La Clausula Penal y La Lesion

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba
(Repblica Argentina)
http://www.acader.unc.edu.ar
LA CLAUSULA PENAL Y LA LESIN (Arts. 656 y 954)
(E.D. 66-717).
Por Luis Moisset de Espans
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Sumario:
1.- Introduccin.
a) Las normas del Cdigo civil y su aplicacin por los tribunales.
b) Proyectos de Reforma.
c) Agregado efectuado al art. 656 por la ley 17.711.
2.- El elemento objetivo y la clusula penal.
a) Desproporcin inicial y desproporcin sobrevenida. Lesin, imprevisin y abuso del
derecho.
b) Subsistencia de la desproporcin.
c) Procede la reduccin basada slo en la desproporcin?
d) Prueba de la desproporcin.
e) Las clusulas penales "nfimas".
3.- La clusula penal lesiva y sus elementos subjetivos.
a) El aprovechamiento.
b) La situacin de inferioridad del deudor.
4.- Acciones concedidas a la vctima.
a) La reduccin.
b) Nulidad.
c) Confirmacin.
d) Renuncia.
5.- Puede reducirse de oficio la pena?
6.- Prescripcin.
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1. - Introduccin.
a) Las normas del C. civil y su aplicacin por los tribunales.- VLEZ SRSFIELD, al
redactar el C. civil, se inclin a consagrar un sistema de absoluta inmutabilidad de la clusula penal,
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expresin cabal de su concepcin jurdico-econmica, que pona por encima de todo la libertad
contractual1, considerando que las partes son las que estn en mejores condiciones para fijar por esta
va la indemnizacin de daos y perjuicios correspondientes al incumplimiento de la obligacin, y
que una vez estipulada la pena, deberan ajustarse a lo pactado, aunque el incumplimiento se hubiese
producido por "justas causas" (art. 654), sin que fuese menester que el acreedor probase los
perjuicios sufridos e, incluso, sin permitir que el deudor se eximiese de la pena, ni an demostrando
que el acreedor no haba sufrido perjuicio alguno (art. 656).
Es sabido, sin embargo, que el anlisis de una institucin o una figura jurdica no se agotan
con la reproduccin aislada de las disposiciones que sobre ellas se contienen en una ley o en alguna
parte del Cdigo, sino que es menester coordinar esos textos con el resto del ordenamiento jurdico y
an ms, no se tendr el panorama completo mientras no se estudie lo que sobre el punto expone la
doctrina, y resuelve la jurisprudencia, pues recin en esas condiciones se gozar de una visin de
conjunto que permita comprender el verdadero funcionamiento de la institucin.
Precisamente en materia de clusula penal la doctrina2 y jurisprudencia nacionales3, haciendo

pie en el artculo 953 del C. civil, que sanciona con la nulidad los actos de objeto ilcito, o contrario
a la moral o a las buenas costumbres, haban llegado de manera casi unnime a admitir la facultad
pretoriana de reducir las clusulas penales excesivas o leoninas. Consideramos innecesario
detenernos ahora en la discusin sobre si slo correspondera decretar la nulidad4, como sostuvo
enfticamente BIBILONI5, y parecera surgir de la literalidad del texto del artculo 9536, o si entre
los poderes del magistrado se encontraba la facultad de moderar la pena, reduciendo su monto a
lmites justos, ya que la jurisprudencia anterior a la reforma se inclin mayoritariamente por esta
ltima solucin que en la prctica ese el remedio ms adecuado para las clusulas penales lesivas, y
en la actualidad carece totalmente de inters la discusin, porque el nuevo artculo 656 establece de
manera expresa la facultad de reducir, aspecto del que nos ocuparemos ms adelante.
b) Proyectos de Reforma.- El primer antecedente lo encontramos en el Anteproyecto de
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1954, que mantiene como regla general el principio de la inmutabilidad de la clusula penal pero
luego, tomando como fuente el artculo 1384 del C. civil italiano7, acepta la posibilidad de reducir
las clusulas penales excesivas, expresando en el artculo 890.
"Reduccin de la pena.- La pena podr ser reducida de acuerdo a la equidad, si la
obligacin principal hubiese sido parcialmente cumplida, as como tambin cuando el monto
de la pena resultase exorbitante con relacin al perjuicio efectivo del acreedor. El juez
tomar especialmente en cuenta el inters legtimo de toda ndole que tuviese el acreedor en
el cumplimiento de la obligacin principal."
LLAMBAS, a quien puede adjudicarse principalmente la paternidad del Anteproyecto de

