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LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
EN MXICO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIII
Jos Luis SOBERANES FERNNDEZ
CAPTULO PRIMERO
A. La teora liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
B. La teora institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
C. La teora axiolgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
D. La teora democrtico-funcional . . . . . . . . . . . . 41
VII
VIII CONTENIDO
A. La Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
B. La reforma constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 60
C. Los tratados internacionales . . . . . . . . . . . . . . . 61
D. La jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
1. La supremaca constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 66
2. La rigidez constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
3. La garanta de los derechos fundamentales . . . . . . . . . 80
V. Interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
CAPTULO SEGUNDO
CAPTULO TERCERO
A. La pornografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
B. El lenguaje del odio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
C. El financiamiento de la poltica . . . . . . . . . . . . . 419
D. La quema de banderas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
E. La crtica a los funcionarios pblicos . . . . . . . . . . 421
CAPTULO CUARTO
CAPTULO QUINTO
CAPTULO SEXTO
V. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1045
BIBLIOGRAFA GENERAL
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1051
1. Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1055
2. Legislacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1056
XXIII
XXIV PRESENTACIN
En su mayor parte, los diversos captulos que integran este libro fueron redac-
tados durante 2003. No fue un ao demasiado propicio para pensar y escribir
sobre los derechos fundamentales. No solamente porque el tema prcticamente
desapareci de la agenda pblica en muchos pases, sino porque la guerra
que es la negacin absoluta de los derechos hizo su aparicin tanto en los
campos y ciudades de Irak como en nuestro entorno acadmico y poltico. Fue
el gran tema del que se habl durante meses. No hubo otra cuestin en los prin-
cipales mbitos de las discusiones pblicas que pudiera opacarlo. Las libreras
se comenzaron a llenar de anlisis sobre el nuevo papel de fuerza que ha asumi-
do Estados Unidos, sobre los peligros de los fundamentalismos de matriz reli-
giosa, sobre las ganancias que se estn llevando altos funcionarios del gobier-
no estadounidense en la reconstruccin de Irak y as por el estilo.
Por otro lado, tampoco ha sido fcil escribir sobre los derechos fundamen-
tales cuando en pases con una consolidada tradicin de defensa de las liber-
tades se han dado pasos atrs de enorme magnitud. Una de las cunas del
constitucionalismo, como lo son los Estados Unidos de Amrica, estuvo de-
batiendo durante meses si se poda permitir la tortura contra presuntos terro-
ristas; publicaciones tradicionalmente consideradas respetables y serias (Ti-
me y Newsweek, entre otras) se hicieron eco de esa temtica y de pronto, sin
saber cmo, estbamos volviendo a discutir cuestiones que haban quedado
zanjadas o eso suponamos hace ya muchos aos. Al mismo tiempo, en
Inglaterra un gobierno de izquierda planteaba una nueva legislacin para que
fueran posibles las detenciones sin orden judicial y por tiempo indetermina-
do. En la base estadounidense de Guantnamo, los presos de la guerra de
Irak llevan meses sometidos a un rgimen de aislamiento y tortura que no
tiene precedente, sin que la opinin pblica de ese pas haya tomado plena
conciencia del rumbo hiperautoritario que est tomando su gobierno.1
1 Una de las pocas voces que han conservado la lucidez y criticado la situacin desde la pti-
ca de los derechos fundamentales ha sido la de Ronald Dworkin, de quien puede verse, por ejem-
plo, su ensayo Terror and the attack on civil liberties, New York Review of Books, Nueva York,
vol. 50, nm. 17, 6 de noviembre de 2003. Un panorama ms amplio del debate reciente sobre el
XXV
XXVI NOTA PRELIMINAR
tema puede verse en Bimbi, Linda (ed.), No en mi nombre. Guerra y derecho, eplogo de Luigi
Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2003.
NOTA PRELIMINAR XXVII
siones; pero quiz su ausencia s que puede provocar futuros choques. No es-
cribir, no criticar, no ejercer nuestras libertades, no demandar ante los
tribunales a quienes violan el orden jurdico internacional, no apoyar las ini-
ciativas de pacificacin no solamente es una omisin inocente; en los tiem-
pos que corren todo eso nos hace corresponsables de la prdida de sentido
que recorre el mundo, del debilitamiento de los vnculos sociales, del asedio
a la racionalidad. Escribir puede ser una dbil respuesta frente a los grandes
problemas que tenemos; pero dejar de hacerlo es, para quienes nos dedicamos
a las tareas acadmicas en el mbito de las ciencias sociales, una renuncia to-
dava ms trgica.
Aparte de estos factores ambientales que en el plano internacional operan
en contra de los derechos fundamentales, tambin hay que denunciar desde
estas primeras pginas la fuerte implantacin de una cierta forma de retrica
que pretende achacar algunos de los males de nuestras sociedades no a la ne-
gacin y violacin cotidianas de los derechos, sino justamente a lo contrario,
es decir, a la existencia misma de los derechos.
Para estos modernos inquisidores, son los derechos fundamentales los que
causan el incremento de los ndices delictivos, no el hecho mucho ms con-
tundente y humillante de que haya personas sumidas en la pobreza sin nin-
gn tipo de horizonte vital para salir de ella, ni al mucho ms obvio y acredi-
tado que consiste en que la delincuencia se genera, ampara y cobija desde
dentro de los aparatos oficiales, sobre todo por ejemplo en las reas de
polica o en las aduanas. Para los reaccionarios el desempleo no es el resulta-
do de nuestro actual capitalismo globalizado, de signo depredador y mono-
plico, sino justamente el resultado de haberle concedido a los trabajadores
demasiados derechos. En esa misma lgica, los problemas indgenas en los
Estados pobres del sur de Mxico no seran el resultado de la miseria, el atra-
so y el abandono, sino la consecuencia de haber dejado que quienes no saben
ni leer ni escribir se expresen como si fueran ciudadanos como los dems y
pretendan tener los mismos derechos. Tambin a esta retrica contraria a los
derechos que quiz es producto de lo que se ha llamado el eclipse del
constitucionalismo en la conciencia (in)civil2 hay que oponerse de mane-
ra contundente. Si la dejamos pasar, tal como estn las cosas, le estaremos
concediendo una ventaja indebida dentro de la esfera pblica de nuestro
discurso temtico.
Toca ahora hacer algunas referencias sobre el contenido del libro.
Una de las dificultades mayores para su escritura ha tenido que ver con la
decisin de estructurar los captulos y la forma en que deberan ser desarro-
llados. La alternativa estaba entre hacer un manual para estudiantes, de for-
ma que pudieran tener acceso a un instrumento que les permitiera contar con
algo as como los apuntes de clase puestos en forma de libro, o bien ir un
poco ms a fondo e intentar aportar ms elementos de los que figuran en los
manuales escolares, aunque tampoco fueran tantos que impidieran la utiliza-
cin del texto en toda su extensin dentro de los cortos periodos lectivos en
nuestras universidades. Al final, creo que hay una combinacin de ambos
enfoques, pues en algunos temas el tratamiento ha sido ms superficial y en
otros se ha ido ms a fondo.
Como quiera que sea, el objetivo del libro estuvo claro desde el principio:
servir como un elemento til para la enseanza en las escuelas y facultades
de derecho. No pretende, por tanto, aportar nada novedoso a la ciencia jurdi-
co-constitucional ni se dirige a los expertos en el tema, que con seguridad
tendrn ya en sus bibliotecas textos ms completos y profundos que ste. Pe-
ro tampoco da por hecho, como creen algunos profesores, que todos los
alumnos son perezosos, que nos les gusta leer y que su nico objetivo es
acreditar la materia haciendo el mnimo esfuerzo. No es esa la clase de alum-
nos a los que he podido servir en las aulas de la Facultad de Derecho de la
UNAM. Al contrario. Me parece que la queja ms permanente de los alum-
nos es justamente la falta de materiales modernos y actualizados en las dis-
tintas materias jurdicas; se quejan, y creo que con razn, de que los libros
que utilizan en clase son muy anticuados y que presentan las cuestiones a
tratar desde un punto de vista excesivamente terico. Como es obvio, todo li-
bro tiene que ser terico, pues esa es su funcin, pero tambin es verdad que
hay, para decirlo muy llanamente, de teoras a teoras y que las que imperan
hoy en da en nuestras aulas universitarias no siempre estn a la altura de los
cambios que ha vivido el pas y que est viviendo el mundo.
El objetivo docente no obstaculiza, desde mi punto de vista, la posibilidad
de abordar cuestiones que pueden ser discutibles, que han sido polmicas y
que tradicionalmente no han sido objeto de estudio dentro de los manuales
universitarios referidos a los derechos, pero que sin duda forman parte del
universo de temas que se estn discutiendo en la actualidad, dentro y fuera
de los circuitos acadmicos.
Algunos de esos temas no han sido tratados por nuestros tericos por dife-
rentes causas; una de ellas es la muy obvia de que algunos de los manuales
ms conocidos fueron escritos hace bastantes aos, cuando una serie de cues-
tiones todava no tenan la importancia que tienen hoy en da (esto se ve cla-
NOTA PRELIMINAR XXIX
muchas cosas por decir y que en varios aspectos se ha aportado una visin
muy superficial y general de los temas estudiados. Hay tambin al menos
tres grandes temas que quiz debern ser objeto de un tratamiento por sepa-
rado, dada su importancia o su especificidad temtica. Me refiero a: a) la his-
toria de los derechos fundamentales; b) los derechos de participacin poltica
(es decir, el derecho de sufragio activo y pasivo, y el derecho de asociacin
poltica), y c) la suspensin de los derechos fundamentales, que involucra la
delicada temtica de los estados de excepcin.
Una de las cuestiones que me ha parecido difcil de comprender desde que
era estudiante en la Facultad de Derecho de la UNAM, y que estoy seguro
que llama a la atencin a varios de los que actualmente estudian en las aulas
de esa y otras escuelas de derecho, es que pese a la frecuencia con que los
profesores repetan la necesidad de estudiar el derecho de forma interdisci-
plinaria, tomando en cuenta las aportaciones de otras ciencias sociales, nun-
ca o casi nunca los mismos profesores se valieran de instrumentos de medi-
cin emprica para poner a discusin si un determinado precepto se cumpla
o no en la prctica; es decir, se nos explicaban las normas tal como estaban
escritas en los cdigos y en las leyes, pero nunca haba un momento en el
que se nos dijera no a travs de ancdotas o de vivencias de los docentes,
sino por medio de instrumentos cientficamente adecuados si esas normas
servan para algo en la realidad.
Ya en un libro anterior sobre los derechos fundamentales intent comenzar
a introducir algunas estadsticas bsicas que sirvieran para acreditar que los
postulados constitucionales que se proclamaban solemnemente en el texto de
1917 no se realizaban en la prctica.3 Al escribir los distintos captulos de es-
te libro tambin tuve que decidir si era necesario o no, para efectos de la ex-
posicin, hacer referencia a las estadsticas que demostraran, en los casos en
que fuera posible y necesario, que los derechos se cumplan o no se cum-
plan; al final, como podr comprobar el lector, decid incorporar solamente
algunos datos, para no alargar de modo excesivo el nmero de pginas.
Aunque el carcter informativo del texto es muy marcado, se ha limitado
la incorporacin de informacin estadstica recordando una reflexin de Gio-
vanni Sartori sobre el mejor modo de preservar la vigencia de los contenidos
de un libro. Segn Sartori, los libros que son solamente informativos o que
se apoyan en exceso en estadsticas se pueden quedar obsoletos en seguida,
tan pronto como la informacin ofrecida se puede remplazar por otra ms ac-
tualizada; por el contrario, los libros de corte ms analtico o conceptual
mantienen durante ms tiempo la vigencia de su contenido.4 Por eso, las es-
tadsticas que el lector podr encontrar en este libro son menos de las que po-
dran figurar o, incluso, de las que me hubiera gustado incluir. En compensa-
cin, dentro de la explicacin que aparece al principio de la bibliografa
general el lector podr encontrar algunas recomendaciones de las fuentes de
medicin emprica a las que puede dirigirse en caso de que le interese tener
los datos sobre algn derecho en concreto.
En trminos generales, y con independencia del uso limitado que de ellos
se hace en el texto, lo cierto es que los datos estadsticos nos ofrecen par-
metros reales de lo que est sucediendo en Mxico y en otras partes del mun-
do en el tema de los derechos. Su utilizacin no solamente tiene que ver con
la necesidad de trabajar con metodologas mixtas en el campo del derecho
constitucional que a veces tiene que moverse a caballo entre la ciencia po-
ltica, la teora del derecho y la sociologa, sino tambin y sobre todo in-
tenta servir al objetivo de no dejar libre el campo de la realidad a los polti-
cos. En efecto, me parece que los estudios acadmicos se han contentado
desde hace aos con hacer muy poco (una especie de self-restraint acadmi-
co), y con ello le han dejado un enorme campo de accin a la poltica del
derecho, que han podido operar los polticos profesionales sin ningn tipo
de control cientfico y sin las molestas crticas de la doctrina. Sobra decir
que al adoptar esa postura la doctrina ha terminado deslegitimndose a s
misma y, lo que es tal vez peor, cayendo en la irrelevancia absoluta. A mu-
chos tericos se les haba olvidado pasar sus reflexiones por el tamiz de la
realidad (nada menos!). Seguramente se trata de una versin autctona de lo
que Paolo Flores DArcais ha caracterizado como el pensamiento frvolo,
que sera una variante de lo que Jos Samarago denomina el pensamiento
cero; como quiera que se le llame, con seguridad se trata de un pensamien-
to dbil.5
En el campo de los derechos humanos, esta actitud de una parte de los es-
tudios tericos, proyectada por aos sobre las ctedras universitarias y por
tanto sobre los estudiantes, ha tenido efectos devastadores. Quiz se pueda
decir de este tipo de doctrina jurdica lo que el mismo Paolo Flores DArcais
es decir, las estadsticas indican cmo son las cosas aproximadamente, o sea,
no exactamente, por lo tanto hay que tomarlas como un elemento entre otros
para comprender nuestro objeto de estudio. Una limitacin adicional que hay
que tomar en cuenta para el manejo de datos estadsticos, es que, al menos en
Mxico, la mayor parte de esos datos tienen como nica fuente instancias
gubernamentales, de manera que es posible que estn expuestos a algn tipo
de manipulacin. En otros pases existen organizaciones independientes que
se dedican a hacer mediciones empricas que diversos fenmenos sociales
(sobre todo en las universidades), lo cual permite contar con elementos de
contraste respecto a la informacin oficial; en Mxico, todava no tenemos
esa posibilidad, por lo que no hay ms remedio que acudir a las fuentes
oficiales.
En los ltimos aos nos hemos podido enterar de varios casos de manipu-
lacin estadstica por parte de los poderes pblicos (por ejemplo, del hecho
de que la difusin de un informe que reflejaba un incremento importante de
los niveles de pobreza de la poblacin no se diera a conocer sino hasta dos
aos despus de su elaboracin para no coincidir con unas elecciones federa-
les que se prevean muy reidas).
Con frecuencia he intentado nutrir la exposicin con los materiales nor-
mativos que nos suministran los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos. En esos instrumentos se puede encontrar un sinfn de ar-
gumentos y de preceptos obligatorios para las autoridades nacionales respec-
to a casi todos los derechos que figuran en el catlogo de la Constitucin me-
xicana. Aunque en Mxico no son muy conocidos, creo que su exposicin es
necesaria y obligada tanto desde un punto de vista terico como desde un
punto de vista prctico. Por lo que hace al enfoque terico, es obvio que esas
normas son parte del universo normativo que en el derecho interno protege
nuestros derechos; omitir su exposicin y anlisis es tan grave como lo sera
dejar de dar cuenta de las principales tesis jurisprudenciales o no mencionar
un artculo constitucional o un precepto legal que prevea o desarrolle un de-
recho fundamental.
En lo que respecta al aspecto prctico, el derecho internacional de los de-
rechos humanos tiene mucha utilidad para reforzar argumentativamente la
defensa de los mismos. Para empezar, por su ya mencionada obligatoriedad
para las autoridades nacionales; en segundo lugar, porque su contenido es
ms rico, en muchos aspectos, que nuestra normatividad constitucional y le-
gal, adems de nuestra todava escasa jurisprudencia; y en tercer lugar, por-
que Mxico forma parte ya de jurisdicciones internacionales, de manera que
los parmetros de defensa y enjuiciamiento en materia de derechos humanos
NOTA PRELIMINAR XXXV
El problema ms intrigante que hoy afrontan las ciencias sociales puede formularse
del siguiente modo: viviendo en el inicio del milenio en un mundo donde hay tanto
para criticar por qu se ha vuelto tan difcil producir teora crtica? Por teora crti-
ca entiendo toda la teora que no reduce la realidad a lo que existe. La realidad,
NOTA PRELIMINAR XXXVII
cualquiera que sea el modo en que la concibamos, es considerada por la teora crti-
ca como un campo de posibilidades y la tarea de la teora consiste precisamente en
definir y valorar la naturaleza y el mbito de las alternativas a lo que est emprica-
mente dado. El anlisis crtico de lo que existe se asienta en el presupuesto de que lo
existente no agota las posibilidades de la existencia, y que, por tanto, hay alternati-
vas que permiten superar lo que es criticable en lo que existe. La incomodidad, el in-
conformismo y la indignacin ante lo existente suscita el impulso para teorizar su
superacin.9
9 Sousa Santos, Boaventura de, Crtica de la razn indolente, Bilbao, Descle, 2003, vol. I,
p. 23.
10 Carbonell, Miguel, La Constitucin pendiente. Agenda mnima de reformas constituciona-
les, 2a. ed., Mxico, UNAM, 2004.
XXXVIII NOTA PRELIMINAR
A. La teora liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
B. La teora institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
C. La teora axiolgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
D. La teora democrtico-funcional . . . . . . . . . . . . 41
E. La teora del Estado social . . . . . . . . . . . . . . . . 41
A. La Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
B. La reforma constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 60
C. Los tratados internacionales . . . . . . . . . . . . . . . 61
D. La jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
1. La supremaca constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 66
2. La rigidez constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
3. La garanta de los derechos fundamentales . . . . . . . . . 80
V. Interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
1
2 MIGUEL CARBONELL
1 No de sa rro lla re mos este pun to con la ex ten sin que el te ma me re ce, de bi do a que el
ob je ti vo prin ci pal del li bro es el es tu dio de los de re chos fun da men ta les en la Cons ti tu cin
me xi ca na; pa ra pro fun di zar en la cues tin de los fun da men tos, ver Fe rra jo li, Lui gi y otros,
Los fun da men tos de los de re chos fun da men ta les, edi cin de Anto nio de Ca bo y Ge rar do Pi-
sa re llo, Ma drid, Trot ta, 2001.
2 Si go la ex po si cin de Fe rra jo li, Lui gi, Los fun da men tos de los de re chos fun da men -
ta les, en la obra colec ti va del mismo nombre, cit., pp. 289-291.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 3
han tenido y tienen en la realidad, as como los factores que inciden en esa efi-
cacia, los grupos sociales que presionan para que se creen nuevos derechos o
aquellos que se oponen a los ya consagrados y as por el estilo. Para responder
a esa pregunta, nos dice Luigi Ferrajoli, debemos aportar
Hecha la anterior distincin entre los diversos niveles de anlisis desde los
que se puede emprender el estudio de los derechos, conviene hacer referencia a
los conceptos y valores que justifican que tales derechos sean considerados
fundamentales.
En este punto pueden emplearse los distintos niveles de anlisis que acaba-
mos de mencionar; as por ejemplo, desde un punto de vista de la dogmtica
constitucional, la justificacin para calificar a un derecho como fundamental
se encuentra en su fundamento jurdico, es decir, en el reconocimiento que ha-
ce un texto constitucional de ese derecho; desde un punto de vista de teora de
la justicia, el fundamento de un derecho se encontrara en las razones o en la
justificacin racional que puede existir para ese derecho; desde un punto de
vista de teora del derecho, un derecho fundamental encuentra su justificacin
para ser considerado como tal por reunir las caractersticas que se establecen en
la definicin terica que se ofrezca de los derechos; finalmente, para el nivel de
anlisis sociolgico o historiogrfico, un derecho fundamental tendr justifica-
cin en la medida en que se haya realizado en la prctica o haya tenido alguna
relevancia histrica, es decir, siempre que no haya sido una pura entelequia o la
mera disquisicin de algn pensador, sin ninguna repercusin prctica.
Para una primera aproximacin puede ser interesante situarse en el segundo
de los niveles de anlisis ya mencionados, es decir, el que tiene que ver con la
teo ra de la jus ti cia o con la fi lo so fa po l ti ca. Los fi l so fos de la jus ti cia y
los tericos polticos discrepan en varios puntos cuando se trata de justificar los
3 Fe rra jo li, Lui gi, Los fun da men tos de los de re chos fun da men ta les, cit., p. 291.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 5
valores que demuestran o apoyan la cuestin de cules deberan ser los dere-
chos fundamentales. Luigi Ferrajoli, por ejemplo, sostiene que es posible iden-
tificar cuatro criterios axiolgicos que responden a la pregunta de qu derechos
deben ser (o es justo que sean) fundamentales; estos criterios son la igualdad,
la democracia, la paz y el papel de los derechos fundamentales como leyes del
ms dbil.4
En trminos generales puede decirse que los derechos fundamentales son
considerados como tales en la medida en que constituyen instrumentos de pro-
teccin de los intereses ms importantes de las personas, puesto que preservan
los bienes bsicos necesarios para poder desarrollar cualquier plan de vida de
manera digna; siguiendo a Ernesto Garzn Valds podemos entender por bie-
nes bsicos aquellos que son condicin necesaria para la realizacin de
cualquier plan de vida, es decir, para la actuacin del individuo como agente
moral.5
Lo anterior significa que una persona puede no necesitar que el derecho a fu-
mar sea un derecho fundamental ya que fumando o no fumando es posible que,
en trminos generales, pueda desarrollar de forma autnoma su plan de vida,
pudindolo trazar por s mismo y contando para tal efecto con un amplio abani-
co de posibilidades. Pero ese plan de vida y la capacidad de un individuo para
llevarlo a la prctica se vern claramente afectados si el ordenamiento no con-
templa la libertad de trnsito o el derecho a la integridad fsica, ya que en ese
caso la persona puede verse impedida de viajar a donde quiera, o puede ser tor-
turado o mutilado.
Lo que hay que enfatizar es que cuando hablamos de derechos fundamenta-
les estamos hablando de la proteccin de los intereses ms vitales de toda per-
sona, con independencia de sus gustos personales, de sus preferencias o de
cualquier otra circunstancia que pueda caracterizar su existencia. Por eso se
puede decir, como se va a explicar ms adelante, que los derechos fundamenta-
les deben ser universales, porque protegen bienes con los que debe contar toda
persona, con independencia del lugar en el que haya nacido, de su nivel de in-
gresos o de sus caractersticas fsicas.
Tomando en cuenta lo anterior, podemos decir que la cuestin del funda-
mento de los derechos fundamentales intenta responder a las siguientes pre-
guntas: por qu debemos proteger cierto bien como un derecho fundamental?
qu es lo que debemos tomar en cuenta para decidir qu bienes deben tener el
Otra cuestin de orden conceptual tiene que ver con la denominacin misma
de derechos fundamentales que se ha elegido para el ttulo de este libro y pa-
ra el resto de su contenido. Creo que es importante justificar la eleccin del tr-
mino, as como explicar por qu no se opt por otro ms clsico como el de ga-
rantas individuales y sociales o uno ms extendido y conocido como el de
derechos humanos.
Los conceptos de derechos fundamentales, garantas individuales y so-
ciales y derechos humanos no son equivalentes, ni se pueden utilizar indis-
tintamente. Desde luego, es la Constitucin la que utiliza, en el encabezado de
su primera parte, el trmino garantas individuales, al que se apega la mayor
parte de la doctrina mexicana.6
Sin embargo, no lo consideramos el ms adecuado, porque como ha demos-
trado en muchos de sus trabajos Hctor Fix-Zamudio, el concepto de garanta
no puede ser equivalente al de un derecho. La garanta es el medio, como su
nombre lo indica, para garantizar algo, hacerlo eficaz o devolverlo a su estado
original en caso de que haya sido tergiversado, violado, no respetado. En senti-
do moderno una garanta constitucional tiene por objeto reparar las violaciones
que se hayan producido a los principios, valores o disposiciones fundamenta-
les.7 Luigi Ferrajoli seala que garanta es una expresin del lxico jurdico
6 Hay en la doc tri na na cio nal al gu nas con fu sio nes con cep tua les cuan do se in ten ta dis -
tin guir en tre los tr minos ci ta dos; me pa re ce que es lo que suce de con la exposicin que se
ha ce en la obra de Bur goa, Igna cio, Las ga ran tas in di vi dua les, 35a. ed., M xi co, Po rra,
2002, pp. 177 y ss. Este au tor afir ma lo siguien te al inten tar dis tin guir en tre los de re chos del
hom bre y las ga ran tas in di vi dua les: Los de re chos del hom bre se tra du cen sus tan cial men te
en po tes ta des in se pa ra bles e in he ren tes a su per so na li dad; son ele men tos pro pios y con sus-
tan cia les de su na tu ra le za co mo ser ra cio nal, in de pen dien te men te de la po si cin ju r di co-po -
si ti va en que pu die ra es tar co lo ca do an te el Esta do y sus au to ri da des; en cam bio, las ga ran -
tas in di vi dua les equi va len a la con sa gra cin ju r di co-po si ti va de esos ele mentos, en el
sen ti do de in ves tir los de obli ga to rie dad e im pe ra ti vi dad pa ra atri buir les res pe ta bi li dad por
par te de las au to ri da des es ta ta les y del Esta do mismo. Por ende, los de re chos del hom bre
cons ti tu yen, en tr mi nos ge ne ra les, el con te ni do par cial de las ga ran tas in di vi dua les, con si -
de ran do a s tas co mo me ras re la cio nes ju r di cas en tre los su je tos de que he mos ha bla do: go -
ber na dos, por un la do y Esta do y au to ri da des, por el otro (p. 187).
7 Fix-Za mu dio, Hc tor, Bre ves re fle xio nes so bre el con cep to y el con te ni do del de re -
cho pro ce sal cons ti tu cio nal, en Fe rrer MacG re gor, Eduar do (coord.), De re cho pro ce sal
cons ti tu cio nal, 4a. ed., M xi co, Po rra, 2003, t. I, pp. 273 y 283, en tre otras.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 7
8 Fe rra jo li, Lui gi, Ga rantas, Jue ces pa ra la de mo cra cia, Ma drid, nm. 38, ju lio de
2002, p. 39.
9 Idem.
10 Ibi dem, p. 40.
8 MIGUEL CARBONELL
11 P rez Lu o, Anto nio E., Los de re chos fun da men ta les, 4a. ed., Ma drid, Tec nos, 1991,
p. 29. Ver tambin Cruz Vi lla ln, Pe dro, Formacin y evo lu cin de los de re chos fun da men-
ta les, en su libro La cu rio si dad del ju ris ta per sa, y otros es cri tos so bre la Cons ti tu cin, Ma-
drid, CEPC, 1999, pp. 23-53.
12 Pa ra un pri mer acerca miento al te ma, Cruz Parce ro, Juan Antonio, De re chos mo ra -
les: con cep to y re le van cia, Iso no ma, M xi co, nm. 15, oc tu bre de 2001, pp. 55-79.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 9
Las fronteras conceptuales de los derechos humanos son menos precisas que
las que tienen los derechos fundamentales. Quiz por esa razn es por la que
sobre los derechos humanos han escritos muchas pginas (algunas muy bue-
nas) los socilogos, los economistas, los politlogos, los filsofos, etctera,
pero sobre derechos fundamentales hasta donde tengo noticia general-
mente escriben los juristas. Autores paradigmticos en sus campos de conoci-
miento y con vasta influencia sobre la ciencia jurdica, como John Rawls o Jr-
gen Habermas, cuando hacen referencia en sus textos a libertades bsicas,
derechos o bienes primarios o derechos fundamentales, lo hacen sin tener
en cuenta lo que efectivamente dice la Constitucin de su pas o de cualquier
otro Estado. Y hacen bien, porque desde su perspectiva cientfica pueden adop-
tar enfoques ms amplios que los que se utilizan en la ciencia jurdica. Sus
aportaciones son del mayor valor para quienes nos situamos en una ptica
constitucional, pues con frecuencia someten nuestros razonamientos a fuertes
presiones argumentativas y nos obligan a redoblar o, en su caso, corregir nues-
tros puntos de vista.
Pese a todo, la distincin entre derechos fundamentales y derechos humanos
no debe llevarnos a pensar que se trata de categoras separadas e incomunica-
das. Por el contrario. De hecho, podramos decir que todos los derechos funda-
mentales son derechos humanos constitucionalizados.
13 Prez Luo, Los de re chos fun da men ta les, cit., pp. 46 y 47.
10 MIGUEL CARBONELL
Prez Luo pone un ejemplo que refleja con nitidez la diferencia entre el uso
que le damos al concepto de derechos humanos y el que corresponde a la no-
cin de derechos fundamentales: habra un amplio consenso en considerar que
en el rgimen del apartheid en Sudfrica o en la dictadura de Pinochet en Chile
se violaban derechos humanos; sin embargo, de acuerdo con el sistema jur-
dico de esos pases, la detencin sin causa o la segregacin racial no eran actos
violatorios de derechos fundamentales.14 Esos dos regmenes (y muchos
otros que se han visto y se siguen viendo en tantos pases) podran ser denun-
ciados como violadores de derechos humanos, pero no como violadores de
derechos fundamentales en tanto que sus ordenamientos jurdicos internos
no reconocan como tales una serie de derechos que a nosotros nos pueden pa-
recer esenciales desde cualquier punto de vista.
Lo anterior no significa, desde luego, que en el estudio de los derechos fun-
damentales los juristas no deban tener en cuenta las perspectivas y argumentos
que ofrecen otras ciencias sociales; por el contrario, una perspectiva multidis-
ciplinaria es muy recomendable para el estudio de los derechos fundamentales,
siempre que se tenga presente que nuestra base metodolgica tiene que partir
de razonamientos y premisas estrictamente jurdicos.
A lo largo de los captulos que conforman este libro se har referencia a los
derechos fundamentales o simplemente a los derechos. Ahora bien, en algunas
ocasiones no estaremos limitndonos a exponer los derechos que estn con-
templados en el texto constitucional y en las dems fuentes normativas que los
establecen, sino que incluiremos reflexiones sobre otro tipo de expectativas,
que sin ser derechos fundamentales en el sentido tcnico-jurdico del trmino,
podran llegar a serlo en el futuro. Hay que recordar que el catlogo de dere-
chos que puede haber en un texto constitucional o en los tratados internaciona-
les no es un universo cerrado, impermeable a las nuevas necesidades. Por el
contrario, si las condiciones sociales o polticas exigen que nuevas exigencias
o necesidades pasen a engrosar la lista de los derechos fundamentales, mal ha-
ran los encargados de reformar la Constitucin si no atienden a esa necesidad.
Esto es lo que justifica que ms adelante hagamos alusin a los derechos al
agua y a la alimentacin, o al derecho a la renta bsica.
4. Qu es un derecho fundamental?
15 El prin ci pio de pro por cio na li dad y los de re chos fun da men ta les, Ma drid, CEPC,
2003, p. 75.
16 Alexy, Ro bert, Teo ra de los de re chos fun da men ta les, tra duc cin de Ernes to Gar zn
Val ds, Ma drid, 2002 (3a. reim pre sin), p. 63.
17 Ber nal, Car los, El prin ci pio de pro por cio na li dad y los de re chos fun da men ta les, cit.,
p. 77. La dis tin cin en tre dis po si cin y nor ma pue de ver se en Guas ti ni, Ric car do, Da lle
fonti alle norme, Tu rn, Giap pi che lli, 1992, pp. 15 y ss.
12 MIGUEL CARBONELL
tal; veamos un caso: si el objeto es la libertad del sujeto activo, es probable que
la relacin jurdica implique para el sujeto pasivo un deber de abstencin, una
conducta omisiva, que no lesione la libertad del sujeto activo. Puede resultar
tambin que si el objeto del derecho es la igualdad, se requiera del sujeto pasi-
vo una conducta activa, por ejemplo para prestar el servicio pblico de salud,
para construir viviendas o para impedir que unos particulares discriminen a
otros en el acceso al transporte por carretera.
Tomando en cuenta lo anterior y considerando la pluralidad de conceptos y
definiciones que existen de los derechos fundamentales, quiz lo mejor sea
ofrecer solamente la que nos permita comprender despus el significado de los
derechos dentro del sistema jurdico mexicano. Una de las mejores definicio-
nes que se han realizado de los derechos fundamentales es la de Luigi Ferrajoli;
tiene la ventaja de que, al tratarse de un concepto construido desde premisas de
teora del derecho, puede ser aplicable a cualquier ordenamiento jurdico posi-
tivo, y adems resulta til para comenzar a plantear algunos de los problemas
que, ya no en la teora sino en la prctica, tienen actualmente los derechos (por
ejemplo en cuanto a su titularidad).
Luigi Ferrajoli sostiene que los derechos fundamentales son todos aquellos
derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres hu-
manos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas
con capacidad de obrar.18 El propio autor aclara que por derecho subjetivo
debe entenderse cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa
(de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica, mientras
que por status debemos entender la condicin de un sujeto, prevista asimismo
por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser ti-
tular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas.
De esta definicin conviene destacar tres elementos clave: se trata de a) de-
rechos subjetivos; b) que son universalmente adscritos a todos en cuanto per-
sonas, y c) que pueden estar restringidos por no contar con el estatus de ciuda-
dano o de persona con capacidad de obrar.
Vamos a examinar brevemente algunos aspectos de los elementos que com-
ponen el concepto de Ferrajoli. Antes, sin embargo, hay que recordar que se
trata de una definicin cuyo criterio de anlisis es de teora del derecho y que,
por tanto, deber ser complementado con los datos que proporciona la dogm-
tica jurdica para estar en condiciones de saber, dentro de un ordenamiento
constitucional determinado, cules son los derechos fundamentales.
18 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999, p. 37.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 13
19 Fe rra jo li, Lui gi, Los fun da men tos de los de re chos fun da men ta les, cit., p. 290.
14 MIGUEL CARBONELL
20 Fe rra jo li, Lui gi, De re chos y ga ran tas, cit., pp. 45 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 15
para cada uno de ellos existe un titular determinado (o varios cotitulares, como en la
copro piedad) con ex clusin de todos los dems... Unos son in clusivos y forman
la base de la igualdad jurdica... Los otros son exclusivos, es decir, excludendi alios,
y por ello estn en la base de la desigualdad jurdica.21
Siguiendo desde la misma perspectiva de teora del derecho hay que distin-
guir, como lo ha explicado Robert Alexy, entre la universalidad con respecto a
los titulares y la universalidad respecto a los destinatarios (obligados) de los
derechos.22 La primera consiste en que los derechos humanos son derechos
que corresponden a todos los seres humanos, con independencia de un ttulo
adquisitivo.23 Los destinatarios (en cuanto que obligados por los derechos) se-
ran no solamente los seres humanos en lo individual sino tambin los grupos y
los Estados. En este ltimo caso, de acuerdo con Alexy, hay que diferenciar los
derechos humanos absolutos de los derechos humanos relativos; los primeros
son los que se pueden oponer frente a todos los seres humanos, a todos los gru-
pos y a todos los Estados, mientras que los segundos los relativos sola-
mente son oponibles a, por lo menos, un ser humano, un grupo o un Estado.
Alexy pone como ejemplo de derechos humanos absolutos el derecho a la
vida, que debe respetarse por todos; una muestra de derecho humano relativo
frente al Estado sera el derecho al voto, el cual debe ser respetado por el Esta-
do del cual el individuo forma parte; un caso de derecho humano relativo frente
a un grupo sera el derecho de los nios a que sus familias les proporcionen
asistencia y educacin.
