurecer sua estrutura de governana
bsica e sua documentao para vir a propor simplificaes ou benefcios do Regulador,
o que ressalta o carter pontual e gradual do desafio desta interveno. Em contrapartida,

190
a fiscalizao dos casos frgeis em governana requer uma atuao mais contundente e
ostensiva, antecipando o quanto antes riscos como o do Grupo Rede.
Ressalte-se que modificaes substanciais em estrutura (a/o) e documentao
(d/i) importam em custos, que iro variar conforme o nvel de governana pretendido e
da organizao societria a ser transformada em determinado momento, como por
exemplo, o custo de implantao e manuteno de um conselho fiscal atuando em modo
permanente em cada concessionria de um determinado grupo societrio, ou de uma
secretaria de governana liderada por advogados especializados, ou um comit
constitudo com profissionais especializados em determinadas matrias.
Tal qual o processo de reviso tarifria, cada Acordo seria levado audincia
pblica visando a ampla participao dos interessados no caso em especfico, inclusive
para contar com a participao de entidades de/e consumidores, institutos de
desenvolvimento de governana corporativa, alm de outras partes interessadas, como
entidades ambientais, trabalhistas, et cetera, ampliando-se o debate e a contestabilidade
para alm das habituais fronteiras ligadas ao mercado de capitais ou de controle. O
processo para formulao do Acordo seria necessariamente instaurado pela ANEEL,
entretanto seu contedo seria composto entre as partes e tendo como valor a expectativa
de evoluo gradual do fortalecimento da governana da concessionria.
No caso das cooperativas102, por exemplo, poderia se contar com a
participao da Organizao das Cooperativas do Brasil OCB, com tambm com o
IBGC, que recentemente editou o Guia de Melhores Prticas de Governana para as
Cooperativas103, ou at mesmo o BACEN, que instituiu projeto de Governana
Corporativa voltado s cooperativas de crdito104. No caso das estatais, para as quais a
Lei n 13.303, de 2016, j tratou em grande medida sobre estruturas (a/o) e documentos
(d/i), outros melhoramentos voltados aos objetivos do regulador (f), podem se comunicar
com os manuais sobre governana corporativa emanados pelo DEST105 Departamento

102
Caso da concessionria Cooperaliana e das demais permissionrias cooperativas.
103
IBGC. Guia das Melhores Praticas de Governana para Cooperativas. So Paulo, SP: IBGC, 2015.
(Guias de Governana Corporativa). Disponvel em http://www.ibgc.org.br Acesso em julho de 2016.
104
Vide BRASIL. BACEN. Governana Corporativa: Diretrizes e Mecanismos para fortalecimento da
governana em cooperativas de crdito. Elvira Cruvinel Ferreira Ventura, coordenao geral; Joaquim
Rubens Fontes Filho, Marden Marques Soares, coordenao. Braslia: BACEN, 2009.
105
BRASIL. MPOG. DEST. Disponvel em http://www.planejamento.gov.br/assuntos/empresas-
estatais/coordenacao Acesso em julho de 2016.
191
de Coordenao e Governana das Empresas Estatais do MPOG ou com o Programa
Destaque em Governana das Estatais da BM&FBovespa106.
Por fim, o Acordo de Governana pode abarcar um plano de opes jurdicas.
O tema da governana corporativa tem sido desenvolvido por inmeras fontes: Leis,
Decretos, cdigos, manuais, regulamentos de listagem, ndices, certificaes, premiaes,
normas autorreguladas por associaes nacionais e internacionais, orientaes de
organismos nacionais e internacionais, literatura acadmica, compem um conjunto
considervel de atores debruados na questo. O regulador de energia eltrica brasileiro
se tornou mais um dos seus contribuintes, podendo voltar seus olhos para as lacunas
protetivas e no somente para as reafirmaes mais gerais, j suficientemente repisadas
por mecanismos no-estatais.
Com o fito de simplificar e harmonizar sobreposies neste ambiente, bem
como otimizar custos, o Acordo de Governana pode atuar de forma residual,
preenchendo as lacunas percebidas em casos concretos, uma vez que o conjunto de
empresas relativamente diminuto para se coordenar (prximo a 100 distribuidoras
concessionrias e permissionrias).
Neste contexto, um plano de opes jurdicas parece ser o instrumento mais
vlido, oferecendo, por exemplo, a alternativa de demonstrao pela concessionria de
suas adeses autnomas e voluntrias no campo da governana, ndices, certificaes,
regras autorreguladas emitidas por instituies reconhecidas pela matria, ou outras
aes, que seriam consideradas de forma substitutiva determinadas obrigaes ou de
forma subsidiria s regras intentadas pelo regulador. Esta medida, representaria
relevante descentralizao na interveno pretendida e possvel reduo de custos no
processo.
De igual forma, h de se ressaltar as peculiaridade do tipo societrio por
aes, cuja legislao se demonstra mais robusta no campo de governana corporativa.
Portanto, a possvel opo autnoma e voluntria dos scios em transformar a
sociedade para o tipo annimo, pode ser considerada no mbito do Acordo de Governana
Corporativa. Opo alternativa tambm pode ser edificada com base na abertura de capital
e/ou adeso segmentos de listagem ou, em sendo o caso, da elevao de nvel
anteriormente adotado. Estas opes relacionadas transformao do tipo societrio ou

106
BM&FBOVESPA. Programa Destaque em Governana das Estatais. 2015. Disponvel em:
http://www.bmfbovespa.com.br/pt_br/listagem/acoes/governanca-de-estatais/ Acesso em julho de 2016.
192
de abertura de capital no representam, entretanto, uma garantia absoluta de adequada
governana, como se viu nos casos estudados no captulo anterior, nem uma aproximao
temtica com as obrigaes regulatrias em especfico, sendo, por isso, recomendvel
que tais alternativas sejam tambm associadas a outros clusulas do Acordo de
Governana Corporativa.

V. CONCLUSO

Considerando o processo em andamento sobre a normatizao de regras de


governana corporativa pela Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, o presente
estudo buscou examinar, sem a pretenso de exaurir o debate e no intuito de ampliar as
frentes de anlise, duas questes voltadas ao segmento das concessionrias do servio
pblico de distribuio de energia eltrica:
1) como o sistema legal tem, atualmente, reagido para interferir na governana
corporativa das distribuidoras de energia eltrica?; e, diante deste contexto,
2) como a ANEEL pode estruturar regras de governana informadas pelo
princpio de regulao por autorregulao?
Para o exame das questes foram utilizadas como base os trabalhos de
Milhaupt e Pistor (2008) e Teubner (1989).
As recentes Leis n 12.846, de 2013, (Anticorrupo), Lei n 12.783, de 2013,
e a Lei n 13.303, de 2016, (Responsabilidade das Estatais) trataram de regras de
governana corporativa que se aplicam s distribuidoras de energia eltrica.
A Lei Anticorrupo se valeu da sinalizao para induzir o comportamento
das empresas no intuito de provocar o robustecimento dos mecanismos de controle destas.
A Lei tambm se vale de uma sinalizao rigorosa de sano e redesenha protees de
direitos, inovando, principalmente no mbito das responsabilizaes. Destaca-se,
tambm, a descentralizao no campo da imposio da Lei com a ampliao de atores
administrativos voltados imposio de sanes previstas na Lei, seja pela multiplicao
de rgos encarregados pelo processamento estatal, seja pela induo incluso de novos
participantes em controles internos. A referida norma voltou-se a atender a demanda por
Lei, principalmente por exigncia de acordos internacionais, bem como empresta
credibilidade s polticas voltadas ao combate corrupo.

193
A Lei de Responsabilidade das Estatais bastante detalhada e farta em regras
sobre governana corporativa para as empresas de que trata, atuando tanto no campo da
coordenao de relaes, quanto na proteo de direitos (tanto de propriedade quanto
residuais). A lei cumpre funes de sinalizao de comportamentos pretendidos, como a
indicao de diretrizes de governana, e empresta credibilidade polticas pblicas, em
especial ao disciplinar a necessidade de harmonizao estatutria ao interesse pblico
motivador de sua criao. A Lei procura suprir demanda de Lei e, embora apresente uma
resposta centralizada, teve em sua formulao a participao de atores privados, em
especial do mercado de capitais, restando claro que sua contestabilidade poderia ter
experimentado maior diversidade quanto aos grupos sociais. Seu contedo fortemente
calcado em experincias internacionais. A Lei, porm, cumpre algumas funes
descentralizadoras, como a arbitragem para enfrentamentos de questes societrias.
As regras de governana oriundas do processo de prorrogao de concesses
tem nascedouro regulamentar e desenvolvimento contratual. Vivenciou, at ento,
relevante contestabilidade em Audincia Pblica para sua formao, entretanto est
pendente de regulao quanto aos termos contratuais. Estes, em grande medida
oportunizam a estruturao de uma regulao descentralizadora, tanto protetiva quanto
coordenadora, dando margem utilizao das funes de sinalizao e incremento das
polticas inerentes ao setor de energia eltrica.
Neste contexto, a construo de uma proposio em torno do princpio de
regulao por autorregulao se mostrou possvel. Para o acoplamento estrutural
desenvolveu-se a proposta do Acordo de Governana Corporativa, pautado pela
participao da concessionria e o amplo envolvimento das partes interessadas, como
consumidores e instituies voltadas ao desenvolvimento do tema da governana.
A proposta tem como nfase o incremento da qualidade e a continuidade da
prestao do servio, mediante o tratamento das obrigaes relevantes do regulado
(legais, contratuais e normativas) em seus prprios instrumentos e mecanismos de
controle societrios, envidando, assim, sua autorregulao.
Atrelado ao Acordo vislumbrou-se a possibilidade de um plano de opes
jurdicas fundado no aproveitamento de normas e instituies de governana j existentes,
especialmente no-estatais, favorecendo uma descentralizao de carter coordenador.
Na aplicao da reflexividade identificou-se, tambm, a oportunidade de
utilizao de relevantes mecanismos de reforo associveis adeso, pelos
194
concessionrios, de regras de governana corporativa acordadas, bem como outras
proposies expostas no ltimo item do artigo, que ofertou os aportes ao processo da
regulao.

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199
RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL

Ana Frazo
Advogada e Professora de Direito Civil e Comercial
da Universidade de Braslia UnB. Ex-Conselheira
do CADE Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (2012-2015). Ex-Diretora da Faculdade
de Direito da Universidade de Braslia (2009-2012).
Graduada em Direito pela Universidade de Braslia
UnB, Especialista em Direito Econmico e
Empresarial pela Fundao Getlio Vargas FGV,
Mestre em Direito e Estado pela Universidade de
Braslia UnB e Doutora em Direito Comercial pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
PUCSP. Lder do GECEM Grupo de Estudos
Constituio, Empresa e Mercado.

Angelo Gamba Prata de Carvalho


Estudante de Direito na Universidade de Braslia.
Integrante do GECEM Grupo de Estudos
Constituio, Empresa e Mercado.

I. INTRODUO

As mudanas sociais e econmicas levadas a cabo ao longo do sculo XX


transformaram estruturalmente as relaes sociais, afetando diretamente o fenmeno da
empresa. Se, no Estado Liberal, a empresa era considerada unidade econmica isolada
que deveria servir to somente aos interesses de seus proprietrios ou scios, suas funes
alteram-se substancialmente a partir do Estado Social, na medida em que passam a ser
relevantes para seu sucesso econmico e mesmo para sua regularidade jurdica os
interesses advindos dos trabalhadores, dos consumidores, do meio ambiente e da
sociedade como um todo.
A funo social da empresa, consagrada dentre os princpios reitores da
ordem econmica constitucional de 1988, reconfigura direitos que, como a propriedade
privada e a livre iniciativa, eram antes tidos por absolutos, criando deveres associados a
tais direitos, de maneira a promover os valores consagrados na Constituio Federal,
fortemente calcada na ideia de solidariedade social. Dessa forma, a empresa contm em
si funo social, parmetro apto a orientar as solues dos conflitos societrios internos e
externos, de maneira que a sociedade empresria no seja instrumentalizada para saciar
200
somente anseios egosticos, mas seja orientada igualmente ao interesse dos diversos
stakeholders a ela relacionados.
Ocorre que a empresa privada, por definio, atividade lucrativa, podendo
ser desconfigurada se funcionalizao excessiva for a ela imposta, ainda mais se no
houver parmetros legais claros para a realizao dos objetivos inerentes funo social
da empresa. Por essa razo, cogita-se de alternativas diversas da coero estatal para que
se realize a ideia de interesse social baseada na preocupao com os vrios sujeitos que
participam da atividade empresarial ou que a circundam. Tal movimento pode ser
percebido tanto por iniciativa estatal, mediante a implantao de novas formas legais de
organizao empresarial baseadas na atividade social, como o caso das benefit
corporations, quanto por iniciativa prpria das empresas.
O presente trabalho ter por objetivo a anlise do fenmeno da
responsabilidade social, consistente na adoo espontnea por parte das sociedades
empresrias de prticas destinadas sua interao e participao no ambiente em que se
situam, de modo a concretizar os valores constitucionais da ordem econmica
relacionados solidariedade social. Em um primeiro momento, ser explorada a ideia de
funo social da empresa e de sua dimenso de criao de deveres imputveis s
empresas, para que ento se introduza a noo de responsabilidade social e, ento, possam
ser demonstradas as possibilidades correntemente adotadas nesse sentido.

II. FUNO SOCIAL DA EMPRESA E OS DEVERES DO EMPRESRIO


PERANTE OS STAKEHOLDERS

Diversos dos institutos utilizados no exerccio da atividade empresarial esto


submetidos ao princpio da funo social, a fim de que no possam ser exercidos de
maneira abusiva, em prejuzo de outrem, e ainda possam impor, conforme o caso, deveres

201
aos seus titulares. o caso da propriedade1, dos contratos2 e da responsabilidade civil3,
institutos cuja incidncia limitada e modificada pelo princpio da funo social4. Alm
disso, diversas figuras jurdicas que permeiam a seara empresarial so dotadas da
finalidade de realizao da justia substantiva, como o caso da desconsiderao da
personalidade jurdica.
A funo social, conforme construda pela doutrina italiana, no tem por
finalidade apenas a anulao de condutas anti-sociais, mas tambm o direcionamento e
orientao do exerccio dos direitos para a realizao do interesse pblico, sem
comprometer o ncleo de individualidade a eles inerente5. Segundo Pietro Perlingieri6, a
funo social no serve apenas delimitao dos limites dos interesses e direitos
subjetivos, mas tambm comporta uma dimenso ativa ou impulsiva. A partir do
momento em que se concebe um sistema jurdico inspirado pela solidariedade poltica,
econmica e social, o contedo da funo social assume esse carter promocional, que
procura garantir os valores sobre os quais se funda o ordenamento.

1
A funo social da propriedade est expressamente consignada no inciso XXIII do Art. 5 da Constituio
Federal de 1988, bem como no inciso III do Art. 170, a ser conformada aos outros princpios da ordem
econmica, o que serve de fundamento inclusive para a desapropriao por interesse social, consignada no
Art. 184 da Constituio.
2
Como indicou Judith Martins Costa (Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos. Revista
Direito GV. v. 1. n. 1,pp. 41-66, mai. 2005. p. 50), a liberdade contratual deve ser exercida em razo da
funo social do contrato, no apenas integrando o modo de exerccio dos direitos subjetivos, mas tambm
cumprindo um papel de atribuio de intersubjetividade (interao entre as partes) e transubjetividade
(repercusso sobre terceiros) s relaes contratuais.
3
A funo social da responsabilidade civil diz respeito funo da indenizao que, ainda que tenha por
objetivo o desestmulo a determinadas condutas, no pode ser caracterizada por valor pecunirio capaz de
enriquecer a parte ilicitamente. TARTUCE, Flvio. Questes controvertidas quanto reparao por danos
morais. Aspectos doutrinrios e viso jurisprudencial. Disponvel em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/8714-8713-1-PB.htm> Acesso em: 23 nov.
2015.
4
Como bem observou Celso Antnio Bandeira de Mello (MELLO, Celso Antnio Bandeira. Novos
aspectos da funo social da propriedade no Direito Pblico. Revista de Direito Pblico. v. 20, n. 84, pp.
39-45, out./dez. 1987. pp. 39-45.) acerca da funo social da propriedade, trata-se de princpio basilar da
ordem econmica e social estabelecida pela Carta de 1988. Dessa forma, as expresses da propriedade no
somente podem, mas devem ser reguladas de maneira a se moldarem s convenincias sociais. O mesmo
ocorre com a funo social da empresa. Vale transcrever o posicionamento de Jos Afonso da Silva, que
enfatiza o objetivo da funo social de promover os fins previstos na Constituio: Essas consideraes
complementam algumas idias j lanadas, segundo as quais a iniciativa econmica privada amplamente
condicionada no sistema da constituio econmica brasileira. Se ela se implementa na atuao empresarial,
e esta se subordina ao princpio da funo social, para realizar ao mesmo tempo o desenvolvimento
nacional, assegurada a existncia digna de todos, conforme ditames da justia social, bem se v que a
liberdade de iniciativa s se legitima quando voltada efetiva consecuo desses fundamentos, fins e
valores da ordem econmica. (SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20.ed. So
Paulo: Malheiros, 2002. p. 790)
5
FRAZO, Ana. Funo social da empresa: Repercusses sobre a responsabilidade civil de controladores
e administradores de S/As. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
6
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.
940.
202
A ideia segundo a qual s faculdades inerentes propriedade e empresa
tambm correspondem deveres importa no reconhecimento da sociedade em seu conjunto
como destinatria desses direitos. Assim, a funo social no somente funciona como
garantia vinculada aos ditames sociais, mas tambm como veculo de acesso
propriedade e aos meios de produo7.
Dessa maneira, o princpio da funo social da empresa apresenta efeitos
diretos sobre a compreenso de interesse social das sociedades empresrias, modificando-
o e ampliando-o, de modo a ultrapassar a compreenso contratualista de que o interesse
coletivo que justifica as pessoas jurdicas seria to somente a soma dos interesses
individuais dos scios8. preciso que fique claro, no entanto, que a funo social no tem
por finalidade a aniquilao de liberdades e direitos dos empresrios, vez que tais direitos
no se reduzem a sua funo social, mas precisam assegurar tambm uma zona de
autonomia privada sem a qual o direito subjetivo ou a liberdade deixam de existir. Em
suma, o objetivo da funo social , sem desconsiderar a autonomia privada, reinserir a
solidariedade social na atividade econmica9, sempre em respeito ao contedo mnimo
dos direitos subjetivos e das liberdades individuais..
Segundo Perlingieri10, a relao proprietria passa a sofrer influncia dos
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade medida que situaes anteriormente
estranhas a essa relao passam a ser consideradas interesses protegidos, como o caso
do meio ambiente, da proteo social e da coeso econmico-social. A proporcionalidade,
nesse sentido, serviria para que os direitos propriedade e livre iniciativa, fortemente
condicionados aos imperativos de mercado, sejam tambm interpretados luz de outros
interesses, sempre em busca da preservao da empresa. A razoabilidade, no mesmo
sentido, requer que essas relaes sejam justas, considerando todos os interesses que se
projetam sobre a empresa.
As repercusses dessa abordagem sobre os conflitos societrios so inmeras,
embora tais conflitos estejam presentes mesmo sob uma perspectiva contratualista do
interesse social: no direito anglo-saxo, ocorrem principalmente entre acionistas e

