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AS ORIGENS DO ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL:

Uma anlise dos fatores institucionais formais e informais que favoreceram a expanso de
poder do Judicirio

Gabriel Meira Nbrega de Lima1

Resumo: Em um fenmeno que se reconhece como tendncia mundial, reconhece-se a interveno,


cada vez maior, do Poder Judicirio na formatao dos direcionamentos estatais. O Judicirio
brasileiro, em especial seu rgo de cpula o Supremo Tribunal Federal, vem gradualmente
aumentando sua importncia no cenrio institucional nacional, de um Poder apagado e acuado no
regime militar, para uma posio de centralidade na vida institucional brasileira atual, aps a
redemocratizao e quase trs dcadas da Constituio Federal de 1988. O fato que o espao
simblico da democracia vem migrando silenciosamente da poltica para o Judicirio, cujas
decises cada vez mais invadem a esfera de competncia dos demais Poderes do Estado. O presente
artigo tem por objeto a anlise dos fatores institucionais formais e informais a favorecer a expanso
de poder do Judicirio brasileiro.

Palavras-chave: Poder Judicirio; ascenso institucional; expanso de poder;

I. Da periferia para o centro do debate poltico nacional.


Em um fenmeno que se reconhece como tendncia mundial, reconhece-se a interveno,
cada vez maior, do Poder Judicirio na formatao dos direcionamentos estatais. O fenmeno cada
vez mais presente do ativismo judicial, que se consubstancia na ultrapassagem das linhas
demarcatrias da funo jurisdicional, em detrimento das funes legislativa, administrativa e, at
mesmo da funo de governo2, vem demonstrando uma nova repartio dos poderes e funes
estatais, assumindo o Poder Judicirio uma parte expressivamente maior, isto , uma expanso de
poder dos juzes.
Em artigo, Oscar Vilhena Vieira cunha a expresso supremocracia3, para simbolizar que a
funo de rbitro dos conflitos institucionais no Estado brasileiro, que segundo o mesmo j esteve
no Poder Moderador, na poca do Imprio; no Exrcito, na Repblica Velha e nos perodos

1 Mestrando em Direito Econmico pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal
da Paraba (PPGCJ/UFPB). Ps-graduado em Direito e Processo Tributrio pela Escola Superior da Advocacia
Flsculo da Nbrega (ESA/OAB-PB). Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraba. Procurador do
Estado do Maranho.
2 RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010. P. 116.
3 VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista de Direito GV. So Paulo. n. 4. P. 441-464.
autoritrios; a partir da Constituio de 1988 vem se fixando no Poder Judicirio, em especial no
Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, o presente trabalho no visa discusso acerca do conceito de ativismo
judicial ou mesmo de sua legitimidade democrtica, j to exaustivamente debatido na doutrina
ptria. O presente artigo tem por escopo analisar justamente quais as causas, jurdicas e
extrajurdicas, que permitiram a ascenso institucional do Poder Judicirio dentro do Estado
brasileiro, dando substrato para o incio do movimento ativista.
Conforme nos reporta Lus Roberto Barroso, no mundo contemporneo, as principais
discusses polticas, econmicas e sociais dos pases ocidentais, que antes tinham seus parmetros
delimitados pelas instncias polticas do Executivo e Legislativo, agora passam a ser discutidas no
mbito judicial. Nos Estados Unidos, o ltimo captulo da eleio presidencial de 2000 foi escrito
pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a
compatibilidade, com a Constituio e com atos internacionais, da construo de um muro na
fronteira com o territrio palestino. Na Coria, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um
presidente que havia sido destitudo por impeachment4.
No Brasil no diferente. O Judicirio brasileiro, em especial seu rgo de cpula o
Supremo Tribunal Federal, vem gradualmente aumentando sua importncia no cenrio institucional
nacional, de um Poder apagado e acuado no regime militar, para uma posio de centralidade na
vida institucional brasileira atual, aps a redemocratizao e quase trs dcadas da Constituio
Federal de 1988.
Somente na presente dcada, o STF equiparou as unies homoafetivas s unies estveis
convencionais, abrindo caminho para o casamento entre pessoas do mesmo sexo5; autorizou a
interrupo da gestao de fetos anenceflicos6; definiu o rito do procedimento de impeachment da
ex-Presidente da Repblica Dilma Roussef declarando inconstitucionais dispositivos do Regimento
Interno da Cmara dos Deputados7; determinou cautelarmente a suspenso do exerccio das funes
parlamentares do Presidente da Cmara dos Deputados8; reconheceu que o sistema penitencirio
brasileiro vive um Estado de Coisas Inconstitucional com violao generalizando de direitos
fundamentais dos presos, atribuindo ao prprio STF o papel de retirar os demais Poderes da inrcia,
podendo coordenar aes visando resolver o problema e monitorar os resultados alcanados,

4 BARROSO, Lus Roberto. Judicializao da poltica, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista
Jurdica da Presidncia, v. 12, n. 96, p. 3, fev.-mai. 2010.
5 ADPF n 132 e ADI n 142, Rel. Min. Carlos Ayres Britto
6 ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio.
7 STF - ADPF: 378 DF - DISTRITO FEDERAL 9037714-24.2015.1.00.0000, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data
de Julgamento: 15/12/2015, Data de Publicao: DJe-255 18/12/2015.
8 STF. Plenrio. AC 4070, Rel. Min. Teori Zavascki.
levando a Corte a assumir um papel atpico, sob a perspectiva do princpio da separao de poderes,
que envolve uma interveno mais ampla sobre o campo das polticas pblicas9.
Mas no s o STF vem assumindo o papel moderador da vida institucional brasileira, nas
demais instncias judiciais, cotidianamente so prolatadas decises obrigando o poder pblico ao
cumprimento das mais variadas polticas pblicas, como vagas em creches e escolas, concesso de
medicamentos e leitos hospitalares, sem se falar no campo da justia criminal, como a operao
Lava-Jato.
Tudo isso demonstra uma expanso no poder do Judicirio sem precedentes na histria
brasileira. Todavia, questiona-se: o que pode explicar a transformao do papel do Judicirio, em
especial do STF da periferia para o centro do debate poltico nacional nessas trs dcadas?
Como forma de oferecer uma resposta adequada a esta questo, prope-se um elenco fatores
que, para melhorar a didtica do trabalho, sero divididos entre aspectos formais (institucionais-
positivos) e informais que conduziram a tal movimento.
Os aspectos formais, tratados no captulo inicial, so aqueles que esto expressamente
previstos no desenho institucional formal do ordenamento jurdico, isto , esto positivados pela
norma jurdica, entre eles sero analisados no captulo: a) a redemocratizao e o retorno das
garantias institucionais e funcionais do Poder Judicirio com a CF/88; b) o redesenho do sistema
judicial de controle de constitucionalidade na Constituio de 1988, ampliando tanto os poderes e a
forma de exerccio da jurisdio constitucional, como tambm os diferentes canais pelos quais esses
poderes podem ser acessados pela sociedade; c) a constitucionalizao abrangente j que o texto
constitucional, por ser simultaneamente amplo e detalhado, facilita que debates polticos ou morais
sejam considerados judicializveis; d) a delegao de poder normativo/de deciso ao Poder
Judicirio pelo prprio legislador atravs de textos jurdicos, inclusive a Constituio, eivados de
normas abertas, como princpios e clusulas gerais.
Por outro lado, existem aspectos que no constam do desenho formal das instituies nem
positivados pela norma jurdica, mas que consistem em comportamentos dos atores sociais e
institucionais, e que so fundamentais para a compreenso do atual papel do judicirio no Estado
brasileiro, entre eles, sero apreciados: a) O comportamento estratgico de atores polticos que
enxergam nos tribunais a oportunidade de reverter decises majoritrias nas quais foram derrotados;
b) A crise de representatividade a consequente canalizao, das instituies polticas para os
tribunais em geral, de expectativas sociais frustradas o Judicirio como guardio das promessas;
c) A adoo, por vezes acrtica e incompleta, de teorias ps-positivistas estrangeiras e o fascnio dos
atores jurdicos nacionais com a redescoberta dos princpios.

9 STF. Plenrio. ADPF 347 MC/DF, Rei. Min. Marco Aurlio, julgado em 9/9/2015.
Para toda consequncia existem uma mriade de situaes que podem ser indicadas como
causa, em uma realidade contemporaneidade to interligada. Sem embargo desta constatao, nas
pginas seguintes pretendo discutir as razes de ordem institucional e mesmo no-institucionais que
considero, precipuamente, terem favorecido a expanso dos poderes do Judicirio no Estado
brasileiro.

II. Fatores institucionais/positivados de expanso de poder do Judicirio

1) Redemocratizao e retorno das garantias institucionais e funcionais de juzes e tribunais


A redemocratizao trouxe consigo o retorno das liberdades democrticas e das garantias
institucionais dos Poder Judicirio e funcionais dos magistrados. Garantias e liberdades suprimidas
no perodo do regime de exceo.
O regime militar perdurou de 1 de abril de 1964, com o golpe de estado que destituiu o
Presidente Joo Goulart do poder, at 15 de maro de 1985. As pouco mais de duas dcadas do
regime, foram marcadas por fases de maior ou menor represso poltica, a incluir censura, prises
ilegais, tortura e mortes. Perodo no qual vigoraram as Constituies de 1946 e de 1967, assim
como a Emenda Constitucional n 1, de 1969.
Inobstante tal fato, paralelamente ordem constitucional foram editados os denominados
atos institucionais, cujo smbolo maior foi o Ato Institucional n 5, de 15.12.1968. Com base em
tal ato, facultava-se ao Presidente da Repblica decretar o recesso do Congresso Nacional, cassar
mandatos parlamentares, suspender direitos polticos, aposentar compulsoriamente juzes e
membros do Ministrio Pblico, demitir servidores pblicos, entre outras arbitrariedades, estando
excludas de apreciao judicial as aes do Presidente nele fundadas10. Nesse cenrio, verificou-se

10 Confira-se trechos do Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-05-68.htm>:

Art. 4 - No interesse de preservar a Revoluo, o Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Segurana


Nacional, e sem as limitaes previstas na Constituio, poder suspender os direitos polticos de quaisquer
cidados pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, estaduais e municipais.

Art. 6 - Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade, inamovibilidade e


estabilidade, bem como a de exerccio em funes por prazo certo.
1 - O Presidente da Repblica poder mediante decreto, demitir, remover, aposentar ou pr em
disponibilidade quaisquer titulares das garantias referidas neste artigo, assim como empregado de autarquias,
empresas pblicas ou sociedades de economia mista, e demitir, transferir para a reserva ou reformar militares ou
membros das polcias militares, assegurados, quando for o caso, os vencimentos e vantagens proporcionais ao tempo de
servio.