1954, ha expresado que de esa forma se acoge el principio de la inmutabilidad, sin estructurrselo de
manera rgida, dando preeminencia a la equidad8.
Es tambin muy interesante el proyecto de ley presentado en 1965 por el entonces senador
Santiago C. Fassi9, cuyo artculo primero propiciaba agregar al artculo 953 un apartado que sancio-
nase la lesin10, y luego en el artculo segundo se propona aadir al artculo 656 un prrafo que
manifestase:
"El juez podr, a pedido del deudor, concurriendo las circunstancias del artculo 953,
ltima parte, reducir la pena desproporcionada a sumas equitativas"11.
Hay aqu un antecedente muy directo de la reforma de 1968, pues en ambos casos se ha
considerado necesario poner ciertos lmites al rigor del principio de la inmutabilidad, admitiendo la
reduccin de las penas desproporcionadas, y se ha recurrido para ello a efectuar un agregado al
artculo 656, exigiendo para estas hiptesis que renan condiciones similares a las establecidas en la
ley para el funcionamiento de la lesin subjetivo-objetiva.
c) Agregado efectuado al art. 656 por la ley 17.711.- El prrafo que se ha incorporado al
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artculo 656 dispone:
"Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su monto
desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las
prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la
situacin del deudor."
Aqu, al igual que en el proyecto del senador Fassi, la modificacin de las clusulas penales
excesivas procede, principalmente, si ha mediado una situacin lesiva, pues aunque no se remita de
manera expresa al nuevo artculo 954, se incorporan en el texto los tres requisitos de la figura, a
saber:
1) Elemento objetivo: Desproporcin entre el monto de la pena y la gravedad del
incumplimiento, "habida cuenta del valor de las prestaciones".
2) Primer elemento subjetivo: El "aprovechamiento" por parte del acreedor de la clusula
penal, que de acuerdo a las circunstancias del caso debe tener carcter "abusivo", es decir carecer de
justificacin jurdica, aspecto que concuerda perfectamente con la exigencia de "explotacin"
contenida en el artculo 95412.
3) Segundo elemento subjetivo: La situacin de inferioridad del deudor, que segn las
circunstancias del caso concreto, result de vctima del aprovechamiento.
La principal diferencia reside en que no se han enunciado nuevamente las hiptesis de
inferioridad en que el deudor puede encontrarse, pero la omisin se comprende, pues si las
situaciones de inferioridad ya estn perfectamente enumeradas en el artculo 954, su repeticin
resulta innecesaria13.
La estrecha vinculacin que existe entre el nuevo artculo 954 y el agregado que la reforma
efectu al artculo 656 ha sido advertida de inmediato por la doctrina nacional14 y sobre el particular
hemos dicho en una de las primeras conferencias que dedicamos a analizar la Reforma15, que -a
pesar de no contenerse en el artculo 656 una remisin expresa al nuevo artculo 954- deba
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entenderse que ambas normas eran dispositivos concordantes, inspirados por un mismo pensamiento.
Al hablarse de "aprovechamiento abusivo" en el nuevo prrafo del artculo 656, se incluye una
remisin indirecta a las circunstancias que configuran la llamada lesin subjetiva, que se caracteriza
precisamente porque una de las partes explota la inferioridad de la otra; en consecuencia, para juzgar
la situacin jurdica de la vctima de una clusula penal lesiva, ser forzoso analizar si se presentan
algunos de los estados subjetivos que hacen posible que prospere la accin de rescisin por lesin.
Sin duda esta vinculacin exige efectuar un anlisis detenido de la influencia que puede tener
el artculo 954 sobre el artculo 656, y determinar tambin si la modificacin de las clusulas penales
slo puede solicitarse cuando ha mediado lesin, o si hay otras hiptesis en que la desproporcin es
consecuencia de una explotacin abusiva.
2. - El elemento objetivo y la clusula penal.
En primer lugar recordemos los trminos en que el artculo 656 hace referencia al elemento
objetivo, expresando que se trata de un "monto desproporcionado con la gravedad de la falta que
sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones, etc...".
ALTERINI, con la agudeza y versacin que lo caracterizan, ha credo encontrar en el
vocablo "falta" reminiscencias de la idea francesa de "faute", es decir de la "culpa" en que incurre la
persona que se hace merecedora de la pena16 y ejemplifica su interpretacin diciendo que "es distinto
el caso del deudor que viola una obligacin permanente alguna vez, de aqul que lo hace sistem-
ticamente".
En una lnea de pensamiento similar LLAMBAS ha expresado que la ley impone al juez
analizar la conducta del incumplidor para que de esta manera la pena que finalmente establezca est
en relacin con el "reproche o censura que merezca el deudor"17.
Por nuestra parte pensamos que en esta frase no se ha deslizado un galicismo, sino que se
trata de un giro bastante castizo, donde se da a la palabra "falta" el significado que le acuerda el
Diccionario de la Real Academia, en la primera acepcin18, como "defecto o privacin de una cosa
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necesaria o til"; y por una elipsis del lenguaje se alude al "cumplimiento", vocablo que queda
implcito, de manera que la frase est diciendo, simplemente, que la pena se aplica cuando el monto
es "desproporcionado con la gravedad de la falta (de cumplimiento) que sancionan" y, en definitiva,
el propio artculo determina que esa "gravedad de la falta de cumplimiento" debe medirse teniendo
en cuenta el valor de las prestaciones", de manera que correlacionado un extremo con el otro la
reduccin slo proceder cuando "la gravedad del incumplimiento irrogue un dao muy inferior a la
pena excesiva que se pretende cobrar".
En resumen, debe atenderse a la importancia o magnitud del incumplimiento, por lo que
llegamos a la conclusin de que un incumplimiento insignificante, que ocasione un dao escaso, no
podr ser objeto de una pena grave, y todo esto se vincula ms con los aspectos objetivos del
incumplimiento, que con la actitud dolosa o culposa del deudor!
a) Desproporcin inicial y desproporcin sobrevenida. Lesin, imprevisin y abuso del
derecho.- Otro aspecto en el cual es menester indagar en profundidad los lazos que unen al artculo
656 con el artculo 954, es el relativo al momento en que debe efectuarse el clculo de los valores
para establecer la desproporcin entre la pena y el incumplimiento.
Como el artculo 656 guarda silencio sobre el punto, si buscsemos en el artculo 954 la
solucin del problema, llegaramos a la conclusin de que slo podra admitirse la reduccin cuando
el desequilibrio ha existido desde el momento en que se contrajo la obligacin, y se estipul la
clusula penal excesiva, pero de inmediato se advierte que esa solucin est en pugna con los
principios de equidad que inspiran a la norma, pues tan incorrecto es que se haya estipulado
inicialmente una clusula penal leonina, como el que una clusula originariamente vlida se haya
desequilibrado por circunstancias imprevisibles, tornndose excesivamente onerosa para el deudor, y
el acreedor procure aprovecharse de esa situacin.
La amplitud de los trminos empleados por el artculo 656, y la multiplicidad de situaciones
que pueden presentarse, nos llevan a la conclusin de que el principio de la inmutabilidad de la clu-
sula penal se ve afectado tambin por los dispositivos que la reforma incorpor al Cdigo en los
artculos 1198 y 1071.
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El primero de los textos mencionados ser aplicable cuando una pena inicialmente correcta
adquiere una magnitud desproporcionada en razn de hechos imprevisibles que han sobrevenido con
posterioridad; supongamos, por ejemplo, que se ha estipulado como pena la entrega de algn artculo
de uso corriente y valor estable, pero que debe importarse y -como consecuencia de una guerra u
otra catstrofe semejante- se cierran las fuentes de abastecimiento y el precio de esa mercadera
alcanza cifras siderales, de manera que si el acreedor se hace pasible de la pena sta tendr un monto
desproporcionado con relacin a las prestaciones que deba cumplir y el dao que ocasiona con su
incumplimiento.
En hiptesis como sta cabra la modificacin de la clusula penal, pero ya no vincularamos
el artculo 656 con el 954 -es decir, no acudiramos a la lesin subjetiva- sino que lo concordaramos
con el artculo 1198, exigiendo que se reuniesen los requisitos propios de la llamada teora de la
imprevisin.
En alguna oportunidad la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha enfocado con
mucha claridad el problema, expresando en un fallo que:
"La clusula penal exorbitante puede carecer de validez a ttulo de ser contraria a las
buenas costumbres si su insercin respondi a una finalidad configurativa de la operacin
como negocio usurario en sentido lato, o bien originariamente vlida puede tornarse
excesivamente onerosa como consecuencia de las particularidades circunstanciales del
caso"19.
Se traza as una diferencia neta entre la clusula penal lesiva, que es la principal hiptesis
contemplada por el artculo 656, y la clusula penal en la cual la onerosidad es consecuencia de un
hecho imprevisible posterior a su concertacin, que tambin podr ser objeto de una reduccin,
porque si se pretende hacerla valer se estar atentando contra la buena fe que exige el artculo 1198,
y la desproporcin de las prestaciones aparejara un "aprovechamiento abusivo" de la situacin del
deudor, lo que permite aplicar el artculo 656 en concordancia con la teora de la imprevisin.
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Finalmente, podemos encontrarnos frente a clusulas penales que en el momento de

estipularse guardan debida proporcin con los daos que puede irrogar el incumplimiento total de la
prestacin, y que no han sido fruto de una aprovechamiento abusivo de la situacin de inferioridad
del deudor, pero que se transformaran en penas desproporcionadas y entraaran un abuso si se
pretendiese aplicarlas de manera ntegra en casos en que slo ha mediado un incumplimiento parcial,
o un cumplimiento ligeramente defectuoso.
El problema encuentra solucin de manera expresa en el artculo 1384 del C. Civil italiano20,
y en el Anteproyecto argentino de 195421, que admiten la reduccin de la pena cuando la obligacin
principal hubiese sido parcialmente cumplida; en cambio el prrafo aadido al artculo 656 no
menciona este punto. Significa eso admitir la inmutabilidad de tales clusulas? De ninguna manera,
porque ya el propio Cdigo brindaba la solucin en el artculo 660, que contina vigente, y expresa:
"Si el deudor cumple slo una parte de la obligacin, o la cumple de un modo

irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se oblig, y el acreedor la acepta, la pena debe
disminuirse proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen."
Adems, hay casos que no encuadran exactamente en la hiptesis prevista en el artculo 660,
como el que debi resolver la Cmara Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, respecto a un
contrato de locacin en el que se haba estipulado una clusula penal para resarcir al propietario si se
produca una retencin indebida del inmueble a la finalizacin del contrato, con el correlativo atraso
en el pago de los arriendos. Posteriormente se pretendi cobrar el importe total de la pena, cuando
slo haba mediado un atraso en el pago de los alquileres, sin que existiese retencin indebida del
inmueble, y el tribunal consider que la multa resultaba excesiva, porque llegaba al 45% del monto
del alquiler, lo que daba a la pena un carcter notoriamente abusivo y vulneraba la moral y las
buenas costumbres22. El Tribunal, basndose en los propios trminos del artculo 656, tom en
cuenta "las circunstancias del caso", que haca que una clusula penal que en el momento de
concertarse no poda ser tachada de exorbitante, ni desproporcionada, se tornase en el caso concreto
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en una pretensin abusiva del acreedor; pero hiptesis como sta ya no se juzgarn de acuerdo con el
artculo 954, sino concordando el artculo 656 con el 660, y con lo dispuesto por el nuevo artculo
1071 que niega su amparo al ejercicio abusivo de los derechos, y considera que adquiere ese carcter
cuando se exceden los lmites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
En resumen, cuando el artculo 656 funciona para reprimir clusulas penales lesivas, debe
concordarse con el artculo 954 y la desproporcin entre la pena y el dao que irroga el incumpli-
miento deben existir desde el momento en que se celebra el contrato, y subsistir al momento de la
demanda; pero es admisible tambin la reduccin de las penas excesivas en casos en que la
desproporcin sobrevienen con posterioridad -si la hiptesis encuadra dentro de la teora de la
imprevisin, reglada por el artculo 1198-, o tambin cuando la prestacin se cumpli parcialmente
(art. 660), o cuando el reclamo de la pena constituye un "abuso del derecho", en los trminos del
artculo 1071.
b) Subsistencia de la desproporcin.- Creemos que hubiese sido conveniente incluir en el

