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VASCONCELOS,Artigo de Reviso K.J.

;
Y.L.; MIRANDA, / Review Article
BELO, B.V.

Ensaio sobre Hermenutica Jurdica

Essay on Legal Hermeneutics

Yumara Lcia Vasconcelosa*; Kleyvson Jos de Mirandab; Brenda Vieira Beloc

a
Universidade Federal Rural de Pernambuco, PE, Brasil
b
Universidade Catlica de Pernambuco, Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito, PE, Brasil
c
Faculdade Integrada do Recife, PE, Brasil
*E-mail: yumaravasconcelos@uol.com.br

Resumo
Este trabalho objetivou apresentar os recursos e tcnicas de interpretao utilizadas na aplicao do Direito, com vistas soluo de hiatos e
lacunas. Nesse intento, contemplou-se o olhar e perspectiva de diferentes autores. A pesquisa enquadrou-se como qualitativa, eminentemente
bibliogrfica. O recorte justificou-se pela constatao de que a norma nem sempre d conta da realidade social, revelando lacunas. Assumiu-se
a orientao de que a interpretao que transforma e humaniza a prtica do Direito, convertendo sua aplicao em uma realidade eficiente (nos
mbitos do interesse coletivo e individual). A reviso empreendida e o inventrio de tcnicas interpretativas confluram para o entendimento
de que as lacunas e os hiatos entre realidade ftica e norma so vitais ao ordenamento jurdico, especialmente sob o ponto de vista de sua
modernizao. A interpretao e mtodos de integrao ampliam o campo de discricionariedade do magistrado, inserindo o componente de
valorao pessoal e circunstancial, o que qualifica suas decises.
Palavras-chave: Hermenutica. Lacunas. Norma. Interpretao. Integrao.
Abstract
This study aimed to discuss about the tools and interpretation techniques used in applying the law, with a view to solving gaps. In this context,
the look and perspective of different authors was investigated. The research is framed as a qualitative eminently literature, and the study was
justified by the fact that the norm is not always aware of social reality, revealing gaps. It was assumed that the orientation is the interpretation
that transforms and humanizes the practice of law by converting its application in an effective reality (concerning collective and individual
interest). The review and the inventory of interpretative techniques converged to understanding that the gaps between objective reality and
norm are vital to the legal system, especially from the point of view of its modernization. The interpretation and integration methods extend the
field of discretion of the magistrate, by inserting the component of personal and circumstantial valuation, which qualifies magistrate decisions.
Keywords: Hermeneutics. Gaps. Norm. Interpretation. Integration.

1 Introduo Esse esforo de contextualizao, realizada pelos operadores


do Direito, representa um start reviso do prprio teor da
O conceito de hermenutica guarda relao direta com o
norma no que tange sua viabilidade aplicativa, conferindo
sentido, significado atribudo norma. As normas, quando
sentido pragmtico norma.
elaboradas, alcanam o maior nmero possvel de situaes,
Desta leitura, depreende-se que a conexo entre a realidade
todavia, sua abordagem ser sempre genrica (ampla). Essa ftica, sua correspondente realidade social e a norma,
caracterstica das normas demanda dos profissionais do promovida pela interpretao, constitui fator determinante de
Direito, especialmente dos magistrados, anlise acurada das sua eficcia (ALVARENGA, 2009; DINIZ, 2009).
situaes jurdicas apresentadas, relacionando o caso concreto A hermenutica no se restringe letra da norma porque
previso legal. Essa conexo se viabiliza pela interpretao, esta nem sempre apresenta uma repercusso efetiva nas
da letra da norma e seu entorno (ambincia social). relaes sociais (FRANA, 1988).
A hermenutica jurdica, objeto deste trabalho, sistematiza Apesar da ligao entre as expresses, hermenutica
o conjunto de processos aplicveis interpretao da norma e interpretao, estas no se confundem, pois enquanto a
na anlise de um caso concreto. primeira compreende o conjunto sistematizado de mtodos,
Entre o fato jurdico e a norma existe um universo tcnicas e procedimentos usados na interpretao, a segunda
subjetivo complexo, influenciado por aspectos culturais, alcana o sentido ou significado propriamente dito do Direito
costumes, crenas e valores (contexto de aplicao da norma). (DINIZ, 2009; FALCO, 1997; FRANA, 1988; GERA,
A apreenso desse universo subjetivo na elaborao da 2007; MACHADO 2012; MAXIMILIANO, 2004; SECCO,
interpretao, e posterior deciso, humaniza a prtica jurdica. 2005).

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Ensaio sobre Hermenutica Jurdica

A expresso hermenutica tem origem grega, hermeneein, A preocupao do homem com a interpretao das
que significa interpretar. O termo deriva de Hermes, Deus normas e sua incompletude remete ao Direito romano, cujo
mitolgico responsvel pela interpretao da ordem divina teor reconhecia a existncia de hiatos entre a realidade ftica
(HERKENHOFF, 2004). e norma, alm de lacunas. Quam vist sit manifestissimum
A interpretao jurdica, com o instrumental advindo da edictum proetoris, attamen no nest neglienda interpretatio
hermenutica, visa apreenso do real sentido da norma. [...] ejus, cuja traduo literal aponta para a importncia da
buscar o ser que me fala e o mundo a partir do qual ele me interpretao independente da clareza do texto legal
fala; descobrir atrs da linguagem o sentido radical, ou seja, o (OLIVEIRA, 2006).
discurso (HERKENHOFF, 2004, p.6). A aplicao do Direito e a interpretao so componentes
A interpretao o objeto da hermenutica, que indissociveis, independente do nvel de transparncia da
instrumentaliza os operadores do Direito com princpios e norma, uma vez que
regras que orientam interpretao. [...] as leis so impotentes para regular todas as situaes da
Este trabalho, oriundo de uma pesquisa qualitativa, vida que exigem disciplina jurdica. Surgiro sempre hipteses,
eminentemente bibliogrfica, objetivou apresentar os recursos que podem at ser muito numerosas, que no so previstas nem
objeto de qualquer especifica determinao (ASCENO, 2005,
e tcnicas de interpretao utilizadas na aplicao do Direito. p.363).
Nesse intento, contemplou apenas o olhar e perspectiva de
diferentes autores, visitando decises emblemticas. O recorte Quanto s fontes, a interpretao classifica-se em
justifica-se pela constatao de que a norma nem sempre d interpretao autntica, jurisprudencial e doutrinria.
conta da realidade social, revelando lacunas. A interpretao autntica aquela realizada no mbito
Compartilha-se o entendimento de que a interpretao legislativo. A interpretao autntica, tambm chamada
interpretao legislativa, quando uma lei interpreta outra lei
que transforma a prtica do Direito em realidade eficiente
de sentido obscuro, duvidoso ou at mesmo controvertido
(nos mbitos do interesse coletivo e individual) por meio da
(SECCO, 2009).
compatibilizao do contedo normativo realidade posta
A norma que promove a interpretao da outra, em termos
(MAXIMILIANO, 2004).
prticos, a revoga porque remete o aplicador e intrprete da
O construto apresentado neste ensaio no se baseia na
norma aos seus efeitos (GUSMO, 2000; SECCO, 2009).
localizao histrica das abordagens no tempo; dito de outra
A interpretao jurisprudencial aquela realizada pelos
forma, no se presta a acompanhar ou descrever a evoluo do
magistrados no curso dos julgamentos, quando da deciso
tema-objeto desta pesquisa.
de conflitos. Destaca-se dentre as demais porque revela
Independente do modus de aplicao do Direito e de seu
a inclinao dos tribunais no tratamento de determinadas
lugar no tempo, a interpretao constitui recurso essencial
matrias.
compreenso da norma no contexto em que ela se aplica,
ainda que se apresente em um formato cogente ou imperativo As sentenas dos nossos juzes, os Acrdos dos nossos
Tribunais, as Smulas dos Tribunais Superiores com as
de comunicao. suas jurisprudncias predominantes e firmes so amostras
marcantes dessa espcie de interpretao porquanto retratam
2 Desenvolvimento com fidelidade a maneira pela qual os magistrados concebem o
real sentido da norma jurdica quando da sua aplicao ao caso
2.1 Interpretao e suas tcnicas concreto (SECCO, 2009, p.274).
Interpretar uma norma significa identificar o seu real A interpretao doutrinria realizada por acadmicos,
significado, alcanando a essncia da letra. Assim, integra o pesquisadores e juristas reconhecidos pelo seu notrio
cotidiano dos operadores do Direito na soluo de conflitos, saber, no apresentando repercusso operativa obrigatria
especialmente dos magistrados. (ASCENO, 2005).
Em sentido pragmtico, a funo do magistrado, na A doutrina impregna as peties e decises de fundamento
elaborao de seu juzo de valor, apreender o sentido da norma tcnico.
para a avaliao de um caso concreto. Para Gera (2007, p.26) Quanto aos meios ou tcnicas interpretativas, estas se
A interpretao momento de contato direto do intrprete com classificam em: gramatical ou literal, lgica, sistemtica,
a norma jurdica, ocorre quando o operador do direito procura histrica e teleolgica ou sociolgica.
encontrar, por meio de tcnicas especficas, qual o real contedo
e significado da norma jurdica. Por outro lado, a hermenutica A interpretao gramatical enseja uma compreenso literal
jurdica a cincia formada pelo conjunto sistmico de tcnicas do texto (direta e objetiva).
e mtodos interpretativos. A interpretao lgica promove um exame do fato e da
A interpretao vivifica a norma, conferindo aplicabilidade norma, luz do bom senso, como o prprio nome sugere, de
no contexto das relaes sociais que a originou. Nesse intento, uma lgica norteadora.
estende o significado da norma, abrigando, muitas vezes, A interpretao sistemtica analisa o fato e a norma de
novas relaes, ensejando correspondncia s demandas modo metodologicamente organizado, em conformidade com
atuais. o conjunto de normas aplicveis.