El segundo punto de vista es poltico, pues aparte de la perspectiva de teora
del derecho, que es la que se acaba de explicar de forma muy resumida, la uni-
versalidad de los derechos debe tambin ser contemplada desde una ptica po-
ltica, a partir de la cual dicha caracterstica supondra la idea de que todos los
habitantes del planeta, con independencia del pas en el que hayan nacido y del
lugar del globo en el que se encuentren deberan tener al menos el mismo n-
cleo bsico de derechos fundamentales, los cuales adems tendran que ser res-
petados por todos los gobiernos. Desde luego, la forma en que ese ncleo bsi-
co podra plasmarse en los distintos ordenamientos jurdicos no tiene que ser
uniforme para ser acorde con los principios de justicia; la historia, cultura y
pensamiento de cada pueblo o comunidad puede agregar, y de hecho histrica-
mente ha agregado, una multiplicidad de matices y diferencias al conjunto de
derechos fundamentales que establece su respectiva Constitucin. En palabras
de Konrad Hesse, la validez universal de los derechos fundamentales no supo-
ne uniformidad... el contenido concreto y la significacin de los derechos fun-
damentales para un Estado dependen de numerosos factores extrajurdicos, es-
pecialmente de la idiosincrasia, de la cultura y de la historia de los pueblos.24
La caracterizacin de los derechos fundamentales como derechos universa-
les no solamente sirve para extenderlos sin distincin a todos los seres huma-
nos y a todos los rincones del planeta, sino que tambin es til para deducir su
inalienabilidad y su no negociabilidad; en palabras del propio Ferrajoli, si tales
derechos son normativamente de todos (los miembros de una determinada
clase de sujetos), no son alienables o negociables, sino que corresponden, por
decirlo de algn modo, a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus ti-
tulares y a otros tantos lmites y vnculos insalvables para todos los poderes,
tanto pblicos como privados.25 Que no sean alienables o negociables signifi-
ca, en otras palabras, que los derechos fundamentales no son disposibles. Su no
disponibilidad es tanto activa (puesto que no son disponibles por el sujeto que
es su titular), como pasiva (puesto no son disponibles, expropiables o puestos a
disposicin de otros sujetos, incluyendo sobre todo al Estado).26
La no disponibilidad activa solamente supone que el sujeto mismo no puede
por su propia voluntad dejar de ser titular de los derechos, lo cual no implica
que se le impida renunciar a ejercer uno o varios derechos de los que es titular
o que no pueda renunciar a utilizar los medios de proteccin que el ordena-
miento jurdico pone a su alcance para protegerlos cuando hayan sido violados.
24 Hes se, Kon rad, Sig ni fi ca do de los de re chos fun da men ta les, en Ben da y otros, Ma -
nual de de re cho cons ti tu cio nal, Ma drid, IVAP-Mar cial Pons, 1996, p. 85.
25 Fe rra jo li, Lui gi, De re chos y ga ran tas. La ley del ms d bil, cit., p. 39. El pro pio Fe -
rrajoli afirma que en caso de que se quie ra tute lar un de re cho como fundamental, es pre ci -
so sus traer lo, de un la do, al in ter cam bio mer can til, con fi rin do lo igual men te me dian te su
enuncia cin en forma de una regla general y, de otro, a la arbitrariedad pol ti ca del legisla -
dor or di na rio me dian te la es ti pu la cin de tal re gla en una nor ma cons ti tu cio nal co lo ca da por
en ci ma del mis mo, Los fun da men tos de los de re chos fun da men ta les, cit., p. 292.
26 Fe rra jo li, Lui gi, De re chos y ga ran tas. La ley del ms d bil, cit., p. 47. Ver, en refe -
ren cia al cri te rio de no dis po ni bi li dad de los de re chos fun da men ta les de Fe rra jo li, las ob ser -
va cio nes de Guas ti ni, Ric car do, Tres pro ble mas pa ra Lui gi Fe rra jo li, en Fe rra jo li, Lui gi y
otros, Los fun da men tos de los de re chos fun da men ta les, cit., pp. 61 y 62.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 17
27 Gar zn Val ds, Re pre sen ta cin y de mocra cia, en su li bro De re cho, ti ca y po l ti -
ca, Ma drid, Cen tro de Estu dios Consti tu cio na les, 1993, pp. 644 y ss. Del mismo autor es im -
por tan te con sul tar tam bin su obra Insti tu ciones sui ci das. Estu dios de ti ca y po l ti ca, Mxi-
co, Pai ds, UNAM, 2000.
28 Dwor kin, Ro nald, Los de re chos en se rio, Bar ce lo na, Pla ne ta-Agos ti ni, 1993, p. 37.
18 MIGUEL CARBONELL
Universalidad y globalizacin
32 Ver las ob ser va cio nes de Kymlic ka, Will y Straehle, Christi ne, Cos mo po li tis mo,
Esta do-na cin y na cio na lis mo de las mi no ras, trad. de Kar la Prez Porti lla y Neus Torbis-
co, M xi co, IIJ-UNAM, 2001.
33 Fa ria, Jo s Eduar do, El de re cho en la eco no ma glo ba li za da, Ma drid, Trot ta, 2001.
34 Ver Car bo nell, Mi guel y Vz quez, Ro dol fo (comps.), Esta do cons ti tu cio nal y glo ba -
li za cin, 2a. ed., M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 2003.
35 Sou sa, Boa ven tu ra de, Rein ven tar el Esta do. Rein ven tar la de mo cra cia, Ma drid, Se -
qui tur, 1999; Beck, Ulrich, Qu es la glo ba li za cin? Fa la cias del glo ba lis mo, res pues tas a
la glo ba li za cin, Bar ce lo na, Pai ds, 1998.
20 MIGUEL CARBONELL
36 Archi bu gi, Da nie le (ed.), De ba ting Cos mo po li tics, Lon dres, Ver so, 2003.
37 Fe rra jo li, Lui gi, Ms all de la so be ra na y la ciu da da na: un cons ti tu ciona lis mo
glo bal, en Car bonell y Vz quez (comps.), Esta do cons ti tu cio nal y glo ba li za cin, cit., pp.
313 y ss.
38 Fa ria, El de re cho en la eco no ma glo ba li za da, cit., p. 13.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 21
a. Ciudadana
39 Kymlic ka, Will y Nor man, Way ne, El re tor no del ciu da da no. Una re vi sin de la
pro duc cin re cien te en teo ra de la ciu da da na, La Po l ti ca. Re vis ta de Estu dios so bre el
Esta do y la So cie dad, Bar ce lo na, nm. 3, Pai ds, 1997; Kymlic ka, Will y Norman, Way ne,
Ci ti zens hip in Cul tu rally Di ver se So cie ties: Issues, Con texts, Con cepts, en Kymlic ka,
Will y Norman, Way ne (eds.), Ci ti zenship in Di ver se So cie ties, Nue va York, Oxford Uni -
ver sity Press, 2000. Da ni lo Zo lo ha re cor da do que la te m ti ca de la ciu da da na sir ve pa ra
22 MIGUEL CARBONELL
ana li zar la ten sin hoy exis tente en tre: a) la tu te la de los de re chos sub je ti vos ga ran ti za da por
el Esta do a sus propios ciu da da nos, con ex clu sin de los ex tran je ros; b) el ca rc ter in clu si vo
y ten den cial men te uni versal de esos de re chos; c) la tu te la de las mi no ras t ni co-cul tu ra les
al in te rior de los Esta dos na cio na les, y d) los pro ce sos de glo ba li za cin que ha cen de pen der
ca da vez con ma yor fuer za el dis fru te efec ti vo de los de re chos sub je ti vos de las po si bi li da -
des de su tu te la in ter na cio nal; Zo lo, Da ni lo, La stra te gia de lla cit ta di nan za, en Zo lo, Da ni-
lo (ed.), La cit ta di nan za. Appar te nen za, iden ti t, di rit ti, 2a. ed., Ro ma-Ba ri, La ter za, 1999,
p. 4. Del mis mo au tor, Cit ta di nan za. Sto ria di un con cet to teo ri co-po li ti co, Fi lo so fia Po li -
ti ca, XIV, nm. 1, abril de 2000.
40 Zo lo, Da ni lo, La ciu da da na en una era pos co mu nis ta, La Po l ti ca. Re vis ta de
Estu dios sobre el Esta do y la So cie dad, Bar ce lo na, nm. 3, Pai ds, 1997, p. 127.
41 Marshall, T. H., Ciu da da na y cla se social, en Marshall, T. H. y Bot to more, T.,
Ciu da da na y cla se so cial, Ma drid, Alian za, 1998, pp. 21 y 22.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 23
ste sea.42 En la misma lnea, Danilo Zolo afirma que la contestacin en forma
de expulsiones y persecuciones, o a travs de la negacin de la calidad de suje-
tos a los inmigrantes, por parte de las ciudadanas amenazadas por la presin
migratoria, est escribiendo y parece destinada a escribir en los prximos de-
cenios las pginas ms luctuosas de la historia civil y poltica de los pases oc-
cidentales.43
Desde luego, los Estados que utilizan como escudo o pretexto el tema de la
ciudadana para negar derechos bsicos a los inmigrantes o en general a los no
nacionales, estn legislando no solamente en contra de la universalidad de los
derechos fundamentales, sino sobre todo en contra de la intuicin histrica que
parece sealar que los fundamentos que se tenan en el pasado para distinguir
entre ciudadanos y extranjeros ya no existen en la actualidad. Javier De Lucas
seala que la dicotoma ciudadano/extranjero se asienta sobre dos supuestos:
la construccin del Estado nacional y la homogeneidad social derivada de la
coyuntural (espordica y an limitada en el tiempo) presencia del extranjero en
la composicin social.44 Hoy ninguno de esos dos supuestos se mantiene inc-
lume.
El Estado nacional, como modelo cuando menos, ya no se encuentra en fase
de construccin. Por el contrario, habra algunos datos que nos podran hacer
pensar que se encuentra ms bien en fase de desaparicin o de profunda trans-
formacin. Dentro del propio mbito de las instituciones pblicas asistimos a
un desfondamiento del Estado en una doble direccin: hacia arriba, con la
transferencia de poder hacia instituciones supranacionales (Unin Europea,
tratados de libre comercio, uniones regionales como el Mercosur, tribunales
internacionales, mecanismos de arbitraje comercial transnacional, etc.), a me-
nudo sustradas de los pertinentes controles democrticos y parlamentarios, lo
cual ha hecho asomar lo que Habermas llama agujeros de legitimidad.45 Ha-
cia abajo a travs de las diversas tensiones centrfugas, nacionalistas, secesio-
nistas o independentistas, que lo ponen en cuestin.46
Por otra parte, el Estado se ha visto asediado por infinidad de poderes priva-
dos y semiprivados que, actuando no siempre desde la legalidad, han ido mi-
42 Lu cas, Ja vier de, Por qu son re le van tes las rei vin di ca cio nes ju r di co-po l ti cas de
las mi noras, en Lucas, Javier de (dir.), De re chos de las mi no ras en una so cie dad mul ti cul -
tu ral, Ma drid, CGPJ, 1999, p. 265.
43 Zo lo, Da ni lo, La stra te gia de lla cit ta di nan za, cit., p. 42.
44 Lu cas, Javier de, El de sa fo de las fron te ras. De re chos hu ma nos y xe no fo bia fren te a
una so cie dad plu ral, Ma drid, Te mas de Hoy, 1994, p. 135.
45 Ha ber mas, Jr gen, La cons te la cin pos na cio nal. Ensa yos po l ti cos, Bar ce lo na, Pai -
ds, 2000, p. 96.
46 Fe rra jo li, De re chos y ga ran tas, cit., p. 150.
24 MIGUEL CARBONELL
47 Kymlic ka, Will, Ciu da da na mul ti cul tu ral, Bar ce lo na, Pai ds, 1996, p. 13.
48 Ferrajoli escribe: No creo que en la Ingla te rra del si glo XVIII o en la Italia del siglo
XIX (o in clu so de hoy) exis tie ran vncu los pre-po l ti cos e iden ti da des co lec ti vas de len -
gua, de cul tu ra, de co mn leal tad po l ti ca id neos pa ra con jun tar cam pos y ciu da des, cam -
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 25
vnculos prepolticos no exista ni siquiera hoy en da. Basta mirar, para com-
probarlo, la realidad tan diversa que existe dentro de Estados como Espaa,
Canad, Italia, entre otros. Y lo mismo puede decirse de Mxico, donde bajo la
misma identidad nacional conviven (algunos, pocos) megamillonarios del
norte con (muchos) indgenas desnutridos del sur; con seguridad se parecen
ms los primeros a sus homlogos estadounidenses o ingleses en sus valo-
res, en sus actitudes frente a la vida, en sus lealtades y en sus sentidos de perte-
nencia que a sus connacionales pobres. Como tantas otras cosas, la identi-
dad nacional, para efectos de la creacin y reconocimiento de la ciudadana,
parece ser poco ms que una ficcin.
Para atemperar la distancia, por lo menos desde el punto de vista jurdico,
que existe entre los ciudadanos y los extranjeros, quiz podra recuperarse el
sentido del artculo 4o. de la Constitucin francesa de 1793, recordado por Ha-
bermas, que dispona que el estado de ciudadana (no solamente la nacionali-
dad sino tambin los derechos de ciudadana activa) se otorgaba a todo extran-
jero adulto que residiese durante un ao en Francia.49
Esto encuentra plena justificacin si se entiende, como lo hace el mismo Ha-
bermas, que El status de ciudadano fija en especial los derechos democrticos
de los que el individuo puede hacer reflexivamente uso para cambiar su situa-
cin, posicin o condicin jurdica material.50 Esto quiere decir, simplemen-
te, que todos los habitantes adultos de un Estado, sean o no ciudadanos, deben
tener la capacidad jurdica esto es, atribuida por el ordenamiento de con-
currir a la vida poltica de ese Estado; concretamente, participando en las for-
mas democrticas que permiten la toma de decisiones: pudiendo, por tanto, vo-
tar y ser votados.
pe si nos y bur gue ses... en su ma, que exis tie ra, a ni vel so cial, una ho mo ge nei dad so cial ma yor
de la que hoy en da existe en tre los di ver sos pases eu ro peos o in clu so en tre los di ver sos
con ti nen tes del mundo, Fe rra jo li, Lui gi, Qua li so no i di rit ti fon da men ta li?, en Vi ta le, E.
(ed.), Di rit ti uma ni e di rit ti de lle mi no ran ze, Tu rn, Ro sen berg & Se llier, 2000, p. 114 .
49 Ha ber mas, Jr gen, Fac ti ci dad y va li dez, Ma drid, Trot ta, 1998, p. 637. En sen ti do pa -
re ci do, Bo ve ro afir ma re cu pe ran do un ar gu men to de Kel sen que los de re chos de ciu -
da da na po l ti ca, los de re chos de par ti ci pa cin en el pro ce so de de ci sin po l ti ca, de ben ser
con si de ra dos de re chos de la per so na, es de cir, co rres pon den (de be ran co rres pon der) a to do
in di vi duo en tan to que es per sona, en la medi da en la cual la per sona es t so meti da a esas de -
ci sio nes po l ti cas: y no hay nin gu na ra zn v li da pa ra ex cluir a al gu no de aque llos que es tn
so me ti dos (de ma ne ra es ta ble) a un or de na mien to nor ma ti vo del de re cho de par ti ci par en la
for ma cin de ese mis mo or de na mien to; Bo ve ro, Mi che lan ge lo, Ciu da da na y de re chos
fun da men ta les, Bo le tn Me xi ca no de De re cho Com pa ra do, M xi co, nm. 103, ene ro-abril
de 2002, p. 24; del mismo autor, so bre el te ma, Tute la su pra na cio nal de los de re chos fun da -
men ta les y ciu da da na, Re vis ta Inter nacio nal de Fi lo so fa Po l ti ca, Ma drid, nm. 18, di -
ciem bre de 2001, pp. 5-23.
50 Ha ber mas, Fac ti ci dad y va li dez, cit., p. 626.
26 MIGUEL CARBONELL
La ciudadana como status necesario para ser titular de los derechos funda-
mentales se revela en toda su crudeza cuando se opone a los inmigrantes (lega-
les o ilegales), a los refugiados y a los aptridas.
Parece difcil de sostener la universalidad de los derechos y su carcter de
protecciones esenciales para todos los seres humanos, si dichas protecciones
son negadas a las personas que se encuentran en la peor situacin de todas:
aquellas que no slo no cuentan con la proteccin de su Estado, sino que son
perseguidas y violentadas por ste. La figura del refugiado, como apunta Javier
de Lucas, constituye, hoy, probablemente, la cara ms miserable de la exclu-
sin. La desproteccin en que se encuentran en todo el mundo los refugiados,
los aptridas, los inmigrantes ilegales, los sin papeles, viene a poner en crisis
51 Fe rra jo li, Lui gi, Qua li so no i di rit ti fon da men ta li?, cit., p. 115.
52 Fe rra jo li, De re chos y ga ran tas, cit., p. 119. En el mis mo senti do de Fe rra jo li y Ha -
bermas, Javier de Lucas apunta que Vetar el acce so a la condicin de miembro de la comu-
ni dad cons ti tu yen te, su je to de voz y voto en el espa cio p bli co, a quie nes lle gan des pus y se
caracterizan por diferencias vinculadas a determinados grupos sociales (a identidades de ori -
gen), pri var les del po der de de ci sin so bre el acuer do pre vio, so bre el es ta ble ci mien to de va -
lores comunes y re glas de juego, sobre el esta bleci miento de la regla de la ley, del de re cho,
es in compa ti ble con las exi gen cias de una de mocra cia plu ral, Por qu son re le van tes las
rei vin di ca cio nes ju r di co-pol ti cas de las mi no ras, cit., p. 268.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 27
b. Capacidad de obrar
fico mercantil. En esa virtud, las leyes pueden exigir que algunos actos de la
autonoma de la voluntad deban ser ejercidos por quien ostenta la patria potes-
tad o la tutela, sin reconocer efectos jurdicos a los actos llevados a cabo exclu-
sivamente por los menores.
Tanto en el caso de la capacidad de obrar como en el caso de la ciudadana,
debemos mantener una perspectiva histrica abierta para comprender que los
estatus de asignacin de la titularidad de los derechos fundamentales, que ms
o menos han sido los mismos en los ltimos siglos, han ido cambiando sin em-
bargo su significado y extensin de forma muy importante en los ltimos aos
y, en principio, no hay razones de fondo para suponer que no puedan seguir
evolucionando en el futuro. Como escribe Ferrajoli,
lo que ha cambiado con el progreso del derecho no han sido los criterios de la perso-
nalidad, de la capacidad de obrar y de la ciudadana, en que se funda la atribucin de
los derechos fundamentales, sino nicamente el significado extensional de dichos
status: de la personalidad, negada a los esclavos en los ordenamientos arcaicos que
admitan la esclavitud y ahora extendida, desde hace tiempo, a todos los seres huma-
nos; de la capacidad de obrar, tanto civil como poltica, largamente negada y hasta
hace poco limitada en base al sexo, la religin, la instruccin y la renta, y hoy exten-
dida a todas las personas mayores de edad que no sean enfermos mentales; de la ciu-
dadana, afirmada como factor de desigualdad y de inclusin con el nacimiento del
moderno Estado de derecho, aunque siempre vinculada a sus confines estatalistas
como ltimo factor de diferenciacin de los seres humanos por un accidente de naci-
miento.55
C. Historicidad
histricamente, todos los derechos fundamentales han sido sancionados, en las di-
versas cartas constitucionales, como resultado de luchas o revoluciones que, en di-
ferentes momentos, han rasgado el velo de normalidad y naturalidad que ocultaba
una opresin o discriminacin precedente: desde la libertad de conciencia a las otras
libertades fundamentales, desde los derechos polticos a los derechos de los trabaja-
dores, desde los derechos de las mujeres a los derechos sociales. Estos derechos han
sido siempre conquistados como otras tantas formas de tutela en defensa de sujetos
ms dbiles, contra la ley del ms fuerte iglesias, soberanos, mayoras, aparatos
policiales o judiciales, empleadores, potestades paternas o maritales que rega en
su ausencia.58
D. Especificacin
59 Bob bio, Nor ber to, Le ta dei di rit ti, cit., pp. 62 y 68, en tre otras.
60 Ro lla, Gian car lo, La ac tual pro ble m ti ca de los de re chos fun da men ta les, Asam -
blea, Ma drid, nm. 3, ju nio de 2000, p. 49. El mis mo autor ex pli ca que la tenden cia a la es -
pe ci fi ca cin re pre sen ta no tan to una am plia cin de las po sicio nes sub jeti vas abs trac ta men te
tu te la bles, si no una tc ni ca de co di fi ca cin es pe c fica di ri gi da a con cre tar his tri ca mente la
ma te ria de los de re chos de la per so na re co no ci dos en un de ter mi na do or de na mien to. Tal tc -
ni ca se pro po ne qui z de for ma op ti mis ta co di fi car un ca t lo go de de re chos de la per so -
na sin la gu nas, en con tra po si cin a otros or de na mien tos cons ti tu cio na les pro pen sos a re ca -
bar la tu te la de nue vas po si cio nes sub je ti vas por va ju ris pru den cial e in ter pre ta ti va, so bre la
ba se de for mu la cio nes cons titu cio na les esen cia les, De re chos fun da men ta les, Esta do de -
mo cr ti co y jus ti cia cons ti tu cio nal, M xi co, UNAM, 2002, pp. 35 y 36.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 33
tatus a los que se refiere Ferrajoli, la especificacin quiere responder a las pre-
guntas qu hombre? y qu ciudadano?.61
La especificacin se ha producido sobre todo en el campo de los derechos
sociales, en la medida en que la igualdad y la libertad genricamente expresa-
das no han sido suficientes para proteger todos los intereses de grandes grupos
humanos marginados o que conviven en la sociedad de forma desventajosa.
La especificacin se refiere tanto a los destinatarios a los sujetos, por tan-
to de los derechos, como a los bienes que protegen los derechos el objeto
de los mismos, por tanto; es decir, de la misma forma en que hoy ya no se ha-
bla de ciudadano o de persona sin ms, tampoco se regula la libertad o la igual-
dad sin ms, sino que se ha avanzado en un proceso de determinacin tambin
de esos bienes, que se han ido haciendo cada vez ms precisos.
61 Bob bio, Nor ber to, Le ta dei di rit ti, cit., p. 62.
34 MIGUEL CARBONELL
62 Teo ra e in ter pre ta cin de los de re chos fun da men ta les, en su li bro Escri tos so bre
de re chos fun da men ta les, trad. de Juan Luis Re que jo e Igna cio Vi lla ver de, Ba den-Ba den,
Nomos Verlags ge sellschaft, 1993, pp. 44 y ss.
63 Co mo se a la Car los Ber nal Pu li do, La di ver si dad de con se cuen cias que pue de ex -
traerse de cada teora, est determinada por el dife rente acento que ponen en la funcin que
los de re chos fun da men ta les cum plen co mo fac tor de le gi ti ma cin del po der del Esta do y co -
mo ins tru mento pa ra la sa tisfac cin de cier tas ne ce si da des hu ma nas, El prin ci pio de pro -
por cio na li dad y los de re chos fun da men ta les, cit., p. 252. En es ta obra de Ber nal se con tie ne
un ex haus ti vo an li sis de la ti po lo ga de teo ras pro pues ta por Bec kenfrde; se gui r su ex -
posicin (la ms am plia que conoz co so bre el te ma que nos ocu pa) muy de cer ca en las si-
guien tes p gi nas.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 35
A. La teora liberal64
64 Bec kenfrde, Teo ra e in ter pre ta cin de los de re chos fun da men ta les, cit., pp.
48-52.
65 Ber nal Pu li do, Car los, El prin ci pio de pro por cio na li dad y los de re chos fun da men ta -
les, cit., p. 254.
36 MIGUEL CARBONELL
66 Ber nal Pu li do, Car los, El prin ci pio de pro por cio na li dad y los de re chos fun da men ta -
les, cit., pp. 259 y ss. De Carl Schmitt de be ver se su Teo ra de la Cons ti tu cin, Ma drid,
Alian za, 1992, pp. 164 y ss. De John Rawls es muy in te re san te acu dir al en sa yo Las li ber ta -
des b sicas y su priori dad, in clui do en su li bro Li be ralis mo po l ti co, M xi co, Fon do de Cul -
tu ra Eco nmica, 1996, pp. 270 y ss.
67 Ber nal Pu li do, Car los, El prin ci pio de pro por cio na li dad y los de re chos fun da men ta -
les, cit., p. 264.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 37
Para tener un concepto utilizable por la ciencia es preciso dejar afirmado que en el
Estado burgus de derecho son derechos fundamentales slo aquellos que pueden
valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que protege el Estado, no es
que otorgue con arreglo a sus leyes, sino que reconoce y protege como dados antes
que l, y en los que slo cabe penetrar en una cuanta mesurable en principio, y slo
dentro de un procedimiento regulado. Estos derechos fundamentales no son, pues,
segn su sustancia, bienes jurdicos, sino esferas de la libertad, de las que resultan
derechos, y precisamente derechos de defensa... Los derechos fundamentales en
sentido propio son, esencialmente, derechos del hombre individual libre, y, por cier-
to, derechos que l tiene frente al Estado... esto supone que el hombre, por virtud de
su propio derecho natural entra en juego frente al Estado, y, mientras haya de ha-
blarse de derechos fundamentales, no puede desecharse por completo la idea de
unos derechos del individuo, anteriores y superiores al Estado. Derechos dados al
arbitrio de un prncipe absoluto o de una mayora parlamentaria simple o cualificada
no pueden honestamente designarse como derechos fundamentales. Derechos
fundamentales en sentido propio son tan slo los derechos liberales de la persona
humana individual. La significacin jurdica de su reconocimiento y declaracin
estriba en que tal reconocimiento significa el reconocimiento del principio funda-
mental de distribucin: una esfera de libertad del individuo, ilimitada en principio, y
una posibilidad de injerencia del Estado, limitada en principio, mensurable y con-
trolable.68
68 Teora de la Cons ti tu cin, cit., pp. 169 y 170. Cur sivas en el ori gi nal.
69 Ber nal Pu li do, Car los, El prin ci pio de pro por cio na li dad y los de re chos fun da men ta -
les, cit., pp. 264-269.
38 MIGUEL CARBONELL
Estado va a proteger mi derecho de hablar en una plaza, sin que ni los poderes
pblicos ni otros particulares puedan impedir su ejercicio. Y as por el estilo.
Es decir, los derechos de libertad, si aspiramos a que sean algo ms que meras
declaraciones retricas que habitan los textos constitucionales sin arrojar ma-
yores consecuencias, exigen del Estado prestaciones y actuaciones positivas, y
no solamente abstenciones. Adems, se debe considerar el hecho de que las li-
bertades, si no se acompaan con otros tipos de derechos, quedan en buena me-
dida huecas.
Esto ltimo es, justamente, lo que fundamenta la segunda objecin contra la
visin de Schmitt: el catlogo de derechos no puede restringirse de forma tal
que slo quepan las libertades pblicas. Si no ponemos junto a las libertades
los derechos de participacin poltica y los derechos sociales, no contaremos
con los elementos necesarios para hacerlas realidad. Los derechos deben ase-
gurarnos no solamente que seamos libres, sino que esa libertad se inscriba en
un horizonte de sentido que la haga posible, y para ello requerimos estar ins-
truidos, tener una vivienda, contar con un mnimo de buena salud, tener medios
materiales para ejercer alguna libertad, as como estar en capacidad de interve-
nir en la vida pblica de nuestra comunidad a travs de los derechos de partici-
pacin poltica que nos permitan elegir a nuestros representantes, fungir como
tales o simplemente expresar nuestras preferencias y puntos de vista al crear un
partido poltico. Por tanto, la lista de derechos fundamentales no puede ser tan
breve como lo propone Schmitt, sino que junto a las libertades deben ponerse
los dems derechos.
Por su parte, John Rawls es autor, como se sabe, de la ms influyente obra de
filosofa poltica de la segunda mitad del siglo XX: Teora de la justicia, publi-
cada en 1971 y que rpidamente fue traducida a varios idiomas y estudiada en
centenares de libros y artculos. Para el tema de los derechos fundamentales,
adems de ese libro bsico, se deben tomar en cuenta tambin las obras poste-
riores de Rawls, que si bien no generaron tanto inters como aqulla, nos pue-
den ser tiles en la medida en que refinan y precisan algunos de sus argumen-
tos.70 La teora de Rawls es muy compleja y no se puede explicar en pocas
lneas ya que desde su Teora de la justicia ha ido construyendo un sistema
conceptual bsico que se ha dedicado a desarrollar con posterioridad en el resto
de sus trabajos.
Lo ms importante en este momento, para efecto de la teora liberal de los
derechos fundamentales, es sealar que Rawls defiende la idea de que las liber-
70 Apar te del li bro Li be ralis mo po l ti co que ya se ha ci ta do, con vie ne con si de rar los de -
ms trabajos esencia les de Rawls que son: El de re cho de gen tes, Bar ce lo na, Pai ds, 2001 y
La jus ti cia co mo equi dad. Una re for mu la cin, Bar ce lo na, Pai ds, 2002.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 39
Por ejemplo: las libertades polticas igualitarias no pueden negarse a ciertos grupos
sociales con el argumento de que gozar de estas libertades les permitira bloquear
las polticas necesarias para la eficiencia de la economa y el crecimiento econmi-
co. Tampoco podra justificarse una ley selectiva y discriminatoria (en tiempo de
guerra) con el argumento de que sera la manera socialmente menos desven tajosa
de formar un ejrcito.71
B. La teora institucional73
La teora institucional tiene menos inters que la teora liberal. Para los ins-
titucionalistas, los derechos fundamentales ordenan mbitos vitales objetivos,
tendentes a la realizacin de ciertos fines; los derechos, desde esta ptica, re-
flejan circunstancias vitales y, al regularlas, las asumen y les confieren rele-
vancia normativa.
A partir de esta teora se abre un margen ms amplio de actuacin para el Po-
der Legislativo. La ley ya no se considera una simple invasin de los derechos,
C. La teora axiolgica74
D. La teora democrtico-funcional78
76 Bec kenfrde, Teo ra e in ter pre ta cin de los de re chos fun da men ta les, cit., p. 60.
77 Ver sobre el te ma las ob ser va cio nes de Cos so, Jo s Ra mn, La teo ra cons ti tu cio nal
de la Su pre ma Corte de Jus ti cia, M xi co, Fon ta mara, 2002, pp. 149 y ss.
78 Bec kenfrde, Teo ra e in ter pre ta cin de los de re chos fun da men ta les, cit., pp.
60-63.
79 Ibi dem, pp. 63-66.
42 MIGUEL CARBONELL
les, que comienzan a ser luchas por la Constitucin o, al menos, por la interpre-
tacin que de la misma puedan hacer los rganos competentes.
Los problemas de interpretacin aumentan si consideramos que los dere-
chos fundamentales de carcter social no contienen, como lo expone Bec-
kenfrde, ningn criterio acerca de su extensin. Es decir, la Constitucin esta-
blece el derecho a la vivienda, pero no precisa el nivel de cobertura que se debe
dar a cada persona con base en ese derecho. El derecho a la vivienda significa
que el Estado debe otorgar a cada persona una casa de tres recmaras, con dos
plazas de estacionamiento y dos baos?, o por el contrario, el derecho a la vi-
vienda se satisface si el Estado destina cualquier cantidad de su presupuesto al
otorgamiento de crdito para la construccin o si se limita a establecer planes
de desarrollo urbano en los que una parte del suelo est destinado a la construc-
cin de vivienda de inters social?
Los derechos sociales se concretan, en no pocas ocasiones, en cometidos es-
tatales, es decir, en tareas a cargo de los poderes pblicos que deben ser realiza-
das de la mejor forma posible, considerando la disponibilidad objetiva de re-
cursos. Beckenfrde recuerda que Hberle ha denominado a los derechos
sociales como meros derechos fundamentales parmetro, en la medida en
que no configuran posiciones subjetivas concretas, sino que vienen a sealar
parmetros de actuacin de los poderes pblicos. Como tambin tendremos
ocasin de revisar detenidamente en el captulo quinto de este libro, es verdad
que los derechos sociales crean parmetros de actuacin de los poderes pbli-
cos, pero si son correctamente interpretados tambin pueden dar lugar a posi-
ciones subjetivas concretas que sus titulares pueden hacer valer tanto frente a
los poderes pblicos como, en ciertos supuestos, frente a particulares.
Segn puede apreciarse, las cinco teoras que se han expuesto sintetizan mu-
chos puntos de vista sobre los derechos. Es probable que cada una de ellas con-
tenga elementos de gran utilidad para comprender el sentido que los derechos
fundamentales tienen dentro del Estado constitucional contemporneo. Es in-
dudable que la teora liberal de los derechos ha hecho aportaciones de la mayor
relevancia para la comprensin que actualmente tenemos de estos derechos,
pero tambin es verdad que si aceptamos sin ms sus postulados bsicos no po-
demos dar cuenta de los importantes desarrollos que se han producido en los
ltimos aos (por ejemplo con respecto al sentido y fundamento de los dere-
chos sociales). Por su parte, la teora institucional, la teora democrtico fun-
cional o la teora axiolgica nos suministran tambin elementos para compren-
der mejor nuestro objeto de estudio. Finalmente, la teora de los derechos en el
Estado social nos indica que el Estado no puede ser visto solamente como un
44 MIGUEL CARBONELL
rechos.80 Para algunos autores cada uno de estos tres tipos de derechos supon-
dra una distinta generacin de los mismos. La distincin entre ellos vendra
dada por dos criterios fundamentales: su aparicin en el tiempo y su rgimen de
tutela.
Sobre la idea de la aparicin en el tiempo de los derechos, se suele proyectar
una visin un tanto simplista segn la cual los tipos de derechos se habran ido
acumulando progresivamente y de manera lineal; esa visin, sin embargo, no
se corresponde con la realidad. Aunque como ya hemos visto, los derechos tie-
nen un sentido histrico, no se puede sostener como una frmula general que
en todos los pases se hayan establecido de forma progresiva primero los dere-
chos civiles, luego los derechos polticos y finalmente los derechos sociales.
Por el contrario, en algunos pases primero fueron asegurados algunos dere-
chos sociales (educacin o salud) y con posterioridad se reconocieron derechos
polticos (el derecho de voto para la mujer o para las personas de color).
El segun do criterio sobre el que se basa la clasificacin en generaciones
de derechos parece todava ms peligroso; para algunos autores, solamente
los derechos de primera generacin (las tradicionales libertades pblicas) po-
dran ser garantizadas en la medida en que exigiran de las autoridades meras
abstenciones, conductas de no hacer; los derechos polticos se encontraran en
una situacin intermedia y los derechos sociales seran poco ms que puras
proclamaciones retricas, ya que estaran por completo subordinados a la co-
yuntura econmica y a las previsiones presupuestales que los poderes pblicos
pudieran realizar en cada periodo de tiempo.
Aunque ha sido muy utilizada, creo que la teora de las generaciones de
derechos debe ser hoy en da abandonada, pues causa ms confusin que otra
cosa. Es particularmente negativa para el estudio en clave normativa de los
derechos sociales, tal como lo explicamos con detalle en el captulo quinto y
adems simplifica una serie de acontecimientos histricos que no se corres-
ponden en nada con la visin lineal, uniforme e histricamente pacfica que
pretende transmitir la teora de las generaciones.
Dicha teora podra ser mantenida solamente con fines pedaggicos, pues
tiene la virtud de que pone de manifiesto que los derechos fundamentales no
han aparecido de golpe ni estaban ya contemplados, tal como hoy en da los co-
nocemos, en las primeras declaraciones de derechos y en los primeros textos
constitucionales; como lo sealan Abramovich y Courtis,
80 Marshall, T. H. y Bot to more, T., Ciu da da na y cla se so cial, Ma drid, Alian za, 1998
(el en sa yo de Mars hall fue ori gi nal men te es cri to en 1950).
46 MIGUEL CARBONELL
81 Abra mo vich, Vc tor y Cour tis, Chris tian, Los de re chos so cia les co mo de re chos exi -
gi bles, Ma drid, Trot ta, 2002, p. 27.
82 Atien za, Ma nuel, Una cla si fi ca cin de los de re chos hu ma nos, Anua rio de De re -
chos Hu ma nos, Ma drid, nm. 4, 1986-1987, p. 31. Me ba sa r en es te bri llan te en sa yo de
Atien za en las con side ra cio nes que si guen.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 47
83 Atien za, Ma nuel, Una cla si fi ca cin de los de re chos hu ma nos, cit., p. 33.
84 Ibi dem, p. 37.
48 MIGUEL CARBONELL
85 Idem.
86 Ibi dem, pp. 37 y 38.
87 Ibi dem, pp. 38-40.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 49
ser aplicable una norma que seale que tiene un no-derecho frente al sujeto ti-
tular de la libertad.
En cuanto al concepto de potestad tambin podemos identificar cuatro tipos
distintos:
como lo veremos con detalle en el captulo cuarto de este libro, los poderes p-
blicos no pueden afectar de forma retroactiva los derechos adquiridos de una
persona; en este caso, la persona A que tenga un derecho adquirido X (por
ejemplo un derecho de propiedad) no puede verse afectado en ese derecho
por una conducta con efectos hacia el pasado de la autoridad B.
Resumiendo lo anterior podemos decir que una norma de derecho funda-
mental crea una relacin jurdica entre un sujeto activo y un sujeto pasivo. Al
sujeto activo esa norma le puede reconocer un derecho subjetivo, una libertad,
una potestad o una inmunidad, dependiendo de la estructura lingstica de la
norma. Al sujeto pasivo esa norma le puede asignar un deber, un no-derecho,
una sujecin o una incompetencia. Cada una de estas ocho posibilidades puede
tener con las dems dos tipos de relaciones: de correlacin cuando son compa-
tibles (un derecho subjetivo de A se corresponde con un deber jurdico de B;
una inmunidad de A se corresponde con una incompetencia de B, etctera) o de
oposicin (cuando A tiene la libertad de realizar la conducta X, pero a la vez
tiene el deber de realizar X).
