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Uma anlise dos fatores institucionais formais e informais que favoreceram a expanso de
poder do Judicirio
1 Mestrando em Direito Econmico pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal
da Paraba (PPGCJ/UFPB). Ps-graduado em Direito e Processo Tributrio pela Escola Superior da Advocacia
Flsculo da Nbrega (ESA/OAB-PB). Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraba. Procurador do
Estado do Maranho.
2 RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010. P. 116.
3 VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista de Direito GV. So Paulo. n. 4. P. 441-464.
autoritrios; a partir da Constituio de 1988 vem se fixando no Poder Judicirio, em especial no
Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, o presente trabalho no visa discusso acerca do conceito de ativismo
judicial ou mesmo de sua legitimidade democrtica, j to exaustivamente debatido na doutrina
ptria. O presente artigo tem por escopo analisar justamente quais as causas, jurdicas e
extrajurdicas, que permitiram a ascenso institucional do Poder Judicirio dentro do Estado
brasileiro, dando substrato para o incio do movimento ativista.
Conforme nos reporta Lus Roberto Barroso, no mundo contemporneo, as principais
discusses polticas, econmicas e sociais dos pases ocidentais, que antes tinham seus parmetros
delimitados pelas instncias polticas do Executivo e Legislativo, agora passam a ser discutidas no
mbito judicial. Nos Estados Unidos, o ltimo captulo da eleio presidencial de 2000 foi escrito
pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a
compatibilidade, com a Constituio e com atos internacionais, da construo de um muro na
fronteira com o territrio palestino. Na Coria, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um
presidente que havia sido destitudo por impeachment4.
No Brasil no diferente. O Judicirio brasileiro, em especial seu rgo de cpula o
Supremo Tribunal Federal, vem gradualmente aumentando sua importncia no cenrio institucional
nacional, de um Poder apagado e acuado no regime militar, para uma posio de centralidade na
vida institucional brasileira atual, aps a redemocratizao e quase trs dcadas da Constituio
Federal de 1988.
Somente na presente dcada, o STF equiparou as unies homoafetivas s unies estveis
convencionais, abrindo caminho para o casamento entre pessoas do mesmo sexo5; autorizou a
interrupo da gestao de fetos anenceflicos6; definiu o rito do procedimento de impeachment da
ex-Presidente da Repblica Dilma Roussef declarando inconstitucionais dispositivos do Regimento
Interno da Cmara dos Deputados7; determinou cautelarmente a suspenso do exerccio das funes
parlamentares do Presidente da Cmara dos Deputados8; reconheceu que o sistema penitencirio
brasileiro vive um Estado de Coisas Inconstitucional com violao generalizando de direitos
fundamentais dos presos, atribuindo ao prprio STF o papel de retirar os demais Poderes da inrcia,
podendo coordenar aes visando resolver o problema e monitorar os resultados alcanados,
4 BARROSO, Lus Roberto. Judicializao da poltica, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista
Jurdica da Presidncia, v. 12, n. 96, p. 3, fev.-mai. 2010.
5 ADPF n 132 e ADI n 142, Rel. Min. Carlos Ayres Britto
6 ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio.
7 STF - ADPF: 378 DF - DISTRITO FEDERAL 9037714-24.2015.1.00.0000, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data
de Julgamento: 15/12/2015, Data de Publicao: DJe-255 18/12/2015.
8 STF. Plenrio. AC 4070, Rel. Min. Teori Zavascki.
levando a Corte a assumir um papel atpico, sob a perspectiva do princpio da separao de poderes,
que envolve uma interveno mais ampla sobre o campo das polticas pblicas9.
Mas no s o STF vem assumindo o papel moderador da vida institucional brasileira, nas
demais instncias judiciais, cotidianamente so prolatadas decises obrigando o poder pblico ao
cumprimento das mais variadas polticas pblicas, como vagas em creches e escolas, concesso de
medicamentos e leitos hospitalares, sem se falar no campo da justia criminal, como a operao
Lava-Jato.
Tudo isso demonstra uma expanso no poder do Judicirio sem precedentes na histria
brasileira. Todavia, questiona-se: o que pode explicar a transformao do papel do Judicirio, em
especial do STF da periferia para o centro do debate poltico nacional nessas trs dcadas?
Como forma de oferecer uma resposta adequada a esta questo, prope-se um elenco fatores
que, para melhorar a didtica do trabalho, sero divididos entre aspectos formais (institucionais-
positivos) e informais que conduziram a tal movimento.
Os aspectos formais, tratados no captulo inicial, so aqueles que esto expressamente
previstos no desenho institucional formal do ordenamento jurdico, isto , esto positivados pela
norma jurdica, entre eles sero analisados no captulo: a) a redemocratizao e o retorno das
garantias institucionais e funcionais do Poder Judicirio com a CF/88; b) o redesenho do sistema
judicial de controle de constitucionalidade na Constituio de 1988, ampliando tanto os poderes e a
forma de exerccio da jurisdio constitucional, como tambm os diferentes canais pelos quais esses
poderes podem ser acessados pela sociedade; c) a constitucionalizao abrangente j que o texto
constitucional, por ser simultaneamente amplo e detalhado, facilita que debates polticos ou morais
sejam considerados judicializveis; d) a delegao de poder normativo/de deciso ao Poder
Judicirio pelo prprio legislador atravs de textos jurdicos, inclusive a Constituio, eivados de
normas abertas, como princpios e clusulas gerais.
Por outro lado, existem aspectos que no constam do desenho formal das instituies nem
positivados pela norma jurdica, mas que consistem em comportamentos dos atores sociais e
institucionais, e que so fundamentais para a compreenso do atual papel do judicirio no Estado
brasileiro, entre eles, sero apreciados: a) O comportamento estratgico de atores polticos que
enxergam nos tribunais a oportunidade de reverter decises majoritrias nas quais foram derrotados;
b) A crise de representatividade a consequente canalizao, das instituies polticas para os
tribunais em geral, de expectativas sociais frustradas o Judicirio como guardio das promessas;
c) A adoo, por vezes acrtica e incompleta, de teorias ps-positivistas estrangeiras e o fascnio dos
atores jurdicos nacionais com a redescoberta dos princpios.
9 STF. Plenrio. ADPF 347 MC/DF, Rei. Min. Marco Aurlio, julgado em 9/9/2015.
Para toda consequncia existem uma mriade de situaes que podem ser indicadas como
causa, em uma realidade contemporaneidade to interligada. Sem embargo desta constatao, nas
pginas seguintes pretendo discutir as razes de ordem institucional e mesmo no-institucionais que
considero, precipuamente, terem favorecido a expanso dos poderes do Judicirio no Estado
brasileiro.