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A interpretao histrica examina os fatos e a norma dentro delegando a demonstrao do exato momento do surgimento
de um intervalo temporal, visando identificar necessidades, da vida humana doutrina e jurisprudncia, com a utilizao
influncias, motivos e fatores antecedentes aos mesmos. dos conhecimentos cientficos obtidos com os diversos ramos
Assim, situa o fato na histria. da cincia.
A interpretao teleolgica ou sociolgica agrega, Como consequncia, o embrio passou a ser objeto de
anlise da norma, uma conexo com sua finalidade e objetivos tutela penal. Por esta razo, o aborto constitui crime contra a
sociais pretendidos pelo legislador, com vistas a estabelecer vida, contrariando o art. 5. da Constituio Federal (BRASIL,
uma relao casustica. 1988).
Com base nos resultados ou efeitos da interpretao, Esse um exemplo clssico de interpretao extensiva,
estas podem ser categorizadas em declarativas, extensivas e onde a norma teve seu alcance semntico expandido.
restritivas. A utilizao desta tcnica de deciso, entretanto, se esbarra
A interpretao declarativa ou coincidente ser aplicada em restries de ordem prticas, como sugere o caso descrito
quando a redao de norma no acomoda subjetividades A 5 Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que o
(SECCO, 2009). juiz no pode dar interpretao extensiva da Lei 9.029/1995, que
A interpretao extensiva ser aplicada quando a redao trata das prticas arbitrrias por patres nas relaes de trabalho.
Com isso, reformou deciso do Tribunal Regional do Trabalho
de norma (sua expresso literal) aparentemente comunica da Bahia que condenava a Academia Baiana de Ensino, Pesquisa
menos daquilo que deveria alcanar (incompletude intrnseca). e Extenso (Abep) por entender que a demisso de um de seus
O caso objeto de exame previsto na norma, todavia o texto professores foi ato discriminatrio.
O professor foi Justia do Trabalho por considerar sua demisso
da lei padece de insuficincia verbal.
arbitrria. Ele contou que formou uma comisso de professores
Analise-se o Art. 5. da Constituio Federal [...] a casa para discutir projetos pedaggicos por estar insatisfeito com a
asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar compra da faculdade onde lecionava pela Abep. Ele afirmou que,
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante depois do negcio, o nvel de ensino caiu e o projeto pedaggico
passou a ser ruim para os alunos e para os professores. Foi
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, demitido e processou a escola.
por determinao judicial (BRASIL, 1988). O juzo de primeiro grau negou o pedido de indenizao do
O legislador utilizou o vocbulo casa, em lugar de professor. Entendeu que o artigo 4 da Lei 9.029/1995, que prev
o pagamento em dobro dos salrios pelo perodo de afastamento,
domiclio (residencial ou profissional) ou ainda, local de no poderia ser aplicada ao caso. Isso porque, por mais que a
propriedade privada. No obstante essa seja a letra da Lei, demisso tenha vindo apenas por causa da participao do
sua aplicao estende o significado sugerido. professor numa comisso, seu caso no se enquadra na lei.
O professor recorreu ao TRT, que lhe deu ganho de causa.
As opes terminolgicas citadas assegurariam uma
Disse que, por mais que os fatos no possam ser perfeitamente
ampla acepo e enquadramento mais preciso. enquadrados na lei, a indenizao devida. O exerccio do
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, direito potestativo do empregador de despedir seus empregados
ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em no pode ser abusivamente exercido, de forma a violar o
casa alheia ou em suas dependncias: princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1,
4 - A expresso casa compreende: inciso III, da Constituio, afirmou o acrdo. Condenou, assim,
III - compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce a Abep ao pagamento de R$ 30 mil por danos morais e pelo ato
profisso ou atividade (BRASIL, 1940). discriminatrio.
Mas a deciso foi reformada pelo TST. O relator, ministro
Nessa modalidade de interpretao, o que se d uma Emmanoel Pereira, manteve a condenao por danos morais,
mas afirmou que a interpretao do artigo 4 da Lei 9.029/1995
ampliao de sentidos, fazendo coincidir o esprito da norma
no pode ser extensiva, mas exaustiva. A lei, disse o ministro,
e a prxis jurdica. fala em discriminao por motivo de sexo, origem, raa, cor,
A interpretao extensiva decorre da insuficincia dos estados civis, situao familiar ou idade, o que no aconteceu
dispositivos normativos. As normas brasileiras so fecundas com o professor. O julgador no pode aplicar interpretao
extensiva, conforme fez o Tribunal de origem, disse o relator.
em exemplos de situaes onde a interpretao extensiva se A deciso da 5 Turma do TST foi unnime. Com informaes
aplica. da assessoria de imprensa do TST (REVISTA CONSULTOR
Observa-se divergncia entre a definio de vida (oriunda JURDICO, 2013).
do senso comum) daquela expressa no Direito. Interpretar situar a norma no contexto social, atribuindo-
Na verdade, o texto da norma no define o momento de lhe significado conceitual e operativo, mas sem perder suas
incio da vida. referncias de origem. No exemplo em tela, essa referncia foi
luz de posies doutrinrias e jurisprudenciais, a vida a enumerao prevista em Lei.
principia precisamente no momento da fecundao e no aps A interpretao restritiva corresponde ao inverso, sendo
o nascimento, como usualmente se admite. Para Ribas (2008) aplicada quando a redao de norma comunica alm do seu
embora existissem correntes em nossa Assembleia Constituinte real alcance (incompletude intrnseca).
no sentido de que o direito vida deveria ser assegurado desde
O Superior Tribunal de Justia (STJ) considerou que no houve
a concepo ou desde o nascimento, o legislador constituinte ilcito penal na conduta da professora do ensino fundamental
simplesmente o garantiu sem traar qualquer outra referncia, que se recusou a receber uma aluna com deficincia auditiva

