VASCONCELOS,Artigo de Reviso K.J.

;
Y.L.; MIRANDA, / Review Article
BELO, B.V.

Ensaio sobre Hermenutica Jurdica

Essay on Legal Hermeneutics

Yumara Lcia Vasconcelosa*; Kleyvson Jos de Mirandab; Brenda Vieira Beloc

a
Universidade Federal Rural de Pernambuco, PE, Brasil
b
Universidade Catlica de Pernambuco, Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito, PE, Brasil
c
Faculdade Integrada do Recife, PE, Brasil
*E-mail: yumaravasconcelos@uol.com.br

Resumo
Este trabalho objetivou apresentar os recursos e tcnicas de interpretao utilizadas na aplicao do Direito, com vistas soluo de hiatos e
lacunas. Nesse intento, contemplou-se o olhar e perspectiva de diferentes autores. A pesquisa enquadrou-se como qualitativa, eminentemente
bibliogrfica. O recorte justificou-se pela constatao de que a norma nem sempre d conta da realidade social, revelando lacunas. Assumiu-se
a orientao de que a interpretao que transforma e humaniza a prtica do Direito, convertendo sua aplicao em uma realidade eficiente (nos
mbitos do interesse coletivo e individual). A reviso empreendida e o inventrio de tcnicas interpretativas confluram para o entendimento
de que as lacunas e os hiatos entre realidade ftica e norma so vitais ao ordenamento jurdico, especialmente sob o ponto de vista de sua
modernizao. A interpretao e mtodos de integrao ampliam o campo de discricionariedade do magistrado, inserindo o componente de
valorao pessoal e circunstancial, o que qualifica suas decises.
Palavras-chave: Hermenutica. Lacunas. Norma. Interpretao. Integrao.
Abstract
This study aimed to discuss about the tools and interpretation techniques used in applying the law, with a view to solving gaps. In this context,
the look and perspective of different authors was investigated. The research is framed as a qualitative eminently literature, and the study was
justified by the fact that the norm is not always aware of social reality, revealing gaps. It was assumed that the orientation is the interpretation
that transforms and humanizes the practice of law by converting its application in an effective reality (concerning collective and individual
interest). The review and the inventory of interpretative techniques converged to understanding that the gaps between objective reality and
norm are vital to the legal system, especially from the point of view of its modernization. The interpretation and integration methods extend the
field of discretion of the magistrate, by inserting the component of personal and circumstantial valuation, which qualifies magistrate decisions.
Keywords: Hermeneutics. Gaps. Norm. Interpretation. Integration.

1 Introduo Esse esforo de contextualizao, realizada pelos operadores

O conceito de hermenutica guarda relao direta com o
sentido, significado atribudo norma. As normas, quando
elaboradas, alcanam o maior nmero possvel de situaes,
todavia, sua abordagem ser sempre genrica (ampla). Essa
caracterstica das normas demanda dos profissionais do
Direito, especialmente dos magistrados, anlise acurada das
situaes jurdicas apresentadas, relacionando o caso concreto
previso legal. Essa conexo se viabiliza pela interpretao,
da letra da norma e seu entorno (ambincia social).
A hermenutica jurdica, objeto deste trabalho, sistematiza
o conjunto de processos aplicveis interpretao da norma
na anlise de um caso concreto.
Entre o fato jurdico e a norma existe um universo
subjetivo complexo, influenciado por aspectos culturais,
costumes, crenas e valores (contexto de aplicao da norma).
A apreenso desse universo subjetivo na elaborao da
interpretao, e posterior deciso, humaniza a prtica jurdica.
do Direito, representa um start reviso do prprio teor da
norma no que tange sua viabilidade aplicativa, conferindo
sentido pragmtico norma.
Desta leitura, depreende-se que a conexo entre a realidade
ftica, sua correspondente realidade social e a norma,
promovida pela interpretao, constitui fator determinante de
sua eficcia (ALVARENGA, 2009; DINIZ, 2009).
A hermenutica no se restringe letra da norma porque
esta nem sempre apresenta uma repercusso efetiva nas
relaes sociais (FRANA, 1988).
Apesar da ligao entre as expresses, hermenutica
e interpretao, estas no se confundem, pois enquanto a
primeira compreende o conjunto sistematizado de mtodos,
tcnicas e procedimentos usados na interpretao, a segunda
alcana o sentido ou significado propriamente dito do Direito
(DINIZ, 2009; FALCO, 1997; FRANA, 1988; GERA,
2007; MACHADO 2012; MAXIMILIANO, 2004; SECCO,
2005).

UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015. 49
Ensaio sobre Hermenutica Jurdica
A expresso hermenutica tem origem grega, hermeneein,
que significa interpretar. O termo deriva de Hermes, Deus
mitolgico responsvel pela interpretao da ordem divina
(HERKENHOFF, 2004).
A interpretao jurdica, com o instrumental advindo da
hermenutica, visa apreenso do real sentido da norma. [...]
buscar o ser que me fala e o mundo a partir do qual ele me
fala; descobrir atrs da linguagem o sentido radical, ou seja, o
discurso (HERKENHOFF, 2004, p.6).
A interpretao o objeto da hermenutica, que
instrumentaliza os operadores do Direito com princpios e
regras que orientam interpretao.
Este trabalho, oriundo de uma pesquisa qualitativa,
eminentemente bibliogrfica, objetivou apresentar os recursos
e tcnicas de interpretao utilizadas na aplicao do Direito.
Nesse intento, contemplou apenas o olhar e perspectiva de
diferentes autores, visitando decises emblemticas. O recorte
justifica-se pela constatao de que a norma nem sempre d
conta da realidade social, revelando lacunas.
Compartilha-se o entendimento de que a interpretao
que transforma a prtica do Direito em realidade eficiente
(nos mbitos do interesse coletivo e individual) por meio da
compatibilizao do contedo normativo realidade posta
(MAXIMILIANO, 2004).
O construto apresentado neste ensaio no se baseia na
localizao histrica das abordagens no tempo; dito de outra
forma, no se presta a acompanhar ou descrever a evoluo do
tema-objeto desta pesquisa.
Independente do modus de aplicao do Direito e de seu
lugar no tempo, a interpretao constitui recurso essencial
compreenso da norma no contexto em que ela se aplica,
ainda que se apresente em um formato cogente ou imperativo
de comunicao.
2 Desenvolvimento
2.1 Interpretao e suas tcnicas
Interpretar uma norma significa identificar o seu real
significado, alcanando a essncia da letra. Assim, integra o
cotidiano dos operadores do Direito na soluo de conflitos,
especialmente dos magistrados.
Em sentido pragmtico, a funo do magistrado, na
elaborao de seu juzo de valor, apreender o sentido da norma
para a avaliao de um caso concreto. Para Gera (2007, p.26)
A interpretao momento de contato direto do intrprete com
a norma jurdica, ocorre quando o operador do direito procura
encontrar, por meio de tcnicas especficas, qual o real contedo
e significado da norma jurdica. Por outro lado, a hermenutica
jurdica a cincia formada pelo conjunto sistmico de tcnicas
e mtodos interpretativos.
A interpretao vivifica a norma, conferindo aplicabilidade
no contexto das relaes sociais que a originou. Nesse intento,
estende o significado da norma, abrigando, muitas vezes,
novas relaes, ensejando correspondncia s demandas
atuais.
50 UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015.
A preocupao do homem com a interpretao das
normas e sua incompletude remete ao Direito romano, cujo
teor reconhecia a existncia de hiatos entre a realidade ftica
e norma, alm de lacunas. Quam vist sit manifestissimum
edictum proetoris, attamen no nest neglienda interpretatio
ejus, cuja traduo literal aponta para a importncia da
interpretao independente da clareza do texto legal
(OLIVEIRA, 2006).
A aplicao do Direito e a interpretao so componentes
indissociveis, independente do nvel de transparncia da
norma, uma vez que
[...] as leis so impotentes para regular todas as situaes da
vida que exigem disciplina jurdica. Surgiro sempre hipteses,
que podem at ser muito numerosas, que no so previstas nem
objeto de qualquer especifica determinao (ASCENO, 2005,
p.363).
Quanto s fontes, a interpretao classifica-se em
interpretao autntica, jurisprudencial e doutrinria.
A interpretao autntica aquela realizada no mbito
legislativo. A interpretao autntica, tambm chamada
interpretao legislativa, quando uma lei interpreta outra lei
de sentido obscuro, duvidoso ou at mesmo controvertido
(SECCO, 2009).