De lo que se acaba de decir puede desprenderse que cuando hablamos de que
una persona tiene un derecho, en realidad nos podemos estar refiriendo a una
serie compleja de relaciones jurdicas, que pueden materializarse, por ejemplo,
en un derecho subjetivo que a su vez puede descomponerse en una serie tam-
bin compleja de subtipos. La clasificacin anterior, en consecuencia, nos pue-
de servir para explicar la variedad de conductas posibles a que da lugar un de-
recho y las posiciones jurdicas que asumen el titular y el obligado por el
mismo derecho.
Desde luego, en un solo derecho podemos encontrar (y casi siempre encon-
tramos) ms de uno de los tipos de relacin jurdica que se acaban de exponer;
es decir, en un mismo artculo constitucional se pueden crear para el titular del
derecho fundamental derechos subjetivos, libertades, potestades e inmunida-
des; del mismo modo, un nico precepto constitucional puede establecer debe-
res, no-derechos, sujeciones e incompetencias.91
La clasificacin ofrecida, que intenta suministrar un punto de vista estructu-
ral de los derechos partiendo de postulados de teora general del derecho, pue-
de complementarse con otro tipo de clasificaciones que se suelen utilizar por
los tericos de la materia.92 As, por ejemplo, los derechos fundamentales pue-
den clasificarse en funcin del tipo de proteccin que reciben; en el caso mexi-
cano algn analista podra clasificar los derechos atendiendo a la posibilidad
de que sean o no protegibles por medio del juicio de amparo.
93 El tex to de la De cla ra cin y el Pro gra ma de Accin pue de con sul tar se en Carbo nell,
Miguel y otros (comps.), De re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos. Tex tos b si cos,
2a. ed., Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Porra, 2003, t. II, pp. 1311 y ss.
94 Pa ra una pri me ra aproxi ma cin al te ma de las fuen tes del de re cho en el de re cho cons-
ti tu cio nal me xi ca no, Car bo nell, Mi guel, Cons ti tu cin, re for ma cons ti tu cio nal y fuen tes del
de re cho en M xi co, 5a. ed., M xi co, UNAM-Porra, 2004.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 53
A. La Constitucin
95 Za gre belsky, Gus ta vo, Ma nua le di di rit to cos ti tu zio na le. Il sis te ma de lle fon ti, Tu -
rn, UTET, 1993.
96 So bre la no cin de aper tu ra cons ti tu cio nal y de Cons ti tu cin abier ta se pue de con -
sul tar Lu cas Ver d, Pa blo, La cons ti tu cin abier ta y sus ene mi gos, Ma drid, UCM, 1993 y
Car bo nell, Mi guel, Cons ti tu cin, re for ma cons ti tu cio nal y fuen tes del de re cho en M xi co,
cit., cap. VII.
97 Za gre belsky, Gus ta vo, El de re cho dc til. Ley, de re chos, jus ti cia, trad. de Ma ri na
Gascn, Ma drid, Trot ta, 1995, p. 14.
54 MIGUEL CARBONELL
99 Estudios de teora constitucional, 2a. ed., Mxico, IIJ-UNAM, Fontamara, 2003, p. 153.
100 Ibi dem, p. 154.
101 Ibi dem, p. 155.
102 Ibi dem, pp. 155-157.
103 Ibi dem, pp. 157 y 158.
56 MIGUEL CARBONELL
104 So bre el mis mo pun to, con bi blio gra fa com ple men ta ria, Car bo nell, Mi guel, Cons ti -
tu cin, re for ma cons ti tu cio nal y fuen tes del de re cho en M xi co, cit., cap. VI.
105 So bre este pun to va se el cl si co tra ba jo de Pe ter Hberle, La so cie dad abierta de
los in tr pre tes cons ti tu ciona les, en el li bro del mis mo au tor, Re tos ac tua les del Esta do
cons ti tu cio nal, Oa ti, IVAP, 1996.
106 Ver por ejem plo sus Estu dios so bre la in ter pre ta cin ju r di ca, 5a. ed., M xi co,
IIJ-UNAM, Porra, 2003.
107 Estu dios de teo ra cons ti tu cio nal, cit., pp. 159 y 160.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 57
Los derechos fundamentales influyen en todo el derecho... no slo cuando tiene por
objeto las relaciones jurdicas de los ciudadanos con los poderes pblicos, sino tam-
bin cuando regula las relaciones jurdicas entre los particulares. En tal medida sir-
ven de pauta tanto para el legislador como para las dems instancias que aplican el
derecho, todas las cuales al establecer, interpretar y poner en prctica normas jurdi-
cas habrn de tener en cuenta el efecto de los derechos fundamentales.108
108 Hes se, Kon rad, Sig ni fi ca do de los de re chos fun da men ta les, cit., p. 93.
109 Obvia mente, en aque llos pa ses en los que exis ta un con trol con cen tra do de cons ti -
tu cio na li dad de las le yes, los jue ces or di na rios no po drn de cla rar la in cons ti tu cio na li dad de
una ley, pe ro s podrn uti li zar a la Consti tu cin de for ma direc ta en aque llos ca sos en los
que las le yes no ten gan nin guna pre vi sin o pa ra lle gar a la inter pre ta cin le gal que me jor
de sa rro lle los pro pios man da tos cons ti tu cio na les.
110 Guas ti ni, Estu dios de teo ra cons ti tu cio nal, cit., pp. 160 y 161.
111 Ibi dem, p. 160.
112 Ji m nez Cam po, Ja vier, Inter pre ta cin con forme e Inter pre ta cin cons titu cio -
nal, ambas en Enci clo pe dia Ju r di ca B si ca, Ma drid, Ci vi tas, 1995.
58 MIGUEL CARBONELL
113 En M xi co se tra ta ra de los su pues tos que so bre las con tro ver sias cons ti tu cio na les
enu me ra la frac cin I del ar tcu lo 105 cons ti tu cio nal.
114 Guas ti ni, Ric car do, Estu dios de teo ra cons ti tu cio nal, cit., pp. 163 y 164.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 59
115 Ara gn, Ma nuel, So bre las no cio nes de su pre ma ca y su pra le ga li dad cons ti tu cio -
nal, Re vis ta de Estu dios Po l ti cos, Ma drid, nm. 50, 1986, p. 11; cfr. las ob ser va cio nes de
J. J. Go mes Ca no til ho so bre la Cons ti tu cin di ri gen te en su tra ba jo Re vi sar la/o rom -
per con la cons ti tu cin di ri gen te? De fen sa de un cons ti tu cio na lis mo mo ral men te re fle xi vo,
Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 43, enero-abril de 1995, pp. 9 y ss.
116 Democracia y constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 49.
60 MIGUEL CARBONELL
B. La reforma constitucional
La presente Constitucin puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones
o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unin,
por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las refor-
mas o adiciones, y que stas sean aprobadas por la mayora de las legislaturas de los
estados.
El Congreso de la Unin o la Comisin Permanente en su caso, harn el cmputo
de los votos de las legislaturas y la declaracin de haber sido aprobadas las adicio-
nes o reformas.
117 Vi lln Du rn, Car los, Cur so de de re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos, Ma -
drid, Trot ta, 2002, pp. 209 y ss.
118 Pu bli ca dos am bos en el Dia rio Ofi cial de la Fe de ra cin del 12 de ma yo de 1981.
119 Pu bli ca do en el Dia rio Ofi cial de la Fe de ra cin del 7 de ma yo de 1981.
120 Pu bli ca da en el Dia rio Ofi cial de la Fe de ra cin del 25 de ene ro de 1991.
121 Pu bli ca da en el Dia rio Ofi cial de la Fe de ra cin del 12 de ma yo de 1981; fe de erra tas
del 18 de ju nio de 1981.
62 MIGUEL CARBONELL
122 Son es pe cial men te im por tan tes los con ve nios nm. 87 (li ber tad sin di cal), 89 (de re -
cho de sin di ca li za cin), 111 (dis cri mi na cin en el em pleo), 118 (igual dad de tra to), 138
(edad m ni ma pa ra tra ba jar), 143 (tra ba ja do res mi gran tes), 169 (pue blos in d ge nas) y 182
(prohi bi cin del tra ba jo in fan til).
123 Una se lec cin muy am plia de ob serva cio nes ge ne ra les pue de ver se en Car bo nell,
Miguel y otros (comps.), De re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos. Tex tos b si cos,
cit., t. I, pp. 389 y ss.
124 Cfr. Vi lln Du rn, Car los, Cur so de de re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos,
cit., pp. 437 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 63
125 Una ex pli ca cin muy com ple ta del uni ver so de or ga nis mos que se en car gan de los
de re chos hu manos en el m bi to de la ONU pue de en con trar se en Vi lln Du rn, Car los, Cur-
so de de re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos, cit.
126 Al res pec to, Car mo na Ti no co, Jor ge Uli ses, El sig ni fi ca do de la acep ta cin de la
com pe ten cia de los co mi ts de Na cio nes Uni das, fa cul ta dos pa ra de ci dir pe ti cio nes in di vi-
dua les en ma te ria de de re chos hu ma nos y su pre vi si ble im pac to en la im par ti cin de jus ti cia
en M xi co, Re for ma Ju di cial. Re vis ta Me xi ca na de Jus ti cia, M xi co, nm. 1, ene ro-ju nio
de 2003, pp. 161 y ss. La pu bli ca cin de los res pec ti vos docu mentos de ad he sin o ra ti fi ca -
cin se rea li z en el Dia rio Ofi cial de la Fe de ra cin del 3 de ma yo de 2002.
127 So bre los me ca nis mos ju ris dic cio na les de pro tec cin de los de re chos hu ma nos pre -
visto en los tra ta dos, Vi lln Du rn, Car los, Cur so de de re cho in ter na cio nal de los de re chos
hu ma nos, cit., pp. 499 y ss.
64 MIGUEL CARBONELL
D. La jurisprudencia
128 Algu nas re fle xio nes so bre el te ma se pue den ver en Car mo na Ti no co, Jor ge Uli ses,
La apli ca cin ju di cial de los tra ta dos in ter na cio na les de de re chos hu ma nos, en Mn dez
Sil va, Ri car do (coord.), De re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos. Me mo ria del VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, IIJ-UNAM, 2002, pp. 181 y ss.
66 MIGUEL CARBONELL
Habiendo examinado las fuentes del derecho a partir de las que pueden sur-
gir los derechos fundamentales, corresponde ahora abordar de forma somera el
rgimen constitucional de tales derechos. Se trata simplemente de recordar al-
gunas cuestiones que son ms bien objeto de estudio en los primeros cursos de
derecho constitucional y sobre las que, en consecuencia, el lector debe ya de
estar al tanto. Los temas que me gustara recordar son los siguientes: a) la su-
premaca constitucional, b) la rigidez de la Constitucin, y c) la defensa consti-
tucional de los derechos tanto a nivel nacional como a nivel internacional.
1. La supremaca constitucional
132 Fe rra joli, Lui gi, El de re cho co mo sis te ma de ga ran tas, Jue ces pa ra la de mo cra -
cia. Infor ma cin y de ba te, Ma drid, 1992, p. 64; id., Ju ris dic cin y de mocra cia, Jue ces pa-
ra la de mo cra cia, Ma drid, nm. 29, 1997, p. 4; vid. tam bin Guas ti ni, Ric car do, Le fonti del
di rit to e l'in ter pre ta zio ne, Mi ln, Giuffr, 1993, pp. 47-59; id., Inva li dity, Ra tio Iu ris,
Lon dres, vol. 7, nm. 2, ju lio de 1994, pp. 212-226 y bi blio gra fa ci ta da.
133 Fe rra joli, El de re cho co mo sis te ma de ga ran tas, cit., p. 65. So bre las re la cio nes
en tre for ma y con te ni do des de la pers pec ti va de las fuen tes, Za gre belsky, Ma nua le..., cit.,
pp. 17-19.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 69
La supremaca podra ser entendida como una cualidad poltica de toda Constitu-
cin, en cuanto que sta es siempre (al margen de cualquier consideracin ideolgi-
ca) un conjunto de reglas que se tienen por fundamentales, es decir, por esenciales,
para la perpetuacin de la forma poltica. La supralegalidad no es ms que la garan-
ta jurdica de la supremaca y, en tal sentido, toda Constitucin (en sentido lato) tie-
ne vocacin de transformar la supremaca en supralegalidad.136
134 Fio ra vanti, Mau ri cio, Cons ti tu cin. De la an ti ge dad a nues tros das, Ma drid, Trot -
ta, 2001, p. 150.
135 Cfr. la ar gu men ta cin al res pec to de Krie le, Mar tin, Intro duc cin a la teo ra del
Esta do. Fun da men tos his t ri cos de la le gi ti mi dad del Esta do cons ti tu cio nal de mo cr ti co,
trad. de Euge nio Buly gin, Bue nos Aires, De Pal ma, 1980, pp. 149 y ss.
136 Ara gn, Ma nuel, So bre las no cio nes de su pre ma ca y su pra le ga li dad cons ti tu cio -
nal, cit., p. 23.
137 Ibi dem, p. 17.
70 MIGUEL CARBONELL
tenidos posibles de aqullas. Cabe recordar que, como norma secundaria o nor-
ma sobre la produccin jurdica, la Constitucin tiene una superioridad instru-
mental respecto del resto de normas.138
La supralegalidad de la Constitucin se encuentra incluso explcitamente re-
cogida en el texto del artculo 133 de la Constitucin mexicana, que tiene como
antecedente mediato, como se sabe, el artculo VI seccin 2 de la Constitucin
de los Estados Unidos. Actualmente el citado precepto de la Constitucin me-
xicana dispone: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que
emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebra-
dos y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Se-
nado, sern la ley suprema de toda la Unin....
La supremaca constitucional le presta a los derechos fundamentales una do-
ble capacidad de resistencia frente al resto de normas jurdicas del sistema.
Una resistencia pasiva, mediante la cual no pueden ser derogados, limitados o
violados por ninguna norma o acto de autoridad; y una resistencia activa, me-
diante la cual pueden a su vez derogar, limitar o contrariar cualquier norma o
acto de autoridad que no sea conforme con su contenido. Para que ambas for-
mas de resistencia no se queden como simple retrica, la Constitucin debe
considerarse una norma jurdica directamente aplicable, sin que se le pueda
confundir con un programa poltico o una lista de buenos deseos, y sin que se le
deje al legislador en completa libertad para cumplirla o dejar de cumplirla. En
este sentido, conviene recordar una sentencia interesante del Tribunal Consti-
tucional espaol en la que se afirma, justamente en relacin con los derechos
fundamentales, que
138 So bre el con cep to de nor ma so bre la pro duc cin ju r di ca, Car bo nell, Mi guel, Nor -
mas sobre la pro duc cin ju r di ca, en VV. AA., Dic cio na rio de de re cho cons ti tu cio nal, M-
xi co, UNAM, Porra, 2002, pp. 427-429.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 71
139 Sen ten cia 15/1982, fun da men tos ju r di cos 6, 7 y 8 (cfr. tam bin la sen ten cia
254/1993); so bre la vin cu la cin in me dia ta de los de re chos fun da men ta les ar tcu los 14 a
38 de la Cons ti tu cin es pa o la ver la sen ten cia 80/1982.
140 So bre el te ma de la de fen sa de la Cons ti tu cin pa ra tu te la de los de re chos fun da men -
ta les ver in fra el aparta do II.3.
141 Se si gue la ex po si cin de Cas se se, Anto nio, Mo dern Cons ti tu tions and Inter na tio -
nal Law, Re cuil des Cours. Co llec ted Cour ses of the Ha gue Aca demy of Inter natio nal Law,
Dordrecth/Bos ton/Lan cas ter, 1986, t. 192, pp. 394 y ss. Sobre el mis mo tema pue de ver se
tam bin el tra ba jo de Aya la Co rao, Car los M., La je rar qua cons ti tu cio nal de los tra ta dos
re la ti vos a de re chos hu ma nos y sus con se cuen cias, en Mn dez Sil va, Ri car do (coord.), De -
re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos. Me mo ria del VII Con gre so Ibe roa me ri ca no
de De re cho Cons ti tu cio nal, cit., pp. 37 y ss.
72 MIGUEL CARBONELL
Dejando aparte las disputas acadmicas y las clasificaciones con fines peda-
ggicos, en Mxico tradicionalmente la jurisprudencia haba sostenido que los
tratados internacionales y las leyes federales se encontraban en un mismo nivel
jerrquico, de modo que en caso de conflicto deba prevalecer la norma ms re-
ciente en el tiempo, como consecuencia del criterio de solucin de antinomias
segn el que lex posterior derogat priori. As lo sostenan nuestros tribunales
federales, por ejemplo, en las siguientes tesis:
que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el Ejecutivo
federal, aprobados por el Senado de la Repblica y que estn de acuerdo con la mis-
ma, ocupan ambos un rango inmediatamente inferior a la Constitucin en la jerarqua
de las normas en el orden jurdico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerar-
qua, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constituciona-
lidad de una ley ni viceversa. Amparo en revisin 2069/91.- Manuel Garca Mart-
nez.- 30 de junio de 1992.- Mayora de 15 votos.- Ponente: Victoria Adato Green.-
Secretario: Sergio Pallares y Lara.
siguiente tesis aislada, que todava no rene los requisitos necesarios para ser
obligatoria para los tribunales inferiores:
2. La rigidez constitucional
142 Guas ti ni, Ric car do, La Cons ti tu cin co mo l mi te a la le gis la cin, en Car bo nell,
Mi guel (comp.), Teo ra de la Cons ti tu cin. Ensa yos es co gi dos, 2a. ed., M xi co, IIJ-UNAM,
Porra, 2002, pp. 235 y ss.
78 MIGUEL CARBONELL
143 Bryce, Ja mes, Cons ti tu cio nes fle xi bles y Cons ti tu cio nes r gi das, Ma drid, Cen tro de
Estu dios Cons ti tu cio na les, 1988.
144 Ve ga, Pe dro de, La re for ma cons ti tu cio nal y la pro ble m ti ca del po der cons ti tu yen -
te, Ma drid, Tec nos, 1991, p. 50; Guas ti ni, Estu dios de teo ra cons ti tu cio nal, cit., p. 189.
145 Otro ejem plo se en cuen tra en el ar tcu lo 288 de la Cons ti tu cin por tu gue sa de 1976.
146 Guas ti ni, Ric car do, Le fon ti del di rit to e lin ter pre ta zio ne, cit., pp. 73 y 74.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 79
Tal vez sea en las tcnicas de garanta donde las Constituciones actuales se
jueguen su prestigio y su lugar dentro de las complejas sociedades contempo-
rneas. Poco es lo que puede hacer y significar una Constitucin dentro del en-
tramado estatal si no se reconocen de forma efectiva y real (es decir, si no se ga-
rantizan) los derechos fundamentales, puesto que tales derechos, como se ha
sealado acertadamente, actan legitimando, creando y manteniendo consen-
so; garantizan la libertad individual y limitan el poder estatal, son importantes
para los procesos democrticos y del Estado de derecho, influyen en todo su al-
cance sobre el ordenamiento jurdico en su conjunto y satisfacen una parte de-
cisiva de la funcin de integracin, organizacin y direccin jurdica de la
Constitucin.147 Para que los derechos se hagan realidad se requiere de poten-
tes instrumentos de control de la constitucionalidad, o mejor dicho, de un siste-
ma completo de garanta de la Constitucin.
147 Hes se, Kon rad, Sig ni fi ca do de los de re chos fun da men ta les, cit., p. 90.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 81
Para que ese sistema de defensa pueda ser eficaz hay que tener presente que
cualquier violacin de la Constitucin debe ser considerada ilcita por la propia
Constitucin o por otra norma del ordenamiento,148 pues como dice Ignacio de
Otto, si la infraccin de la Constitucin escrita es lcita, los preceptos de esa
Constitucin sern constitucionales slo en el sentido de que estn incluidos en
ella, pero en realidad no sern ni siquiera normas, pues una norma que puede
ser infringida lcitamente no es una norma.149
Otro concepto que debe considerarse al tratar el tema de la defensa constitu-
cional es el del control, el cual a su vez es indispensable para hablar de una
Constitucin normativa. Para Manuel Aragn, el control es un elemento inse-
parable del concepto de Constitucin si se quiere dotar de operatividad al mis-
mo, es decir, si se pretende que la Constitucin se realice... o dicho en otras
palabras, si la Constitucin es norma y no pura entelequia o desnuda vacie-
dad.150 Difcilmente cabe hablar hoy en da de Constitucin normativa sin
control de constitucionalidad de las leyes y sin que los jueces puedan confron-
tar con la Constitucin todos los actos de los poderes pblicos y aquellos actos
de los poderes privados que tambin incidan en la rbita de los derechos funda-
mentales.151
El funcionamiento prctico de los sistemas de garanta de los derechos, a pe-
sar de los innegables avances tericos y dogmticos que se han registrado en
los ltimos aos, no siempre ha tenido el impacto que sera deseable. Tiene ra-
zn Pedro de Vega cuando afirma que
148 Hay que te ner pre sen te, sin em bar go, co mo Nor ber to Bob bio nos lo re cuer da, que el
es ta ble ci mien to de una san cin ju r di ca no es una pro pie dad de to das y ca da una de las nor-
mas del or de na miento, y des de lue go, va le agre gar, no lo es de la Cons ti tu cin, si no del or de -
na mien to en su con jun to; Teo ra ge ne ral del de re cho, trad. de Eduar do Rozo Acu a, Ma -
drid, Edi to rial De ba te, 1991, pp. 124 y ss.
149 Otto, Igna cio de, De re cho cons ti tu cio nal. Sis te ma de fuen tes, Bar ce lo na, Ariel,
1988, p. 18.
150 El con trol co mo ele men to in se pa ra ble del con cep to de Cons ti tu cin, Re vis ta Espa-
o la de De re cho Cons ti tu cio nal, Ma drid, nm. 19, 1987, pp. 15-52 (la ci ta en p. 16).
151 So bre el te ma de los de re chos fun da men ta les co mo de re chos opo ni bles a los par ti cu -
la res se abunda ms adelante.
82 MIGUEL CARBONELL
De acuerdo con Ferrajoli, ante la falta de una norma que seale a un sujeto
concretamente obligado a satisfacer un derecho, o frente a la falta de un medio
de accin que permita exigir el incumplimiento de esa obligacin, en realidad
no nos encontraramos frente a un no-derecho (o derecho ficticio), sino
frente a dos tipos de lagunas. Frente a lagunas primarias en el caso en que una
norma no seale a un sujeto como obligado a realizar la conducta tendente a la
satisfaccin de un derecho; o frente a lagunas secundarias en el caso de no
existir los mecanismos que invaliden o sancionen la violacin de esa obliga-
cin.160
Adems de lo anterior, es importante resaltar que las vas de tipo jurisdiccio-
nal no son las nicas para defender los derechos fundamentales. En las demo-
cracias pluralistas del presente son varios los caminos que recoge el ordena-
miento para hacer valer los derechos: unos jurisdiccionales, otros de carcter
poltico-deliberativo y otros, en fin, simplemente sociales en sentido amplio.
El propio Guastini reconoce que la garanta jurisdiccional es la tpica, pero no
la nica: operan como garantas de los derechos, afirma, todas las tcnicas de
organizacin constitucional que se pueden reconducir a la separacin de pode-
res y, por eso mismo, a la creacin de contrapoderes.161
Teniendo presente pues la distincin necesaria entre los derechos y sus
garantas, pasamos a exponer algunas cuestiones sumarias sobre la protec-
cin que los derechos tienen en Mxico.
a. El juicio de amparo
164 So bre el te ma, Fe rrer MacG re gor, Eduar do, Jui cio de am pa ro e in te rs le g ti mo: la
tu te la de los de re chos di fu sos y co lec ti vos, M xi co, Po rra, 2003.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 87
165 Ver por ejem plo su tra ba jo La de cla ra cin ge ne ral de in cons ti tu cio na li dad y el jui -
cio de am pa ro, en Fix-Za mudio, Hc tor, Ensa yos so bre el de re cho de am pa ro, 2a. ed., M -
xi co, IIJ-UNAM, Porra, 1999, pp. 183 y ss.
166 Fix-Za mu dio, La de cla ra cin ge ne ral..., cit., p. 231.
167 So bre el sen ti do de la igual dad cons ti tu cio nal abun da re mos en el ca p tu lo dos in fra.
168 Ru bio, Luis, Un mar co ins ti tu cio nal ob so le to, El Mer ca do de Va lo res, M xi co,
ao LIX, nm. 10/99, Na cio nal Fi nan cie ra, oc tu bre de 1999, pp. 47 y 48.
88 MIGUEL CARBONELL
dentro de los que haba que cumplir para que a los extranjeros les fuera expedi-
da su cdula profesional.169
c) Finalmente, un tercer argumento importante es que con la frmula Otero
se burla de forma ostensible el principio de supremaca constitucional, pues se
condiciona la superioridad de la carta magna al hecho de promover y ganar un
amparo; es decir, para todos aquellos que por ignorancia, por falta de recursos
o por no haber podido superar los innumerables tecnicismos consagrados en la
Ley de Amparo no han podido obtener una sentencia favorable de los jueces fe-
derales, la supremaca constitucional es puro papel mojado, pues se les siguen
aplicando las leyes, reglamentos o tratados que ya han sido considerados in-
constitucionales.
La supremaca constitucional no puede limitarse a las partes que participa-
ron en un juicio, sino que debe ser concebida como una fuerza irresistible que
arrastra a las normas inconstitucionales fuera del ordenamiento jurdico; de
otra manera la Constitucin no sera en realidad una norma suprema, sino una
norma cuya superioridad estara sujeta a que se realizaran una serie de varia-
bles en ausencia de las cuales valdran ms las otras normas (que se supone es-
tn por debajo de ella dentro de la construccin jerrquica del ordenamiento).
Hans Kelsen, al construir su magnfica teora del control de constitucionalidad
(mismo que, en su visin, deba de llevar a cabo un tribunal constitucional se-
parado del Poder Judicial ordinario), justificaba la necesidad de dicho control
con las siguientes palabras: Una Constitucin en la que los actos inconstitu-
cionales y en particular las leyes inconstitucionales se mantienen vlidos sin
poder anular su inconstitucionalidad equivale ms o menos, desde un punto
de vista estrictamente jurdico, a un deseo sin fuerza obligatoria.170 Lo mismo
viene a decir, aos despus y con otras palabras, Luigi Ferrajoli cuando afirma
que una Constitucin puede ser avanzadsima por los principios y los dere-
chos que sanciona y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel si carece
de tcnicas coercitivas es decir, de garantas que permitan el control y la
neutralizacin del poder y del derecho ilegtimo.171
Me he querido detener en el tema de la frmula Otero y en el debate que se
ha suscitado alrededor de su posible desaparicin porque es un asunto que re-
fleja como ningn otro las limitaciones que existen en Mxico en materia de
proteccin de derechos fundamentales; es decir, si no somos capaces ni siquie-
169 El ejem plo, en ver dad es per pn ti co, es na rra do por Fix-Za mu dio, La de cla ra cin
ge ne ral..., cit., pp. 231 y 232.
170 La ga ran ta ju ris dic cio nal de la Cons ti tu cin (la jus ti cia cons ti tu cio nal), trad. de
Ro lan do Ta ma yo, M xi co, IIJ-UNAM, 2001, p. 95.
171 Derecho y razn, trad. de Perfecto Andrs y otros, 5a. ed., Madrid, Trotta, 2002, p. 852.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 89
b. El ombudsman
172 So bre los sec to res del am pa ro me xi ca no, Fix-Za mu dio, Ensa yos so bre el jui cio de
am pa ro, cit., pp. 18 y ss.
90 MIGUEL CARBONELL
173 So bre la re gu la cin cons ti tu cio nal del om buds man, cfr. Car pi zo, Jor ge, De re chos
hu ma nos y ombudsman, 2a. ed., M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 1998. Pa ra la ubi ca cin del sis -
te ma me xi ca no de pro tec cin no ju ris dic cio nal de de re chos hu ma nos en el am plio mo vi-
miento mundial pa ra la adop cin de la fi gura del om buds man, Fix-Za mu dio, Hc tor, Re fle -
xio nes com pa ra ti vas so bre el om buds man, en su li bro Pro tec cin ju r di ca de los de re chos
hu ma nos. Estu dios com pa ra ti vos, 2a. ed., M xi co, Co misin Na cio nal de los De re chos Hu-
manos, 1999, pp. 347 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 91
Lo que ms nos interesa de ese precepto son tanto la naturaleza de los rga-
nos que crea, determinada fundamentalmente por su ubicacin orgnica res-
pecto al resto de poderes del Estado y por el tipo de resoluciones que pueden
dictar, as como la competencia principal que les asigna la Constitucin.
Por lo que hace a su ubicacin orgnica, la CNDH es, de acuerdo con el texto
del artculo 102, un rgano constitucional autnomo, como lo son tambin, en
nuestro ordenamiento, los tribunales agrarios, el Banco de Mxico y el Institu-
to Federal Electoral.174
Como se sabe, los rganos constitucionales autnomos tienen las siguientes
caractersticas:
a) Configuracin inmediata por la Constitucin; esto significa que es el pro-
pio texto constitucional el que prev su existencia, pero sin limitarse sim-
plemente a mencionarlos, sino determinando su composicin, los mtodos de
designacin de sus integrantes, su estatus institucional y sus competencias
principales.
b) Una segunda caracterstica de estos rganos es que resultan centrales para
la configuracin del modelo de Estado y, en este sentido, se vuelven necesarios
e indefectibles en la medida en que si desaparecieran se vera afectada la globa-
lidad del sistema constitucional o el buen funcionamiento del modelo de Esta-
do de derecho.
c) Una tercera caracterstica es que estos rganos participan en la direccin
poltica del Estado, esto es, inciden en la formacin de la voluntad estatal, ya
sea en los procesos de toma de decisiones o en la solucin de conflictos al inte-
rior del Estado de que se trate.
d) Los rganos constitucionales autnomos se ubican fuera de la estructura
orgnica de los poderes tradicionales. Esto significa que no se pueden adscribir
orgnicamente a ninguno de esos poderes: no forman parte de la administra-
cin pblica (en ninguna de sus variables), ni del Poder Legislativo, ni tampo-
co del judicial.175 Esta independencia orgnica se manifiesta no solamente a
travs de la ausencia de controles burocrticos, sino tambin con la existencia
174 Al res pec to, Car bo nell, Mi guel, Ele men tos de de re cho cons ti tu cio nal, M xi co, Fon -
ta mara, 2004, pp. 103 y ss.
175 So bre el sen ti do y los al can ces de la no per te nen cia de es tos r ga nos a los po de res
tra di cio na les, ver Sal va dor Mar t nez, Ma ra, Au to ri da des in de pen dien tes. Un an li sis com -
parado de los Esta dos Unidos, el Rei no Unido, Ale mania, Fran cia y Espa a, Bar ce lo na,
Ariel, 2002.
92 MIGUEL CARBONELL
176 Un buen pa no ra ma de las po si bi li da des que los om buds men tie nen en rela cin con el
po der ju di cial pue de ver se en el li bro co lec ti vo, El om buds man ju di cial, Mxico, CNDH,
1993.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 95
Es algo que no resulta fcil de entender para quienes han odo desde los pri-
meros cursos de la carrera que la caracterstica esencial del derecho es el uso de
la fuerza para hacer cumplir lo que establecen las normas jurdicas; quiz fuera
as para una visin exclusivamente positivista del ordenamiento jurdico, cuyo
anlisis se desarrollaba en el plano de la ms estricta legalidad; hoy en da, sin
embargo, los anlisis jurdicos deben tomar en cuenta otra nocin igualmente
importante: la de legitimidad. Ese es el objetivo de las recomendaciones de la
Comisin: si un funcionario pblico no las cumple ver minada su legitimidad
para permanecer en el puesto, aunque nada en su desempeo pueda ponerse en
duda desde la ptica de la legalidad (por lo que hace al cumplimiento de la re-
comendacin, no por lo que respecta al acto que da lugar a la misma, que evi-
dentemente s que debe haber supuesto una violacin de la legalidad).
Como quiera que sea y dejando de lado las dudas que pueda suscitar su fun-
cionamiento o el alcance de las recomendaciones, lo cierto es que la creacin
de la CNDH es uno de los mayores aciertos del poder reformador de la Consti-
tucin en los ltimos aos. La mejor prueba de ello es que la Comisin aparece,
encuesta tras encuesta, como la institucin pblica nacional que, junto con el
Instituto Federal Electoral, suscita los mayores ndices de confianza ciudada-
na, lo cual es un logro que hay que valorar muy positivamente.177 Desde que
existe la Comisin los derechos fundamentales estn mejor protegidos en M-
xico, lo que no significa, desde luego, que hayan desaparecido las violaciones
a los mismos, sino simplemente que contamos con un instrumento ms de pro-
teccin que, en trminos generales, ha demostrado con creces su utilidad y
buen funcionamiento.
177 Los da tos con cre tos so bre la cre di bi li dad y con fian za de la ciu da da na en la CNDH
pueden verse por ejemplo en Lujn Ponce, Nohem, Credibilidad y confianza polticas: ele -
mentos para un diagnstico de la cultura poltica en Mxico, en VV. AA., Deconstruyendo
la ciudadana. Avances y retos en el desarrollo de la cultura democrtica en Mxico, Mxi-
co, Se gob, Mi guel A. Po rra, 2002, pp. 391-394.
96 MIGUEL CARBONELL
178 So bre el te ma, Car mo na Ti no co, Jor ge Uli ses, Algu nos as pec tos de la par ti ci pa cin
de M xi co an te los r ga nos del Sis te ma Inte ra me ri ca no de Pro tec cin de los De re chos Hu-
ma nos, Cues tio nes Cons ti tu cio na les, M xi co, nm. 9, ju lio-di ciem bre de 2003, pp. 3-54.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 97
ria de derechos humanos; tambin puede atender consultas formuladas por los
Estados a travs de la Secretara General de la OEA.
Su competencia quiz ms relevante sea la de recibir denuncias o quejas a
causa de violaciones al Pacto, por parte de cualquier persona, de grupos de per-
sonas o de entidades no gubernamentales (artculo 44).179 El artculo 47 del
Pacto seala los requisitos que deben reunir las quejas o denuncias; se trata de
un precepto muy importante porque tambin condiciona la competencia de la
Corte. De acuerdo con ese artculo, para que las quejas o denuncias sean admi-
tidas: a) es necesario que se hayan agotado todos los recursos internos, es de-
cir, que se hayan utilizado todos los medios posibles que ofrece el derecho na-
cional del pas de que se trate (esta es una regla tpica de todos los mecanismos
internacionales de proteccin de los derechos humanos, que siempre se presen-
tan como mecanismos subsidiarios que entran en funcionamiento nicamente
cuando no se puede obtener una adecuada reparacin en el derecho interno); b)
es necesario que se presenten dentro del plazo de seis meses contados a partir
de la fecha en que el interesado haya sido notificado de la decisin definitiva;
c) que el asunto no est pendiente de resolucin en otro procedimiento interna-
cional, y d) que se cumpla con algunas formalidades en la peticin, como la in-
dicacin del nombre, domicilio y firma de quien la presenta.
Los requisitos del agotamiento de los recursos internos y del plazo de seis
meses no sern aplicables cuando: a) no exista en la legislacin interna el de-
bido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido
violados; b) no se haya permitido al presunto afectado el acceso a los recursos
de la jurisdiccin interna, o se le haya impedido agotarlos, y c) haya retardo in-
justificado en la resolucin de los recursos internos.
Carmona Tinoco sostiene que la labor de la Comisin,
179 Hay otras nor mas ju r di cas in ter na ciona les que tam bin le dan com pe ten cia a la Co -
mi sin pa ra co no cer de que jas; so bre es te pun to, Car mo na Ti no co, Jor ge Uli ses, Algu nos
as pec tos de la par ti ci pa cin de M xi co an te los r ga nos del Sis te ma Inte ra me ri ca no de Pro-
tec cin de los De re chos Hu ma nos, cit., p. 15.
180 Car mo na Ti no co, Jor ge Uli ses, Algu nos as pec tos de la par ti ci pa cin de M xi co an -
te los r ga nos del Sis te ma Inte ra me ri ca no de Pro tec cin de los De re chos Hu ma nos, cit.,
p. 12.
98 MIGUEL CARBONELL
Por su parte, la Corte se compone de siete jueces, los cuales sern electos en
votacin secreta y por mayora de votos por la Asamblea General de la OEA,
de entre una lista de candidatos propuestos por los Estados partes en el Pacto de
San Jos (artculos 52 y 53). Los jueces duran en el cargo seis aos y pueden ser
reelegidos una vez (artculo 54).181
Solamente los Estados partes y la Comisin pueden someter un caso ante la
Corte, siempre que se haya agotado el procedimiento que el Pacto establece an-
te la propia Comisin (artculo 61); es decir, el funcionamiento de la Corte es
doblemente subsidiario: lo es respecto a la jurisdiccin interna y lo es respecto
a los trabajos de la Comisin, que acta como una especie de filtro previo sobre
los asuntos que pueden ser llevados ante la Corte.