artculo 656 un prrafo que exigiese la "subsistencia de la desproporcin al momento de exigirse la
pena".
En varias oportunidades hemos criticado el requisito que establece el artculo 954 de que la
desproporcin debe subsistir al momento de la demanda23, pero la subsistencia de la desproporcin a
que hacemos referencia en este apartado tiene algunos matices diferenciales que justifican su
exigencia.
Advirtase, en primer lugar, que no hacemos referencia al "momento de la demanda", sino al
"momento de exigir la pena".
La clusula penal no slo es accesoria de la obligacin principal, sino que -adems- tiene
carcter subsidiario, ya que slo puede aplicarse cuando ha mediado incumplimiento. Su funciona-
miento, por tanto, es eventual, y slo cobra efectividad a partir del instante en que se produce el
incumplimiento y se reclama, en sustitucin de la prestacin debida, el importe de la clusula.
Recin en esa oportunidad podr determinarse de manera concreta si hay o no relacin entre los
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daos causados por el incumplimiento y la pena que se haba previsto y aunque en el momento
inicial pareciera que las prestaciones eran desproporcionadas, si el desequilibrio ha desaparecido, no
habr razn para pedir la modificacin de la clusula.
La ausencia del elemento objetivo hace que no exista lesin y torna innecesario el remedio.
c) Procede la reduccin basada slo en la desproporcin? - Algunos juristas, sobre los

que pesa todava la influencia de la vieja concepcin romana de la lesin enorme, aceptan la
modificacin de las clusulas penales excesivas, basndose en el solo hecho de la desproporcin, es
decir en el elemento objetivo, sin indagar si existe aprovechamiento abusivo, ni tampoco detenerse a
investigar la situacin de inferioridad del deudor.
Esta posicin conceptual se ha reflejado, aun despus de la reforma, en varios fallos en los
que se sigue usando una apelacin genrica a los conceptos de moral o buenas costumbres, como si
no existiesen en el artculo 656 pautas concretas para determinar cundo procede la reduccin de la
clusula penal. Entre esas resoluciones es interesante una de la Cmara Civil de la Capital Federal,
porque en ella se manifiesta de manera expresa que es suficiente el elemento objetivo de la
desproporcin, sostenido que:
"La inexistencia de lesin subjetiva configurada por el abusivo aprovechamiento de

la situacin del deudor, no significa que debe descartarse sin ms la posibilidad de reajustar
la pena, porque si se da una notable desproporcin o desequilibrio entre el monto de la multa
y la gravedad de la falta, en relacin con el volumen del negocio y con las dems cir-
cunstancias del caso, no existiendo mala fe en el tardo cumplimiento del deudor, subsiste la
inmoralidad o ilicitud del objeto de la clusula penal excesiva"24.
Aceptar esta postura significa no slo extraer del elemento objetivo una presuncin de
ilicitud, sino prescindir totalmente de la situacin de inferioridad de la presunta vctima, y pese al
respeto que nos merecen los magistrados y autores que se han pronunciado en su apoyo, creemos
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que es inadmisible en nuestro sistema jurdico, que en los casos en que la clusula penal es excesiva
desde su nacimiento exige que se renan tanto el elemento objetivo de la desproporcin, como los
elementos subjetivos de la inferioridad de la vctima, y de la explotacin por el acreedor, de manera
concordante con lo regulado por el artculo 954.
Quienes admiten la reduccin tomando en cuenta nicamente el elemento objetivo, razonan
especialmente con ejemplos tomados de las clusulas penales moratorias, y nos dicen que son
asimilables a los intereses punitorios y que para que proceda su reduccin basta con que excedan las
"tasas justas"25, y as vemos que algunos tribunales han manifestado:
"Si las partes pudieran pactar una clusula penal para el caso de retardo en el pago de
los alquileres que exceda el tope mximo admitido por los tribunales para los intereses
(30%) sera olvidar que tanto la clusula penal como los intereses punitorios desempean en
estos casos el mismo papel y permitir que mediante aqulla se violare el mximo de stos"26.
Y en otro caso que:
"Existe agravio al orden pblico si se pact una multa moratoria que en tres meses
supera al capital, sin perjuicio de pretenderse tambin intereses, lo que no se concilia con el
principio bsico del artculo 953 C. civil, ni con la reforma a los artculos 954, 1071 y
1198."27.
Al hacer estas afirmaciones se olvida que en nuestro sistema el monto de la tasa de inters no
es suficiente, por s solo, para decir que existe usura28, ni que procede la reduccin por lesin; es
muy posible, sin embargo, que en los casos mencionados las sentencias hayan sido justas y que a lo
largo del litigio se haya brindado prueba de la existencia de los elementos subjetivos, aunque no se
haga referencia a ellos en los prrafos que transcribimos.
Es cierto que las ms de las veces el inters excesivo, o la clusula penal exorbitante, son la
11
consecuencia de un aprovechamiento abusivo de la situacin de inferioridad de la otra parte, pero

siempre es menester que esos elementos se encuentren presentes para que el magistrado pueda
intervenir modificando el contrato.
Otra cosa ocurre en pases como Portugal, cuyo moderno cdigo civil ha diferenciado
netamente los problemas que surgen alrededor del mutuo y de la clusula penal, disponiendo que en
tales casos bastar con la presencia del elemento objetivo para declarar la existencia de la lesin29, y
proceder a la reduccin de los intereses o penas excesivas.
No creemos oportuno reabrir ahora la discusin sobre cules son las frmulas ms aptas para
combatir la usura: si las meramente objetivas, o las que conjugan en su seno elementos objetivos y
subjetivos, punto que hemos analizado con ms detenimiento en nuestro libro sobre "La lesin en los
actos jurdicos". Simplemente queremos recordar que si bien las frmulas objetivas facilitan la
anulacin de los actos, hay muchas hiptesis en las cuales se castiga con ellas actos que no son
verdaderamente lesivos30, porque faltan los elementos subjetivos del aprovechamiento o de la infe-
rioridad de las presuntas vctimas; y los excesos que se cometieron con el empleo de estas frmulas
trajeron como resultado la decadencia de la lesin enorme, y provocaron crticas como las que
formula VLEZ SRSFIELD en la llamada nota al artculo 943.
Es necesario que nuestros magistrados no se dejen cegar por el engaoso atractivo de esas
frmulas, que alivian su tarea de anlisis del caso, y les facilitan llegar a una solucin que creen jus-
ta, sin indagar ms profundamente en su contenido; antes de ordenar la reduccin de una tasa de
inters o de una clusula penal aparentemente excesivas, hay que esforzarse por determinar si
realmente se encuentran todos los elementos configurativos de la lesin, cuya presencia exigen los
arts. 656 y 954.
d) Prueba de la desproporcin.- La prueba de la desproporcin est cargo de quien solicita