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Ensaio sobre Hermenutica Jurdica

em sua classe. O episdio ocorreu na Escola Municipal Josaf 2.2 Lacunas do Direito
Machado, no Rio Grande do Norte, no ano letivo de 2004. A
aluna foi impedida de frequentar a classe sob a alegao de que j A norma prescreve condutas em mbito geral, todavia a
havia outra criana com necessidades especiais na turma e houve realidade peculiar, rica em significados e mincias. Ento,
a recomendao de que os pais buscassem outra turma junto
mesma escola. Segundo a professora, no seria possvel conduzir
por mais que se observe o esforo do legislador em abranger o
os trabalhos de forma regular com a presena da segunda criana maior nmero possvel de hipteses jurdicas, as lacunas sero
com necessidades especiais na turma. inevitveis. Esses vazios verificados do Direito decorrem do
A professora ingressou com habeas corpus no STJ contra deciso
fato de que o mesmo no precede as relaes sociais, embora
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte (TJRN), que
entendeu haver discriminao e violao a direitos fundamentais nem sempre corresponda exitosamente s suas demandas
previstos constitucionalmente, devendo-se aplicar ao caso o (DINIZ, 2009; NADER, 2011; OLIVEIRA, 2006).
artigo 8, inciso I, da Lei 7.853/89. Segundo esse artigo, crime
O grau de abstrao das normas induz ao afastamento
a conduta de recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer
cessar, sem justa causa, a inscrio de aluno em estabelecimento relativo da realidade e, em alguns casos, ineficcia operativa.
de ensino de qualquer curso ou grau, pblico ou privado, por Esse desalinhamento provocado pela indeterminao
motivos derivados da deficincia que porta. A pena prevista de semntica, impreciso, vaguidade e at mesmo ambiguidade.
um a quatro anos de recluso.
A defesa da professora alegou que no houve crime, segundo As normas, todavia, no permanecem inertes dinmica
a legislao penal, porque no houve recusa em receber a social, movimentando-se em harmonia com os ditames do
criana pelo motivo da deficincia. Houve a recusa de receber caso concreto (DINIZ, 2009).
a aluna em determinada classe por razes ligadas conduo
dos trabalhos. Significa que as lacunas tendem a ser superadas. A
O TJRN considerou que a norma deveria ser entendida no de incompletude em relao determinada situao permanece
forma literal, mas de forma a justificar o objetivo do legislador, at o momento em que no se busca a soluo, por meio dos
que foi o de proteger o portador de necessidades especiais. O
pargrafo 1 do artigo 1 da Lei 7.853 determina que os julgadores
critrios interpretativos postos disposio do intrprete. Os
devem considerar na aplicao e na interpretao dessa lei os ordenamentos tendem a estabilidade em razo dessa iniciativa
valores bsicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da de elucidao, realizada pelo hermeneuta.
justia social, do respeito dignidade da pessoa humana, do bem-
Na interpretao em sentido lato, o operador busca a
estar, e outros, indicados na Constituio ou justificados pelos
princpios gerais de Direito. regra aplicvel ao caso no ordenamento jurdico, visitando
Segundo a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, diferentes fontes. Na ausncia de fontes, configurada, portanto,
a norma de interpretao prevista pela Lei 7.843 no pode se a presena de lacunas, recorrer aos mtodos de integrao
sobrepor aos princpios de Direito Penal, devendo, portanto,
amoldar-se a eles. De fato, na seara criminal, em virtude de se para alcanar uma concluso.
tratar de normas que podem levar restrio da liberdade, sua Pressupe-se que o jurista conhece as fontes vigentes e procura,
interpretao no pode se dar de forma indiscriminada, sob pena por processos admitidos pelo ordenamento jurdico, a maneira de
de, por vezes, tudo ser crime, ou mesmo de nada ser crime, disse resolver a situao lacunosa. Fala-se em integrao, pois se visa
ela. integrar o complexo normativo (ASCENSO, 2005, p.366).
Assim, deve-se lidar com normas expressamente delineadas,
ou com possibilidade restrita de interpretao, segundo o crivo As lacunas podem decorrer de deficincias de previso,
do prprio legislador, que expressamente permite, em alguns
de iniciativas intencionais para postergar a regulao sobre
casos, a utilizao de interpretao analgica, fixando preceito
casustico seguido de norma genrica, prosseguiu. determinada matria (pelo fato de estar ainda em evoluo,
A Sexta Turma considerou que no houve prejuzo quanto apresentando abordagem incipiente) e do surgimento de
inscrio da aluna da escola, nem ficou demonstrado nos
situaes novas. Torna-se arriscado legislar sobre matrias
autos que a professora tenha atuado no sentido de promover
discriminao. Com esse entendimento, a Turma restabeleceu a ainda fluidas. Faz-lo pode tornar a norma inoperante e,
deciso de primeiro grau, que havia rejeitado a denncia (STJ, portanto, ineficaz (ASCENO, 2005).
2011). A necessidade de integrao nasce quando se verifica
A Lei 7.853/89 (artigo 8, inciso I) apresenta a matria que a regra no est expressa, ainda que implicitamente, nas
supracitada, disciplinando-a de forma ampla, sem fazer fontes do Direito.
meno a detalhes de enquadramento, o que remete a aplicao Observe que no incomum encontrar nos textos jurdicos
da interpretao restritiva. a restrio da existncia dessas lacunas exclusivamente no
Ressalte-se, entretanto que, a interpretao restritiva campo das leis, quando na verdade alcana o universo das
no diminui o campo de aplicao da norma, atribuindo- fontes.
lhe to-somente os limites de aplicao na correlao a um O Direito regula disciplinarmente as relaes sociais
caso concreto. Essas fronteiras advm das necessidades de visando a harmonia social, segurana, justia e o bem-estar
enquadramento, aportando elementos da lgica doutrinria do indivduo, mas algumas vezes se mostra incuo ou inerte
e consuetudinria, ensejando um juzo de valor mais justo realidade configurada, colocando em crise seus institutos.
(DINIZ, 2009). As lacunas tm origem na prpria diferena entre norma
Enquanto a interpretao extensiva amplia sentidos, a e Direito. A norma apenas parte do Direito. Compreende
restritiva o delimita para aplicao a uma realidade particular condutas permitidas ou proibidas, mas silenciam em relao a
delimitao ftica (no detalhada na norma original). uma srie de outras (Figura 1).

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Figura 1: Lacunas do direito omisso do julgador, pois o juiz no se exime de sentenciar


ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabe-lhe
aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia,
aos costumes e aos princpios gerais de direito (GOMES;
FREITAS, 2010).
Somente aps o esgotamento das possibilidades legais de
fundamento que se deve recorrer aos mtodos de integrao.
O ordenamento brasileiro, nesse sentido, comunica uma
ideologia liberal, no negando a importncia da subjetividade
da realidade social e do Direito consuetudinrio.
Fonte: Os autores. Admitir a plenitude da regra positivada (norma)
considerar que esta responde eficazmente a todos os conflitos
jurdicos existentes, com potencial de responder, inclusive,
Esses espaos representam uma oportunidade de imprimir queles propensos a ocorrer. Mais que isso, seria denegar as
uma leitura renovada sobre a prxis jurdica, luz da percepo propriedades da norma relativas generalidade, abstratividade
do sujeito (perspectiva da valorao pessoal). e hipoteticidade.
O Direito deve ser visto em sua dinmica como uma As relaes sociais esto em constante movimento em
realidade que est em perptuo movimento, acompanhando face da prpria evoluo do homem. Esse processo evolutivo
as relaes humanas, modificando-se, adaptando-se s novas alimenta a vida cotidiana de fatos e conflitos novos, impelindo
exigncias e necessidades da vida (DINIZ, 2002). os legisladores produo de leis inditas; os juzes, busca
A lacuna no necessariamente uma imperfeio da e aporte de novos fundamentos para formulao de decises e
totalidade jurdica, posto que nela que os operadores do os advogados, elaborao de novas teses jurdicas.
Direito aproximam a norma, daquele paradigma de justia As lacunas so foras motrizes necessrias renovao do
institucionalizado no seio social nas prticas cotidianas. prprio Direito.
vista do exposto, talvez fosse mais apropriado denomin-la de
2.2.1 Espcies de lacunas
campo da discricionariedade do Direito.
Exigir perfeio ou exatido da cincia jurdica Do ponto de vista esttico, as lacunas podem ser
estabelecer limites culturais mesma, por meio de contornos categorizadas em: autnticas e no autnticas.
sociais objetivos. As lacunas autnticas, como o prprio nome sugere, so
O sistema jurdico dinmico, multifrio e progressivo aquelas cuja anlise da norma no oferece base deciso
por natureza, inovando sob a gide das transformaes sociais. acerca de um caso concreto. Existem dentro do sistema
A adequao social ou eficcia do Direito, na consecuo jurdico (GOMES; FREITAS, 2010).
do objetivo de garantir a ordem e harmonia social, muitas As lacunas no autnticas so aquelas cuja anlise da
vezes, reside na existncia dessas lacunas. Significa afirmar norma oferece suporte deciso do caso (existncia de
que a incompletude, no que se refere ausncia de soluo previso legal), todavia, a soluo ineficaz, socialmente
ou lastro normativo (base legal), enriquece, atualiza, inadequada, insatisfatria ou mesmo invivel do ponto de vista
contextualiza o exerccio do Direito, incitando colmatao da aplicao da lei (concretude). Decorrem da comparao do
desses espaos. corpo normativo vigente com um padro subjetivo (abstrato,
Diniz (2002, p.70), corroborando desse ponto de vista ideal).
Em razo das caractersticas, as lacunas autnticas
Entende ser imprprio falar-se em lacunas, quando o legislador,
utilizando conceitos normativos indeterminados, clusulas so denominadas de lacunas jurdicas ou prprias, e as
gerais e discricionrias, reconhecendo a linha fronteiria entre inautnticas, de lacunas jurdico-polticas ou imprprias.
a aplicao do direito secundum legem e o preenchimento das As lacunas inautnticas (de lege ferenda) esto atreladas a
lacunas praeter legem.
um Direito que oferece resposta ao problema; as inautnticas
As lacunas, sob a gide dessa perspectiva, representam (lege lata) tm nascedouro na omisso do Direito vigente.
uma alternativa de o magistrado agregar valor interpretao As lacunas de lege ferenda podem motivar o legislador
por meio de argumentos analgicos, doutrinrios, advindos elaborao de novas leis, mas no servem adequadamente ao
dos costumes (aprendizado social) ou mesmo da atribuio magistrado para fins de colmatao da referida lacuna.
subjetiva de valor. As escolhas decisrias do magistrado promanam do
O prprio ordenamento, implicitamente, reconhece a fundamento tcnico-doutrinrio (fontes do Direito) e no a
existncia da incompletude da regra positivada, ou seja, partir das expectativas dos sujeitos. Somente a lege lata enseja
quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com o preenchimento da lacuna no mbito do processo judicial.
a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Bobbio (1995) estabelece a mesma classificao
A lacuna, por sua vez, no constitui motivo legtimo para (utilizando o mesmo critrio), todavia, atribuindo