Art. 10 - Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes polticos, contra a segurana
nacional, a ordem econmica e social e a economia popular.
uma retrao significativa da autonomia e dos poderes do Judicirio, como nos reporta o ilustre
advogado Sobral Pinto:

Entra pelos olhos de quem quer ler com iseno que no Brasil destes dias s existe
um Poder soberano: o Presidente da Repblica. O Poder Legislativo, quer federal,
quer estadual, quer municipal perdeu, de maneira clara, patente e absoluta, a sua
soberania. O Presidente da Repblica fecha o Congresso, as Assemblias
Legislativas e as Cmaras Municipais quando bem entender, e passa ele a exercer
as funes legislativas atribudas a estes rgos eletivos. O Poder Judicirio
desapareceu como poder, porque os seus membros, tanto federais quanto
estaduais, podem ser demitidos ou aposentados pelo Presidente da Repblica,
por simples decreto de sua lavra. A soberania deste Poder foi destruda pelo ATO
INSTITUCIONAL N. 5 que tirou a autonomia e a independncia nas funes de
seu cargo vontade soberana do Presidente da Repblica, que os aposentar,
demitir, remover ou por em disponibilidade sem prestar contas a ningum deste
seu ato. () A Magistratura, provocada pelos lesados em seus direitos, no
pode opor-se vontade arbitrria dos rgos do Poder Executivo. A
correspondncia pode ser violada, os jornais, as emissoras de rdio e as
cmaras de televiso podem ser censurados sem que a Magistratura tenha
meios de evitar estes atentados. Os bens de polticos adversrios podem ser
confiscados, por simples suspeio, sendo vedado Magistratura evitar to brutal
confisco. Os Juzes, os militares e os funcionrios adversrios do Governo
podem ser demitidos, aposentados, reformados ou postos em disponibilidade,
permanecendo a Magistratura alheia a todas estas leses, de ordinrio injustas. O
Presidente da Repblica, substituindo-se ao Congresso Nacional, s Assemblias
Legislativas Estaduais, e s Cmaras Municipais promulga leis federais, estaduais e
municipais, na qualidade de legislador universal do Pas, estando todos obrigados a
acatar, cumprir e executar semelhantes leis."11

O regime militar proporcionou um Judicirio acuado, que no teve fora para fazer valer o
Direito frente s arbitrariedades cometidas. Entre os juzes que ousaram combat-las houve prises
e aposentadorias compulsrias, inclusive de ministros do STF que se posicionaram de forma
contrria ao regime, como os ministros Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins e Silva.
Por fora do prprio Ato Institucional, essas aposentadorias compulsrias estavam excludas de
apreciao judicial. Tudo isso ocorreu durante a vigncia da Constituio de 1967 e da emenda
constitucional n 1/69, que formalmente concediam garantias funcionais e institucionais ao Poder
Judicirio. Episdios emblemticos desta relao nos so reportados:

O Supremo Tribunal Federal (STF) no ficou imune aos efeitos do golpe. Nos
primeiros anos da ditadura, at a decretao do AI-5, em 1968, ainda era possvel
conceder habeas-corpus a presos polticos. Com o AI-5, suspenderam-se os habeas-
corpus para os crimes polticos e para os crimes contra a segurana nacional, a
ordem econmica e social, e a economia popular.
Houve, no entanto, movimentos de resistncia de ministros do Supremo durante
todo o regime militar. O jornalista e professor de Histria da Imprensa da
Universidade de Braslia (UnB), Carlos Chagas, aponta dois episdios

Art. 11 - Excluem-se de qualquer apreciao judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato
institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.

11 Disponvel em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/a-censura-da-toga/828>.


emblemticos ocorridos na Suprema Corte: o caso das chaves e o da lei da
mordaa.
Logo aps ser empossado no cargo, o general Humberto de Alencar Castello
Branco, o primeiro presidente do perodo militar (1964-1967), fez uma visita de
cortesia ao STF. Em seu discurso, Castello Branco tentou enquadrar o Supremo no
movimento de 64, pedindo que o Tribunal seguisse as orientaes da revoluo,
que como eles chamam o golpe, diz Carlos Chagas.
O jornalista conta que o poca presidente do STF, ministro lvaro Ribeiro da
Costa, respondeu de forma dura, dizendo que o Supremo era o pice do Poder
Judicirio e que no deveria ser enquadrado em nenhuma ideologia revolucionria,
sobretudo em um golpe como aquele. Castello Branco retrucou, falando que quem
mandava era o Executivo. Desafiado, Ribeiro da Costa deu um recado ao
presidente: se cassassem algum ministro do Supremo, ele fecharia o Tribunal e
entregaria as chaves ao porteiro do Palcio do Planalto.
Para no cassar ministros do STF, Castello Branco aumentou o nmero de
magistrados do Tribunal de 11 para 16, por meio do AI-2, de 27 de outubro de
1965. Nomeou cinco ministros: Adalcio Nogueira, Prado Kelly, Oswaldo
Trigueiro, Aliomar Baleeiro e Carlos Medeiros. Mais tarde, em fevereiro de 1967,
nomeou o deputado federal Adaucto Lucio Cardoso, da Unio Democrtica
Nacional (UDN), para ocupar a vaga deixada pela aposentadoria do ministro
Ribeiro da Costa. Foi justamente Adaucto Lucio o protagonista de outro clebre
exemplo de resistncia do STF, o caso da lei da mordaa.
A lei da mordaa, um decreto-lei que institua a censura prvia de originais de
qualquer livro que se quisesse publicar, foi aprovada pelo Congresso no governo do
general Emlio Garrastazu Mdici (1969-1974). A oposio entrou com um recurso
no STF, dizendo que aquela norma era inconstitucional, por atentar contra a
liberdade de expresso, mas o Supremo disse que no poderia se intrometer nos
interesses da revoluo.
Indignado com o posicionamento do Tribunal, o ministro Adaucto Cardoso, que
fora nomeado pelo militares, levantou-se, retirou a toga e disse que nunca mais
voltaria ao Supremo, solicitando sua aposentadoria nessa sesso de maro de 1971,
logo aps o julgamento do recurso. Na opinio de Carlos Chagas, esse foi um ato
libertrio.
O professor de Cincia Poltica Otaciano Nogueira, da UnB, tambm considera a
atitude de Adaucto Cardoso uma das melhores ilustraes de que havia
inconformismo no Judicirio. Nogueira pondera que o Supremo tinha
independncia formalmente, mas que os Atos Institucionais acabaram com a
segurana jurdica no pas.12

Alm da aposentadoria de juzes contrrios ideologia autoritria, o Ato Institucional n 5


suspendeu a garantia constitucional do habeas corpus para os crimes polticos e para os crimes
contra a segurana nacional, a ordem econmica e social, e a economia popular. O que na prtica
impedia a apreciao judicial da legalidade das prises polticas realizadas pelo regime.
Com a redemocratizao e a Constituio de 1988 as garantias funcionais da
inamovibilidade e vitaliciedade efetivamente retornaram. Demais disso, a Carta Cidad inovou,
sendo a primeira a incluir em seu texto a autonomia institucional ao Judicirio, garantindo a
autonomia financeira e administrativa dos tribunais, bem como a iniciativa privativa de sua proposta

12 O Supremo Tribunal Federal e o Golpe de 64. Disponvel em:


<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=62507>.
oramentria, o que tende a fortalecer a independncia institucional do Judicirio em relao a
possveis tentativas de retaliao oramentria pelos demais Poderes.
Em uma demonstrao de interao entre o desenho constitucional e a prtica
institucional, as garantias do Judicirio vm sendo protegidas no s pelo texto da Constituio,
mas pela prpria jurisprudncia do STF, que vem blindando a ao dos outros Poderes em face dos
tribunais.
O primeiro exemplo a deciso liminar exarada em sede da ADI 2238/DF que questionou
dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101/2001). O STF rejeitou a
maioria dos pedidos de declarao de inconstitucionalidade, todavia, reconhecendo-a para o art. 9
3 da referida lei13, que permitia ao Poder Executivo se verificado, ao final de um bimestre, que a
realizao da receita poder no comportar o cumprimento das metas de resultado primrio ou
nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, e caso os demais Poderes e Ministrio Pblico
no fizessem diretamente a limitao de empenhos, realiz-las diretamente. O STF considerou neste
caso hiptese de interferncia indevida do Poder Executivo nos demais Poderes e no Ministrio
Pblico, a violar a separao de Poderes inscrita no art. 2 da CRFB/88 14. Com isso, o tribunal, em
nome de uma clusula extremamente geral como o princpio da separao dos poderes manteve,
atravs de uma interpretao constitucional, seu entendimento do que seria a autonomia financeira
do Judicirio e do Ministrio Pblico frente ao Poder Executivo.
O segundo exemplo traduziu-se na apresentao da proposta de emenda Constituio n
33/2011 (PEC n 33/2011). A referida PEC propunha uma modificao nos arts. 97 e 103-A da CF
para: 1) aumentar o qurum de declarao de inconstitucionalidade de leis e atos normativos pelos
tribunais de maioria absoluta para quatro quintos de seus membros ou membros do rgo especial;
2) a necessidade de aprovao do Congresso Nacional para aprovao de smulas vinculantes; e 3)

13 Art. 9o Se verificado, ao final de um bimestre, que a realizao da receita poder no comportar o


cumprimento das metas de resultado primrio ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o
Ministrio Pblico promovero, por ato prprio e nos montantes necessrios, nos trinta dias subseqentes, limitao de
empenho e movimentao financeira, segundo os critrios fixados pela lei de diretrizes oramentrias.

1o No caso de restabelecimento da receita prevista, ainda que parcial, a recomposio das dotaes cujos
empenhos foram limitados dar-se- de forma proporcional s redues efetivadas.

2o No sero objeto de limitao as despesas que constituam obrigaes constitucionais e legais do ente,
inclusive aquelas destinadas ao pagamento do servio da dvida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes oramentrias.

3o No caso de os Poderes Legislativo e Judicirio e o Ministrio Pblico no promoverem a limitao no


prazo estabelecido no caput, o Poder Executivo autorizado a limitar os valores financeiros segundo os critrios
fixados pela lei de diretrizes oramentrias. (Vide ADIN 2.238-5)

14 STF - ADI: 2238 DF, Relator: Min. ILMAR GALVO, Data de Julgamento: 09/08/2007, Tribunal Pleno, Data de
Publicao: DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-01 PP-00024 RTJ VOL-
00207-03 PP-00950. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=547193>.
a possibilidade de o Congresso Nacional, em discordando de deciso do STF que reconheam a
inconstitucionalidade de emendas Constituio Federal, de submeter a controvrsia consulta
popular15. Assim, eventual promulgao da referida proposta teria por efeito ocasionar uma maior
dificuldade de tribunais invalidarem atos normativos do poder pblico bem como a possibilidade de
o Legislativo insurgir-se contra uma deciso do Supremo Tribunal Federal, diminuindo os poderes
do prprio Poder Judicirio, e aumentando a ingerncia do Poder Legislativo. Em razo de
pronunciamentos crticos dos prprios ministros da Corte e de uma mobilizao da imprensa, a
proposta no teve seguimento, o que demonstra uma capacidade de mobilizao atual do Poder
Judicirio na autopreservao de sua autonomia, poderes e competncias frente aos outros Poderes
como no visto anteriormente na histria institucional brasileira.
Sendo assim, o retorno das liberdades democrticas e do postulado da inafastabilidade da
jurisdio, aliado s garantias institucionais e funcionais conferidas ao Judicirio e do Ministrio
Pblico, so considerados fatores decisivos no papel de centralidade que estas instituies ocupam
no cenrio atual, visto que as tornam menos suscetveis a retaliaes de outros atores institucionais,
possibilitando sua ao de forma mais independente.
Com a Constituio de 1988 a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito, os juzes voltam a possuir a vitaliciedade, isto , a garantia de que s perdero o
cargo por sentena judicial transitada em julgado e inamovibilidade, alm de institucionalmente os
tribunais passarem a ter a sua iniciativa oramentria. Isto tudo passa a constituir o Judicirio como
um poder com uma face muito mais independente do que o visto no perodo anterior, e com
capacidade de impor suas decises em face das outras instncias.

2) O redesenho do sistema judicial de controle de constitucionalidade na Constituio de 1988


e ampliao dos canais de acesso

A Constituio de 1988 realizou uma ampliao, sem precedentes na histria constitucional


brasileira, dos canais de acesso pelos quais se provoca a atuao do STF e das ferramentas
conferidas aos tribunais no exerccio da jurisdio constitucional.