A norma que promove a interpretao da outra, em termos
prticos, a revoga porque remete o aplicador e intrprete da
norma aos seus efeitos (GUSMO, 2000; SECCO, 2009).
A interpretao jurisprudencial aquela realizada pelos
magistrados no curso dos julgamentos, quando da deciso
de conflitos. Destaca-se dentre as demais porque revela
a inclinao dos tribunais no tratamento de determinadas
matrias.
As sentenas dos nossos juzes, os Acrdos dos nossos
Tribunais, as Smulas dos Tribunais Superiores com as
suas jurisprudncias predominantes e firmes so amostras
marcantes dessa espcie de interpretao porquanto retratam
com fidelidade a maneira pela qual os magistrados concebem o
real sentido da norma jurdica quando da sua aplicao ao caso
concreto (SECCO, 2009, p.274).
A interpretao doutrinria realizada por acadmicos,
pesquisadores e juristas reconhecidos pelo seu notrio
saber, no apresentando repercusso operativa obrigatria
(ASCENO, 2005).
A doutrina impregna as peties e decises de fundamento
tcnico.
Quanto aos meios ou tcnicas interpretativas, estas se
classificam em: gramatical ou literal, lgica, sistemtica,
histrica e teleolgica ou sociolgica.
A interpretao gramatical enseja uma compreenso literal
do texto (direta e objetiva).
A interpretao lgica promove um exame do fato e da
norma, luz do bom senso, como o prprio nome sugere, de
uma lgica norteadora.
A interpretao sistemtica analisa o fato e a norma de
modo metodologicamente organizado, em conformidade com
o conjunto de normas aplicveis.

A interpretao histrica examina os fatos e a norma dentro
de um intervalo temporal, visando identificar necessidades,
influncias, motivos e fatores antecedentes aos mesmos.
Assim, situa o fato na histria.
A interpretao teleolgica ou sociolgica agrega,
anlise da norma, uma conexo com sua finalidade e objetivos
sociais pretendidos pelo legislador, com vistas a estabelecer
uma relao casustica.
Com base nos resultados ou efeitos da interpretao,
estas podem ser categorizadas em declarativas, extensivas e
restritivas.
A interpretao declarativa ou coincidente ser aplicada
quando a redao de norma no acomoda subjetividades
(SECCO, 2009).
A interpretao extensiva ser aplicada quando a redao
de norma (sua expresso literal) aparentemente comunica
menos daquilo que deveria alcanar (incompletude intrnseca).
O caso objeto de exame previsto na norma, todavia o texto
da lei padece de insuficincia verbal.
Analise-se o Art. 5. da Constituio Federal [...] a casa
asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinao judicial (BRASIL, 1988).
O legislador utilizou o vocbulo casa, em lugar de
domiclio (residencial ou profissional) ou ainda, local de
propriedade privada. No obstante essa seja a letra da Lei,
sua aplicao estende o significado sugerido.
As opes terminolgicas citadas assegurariam uma
ampla acepo e enquadramento mais preciso.
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente,
ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em
casa alheia ou em suas dependncias:
4 - A expresso casa compreende:
III - compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce
profisso ou atividade (BRASIL, 1940).
Nessa modalidade de interpretao, o que se d uma
ampliao de sentidos, fazendo coincidir o esprito da norma
e a prxis jurdica.
A interpretao extensiva decorre da insuficincia dos
dispositivos normativos. As normas brasileiras so fecundas
em exemplos de situaes onde a interpretao extensiva se
aplica.
Observa-se divergncia entre a definio de vida (oriunda
do senso comum) daquela expressa no Direito.
Na verdade, o texto da norma no define o momento de
incio da vida.
luz de posies doutrinrias e jurisprudenciais, a vida
principia precisamente no momento da fecundao e no aps
o nascimento, como usualmente se admite. Para Ribas (2008)
embora existissem correntes em nossa Assembleia Constituinte
no sentido de que o direito vida deveria ser assegurado desde
a concepo ou desde o nascimento, o legislador constituinte
simplesmente o garantiu sem traar qualquer outra referncia,
UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015.
VASCONCELOS, Y.L.; MIRANDA, K.J.; BELO, B.V.
delegando a demonstrao do exato momento do surgimento
da vida humana doutrina e jurisprudncia, com a utilizao
dos conhecimentos cientficos obtidos com os diversos ramos
da cincia.
Como consequncia, o embrio passou a ser objeto de
tutela penal. Por esta razo, o aborto constitui crime contra a
vida, contrariando o art. 5. da Constituio Federal (BRASIL,
1988).
Esse um exemplo clssico de interpretao extensiva,
onde a norma teve seu alcance semntico expandido.
A utilizao desta tcnica de deciso, entretanto, se esbarra
em restries de ordem prticas, como sugere o caso descrito
A 5 Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que o
juiz no pode dar interpretao extensiva da Lei 9.029/1995, que
trata das prticas arbitrrias por patres nas relaes de trabalho.
Com isso, reformou deciso do Tribunal Regional do Trabalho
da Bahia que condenava a Academia Baiana de Ensino, Pesquisa
e Extenso (Abep) por entender que a demisso de um de seus
professores foi ato discriminatrio.
O professor foi Justia do Trabalho por considerar sua demisso
arbitrria. Ele contou que formou uma comisso de professores
para discutir projetos pedaggicos por estar insatisfeito com a
compra da faculdade onde lecionava pela Abep. Ele afirmou que,
depois do negcio, o nvel de ensino caiu e o projeto pedaggico
passou a ser ruim para os alunos e para os professores. Foi
demitido e processou a escola.
O juzo de primeiro grau negou o pedido de indenizao do
professor. Entendeu que o artigo 4 da Lei 9.029/1995, que prev
o pagamento em dobro dos salrios pelo perodo de afastamento,
no poderia ser aplicada ao caso. Isso porque, por mais que a
demisso tenha vindo apenas por causa da participao do
professor numa comisso, seu caso no se enquadra na lei.
O professor recorreu ao TRT, que lhe deu ganho de causa.
Disse que, por mais que os fatos no possam ser perfeitamente
enquadrados na lei, a indenizao devida. O exerccio do
direito potestativo do empregador de despedir seus empregados
no pode ser abusivamente exercido, de forma a violar o
princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1,
inciso III, da Constituio, afirmou o acrdo. Condenou, assim,
a Abep ao pagamento de R$ 30 mil por danos morais e pelo ato
discriminatrio.
Mas a deciso foi reformada pelo TST. O relator, ministro
Emmanoel Pereira, manteve a condenao por danos morais,
mas afirmou que a interpretao do artigo 4 da Lei 9.029/1995
no pode ser extensiva, mas exaustiva. A lei, disse o ministro,
fala em discriminao por motivo de sexo, origem, raa, cor,
estados civis, situao familiar ou idade, o que no aconteceu
com o professor. O julgador no pode aplicar interpretao
extensiva, conforme fez o Tribunal de origem, disse o relator.
A deciso da 5 Turma do TST foi unnime. Com informaes
da assessoria de imprensa do TST (REVISTA CONSULTOR
JURDICO, 2013).
Interpretar situar a norma no contexto social, atribuindo-
lhe significado conceitual e operativo, mas sem perder suas
referncias de origem. No exemplo em tela, essa referncia foi
a enumerao prevista em Lei.
A interpretao restritiva corresponde ao inverso, sendo
aplicada quando a redao de norma comunica alm do seu
real alcance (incompletude intrnseca).
O Superior Tribunal de Justia (STJ) considerou que no houve
ilcito penal na conduta da professora do ensino fundamental
que se recusou a receber uma aluna com deficincia auditiva
51
Ensaio sobre Hermenutica Jurdica
em sua classe. O episdio ocorreu na Escola Municipal Josaf
Machado, no Rio Grande do Norte, no ano letivo de 2004. A
aluna foi impedida de frequentar a classe sob a alegao de que j
havia outra criana com necessidades especiais na turma e houve
a recomendao de que os pais buscassem outra turma junto
mesma escola. Segundo a professora, no seria possvel conduzir
os trabalhos de forma regular com a presena da segunda criana
com necessidades especiais na turma.
A professora ingressou com habeas corpus no STJ contra deciso
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte (TJRN), que
entendeu haver discriminao e violao a direitos fundamentais
previstos constitucionalmente, devendo-se aplicar ao caso o
artigo 8, inciso I, da Lei 7.853/89. Segundo esse artigo, crime
a conduta de recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer
cessar, sem justa causa, a inscrio de aluno em estabelecimento
de ensino de qualquer curso ou grau, pblico ou privado, por
motivos derivados da deficincia que porta. A pena prevista de
um a quatro anos de recluso.