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denominaes diferentes: Art. 108. Na ausncia de disposio expressa, a autoridade


Lacunas jure condendo (Direito a ser estabelecido), competente para aplicar a legislao tributria utilizar
sucessivamente, na ordem indicada:
denominadas pelo autor de lacunas ideolgicas; I - a analogia;
Lacunas jure condito ou lacunas reais (Direito j II - os princpios gerais de direito tributrio;
estabelecido); e III - os princpios gerais de direito pblico;
IV - a equidade.
As lacunas reais originam-se do ancilosamento do 1 O emprego da analogia no poder resultar na exigncia de
Direito, sentido na anlise do caso concreto. tributo no previsto em lei.
As lacunas podem, igualmente, ser classificadas em 2 O emprego da equidade no poder resultar na dispensa do
pagamento de tributo devido (BRASIL, 1966).
intencionais e no intencionais. Aquelas intencionais existem
veladamente por iniciativa ou deliberao do legislador, em A integrao um processo cuja funo primordial o
face da complexidade da matria. preenchimento de lacunas normativas, por meio de uma lgica
As lacunas voluntrias ou intencionais so as que o legislador, casustica contextualizada, aporte de fundamento doutrinrio
propositadamente, deixa em aberto, porque a matria, por ser ou mesmo consuetudinrio e argumentos oriundo de qualquer
assaz complexa, exigiria normas excessivamente minuciosas ou outra fonte do Direito.
porque, por no se sentir em condies adequadas, entende ser
Nader (2011) ressalta que as lacunas no decorrem
mais propcio confiar ao juiz a misso de encontrar a norma mais
especfica (DINIZ, 2002, p. 86). necessariamente de atraso cientfico ou incompetncia do
legislador, mas sim do surgimento natural de situaes que
Aquelas no intencionais ou involuntrias decorrem da
escapam aos parmetros legais antes estabelecidos.
desateno no dimensionamento do problema ou demanda
A evoluo social produz esses espaos vazios no sistema
social que motivou elaborao da norma. Segundo Diniz
jurdico. Assim, esse desalinhamento entre Direito e demandas
(2002, p.87) nasce quando
sociais inerente ao sistema Civil Law.
[...] o elaborador da norma no observou o direito cabalmente Nader (2011, p.194-195) complementa
(lacuna de previso), seja porque a matria no existiu na
poca (lacuna desculpvel), seja porque no examinou o caso Normalmente essas lacunas surgem em razo do desencontro
corretamente (lacuna indesculpvel). cronolgico entre o avano social e a correspondente criao
de novas regras disciplinadoras. O intervalo de tempo que
A doutrina fecunda em classificaes. permanece entre os dois momentos gera espaos vazios na lei.
Outras vezes, aparecem em virtude do excesso de abstratividade
2.2.2 Mtodos de integrao da norma jurdica que, pretendendo alcanar elevado nmero
de casos, deixa de contemplar diversas situaes que, no se
O magistrado, diante da realidade ftica, complexo acomodando nos esquemas legais, passam a reclamar autonomia
e dinmico, se deparando frequentemente com situaes e tratamento prprio.

no previstas no ordenamento, o que o obriga a recorrer a A analogia corresponde a um recurso tcnico que consiste
instrumentos que objetivem a supresso e colmatao das na aplicao de norma similar a um caso no previsto pelo
lacunas observadas (ANTUNES, 2011). legislador. O mtodo no se confunde com fonte de Direito
Para preencher ou completar as lacunas observadas, lana- porque no contempla a produo normativa. Apenas
se mo de dois mtodos: heterointegrao e autointegrao. instrumentaliza o intrprete apreenso e aplicao do sentido
O mtodo de heterointegrao se apropria de elementos da norma.
fora do ordenamento jurdico (Direito comparado, por
2.3 Analogia (analogia juris)
exemplo), daqueles oriundos da doutrina especializada ou
do prprio costume (fonte subsidiria da norma). J o de A analogia o mtodo pelo qual o aplicador do Direito,
autointegrao aporta recursos dentro do mbito do prprio intrprete da norma, explora o ordenamento jurdico vigente
ordenamento. A analogia constitui exemplo clssico de visando localizar uma ou mais disposies legais aplicveis
mtodo de auto integrao (BOBBIO, 1995; GARCIA, 2013). a uma situao similar (anloga). Ento, a norma aplicada
A analogia, os costumes e os princpios do Direito so a uma hiptese no prevista por oferecer resposta a uma
formas ou tcnicas de integrao, previstas em diferentes situao semelhante.
ramos. Os dois ltimos constituem fontes naturais do Direito. O magistrado transporta uma descrio legal para a
Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, avaliao de um caso concreto. (DINIZ, 2009; VENOSA,
na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme 2009)
o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros Garcia (2013, p.172) relaciona os requisitos necessrios
princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito
ao uso desse mtodo de integrao:
do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito
comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de -o fato em questo, a ser decidido, no regulado de forma
classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. especfica e expressa pela lei;
Pargrafo nico - O direito comum ser fonte subsidiria do -a lei regula hiptese anloga, similar;
direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os -semelhana essencial entre a situao no prevista e aquela
princpios fundamentais deste. (CLT - Decreto Lei n 5.452 de 01 prevista na lei, ou seja, deve existir entre os dois casos semelhana
de Maio de 1943) [...] relevante, tendo em comum a mesma razo jurdica.