O controle de constitucionalidade surge no Pas com a Constituio de 1891, a primeira


republicana, trazendo em seu corpo a ntida influncia norte-americana, em razo do carter
incidental e de efeitos concretos do controle judicial. Confira-se a lio de Elival da Silva Ramos:

15 PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO No 33, DE 2011. Disponvel em:


<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=876817&filename=Tramitacao-
PEC+33/2011>.
Tratava-se, com efeito, de um controle difuso, quanto ao aspecto orgnico ou
competencial; incidental, concreto e subjetivo, quanto ao aspecto modal ou
procedimental; gerador de decises com efeito inter partes, decises essas de
natureza meramente declaratria, com aparncia de retroatividade total, no plano
da eficcia temporal, indicativas de nulidade ab initio e de pleno direito do ato
impugnado.16

A Constituio de 1934, por sua vez, inseriu no controle de constitucionalidade brasileiro a


regra americana do full bench, ou clusula de reserva de plenrio17, a possibilidade de o Senado
Federal, por provocao do Procurador Geral da Repblica, suspender a execuo do ato declarado
inconstitucional18 e a vedao expressa de apreciao judicial de questes de natureza poltica19.

A Constituio de 1937 por sua vez, autoritria e que ficou conhecida como polaca, trouxe
a possibilidade de o Presidente da Repblica submeter a deciso judicial que declarasse a
inconstitucionalidade de lei ou ato reapreciao do Parlamento, caso verificasse as abstratas
hipteses de bem estar do povo ou a defesa do interesse nacional de alta monta20.

Possibilidade excluda pela Constituio de 1946, resultado da reabertura democrtica aps


o Estado Novo varguista. Demais disso a Carta de 1946 disciplinou hipteses de cabimento do
recurso extraordinrio, detalhando em seu corpo o uso deste instrumento do controle concreto de
constitucionalidade pelo STF.

A grande alterao no sistema, que d origem ao singular sistema misto de controle de


constitucionalidade visto no Brasil se d com o advento da emenda constitucional n 16 de 26 de
novembro de 1965. Com ela a alnea k, do inciso I, do art. 101 da CF/1946 passa a prever a
possibilidade da representao de inconstitucionalidade de lei ou de ato de natureza normativa,

16 RAMOS, Elival da Silva. Controle de Constitucionalidade no Brasil: perspectivas de evoluo. So Paulo:


Saraiva, 2010. P. 187-188.
17 Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>.
Art 179 - S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes, podero os Tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico.
18 Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>.
Art 91 - Compete ao Senado Federal:
IV - suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam
sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio;
Art 96 - Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, o
Procurado Geral da Repblica comunicar a deciso ao Senado Federal para os fins do art. 91, n IV, e bem assim
autoridade legislativa ou executiva, de que tenha emanado a lei ou o ato.
19 Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>.
Art 68 - vedado ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas.
20 Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 10 de novembro de 1937. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm>.
Art 96 Pargrafo nico No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da
Repblica, seja necessria ao bem estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder
o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois teros de
votos de cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.
federal ou estadual, a ser proposta unicamente pelo Procurador-Geral da Repblica. Dessa forma,
iniciado no Brasil a ao direta de inconstitucionalidade, de vis realmente abstrato, diferentemente
da representao interventiva anteriormente prevista. Neste ponto, deve-se ressaltar a diferena
substancial entre a representao prevista na EC n 16/1965, cuja deciso judicial gera efeitos que j
nascem erga omnes e ex tunc, dispensando-se da interveno do Senado Federal para torn-los
gerais, da antiga representao interventiva, que no dispensava da participao do Poder
Legislativo para o alcance geral dos efeitos.

A Constituio de 1967, promulgada durante o perodo militar no trouxe grandes alteraes


no sistema de controle de constitucionalidade, assim como a emenda constitucional n 1 de 17 de
outubro de 1969, outorgada pelos ministros da Marinha, Exrcito e Aeronutica.

importante ressaltar, todavia, que apesar da previso constitucional de um modelo


concentrado de controle de constitucionalidade, sua utilizao no tinha grande capacidade de
confrontar o sistema poltico. Isto porque o nico legitimado para a propositura da representao de
inconstitucionalidade era o Procurador-Geral da Repblica, e este, diferentemente do modelo
previsto na CF/88, no precisava ser um membro de carreira do Ministrio Pblico Federal, sendo
livremente indicado e demissvel ad nutum pelo Presidente da Repblica21. Desta feita, a despeito
do plano ideal e aproximando-se do mundo real, era o Presidente da Repblica, que tinha poderes
para livremente nomear e destituir do Chefe do Ministrio Pblico da Unio, quem realmente
detinha a atribuio de propor a representao de inconstitucionalidade. Dentro de um Congresso
Nacional controlado pelo Poder Executivo, que no aprovaria atos normativos contrrios
ideologia do regime, o controle abstrato de constitucionalidade trazido pela CF/88 representou, na
grande maioria das vezes, um instituto natimorto.

Esse foi o cenrio de controle de constitucionalidade que vigeu no perodo que antecedeu a
redemocratizao.

A Constituio de 1988 foi responsvel por revolucionar o controle abstrato de


constitucionalidade, permitindo ao STF se pronunciar sobre a constitucionalidade de qualquer ato
normativo, seja em grau de recurso (controle difuso), seja por via principal (controle concentrado).
Neste sentido, a Constituio manteve e ampliou a combinao, existente no Brasil desde 1965,
entre formas de controle de constitucionalidade tpicas do sistema do americano e do sistema

21 Confira-se o texto da EC n 1/1969:


Art. 95. O Ministrio Pblico federal tem por chefe o Procurador-Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da
Repblica, dentre cidados maiores de trinta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada.
Europeu do ps-guerra. Em vez de escolher por um dos sistemas, o constituinte originrio manteve
e aprofundou o modelo hbrido da tradio brasileira recente.

O resultado dessa escolha que esse modelo misto proporciona um grau extenso de
abertura da jurisdio constitucional sociedade. A apreciao judicial pode se dar tanto pelo
controle abstrato, por via de aes diretas de inconstitucionalidade, que discutem leis em tese,
quanto em recursos ou outras aes em que litgios concretos so levados ao STF e lhe permitem
anunciar e afirmar suas interpretaes da Constituio. Todavia, houve um grande mudana: o rol
de legitimados para a propositura de aes de inconstitucionalidade diretamente perante o STF
sofreu grande expanso dentro da CF/88. Assim, dentro de uma Constituio extremamente
abrangente e analtica, houve uma grande ampliao dos canais acesso direto ao STF 22, e no mais
apenas o canal do Procurador-Geral da Repblica demissvel ad nutum pelo Presidente da
Repblica.

Conforme Arguelhes e Ribeiro23, nesse sentido, o art. 103 da Constituio de 1988


representa uma mudana revolucionria no papel do STF na vida nacional ao abrir inmeras portas
de entrada para demandas sociais e de minorias polticas na antes restrita agenda daquele tribunal.
Essa ampliao de canais de acesso ao controle abstrato foi cumulada manuteno das j
tradicionais competncias recursais. O resultado, na prtica, um tribunal com dezenas de portas de
acesso diferentes que indivduos ou instituies podem utilizar para levar uma determinada questo
ao conhecimento dos ministros. O 1 relatrio do projeto Supremo em Nmeros da FGV identificou
52 espcies processuais distintas dentro do STF logo aps 1988.

22 CF/88: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de


constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
23 ARGUELHES, Diego Werneck. Ribeiro, Leandro Molhano. Criatura e/ou Criador: transformaes do Supremo
Tribunal Federal sob a Constituio de 1988. Revista de Direito da GV. Vol.12 no.2 So Paulo: May/Aug. 2016.
Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1808-24322016000200405>. Acesso
em: 29 de mai 2017.
A CF/88 foi a responsvel por criar no mbito do controle concentrado de
constitucionalidade a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e do mandado de injuno.
No tocante ADI por omisso, o STF diante de sua procedncia tem tido um
posicionamento de autoconteno at o momento, interpretando o dispositivo luz da literalidade
constitucional, dispondo que declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar
efetiva norma constitucional, to somente ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das
providncias necessrias24.

Por outro lado, o mandado de injuno foi o remdio constitucional que recebeu uma
sensvel alterao na compreenso dos efeitos de sua procedncia pelo STF. A CF/88 apenas prev
que o mandado de injuno ser concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5, LXXI, CF/88). Inicialmente, a corte constitucional
brasileira conferia a este instrumento um carter no concretista, cuja procedncia simplesmente
resultaria na comunicao ao Poder ou rgo responsvel para que elaborasse a norma
regulamentadora ausente, nos moldes da ADI por omisso25.

O STF nos mandados de injuno n 712, 708 e 670 restou por alterar o seu entendimento
anterior, passando a conferir ao mandado de injuno carter concretista, com efeito erga omnes.
No caso, diante da omisso do legislador em regulamentar o direito de greve dos servidores
pblicos, o tribunal resolveu, at a cessao da omisso inconstitucional, que se aplicaria
analogicamente aos servidores pblicos a Lei de Greve aplicvel aos trabalhadores da
iniciativaprivada26. No MI 721, por sua vez, adotou a posio concretista individual, aplicando ao

24 "Desrespeito Constituio. Modalidades de comportamentos inconstitucionais do Poder Pblico. (...) Salrio


mnimo. Satisfao das necessidades vitais bsicas. Garantia de preservao de seu poder aquisitivo. (...) Salrio
mnimo. Valor insuficiente. Situao de inconstitucionalidade por omisso parcial. (...) Inconstitucionalidade por
omisso. Descabimento de medida cautelar. A jurisprudncia do STF firmou-se no sentido de proclamar incabvel a
medida liminar nos casos de ao direta de inconstitucionalidade por omisso (RTJ 133/569, Rel. Min. Marco
Aurlio; ADI 267/DF, Rel. Min. Celso de Mello), eis que no se pode pretender que mero provimento cautelar
antecipe efeitos positivos inalcanveis pela prpria deciso final emanada do STF. A procedncia da ao direta
de inconstitucionalidade por omisso, importando em reconhecimento judicial do estado de inrcia do Poder
Pblico, confere ao STF, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as
medidas necessrias concretizao do texto constitucional. No assiste ao STF, contudo, em face dos
prprios limites fixados pela Carta Poltica em tema de inconstitucionalidade por omisso (CF, art. 103, 2),
a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do rgo legislativo
inadimplente. Impossibilidade de converso da ao direta de inconstitucionalidade, por violao positiva da
Constituio, em ao de inconstitucionalidade por omisso (violao negativa da Constituio)." (ADI
1.439-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-5-1996, Plenrio, DJ de 30-5-2003.)
25 O mandado de injuno nem autoriza o Judicirio a suprir a omisso legislativa ou regulamentar, editando o ato
normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfao do direito
reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossvel, para que o Tribunal o faa, se contm o pedido
de atendimento possvel para a declarao de inconstitucionalidade da omisso normativa, com cincia ao rgo
competente para que a supra. (MI 168, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 21-3-1990, Plenrio, DJ de
20-4-1990.)
26 Constituio e o Supremo - Verso Completa :: STF - Supremo Tribunal Federal
http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp. "Mandado de injuno. Garantia fundamental (CF, art.
impetrante o direito de aposentadoria especial pelo exerccio de trabalho insalubre a servidor
pblico27.