7
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 289.
8
FRAZO, Op. cit., p. 122.
9
FRAZO, Op. cit., p. 200.
10
PERLINGIERI, Op. cit. pp. 943-944.
203
administradores, ao passo que, nos pases de tradio romano-germnica, ocorrem
sobretudo na relao entre acionistas e controladores minoritrios11.
Com a incidncia da funo social da empresa, tais conflitos aumentam
exponencialmente, uma vez que deixam de se referir apenas a acionistas e gestores. A
ampliao do palco de conflitos no mbito societrio est relacionada importncia dos
interesses de stakeholders como trabalhadores, consumidores, poder pblico e a prpria
coletividade. O interesse dos scios ainda de grande relevncia, porm no pode ser o
nico a ser levado em considerao quando o sistema de direitos confere proteo
funo social dos direitos12.
Da por que, no equacionamento dos conflitos societrios (agency problems),
faz-se necessrio assegurar que os administradores ou controladores operem de forma a
garantir igualmente os direitos dos stakeholders isto , os sujeitos cujos interesses
interferem na organizao da empresa em vez de agir egoisticamente pela
instrumentalizao estratgica de seu poder de gesto13.
Isso redefine a ideia de interesse social, superando a doutrina clssica do
contratualismo, segundo a qual o conceito corresponderia aos interesses dos prprios
acionistas14, manifestando-se como uma forma de interesse comum dos scios15. De
forma contrria, para a teoria institucionalista, a sociedade empresria dotada de
interesse prprio, diverso dos interesses particulares dos scios, que se sobrepe a estes

11
FRAZO. Op. cit., p. 204.
12
FRAZO. Op. cit., p. 205.
13
YOSIFON, David G. Discourse norms as default rules: structuring corporate speech to multiple
stakeholders. Healt Matrix: Journal of Law-Medicine. v. 21, n.1, pp. 189-230, 2011. p. 193.
14
No que tange ao contratualismo, importante a distino entre o contratualismo clssico e o
contratualismo moderno. O contratualismo clssico define o interesse social sempre como interesse dos
scios. O contratualismo clssico no poderia sobreviver crescente integrao entre direito societrio e
mercado de capitais, de maneira que foi necessria a sua reformulao para uma verso moderna. O
contratualismo moderno prev que o interesse social predefinido, relacionado maximizao do valor
das participaes societrias, no tendo os rgos sociais qualquer ingerncia sobre ele. Nesse sentido, ver:
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2002. pp. 27;30.
15
Vale transcrever a lio de Galgano: Alla teoria instituzionalistica si suole contrapporre uma teoria
contrattualistica della societ per azioni, propugnata sopratutto in Italia. Essa nega che linteresse sociale
sia um interesse superiore a quello dei soci e lo concepisce, allopposto, come linteresse comune dei soci,
a sua volta identificabile nellintersse << tipico >> del socio o nellinteresse del socio << medio >> .
(GALGANO, Francesco. Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico delleconomia. 20.v. Pdua:
CEDAM, 1984. v. 7, p. 63). Traduo livre: teoria institucionalista se pode contrapor uma teoria
contratualista da sociedade por aes, proposta sobretudo na Itlia. Ela nega que o interesse social seja um
interesse superior quele dos scios e o concebe, ao contrrio, como o interesse comum dos scios, por sua
vez identificvel no interesse tpico do scio ou no interesse do scio mdio.
204
ltimos16. De acordo com Fbio Konder Comparato17, a sociedade assim concebida perde
sua natureza contratual, de maneira que o intersse dos acionistas na macro-companhia
cada vez mais suplantado por outra realidade: o intersse da emprsa.18
Como bem demonstra Bulgarelli19, todos os interesses que orbitam em torno
da empresa so importantes isoladamente considerados, o que torna extremamente
complexa a tarefa de ajust-los no sentido do cumprimento dos imperativos da funo
social da empresa. Em determinados momentos, um interesse ter preeminncia sobre o
outro, porm a tica de proteo do lucro do empresrio no pode deixar de considerar
interesses tanto dos credores quanto dos trabalhadores, consumidores e de toda a
comunidade.
Desse modo, de fundamental importncia que a relao entre funo social
e autonomia privada seja pensada sob perspectiva que assegure o indispensvel equilbrio,
sob pena de se gerar uma excessiva funcionalizao. Por essa razo, necessrio que se
formule uma viso que integre empresa e ordenamento para que se alcancem solues
coerentes. A empresa privada dotada de funo social que deve ser protegida, porm a
ela no se resume. Se o interesse social no pode ser redutvel apenas ao interesse dos
scios e administradores, preciso admitir a considerao dos interesses dos demais
stakeholders, a exemplo dos trabalhadores. Urge, ento, encontrar uma justa medida para
essa participao, alm de uma frmula idnea para operacionaliz-la.
possvel, assim, cogitar de algumas alternativas para a realizao do
interesse social conforme elaborado pelo institucionalismo, luz da funo social da
empresa. A primeira alternativa denominada estrutural, baseada no modelo de co-gesto
adotado na Alemanha20, mediante o qual a estrutura empresarial passa de uma associao

16
O institucionalismo tambm pode ser desdobrado em duas vertentes. A primeira o chamado
institucionalismo publicista, que remete doutrina alem da Unternehmen an sich (empresa em si) e tem
como premissa a valorizao do papel do rgo de administrao da sociedade por aes, rgo considerado
apto para a defesa do Unternehmensinteresse (interesse empresarial). Trata-se, na teoria publicista, de uma
tentativa de traduzir, para termos jurdicos, a funo econmica, de interesse pblico e no meramente
privado, da macroempresa. A segunda vertente a do institucionalismo integracionista ou organizativo,
que criticava a doutrina do Unternehmen na sich por no reconhecer na empresa os interesses dos
trabalhadores, dos scios e da coletividade. A teoria integracionista tem como objetivo, portanto, a
integrao, no interesse social da empresa, dos diversos interesses envolvidos. O interesse social, assim,
no redutvel ao interesse dos scios e identificvel ao interesse de manuteno da empresa. SALOMO
FILHO. Op. cit. pp. 31;35.). No mesmo sentido, Cf. GALGANO. Op. cit. v. 7, p. 61.
17
COMPARATO, Fbio Konder. Aspectos jurdicos da macro-emprsa. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1970. p. 43
18
COMPARATO, Op. cit., p. 52.
19
BULGARELLI, Waldrio. Tratado de Direito Empresarial. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2000.
20
FRAZO, Op. cit., pp. 131-134.
205
de interesses de scios para uma coalizao de diversos grupos sociais cujos interesses
convergem para a manuteno da empresa, de modo a colocar diretrizes aos diversos
atores presentes para a soluo de conflitos21. Esse modelo internaliza os interesses dos
trabalhadores, embora no enderece os interesses dos diversos outros stakeholders a
serem considerados.
A segunda alternativa a intervencionista, mediante a qual se ampliariam os
deveres impostos s sociedades empresrias atravs da criao de clusulas gerais
cogentes, que direcionam a conduta dos gestores funo social da empresa sem maiores
especificaes22, normas de eficcia duvidosa que acabam por ser meramente
programticas23. Todavia, uma abordagem excessivamente intervencionista pode
comprometer a autonomia privada.
Outra alternativa a criao de instrumentos, como a expanso dos deveres
fiducirios dos administradores e acionistas para a incluso de outros stakeholders, para
que os objetivos sociais sejam alcanados no em razo de deveres impostos aos
empresrios, mas sim na criao de obrigaes formuladas voluntariamente24, pautadas

21
TEUBNER, Gunther. Corporate fiduciary duties and their beneficiaries: a functional approach to the
legal institutionalization of corporate responsibility. In: HOPT, Klaus J.; TEUBNER, Gunther. Corporate
governance and directors liabilities: legal, economic and sociological analyses on corporate social
responsibility. Berlim/Nova Iorque: Walter de Gruyter, 1985, pp. 149-177. p. 155.
22
FRAZO, Op. cit., p. 136.
23
Vale transcrever a crtica de Stone alternativa intervencionista: My position, in summary, has been
that interventionist techniques should be reserved for a relatively narrow class of situations in which the
warrant for doing so appears especially strong, at least until we have developed more experiences with them
to evaluate. For example, the proponents of an intervention might have the burden of showing that the
hazard to be guarded against is of such a character, e.g., a nuclear or toxic catastrophe, that society is
committed to prevent it even if doing so entails paying a high social risk premium in terms of the wealth
that the intervention, with its vexing and potentially costly strictures, may cause society to forego.
Moreover, the class of enterprises affected by the intervention should be narrow enough, so that the costs
of strait-jacketing potentially innovative and compliant companies is outweighed by the benefit of
controlling their more intransigent competitors.. STONE, Christopher D. Public interest representation:
economic and social policy inside the enterprise. In: HOPT, Klaus J.; TEUBNER, Gunther. Corporate
governance and directors liabilities: legal, economic and sociological analyses on corporate social
responsibility. Berlim/Nova Iorque: Walter de Gruyter, 1985, pp. 122-148. p. 129. Traduo livre: Minha
opinio, em sntese, tem sido a de que tcnicas intervencionistas devem ser reservadas a uma classe
relativamente estreita de situaes nas quais a motivao de faz-lo especialmente forte, ao menos at o
desenvolvimento de mais experincias para sua avaliao. Por exemplo, os proponentes de uma interveno
podem ter o nus de demonstrar que o perigo a ser evitado de tal importncia, por exemplo, o de uma
catstrofe nuclear ou txica, que a sociedade est comprometida em preveni-lo mesmo que pague um alto
prmio de risco social, em termos do custo que essa interveno, com suas restries potencialmente
onerosas, pode gerar para a sociedade. Alm do mais, a classe de empresas afetada pela interveno deve
ser estreita o suficiente para que os custos de engessar empresas regulares e potencialmente inovadoras
sejam suplantados pelo benefcio de controlar seus competidores mais intransigentes.
24
A respeito do carter voluntrio da responsabilidade social: De qualquer forma, salienta-se que a
caracterstica fundamental da responsabilidade social a espontaneidade. Da porque o direito atua, nesta
hiptese, apenas para o fim de legitimar ou estimular condutas voluntrias, mas no para obrigar nenhum
tipo de ao. (FRAZO, Op. cit., p. 139).
206
pelo engajamento consciente e pessoal em matrias sociais, o que est consubstanciado
na ideia de responsabilidade social25, que ser explorada com maior profundidade a
seguir.

III. RESPONSABILIDADE SOCIAL

A responsabilidade social passa a ser um tema progressivamente relevante


medida que se transforma o papel da empresa na sociedade. Se o exerccio da empresa
est condicionado ao equilbrio entre poder e responsabilidade, fundamental o
desenvolvimento de prticas que contribuam para o desenvolvimento da sociedade como
um todo. Tais prticas no so somente implementadas pela imperatividade da funo
social da empresa, mas vo alm at dos deveres impostos por essa clusula geral, uma
vez que a legitimao social da atividade empresria passa a ser elemento importante para
os agentes que operam nos mercados26.
Segundo o Green Paper da Comisso das Comunidades Europeias, a
responsabilidade social empresarial diz respeito integrao voluntria de preocupaes
sociais e ambientais na atividade empresarial e em sua interao com seus stakeholders.
Essa ideia vai alm do cumprimento das obrigaes bsicas previstas pela legislao
razo pela qual a responsabilidade social diferente do compliance27 e da prpria funo
social da empresa e, antes de tudo, no se trata de um substituto regulao ou
legislao, mas de uma forma de conciliar o desenvolvimento social competitividade
das empresas28.
Verdade seja dita que a ideia de responsabilidade social foi duramente
criticada por Milton Friedman29 em sua obra clssica Capitalism and Freedom. Segundo

25
FRAZO, Op. cit., p. 137.
26
RAHIM, Mia Mahmudur. Legal Regulation of Corporate Social Responsibility: A meta-regulation
approach of law for raising CSR in a weak economy. Berlim: Springer, 2013. p. 55.
27
Compliance, segundo Maurice Stucke, consiste na incorporao de um padro tico empresarial a partir
da adoo de um conjunto de prticas corporativas que reforce anuncia da empresa legislao vigente,
tendo por objetivo prevenir infraes ou mesmo reestruturar a empresa aps o cometimento de um ilcito
(STUCKE, Maurice E. In Search of Effective Ethics & Compliance Programs. Journal of Corporation Law.
v. 39, n.769, 2014. pp. 771-772).
28
COMISSO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. Green paper: promoting a European framework for
Corporate Social Responsibility. Bruxelas: 2001.
29
FRIEDMAN, Milton. Capitalism and Freedom. 40.ed. Chicago/Londres: University of Chicago Press,
2002. pp. 133-135. Vale transcrever um trecho que sintetiza o ponto de vista de Friedman: The view has
been gaining widespread acceptance that corporate officials and labor leaders have a "social responsibility"
that goes beyond serving the interest of their stockholders or their members. This view shows a fundamental
misconception of the character and nature of a free economy. In such an economy, there is one and only
207
o economista, os empresrios somente estariam sujeitos a um nico tipo de
responsabilidade: a de empregar seus recursos com vistas a maximizar sua riqueza, com
a condio de permanecer dentro das regras do jogo, sem incorrer em fraudes
competio. O fundamento ltimo dos mercados livres, para Friedman, o de produzir o
mximo de lucro possvel para os acionistas30, no podendo haver qualquer bice
liberdade dos mercados que ultrapasse os deveres estritamente legais.
Entretanto, alm da ingenuidade de supor que existam mercados livres, sem
a necessria estruturao que lhes propiciada pelo direito, tal ideia incompatvel com
uma ordem econmica constitucional que, como o caso da brasileira, tem por fim
assegurar a todos uma existncia digna, de acordo com os ditames da justia social. Da
por que as posturas radicalmente contrrias responsabilidade social no encontram
guarida no arcabouo normativo que a Constituio ofereceu para o exerccio da atividade
empresarial.
Sob essa perspectiva, o fomento responsabilidade social empresarial no
deve ser visto como medida neoliberal de desregulao, mas sim como incentivo
autorregulao das empresas, o que permite em maior ou menor medida a interveno
governamental para o estabelecimento de padres mnimos de reconhecimento da
efetividade dessa autorregulao para a concesso, por exemplo, de incentivos fiscais31.
Por outro lado, no se nega que a interveno governamental pode ser inclusive
inexistente, medida que o prprio mercado pode oferecer incentivos adoo de prticas
de responsabilidade social atravs da valorizao da empresa e da sinalizao desse
diferencial aos consumidores e investidores.
Uma coisa certa: a responsabilidade social est pautada em um tipo de tica
corporativa que no impe deveres cogentes de ao aos empresrios ou gestores, mas
aumenta a autonomia destes para levar em considerao a totalidade dos interesses

one social responsibility of business- to use its resources and engage in activities designed to increase its
profits so long as it stays within the rules of the game, which is to say, engages in open and free competition,
without deception or fraud. (FRIEDMAN, Op. cit., p. 134). Traduo livre: Tem sido amplamente aceito
o ponto de vista segundo o qual os administradores e stockholders tm uma responsabilidade social que
vai alm dos interesses dos stockholders ou de seus membros. Esse ponto de vista mostra uma falha
fundamental na compreenso do carter e da natureza de uma economia livre. Em uma economia desse
tipo, s h uma nica responsabilidade social dos negcios utilizar os recursos e conduzir atividades
concebidas para aumentar seus lucros medida que se permanece dentro das regras do jogo, ou seja, entrar
em concorrncia aberta e livre, sem enganosidade e fraude.
30
Vale notar que o temo utilizado por Friedman stakeholder, porm em um sentido mais estrito,
abarcando to somente os acionistas e os investidores.
31
AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive regulation: transcending the deregulation debate. Nova
Iorque: Oxford University Press, 1992. p. 158.
208
envolvidos na gesto empresarial32. A tica envolvida nas prticas de responsabilidade
social no diz respeito to somente filantropia ou a uma forma de evitar a ateno
negativa da mdia, na medida em que a responsabilidade social pretende modificar
estruturalmente a companhia33.
Como j se viu, a espontaneidade da responsabilidade social empresarial o
cerne da diferena estabelecida com relao funo social da empresa, princpio que
legitima a imposio de deveres cogentes34. A responsabilidade social transcende a
atividade empresarial e amplia o objeto social da sociedade empresria, que passa a
interagir com as polticas pblicas de maneira proativa, de forma a colaborar para o
desenvolvimento econmico sustentvel35. por essa razo que da implementao de
prticas de responsabilidade social surgem conflitos entre essas atividades e o objeto
social da empresa, o que faz com que a sua operacionalizao esteja condicionada
existncia de um benefcio direto ou indireto companhia36.
O elemento de voluntariedade da responsabilidade social tem tambm a
vantagem de superar as inmeras limitaes da heterorregulao e dos deveres dela
advindos para a real mudana dos valores e prticas empresariais. Trata-se, pois de
alternativa que busca valorizar os instrumentos de mudana surgidos dentro do ambiente
de mercado, de modo que a autonomia dos entes privados produza formas adequadas de
assuno voluntria de compromisso com a responsabilidade social. claro que o Estado
pode fornecer incentivos adoo de tais prticas, porm essencial que elas surjam da