Art. 10 - Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes polticos, contra a segurana
nacional, a ordem econmica e social e a economia popular.
uma retrao significativa da autonomia e dos poderes do Judicirio, como nos reporta o ilustre
advogado Sobral Pinto:
Entra pelos olhos de quem quer ler com iseno que no Brasil destes dias s existe
um Poder soberano: o Presidente da Repblica. O Poder Legislativo, quer federal,
quer estadual, quer municipal perdeu, de maneira clara, patente e absoluta, a sua
soberania. O Presidente da Repblica fecha o Congresso, as Assemblias
Legislativas e as Cmaras Municipais quando bem entender, e passa ele a exercer
as funes legislativas atribudas a estes rgos eletivos. O Poder Judicirio
desapareceu como poder, porque os seus membros, tanto federais quanto
estaduais, podem ser demitidos ou aposentados pelo Presidente da Repblica,
por simples decreto de sua lavra. A soberania deste Poder foi destruda pelo ATO
INSTITUCIONAL N. 5 que tirou a autonomia e a independncia nas funes de
seu cargo vontade soberana do Presidente da Repblica, que os aposentar,
demitir, remover ou por em disponibilidade sem prestar contas a ningum deste
seu ato. () A Magistratura, provocada pelos lesados em seus direitos, no
pode opor-se vontade arbitrria dos rgos do Poder Executivo. A
correspondncia pode ser violada, os jornais, as emissoras de rdio e as
cmaras de televiso podem ser censurados sem que a Magistratura tenha
meios de evitar estes atentados. Os bens de polticos adversrios podem ser
confiscados, por simples suspeio, sendo vedado Magistratura evitar to brutal
confisco. Os Juzes, os militares e os funcionrios adversrios do Governo
podem ser demitidos, aposentados, reformados ou postos em disponibilidade,
permanecendo a Magistratura alheia a todas estas leses, de ordinrio injustas. O
Presidente da Repblica, substituindo-se ao Congresso Nacional, s Assemblias
Legislativas Estaduais, e s Cmaras Municipais promulga leis federais, estaduais e
municipais, na qualidade de legislador universal do Pas, estando todos obrigados a
acatar, cumprir e executar semelhantes leis."11
O regime militar proporcionou um Judicirio acuado, que no teve fora para fazer valer o
Direito frente s arbitrariedades cometidas. Entre os juzes que ousaram combat-las houve prises
e aposentadorias compulsrias, inclusive de ministros do STF que se posicionaram de forma
contrria ao regime, como os ministros Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins e Silva.
Por fora do prprio Ato Institucional, essas aposentadorias compulsrias estavam excludas de
apreciao judicial. Tudo isso ocorreu durante a vigncia da Constituio de 1967 e da emenda
constitucional n 1/69, que formalmente concediam garantias funcionais e institucionais ao Poder
Judicirio. Episdios emblemticos desta relao nos so reportados:
O Supremo Tribunal Federal (STF) no ficou imune aos efeitos do golpe. Nos
primeiros anos da ditadura, at a decretao do AI-5, em 1968, ainda era possvel
conceder habeas-corpus a presos polticos. Com o AI-5, suspenderam-se os habeas-
corpus para os crimes polticos e para os crimes contra a segurana nacional, a
ordem econmica e social, e a economia popular.
Houve, no entanto, movimentos de resistncia de ministros do Supremo durante
todo o regime militar. O jornalista e professor de Histria da Imprensa da
Universidade de Braslia (UnB), Carlos Chagas, aponta dois episdios
Art. 11 - Excluem-se de qualquer apreciao judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato
institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.
1o No caso de restabelecimento da receita prevista, ainda que parcial, a recomposio das dotaes cujos
empenhos foram limitados dar-se- de forma proporcional s redues efetivadas.
2o No sero objeto de limitao as despesas que constituam obrigaes constitucionais e legais do ente,
inclusive aquelas destinadas ao pagamento do servio da dvida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes oramentrias.
14 STF - ADI: 2238 DF, Relator: Min. ILMAR GALVO, Data de Julgamento: 09/08/2007, Tribunal Pleno, Data de
Publicao: DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-01 PP-00024 RTJ VOL-
00207-03 PP-00950. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=547193>.
a possibilidade de o Congresso Nacional, em discordando de deciso do STF que reconheam a
inconstitucionalidade de emendas Constituio Federal, de submeter a controvrsia consulta
popular15. Assim, eventual promulgao da referida proposta teria por efeito ocasionar uma maior
dificuldade de tribunais invalidarem atos normativos do poder pblico bem como a possibilidade de
o Legislativo insurgir-se contra uma deciso do Supremo Tribunal Federal, diminuindo os poderes
do prprio Poder Judicirio, e aumentando a ingerncia do Poder Legislativo. Em razo de
pronunciamentos crticos dos prprios ministros da Corte e de uma mobilizao da imprensa, a
proposta no teve seguimento, o que demonstra uma capacidade de mobilizao atual do Poder
Judicirio na autopreservao de sua autonomia, poderes e competncias frente aos outros Poderes
como no visto anteriormente na histria institucional brasileira.
Sendo assim, o retorno das liberdades democrticas e do postulado da inafastabilidade da
jurisdio, aliado s garantias institucionais e funcionais conferidas ao Judicirio e do Ministrio
Pblico, so considerados fatores decisivos no papel de centralidade que estas instituies ocupam
no cenrio atual, visto que as tornam menos suscetveis a retaliaes de outros atores institucionais,
possibilitando sua ao de forma mais independente.
Com a Constituio de 1988 a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito, os juzes voltam a possuir a vitaliciedade, isto , a garantia de que s perdero o
cargo por sentena judicial transitada em julgado e inamovibilidade, alm de institucionalmente os
tribunais passarem a ter a sua iniciativa oramentria. Isto tudo passa a constituir o Judicirio como
um poder com uma face muito mais independente do que o visto no perodo anterior, e com
capacidade de impor suas decises em face das outras instncias.
A Constituio de 1937 por sua vez, autoritria e que ficou conhecida como polaca, trouxe
a possibilidade de o Presidente da Repblica submeter a deciso judicial que declarasse a
inconstitucionalidade de lei ou ato reapreciao do Parlamento, caso verificasse as abstratas
hipteses de bem estar do povo ou a defesa do interesse nacional de alta monta20.
Esse foi o cenrio de controle de constitucionalidade que vigeu no perodo que antecedeu a
redemocratizao.