la reduccin de la pena. Sobre este particular nos permitiremos reproducir los trminos de una
interesante sentencia, que no solamente ilustra los distintos extremos que deben acreditarse para
demostrar la existencia de la desproporcin, sino que pone de relieve tambin que el elemento
12
objetivo es insuficiente, por s solo, para proceder a la reduccin de la pena, como lo hemos
sostenido en el apartado anterior. Ha dicho la Cmara de Apelaciones de Dolores31, que:
"Quien pretende la reduccin de una clusula penal, debe suministrar al juzgador los
elementos de donde resulte el carcter excesivo de la misma. Dicha carga no se cumple con
la mera referencia al inters normal del capital que hubiera podido percibir el acreedor de
haberse cumplido la obligacin en el tiempo convenido, pues la estipulacin de la pena
puede haber contemplado otros conceptos, como la depreciacin de la moneda, estado
fluctuante de la plaza, ganancia dejada de percibir (alquileres, una operacin ms ventajosa),
etc".
El Tribunal, procediendo con tino, destaca que el anlisis del elemento objetivo debe
vincularse con las restantes circunstancias del caso, de manera que si no estuviesen presentes los
elementos subjetivos de la inferioridad del deudor y el aprovechamiento, no podra reducirse la
clusula penal con el nico pretexto de su magnitud desproporcionada.
e) Las clusulas penales "nfimas".- Ya antes de la reforma la doctrina nacional se haba

planteado el problema y sustentaba -como principio general- la inmutabilidad de la clusula penal,
que impide incrementar los montos, aunque sean insuficientes32, y esta posicin ha sido mantenida
an despus de 1968, afirmndose que la regla es la inmutabilidad de la pena, aunque se pruebe que
la indemnizacin no es suficiente (art. 655), y que ello "se explica porque la clusula penal integra
un contrato y, en principio, corresponde atenerse a los trminos convenidos"33; incluso se estima que
si la pena ha sido pactada en una suma de dinero, que por circunstancias ulteriores e imprevisibles ha
perdido su valor adquisitivo, no se podr actualizarla, porque se trata de una obligacin dineraria, y
slo se pueden reajustar las obligaciones de valor34. Acotamos, de paso, que no compartimos esa
posicin. La obligacin de indemnizar daos y perjuicios es una obligacin de valor, y la clusula
penal tiene como funcin prefijar el "valor de los daos"; el hecho de que se estime ese "valor" en
13
una suma de dinero no priva a la relacin jurdica de sus caractersticas de obligacin de valor y si
por circunstancias posteriores la suma de dinero no alcanza a representar el valor estimado, debera
reajustarse35.
Advirtamos, tambin, que esos mismos autores abren una puerta y admiten la modificacin
de las clusulas penales "nfimas", expresando que son un subterfugio que sirve para disfrazar
"clusulas de exencin de responsabilidad", por lo que debe sometrselas a lo que dispone el cdigo
en el artculo 507, donde prohbe la renuncia anticipada a la responsabilidad por incumplimiento
doloso; as vemos que LLAMBAS ensea que "las penas nfimas anulan la obligacin, porque
configuran una suerte de dispensa del dolo del deudor: es claro que ste se reserva la posibilidad de
cumplir o no, segn su arbitrio, si ha pactado para el caso de incumplimiento una pena irrisoria por
su exigidad36. Para el jurista porteo la inclusin de una pena exigua deja traslucir la intencin
dolosa del acreedor; pero, aunque su conducta fuese solamente culposa, tambin admitira que el
juez modificase la pena, porque a su entender tampoco pueden pactarse clusulas de
irresponsabilidad por culpa37.
Este camino, que lleva a la anulacin de la clusula penal nfima, por considerar que se trata
de una dispensa de responsabilidad anticipada, no admitida por la ley, deja sin embargo inclume la
obligacin principal -tal como lo dispone el ltimo prrafo del artculo 663- y, en consecuencia, si se
incumple la prestacin el acreedor podr reclamar al deudor una indemnizacin, ya no en virtud de
la clusula penal invalidada, sino a ttulo de indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos, que
se resarcirn de manera ntegra.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin de estas construcciones doctrinarias, y as
encontramos una sentencia de la sala que integraba LLAMBAS en la Cmara Civil de la Capital, en
la que se ha sostenido que:
"Debe dejarse de lado la clusula penal que establece una pena nfima en caso de
incumplimiento, ya que de lo contrario se estara ante una suerte de dispensa de dolo del
deudor"38.
14
No podemos desdear el valioso aporte que ha brindado esta construccin doctrinaria, al

permitir que se obtuviesen soluciones justas frente a la exigidad de clusulas penales que podan
convertirse en una burla para los derechos del acreedor, pues si no se le compensan en absoluto los
daos que ha sufrido con el incumplimiento, se atenta tambin contra la equidad.
Ms an, es posible que con posterioridad a la Reforma muchos tribunales continen
echando mano a esta doctrina, pues el agregado introducido al artculo 656 slo habla de la
posibilidad de "reducir" las clusulas penales excesivas, sin mencionar para nada las penas exiguas.
Creemos, sin embargo, que hoy el problema debe enfocarse desde otro ngulo, coordinando
adecuadamente el artculo 656 con el 964, y recordando que tcnicamente las llamadas acciones de
"reduccin" son el sinnimo de acciones de "modificacin", y comprenden tanto la disminucin de
prestaciones excesivas, como el aumento de prestaciones exiguas, es decir ambas formas de restable-
cer el equilibrio39.
En los pases cuyas leyes slo hablan de "reduccin", la doctrina se ha esforzado por
demostrar cul es el verdadero alcance de la accin, y que el vocablo reduccin no debe ser
interpretado con estrictez gramatical, sino que tiene un sentido tcnico equivalente al de
"modificacin" de la prestacin40, que borre la desproporcin, sea porque disminuye lo que hay de
exceso (cobrando menos, o restituyendo lo que se haba percibido de ms), sea porque se estipula un
suplemento y se paga la diferencia.
Analizada la accin de "reduccin" que consagra el artculo 656 a la luz del significado
tcnico que se le acuerda en el derecho comparado, y concordada con lo que dispone el artculo 954
para los actos lesivos, que son "modificados" o "reajustados", parece claro que el juez tendr
facultades para revisar las clusulas penales, siempre que presenten un desequilibrio excesivo -sea
en ms, sea en menos- y que se renan tambin en el caso concreto los elementos subjetivos del acto
lesivo, es decir la inferioridad de una parte y la explotacin o aprovechamiento de la otra.
3.- La clusula penal lesiva y sus elementos subjetivos.
15
Hemos sealado ya en el punto 1) que el artculo 656 exige la presencia de los dos elementos
subjetivos que caracterizan a los actos lesivos, a saber: a) el aprovechamiento, y b) la situacin de
inferioridad del deudor. Nos ocuparemos ahora de ellos con mayor detalle.
a) El aprovechamiento.- Los trminos empleados por el artculo 656 son algo distintos de
los que utiliza el artculo 954, ya que en la primera de las normas mencionadas se habla de
"aprovechamiento abusivo", y en la segunda de "explotacin", pero esta diferente terminologa no es
obstculo para sostener que se trata de situaciones similares.
La mayora de las veces el acreedor habr actuado de manera dolosa, llegando incluso a
enmascarar bajo la forma de clusulas penales la percepcin de intereses usurarios, lo que muestra
nuevamente el estrecho lazo que une al artculo 656 con la figura de la lesin.
Sin embargo, es posible tambin imaginar que el acreedor al incluir clusulas penales
excesivas, haya obrado slo culposamente, sin conocer la situacin de inferioridad en que se
encontraba el deudor, que lo impulsaba a someterse a exigencias leoninas y decimos que en tal
hiptesis su conducta puede ser culposa, porque l no tena en vista cobrar la pena, sino solamente
pensaba rodear su derecho de las mayores garantas y seguridades.
Pero, interesa vincular el artculo 656 con el 954 porque as podremos aplicar a las clusulas
penales lesivas la presuncin de aprovechamiento que establece esta ltima norma en su tercer prra-
fo. Entendemos, pues, que la persona que solicita al juez la modificacin de una clusula penal
lesiva debe aportar la prueba de dos de los requisitos, a saber: a) la situacin de inferioridad que
padeca en el momento de contratar; y b) la existencia objetiva de la desproporcin entre el dao
efectivamente sufrido, y el monto de la clusula. Probado este ltimo extremo, si la desproporcin es
notable se presumir que tambin existe aprovechamiento, de manera similar a lo que hemos
expuesto al tratar este punto en la Seccin anterior del trabajo41.
b) Inferioridad de la vctima.- El artculo 656 habla muy brevemente de la "situacin del
16
deudor". Nosotros preferimos decir: "situacin de la vctima", porque como hemos explicado
anteriormente, la clusula penal desproporcionada puede perjudicar tambin al acreedor, de cuya
situacin de inferioridad se ha aprovechado el deudor al pactar una pena nfima. Esta hiptesis no es
antojadiza, y puede presentarse en casos como los contratos de seguro, donde la parte que impone
las condiciones y se encuentra en mejor situacin es la compaa, que a la postre resultar deudora
del seguro.
La situacin de la vctima deber ser analizada por el juez de acuerdo a las circunstancias del
caso concreto, pero su interpretacin no podr ser arbitraria, sino que deber ajustarse a las pautas
que fija el artculo 954, es decir que para considerar lesiva una clusula penal ser indispensable que
la vctima se encuentre en situacin de necesidad, inexperiencia o ligereza.
Quizs en este terreno la inexperiencia pueda encontrar ms aplicacin que en el resto de los
actos lesivos. La clusula penal prev un obligacin futura y eventual, y ya IHERING, con gran agu-
deza, ha sealado lo difcil que resulta tener la experiencia necesaria para prever la magnitud e
importancia que puede alcanzar una obligacin futura, considerando que por esa razn muchas veces
entraa mayor riesgo una obligacin a plazo, que una donacin actual, porque cuando efectuamos
una liberalidad en este instante, podemos medir bien sus consecuencias, y el sacrificio que le exige a
nuestro patrimonio, junto con las posibilidades que tenemos de cumplirla, mientras que en las
obligaciones a plazo es muy difcil prever las dimensiones que adquirirn en el futuro y si estaremos
en condiciones de afrontarlas en el momento en que se hagan exigibles.
El desconocimiento de numerosos factores que incidirn sobre la magnitud que puede
adquirir la clusula penal que hoy pactamos puede ser fruto de la "inexperiencia", especialmente
cuando ella se combina con la "necesidad", que nos impulsa a procurarnos de manera inmediata
cosas que nos son indispensables para la vida, pensando que maana estaremos en condiciones de
hacer frente a las obligaciones contradas hoy.
No pretendemos con estas palabras justificar procederes irreflexivos, sino que nos limitamos
a sealar el hecho frecuente de que, mientras una de las partes se aprovecha de la otra, y establece
penas desmesuradas, la vctima -en la creencia de que estar en condiciones de cumplir la prestacin
17
principal- no suele advertir, por falta de experiencia, la gravedad de las clusulas penales que se
incluyen en el contrato.
Probablemente algunos dirn que nuestro criterio para juzgar la inexperiencia en las
clusulas penales lesivas es demasiado amplio; sin embargo creemos que se trata de una posicin
realista, fundada en los problemas que diariamente plantea la vida profesional, y que es menos
peligrosa que aquella corriente que opta, lisa y llanamente, por suprimir los elementos subjetivos de
la lesin, y termina exigiendo solamente la existencia de la desproporcin.
En resumen, entendemos que la vctima de la clusula penal lesiva debe encontrarse en uno
de los estados de inferioridad que enumera taxativamente el artculo 954 y, adems, debe probar la
existencia de esa situacin de inferioridad, porque de los contrario sus reclamos no prosperarn y la
clusula penal permanecer inmutable.
4. - Acciones concedidas a la vctima.
a) La reduccin.- En materia de clusula penal, a diferencia de lo que ocurre en el artculo