La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la in-
terpretacin y aplicacin de las disposiciones del Pacto, siempre que los Esta-
dos involucrados hayan reconocido su competencia (artculo 62).
El artculo 63 del Pacto seala los efectos que podr tener una sentencia de
la Corte que reconozca la violacin del propio Pacto y la posibilidad de que se
dicten medidas precautorias en ciertos casos;182 su texto es el siguiente:
181 So bre el te ma de la Cor te Inte ra me ri ca na, Fix-Za mu dio, Hc tor, El sis te ma ame ri-
ca no de pro tec cin de los de re chos hu ma nos y No tas so bre el sis te ma in te ra me ri ca no de
de re chos hu ma nos, am bos en su li bro Pro tec cin ju r di ca de los de re chos hu ma nos, cit.,
pp. 271 y ss. y 455 y ss., as co mo Garca Ra mrez, Ser gio, Los dere chos hu manos y la ju ris-
dic cin in te ra me ri ca na, M xi co, IIJ-UNAM, 2002.
182 Tam bin la Co mi sin Inte ra me ri ca na pue de dic tar me di das ur gen tes de pro tec cin
de acuer do con los ar tcu los 25 y 29 de su Re gla mento Inte rior.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 99
183 Consultable en Carbonell, Miguel y otros (comps.), Derecho internacional de los dere-
chos humanos. Textos bsicos, cit., t. II, pp. 705 y ss.
184 Car mo na Ti no co, Jor ge Uli ses, Algu nos as pec tos de la par ti ci pa cin de M xi co an -
te los r ga nos del Sis te ma Inte ra me ri ca no de Pro tec cin de los De re chos Hu ma nos, cit., p.
25; en es te tra ba jo pue de en con trar se una muy in te re san te sn te sis de los ca sos que la Co mi-
sin ha re suel to sobre M xi co (pp. 26 y ss.).
100 MIGUEL CARBONELL
mentales que ejercieron eficaces presiones sobre los gobiernos tanto antes co-
mo durante la reunin de Roma.
El resultado de esa reunin fue el Estatuto de la Corte,185 un instrumento lar-
go y complejo, cuya aplicacin no ser fcil.186 En el Estatuto se perfila una
Corte de perfil ms bien bajo, limitada en su competencia y con un procedi-
miento planteado farragosamente en el texto. La oposicin declarada de Esta-
dos Unidos y de varios de sus pases aliados puede, en el futuro, suponer un las-
tre importante para los trabajos de la Corte, aunque el solo hecho de que exista
ya es un avance.
De acuerdo con el artculo 1o. del Estatuto, la Corte Penal Internacional
(CPI, en lo sucesivo), ser una institucin permanente, estar facultada para
ejercer su jurisdiccin sobre personas respecto de los crmenes ms graves de
trascendencia internacional... y tendr carcter complementario de las jurisdic-
ciones penales nacionales.
La competencia de la CPI se limita a delitos muy graves, que atentan brutal-
mente contra los derechos fundamentales: crimen de genocidio, crimen de lesa
humanidad, crmenes de guerra y crimen de agresin (artculo 5o. del Estatu-
to).187 Cada uno de estos delitos est descrito por los artculos 6o. (genocidio),
7o. (crmenes de lesa humanidad) y 8o. (crmenes de guerra); el crimen de
agresin tendr que ser definido en una futura reforma del Estatuto, de confor-
midad con sus artculos 121 y 123, segn lo establece el artculo 1.2 del propio
Estatuto.
La competencia de la CPI no se extiende hacia el pasado, sino que se surte
solamente por hechos sucedidos luego de la entrada en vigor del Estatuto (ar-
tculo 11.1). Para que la CPI ejerza su competencia es necesario que sea instada
para ello a travs del Fiscal de la propia Corte; el Fiscal puede ser instado a pro-
mover una accin ante la Corte por un Estado parte o por el Consejo de Seguri-
dad de la ONU; el fiscal tambin puede actuar de oficio en la investigacin de
hechos que, presuntamente, puedan ser de competencia de la CPI (artculos 13,
14 y 15).
La responsabilidad que puede determinar la CPI es individual, es decir, la
Corte se encarga de juzgar individuos y no a Estados. Los individuos tendrn
responsabilidad, segn el artculo 25.3 cuando:
185 Su tex to pue de con sul tar se en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho in ter na -
cio nal de los de re chos hu ma nos. Tex tos b si cos, cit., t. II, pp. 1431 y ss.
186 El sig ni fi ca do po l ti co y ju r di co de la Cor te, as co mo las con se cuen cias que de su
Esta tu to de ri van pa ra M xi co han si do ana li za dos con pro fun di dad en Gar ca Ra m rez, Ser -
gio, La Cor te Pe nal Inter na cio nal, M xi co, INACIPE, 2002.
187 So bre es te pun to, Gar ca Ra m rez, Ser gio, La Cor te Pe nal Inter na cio nal, cit., pp.
65 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 101
a) cometan por s solos, con otro o por conducto de otro, un crimen compe-
tencia de la CPI;
b) ordenen, propongan o induzcan la comisin de ese crimen, ya sea consu-
mado o en grado de tentativa;
c) cuando con el propsito de facilitar la comisin de ese crimen, sean cm-
plices, encubridores o colaboren de algn modo en la comisin o la tentativa de
comisin del crimen, incluso suministrando los medios para su comisin;
d) contribuyan de algn modo en la comisin o en la tentativa de comisin
del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad comn, siempre
que la contribucin sea intencional;
e) en el caso del crimen de genocidio, cuando se haga una instigacin directa
y pblica para que se cometa;
f) cuando intenten cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso
importante para su ejecucin, aunque el crimen no se consume debido a cir-
cunstancias ajenas a su voluntad; podr quedar libre de responsabilidad un su-
jeto que desista de la comisin del crimen o impida de otra forma que se con-
sume, si dicha renuncia al propsito delictivo es realizada de forma ntegra y
voluntariamente.
El Estatuto de la CPI ser aplicable a todas las personas, con independencia
del cargo oficial que tengan, incluso si se trata de jefes de Estado o de gobierno,
miembros de un Parlamento, representantes elegidos, etctera. Ningn tipo de
inmunidad o procedimiento especial ser un obstculo para que la Corte ejerza
su competencia sobre determinada persona (artculo 27).
En virtud del tipo de delitos que sanciona el Estatuto, teniendo en cuenta su
gravedad y su potencial de destruccin de los derechos humanos, se establece
por el propio Estatuto un sistema especial de responsabilidad para los jefes y
superiores de las fuerzas armadas de un pas (artculo 28). Esto es especialmen-
te importante y, segn creo, positivo, ya que no es infrecuente que cuando se
pretenden fincar responsabilidades por el funcionamiento de rganos integra-
dos por muchas personas (como puede ser un ejrcito), los que acaban siendo
responsables sean los oficiales de inferior grado, sin que se pueda sancionar a
los jefes. Teniendo en cuenta lo anterior es que el artculo 28 del Estatuto pare-
ce una disposicin muy realista. Tambin en virtud del tipo de actos de que se
trata, el Estatuto dispone que no existir la prescripcin (artculo 29).
Por lo que hace a la composicin y organizacin de la CPI, el Estatuto nos
indica que formarn parte de ella 18 magistrados (artculo 36.1), que sern
electos por votacin secreta por una asamblea de los Estados parte convocada
para ese fin (artculo 36.6 inciso A) y que durarn en su cargo nueve aos, no
pudiendo ser reelegidos (artculo 36.9 inciso A). De entre los magistrados se
102 MIGUEL CARBONELL
La eleccin del Fiscal se realiza por voto secreto y por mayora absoluta de
los miembros de la Asamblea de los Estados partes. Tanto el fiscal como los
fiscales adjuntos durarn en su cargo nueve aos y no podrn ser reelegidos
(artculo 42.4.).
En el mbito internacional la CPI puede suponer en el futuro prximo un im-
portante mecanismo de control sobre las peores formas de violacin de los de-
rechos. La existencia de la Corte viene a poner un poco de orden en una esfera
internacional que, en muy buena medida, todava hoy se rige por la ley del ms
fuerte. Sin embargo, con la CPI sucede como con el resto de mecanismos inter-
nacionales de control: los pases que ms lo necesitan son los que menos coo-
peran en su funcionamiento; es decir, los Estados que menos problemas tienen
de violacin de derechos humanos han sido los primeros en suscribir el Estatu-
to de la Corte, mientras que los que ostentan las peores marcas de violaciones
no solamente no lo han suscrito, sino que han intentado boicotear su funciona-
miento por todos los medios. Es una paradoja de la que el derecho internacio-
nal no se podr librar en el corto plazo, al menos mientras siga estando cons-
truido sobre la base de la voluntad de los Estados (construccin de tipo
contractualista) y no se pueda imponer en contra de quienes no quieran partici-
par voluntariamente.
Pese a lo anterior, es obvio que la causa de los derechos humanos est mejor
servida contando con una CPI, cualquiera que sean sus alcances reales, que sin
ella. Su mera existencia debe juzgarse como un avance de importantes dimen-
siones. Por esa razn debemos apoyar la integracin completa de Mxico en
esta nueva corriente del derecho penal internacional y remover todas las (vie-
jas) suspicacias que pudieran existir en torno a los tribunales internaciona-
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 103
les.188 Lo mejor que puede hacer el Estado mexicano es demostrar que no tiene
ningn esqueleto en el armario y que incluso si se descubriera alguno se tendra
la capacidad suficiente para aplicar los mecanismos de exigencia de responsa-
bilidad que estn previstos tanto a nivel interno como a nivel internacional. La
aceptacin de la competencia de la CPI (y ms en general de la lgica de todas
las cortes y tribunales internacionales) es una buena prueba de madurez demo-
crtica.
Artculo 34. Son ciudadanos de la Repblica los varones y las mujeres que, teniendo
la calidad de mexicanos, renan, adems, los siguientes requisitos:
I. Haber cumplido 18 aos, y
II. Tener un modo honesto de vivir.
Del artculo 34 llama la atencin su fraccin II, que parece bastante desfasa-
da en el tiempo. La exigencia de tener un modo honesto de vivir para ser ciu-
dadano se ha quedado como un requisito ms terico que real (por suerte, ya
que su aplicacin podra dar lugar a mltiples atropellos y abusos). Cmo se
puede acreditar la honestidad de un cierto modo de vida?, es ms qu mo-
dos de vida son honestos y cules no?, e incluso quin podra determinar jur-
dicamente el catlogo de esas modalidades y con qu consecuencias? La ver-
dad es que ms valdra derogar esa fraccin, de forma que la ciudadana
mexicana se adquiera por el solo hecho de tener la nacionalidad mexicana y ser
mayor de 18 aos.
La Constitucin tambin seala algunas obligaciones especficas de los ciu-
dadanos en el artculo 36, que dispone lo siguiente:
Hay tres artculos ms que debemos tener en cuenta para entender esta se-
gunda esfera en la titularidad de los derechos fundamentales en Mxico. Me re-
fiero a los artculos 31, 32 y 33 constitucionales.
El artculo 31 establece las obligaciones de los mexicanos en los siguien-
tes trminos:
La Ley regular el ejercicio de los derechos que la legislacin mexicana otorga a los
mexicanos que posean otra nacionalidad y establecer normas para evitar conflictos
por doble nacionalidad.
El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposicin de la pre-
sente Constitucin, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes
tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva tambin ser apli-
cable a los casos que as lo sealen otras leyes del Congreso de la Unin.
En tiempo de paz, ningn extranjero podr servir en el Ejrcito, ni en las fuerzas
de polica o seguridad pblica. Para pertenecer al activo del Ejrcito en tiempo de
paz y al de la Armada o al de la Fuerza Area en todo momento, o desempear cual-
quier cargo o comisin en ellos, se requiere ser mexicano por nacimiento.
Esta misma calidad ser indispensable en capitanes, pilotos, patrones, maquinis-
tas, mecnicos y, de una manera general, para todo el personal que tripule cualquier
108 MIGUEL CARBONELL
191 El tex to ori gi nal de la Cons ti tu cin pue de con sul tar se en Car bo nell, Mi guel y otros
(comps.), Cons ti tu cio nes his t ri cas de M xi co, M xi co, UNAM, Porra, 2002, pp. 493 y ss.
192 Pa ra un an li sis de es tos cri te rios y en ge ne ral de las an ti no mias, Guasti ni, Ric car do,
Estu dios so bre la in ter pre ta cin ju r di ca, cit., ca p tu lo IV.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 109
Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artculo 30. Tie-
nen derecho a las garantas que otorga el captulo I, ttulo primero, de la presente
Constitucin; pero el Ejecutivo de la Unin tendr la facultad exclusiva de hacer
abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a
todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente.
Los extranjeros no podrn de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos polti-
cos del pas.
193 Sin em bar go, si esas nor mas fue ron ex pe di das an tes del 15 de agos to de 2001 (que es
cuan do en tr en vi gor el p rra fo ter ce ro del ar tcu lo 1o.) en ton ces no ha ce fal ta una de cla ra -
cin de in cons ti tu cio na li dad pa ra con si de rar las in sub sis ten tes, ya que la re for ma cons ti tu -
cio nal las ha bra de ro ga do. Co mo se ex pli ca r con ms de ta lle en el ca p tu lo se gun do de es te
li bro, una nor ma de ro ga da es ine xis ten te pa ra el or de na mien to ju r di co y nin gn r ga no p -
bli co o per so na par ti cu lar pue de apli car la, con in de pen den cia de que su in com pa ti bi li dad
con el tex to cons ti tu cio nal ha ya si do o no de cla ra da por un juez cons ti tu cio nal.
194 Ver por ejemplo el ar tcu lo 10 de la De cla ra cin Uni ver sal de los Dere chos Hu ma -
nos, as co mo los artcu los 5.2 y 7 de la De cla ra cin so bre los de re chos hu manos de los in di -
vi duos que no son na cio na les del pas en que vi ven, adop ta da por la ONU en di ciem bre de
1985, y el ar tcu lo 14 del Pac to Inter na cio nal de De re chos Ci vi les y Pol ti cos de 1966, en vi -
gor pa ra M xi co des de el 23 de junio de 1981. Este l ti mo precep to dis pone lo si guien te: El
extranje ro que se halle le galmente en el territorio de un Estado parte en el presente Pacto s-
lo po dr ser ex pul sa do de l en cumpli miento de una de ci sin adop ta da con for me a la ley; y,
a me nos que ra zo nes im pe rio sas de se gu ri dad na cio nal se opon gan a ello, se per mi ti r a tal
ex tran je ro ex poner las ra zo nes que lo asis tan en con tra de su ex pul sin, as co mo someter su
ca so a re vi sin an te la au to ri dad com pe ten te o bien an te la per so na o per so nas de sig na das es -
pe cial men te por di cha au to ri dad com pe ten te, y ha cer se re pre sen tar con tal fin an te ellas. De
110 MIGUEL CARBONELL
jetivo fue en su momento fomentar su aplicacin arbitraria por parte del presi-
dente de la Repblica: cmo, si no, debemos entender el uso del concepto de
conveniencia que adems se determina segn el libre juicio del presiden-
te, como condicin para que se pueda expulsar del territorio nacional a algn
extranjero? Se trata de una norma contraria al ms elemental sentido comn y
debera ser derogada a la brevedad.
he cho, M xi co in ter pu so una pe no sa re ser va so bre es te ar tcu lo cuan do fir m el Pac to, adu -
cien do ex pre sa men te que cho ca ba con el con te ni do del ar tcu lo 33 cons ti tu cio nal.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 111
195 G mez Mon to ro, ngel J., La ti tu la ri dad de de re chos fun da men ta les por per so nas
ju r di cas: un in ten to de fun da men ta cin, en La de mo cra cia cons ti tu cio nal. Estu dios en ho -
me na je al pro fe sor Fran cis co Ru bio Llo ren te, Ma drid, CEPC, UCM, Tri bu nal Cons ti tu cio -
nal, 2002, t. I, p. 389.
112 MIGUEL CARBONELL
196 G mez Mon to ro, ngel J., La ti tu la ri dad de de re chos fun da men ta les por per so nas
ju r di cas: un in ten to de fun da men ta cin, cit., p. 437.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 113
Todo hombre tiene derecho para entrar en la Repblica, salir de ella, viajar por su
territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, sal-
vo-conducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estar subor-
dinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad cri-
minal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones
que impongan las leyes sobre emigracin, inmigracin y salubridad general de la
Repblica, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el pas.
197 Te na Ra mrez, Fe li pe, De re cho cons ti tu cio nal, 34a. ed., M xi co, Po rra, 2001, pp.
110 y 111; Agui lar Vi lla nue va, Luis F., El fe de ra lis mo me xi ca no: fun cio na mien to y ta reas
pen dientes, en Her nndez Ch vez, Ali cia (coord.), Ha cia un nue vo fe de ra lis mo?, Mxi-
co, Fon do de Cul tu ra Eco nmica, 1996, p. 109.
198 Vid. la sn te sis his t ri ca que rea li za, por ejem plo, Bur goa, Igna cio, De re cho cons ti-
tu cio nal me xi ca no, 7a. ed., M xi co, Po rra, 1989, pp. 421 y ss. Ms recien te mente, Her nn -
dez Ch vez, Ali cia, Las ten siones in ter nas del fe de ra lismo me xi ca no, en id. (coord.),
Ha cia un nue vo fe de ra lis mo?, cit., pp. 15 y ss.
199 Te na Ra mrez, De re cho cons ti tu cio nal me xi ca no, cit., p. 112 y Car pi zo, Jor ge, Sis -
te ma fe de ral me xi ca no, Los sis te mas fe de ra les del Con ti nen te Ame ri ca no, M xi co, Fon do
de Cul tu ra Eco nmica, 1972, p. 469. La ex pli ca cin de los dos ti pos de pro ce di mientos pa ra
lle gar al fe de ra lismo, es de cir, el que par te de la uni dad pa ra crear en ti da des des cen tra li za-
das y el que une rea li da des po l ti co-geo gr fi cas an te riormen te dis persas, pue de ver se en
Frie drich, Carl J., Gobierno constitucional y democracia, Ma drid, Agui lar, 1975, pp. 386 y
ss. (bibliografa adicional sobre el tema en La Prgola, Antonio, Los nuevos sen de ros del fe -
deralismo, Ma drid, Cen tro de Estu dios Consti tu cio na les, 1994, p. 193, no ta 1).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 117
200 Cfr., en ge ne ral, Giug ni, Mar co G., Fe de ra lismo e mo vi men ti so cia li, Ri vis ta Ita -
lia na di Scien zia Po li ti ca, Bo lo nia, nm. 1 de 1996, pp. 147-170 y Ca minal Ba dia, Mi quel,
Na cio na lismo, fe de ra lismo y de mocra cia te rri to rial, Cla ves de Ra zn Prc ti ca, nm. 73,
Ma drid, ju nio de 1997, pp. 10-16.
201 Hay que re cor dar que, aun que no lo di gan ex pre sa men te, los de re chos fun da men ta les
cons titu yen por s mismos li mi ta ciones de ca rc ter ma te rial a las fa cul ta des de crea cin nor-
ma ti va del Esta do. Sin em bargo, con el ejem plo ci ta do me quie ro re fe rir so la men te a aque-
llos casos en que la limita cin es explci ta y se en foca a una forma de crea cin nor mati va en
con cre to (aun que la prohi bi cin del ar tcu lo 24 no hay que en ten der la co mo di ri gi da ni ca -
118 MIGUEL CARBONELL
En cuanto a las prohibiciones a los estados, stas pueden ser absolutas o re-
lativas. Son prohibiciones absolutas aquellas que la Constitucin prev que los
estados jams podrn realizar y que se enumeran en el artculo 117. Son prohi-
biciones relativas aquellas en las que la actuacin de las entidades federativas
est subordinada a la autorizacin del Congreso de la Unin, las cuales se en-
cuentran previstas en el artculo 118. En este ltimo caso, la autorizacin del
Congreso entiendo que a travs de una ley marco o ley-base, si fuera el caso,
o a travs de un decreto si se tratara de una autorizacin de carcter singular y
concreta es condicin necesaria para la existencia y parmetro de validez de
las normas que, con posterioridad, dicten las entidades federativas.
La distribucin constitucional de competencias entre la Federacin (limita-
da por lo establecido en el artculo 73, tanto de forma explcita como implcita)
y las entidades federativas (que mantienen una competencia abierta ya que su
alcance no est predeterminado por el artculo 124) debe completarse sealan-
do que en los ltimos aos se han producido una serie de reformas constitucio-
nales que en vez de seguir el modelo de distribucin competencial del federa-
lismo dual (es decir, el que se articula a travs de dos esferas competenciales
separadas, que marcan los lmites de actuacin de cada nivel de gobierno de
forma ms o menos precisa) se han acercado al modelo del federalismo coope-
rativo. En este modelo, la Constitucin asigna una determinada competencia
no a uno u otro nivel de gobierno, sino a todos a la vez. En la Constitucin
mexicana se pueden citar como ejemplos de este tipo los casos de seguridad
pblica (artculo 73 fraccin XXIII), educacin (artculo 73 fraccin XXV),
asentamientos humanos (artculo 73 fraccin XXIX inciso c) y proteccin al
ambiente (artculo 73 fraccin XXIX inciso g).
El cuadro constitucional de distribucin de competencias se completa con el
rgimen jurdico del municipio (definido en el artculo 115) y con el del Distri-
to Federal (establecido en el artculo 122).
A partir del anterior esquema, la pregunta pertinente para el tema de los de-
rechos fundamentales sera la siguiente: cmo afecta el sistema de distribu-
cin de competencias a las facultades de los distintos niveles de gobierno en
materia de derechos fundamentales?; o para decirlo en otras palabras: qu le
corresponde hacer a cada autoridad en materia de derechos?
Al revisar el texto constitucional en su conjunto, nos damos cuenta que algu-
nos aspectos de la distribucin competencial en materia de derechos funda-
mentales estn establecidos de forma ms o menos clara. Por ejemplo, el ar-
tculo 123 constitucional seala que algunos aspectos del derecho al trabajo
mente al Con gre so de la Unin si no a cual quier r ga no de pro duc cin ju r di ca, de acuer do a
lo dis pues to por el pri mer p rra fo del mismo artcu lo).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 119
202 Un an li sis de te ni do de es te pro ble ma pue de ver se en Du litzky, Ariel E., La Con -
ven cin Ame ri ca na de De re chos Hu ma nos y los Esta dos Fe de ra les: al gu nas re fle xiones, en
VV. AA., De fen sa de la Cons ti tu cin, ga ran tis mo y con tro les. Li bro en re co no ci mien to al
Doc tor Germn J. Bi dart Campos, Bue nos Aires, Ediar, 2003, pp. 157 y ss.
203 So bre el te ma abun da re mos en el ca p tu lo cuar to de este li bro.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 121
las legislaturas locales (lo que se puede decidir sin dificultad observando lo dispues-
to por el artculo 124 constitucional), stas son las autorizadas para expedir leyes re-
glamentarias de las garantas individuales.204
V. INTERPRETACIN
204 Burgoa, Igna cio, Las ga ran tas in di vi dua les, cit., p. 201.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 123
Criterio lgico, segn el cual hay que entender las normas de derecho
fundamental como si fuesen consistentes con las dems normas constitu-
cionales;207 el intrprete no puede representar el texto constitucional co-
mo una serie de enunciados ilgicos, sino que debe proceder de tal forma
que se advierta una cierta coherencia normativa. Esto no evita ni el in-
trprete puede tampoco contribuir a disimularlo que entre las normas
constitucionales que contemplan derechos fundamentales pueda haber
contradicciones o tensiones, en cuyo caso se tendrn que tomar en cuenta
criterios hermenuticos adicionales, como lo son la ponderacin o la pro-
porcionalidad, a los que nos referiremos ms adelante.
Criterio sistemtico, segn el cual hay que considerar a la Constitucin
como una unidad, de manera que el intrprete debe enlazar las normas de
derechos fundamentales entre s,208 descubriendo su sentido y alcances
en relacin con el sentido y alcances del resto del texto constitucional. El
derecho fundamental debe ser contextualizado en el conjunto de la Cons-
titucin para lograr su adecuada interpretacin.
Criterio gramatical o filolgico, segn el cual debe atenderse al signifi-
cado lingstico contenido en las normas de derechos fundamentales.209
La interpretacin lingstica, sin embargo, no se debe limitar al significa-
do que nos ofrecen los diccionarios, sino que comprende tambin de
forma ms amplia el significado que la cultura y la tradicin jurdicas
205 Pa ra una pri me ra apro xi ma cin, Guas ti ni, Ric car do, Estu dios so bre la in ter pre ta -
cin ju r di ca, cit.
206 Al res pec to, Ro dr guez Tou bes, Joa qun, Prin ci pios, fi nes y de re chos fun da men ta -
les, Ma drid, Dykin son, 2000, p. 189.
207 Ibi dem, p. 190.
208 Idem.
209 Idem.
124 MIGUEL CARBONELL
210 Idem.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 125
sostena en el ayer, ya que todo aquello que la nueva regulacin no vara o suprime
de lo que entonces era dado, conlleva la voluntad de mantener su vigencia. Ahora
bien, de resultar insuficientes los elementos que derivan de esta interpretacin, ser
posible acudir a la diversa histrica progresiva, para lo cual deben tomarse en cuen-
ta tanto las condiciones y necesidades existentes al momento de la sancin del pre-
cepto constitucional, como las que se advierten al llevar a cabo su interpretacin y
aplicacin, ya que toda norma fundamental constituye un instrumento permanente
de gobierno, cuyos preceptos aseguran la estabilidad y certeza necesarias para la
existencia del Estado y del orden jurdico; por tanto, ante un precepto constitucional
que por su redaccin permite la adecuacin de su sentido a determinadas circunstan-
cias, ya sea jurdicas, o de otra ndole, para fijar su alcance, sin imprimirle un cam-
bio sustancial, debe atenderse precisamente a la estabilidad o modificacin que han
sufrido esas circunstancias, sin que con ello sea vlido desconocer o desnaturalizar
los propsitos que llevaron al Constituyente a establecer la disposicin en estudio.
Novena poca, pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XI, junio
de 2000, tesis P./J. 61/2000, p. 13.
Conforme a lo anterior, por tanto, debemos tener presentes los mtodos tra-
dicionales de interpretacin normativa al momento de analizar las disposicio-
nes que contienen derechos fundamentales. Pero no podemos agotar en esos
mtodos la problemtica de la interpretacin constitucional, puesto que la
Constitucin requiere, por varias razones, de una interpretacin en alguna me-
dida distinta de la que puede aplicarse al resto de textos que componen el orde-
namiento jurdico. En otras palabras, aunque los mtodos tradicionales puedan
ser necesarios para la interpretacin constitucional, no son sin embargo sufi-
cientes para realizarla.
Lo anterior se debe a que la interpretacin constitucional es parcialmente
distinta de la interpretacin legal.212 Dicha distincin se produce por razn de
grado (puesto que, como ya vimos, la Constitucin es la norma suprema del
sistema jurdico), pero sobre todo por razn de la cualidad de la norma consti-
tucional,213 que tiene una estructura y una funcin peculiares que exigen del in-
214 Ru bio Llo ren te, Fran cis co, La for ma del po der. Estu dios so bre la Cons ti tu cin, Ma -
drid, Cen tro de Estu dios Consti tu cio na les, 1993, pp. 617 y ss.; Hesse, Kon rad, Escri tos de
de re cho cons ti tu cio nal, Ma drid, Cen tro de Estu dios Consti tu cio na les, 1992, pp. 31 y ss.
215 Ru bio Lloren te va ms all y afir ma que el pro ble ma de la in ter pre ta cin es el pro ble -
ma central de la teora del Esta do y, en al guna medida, de la teora del dere cho, La forma del
po der, cit., p. 605.
216 El pro ce so his t ri co-ju r di co de esa con cep cin ha si do ex pli ca do por Fix-Za mu dio,
Hc tor, El juez an te la nor ma consti tu cio nal, en su li bro Jus ti cia cons ti tu cio nal, ombuds-
man y de re chos hu ma nos, cit., pp. 1 y ss.
217 Alexy, Teo ra de los de re chos fun da men ta les, cit., cap. III.
218 So bre el concep to de re glas, el de prin ci pios y sus re la cio nes rec pro cas ver
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del de re cho. Teo ra de los enun cia dos ju-
r di cos, Bar ce lo na, Ariel, 1996, cap. I.
219 Eduar do Gar ca de Ente rra es con tun den te en es te pun to: Des de el mo men to en que
ha que da do cla ro que hay que ope rar di rec ta men te con va lo res, la ope ra cin apli ca ti va es to-
do me nos me c nica, La democra cia y el lu gar de la ley, Re vis ta Espa o la de De re cho
Admi nistra ti vo, Ma drid, nm. 92, oc tu bre-di ciem bre de 1996, pp. 619 y 620.
128 MIGUEL CARBONELL
se ha ce del ra zo namien to una exi gen cia cons ti tu cio nal y, por ello, ca be de cir que
los valores, principios y derechos fundamentales contribuyen a hacer ms difciles los
casos fciles, esto es, obligan a un planteamiento siempre ms problemtico de las solu-
ciones sencillas basadas en la subsuncin. En otras palabras, el modelo paleopositi-
220 Alexy, Teo ra de los de re chos fun da men ta les, cit., pp. 160 y ss.; so bre la ra zo na bi li -
dad, Ca rrasco Pe re ra, A., El jui cio de ra zo na bili dad en la jus ti cia cons titu cio nal, Re vis ta
Espa o la de De re cho Cons ti tu cio nal, Ma drid, nm. 11, 1984.
221 Cons ti tu cio na lis mo y po si ti vis mo, M xi co, Fon ta ma ra, 1997, p. 38.
222 Ibi dem, p. 39.
223 Ro dr guez Be rei jo, lva ro, La li ber tad de in for ma cin en la ju ris pru den cia cons ti -
tu cio nal, Cla ves de Ra zn Prc ti ca, Ma drid, nm. 72, ma yo de 1997, pp. 2-7. Sobre la li -
ber tad de ex pre sin y los de re chos a la in ti midad y al ho nor abun da mos en el ca p tu lo ter ce ro
in fra.
224 Alexy, Teo ra de los de re chos fun da men ta les, cit., p. 161. El Tri bu nal Cons ti tu cio -
nal es pa ol im po ne una exi gen cia de ra zo na mien to com ple jo que hu ya de la me ra sub sun-
cin; no se tra ta de im poner el triunfo de la li ber tad de ex pre sin o del de re cho al ho nor, si no
s lo de mos trar y jus ti fi car el ca mi no ar gu men ta ti vo que con du ce a una u otra so lu cin,
Prie to, Cons ti tu cio na lis mo y po si ti vis mo, cit., p. 41.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 129
Nin gu na dis po si cin de la pre sen te Con ven cin pue de ser in ter pre ta da en el sen-
tido de:
a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en
mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reco-
nocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo
con otra Convencin en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma natura-
leza.
Como puede apreciarse, el artculo 29 del Pacto de San Jos establece una
serie de reglas interpretativas: seala que no se puede utilizar el texto del pro-
pio Pacto para limitar un derecho en mayor medida de lo establecido por l. Se-
ala tambin que el Pacto no puede servir para limitar un derecho reconocido
en otro instrumento jurdico; esta disposicin significa que el Pacto se asume
como un texto regulador de derechos mnimos, que pueden ser ampliados
por otros instrumentos; el intrprete deber atender a la norma que tutele de
manera ms amplia el derecho en cuestin. Finalmente, del artculo 29 puede
concluirse tambin que el Pacto tiene un carcter enunciativo y no limitativo,
por lo cual su contenido no excluye del goce de otros derechos.
En cualquier caso, conviene tener presente que en materia de interpretacin
de los derechos fundamentales se requiere de los aplicadores jurdicos nuevas
perspectivas y, sobre todo, que se dejen atrs los tradicionales postulados ius-
positivistas. Hoy en da el razonamiento judicial en materia de derechos funda-
mentales debe ser capaz de aplicar racionalmente estndares como los de razo-
nabilidad, correccin funcional, proporcionalidad, ponderacin, etctera.
Por lo que hace a los principios interpretativos particulares que se suelen
aplicar a los derechos fundamentales, Edgar Carpio los ha sintetizado acerta-
damente en los siguientes postulados:229
229 Car pio Mar cos, Edgar, La in ter pre ta cin de los de re chos fun da men ta les, Li ma, Pa-
les tra Edi to res, 2004.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 131
230 La aplicacin de este principio por los tribunales federales mexicanos lleva-
ra a abandonar las tesis ju risprudenciales que indican que, en el juicio de amparo, el
estudio de las causales de impro cedencia es de orden pblico y preferente al estudio
del res to de la de manda, lo cual en la prc tica lleva a que muchos juicios de amparo
sean so bre se dos, a ve ces in vo can do crite rios que vio lan el prin ci pio de ac ce so a la
jus ticia es ta bleci do por el ar tcu lo 17 de la Cons ti tu cin me xi ca na. Carpio nos ad-
vierte que el principio pro ac tio ne constituye la aplica cin del principio pro ho mi ne
al mbito pro cesal, de for ma que el intrprete debe analizar las restricciones o limi-
taciones legales para acceder al rgano jurisdiccional de for ma restrictiva, con el
objetivo de lograr que el mayor nmero de procesos sea iniciado y, en la medida en
que sea po si ble, se sa tis faga la pre ten sin del de man dan te op timi zan do con ello el
de re cho a la ju ris dic cin (p. 41).
132 MIGUEL CARBONELL
que los jueces conocen poco los tratados y adems los abogados no sue-
len esgrimirlos en sus demandas).
Fuerza expansiva de los derechos; este principio se puede aplicar toman-
do varias perspectivas. Por ejemplo en cuanto a la titularidad de los dere-
chos (en este caso el intrprete debe extender cuanto sea posible el uni-
verso de los sujetos titulares, para que les llegue al mayor nmero de
personas la proteccin de los derechos) o en cuanto a la eficacia horizon-
tal y vertical de los derechos (esto nos lleva al tema de la dritwirkung der
grundrechte, que en Mxico apenas comienza a ser explorada, con mucho
retraso con respecto a lo que se ha hecho en otros pases).
Aunque no son los nicos que existen, los principios anteriores nos pueden
servir como gua para interpretar correctamente las normas que contienen de-
rechos fundamentales.
231 As por ejem plo Igna cio Bur goa afir ma que La re la cin ju r di ca de su pra a sub or di -
na cin en que se ma ni fies ta la ga ran ta in di vi dual cons ta de dos su je tos, a sa ber, el ac ti vo o
go ber na do y el pa si vo, cons ti tui do por el Esta dos y sus r ga nos de au to ri dad, Las garan-
tas in di vi dua les, cit., p. 168.
232 Este cri te rio ha si do par cial men te mo di fi ca do, aun que sin con se cuen cias pa ra el te -
ma que nos ocu pa, por la te sis AUTORIDAD PARA EFECTOS DE JUICIO DE AMPARO. L O SON
AQUELLOS FUNCIONARIOS DE ORGANISMOS PBLICOS QUE CON FUNDAMENTO EN LA LEY
EMITEN ACTOS UNILATERALES POR LOS QUE CREAN, MODIFICAN O EXTINGUEN SITUACIONES
JURDICAS QUE AFECTAN LA ESFERA LEGAL DEL GOBERNADO, tesis XXVII/97 del ple no de
la Su pre ma Corte de Jus ti cia de la Na cin, cu yo tex to comple to pue de ver se en Zal d var,
Arturo, Hacia una nue va ley de amparo, M xi co, UNAM, 2002, pp. 71 y 72.
233 La cr ti ca a las in su fi cien cias y la gu nas del con cep to de au to ri dad y de ac to de au to ri -
dad pa ra efec tos de am pa ro pue den ver se en Zal d var, Artu ro, Hacia una nue va ley de ampa -
ro, cit., pp. 65 y ss.
134 MIGUEL CARBONELL
234 En es te sen ti do, Fe rra jo li, Lui gi, Con tra los po de res sal va jes del mer ca do: pa ra un
cons ti tu cio na lis mo de de re cho pri va do, en VV. AA., Estra te gias y pro pues tas pa ra la re -
forma del Esta do, 2a. ed., M xi co, IIJ-UNAM, 2002, pp. 99 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 135
En una relacin laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que
existe una obligacin de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto
es, de la obligacin positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos
protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relacin con
terceros (erga omnes). Dicha obligacin ha sido desarrollada por la doctrina jurdi-
ca y, particularmente, por la teora del drittwirkung, segn la cual los derechos
fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes pblicos como por los parti-
culares en relacin con otros particulares [Opinin Consultiva nm. 18, prrafo 140].
235 Las dos obras ms im por tan tes en la ma te ria que se han pu bli ca do en es pa ol son Bil -
bao Ubi llos, Juan Ma ra, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares.
Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Ma drid, CEPC, BOE, 1997 y Ju-
lio Estrada, Alexei, La efi ca cia de los de re chos fun da men ta les en tre par ti cu la res, Bo go t,
Uni ver si dad Exter na do de Co lom bia, 2000. Tam bin pue de ser in te re san te con sul tar los en -
sa yos de Hesse, Konrad, De re cho cons ti tu cio nal y de re cho pri va do, Ma drid, Ci vi tas, 1995 y
Von Mnch, Ingo, Dritt wirkung de de re chos fun da men ta les en Ale ma nia, en Sal va dor Co-
derch, Pa blo (coord.), Aso cia cio nes, de re chos fun da men ta les y au to no ma pri va da, Ma drid,
Ci vi tas, 1997.
236 Un an li sis de es te te ma en la ju rispru dencia me xi ca na pue de ver se en Mi jan gos y
Gonz lez, Javier, El amparo en revisin 2/2000: una puer ta hacia la inci dencia de las ga ran-
tas in di vi dua les en las re la cio nes en tre par ti cu la res, Re vis ta del Insti tu to de la Ju di ca tu ra
Fe de ral, M xi co, nm. 14, 2003, pp. 81 y ss.
136 MIGUEL CARBONELL
237 Ver el comenta rio al respec to que ha ce Cruz Par ce ro, Juan Antonio, Las cr ti cas al
len gua je de los de re chos, Re vis ta Inter nacio nal de Fi lo so fa Po l ti ca, Ma drid, nm. 18, di -
ciem bre de 2001, pp. 46-49.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 137
238 So bre el sen ti do del con cep to de ber cons ti tu cio nal apli ca do a las au to ri da des, cfr.
Selwyn Miller, Arthur, Toward a Con cept of Cons ti tu tio nal Duty, The Supre me Court Re -
view 1968, Chica go, 1968, pp. 199 y ss.
239 Ru bio Llo ren te, Fran cis co, Los de be res cons ti tu cio na les, Re vis ta Espa o la de De -
re cho Cons ti tu cio nal, nm. 62, Ma drid, ma yo-agos to de 2001, p. 21.
240 Ru bio Llo ren te, Fran cis co, Los de be res cons ti tu cio na les, cit., p. 26.
241 So bre ellas se abunda al tra tar el te ma del de re cho a la educa cin co mo de re cho so-
cial, den tro del ca p tu lo quin to de es te li bro.
138 MIGUEL CARBONELL
En cuanto a los servicios pblicos, slo podrn ser obligatorios, en los trminos que
establezcan las leyes respectivas, el de las armas y los jurados, as como el desem-
peo de los cargos concejiles y los de eleccin popu lar, directa o in directa. Las
fun ciones electorales y censales tendrn carcter obligatorio y gratuito, pero sern
retribuidas aquellas que se realicen profesionalmente en los trminos de esta Cons-
titucin y las leyes correspondientes. Los servicios profesionales de ndole social
sern obligatorios y retribuidos en los trminos de la ley y con las excepciones que
sta seale.
242 En ge ne ral so bre el de ber de con tri buir a los gas tos p bli cos, Ru bio Llo ren te, Fran -
cis co, Los de be res cons titu cio na les, cit., pp. 46-48.
140 MIGUEL CARBONELL
table es la ingenuidad con que estaba adornado al suponer que un texto consti-
tucional podra lograr la entera sumisin a las leyes, el obedecimiento abso-
luto o el sacrificio voluntario de la propia vida por las necesidades de la patria.
Se trata de un ejemplo notable del romanticismo propio de la primera etapa de
la codificacin constitucional.
En el derecho internacional de los derechos humanos la nocin de deber no
es extraa. Por mencionar un ejemplo, la Declaracin Universal de Derechos
Humanos de 1948 seala en su artculo 29.1 que Toda persona tiene deberes
respecto a la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar libre y ple-
namente su personalidad. De forma parecida, la Convencin Americana de
Derechos Humanos establece que Toda persona tiene deberes para con la fa-
milia, la comunidad y la humanidad (artculo 32.1).
Desde un punto de vista de filosofa poltica y de teora de la justicia, es ob-
vio que el adecuado desarrollo y preservacin de los derechos fundamentales
en una sociedad democrtica exige que los ciudadanos asuman una serie de de-
beres no en el sentido jurdico del trmino, sino en un cierto sentido moral o c-
vico. Es decir, para lograr la vigencia efectiva de los derechos todos debemos
asumir una tica pblica que refleje el compromiso con los valores que esos de-
rechos buscan defender y preservar. Insisto: no se trata de una reflexin que se
pueda hacer desde el mbito jurdico, sino que pertenece al campo de la axiolo-
ga moral y de la tica. Algunos autores han sostenido, por ejemplo, que aun-
que no est prohibido fumar y que el consumo de cigarrillos forme parte en
trminos generales y con las limitaciones que se imponen cuando se quiere fu-
mar en ciertos lugares de una libertad no regulada, es importante que las per-
sonas reduzcan ese consumo en favor de su propio derecho a la salud y del de-
recho a la salud de los dems. De la misma forma, aunque la libertad de
expresin pueda amparar y proteger ciertos discursos de corte racista o degra-
dante para ciertos grupos, una tica de los derechos nos indica que debemos de
mantener nuestros discursos dentro de ciertos parmetros de normalidad, no ya
para evitar violar una u otra norma jurdica, sino para reforzar los derechos en
el mbito de la tica pblica.243 Sobra decir que las consideraciones ticas y
axiolgicas no pueden servir en ningn caso para impedir jurdicamente la po-
sibilidad de mantener una tica distinta a la de la mayora; los derechos funda-
mentales sirven justamente para proteger al disidente individual, a quien deci-
de comportarse segn los dictados de su conciencia, por ejemplo fumando 50
cigarrillos al da o hablando sobre la inferioridad de ciertas razas en una plaza
243 Ver, en es te sen ti do, las con si de ra cio nes de Hol mes, Step hen y Suns tein, Cass R.,
The Cost of Rights, Nue va York, Nor ton, 2000, pp. 135 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 141
244 De este te ma me he ocu pa do en Car bo nell, Mi guel, El ter ce ro au sen te? Po der Judi -
cial y de mocra cia en M xi co, Me ta po l ti ca, M xi co, nm. 30, ju lio-agos to de 2003, pp.
94-101; id., El nue vo papel del poder judicial y la tran sicin a la democra cia en Mxico,
Jue ces pa ra la De mo cra cia. Infor ma cin y De ba te, Ma drid, nm. 46, mar zo de 2003, pp.
91-95.
245 Las ca rac te rsti cas de la in terpre ta cin po siti vis ta, a la que ya nos he mos re fe ri do
en el apar ta do de di ca do a la in ter pre ta cin den tro de es te mis mo ca p tu lo, han si do ex pli ca -
das en Prie to, Luis, Cons ti tu cio na lis mo y po si ti vis mo, cit.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 143
cules son esos derechos. Pasamos por alto un requisito previo para la efectivi-
dad de los derechos fundamentales: que sean conocidos por sus titulares y por
los obligados a su cumplimiento. No hay forma ms fcil y ms gratuita de vio-
lar un derecho que bajo el amparo de la ignorancia de sus titulares.
Las evidencias empricas, sin embargo, deberan de llamar la atencin sobre
lo dicho: las encuestas parecen demostrar que las personas no conocen el texto
constitucional mexicano, ni estn al tanto de los derechos que establecen los
tratados internacionales en su favor.
Por ejemplo, de acuerdo con los datos de la Encuesta Nacional sobre Cultu-
ra Poltica y Prcticas Ciudadanas, levantada entre noviembre y diciembre de
2001 por la Secretara de Gobernacin,246 a la pregunta Qu tanto conoce los
derechos de los mexicanos establecidos en la Constitucin?, el 60% de los en-
cuestados respondi que poco y el 35% que nada; es decir, el 95% de los
encuestados dijo conocer poco o nada sus derechos constitucionales; solamen-
te el 4.5% dijo conocer mucho sus derechos.
En la misma encuesta se pregunt En Mxico, quin tiene la facultad para
aprobar las reformas a la constitucin?. Con esta pregunta se buscaba deter-
minar el nivel de conocimiento de nuestra carta magna. Ningn porcentaje re-
levante de los encuestados saba lo que establece el artculo 135 constitucional.
El 20.5% directamente dijo que no sabe; el 29% dijo que la reforma constitu-
cional la hace El presidente, el 40% que El Congreso, el 4.5% que la Su-
prema Corte de Justicia, el 1.5% que la Comisin Nacional de los Derechos
Humanos y el 0.8% que el Instituto Federal Electoral.
Estos datos ponen de manifiesto, entre otras cosas, la necesidad de difundir
los contenidos constitucionales vigentes y de hacerlos llegar a sus destinata-
rios.
Repito: la primera y ms obvia forma de violacin de un derecho se produce
cuando ese derecho no es ni siquiera conocido, cuando su titular no sabe que lo
tiene, cuando nadie se lo ha explicado y no tiene forma alguna para hacerse con
ese conocimiento. La implicacin de grandes sectores de la poblacin en la lu-
cha por los derechos, la movilizacin social a su favor es una condicin necesa-
ria aunque no suficiente, como se ha encargado de demostrar la historia de
los ltimos aos para que esos derechos salgan de los textos constitucionales
y los tratados acadmicos y se materialicen en nuestra experiencia cotidiana.
La implicacin popular es indispensable para evitar tambin la manipulacin
fraudulenta en contra de los derechos, a la que con cierta frecuencia han acudi-
do nuestros polticos para quitarse de encima su falta de ideas o su palmaria in-
246 Un resu men de la misma se en cuen tra en la re vis ta Este Pas. Ten den cias y Opi nio -
nes, M xi co, nm. 137, agos to de 2002.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 145
capacidad de resolver los problemas sociales respetando las reglas del Estado
de derecho. Como sostena el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
Louis Brandeis, un pueblo inerte es la mayor amenaza para la libertad; a esa
inercia se le vence con un debate pblico abierto y bien nutrido, el cual, segn
el propio Brandeis, es un deber poltico.247
Pero tambin es necesario un compromiso renovado de la cultura jurdica y
constitucional, que en el pasado ha preferido silenciar las enormes violaciones
de derechos humanos que se han sucedido en Mxico a cambio de seguir dis-
frutando de una serie de prebendas y beneficios que ha obtenido bajo la sombra
de los poderes pblicos. Como seala Ferrajoli, depende tambin de la cultura
jurdica que los derechos, segn la bella frmula de Ronald Dworkin, sean to-
mados en serio, ya que no son sino significados normativos, cuya percepcin y
aceptacin social como vinculantes es la primera, indispensable condicin de
su efectividad.248
Los puntos que se acaban de referir, a pesar de su gravedad, no son sino la
cara amable por decirlo de alguna manera de la problemtica de los dere-
chos humanos en Mxico. Todava en su informe anual 2001 (que analiza los
hechos sucedidos durante el ao precedente), la organizacin Human Rights
Watch ha documentado la existencia en el pas de desapariciones forzadas, eje-
cuciones extrajudiciales, torturas, denegacin y dilacin de justicia, corrup-
cin de los agentes encargados de aplicar la ley, etctera.249 Vale la pena dete-
nerse en algunos puntos de ese texto.
El informe comienza con las siguientes palabras: Las graves violaciones a
los derechos humanos, entre ellas la tortura y la detencin arbitraria, continua-
ron en Mxico durante el 2000. Del escaso compromiso con los derechos hu-
manos por parte de algunos jueces y ministerios pblicos da cuenta el siguiente
prrafo:
247 Ver su voto con cu rren te en Whit ney vs. Ca li for nia de 1927.
248 Fe rra jo li, Lui gi, De re chos y ga rantas. La ley del ms d bil, cit., p. 68.
249 Di cho in for me se pue de con sul tar en www.hrw.org .
146 MIGUEL CARBONELL
Entre los continuos abusos graves se encuentran los asesinatos extrajudiciales; las
desapariciones; la tortura y otras violaciones; la corrupcin policial y su presunta
implicacin en abusos relacionados con el narcotrfico; las malas condiciones en
las prisiones; el arresto y la detencin arbitrarias; la prolongada detencin provisio-
nal; la falta de debido proceso; la ineficiencia y la corrupcin judicial; los registros
ilegales; los ataques y amenazas contra periodistas; cierta autocensura; los atenta-
dos, hostigamientos y amenazas contra observadores de derechos humanos; la vio-
lencia y discriminacin contra la mujer; la prostitucin y el abuso infantil; la discri-
minacin contra los pueblos indgenas; la violencia y la discriminacin contra las
minoras religiosas; la violencia contra los homosexuales; las limitaciones de los
derechos del trabajador; el trabajo infantil abundante en la agricultura y la economa
informal; y el trfico de personas.
252 So bre el te ma, Plant, Ro ger, El im pe rio de la ley y los des fa vo re ci dos en Am ri ca
La ti na: una pers pec ti va ru ral, en Mn dez, Juan E. y otros (comps.), La (in)efec ti vi dad de la
ley y la exclusin en Amrica Lati na, Bue nos Aires, Pai ds, 2002, pp. 93 y ss.
148 MIGUEL CARBONELL
Es obvio que, con todo lo que se ha dicho, es muy difcil poder hablar de un
rgimen democrtico consolidado.255 El Estado en general en Amrica Latina
y en Mxico en particular se ha vuelto sumamente dbil. Se debe enfrentar a
enemigos muy poderosos, algunos de los cuales operan incluso bajo la protec-
cin oficial y desde dentro de los propios rganos pblicos. El fortalecimiento
de las redes del crimen organizado sobre todo del narcotrfico ha minado
an ms las ya de por s dbiles bases de legitimidad del Estado.
La respuesta frente a la criminalidad no es muy alentadora: se estn militari-
zando de forma alarmante los rganos encargados de la seguridad pblica. Esto
es lamentable, entre otras cuestiones, porque parece que no nos queremos dar
cuenta de la experiencia de algunos de los pases de nuestro entorno, que ya
han ensayado antes ese tipo de solucin, la cual ha terminado fracasando, bien
253 Rod ley, Ni gel S., Tor tu ra y con di cio nes de de ten cin en Am ri ca La ti na, en Mn -
dez, Juan E. y otros (comps.), La (in)efec ti vi dad de la ley y la ex clu sin en Am rica Lati na,
cit., pp. 37 y ss.
254 Pin hei ro, Pau lo S., Intro duc cin. La efec ti vi dad de la ley y los des fa vo re ci dos en
Am rica La ti na, en Mndez, Juan E. y otros (comps.), La (in)efec ti vi dad de la ley y la ex-
clu sin en Am ri ca La ti na, cit. p. 18.
255 ODon nell, Gui ller mo, Las poliar quas y la (in)efec ti vi dad de la ley en Am ri ca La -
ti na, en Mn dez, Juan E. y otros (comps.), La (in)efec ti vi dad de la ley y la exclusin en
Am ri ca La ti na, cit., pp. 305 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 149
sea porque los militares han sido blancos fciles para la corrupcin o bien por-
que, en un momento dado, los propios militares deciden que es tiempo de to-
mar directamente el poder a fin de estar en condiciones de restablecer el orden
de una vez por todas. Con tal de quedar bien instantneamente con la opinin
pblica nuestros gobernantes olvidan que lo difcil no es sacar a los militares
de sus cuarteles, sino hacer que regresen a ellos.
Al aumentar la inseguridad pblica y con el crecimiento de la delincuencia
(o al menos de su percepcin, que no siempre es lo mismo), tambin se ha crea-
do un lamentable clima de animadversin hacia los derechos humanos; con fre-
cuencia se cae en la posicin absurda de pensar que los derechos sirven para
proteger delincuentes, idea que es capitalizada eficazmente por los polticos
para hacer manipulaciones electorales de todo tipo. Lo cierto, sin embargo, es
que ese clima de opinin pblica existe y sera una necedad intentar no darse
cuenta de ello. Lo ms grave, sin embargo, es que a partir de esas percepciones,
se comienzan a justificar atropellos a los derechos humanos, amparando una
supuesta mano dura en contra de los delincuentes; Juan Mndez, que tam-
bin menciona la indiferencia con que la poblacin recibe los esfuerzos para
mejorar los derechos, lo explica con las siguientes palabras:
En muchos pases, la preocupacin por la percepcin del aumento del delito y por la
inseguridad de los ciudadanos est favoreciendo una peligrosa tendencia a la justifi-
cacin de la brutalidad policial, o al menos una tendencia a considerarla tan slo un
desafortunado hecho de la vida. En el mejor de los casos, existen protestas pblicas
contra la tortura y la brutalidad policial, ruidosas pero generalmente breves; en el
peor de los casos, las manifestaciones toman la forma de apoyo activo a tales accio-
nes. Las actitudes pblicas hacia el delito, en no pequea medida alentadas por ri-
tuales de prensa sensacionalista y alarmista, estn frecuentemente marcadas por un
sentido de la justicia al estilo Rambo que slo puede alcanzarse esquivando los
procesos legales y suprimiendo delicadezas tales como la presuncin de inocen-
cia.256
256 Mn dez, Juan E., Pro ble mas de vio len cia ile gal. Una in tro duc cin, en Mn dez,
Juan E. y otros (comps.), La (in)efec ti vi dad de la ley y la ex clu sin en Am rica Lati na, cit.,
p. 34.
150 MIGUEL CARBONELL
IX. BIBLIOGRAFA
La idea de igualdad pasa por ser uno de los parmetros fundamentales del pensa-
miento social, jurdico y poltico de nuestro tiempo. Pero, por desgracia, su impor-
tancia como idea regulativa bsica no va regularmente acompaada ni por la clari-
dad de formulacin ni por la precisin de su sentido y lmites. Suele ser, ms bien,
un concepto muy discutido en torno al cual surgen frecuentes desacuerdos prcticos
y pugnas tericas importantes.2
161
162 MIGUEL CARBONELL
1. Igualdad y justicia
5 En es te pun to la teo ra de Rawls qui z pue da em pa tar se con al gu nos con cep tos de sa -
rro lla dos por las teo ras neo rre pu bli ca nas, que sos tie nen la per ti nen cia de lo grar es que mas
de libertad real para todos; este es, justa mente, el empeo de la importante obra de Van Pa -
rijs, Phi lip pe, Li ber tad real pa ra to dos, Bar ce lo na, Pai ds, 1996. So bre el mis mo tema pue -
de ver se Ove je ro, F lix y otros (comps.), Nue vas ideas re pu bli ca nas. Au to go bier no y so cie -
dad, Bar ce lo na, Pai ds, 2004.
6 Co man duc ci, Pao lo, Ugua glian za: una pro pos ta neo-illu mi nis ta, Ana li si e di rit to
1992, a cargo de Paolo Comanducci y Riccardo Guastini, Turn, Giappichelli, 1992, pp. 85-87.
164 MIGUEL CARBONELL
A. La perspectiva lgico-lingstica
7 La porta, Francisco J., Problemas de la igualdad, en Val cr cel, Ame lia (comp.), El
con cep to de igual dad, Ma drid, Edi to rial Pa blo Igle sias, 1994, pp. 67 y 68.
8 To mo esta idea de La por ta, Francis co J., Proble mas de la igualdad, cit., p. 66. En el
mismo sen ti do, Val cr cel, Ame lia, Igual dad, idea re gu la ti va, en id. (comp.), El con cep to
de igual dad, cit., pp. 1-15.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 165
B. La perspectiva filosfico-poltica
9 La por ta, Fran cis co J., El prin ci pio de igual dad: in tro duc cin a su an li sis, cit., p.
3. Este autor seala, en consonancia con lo que se acaba de decir, que hay que tener presente
que la idea de igual dad es un prin ci pio y no una des crip cin ge n ri ca de la socie dad.
10 Dwor kin, Ro nald, Egua glian za, Enci clo pe die de lle Scien ze So cia li, vol. III, Ro -
ma, Isti tu to de lla Enci clo pe dia Ita lia na, 1993, pp. 478 y ss.; del mis mo autor, So ve reing Vir -
tue: the Theo rie and Prac ti ce of Equa lity, Cam brid ge, Har vard Uni ver sity Press, 2000, so-
bre to do los caps. 1 y 2, de di ca dos respec ti va mente a la igual dad de bie nes tar y a la igual dad
de re cur sos.
166 MIGUEL CARBONELL
Esta segunda variable, apunta Dworkin, recoge mejor los intereses reales de
los individuos, pues se enfoca de manera fundamental al bienestar, haciendo
de los recursos un elemento puramente instrumental. La distincin que hace
Dworkin es relevante para el entendimiento jurdico de la igualdad, sobre todo
en su vertiente de igualdad material, sobre la cual se abunda ms adelante.
La igualdad poltica, por su parte, tiene una estrecha relacin con el concep-
to mismo (o uno de los conceptos posibles) de democracia. En efecto, si por de-
mocracia entendemos una forma de gobierno en la que todos los ciudadanos
son considerados iguales en la participacin poltica (o en el derecho a ella),
entonces habr que determinar desde el punto de vista poltico el signifi-
cado de esa igualdad.11 Beckenfrde seala que
11 Bo ve ro, Mi che lan ge lo, Una gra m ti ca de la de mo cra cia. Con tra el go bier no de los
peo res, trad. de Lo ren zo Cr dova Via ne llo, Ma drid, Trot ta, 2002, p. 24.
12 Bckenfrde, Ernst Wolf gang, La de mo cra cia co mo prin ci pio cons ti tu cio nal, en
su li bro Estu dios so bre el Esta do de de re cho y la de mo cra cia, Ma drid, Trot ta, 2000, pp.
82 y 83.
13 Bo ve ro, Una gra m ti ca de la de mo cra cia, cit., p. 26.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 167
14 Ruiz Mi guel, Alfon so, La igual dad po l ti ca, De re chos y Li berta des, Ma drid, nm.
11, ene ro-di ciem bre de 2002, pp. 68-71.
15 La ex pli ca cin de es tos su pues tos y su apli ca cin a ca sos con cre tos que han sur gi do
en el de re cho es pa ol y en el de los Esta dos Unidos se en cuen tra en Ruiz Miguel, La igual -
dad po l ti ca, cit., pp. 82 y ss. Cfr. tambin, sobre el te ma de la igualdad pol ti ca y la distri -
bu cin geo gr fi ca de las de marca cio nes del vo to, Sn chez Mu oz, scar, Sis te ma elec to ral
y prin ci pio de igual dad del su fra gio, en Pau Vall, Francesc (coord.), Par la men to y sis te ma
elec to ral. VI Jor na das de la Aso cia cin Espa o la de Le tra dos de Par la men tos, Ma drid,
Aran za di, 2002, pp. 491 y ss.
16 Ruiz Mi guel, Alfon so, La igual dad po l ti ca, cit., p. 71.
168 MIGUEL CARBONELL
Ahora bien, toda vez que la posibilidad de establecer sistemas puros de de-
mocracia directa en los Estados contemporneos parece un poco remota por
una serie de razones que no es posible estudiar en este momento, el objetivo de
la igualdad poltica consistira en disear mecanismos para que la distancia en-
tre representantes y representados fuera menor de lo que es en la actualidad.
Esto se podra lograr, quiz, por medio de la introduccin en el texto constitu-
cional de mecanismos de democracia semidirecta.
En cualquier caso, lo interesante para los efectos de este captulo es conside-
rar que la igualdad poltica no se agota en frmulas abstractas ni es una cons-
truccin ideolgica, sino que, cuando es tomada en serio, puede provocar inte-
resantes y positivas consecuencias para el sistema constitucional, logrando no
solamente el disfrute ms pleno de la igualdad en sentido amplio, sino tambin
una mejor proteccin y realizacin de los derechos poltico-electorales.
C. La perspectiva jurdica
17 Ibi dem, p. 72. En M xi co, sin em bar go, ni si quie ra te ne mos ese me dio de con trol que
consiste en no votar a los mismos representantes para el periodo siguiente, porque desde la pro-
pia Cons ti tu cin no se per mi te la ree lec cin de los prin ci pa les car gos p bli cos (pre si dente de
la Repblica, diputados, senadores, diputados locales, presidentes municipales, etctera).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 169
existir al mismo tiempo alguna diversidad, aunque slo sea espacial y/o temporal,
pues de otro modo, como es obvio, no cabra hablar de pluralidad. La diferencia, al
menos numrica, entre los elementos comparados es condicin de posibilidad del
juicio de igualdad.18
Ahora bien, la pregunta que de inmediato debe hacerse a partir del carcter
relacional y abierto del principio de igualdad es: cules son las diferencias en-
tre las personas que pueden ser relevantes para producir un trato distinto entre
ellas? O dicho en otras palabras: cmo sabemos cundo est permitido tratar
de forma distinta a dos personas? cmo justificamos que una persona tenga un
mejor sueldo que otra o que un empresario deba pagar ms impuestos que un de-
sempleado? qu es lo que justifica que los menores de edad no puedan ser titu-
lares del derecho de sufragio o que las personas con discapacidad squica no
puedan realizar por s mismas contratos de compraventa?
Para contestar a esas preguntas tenemos que acudir necesariamente a lo que
dispongan los ordenamientos jurdicos concretos, como es obvio; pero, y si
nosotros tuviramos la tarea de legislar y tuviramos que justificar la eleccin
18 Ru bio Llo ren te, Fran cis co, La for ma del po der. Estu dios so bre la Cons ti tu cin, Ma -
drid, Cen tro de Estu dios Cons ti tu cio na les, 1993, p. 640.
19 Si go la idea de La por ta, Fran cis co J., El prin ci pio de igual dad: in tro duc cin a su
an li sis, cit., pp. 14 y 15.
170 MIGUEL CARBONELL
de ciertos criterios bajo los cuales no est permitido distinguir entre las perso-
nas? Qu haramos en ese caso? Tendramos que realizar necesariamente unos
juicios de relevancia. Es decir, el principio de igualdad nos indica que si en-
tre dos personas existen diferencias irrelevantes, entonces debemos darles un
tratamiento igual; pero tambin nos exige que si esas personas mantienen dife-
rencias relevantes, entonces el tratamiento que el ordenamiento jurdico les
otorgue tambin debe ser distinto. No se trata de otra cosa sino de la conocida
frmula expresada por Aristteles en La Poltica cuando afirmaba lo siguiente:
Parece que la justicia consiste en igualdad, y as es, pero no para todos, sino
para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es, en efecto, pero no pa-
ra todos, sino para los desiguales.
Hay muchos criterios para poder determinar cundo las diferencias pueden
ser relevantes a efecto de generar un tratamiento jurdico diferenciado hacia
dos personas. Francisco J. Laporta ha elegido cuatro de esos criterios, que me
parece que arrojan mucha luz sobre este complicado asunto.20 Para Laporta, un
tratamiento diferenciado entre dos personas podra justificarse tomando en
cuenta los siguientes criterios:
A) Principio de satisfaccin de las necesidades; de acuerdo con este princi-
pio, estara justificado dar un tratamiento diferente a una persona que tiene una
necesidad que satisfacer y no darle ese mismo tratamiento a quien no tenga esa
necesidad. El problema en este caso sera determinar el concepto mismo de ne-
cesidad.21 Para algunos autores, una necesidad se produce cuando en ausencia
de lo necesitado resentimos un dao en alguno de nuestros derechos o en la po-
sibilidad de llevar adelante nuestros planes de vida; otros, sin embargo, consi-
deran que hay que distinguir entre necesidades bsicas, que seran aquellas
que son requisitos para realizar cualquier plan de vida (por ejemplo la vida, la
salud, la alimentacin, la vivienda, puesto que son bienes sin los cuales nadie
podra realizar prcticamente ningn plan de vida), y las necesidades aparentes
o personales, que seran las que requiere una persona para llevar a cabo un de-
terminado plan de vida (por ejemplo, tener una casa grande, viajar, fumar, etc-
tera).
B) Principio de retribucin de merecimientos; segn este principio, estara
justificado dar un trato diferente a una persona que tenga un merecimiento, res-
pecto a otra que no lo tenga. Aunque hay muchos ejemplos aplicativos que no
generan demasiada discusin (por ejemplo que la medalla de oro en una carrera
atltica se le debe entregar a quien llegue en primer lugar y no a quien llegue en
ltimo lugar; que un alumno que acredite todas las materias debe obtener un t-
tulo profesional y el que no cumpla con ese requisito no, etctera), hay algunos
supuestos en donde la puesta en prctica del principio de retribucin de mere-
cimientos no es tan fcil; esto se debe al hecho de que el concepto de mrito es
una construccin social, que depende de la valoracin positiva o negativa que
podamos tener sobre una conducta determinada; qu sucede, sin embargo,
cuando esa conducta no puede ser valorada en trminos positivos o negativos?
ste es justamente un dilema sobre el que volveremos en este mismo captulo
al examinar el tema de las cuotas electorales de gnero, dentro del apartado re-
ferido a la igualdad sustancial.
C) Principio de reconocimiento de aptitudes; de acuerdo con este principio,
sera legtimo dar un trato diferenciado a una persona que tuviera ciertos rasgos
o caractersticas, predominantemente innatas, respecto a otra que no las tuvie-
ra; las aptitudes pueden ser caractersticas como la inteligencia, la salud, algu-
nos rasgos fsicos, la experiencia, etctera. Las aptitudes se distinguen de los
mritos por el hecho de no incorporar de forma preponderamente elementos
volitivos; es decir, nuestra voluntad no tiene incidencia sobre la estatura que te-
nemos o sobre la precisin de nuestra vista. Por ejemplo, para citar un caso ex-
tremo, tendra justificacin tratar de forma diferente a una persona que tuviera
buena vista respecto de otra que fuera invidente al momento de seleccionar
conductores de autobuses. Tambin podra justificarse que las personas que
deben desempear labores profesionales de alto riesgo tuvieran ciertas caracte-
rsticas fsicas.
Desde luego, este principio tampoco est exento de riesgos y de entrar en
conflicto con el principio de no discriminacin, que justamente trata en al-
gunos de sus aspectos de lograr que las personas no puedan recibir un trato
diferente por motivos que no pueden modificar voluntariamente, como el sexo
o el color de la piel. En este sentido, la relevancia de las aptitudes tendr que
ser examinada para cada caso en particular; puede ser razonable que para ocu-
par cierto puesto de trabajo se pidan personas que midan ms de 1.80 metros,
pero quiz no lo sea si adems se le pide a esas personas que no sean de raza ne-
gra o que no profesen una religin islmica.
D) Principio de consideracin de estatus; segn este principio sera legtimo
dar un trato diferente ms positivo a una persona que tenga un cierto esta-
tus en relacin a otra persona que no lo tenga. Por estatus puede entenderse el
hecho de que una persona ocupe una cierta posicin social desde una perspecti-
va sociolgica; ejemplo de diferentes estatus desde este punto de vista seran el
ser nio, pobre, mdico, mayor de edad, mujer, etctera. No necesariamente
172 MIGUEL CARBONELL
22 La por ta, Fran cis co J., El prin ci pio de igual dad: in tro duc cin a su an li sis, cit., pp.
24 y 25.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 173
23 So bre el te ma, entre otros, Dez Pi ca zo, Luis Ma ra, So bre la igual dad an te la ley,
La de mo cra cia cons ti tu cio nal. Estu dios en ho me na je al pro fe sor Fran cis co Ru bio Llo ren te,
Ma drid, CEPC, UCM, Tri bu nal Cons ti tu cio nal, 2002, t. I, pp. 469 y ss.
24 Bil bao Ubi llos, Juan Ma ra y Rey Mar t nez, Fer nan do, El prin ci pio cons ti tu cio nal
de igual dad en la ju ris pru den cia es pa o la, en Car bo nell, Mi guel (comp.), El prin ci pio
cons ti tu cio nal de igual dad. Lec tu ras de in tro duc cin, M xi co, Comi sin Nacional de los
Dere chos Huma nos, 2003, p. 116 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 175
normas generales. Sobre cada uno de estos aspectos se abunda en los apartados
siguientes.
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gne-
ro, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud,
la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente
contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y li-
bertades de las personas.
Del prrafo recin trascrito conviene subrayar varios aspectos; en primer lu-
gar, la notable ambigedad con que se recogen algunos de los trminos (por
ejemplo, en el caso de las capacidades diferentes o de las preferencias); en
segundo trmino, es importante mencionar que el propio artculo expresamen-
te seala que la lista de cualidades que enuncia no es limitativa, de forma que
podr haber otras que tambin estn prohibidas si atentan contra la dignidad
humana y tienen por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de
las personas.
Para comprender las posibilidades interpretativas que genera la apertura que
propicia la ltima parte del artculo 1o. constitucional transcrito, en el sentido
de que aparte de los criterios mencionados por ese precepto son tambin discri-
minatorias otras causas que puedan atentar contra la dignidad humana siempre
que tengan por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las per-
sonas, conviene acudir, entre otras fuentes, a la jurisprudencia de la Corte
constitucional colombiana, que sostiene que son potencialmente discriminato-
rias aquellas diferenciaciones que:
1. Concepto de discriminacin
1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta Declara-
cin sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o
de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin. 2. Adems, no se har distincin alguna fundada en la
condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin
dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente, como de un territo-
rio bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limita-
cin de soberana.
25 Ber nal Pu li do, Car los, El jui cio de la igual dad en la ju ris pru den cia de la Cor te Cons -
ti tu cio nal co lom bia na, en Ve ga G mez, Juan y Cor zo So sa, Edgar (coords.), Instru men tos
de tu te la y jus ti cia cons ti tu cio nal. Me mo ria del VII Con gre so Ibe roa me ri ca no de De re cho
Cons ti tu cio nal, M xi co, IIJ-UNAM, 2002, pp. 51 y ss.
180 MIGUEL CARBONELL
Para los efectos de esta Ley se entender por discriminacin toda distincin, exclu-
sin o restriccin que, basada en el origen tnico o nacional, el sexo, la edad, la dis-
capacidad, la condicin social o econmica, las condiciones de salud, el embarazo,
26 Con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho in ter na cio nal de los de -
re chos hu ma nos. Tex tos b si cos, 2a. ed., M xi co, Co mi sin Na cio nal de los De re chos Hu-
ma nos, Po rra, 2003, t. I, pp. 422-426.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 181
la lengua, la religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cual-
quiera otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los
derechos fundamentales y la igualdad real de oportunidades de las personas [artcu-
lo 4o. del Anteproyecto].
27 El tex to com ple to del Ante pro yec to pue de con sul tar se en Car bo nell, Mi guel, Le gis -
lar con tra la dis crimi na cin, en De re chos fun da men ta les y Esta do. Me mo ria del VII Con-
gre so Ibe roa me ri ca no de De re cho Cons ti tu cio nal, M xi co, IIJ-UNAM, 2002 y en Car bo -
nell, Mi guel, Pro pues ta de ley con tra la dis cri mi na cin, Pro pues tas de re for mas le ga les e
in ter pre ta cin de las nor mas exis ten tes, t. I, Ba rra Me xi ca na, Co le gio de Abo ga dos, The -
mis, M xi co, 2002.
28 El de re cho fun da men tal a no ser dis cri mi na do por ra zn de se xo, Ma drid,
McGraw-Hill, 1995, p. 64; el con cep to de dis cri mi na cio nes in di rec tas es in tro du ci do en la
ju ris pru den cia cons ti tu cio nal es pa o la en tr minos muy pa re ci dos a los de la de fi ni cin
que se acaba de transcribir por medio de la sen ten cia 145/1991.
182 MIGUEL CARBONELL
De acuerdo con Rodrguez Piero y Fernndez Lpez, son tres los elemen-
tos que se suelen encontrar en todos los conceptos jurdicos de discriminacin:
1) el tratarse de una desigualdad de tratamiento, consistente en una distincin,
exclusin o preferencia; 2) el que esa desigualdad de tratamiento se base preci-
samente en una de las causas o criterios que sealan las propias normas jurdi-
cas como prohibidos; y 3) que tenga por efecto anular ya sea la igualdad de tra-
to, ya sea la igualdad de oportunidades.29
29 Ro dr guez Pi e ro, Mi guel y Fer nn dez L pez, Ma ra F., Igual dad y dis cri mi na cin,
Ma drid, Tec nos, 1986, p. 97.
30 So bre es te pun to, Bil bao Ubi llos, Juan Ma ra, Prohi bi cin de dis cri mi na cin y de re -
cho de ad mi sin en los es ta ble ci mien tos abier tos al p bli co, Po nen cia pre sen ta da en el VIII
Con gre so Ibe roa me ri ca no de De re cho Cons ti tu cio nal, Se vi lla, Espa a, 3-5 de di ciem bre de
2003.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 183
exige el trato igual en las relaciones entre particulares de las entidades que exploten
servicios de inters pblico (taxis, comercios, cines, escuelas, bares y restauran -
tes, etc.) o que sean concesionarios de la Administracin o dependan de ella en al-
guna medida.31
31 Rey Mar t nez, Fer nando, El de re cho fun da men tal a no ser dis cri mi na do por ra zn de
se xo, cit., pp. 66 y 67.
32 Bil bao Ubi llos, Juan Ma ra y Rey Mar t nez, Fer nan do, Vein te aos de ju ris pru den -
cia so bre la igual dad cons ti tu cio nal, en Ara gn, Ma nuel (coord.), La Cons ti tu cin y la
prc tica del de re cho, Ma drid, Aran za di, BCH, 1998, p. 286.