Com a lei n 13.300/2016 o prprio Poder Legislativo parece ter apreciado o comportamento
mais ativista do Judicirio, visto que a supracitada lei, que disciplina o processo e o julgamento dos
mandados de injuno individual e coletivo, permite expressamente ao juiz criar as condies em
que se dar o exerccio dos direitos, liberdades ou das prerrogativas reclamadas 28, em uma clara

5, inciso LXXI). Direito de greve dos servidores pblicos civis (CF, art. 37, inciso VII). Evoluo do tema na
jurisprudncia do STF. Definio dos parmetros de competncia constitucional para apreciao no mbito da
Justia Federal e da Justia estadual at a edio da legislao especfica pertinente, nos termos do art. 37, VII, da
CF. Em observncia aos ditames da segurana jurdica e evoluo jurisprudencial na interpretao da omisso
legislativa sobre o direito de greve dos servidores pblicos civis, fixao do prazo de sessenta dias para que o
Congresso Nacional legisle sobre a matria. Mandado de injuno deferido para determinar a aplicao das Leis
7.701/1988 e 7.783/1989. Sinais de evoluo da garantia fundamental do mandado de injuno na jurisprudncia do
STF. No julgamento do MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 21-9-1990, o Plenrio do STF consolidou
entendimento que conferiu ao mandado de injuno os seguintes elementos operacionais: i) os direitos
constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injuno apresentam-se como direitos expedio de um
ato normativo, os quais, via de regra, no poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional
do STF; ii) a deciso judicial que declara a existncia de uma omisso inconstitucional constata, igualmente, a mora
do rgo ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omisso inconstitucional tanto pode referir-
se a uma omisso total do legislador quanto a uma omisso parcial; v) a deciso proferida em sede do controle
abstrato de normas acerca da existncia, ou no, de omisso dotada de eficcia erga omnes, e no apresenta
diferena significativa em relao a atos decisrios proferidos no contexto de mandado de injuno; iv) o STF
possui competncia constitucional para, na ao de mandado de injuno, determinar a suspenso de processos
administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por
norma mais benfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; vi) por fim, esse plexo de poderes
institucionais legitima que o STF determine a edio de outras medidas que garantam a posio do impetrante at a
oportuna expedio de normas pelo legislador. Apesar dos avanos proporcionados por essa construo
jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretao constitucional primeiramente fixada para conferir uma
compreenso mais abrangente garantia fundamental do mandado de injuno. A partir de uma srie de
precedentes, o Tribunal passou a admitir solues normativas para a deciso judicial como alternativa legtima de
tornar a proteo judicial efetiva (CF, art. 5, XXXV) Precedentes: MI 283, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de
14-11-1991; MI 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27-3-1992; MI 284, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ o ac.
Min. Celso de Mello, DJ de 26-6-1992; MI 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 24-5-2002; MI 679/DF, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ de 17-12-2002; e MI 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 20-6-2003. (...) Em razo da
evoluo jurisprudencial sobre o tema da interpretao da omisso legislativa do direito de greve dos
servidores pblicos civis e em respeito aos ditames de segurana jurdica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para
que o Congresso Nacional legisle sobre a matria. Mandado de injuno conhecido e, no mrito, deferido para, nos
termos acima especificados, determinar a aplicao das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e s aes
judiciais que envolvam a interpretao do direito de greve dos servidores pblicos civis." (MI 708, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgamento em 25-10-2007, Plenrio, DJE de 31-10-2008.) No mesmo sentido: MI 670, Rel. p/ o
ac. Min. Gilmar Mendes, e MI 712, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 25-10-2007, Plenrio, DJE de 31-10-2008.
27 Mandado de injuno. Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do art. 5 da CF, conceder-se- mandado de
injuno quando necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania. H ao mandamental e no simplesmente declaratria de omisso. A
carga de declarao no objeto da impetrao, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injuno.
Deciso. Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a deciso possui eficcia considerada a relao jurdica nele
revelada. Aposentadoria. Trabalho em condies especiais. Prejuzo sade do servidor. Inexistncia de lei
complementar. Art. 40, 4, da CF. Inexistente a disciplina especfica da aposentadoria especial do servidor, impe-
se a adoo, via pronunciamento judicial, daquela prpria aos trabalhadores em geral art. 57, 1, da Lei
8.213/1991. (MI 721, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 30-8-2007, Plenrio, DJ de 30-11-2007.) No
mesmo sentido: MI 1.231-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-11-2011, Plenrio, DJE de 1-
12-2011; MI 3.322, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica, julgamento em 1-6-2011, DJE de 6-6-2011.
28 Lei n 13.300/2016:
Art. 8o Reconhecido o estado de mora legislativa, ser deferida a injuno para:

I - determinar prazo razovel para que o impetrado promova a edio da norma regulamentadora;
delegao de funo normativa ao Judicirio. E no s, a prpria lei permite que seja conferida
eficcia ultra partes ou erga omnes deciso, quando for inerente ou indispensvel ao exerccio
do direito (art. 9, 1o, da lei n 13.300/2016).

Para alm de todos os instrumentos j aqui dispostos, a CF/88 previu tambm, em seu art.
102, pargrafo nico, a arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), disciplinada
pela lei n 9.882/1999. A ADPF trata-se de uma ferramente poderosa do controle de
constitucionalidade em razo de sua natureza subsidiria em relao s demais. Assim, permite a
conformao em face de preceito fundamental de qualquer lei ou ato normativo federal, estadual ou
at mesmo municipal que no caiba nas demais aes diretas. Demais disso, a ADPF permite ainda
a anlise da recepo de normas pr-constitucionais, o que no se admite nas demais aes diretas
do controle abstrato. Em razo do carter subsidirio da ADPF em combinao com a ao direta de
inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade, e a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, virtualmente qualquer ato normativo pode ser levado ao STF
para apreciao em sede de controle concentrado.

Soma-se s supramencionadas engrenagens processuais a previso do art. 11 da lei n


9.882/1999 e art. 27 da lei n 9.868/1999, denominada de modulao temporal29. A modulao
temporal permite que o tribunal manipule os efeitos da deciso de procedncia nas aes diretas,
em razo de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico. O instituto da modulao
temporal representa uma flexibilizao da teoria da nulidade absoluta da lei declarada
inconstitucional, isto , que a declarao de inconstitucionalidade teria necessariamente o efeito ex
tunc, a lei seria nula ab origine.

A modulao temporal dos efeitos permite ao tribunal considerar vlidos e manter atos
inconstitucionais de acordo com a interpretao do que o tribunal considerar como segurana
jurdica e interesse social. Inequivocamente, diante da abertura semntica destes conceitos
indeterminados, pode-se afirmar que no plano real o legislador autorizou aos tribunais analisar os
custos e benefcios advindos de suas decises, uma espcie de consequencialismo judicial. O

II - estabelecer as condies em que se dar o exerccio dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas
reclamados ou, se for o caso, as condies em que poder o interessado promover ao prpria visando a exerc-los,
caso no seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

Pargrafo nico. Ser dispensada a determinao a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o
impetrado deixou de atender, em mandado de injuno anterior, ao prazo estabelecido para a edio da norma.

29 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus
membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado
ou de outro momento que venha a ser fixado.
tribunal, cujo mtodo de anlise deve ser jurdico, poder fazer um juzo poltico, econmico e
social de convenincia e oportunidade da manuteno temporal da norma que compreendeu
inconstitucional.

Merecem citao, neste ponto, a lio de Manoel Gonalves Ferreira Filho:

() A deciso pode restringir os seus efeitos Isto significa, por exemplo que ela
poder considerar vlidos atos inconstitucionais, ou dispensar o Estado de devolver
o que percebeu em razo do tributo inconstitucionalmente estabelecido e cobrado.
O terceiro, insofismvel, mostra que o controle de constitucionalidade assumiu um
carter poltico e que nele se pretende que o Supremo Tribunal Federal atue como
rgo poltico.
()
Disto tudo decorre, em suma, a concluso de que o Supremo Tribunal Federal se
torna (ou tende a se tornar) uma terceira Cmara do Poder Legislativo30.
Atualmente, a jurisprudncia do STF vem, a partir de uma aplicao analgica do art. 27 da
lei 9.868/1999, admitindo, inclusive, a modulao temporal no controle difuso de
constitucionalidade31. Em um claro dilogo de fontes entre os procedimentos de controle
concentrado e difuso.

As smulas vinculantes constituem outra demonstrao dessa expanso do judicirio. Estes


enunciados criados apenas pelo STF vinculam no s o Poder Judicirio, mas a Administrao
Pblica de todos os entes federados. Seu quorum de alterao ou remoo de dois teros, superior
ao quorum de maioria absoluta para declarar a inconstitucionalidade de uma norma jurdica
emanada pelo Legislativo ou Executivo.

O efeito que se pode observar dessa ampliao do acesso e engrenagens processuais


introduzidas pela Constituio de 1988 e leis regulamentadoras o aumento significativo das
oportunidades para que o tribunal possa exercer o poder. O Poder Judicirio em sua funo precpua
guiado pelos postulados normativos da inrcia e da adstrio como forma de controle ao seu poder
de dar a palavra final. Assim, ao contrrio dos demais poderes do estado, o Judicirio s pode atuar
se e quando provocado, e na medida do que foi pedido. A concluso lgica: quanto maior for o
leque de atores que podem provocar a jurisdio do tribunal e meios processuais para tanto, mais
favorveis sero as condies para que essa instituio exera o poder de que dispe. Assim, a
expressiva ampliao do acesso ao STF por meio das aes diretas faz com que os vrios atores
sociais possam acess-lo. Como vivemos em uma ordem plural e dialtica, a insatisfao de um
qualquer desses atores pode lev-lo a questionar a norma promulgada diretamente perante o STF,

30 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Princpios Fundamentais do Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. P. 248-249.
31 RE 197.917/SP. Rel. Min. Maurcio Correa. Jul. 06/06/2002, Pleno; DJ de 07/05/2004.
fazendo com que este tribunal possa dar analisar a constitucionalidade de uma forma amplssima,
em uma Constituio deveras abrangente. O se e quando provocado converte-se em uma situao
de sempre provocado, o que nos faz questionar a efetividade real do postulado da inrcia e parece
transformar o Supremo em uma Assembleia Constituinte Permanente.

3) Uma constituio abrangente/analtica constitucionalizao do direito combinada com


uma tendncia de judicializao e a redemocratizao

Ao lado das questes anteriormente pontuadas, outro ponto fundamental a feio


nitidamente analtica/abrangente da Constituio de 1988 combinada com uma tendncia de
judicializao. O ambiente democrtico reavivou a cidadania, dando maior nvel de informao e de
conscincia de direitos a amplos segmentos da populao, que passaram a buscar a proteo de seus
interesses perante os juzes.
A constitucionalizao abrangente, termo utilizado por Lus Roberto Barroso32, consiste no
movimento que trouxe para a Constituio de 1988 inmeras matrias que antes eram deixadas para
o processo poltico majoritrio e para a legislao ordinria. Trata-se de uma tendncia iniciada com
a redemocratizao e as Constituies de Portugal (1976) e Espanha (1978), que foi potencializada
entre ns com a Constituio de 1988.
Trata-se de um texto analtico e ambicioso, que elenca uma srie de direitos fundamentais,
remdios constitucionais para garantia desses direitos, organizao e garantias institucionais dos
Poderes e funcionais de seus membros, repartio de competncias tributrias e suas receitas,
organizao dos entes federados, servidores pblicos e suas garantias, limites de remunerao e
acumulao, finanas pblicas, ordem econmica e financeira, at normas de seguridade social,
esportes, cultura, cincia e tecnologia, da famlia, da criana, do idoso e dos ndios33. Confira-se a
lio do professor Lus Roberto Barroso:

A Carta de 1988, como j consignado, tem a virtude suprema de simbolizar a


travessia democrtica brasileira e de ter contribudo decisivamente para a
consolidao do mais longo perodo de estabilidade poltica do pas. No pouco.
Mas no se trata da Constituio da nossa maturidade institucional. a
Constituio das nossas circunstncias. Por vcio e virtude, seu texto final expressa
uma heterognea mistura de interesses legtimos de trabalhadores, classes
econmicas e categorias funcionais, cumulados com paternalismos, reservas de
mercado e privilgios. A euforia constituinte saudvel e inevitvel aps tantos

32 BARROSO, Lus Roberto. Judicializao da poltica, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista Jurdica
da Presidncia, v. 12, n. 96, p. 3-41, fev.-mai. 2010. (3)
33 Um exemplo emblemtico dessa abrangncia constitucional tida como demasiadamente lata refere-se ao 2 do art.
242 do ADCT da CF/88, que prev que o Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, seria mantido na
rbita federal. Questiona-se a necessidade de se constitucionalizar uma norma desse tipo.
anos de excluso da sociedade civil levou a uma Carta que, mais do que analtica,
prolixa e corporativa34.