O resultado dessa escolha que esse modelo misto proporciona um grau extenso de
abertura da jurisdio constitucional sociedade. A apreciao judicial pode se dar tanto pelo
controle abstrato, por via de aes diretas de inconstitucionalidade, que discutem leis em tese,
quanto em recursos ou outras aes em que litgios concretos so levados ao STF e lhe permitem
anunciar e afirmar suas interpretaes da Constituio. Todavia, houve um grande mudana: o rol
de legitimados para a propositura de aes de inconstitucionalidade diretamente perante o STF
sofreu grande expanso dentro da CF/88. Assim, dentro de uma Constituio extremamente
abrangente e analtica, houve uma grande ampliao dos canais acesso direto ao STF 22, e no mais
apenas o canal do Procurador-Geral da Repblica demissvel ad nutum pelo Presidente da
Repblica.
Por outro lado, o mandado de injuno foi o remdio constitucional que recebeu uma
sensvel alterao na compreenso dos efeitos de sua procedncia pelo STF. A CF/88 apenas prev
que o mandado de injuno ser concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5, LXXI, CF/88). Inicialmente, a corte constitucional
brasileira conferia a este instrumento um carter no concretista, cuja procedncia simplesmente
resultaria na comunicao ao Poder ou rgo responsvel para que elaborasse a norma
regulamentadora ausente, nos moldes da ADI por omisso25.
O STF nos mandados de injuno n 712, 708 e 670 restou por alterar o seu entendimento
anterior, passando a conferir ao mandado de injuno carter concretista, com efeito erga omnes.
No caso, diante da omisso do legislador em regulamentar o direito de greve dos servidores
pblicos, o tribunal resolveu, at a cessao da omisso inconstitucional, que se aplicaria
analogicamente aos servidores pblicos a Lei de Greve aplicvel aos trabalhadores da
iniciativaprivada26. No MI 721, por sua vez, adotou a posio concretista individual, aplicando ao
Com a lei n 13.300/2016 o prprio Poder Legislativo parece ter apreciado o comportamento
mais ativista do Judicirio, visto que a supracitada lei, que disciplina o processo e o julgamento dos
mandados de injuno individual e coletivo, permite expressamente ao juiz criar as condies em
que se dar o exerccio dos direitos, liberdades ou das prerrogativas reclamadas 28, em uma clara
5, inciso LXXI). Direito de greve dos servidores pblicos civis (CF, art. 37, inciso VII). Evoluo do tema na
jurisprudncia do STF. Definio dos parmetros de competncia constitucional para apreciao no mbito da
Justia Federal e da Justia estadual at a edio da legislao especfica pertinente, nos termos do art. 37, VII, da
CF. Em observncia aos ditames da segurana jurdica e evoluo jurisprudencial na interpretao da omisso
legislativa sobre o direito de greve dos servidores pblicos civis, fixao do prazo de sessenta dias para que o
Congresso Nacional legisle sobre a matria. Mandado de injuno deferido para determinar a aplicao das Leis
7.701/1988 e 7.783/1989. Sinais de evoluo da garantia fundamental do mandado de injuno na jurisprudncia do
STF. No julgamento do MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 21-9-1990, o Plenrio do STF consolidou
entendimento que conferiu ao mandado de injuno os seguintes elementos operacionais: i) os direitos
constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injuno apresentam-se como direitos expedio de um
ato normativo, os quais, via de regra, no poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional
do STF; ii) a deciso judicial que declara a existncia de uma omisso inconstitucional constata, igualmente, a mora
do rgo ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omisso inconstitucional tanto pode referir-
se a uma omisso total do legislador quanto a uma omisso parcial; v) a deciso proferida em sede do controle
abstrato de normas acerca da existncia, ou no, de omisso dotada de eficcia erga omnes, e no apresenta
diferena significativa em relao a atos decisrios proferidos no contexto de mandado de injuno; iv) o STF
possui competncia constitucional para, na ao de mandado de injuno, determinar a suspenso de processos
administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por
norma mais benfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; vi) por fim, esse plexo de poderes
institucionais legitima que o STF determine a edio de outras medidas que garantam a posio do impetrante at a
oportuna expedio de normas pelo legislador. Apesar dos avanos proporcionados por essa construo
jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretao constitucional primeiramente fixada para conferir uma
compreenso mais abrangente garantia fundamental do mandado de injuno. A partir de uma srie de
precedentes, o Tribunal passou a admitir solues normativas para a deciso judicial como alternativa legtima de
tornar a proteo judicial efetiva (CF, art. 5, XXXV) Precedentes: MI 283, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de
14-11-1991; MI 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27-3-1992; MI 284, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ o ac.
Min. Celso de Mello, DJ de 26-6-1992; MI 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 24-5-2002; MI 679/DF, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ de 17-12-2002; e MI 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 20-6-2003. (...) Em razo da
evoluo jurisprudencial sobre o tema da interpretao da omisso legislativa do direito de greve dos
servidores pblicos civis e em respeito aos ditames de segurana jurdica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para
que o Congresso Nacional legisle sobre a matria. Mandado de injuno conhecido e, no mrito, deferido para, nos
termos acima especificados, determinar a aplicao das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e s aes
judiciais que envolvam a interpretao do direito de greve dos servidores pblicos civis." (MI 708, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgamento em 25-10-2007, Plenrio, DJE de 31-10-2008.) No mesmo sentido: MI 670, Rel. p/ o
ac. Min. Gilmar Mendes, e MI 712, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 25-10-2007, Plenrio, DJE de 31-10-2008.
27 Mandado de injuno. Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do art. 5 da CF, conceder-se- mandado de
injuno quando necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania. H ao mandamental e no simplesmente declaratria de omisso. A
carga de declarao no objeto da impetrao, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injuno.
Deciso. Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a deciso possui eficcia considerada a relao jurdica nele
revelada. Aposentadoria. Trabalho em condies especiais. Prejuzo sade do servidor. Inexistncia de lei
complementar. Art. 40, 4, da CF. Inexistente a disciplina especfica da aposentadoria especial do servidor, impe-
se a adoo, via pronunciamento judicial, daquela prpria aos trabalhadores em geral art. 57, 1, da Lei
8.213/1991. (MI 721, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 30-8-2007, Plenrio, DJ de 30-11-2007.) No
mesmo sentido: MI 1.231-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-11-2011, Plenrio, DJE de 1-
12-2011; MI 3.322, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica, julgamento em 1-6-2011, DJE de 6-6-2011.