184 MIGUEL CARBONELL
33 Car bo nell, Mi guel, Le gislar con tra la dis cri mi na cin, cit., p. 188.
34 Gonz lez Gal vn, Jor ge y otros, La plu ra li dad de los gru pos vulne ra bles: un en fo -
que in ter dis ci pli na rio, en Va la ds, Die go y Gu ti rrez Ri vas, Ro dri go (coords.), De re chos
hu ma nos. Me mo ria del IV Con gre so Na cio nal de De re cho Cons ti tu cio nal III, M xi co,
IIJ-UNAM, 2001, p. 227.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 185
35 Young, Iris Ma rion, La jus ti cia y la po l ti ca de la di fe ren cia, trad. de Sil vi na lva -
rez, Ma drid, Edi cio nes C te dra, 2000, cap. II.
186 MIGUEL CARBONELL
Como se puede apreciar, el texto de este artculo persigue una finalidad muy
noble y defendible, pero a travs de una va inadecuada. En efecto, la tipifica-
cin de las conductas discriminatorias es muy abierta, lo que puede dar lugar a
dudas interpretativas y a una gran discrecionalidad de los agentes que aplican
la ley. Quiz la persecucin penal no sea el mejor modo de combatir la discri-
minacin. Pese a la general inadecuacin del texto y de la va penal para com-
batir la discriminacin, es importante destacar que el Cdigo Penal acierta al
redoblar las obligaciones de los funcionarios pblicos en materia de no discri-
minacin, lo que me parece que queda bien reflejado en el ltimo prrafo del
artculo 206.
tos de los que haba previsto el legislador, pueden comportar en algunos casos
el redireccionamiento de una buena cantidad de recursos pblicos. Recursos
que con seguridad no fueron previstos en la correspondiente ley de presupues-
to aprobada por el mismo Poder Legislativo.37
Para evitar estos problemas se han teorizado algunas posibles soluciones.
Por ejemplo a travs de las llamadas sentencias intermedias. En tales senten-
cias la jurisdiccin constitucional se limita a constatar la discriminacin, pero
le deja al legislador la eleccin de la forma en que se tiene que suprimir. Puede
suceder tambin que el tribunal constitucional otorgue un espacio de tiempo al
legislador antes de que se aplique su sentencia.38
Luis Mara Dez Picazo afirma, sobre el tema, que para saber los efectos de
una declaratoria de inconstitucionalidad de una norma por ser discriminatoria
hay que distinguir tres variables: a) si la norma impone cargas o deberes; b) si
la norma otorga beneficios o derechos; y c) si la norma regula relaciones entre
particulares, imponiendo deberes para unos y reconociendo derechos para otros.
En el primer caso, la declaratoria de inconstitucionalidad no podra extender
el supuesto normativo hacia otros sujetos no contemplados en su texto, por lo
tanto la norma tendra que desaparecer lisa y llanamente. En el segundo caso, si
la ley otorg un beneficio a un determinado grupo de personas, excluyendo del
mismo a otras que estn en idntica posicin, entonces la declaracin de in-
constitucionalidad deber tener como efecto la extensin a estas ltimas del
beneficio o derecho. En el tercer caso, la declaracin de inconstitucionalidad
deber anular la norma, ya que si extiende solamente hacia una parte los dere-
chos dentro de una relacin jurdica entre particulares, es probable que esa re-
lacin deje de tener sentido por recargar de obligaciones a la otra parte.39
Lo importante en este punto es poner de manifiesto que existen dificultades
tanto tcnicas como polticas al momento de llevar a cabo la reparacin de las
discriminaciones normativas y que, por lo menos en aquellos pases con juris-
diccin constitucional actuante y que hayan desarrollado algn tipo de lnea
jurisprudencial sobre el principio de igualdad, es necesario ir pensando en
37 So bre el te ma, Ta nia Groppi, Ha cia una jus ti cia cons titu cio nal dc til? Ten den -
cias re cien tes de las re la cio nes en tre Cor te Consti tu cio nal y jue ces co munes en la ex pe rien-
cia ita lia na, trad. de Mi guel Carbonell, en Fe rrer MacGre gor, Eduar do (coord.), De re cho
pro ce sal cons ti tu cio nal, 3a. ed., M xi co, Po rra Her ma nos, 2002, t. I, pp. 239-257.
38 Gon z lez Beil fuss, Mar kus, Tri bu nal cons ti tu cio nal y re pa ra cin de la dis cri mi na -
cin nor ma ti va, Ma drid, CEPC, 2000, p. 177.
39 Dez Pica zo, Luis Ma ra, Sis te ma de de re chos fun da men ta les, Ma drid, Ci vi tas,
2003, pp. 182 y 183.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 189
mecanismos que produzcan los menores trastornos posibles para el buen fun-
cionamiento de todas las instituciones pblicas.
La reflexin sobre las formas de control jurisdiccional de la discriminacin
sirve, adems de lo que ya se ha mencionado, para hacer evidente que en esta
materia son muchos los actores llamados a participar: por una parte, como es
obvio, el legislador, pero tambin la administracin pblica al disear las polti-
cas pblicas, los particulares en varios campos del acontecer social y los jueces
dentro de su mbito de competencia. Solamente con la participacin compro -
metida de to dos ellos es que se podr erradi car un fen meno tan difun di do y
per sis ten te al menos en el ca so de Mxi co co mo el de la dis cri mina -
cin.
desigualdad jurdica. Tesis 1a. C/2001, novena poca, primera sala, Semanario Ju-
dicial de la Federacin, diciembre de 2001, p. 192.
VAGANCIA Y MALVIVENCIA. El artculo 190 del Cdigo Penal del Estado de Aguas-
calientes, al establecer como elemento del cuerpo del delito que el inculpado no se
dedique a un trabajo honesto sin causa justificada, transgrede la garanta de igual-
dad jurdica contenida en el artculo 1o. de la Constitucin federal. La garanta de
igualdad jurdica, prevista en el artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Esta-
dos Unidos Mexicanos, debe entenderse bajo el concepto de que todos los hombres
son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por cual-
quier condicin o circunstancia personal o social. As, lo que este principio persigue
es que existan normas que al aplicarse no generen un trato discriminatorio en situa-
ciones anlogas, o propicien efectos similares respecto de personas que se encuen-
tren en situaciones dispares. De estas manera, los poderes pblicos tienen la obliga-
cin constitucional de garantizar que todas las personas que se encuentren en una
misma situacin de hecho sean tratadas igual, sin privilegio ni favoritismo alguno...
Luego, aun cuando el artculo 190 del Cdigo Penal del Estado de Aguascalientes
est redactado en trminos generales, es violatorio de la citada garanta y de los tra-
tados internacionales aludidos, puesto que al establecer como uno de los elementos
del cuerpo del delito de vagancia y malvivencia el hecho de que el inculpado no se
dedique a un trabajo honesto sin causa justificada, necesariamente implica que est
192 MIGUEL CARBONELL
40 En el mis mo sen ti do, la Sen ten cia 21/1992 del Tri bu nal Cons ti tu cio nal es pa ol.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 193
bilidad que pudieran tener sus oponentes. Como el lector podr imaginar, la te-
sis se dicta como respuesta a la objecin de posible inconstitucionalidad de la
Ley Federal del Trabajo, que contiene mayores cargas para el patrn y menores
para la parte trabajadora dentro de los juicios laborales. En la parte que ahora
interesa dicha tesis sostiene lo siguiente:
tratndose del juicio laboral, no puede operar el principio de igualdad procesal, co-
mo en otras materias, porque las partes que intervienen no se hallan en el mismo pla-
no, de modo que lograr el equilibrio procesal a travs de imponer menos cargas pro-
cesales a la parte trabajadora, no implica violacin de garantas individuales,
porque ese trato desigual dimana del reconocimiento que hace el artculo 123 de la
Constitucin, que consagra derechos mnimos de los trabajadores, que no pueden
afectarse con un trato igual en el proceso donde intervienen partes desiguales, ya
que debe exigirse el cumplimiento de esos derechos mnimos. Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. IV, noviembre de 1996, p. 139.
Para los efectos de esta Ley se entender por discriminacin toda distincin, exclu-
sin o restriccin que, basada en el origen tnico o nacional, sexo, edad, discapaci-
dad, condicin social o econmica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religin,
opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impe-
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 195
41 En es te pun to la LD re co ge una de las gran des l neas de ten den cia que se ob ser va en
el de re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos; un an te ce den te de la re gu la cin de la LD
pue de en con trar se en la De cla ra cin y Pro gra ma de Accin de Vie na dic ta da con mo tivo de
la Con fe ren cia Mun dial de De re chos Humanos orga ni za da por la ONU en esa ciudad de Aus -
tria en 1993; en ese do cu mento pue de leer se que El res pe to de los de re chos hu manos y las
li ber ta des fun da men ta les sin dis tin cin al gu na es una re gla fun da men tal de las nor mas in ter -
na cio na les de de re chos hu ma nos. La pron ta y am plia eli mi na cin de to das las for mas de ra -
cis mo y dis crimi na cin ra cial, de la xe no fobia y de otras ma ni fes ta cio nes co ne xas de in to le-
ran cia es una ta rea prio rita ria de la co muni dad in ter na cional (p rra fo 15; en el mismo
docu mento, so bre el te ma, pue den ver se tam bin los p rra fos 19 a 23). Esta De cla ra cin tu vo
con ti nui dad en los tra ba jos de la Con fe ren cia Mun dial con tra el Ra cis mo, la Dis cri mi na -
cin Ra cial, la Xe no fo bia y las for mas co ne xas de in to le rancia, ce le bra da en Dur bn, Sud-
frica, en septiembre de 2001. Tanto la Decla ra cin de Vie na como las conclusiones de la
Con fe ren cia de Dur bn pue den con sul tar se en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho
in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos. Tex tos b si cos, cit., t. II, pp. 1311-1424.
196 MIGUEL CARBONELL
Un segundo tema interesante del texto de la LD es el que tiene que ver con
las cuestiones interpretativas. Los artculos 6o. y 7o. de la LD contienen algu-
nas pautas interpretativas que deben tomarse en cuenta en la aplicacin de la
propia Ley y que, en alguna medida, suponen una aportacin novedosa para el
ordenamiento jurdico mexicano.
El artculo 6o. dispone que
ria de discriminacin de los que Mxico sea parte, as como con las recomendacio-
nes y resoluciones adoptadas por los organismos multilaterales y regionales y de-
ms legislacin aplicable.
Una cuestin muy novedosa y positiva del artculo 6o. de la LD, que como
se acaba de mencionar ya haba sido incorporada en la propuesta de la Comi-
sin Ciudadana, es que los intrpretes no solamente deben tomar en cuenta el
texto de los tratados internacionales, sino tambin las recomendaciones y re-
soluciones adoptadas por los organismos multilaterales y regionales, que se
hayan expedido con fundamento en esos tratados. La consecuencia prctica de
esta disposicin es muy relevante; la LD incorpora al derecho mexicano un
conjunto de recomendaciones y resoluciones muy amplio e importante, dicta-
das por los diversos Comits de la ONU para dar contenido y sentido a los tra-
tados internacionales en materia de derechos humanos.42 As, en la materia que
nos ocupa, se debern tomar en cuenta las Observaciones Generales nmero 4
y 28 del Comit de Derechos Humanos de la ONU (dedicadas, en ambos casos,
a la interpretacin del artculo 3o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, que contiene una clusula de igualdad) y las recomendaciones
42 Una in tro duc cin al r gi men ju r di co de esas re co men da cio nes y a su sig ni fi ca do pa -
ra el or de na mien to ju r di co me xi ca no pue de en con trar se en Car mo na Ti no co, Jor ge, El sig-
ni fi ca do de la acep ta cin de la com pe ten cia de los co mi ts de Na cio nes Uni das, fa cul ta dos
pa ra de ci dir pe ti cio nes in di vi dua les en ma te ria de de re chos hu ma nos y su pre vi si ble im pac to
en la im par ti cin de jus ti cia, Re for ma Ju di cial. Re vis ta Me xi ca na de Jus ti cia, M xi co, ao
1, nm. 1, ene ro-ju nio de 2003, pp. 161 y ss.
198 MIGUEL CARBONELL
Cada una de las autoridades y de los rganos pblicos federales adoptar las medi-
das que estn a su alcance, tanto por separado como coordinadamente, de conformi-
dad con la disponibilidad de recursos que se haya determinado para tal fin en el Pre-
supuesto de Egresos de la Federacin del ejercicio correspondiente, para que toda
persona goce, sin discriminacin alguna, de todos los derechos y libertades consa-
43 Una com pi la cin muy am plia de las ob serva cio nes y re co men da cio nes ge ne ra les ex -
pe di das por di ver sos co mi ts de la ONU en ma te ria de de re chos hu ma nos pue de ver se en
Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos. Tex -
tos b si cos, cit.
44 Al res pec to, Guasti ni, Ric car do, Estu dios so bre la in ter pre ta cin ju r di ca, 5a. ed.,
M xi co, UNAM, Po rra, 2003.
45 Un pa no ra ma doc tri nal de es tas ten den cias pue de verse en Car bo nell, Mi guel (ed.),
Neo cons ti tu cio na lis mo(s), Ma drid, Trot ta, 2003.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 199
Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medi-
das, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internaciona-
les, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive
en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los dere-
chos aqu reconocidos.
Quiz el texto de la LD podra considerarse una mala copia del artculo 2.1
del Pacto. El proyecto de la Comisin Ciudadana se haba apegado de forma
ms estrecha a lo dispuesto por el Pacto; el texto de su artculo 3o. seal:
Cada una de las autoridades y de los rganos pblicos adoptar todas las medidas
que estn a su alcance, tanto por separado como coordinadamente, hasta el mximo
de recursos de que dispongan, para que toda persona que se encuentre en el territo-
rio nacional goce, sin discriminacin alguna, de todos los derechos y libertades con-
sagrados en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Artculo 9o. Queda prohibida toda prctica discriminatoria que tenga por objeto im-
pedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de
oportunidades.
A efecto de lo anterior, se consideran como conductas discriminatorias:
I. Impedir el acceso a la educacin pblica o privada, as como a becas e incenti-
vos para la permanencia en los centros educativos, en los trminos de las disposicio-
nes aplicables;
II. Establecer contenidos, mtodos o instrumentos pedaggicos en que se asignen
papeles contrarios a la igualdad o que difundan una condicin de subordinacin;
III. Prohibir la libre eleccin de empleo, o restringir las oportunidades de acceso,
permanencia y ascenso en el mismo;
IV. Establecer diferencias en la remuneracin, las prestaciones y las condiciones
laborales para trabajos iguales;
V. Limitar el acceso a los programas de capacitacin y de formacin profesional;
VI. Negar o limitar informacin sobre derechos reproductivos o impedir el libre
ejercicio de la determinacin del nmero y espaciamiento de los hijos e hijas;
VII. Negar o condicionar los servicios de atencin mdica, o impedir la partici-
pacin en las decisiones sobre su tratamiento mdico o teraputico dentro de sus po-
sibilidades y medios;
VIII. Impedir la participacin en condiciones equitativas en asociaciones civiles,
polticas o de cualquier otra ndole;
IX. Negar o condicionar el derecho de participacin poltica y, especficamente,
el derecho al sufragio activo o pasivo, la elegibilidad y el acceso a todos los cargos
pblicos, as como la participacin en el desarrollo y ejecucin de polticas y pro-
gramas de gobierno, en los casos y bajo los trminos que establezcan las disposicio-
nes aplicables;
X. Impedir el ejercicio de los derechos de propiedad, administracin y disposi-
cin de bienes de cualquier otro tipo;
XI. Impedir el acceso a la procuracin e imparticin de justicia;
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 201
lo 6o. constitucional, este artculo establece como uno de los lmites de la liber-
tad de expresin los derechos de terceros y es obvio que es un derecho de to-
dos el no ser discriminados. Probablemente podramos llegar a otra conclusin
si el texto del artculo 6o. constitucional previera la libertad de expresin como
un derecho sin lmites, como sucede con el texto de la Primera Enmienda de la
Constitucin de los Estados Unidos,46 pero mientras el texto mexicano tenga el
contenido que actualmente tiene me parece que la LD cuenta con pleno susten-
to constitucional.47
Algunas fracciones del artculo 9o. de la LD contienen trminos abstractos
(incluso ambiguos) que tendrn que ir siendo progresivamente concretados y
dotados de sentido normativo por los intrpretes de la Ley. Por ejemplo, la
fraccin XIII se refiere a la dignidad e integridad humana, pero no las define;
la fraccin XIX habla de condiciones mnimas necesarias para el crecimiento
y desarrollo, especialmente de las nias y los nios (se tendr que precisar
cules son esas condiciones); en la fraccin XXIII se incorpora el concepto,
muy difundido en el derecho internacional de los derechos humanos, de trato
abusivo o degradante. Desde luego, precisar el sentido y el alcance de sus
contenidos posibles no implica que esos preceptos sean superfluos o innecesa-
rios; al contrario, justamente por su deliberada amplitud pueden generar una
actividad hermenutica muy generosa en cuanto a la tutela contra la discrimi-
nacin, siempre y cuando los intrpretes asuman posiciones progresistas y des-
ligadas de prejuicios.
Algunas de las fracciones del artculo 9o. se aplican claramente a las relacio-
nes entre particulares, con lo cual la LD reconoce una de las tendencias ms
importantes del constitucionalismo de los ltimos aos. Ya se han mencionado
varias de esas fracciones.
A las citadas habra que aadir una que puede tener mayor inters como lo es
la fraccin XXII, segn la cual no se puede discriminar en el sentido de impedir
el acceso a cualquier servicio pblico o institucin privada que preste servicios
al pblico. Se trata de una norma que no es infrecuente en las regulaciones anti-
46 Al res pec to pue de ver se el cl si co en sa yo de Mei kle john, Ale xan der, The First
Amendment is an Absolut, Su pre ma Court Re view 1961, Chica go, The Uni ver sity of
Chica go Press, 1961, pp. 245-266.
47 Un anli sis de la li ber tad de ex pre sin se rea li za en el ca p tu lo ter ce ro de este li bro
in fra.
204 MIGUEL CARBONELL
porcentajes fijos (del 5%) del total de recursos destinados a la educacin prees-
colar y bsica para la atencin de las personas con discapacidad (artculo 20
fraccin III).
La LD sigui parcialmente el esquema del proyecto ciudadano, en la parte
en que se identifica a los grupos en situacin de vulnerabilidad en favor de los
cuales se establecen las cuotas, y quedaron en su texto los mismos que haba
propuesto la Comisin Ciudadana (artculos 10 a 14 de la LD). Pero las medi-
das finalmente establecidas estn redactadas de tal manera que dejan grandes
espacios de discrecionalidad a los aparatos de la burocracia gubernamental pa-
ra decidir el nivel de compromiso real que se tendr hacia los grupos mencio-
nados. Tomemos como ejemplo las medidas establecidas en favor de las perso-
nas mayores de 60 aos; el artculo 12 de la LD dispone lo siguiente:
Como se puede ver, en cada una de las tres fracciones el legislador fue muy
cauteloso y prefiri permitir que lo que podramos llamar normas interme-
dias precisaran el alcance de los derechos que en ese precepto se establecie-
ron. Ninguna de esas expresiones figuraban en el artculo 19 del proyecto de la
Comisin Ciudadana, cuyo texto sealaba con mayor claridad y precisin lo si-
guiente:
49 Un buen pa no ra ma ge ne ral del pen sa mien to fe mi nis ta pue de ver se en Kymlic ka,
Will, Fi lo so fa po l ti ca con tem po r nea, cit. , pp. 259 y ss.
50 Las ideas de Con dor cet es tn muy bien re su mi das en Lu cas, Ja vier de, Con dor cet: la
lu cha por la igual dad en los de re chos, en VV. AA., His to ria de los de re chos fun da men ta les,
t. II, Si glo XVIII, vol. II, La fi lo so fa de los de re chos hu ma nos, Ma drid, Dykin son, Uni ver si-
dad Car los III, 2001, pp. 301 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 209
Las mujeres durante el embarazo no realizarn trabajos que exijan un esfuerzo con-
siderable y signifiquen un peligro para la salud en relacin con la gestacin; gozarn
forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproxima-
damente para el parto y seis semanas posteriores al mismo, debiendo percibir su sa-
lario ntegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la re-
lacin de trabajo.
ARTCULO 288 DEL CDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE CAMPECHE. VIOLA LA GARAN-
TA DE IGUALDAD QUE TUTELA EL ARTCULO 4o. CONSTITUCIONAL. Desde un punto
de vista jurdico la igualdad radica en la posibilidad y capacidad de que un nmero
indeterminado de personas adquieran derechos y contraigan obligaciones, que se
deriven de la situacin en que se encuentran, y en ese sentido entraa el acatamiento
del principio aristotlico que dice: trato igual a los iguales y desigual a los desigua-
les. Por otra parte, debe decirse, que el adulterio entraa una ofensa al cnyuge
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 213
Desde luego, aunque el principio de igualdad entre los hombres y las muje-
res fue originalmente incorporado a los textos constitucionales modernos para
eliminar distintas situaciones de discriminacin contra estas ltimas, ello no
impide que su aplicacin pueda ser tambin benfica para los primeros, como
lo demuestra la siguiente tesis:
51 Ver, al res pec to, Uni ver si dad del Ro sa rio, Inves ti ga cin so bre de re chos fun da men -
ta les, Bo go t, Cor te Cons ti tu cio nal-USAID, 2001, p. 149.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 215
52 So bre el te ma de la dis cri mi na cin la bo ral de la mu jer, Ba lles ter, Ma ra Ampa ro, Di -
fe ren cia y dis cri mi na cin nor ma ti va por ra zn de se xo en el or den la bo ral, Va len cia, Ti rant
Lo Blanch, 1994; Albert L pez-Ibor, Ro co, Eco no ma y dis cri mi na cin. La re gu la cin an-
ti dis cri mi na cin por ra zn de se xo, Ma drid, Mi ner va Edi cio nes, 2002; y Bil bao Ubi llos,
Juan Ma ra y Rey Mar t nez, Fer nan do, Vein te aos de ju rispru den cia so bre la igual dad
cons ti tu cio nal, cit., pp. 289 y ss., en tre otros. So bre el te ma de la dis cri mina cin la boral en
ge ne ral se ha ocu pa do tam bin la Orga ni za cin Inter na cio nal del Tra ba jo, en su Con ve nio
n me ro 111, con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal de
los dere chos huma nos. Tex tos b si cos, cit., t. I, pp. 329-333.
53 La efi ca cia de los de re chos fun da men ta les fren te a ter ce ros, Ma drid, CEPC, 1997,
p. 457.
54 Ba lles ter, Ma ra Ampa ro, Di fe ren cia y dis cri mi na cin nor ma ti va por ra zn de se xo
en el or den la boral, cit., p. 30.
216 MIGUEL CARBONELL
tualidad las mismas posibilidades que los hombres de alcanzar puestos de rele-
vancia dentro de los poderes pblicos.
Por otro lado, una forma de discriminacin reforzada se da en contra de las
mujeres que estn embarazadas, las cuales, o bien no son admitidas en un tra-
bajo (todava es una prctica bastante extendida el que se pida a una mujer el
certificado de no gravidez para contratarla), o son despedidas por esa causa,
violando con ello tanto el prrafo tercero del artculo 1o. constitucional (al ha-
cer discriminaciones por razn de sexo y por afectar un derecho con base en las
condiciones de salud), como el prrafo primero del artculo 4o. (igualdad entre
hombre y mujer) y el derecho a la intimidad que, como se ver ms adelante,
est consagrado en varios tratados internacionales firmados y ratificados por
Mxico.
La tutela de la no discriminacin contra las mujeres en el mbito laboral
siempre ha sido necesaria y lo sigue siendo tambin en la actualidad puesto que
un gran nmero de ellas se est incorporando al mercado de trabajo, por lo cual
se les deben asegurar las mejores condiciones posibles.
Al margen de que el combate a sus formas ms negativas requiera medidas
protectoras especiales o de polticas pblicas focalizadas, lo cierto es que la
dis cri mi na cin la bo ral de las mu je res no pue de de jar de es tu diar se den tro
de la temtica ms amplia de la discriminacin en general, puesto que como
sealan algunos autores55 es muy posible que la discriminacin contra las
mujeres en el trabajo obedezca a factores que se ubican fuera del propio merca-
do de trabajo, en un conjunto de pautas sociales que favorecen, permiten y esti-
mulan el trato diferenciado entre hombres y mujeres.
En trminos generales, como ya se apuntaba, es cierto que la incorporacin
de la mujer en el mercado laboral ha ido creciendo notablemente en los ltimos
aos. Este proceso, sin embargo, no se ha dado de forma pacfica y plenamente
respetuosa con los derechos de las mujeres; por el contrario, se han vulnerado
en reiteradas ocasiones sus derechos laborales. Como se apunta en un estudio
de la OCDE (organizacin de la que Mxico forma parte), la incorporacin de
la fuerza laboral femenina al mercado se explica por varios factores y est so-
metida a diversas tensiones; segn esta organizacin internacional,
Son varias las fuerzas que han provocado esta evolucin: los cambios de las pautas
familiares y de la formacin de los hogares que aumentan cada vez ms la importan-
cia de las ganancias de las mujeres en la renta del hogar; las crecientes aspiraciones
de las mujeres de indepen dencia y de realizacin perso nal que puede apor tar el
55 Albert L pez-Ibor, Ro co, Eco no ma y dis cri mi na cin. La re gu la cin an ti dis cri mi -
nacin por razn de se xo, cit., p. 16.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 217
empleo remunerado, as como de conseguir la igualdad entre los hombres y las mu-
jeres; y el hecho de que los gobiernos se den cuenta de que aumentar las tasas de
ocupacin para crear una base ms slida con la que financiar los sistemas de pro-
teccin social en un momento en el que est envejeciendo la sociedad. La estructura
del empleo tambin ha cambiado a favor de las mujeres, ya que el empleo se ha des-
plazado de la agricultura y la industria a los servicios, sector en el que las mujeres
estn sobrerrepresentadas. Sin embargo, a pesar de los progresos irrefutables, sigue
preocupando el hecho de que las mujeres an no hayan conseguido la igualdad con
los hombres y de que no se aproveche al mximo su potencial de productividad: las
tasas de paro femeninas son ms altas que las masculinas en la mayora de los pases
de la OCDE; sigue habiendo diferencias entre los hombres y las mujeres en lo que
se refiere a las oportunidades de empleo, la remuneracin y el tiempo de trabajo; y se
contina creyendo que las tareas del hogar y el cuidado de los hijos son principal-
mente responsabilidad de las mujeres, cualquiera que sea el lugar en el que se reali-
cen.56
Son varias las referencias que existen en el derecho internacional de los de-
rechos humanos a la igualdad entre hombres y mujeres. Desde luego, a este ti-
po de igualdad le son aplicables todos los mandatos genricos de no discrimi-
nacin, as como otros ms especficos en relacin con los derechos de las
mujeres y las nias, contenidos en instrumentos convencionales y no conven-
cionales.
Entre estos ltimos se puede mencionar la Declaracin y Programa de Ac-
cin de Viena, emanado de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos ce-
lebrada en esa ciudad en 1993; en ese documento se afirm que
Los derechos humanos de la mujer y de la nia son parte inalienable, integrante e in-
divisible de los derechos humanos universales. La plena participacin, en condicio-
nes de igualdad, de la mujer en la vida poltica, civil, econmica, social y cultural en
los planos nacional, regional e internacional y la erradicacin de todas las formas de
discriminacin basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad inter-
nacional.
La violencia y todas sus formas de acoso y explotacin sexuales, en particular las
derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas, son incom-
patibles con la dignidad y la vala de la persona humana y deben ser eliminadas.
Esto puede lograrse con medidas legislativas y con actividades nacionales y de coo-
56 OCDE, Pers pec ti vas del em pleo 2002, Ma drid, Mi nis te rio de Tra ba jo y Asun tos So -
cia les, 2002, pp. 106 y 107.
218 MIGUEL CARBONELL
57 Con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal de los
dere chos huma nos. Tex tos b si cos, cit., t. II, p. 1317.
58 Se tra ta de la Obser va cin Ge ne ral n me ro 28 (igual dad de de re chos en tre hom bres y
mu je res), adop ta da en el ao 2000; con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), Dere -
cho inter na cio nal de los dere chos huma nos. Tex tos b si cos, cit., t. I, pp. 468 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 219
hay una gran proporcin de mujeres que trabajan en mbitos no amparados por la le-
gislacin laboral y que las costumbres y tradiciones imperantes discriminan contra
la mujer, especialmente en cuanto a las posibilidades de un empleo mejor remune-
rado y al derecho a igual remuneracin por un trabajo de igual valor. Los Estados
partes debern revisar su legislacin y sus prcticas y tomar la iniciativa en la
aplicacin de todas las medidas que sean necesarias para erradicar la discrimi-
nacin con tra la mu jer en to das las materias prohibiendo, por ejemplo, la discri-
mi na cin por particulares en mbitos tales como el empleo, la educacin, la activi-
dad poltica y el suministro de alojamiento, bienes o servicios [prrafo 31].
59 Pu bli ca da en el Dia rio Ofi cial de la Fe de ra cin del 12 de ma yo de 1981 (fe de erra tas
del 18 de ju nio de 1981); con sulta ble en Car bonell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter -
na cio nal de los dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, cit., t. I, pp. 97 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 221
60 Con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal de los
dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, cit., t. I, pp. 675 y ss.
222 MIGUEL CARBONELL
Como es obvio, el trabajo a tiempo parcial aumenta en las mujeres con hijos,
lo cual significa que la discriminacin laboral puede tener incidencia en el ejer-
cicio de otro derecho fundamental como lo es la libertad de procreacin.65
Cuadro 2.3. Trabajo a tiempo parcial por sexo y segn la presencia de hijos, 2000
Porcentaje de personas que trabajan a tiempo parcial con respecto
al empleo total de cada categora, trabajadores de 25-54aos
Pas Mujeres Hombres
Sin hijos Un hijo Dos a Total Sin hijos Un hijo Total
ms hijos
Australia 40,8 54,1 63,1 41,8 8,0 5,5 6,9
Austria 17,4 33,6 43,7 26,7 2,1 1,7 1,9
Blgica 29,2 34,7 46,1 34,7 6,5 5,1 5,9
Canad 17,0 22,9 30,7 21,4 5,2 3,2 4,3
Rep. Checa 2,6 4,5 7,5 4,0 1,0 0,4 0,7
Dinamarca 18,5 13,3 16,2 16,6 3,7
Finlandia 7,5 8,6 13,6 9,2 3,7
Francia 20,0 23,7 31,8 23,7 5,2 3,6 4,4
Alemania 24,0 45,3 60,2 35,2 4,2 2,3 3,4
Grecia 8,4 9,7 11,2 9,2 2,8 2,5 2,7
Hungra 4,9 1,2
Islandia 28,4 3,3
Irlanda 16,6 37,2 46,4 29,7 4,3 3,6 4,0
Italia 20,0 27,2 34,4 24,1 5,5 4,5 5,1
Japn 38,4 6,2
Corea 8,7 3,3
Luxemburgo 19,9 32,7 48,1 29,0 1,4 1,6 1,5
Pases Bajos 38,3 72,6 82,7 55,9 6,2 4,6 5,5
Nueva Zelanda 20,6 37,6 50,8 32,4 5,9 5,3 5,6
Noruega 24,7 33,5 41,1 31,8 5,0 5,0
Polonia 15,1 5,8
Portugal 11,5 10,5 11,3 11,2 2,7 1,3 2,0
Rep. Eslovaca 2,3 0,8
Espaa 13,7 17,4 18,6 15,3 2,6 1,2 1,9
Suecia 14,6 16,7 22,2 17,9 5,2 3,4 4,3
Suiza 34,2 58,0 66,5 47,1 6,1 3,6 4,9
Reino Unido 23,7 46,6 62,8 38,6 4,1 3,2 3,7
Estados Unidos 10,1 15,8 23,6 14,6 3,5 1,8 2,7
Media 18,7 28,7 36,6 23,2 4,2 2,9 3,6
Datos no disponibles
Fuente: Carbonell, Jos, Estado de bienestar, autonoma de la mujer..., cit.
66 Bur goa, Igna cio, Las ga ran tas in di vi dua les, 35a. ed., M xi co, Po rra, 2002, p. 274.
To das las cur sivas del tex to son del pro pio Bur goa.
228 MIGUEL CARBONELL
Por reflejar de forma tan clara las ideas del autor, no es necesario abundar ni
hacer comentario alguno sobre el prrafo anterior.
2. La proteccin de la familia
Dentro del mismo prrafo primero del artculo 4o. que contiene el principio
de igualdad entre hombres y mujeres, la Constitucin ordena al legislador pro-
teger la organizacin y el desarrollo de la familia.
El tema de la familia ha sido tradicionalmente estudiado por los especialis-
tas en derecho civil, los cuales como es comprensible han aplicado en su
anlisis las categoras propias del derecho privado. Al haberse constitucionali-
zado su proteccin, el tema cambia radicalmente de perspectiva y requiere de
un en fo que reali zado des de el de recho p bli co;67 es to su po ne que al gu nos
de los conceptos con los que tradicionalmente se ha estudiado a la familia en el
derecho civil no sean aplicables en este nuevo contexto.
La familia es un concepto que, antes de ser jurdico, es sobre todo sociolgi-
co.68 Desde esa perspectiva, Anthony Giddens explica que una familia es un
67 De es te en fo que nue vo da bue na cuen ta el he cho de que el C di go Ci vil del Dis tri to
Fe de ral dis pon ga, en su ar tcu lo 138ter, que las dis po si cio nes re la ti vas a la fa mi lia son de
or den p bli co e in te rs so cial; de la mis ma for ma, el C di go de Pro ce di mien tos Ci vi les del
Dis tri to Fe de ral es ta ble ce que To dos los pro ble mas in he rentes a la fa mi lia se con side ran de
or den p bli co (ar tcu lo 940).
68 Ingrid Bre na lo ex pli ca con las si guien tes pa la bras: La fa mi lia no es, des de lue go,
una crea cin ju r di ca, si no un he cho bio l gi co, de ri va do de la pro crea cin re co no ci do, di se -
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 229
a do so cial y cul tu ral men te, al que se le han atri bui do di ver sas fun cio nes po l ti cas, eco n -
mi cas, re li gio sas y mo ra les, Per so nas y fa mi lia, Enci clo pe dia Ju r di ca Me xi ca na, Mxi-
co, IIJ-UNAM, Porra, 2002, t. XII, p. 743. Una exposicin de la vi sin tra di cio nal de la
fa mi lia pue de en con trar se en Ga lin do Gar fias, Igna cio, Derecho civil. Primer curso. Parte
ge ne ral. Per so nas. Fa mi lia, 21a. ed., M xi co, Po rra, 2002.
69 So cio lo ga, Ma drid, Alian za Edi to rial, 1998, p. 190.
70 Una vi sin glo bal muy com ple ta de los cam bios que ha su fri do la fa mi lia pue de ver se
en Beck-Gern sheim, Eli sa beth, Rein ven ting the Fa mily. In Search of New Lifest yles, Cam-
brid ge, Po lity Press, 2002.
71 Beck-Gern sheim, Eli sa beth, Rein ven ting the Fa mily, cit., p. 1.
72 Ibi dem, p. 2.
230 MIGUEL CARBONELL
73 Ibi dem, p. 4.
74 Ibi dem, p. 8.
75 Ibi dem, p. 10. Pa ra dar una idea de la com ple ji dad que es tn ad qui rien do las nue vas
es truc tu ras fa mi lia res bas ta te ner en cuen ta la ti po lo ga de fa mi lias mo no pa ren ta les que ha
ci ta do al gn au tor; den tro de ese ti po de fa milia se pue de dis tin guir: a) las vincu la das a la na -
ta li dad, for ma das prin ci pal men te por ma dres sol te ras; b) las vin cu la das a la re la cin ma tri-
mo nial, cuan do se pro du ce un aban do no de fa mi lia, anu la cin del ma tri mo nio, se pa ra cin de
he cho de los cn yu ges, se pa ra cin le gal y di vor cio; c) vin cu la das al or de na mien to ju r di co,
cuan do se pro duce la adopcin de un me nor por una per sona sol te ra; y d) vin cu la das a si tua -
cio nes so cia les, cuan do se pro du ce por cau sa de hos pi ta li za cin de uno de los cn yu ges, por
emi gra cin, por tra ba jo de un cn yu ge en lu ga res dis tan cia dos o por en car ce la cin. Al res -
pec to, Mo ra Tem pra no, Got zo ne, Fa mi lias mo no pa ren ta les: de si gual da des y ex clu sin so-
cial, en Teza nos, Jos Flix (ed.), Ten den cias en de si gual dad y ex clu sin so cial. Ter cer fo -
ro so bre ten den cias so cia les, Ma drid, Sis te ma, 1999, p. 382.