A extenso do texto de 1988 compreensvel, em razo de o da travessia do perodo


ditatorial para a democracia, natural o desejo de colocar na norma fundamental do Estado o maior
nmero de direitos e garantias possveis, como forma de evitar um novo autoritarismo estatal.
Todavia, tal movimento de constitucionalizao abrangente possui consequncias diretas.
Constitucionalizar uma matria significa retir-la do campo da discricionariedade poltica
para transform-la em Direito. Na medida em que uma questo seja um direito individual, uma
prestao estatal ou um fim pblico disciplinada em uma norma constitucional, ela se
transforma, potencialmente, em uma pretenso jurdica, que pode ser formulada sob a forma de
ao judicial. Por exemplo: se a Constituio assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou
ao meio ambiente equilibrado, possvel judicializar a exigncia desses dois direitos, levando ao
Judicirio o debate sobre aes concretas ou polticas pblicas praticadas nessas duas reas.
Uma Constituio abrangente, ento, retira parte da discricionariedade poltica do
Legislativo e do Executivo, de forma negativa visto que a validade de leis e at mesmo de emendas
constitucionais ser aferida luz da Constituio originria, limitando os caminhos polticos do
legislador viso constitucional, e de forma positiva, visto que a omisso inconstitucional do
legislador e do administrador tambm poder ser controlada pelo Judicirio. O resultado direto de
constitucionalizar retirar a escolha fundamental do campo da poltica e transferi-la para o campo
do Direito posto, o que ocasiona uma expanso de poder do Judicirio enquanto guardio da
Constituio e das leis.

III. Aspectos informais de expanso do Judicirio


So aspectos que resultaram na expanso do Judicirio mas que no decorrem diretamente
do desenho institucional formal ou do ordenamento jurdico posto, mas sim de mudanas tericas e
da postura dos agentes estatais, at mesmo inconscientes, que ocasionaram este resultado.

1) O comportamento estratgico de atores polticos que veem no poder dos tribunais uma
oportunidade de reverter decises majoritrias nas quais foram derrotados

O Judicirio pode atuar no apenas aps a aprovao de uma poltica pelo Legislativo, por
meio dos recursos de controle de constitucionalidade, como tambm antes, por meio de sinalizaes
em pronunciamentos pblicos, reunies formais com o Executivo ou Legislativo, ou ainda por meio
do uso de mandado de segurana por parlamentares. A observao dos recursos de partidos polticos

34 BARROSO, L. R. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construo


do Novo Modelo. So Paulo: Saraiva. 2015. P. 399.
no STF desde 1988 parece corroborar o uso estratgico da Corte como ponto de veto: o PT ingressa
com mais aes no STF durante o governo PSDB e vice-versa.
Isto sinaliza que o uso estratgico do Judicirio por atores polticos de oposio diante de
uma derrota no processo legislativo, transformando o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais de
Justia em um verdadeiro terceiro turno do processo legislativo diante de uma derrota.
Demais disso, em inmeras situaes, o custo poltico da tomada da deciso pelo Legislativo
encarado como muito alto por membros do seu corpo, cujo objetivo principal em algumas
situaes a manuteno do mandato nas eleies seguintes. Sendo assim, decidir acerca de temas
polmicos, que polarizam a sociedade, como casamento homoafetivo, aborto, reduo da
maioridade penal, pode significar uma reduo de votos no pleito seguinte,e, inclusive, a no
reeleio.
No aceitando correr o supracitado risco. o Parlamento se omite, canalizando o anseio
social, que deve ser respondido, para o mbito dos tribunais. Mais uma vez, o comportamento
estratgico-eleitoral dos prprios agentes polticos fomenta o poder dos juzes.

2) Crise de representatividade das instncias polticas e canalizao para os tribunais em geral


de expectativas sociais frustradas, em um cenrio que o Legislativo e o Executivo so vistos
como insuficientemente responsivos em relao s demandas dos cidados
A crise de representatividade da poltica atual fenmeno mundial. H um descolamento da
classe poltica e da sociedade civil, em uma relao marcada cada vez mais pela indiferena e
ceticismo. A relao muitas vezes no clara entre partidos polticos e grupos empresariais ligada
diretamente ao alto custo das campanhas polticas, e consequentemente de alto custo de acesso a
uma cadeira no Parlamento, faz com que s possa ter acesso a uma vaga parlamentar, ou quem tem
dinheiro suficiente para arcar com o alto custo da campanha, ou quem financiado por um grupo
empresarial que possua tal possibilidade, todavia, esse financiamento nunca parece ser gratuito.
Fato que a relao entre a classe poltica e grupos empresariais com interesse em favores
estatais, sejam empreiteiras, sejam grupos interessados em financiamento a baixo custo por bancos
pblicos, subsdios ou benefcios fiscais, vem gerando um olhar da sociedade civil cada vez mais
desconfiado em relao classe poltica. O que algo compreensvel, mas que deve ser analisado
com cuidado, afinal a poltica gnero de primeira necessidade em uma democracia, e o discurso de
sua criminalizao muitas vezes est ligado a tendncias autoritrias, como muitas vezes nos
ensinou a histria. O prprio regime militar brasileiro iniciou-se a pretexto de uma reconstruo
moral da Nao.
Por outro lado, em comparao com as demais instncias, vem se assistindo um aumento de
prestgio das categorias jurdicas, como juzes, advogados pblicos e membros do Ministrio
Pblico. Neste ponto, Manoel Gonalves Ferreira Filho compreende a expanso da atividade
judicial como sintomtica a este fenmeno:

Vrias so as causas (ou talvez melhor se dissesse os fatores) desse fenmeno.


()
Outra, de ordem scio-poltica, reflete o desprestgio dos "polticos", em face do
prestgio dos magistrados como uma "aristocracia togada", quer dizer, o contraste
entre uma "plebe" despreparada e vida e uma elite instruda, preocupada com o
justo. Justo este confundido com o interesse geral.
Uma terceira, tambm de ordem sociopoltica, intimamente ligada anterior, a
auto-percepo dos magistrados como elite, com responsabilidade de trabalhar para
o bem comum.35

O aumento de prestgio frente ao desprestgio atual da classe poltica pode ser facilmente
aferida luz de pesquisas eleitorais, que colocam ex-membros ou atuais do Judicirio com
percentagem de votos bem acima dos demais colocados para eventual candidatura Presidncia da
Repblica.
O aumento desse prestgio, todavia, no pode ser enxergado de maneira positiva. Afinal, ele
representa um efeito colateral, um sintoma da deficincia do nosso sistema democrtico-eleitoral de
produzir naturalmente lideranas polticas capazes de capitanear o Estado sem se descolar dos
valores que devem conduzir a sociedade.
Deve-se pontuar, todavia, que no se trata de um fenmeno apenas da classe poltica
brasileira, mas mundial. Ceticismo e insatisfao so adjetivos que vem caracterizando a relao da
sociedade civil com a classe poltica. Disfuncionalidade, corrupo e captura por interesses privados
so temas internacionalmente ligados atividade poltica. Todavia, apesar de as insuficincias da
democracia representativa serem excessivamente bvias para serem ignoradas, a poltica e a
discusso pblica constituem o pilar fundamental da democracia, um pilar que no pode ser
solapado por instncias jurdicas. Nesse sentido, merece transcrio a lio de Antoine Garapon:

Em face da decomposio do poltico, ento ao juiz que se recorre para a


salvao. Os juzes so os ltimos a preencher uma funo de autoridade clerical,
quase que parental abandonada pelos antigo titulares.
()
Quanto mais a democracia sob sua dupla forma de organizao poltica e social
se emancipa, mais ela procura na justia uma espcie de salvaguarda, o que traduz
a profunda unidade no fenmeno do aumento de poder da justia.() O juiz passa
a ser o ltimo guardio de promessas tanto para o sujeito quanto para a comunidade
poltica. Por no conservarem a memria viva dos valores que os formam, eles
confiam justia a guarda de seus juramentos.
A justia guardi do direito, quer dizer, dos pactos anteriores aos quais
somos ligados. Ela garante a identidade da democracia, entendida como uma
forma que no permanece a mesma atravs dos tempos, mas que se mantm como
uma promessa feita. Quer se trate de crime contra a humanidade, do sujeito de

35 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O papel poltico do Judicirio e suas implicaes. Revista de Cincias
Jurdicas e Econmicas. Ano 1, n. 2. P. 56.
direito ou da Constituio, o juiz exerce sua autoridade ao proteger a memria
dessa promessa inicial por tudo e contra tudo, inclusive contra a vontade do titular
da soberania nacional. A vontade individual expressa nos direitos subjetivos to
frgil quanto a vontade coletiva encarnada no soberano: as duas podem se afundar
na servido voluntria. O juiz, seja constitucional ou judicirio, nada mais do
que o avalista dessa promessa de liberdade feita por cada um. A autoridade
assegura a continuidade do sujeito de direito e, portanto, da democracia. Ela liga o
presente ao passado36.

O fato que o espao simblico da democracia vem emigrando silenciosamente da poltica


para o Judicirio. O sucesso da justia inversamente proporcional ao descrdito que afeta as
instituies polticas clssicas, causado pela crise de desinteresse e pela perda do esprito pblico. A
posio de um terceiro imparcial compensa o dficit democrtico de uma deciso poltica agora
voltada para a gesto e fornece sociedade referncia simblica que a representao nacional lhe
oferece cada vez menos. O contexto geral de um Legislativo e um Executivo enfraquecidos,
ocupados apenas com questes de curto prazo, refns do receio e seduzidos pela mdia, esforam-se
em governar, no dia-a-dia, cidados indiferentes e exigentes, preocupados com suas vidas
particulares, mas esperando do poltico aquilo que ele mesmo no sabe dar: uma moral, um grande
projeto37.
Nesse sentido, a Justia torna-se um espao de exigibilidade da democracia. Ela oferece
potencialmente a todos os cidados a capacidade de interpelar seus governantes, de tom-los ao p
da letra e de intim-los a respeitarem as promessas contidas na lei. Em um cenrio de descrdito da
Poltica, o Judicirio vem a ocupar o espao de ltimo protetor do direito, o guardio das
promessas38.
A expanso do Judicirio acompanhado de um deslocamento das expectativas sociais com
o Estado, da decepo com o administrativo e da busca do judicial como forma de solucionar a sede
do direito que o cidado imagina possuir.