28 Lei n 13.300/2016:
Art. 8o Reconhecido o estado de mora legislativa, ser deferida a injuno para:
I - determinar prazo razovel para que o impetrado promova a edio da norma regulamentadora;
delegao de funo normativa ao Judicirio. E no s, a prpria lei permite que seja conferida
eficcia ultra partes ou erga omnes deciso, quando for inerente ou indispensvel ao exerccio
do direito (art. 9, 1o, da lei n 13.300/2016).
Para alm de todos os instrumentos j aqui dispostos, a CF/88 previu tambm, em seu art.
102, pargrafo nico, a arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), disciplinada
pela lei n 9.882/1999. A ADPF trata-se de uma ferramente poderosa do controle de
constitucionalidade em razo de sua natureza subsidiria em relao s demais. Assim, permite a
conformao em face de preceito fundamental de qualquer lei ou ato normativo federal, estadual ou
at mesmo municipal que no caiba nas demais aes diretas. Demais disso, a ADPF permite ainda
a anlise da recepo de normas pr-constitucionais, o que no se admite nas demais aes diretas
do controle abstrato. Em razo do carter subsidirio da ADPF em combinao com a ao direta de
inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade, e a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, virtualmente qualquer ato normativo pode ser levado ao STF
para apreciao em sede de controle concentrado.
A modulao temporal dos efeitos permite ao tribunal considerar vlidos e manter atos
inconstitucionais de acordo com a interpretao do que o tribunal considerar como segurana
jurdica e interesse social. Inequivocamente, diante da abertura semntica destes conceitos
indeterminados, pode-se afirmar que no plano real o legislador autorizou aos tribunais analisar os
custos e benefcios advindos de suas decises, uma espcie de consequencialismo judicial. O
II - estabelecer as condies em que se dar o exerccio dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas
reclamados ou, se for o caso, as condies em que poder o interessado promover ao prpria visando a exerc-los,
caso no seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Pargrafo nico. Ser dispensada a determinao a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o
impetrado deixou de atender, em mandado de injuno anterior, ao prazo estabelecido para a edio da norma.
29 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus
membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado
ou de outro momento que venha a ser fixado.
tribunal, cujo mtodo de anlise deve ser jurdico, poder fazer um juzo poltico, econmico e
social de convenincia e oportunidade da manuteno temporal da norma que compreendeu
inconstitucional.
() A deciso pode restringir os seus efeitos Isto significa, por exemplo que ela
poder considerar vlidos atos inconstitucionais, ou dispensar o Estado de devolver
o que percebeu em razo do tributo inconstitucionalmente estabelecido e cobrado.
O terceiro, insofismvel, mostra que o controle de constitucionalidade assumiu um
carter poltico e que nele se pretende que o Supremo Tribunal Federal atue como
rgo poltico.
()
Disto tudo decorre, em suma, a concluso de que o Supremo Tribunal Federal se
torna (ou tende a se tornar) uma terceira Cmara do Poder Legislativo30.
Atualmente, a jurisprudncia do STF vem, a partir de uma aplicao analgica do art. 27 da
lei 9.868/1999, admitindo, inclusive, a modulao temporal no controle difuso de
constitucionalidade31. Em um claro dilogo de fontes entre os procedimentos de controle
concentrado e difuso.
30 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Princpios Fundamentais do Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. P. 248-249.
31 RE 197.917/SP. Rel. Min. Maurcio Correa. Jul. 06/06/2002, Pleno; DJ de 07/05/2004.
fazendo com que este tribunal possa dar analisar a constitucionalidade de uma forma amplssima,
em uma Constituio deveras abrangente. O se e quando provocado converte-se em uma situao
de sempre provocado, o que nos faz questionar a efetividade real do postulado da inrcia e parece
transformar o Supremo em uma Assembleia Constituinte Permanente.
32 BARROSO, Lus Roberto. Judicializao da poltica, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista Jurdica
da Presidncia, v. 12, n. 96, p. 3-41, fev.-mai. 2010. (3)
33 Um exemplo emblemtico dessa abrangncia constitucional tida como demasiadamente lata refere-se ao 2 do art.
242 do ADCT da CF/88, que prev que o Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, seria mantido na
rbita federal. Questiona-se a necessidade de se constitucionalizar uma norma desse tipo.
anos de excluso da sociedade civil levou a uma Carta que, mais do que analtica,
prolixa e corporativa34.
1) O comportamento estratgico de atores polticos que veem no poder dos tribunais uma
oportunidade de reverter decises majoritrias nas quais foram derrotados
O Judicirio pode atuar no apenas aps a aprovao de uma poltica pelo Legislativo, por
meio dos recursos de controle de constitucionalidade, como tambm antes, por meio de sinalizaes
em pronunciamentos pblicos, reunies formais com o Executivo ou Legislativo, ou ainda por meio
do uso de mandado de segurana por parlamentares. A observao dos recursos de partidos polticos
O aumento de prestgio frente ao desprestgio atual da classe poltica pode ser facilmente
aferida luz de pesquisas eleitorais, que colocam ex-membros ou atuais do Judicirio com
percentagem de votos bem acima dos demais colocados para eventual candidatura Presidncia da
Repblica.
O aumento desse prestgio, todavia, no pode ser enxergado de maneira positiva. Afinal, ele
representa um efeito colateral, um sintoma da deficincia do nosso sistema democrtico-eleitoral de
produzir naturalmente lideranas polticas capazes de capitanear o Estado sem se descolar dos
valores que devem conduzir a sociedade.
Deve-se pontuar, todavia, que no se trata de um fenmeno apenas da classe poltica
brasileira, mas mundial. Ceticismo e insatisfao so adjetivos que vem caracterizando a relao da
sociedade civil com a classe poltica. Disfuncionalidade, corrupo e captura por interesses privados
so temas internacionalmente ligados atividade poltica. Todavia, apesar de as insuficincias da
democracia representativa serem excessivamente bvias para serem ignoradas, a poltica e a
discusso pblica constituem o pilar fundamental da democracia, um pilar que no pode ser
solapado por instncias jurdicas. Nesse sentido, merece transcrio a lio de Antoine Garapon:
35 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O papel poltico do Judicirio e suas implicaes. Revista de Cincias
Jurdicas e Econmicas. Ano 1, n. 2. P. 56.
direito ou da Constituio, o juiz exerce sua autoridade ao proteger a memria
dessa promessa inicial por tudo e contra tudo, inclusive contra a vontade do titular
da soberania nacional. A vontade individual expressa nos direitos subjetivos to
frgil quanto a vontade coletiva encarnada no soberano: as duas podem se afundar
na servido voluntria. O juiz, seja constitucional ou judicirio, nada mais do
que o avalista dessa promessa de liberdade feita por cada um. A autoridade
assegura a continuidade do sujeito de direito e, portanto, da democracia. Ela liga o
presente ao passado36.