32
TEUBNER. Op. cit., p. 153.
33
Vale transcrever a compreenso de Beschorner e Vorbohle sobre as repercusses concretas da carga tica
da responsabilidade social: Unternehmensethik ist damit nicht nur eine Spendenethik im Sinne
einerkarikativen Unternehmensethik [] und dient nicht nur zur Vermeidung von negativer
Aufmerksamkeit in den Medien. Im Gegenteil, kommt ihr die Aufgabe des Hinterfragens, Redens und
Deliberierens ber die Kerngeschfte des Unternehmens zu: Produktions und Dienstleistungsprozesse
einschlielich der gesamten Wertschpfungskette, Produkte, Marketing und Mitarbeiterfhrung werden
reflektiert und (re-)organisiert. (BESCHORNER, Thomas; VORBOHLE, Kristin. Neue Spielregeln fr
eine (verantworliche) Unternehmensfhrung. In: SCHMIDT, Matthias; BESCHORNER, Thomas.
Corporate Social Responsibility und Corporate Citizenship: Schriftenreihe fr Wirtschafts- und
Unternehmensethik. Munique: Hampp, 2008. pp. 105-114). Traduo livre: A tica empresarial no
somente uma tica de caridade em termos de uma tica corporativa filantrpica [...] e no serve apenas
para evitar a ateno negativa na mdia. Ao contrrio, sua tarefa a de questionar, falar e deliberar sobre
as atividades essenciais da empresa: a produo e o fornecimento de servios, incluindo toda a cadeia
produtiva, marketing e gesto de pessoal, sero refletidas e (re)organizadas.
34
MO, Letcia Caroline. Empresas sociais, funo social da empresa e responsabilidade social. Revista de
Direito Privado. v. 15, n. 59, pp. 193230, jul./set., 2014. p. 222.
35
HUSNI, Alexandre. Empresa socialmente responsvel: uma abordagem jurdica e multidisciplinar. So
Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 52.
36
FRAZO, Op. cit., p. 138.
209
iniciativa dos agentes econmicos, capazes de conform-las adequadamente a suas
estruturas internas, na exata proporo de seus interesses e de suas possibilidades.
Observe-se que o conceito de responsabilidade social pode, por vezes, ser
confundido com a chamada governana corporativa, que diz respeito ao desenvolvimento
de mecanismos de orientao ao processo decisrio dentro de uma sociedade empresria
para a mitigao dos problemas de agncia37. A governana corporativa envolve o
desenvolvimento de diretrizes de melhores prticas de gesto interna e externa, inclusive
no que toca aos empregados, consumidores, poder pblico e demais interessados.
As ideias, contudo, no se confundem. Afinal, os interesses envolvidos na
governana corporativa seriam mais internos e corporativos do que sociais, com reflexos
comunitrios mais contidos, o que certamente pode estar em consonncia com os
imperativos da funo social da empresa, porm no necessariamente com a ideia de
responsabilidade social38.
Entretanto, a diferena entre a governana corporativa e a responsabilidade
social pode ser bastante tnue, medida que os impactos sociais de um programa de
governana corporativa so determinados por seu grau de complexidade e abrangncia e,
ainda, a responsabilidade social pode, sem qualquer impedimento, refletir interesses
corporativos. A limitao possvel da ideia de governana corporativa e que pode afast-
la do ideal mais ampliado de interesse pblico presente na responsabilidade social ,
portanto, sua necessria conexo aos interesses dos acionistas39.
importante notar tambm que a responsabilidade social no pode ser
confundida com o puro altrusmo. O ganho reputacional40 auferido pelas empresas com a
adoo de prticas de responsabilidade social, medida que se converte em forma de

37
CARVALHO, Antonio Gledson. Governana corporativa no Brasil em perspectiva. Revista de
Administrao. v.37, n.3, pp.19-32, jul./set. 2002. p. 19.
38
HUSNI, Op. cit., pp. 89-91.
39
ADEYEYE, Adefolake O. Corporate social responsibility of multinational corporations in developing
countries: perspectives on anti-corruption. Cambridge: Cambridge University Press, 2012. p. 193.
40
Segundo Alexandre Husni (Op. cit., p. 62): A primeira resposta a ser esperada ao se implementarem
polticas corporativas de Responsabilidade Social o prestgio junto aos formadores de opinio, condio
que pode ser muito favorvel em necessidade de gerenciamento de crise.
210
obteno de vantagem comercial41, um recurso disputado entre concorrentes42. Tal
abordagem mostra que esse tipo de iniciativa pode potencializar ganhos sociais e ganhos
privados, ao mesmo tempo em que adverte para o necessrio cuidado em se evitar
utilizaes meramente cosmticasda responsabilidade social, que acarretem vantagens
competitivas sem a necessria contrapartida social.
Para evitar o oportunismo, existem entidades que criam certificaes para o
reconhecimento da adeso a um padro corporativo de conduta ecolgica, poltica e
socialmente correta43. A certificao inclusive uma forma de cumprimento da Norma
Brasileira ABNT/ISO 26000, que estabelece diretrizes (voluntrias) sobre
responsabilidade social44.
Note-se que a certificao pode ser um mecanismo interessante para a
padronizao da responsabilidade social. Por mais que no se queira engessar as
possibilidades de exerccio de atividades de interesse pblico pelas empresas,
importante estabelecer padro mnimo de diligncia e de accountability. A certificao,
no entanto, no a nica maneira de acompanhamento da responsabilidade social,
destacando-se igualmente o chamado balano social, atravs do qual so apresentados os
investimentos internos e externos realizados em aes de responsabilidade social
empresarial45.

41
O impacto da implementao de prticas de responsabilidade social sobre o valor da empresa foi inclusive
mensurado empiricamente e demonstrado a partir de uma amostra de 2952 empresas, comparando aquelas
que adotaram e aquelas que no adotaram prticas de governana corporativa e responsabilidade social, no
perodo compreendido entre os anos de1993 e 2004. Demonstrou-se, por fim, que as empresas que seguiam
diretrizes de responsabilidade social tiveram um crescimento mais expressivo. JO, Hoje; HARJOTO,
Maretno A. Corporate governance and firm value: the impact of corporate social responsibility. Journal of
Business Ehitcs. n. 103, pp. 351-383, 2011.
42
importante ressaltar a importncia da reputao das empresas perante a sociedade inclusive no que diz
respeito questo da tica corporativa. A reputao da empresa, inclusive pelo impacto que pode ter sobre
o valor do prprio empreendimento, em razo da grande vantagem competitiva que produz, passa a fazer
parte da estratgia de gesto da empresa. estrategicamente mais interessante, nesse sentido, adotar uma
postura tica proativa em detrimento de uma postura tica reativa que somente se manifesta perante grandes
escndalos (AZMI, Rania Ahmed. Business ethics as competitive advantage for companies in the
globalization era. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1010073>. Acesso
em: 02 dez. 2015). No mesmo sentido, afirma-se que tais aes visam, sob muitas abordagens, como meros
julgamentos tticos, compatveis com os interesses dos acionistas e com a prpria preservao da economia
capitalista (FRAZO, Op. cit., p. 138).
43
HUSNI, Op. cit., p. 36
44
A NBR ABNT/ISO 26000 data de 2010 e prev como princpios da responsabilidade social a
accountability, a transparncia, o comportamento tico, o respeito pelos interesses das partes interessadas,
o respeito ao estado de direito, o respeito ao direitos humanos, ao meio ambiente, aos direitos trabalhistas
e do consumidor e o compromisso com o desenvolvimento da comunidade.
45
MERCANTE, Carolina Vieira. A responsabilidade empresarial como meio propulsor da efetivao dos
direitos trabalhistas. So Paulo: LTr, 2012. pp. 76-77.
211
Segundo o Guia para Elaborao do Balano Social e Relatrio de
Sustentabilidade do Instituto Ethos, o balano social um levantamento dos principais
indicadores de desempenho ambiental, econmico e social da empresa46. O balano
social uma tcnica desenvolvida por diversas instituies no mundo inteiro, porm
algumas iniciativas se destacam tambm no Brasil, como o caso do modelo lanado em
1997 pelo Instituto Brasileiro de Anlises Sociais e Econmicas (Ibase)47 e dos
indicadores para negcios sustentveis e responsveis desenvolvidos pelo Instituto
Ethos48.
A importncia da responsabilidade social tal que a prpria estrutura
empresarial passa a ser modificada de modo a legitimar essas prticas para que no haja
desvio da finalidade prevista no objeto social da empresa. Porm, existem por todo o
mundo iniciativas que pretendem estabelecer como objeto social a prpria atividade de
interesse pblico, sem prejuzo da finalidade de lucro e da organizao econmica, como
se ver no captulo a seguir.

IV. EMPRESAS SOCIAIS E RESPONSABILIDADE SOCIAL

Tradicionalmente, a qualificao de uma entidade como empresa com fins


sociais est associada ausncia de fins lucrativos49. claro que, mesmo para

46
CUSTDIO, Ana Lcia Melo; MOYA, Renato. Guia para elaborao de balano social e relatrio de
sustentabilidade. So Paulo: Instituto Ethos, 2007. p. 9.
47
O modelo do Ibase foi o primeiro do Brasil e caracterizado por abarcar tanto as aes sociais da empresa
voltadas para os trabalhadores quanto para a comunidade, sendo que desde 2006 a instituio tambm
trabalha como certificadora de empresas que atendem a seus padres de responsabilidade social
(MERCANTE. Op. cit., p. 78). O modelo do Ibase se trata de uma planilha com informaes sobre os
investimentos realizados pela empresa, contendo essencialmente dados quantitativos processveis em um
sistema contbil (CUSTDIO; MOYA, Op. cit. p. 12).
48
Os indicadores do Instituto Ethos so categorizados a partir de dimenses: (i) a dimenso de viso e
estratgia, na qual se prope um modelo de negcios que conforme o respeito ao que preceituam os
indicadores; (ii) a dimenso de governana e gesto, na qual so desenvolvidos indicadores que tratam de
prticas de governana e padres de conduta, prestao de contas, prticas concorrenciais, prticas
anticorrupo, envolvimento responsvel em campanhas eleitorais e gesto participativa; (iii) a dimenso
social, que abarca temas relacionados aos direitos humanos, promoo da diversidade, s questes de
gnero, qualidade das relaes de trabalho, a questes consumeristas e ao envolvimento com a
comunidade; e (iv) a dimenso ambiental, relacionada gesto de riscos ambientais e ao monitoramento
dos impactos da atividade empresarial sobre os ecossistemas e a biodiversidade (OLIVEIRA NETO,
Valdemar; SMITH, Vivian P. B. Indicadores Ethos para negcios sustentveis e responsveis. So Paulo:
Instituto Ethos, 2014. pp. 14-15).
49
No Brasil, podem ser citados os casos tpicos das Organizaes Sociais (OSs) e das Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs). No caso das OSs, a Lei n 9.637/1998 dispe que so
Organizaes Sociais as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam
dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do
meio ambiente, cultura e sade. As OSCIPs, segundo a Lei n 9.790/1999, do mesmo modo devem ser
212
possibilitar sua prpria existncia, as organizaes sem fins lucrativos desenvolvem
atividades que geram retorno de capital, porm limitado compensao razovel dos
indivduos e preservao da entidade, jamais tendo o lucro como finalidade50.
A demanda pela criao de sociedades empresrias que no somente
seguissem diretrizes de responsabilidade social, mas tivessem a atividade social por seu
prprio objeto, sem descartar o objetivo de lucro, acabou por gerar, sobretudo nos pases
de common law, formas hbridas de companhias. Trata-se, portanto, no de uma defesa
da possibilidade de obteno de lucro por entidades filantrpicas ou de criao de um
ramos filantrpicos de sociedades empresariais, mas da criao de categorias
empresariais sui generis, que combinem a atividade comercial com atividades de interesse
social51.
Em face do crescimento da importncia dos direitos difusos e da relevncia
dos interesses de stakeholders como os consumidores e os trabalhadores, alm do
fundamental espao ocupado pelo tema da responsabilidade ambiental e das pesadas
sanes aplicadas sobre crimes ambientais, a criao dessas formas hbridas acaba sendo
uma demanda tanto dos empresrios quanto da sociedade como um todo52. A adoo de
formas hbridas acabou por se apresentar como uma resposta s presses exercidas pela
sociedade civil sobre o empresariado para a implementao de prticas socialmente
responsveis, de maneira a demonstrar o interesse dos stakeholders em interagir com
empresas que se comprometessem com reas de interesse pblico53.
As denominadas empresas sociais surgiram na Europa na dcada de 1970
com a derrocada do Estado de Bem-estar Social, reconhecida a impossibilidade de o

pessoas jurdicas de direito privado e no podem ter fins lucrativos, desenvolvendo atividades relacionadas
assistncia social, cultura, educao, sade, meio ambiente, direitos humanos, pesquisa e
desenvolvimento e inclusive promoo do desenvolvimento econmico e social. Vale notar que, no
caso das OSCIPs, h vedao expressa qualificao de sociedades empresrias como OSCIPs (Art. 2, I).
A respeito das OSCIPs, ver: FRAZO, Ana. Aspectos funcionais da personalidade jurdica de direito
privado das organizaes sociais e das organizaes da sociedade civil de interesse pblico. In: PEREIRA,
Cludia Fernanda de Oliveira. O novo direito administrativo brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2010. v.
2.
50
KATZ, Robert A.; PAGE, Antony. The role of social enterprise. Vermont Law Review. v. 35, pp. 59-103,
2010. p. 60
51
REISER, Dana Brakman. Blended enterprise and the dual mission dilemma. Vermont Law Review. v. 35,
p. 105-116, 2010. p. 105.
52
Segundo John Braithwaite, os danos reputao de uma empresa causados pelo desrespeito a interesses
difusos no necessariamente importa na modificao do comportamento desviante dos agentes, porm pode
desencorajar a adoo dessas prticas prejudiciais coletividade (BRAITHWAITE, John. Regulatory
capitalism: how it works, ideas of making it work better. Northampton: Edward Elgar, 2008. p. 130).
53
CUMMINGS, Briana. Benefit Corporations: How to enforce a mandate to promote the public interest.
Columbia Law Review. v.112, pp.578-627, 2012. pp. 582-584.
213
Estado atender de forma integral e eficaz todas as demandas sociais. As empresas sociais,
nesse contexto, surgem como uma alternativa para a instrumentalizao de polticas
pblicas, vindo as sociedades empresrias a receber investimentos para, por meio do
fomento sua atividade econmica, gerar benefcios para toda a sociedade54.
Diferentemente da Europa, onde a criao de empresas sociais se tratou de
uma ruptura do paradigma do Welfare State, nos Estados Unidos j se atribua ao setor
privado um importante papel na efetivao de direitos fundamentais e de fins sociais. As
empresas sociais norte-americana trataram de explorar novos setores pouco atingidos
pelas polticas empresariais j existentes, medida que a constituio dessas empresas
surgiu de uma reunio de pessoas com a inteno de enfrentar problemas regionalizados55.
No caso das empresas sociais, o fim da atividade social implica tambm o fim
de sua atividade econmica, pois as duas se confundem. Diferem, portanto, das empresas
socialmente responsveis, que desenvolvem atividades de cunho social no
necessariamente paralelas atividade econmica principal pois as atividades podem
estar associadas porm a atividade econmica no depende da atividade social dessas
empresas56.
Recentemente, com o crescimento da relevncia da proteo dos interesses
difusos, a constituio de empresas sociais adquiriu novos contornos medida que se
desenvolveram novas formas de regulao57 dessas formas empresariais, construindo-se
modelos hbridos que operacionalizassem a convivncia da inteno de lucro e da
atividade de interesse pblico. Apesar de ser a responsabilidade social fruto da ao
espontnea dos agentes, a ideia aqui a formulao pelo Estado de diretrizes para a
orientao dos agentes econmicos que pretendem organizar prticas de responsabilidade
social58. Dessa maneira, o foco da iniciativa ampliar a responsabilidade social por meio
de uma adequada estrutura organizativa.