A defesa da professora alegou que no houve crime, segundo
a legislao penal, porque no houve recusa em receber a
criana pelo motivo da deficincia. Houve a recusa de receber
a aluna em determinada classe por razes ligadas conduo
dos trabalhos.
O TJRN considerou que a norma deveria ser entendida no de
forma literal, mas de forma a justificar o objetivo do legislador,
que foi o de proteger o portador de necessidades especiais. O
pargrafo 1 do artigo 1 da Lei 7.853 determina que os julgadores
devem considerar na aplicao e na interpretao dessa lei os
valores bsicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da
justia social, do respeito dignidade da pessoa humana, do bem-
estar, e outros, indicados na Constituio ou justificados pelos
princpios gerais de Direito.
Segundo a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura,
a norma de interpretao prevista pela Lei 7.843 no pode se
sobrepor aos princpios de Direito Penal, devendo, portanto,
amoldar-se a eles. De fato, na seara criminal, em virtude de se
tratar de normas que podem levar restrio da liberdade, sua
interpretao no pode se dar de forma indiscriminada, sob pena
de, por vezes, tudo ser crime, ou mesmo de nada ser crime, disse
ela.
Assim, deve-se lidar com normas expressamente delineadas,
ou com possibilidade restrita de interpretao, segundo o crivo
do prprio legislador, que expressamente permite, em alguns
casos, a utilizao de interpretao analgica, fixando preceito
casustico seguido de norma genrica, prosseguiu.
A Sexta Turma considerou que no houve prejuzo quanto
inscrio da aluna da escola, nem ficou demonstrado nos
autos que a professora tenha atuado no sentido de promover
discriminao. Com esse entendimento, a Turma restabeleceu a
deciso de primeiro grau, que havia rejeitado a denncia (STJ,
2011).
A Lei 7.853/89 (artigo 8, inciso I) apresenta a matria
supracitada, disciplinando-a de forma ampla, sem fazer
meno a detalhes de enquadramento, o que remete a aplicao
da interpretao restritiva.
Ressalte-se, entretanto que, a interpretao restritiva
no diminui o campo de aplicao da norma, atribuindo-
lhe to-somente os limites de aplicao na correlao a um
caso concreto. Essas fronteiras advm das necessidades de
enquadramento, aportando elementos da lgica doutrinria
e consuetudinria, ensejando um juzo de valor mais justo
(DINIZ, 2009).
Enquanto a interpretao extensiva amplia sentidos, a
restritiva o delimita para aplicao a uma realidade particular
delimitao ftica (no detalhada na norma original).
52 UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015.
2.2 Lacunas do Direito
A norma prescreve condutas em mbito geral, todavia a
realidade peculiar, rica em significados e mincias. Ento,
por mais que se observe o esforo do legislador em abranger o
maior nmero possvel de hipteses jurdicas, as lacunas sero
inevitveis. Esses vazios verificados do Direito decorrem do
fato de que o mesmo no precede as relaes sociais, embora
nem sempre corresponda exitosamente s suas demandas
(DINIZ, 2009; NADER, 2011; OLIVEIRA, 2006).
O grau de abstrao das normas induz ao afastamento
relativo da realidade e, em alguns casos, ineficcia operativa.
Esse desalinhamento provocado pela indeterminao
semntica, impreciso, vaguidade e at mesmo ambiguidade.
As normas, todavia, no permanecem inertes dinmica
social, movimentando-se em harmonia com os ditames do
caso concreto (DINIZ, 2009).
Significa que as lacunas tendem a ser superadas. A
incompletude em relao determinada situao permanece
at o momento em que no se busca a soluo, por meio dos
critrios interpretativos postos disposio do intrprete. Os
ordenamentos tendem a estabilidade em razo dessa iniciativa
de elucidao, realizada pelo hermeneuta.
Na interpretao em sentido lato, o operador busca a
regra aplicvel ao caso no ordenamento jurdico, visitando
diferentes fontes. Na ausncia de fontes, configurada, portanto,
a presena de lacunas, recorrer aos mtodos de integrao
para alcanar uma concluso.
Pressupe-se que o jurista conhece as fontes vigentes e procura,
por processos admitidos pelo ordenamento jurdico, a maneira de
resolver a situao lacunosa. Fala-se em integrao, pois se visa
integrar o complexo normativo (ASCENSO, 2005, p.366).
As lacunas podem decorrer de deficincias de previso,
de iniciativas intencionais para postergar a regulao sobre
determinada matria (pelo fato de estar ainda em evoluo,
apresentando abordagem incipiente) e do surgimento de
situaes novas. Torna-se arriscado legislar sobre matrias
ainda fluidas. Faz-lo pode tornar a norma inoperante e,
portanto, ineficaz (ASCENO, 2005).
A necessidade de integrao nasce quando se verifica
que a regra no est expressa, ainda que implicitamente, nas
fontes do Direito.
Observe que no incomum encontrar nos textos jurdicos
a restrio da existncia dessas lacunas exclusivamente no
campo das leis, quando na verdade alcana o universo das
fontes.
O Direito regula disciplinarmente as relaes sociais
visando a harmonia social, segurana, justia e o bem-estar
do indivduo, mas algumas vezes se mostra incuo ou inerte
realidade configurada, colocando em crise seus institutos.
As lacunas tm origem na prpria diferena entre norma
e Direito. A norma apenas parte do Direito. Compreende
condutas permitidas ou proibidas, mas silenciam em relao a
uma srie de outras (Figura 1).

Figura 1: Lacunas do direito
Fonte: Os autores.
Esses espaos representam uma oportunidade de imprimir
uma leitura renovada sobre a prxis jurdica, luz da percepo
do sujeito (perspectiva da valorao pessoal).
O Direito deve ser visto em sua dinmica como uma
realidade que est em perptuo movimento, acompanhando
as relaes humanas, modificando-se, adaptando-se s novas
exigncias e necessidades da vida (DINIZ, 2002).
A lacuna no necessariamente uma imperfeio da
totalidade jurdica, posto que nela que os operadores do
Direito aproximam a norma, daquele paradigma de justia
institucionalizado no seio social nas prticas cotidianas.
vista do exposto, talvez fosse mais apropriado denomin-la de
campo da discricionariedade do Direito.
Exigir perfeio ou exatido da cincia jurdica
estabelecer limites culturais mesma, por meio de contornos
sociais objetivos.
O sistema jurdico dinmico, multifrio e progressivo
por natureza, inovando sob a gide das transformaes sociais.
A adequao social ou eficcia do Direito, na consecuo
do objetivo de garantir a ordem e harmonia social, muitas
vezes, reside na existncia dessas lacunas. Significa afirmar
que a incompletude, no que se refere ausncia de soluo
ou lastro normativo (base legal), enriquece, atualiza,
contextualiza o exerccio do Direito, incitando colmatao
desses espaos.
Diniz (2002, p.70), corroborando desse ponto de vista
Entende ser imprprio falar-se em lacunas, quando o legislador,
utilizando conceitos normativos indeterminados, clusulas
gerais e discricionrias, reconhecendo a linha fronteiria entre
a aplicao do direito secundum legem e o preenchimento das
lacunas praeter legem.
As lacunas, sob a gide dessa perspectiva, representam
uma alternativa de o magistrado agregar valor interpretao
por meio de argumentos analgicos, doutrinrios, advindos
dos costumes (aprendizado social) ou mesmo da atribuio
subjetiva de valor.
O prprio ordenamento, implicitamente, reconhece a
existncia da incompletude da regra positivada, ou seja,
quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
A lacuna, por sua vez, no constitui motivo legtimo para
UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015.
VASCONCELOS, Y.L.; MIRANDA, K.J.; BELO, B.V.
omisso do julgador, pois o juiz no se exime de sentenciar
ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabe-lhe
aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia,
aos costumes e aos princpios gerais de direito (GOMES;
FREITAS, 2010).
Somente aps o esgotamento das possibilidades legais de
fundamento que se deve recorrer aos mtodos de integrao.
O ordenamento brasileiro, nesse sentido, comunica uma
ideologia liberal, no negando a importncia da subjetividade
da realidade social e do Direito consuetudinrio.