3) Constituio e ordenamento jurdico cada vez mais formado por normas abertas
delegao de poder normativo atravs da promulgao de princpios e clusulas gerais
(transio para um sistema descentralizado)
36 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999. P. 49.
37 Ibidem.
38 Ibidem.
discricionariedade da poltica e trazendo para o mbito do Direito, fato que a Constituio Federal
de 1988 e textos legais que a seguiram so frutferos em princpios e clusulas gerais, isto , normas
de alto grau de abstrao/baixo grau de especificidade, o que, em um sistema de amplo acesso
jurisdicional permite que a criao de direito seja feita em larga medida pelos tribunais.
Para compreenso deste fenmeno, recorre-se ao instrumental terico da anlise econmica
do direito como ferramenta metodolgica para compreender a escolha legislativa entre a
promulgao de princpios e clusulas abertas, ou de regras altamente especficas.
Neste ponto, os tericos Richard Posner e Isaac Ehrlich estudaram inicialmente a relao
entre o grau de especificidade e a eficincia do comando normativo. No seu trabalho, a tcnica
legislativa de produo das normas jurdicas compreendida luz da eficincia, com enfoque
consequencialista, isto , discutindo em que condies a escolha por um comando normativo mais
preciso ou geral mais eficiente em termos de custo e benefcio para a sociedade.
Para os dois tericos, a escolha legislativa de se a promulgar uma norma aberta39 ou um
conjunto de regras precisas implicitamente uma escolha entre a regulamentao legislativa ou
judicial. O tipo aberto cria uma demanda por especificao. Esta demanda exercida sobre os
tribunais atravs do processo judicial, que respondem criando regras que particularizam e
especificam o tipo aberto promulgado. Assim, uma deciso legislativa de promulgar uma norma
aberta exige uma avaliao da eficincia entre os custos e benefcios entre a especificao
legislativa ou judicial (judge-made rules) da norma40. Confira-se, in verbis, a definio, por Richard
Posner, da dicotomia rule-standard:
39 Enfatiza-se que o conceito de standard, termo utilizado pelos dois tericos, dentro da realidade jurdica nacional
deve ser compreendido como a tcnica legislativa de erigir tipos normativos abertos, a abranger tanto as clusulas
gerais quanto os princpios.
40 POSNER, Richard A.; EHRLICH, Isaac. An Economic Analysis of Legal Rulemaking. The Journal of Legal
Studies, Vol 3. No. 1. 1974. P. 261.
Esta mais uma regra do que um standard porque, fosse o caso de ser decidida no
mbito do tipo aberto da negligncia, outras circunstncias alm da distncia entre
os dois carros teriam de ser avaliadas, tais como a capacidade do condutor do carro
precedente de evitar uma parada brusca. O tipo de regra mais simples, ento, toma
a seguinte forma: se X, ento Y, onde X um nico, simples fato, determinado (por
exemplo, a velocidade do carro) e Y uma definida e inequvoca consequncia
jurdica - um julgamento acerca da responsabilidade ou no responsabilidade
decorrente diretamente da prova de X (por exemplo, que o motorista violou cdigo
de trnsito). Deve ficar claro, portanto, que estamos usando o termo "regra" em um
sentido um tanto especial; "regra geral" seria uma contradio em nosso uso.
A diferena entre uma regra e um standard uma questo de grau, o grau de
preciso. O prprio standard da eficincia poderia ser considerado como a escolha
social de uma regra projetada para implementar um standard mais amplo (a maior
felicidade do maior nmero de pessoas), enquanto uma regra que exigisse a
ponderao de muitas circunstncias (ao contrrio de nossa regra hipottica, que
exigiu a ponderao de apenas um, a distncia) seria como um standard.41
Da leitura dos supracitados autores, bem como adequando suas ideias em razo das
peculiaridades do sistema jurdico brasileiro, podemos elencar como benefcios da promulgao de
regras especficas:
1) Um conjunto detalhado e compreensvel de regras resulta em um aumento na expectativa de
ganho por realizar atividades socialmente desejveis ao invs das indesejveis. A clareza incentiva
de maneira mais eficiente, visto que a norma legislativa antecede o precedente judicial.
2) Abrangncia da norma: a regra elaborada pelo legislador tem um mbito mais vasto que a
elaborada pelo judicirio ao interpretar os tipos abertos. Uma vez que as partes de um processo, ao
definir as questes processuais, so geralmente indivduos ou empresas individuais que no esto
interessados na obteno de uma regra geral, dessa forma, um tribunal tende a criar uma regra de
limitada a situaes muito semelhantes ao do caso em questo.
3) Previsibilidade: caso ocorra um litgio, se seu julgamento for determinado pela aplicao de uma
regra ao invs de uma norma aberta, tornar-se mais fcil para as partes para prever o resultado.
4) Celeridade: em tese, a escolha legislativa em promulgar uma regra em vez de um tipo aberto
afeta a velocidade e, portanto, indiretamente, os custos e benefcios, de resoluo de disputa
judicial. Devido ao carter sequencial de um julgamento, um aumento no nmero de questes a
serem ajuizadas ir prolongar o julgamento. A deciso que se baseie em um princpio ou clusula
geral, portanto, ter aumentado o lapso temporal entre o incidente que deu origem a uma disputa
legal e resoluo judicial final da disputa, visto a tarefa de densific-los.
Por fim, importante pontuar que a regulamentao atravs de regras (regulamentao
legislativa) facilita o controle social dos tomadores de deciso (legisladores), haja vista que esses
esto submetidos periodicidade do voto, o que no ocorre, em nosso ordenamento com os juzes,
41 Ibidem. P. 260.
que gozam de vitaliciedade e cuja admisso se d atravs de concurso pblico ou outros critrios de
indicao que no o voto popular.
Por outro lado, so apontados, tambm, efeitos negativos relacionados regulamentao
exclusivamente ex ante, isto , a regulamentao exclusivamente pela via legislativa. Hans-Bernd
Schfer42, terico alemo, aponta duas principais crticas exclusividade da tcnica legislativa das
regras em um ordenamento, quais sejam, (1) a falta de flexibilidade e rpida obsolncia das
decises parlamentares e (2) a suscetibilidade corrupo e a grupos de interesse presente no
Legislativo.