3) Constituio e ordenamento jurdico cada vez mais formado por normas abertas
delegao de poder normativo atravs da promulgao de princpios e clusulas gerais
(transio para um sistema descentralizado)

Alm da possibilidade de acesso cada vez maior ao prprio STF e a inafastabilidade da


jurisdio enquanto mandamento constitucional, que faz com que todo tipo de controvrsia possa
ser apreciada por um juiz, e do supracitado fenmeno de uma constitucionalizao abrangente, a
dispor uma direo constitucional para (quase) todos os ramos do ordenamento jurdico, retirando a

36 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999. P. 49.
37 Ibidem.
38 Ibidem.
discricionariedade da poltica e trazendo para o mbito do Direito, fato que a Constituio Federal
de 1988 e textos legais que a seguiram so frutferos em princpios e clusulas gerais, isto , normas
de alto grau de abstrao/baixo grau de especificidade, o que, em um sistema de amplo acesso
jurisdicional permite que a criao de direito seja feita em larga medida pelos tribunais.
Para compreenso deste fenmeno, recorre-se ao instrumental terico da anlise econmica
do direito como ferramenta metodolgica para compreender a escolha legislativa entre a
promulgao de princpios e clusulas abertas, ou de regras altamente especficas.
Neste ponto, os tericos Richard Posner e Isaac Ehrlich estudaram inicialmente a relao
entre o grau de especificidade e a eficincia do comando normativo. No seu trabalho, a tcnica
legislativa de produo das normas jurdicas compreendida luz da eficincia, com enfoque
consequencialista, isto , discutindo em que condies a escolha por um comando normativo mais
preciso ou geral mais eficiente em termos de custo e benefcio para a sociedade.
Para os dois tericos, a escolha legislativa de se a promulgar uma norma aberta39 ou um
conjunto de regras precisas implicitamente uma escolha entre a regulamentao legislativa ou
judicial. O tipo aberto cria uma demanda por especificao. Esta demanda exercida sobre os
tribunais atravs do processo judicial, que respondem criando regras que particularizam e
especificam o tipo aberto promulgado. Assim, uma deciso legislativa de promulgar uma norma
aberta exige uma avaliao da eficincia entre os custos e benefcios entre a especificao
legislativa ou judicial (judge-made rules) da norma40. Confira-se, in verbis, a definio, por Richard
Posner, da dicotomia rule-standard:

1. Para facilitar a exposio ns trataremos a especificidade-generalidade, como se


fosse uma dicotomia entre "regras" e "standards". O termo "standard" denota em
nosso uso um critrio geral de escolha social; a eficincia (e sua contrapartida na
terminologia jurdica, a razoabilidade) um exemplo. Um standard indica os tipos
de circunstncias que so relevantes para uma deciso jurdica e, portanto,
possuindo uma abertura semntica. Ou seja, ele no uma lista de todas as
circunstncias que podem ser relevantes, mas na verdade o critrio pelo qual
circunstncias especficas apresentadas em um caso so julgadas relevantes ou no.
Em um caso de coliso automvel regido pelo standard da vedao negligncia,
estas circunstncias seriam a velocidade e o peso dos veculos, o seu design, a hora
do dia, o desenho da rodovia, o clima, e quaisquer outros fatores que possam afetar
a questo de como o montante de custos dos acidentes esperados e os custos de
evitar o acidente poderiam ter sido minimizados.
Uma regra retira do tomador de deciso uma ou mais circunstncias que seriam
relevantes para a deciso de acordo com um standard. Suponha que se for provado
que o carro de trs, em uma coliso traseira, estava dirigindo a 100 ps do carro a
sua frente, o motorista do carro seguinte ser responsvel pelos custos do acidente.

39 Enfatiza-se que o conceito de standard, termo utilizado pelos dois tericos, dentro da realidade jurdica nacional
deve ser compreendido como a tcnica legislativa de erigir tipos normativos abertos, a abranger tanto as clusulas
gerais quanto os princpios.
40 POSNER, Richard A.; EHRLICH, Isaac. An Economic Analysis of Legal Rulemaking. The Journal of Legal
Studies, Vol 3. No. 1. 1974. P. 261.
Esta mais uma regra do que um standard porque, fosse o caso de ser decidida no
mbito do tipo aberto da negligncia, outras circunstncias alm da distncia entre
os dois carros teriam de ser avaliadas, tais como a capacidade do condutor do carro
precedente de evitar uma parada brusca. O tipo de regra mais simples, ento, toma
a seguinte forma: se X, ento Y, onde X um nico, simples fato, determinado (por
exemplo, a velocidade do carro) e Y uma definida e inequvoca consequncia
jurdica - um julgamento acerca da responsabilidade ou no responsabilidade
decorrente diretamente da prova de X (por exemplo, que o motorista violou cdigo
de trnsito). Deve ficar claro, portanto, que estamos usando o termo "regra" em um
sentido um tanto especial; "regra geral" seria uma contradio em nosso uso.
A diferena entre uma regra e um standard uma questo de grau, o grau de
preciso. O prprio standard da eficincia poderia ser considerado como a escolha
social de uma regra projetada para implementar um standard mais amplo (a maior
felicidade do maior nmero de pessoas), enquanto uma regra que exigisse a
ponderao de muitas circunstncias (ao contrrio de nossa regra hipottica, que
exigiu a ponderao de apenas um, a distncia) seria como um standard.41

Da leitura dos supracitados autores, bem como adequando suas ideias em razo das
peculiaridades do sistema jurdico brasileiro, podemos elencar como benefcios da promulgao de
regras especficas:
1) Um conjunto detalhado e compreensvel de regras resulta em um aumento na expectativa de
ganho por realizar atividades socialmente desejveis ao invs das indesejveis. A clareza incentiva
de maneira mais eficiente, visto que a norma legislativa antecede o precedente judicial.
2) Abrangncia da norma: a regra elaborada pelo legislador tem um mbito mais vasto que a
elaborada pelo judicirio ao interpretar os tipos abertos. Uma vez que as partes de um processo, ao
definir as questes processuais, so geralmente indivduos ou empresas individuais que no esto
interessados na obteno de uma regra geral, dessa forma, um tribunal tende a criar uma regra de
limitada a situaes muito semelhantes ao do caso em questo.
3) Previsibilidade: caso ocorra um litgio, se seu julgamento for determinado pela aplicao de uma
regra ao invs de uma norma aberta, tornar-se mais fcil para as partes para prever o resultado.
4) Celeridade: em tese, a escolha legislativa em promulgar uma regra em vez de um tipo aberto
afeta a velocidade e, portanto, indiretamente, os custos e benefcios, de resoluo de disputa
judicial. Devido ao carter sequencial de um julgamento, um aumento no nmero de questes a
serem ajuizadas ir prolongar o julgamento. A deciso que se baseie em um princpio ou clusula
geral, portanto, ter aumentado o lapso temporal entre o incidente que deu origem a uma disputa
legal e resoluo judicial final da disputa, visto a tarefa de densific-los.
Por fim, importante pontuar que a regulamentao atravs de regras (regulamentao
legislativa) facilita o controle social dos tomadores de deciso (legisladores), haja vista que esses
esto submetidos periodicidade do voto, o que no ocorre, em nosso ordenamento com os juzes,

41 Ibidem. P. 260.
que gozam de vitaliciedade e cuja admisso se d atravs de concurso pblico ou outros critrios de
indicao que no o voto popular.
Por outro lado, so apontados, tambm, efeitos negativos relacionados regulamentao
exclusivamente ex ante, isto , a regulamentao exclusivamente pela via legislativa. Hans-Bernd
Schfer42, terico alemo, aponta duas principais crticas exclusividade da tcnica legislativa das
regras em um ordenamento, quais sejam, (1) a falta de flexibilidade e rpida obsolncia das
decises parlamentares e (2) a suscetibilidade corrupo e a grupos de interesse presente no
Legislativo.
No tocante ao primeiro ponto, regras especficas promulgadas pelo Legislativo no
conseguem abarcar todas as situaes e no so to flexveis. Consequentemente, regras precisas
ficam desatualizadas devido a mudanas econmicas, tcnicas e sociais, assim, devem conduzir a
uma agitada atividade parlamentar ou tornar-se-o ineficientes e petrificadas ao longo do tempo.
Neste ltimo caso, a simplicidade e segurana jurdica prevalecem ao longo do tempo, mas outros
efeitos adversos de regras ultrapassadas so agravados ao longo do tempo.
E no s, alguns campos esto sujeitas a mudanas frequentes como, por exemplo, normas
de sade e segurana, normas de auditoria ou regras que regulam indstrias e profisses.
improvvel que o ativismo parlamentar possa criar um conjunto de regras que sejam fceis de
administrar e que possam ser frequentemente mudadas ao longo do tempo. Para estas reas o
centralismo parlamentar no uma alternativa vivel.
No tocante a suscetibilidade corrupo e a grupos de interesse presente no Legislativo,
inegvel que as normas expedidas pelo Legislativo nem sempre coincidem com o interesse pblico,
visto que os grupos de presso influentes podem induzir parlamentos a promulgar leis a seu favor. O
mesmo seria verdadeiro para as agncias reguladoras, cujas normas so muitas vezes tendenciosas
em relao aos interesses dos grupos econmicos regulados. Assim, para o supramencionado autor,
a legislao pode ser influenciada pela corrupo e pelos interesses da burocracia estatal.
O Judicirio, todavia, no poderia ser facilmente influenciado por grupos de interesse.
Mesmo que partes do Judicirio sejam corruptas, mais difcil de se influenciar as decises do
Poder Judicirio, em razo de sua estrutura de aprendizagem descentralizada, do que as emanadas
pelo Parlamento.
Em sua obra, Schfer defende que a criao da norma atravs dos tribunais (judge-made-
law) poderia levar a solues superiores em comparao com a norma criada pelo Legislativo,
independente de todas as consideraes sobre a diviso do trabalho entre o parlamento e do
judicirio e do conhecimento diferente e especializao de juzes e membros do parlamento. A

42 SCHFER, Hans-Bernd. Rule Based Legal Systems as a Substitute for Human Capital. Shoud Poor Countries
Have a More Rule Based Legal System?. German Working Papers in Law and Economics. 2001 (20), pp. 1-28.
presente anlise se d de forma pragmtica luz da observao do funcionamento das democracias
atuais, todavia, inegavelmente, no pode desprezar o papel fundamental exercido pelo Poder
Legislativo enquanto representante ideal das vontades populares.
Dessa forma, um sistema jurdico baseado em normas de baixo grau de especificidade, como
clusulas gerais e conceitos indeterminados, privilegia a densificao e construo normativa por
parte dos rgos jurisdicionais, enquanto um modelo de alto grau de especificidade normativa
formado majoritariamente por regras concentra o poder de deciso no topo do sistema poltico. A
opo por um sistema jurdico baseado em tipos abertos revela a preferncia por um modelo ex
post, que prioriza o juiz e no o legislador como produtor das normas jurdicas; regras precisas,
representam um modelo ex ante, so centralizadas e concentram o poder de deciso no topo do
sistema poltico.
Percebe-se, ento, que no tocante a este ponto, a expanso de poder do Judicirio d-se
diretamente por delegao do legislador, que, ao elaborar uma Constituio e leis densamente
compostas de princpios e clusulas abertas termina por abrir mo do poder de regulamentar a
situao, promulgando princpios ou clusulas gerais, para que o juiz, diante do caso concreto,
densifique-os e concretize-os. O legislador, neste ponto, incentiva e estimula a discricionariedade
judicial, visto compreender a impossibilidade de ele prprio prever todas as situaes da vida,
diante a rpida obsolncia e falta de flexibilidade das regras precisas, que em alguns campos com
muita facilidade tornam-se desatualizadas. A consequncia inequvoca, uma fronteira fluida entre
o que a tarefa de legislar e regulamentar e o que a de julgar, aproximando poltica e direito, e
permitindo-se diretamente a expanso da atividade judicial.