Admitir a plenitude da regra positivada (norma)
considerar que esta responde eficazmente a todos os conflitos
jurdicos existentes, com potencial de responder, inclusive,
queles propensos a ocorrer. Mais que isso, seria denegar as
propriedades da norma relativas generalidade, abstratividade
e hipoteticidade.
As relaes sociais esto em constante movimento em
face da prpria evoluo do homem. Esse processo evolutivo
alimenta a vida cotidiana de fatos e conflitos novos, impelindo
os legisladores produo de leis inditas; os juzes, busca
e aporte de novos fundamentos para formulao de decises e
os advogados, elaborao de novas teses jurdicas.
As lacunas so foras motrizes necessrias renovao do
prprio Direito.
2.2.1 Espcies de lacunas
Do ponto de vista esttico, as lacunas podem ser
categorizadas em: autnticas e no autnticas.
As lacunas autnticas, como o prprio nome sugere, so
aquelas cuja anlise da norma no oferece base deciso
acerca de um caso concreto. Existem dentro do sistema
jurdico (GOMES; FREITAS, 2010).
As lacunas no autnticas so aquelas cuja anlise da
norma oferece suporte deciso do caso (existncia de
previso legal), todavia, a soluo ineficaz, socialmente
inadequada, insatisfatria ou mesmo invivel do ponto de vista
da aplicao da lei (concretude). Decorrem da comparao do
corpo normativo vigente com um padro subjetivo (abstrato,
ideal).
Em razo das caractersticas, as lacunas autnticas
so denominadas de lacunas jurdicas ou prprias, e as
inautnticas, de lacunas jurdico-polticas ou imprprias.
As lacunas inautnticas (de lege ferenda) esto atreladas a
um Direito que oferece resposta ao problema; as inautnticas
(lege lata) tm nascedouro na omisso do Direito vigente.
As lacunas de lege ferenda podem motivar o legislador
elaborao de novas leis, mas no servem adequadamente ao
magistrado para fins de colmatao da referida lacuna.
As escolhas decisrias do magistrado promanam do
fundamento tcnico-doutrinrio (fontes do Direito) e no a
partir das expectativas dos sujeitos. Somente a lege lata enseja
o preenchimento da lacuna no mbito do processo judicial.
Bobbio (1995) estabelece a mesma classificao
(utilizando o mesmo critrio), todavia, atribuindo
53
Ensaio sobre Hermenutica Jurdica
denominaes diferentes:
Lacunas jure condendo (Direito a ser estabelecido),
denominadas pelo autor de lacunas ideolgicas;
Lacunas jure condito ou lacunas reais (Direito j
estabelecido); e
As lacunas reais originam-se do ancilosamento do
Direito, sentido na anlise do caso concreto.
As lacunas podem, igualmente, ser classificadas em
intencionais e no intencionais. Aquelas intencionais existem
veladamente por iniciativa ou deliberao do legislador, em
face da complexidade da matria.
As lacunas voluntrias ou intencionais so as que o legislador,
propositadamente, deixa em aberto, porque a matria, por ser
assaz complexa, exigiria normas excessivamente minuciosas ou
porque, por no se sentir em condies adequadas, entende ser
mais propcio confiar ao juiz a misso de encontrar a norma mais
especfica (DINIZ, 2002, p. 86).
Aquelas no intencionais ou involuntrias decorrem da
desateno no dimensionamento do problema ou demanda
social que motivou elaborao da norma. Segundo Diniz
(2002, p.87) nasce quando
[...] o elaborador da norma no observou o direito cabalmente
(lacuna de previso), seja porque a matria no existiu na
poca (lacuna desculpvel), seja porque no examinou o caso
corretamente (lacuna indesculpvel).
A doutrina fecunda em classificaes.
2.2.2 Mtodos de integrao
O magistrado, diante da realidade ftica, complexo
e dinmico, se deparando frequentemente com situaes
no previstas no ordenamento, o que o obriga a recorrer a
instrumentos que objetivem a supresso e colmatao das
lacunas observadas (ANTUNES, 2011).
Para preencher ou completar as lacunas observadas, lana-
se mo de dois mtodos: heterointegrao e autointegrao.
O mtodo de heterointegrao se apropria de elementos
fora do ordenamento jurdico (Direito comparado, por
exemplo), daqueles oriundos da doutrina especializada ou
do prprio costume (fonte subsidiria da norma). J o de
autointegrao aporta recursos dentro do mbito do prprio
ordenamento. A analogia constitui exemplo clssico de
mtodo de auto integrao (BOBBIO, 1995; GARCIA, 2013).
A analogia, os costumes e os princpios do Direito so
formas ou tcnicas de integrao, previstas em diferentes
ramos. Os dois ltimos constituem fontes naturais do Direito.
Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho,
na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme
o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros
princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito
do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito
comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de
classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.
Pargrafo nico - O direito comum ser fonte subsidiria do
direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os
princpios fundamentais deste. (CLT - Decreto Lei n 5.452 de 01
de Maio de 1943) [...]
54 UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015.
Art. 108. Na ausncia de disposio expressa, a autoridade
competente para aplicar a legislao tributria utilizar
sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
II - os princpios gerais de direito tributrio;
III - os princpios gerais de direito pblico;
IV - a equidade.
1 O emprego da analogia no poder resultar na exigncia de
tributo no previsto em lei.
2 O emprego da equidade no poder resultar na dispensa do
pagamento de tributo devido (BRASIL, 1966).
A integrao um processo cuja funo primordial o
preenchimento de lacunas normativas, por meio de uma lgica
casustica contextualizada, aporte de fundamento doutrinrio
ou mesmo consuetudinrio e argumentos oriundo de qualquer
outra fonte do Direito.
Nader (2011) ressalta que as lacunas no decorrem
necessariamente de atraso cientfico ou incompetncia do
legislador, mas sim do surgimento natural de situaes que
escapam aos parmetros legais antes estabelecidos.
A evoluo social produz esses espaos vazios no sistema
jurdico. Assim, esse desalinhamento entre Direito e demandas
sociais inerente ao sistema Civil Law.
Nader (2011, p.194-195) complementa
Normalmente essas lacunas surgem em razo do desencontro
cronolgico entre o avano social e a correspondente criao
de novas regras disciplinadoras. O intervalo de tempo que
permanece entre os dois momentos gera espaos vazios na lei.
Outras vezes, aparecem em virtude do excesso de abstratividade
da norma jurdica que, pretendendo alcanar elevado nmero
de casos, deixa de contemplar diversas situaes que, no se
acomodando nos esquemas legais, passam a reclamar autonomia
e tratamento prprio.
A analogia corresponde a um recurso tcnico que consiste
na aplicao de norma similar a um caso no previsto pelo
legislador. O mtodo no se confunde com fonte de Direito
porque no contempla a produo normativa. Apenas
instrumentaliza o intrprete apreenso e aplicao do sentido
da norma.
2.3 Analogia (analogia juris)
A analogia o mtodo pelo qual o aplicador do Direito,
intrprete da norma, explora o ordenamento jurdico vigente
visando localizar uma ou mais disposies legais aplicveis
a uma situao similar (anloga). Ento, a norma aplicada
a uma hiptese no prevista por oferecer resposta a uma
situao semelhante.
O magistrado transporta uma descrio legal para a
avaliao de um caso concreto. (DINIZ, 2009; VENOSA,
2009)
Garcia (2013, p.172) relaciona os requisitos necessrios
ao uso desse mtodo de integrao:
-o fato em questo, a ser decidido, no regulado de forma
especfica e expressa pela lei;
-a lei regula hiptese anloga, similar;
-semelhana essencial entre a situao no prevista e aquela
prevista na lei, ou seja, deve existir entre os dois casos semelhana
relevante, tendo em comum a mesma razo jurdica.

A aplicao do mtodo reclama critrio e respeito a uma
lgica norteadora (ubi eadem ratio legis ibi eadem dispositio).
Significa que o elo entre a situao hipottica e o caso
concreto semelhante deve estar inequivocamente identificado
na deciso do magistrado ou na tese elaborada.
Dois casos podem apresentar semelhanas irrelevantes,
mas encerrar uma diferena material que altere completamente
a configurao jurdica da hiptese (GARCIA, 2013).
Um exemplo de aplicao do mtodo se deu em Cuiab,
onde o juiz reconheceu os pedidos do autor da ao, tendo em
vista que o mesmo alegou sofrer agresses fsicas, psicolgicas
e financeiras por parte da sua ex-mulher. Nesse intento, o
magistrado respaldou-se na Lei 11. 340/06, nominada de Lei
Maria da Penha
O elo que uniu a hiptese prevista no referido diploma ao
caso concreto foi a caracterizao da violncia domstica e
familiar, conforme fundamento exposto na deciso.