54 UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015.
VASCONCELOS, Y.L.; MIRANDA, K.J.; BELO, B.V.

A aplicao do mtodo reclama critrio e respeito a uma Se no podemos aplicar a analogia in malam partem, no quer
lgica norteadora (ubi eadem ratio legis ibi eadem dispositio). dizer que no podemos aplic-la in bonam partem, ou seja, em
favor do ru quando no se trata de norma incriminadora, como
Significa que o elo entre a situao hipottica e o caso prega a boa doutrina: Entre ns, so favorveis ao emprego da
concreto semelhante deve estar inequivocamente identificado analogia in bonam partem: Jos Frederico Marques, Magalhes
na deciso do magistrado ou na tese elaborada. Noronha, Anbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva, Oscar
Stevenson e Narclio de Queirz (DAMSIO DE JESUS
Dois casos podem apresentar semelhanas irrelevantes, -Direito Penal - Parte Geral -10 Ed. pag. 48) Ora, se podemos
mas encerrar uma diferena material que altere completamente aplicar a analogia para favorecer o ru, bvio que tal aplicao
a configurao jurdica da hiptese (GARCIA, 2013). perfeitamente vlida quando o favorecido a prpria vtima de
um crime. Por algumas vezes me deparei com casos em que o
Um exemplo de aplicao do mtodo se deu em Cuiab,
homem era vtima do descontrole emocional de uma mulher que
onde o juiz reconheceu os pedidos do autor da ao, tendo em no media esforos em praticar todo o tipo de agresso possvel
vista que o mesmo alegou sofrer agresses fsicas, psicolgicas contra o homem. J fui obrigado a decretar a custdia preventiva
e financeiras por parte da sua ex-mulher. Nesse intento, o de mulheres beira de um ataque de nervos, que chegaram a
tentar contra a vida de seu ex-consorte, por pura e simplesmente
magistrado respaldou-se na Lei 11. 340/06, nominada de Lei no concordar com o fim de um relacionamento amoroso.
Maria da Penha No vergonha nenhuma o homem se socorrer ao Pode Judicirio
O elo que uniu a hiptese prevista no referido diploma ao para fazer cessar as agresses da qual vem sendo vtima. Tambm
no ato de covardia. sim, ato de sensatez, j que no procura
caso concreto foi a caracterizao da violncia domstica e o homem/vtima se utilizar de atos tambm violentos como
familiar, conforme fundamento exposto na deciso. demonstrao de fora ou de vingana. E compete Justia
fazer o seu papel de envidar todos os esforos em busca de uma
Deciso Interlocutria
soluo de conflitos, em busca de uma paz social.
Deciso interlocutria prpria padronizvel proferida fora de
No presente caso, h elementos probantes mais do que suficientes
audincia. Autos de 1074 /2008 Vistos, etc. Trata-se de pedido
para demonstrar a necessidade de se deferir a medidas protetivas
de medidas protetivas de urgncia formulada por CELSO
de urgncia requeridas, pelo que defiro o pedido e determino
BORDEGATTO, contra MRCIA CRISTINA FERREIRA
autora do fato o seguinte: 1) que se abstenha de se aproximar
DIAS, em autos de crime de ameaa, onde o requerente figura
da vtima, a uma distncia inferior a 500 metros, incluindo sua
como vtima e a requerida como autora do fato.
moradia e local de trabalho; 2) que se abstenha de manter qualquer
O pedido tem por fundamento ftico, as varias agresses fsicas,
contato com a vtima, seja por telefonema, e-mail, ou qualquer
psicolgicas e financeiras perpetradas pela autora dos fatos e
outro meio direto ou indireto. Expea-se o competente mandado
sofridas pela vtima e, para tanto instrui o pedido com vrios
e consigne-se no mesmo a advertncia de que o descumprimento
documentos como: registro de ocorrncia, pedido de exame
desta deciso poder importar em crime de desobedincia e at
de corpo de delito, nota fiscal de conserto de veculo avariado
em priso. I.C. (DIREITO PBLICO, 2008)
pela vtima, e inmeros e-mails difamatrios e intimidatrios
enviados pela autora dos fatos vtima. Por fundamento de O mtodo, por sua vez, no alcana a norma penal
direito requer a aplicao da Lei de n 11.340, denominada Lei
Maria da Penha, por analogia, j que inexiste lei similar a ser incriminadora (in malam partem), em razo do princpio da
aplicada quando o homem vtima de violncia domstica. legalidade. A analogia, entretanto, poder ser utilizada para
Resumidamente, o relatrio. beneficiar o ru (in bonam partem) analogia benfica.
DECIDO: A inovadora Lei 11.340 veio por uma necessidade
Nesta deciso, o magistrado utilizou a norma sob o
premente e incontestvel que consiste em trazer uma segurana
mulher vtima de violncia domstica e familiar, j que por argumento de que a norma favorece a vtima do crime,
sculos era subjugada pelo homem que, devido a sua maior invocando fundamento doutrinrio.
compleio fsica e cultura machista, compelia a fmea a seus No Direito tributrio, no se admite o mtodo de analogia
caprichos, sua vilania e tirania.
Houve por bem a lei, atendendo a splica mundial, consignada que repercuta na exigncia de tributo no previsto em lei,
em tratados internacionais e firmados pelo Brasil, trazer um como preceitua o art. 108 1 do Cdigo Tributrio Nacional.
pouco de igualdade e proteo mulher, sob o manto da Justia. Outro exemplo de aplicao do mtodo de analogia
Esta lei que j mostrou o seu valor e sua eficcia, trouxeram
inovaes que visam assegurar a proteo da mulher, criando resultou no reconhecimento do direito a licena maternidade
normas impeditivas aos agressores de manterem a vtima sob seu de uma trabalhadora no genitora, por fora da necessidade
julgo enquanto a morosa justia no prolatasse a deciso final, de amamentar o filho gerado por sua companheira (unio
confirmada pelo seu trnsito em julgado. Entre elas a proteo
homoafetiva).
vida, a incolumidade fsica, ao patrimnio, etc.
Embora em nmero consideravelmente menor, existem casos Deciso Interlocutria
em que o homem quem vem a ser vtima da mulher tomada Pode toda regra jurdica ser considerada como uma proposio
por sentimentos de posse e de fria que levam a todos os tipos que subordina a certos elementos de fato uma consequncia
de violncia, diga-se: fsica, psicolgica, moral e financeira. No necessria; incumbe ao intrprete descobrir e aproximar da vida
entanto, como bem destacado pelo douto causdico, para estes concreta, no s as condies implcitas no texto, como tambm
casos no existe previso legal de preveno violncia, pelo a soluo que este liga s mesmas [1]
que requer a aplicao da lei em comento por analogia. Tal A atividade do hermeneuta uma s, na essncia, embora
aplicao possvel? desdobrada em uma infinidade de formas diferentes. Entretanto,
A resposta me parece positiva. Vejamos: certo que no no prevalece quanto a ela nenhum preceito absoluto: pratica o
podemos aplicar a lei penal por analogia quando se trata de hermeneuta uma verdadeira arte, guiada, cientificamente, porm
norma incriminadora, porquanto fere o princpio da reserva legal, jamais substituda pela prpria cincia. Esta elabora as regras,
firmemente encabeando os artigos de nosso Cdigo Penal: Art. traa as diretrizes, condiciona o esforo, metodiza as lucubraes;
1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem porm, no dispensa o coeficiente pessoal, o valor subjetivo, no
prvia cominao legal. reduz a um autmato o investigador esclarecido [2]

UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015. 55
Ensaio sobre Hermenutica Jurdica