54
MO, Op. cit. p. 199.
55
MO, Op. cit., p. 201.
56
MO, Op. cit. p. 224.
57
Segundo Ayres e Braithwaite (Op. cit. p. 102), esse um exemplo da chamada corregulao , que se
trata da auto-regulao das empresas, porm com a superviso ou o aval do governo, com a participao de
outros grupos de superviso do interesse pblico, como o caso dos consumidores.
58
RAHIM, Op. cit., p. 151-152. Segundo Rahim (Op. cit., p. 153), as diretrizes para a meta-regulao por
parte das empresas so essenciais principalmente em economias mais frgeis como o caso de
Bangladesh, exemplo usado pela autora nas quais os grandes agentes econmicos tm menos condies
de disseminar informaes e de transparecer credibilidade, com poucas chances de organizar um sistema
de monitoramento efetivo do comportamento corporativo.
214
Nos Estados Unidos, a implementao de empresas hbridas comeou com as
chamadas Low-Profit Limited Liability Companies (L3C), introduzidas inicialmente em
2008 pelo estado de Vermont e logo aprovadas em outros noves estados. A L3C um
tipo empresarial extremamente flexvel, adotando o modelo de gesto das sociedades
limitadas, com a possibilidade de distribuir lucros. Esse modelo bastante similar ao j
existente modelo ingls das Community Interest Companies (CIC), de 2004. A fonte das
principais crticas a esses dois modelos justamente a sua flexibilidade, uma vez que
dificilmente possvel garantir que a misso dupla da empresa cujo cumprimento
um dever a ser seguido pela empresa esteja sendo seguida por sua administrao ou por
seus membros59. A soluo encontrada pelas CIC e pelas L3C para o problema da
fidelidade misso foi a restrio do pagamento de dividendos, mas isso acabou
afastando investidores60.
As Benefit Corporations, outra forma empresarial hbrida implementada nos
EUA, surgiram no estado de Maryland em 2010 e logo foram implementadas em
praticamente todos os estados do pas. Esse tipo de empresa social foi elaborado de modo
a solucionar o problema da dificuldade de garantir o cumprimento dos deveres impostos
pela legislao em razo do interesse pblico da atividade. A estratgia das benefit
corporations foi a ampliao dos deveres de transparncia, para alm dos j existentes
deveres de cuidado, lealdade e boa-f. O grau de accountability que se requer das benefit
corporations serve no somente para o monitoramento do cumprimento da finalidade de
interesse pblico, com vistas a evitar a apropriao indevida do rtulo de empresa social
(o chamado greenwashing, no caso das iniciativas vinculadas ao meio ambiente), mas
tambm para colaborar com o levantamento de capital desses entes, sinalizando para a
sociedade consumidores, investidores, potenciais empregados e parceiros de negcios
que aquela benefit corporation efetivamente est gerando um retorno social
substancial61.
Uma das maiores controvrsias na seara das empresas sociais a
possibilidade de distribuio dos lucros entre os seus scios62. importante relembrar
que de fato maior a probabilidade de que iniciativas empresariais relacionadas
atividade social sejam tomadas por companhias com maior poder de mercado, seja no

59
REISER, Op. cit., pp. 110-111.
60
CUMMINGS, Op. cit., p. 589.
61
CUMMINGS, Op. cit., pp. 590-591.
62
MO, Op. cit., p. 211.
215
mbito da responsabilidade social, seja no das empresas sociais. Quanto menor uma
empresa ou quanto mais ela opera em condies competitivas, mais se justifica que atue
apenas de modo a evitar comportamentos vedados pela lei e que se oriente pelas foras
de mercado63. No entanto, essa racionalidade econmica pode ser alterada em contextos
sociais diversos, medida que a responsabilidade social est assentada em larga medida
sobre a responsividade da empresa s demandas dos stakeholders64.
Nesse sentido, notvel a concepo de empresa social desenvolvida pelo
economista Muhammad Yunus65, laureado com o prmio Nobel da Paz em 2006.
Segundo Yunus, a constituio de empresas sociais diz respeito aquisio de uma nova
tica empresarial baseada no na maximizao de lucros, mas no intuito de gerar um
impacto social positivo. Esse esforo no se confunde com a filantropia, pois o capital
movimentado atravs da caridade somente utilizado uma vez. A ideia de Yunus
trabalhar com fins sociais dentro da estrutura econmica comum, com o capital

63
KRAUSE, Detlef. Corporate social responsibility: interests and goals. In: HOPT, Klaus J.; TEUBNER,
Gunther. Corporate governance and directors liabilities: legal, economic and sociological analyses on
corporate social responsibility. Berlim/Nova Iorque: Walter de Gruyter, 1985, pp. 95-121. p. 117.
64
HUSNI, Op. cit., p. 127.
65
YUNUS, Muhammad. Social enterprise: doing well by doing good. Business, Enterpreneurship & the
Law. v. 1, n.1, pp. 99-110, 2007. pp. 108-109. Exemplo concreto da compreenso de Yunus acerca das
empresas sociais a Grameen Danon, sediada em Bangladesh: We created a company which illustrates
this very well. This is important because we created it in collaboration with a huge big company called
Dannon. A milk company, a yogurt company, a water company. It's the number one water company in the
world. So what we do, we created a company called Grameen Dannon company in Bangladesh. A social
business company. What we do is produce yogurt. But this yogurt is different than yogurt that you eat. This
yogurt we created for malnourished children of Bangladesh. We take all the micronutrients which is missing
in the malnourished children - the vitamin, iron, zinc, iodine, whatever. We put it in this yogurt. And yogurt
is as tasty as any other yogurt. The kids love it. And make it so cheap because you do not want to make
profit out of it, you made it so cheap, the kids, instead of buying little snacks here and there, they just use
the money to buy this yogurt, and in the process, they get the health. This company is now functioning in
Bangladesh. Agreement with Dannon, Dannon has declared that they will not take any dividend out of it.
They can take back their investment money, whatever investment they made over time they can take it
back, but they still own the company. But no dividend. So making, bringing dividend is not the purpose.
The purpose is how many children have now better health. That is the goal, so this is a social usiness..
Traduo livre: Ns criamos uma empresa que ilustra isso muito bem. importante porque a criamos em
parceria com uma grande empresa chamada Danone (Dannon). Uma empresa de leite, de iogurte, de gua.
a empresa nmero um do mundo no ramo da gua. O que fizemos, ento, foi criar uma empresa chamada
Grameen Dannon em Bangladesh. Uma empresa de negcios sociais. O que ns fazemos produzir iogurte.
Mas este iogurte diferente do iogurte que vocs comem. Ns criamos esse iogurte para crianas mal
nutridas de Bangladesh. Pegamos todos os micronutrientes que faltam para as crianas vitaminas, zinco,
iodo e tudo mais. Colocamos no iogurte. E o iogurte saboroso como qualquer outro iogurte. As crianas
adoram. Fazemos to barato porque no se quer auferir lucro. to barato que as crianas, ao invs de
comprar pequenas guloseimas aqui e ali, usam o dinheiro para comprar esse iogurte e, no processo, ficam
saudveis. Essa empresa est funcionando agora em Bangladesh. No acordo com a Danone, a Danone
declarou que no vo retirar dividendos. Eles podem ter de volta o dinheiro investido, tanto quanto tiverem
investido ao longo do tempo, mas continuam tendo a propriedade da empresa. Mas sem dividendos. Dessa
forma, gerar dividendos no o propsito. O propsito a quantidade de crianas que agora tm mais
sade. esse o objetivo, ento um negcio social.
216
trabalhando para gerar mais capital, porm com vistas a cumprir uma finalidade social. A
peculiaridade da empresa social de Yunus, no entanto, que no h distribuio de
dividendos, podendo os investidores receber de volta somente o dinheiro que investiram.
Dessa maneira, no se distribuem dividendos, porm tampouco se perde dinheiro (non-
loss, non-dividend company).
O ponto de vista de Yunus pode ser contrastado com o de C. K. Pralahad 66,
que defende a participao efetiva dos grandes agentes econmicos na construo de uma
sociedade menos desigual, devendo ser tratada com urgncia a necessidade de mudana
estrutural do ponto de vista segundo o qual solues mercadolgicas no podem conduzir
reduo da pobreza e ao desenvolvimento econmico. preciso, segundo o autor,
derrubar a barreira intelectual que impede o recolhimento de lucro da explorao de
atividades de fim social. Alm do crescimento e dos lucros, as empresas que, nos termos
usados por Pralahad, competem na base da pirmide trazem contribuies inestimveis
humanidade.
Importa salientar que o fato de a empresa distribuir lucros no desnatura seu
fim social. Na verdade, a atividade social importa na mitigao dos deveres fiducirios
de maximizao dos lucros dos gestores de empresas para com os scios, garantindo-lhes
maior grau de discricionariedade nas escolhas negociais para perseguir objetivos
consentneos com o fim de natureza social da empresa67. Alm disso, a possibilidade de
distribuio de lucros capaz de atrair investidores que, de um lado, tornem possvel a
assuno de maiores riscos por essas empresas, de maneira a potencializar atividade social
que desenvolvem e, de outro lado, que garantam a sua preservao e autossuficincia. A
adoo de formas hbridas, nesse sentido, vem proporcionar que o agir inovador e
eficiente dos agentes empresariais agreguem valor atividade social, de modo a tornar
mais efetivas as iniciativas sociais levadas a cabo pelas empresas que adotarem tais
modelos de organizao68.
Nesse sentido, podem ser trazidos alguns exemplos de empresas que
procuram conciliar essa dupla misso. Na Amrica Latina notvel a iniciativa do

66
PRALAHAD, C. K. The fortune at the bottom of the pyramid: eradicating poverty through profits. 5.ed.
Nova Jersey: Pearson Education, 2010. pp. 33-34.
67
MARKMAN, Gideon et al. Entrepreneurship as a platform for pursuing multiple goals: a special issue
on sustainability, ethics, and entrepreneurship. Journal of management studies. v. 53, n. 3, pp. 673-694, jul.
2016.
68
REISER, Dana Brakman. Benefit Corporations a sustainable form of organization? Wake Forest Law
Review. v. 46, pp. 591-625, 2011. pp. 622-623.
217
Sistema B, plataforma de apoio a empresas sociais inspirada pelo sistema de certificao
B-Lab, constitudo nos Estados Unidos e que se expandiu para os pases latino-
americanos. As Empresas B so diferentes das Benefit corporations pois no se tratam de
uma categoria jurdica, mas de empresas comprometidas com o ideal da responsabilidade
social que se associam atravs do Sistema B para formar uma comunidade de corporaes
que compartilham dessa filosofia, frente ausncia de regulamentao jurdica similar
existente nos Estados Unidos e na Europa. As empresas pioneiras na obteno dessa
certificao so de origem brasileira, chilena e colombiana. No Brasil, as trs companhias
citadas69 pelo estudo do Banco de Desenvolvimento da Amrica Latina sobre o setor
operam: (i) no mercado aucareiro sem aditivos qumicos; (ii) na explorao florestal
sustentvel; e (iii) na mediao dos conflitos de terras urbanas, com vistas a obter a sua
regularizao70.
A proteo dos interesses dos stakeholders por meio da alterao da estrutura
empresarial pode ser alcanada no apenas pela constituio de empresas sociais, mas
tambm pela promoo de efetiva participao dos empregados na gesto empresarial. A
injustia social gerada pela unilateralidade das ordens do ambiente empresarial pode ser
um bice consecuo dos fins de interesse pblico no que toca ao importante grupo de
stakeholders que so os trabalhadores71.
importante notar que a participao dos empregados na gesto empresarial
no se confunde com o cooperativismo, no qual trabalhadores se unem com vistas a
construir uma estratgia de articulao das relaes de produo atravs da organizao
participativa e coletiva da produo para a superao das limitaes individuais de
participao no mercado72. Na forma da Lei n 5.764/1971, os integrantes de sociedades
cooperativas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servios para o
exerccio de uma atividade econmica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. (Art.
3).

69
As empresas mencionadas pelo estudo so: Native (mercado de acar sem produtos qumicos); Amata
(explorao florestal sustentvel); e Terra Nova (mediao de conflitos de terra urbanos).
70
BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. El fenmeno de las Empresas B en Amrica Latina:
redefiniendo el xito empresarial. Washington: Fondo multilateral de inversiones, 2014. pp. 9-14.
71
HAGEN, Henr. Superar la crisis del estado de bienestar: el rol de las empresas democrticas, una
perspectiva jurdica. Revista Jurdica CIRIEC-Espaa. n. 24, pp. 1-10, 2013. p. 9.
72
VARGAS, Edson Luis B.; BALDISSERA, Adelina. Trabalho coletivo/economia solidria. Sociedade
em debate. v. 6, n. 2, pp. 3-29. ago. 2010. pp. 26-27.
218
Entretanto, a ideia de empresa democrtica ou participativa no se resume ao
cooperativismo. A participao dos empregados, especialmente em assuntos que tocam
proteo dos empregos e negociao de contratos de emprego, um meio eficaz de
proteger seus interesses na empresa. Essa participao pode ocorrer de formas mais
contidas, como na obrigao contratual de consulta aos empregados quando da ocorrncia
de grandes alteraes na estrutura societria ou de operaes de fuso ou aquisio, ou de
maneiras mais significativas, como na incluso de empregados no conselho
administrativo da empresa73.
Com efeito, a responsabilidade social importa no somente na adoo de
prticas de interesse pblico que sejam paralelas ao interesse da empresa, podendo
inclusive ser absorvida pela atividade empresarial e inclusive se confundir com a
atividade econmica conduzida pela empresa. A responsabilidade social, portanto,
capaz de afetar a prpria estrutura da empresa no que diz respeito aos processos de tomada
de deciso.
Todavia, importante advertir que a implantao de modelos empresariais
que aliem objetivos sociais persecuo do lucro, para que seja realmente efetiva, deve
ser acompanhada de perto no que diz respeito a seu modo de implementao e a seus
efeitos. No que tange ao modo de implementao, importante que se questione se
realmente providencial que o Estado se mobilize para criar formas empresariais
especficas, concedendo determinados benefcios aos agentes que as adotarem, em lugar
de estimular iniciativas de autorregulao, a exemplo da certificao de Empresas B. De
outro lado, no que toca aos efeitos, importa questionar em que medida a criao de tipos
empresariais especficos no afetaria as medidas de responsabilidade social adotadas por
empresas que no optarem por tais modelos, de forma a reduzir a empresa tradicional ao
agente econmico puramente maximizador de lucros74.
Em sntese, a criao de formas empresariais com objetivos sociais pode ser
ganho importante no que concerne ao fomento de tais fins. No entanto, necessrio que
suas caractersticas sejam cotejadas com os atributos da autorregulao dos agentes
econmicos, de maneira a produzir um modelo regulatrio que contemple a autonomia
privada de tais entes e, com isso, garanta a efetiva consecuo dos fins sociais almejados.

73
HOWSE, Robert; TREBILCOCK, Michael J. Protecting the employment bargain. University of Toronto
Law Journal. n. 43, pp. 751-792, 1993. pp. 766-770.
74
A respeito dessa indagao, ver: TU, Kevin T. Socially conscious corporations and shareholder profit.
The George Washington Law Review. v. 84, pp. 121-181, 2016.
219
V. CONCLUSO

Para alm de seu objetivo principal de obter lucros, os agentes econmicos


exercem importante papel social, na medida em que suas atividades geram impactos sobre
diversos sujeitos primeira vista estranhos a sua organizao interna. Por essa razo,
fundamental que as entidades empresariais levem em considerao interesses outros que
no os dos prprios scios, sob pena de posicionarem-se na contramo do
desenvolvimento e mesmo dos valores constitucionais. claro que, em alguma medida,
atitudes socialmente responsveis podem ser tomadas to somente para a anuncia com
normas cogentes, mas tais medidas podem ir alm dos deveres legais, convertendo-se em
real ganho reputacional e mesmo econmico s empresas.
Novos modelos empresariais como as benefit corporations mostram que a
busca pelo lucro no incompatvel com atividades socialmente responsveis. A
percepo do ganho econmico decorrente da adoo de tais prticas tal que se tem
verificado o surgimento de iniciativas do setor privados destinadas certificao de
empresas socialmente responsveis, de maneira a expor essas atitudes aos mercados
consumidores que pretendem atingir.
A responsabilidade social, como se viu no presente trabalho, no se confunde
com a funo social da empresa, na medida em que espontaneamente adotada pelas
empresas. Trata-se de mecanismo efetivo para a incluso dos interesses dos diversos
stakeholders no exerccio da empresa, podendo ser implementada de variadas formas,
sem que se desnature a estrutura essencial e a finalidade lucrativa da empresa. A
responsabilidade social tem, na verdade, o condo de refor-las.

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223
A TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA DO
INVESTIDOR NO MERCADO DE CAPITAIS
BRASILEIRO
O PAPEL DO MINISTRIO PBLICO

Fernando Antnio de Alencar Alves de Oliveira Jnior


Graduado em Direito pela Universidade Federal de
Pernambuco, especialista em Direito da Concorrncia
pela Fundao Getlio Vargas EDESP/FGV e em
Direito Regulatrio pela UnB, mestre em Direito pela
UnB. Procurador da Repblica, coordenador do
grupo de trabalho nacional Concorrncia, Mercado
de Capitais e Propriedade Intelectual vinculado 3
CCR do MPF.

I. INTRODUO

O mercado de capitais no Brasil hoje indispensvel para o fomento da


atividade econmica. Segundo dados do Banco Mundial, o total do valor de mercado de
empresas brasileiras cotadas em bolsa1 passou de $ 226.152.000.000,00 (duzentos e vinte
e seis bilhes, cento e cinquenta e dois milhes de dlares) em 20002 para $
1.545.566.000.000,00 (um trilho, quinhentos e quarenta e cinco bilhes, quinhentos e
sessenta e seis milhes de dlares) em 20103. Esse montante era, por exemplo, superior
ao que havia sido verificado, no mesmo perodo, para empresas da Alemanha, Espanha e
Rssia4.