Deciso Interlocutria
Deciso interlocutria prpria padronizvel proferida fora de
audincia. Autos de 1074 /2008 Vistos, etc. Trata-se de pedido
de medidas protetivas de urgncia formulada por CELSO
BORDEGATTO, contra MRCIA CRISTINA FERREIRA
DIAS, em autos de crime de ameaa, onde o requerente figura
como vtima e a requerida como autora do fato.
O pedido tem por fundamento ftico, as varias agresses fsicas,
psicolgicas e financeiras perpetradas pela autora dos fatos e
sofridas pela vtima e, para tanto instrui o pedido com vrios
documentos como: registro de ocorrncia, pedido de exame
de corpo de delito, nota fiscal de conserto de veculo avariado
pela vtima, e inmeros e-mails difamatrios e intimidatrios
enviados pela autora dos fatos vtima. Por fundamento de
direito requer a aplicao da Lei de n 11.340, denominada Lei
Maria da Penha, por analogia, j que inexiste lei similar a ser
aplicada quando o homem vtima de violncia domstica.
Resumidamente, o relatrio.
DECIDO: A inovadora Lei 11.340 veio por uma necessidade
premente e incontestvel que consiste em trazer uma segurana
mulher vtima de violncia domstica e familiar, j que por
sculos era subjugada pelo homem que, devido a sua maior
compleio fsica e cultura machista, compelia a fmea a seus
caprichos, sua vilania e tirania.
Houve por bem a lei, atendendo a splica mundial, consignada
em tratados internacionais e firmados pelo Brasil, trazer um
pouco de igualdade e proteo mulher, sob o manto da Justia.
Esta lei que j mostrou o seu valor e sua eficcia, trouxeram
inovaes que visam assegurar a proteo da mulher, criando
normas impeditivas aos agressores de manterem a vtima sob seu
julgo enquanto a morosa justia no prolatasse a deciso final,
confirmada pelo seu trnsito em julgado. Entre elas a proteo
vida, a incolumidade fsica, ao patrimnio, etc.
Embora em nmero consideravelmente menor, existem casos
em que o homem quem vem a ser vtima da mulher tomada
por sentimentos de posse e de fria que levam a todos os tipos
de violncia, diga-se: fsica, psicolgica, moral e financeira. No
entanto, como bem destacado pelo douto causdico, para estes
casos no existe previso legal de preveno violncia, pelo
que requer a aplicao da lei em comento por analogia. Tal
aplicao possvel?
A resposta me parece positiva. Vejamos: certo que no
podemos aplicar a lei penal por analogia quando se trata de
norma incriminadora, porquanto fere o princpio da reserva legal,
firmemente encabeando os artigos de nosso Cdigo Penal: Art.
1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem
prvia cominao legal.
UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015.
VASCONCELOS, Y.L.; MIRANDA, K.J.; BELO, B.V.
Se no podemos aplicar a analogia in malam partem, no quer
dizer que no podemos aplic-la in bonam partem, ou seja, em
favor do ru quando no se trata de norma incriminadora, como
prega a boa doutrina: Entre ns, so favorveis ao emprego da
analogia in bonam partem: Jos Frederico Marques, Magalhes
Noronha, Anbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva, Oscar
Stevenson e Narclio de Queirz (DAMSIO DE JESUS
-Direito Penal - Parte Geral -10 Ed. pag. 48) Ora, se podemos
aplicar a analogia para favorecer o ru, bvio que tal aplicao
perfeitamente vlida quando o favorecido a prpria vtima de
um crime. Por algumas vezes me deparei com casos em que o
homem era vtima do descontrole emocional de uma mulher que
no media esforos em praticar todo o tipo de agresso possvel
contra o homem. J fui obrigado a decretar a custdia preventiva
de mulheres beira de um ataque de nervos, que chegaram a
tentar contra a vida de seu ex-consorte, por pura e simplesmente
no concordar com o fim de um relacionamento amoroso.
No vergonha nenhuma o homem se socorrer ao Pode Judicirio
para fazer cessar as agresses da qual vem sendo vtima. Tambm
no ato de covardia. sim, ato de sensatez, j que no procura
o homem/vtima se utilizar de atos tambm violentos como
demonstrao de fora ou de vingana. E compete Justia
fazer o seu papel de envidar todos os esforos em busca de uma
soluo de conflitos, em busca de uma paz social.
No presente caso, h elementos probantes mais do que suficientes
para demonstrar a necessidade de se deferir a medidas protetivas
de urgncia requeridas, pelo que defiro o pedido e determino
autora do fato o seguinte: 1) que se abstenha de se aproximar
da vtima, a uma distncia inferior a 500 metros, incluindo sua
moradia e local de trabalho; 2) que se abstenha de manter qualquer
contato com a vtima, seja por telefonema, e-mail, ou qualquer
outro meio direto ou indireto. Expea-se o competente mandado
e consigne-se no mesmo a advertncia de que o descumprimento
desta deciso poder importar em crime de desobedincia e at
em priso. I.C. (DIREITO PBLICO, 2008)
O mtodo, por sua vez, no alcana a norma penal
incriminadora (in malam partem), em razo do princpio da
legalidade. A analogia, entretanto, poder ser utilizada para
beneficiar o ru (in bonam partem) analogia benfica.
Nesta deciso, o magistrado utilizou a norma sob o
argumento de que a norma favorece a vtima do crime,
invocando fundamento doutrinrio.
No Direito tributrio, no se admite o mtodo de analogia
que repercuta na exigncia de tributo no previsto em lei,
como preceitua o art. 108 1 do Cdigo Tributrio Nacional.
Outro exemplo de aplicao do mtodo de analogia
resultou no reconhecimento do direito a licena maternidade
de uma trabalhadora no genitora, por fora da necessidade
de amamentar o filho gerado por sua companheira (unio
homoafetiva).
Deciso Interlocutria
Pode toda regra jurdica ser considerada como uma proposio
que subordina a certos elementos de fato uma consequncia
necessria; incumbe ao intrprete descobrir e aproximar da vida
concreta, no s as condies implcitas no texto, como tambm
a soluo que este liga s mesmas [1]
A atividade do hermeneuta uma s, na essncia, embora
desdobrada em uma infinidade de formas diferentes. Entretanto,
no prevalece quanto a ela nenhum preceito absoluto: pratica o
hermeneuta uma verdadeira arte, guiada, cientificamente, porm
jamais substituda pela prpria cincia. Esta elabora as regras,
traa as diretrizes, condiciona o esforo, metodiza as lucubraes;
porm, no dispensa o coeficiente pessoal, o valor subjetivo, no
reduz a um autmato o investigador esclarecido [2]
55
Ensaio sobre Hermenutica Jurdica
Cuida-se de mandado de segurana impetrado por A.H.S. contra
suposto ato praticado pela GERENCIA DE PESSOAS DO
HOSPITAL DE BASE DE BRASILIA, objetivando, em sede
de tutela de urgncia, a concesso da licena maternidade pelo
perodo de 180 (cento e oitenta) dias.
Historia a impetrante, em breve sntese, ser servidora do Distrito
Federal e que seu cnjuge, G.B.R.M., deu a luz a F.S.B., em cuja
filiao consta esta ltima e a impetrante.
Informa ter pleiteado, administrativamente, a licena maternidade,
mas no lhe foi dado resposta. Requer, assim, a concesso da
liminar para que lhe seja concedida a licena maternidade.
Relatei. Decido.
De incio, reitero o que tive ensejo de afirmar, j por diversas
vezes, a respeito da confuso que, lamentavelmente, ainda
paira nos meios jurdicos a respeito dos institutos de mandado
de segurana e antecipao de tutela, e, em tal contexto, entre
direito lquido e certo e verossimilhana. No so eles
idnticos nem intercambiveis. O mandamus, por sua natureza
mandamental, s vivel para proteo de direito lquido e certo,
cuja existncia, eficcia e exigibilidade possam ser aferidos j de
imediato, no prprio ato da impetrao, uma vez que o instituto
no comporta dilao probatria nem manejo para assegurar
a aplicao de princpios jurdicos como a razoabilidade e a
proporcionalidade.