4) Adoo, muitas vezes acrtica, pela doutrina nacional das teorias ps-positivistas
possvel afirmar, tendo por parmetro a efetividade do texto constitucional, que o Brasil,
em que pese as muitas cartas constitucionais que aqui vigoraram, teve, em relao aos pases da
Europa continental, o que se pode denominar de constitucionalismo tardio. Uma histria de
frustrao do povo em relao a direitos que lhe foram enunciados, mas nunca verdadeiramente lhe
concedidos.
O professor Lus Roberto Barroso muito nos reporta tal fato:
A experincia poltica e constitucional do Brasil, da independncia at 1988, a
melanclica histria do desencontro de um pas com sua gente e com seu destino.
Quase dois sculos de ilegitimidade renitente do poder, de falta de efetividade das
mltiplas Constituies e de uma infindvel sucesso de violaes da legalidade
constitucional. Um acmulo de geraes perdidas.
A ilegitimidade ancestral materializou-se na dominao de uma elite de viso
estreita, patrimonialista, que jamais teve um projeto de pas para toda a gente.
Viciada pelos privilgios e pela apropriao privada do espao pblico, produziu
uma sociedade com deficit de educao, de sade, de saneamento, de habitao, de
oportunidades de vida digna. Uma legio imensa de pessoas sem acesso
alimentao adequada, ao consumo e civilizao, em um pas rico, uma das
maiores economias do mundo.
(...)
Prevaleceu entre ns a tradio europia da primeira metade do sculo, que via a
Lei Fundamental como mera ordenao de programas de ao, convocaes ao
legislador ordinrio e aos poderes pblicos em geral. Da porque as Cartas
brasileiras sempre se deixaram inflacionar por promessas de atuao e pretensos
direitos que jamais consumaram na prtica. Uma histria marcada pela
insinceridade e pela frustrao.43

Como se percebe, a falta de efetividade das Constituies brasileiras resultado do no


reconhecimento da fora normativa aos seus textos - a negao em dar-lhe aplicabilidade direta e
imediata. A falta de vontade poltica e judicial de aplicar a vontade da Constituio.
A Constituio Federal de 1988 traz a perspectiva de uma nova histria, embora
tardiamente. Em 1949, ps-Segunda Guerra Mundial e sobre as runas do regime nazista, a
Alemanha promulgou sua nova Lei Fundamental, que veio a estabelecer o Tribunal Constitucional
Federal alemo. Assim o fez, baseando-se na construo doutrinria do Estado Democrtico de
Direito, ou Estado Constitucional de Direito, isto , o Estado que regido pela vontade da maioria
democrtica, limitada proteo dos direitos fundamentais das minorias.
No Brasil, a despeito da mirade de emendas feitas em nossa Constituio, vivemos, desde a
promulgao da mesma, um momento mpar de normalidade institucional democrtica combinada
com uma tentativa crescente de dar efetividade Lei Fundamental.
Uma novidade na histria institucional da Repblica.
A nossa Carta Maior de 1988 tem indiscutvel papel como fiel da balana desta preciosa
estabilidade institucional. Promulgada sob indiscutvel critrio democrtico, dotada de um lastro
de legitimidade sem precedentes na histria brasileira. No obstante os inegveis avanos polticos,
jurdicos e institucionais trazidos pela Carta de 1988, que foi a responsvel por consagrar o
neoconstitucionalismo e ps-positivismo no cenrio jurdico nacional, a doutrina comea a apontar
excessos derivados, talvez, da incipincia e do deslumbramento causado com a redescoberta dos
princpios, notadamente no tocante ao Poder Judicirio.
Conforme observamos, ao longo da histria do direito, os princpios jurdicos percorreram
um longo caminho at se desgarrarem da noo de Direito Natural para alcanarem uma leitura que
lhes atribusse normatividade, expressando um contedo dentico (estabelecendo obrigaes,
permisses ou proibies de condutas). O conceito de norma jurdica passa a ser formado por duas
espcies distintas: as regras jurdicas e os princpios jurdicos.

43 BARROSO, Lus Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da Histria: a Nova Interpretao
Constitucional e o papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In: Interpretao Constitucional. Virglio Afonso da
Silva (org.). So Paulo: Malheiros, 2005. P. 1-2.
Nesse sentido, Canotilho nos apresenta uma excelente sntese de diferenciao entre
princpios e regras:
Grau de abstrao: os princpios so normas com um grau de abstrao
relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstrao
relativamente reduzida; b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso
concreto: os princpios por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes
concretizadoras (do legislador ao juiz), enquanto as regras so susceptveis de
aplicao direta; c) Carter de fundamentalidade no sistema das fontes do direito:
os princpios so normas de natureza estruturante ou com papel fundamental no
ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex:
princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema
jurdico (ex: princpio do Estado de Direito); d) Proximidade da ideia de direito: os
princpios so standars juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de
justia (Dworkin) ou na ideia de direito (Larenz); as regras podem ser normas
vinculativas com um contedo meramente funcional; e) Natureza normogentica:
os princpios so fundamentos de regras, isto , so normas que esto na base ou
constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo
normogentica fundamentante.44

Hans-Bernd Schaefer, importante terico da Anlise Econmica do Direito, em sua obra


Rule Based Legal Systems as Substitute for Human Capital. Should Poor Countries Have a More
Rule Based Legal System?, tambm elabora um critrio de distino entre tipos abertos e regras.
Confira-se:
As regras so comandos legais que diferenciam o comportamento lcito do
comportamento ilcito de forma simples e clara. Standards, todavia, so disposies
legais gerais, imprecisas e vagas, que exigem a tomada de uma deciso judicial
complexa. Um limite de velocidade cuja violao leva a uma multa de $100 uma
regra, ao passo que uma norma para motoristas de carro para "dirigir com cuidado",
cuja violao leva a danos compensao um standard. Neste ltimo caso, a norma
jurdica deixa em aberto qual exatamente o nvel de diligncia e como a
compensao de danos deve ser calculada.45(Traduo nossa).

Dessa forma, conforme aponta Bernardo Gonalves Fernandes, tericos como Parisi, Fon,
Schfer, assim como Bobbio e Del Vecchio, passaram a defender que a generalidade/especificidade
seria um critrio suficiente para uma distino, sendo os princpios normas dotadas de um grau de
abstrao e generalidade mais alto do que as regras.
Robert Alexy aponta tal tese como a tese fraca de separao entre regras e princpios, uma
vez que se apoiaria em distino meramente quantitativa (grau de abstrao de cada espcie
normativa).
A tese forte da separao entre regras e princpios, tambm denominada tese qualitativa,
toma o modo de aplicao de cada espcie de norma como critrio distintivo suficiente da
separao. Para esta tese o critrio da generalidade no suficiente para aferir a distino posto que

44 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra:
Almedina, 2003. 1159-1162.
45 SCHFER, Hans-Bernd. Rule Based Legal Systems as a Substitute for Human Capital. Shoud Poor Countries
Have a More Rule Based Legal System?. German Working Papers in Law and Economics. 2001 (20), pp. 1-28.
incapaz de proporcionar uma diferenciao essencial. Para Alexy, a questo est em assentar a
distino por meio dos modos de aplicao de cada espcie normativa, bem como na forma de
proceder em caso de conflito normativo.
Regras seriam diferentes dos princpios porque so aplicveis na maneira do tudo-ou-nada
(all-or-nothing-fashion). Uma regra vlida deve ser aplicada conforme mero procedimento de
subsuno silogstica.
Destarte, a aplicao das regras envolve uma operao intelectual simples denominada de
subsuno, no dando margem a maiores especulaes tericas. Regras so relatos objetivos e
aplicveis a um conjunto determinado de situaes. A subsuno o enquadramento dos fatos na
previso abstrata da norma, que produzir o resultado jurdico.
Desta feita, a aplicao das regras se opera na modalidade tudo ou nada, isto , ou regula a
matria em sua inteireza ou descumprida. Uma regra somente deixar de incidir sobre a hiptese
de fato que contempla se for invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor.
Os princpios, como visto, possuem maior grau de abstrao, no especificando diretamente
a conduta a ser seguida, posto que constituem uma deciso poltica relevante a indicar a direo e
no o caminho. Todavia, como aponta Sundfeld, o ordenamento jurdico se caracteriza por uma
ordem pluralista a adequar em seu corpo valores e fundamentos contrapostos, resultados das
influncias e do poder de grupos de presso consolidados ou em luta por sua consolidao. Dessa
forma, a coliso de princpios faz parte da lgica do sistema, em razo de sua dialeticidade. O
intrprete deve reconhecer aos princpios uma dimenso de peso e importncia e luz do caso
concreto, devendo fundamentadamente, e preservando o mximo de cada um, aferir a vontade do
texto. A aplicao dos princpios dar-se-, em geral, pela tcnica da ponderao.
A ponderao ser a tcnica de deciso jurdica aplicvel aos casos difceis (hard cases),
onde a subsuno mostra-se insuficiente pois a situao concreta d ensejo aplicao de normas
de mesma hierarquia e especialidade que indicam solues diferenciadas. O mtodo se d atravs
do sopesamento e balanceamento de bens, interesses e valores. Mtodo este que ganhou
importncia na rotina da atividade jurisdicional hodierna46.
Por isso, Alexy47 afirma existir uma dimenso de peso entre princpios nos casos de coliso,
exigindo para sua aplicao um mecanismo de proporcionalidade. Assim, em face de uma coliso
de princpios, o valor decisrio ser dado a um princpio que tenha no caso concreto maior peso
relativo, sem que isso signifique invalidao ou descarte do princpio compreendido como de peso
menor.

46 TORRES, Ricardo Lobo. Da ponderao de interesses ao princpio da ponderao. In: MIGUEL REALE: Estudos
em homenagem aos seus noventa anos. Urbano Zilles (coord.). Porto Alegre: Edipuc-RS, 2000. P. 643-645.
47 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. P. 90.
Assim, para Alexy os princpios apresentam a natureza de mandamentos de otimizao, e na
sua coliso deve-se observar a tcnica da ponderao. Vejamos:

(...) princpios so normas que ordenam que algo se realize na maior medida
possvel, em relao s possibilidade jurdicas e fticas. Os princpios so, por
conseguinte, mandados de otimizao que se caracterizam porque podem ser
cumpridos em diferentes graus e porque a medida de seu cumprimento no s
depende de possibilidades fticas, mas tambm de possibilidades jurdicas. (...) Por
outro lado, as regras so normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa
medida, podem sempre ser somente cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento
obrigatrio fazer precisamente o que se ordena, nem mais nem menos. As regras
contm por isso determinaes no campo do possvel ftico e juridicamente.48

Segundo Alexy, o dimensionamento de peso entre princpios nos casos de coliso, exige para
sua aplicao um mecanismo de proporcionalidade, que garantiria a racionalidade da deciso,
evitando que a aplicao do direito se torne mera preferncia subjetiva do julgado, decisionismo.
Passemos ento ao estudo da estrutura racional da proporcionalidade.
A estrutura da proporcionalidade divide-se em trs sub-regras quem devem ser analisadas
em sequncia: (i) adequao, (ii) necessidade e (iii) proporcionalidade em sentido estrito. A
sequncia deste procedimento terico, uma construo alada a partir de uma teoria da
argumentao jurdica, seria capaz de conduzir a decises judiciais dotadas sempre de
racionalidade.
A doutrina, ainda que de forma incipiente, vem criticando a forma como houve uma crena
acrtica na adoo desta teoria, e na forma errnea como foi absorvida. Observe-se trecho da lavra
de Fernandes que critica a internalizao da sub-regra da adequao:
No Brasil, difundiu-se o conceito de adequao como aquilo que apto a alcanar
o resultado pretendido (ou seja, se a medida ou meio adotado apto ao fim visado).
Todavia trata-se de uma compreenso (apesar de majoritria na doutrina nacional)
equivocada da sub-regra (ou mxima), derivada da traduo imprecisa do termo
alemo frdern como alcanar, ao invs de fomentar, o que seria mais correto.
Nessa leitura, adequado, ento, no somente o meio cuja utilizao um objetivo
alcanado, mas tambm o meio com cuja utilizao a realizao de um objetivo
fomentada, promovida, ainda que o objetivo no seja completamente realizado.H
uma grade diferena entre ambos conceitos, que fica clara na definio de Martin
Borowski, segundo a qual uma medida estatal adequada quando o seu emprego
faz com que o objeto legtimo pretendido seja alcanado ou pelo menos
fomentado.Dessa forma, uma medida somente pode ser considerada inadequada se
sua utilizao no contribuir em nada para fomentar a realizao do objeto
pretendido.49

O autor supracitado aponta a incorreo acima demonstrada na compreenso da subregra da


adequao nas obras de Daniel Sarmento e Gilmar Ferreira Mendes50.