1
Segundo explica o prprio Banco Mundial, market capitalization (also known as market value) is the
share price times the number of shares outstanding (including their several classes) for listed domestic
companies. Investment funds, unit trusts, and companies whose only business goal is to hold shares of other
listed companies are excluded. Data are end of year values converted to U.S. dollars using corresponding
year-end foreign exchange rates. Vide: Banco Mundial. World Development Indicators 2016 States and
Markets, Apenso Tabela 5.4. Disponvel em: <http://data.worldbank.org/sites/default/files/wdi-2016-
ch5.pdf>. Acesso em: 06 de mai. 2016.
2
Banco Mundial. World Development Indicators 2010 States and Markets, p. 304. Disponvel em:
<http://data.worldbank.org/sites/default/files/section5.pdf>. Acesso em: 06 de mai. 2016.
3
Banco Mundial. Op. cit., 2016, p. 122.
4
Respectivamente, em 2010, Alemanha, Espanha e Rssia apresentavam como soma do valor de mercado
das empresas nacionais cotadas no mercado de aes os montantes de: $ 1.429.719.000.000,00, $
1.171.625.000.000,00 e $ 951.296.000.000,00. Vale citar que o Brasil, para o ano de 2015, em razo da
crise econmica que afetou o pas a partir de 2014, regrediu a patamares prximos do que havia em 2000,
registrando o montante de $ 490.534.000.000,00. De toda forma, para a finalidade deste trabalho, o
224
Ainda no final de 1989, antevendo o desenvolvimento do mercado de valores
mobilirios no Brasil e os possveis problemas da decorrentes, o legislador promulgou a
Lei 7.913/1989, a qual criou uma modalidade especfica de ao civil pblica, com o
objetivo de proteger coletivamente os investidores frente a condutas ilcitas, tais como
fraudes, insider trading ou violao ao dever de disclosure. A ideia era inserir no
ordenamento jurdico ptrio uma ferramenta que permitisse no apenas a preveno, mas
tambm a reparao de danos coletivos oriundos do mercado de capitais. Segundo
prescreve a lei, compete ao Ministrio Pblico a propositura dessa ao.
Decorridas quase trs dcadas de vigncia da referida lei, era de se esperar
uma contribuio substancial da jurisprudncia para a aplicao dos seus dispositivos.
Entretanto, no isso que se verifica. A partir de pesquisa realizada no Superior Tribunal
de Justia STJ5, utilizando-se como referncia especfica a Lei 7.913/1989, foi possvel
encontrar 10 acrdos, proferidos to somente entre os anos de 1992 a 20046. Entretanto,
rpida leitura dos acrdos permite verificar que nenhum deles tinha como causa

importante demonstrar a viabilidade do mercado de capitais como instrumento de financiamento da


atividade empresarial.
5
A pesquisa foi centrada no Superior Tribunal de Justia por ser o tribunal que tem a funo de uniformizar
a jurisprudncia do pas e detm a ltima palavra em matrias de cunho infraconstitucional. O site do STJ
tem uma ferramenta de pesquisa avanada que permite procurar os julgados pela respectiva referncia
normativa. Vide: http://www.stj.jus.br/SCON/.
6
Os julgados encontrados foram os seguintes: AgRg nos EDcl no Ag 552421; EDcl nos EDcl no Ag
520380, REsp 8878, REsp 256597, REsp 36098, REsp 32574, CC 5519, CC 2292, CC 2039 e CC 2037.
Trs julgados eram conflitos de competncia originados de reclamaes trabalhistas (CC 2037 de
10/06/1992, CC 2039 de 10/06/1992 e CC 2292 de 26/08/1992) e, por no guardar relao com o objeto
deste trabalho, foram descartados de plano. O Conflito de Competncia n 5519 de 26/10/1993 tinha por
objeto determinar a competncia para julgar aes populares e civis pblicas relacionadas impugnao de
atos da Caixa Econmica Federal que autorizavam a criao de loterias instantneas, motivo pelo qual
tambm foi desconsiderado (no caso, o STJ considerou competente a Justia Federal). O REsp n. 32574 de
28/04/1998 tratava de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico de So Paulo para o ressarcimento
de prejuzos causados decorrentes da liquidao extrajudicial do Banco Comind. Da leitura do acrdo,
verifica-se que o processo foi extinto porque, segundo apurou o Bacen em processo administrativo, todos
os credores teriam sido pagos. O tema no estava relacionado ao mercado de capitais, mas ao mercado de
crdito (vide distino em tpico a seguir no trabalho). O REsp 36.098 de 10/12/1999 tratava tambm de
ao civil pblica que teria como pano de fundo instituio financeira liquidada extrajudicialmente pelo
Bacen. No caso, o Ministrio Pblico de So Paulo pedira a desconstituio de sociedade annima
(Participaes 19 de Novembro S.A.) que poderia ter sido criada de maneira fraudulenta, relacionada
cobrana de crditos da instituio financeira extinta (Banco Auxiliar S.A.). O REsp 256.597 de 24/10/2000
refere-se ao civil pblica proposta pelo MPF em face do BACEN e de instituio financeira Eldorado
Comrcio de Ouro Ltda. objetivando a indenizao de pequenos poupadores que poderiam ter sido lesados
em operaes irregulares de captao de recursos financeiros. No REsp n. 8878 de 04/04/2002, discutiu-se
a atuao do Ministrio Pblico como fiscal da lei em ao de indenizao proposta contra instituies
financeiras por execuo de dvida j paga, quando j cessado o regime de liquidao extrajudicial a que
estavam submetidas. No caso dos Embargos de Declarao dos Embargos de Declarao no Agravo 520380
de 16/12/2013 tratava de uma lide individual entre um cidado e a Brasil Telecom. Por fim, o Agravo
Regimental nos Embargos de Declarao do Agravo 552421, de 04/05/2004, tambm se referia a demandas
individuais.
225
originria, efetivamente, uma ao civil pblica para prevenir ou reparar danos em
mercados de capitais.
Tentou-se, ainda, de maneira mais abrangente, realizar pesquisa no STJ pelos
termos ao e civil e pblica e mercado e capitais e ao e civil e pblica e valor e
mobilirio. Foram encontrados, respectivamente, 19 e 6 julgados7. Novamente, nenhum
deles tinha como causa originria uma ao civil pblica proposta com fundamento na
Lei 7.913/1989. Na verdade, muitos dos julgados se referiam a aes de indenizao em
face de instituies financeiras que sofreram liquidao extrajudicial, um sinal de que a
referncia da jurisprudncia a mercado de capitais pode estar sendo empregada de
maneira equivocada8, remetendo ao sistema ou mercado financeiro9 (conceito mais

7
A partir dos parmetros ao e civil e pblica e mercado e capitais foram encontrados os seguintes
julgados: REsp 1263500; REsp 1162117, REsp 1324298, REsp 753159, AgRg no Resp 1196537 , REsp
1184765, REsp 930970, MS 11308, REsp 447939, REsp 592069, REsp 710385, AgRG no REsp 727450,
REsp 614048, AgRg no REsp 641765, AgRg no REsp 639477, REsp 628806, REsp 645459, REsp 549873
e REsp 472735. A causa de maior proximidade ao escopo deste trabalho era a originria do REsp 753159
de 05/04/2011, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomo. O Ministrio Pblico do Mato Grosso
ingressou com ao civil pblica para tutelar direitos individuais homogneos de consumidores que, ao
adquirirem linhas telefnicas da TELEMAT, tinham como promessa a aquisio de aes futuras da
Telebrs. No momento do resgate das aes, os consumidores descobriram que as aes, na verdade, eram
da prpria TELEMAT (empresa prestadora), cujo valor era bem inferior ao capital investido, e no da
Telebrs, conforme prometido. Foi discutida a abusividade de clusulas contratuais de consumo, motivo
pelo qual a demanda foi fundamentada precipuamente no Cdigo de Defesa do Consumidor e na prpria
Lei de Ao Civil Pblica. J com os parmetros ao e civil e pblica e valor e mobilirio foram os
seguintes: REsp 1162117, REsp 1324298, REsp 753159, AgRg no REsp 1196537, REsp 1184765, REsp
472735.
8
O assunto ser abordado no decorrer do texto, mas desde j se deixa consignado que a classificao aqui
adotada a proposta pela CVM e seguida pela doutrina, como por Nelson Eizirik, segundo a qual o sistema
financeiro engloba (i) o mercado de crdito, (ii) o mercado de capitais, (ii) o mercado monetrio e (iv) o
mercado cambial. O objeto da Lei 7913/1989 e consequentemente deste trabalho o mercado de capitais,
tambm conhecido como mercado de aes ou de valores mobilirios.
9
Deve-se desde j tambm esclarecer a utilizao do termo mercado financeiro neste trabalho. Aqui ser
empregado como sinnimo de sistema financeiro, portanto englobando o conceito de mercado de capital.
H, pois, uma relao de gnero e espcie entre o mercado financeiro, o todo, e o mercado de capital, a
parte. No mesmo sentido: Sem pretender ingressar nessa discusso terica, parece oportuno enfatizar que,
sob um ngulo pragmtico, as expresses mercado financeiro e de capitais so, normalmente, apresentadas
integrando uma relao de gnero e espcie. A primeira corresponde a uma acepo ampla, abrangendo
todas as operaes que tenham por objeto dinheiro, crdito, capitais. J o mercado de capitais, de acordo
com essa tica, aquele relativo aos negcios efetuados com valores mobilirios emitidos por companhias
abertas realizados em bolsas ou no mercado de balces. Ao conceito de mercado de capitais costuma ser
equiparado o de mercado de valores mobilirios. Vide: TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. A
Lei 7.913, de 7 de dezembro de 1989 a tutela judicial do mercado de valores mobilirios. Revista dos
Tribunais, v. 667/1991, pp. 70 78, mai. 1991, p. 71. Importante registrar a utilizao tambm recorrente
na doutrina do termo mercado financeiro em sentido estrito, o qual integraria o mercado financeiro,
gnero, e corresponderia ao mercado bancrio, o qual, para a nomenclatura aqui utilizada, englobaria os
mercados de crdito, monetrio e cambial. Nesse sentido: Uma vez identificada essa funo de canalizao
de recursos, o gnero mercado financeiro , naquelas apresentaes, usualmente cindido, nele se passando
a reconhecer duas espcies: uma delas o que se pode chamar de mercado financeiro em sentido estrito,
a outra o mercado de capitais. A primeira dessas espcies, que aquele mercado financeiro em sentido
estrito, corresponde ao mercado bancrio. Vide: YAZBEK, Otavio. Mercado de Capitais. In: COELHO,
Fbio Ulhoa. Tratado de Direito Comercial, volume 4: relaes societrias e mercados de capitais. So
226
amplo) ou, ainda, ao mercado de crdito. H, portanto, um indicativo de que a Lei n
7.913/1989 pouco utilizada10.
O presente trabalho pretende estudar a tutela coletiva dos investidores do
mercado de capitais brasileiro e a atuao do Ministrio Pblico, com o enfoque nos
seguintes problemas que podem estar impedindo uma melhor utilizao da ao civil
pblica para preveno ou reparao de danos aos investidores: (i) quem so os
legitimados ativos da ao civil pblica, (ii) qual o Juzo competente e (iii) qual a
importncia do direito individual homogneo tutelado. Esses problemas foram
selecionados a partir da pesquisa bibliogrfica especfica11, tendo como parmetro de
corte para tema a atuao institucional do Parquet. Como referncia doutrinria sobre o
papel do direito para a configurao do sistema financeiro e a sua natureza pblico-
privada, partir-se- das lies da Katharina Pistor e a sua Legal Theory of Finance LTF.
O artigo conta com nove tpicos, incluindo esta introduo. Nos trs tpicos
subsequentes sero estudados aspectos gerais da LTF, do sistema financeiro nacional,
mais especificamente do mercado de capital, e da tutela jurisdicional de direitos coletivos
no Brasil. No quinto tpico, ser dada nfase anlise dos dispositivos da Lei 7.913/1989.
No sexto, stimo e oitavo tpicos, sero abordados os principais problemas j
mencionados, respectivamente, legitimidade ativa, competncia e relevncia do direito
tutelado. Por fim, sero pontuadas algumas consideraes finais.

Paulo: Saraiva, 2015, p. 229. Para evitar confuses, aqui a expresso mercado financeiro ser sempre
utilizada como gnero, dentro do qual est o mercado de capitais.
10
No mesmo sentido: No ha registro de um grande nmero de aoes civis pblicas ajuizadas tendo como
fundamento os danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios. Este um dado
interessante e que pode signicar que a CVM atua de forma bastante eciente na preveno de ocorrncia
de fraudes e uso de informao privilegiada ou pode signicar o inverso. Considerando a expanso recente
do mercado de valores mobilirios, a utilizao deste instrumento de proteo coletiva dos investidores e
do prprio mercado tambm dever ser ampliada, pois sua utilizao traz vantagens evidentes para evitar
ou reparar prejuzos. Vide: FRANOLIN, Wanessa de Cssia. A ao civil pblica: foco na
responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios (Lei 7.913/89).
Revista de Processo: RePro, v. 33, n. 157, mar. 2008, p. 256.
11
Foram utilizados na elaborao deste trabalho artigos publicados em peridicos ou captulos de livros
que tivessem correlao ao tema, disponveis na Rede Virtual de Bibliotecas RVBI. A RVBI uma rede
cooperativa de bibliotecas que agrega recursos bibliogrficos, materiais e humanos de doze bibliotecas da
Administrao Pblica Federal e do governo do Distrito Federal, dos Poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio: Advocacia Geral da Unio (AGU), Cmara dos Deputados (CAM), Cmara Legislativa do
Distrito Federal (CLD), Ministrio da Justia (MJU), Procuradoria Geral da Repblica (PGR), Senado
Federal (SEN), Supremo Tribunal Federal (STF), Superior Tribunal de Justia (STJ), Superior Tribunal
Militar (STM), Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCD), Tribunal de Justia do Distrito Federal e
Territrios (TJD), Tribunal Superior do Trabalho (TST), com o objetivo de atender s demandas de
informaes bibliogrficas de seus rgos mantenedores. Para tanto, como parmetros de busca ao banco
de dados, foram utilizados os termos Lei 7913 e ao civil pblica mercado capitais. Foram encontrados
os seguintes trabalhos: MANCUSO (1989), TOLEDO (1991), EIZIRIK (1992), BRUSCATO (2005),
FRANOLIN (2008), DECOMAIN (2010), CNDIA (2011) e ZUFELATO (2014).
227
II. O DIREITO E O SISTEMA FINANCEIRO SEGUNDO A LTF.

Em trabalho intitulado A Legal Theory of Finance, Katharina Pistor,


professora da Columbia Law University, nos Estados Unidos, prope os aspectos gerais
de uma teoria jurdica aplicada ao sistema financeiro atual e, para tanto, apresenta como
ideia principal o chamado law-finance paradox: se, por um lado, o direito indispensvel
para a configurao e o funcionamento dos mercados financeiros, por outro, em
determinadas situaes de crise, garantir a sua aplicao pode colocar em risco a
existncia do prprio sistema financeiro.
A professora parte de alguns pressupostos para construir a LTF. Primeiro,
reconhece que o sistema financeiro uma construo jurdica, no podendo ser concebido
fora do direito. Os chamados ativos financeiros so contratos cujo valor depende, em
larga medida, da possibilidade legal da execuo de suas obrigaes. Segundo, o mercado
financeiro , por natureza, incerto e de liquidez instvel. A complexidade tamanha que
os riscos no podem ser completamente mensurados e, por isso, h uma instabilidade
inerente na possibilidade futura de negociao dos ativos12.
Aps analisar a dinmica de mercados financeiros nacionais e global,
sobretudo em perodos de crise13, so elencadas quatro caractersticas importantes,
consideradas indispensveis para a compreenso das finanas contemporneas. Em
primeiro lugar, a construo legal do mercado financeiro a partir de contratos implica a
interligao das diversas obrigaes nele estabelecidas, de maneira que os instrumentos
criados pelo direito para a operao dos agentes econmicos no mercado, de natureza
pblica ou privada, devem observar no apenas as particularidades do pblico-alvo do

12
It follows that we cannot fully predict the future and that, therefore, any investment strategy devised
today will have to be adjusted should the future deviate from assumptions made today. This does not have
to but frequently goes hand with a financial crisis, in particular when substantial readjustments have to be
made throughout the economy. The frequency of financial crises in the history of financial markets
corroborates these predictions (Kindelberger 2005). Reinhart and Rogoff offer eight hundred years of
evidence that financial crises occur much more frequently than people are willing to believe (Reinhart and
Rogoff 2009). Vide: PISTOR, Katharina. A Legal Theory of Finance. Journal of Comparative Economics,
v. 41, n. 2, 2013, Columbia Public Law Research Paper n. 13-348, p. 04.
13
Nesse sentido, a autora argumenta que a LTF na verdade uma teoria indutiva: LTF is an inductive
theory. It is derived from observable facts from across the whole spectrum of finance, including stock
markets, credit markets, sovereign debt markets, foreign Exchange markets and markets for derivatives.
Markets rather than intermediaries were chosen as the primary unit of analysis to highlight the fact that
markets themselves, just like financial intermediaries, are constructed in law and do not exist outside it,
and that they too can experience runs, as the global financial crisis has vividly demonstrated. Vide:
PISTOR, Katharina. Op. cit., p. 07.
228
investimento, mas tambm essa interconexo. Dai a professora afirmar que these
contractual cross references can trigger a predetermined chain reaction with potentially
system-destabilizing effects, as further discussed below14.
Em segundo lugar, h uma incerteza inerente s atividades financeiras,
mesmo para aquelas que costumeiramente so classificadas como no sendo de risco,
como o mero depsito bancrio. Isso porque, considerada a hiptese de todos (ou pelo
menos a maioria) exercerem seus direitos de sacarem as quantias investidas, possibilidade
que se acentua em perodos de crise, o sistema entrar em colapso. J se percebe aqui o
potencial conflito entre garantia do direito dos investidores e higidez do sistema
financeiro.
Terceiro, as finanas esto configuradas em um sistema hierarquizado, no
apenas porque determinados ativos financeiros so preferveis a outros, mas tambm
porque certos agentes gozam de maior prestgio em termos comparativos. Essa regra se
aplica tanto para investidores e ativos pblicos, quanto para os privados, bem como
verificada nos mercados financeiros domsticos e no mercado internacional15.
Quarta caracterstica importante, o desenho institucional jurdico dos
mercados financeiros, especialmente no que se refere observncia das obrigaes,
sobretudo em momentos de crise, indica que h uma elasticidade, a qual maior no topo
da hierarquia do sistema financeiro e menor em sua base. Elasticidade, conforme
definio da Pistor, aqui entendida como a probabilidade de que obrigaes previamente
estabelecidas sejam suspensas ou redefinidas no futuro. E a autora, importante que se
esclarea, no tece propriamente uma crtica a essa caracterstica, a qual, em certos
momentos de crise, pode ser fundamental para o mercado. O problema est na forma e
em que termos essa elasticidade juridicamente prevista.
Identificadas essas caractersticas, quatro tambm so os elementos que
fundamentam a LTF, segundo Pistor: (a) a rule-bound systems that are (b) essentially
hybrid and (c) beset by the law-finance paradox, which reveals the location of (d) power,

14
PISTOR, Katharina. Op. cit., p. 11.
15
O exemplo do dlar importante: There is thus a clear hierarchy in global finance, which is mirrored
in the organization of foreign exchange markets. The dollar is the currency against which all other
currencies in FX markets are compared to one another (Mehrling 2013). It is also the currency for which
there is the highest demand in times of crisis irrespective of weaknesses in the performance of the US
economy. Many other currencies never make it into the pages of the financial press because they are rarely
traded, indicating that they are nor deemed important assets in global foreign exchange markets. Vide
PISTOR, Katharina. Op.cit., p. 15.
229
defined as the differential relation to law16.
O sistema financeiro no existe fora de um sistema normativo. Embora seja
possvel distinguir conjuntos de normas pblicas e privadas que regulam o mercado,
fato comum a todas essas normas a necessria vinculao dos agentes aos seus termos,
isso porque a obrigatoriedade dos contratos que ir garantir a higidez das finanas.
Ainda quando considerados os Estados soberanos operando em um mercado financeiro
global, equivocado pensar que eles no esto adstritos ao que fora pactuado. verdade,
h certos limites para a execuo das obrigaes estabelecidas, entretanto, isso no afasta
o Estado da obrigatoriedade das regras. A caracterizao de uma inadimplncia
internacional, default, traz consequncias srias ao Estado, no mbito das finanas
internacionais, e quando isso ocorre, para a reinsero do mercado, essencial ao menos
a aparncia de que as regras foram cumpridas.
O segundo elemento que caracteriza a LTF o reconhecimento da hibridez
pblico-privada do sistema financeiro. A classificao de pblico ou privado, estatal ou
de mercado, para qualquer estrutura de investimentos financeiros insuficiente para
descrever sua situao. Necessariamente, para o seu bom funcionamento, haver uma
hibridez entre regras pblicas e privadas e, assim, entre interesses pblicos e privados.
Essa constatao deriva do necessrio esforo de todos para garantir o cumprimento das
normas, ainda que considerada a hierarquia financeira j mencionada e a situao de
alguns agentes, como os Estados soberanos.
Em terceiro lugar, citada talvez a contribuio mais importante da LTF, que
a definio do paradoxo entre direito e finanas, denominado de Law-Finance
Paradox, e a tentativa de compreenso dos seus mecanismos de funcionamento. Segundo
Katharina Pistor:

It follows that law and finances stand in an uneasy, paradoxical relation


to one another. Law lends credibility to financial instruments by casting
the benevolent glow of coercive enforceability over them. But, the
actual enforcement of all legal commitments made in the past
irrespective of changes in circumstances would inevitably bring down
the financial system. If, however, the full force of law is relaxed or
suspended to take account of such change, the credibility law lends to
finance in the first place is undetermined. The propensity of a financial
system to reach the point of crisis or self-destruction at which only the

16
PISTOR, Katharina. Op. cit., p. 21.
230
suspension of ex ante commitments can save it is determined by how it
is constructed in the first place17.