954, no se concede a la vctima una opcin entre la nulidad y la modificacin, sino que solamente
cuenta con esta ltima accin, a la que el artculo denomina de "reduccin".
Es lgico que as sea; la funcin que cumple la clusula penal de fijar por anticipado los
daos y perjuicios derivados del incumplimiento o de la mora, presupone que las partes acepten de
antemano que la inejecucin de la obligacin principal acarrear como consecuencia un perjuicio
que debe indemnizarse42. Por ello, cuando la pena no guarda proporcin con el perjuicio sufrido y,
adems, esa desproporcin ha sido el producto de un aprovechamiento abusivo de la inferioridad de
la otra parte, el remedio ser corregir la desproporcin estableciendo equilibrio entre la pena y el
dao, pero no correspondera anular totalmente la clusula penal.
Excepcionalmente podramos imaginar la hiptesis de que el objeto mismo de la prestacin
establecida como pena fuese inmoral o ilcito, y correspondiese anular ntegramente la clusula
penal, pero entonces ya no sera como consecuencia de la aplicacin del artculo 656 sino porque la
18
prestacin prometida como pena estara en abierta pugna con las previsiones del artculo 953 del C.
civil, que sanciona con la nulidad a los actos de objeto ilcito o inmoral.
Ms adelante, cuando en la ltima seccin de este trabajo estudiemos las acciones concedidas
a la vctima del acto lesivo, veremos que incluso la llamada "nulidad" del artculo 954 -pese a su
denominacin- es ms bien una accin rescisoria, propia de los actos ineficaces, y que el predominio
que se da a la accin de modificacin contribuye a perfilar el carcter rescisorio de las acciones
nacidas del acto lesivo.
Aqu tambin estamos frente a hiptesis de "ineficacia" de las penas excesivas, que deben
reducirse a sus justos lmites, y por tanto sera tericamente ms correcto decir que la accin es de
rescisin. Este afinamiento de conceptos tericos tiene tambin repercusiones prcticas, porque las
acciones de rescisin no pueden subsanarse por la confirmacin o, al menos, esa confirmacin no
producir efectos si no han desaparecido las causas que motivaron la ineficacia del acto, lo que -
proyectado sobre los casos de clusulas penales lesivas- significa que su mero cumplimiento no
basta para confirmar el acto, mientras no haya desaparecido el vicio que lo haca ineficaz, es decir
mientras subsistan la desproporcin, o el aprovechamiento de la situacin de inferioridad de la
vctima.
b) Nulidad.- La doctrina nacional, sin embargo, suele sostener -basndose en los trminos
empleados por el artculo 954- que estamos frente a una "nulidad parcial"43, concepcin que nos
parece errnea, porque las nulidades son el remedio que se aplica a los negocios "invlidos", y si la
clusula fuese invlida no podra anulrsela parcialmente, sino que caera de manera total. Precisa-
mente los efectos "parciales" de la rescisin se deben a que el negocio no es invlido, sino ineficaz y
al desaparecer las razones que provocan su ineficacia -en el caso de la reduccin, al desaparecer la
desproporcin- el negocio conserva su validez.
Pero dejemos, por el momento, esta cuestin; lo importante es que nuestra doctrina afirma
tambin que se trata de una "nulidad relativa"44, y de all surgen consecuencias prcticas vinculadas
con la necesidad de que la reduccin de la pena sea pedida por parte interesada, y con la posibilidad
de subsanar el vicio por medio de la renuncia a la accin o de una confirmacin expresa o tcita,
19
aspectos que trataremos a continuacin.
c) Confirmacin.- Los autores que afirman que se trata de una nulidad relativa y parcial,
aceptan que la clusula penal excesiva pueda ser confirmada de manera expresa o tcita, y as nos
dice LLAMBAS que la accin de nulidad no podr ejercitarse despus de pagada la pena, en virtud
de los efectos cancelatorios del pago45. Suele recordarse tambin que el cdigo, en el artculo 1063,
establece que la ejecucin voluntaria, total o parcial, de un acto sujeto a una accin de nulidad,
produce los efectos de una confirmacin tcita.
La lgica de estos argumentos parece inatacable, pero es conveniente recordar el artculo
1060 del Cdigo civil, que aclara muy acertadamente que no puede haber confirmacin mientras no
haya cesado la incapacidad o vicio que provocaban la nulidad.
En consecuencia, mientras persistan los elementos del acto lesivo no ser posible convalidar
la clusula penal, y los pagos parciales o totales de la pena estipulada no tendrn efecto cancelatorio,
ya que ellos mismos estarn afectados por el vicio que provoca su ineficacia (o invalidez, como
diran los que sostienen que se trata de una nulidad). El olvido de este detalle acarreara resultados
injustos, ya que consolidara el aprovechamiento abusivo y privara a la vctima de toda defensa46.
d) Renuncia.- Para estudiar la validez de la renuncia a ejercer la accin debemos determinar