76 Per so nas y fa mi lia, cit., p. 752.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 231
77 Ther born, Gran, Entre el se xo y el po der: pau tas fa mi lia res emer gen tes en el mun -
do, en Teza nos, Jos Flix (ed.), Cla se, es ta tus y po der en las so cie da des emer gen tes.
Quin to fo ro so bre ten den cias so cia les, Ma drid, Sis te ma, 2002, pp. 287 y 288.
232 MIGUEL CARBONELL
* Datos de 1994.
Fuente: Carbonell, Jos, Estado de bienestar, autonoma de la mujer y polticas de gnero: el
dficit pendiente, cit., a partir de Carnoy, Martn, El trabajo flexible en la era de la informa -
cin, Madrid, Alianza Editorial, 2001, p. 153; y Borchorst, Anette, Igualdad de oportunidades
entre mujeres y hombres, en Villota, Paloma de (ed.), La poltica econmica desde una pers-
pectiva de gnero. La individualizacin de los derechos sociales y fiscales en la Unin Europea,
Madrid, Alianza Editorial, 2000, p. 79.
78 Obser va cin Ge ne ral n me ro 19, de 1990, p rra fo 2; con sul ta ble en Car bo nell, Mi -
guel y otros (comps.), De re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos. Tex tos b si cos, cit.,
t. I, pp. 426 y ss.
79 Obser va cin Ge ne ral nm. 28, cit., p rra fo 24.
80 Ibi dem, p rra fo 27.
81 Du ran te mu cho tiem po se ha pre sen ta do a la fa mi lia co mo una rea li dad con vi ven -
cial fun da da en el ma tri mo nio, in di so lu ble y he te ro se xual, en ce rra do en la se rie dad de la fi -
na li dad re pro duc to ra. Este pa re ca ser el ni co es pa cio en la ley pa ra el se xo pro te gi do. Sus
al ter na ti vas: la nor ma pe nal pa ra cas ti garlo o la ne ga cin y el si len cio, Sn chez Mar t nez,
M. Olga, Cons ti tu cin y pa re jas de he cho. El ma tri mo nio y la plu ra li dad de es truc tu ras fa -
mi lia res, Re vis ta Espa o la de De re cho Cons ti tu cio nal, Ma drid, nm. 58, ene ro-abril de
2000, p. 45.
234 MIGUEL CARBONELL
82 Un pa no ra ma in te re san te so bre el te ma, des de una p ti ca cons ti tu cio nal, pue de ver se
en Sunstein, Cass R., De sig ning De mo cracy. What Cons ti tu tions Do, Oxford, Oxford Uni -
ver sity Press, 2001, pp. 183 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 235
Por suerte, han quedado muy lejos los das en que Kant calificaba la homo-
sexualidad como un innombrable vicio contra la naturaleza, que se opone en
grado sumo a la moralidad y suscita tal aversin que es incluso inmoral men-
cionar un vicio semejante por su propio nombre. Sin embargo, a pesar del tiempo
transcurrido siguen perdurando las consideraciones y argumentaciones mora-
les cuando se trata de estudiar el tema de la relevancia jurdica de las uniones
entre personas del mismo sexo. En vez de recoger puntos de vista que se basen
en normas jurdicas, suelen encontrarse en el debate expresiones construidas
sobre prejuicios morales o religiosos. En lugar de decir qu derechos se vulne-
ran al dar cobertura y seguridad jurdica a las uniones homosexuales, se hace
referencia a su imposibilidad para procrear, en el mejor de los casos, o simple-
mente a la promiscuidad, inestabilidad y amor al riesgo, en el peor.83
Lo anterior no supone, en lo ms mnimo, restar importancia a la forma tra-
dicional de familia, sino abrir el ordenamiento jurdico para hacerlo capaz de
tutelar a todas las personas sin introducir discriminaciones basadas en crite-
rios morales, culturales o tnicos, lo cual es una demanda derivada directa-
mente del carcter universal de los derechos fundamentales y de la tolerancia
que debe regir en un Estado laico y democrtico.
La proteccin de la familia a nivel constitucional se relaciona con otros pre-
ceptos de la carta fundamental e incluso con otras disposiciones del mismo ar-
tculo 4o. Destacadamente, la proteccin de la familia se relaciona con el dere-
cho a la vivienda y con los derechos de los menores de edad.
Por otro lado, la tutela multicultural de la familia, por lo que respecta a los
indgenas cuando menos, tiene una expresin directa en varias disposiciones
del artculo 2o.
Adems de lo previsto por el artculo 4o., es importante mencionar que el ar-
tculo 123 de la Constitucin contiene otra disposicin protectora de la familia.
En la fraccin XXVIII del apartado A establece que Las leyes determinarn
los bienes que constituyan el patrimonio de familia, bienes que sern inaliena-
bles, no podrn sujetarse a gravmenes reales ni embargos y sern transmisi-
bles a ttulo de herencia con simplificacin de las formalidades en los juicios
sucesorios.
Tampoco en esta materia la jurisprudencia es muy abundante (aunque s lo
es, desde luego, la jurisprudencia referida en general a la familia, pero contem-
plada desde la perspectiva del derecho civil, no la del derecho constitucional,
que es la que ahora interesa); se puede citar, sin embargo, la siguiente tesis:
83 Ver Sn chez Mar t nez, M. Olga, Cons ti tu cin y pa re jas de he cho. El ma tri mo nio y
la plu ra li dad de es truc tu ras fa mi lia res, cit.
236 MIGUEL CARBONELL
PATRIA POTESTAD. El artculo 299, regla primera del Cdigo Civil del Estado de
Campeche, no viola el principio de proteccin legal de aqulla y de la organizacin
y desarrollo familiar, contemplados en el artculo 4o. de la Constitucin. El referido
precepto local no viola los principios de proteccin legal de la organizacin y desa-
rrollo familiar, ni el de la patria potestad, pues al disponer que la sentencia de divor-
cio fijar la situacin de los hijos, quedando stos bajo la patria potestad del cnyu-
ge no culpable, en trminos de la regla primera est, en realidad, protegiendo los
derechos familiares contenidos en el artculo 4o. constitucional. En efecto, si la pro-
teccin legal de la organizacin y desarrollo de la familia se entiende como la pre-
servacin del ncleo fundamental de la sociedad, as como de las personas que lo
conforman, orientado ello hacia el crecimiento personal y social a fin de lograr el
ms elevado plano humano de los padres y de los hijos y su consecuente participa-
cin activa en la comunidad, es forzoso y necesario concluir que la privacin de la
patria potestad del cnyuge que asumi conductas reveladoras de una baja calidad
moral, que ponen al alcance del menor un modelo o ejemplo pervertido o corrupto
de la paternidad o maternidad y que adems implican abandono o abdicacin de los
deberes que impone la patria potestad, tiende no slo a evitar a los hijos el sufri-
miento de un dao sino a lograr lo que ms les beneficie dentro de una nueva situa-
cin en los rdenes familiar, social y jurdico, protegiendo de esta manera la organi-
zacin y el desarrollo de la familia que subsiste, en cierto modo, con el cnyuge no
culpable y el o los hijos menores de edad que quedan bajo su patria potestad. Luego,
tampoco se infringe con la disposicin tachada de inconstitucional la institucin de
la patria potestad; por lo contrario, al privar al cnyuge culpable de sta en funcin
del bienestar del menor hijo, se mantiene intacta la voluntad del legislador supremo
respecto a los derechos de la niez, es decir, al mayor bienestar de los menores, lo
que desde el punto de vista del legislador local se atiende en la sentencia de divorcio
que fija la situacin de los hijos privando al cnyuge culpable de la patria potestad y
preservando su ejercicio al inocente, quien seguir asumiendo la carga de preservar
el derecho de los menores hijos a la satisfaccin de sus necesidades y a su salud fsi-
ca y mental, fuera ya del entorno donde estaban en riesgo de afectacin. Tesis aisla-
da, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XII, julio de 2000, novena
poca, segunda sala, tesis 2a. LXXVIII/2000, p. 163.
lticas pblicas para ofrecer servicios en favor de las familias debera contener,
entre otras, las siguientes cuestiones:84
a) el compromiso del Estado en favor de las familias con hijos (por medio de
subsidios familiares y de deducciones de impuestos);
b) la cobertura de servicios pblicos en favor de la infancia (guarderas para
todos los nios menores de tres aos, con independencia del carcter de traba-
jadores o no trabajadores que tengan los padres);85
c) la asistencia para ancianos (incluyendo atencin domiciliaria para los ma-
yores de 65 aos que la requieran).
Si quisiramos descomponer un poco los anteriores aspectos, podramos
afirmar que el Estado, para cumplir con el mandato constitucional de proteger
a la familia, debera de proveer los siguientes servicios:86
a) crear una red de asistencia domiciliaria para todos los ciudadanos que no
puedan valerse por s mismos;
b) crear una red de escuelas infantiles pblicas para los nios de 0 a 3 aos
que cubra la demanda actual;
c) crear residencias para personas de la tercera edad o con discapacidad, tan-
to permanentes como con atencin solamente durante el da;
d) crear una red territorial de centros de atencin familiar;
e) crear una red de atencin especfica para la mujer, por ejemplo en materia
de viviendas para madres jvenes (o madres solas);
f) planes para mujeres con cargas familiares no compartidas y de escasos re-
cursos, o que se encuentren dentro de ciertos indicadores de exclusin social;
g) adecuacin de horarios de las oficinas pblicas para que las mujeres que
trabajan puedan acudir a ellas sin descuidar su trabajo ni sus tareas domsticas;
h) favorecimiento de los permisos, licencias y reducciones de la jornada la-
boral para mujeres que cuidan hijos menores y/u otros dependientes familiares;
i) introducir cierta flexibilidad laboral a travs de esquemas originales que
permitan a las mujeres acomodar de mejor forma el reparto del tiempo entre sus
diferentes actividades; por ejemplo a travs de jornadas reducidas durante pe-
riodos de tiempo prestablecidos, por medio de los empleos compartidos, de la
capitalizacin de horas de trabajo a lo largo de la semana, etctera.
Para comprender mejor este punto, conviene tener presente algunas estads-
ticas bsicas que ponen de relevancia el empeo que algunos pases realizan en
el mbito de la proteccin familiar, la cual se tiene que concretar en aspectos
como el gasto en servicios familiares, el porcentaje de cobertura que tienen las
guarderas pblicas o el grado de asistencia domiciliaria. Como se puede ob-
servar en el cuadro 2.5, los ndices positivos ms altos en los rubros que se aca-
ban de mencionar se producen en los pases ms desarrollados.
Cuadro 2.5. Servicios del Estado del bienestar a las familias
Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna
persona o corporacin puede tener fuero, ni gozar ms emolumentos que los que
sean compensacin de servicios pblicos y estn fijados por la ley. Subsiste el fuero
de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales mi-
litares en ningn caso y por ningn motivo, podrn extender su jurisdiccin sobre
personas que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito o falta del orden mili-
tar estuviese complicado un paisano, conocer del caso la autoridad civil que co-
rresponda.
Para los efectos del anlisis del contenido del artculo 13 importa subrayar
las siguientes cuatro cuestiones que se desprenden del texto del precepto men-
cionado: 1) la prohibicin de leyes privativas; 2) la prohibicin de los tribuna-
les especiales; 3) la regulacin de los emolumentos; y 4) la existencia del fuero
militar y la delimitacin de su alcance.
1. Leyes privativas
89 Al res pec to, Mon ti lla Mar tos, Jo s Anto nio, Las le yes sin gu la res en el or de na mien to
cons ti tu cio nal es pa ol, Ma drid, Ci vi tas, 1994, p. 38.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 243
repetitiva a todos los que se ajusten a sus previsiones mientras est vigente, sin ago-
tarse, por tanto, su cumplimiento).90
90 Sobre el con cep to de ley, Ma drid, Trot ta, 2000, p. 47. Cur sivas del au tor.
91 La por ta, El prin ci pio de igual dad: in tro duc cin a su an li sis, cit., pp. 6-10.
244 MIGUEL CARBONELL
una ley no puede ser derogada sino siguiendo los mismos pasos que se observa-
ron para su creacin, y mientras eso no suceda se seguir aplicando sin
excepcin a todos los supuestos que se ajusten a lo que prescribe.
La Suprema Corte ha establecido, en consonancia con algunos de los extre-
mos que se acaban de exponer, que
es carcter constante de las leyes que sean de aplicacin general y abstracta; es de-
cir, que deben contener una disposicin que no desaparezca despus de aplicarse a
un caso previsto y determinado de antemano, sino que sobreviva a esta aplicacin y
se aplique sin consideracin de especie o de persona a todos los casos idnticos al
que previene, en tanto no sean abrogadas. Apndice al Semanario Judicial de la Fe-
deracin, 1917-1988, primera parte, tribunal pleno, p. 236.94
Lo contrario de una ley general es una ley singular, tambin llamada ley de
caso nico. Dichas leyes se pueden definir, en palabras del Tribunal Constitu-
cional espaol, como aquellas dictadas en atencin a un supuesto de hecho
concreto y singular, que agotan su contenido y eficacia en la adopcin y ejecu-
cin de la medida tomada por el legislador ante ese supuesto de hecho, aislado
en la ley singular y no comunicable con ningn otro (sentencia 166/1986).
Algunos autores consideran que este tipo de leyes se justifican en los moder-
nos Estados sociales en virtud de que permiten una intervencin ms directa
del Estado sobre algn problema concreto, a la vez que permiten prestar legiti-
midad a medidas intervencionistas al ser dictadas por el rgano representante
del pluralismo poltico-social dentro del Estado constitucional, como lo es el
Parlamento.95 Jos Antonio Montilla resume esta idea en los siguientes trmi-
nos: Las disposiciones legislativas de estructura singular, en concreto las que
vamos a denominar leyes singulares de intervencin, pueden responder a las
nuevas necesidades y exigencias como cauce democrtico-pluralista de inter-
conexin entre la sociedad y el Estado.96
94 En tr mi nos pa re ci dos, el Tri bu nal Cons ti tu cio nal ale mn ha sos te ni do que Una
ley, pa ra res pon der a su for ma in ter na, tie ne que es tar for mu la da abs trac ta men te y ser apli ca-
ble a un crcu lo de per sonas de li mi ta do con arre glo a cri te rios ge ne ra les, BverfGE 12, 81
(96), ci ta do por Starck, Chris tian, El con cep to de ley en la Cons ti tu cin ale mana, Ma drid,
Cen tro de Estu dios Cons ti tu cio na les, 1979, p. 90.
95 Mon ti lla Mar tos, Las le yes sin gu la res en el or de na mien to cons ti tu cio nal es pa ol,
cit., p. 80.
96 Ibi dem, p. 84. Ver tam bin las ob ser va cio nes so bre el te ma de Ass Roig, Agus tn,
La ley co mo fuente del de re cho en la Cons ti tu cin de 1978, Estu dios so bre la Cons ti tu cin
es pa o la. Ho me na je al pro fe sor Eduar do Gar ca de Ente rra, Ma drid, Ci vi tas, 1991, t. I, pp.
169 y ss.
246 MIGUEL CARBONELL
LEYES PRIVATIVAS. SU DIFERENCIA CON LAS LEYES ESPECIALES. Las leyes privativas
se caracterizan porque se refieren a personas nominalmente designadas, atendiendo
a criterios subjetivos y por el hecho de que despus de aplicarse al caso previsto y
determinado de antemano pierden su vigencia, encontrndose prohibidas por el ar-
tculo 13 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, debido a que
atentan contra el principio de igualdad jurdica; mientras que las leyes especiales,
aun cuando se aplican a una o a varias categoras de personas relacionadas con he-
chos, situaciones o actividades especficas, s se encuentran investidas de las carac-
tersticas de generalidad, abstraccin y permanencia, dado que se aplican a todas las
personas que se colocan dentro de las hiptesis que prevn y no estn dirigidas a una
persona o grupo de ellas individualmente determinado, adems de que su vigencia
jurdica pervive despus de aplicarse a un caso concreto para regular los casos pos-
teriores en que se actualicen los supuestos contenidos en ellas, no transgrediendo,
por tanto, el citado precepto constitucional. Jurisprudencia, Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, t. VII, marzo de 1998, novena poca, pleno, tesis P./J,
18/98, p. 7.
97 Ca bo, Car los de, Sobre el con cep to de ley, cit., pp. 57-59.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 247
2. Tribunales especiales
acuerdo con las reglas de la competencia jurisdiccional que establezcan las le-
yes. Como lo sostiene Luis Mara Dez Picazo,
TRIBUNALES ESPECIALES. No pueden considerarse as, los establecidos por las le-
yes, para administrar justicia. Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federacin, t.
III, quinta poca, pleno, p. 910.
98 R gi men cons ti tu cio nal del Po der Ju di cial, Ma drid, Ci vi tas, 1991, p. 35.
99 Al in ter pre tar es te pre cep to, el Tri bu nal Cons ti tucio nal es pa ol ha se a la do que la
Cons ti tu cin proh be jue ces ex cep cio na les o no or di na rios, pe ro per mi te al le gis la dor una
de ter mi na cin de las com pe ten cias de acuer do a los in te re ses de la jus ti cia, y te nien do en
250 MIGUEL CARBONELL
3. Emolumentos
cuen ta ex pe rien cias pro pias y aje nas... Exis ten su pues tos que, en re la cin con su na tu ra le za,
con la ma te ria so bre la que ver san, por la ampli tud te rri to rial en que se pro ducen, y por su
tras cen den cia pa ra el con junto de la so cie dad, pue den ha cer lle var ra zo na ble men te al le gis-
la dor a que la instruc cin y en jui cia miento de los mismos pueda lle var se a ca bo por un r ga -
no ju di cial cen tra li za do (STC 199/1987).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 251
por la ley; y en caso de que por cualquiera circunstancia se omita fijar dicha remune-
racin, se entender por sealada la que hubiere tenido fijada en el Presupuesto an-
terior, o en la ley que estableci el empleo.
Artculo 126. No podr hacerse pago alguno que no est comprendido en el Presu-
puesto o determinado por la ley posterior.
4. Fuero militar
Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero
los tribunales militares, en ningn caso y por ningn motivo podrn extender su ju-
risdiccin sobre personas que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito o fal-
ta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocer del caso la autoridad
civil que corresponda.
Esta parte del artculo 13 contiene la principal clave que la Constitucin nos
ofrece para entender las relaciones que existen en Mxico entre el poder militar
y el poder civil. Desde luego, dichas relaciones solamente pueden ser cabal-
mente analizadas a la luz de la experiencia histrica de Mxico, a partir de la
cual se advierten las tensiones y cambios que han sufrido, as como los acomo-
dos y reacomodos que se han dado entre ambos poderes. Para comprender di-
cho desarrollo histrico conviene aportar al menos las siguientes reflexiones.
100 Pa ra la in ter pre ta cin de es te ar tcu lo es fun da men tal re mi tir se a la im por tan te obra
de Ova lle Fa ve la, Jo s, Ga ran tas cons ti tu cio na les del pro ce so, 2a. ed., Mxico, OUP,
2002.
254 MIGUEL CARBONELL
Luego de los aos de lucha revolucionaria es obvio que los militares tuvie-
ron una completa preponderancia en el Congreso Constituyente. Muchos de
los diputados constituyentes fueron ellos mismos militares en ejercicio. Otros
ms, desde afuera de las sesiones celebradas en el Teatro de la Repblica de la
Ciudad de Quertaro, vigilaron y tutelaron los trabajos y discusiones de los
convencionistas constituyentes. De hecho, el primer presidente de la Repbli-
ca que gobern bajo la nueva Constitucin fue el propio Venustiano Carranza,
quien a los pocos aos sera asesinado por alguno de sus opositores. Luego de
un breve interinato de Adolfo de la Huerta, lleg a la presidencia de la Repbli-
ca otro general: lvaro Obregn, quien tambin sera asesinado aos des-
pus.101
En esos aos, la posibilidad de gobernar eficazmente sobre todo el territorio
mexicano era prcticamente nula, lo que propici el surgimiento de diversos
cacicazgos locales que se mantenan en el poder por la fuerza de las armas.
Fueron varios los militares que, durante la segunda y tercera dcadas del siglo
XX, se aliaron con los poderes econmicos regionales para satisfacer sus inte-
reses personales y crear lo que sera una oligarqua gobernante que permanece-
ra en el poder por muchos aos. Octavio Paz ha descrito con las siguientes
palabras la situacin imperante en ese entonces:
101
Me yer, Lo ren zo, La se gun da muer te de la Re vo lu cin me xi ca na, Mxico, Cal y Are -
na, 1992, pp. 46 y ss. Ver tambin Se rra no, M ni ca, Esta do y fuer zas ar madas en M xi co,
en Ca va roz zi, Mar ce lo (coord.), M xi co en el des fi la de ro. Los aos de Sa li nas, M xi co,
Juan Pa blos Edi tor, FLACSO, 1997, pp. 124 y ss.
102 Obras com ple tas, M xi co, Fon do de Cul tu ra Eco n mi ca, 1998, t. 8, p. 281.
103 Car bo nell, Jo s, El fin de las cer te zas au to ri tarias, M xi co, IIJ-UNAM, 2002, p. 26.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 255
Los pasos definitivos para sujetar el poder militar a los dictados del poder ci-
vil se dan en la dcada de los aos cuarenta: el sector militar desaparece dentro
del PRI y un civil llega a la Presidencia de la Repblica, la cual ya no volver a
ser ocupada, hasta nuestros das, por elementos militares. A partir de entonces
la presencia y la influencia de los militares en la vida pblica va decrecien-
do;104 la jerarqua militar se refugia en sus tareas de rutina y disciplina internas
y se dedica a vivir una especie de retiro dorado, pues se les dota de los fondos
econmicos suficientes para disfrutar de un estilo de vida muy superior al del
resto de la poblacin.
El periodo que va de 1940 a 1968 est marcado por una importante tranquili-
dad social y, en lo fundamental, por una continuidad poltica:105 los militares
son separados definitivamente del poder poltico y el rgimen consolida su in-
dependencia funcional respecto a las instituciones armadas.
En 1968, sin embargo, la tranquilidad de las dcadas precedentes comienza
a cambiar como resultado de una intensa movilizacin social encabeza por un
sector del sindicalismo disidente y por los estudiantes de las universidades p-
blicas. Las movilizaciones son contestadas desde el poder con actos de repre-
sin llevados a cabo en franca violacin del derecho nacional e internacional.
La matanza de estudiantes realizada en la Plaza de las Tres Culturas de Tlate-
lolco marca un punto de quiebra en las relaciones entre el rgimen poltico y la
sociedad mexicana. A partir de ese entonces, se generan al menos un par de
consecuencias: A) el gobierno debe apoyarse cada vez ms en la fuerza de las
armas para mantener el orden pblico, y B) una parte de la juventud disidente
explora la va de la guerrilla armada para intentar hacer detonar al rgimen.
Ambas circunstancias dan como resultado un aumento en espiral de la violen-
cia y la represin, y una vuelta del poder militar a la escena poltica. Dicha
vuelta se ve recompensada desde el poder civil con una serie de promociones
en la graduacin militar, as como con el incremento del gasto de defensa y el
aumento del nmero de efectivos, que entre 1973 y 1977 pasa de 60 mil a 90
mil, para saltar en 1992 hasta los 175 mil.106
Es en 1994 cuando se produce un nuevo salto en la historia nacional y, en
particular, en el papel del Ejrcito. El 1o. de enero de ese ao se produce el al-
zamiento del Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN), el cual es
104 Se rra no, M nica, Esta do y fuer zas ar ma das en M xi co, cit., pp. 126 y 127.
105 No deja de ser sorprendente la esta bili dad social de esos aos, a pe sar de que la situa-
cin so cial mos tra ba un im por tan te de te rio ro; la ex pli ca cin de las cau sas de di cha tran qui li -
dad pue de ver se en Agui lar Ca mn, Hc tor, Des pus del mi la gro, Mxico, Cal y Are na,
1998, pp. 218 y ss.
106 Serrano, Mnica, Estado y fuerzas armadas en Mxico, cit., p. 138, nota 51 y p. 140.
256 MIGUEL CARBONELL
contestado, en los primeros das, con una fuerte ofensiva armada por parte del
ejrcito mexicano. A partir de entonces la presencia militar en zonas con cierta
inestabilidad social (en los estados de Guerrero, Oaxaca y Chiapas) aumenta
vertiginosamente y el mismo incremento se produce en el correspondiente gasto
militar. La presencia de guerrilla se multiplica en varios puntos de la Repblica
y el gobierno le encarga a las fuerzas armadas las tareas represivas y persecutorias.
Las fuerzas armadas comienzan, desde principios de la dcada de los
noventa, a asumir tareas de seguridad pblica; se instalan puntos de revisin en
carreteras y estaciones de transportes; la lucha contra el narcotrfico es em-
prendida coordinadamente por las autoridades civiles y las militares (lo que su-
pone la asuncin de tareas de seguridad pblica por parte de personal militar).
El involucramiento de las fuerzas armadas en las tareas de persecucin y
lucha contra el narcotrfico ha tenido influencias muy negativas, pues las ha
sometido al riesgo nada terico en Mxico, como se sabe de la corrup-
cin.107
Lo que se tiene entonces en los primeros aos del siglo XXI en cuanto a las
fuerzas armadas en Mxico es lo siguiente: a) una subordinacin clara del po-
der militar al poder civil; b) un aumento importante del gasto militar en compa-
racin con el de dcadas anteriores; c) la asuncin de tareas de seguridad pbli-
ca por parte de las instituciones armadas; d) como consecuencia en parte del
punto anterior, la colonizacin de los militares sobre los cargos civiles en mate-
ria de procuracin de justicia y seguridad pblica.108
Regresando al anlisis del texto constitucional, hay que decir que de la parte
transcrita del artculo 13 vale la pena comentar varios aspectos.
En primer trmino, el artculo 13 constitucional contiene la garanta institu-
cional del fuero de guerra. Durante los trabajos del Congreso Constituyente de
Quertaro no todos los diputados estuvieron de acuerdo con dicho fuero; algu-
nos sugirieron que deba funcionar solamente cuando el pas estuviera en esta-
do de guerra.109 Con todo, el artculo que se comenta fue aprobado por el voto a
favor de 122 diputados y tuvo 61 votos en contra.
110 Ova lle Fa ve la, Jo s, Artcu lo 13, cit., p. 160; en el mis mo sen ti do, So be ra nes, Jo s
Luis, Fue ro, Nue vo Dic cio na rio Ju r di co Me xi ca no, cit., p. 1756.
111 Ver las ob serva cio nes de Gar ca Ra mrez, Ser gio, Cur so de de re cho pro ce sal pe nal,
5a. ed., M xi co, Po rra, 1989, pp. 759 y ss.
258 MIGUEL CARBONELL
piedad las palabras complicado y caso; II, faltas de previsin, por no establecer una
regla para cuando los delitos del orden militar fueren cometidos conjuntamente por
paisanos y militares; III, redundancia, al establecer, en la parte final de artculo 13,
el mandato sobre que los tribunales militares no son competentes para juzgar a los
paisanos y IV, repudiacin de la teora legal de la no divisin y IV, repudiacin de la
teora legal de la no divisin de la continencia de la causa. En virtud debe concluir-
se: que ni los antecedentes histricos del artculo 13 constitucional, ni las condicio-
nes sociales reinantes cuando fue expedido, ni las ideas expuestas por los legislado-
res al expedirlo, ni la significacin gramatical de las palabras de su texto, pueden
autorizar la interpretacin de que cuando en un delito militar estuviese complicado
un paisano, las autoridades del fuero de guerra juzgarn a los miembros del Ejrcito
y las autoridades civiles al paisano; y por tanto, son las autoridades civiles quienes
deben de conocer de un proceso militar en el que se encuentren inmiscuidos milita-
res y paisanos; pero debe advertirse que el conocimiento corresponde a los jueces
civiles, con el simple carcter de auxiliares de la justicia federal, porque tratndose
de la aplicacin de leyes militares, que tiene el carcter de leyes federales, a los jue-
ces de distrito corresponde el conocimiento del proceso, segn lo dispone la frac-
cin III del artculo 40 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin. Tesis
aislada, Semanario Judicial de la Federacin, t. XL, quinta poca, pleno, p. 1393.
Esta ltima tesis es muy relevante, puesto que aborda el tema de la divisin
de competencias cuando se comete un delito en el que se encuentran involucra-
dos tanto militares como civiles. En este punto la jurisprudencia ha sido osci-
lante, pero la doctrina ha sealado enfticamente la pertinencia de mantener el
criterio que se acaba de transcribir y, en consecuencia, de no separar las causas
en que se juzga a militares y civiles entre la jurisdiccin castrense y la jurisdic-
cin ordinaria; lo correcto es remitir todo el caso a los jueces ordinarios, puesto
que de lo contrario se podra llegar al absurdo de que se dicten, para un mismo
caso, sentencias contradictorias por los tribunales ordinarios y los tribunales
militares.112 As ha sido entendido por alguna otra tesis jurisprudencial que se
refiere a la continencia de la causa, para efecto de evitar el absurdo menciona-
do; se trata de la siguiente:
conociendo del proceso el juez civil, hasta fallar para que aquella continencia sub-
sista. Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federacin, t. XII, quinta poca, ple-
no, p. 913.
Dentro del anlisis de los diferentes tipos de normas que contienen, detallan
y desarrollan el principio de igualdad deben mencionarse aquellos que regulan
mandatos de igualdad sustancial, tambin llamada igualdad real o de hecho. De
acuerdo con este tipo de normas, los poderes pblicos deben remover los obs-
tculos que impidan el logro de la igualdad en los hechos, lo que puede llegar a
suponer o incluso a exigir la implementacin de medidas de accin positiva o
de discriminacin inversa;117 para su aplicacin conviene identificar previa-
113 Pa ra el an li sis de es te pre cep to ver Fer nndez Se ga do, Fran cis co, La ju risdic cin
mi li tar en la Cons ti tu cin es pa o la de 1978. Su or ga ni za cin y m bi to com pe ten cial, en Bi -
dart Cam pos, Ger mn J. y Palo mino Man che go, Jo s F. (coords.), Ju ris dic cin mi li tar y
Cons ti tu cin en Ibe ro am ri ca (li bro-ho me na je a Do min go Gar ca Be laun de), Li ma, Grij-
ley, 1997, pp. 131 y ss., y L pez Ra mn, Fernan do, Princi pios de la or de na cin cons ti tu cio -
nal de las fuerzas armadas, Estu dios so bre la Cons ti tu cin es pa o la. Ho me na je al pro fe sor
Eduardo Garca de Ente rra, Ma drid, Ci vi tas, 1991, t. III, pp. 2547 y ss.
114 Sen ten cias 7/1982 y 4/1990.
115 Sen ten cia 75/1982.
116 Sen ten cia 54/1983. Ver tam bin, sobre el te ma, Dez Pi ca zo, Luis Ma ra, El r gi men
cons ti tu cio nal del Po der Ju di cial, cit., pp. 37-41.
117 So bre las accio nes posi ti vas, de entre lo poco que se ha es cri to al respec to en M xi co,
P rez Por ti lla, Kar la, Accio nes po siti vas, Enci clo pe dia Ju r di ca Me xi ca na. Anua rio
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 263
2003, M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 2003, pp. 2-5. La li te ra tu ra en otros pa ses es, des de lue -
go, ms abun dan te; pa ra una pri me ra apro xi ma cin pue de con sul tar se Cahn, Ste ven M.
(ed.), The Affir ma ti ve Action De ba te, 2a. ed., Nue va York, Rout led ge, 2002.
264 MIGUEL CARBONELL
ra decirnos que todos somos iguales, sino tambin para hacernos ms iguales.
Cmo lograr ese objetivo sin afectar a otros bienes de rango constitucional?
cmo lograr la igualdad partiendo de reconocer que no todos somos iguales?
si es verdad que no todos somos iguales, qu desigualdades debemos tomar en
cuenta para efecto de perseguir por medio de las normas jurdicas una mayor
igualacin social? En concreto, podemos tomar en cuenta alguno de los ras-
gos incluidos en el mandato de no discriminacin para efecto de corregir desi-
gualdades?, es decir, podemos utilizar el criterio del sexo de una persona o la
raza para construir un supuesto normativo que haga ms iguales a quienes son
mujeres o tienen la piel de X o Y color? y si aceptamos esos rasgos como vli-
dos para efectos de un tratamiento normativo diferenciado podemos tambin
aceptar el criterio de las preferencias sexuales o el de las creencias religiosas y
crear un sistema de proteccin especial para los homosexuales o para los prac-
ticantes del shintosmo?
Como puede apreciarse, no son cuestiones sencillas. Sin embargo, parece
que hay al menos dos ideas claras que son difciles de refutar: la primera que es
si defendemos que el ordenamiento trate por igual a todos es probable que
quienes tengan ms recursos acaben disfrutando de un trato igual y quienes
tengan menos acaben, de hecho, sufriendo profundas discriminaciones, aun-
que no estn basadas en los criterios bajo los que la norma permite distinguir
entre las personas. La segunda idea es que, aceptando que el mandato de igual-
dad puede requerir de medidas especiales para corregir desigualdades de he-
cho, tenemos que crear esquemas que permitan avanzar hacia una mayor igual-
dad sin destruir las bases mismas de esa igualdad, es decir, sin generar nuevas
discriminaciones.
Para intentar lograr lo anterior se han creado diversos esquemas. En las p-
ginas siguientes vamos a detenernos en tres cuestiones sobre los que la teora
jurdica y social contempornea ha debatido intensamente en los ltimos aos.
Me refiero al sentido y posibilidad de las acciones positivas, a las cuotas elec-
torales por razn de gnero (que son una especie del gnero de las acciones po-
sitivas) y a la renta bsica, que es un mecanismo distinto, ms amplio y con im-
plicaciones econmicas notables, para lograr la igualdad de hecho.
118 Artcu lo 9.2 de la Cons ti tu cin es pa o la: Co rres pon de a los po de res p bli cos pro -
mover las con di cio nes pa ra que la li ber tad y la igual dad del in di vi duo y de los gru pos en que
se in te gra sean rea les y efec ti vas; re mo ver los obs tcu los que im pi dan o di fi cul ten su ple ni -
tud y fa ci li tar la par ti ci pa cin de to dos los ciu da da nos en la vi da po l ti ca, eco n mi ca, cul tu -
ral y so cial. Artcu lo 3 p rra fo se gun do de la Cons ti tu cin ita lia na: Cons ti tu ye obli ga cin
de la Re p bli ca su pri mir los obs tcu los de or den eco n mi co y so cial que, li mi tan do de he cho
la li ber tad y la igual dad de los ciu da da nos, im pi den el ple no de sa rro llo de la per so na hu ma na
y la par ti ci pa cin efec ti va de to dos los tra ba ja dores en la or ga niza cin po l ti ca, eco n mi ca y
social del pas.
119 Gi m nez Gluck, Da vid, Una ma ni fes ta cin po l mi ca del prin ci pio de igual dad: ac -
cio nes po si ti vas mo de ra das y me di das de dis cri mi na cin in ver sa, Va len cia, Ti rant Lo
Blanch, 1999, p. 62.
266 MIGUEL CARBONELL
mente la determinan.120 Ejemplo de este tipo de medidas son las becas, la pro-
gresividad del impuesto sobre la renta, los descuentos en el acceso a servicios
pblicos, los beneficios en prestaciones pblicas, etctera. El objetivo de las
acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales, mientras que
el de las medidas de igualacin positiva es lograr la igualdad real entre los suje-
tos de los derechos fundamentales, considerados en forma individual.
Dentro de las acciones positivas se puede distinguir entre acciones positivas
moderadas y medidas de discriminacin inversa.121 Las primeras buscaran fa-
vorecer al valor de la igualdad sustancial a travs de medidas de igualacin que
permitan remover los obstculos que impiden a los miembros de grupos discri-
minados llegar a procesos de seleccin social (escuela, trabajo, acceso a servi-
cios sanitarios, etctera), en condiciones de igualdad con el resto de las perso-
nas. Las segundas son concretamente las cuotas que se reservan a diversos
grupos discriminados para alcanzar bienes sociales escasos (lugares en la
universidad, puestos pblicos, listas electorales, etctera).
Las acciones positivas moderadas estn enfocadas a conseguir objetivos
(goals), mientras que las medidas de discriminacin inversa tienen metas me-
nos flexibles, expresadas frecuentemente como porcentajes de las cuotas para
los bienes sociales que ya se han mencionado.
Al tratar el tema de las acciones positivas Ronald Dworkin formula las dos
preguntas ms importantes que se deben contestar tanto desde la teora de la
justicia (o desde el mbito de la filosofa poltica) como desde la teora del de-
recho. Las dos preguntas son: las acciones positivas son justas?, y las accio-
nes positivas logran sus objetivos (es decir, son eficaces)?122 Para responder a
la primera pregunta debemos aportar elementos axiolgicos, que nos permitan
argumentar que las acciones tienen encaje en una Constitucin que protege los
derechos fundamentales de todos de la mejor manera posible. La segunda pre-
gunta parte de premisas utilitarias; si las acciones positivas no consiguen su
objetivo no seran legtimas ya que pondran en peligro o al menos en tensin
un bien de rango constitucional (la igualdad formal) a cambio de nada. Habr
pues que estar en capacidad de responder a las dos cuestiones planteadas por
Dworkin si queremos sostener la legitimidad constitucional de las acciones
positivas.