Precisamente para isso que o legislador previu a possibilidade
de outro instrumental jurdico, que vem a ser a antecipao de
tutela, que se d no curso de procedimento processual ordinrio,
onde se torna possvel a a invocao e obteno liminar do
direito perseguido, bastando para tanto que se demonstre sua
verossimilhana (o direito buscado no certo nem lquido, mas
verossvel), uma vez que nele existe a possibilidade de dilao
probatria e comprovao do alegado, a posteriori. Numa tutela
antecipada, pela flexibilidade e plasticidade do instituto, a sim,
so invocveis princpios como os da analogia, razoabilidade e
da proporcionalidade, no sendo exigveis peremptoriamente a
liquidez e a certeza que devem necessariamente existir para o
xito de mandamus.
Este precisamente o caso dos presentes autos.
No h aqui, como facilmente se pode depreender, qualquer
direito lquido e certo, porquanto o direito material de que se
cuida, a rigor, endereado a mulher gestante, v.g., a mulher em
estado de gravidez, na dico tanto do art. 7, XVIII, CF, quanto
da Lei Complementar n 790/08/DF. Gravidez ou prenhez a
condio da mulher (homens, seres masculinos, ao menos por
ora, no so susceptveis de engravidamento) que carrega no
ventre um vulo fecundado, e este, confessadamente, no o
caso da impetrante. Embora no se contenda sobre sua condio
de co-me, quem engravidou e deu luz a F.S.B. no foi ela,
mas sua consorte, G.B.R.M. Nem h que se falar em ato ilegal
ou abusivo da autoridade impetrada, pois o direito em discusso
(direito de me no gestante a licena-maternidade) no foi ainda
objeto de previso legal estrita e sequer restou pacificado ainda
na jurisprudncia. Trata-se de tema novo e sujeito a controvrsia.
A Administrao se sujeita observncia estrita do que esteja
estampado em texto legal, e a lei no contempla a pretenso
da impetrante; no h, pois, como verberar ou censurar o
procedimento da autoridade impetrada. Muito embora o favor
legal receba o nomen juris de licena-maternidade, a mera
condio de me no autoriza sua concesso; exige-se a condio
de gestante.
Outra seria a hiptese se a impetrante tivesse se valido de ao
ordinria com pedido de antecipao de tutela. Em tese, sua
pretenso poderia ser acolhida liminarmente, ante o fato de
que esse seu alegado direito, conquanto no lquido nem certo,
apresentaria entretanto certa verossimilhana, o que poderia ser
comprovvel em fase probatria, e a antecipao poderia ento ser
concedida, fundando-se, a discrio do julgador, no fumus boni
iuris e no periculum in mora, sendo-lhe permitido valer-se inclusive
de mecanismos de analogia e de integrao - razoabilidade e
proporcionalidade - para conduzir e dar soluo lide.
56 UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015.
De todo modo, e para alm disso, de melhor exame do processo,
constato que ele apresenta uma outra faceta. que, no bojo
da lide, faz-se presente um outro interesse, que abarcado
e afetado pela controvrsia ora posta em juzo, que vem a ser
o direito de F.S.B., recm-nascido, com menos de um ms de
vida. Trata-se, consoante os registros e relatrios mdicos que
acompanham a inicial, de criana de baixo peso, com dificuldade
de suco ao seio materno, a necessitar de cuidados especiais.
Informa-se tambm que sua me biolgica, G.B.R.M., por ser
profissional autnoma, est impedida de atender s necessidades
de aleitamento e cuidados do neonato, motivo pelo qual a
impetrante optou por efetuar tratamento hormonal com vistas a
produzir leite materno, e que est presentemente fornecendo ao
filho aleitamento mediante a tcnica de translactao (relatrio de
fl. 17). Ora, esta uma realidade ftica que no pode ser encarada
ou enfrentada com viso meramente formal ou acadmica.
Explanando sobre o novo Cdigo Civil, Miguel Reale ressaltou a
importncia dos princpios que essa codificao instituiu ou que
atualizou, com vistas a tornar o direito efetivo, real, concreto e
operante:
O novo Cdigo Civil reconheceu e instrumentalizou novos
princpios, ou revitalizou alguns j existentes, tais como a boa-
f, a eticidade e a operabilidade. Por operabilidade, deve ser
entendido que, a partir de seu reconhecimento e aplicao, o
CC no mais deve estar cingido aoacademicismo puramente
terico, e sim vida prtica, vez que as leis tm por escopo
servir pessoa humana, e nunca o contrrio. Isso foi titanicamente
debatido quando da elaborao do projeto do novo Cdigo Civil,
onde restaram proclamados novos princpios informadores do
Direito, entre os quais a eticidade, sociabilidade e operabilidade.
O princpio da operabilidade entende que da essncia do
Direito a sua realizabilidade. Realizabilidade, acrescente-se,
proveniente de realizar, que vem significar pr em prtica, tornar
real, executar, efetuar. Ou seja, a norma deixa de ser um modelo
esquemtico ou to-somente uma moldura para a realidade,
passando a ser um modelo funcional, ou seja, com vistas a uma
realizabilidade.
Precisamente em ateno a esse propsito de eliminar ou
minimizar essas perplexidades que os responsveis pelo
novo Cdigo Civil optaram por edificar o chamado princpio
da operabilidade. Na eventual indeterminao exegtica, ou
impossibilidade de se poder, com absoluta segurana, precisar-
se o princpio ou regra aplicvel a um caso concreto, h que se
preferir, em carter de deciso, aquele que permita melhor e mais
justa composio da controvrsia. O tema, por sinal, havia sido
objeto de discusso j na elaborao do novo CC, e teve alis,
como epicentro, a questo sobre prescrio e decadncia. O
princpio da operabilidade, nesse particular, deve se sobrepor
necessidade de separar ou estremar com rigor absoluto prescrio
e decadncia, como adverte Miguel Reale, o revisor do projeto
do novo CC:
O terceiro princpio que norteou a feitura deste nosso Projeto - e
vamos nos limitar a apenas trs, no por um vcio de amar o trino,
mas porque no h tempo para tratar de outros, que esto de certa
maneira implcitos nos que estou analisando - o terceiro princpio
oprincpio da operabilidade. Ou seja, toda vez que tivemos
de examinar uma norma jurdica, e havia divergncia de carter
terico sobre a natureza dessa norma ou sobre a convivncia
de ser enunciada de uma forma ou de outra, pensamos no
ensinamento de Jhering, que diz que da essncia do Direito a
sua realizabilidade: o Direito feito para ser executado (grifei);
Direito que no se executa - j dizia Jhering na sua imaginao
criadora - como chama que no aquece, luz que no ilumina,
O Direito feito para ser realizado; para ser operado (grifei).
Porque, no fundo, o que que ns somos - ns advogados? Somos
operadores do direito: operamos o Cdigo e as leis, para fazer
uma petio inicial, e levamos o resultado de nossa operao ao
juiz, que verifica a legitimidade, a certeza, a procedncia ou no
da nossa operao - o juiz tambm um operador do Direito; e
a sentena uma renovao da operao do advogado, segundo

o critrio de quem julga. Ento, indispensvel que a norma
tenha operabilidade, a fim de evitar uma srie de equvocos e de
dificuldades, que hoje entravam a vida do Cdigo Civil.
[...]
Isto posto, o princpio da operabilidade leva, tambm, a
redigir certas normas jurdicas, que so normas abertas, e no
normas cerradas, para que a atividade social mesma, na sua
evoluo, venha a alterar-lhe o contedo atravs daquilo que
denominoestrutura hermenutica. Porque, no meu modo de
entender, a estrutura hermenutica um complemento natural da
estrutura normativa. E por isso que a doutrina fundamental,
porque ela aquele modelo dogmtico, aquele modelo terico
que diz o que os demais modelos jurdicos significam. Esto
verificando que tivemos em vista esses trs princpios, e outros
tambm, que levam em conta a concreo humana. Poderia
acrescentar, aqui, o princpio da concretitude , que, de certo
modo, est implcito no de operabilidade. Concretitude palavra
que tem sido, s vezes discutida: h quem queira concretude.
Mas, se ns formos ao Dicionrio Aurlio, veremos que ele no
registra concretude e sim concretitude , assim como h
negritude , plenitude , e assim por diante, segundo o esprito
de nossa lngua.