No tocante ao primeiro ponto, regras especficas promulgadas pelo Legislativo no
conseguem abarcar todas as situaes e no so to flexveis. Consequentemente, regras precisas
ficam desatualizadas devido a mudanas econmicas, tcnicas e sociais, assim, devem conduzir a
uma agitada atividade parlamentar ou tornar-se-o ineficientes e petrificadas ao longo do tempo.
Neste ltimo caso, a simplicidade e segurana jurdica prevalecem ao longo do tempo, mas outros
efeitos adversos de regras ultrapassadas so agravados ao longo do tempo.
E no s, alguns campos esto sujeitas a mudanas frequentes como, por exemplo, normas
de sade e segurana, normas de auditoria ou regras que regulam indstrias e profisses.
improvvel que o ativismo parlamentar possa criar um conjunto de regras que sejam fceis de
administrar e que possam ser frequentemente mudadas ao longo do tempo. Para estas reas o
centralismo parlamentar no uma alternativa vivel.
No tocante a suscetibilidade corrupo e a grupos de interesse presente no Legislativo,
inegvel que as normas expedidas pelo Legislativo nem sempre coincidem com o interesse pblico,
visto que os grupos de presso influentes podem induzir parlamentos a promulgar leis a seu favor. O
mesmo seria verdadeiro para as agncias reguladoras, cujas normas so muitas vezes tendenciosas
em relao aos interesses dos grupos econmicos regulados. Assim, para o supramencionado autor,
a legislao pode ser influenciada pela corrupo e pelos interesses da burocracia estatal.
O Judicirio, todavia, no poderia ser facilmente influenciado por grupos de interesse.
Mesmo que partes do Judicirio sejam corruptas, mais difcil de se influenciar as decises do
Poder Judicirio, em razo de sua estrutura de aprendizagem descentralizada, do que as emanadas
pelo Parlamento.
Em sua obra, Schfer defende que a criao da norma atravs dos tribunais (judge-made-
law) poderia levar a solues superiores em comparao com a norma criada pelo Legislativo,
independente de todas as consideraes sobre a diviso do trabalho entre o parlamento e do
judicirio e do conhecimento diferente e especializao de juzes e membros do parlamento. A
42 SCHFER, Hans-Bernd. Rule Based Legal Systems as a Substitute for Human Capital. Shoud Poor Countries
Have a More Rule Based Legal System?. German Working Papers in Law and Economics. 2001 (20), pp. 1-28.
presente anlise se d de forma pragmtica luz da observao do funcionamento das democracias
atuais, todavia, inegavelmente, no pode desprezar o papel fundamental exercido pelo Poder
Legislativo enquanto representante ideal das vontades populares.
Dessa forma, um sistema jurdico baseado em normas de baixo grau de especificidade, como
clusulas gerais e conceitos indeterminados, privilegia a densificao e construo normativa por
parte dos rgos jurisdicionais, enquanto um modelo de alto grau de especificidade normativa
formado majoritariamente por regras concentra o poder de deciso no topo do sistema poltico. A
opo por um sistema jurdico baseado em tipos abertos revela a preferncia por um modelo ex
post, que prioriza o juiz e no o legislador como produtor das normas jurdicas; regras precisas,
representam um modelo ex ante, so centralizadas e concentram o poder de deciso no topo do
sistema poltico.
Percebe-se, ento, que no tocante a este ponto, a expanso de poder do Judicirio d-se
diretamente por delegao do legislador, que, ao elaborar uma Constituio e leis densamente
compostas de princpios e clusulas abertas termina por abrir mo do poder de regulamentar a
situao, promulgando princpios ou clusulas gerais, para que o juiz, diante do caso concreto,
densifique-os e concretize-os. O legislador, neste ponto, incentiva e estimula a discricionariedade
judicial, visto compreender a impossibilidade de ele prprio prever todas as situaes da vida,
diante a rpida obsolncia e falta de flexibilidade das regras precisas, que em alguns campos com
muita facilidade tornam-se desatualizadas. A consequncia inequvoca, uma fronteira fluida entre
o que a tarefa de legislar e regulamentar e o que a de julgar, aproximando poltica e direito, e
permitindo-se diretamente a expanso da atividade judicial.
4) Adoo, muitas vezes acrtica, pela doutrina nacional das teorias ps-positivistas
possvel afirmar, tendo por parmetro a efetividade do texto constitucional, que o Brasil,
em que pese as muitas cartas constitucionais que aqui vigoraram, teve, em relao aos pases da
Europa continental, o que se pode denominar de constitucionalismo tardio. Uma histria de
frustrao do povo em relao a direitos que lhe foram enunciados, mas nunca verdadeiramente lhe
concedidos.
O professor Lus Roberto Barroso muito nos reporta tal fato:
A experincia poltica e constitucional do Brasil, da independncia at 1988, a
melanclica histria do desencontro de um pas com sua gente e com seu destino.
Quase dois sculos de ilegitimidade renitente do poder, de falta de efetividade das
mltiplas Constituies e de uma infindvel sucesso de violaes da legalidade
constitucional. Um acmulo de geraes perdidas.
A ilegitimidade ancestral materializou-se na dominao de uma elite de viso
estreita, patrimonialista, que jamais teve um projeto de pas para toda a gente.
Viciada pelos privilgios e pela apropriao privada do espao pblico, produziu
uma sociedade com deficit de educao, de sade, de saneamento, de habitao, de
oportunidades de vida digna. Uma legio imensa de pessoas sem acesso
alimentao adequada, ao consumo e civilizao, em um pas rico, uma das
maiores economias do mundo.
(...)
Prevaleceu entre ns a tradio europia da primeira metade do sculo, que via a
Lei Fundamental como mera ordenao de programas de ao, convocaes ao
legislador ordinrio e aos poderes pblicos em geral. Da porque as Cartas
brasileiras sempre se deixaram inflacionar por promessas de atuao e pretensos
direitos que jamais consumaram na prtica. Uma histria marcada pela
insinceridade e pela frustrao.43
43 BARROSO, Lus Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da Histria: a Nova Interpretao
Constitucional e o papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In: Interpretao Constitucional. Virglio Afonso da
Silva (org.). So Paulo: Malheiros, 2005. P. 1-2.