Por fim, uma vez considerada a hierarquia existente e a elasticidade das


obrigaes, a LTF reconhece que, especialmente no topo da estrutura financeira, as
decises no so determinadas exatamente pelo direito, mas pelos detentores de poder.
E o poder exercido em todo o sistema financeiro, sobretudo por aqueles que detm
recursos para dispor a outros sem estarem obrigados a tanto. Dessa forma, na proporo
em que o direito se torna mais elstico, o poder se torna ainda mais perceptvel.
Essas so apenas linhas gerais da teoria da Katharina Pistor. Entende-se
imprescindvel a anlise dos temas a seguir tratados com embasamento na LTF, a fim de
conferir maior segurana s discusses enfrentadas e, por consequncia, s concluses
obtidas. Ao longo do texto, quando necessrio, remeter-se- LTF e aos ensinamentos da
Pistor em nota de rodap. Os trabalhos estudados, especficos sobre a lei 7.913/1989, em
regra, no foram fundamentados em qualquer teoria jurdica sobre o mercado financeiro,
pelo menos no deixaram isso explcito, e, talvez por isso, chegaram a concluses
distintas do que aqui ir ser defendido.
Antes de tratar propriamente do sistema financeiro no Brasil, uma ltima
observao. verdade, Katharina Pistor constata que, em certas circunstncias, a no
observncia da obrigatoriedade das normas o que garantir a sobrevivncia do mercado
financeiro. Embora parea bvio, importante frisar que no esse o caso da prtica de
ilcitos que legitimam a propositura de ao civil pblica de reparao de danos aos
investidores. Olhando para o paradoxo direito-finanas, o problema abordado neste artigo
est relacionado necessria observncia das normas, sobre pena de ser afetada
diretamente a higidez do mercado de capitais.
Por outro lado, a tentativa da autora de identificar a dinmica do poder nos
mercados financeiros, ao reconhecer que o direito mais elstico no topo da hierarquia e
mais rgido na base (por isso, em situaes de crise, os investidores menores detm menos
chances de escapar de seus efeitos deletrios), lana luz necessria proteo dos
acionistas no controladores no mercado de capitais por meio de instrumentos coletivos:
em um sistema em que o equilbrio j afetado pelas relaes de poder, permitir que o
cidado comum, investidor, tambm seja prejudicado pela prtica de atos ilcitos pode

17
PISTOR, Katharina. Op. cit., p. 27.
231
gerar distores gravssimas.
Afirma-se isso para afastar qualquer interpretao apressada e equivocada da
autora, no sentido de que, ao tratar da elasticidade, justificar-se-ia, em tese e em
determinadas circunstncias, a impunidade dos agentes que perpetrarem ilcitos no
mercado de capitais. Ao contrrio: a necessria punio deles que reforar a
credibilidade dos valores mobilirios, com vistas a propiciar o desenvolvimento
econmico do pas.

III. ASPECTOS GERAIS DO SISTEMA FINANCEIRO E DO MERCADO DE


CAPITAIS NO BRASIL

O Sistema Financeiro Nacional, na forma como hoje est estruturado,


comeou a ser moldado na dcada de 1960, com a promulgao das Leis n 4.595/1964
e n 4.728/1965. A primeira, tambm conhecida como Lei da Reforma Bancria ou
Lei do Sistema Financeiro, extinguiu a SUMOC Superintendncia de Moeda e do
Crdito, substituindo-a pelo Conselho Monetrio Nacional CMN, e criou o Banco
Central do Brasil BACEN, dispondo acerca da poltica monetria, bancria e creditcia
do Governo federal18. A segunda disciplina o mercado de capitais no Brasil. quela
poca, nos termos do art. 1 da Lei n4.728/1965, o mercado financeiro, dentro do qual
estava inserido o mercado de capitais, era disciplinado pelo CMN e fiscalizado pelo
BACEN.
Na dcada de 1970, duas outras normas alterariam substancialmente a
dinmica do sistema financeiro brasileiro, mais especificamente do mercado de capitais,
a Lei n 6.404/1976, que disciplinou as sociedades annimas, e a Lei n 6.385/1976, que
cria a Comisso de Valores Mobilirios CVM. A partir de ento, funes de fiscalizao
do mercado de capitais, antes atribudas ao BACEN, passam CVM. Aqui, conforme
esclarece Nelson Eizirik, fica firmado o modelo de especialidade das instituies
financeiras:

Assim, para cada instituio, a legislao estabelece atividades que lhe


so permitidas e vedadas. Em princpio, cada instituio atua, assim,

18
EIZIRIK, Nelson Laks. O conceito de valor mobilirio e o alcance da Lei n 7913/89. In: ______.
Aspectos Modernos do Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 150.
232
em um segmento limitado do mercado, desempenhando as atividades
previstas em lei. A separao bsica, decorrente da legislao, ocorre
entre as atividades de crdito e de investimento, seguindo, neste
particular, o Direito brasileiro, o modelo de organizao do sistema
financeiro adotado nos Estados Unidos19.

importante compreender a segmentao do sistema financeiro, para melhor


delimitar o escopo do trabalho, o qual coincide com o objeto da Lei 7.913/1989. O
mercado financeiro, conjunto de instituies e instrumentos que propiciam o fluxo
financeiro entre os poupadores e os tomadores de recursos na economia, usualmente
divido20 em (i) mercado monetrio, (ii) mercado cambial, (iii) mercado de crdito e, por
fim, (iv) mercado de capitais21.
No mercado monetrio so realizadas transferncias de recursos a curtssimo
prazo, em regra com prazo de um dia, entre as prprias instituies financeiras ou entre
essas e o Banco Central. Verifica-se, pois, que um mercado relacionado ao controle da
liquidez da economia, caracterizado pela interveno direta do Banco Central, com a
finalidade de conduzir a poltica monetria. Quando o volume de dinheiro maior do que
o desejado pelo Governo, o Banco Central intervm para vender ttulos e retirar moeda
do mercado, fato que reduz a liquidez da economia. Por outro lado, quando a quantidade
de recursos est inferior desejada, o Banco Central intervm para comprar ttulos e
injetar moeda no mercado, restaurando a liquidez almejada.
No mercado cambial, so negociadas as trocas de moedas estrangeiras por
moeda nacional. Participam desse mercado todos os agentes econmicos que realizam
transaes com o exterior, ou seja, aqueles que tm recebimentos ou pagamentos a
realizar em moeda estrangeira. Esse mercado regulado e fiscalizado pelo Banco Central
do Brasil, que dele tambm participa para execuo de sua poltica cambial.

19
EIZIRIK, Nelson Laks. O conceito de valor mobilirio e o alcance da Lei n 7913/89. In: ______.
Aspectos Modernos do Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, pp. 150 151.
20
A diviso aqui utilizada atende, sobretudo, a aspectos didticos. Alm disso, importante tambm chamar
ateno para algumas tendncias contemporneas de instrumentos financeiros, que tendem a se localizar
em uma zona cinzenta entre um e outro mercado, como resultado do processo acelerado de inovao. So
exemplos desses instrumentos os derivativos financeiros, as securitizaes de recebveis e os derivativos
de crdito. Nesse sentido: YAZBEK, Otavio. Mercado de Capitais. In: COELHO, Fbio Ulhoa. Tratado de
Direito Comercial, volume 4: relaes societrias e mercados de capitais. So Paulo: Saraiva, 2015, pp.
232 235.
21
COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS. Mercado de Valores Mobiliarios Brasileiro. 3ed. Rio de
Janeiro: CVM, 2014, pp. 30-33.
233
O mercado de crdito, talvez o mais conhecido para a populao em geral,
o segmento no qual as instituies financeiras captam recursos dos agentes superavitrios
e os emprestam s pessoas fsicas ou jurdicas, sendo remuneradas pela diferena entre
seu custo de captao e o que cobram dos tomadores. Essa diferena conhecida como
spread. As instituies financeiras nesse mercado tm como atividade principal a
intermediao financeira propriamente dita. Em geral, so operaes de curto e mdio
prazo, destinadas ao consumo ou capital de giro. As operaes so usualmente
formalizadas por contratos, sendo exemplos: cheque especial, conta garantida e crdito
direto ao consumidor. So exemplos de instituies participantes desse mercado os
bancos comerciais e as sociedades de crdito, financiamento e investimento, conhecidas
como financeiras. O Banco Central do Brasil o principal rgo responsvel pelo
controle, normatizao e fiscalizao deste mercado.
Ocorre que o mercado de crdito insuficiente para suprir as necessidades de
financiamento de todos os agentes econmicos. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando
determinada empresa necessita de um volume de recursos muito superior ao que uma
instituio financeira poderia, sozinha, emprestar. Alm disso, pode acontecer de os
custos dos emprstimos no mercado de crdito, em virtude dos riscos assumidos pelas
instituies nas operaes, serem demasiadamente altos, de forma a inviabilizar os
investimentos pretendidos. Isso ocorre, em regra, para investimentos produtivos de
durao mais longa, de valores mais altos e, que, portanto, envolvem riscos maiores.
Entretanto, esse tipo de investimento essencial para o crescimento econmico.
Desenvolveu-se, assim, para atender essas finalidades, o mercado de capitais, tambm
conhecido como mercado de valores mobilirios.
O mercado de capitais se refere realizao de operaes que no so de
natureza creditcia (dicotomia entre crdito e investimento, conforme exposto por Nelson
Eizirik), mas que buscam angariar recursos para as empresas, basicamente, por meio de
capital de risco, mediante a emisso e a distribuio pblica de valores mobilirios, dentre
os quais se destacam as aes. Da tambm ser conhecido por mercado de valores
mobilirios ou mercado de aes, registrando-se que o termo mercado de aes
reducionista, porquanto no espelha de maneira adequada a gama de produtos

234
abarcados pelo conceito de valores mobilirios conforme a legislao estabelece22. Aqui
a CVM o ente estatal de controle, normatizao e fiscalizao23.
Deve-se atentar que o mercado de capitais viabiliza a transferncia direta de
recursos entre os agentes econmicos e os investidores, atuando as instituies
financeiras, na verdade, como prestadoras de servios. Para tanto, os agentes econmicos
que desejam ter acesso a esse tipo de investimento devem ser constitudos como
sociedades annimas. As sociedades annimas que tm aes ou valores mobilirios
negociveis no mercado primrio, por meio de ofertas pblicas, ou no mercado
secundrio, por intermdio de bolsas de valores ou dos mercados de balco, so
designadas como companhias ou sociedades annimas abertas ou, ainda, de capital aberto
(Lei 6.385/1976, art. 22). Para que as aes de uma sociedade annima possam ser
negociadas no mercado de capitais devem estar registradas junto Comisso de Valores
Mobilirios, CVM, consoante determina o pargrafo 1, do art. 21, da Lei n. 6385/197624.
, portanto, no mbito do sistema financeiro, mais especificamente do
mercado de capitais, que a Lei n 7.913/1989 encontra aplicao. Antes de analisar
diretamente o texto normativo, interessa, para facilitar as discusses futuras, tecer breves
consideraes acerca do sistema processual brasileiro de tutela coletiva.

22
O art. 2 da Lei da CVM, cuja redao original foi substancialmente alterada com acrscimos pela Lei
10.303/2001, traz um rol extenso dos valores mobilirios que, pelo detalhe, vale pena transcrio: Art.
2o So valores mobilirios sujeitos ao regime desta Lei: I - as aes, debntures e bnus de subscrio; II
- os cupons, direitos, recibos de subscrio e certificados de desdobramento relativos aos valores
mobilirios referidos no inciso II; III - os certificados de depsito de valores mobilirios; IV - as cdulas
de debntures; V - as cotas de fundos de investimento em valores mobilirios ou de clubes de investimento
em quaisquer ativos; VI - as notas comerciais; VII - os contratos futuros, de opes e outros derivativos,
cujos ativos subjacentes sejam valores mobilirios; VIII - outros contratos derivativos, independentemente
dos ativos subjacentes; e IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros ttulos ou contratos de
investimento coletivo, que gerem direito de participao, de parceria ou de remunerao, inclusive
resultante de prestao de servios, cujos rendimentos advm do esforo do empreendedor ou de
terceiros. Vide: ______. Lei 6.385, de 07 de dezembro de 1976. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/L6385.htm>. Acesso em: 11 de mai. 2016. A ttulo de
comparao, vale mencionar que a redao originria do dispositivo previa apenas, como valores
mobilirios, basicamente, o que hoje est contido nos incisos I, II e III. Registre-se tambm que o
1o expressamente exclui do conceito de valor mobilirio (i) os ttulos da dvida pblica federal, estadual ou
municipal e (ii) os ttulos cambiais de responsabilidade de instituio financeira, exceto as debntures.
23
Importante atentar que a diferena entre os mercados justifica mecanismos de regulao distintos. No
mercado de crdito, a regulao tende a ter um cunho muito mais prudencial e sistmico, destinada a
proteger a integridade patrimonial das instituies e do sistema em si, enquanto no mercado de capitais, o
qual caracterizado pela desintermediao, ou seja, pelo financiamento direto da atividade empresarial,
sem a utilizao do crdito bancrio, a regulao tende a proteger o investidor e o direito de informao
que lhe inerente. Nesse sentido: YAZBEK, Otavio. Mercado de Capitais. In: COELHO, Fbio Ulhoa.
Tratado de Direito Comercial, volume 4: relaes societrias e mercados de capitais. So Paulo: Saraiva,
2015, pp. 228 232.
24
DECOMAIN, Pedro Roberto. Ao Civil Pblica: Ministrio Pblico, Mercado de Capitais e Instituies
Financeiras. Revista Dialtica de Direito Processual, n. 82, jan. 2010, p. 58.
235
IV. ASPECTOS GERAIS DA TUTELA COLETIVA NO BRASIL

A definio de processo coletivo deriva da relao jurdica litigiosa a qual o


processo est atrelado. Assim, ser coletivo o processo cuja relao jurdica for coletiva.
E uma relao jurdica ser coletiva quando envolver um grupo, tanto como sujeito ativo
ou passivo, e direitos, situao jurdica ativa, ou deveres, situao jurdica passiva, desse
grupo. Por isso Fredie Didier e Hermes Zaneti definem processo coletivo como aquele
em que se postula um direito coletivo lato sensu (situao juridica coletiva ativa) ou se
afirme a existncia de uma situao juridica coletiva passiva (deveres individuais
homogneos, p. ex) de titularidade de grupo de pessoas25.
Uma vez estabelecida a definio de processo coletivo a ser utilizada neste
trabalho, parece ser tarefa mais fcil formular a ideia de ao coletiva e, por consequncia,
de tutela jurisdicional coletiva. Ao coletiva a demanda que d origem a um processo
coletivo, a partir do qual se afirma a existncia de uma situao jurdica coletiva ativa ou
passiva exigida para a tutela de grupo de pessoas. Dessa maneira, tutela jurisdicional
coletiva , simplesmente, a proteo que se confere a uma situao jurdica coletiva ativa
ou a efetivao de uma situao jurdica em face de uma coletividade.
So conceitos simples, verdade, mas essenciais para afastar erros comuns
queles que enfrentam o tema pela primeira vez. Por exemplo, resta claro que, no
ordenamento jurdico brasileiro, a ao civil pblica apenas uma espcie de ao
coletiva, existindo outros procedimentos como a ao popular, o mandado de segurana
coletivo, a ao de improbidade administrativa, que, pela definio aqui utilizada,
tambm so aes coletivas. A partir do conceito de tutela jurisdicional coletiva tambm
possvel depreender a importncia social do processo coletivo, seja por conta das
dimenses do ato ilcito ou da leso, seja pelo nmero de pessoas atingidas.
Por isso, o ordenamento jurdico determina a obrigatoriedade da participao
do Ministrio Pblico nos processos coletivos. Sendo o Ministrio Pblico a instituio
constitucionalmente responsvel pela defesa de interesses sociais (art. 127, caput,) e para
promover, por meio do inqurito civil pblico e da ao civil pblica, a proteo de
interesses difusos e coletivos (art. 129, inciso III), a Lei de Ao Civil Pblica LACP

25
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 10 ed.
Salvador: JusPodivm, 2016, p. 30.
236
(art. 5, 1), o Cdigo de Defesa do Consumidor CDC (art. 82, inciso I, e art. 92) e o
novo Cdigo de Processo Civil NCPC (art. 178, inciso I) preveem a atuao do
Ministrio Pblico, se no como parte, como custos iuris26 desses feitos.
Para a compreenso da tutela jurisdicional coletiva do investidor no mercado
de capitais, importante perceber que a Lei 7.913/1989 faz parte de um microssistema27
formado pelas seguintes normas, aqui organizadas em ordem cronolgica: a Lei da Ao
Popular LAP (Lei 4.717/1965), LACP (Lei 7.347/1985), a Constituio Federal de
1988, o CDC (Lei 8.078/1990) e, por fim, o NCPC (Lei 13.105/2015).
A Constituio, pela preponderncia hierrquica, ocupa lugar de destaque,
sendo seguida, em razo da ordem de importncia para o tema ora debatido, pelo CDC,
pela LACP e pela LAP, normas centrais da tutela jurisdicional coletiva28. O NCPC,
embora no trate especificamente do processo coletivo29, respeitando-se, pois, as
disposies especiais sobre a matria, tem um ou outro dispositivo que versa sobre o tema
e deve ser analisado, sobretudo para fins de intepretaes em casos de omisses dos
demais diplomas mencionados. Ento, partindo-se da lei especfica, a 7.913/1989, o
melhor caminho a ser seguido para a aplicao dos seus dispositivos parece ser o aqui
descrito30.