48 ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. 2. Ed. Mxico: Fontamara, 1992. P. 12.
49 FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev., amp. e atualizada. Salvador:
Juspodivm, 2014. P. 232.
50 Idem.
A sub-regra da necessidade entendida como uma imposio que posta ao Poder Pblico
para que adote sempre a medida menos gravosa possvel para atingir determinado objetivo. Dessa
forma, um ato que limita um direito fundamental s considerar-se- necessrio se para realizao de
seu objetivo pretendido no haja outra medida que limite em menor intensidade o direito.
Por fim, passa-se anlise da proporcionalidade em sentido estrito, apenas aps a
verificao de que o ato adequado e necessrio. Trata-se a proporcionalidade em sentido estrito de
um raciocnio de sopesamento que se d entre a intensidade da restrio que o direito fundamental
ir sofrer e a importncia do outro direito fundamental que lhe colidente.
A racionalidade alexyana possui, no entanto, inmeros problemas irresolvidos,
essencialmente no que diz respeito flexibilidade conferida pelos princpios ocasionando uma
amplssima discricionariedade judicial.
Fernandes51 critica o modo como a doutrina nacional adotou a tese de Robert Alexy,
desenvolvendo a crena de que o mtodo da ponderao a partir do critrio da proporcionalidade
seria capaz de assegurar decises dotadas de racionalidade, de modo a evitar o decisionismo, bem
como a incerteza e insegurana.
Assim, a adoo das teorias das teorias ps-positivistas no Brasil, em especial a
racionalidade alexyana, vista com fascnio pela majoritria e acrtica doutrina nacional comea a
apontar para a possibilidade de abertura a decises resultado de puro arbtrio, e dotadas de
preferncias pessoais dos juzes.
So elencadas, ento, as seguintes crticas, em sntese, ao postulado da proporcionalidade: a)
desnaturao do princpio da separao dos poderes; b) limitao da supremacia constitucional pela
transformao dos Tribunais Constitucionais em verdadeiras Assembleias Constituintes (poder
constituinte originrio permanente); c) desnaturao dos direitos fundamentais e da unidade
normativa da Constituio; d) politizao do Judicirio, por meio de decises utilitrias de
custo/benefcio sociais; e) abertura para decises dotadas de puro arbtrio; f) abertura para decises
dotadas de preferncias pessoais dos juzes (com a diluio da positividade-juridicidade da
Constituio); g) irracionalidade metodolgica52.
Desta feita, alguns pesquisadores comeam a identificar uma tendncia ao uso ideolgico e
oportunista das normas abertas no judicirio, de maneira tal que a aplicao das mesmas vem
deixando de refletir a lgica interna do sistema jurdico e passando a ser guiada por valores
meramente pessoais dos operadores do direito, contribuindo, destarte, para o aumento da
insegurana jurdica.

51 FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev., amp. e atualizada. Salvador:
Juspodivm, 2014. P. 234.
52 Idem.
O fascnio aqui analisado acerca da normatividade dos princpios, que restou acompanhado
pela maior parte da doutrina ptria, resultou em uma recepo acrtica e incompleta de teorias
estrangeiras como a tcnica da ponderao, a proporcionalidade e a argumentao jurdica, como
observa Tomaz de Oliveira53. E que est sendo responsvel pela transformao de nosso sistema
jurdico em um ordenamento formado preferencialmente por tipos abertos.
O direito brasileiro vive hoje um cenrio em que princpios vagos podem justificar qualquer
deciso. Um ambiente de geleia geral que promove a deteriorao da qualidade do debate jurdico,
afastando o Direito ao trazer a arbitrariedade. Vejamos a opinio de Carlos Ari Vieira Sundfeld a
respeito:

Hoje, fala-se o tempo todo em princpios no direito pblico brasileiro. Essa moda tem trs
razes principais. Indeterminaes aparecem aos montes na (ainda recente e sempre
mudando) Constituio de 1988 e nas novas leis e, como a fbrica de princpios lana
produtos sem parar, o trabalho de absorv-los permanente e ruidoso. Em segundo lugar,
as pessoas esto cada vez mais dispostas a levar os princpios a srio como fonte de
Direito - e as dificuldades que isso prope so enormes. Por fim, a operao de um
sistema com tal ndice de incerteza normativa gera muita confuso (saber se a confuso
positiva ou negativa: eis uma questo!). No de estranhar que os princpios estejam cada
vez mais na berlinda.54

De fato, temos que entender o poder que os princpios conferem a quem os interpreta, visto
constiturem clusulas comu contedo aberto e extremamente dependente da realidade subjacente.
O princpio passa a demarcar uma moldura dentro da qual h mltiplas possibilidades
interpretativas.
A aplicao das regras envolve uma operao intelectual simples denominada de subsuno,
no dando margem a maiores especulaes tericas, visto que regras so relatos objetivos e
aplicveis a um conjunto determinado de situaes. A subsuno o enquadramento dos fatos na
previso abstrata da norma, que produzir o resultado jurdico. Desta feita, a aplicao das regras se
opera na modalidade tudo ou nada (All or nothing), ou regula a matria em sua inteireza ou
descumprida. Uma regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for
invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor.55
Os princpios, como visto, possuem maior grau de abstrao, no especificando diretamente
a conduta a ser seguida, posto que constituem uma deciso poltica relevante a indicar a direo e

53 TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. O Conceito de Princpio entre a Otimizao e a Resposta Correta:


aproximaes sobre o problema da fundamentao e da discricionariedade das decises judiciais a partir da
fenomenologia hermenutica. 2007. Dissertao (Mestrado) Curso de Direito, Universidade do Vale do Rio
Sinos, So Leopoldo, 2007. P. 29-31. Disponvel em: <http:
biblioteca.asav.org.br/vinculos/tede/conceitodeprincipio.pdf>. Acesso em: 05 de mai. 2015.
54 SUNDFELD, Carlos Ari Vieira. Princpio preguia?. In: Direito e Interpretao: racionalidade e instituies.
Ronaldo Porto Macedo Jr. e Catarina Helena Cortada Barbieri (org.). So Paulo: Saraiva, 2011. P. 293
55 BARROSO, Lus Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da Histria: a Nova Interpretao
Constitucional e o papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In: Interpretao Constitucional. Virglio Afonso da
Silva (org.). So Paulo: Malheiros, 2005. P. 9.
no o caminho. Todavia, como demonstrado por Sundfeld, o ordenamento jurdico se caracteriza
por uma ordem pluralista a adequar em seu corpo valores e fundamentos contrapostos, resultados
das influncias e do poder de grupos de presso consolidados ou em luta por sua consolidao.
Dessa forma, a coliso de princpios faz parte da lgica do sistema, em razo de sua dialeticidade. O
intrprete deve reconhecer aos princpios uma dimenso de peso e importncia e luz do caso
concreto, devendo fundamentadamente, e preservando o mximo de cada um, aferir a vontade do
texto. A aplicao dos princpios dar-se-, em geral, pela tcnica da ponderao.
A ponderao ser a tcnica de deciso jurdica aplicvel aos casos difceis (hard cases),
onde a subsuno mostra-se insuficiente pois a situao concreta d ensejo aplicao de normas
de mesma hierarquia e especialidade que indicam solues diferenciadas. O mtodo se d atravs
do sopesamento e balanceamento de bens, interesses e valores. Mtodo este que ganhou
importncia na rotina da atividade jurisdicional hodierna.
O deslumbramento inicial com a normatividade dos princpios no que diz respeito sua
ampla e mltipla abrangncia devido textura aberta e potencialidade de atuao que oferece ao
intrprete em razo de sua abertura semntica vem agora dar lugar a percepo o contedo da
norma estar sujeito concepo ideolgica ou filosfica do intrprete, suas circunstncias
pessoais.
O risco da ponderao existe em diferentes graus. O mais leve seu uso como biombo
retrico, a encobrir a sua desnecessidade ou suficincia da mera invocao de dispositivos legais
especficos para dirimir o conflito submetido a juzo, uma ornamentao da deciso judicial,
como varinha de condo que d ao juiz um meio para atingir o resultado que ele deseja de modo
mais clere, isto , o princpio representando a preguia retrica ou superficialidade. O risco mais
grave de prestar-se a voluntarismo e solues ad hoc, dando margem ampla discricionariedade
judicial e sendo um convite ao exerccio indiscriminado de ativismo judicial e favorecendo o
comportamento oportunista. A arbitrariedade judicial que subverte a prpria democracia.
Assim, percebe-se que o postulado normativo da proporcionalidade, metodologia de
aplicao dos princpios, utilizado em um ordenamento jurdico cada vez mais formado por normas
abertas, como clusulas gerais e princpios, permite um agigantamento da funo jurisdicional,
tornando fluidas as fronteiras entre a interpretao judicial de uma norma e a prpria criao
judicial do direito, fator decisivo para compreender a ascenso de poder dos juzes no cenrio
institucional brasileiro atual.

IV. CONCLUSO

No presente artigo, discutiu-se os fatores institucionais formais e informais a favorecer uma


expanso de poder do Judicirio brasileiro. Todos eles devem ser compreendidos em conjunto, pois
possuem influncias recprocas. A redemocratizao e o retorno das garantias institucionais do
Judicirio, e funcionais de seus membros, permitiu a tomada de decises que viessem a ir de
encontro com os interesses de instncias polticas em no efetivao de direitos, sem medo de
futuras represlias institucionais. Por outro lado, uma Constituio extremamente analtica e
desconfiada do legislador, a abranger quase todos os ramos do direito, aliada a um sistema de
controle de constitucionalidade que talvez seja o mais amplo do mundo em ferramentas
instrumentais e modalidades de acesso, permitiu a judicializao da vida, isto , o Judicirio pode
ser chamado a dar a ltima palavra sobre praticamente qualquer assunto.
Os fatores acima se aliam a uma delegao normativa inconsciente do legislador,
constituinte e ordinrio, a promulgar cada vez clusulas abertas e principiolgicas nos textos
normativos, delegando o poder de criao da norma especfica diretamente ao Judicirio, e ao
comportamento estratgico dos atores polticos, transformando o Poder Judicirio em um terceiro
turno do processo legislativo ou se omitindo em situaes de alto custo poltico da tomada de
deciso.
Somados a esses fatores, adicione-se a adoo pela doutrina nacional de uma nova teoria dos
princpios, que permite um agigantamento da funo jurisdicional, tornando fluidas as fronteiras
entre a aplicao judicial de uma norma e a prpria criao da mesma, conjugados a uma percepo
latente de uma disfuncionalidade e baixa representatividade das instncias polticas tradicionais.
A combinao de todos esses fatores permitiu a expanso do poder jurisdicional em face dos
demais poderes estatais, todavia, permanece a dvida sobre a legitimidade democrtica deste
agigantamento. O certo que o papel do juiz, sobretudo o constitucional, na democracia
contempornea ainda no encontra uma arquitetura definida. Estamos em tempos de transformao.
Antoine Garapon, ao refletir sobre o papel do juiz na democracia, proclamou que () A
justia guardi do direito, quer dizer, dos pactos anteriores aos quais somos ligados. Ela garante a
identidade da democracia (...)56. Em que pese o brilho de tal sentena, ela se mostra insuficiente para a
efetividade e proteo de um regime democrtico.
O fato que o espao simblico da democracia vem migrando silenciosamente da poltica
para o Judicirio. O sucesso da justia inversamente proporcional ao descrdito que afeta as
instituies polticas clssicas, causado pela crise de representatividade e insatisfao que afeta as
democracias contemporneas. Inobstante tal fato, apesar de as insuficincias da democracia
representativa serem excessivamente bvias para serem ignoradas, a poltica e a discusso pblica
constituem o pilar fundamental da democracia, um pilar que no pode ser solapado por instncias
jurdicas.

56 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999. P. 49.
Urge corrigir a democracia, e no solap-la. A Justia garante a identidade da democracia, mas
s a poltica conduzida pelo povo pode lhe dar alma.
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