Concretitude, que ? a obrigao que tem o legislador de no
legislar em abstrato, para um indivduo perdido na estratosfera,
mas, quanto possvel, legislar para o indivduo situado: legislar
para o homem enquanto marido; para a mulher enquanto esposa;
para o filho enquanto um ser subordinado ao poder familiar. Quer
dizer, atender s situaes sociais, vivncia plena do Cdigo, do
direito subjetivo como uma situao individual; no um direito
subjetivo abstrato, mas uma (MIGALHAS, 2013).
Em sua deciso, o magistrado discorre sobre a atividade
do hermeneuta, ressaltando a importncia do coeficiente
pessoal na formao do juzo de valor atinente ao caso sub
judice.
No obstante a norma faa aluso ao direito consagrado da
genitora (art. 7 XVIII da CF) no contemplando a condio
de co-me, o magistrado entendeu que a lacuna observada
decorre do fato de tratar-se de um tema novo, sem pacificao
jurisprudencial. A carncia de previso legal estrita no
prescinde o reconhecimento do direito.
Em sntese, na prtica da analogia prerroga afinidade entre
os fatos e uma identidade relacionada lgica aplicada para
enquadramento ftico.
2.4 Costumes
Os costumes so uma antiga fonte do Direito (subsidiria
ou supletiva), antecedendo ou motivando leis importantes,
inspirando decises judiciais. Trata-se, portanto, de um
elemento ftico relevante na formao do conhecimento
jurdico (DINIZ, 2002).
Caracterizam-se por decorrer de prtica uniforme,
reiterada e de aplicao geral (SECCO, 2009).
A norma cumpre o papel de evitar a improvisao dos
costumes, orientar e uniformizar condutas. Todavia, normas
excessivamente rgidas e inflexveis fecham os olhos para uma
realidade social complexa, rica em detalhes e desdobramentos.
Deveras, a lei, por mais que se desdobre em artigos, pargrafos
e incisos, jamais poder conter toda a infinidade das relaes
emergentes da vida social, que necessitam de uma garantia
jurdica, devido grande exuberncia da realidade, to varivel
de lugar para lugar, de povo para povo (DINIZ, 2002, p.184).
UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015.
VASCONCELOS, Y.L.; MIRANDA, K.J.; BELO, B.V.
O costume, transformado em norma, enseja garantia
jurdica e consagra o aprendizado e conscincia social. A
justia, sob esse enfoque, ratifica sua validade.
Em alguns pases, inclusive, os costumes ascendem na
hierarquia dos critrios de julgamento (especialmente aqueles
que adotam o sistema common Law).
De fato, os costumes apresentam impacto maior ou
menor, por fora do sistema jurdico vigente. Nos pases onde
esse sistema codificado, sua importncia relativamente
menor, comparativamente queles onde o Direito costumeiro
prevalece.
Os costumes tm diferentes nascentes: origina-se da
vontade tcita ou presumida do povo, decorre da adeso
consciente do indivduo regra ou da acomodao norma
preexistente.
O ordenamento brasileiro composto por costumes
secundum legem (previsto em norma, com fora vinculante),
praeter legem (que apresentam carter supletivo, servindo nos
casos de omisso da norma) e contra legem (que contrria a
lei).
Independente da modalidade observa-se nessas prticas
reiteradas, um componente interno (conscincia, valorao
social, significao) e outro externo (presso social).
A seguir, relata-se um exemplo de deciso judicial baseada
nos costumes.
Um agricultor firmou acordo de parceria com um
fazendeiro, onde o primeiro se responsabilizou pela produo
na propriedade do segundo, dividindo o resultado econmico.
O contrato foi estabelecido apenas oralmente, mas em
presena de testemunhas.
O fazendeiro rompeu o acordo. O agricultor, inconformado,
ingressou com ao reclamando indenizao. Aps o trmite,
o tribunal decidiu-se favoravelmente ao agricultor alegando
que:
Os contratos agrrios so muitas vezes firmados
verbalmente, por fora do costume; e
As transaes e sua efetivao foram testemunhadas
por terceiros, inclusive, aquela onde se dava a partilha
dos frutos da lavoura. Essa constatao, proporcionada
pelo conjunto probatrio, configurou a existncia da
parceria agrcola.
O costume, nesse exemplo, foi determinante no
convencimento acerca da existncia da parceria agrcola.
Apesar do reconhecimento da importncia dos costumes,
sua utilizao como fonte de integrao apresenta dificuldades
de ordem operacional, em face da incerteza na composio
dos critrios.
2.5 Princpios gerais do Direito
Os princpios gerais do direito so macro-orientaes
ou coordenadas norteadoras da prtica jurdica, com
potencial de direcionar decises (ASCENSO, 2005).
Podem ser omnivalentes (vlidos para os diferentes saberes),
plurivalentes (aplicveis a campos distintos do conhecimento)
57
Ensaio sobre Hermenutica Jurdica
ou monovalentes (vlidos para uma cincia em especial).
Neste trabalho, sero abordados apenas os princpios
monovalentes que, no caso do Direito, so enunciados de
carter normativo de alcance e valor genricos, que tambm
exercem funo reguladora.
A funo desses princpios orientar a compreenso
dos dispositivos contidos no ordenamento, visando uma
aplicao eficiente. Desta maneira, fundamentam o processo
de aplicao e integrao da norma e sua prpria elaborao,
bem como a renovao do Direito.
Esses princpios esto expressos em diferentes diplomas
legais (atinentes aos respectivos ramos) e se materializam na
prpria prtica jurisdicional, na anlise de casos concretos.
O Direito do Trabalho, por exemplo, se norteia por
diferentes princpios: princpio in dubio pro operrio,
princpio da norma mais benfica, princpio da primazia da
realidade, dentre outros.
H uma corrente de entendimento no sentido de que os princpios
gerais de direito decorrem do Direito natural, sendo, assim,
inerentes aos seres humanos, superiores e vlidos por si, ou seja,
independentemente da positivao pelo legislador, tendo em
vista o ideal de justia (GARCIA, 2013, p.122).
Por esta orientao, os princpios do Direito funcionam
como vetores da justia. Caracterizam-se por possuir elevado
nvel de generalidade e comportar atos e fatos em nmero
indefinido, ensejando diferentes aplicaes.
2.6 Equidade
Como apresentado alhures, a diversidade dos fatos sociais
impede a regulamentao jurdica, compreendendo uma
ampla catalogao casustica.
Nem todas as normas se ajustam rigorosamente aos
casos prticos. No fossem as lacunas da norma, a aplicao
inflexvel e automtica da lei tornaria o Direito um instrumento
da injustia, contrariando sua funo social.
A equidade surge como recurso de adaptao da norma,
plena em sua generalidade e abstrao, s condies
requeridas para avaliao do caso concreto. Trata-se da justia
aplicada s peculiaridades do caso particular, porque alcana
as circunstncias da situao sob exame.
Trata-se de um critrio de deciso, baseado na valorao
pessoal, que orienta a aplicao justa e adequada da norma a
uma situao concreta.
Vale lembrar que a equidade est associada soluo
de um caso concreto com determinadas especificidades,
reclamando a considerao das circunstncias de sua
ocorrncia (com repercusso expressiva comparativamente)
(DINIZ, 2009; MASCARO, 2013; SECCO, 2009, VENOSA,
2009;)
A equidade um conceito multissignificativo, uma verdadeira
clusula geral, uma hiptese legal de ampla generalidade
que se faz presente em todas as experincias jurdicas do
mundo ocidental, interessando filosofia e teoria do Direito,
particularmente no que tange interpretao jurdica (AMARAL
NETO, 2004, p.17).
58
Decidir por equidade, portanto, explora a significao da
justia para o julgador, ensejando a aplicao da norma com
isonomia.
Ascenso (2005, p. 426) enfatiza
A interveno da equidade no est limitada matria da
integrao das lacunas do sistema jurdico. Pode a equidade
funcionar tambm quando h norma quando se permite para
certos casos a substituio de determinao legal por um ajuste
equitativo, ou que a aplicao da norma deixe um espao para a
adequao s circunstncias do caso concreto.
Uma deciso ser qualificada como equitativa quando
considerar em sua formulao as circunstncias nas quais o
fato ocorreu, alcanando intenes, significado e repercusso
social, perspectivas e interesses das partes.
A equidade em geral chamada como forma de integrao de
lacunas em situaes muito especficas, cujas circunstancias
particulares, no previstas em regra geral, deformem resultados
previstos por outras normas ou sejam flagrantemente
desconfortveis ao senso comum (MASCARO, 2013, p.164).