26
Aps o novo CPC, no faz mais sentido em atribuir ao Ministrio Pblico a funo de fiscal da lei ou
custos legis. O novo diploma parte da premissa, acertada, de que a lei no fonte exclusiva do direito. Dai
a opo do legislador em tratar o Ministrio Pblico como fiscal do ordenamento jurdico (vide, por
exemplo, os arts. 178 e 179), do latim custos iuris.
27
Neste momento, interessa-nos apontar a existncia de um microssistema processual para a tutela
coletiva, como, alis, j vem sendo defendido pela doutrina [...] Estes microssistemas evidenciam e
caracterizam o policentrismo do direito contemporneo, vrios centros de poder e harmonizao
sistemtica: a Constituio (prevalente sobre todos os demais, em razo de ser o fundamento de validade
formal e material no ordenamento jurdico), o Cdigo de Processo Civil e as leis especiais. Vide: DIDIER
JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit., p. 49.
28
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit., pp. 53 56.
29
O novo Cdigo de Processo Civil de 2015 foi omisso na disciplina do processo coletiva, uma vez que
no destacou qualquer parte especfica para tratar do tema. verdade, entretanto, que em um dispositivo
ou outro o tema foi ventilado. Vide, por exemplo, o art. 139, inciso X ; o art. 178, III; e o art. 976. Este
ltimo trata especificamente do incidente de resoluo de demandas repetitivas. Registre-se tambm o veto
ao art. 333, o qual convertia demandas individuais em coletivas e aproximava o sistema brasileiro ao
sistema norte-americano. Se, por um lado, o Cdigo de Processo Civil antigo, de 1973, foi concebido em
um momento histrico em que prevalecia um processo civil de feio individualista, o atual cdigo foi
formado em um momento de prevalncia, por questes de eficincia e de poltica jurisdicional, do processo
coletivo. Entretanto, contraditoriamente o tema no foi objeto de preocupao do legislador. Acerca do
assunto, sobretudo em relao possvel inconstitucionalidade do incidente de resoluo de demandas
repetitivas, vide: MAZZILLI, Hugo Nigro. O processo coletivo e o novo Cdigo de Processo Civil de 2015.
In: I Ciclo de Palestras sobre o novo Cdigo de Processo Civil, 2015, So Paulo, Palestra, So Paulo,
Associao Paulista do Ministrio Pblico, 2015, pp. 1 26. Disponvel em:
<http://www.mazzilli.com.br/pages/ informa/pro_col_CPC_15.pdf>. Acesso em 25 de mai. 2016.
30
De forma semelhante: Na ao judicial de que trata a lei 7.913/1989, aplica-se, no que couber, o sistema
da Lei da Ao Civil Pblica; por via de consequncia, tambm se aplicam subsidiariamente as normas
237
Por fim, antes da anlise da legislao especfica, ser til explicar os
conceitos de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. que, em regra, a
doutrina estudada, ao analisar os dispositivos da lei 7.913/1989, fala apenas em direitos
individuais homogneos a serem tutelados. Aqui parece haver um equvoco, sobretudo se
analisadas a tutela preventiva do investidor no mercado de capitais.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 8131, pargrafo nico,
traa os parmetros gerais para identificao do tipo de direito coletivo (sentido amplo)
tutelado. Os difusos sero aqueles direitos transindividuais cuja natureza indivisvel e a
titularidade de um grupo de pessoas indeterminadas ligadas por circunstncias de fato32.
Os coletivos (sentido estrito) se assemelham aos difusos por tambm serem
transindividuais de natureza indivisvel, entretanto neles possvel identificar os titulares
como grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica base33. Por sua vez, os direitos individuais homogneos so
divisveis e de titularidade identificvel, estando reunidos como grupo em decorrncia de
uma origem comum34. Trata-se, portanto, de um grupo de vtimas de determinada leso

processuais da Lei n. 8078/1990 (CDC), inclusive no que diz respeito defesa dos interesses individuais
homogneos. Vide: MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em Juzo: meio ambiente,
consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2012,
p. 709.
31
Cdigo de Defesa do Consumidor. Art. 81: A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das
vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa
coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos
deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos
individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Vide: BRASIL. Lei 8.078
de 11 de setembro de 1990. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/LEIS/L8078.htm>.
Acesso em: 11 de mai. 2016.
32
Os vocbulos transidividual, metaindividual ou, ainda, supraindividual remetem prpria essncia do
direito coletivo, sentido amplo, que a proteo do grupo alm do indivduo. A natureza indivisvel do
direito significa que ele s pode ser considerado de maneira macro, como um todo. A indeterminabilidade
do sujeito implica reconhecer que no h individualizao, ou seja, no h como identificar quem
exatamente o beneficiado pela tutela. exemplo clssico de violao a direito difuso a propaganda
publicitria enganosa veiculada, por exemplo, em televiso ou um dano ambiental causado, por exemplo,
por meio da emisso de gases malficos ao meio ambiente. A coletividade afetada pelo dano no pode ser
individualizada, nem o direito dividido.
33
O direito coletivo em sentido estrito se assemelha ao direito difuso, ocorre que, aqui, a coletividade pode
ser identificada. Ela ligada entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Um grupo de
acionistas forma uma coletividade identificvel, por exemplo. Uma tutela preventiva para defender
determinado grupo de acionistas minoritrios, por exemplo, impedindo que o controlador realize operao
que possa vir a prejudica-los, tem uma feio coletiva. Atentar que, porque no houve ainda dano, no h
prejuzo e, assim, fica difcil falar em divisibilidade de direito.
34
So, na verdade, direitos individuais que so considerados pelo ordenamento jurdico em sua
coletividade, a partir de determinado fato que une o grupo de pessoas. Disso decorre a importante
consequncia de coletivizao desses direitos: tutela diferenciada, com extenso dos efeitos de um julgado
238
comum35.
Dessa maneira, constata-se que a tutela jurisdicional do investidor no
mercado de capitais, quando visar obter o ressarcimento decorrente de ato ilcito
praticado, ser de natureza individual homognea, verdade, j que possvel dividir o
direito, no sentido de que, pelo menos em tese, possvel calcular o prejuzo sofrido por
cada sujeito, e identificar os titulares, possuidores do valor mobilirio em questo.
Entretanto, quando a tutela for preventiva, o direito protegido pode ser difuso, quando
considerada abstratamente parcela da populao que venha a investir no mercado de
capitais, ou coletivo, em relao ao grupo determinvel de detentores de valores
mobilirios.
Feitos esses esclarecimentos, sero analisados, diretamente, os dispositivos
da Lei 7.913/1989.

V. ASPECTOS NORMATIVOS DA LEI 7.913/1989

A iniciativa para a elaborao da Lei 7.913/1989 foi da prpria CVM, com


inspirao na legislao norte-americana, e tinha como fundamento a proteo de um tipo
especfico de consumidor, o investidor do mercado de capitais36. Trata-se de diploma

para todos os que se encontram em situao semelhante, e superao da ideia do dano meramente do
indivduo, j que situaes graves podem ensejar no apenas a reparao dos indivduos, mas o
recolhimento de valores para o fundo de direitos difusos.
35
Geralmente a tutela coletiva repressiva, posterior leso, ser para direitos individuais homogneos.
Quando ainda no tiver ocorrido a leso, a ao coletiva preventiva (inibitria) para evitar o dano a um
nmero indeterminado de pessoas, relacionadas ou no entre si (grupo de possveis vtimas), ter como
objeto um direito difuso ou coletivo, conforme o caso. Vide: DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes.
Op. cit., p. 75.
36
A Lei 7.913/89, que dispoe sobre ao civil pblica de responsabilidade por danos causados aos
investidores no mercado de valores mobiliarios, nasceu de uma iniciativa da Comisso de Valores
Mobilirios, que mediante o Ofcio CVM/PTE n 190, de 31.05.88, encaminhou ao ministro da Fazenda
um projeto de lei que dispoe sobre a legitimao da Comisso de Valores Mobiliarios para propor aoes
de ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliarios e aos investidores do mercado.
No projeto original, tal como elaborado pela CVM, a legitimidade para a proposio da ao era atribuda
prpria CVM, no ao Ministrio Pblico. Por proposta da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional,
alterou-se o projeto original, apenas para conferir-se ao Ministrio Pblico, no mais CVM, a iniciativa
da ao civil pblica no interesse dos investidores do mercado de valores mobilirios. No Congresso
Nacional, o projeto, encaminhado mediante a EM n. 359, de 31.10.88, foi aprovado sem qualquer
modificao. A iniciativa da CVM de propor o projeto que posteriormente transformou-se na Lei n
7.913/1898 foi inspirada na legislao federal norte-americana. Com efeito, o art. 20 (b) do Securities Act
de 1932 legitima a Securities and Exchange Commission SEC (rgo regulador do mercado de capitais
do EUA) a tomar as medidas judiciais para impedir a prtica de determinados atos lesivos aos investidores
(mediante a injunction), assim como para reparar os prejuzos causados aos investidores, obrigando os
que praticam determinados atos ilicitos a depositarem os lucros de tal forma obtidos (disgorgement of
profits). A SEC pode, ainda, solicitar ao Poder Judiciario que determine a remoo de administradores
239
normativo breve, o qual conta at hoje com apenas 5 (cinco) artigos, mas que, to logo
foi promulgado, causou, em razo do seu carter inovador, certo debate na doutrina sobre
a aplicao dos seus dispositivos37.
preciso recordar que a tutela jurisdicional coletiva era ainda incipiente no
sistema jurdico brasileiro, uma vez que a LACP tinha sido promulgada h apenas quatro
anos, em 1985. E o CDC, diploma que alteraria substancialmente o microssistema do
processo coletivo, iria surgir apenas em 1990. Talvez por isso algumas discusses que
hoje podem parecer de menor importncia causaram preocupao na doutrina poca,
tais como: trata-se mesmo de um tipo de ao civil pblica38; trata-se de um tipo de
execuo sui generis, concurso de credores aos moldes da insolvncia civil e da
falncia39; faz mesmo coisa julgada40?

de companhias que estejam manifestamente lesando os interesses dos acionistas minoritrios. A lei
7.913/1989 teve como objetivo bsico, nos termos da EM n 359, de 31.88, do Ministrio da Fazenda,
proteger um tipo especial de consumidor, que o investidor no mercado de valores mobilirios
normalmente despreparado para enfrentar os mecanismos sofisticados de negociao em Bolsa de Valores
ou no mercado de balco. Vide: EIZIRIK, Nelson Laks. O conceito de valor mobilirio e o alcance da
Lei n 7913/89. In: ______. Aspectos Modernos do Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p.
157-158.
37
Observe-se que alguns dos trabalhos aqui referenciados foram publicados logo depois da promulgao
da Lei, tais como MANCUSO (1989), TOLEDO (1991) e EIZIRIK (1992).
38
preciso lembrar que, em 1989, a LACP trazia um rol exaustivo de direitos a serem tutelados por esse
tipo de ao. A Presidncia da Repblica havia vetado a redao originria do art. 1, inciso IV, que estendia
a ao civil pblica para outros direitos difusos ali no elencados (os listados eram: meio-ambiente,
consumidor, bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico). A previso de que
a ao civil pblica tambm serviria a qualquer outro interesse difuso e coletivo apenas seria inserida na
LACP com o CDC. Dai a preocupao, por exemplo, de MANCUSO em ratificar que a Lei 7.913/1989
tratava mesmo de uma ao civil pblica. Nesse sentido: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Ao Civil
Pblica para tutela dos interesses dos titulares de valores mobilirios e investidores do mercado uma
anlise da Lei 7.913, de 7.12.89. Revista dos Tribunais, v. 650/1989, dez. 1989, pp. 31-32.
39
A Lei 7.913/1989 inovou no apenas na previso da tutela coletiva de direitos individuais homogneos
(vale lembrar que essa modalidade de ao civil pblica seria disciplinada no CDC), mas tambm na
previso de uma execuo coletiva para esse tipo de direito. Vrias foram as crticas da doutrina, em razo
da conciso do legislador ao dispor de maneira lacnica, em apenas um artigo e dois pargrafos (art. 2 da
Lei 7.913/1989), como se daria essa execuo. Chegou-se a cogitar a utilizao, de maneira subsidiria, das
disposies sobre o concurso de credores no Cdigo Civil e sobre a falncia empresarial. Nesse sentido:
TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. A Lei 7.913, de 7 de dezembro de 1989 a tutela judicial do
mercado de valores mobilirios. Revista dos Tribunais, v. 667/1991, pp. 70 78, mai. 1991, p. 75. Sobre a
modalidade execuo sui generis, Mancuso pontua: Uma das questes mais tormentosas nas chamadas
aes coletivas (isto , cujo objeto sejam interesses meta-individuais) justamente o do ressarcimento dos
sujeitos individualmente lesados em consequncia dos danos causados ao interesse difuso de que se trata.
Vide MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 33. O CDC destinou um captulo especfico para tratar
da ao coletiva para defesa de interesse individual homogneo e, dentro dele, previu em 4 (quatro) artigos,
do art. 97 ao 100, como se dar a execuo. verdade, esses dispositivos no elucidam todas as dvidas
sobre o procedimento, mas pelo menos norteiam as discusses em outras direes, diferentes das debatidas
quando da promulgao da Lei 7.913/1989.
40
Questionava-se como, em uma ao coletiva, poder-se-ia efetivar a indenizao individual de
determinado sujeito lesado. E a superao do impasse pressuporia, segundo Mancuso, a possibilidade de se
aceitar a coisa julga ultra partes. Havia quem defendesse at que a ao coletiva no faria coisa julgada.
Vide sntese do debate em: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 35. O CDC trouxe luz ao tema,
240
O principal dispositivo da Lei 7.913/1989 , indubitavelmente, o artigo 1, o
qual estabelece as linhas gerais dessa espcie de ao41. Nele est previsto que, sem
prejuzo de aes individuais de indenizao dos prejudicados42, como, alis, regra na
tutela jurisdicional coletiva, o Ministrio Pblico, de ofcio ou por iniciativa da CVM,
adotar medidas judiciais necessrias para evitar ou reparar prejuzos causados a titulares
de valores mobilirios (a lei fala, ainda, em investidores de mercado), quando
determinadas circunstncias ocorrerem. Os trs incisos que seguem no texto legal
exemplificam condutas que ensejam a tutela jurisdicional coletiva especfica.
essencial compreender o objeto de tutela em questo. O mercado de valores
mobilirios , por natureza, um negcio de risco. Por isso, no todo e qualquer prejuzo
sofrido pelo titular de valor mobilirio que ensejar a tutela. Apenas os prejuzos
decorrentes da prtica de atos ilcitos, semelhantes aos descritos, que merecem
indenizao43. importante compreender que a atividade empresarial enseja um perigo.