Cuida-se de mandado de segurana impetrado por A.H.S. contra De todo modo, e para alm disso, de melhor exame do processo,
suposto ato praticado pela GERENCIA DE PESSOAS DO constato que ele apresenta uma outra faceta. que, no bojo
HOSPITAL DE BASE DE BRASILIA, objetivando, em sede da lide, faz-se presente um outro interesse, que abarcado
de tutela de urgncia, a concesso da licena maternidade pelo e afetado pela controvrsia ora posta em juzo, que vem a ser
perodo de 180 (cento e oitenta) dias. o direito de F.S.B., recm-nascido, com menos de um ms de
Historia a impetrante, em breve sntese, ser servidora do Distrito vida. Trata-se, consoante os registros e relatrios mdicos que
Federal e que seu cnjuge, G.B.R.M., deu a luz a F.S.B., em cuja acompanham a inicial, de criana de baixo peso, com dificuldade
filiao consta esta ltima e a impetrante. de suco ao seio materno, a necessitar de cuidados especiais.
Informa ter pleiteado, administrativamente, a licena maternidade, Informa-se tambm que sua me biolgica, G.B.R.M., por ser
mas no lhe foi dado resposta. Requer, assim, a concesso da profissional autnoma, est impedida de atender s necessidades
liminar para que lhe seja concedida a licena maternidade. de aleitamento e cuidados do neonato, motivo pelo qual a
Relatei. Decido. impetrante optou por efetuar tratamento hormonal com vistas a
De incio, reitero o que tive ensejo de afirmar, j por diversas produzir leite materno, e que est presentemente fornecendo ao
vezes, a respeito da confuso que, lamentavelmente, ainda filho aleitamento mediante a tcnica de translactao (relatrio de
paira nos meios jurdicos a respeito dos institutos de mandado fl. 17). Ora, esta uma realidade ftica que no pode ser encarada
de segurana e antecipao de tutela, e, em tal contexto, entre ou enfrentada com viso meramente formal ou acadmica.
direito lquido e certo e verossimilhana. No so eles Explanando sobre o novo Cdigo Civil, Miguel Reale ressaltou a
idnticos nem intercambiveis. O mandamus, por sua natureza importncia dos princpios que essa codificao instituiu ou que
mandamental, s vivel para proteo de direito lquido e certo, atualizou, com vistas a tornar o direito efetivo, real, concreto e
cuja existncia, eficcia e exigibilidade possam ser aferidos j de operante:
imediato, no prprio ato da impetrao, uma vez que o instituto O novo Cdigo Civil reconheceu e instrumentalizou novos
no comporta dilao probatria nem manejo para assegurar princpios, ou revitalizou alguns j existentes, tais como a boa-
a aplicao de princpios jurdicos como a razoabilidade e a f, a eticidade e a operabilidade. Por operabilidade, deve ser
proporcionalidade. entendido que, a partir de seu reconhecimento e aplicao, o
Precisamente para isso que o legislador previu a possibilidade CC no mais deve estar cingido aoacademicismo puramente
de outro instrumental jurdico, que vem a ser a antecipao de terico, e sim vida prtica, vez que as leis tm por escopo
tutela, que se d no curso de procedimento processual ordinrio, servir pessoa humana, e nunca o contrrio. Isso foi titanicamente
onde se torna possvel a a invocao e obteno liminar do debatido quando da elaborao do projeto do novo Cdigo Civil,
direito perseguido, bastando para tanto que se demonstre sua onde restaram proclamados novos princpios informadores do
verossimilhana (o direito buscado no certo nem lquido, mas Direito, entre os quais a eticidade, sociabilidade e operabilidade.
verossvel), uma vez que nele existe a possibilidade de dilao O princpio da operabilidade entende que da essncia do
probatria e comprovao do alegado, a posteriori. Numa tutela Direito a sua realizabilidade. Realizabilidade, acrescente-se,
antecipada, pela flexibilidade e plasticidade do instituto, a sim, proveniente de realizar, que vem significar pr em prtica, tornar
so invocveis princpios como os da analogia, razoabilidade e real, executar, efetuar. Ou seja, a norma deixa de ser um modelo
da proporcionalidade, no sendo exigveis peremptoriamente a esquemtico ou to-somente uma moldura para a realidade,
liquidez e a certeza que devem necessariamente existir para o passando a ser um modelo funcional, ou seja, com vistas a uma
xito de mandamus. realizabilidade.
Este precisamente o caso dos presentes autos. Precisamente em ateno a esse propsito de eliminar ou
No h aqui, como facilmente se pode depreender, qualquer minimizar essas perplexidades que os responsveis pelo
direito lquido e certo, porquanto o direito material de que se novo Cdigo Civil optaram por edificar o chamado princpio
cuida, a rigor, endereado a mulher gestante, v.g., a mulher em da operabilidade. Na eventual indeterminao exegtica, ou
estado de gravidez, na dico tanto do art. 7, XVIII, CF, quanto impossibilidade de se poder, com absoluta segurana, precisar-
da Lei Complementar n 790/08/DF. Gravidez ou prenhez a se o princpio ou regra aplicvel a um caso concreto, h que se
condio da mulher (homens, seres masculinos, ao menos por preferir, em carter de deciso, aquele que permita melhor e mais
ora, no so susceptveis de engravidamento) que carrega no justa composio da controvrsia. O tema, por sinal, havia sido
ventre um vulo fecundado, e este, confessadamente, no o objeto de discusso j na elaborao do novo CC, e teve alis,
caso da impetrante. Embora no se contenda sobre sua condio como epicentro, a questo sobre prescrio e decadncia. O
de co-me, quem engravidou e deu luz a F.S.B. no foi ela, princpio da operabilidade, nesse particular, deve se sobrepor
mas sua consorte, G.B.R.M. Nem h que se falar em ato ilegal necessidade de separar ou estremar com rigor absoluto prescrio
ou abusivo da autoridade impetrada, pois o direito em discusso e decadncia, como adverte Miguel Reale, o revisor do projeto
(direito de me no gestante a licena-maternidade) no foi ainda do novo CC:
objeto de previso legal estrita e sequer restou pacificado ainda O terceiro princpio que norteou a feitura deste nosso Projeto - e
na jurisprudncia. Trata-se de tema novo e sujeito a controvrsia. vamos nos limitar a apenas trs, no por um vcio de amar o trino,
A Administrao se sujeita observncia estrita do que esteja mas porque no h tempo para tratar de outros, que esto de certa
estampado em texto legal, e a lei no contempla a pretenso maneira implcitos nos que estou analisando - o terceiro princpio
da impetrante; no h, pois, como verberar ou censurar o oprincpio da operabilidade. Ou seja, toda vez que tivemos
procedimento da autoridade impetrada. Muito embora o favor de examinar uma norma jurdica, e havia divergncia de carter
legal receba o nomen juris de licena-maternidade, a mera terico sobre a natureza dessa norma ou sobre a convivncia
condio de me no autoriza sua concesso; exige-se a condio de ser enunciada de uma forma ou de outra, pensamos no
de gestante. ensinamento de Jhering, que diz que da essncia do Direito a
Outra seria a hiptese se a impetrante tivesse se valido de ao sua realizabilidade: o Direito feito para ser executado (grifei);
ordinria com pedido de antecipao de tutela. Em tese, sua Direito que no se executa - j dizia Jhering na sua imaginao
pretenso poderia ser acolhida liminarmente, ante o fato de criadora - como chama que no aquece, luz que no ilumina,
que esse seu alegado direito, conquanto no lquido nem certo, O Direito feito para ser realizado; para ser operado (grifei).
apresentaria entretanto certa verossimilhana, o que poderia ser Porque, no fundo, o que que ns somos - ns advogados? Somos
comprovvel em fase probatria, e a antecipao poderia ento ser operadores do direito: operamos o Cdigo e as leis, para fazer
concedida, fundando-se, a discrio do julgador, no fumus boni uma petio inicial, e levamos o resultado de nossa operao ao
iuris e no periculum in mora, sendo-lhe permitido valer-se inclusive juiz, que verifica a legitimidade, a certeza, a procedncia ou no
de mecanismos de analogia e de integrao - razoabilidade e da nossa operao - o juiz tambm um operador do Direito; e
proporcionalidade - para conduzir e dar soluo lide. a sentena uma renovao da operao do advogado, segundo

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VASCONCELOS, Y.L.; MIRANDA, K.J.; BELO, B.V.