el momento en que ella se produce. Si la renuncia tiene carcter anticipado, y se incorpora al mismo
contrato que incluye la clusula penal lesiva, esa renuncia estar afectada por el mismo vicio que
invalida a la clusula. Si la renuncia es posterior, equivale a una confirmacin del acto, y para ser
vlida tendr que haberse efectuado despus que hayan cesado las causales que viciaban la clusula
lesiva, sea porque la desproporcin ha desaparecido, sea porque la vctima ya no se encuentra en
situacin de inferioridad y, pese al carcter leonino de la clusula, acta con nimo liberal, y decide
no impugnarla.
5.- Puede reducirse de oficio la pena?
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En varias oportunidades ha aflorado en las decisiones de nuestra jurisprudencia una doctrina

que consideramos inaceptable: la reduccin de oficio de clusulas penales que el magistrado
consideraba excesivas47. Antes de las reformas introducidas al artculo 656 han sustentado esta
posicin algunos magistrados que, al aplicar el artculo 953 estimaban que la nulidad consagrada en
ese dispositivo legal era de carcter absoluto y, por tanto, inconfirmable, porque tena su fundamento
en un ataque a la ley, la moral o las buenas costumbres48, y an despus de la reforma encontramos
autores49 y algn fallo50 que siguen admitiendo las facultades del juez de reducir la pena actuando de
oficio.
Pero, para que el juez pueda declarar de oficio una nulidad se requiere no solamente que se
trate de una nulidad absoluta, sino tambin que el vicio aparezca manifiesto en el acto (art. 1047);
por ello se ha sealado que la facultad de reducir las multas convencionales excesivas slo puede ser
puesta en prctica de oficio:
"... cuando el defecto aparezca manifiesto y su comprobacin no requiera una previa

investigacin de hecho y su ejercicio, sin que medie oportuna peticin de parte, no vulnere el
principio que consagra el artculo 163, inciso 6 del cdigo procesal"51.
Nosotros seremos ms terminantes, y diremos que en ningn caso es posible modificar de

oficio las clusulas penales lesivas, porque no estn afectadas de nulidad absoluta, y porque el vicio
jams est de manifiesto, sino que debe ser objeto de prueba en la que se acredite la existencia de los
elementos objetivos y subjetivos que integran la figura. El pronunciamiento sin peticin de parte
significara aceptar como "notorios" hechos que deben ser probados y privar a una de las partes de la
oportunidad de defenderse, ofreciendo la prueba en contrario, que sirva para demostrar la inexis-
tencia del aprovechamiento lesivo52. Incluso, semejante intervencin del magistrado vulnerara el
principio constitucional de defensa en juicio, porque cerrara las puertas al acreedor, impidindole
aportar los elementos justificativos de su conducta, y de la pretensin de cobrar la pena.
21
Por eso es ms correcta la postura de tribunales que han afirmado que "la facultad judicial de
morigerar o mitigar las clusulas penales no debe operar de oficio, sino a requerimiento de parte
interesada"53, y nos permitiremos reproducir parte de algunos de estos fallos, porque son muy
ilustrativos:
"No puede reducirse de oficio la clusula penal, sino a pedido de parte, resultando
lgica tal postura, pues de otra manera no habra suficiente conocimiento de causa por parte
del juez, para determinar la modificacin de la pena, y lo que es ms grave an, se producira
la indefensin del acreedor, a quien la sentencia privara de una parte del emolumento de la
pena, sin darle oportunidad de justificar, tal vez por las circunstancias del caso, su pretensin
a la totalidad de la pena pactada"54.
Y un tribunal cordobs ha expresado:
"Ya sea que la clusula penal haya tenido por finalidad fijar convencional y
anticipadamente el monto de los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligacin
principal o de la morosidad en su ejecucin, o que la misma haya tenido un objeto
compulsivo a fin de asegurar el cumplimiento de la obligacin, es incuestionable que el
juzgador no puede atribuirse oficiosamente la facultad de reducir la pena pactada, pues
importara vulnerar el principio de la congruencia procesal que impide el ejercicio de la
jurisdiccin con relacin a tpicos extraos a la litis contestatio. Aun en los casos en que el
juez tenga facultad de morigeracin, la misma debe ser interpretada restrictivamente, por ser
de carcter excepcional"55.
En conclusin, para que el tribunal se pronuncie sobre la reduccin de la pena, es

indispensable que haya mediado pedido de parte interesada y que el tema haya sido objeto de
discusin en el litigio.
22
6.- Prescripcin.
Qu plazo de prescripcin debe aplicarse a la accin de "reduccin" de las clusulas penales