ao dispor sobre a coisa julgada nas aes coletivas (art. 103) e, mais especificamente quanto aos direitos
individuais homogneos, ao prever que a sentena far coisa julgada erga omnes apenas no caso de
procedncia do pedido. Ou seja, no haver qualquer prejuzo, em caso de improcedncia, ao indivduo
titular do direito.
41
Lei 7.913/1989, Art. 1: Sem prejuzo da ao de indenizao do prejudicado, o Ministrio Pblico, de
ofcio ou por solicitao da Comisso de Valores Mobilirios CVM, adotar as medidas judiciais
necessrias para evitar prejuzos ou obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores
mobilirios e aos investidores do mercado, especialmente quando decorrerem de: I operao
fraudulenta, prtica no eqitativa, manipulao de preos ou criao de condies artificiais de procura,
oferta ou preo de valores mobilirios; II compra ou venda de valores mobilirios, por parte dos
administradores e acionistas controladores de companhia aberta, utilizando-se de informao relevante,
ainda no divulgada para conhecimento do mercado ou a mesma operao realizada por quem a detenha
em razo de sua profisso ou funo, ou por quem quer que a tenha obtido por intermdio dessas pessoas;
III omisso de informao relevante por parte de quem estava obrigado a divulg-la, bem como sua
prestao de forma incompleta, falsa ou tendenciosa. Vide: BRASIL. Lei 7.913, de 07 de dezembro de
1989. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7913.htm >. Acesso em: 06 de mai.
2016.
42
E a legislao societria j tem mecanismos referentes propositura de aes de responsabilidade por
danos causados por administradores. Por exemplo, a prpria sociedade annima pode propor ao em face
dos administradores, desde que autorizadas pela assembleia geral (art. 159, caput, da Lei das SAs). E,
mesmo que a assembleia geral no autorize, acionistas que formem pelo menos 5% do capital social podem,
mediante substituio, propor a ao (art. 159, 4). Quanto responsabilizao do controlador, a
legislao no previu mecanismos, mas Ana Frazo, por exemplo, prope uma interpretao analgica do
disposto para administradores. Nesse sentido: FRAZO, Ana. Funo Social da Empresa Repercusso
sobre a responsabilidade civil de controladores e administradores de S/As. So Paulo: Renovar, 2011, pp.
404 - 408.
43
No mesmo sentido: Na verdade, considerando que os ttulos e valores mobilirios funcionam em termos
prticos, como se fossem mercadorias, o respectivo valor pode flutuar (e sabe-se que muito flutua), para
mais ou para menos, s vezes abruptamente. Desvalorizao dos ttulos do investidor, em virtude dessas
flutuaes do respectivo mercado, quando no decorrentes de atitudes recriminveis dos que no mercado
atuam, no d margem a indenizao e no haver de ser vir como fundamento para propositura de aes
pelo Ministrio Pblico. Vide: DECOMAIN, Pedro Roberto. Ao Civil Pblica: Ministrio Pblico,
Mercado de Capitais e Instituies Financeiras. Revista Dialtica de Direito Processual, n. 82, jan. 2010,
p. 58.
241
Negcios podem dar lucros e prosperar, mas podem tambm dar prejuzos e falir. No caso
do mercado de capitais, o poupador que investe nele sabe que o sucesso do seu
investimento est atrelado ao sucesso da empresa. Ento, em razo do dinamismo prprio
das atividades econmicas, deve ser esperado, pelo titular de valores mobilirios, algum
prejuzo. Em contrapartida, as benesses, quando ocorrem, so maiores do que em outros
tipos de investimento44.
O problema est quando determinados atores desse mercado, tais como
administradores de sociedades annimas ou agentes financeiros que intermedeiam as
operaes, em razo de posio que ocupam, utilizam-se de expedientes vedados pelo
ordenamento jurdico para quebrar a lgica natural das perdas e ganhos. Por isso que as
condutas ilcitas que ensejam a proteo coletiva jurisdicional so to malficas ao
mercado de capitais: ao atacarem a sua credibilidade, ameaam a sua higidez, colocando
em risco toda a dinmica de investimentos em valores mobilirios.
A lei previu duas formas da tutela jurisdicional coletiva aqui debatida, sem
tecer maiores detalhes: uma de cunho preventivo (para evitar prejuzos) e outra
reparatria (para obter ressarcimento de danos causados). A atuao preventiva est
relacionada a tutelas de carter inibitrio, como, por exemplo, impedir que determinada
companhia emita aes e as negocie em bolsa de valores sem prvio registro na CVM.
Nessa hiptese, como j foi comentado em tpico anterior, trata-se da proteo de direitos
difusos e/ou coletivos dos potenciais investidores. A atuao reparatria busca o
ressarcimento dos prejuzos causados, o que enseja a proteo um direito de cunho
individual homogneo. Mas, no caso da reparao, quem so exatamente os potenciais
titulares dessa proteo?
Observe-se que a lei fala na proteo de titulares de valores mobilirios e
de investidores de mercado como se fossem atores distintos. No parecem ser. A
doutrina, na tentativa de dar razoabilidade diferenciao, ora se posiciona pela distino

44
E aqui h uma importante distino entre o mercado de crdito e o mercado de capitais: Do ponto de
vista dos investidores, o mercado de capitais surge como alternativa s aplicaes tradicionais em
produtos oferecidos pelos bancos ou pelo governo. nesse mercado que os poupadores tm a oportunidade
de participar de empreendimentos que consideram interessantes, desde que dispostos a assumir os riscos
da decorrentes. Espera-se, em especial nos ttulos patrimoniais, uma rentabilidade superior aos
investimentos tradicionais, embora com risco tambm superior. Isso porque, diferente do mercado de
crdito, em que o risco das operaes centralizado nos bancos, no mercado de capitais o risco da
operao em que os recursos so aplicados assumido pelos proprios investidores. Vide: COMISSO
DE VALORES MOBILIRIOS. Mercado de Valores Mobilirios Brasileiro. 3ed. Rio de Janeiro: CVM,
2014, p. 36.
242
em razo da finalidade do investimento, se com o intuito de participar da gesto da
empresa ou de apenas auferir lucros45, ora credita expresso investidor o significado
de algum que aporta recursos no mercado de capitais, mas no possui valor mobilirio46.
Essa segunda distino fazia sentido porque o rol de valores mobilirios era bastante
limitado. Aps as alteraes trazidas pela Lei 10.303/2001, a qual ampliou
consideravelmente o rol de valores mobilirios47, a possvel diferena entre investidor e
titular de valor mobilirio tornou-se ainda mais irrelevante. Neste trabalho, as expresses
sero utilizadas como sinnimos.
Deve-se destacar aqui o objetivo principal da legislao, que consiste na
proteo dos acionistas minoritrios, ou melhor, dos acionistas no-controladores48, em
face de condutas praticadas pelos administradores e/ou os acionistas controladores. O

45
A rigor, no h distino possvel entre titulares de valores mobilirios e investidores no mercado. E
isto porque todos os investidores, na medida em que concretizam os investimentos a que se propem, so
tambm, ou passam a ser, titulares de valores mobilirios [...] O legislador, ao que parece, refletiu, com a
enumerao de duas categorias, antiga tendncia doutrinria de estabelecer uma classificao entre
acionistas (aqui estendidas aos titulares de outros valores mobilirios), conforme os motivos que os
conduziram s aquisioes. Vide: TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. A Lei 7.913, de 7 de
dezembro de 1989 a tutela judicial do mercado de valores mobilirios. Revista dos Tribunais, v. 667/1991,
pp. 70 78, mai. 1991, p. 73.
46
Na realidade, porm, a redao do art. 1, caput, justifica-se pelo fato de que nem todos os investidores
do mercado de valores mobilirios so titulares de valores mobilirios. Com efeito, os investidores de
fundos de mtuos de aoes no so titulares de valores mobiliarios, uma vez que no foram as quotas
dos fundos includas na categoria de valores mobilirios [...] Da mesma foram os subscritores de uma
emisso pblica de aes ou debentures, enquanto no receberem os respectivos ttulos. Vide: EIZIRIK,
Nelson Laks. O conceito de valor mobilirio e o alcance da Lei n 7913/89. In: ______. Aspectos Modernos
do Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 160. importante lembrar que esse posicionamento
data de perodo em que o rol legal de valores mobilirios era bem restrito.
47
O art. 2 da Lei 6.385/1976, o qual elenca os valores mobilirios, foi alterado substancialmente pela Lei
10.303/2001. Na oportunidade, alm de terem sido inseridos 6 incisos, em acrscimo aos 3 anteriormente
existentes, o inciso IX permite uma interpretao extensiva do conceito, ao dispor que considerado valor
mobilirio: quando ofertados publicamente, quaisquer outros ttulos ou contratos de investimento
coletivo, que gerem direito de participao, de parceria ou de remunerao, inclusive resultante de
prestao de servios, cujos rendimentos advm do esforo do empreendedor ou de terceiros. Dessa
forma, no parece haver mais sentido na distino proposta em 1992 por Nelson Eizirik entre investidor e
titular de valores mobilirios.
48
A expresso utilizada em contraposio ao vocbulo acionista controlador pelo professor Fbio
Konder Comparato, que reconhece no apenas a dificuldade em se identificar e classificar o controle (da a
contribuio da obra Poder de Controle da Sociedade Annima), mas tambm o carter plurvoco do
conceito de acionista minoritrio na legislao brasileira: Sem dvida, a expresso acionista minoritrio
no unvoca na lei. No art. 117, 1, ela designa, claramente, todos os no-controladores; enquanto no art.
161, 4, alnea a, ela se refere, no menos claramente, apenas a titulares de aes votantes. No art. 215,
2, ela volta a apresentar a acepo de acionistas no-controladores de modo geral, mas, a, por uma razo
bvia: durante o processo de liquidao da companhia, todas as aes gozam de igual direito de voto,
tornando-se ineficazes as restries ou limitaes porventura existentes em relao s aes ordinrias ou
preferenciais( art. 213, 1). Pode-se, pois, dizer que, tirante a hiptese do art. 117, 1, toda vez que a lei
se refere a maioria ou minoria, ela o faz no sentido lgico-semntico acima lembrado. Vide:
COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. Poder de Controle na Sociedade Annima.
5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 310.
243
estudo do tema ora debatido, portanto, deve ser alinhado disciplina legal de
responsabilidade dos administradores inserida, em sntese, nos art. 115, 116, pargrafo
nico, e art. 117, da Lei das S.A. e com os deveres de diligncia, de buscar o interesse
social com lealdade e, finalmente, para anlise dos ilcitos expressamente descritos na Lei
7.913/1989, o dever mais importante, de informar49.
preciso atentar que os ilcitos mencionados de maneira exemplificativa na
lei apresentam como principal bem jurdico tutelado o direito informao correta do
investidor. que a regulao de mercado eminentemente informacional. Porque o
investidor decide diretamente quem ela ir financiar, ele tambm deve ter condies de
avaliar as empresas emissoras e de ter acesso s informaes verdicas e relevantes. Da
decorre uma srie de obrigaes para os emissores e seus administradores.
Semelhantemente, porque os intermedirios que operam no mercado podem ter acesso a
informaes sobre os ativos ou sobre o processo de formao de preos de forma mais
direta do que seus clientes, eles tambm ficam sujeitos a uma sria de controles e
obrigaes de conduta50.
Os incisos do art. 1 da Lei 7.913/1989, na ordem, protegem, pois, o direito
do investidor informao veridica (da estarem vedadas operaes fraudulentas, prticas
no equitativas, manipulaes de preos ou criao de condies artificiais de procura,
oferta ou preo de valores mobilirios, nos termos do inciso I51), isonmica (motivo pelo

49
Sobre responsabilidade civil dos controladores na legislao e respectivos deveres, consultar: FRAZO,
Ana. Funo Social da Empresa Repercusso sobre a responsabilidade civil de controladores e
administradores de S/As. So Paulo: Renovar, 2011, pp. 171-180.
50
YAZBEK, Otavio. Mercado de Capitais. In: COELHO, Fbio Ulhoa. Tratado de Direito Comercial,
volume 4: relaes societrias e mercados de capitais. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 231.
51
A Instruo CVM n 8 de Outubro de 1979 detalha cada uma dessas condutas. Pelo carter elucidativo,
vale pena a transcrio dos seus termos. O inciso I da resoluo quase uma cpia do inciso I, art. 1, da
Lei 7.913/1989: vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermedirios e
aos demais participantes do mercado de valores mobilirios, a criao de condies artificiais de
demanda, oferta ou preo de valores mobilirios, a manipulao de preo, a realizao de operaes
fraudulentas e o uso de prticas no equitativas. O inciso II da Resoluo, por sua vez, define cada umas
das condutas da seguinte maneira: II - Para os efeitos desta Instruo conceitua-se como: a) condies
artificiais de demanda, oferta ou preo de valores mobilirios aquelas criadas em decorrncia de
negociaes pelas quais seus participantes ou intermedirios, por ao ou omisso dolosa provocarem,
direta ou indiretamente, alteraes no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobilirios; b)
manipulao de preos no mercado de valores mobilirios, a utilizao de qualquer processo ou artifcio
destinado, direta ou indiretamente, a elevar, manter ou baixar a cotao de um valor mobilirio, induzindo,
terceiros sua compra e venda; c) operao fraudulenta no mercado de valores mobilirios, aquela em
que se utilize ardil ou artifcio destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se
obter vantagem ilcita de natureza patrimonial para as partes na operao, para o intermedirio ou para
terceiros; d) prtica no equitativa no mercado de valores mobilirios, aquela de que resulte, direta ou
indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociaes com
valores mobilirios, que a coloque em uma indevida posio de desequilbrio ou desigualdade em face dos
demais participantes da operao. Percebe-se que h uma confluncia nos conceitos, a qual no prejudica
244
qual vedada a prtica de insider trading, nos termos do inciso II52) e tempornea (sendo
proibidas condutas comissivas ou omissivas que atentem contra o correto dever de
disclosure, nos termos do inciso III53). Alm de ilcitos civis, algumas das condutas aqui
descritas, conforme bem lembra Rodolfo de Camargo Mancuso54, enquadram-se tambm
em tipos penais da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro, Lei 7.492/1986. Dessa
forma, alguns casos ensejaro no apenas a tutela jurisdicional coletiva civil, mas tambm
a tutela penal55.
Por fim, quanto ao polo passivo da presente ao, indubitvel que aquele
que praticou o ato ilcito e causou o prejuzo poder ser demandado. Entretanto, problema
mais sensvel consiste ao se investigar em quais hipteses a prpria sociedade annima
poder ser acionada para ressarcir os prejuzos causados aos investidores. Para os casos
de ilcitos praticados por administradores, a doutrina j tem posicionamento consolidado
no sentido de que, em decorrncia da teoria do rgo, a companhia pode ser demandada,

a tutela jurisdicional coletiva. Por exemplo, o insider trading (previsto no inciso II da Lei 7.913/1989) ser
tambm uma conduta no equitativa (prevista no inciso I), ou uma operao fraudulenta (prevista no inciso
I) pode tambm violar o disposto no inciso III, quando decorrer de informao falsa prestada ao mercado.
52
A prpria descrio normativa esclarece a conduta vedada: compra ou venda de valores mobilirios,
por parte dos administradores e acionistas controladores de companhia aberta, utilizando-se de
informao relevante, ainda no divulgada para conhecimento do mercado ou a mesma operao
realizada por quem a detenha em razo de sua profisso ou funo, ou por quem quer que a tenha obtido
por intermdio dessas pessoas. Atentar que a prtica de insider trading, que consiste, em sntese, na
negociao de valores mobilirios com base em informaes ainda no disponveis ao pblico, j era
vedada, poca da promulgao da Lei 7913/1989, pela Lei das SAs, mais especificamente no seu artigo
155, 1 (Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer
informao que ainda no tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razo do cargo
e capaz de influir de modo pondervel na cotao de valores mobilirios, sendo-lhe vedado valer-se da
informao para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores
mobiliarios). Entretanto, importante notar que a Lei 7.913/1989 ampliou consideravelmente o conceito,
prevendo que aquele que em razo da profisso ou funo detm informao relevante e negocia valor
mobilirio tambm incide na prtica. Em 2001, a Lei 10.303/2001 acresceria o 4 ao art. 155 da Lei das
SAs, para prescrever que: vedada a utilizao de informao relevante ainda no divulgada, por
qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem,
no mercado de valores mobilirios. Vide: BRASIL. Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Disponvel
em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil _03/Leis/L6404consol.htm>. Acesso em: 05 de jul. 2016.
53
O dever de informao, tambm conhecido como disclosure, est previsto em diversos dispositivos da
Lei das SAs e da Lei da CVM, a citar: art. 157, 4 da Lei das SAs; art. 4, inciso VI; art. 8, inciso III;
art. 9, inciso IV; art. 19, 5, inciso II, 6 e 7; art. 20; art. 22, pargrafo nico, incisos I, II, V da Lei da
CVM, dentre outros.
54
O autor at elabora um quadro comparativo, indicando que os ilcitos previstos nos incisos I, II e III da
Lei 7.913/1989 podem configurar, respetivamente, os crimes previstos nos artigos 4, 7 e 3 da Lei
7.492/1986. Vide MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Ao Civil Pblica para tutela dos interesses dos
titulares de valores mobilirios e investidores do mercado uma anlise da Lei 7.913, de 7.12.89. Revista
dos Tribunais, v. 650/1989, dez. 1989, pp. 35 36.
55
E a efetiva represso penal pode acarretar na reparao cvel, uma vez que o juiz, ao proferir a sentena
penal, dever fixar valor mnimo para a reparao dos danos causados pela infrao ao ofendido. Uma vez
transitada em julgada a sentena condenatria penal, ser tambm possvel a promoo da execuo cvel,
pois a sentena penal condenatria constitui titulo executivo.
245
mesmo que os atos praticados sejam de natureza ultra vires. Entretanto, na hiptese do
controlador, por este no ser rgo da sociedade annima, esta no poderia ser
demandada, mesmo porque, nesse cenrio, a probabilidade de a companhia tambm ser
vtima dos atos praticados considervel56. No mais, as circunstncias do caso concreto
devero ser analisadas.
essencial para o desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro e, por
consequncia, da economia, o aprimoramento da tutela coletiva do investidor. Sobretudo
em um cenrio de tamanho avano tecnolgico como nos dias atuais, no qual h o
aumento exponencial do quantitativo de pessoas que negociam valores mobilirios e, em
decorrncia, tambm do potencial de risco sistmico57, quando comparado com o perodo
da dcada de 80, quando foram dados os primeiros passos da tutela jurisdicional coletiva
no Brasil. Da o importante papel da doutrina de, ao tratar do tema, procurar desenlaar
possveis ns que afetem a plena aplicao da ao civil pblica para tutela do investidor.
Com esse intuito, analisados esses aspectos gerais da aplicao da Lei 7.913/1989, sero
aprofundados aqui trs assuntos que interessam diretamente na atuao do Ministrio
Pblico na matria, quais sejam a legitimidade ativa, o juzo competente e a natureza do
interesse individual homogneo tutelado.

VI. LEGITIMIDADE ATIVA.

A lei 7.913/1989 estabelece, de maneira explcita, a legitimidade ativa do


Ministrio Pblico, de ofcio ou por solicitao da CVM, para propor a ao civil pblica
para tutela do investidor no mercado de capital. Em razo da referncia expressa apenas
ao Parquet, silenciando o legislador quanto possibilidade da propositura da ao por

56
Esse o posicionamento, por exemplo, de Ana Frazo. Vide: FRAZO, Ana. Funo Social da Empresa
Repercusso sobre a responsabilidade civil de controladores e administradores de S/As. So Paulo:
Renovar, 2011, pp. 409/410.
57
No mesmo sentido: Da mesma maneira, o mercado de capitais, antes um campo em que se pensava
sobretudo em proteo de investidores individuais, vai progressivamente ganhando relevncia sistmica
no basta pensar na proteo dos investidores individuais, comeando a se impor preocupaes com o
efeito potenc