Nesse sentido, Canotilho nos apresenta uma excelente sntese de diferenciao entre
princpios e regras:
Grau de abstrao: os princpios so normas com um grau de abstrao
relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstrao
relativamente reduzida; b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso
concreto: os princpios por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes
concretizadoras (do legislador ao juiz), enquanto as regras so susceptveis de
aplicao direta; c) Carter de fundamentalidade no sistema das fontes do direito:
os princpios so normas de natureza estruturante ou com papel fundamental no
ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex:
princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema
jurdico (ex: princpio do Estado de Direito); d) Proximidade da ideia de direito: os
princpios so standars juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de
justia (Dworkin) ou na ideia de direito (Larenz); as regras podem ser normas
vinculativas com um contedo meramente funcional; e) Natureza normogentica:
os princpios so fundamentos de regras, isto , so normas que esto na base ou
constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo
normogentica fundamentante.44
Dessa forma, conforme aponta Bernardo Gonalves Fernandes, tericos como Parisi, Fon,
Schfer, assim como Bobbio e Del Vecchio, passaram a defender que a generalidade/especificidade
seria um critrio suficiente para uma distino, sendo os princpios normas dotadas de um grau de
abstrao e generalidade mais alto do que as regras.
Robert Alexy aponta tal tese como a tese fraca de separao entre regras e princpios, uma
vez que se apoiaria em distino meramente quantitativa (grau de abstrao de cada espcie
normativa).
A tese forte da separao entre regras e princpios, tambm denominada tese qualitativa,
toma o modo de aplicao de cada espcie de norma como critrio distintivo suficiente da
separao. Para esta tese o critrio da generalidade no suficiente para aferir a distino posto que
44 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra:
Almedina, 2003. 1159-1162.
45 SCHFER, Hans-Bernd. Rule Based Legal Systems as a Substitute for Human Capital. Shoud Poor Countries
Have a More Rule Based Legal System?. German Working Papers in Law and Economics. 2001 (20), pp. 1-28.
incapaz de proporcionar uma diferenciao essencial. Para Alexy, a questo est em assentar a
distino por meio dos modos de aplicao de cada espcie normativa, bem como na forma de
proceder em caso de conflito normativo.
Regras seriam diferentes dos princpios porque so aplicveis na maneira do tudo-ou-nada
(all-or-nothing-fashion). Uma regra vlida deve ser aplicada conforme mero procedimento de
subsuno silogstica.
Destarte, a aplicao das regras envolve uma operao intelectual simples denominada de
subsuno, no dando margem a maiores especulaes tericas. Regras so relatos objetivos e
aplicveis a um conjunto determinado de situaes. A subsuno o enquadramento dos fatos na
previso abstrata da norma, que produzir o resultado jurdico.
Desta feita, a aplicao das regras se opera na modalidade tudo ou nada, isto , ou regula a
matria em sua inteireza ou descumprida. Uma regra somente deixar de incidir sobre a hiptese
de fato que contempla se for invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor.
Os princpios, como visto, possuem maior grau de abstrao, no especificando diretamente
a conduta a ser seguida, posto que constituem uma deciso poltica relevante a indicar a direo e
no o caminho. Todavia, como aponta Sundfeld, o ordenamento jurdico se caracteriza por uma
ordem pluralista a adequar em seu corpo valores e fundamentos contrapostos, resultados das
influncias e do poder de grupos de presso consolidados ou em luta por sua consolidao. Dessa
forma, a coliso de princpios faz parte da lgica do sistema, em razo de sua dialeticidade. O
intrprete deve reconhecer aos princpios uma dimenso de peso e importncia e luz do caso
concreto, devendo fundamentadamente, e preservando o mximo de cada um, aferir a vontade do
texto. A aplicao dos princpios dar-se-, em geral, pela tcnica da ponderao.
A ponderao ser a tcnica de deciso jurdica aplicvel aos casos difceis (hard cases),
onde a subsuno mostra-se insuficiente pois a situao concreta d ensejo aplicao de normas
de mesma hierarquia e especialidade que indicam solues diferenciadas. O mtodo se d atravs
do sopesamento e balanceamento de bens, interesses e valores. Mtodo este que ganhou
importncia na rotina da atividade jurisdicional hodierna46.
Por isso, Alexy47 afirma existir uma dimenso de peso entre princpios nos casos de coliso,
exigindo para sua aplicao um mecanismo de proporcionalidade. Assim, em face de uma coliso
de princpios, o valor decisrio ser dado a um princpio que tenha no caso concreto maior peso
relativo, sem que isso signifique invalidao ou descarte do princpio compreendido como de peso
menor.
46 TORRES, Ricardo Lobo. Da ponderao de interesses ao princpio da ponderao. In: MIGUEL REALE: Estudos
em homenagem aos seus noventa anos. Urbano Zilles (coord.). Porto Alegre: Edipuc-RS, 2000. P. 643-645.
47 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. P. 90.
Assim, para Alexy os princpios apresentam a natureza de mandamentos de otimizao, e na
sua coliso deve-se observar a tcnica da ponderao. Vejamos:
(...) princpios so normas que ordenam que algo se realize na maior medida
possvel, em relao s possibilidade jurdicas e fticas. Os princpios so, por
conseguinte, mandados de otimizao que se caracterizam porque podem ser
cumpridos em diferentes graus e porque a medida de seu cumprimento no s
depende de possibilidades fticas, mas tambm de possibilidades jurdicas. (...) Por
outro lado, as regras so normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa
medida, podem sempre ser somente cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento
obrigatrio fazer precisamente o que se ordena, nem mais nem menos. As regras
contm por isso determinaes no campo do possvel ftico e juridicamente.48
Segundo Alexy, o dimensionamento de peso entre princpios nos casos de coliso, exige para
sua aplicao um mecanismo de proporcionalidade, que garantiria a racionalidade da deciso,
evitando que a aplicao do direito se torne mera preferncia subjetiva do julgado, decisionismo.
Passemos ento ao estudo da estrutura racional da proporcionalidade.
A estrutura da proporcionalidade divide-se em trs sub-regras quem devem ser analisadas
em sequncia: (i) adequao, (ii) necessidade e (iii) proporcionalidade em sentido estrito. A
sequncia deste procedimento terico, uma construo alada a partir de uma teoria da
argumentao jurdica, seria capaz de conduzir a decises judiciais dotadas sempre de
racionalidade.
A doutrina, ainda que de forma incipiente, vem criticando a forma como houve uma crena
acrtica na adoo desta teoria, e na forma errnea como foi absorvida. Observe-se trecho da lavra
de Fernandes que critica a internalizao da sub-regra da adequao:
No Brasil, difundiu-se o conceito de adequao como aquilo que apto a alcanar
o resultado pretendido (ou seja, se a medida ou meio adotado apto ao fim visado).