o critrio de quem julga. Ento, indispensvel que a norma O costume, transformado em norma, enseja garantia
tenha operabilidade, a fim de evitar uma srie de equvocos e de jurdica e consagra o aprendizado e conscincia social. A
dificuldades, que hoje entravam a vida do Cdigo Civil.
[...] justia, sob esse enfoque, ratifica sua validade.
Isto posto, o princpio da operabilidade leva, tambm, a Em alguns pases, inclusive, os costumes ascendem na
redigir certas normas jurdicas, que so normas abertas, e no hierarquia dos critrios de julgamento (especialmente aqueles
normas cerradas, para que a atividade social mesma, na sua
evoluo, venha a alterar-lhe o contedo atravs daquilo que
que adotam o sistema common Law).
denominoestrutura hermenutica. Porque, no meu modo de De fato, os costumes apresentam impacto maior ou
entender, a estrutura hermenutica um complemento natural da menor, por fora do sistema jurdico vigente. Nos pases onde
estrutura normativa. E por isso que a doutrina fundamental,
esse sistema codificado, sua importncia relativamente
porque ela aquele modelo dogmtico, aquele modelo terico
que diz o que os demais modelos jurdicos significam. Esto menor, comparativamente queles onde o Direito costumeiro
verificando que tivemos em vista esses trs princpios, e outros prevalece.
tambm, que levam em conta a concreo humana. Poderia Os costumes tm diferentes nascentes: origina-se da
acrescentar, aqui, o princpio da concretitude , que, de certo
modo, est implcito no de operabilidade. Concretitude palavra vontade tcita ou presumida do povo, decorre da adeso
que tem sido, s vezes discutida: h quem queira concretude. consciente do indivduo regra ou da acomodao norma
Mas, se ns formos ao Dicionrio Aurlio, veremos que ele no preexistente.
registra concretude e sim concretitude , assim como h
negritude , plenitude , e assim por diante, segundo o esprito
O ordenamento brasileiro composto por costumes
de nossa lngua. secundum legem (previsto em norma, com fora vinculante),
Concretitude, que ? a obrigao que tem o legislador de no praeter legem (que apresentam carter supletivo, servindo nos
legislar em abstrato, para um indivduo perdido na estratosfera,
casos de omisso da norma) e contra legem (que contrria a
mas, quanto possvel, legislar para o indivduo situado: legislar
para o homem enquanto marido; para a mulher enquanto esposa; lei).
para o filho enquanto um ser subordinado ao poder familiar. Quer Independente da modalidade observa-se nessas prticas
dizer, atender s situaes sociais, vivncia plena do Cdigo, do reiteradas, um componente interno (conscincia, valorao
direito subjetivo como uma situao individual; no um direito
subjetivo abstrato, mas uma (MIGALHAS, 2013). social, significao) e outro externo (presso social).
A seguir, relata-se um exemplo de deciso judicial baseada
Em sua deciso, o magistrado discorre sobre a atividade nos costumes.
do hermeneuta, ressaltando a importncia do coeficiente Um agricultor firmou acordo de parceria com um
pessoal na formao do juzo de valor atinente ao caso sub fazendeiro, onde o primeiro se responsabilizou pela produo
judice. na propriedade do segundo, dividindo o resultado econmico.
No obstante a norma faa aluso ao direito consagrado da O contrato foi estabelecido apenas oralmente, mas em
genitora (art. 7 XVIII da CF) no contemplando a condio presena de testemunhas.
de co-me, o magistrado entendeu que a lacuna observada O fazendeiro rompeu o acordo. O agricultor, inconformado,
decorre do fato de tratar-se de um tema novo, sem pacificao ingressou com ao reclamando indenizao. Aps o trmite,
jurisprudencial. A carncia de previso legal estrita no o tribunal decidiu-se favoravelmente ao agricultor alegando
prescinde o reconhecimento do direito. que:
Em sntese, na prtica da analogia prerroga afinidade entre Os contratos agrrios so muitas vezes firmados
os fatos e uma identidade relacionada lgica aplicada para verbalmente, por fora do costume; e
enquadramento ftico. As transaes e sua efetivao foram testemunhadas
2.4 Costumes por terceiros, inclusive, aquela onde se dava a partilha
dos frutos da lavoura. Essa constatao, proporcionada
Os costumes so uma antiga fonte do Direito (subsidiria pelo conjunto probatrio, configurou a existncia da
ou supletiva), antecedendo ou motivando leis importantes, parceria agrcola.
inspirando decises judiciais. Trata-se, portanto, de um O costume, nesse exemplo, foi determinante no
elemento ftico relevante na formao do conhecimento convencimento acerca da existncia da parceria agrcola.
jurdico (DINIZ, 2002). Apesar do reconhecimento da importncia dos costumes,
Caracterizam-se por decorrer de prtica uniforme, sua utilizao como fonte de integrao apresenta dificuldades
reiterada e de aplicao geral (SECCO, 2009). de ordem operacional, em face da incerteza na composio
A norma cumpre o papel de evitar a improvisao dos dos critrios.
costumes, orientar e uniformizar condutas. Todavia, normas
excessivamente rgidas e inflexveis fecham os olhos para uma 2.5 Princpios gerais do Direito
realidade social complexa, rica em detalhes e desdobramentos. Os princpios gerais do direito so macro-orientaes
Deveras, a lei, por mais que se desdobre em artigos, pargrafos ou coordenadas norteadoras da prtica jurdica, com
e incisos, jamais poder conter toda a infinidade das relaes potencial de direcionar decises (ASCENSO, 2005).
emergentes da vida social, que necessitam de uma garantia
jurdica, devido grande exuberncia da realidade, to varivel Podem ser omnivalentes (vlidos para os diferentes saberes),
de lugar para lugar, de povo para povo (DINIZ, 2002, p.184). plurivalentes (aplicveis a campos distintos do conhecimento)

UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015. 57
Ensaio sobre Hermenutica Jurdica

ou monovalentes (vlidos para uma cincia em especial). Decidir por equidade, portanto, explora a significao da
Neste trabalho, sero abordados apenas os princpios justia para o julgador, ensejando a aplicao da norma com
monovalentes que, no caso do Direito, so enunciados de isonomia.
carter normativo de alcance e valor genricos, que tambm Ascenso (2005, p. 426) enfatiza
exercem funo reguladora. A interveno da equidade no est limitada matria da
A funo desses princpios orientar a compreenso integrao das lacunas do sistema jurdico. Pode a equidade
dos dispositivos contidos no ordenamento, visando uma funcionar tambm quando h norma quando se permite para
certos casos a substituio de determinao legal por um ajuste
aplicao eficiente. Desta maneira, fundamentam o processo equitativo, ou que a aplicao da norma deixe um espao para a
de aplicao e integrao da norma e sua prpria elaborao, adequao s circunstncias do caso concreto.
bem como a renovao do Direito.
Uma deciso ser qualificada como equitativa quando
Esses princpios esto expressos em diferentes diplomas
considerar em sua formulao as circunstncias nas quais o
legais (atinentes aos respectivos ramos) e se materializam na
fato ocorreu, alcanando intenes, significado e repercusso
prpria prtica jurisdicional, na anlise de casos concretos.
social, perspectivas e interesses das partes.
O Direito do Trabalho, por exemplo, se norteia por
A equidade em geral chamada como forma de integrao de
diferentes princpios: princpio in dubio pro operrio,
lacunas em situaes muito especficas, cujas circunstancias
princpio da norma mais benfica, princpio da primazia da particulares, no previstas em regra geral, deformem resultados
realidade, dentre outros. previstos por outras normas ou sejam flagrantemente
desconfortveis ao senso comum (MASCARO, 2013, p.164).
H uma corrente de entendimento no sentido de que os princpios
gerais de direito decorrem do Direito natural, sendo, assim, Desta forma, so funes da equidade: a) Ensejar
inerentes aos seres humanos, superiores e vlidos por si, ou seja,
independentemente da positivao pelo legislador, tendo em
um parmetro para a interpretao da norma, utilizando
vista o ideal de justia (GARCIA, 2013, p.122). um coeficiente de valorao pessoal; b) Conferir maior
autonomia ao magistrado, com vistas a aumentar sua eficcia;
Por esta orientao, os princpios do Direito funcionam
e c) Proporcionar decises mais justas e adequadas ao estgio
como vetores da justia. Caracterizam-se por possuir elevado
evolutivo da sociedade.
nvel de generalidade e comportar atos e fatos em nmero
A equidade, considerando a prtica jurdica, se categoriza
indefinido, ensejando diferentes aplicaes.
em: interpretativa, corretiva, integrativa e processual. Aplica-se a
2.6 Equidade [...] equidade interpretativa, quando o juiz, perante a dificuldade
de estabelecer o sentido e o alcance de um contrato, por exemplo,
Como apresentado alhures, a diversidade dos fatos sociais decide com um justo comedimento; a equidade corretiva, que
impede a regulamentao jurdica, compreendendo uma contempla o equilbrio das prestaes, reduzindo, por exemplo, o
ampla catalogao casustica. valor da clusula penal;
A equidade quantificadora, que atua na hiptese de fixao do
Nem todas as normas se ajustam rigorosamente aos quantum indenizatrio; a equidade integrativa, na qual a equidade
casos prticos. No fossem as lacunas da norma, a aplicao fonte de integrao, e ainda a equidade processual, ou juzo de
inflexvel e automtica da lei tornaria o Direito um instrumento equidade, conjunto de princpios e diretivas que o juiz utiliza de
modo alternativo, quando a lei autoriza, ou permite que as partes
da injustia, contrariando sua funo social. a requeiram, como ocorre nos casos de arbitragem (AMARAL
A equidade surge como recurso de adaptao da norma, NETO, 2004, p.17).
plena em sua generalidade e abstrao, s condies
Usar a equidade como mtodo supletivo de integrao,
requeridas para avaliao do caso concreto. Trata-se da justia
visando o suprimento das lacunas do Direito, promove a
aplicada s peculiaridades do caso particular, porque alcana
harmonia entre norma, fato e valor, na anlise do fato
as circunstncias da situao sob exame.
concreto (REALE, 2001).
Trata-se de um critrio de deciso, baseado na valorao
pessoal, que orienta a aplicao justa e adequada da norma a [...] a vontade do legislador no esgota a tarefa do intrprete.
Diante do caso concreto, havendo necessidade de se buscar
uma situao concreta. o sentido ou o alcance da disposio legal, o aplicador do
Vale lembrar que a equidade est associada soluo direito, invoca o auxlio da equidade. Quando se apregoa que
de um caso concreto com determinadas especificidades, vontade do legislador deve subordinar-se vontade da lei, a
referncia metafrica quer na verdade apontar as normas mais
reclamando a considerao das circunstncias de sua gerais e basilares que orientam o direito, ou seja, os princpios,
ocorrncia (com repercusso expressiva comparativamente) nas ideias jurdicas fundamentais. Ressalte-se que no apenas
(DINIZ, 2009; MASCARO, 2013; SECCO, 2009, VENOSA, a lgica formal ou silogstica movimenta os princpios, mas a
lgica do razovel. Nesse contexto, a equidade equiparada
2009;)
aos princpios. Pois no regra concretamente existente, mas
A equidade um conceito multissignificativo, uma verdadeira concepo adotada nas conscincias dos operadores do direito,
clusula geral, uma hiptese legal de ampla generalidade que buscam a pacificao social tendendo aos fins sociais. Assim
que se faz presente em todas as experincias jurdicas do a natureza da equidade se mostra como fundamento genrico
mundo ocidental, interessando filosofia e teoria do Direito, disponvel nas hipteses em que haja necessidade de se encontrar
particularmente no que tange interpretao jurdica (AMARAL o real ou verdadeiro significado, do caso singular. (LIGERO,
NETO, 2004, p.17). 2004, p.108).