lesivas? Desde qu momento comienza a correr ese plazo? Estos son los principales interrogantes
que agitan a la doctrina.
ALTERINI ha entendido que la vinculacin del artculo 656 con el 954 hace aplicable en
ambas hiptesis el plazo de 5 aos que fija la segunda de estas normas, pero advierte que ello acarrea
serios inconvenientes, ya que con frecuencia la vctima de la clusula penal lesiva, en los contratos
de duracin prolongada, si ha estado cumpliendo normalmente sus prestaciones, no ha tenido opor-
tunidad de pedir la nulidad de esa clusula, y en el momento de incurrir en incumplimiento y hacerse
pasible de la pena se encontrar con que ya no tiene armas para defenderse de la clusula lesiva,
pues su accin ha prescripto, y seala que el nico remedio posible sera solicitar al juez la dispensa
de la prescripcin, esgrimiendo el artculo 398056.
Tiene razn ALTERINI cuando afirma que si se aplica a las clusulas penales abusivas el
plazo previsto en el artculo 954 para los actos lesivos, los resultados seran inconvenientes, espe-
cialmente por la forma en que se debera computar ese plazo, a partir del momento en que se otorg
el acto. Pero nosotros vamos ms all, y pensamos que no slo sera "inconveniente", sino que sera
"improcedente" aplicarlo.
A lo largo de este trabajo hemos propiciado en varias oportunidades la aplicacin -por
extensin analgica- de los principios generales sobre la lesin, contenidos en el artculo 954, a la
hiptesis especial de las clusulas penales lesivas, regladas en el artculo 656, interpretacin que es
perfectamente admisible por tratarse de figuras estrechamente emparentadas, y que presentan
similares elementos constitutivos. Pero, es conveniente recordar que el artculo 656 -como lo hemos
estudiado ms arriba- no reduce su mbito de aplicacin a las clusulas penales lesivas, sino que
comprende en la amplitud de sus trminos a las hiptesis en que la desproporcin proviene de una
onerosidad sobreviniente (imprevisin), y casos en que su aplicacin significara un abuso del dere-
23
cho. Puede afirmarse, por tanto, que el artculo 656, aunque vinculado con la figura de la lesin, no
queda subsumido en las previsiones del artculo 954, sino que se trata de una norma especial, con
caractersticas diferenciales propias.
En consecuencia, es posible que para llenar algunos vacos del artculo 656 se recurra a la
aplicacin analgica de los principios contenidos en el artculo 954 -o a los artculos 1071 1198,
segn los casos- siempre que sea admisible la interpretacin extensiva, pero sucede que en materia
de prescripcin se impone el principio de que la interpretacin debe efectuarse de manera
restrictiva57, y as GALLI en su actualizacin de la obra de SALVAT58, afirma categricamente que
"la aplicacin de las prescripciones especiales es de interpretacin estricta. La norma es la de hacer
regir por la prescripcin ordinaria todos los casos no sometidos a otro plazo"; y ms adelante agrega:
"en caso de duda acerca de si una prescripcin se encuentra o no completa, debe estarse por la
subsistencia de la accin".
En consecuencia, el plazo especial de cinco aos, fijado para la "accin de nulidad" que nace
del artculo 954, no es aplicable a las acciones de "reduccin" que surgen del artculo 656, que
contemplan supuestos diversos y al o tener esta accin un plazo especial, le ser aplicable el
ordinario del artculo 4023, es decir diez aos.
Y, respecto al momento en que debe iniciarse el cmputo del plazo debern aplicarse
tambin los principios generales que inspiran al cdigo, de que slo puede correr la prescripcin
desde el momento en que hay accin, es decir desde que la obligacin se hace exigible; y ser
menester distinguir segn que la nulidad se interponga como accin, o como excepcin (art. 1058
bis), hiptesis esta ltima que ha de ser la ms frecuente en materia de clusulas penales excesivas.
Suele decirse que cuando todava no se han cumplido las obligaciones surgidas del acto
viciado, y ante la pretensin de cumplimiento se opone como defensa la excepcin de nulidad, esa
excepcin sera imprescriptible59; pero, aunque se admitiese la prescriptibilidad de la excepcin, hay
que destacar que el deudor no puede ejercitarla mientras el acreedor no goce de accin para reclamar
el cumplimiento de la clusula, y que esa accin recin nace cuando se produce la inejecucin de la
obligacin. En resumen, la accin para reclamar la pena lesiva, y la excepcin de nulidad contra esa
24
pretensin, nacen en el mismo momento, de manera tal que siempre la vctima de las clusulas
penales leoninas gozar de un escudo defensivo contra las pretensiones abusivas de la otra parte,
pues mientras aquella tenga accin para exigir la aplicacin de la clusula, ella gozar de la
excepcin de nulidad.
En conclusin: el plazo de prescripcin especial del artculo 954 no es aplicable a las
clusulas penales excesivas.
1
Ver nuestro libro "La lesin...", N 218 y ss., p. 135.
2
Ver J.J. LLAMBAS: "Estudio de la reforma", p. 176, y autores que cita en nota N 176, en
esa misma pgina.
3
Ver "La lesin...", N 242, p. 153, y tambin LLAMBAS, trabajo citado en nota anterior,
nota N 175, p. 175.
4
Esta solucin ha sido aceptada por algunos fallos aislados (Ver "La lesin...", nota 72, p.
153, y LLAMBAS, trabajo citado, nota N 174, p. 175).
5
Juan Antonio BIBILONI: "Anteproyecto", Kraft, Buenos Aires, 1939, tomo 2, nota al art.
1062: "...Cuando se ha abusado de la debilidad, las necesidades, los vicios de una persona,
imponindole penas o clusulas excesivas, cuando bajo la estipulacin de stas se encubre la
inmoralidad, o la violencia ms irritante, hay un acto que cae bajo la regla general de los actos
jurdicos. Son nulos todos los que contravienen a la moral, a las buenas costumbres: art. 953 C.
civil. La consecuencia no ser la reduccin: ser la nulidad, que es mejor sancin."
6
"Art. 953.- El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que
por un motivo especial no se hubiese prohibido que fuesen objeto de algn acto jurdico, o
hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos
por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que
perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta
disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto." (Las bastardillas son nuestras)
7
"Art. 1384 (C. civil italiano).- Reduccin de la pena.- La pena podr ser disminuida
equitativamente por el juez, si la obligacin principal hubiera sido ejecutada en parte o si el
monto de la pena fuese manifiestamente excesivo, teniendo siempre en consideracin el inters
que el acreedor tena en el cumplimiento."
25
8
J.J. LLAMBAS: "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", Ed. Perrot, Buenos Aires,
1967, T. I, N 337 in fine, p. 417.
9
Ver diario de Sesiones, H. Cmara de Senadores de la Nacin, ao 1965, p. 588, donde
pueden consultarse los fundamentos.
10
"Art. 1 - Se incluye en el art. 953 del C. civil un nuevo apartado, al final, del siguiente
tenor:
"Podr demandarse la nulidad total o parcial o la modificacin de todo acto jurdico
bilateral y oneroso, por el cual explotando una de las partes la desgracia, la ligereza o la
inexperiencia de la otra parte, se hiciere prometer un otorgar para s o para otro, en cambio de
una prestacin, ventajas patrimoniales que excedan el valor de dicha prestacin, de tal modo que,
segn las circunstancias, las ventajas estn en enorme discordancia con ella. La lesin debe
perdurar hasta el momento de deducirse la accin. No podrn ser anulados por causa de lesin
los contratos aleatorios. La parte contra la cual se pide la nulidad podr evitarla si ofrece modifi-
car el acto en la medida que se estime judicialmente equitativa. La nulidad del contrato no
perjudica los derechos adquiridos por terceros, cuando stos hubiesen ignorado el vicio, o no
hubiere anotacin de litis."
11
En los fundamentos del proyecto se deca, en forma muy escueta (apartado XIII, N 31),
que "dentro de las ideas que inspiran este proyecto, para que no se considere que el artculo 656
contiene un excepcin, se aclara, siguiendo el prrafo 343 del Cdigo alemn, que las clusulas
penales, concurriendo los extremos de la lesin, pueden ser modificadas" (ver Diario de
Sesiones, H. Cmara de Senadores de la Nacin, ao 1965, p. 592).
12
Ms adelante veremos que tambin puede haber aprovechamiento del deudor, cuando se
pactan clusulas penales nfimas.
13
Si se hubiese insistido en mencionar la necesidad, inexperiencia y ligereza, no hubiese
faltado quien criticase al legislador por considerar que la norma era sobreabundante o, para
emplear el pintoresco lenguaje de COLMO, que se trataba de una "superfetacin".
14