Desta forma, so funes da equidade: a) Ensejar
um parmetro para a interpretao da norma, utilizando
um coeficiente de valorao pessoal; b) Conferir maior
autonomia ao magistrado, com vistas a aumentar sua eficcia;
e c) Proporcionar decises mais justas e adequadas ao estgio
evolutivo da sociedade.
A equidade, considerando a prtica jurdica, se categoriza
em: interpretativa, corretiva, integrativa e processual. Aplica-se a
[...] equidade interpretativa, quando o juiz, perante a dificuldade
de estabelecer o sentido e o alcance de um contrato, por exemplo,
decide com um justo comedimento; a equidade corretiva, que
contempla o equilbrio das prestaes, reduzindo, por exemplo, o
valor da clusula penal;
A equidade quantificadora, que atua na hiptese de fixao do
quantum indenizatrio; a equidade integrativa, na qual a equidade
fonte de integrao, e ainda a equidade processual, ou juzo de
equidade, conjunto de princpios e diretivas que o juiz utiliza de
modo alternativo, quando a lei autoriza, ou permite que as partes
a requeiram, como ocorre nos casos de arbitragem (AMARAL
NETO, 2004, p.17).
Usar a equidade como mtodo supletivo de integrao,
visando o suprimento das lacunas do Direito, promove a
harmonia entre norma, fato e valor, na anlise do fato
concreto (REALE, 2001).
[...] a vontade do legislador no esgota a tarefa do intrprete.
Diante do caso concreto, havendo necessidade de se buscar
o sentido ou o alcance da disposio legal, o aplicador do
direito, invoca o auxlio da equidade. Quando se apregoa que
vontade do legislador deve subordinar-se vontade da lei, a
referncia metafrica quer na verdade apontar as normas mais
gerais e basilares que orientam o direito, ou seja, os princpios,
nas ideias jurdicas fundamentais. Ressalte-se que no apenas
a lgica formal ou silogstica movimenta os princpios, mas a
lgica do razovel. Nesse contexto, a equidade equiparada
aos princpios. Pois no regra concretamente existente, mas
concepo adotada nas conscincias dos operadores do direito,
que buscam a pacificao social tendendo aos fins sociais. Assim
a natureza da equidade se mostra como fundamento genrico
disponvel nas hipteses em que haja necessidade de se encontrar
o real ou verdadeiro significado, do caso singular. (LIGERO,
2004, p.108).
UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015.

Assim, decidir por equidade, em termos prticos,
corresponde a atribuir pesos avaliao de situaes
(coeficiente de valorao pessoal), suavizando o rigor da
norma, invocando uma postura mais reflexiva e humanstica
do magistrado (VENOSA, 2009).
O Direito, considerando sua funo na sociedade, deve
atender s demandas sociais, correspondendo exitosamente
quelas que visem o bem comum. Recorrer equidade
representa uma oportunidade de concreo dessa funo.
Aristteles considerava a equidade como o corretivo do justo
legal, ou seja, adequao da norma ao caso concreto da forma
mais equnime e razovel possvel. Ou seja, a correo da
norma quando esta se mostra omissa ou no razovel, fazendo
que esta atinja o fim social a que fora destinada. A equidade
se manifesta no plano concreto, no ato de aplicao da norma
pelo juiz, que diz o que diria o legislador se ali estivesse diante
do caso particular e concreto (ANTUNES, 2011).
A equidade difere dos demais mtodos de integrao
porque possui finalidades com recortes sociais, visando o
bem das coletividades, incutindo um olhar mais pragmtico
(aplicado no campo da discricionariedade do magistrado no
desempenho de suas funes).
No so poucas as decises do Supremo Tribunal Federal
que destacam o uso do mtodo.
A possibilidade de deciso por equidade dinamiza a
prtica jurdica, imprimindo-lhe celeridade. Sua apropriao
insere na formulao das decises um componente saudvel
e salutar de criao, onde o intrprete explora aspectos no
contemplados a contento pelo legislador.
De agente passivo, o intrprete passa a condio de agente
ativo no processo de nomognese jurdica.
Na prtica da equidade, ao magistrado atribudo poder
(judicante) para apreciar determinadas situaes dentro de
um espectro de fundamentos, posicionados dentro e fora do
ordenamento, visando alcanar o real significado e efetivo
alcance da norma.
Entra-se aqui na metodologia da arte de legislar, que reconhece,
ao lado dos preceitos jurdicos nos quais a hiptese de aplicao
(fattispecie) descrita com especfica particularidade, outras
formas de expresso legislativa que concedem maior autonomia
ao intrprete8. So as chamadas
Clusulas gerais, disposies normativas abertas, fluidas,
vagas, que permitem ao juiz criar, com maior liberdade, a norma
jurdica adequada ao caso concreto que enfrenta.
Indicam um critrio de justia, mas no impem regras, delegando
ao intrprete a funo de cri-las (AMARAL NETO, 2004, p.17).
As disposies genricas e abstratas abrigam uma pliade
de situaes diversas, o que as tornam operativamente
imprecisas.
A clareza da hiptese do fato jurdico crucial
aplicao do Direito. Mas, so os interstcios observados que
relativizam o contedo normativo, ensejando a plasticidade
social necessria para albergar diferentes casos.
Essa abertura do Direito, que tem como marco a reviso
e edio do Cdigo Civil de 2002, sinaliza uma propenso
UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 16, n. 1, p. 49-60, Mar. 2015.
VASCONCELOS, Y.L.; MIRANDA, K.J.; BELO, B.V.
Cincia jurdica a uma prtica menos formalista e mais
integrada ao social.
A aplicao do Direito no meramente um processo
lgico-formal; pratic-lo seria admitir a completude do
conjunto normativo, tal como defendem os positivistas.
Advoga-se que a aplicao dos mtodos de integrao so
vetores de desenvolvimento do Direito, produzindo fontes
mediatas de grande relevncia e alcance social.
3 Concluso
As normas existem dentro de uma realidade particular
e suas respectivas relaes, elementos determinantes de
sua existncia. Uma norma somente ser compreendida e
internalizada (adeso consciente ao seu teor) se enquadrada
no ambiente social.
O ordenamento jurdico entrega diretivas de condutas
baseadas na leitura desse contexto sob a perspectiva do
legislador.
O repertrio de normas no nasce do vazio, mas sim
das demandas e sentidos sociais atribudos. Nesse diapaso,
a proposio jurdica (contedo da norma) naturalmente
incompleta e carente de interpretao, em razo da
mutabilidade do ambiente para o qual foi elaborada.
A norma, para repercutir eficazmente, precisa comunicar-
se com o fato.
A interpretao enseja aos operadores do Direito a
identificao de normas, ou qualquer outro fundamento
tcnico-doutrinrio ou mesmo consuetudinrio, que aponte
para a orientao que melhor albergue a situao concreta sub
judice.
O sentido anima (atribui alma) as palavras.
A interpretar significa, ento, apurar os sentidos, sem
perder de vista a realidade social. O produto desta ao
assume carter disciplinar.
Depreende-se desta reviso de literatura que a
incompletude legal uma realidade, todavia, til renovao
do prprio Direito.
Aumentar o alcance da norma demandaria um nmero
significativo de detalhes, numa casustica interminvel.
O Direito brasileiro no nega a existncia das lacunas,
reconhecendo-as expressamente, na lei de introduo ao
ordenamento jurdico e em outras normas, oferecendo
resposta a sua prpria incompletude. Entretanto, o culto ao
Direito legislado representa uma tradio.
Os mtodos de integrao incutem perspectivas de
avaliao que motivam atualizao das disposies legais,
alinhando as demandas advindas da realidade ftica s
respostas oferecidas pelo Direito.
Normas inflexveis podem acomodar injustias, gerando
inoperncia (no adeso) e, portanto, ineficcia do ponto
de vista do desempenho social. O ordenamento jurdico
brasileiro significativamente complexo. Por esta razo,
essa dose de discricionariedade jurdica, seja no mbito da
interpretao, aplicao dos mtodos de integrao ou soluo
59
Ensaio sobre Hermenutica Jurdica
das antinomias to relevante e saudvel.
As tcnicas de interpretao e os mtodos de integrao
ampliam o campo de discricionariedade do magistrado,
inserindo o componente de valorao pessoal ou circunstancial,
o que qualifica suas decises.
A reviso empreendida e o inventrio de tcnicas
interpretativas confluram para o entendimento de que as
lacunas e os hiatos entre realidade ftica e norma so vitais ao
ordenamento jurdico, especialmente sob o ponto de vista de
sua modernizao.
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