58 UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015.
VASCONCELOS, Y.L.; MIRANDA, K.J.; BELO, B.V.

Assim, decidir por equidade, em termos prticos, Cincia jurdica a uma prtica menos formalista e mais
corresponde a atribuir pesos avaliao de situaes integrada ao social.
(coeficiente de valorao pessoal), suavizando o rigor da A aplicao do Direito no meramente um processo
norma, invocando uma postura mais reflexiva e humanstica lgico-formal; pratic-lo seria admitir a completude do
do magistrado (VENOSA, 2009). conjunto normativo, tal como defendem os positivistas.
O Direito, considerando sua funo na sociedade, deve Advoga-se que a aplicao dos mtodos de integrao so
atender s demandas sociais, correspondendo exitosamente vetores de desenvolvimento do Direito, produzindo fontes
quelas que visem o bem comum. Recorrer equidade mediatas de grande relevncia e alcance social.
representa uma oportunidade de concreo dessa funo.
3 Concluso
Aristteles considerava a equidade como o corretivo do justo
legal, ou seja, adequao da norma ao caso concreto da forma As normas existem dentro de uma realidade particular
mais equnime e razovel possvel. Ou seja, a correo da e suas respectivas relaes, elementos determinantes de
norma quando esta se mostra omissa ou no razovel, fazendo sua existncia. Uma norma somente ser compreendida e
que esta atinja o fim social a que fora destinada. A equidade internalizada (adeso consciente ao seu teor) se enquadrada
se manifesta no plano concreto, no ato de aplicao da norma no ambiente social.
pelo juiz, que diz o que diria o legislador se ali estivesse diante O ordenamento jurdico entrega diretivas de condutas
do caso particular e concreto (ANTUNES, 2011). baseadas na leitura desse contexto sob a perspectiva do
A equidade difere dos demais mtodos de integrao legislador.
porque possui finalidades com recortes sociais, visando o O repertrio de normas no nasce do vazio, mas sim
bem das coletividades, incutindo um olhar mais pragmtico das demandas e sentidos sociais atribudos. Nesse diapaso,
(aplicado no campo da discricionariedade do magistrado no a proposio jurdica (contedo da norma) naturalmente
desempenho de suas funes). incompleta e carente de interpretao, em razo da
No so poucas as decises do Supremo Tribunal Federal mutabilidade do ambiente para o qual foi elaborada.
que destacam o uso do mtodo. A norma, para repercutir eficazmente, precisa comunicar-
A possibilidade de deciso por equidade dinamiza a se com o fato.
prtica jurdica, imprimindo-lhe celeridade. Sua apropriao A interpretao enseja aos operadores do Direito a
insere na formulao das decises um componente saudvel identificao de normas, ou qualquer outro fundamento
e salutar de criao, onde o intrprete explora aspectos no tcnico-doutrinrio ou mesmo consuetudinrio, que aponte
contemplados a contento pelo legislador. para a orientao que melhor albergue a situao concreta sub
De agente passivo, o intrprete passa a condio de agente judice.
ativo no processo de nomognese jurdica. O sentido anima (atribui alma) as palavras.
Na prtica da equidade, ao magistrado atribudo poder A interpretar significa, ento, apurar os sentidos, sem
(judicante) para apreciar determinadas situaes dentro de perder de vista a realidade social. O produto desta ao
um espectro de fundamentos, posicionados dentro e fora do assume carter disciplinar.
ordenamento, visando alcanar o real significado e efetivo Depreende-se desta reviso de literatura que a
alcance da norma. incompletude legal uma realidade, todavia, til renovao
do prprio Direito.
Entra-se aqui na metodologia da arte de legislar, que reconhece,
ao lado dos preceitos jurdicos nos quais a hiptese de aplicao Aumentar o alcance da norma demandaria um nmero
(fattispecie) descrita com especfica particularidade, outras significativo de detalhes, numa casustica interminvel.
formas de expresso legislativa que concedem maior autonomia O Direito brasileiro no nega a existncia das lacunas,
ao intrprete8. So as chamadas
reconhecendo-as expressamente, na lei de introduo ao
Clusulas gerais, disposies normativas abertas, fluidas,
vagas, que permitem ao juiz criar, com maior liberdade, a norma ordenamento jurdico e em outras normas, oferecendo
jurdica adequada ao caso concreto que enfrenta. resposta a sua prpria incompletude. Entretanto, o culto ao
Indicam um critrio de justia, mas no impem regras, delegando Direito legislado representa uma tradio.
ao intrprete a funo de cri-las (AMARAL NETO, 2004, p.17).
Os mtodos de integrao incutem perspectivas de
As disposies genricas e abstratas abrigam uma pliade avaliao que motivam atualizao das disposies legais,
de situaes diversas, o que as tornam operativamente alinhando as demandas advindas da realidade ftica s
imprecisas. respostas oferecidas pelo Direito.
A clareza da hiptese do fato jurdico crucial Normas inflexveis podem acomodar injustias, gerando
aplicao do Direito. Mas, so os interstcios observados que inoperncia (no adeso) e, portanto, ineficcia do ponto
relativizam o contedo normativo, ensejando a plasticidade de vista do desempenho social. O ordenamento jurdico
social necessria para albergar diferentes casos. brasileiro significativamente complexo. Por esta razo,
Essa abertura do Direito, que tem como marco a reviso essa dose de discricionariedade jurdica, seja no mbito da
e edio do Cdigo Civil de 2002, sinaliza uma propenso interpretao, aplicao dos mtodos de integrao ou soluo

UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015. 59
Ensaio sobre Hermenutica Jurdica

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interpretativas confluram para o entendimento de que as
lacunas e os hiatos entre realidade ftica e norma so vitais ao GARCIA, G.F.B. Introduo ao estudo do Direito: teoria geral do
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60 UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015.