Ver LLAMBAS, "Estudio de la Reforma", p. 184; y Anbal A. ALTERINI: "La
inmutabilidad relativa de la clusula penal", Revista del Notariado, N 712, prrafos 17 y 18, p.
995 y 996).
15
"Aspectos de la reforma en materia de obligaciones", dictada el 6 de junio de 1968 en el
Instituto de Derecho Civil de Crdoba (la versin taquigrfica fue impresa mimeogrficamente
por Ed. TAPAS, Crdoba, 1968: "Reformas al Cdigo civil", T. I, en especial p. 87 y 88).
16
Trabajo citado en nota 40, N 13, p. 993.
26
17
"Estudio de la reforma", p. 183
18
Ver Diccionario de la Lengua Espaola, 18 ed., Espasa-Calpe, Madrid, 1956, p. 608.
Podemos sealar tambin que entre los ejemplos de uso del vocablo "falta" que trae el
Diccionario, encontramos el giro "caer uno en falta", que significa precisamente "no cumplir con
lo que debe".
Insistimos, pues, en que no se trata de ningn "galicismo", ni es forzoso vincular el giro
idiomtico empleado en el art. 656 con la nocin francesa de culpa (faute).
19
"Celulosa Carhu S.A. c/ Empresa Constructora Abel Pie - Michael Landau", 16 de marzo
de 1971, E.D. 36-637.
20
El texto se reproduce en la nota 33 de esta Seccin.
21
Ver, ms arriba, el artculo 890 del Anteproyecto de 1954 (p.121).
22
Cm. Esp. Civil y Comercial de la Capital Federal, sala 1, 11 de junio de 1973, "Zeiguer,
Samuel c/ Comercio y Desarrollo S.A.", E.D. 50-258 y J.A. 20-530; ver tambin del mismo
tribunal, 7 de diciembre de 1973: "Fernndez, Rogelio c/ De la Fuente, Jess", J.A. 21-219.
23
Ver Seccin Segunda, Captulo III, apartado 3 de este trabajo (p.86).
24
Sala B, 3 de septiembre de 1971: "Braniff Airways c/ Italfina y otra", E.D. 44-620 y L.L.
146-320.
25
A.A. ALTERINI: trabajo citado, N 30, p. 997.
26
Cm. Nac. Esp. Civil y Comercial, sala IV, 31 de julio de 1972, "Alvarez, Marcelino c/
Bedetti, Ral E. y otra", E.D. 50-257.
27
Cm. Civil y Comercial de Rosario, sala 2, 22 de diciembre de 1970, "Nasini, Hctor L. c/
Alodi, Jos", J.A. 11-724.
28
Basta ver lo que ocurre en estos momentos en nuestro pas, donde por causa de la
hiperinflacin, las tasas de inters bancario exceden del 40, 50 60%, sin que por ello pueda
hablarse de usura.
29
Ver Seccin Primera, Captulo III, apartado 5-d, de este trabajo.
30
Ver "La lesin...", N 272 a 275, p. 177 y ss.
31
3 de septiembre de 1970, "Pettina, Isidoro P. c/ Marrero, Lauro D.", E.D., 35-141.
27
32
LLAMBAS, por ejemplo, dice que "el acreedor no puede pretender una indemnizacin
adicional alegando la insuficiencia de aqulla (la pena) para enjugar el efectivo dao sufrido"
(Obligaciones, T. I, apartado 1 de la nota 51, p. 415).
33
A. A. ALTERINI: trabajo citado, N 41, p. 1006
34
A. A. ALTERINI: Trabajo citado, N 42, p. 1006; Abraham RICER: "Las excepciones a la
inmutabilidad de la clusula penal", Boletn Judicial del Chaco, N 111, p. 145-159.
35
Rectificamos as parcialmente la opinin que sustentamos en un comentario (Boletn de la
Fac. de Derecho de Crdoba, ao XXXV, 1971, p. 338) que hicimos al trabajo de Ricer citado en
la nota anterior.
36
Obra y lugar citados en nota 58.
37
Obra citada en nota 28, N 175, p. 199 y 200. En igual sentido, y especficamente para la
modificacin de clusulas penales exiguas, Alterini (trabajo citado, N 37 y nota 63, p. 1004).
38
Sala A, 10 de agosto de 1971, "Chiocca, Alberto J. c/ Coarsa S.R.L.", J.A. 12-541.
39
Ver "La lesin...", N 378, p. 248. Sealemos, de paso, que "reducir" no significa solamente
disminuir o empequeecer, sino que tiene muchas acepciones, entre las que se encuentran
"cambiar", y "volver una cosa al lugar donde estaba o al estado que tena" (que coincidira con
"reajustar", trmino empleado por el art. 954).
40
Ver "La lesin...", nota 79, p. 108.
41
Ver Seccin Segunda, Captulo V, apartado 2 de este trabajo, y tambin "Los elementos de
la lesin subjetiva y la presuncin de aprovechamiento", J.A., Doctrina 1974, p. 719 y ss. (en
especial ap. VI, p. 725).
42
De acuerdo con los trminos del artculo 656 del C. civil, a los jueces no les est permitido
eliminar la clusula penal, sino tan slo reducirla, es decir, segn dicha disposicin, ajustarla
proporcionalmente a la gravedad de la falta y al valor de las prestaciones", Cmara Civ. Cap.,
sala F, 2 de agosto de 1973, "Pocar S. S. c/ Fraga, Mara A.", J.A. T. 20 (sntesis), p. 26 del
ndice, N 3.
43
A.A. ALTERINI: trabajo citado, N 22, p. 998.
44
J. J. LLAMBAS: "Estudio de la Reforma", p. 181; y A.A. ALTERINI: trabajo citado, N
23, p. 998.
28
45
J. J. LLAMBAS: "Estudio de la Reforma", p. 184: "Una pena ya satisfecha no es
susceptible de ulterior reduccin, a menos que el deudor hubiese reservado su derecho a la
repeticin del exceso injustificado. La razn de este predominio del efecto cancelatorio del pago
sobre la nulidad parcial de la clusula penal, radica en el carcter relativo de esa nulidad. Atento
a ese carcter de la nulidad, el pago de la pena implica la confirmacin tcita de la clusula penal
(conf. arts. 1059 y 1063 C. civil), que obsta a la alegacin ulterior de una nulidad ya subsanada".
46
Ver nuestro: "El pago de intereses excesivos puede convalidar la usura?", D.J.A. N 4391,
9 de noviembre de 1973, p. 7; y J.A. 20-227.
47
Incluso despus de la reforma hemos encontrado un voto minoritario en el que se
expresaba: "Frente a una clusula penal abusiva, el poder moderador del juez no est
subordinado a un pedido expreso de parte interesada; es suficiente su oposicin a la misma para
que el tribunal, si admite su aplicacin, lo sea de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico"
(voto del Dr. Ardiles, en "Argello, Alfredo c/ Ponce de Len, Clelia H.", Cm. 4 Civ. y Com.
de Crdoba, 14 de agosto 1969, J.A., Reseas 1970, p. 424, N 12.
48
Ver fallos citados por LLAMBAS (Obligaciones, T. I, p. 413, nota 48).
49
Pedro N. CAZEAUX: y Flix A. TRIGO REPRESAS: "Derecho de las Obligaciones", 2
ed., T. 1 (redactado por Cazeaux), La Plata, 1975, p. 403.
50
Cm. Civ. Cap., sala B, 15 de febrero de 1973, "Minbar, Mingrone y Barca c/ Seinkeris de
Lischner, Sara y otros", J.A. 18-433.
Las circunstancias del caso son excepcionales, pues la clusula penal estableca 10 mil
pesos diarios de multa por la demora en escriturar y exigida judicialmente la escrituracin, el
pleito se prolong durante 6 aos por culpa del propio actor, elevndose la multa a ms de 22
millones, cifra cinco veces superior al precio del inmueble. Para rechazar la pena, o mejor dijo
no aplicarla durante largo lapso, el juez tuvo en cuenta la culpa del actor en la tramitacin del
pleito.
51
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, fallo citado en nota 45, E.D. 36-637.
52
J. J. LLAMBAS: "Estudio de la Reforma", p. 181 y 182.
53
Cm. Civ. Cap., sala B, 27 de julio de 1972, "Pecafem S.A. c/ Dosoretz de Demb, Cecilia
M.", E.D. 46-728; y Cmara 4 Civ. y Com. de Crdoba, fallo citado en nota 73, J.A., Reseas
1970, p. 424, N 11.
54
Cm. Esp. Civ. y Com., sala 1, 10 de agosto de 1973, Angeleri, Francisco c/ Ledo,
Antonio", J.A., T. 21 (sntesis), p. 23 del ndice, N 1.
29
55
Cm. 2 Paz Letrada, Crdoba, 26 de septiembre de 1973, "Koutsoubos, Teodoro c/
Roberto Knorowski y otro", J.A. Reseas 1973, p. 552, N 21.
56
A.A. ALTERINI: trabajo citado, nota 44, p. 999.
57
Raymundo M. SALVAT: "Obligaciones en general", 6 ed. (actualizada por Galli), Tea,
Buenos Aires, 1956, N 2228, T. 3, p. 587, nos dice: "Las reglas de la prescripcin son de
interpretacin restrictiva".
58
Enrique V. GALLI, en las actualizaciones a la obra de Salvat citada en nota anterior, N
2055 b, p. 401.
En igual sentido J. J. LLAMBAS: "Obligaciones...", ed. Perrot, Buenos Aires, 1973, T.
3, N 2010, h), p. 311; y Guillermo A. BORDA: "Obligaciones", 2 ed., Perrot, Buenos Aires,
1967, N 1001, e), T. 2, p. 11.
59
Jorge A. CARRANZA: "La nulidad como excepcin", J.A., Doctrina 1971, p. 609-611; y
nuestro "Rgimen de la prescripcin", Reformas al C. civil, Ed. Tapas, Crdoba, 1968, T. I, p.
62-64. En contra SALVAT, obra citada en nota 83, N 2053, p. 395.
30

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Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba

LA CLAUSULA PENAL Y LA LESIN (Arts. 656 y 954)

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b) Proyectos de Reforma.- El primer antecedente lo encontramos en el Anteproyecto de

LLAMBAS, a quien puede adjudicarse principalmente la paternidad del Anteproyecto de

artculo 656 dispone:

2. - El elemento objetivo y la clusula penal.

Finalmente, podemos encontrarnos frente a clusulas penales que en el momento de

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Qu plazo de prescripcin debe aplicarse a la accin de "reduccin" de las clusulas penales

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