Todavia trata-se de uma compreenso (apesar de majoritria na doutrina nacional)
equivocada da sub-regra (ou mxima), derivada da traduo imprecisa do termo
alemo frdern como alcanar, ao invs de fomentar, o que seria mais correto.
Nessa leitura, adequado, ento, no somente o meio cuja utilizao um objetivo
alcanado, mas tambm o meio com cuja utilizao a realizao de um objetivo
fomentada, promovida, ainda que o objetivo no seja completamente realizado.H
uma grade diferena entre ambos conceitos, que fica clara na definio de Martin
Borowski, segundo a qual uma medida estatal adequada quando o seu emprego
faz com que o objeto legtimo pretendido seja alcanado ou pelo menos
fomentado.Dessa forma, uma medida somente pode ser considerada inadequada se
sua utilizao no contribuir em nada para fomentar a realizao do objeto
pretendido.49
48 ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. 2. Ed. Mxico: Fontamara, 1992. P. 12.
49 FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev., amp. e atualizada. Salvador:
Juspodivm, 2014. P. 232.
50 Idem.
A sub-regra da necessidade entendida como uma imposio que posta ao Poder Pblico
para que adote sempre a medida menos gravosa possvel para atingir determinado objetivo. Dessa
forma, um ato que limita um direito fundamental s considerar-se- necessrio se para realizao de
seu objetivo pretendido no haja outra medida que limite em menor intensidade o direito.
Por fim, passa-se anlise da proporcionalidade em sentido estrito, apenas aps a
verificao de que o ato adequado e necessrio. Trata-se a proporcionalidade em sentido estrito de
um raciocnio de sopesamento que se d entre a intensidade da restrio que o direito fundamental
ir sofrer e a importncia do outro direito fundamental que lhe colidente.
A racionalidade alexyana possui, no entanto, inmeros problemas irresolvidos,
essencialmente no que diz respeito flexibilidade conferida pelos princpios ocasionando uma
amplssima discricionariedade judicial.
Fernandes51 critica o modo como a doutrina nacional adotou a tese de Robert Alexy,
desenvolvendo a crena de que o mtodo da ponderao a partir do critrio da proporcionalidade
seria capaz de assegurar decises dotadas de racionalidade, de modo a evitar o decisionismo, bem
como a incerteza e insegurana.
Assim, a adoo das teorias das teorias ps-positivistas no Brasil, em especial a
racionalidade alexyana, vista com fascnio pela majoritria e acrtica doutrina nacional comea a
apontar para a possibilidade de abertura a decises resultado de puro arbtrio, e dotadas de
preferncias pessoais dos juzes.
So elencadas, ento, as seguintes crticas, em sntese, ao postulado da proporcionalidade: a)
desnaturao do princpio da separao dos poderes; b) limitao da supremacia constitucional pela
transformao dos Tribunais Constitucionais em verdadeiras Assembleias Constituintes (poder
constituinte originrio permanente); c) desnaturao dos direitos fundamentais e da unidade
normativa da Constituio; d) politizao do Judicirio, por meio de decises utilitrias de
custo/benefcio sociais; e) abertura para decises dotadas de puro arbtrio; f) abertura para decises
dotadas de preferncias pessoais dos juzes (com a diluio da positividade-juridicidade da
Constituio); g) irracionalidade metodolgica52.
Desta feita, alguns pesquisadores comeam a identificar uma tendncia ao uso ideolgico e
oportunista das normas abertas no judicirio, de maneira tal que a aplicao das mesmas vem
deixando de refletir a lgica interna do sistema jurdico e passando a ser guiada por valores
meramente pessoais dos operadores do direito, contribuindo, destarte, para o aumento da
insegurana jurdica.
51 FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev., amp. e atualizada. Salvador:
Juspodivm, 2014. P. 234.
52 Idem.
O fascnio aqui analisado acerca da normatividade dos princpios, que restou acompanhado
pela maior parte da doutrina ptria, resultou em uma recepo acrtica e incompleta de teorias
estrangeiras como a tcnica da ponderao, a proporcionalidade e a argumentao jurdica, como
observa Tomaz de Oliveira53. E que est sendo responsvel pela transformao de nosso sistema
jurdico em um ordenamento formado preferencialmente por tipos abertos.
O direito brasileiro vive hoje um cenrio em que princpios vagos podem justificar qualquer
deciso. Um ambiente de geleia geral que promove a deteriorao da qualidade do debate jurdico,
afastando o Direito ao trazer a arbitrariedade. Vejamos a opinio de Carlos Ari Vieira Sundfeld a
respeito:
Hoje, fala-se o tempo todo em princpios no direito pblico brasileiro. Essa moda tem trs
razes principais. Indeterminaes aparecem aos montes na (ainda recente e sempre
mudando) Constituio de 1988 e nas novas leis e, como a fbrica de princpios lana
produtos sem parar, o trabalho de absorv-los permanente e ruidoso. Em segundo lugar,
as pessoas esto cada vez mais dispostas a levar os princpios a srio como fonte de
Direito - e as dificuldades que isso prope so enormes. Por fim, a operao de um
sistema com tal ndice de incerteza normativa gera muita confuso (saber se a confuso
positiva ou negativa: eis uma questo!). No de estranhar que os princpios estejam cada
vez mais na berlinda.54
De fato, temos que entender o poder que os princpios conferem a quem os interpreta, visto
constiturem clusulas comu contedo aberto e extremamente dependente da realidade subjacente.
O princpio passa a demarcar uma moldura dentro da qual h mltiplas possibilidades
interpretativas.
A aplicao das regras envolve uma operao intelectual simples denominada de subsuno,
no dando margem a maiores especulaes tericas, visto que regras so relatos objetivos e
aplicveis a um conjunto determinado de situaes. A subsuno o enquadramento dos fatos na
previso abstrata da norma, que produzir o resultado jurdico. Desta feita, a aplicao das regras se
opera na modalidade tudo ou nada (All or nothing), ou regula a matria em sua inteireza ou
descumprida. Uma regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for
invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor.55
Os princpios, como visto, possuem maior grau de abstrao, no especificando diretamente
a conduta a ser seguida, posto que constituem uma deciso poltica relevante a indicar a direo e
IV. CONCLUSO
56 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999. P. 49.
Urge corrigir a democracia, e no solap-la. A Justia garante a identidade da democracia, mas
s a poltica conduzida pelo povo pode lhe dar alma.
BIBLIOGRAFIA
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So Paulo: May/Aug. 2016.
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FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O papel poltico do Judicirio e suas implicaes. Revista
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1999.
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Saraiva, 2011.