Sobre los problemas ticos o axiolgicos que presentan las acciones afirma-
tivas conviene recordar un prrafo muy ilustrativo de uno de los ms brillantes
constitucionalistas de los Estados Unidos, que recoga a finales de la dcada de
los aos setenta del siglo XX una preocupacin muy extendida entre los analis-
tas del tema en los siguientes trminos:123
La clusula de la igual proteccin no resulta violada cuando algn grupo ha sido de-
rrotado en una decisin importante de acuerdo a los mritos de su posicin o a travs
de la poltica, sino cuando la derrota es un efecto de su especial vulnerabilidad al
prejuicio, la hostilidad o los estereotipos y su consecuente situacin disminuida
su ciudadana de segunda clase en la comunidad poltica. La clusula mencio-
nada no garantiza a cada ciudadano que vaya a beneficiarse de igual modo con cada
decisin poltica; slo le garantiza que va a ser tratado como un igual con igual-
dad de consideracin y respeto en el proceso poltico y las deliberaciones que
producen dichas consecuencias.124
123 Ely, John Hart, De mo cra cia y des con fian za. Una teo ra del con trol cons ti tu cio nal,
Bogot, Si glo del Hombre Edi to res, 1997, pp. 204 y 205.
124 Vir tud so be ra na, cit., p. 451.
268 MIGUEL CARBONELL
125 Ibi dem, p. 453. Los tra duc to res del li bro de Dwor kin eli gie ron el tr mi no in te rs
con clu yen te pa ra tra du cir la ex pre sin en in gls com pe ling in te rest; quiz no se tra te de la
me jor tra duc cin.
126 Idem.
127 Ibi dem, p. 454.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 269
ciones positivas en otros contextos constitucionales pueden darse por vas dis-
tintas. Por ejemplo en nuestro sistema jurdico debemos considerar cuestiones
ms generales. Siguiendo la exposicin de Prez Portilla y Gimnez Gluck, las
acciones positivas deben reunir los tres siguientes requisitos para poder ser
aceptadas dentro de un Estado constitucional como el mexicano:133
a) Deben ser temporales, es decir, se mantienen en vigor mientras subsista la
situacin de discriminacin que las origin. Una vez superada esa situacin de
inferioridad, infravaloracin o, en general, de sujecin, las acciones pierden su
sentido y su legitimidad constitucional.
b) Los rasgos que las originan deben ser transparentes e inmodificables (es
decir, no deben depender, o al menos no en todos los casos, de la voluntad de
las personas de que se trata).
c) La finalidad debe ser proporcional; el juicio de proporcionalidad es uno
de los ms arduos de realizar por los rganos de la jurisdiccin constitucional y
uno de los que permiten dictar sentencias ms decisionistas a los jueces.134
Cundo una medida de discriminacin inversa es proporcional?, en qu mo-
mento deja de serlo y se convierte en una pura y simple discriminacin, violan-
do de esa forma el texto constitucional? De acuerdo con la Corte Constitucio-
nal de Colombia, que adopta su criterio con base en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales constitucionales
de Espaa y Alemania,
133 P rez Por ti lla, Kar la, Accio nes po siti vas, cit., p. 4; Gi m nez Gluck, Una ma ni fes -
ta cin po l mi ca del prin ci pio de igual dad: ac cio nes po si ti vas mo de ra das y me di das de dis-
cri mi na cin in ver sa, cit., pp. 37 y ss. Ver tambin la exposicin de Ke melmajer, quien se a -
la que pa ra con si de rar le g ti ma cons ti tu cio nal men te una me di da de dis cri mi na cin in ver sa
se de be pro bar: a) la exis ten cia de un obs tcu lo de he cho que se opo ne a la rea li za cin de la
igual dad de opor tu ni da des; b) mo ti va cin su fi cien te y prue ba so bre el obs tcu lo de he cho
que se in ten ta so bre pa sar; c) la pro por cio na li dad de la me di da, acre di tan do que es el me dio
me nos agre si vo pa ra lo grar el fin per se gui do; d) tran si to rie dad y re ver si bi li dad de la me di da;
y e) in ci den cia en las cau sas de la dis crimi na cin ori gi nal y no so la men te en el re sul ta do;
Ke mel ma jer de Car luc ci, A da, Las ac cio nes po siti vas, en Car bo nell, Mi guel (comp.), El
prin ci pio cons ti tu cio nal de igual dad. Lec tu ras de in tro duc cin, cit., pp. 257-260.
134 So bre el prin ci pio de pro por cio na li dad el me jor tex to que se ha pu bli ca do en es pa ol
es, has ta don de ten go in for ma cin, el de Ber nal Pu li do, Car los, El prin ci pio de pro por cio na -
li dad y los de re chos fun da men ta les, Ma drid, CEPC, 2003.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 271
entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sa-
crifique principios constitucionalmente ms importantes.135
135 Sen ten cia C-022 de 1996 ci ta da por Ber nal Pu li do, El jui cio de la igual dad..., cit.,
p. 58, no ta al pie 27.
136 Rey Mar t nez, Fer nando, La dis cri mi na cin por ra zn de se xo..., cit., p. 86.
137 Ber nal Pu li do, Car los, El jui cio de la igual dad..., cit., p. 67.
138 Vir tud so be ra na, cit., pp. 426 y 427.
272 MIGUEL CARBONELL
Todas las Constituciones de la regin [se refiere Elster a Europa Central y Oriental]
incluyen clusulas que prohben la discriminacin (negativa) por motivos de raza,
nacionalidad, origen tnico, sexo, religin y muchos otros motivos similares. Pero
tres de ellas las de Bulgaria, Rumania y Eslovaquia contienen tambin prohibi-
ciones explcitas respecto de la discriminacin inversa o positiva, es decir la accin
afirmativa. En el documento rumano la prohibicin slo abarca la discriminacin
inversa por motivos tnicos. Bulgaria y Eslovaquia trataron al menos de satisfacer
la restriccin de imperfeccin al extender el impedimento de la discriminacin posi-
139
Ibi dem, p. 430.
140
Ibi dem, p. 436.
141 Ibi dem, p. 446.
142 Elster, Jon, La de li be ra cin y los pro ce sos de crea cin cons ti tu cio nal, en Elster,
Jon (comp.), La de mo cra cia de li be ra ti va, Bar ce lo na, Ge di sa, 2000, p. 136.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 273
tiva a todos los criterios que se enumeran en las prohibiciones sobre discriminacin
negativa. Y sin embargo tambin en estos pases las clusulas se deben a los prejui-
cios de una mayora tnica en la asamblea constituyente contra varias minoras. Los
sesgos contra las minoras tnicas hubieran sido an ms fuertes si en los procesos
de elaboracin no hubiesen intervenido delegados del Consejo de Europa. El primer
borrador de la Constitucin rumana, por ejemplo, contena una prohibicin aparen-
temente imparcial de los partidos de base tnica que estaba directamente dirigida
contra la numerosa minora hngara.
143 Aun que hay que aa dir que al gu nos pro nun cia mien tos ju ris pru den cia les ha cen uso
del concepto de igual dad sustancial o real; por ejemplo, en una te sis en la que se anali za el
prin ci pio de equi dad tri bu ta ria, la Cor te sos tie ne lo si guien te: El prin ci pio de equi dad no
impli ca la ne ce sidad de que los su je tos se en cuen tren, en todo momento y an te cual quier cir -
cuns tan cia, en con di cio nes de ab so lu ta igual dad, si no que, sin perjui cio del de ber de los po -
de res p bli cos de pro cu rar la igual dad real, di cho prin ci pio se re fie re a la igual dad ju r di -
ca, Apn di ce al Se ma na rio Ju di cial de la Fe de ra cin 1917-2000, t. I, te sis 198, pp. 240 y
241 (cur si vas aa di das).
144 Gi m nez Gluck, Da vid, Una ma ni fes ta cin po l mi ca del prin ci pio de igual dad: ac -
cio nes po si ti vas mo de ra das y me di das de dis cri mi na cin in ver sa, cit., p. 47.
145 Pa ra un pri mer acer ca miento a los ca sos ms em ble m ti cos, Ke mel ma jer, A da,Las
ac cio nes po siti vas, cit., pp. 261 y ss.
274 MIGUEL CARBONELL
La igualdad entre hombres y mujeres ser garantizada en todos los mbitos, inclusi-
ve en materia de empleo, trabajo y retribucin.
El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopcin de medidas
que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado.
146 Las eta pas cen tra les de la ju rispru dencia eu ro pea so bre las ac cio nes po siti vas han es -
ta do mar ca das por las de ci siones Ka lan ke y Marshall; so bre el te ma, Mar tn Vi da, Ma ra
nge les, Fun da men to y l mi tes cons ti tu cio na les de las me di das de ac cin po si ti va, Ma drid,
Ci vi tas, 2002, pp. 71 y ss., y El se gui Itxa so, Ma ra, Las ac cio nes po si ti vas pa ra la igual dad
de opor tu ni da des la bo ra les en tre hom bres y mu je res, Ma drid, CEPC, 2003, pp. 119 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 275
dad de las acciones positivas, aunque no sin serios reparos por algunos de sus
miembros o por sectores importantes de la academia.
Las cuotas electorales por razn de gnero son una especie dentro del con-
cepto ms amplio de las acciones afirmativas o acciones positivas. Tales cuotas
son la reserva que hace normalmente la ley electoral y excepcionalmente la
Constitucin para que ningn gnero pueda tener ms de un determinado por-
centaje de representantes en los rganos legislativos. Para algunos autores, las
cuotas electorales de gnero forman parte de las medidas de discriminacin
inversa, que a su vez seran una variedad especfica de las acciones positivas
ya mencionadas.147
As, por ejemplo, se puede establecer una representacin asegurada mnima
para cada gnero de un 30% de escaos, al prohibir que un slo gnero tenga
ms del 70% de los lugares disponibles; a este tipo de cuota de gnero se le
puede llamar de representacin umbral, en tanto que no registra con exacti-
tud el porcentaje de hombres y mujeres que existen normalmente en las
sociedades contemporneas, sino que, de manera ms simple, se limita a ase-
gurar para cada gnero un umbral mnimo de representacin. El Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer afirma que Las investiga-
ciones realizadas demuestran que si su participacin (se refiere a las mujeres,
MC) alcanza entre el 30 y el 35% (que por lo general se califica de masa crti-
ca), entonces puede tener verdaderas repercusiones en el estilo poltico y en el
contenido de las decisiones y la renovacin de la vida poltica.148
Distinto es el caso de las cuotas que establecen 50% de escaos para cada
gnero; en este caso se trata de un caso de las llamadas cuotas duras, que ms
que pretender una representacin umbral, buscan la identidad de los gneros
en la reparticin de escaos, al establecer una medida lo ms parecida posible
al porcentaje efectivo de poblacin de hombres y mujeres.
Las cuotas electorales de gnero surgen a partir de la constatacin del bajo
ndice de mujeres que acceden a cargos pblicos representativos. El promedio
mundial de parlamentarias en el mundo ronda el 12%; en Europa se ubica sobre
el 15%, pero en los pases rabes apenas es significativo. En Mxico dicho por-
147 Rey Mar t nez, Fer nando, La dis cri mi na cin por ra zn de se xo..., cit., pp. 84 y 85.
148 Re co men da cin Ge ne ral nm. 23, adop ta da en su 16o. pe rio do de se siones, en 1997,
p rra fo 16; con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal de los
dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, cit., t. I, pp. 675 y ss.
276 MIGUEL CARBONELL
1. Las cuotas violan el principio de igualdad. Los crticos de las cuotas con-
sideran que vulneran el principio de igualdad al no respetar las mismas
oportunidades de acceso a puestos representativos para los hombres y las
mujeres; para este punto de vista, todos los seres humanos deberan ser
tratados de la misma forma y la distribucin de recursos que implicaran
una visin de la justicia social se debera realizar sin atender a cuestiones
de gnero. La respuesta para esta objecin es que el principio de igualdad
no puede considerarse como simetra absoluta y que la idea de una igual-
dad puramente formal, que no atendiera a las discriminaciones que de he-
cho existen en nuestras sociedades, acabara conculcando el objetivo de
alcanzar una sociedad justa. Lo cierto, adems, es que con las cuotas se
intenta reparar una probabilidad objetiva que pesa en contra de las muje-
res, de acuerdo con la cual segn lo demuestran las estadsticas la
posibilidad real que tienen de acceder a cargos representativos es nota-
blemente menor que la que tienen los hombres; como afirma Fernando
Rey Martnez: La discriminacin sufrida por las mujeres es la ms anti-
gua y persistente en el tiempo, la ms extendida en el espacio, la que ms
formas ha revestido (desde la simple y brutal violencia, hasta los ms su-
tiles comportamientos falsamente protectores) y la ms primaria, porque
149
Cfr. Ruiz Mi guel, Alfonso, La re pre sen ta cin de mocr ti ca de las mu je res, en Car -
bonell, Miguel (comp.), El principio de igualdad. Lecturas de introduccin, M xi co, Co mi-
sin Na cio nal de los De re chos Hu ma nos, 2003, pp. 283 y ss.
150 Si go la ex po si cin de Aguiar, Fer nan do, A fa vor de las cuo tas fe me ni nas, Cla ves
de Razn Rrc ti ca, Ma drid, nm. 116, oc tu bre de 2001.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 277
151 El de re cho fun da men tal a no ser dis cri mi na do por ra zn de se xo, cit., p. 1.
278 MIGUEL CARBONELL
Por otro lado, es importante sealar que en materia poltica los mritos son
ms difcilmente medibles que en otros campos, pues no hay criterios objetivos
que nos puedan indicar si una persona ser o no un buen representante popular.
Adems, si el mrito ha sido hasta ahora el criterio con el que se han integrado
los rganos pblicos, habra que empezar a cuestionarlo a la vista de los pobres
resultados que ha generado y del desencanto que la gente tiene sobre sus repre-
sentantes populares. La evaluacin de los mritos que actualmente hacen nues-
tras sociedades puede y debe ser cuestionada, pues en muchos aspectos es ob-
vio que no est dando buenos resultados. En relacin al criterio de mrito,
Elena Beltrn afirma que
Es difcil la defensa, desde un punto de vista moral, de la idea de que alguien merece
una posicin particular porque est cualificado desde un punto de vista objetivo, si
pensamos en el mrito como una construccin social que refleja una serie de facto-
res sobre los cuales el individuo no tiene control, como el talento, el entorno fami-
liar, la educacin recibida, los recursos econmicos o la socializacin en los roles de
gnero.152
152 Bel trn, Ele na et al., Fe mi nis mos. De ba tes te ri cos con tem po r neos, Ma drid, Alian-
za Edi to rial, 2001, p. 236.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 279
en cuanto al fin, las cuotas pretenden una sociedad ms igualitaria en la que la perte-
nencia a la categora de los hombres o de las mujeres sea irrelevante para el reparto
de los papeles pblicos y privados, un proceso que se est mostrando muy lento y en
buena parte reacio a producirse por mera maduracin; en cuanto al medio, facilitar
el acceso a puestos socialmente importantes puede ser un instrumento eficaz para
lograr ese fin, si no de manera directa y completa, s al menos como forma de simbo-
lizacin de la posibilidad de romper el techo de cristal que obstruye a las mujeres
formar parte de la inmensa mayora de los centros de decisin... ofreciendo nuevos
modelos de rol ms igualitarios para las generaciones ms jvenes.153
Es obvio que ningn mecanismo jurdico podr por s solo garantizar la igualdad de
hecho entre los dos sexos, por mucho que pueda ser repensado y reformulado en
funcin de la valorizacin de la diferencia. La igualdad, no slo entre los sexos, es
siempre una utopa jurdica, que continuar siendo violada mientras subsistan las
razones sociales, econmicas y culturales que siempre sustentan el dominio mascu-
lino. Pero esto no quita nada de su valor normativo. De otro modo, sera como decir
que el habeas corpus no tiene ningn valor porque a menudo, de hecho, la polica
practica detenciones arbitrarias. El verdadero problema, que exige invencin e ima-
ginacin jurdica, es la elaboracin de una garanta de la diferencia que sirva de he-
cho para garantizar la igualdad.155
Por lo que hace al derecho comparado se puede ver que, por ejemplo, la Cor-
te Constitucional italiana y el Consejo Constitucional francs se han pronun-
ciado por la inconstitucionalidad de las cuotas cuando las leyes electorales que
las prevean fueron impugnadas; en el caso francs, se tuvo incluso que refor-
mar la Constitucin de 1958 para poder darles cobertura constitucional. Re-
153 Ruiz Mi guel, Alfon so, Pa ri dad elec to ral y cuo tas fe me ni nas, Cla ves de Razn
Prc ti ca, Ma drid, nm. 94, ju lio-agos to de 1999, p. 48.
154 De re chos y ga ran tas. La ley del ms d bil, Ma drid, Trot ta, 1999, p. 89.
155 Ibidem, p. 92.
280 MIGUEL CARBONELL
el simple establecimiento de una reserva porcentual o cuota que garantice una cierta
presencia de candidatas femeninas podra ser una propuesta funcionalmente inefi-
ciente si no se garantizara adems una cierta reserva en la ordenacin o colocacin
de tales candidaturas... de modo que los lugares con posibilidades reales de eleccin
no queden predispuestos fundamentalmente para varones.156
156 Pa ri dad elec to ral y cuo tas fe me ni nas, cit., pp. 48 y 49.
282 MIGUEL CARBONELL
157 Ver tam bin, en el apar ta do siguien te, el con te ni do del ar tcu lo 4.1 de la Conven cin
so bre la Eli mi na cin de To das las For mas de Dis cri mi na cin con tra la mu jer.
158 Los da tos y por cen ta jes con cre tos pue den ver se en Fer nn dez Pon ce la, Anna M.,
Candi da tas, cuo tas y mu je res, Este Pas. Ten den cias y Opi nio nes, M xi co, nm. 148, ju lio
de 2003, pp. 22-25.
284 MIGUEL CARBONELL
el principio de igualdad exige algunas veces a los Estados partes adoptar disposicio-
nes positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se
perpetue la discriminacin prohibida por el Pacto. Por ejemplo, en un Estado en el
que la si tua cin ge ne ral de un cier to sector de su po bla cin impi de u obs tacu liza
el disfrute de los derechos humanos por parte de esa poblacin, el Estado debera
adoptar disposiciones especiales para poner remedio a esa situacin. Las medidas
de ese carcter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la pobla-
cin de que se trate un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en compara-
cin con el resto de la poblacin. Sin embargo, en cuanto son necesarias para corre-
gir la discriminacin de hecho, esas medidas son una diferenciacin legtima con
arreglo al Pacto (prrafo 10).
La adopcin por los Estados partes de medidas especiales de carcter temporal en-
caminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considera-
r discriminacin en la forma definida en la presente Convencin, pero de ningn
modo entraar, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o se-
paradas; estas medidas cesarn cuando se hayan alcanzado los objetivos de igual-
dad de oportunidad y trato.
159 Con sul ta ble en Car bo nell, Miguel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal de los
dere chos huma nos. Tex tos b si cos, cit., t. I, pp. 422 y ss.
160 Ibi dem, pp. 641 y 642.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 285
161 Cfr., so bre to do, el ca p tu lo quin to de di ca do al an li sis de los de re chos so cia les, en
donde tendremos oportunidad de detenernos con mayor detalle en los derechos de las perso -
nas con discapaci dad y donde tambin analizaremos los derechos de los menores de edad y
de los adul tos mayores.
286 MIGUEL CARBONELL
162
El derecho a la existencia, Bar ce lo na, Ariel, 1999, p. 17.
163
Ra ven ts, Da niel, El sa la rio de to da la ciu da da na, Cla ves de Ra zn Prc ti ca, Ma-
drid, nm. 106, oc tu bre de 2000, p. 43.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 287
164Fe rra jo li, Lui gi, Il fu tu ro de llo sta to so cia le e il red di to mi ni mo ga ran ti to, en VV.
AA., Ai con fi ni de llo sta to so cia le, Ro ma, Ma ni fes to Li bri, 1995, p. 65.
165 El de re cho a la exis ten cia, cit., pp. 18-22.
166 Pet tit, Phi lip, Re pu bli ca nis mo. Una teo ra so bre la li ber tad y el go bier no, Bar ce lo -
na, Pai ds, 1999.
167 Una ren ta b si ca pa ra to dos, en Ra ven ts, Da niel (coord.), La ren ta b si ca, Bar ce -
lo na, Ariel, 2001, p. 44.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 289
168 Ra ven ts, Da niel y No gue ra, Jo s Anto nio, La ren ta b si ca de ciu da da na, Cla ves
de Ra zn Prc ti ca, Ma drid, nm. 120, mar zo de 2002, p. 34.
169 Los da tos an te rio res se to man de Held, Da vid, La glo ba li za cin tras el 11 de sep -
tiem bre, El Pas, Ma drid, 8 de ju lio de 2002.
290 MIGUEL CARBONELL
170 Ver por ejemplo, Igle sias Fer nn dez, Ignacio, La ren da b si ca a Ca ta lun ya, Bar ce -
lo na, Edi to rial Me di te rr nia, 2002.
171 Fe rra jo li, Lui gi, Il fu tu ro de llo sta to so cia le e il red di to mi ni mo ga ran ti to, cit., pp.
66 y 67.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 291
VIII. BIBLIOGRAFA
172 Ms all de la so be ra na y la ciu da da na: un cons ti tu cio na lis mo glo bal, en Car bo -
nell, Miguel (comp.), Teo ra de la Cons ti tu cin. Ensa yos es co gi dos, 2a. ed., M xi co,
IIJ-UNAM, Porra, 2002, pp. 397 y ss.; tam bin en su en sa yo Los funda mentos de los de re -
chos fun da men ta les, cit., pp. 337 y 338.
292 MIGUEL CARBONELL
A. La pornografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
B. El lenguaje del odio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
C. El financiamiento de la poltica . . . . . . . . . . . . . 419
D. La quema de banderas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
E. La crtica a los funcionarios pblicos . . . . . . . . . . 421
Unos la consideran como la facultad de deponer a quien han dado un poder tirnico;
otros como la facultad de elegir a quin deben obedecer; otros como el derecho a ir
armados y poder ejercer la violencia; otros como el privilegio de no ser gobernados
sino por un hombre de su nacin o por sus propias leyes. Hace tiempo cierto pueblo
hizo consistir la libertad en el uso de llevar una larga barba. Unos han adjudicado
ese nombre a una forma de gobierno y han excluido de l a las dems. Los que gusta-
ban del gobierno republicano la han asociado con ese gobierno; los que disfrutaban
del gobierno monrquico la han situado en la monarqua. En fin, cada cual ha llama-
do libertad al gobierno que se ajustaba a sus costumbres o a sus inclinaciones.
301
302 MIGUEL CARBONELL
Por lo que hace al objeto de este libro, el trmino ser analizado desde un
punto de vista general y desde otro particular. El primero, a efecto de establecer
algunas ideas genricas sobre la libertad, analizando cuestiones que interesan
al conjunto de las ciencias sociales y que, en esa medida, toman en cuenta cate-
goras provenientes de varias de ellas; el segundo tendr por objetivo determi-
nar el concepto de libertad desde una ptica jurdica, es decir, la libertad enten-
dida desde la perspectiva del ordenamiento jurdico-constitucional.
Se debe apuntar, preliminarmente, que tanto el de igualdad como el de liber-
tad son conceptos matrices que impregnan a todos los derechos fundamentales,
y no slo a los ms obvios como pueden ser los concretos derechos de igualdad
(estudiados en el captulo precedente) o los concretos derechos de libertad (ob-
jeto de estudio del presente captulo). Es decir, no se puede hablar por ejemplo
de los derechos sociales sin entender antes qu es la libertad educativa, la liber-
tad de expresin o la igualdad en derechos fundamentales. Tampoco tiene sen-
tido referirse, por mencionar otro caso, a los derechos de autodeterminacin de
los pueblos y comunidades indgenas si no partimos de los mismos presupues-
tos de libertad e igualdad reconocidos a todas las personas por nuestros textos
constitucionales.
La libertad cobra sentido cuando es reconocida a todos por igual; obviamen-
te el reconocimiento de la libertad en condiciones de igualdad no genera, por s
mismo y de forma automtica, un igual ejercicio de la libertad por cada perso-
na; el ejercicio de las libertades depende tambin de los medios con que cuente
cada uno para realizarlo. De la misma manera, la igualdad tiene sentido cuando
se acompaa con la libertad; para qu nos servira tener escrito en la Constitu-
cin que todos somos iguales si luego no podemos elegir nuestros propios pla-
nes de vida, si no se nos permite desplazarnos por el territorio de un Estado o si
no podemos expresar pblicamente nuestras opiniones? Por tanto, libertad e
igualdad son dos trminos que en la prctica del Estado constitucional se au-
toimplican, puesto que cada uno de ellos es necesario para que se realice el
otro.1
1 Hay que en fa ti zar que la impli ca cin en tre li ber tad e igualdad tie ne que ver con la
prc ti ca del Esta do cons ti tu cio nal, lo cual no quie re de cir que teri ca mente no se pue dan
ima gi nar si tua cio nes en las que los dos tr mi nos se pre sen ten ais la dos o in clu so con tra pues -
tos. De su au toimpli ca cin no se pue de de ri var, in clu so desde el pun to de vis ta prc ti co, que
no ha ya ten sio nes en tre am bos con cep tos. De he cho, al gn au tor co mo Da ni lo Zo lo, ha sos-
te ni do que en una de mo cra cia con eco no ma de mer ca do siem pre ha br una ten sin ge ne ral
en tre li ber tad e igual dad; Zo lo, Da ni lo, Li ber tad, pro pie dad e igual dad en la teo ra de los
de re chos fun da men ta les. A pro p si to de un en sa yo de Lui gi Fe rra jo li, en Fe rra jo li, Lui gi
y otros, Los fun da men tos de los de re chos fun da men ta les, Ma drid, Trot ta, 2001, p. 87.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 303
2 Al res pec to, La por ta, Fran cis co J., So bre el uso del tr mi no li ber tad en el len gua je
po l ti co, Sis te ma, Ma drid, nm. 52, 1983, pp. 23 y ss.
3 Bo ve ro, Mi che lan ge lo, Una gra m ti ca de la de mo cra cia. Con tra el go bier no de los
peo res, trad. de Lo ren zo Cr dova Via ne llo, Ma drid, Trot ta, 2002, p. 74.
4 Fe rra jo li, Lui gi, Tre con cet ti di li ber t, De mo cra zia e Di rit to, Ro ma, nm. co rres -
pondien te al ter ce ro y cuar to tri mestre del 2000, pp. 169 y ss.
5 Bo ve ro, Mi che lan ge lo, Una gra m ti ca..., cit., pp. 75 y ss.
304 MIGUEL CARBONELL
El derecho de cada uno a no estar sometido ms que a las leyes, a no poder ser ni
arrestado, ni detenido, ni muerto, ni maltratado de manera alguna a causa de la vo-
luntad arbitraria de uno o varios individuos. Es el derecho de cada uno a expresar su
opinin, a escoger su trabajo y a ejercerlo, a disponer de su propiedad, y abusar in-
cluso de ella; a ir y venir sin pedir permiso y sin rendir cuentas de sus motivos o de
sus pasos. Es el derecho de cada uno a reunirse con otras personas, sea para hablar
de sus intereses, sea para profesar el culto que l y sus asociados prefieran, sea sim-
plemente para llenar sus das y sus horas de la manera ms conforme a sus inclina-
ciones, a sus caprichos. Es, en fin, el derecho de cada uno a influir en la administra-
cin del gobierno, bien por medio del nombramiento de todos o de determinados
funcionarios, bien a travs de representaciones, de peticiones, de demandas que la
autoridad est ms o menos obligada a tomar en consideracin.8
En ejercer de forma colectiva pero directa, diversos aspectos del conjunto de la so-
berana, en deliberar, en la plaza pblica, sobre la guerra y la paz, en concluir alian-
zas con los extranjeros, en votar las leyes, en pronunciar sentencias, en examinar las
cuentas, los actos, la gestin de los magistrados, en hacerlos comparecer ante todo
el pueblo, acusarles, condenarles o absolverles; pero a la vez que los antiguos llama-
ban libertad a todo esto, admitan como compatible con esta libertad colectiva la
completa sumisin del individuo a la autoridad del conjunto... Todas las actividades
privadas estaban sometidas a una severa vigilancia; nada se dejaba a la independen-
6 Tra duc cin al es pa ol, De la li ber tad de los an ti guos com pa ra da con la de los mo -
der nos, in clui da en Cons tant, Ben ja min, Escri tos po l ti cos, Ma drid, Cen tro de Estu dios
Cons ti tu cio na les, 1989, pp. 257-285.
7 Dos en sa yos so bre la li ber tad, in clui do en su li bro Cua tro en sa yos so bre la li ber -
tad, Ma drid, Alian za Edi to rial, 2000. El tex to fue pu bli ca do ori gi nal men te en 1958.
8 De la li bertad de los an ti guos comparada con la de los modernos, cit., pp. 259 y 260.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 305
cia individual, ni en relacin con las opiniones, ni con la industria, ni, sobre todo,
con la religin.9
cen mutuamente. Lo hace cuando se refiere a los peligros que amenazan a am-
bos tipos de libertad. En este contexto, Constant sostiene que El peligro de la
libertad antigua consista en que los hombres, atentos nicamente a asegurarse
la participacin en el poder social, despreciaran los derechos y los placeres in-
dividuales;11 por su parte, El peligro de la libertad moderna consiste en que,
absorbidos por el disfrute de nuestra independencia privada y por la bsqueda
de nuestros intereses particulares, renunciemos con demasiada facilidad a
nuestro derecho de participacin en el poder poltico.12
Cmo evitar ste ltimo riesgo? Constant ofrece como solucin la demo-
cracia representativa; ya que el ejercicio de la libertad de los modernos requie-
re tiempo para dedicarse a los asuntos privados, entonces ser necesario que al-
guien se encargue de los asuntos pblicos; como dice nuestro autor,
El sistema representativo no es otra cosa que una organizacin que ayuda a una na-
cin a descargar en algunos individuos lo que no puede o no quiere hacer por s mis-
ma... El sistema representativo es un poder otorgado a un determinado nmero de
personas por la masa del pueblo, que quiere que sus intereses sean defendidos y que
sin embargo no tiene tiempo de defenderlos siempre por s misma.13
A. Libertad negativa
Normalmente se dice que yo soy libre en la medida en que ningn hombre ni ningn
grupo de hombres interfieren en mi actividad. En este sentido, la libertad poltica es,
simplemente, el mbito en el que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por
otros. Yo no soy libre en la medida en que otros me impiden hacer lo que yo podra
hacer si no me lo impidieran.17
La libertad negativa puede ser prejurdica o jurdica; es del primer tipo cuan-
do una determinada conducta no est jurdicamente regulada, es decir, cuando
el derecho no la toma en cuenta y, en esa virtud, puede ser libremente realizada
o no realizada por una persona. La libertad negativa es jurdica cuando el orde-
namiento le asegura a una persona la posibilidad de realizar una conducta sin
interferencias y sin constricciones.18
Un ejemplo de lo primero sera la forma en que se puede subir a una bicicle-
ta; dicha conducta no est regulada por el derecho y por tanto el individuo la
puede realizar como mejor le parezca o puede tambin no realizarla en lo abso-
luto.
Ejemplo de lo segundo es la prohibicin de impedir la libre expresin de las
ideas; las Constituciones modernas preservan un mbito comunicativo libre
para las personas y les aseguran de esa forma que las conductas que tengan por
objeto transmitir sus ideas estarn libres de cualquier interferencia.
La figura dentica que identifica a la libertad negativa dentro de un ordena-
miento jurdico es la permisin;19 por ejemplo, un enunciado normativo de este
16 Igual dad y li ber tad, Bar ce lo na, Pai ds, 1993, p. 97.
17 Ber lin, Isaiah, Dos concep tos de li ber tad, cit., p. 220.
18 El Tri bu nal Cons ti tu cio nal es pa ol pa re ce ha ber re co gi do es te con cep to en al gu no
de sus fa llos, cuan do ex pre sa que La li ber tad es el ple no poder de au to de ter mina cin de las
fa cul ta des que com po nen esa es pe c fica ma ni fes ta cin del m bi to vi tal ca li fi ca do por la
Cons ti tu cin co mo li bre (Sen ten cias 244/1991).
19 Alexy, Ro bert, Teo ra de los de re chos fun da men ta les, Ma drid, CEPC, 2002, pp. 211
y ss.
308 MIGUEL CARBONELL
20 La por ta, Fran cis co J., So bre el uso del tr mi no li ber tad en el len gua je po l ti co,
cit., p. 25.
21 Teo ra de los de re chos fun da men ta les, cit., pp. 222 y 223.
22 Igual dad y li ber tad, cit., p. 99.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 309
dado que las leyes nunca han limitado ni pueden limitar todos los movimientos y ac-
ciones de los ciudadanos en vista de su variedad, quedan necesariamente innumera-
bles cosas que las leyes no ordenan ni prohben, y cada uno puede hacer u omitir, segn
su criterio. Con respecto de ellas se dice que cada una goza de su libertad, debindo-
se entender, en este caso, que la libertad es aquella parte del derecho natural que las
leyes civiles permiten y dejan a discrecin de los ciudadanos [De Cive, XIII, 5].
23 Bob bio, Nor ber to, Kant y las dos li ber ta des, en su li bro Teo ra ge ne ral de la po l ti -
ca, Ma drid, Trot ta, 2003, pp. 115 y ss.
24 En tor no a las ideas de Hob bes, Loc ke y Mon tes quieu so bre la li ber tad, Abe lln,
ngel Ma nuel, De la libertad moderna a la idea liberal burguesa y a los dere chos fundamen-
ta les, Estu dios de teo ra del Esta do y de re cho cons ti tu cio nal en ho nor de Pa blo Lucas Ver -
d, Ma drid, UCM, IIJ-UNAM, 2000, t. III, pp. 73 y ss.
310 MIGUEL CARBONELL
B. Libertad positiva
25 Bob bio, Nor ber to, Igual dad y li ber tad, cit., p. 100.
26 La por ta, Fran cis co J., So bre el uso del tr mi no li ber tad en el len gua je po l ti co,
cit., p. 26.
27 Igual dad y li ber tad, cit., p. 102.
28 Ber lin, Isaiah, Dos con cep tos de li ber tad, cit., pp. 230-231.
29 La por ta, Fran cis co J., So bre el uso del tr mi no li ber tad en el len gua je po l ti co,
cit., p. 37.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 311
La libertad positiva ha sido reivindicada con mucha energa por las teoras
neorrepublicanas, que sostienen la necesidad de entender a la libertad como un
estado de no-dominacin.31 De hecho, para dichas teoras, la distincin entre
libertad negativa y libertad positiva tendra que ser superada para alcanzar un
concepto intermedio entre las dos que reflejara la posibilidad de una ausencia
de dominio y no solamente una ausencia de interferencia. Pettit, por ejemplo,
sostiene que puede haber ausencia de interferencia en muchas de nuestras deci-
siones, pero que las mismas pueden estar profundamente determinadas por un
sinnmero de coerciones que nos obligan a elegir entre una u otra cosa. Lo im-
portante para preservar la libertad, asegura el mismo autor, es proteger a la per-
sona de la dominacin.32
De la mano con las teoras republicanas, autores como Philippe Van Parijs
sostienen la necesidad de proteger la libertad real de todas las personas, ase-
gurndoles los medios suficientes para que puedan escoger de forma verdade-
ramente libre sus objetivos vitales;33 en sus propias palabras: Se es realmente
libre, en oposicin precisamente a formalmente libre, en la medida en que se
poseen los medios, no slo el derecho, para hacer cualquier cosa que uno pu-
diera querer hacer.34 Eso se lograra, segn este autor, por ejemplo a travs de
la asignacin universal de un ingreso mnimo garantizado. Se trata de lo que en
el captulo segundo hemos llamado el derecho a la renta bsica.
Como seala Francisco J. Laporta,
33 De este autor, Li ber tad real pa ra to dos, Bar ce lo na, Pai ds, 1996.
34 Ibi dem, p. 53.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 313
bertad de trnsito y que, en esa medida, puede irse a descansar el fin de semana
a Acapulco con su familia, puesto que nadie le puede impedir que se desplace
hasta ese puerto. Cmo har uso esa persona de la libertad de trnsito? le di-
remos que, en el peor de los casos, puede ir y regresar caminando (son casi 600
kilmetros de ida y otros tantos de regreso)? pensar esa persona que en ver-
dad la Constitucin y el sistema de libertades que preserva son uno de los ade-
lantos ms portentosos de la racionalidad humana?
Desde luego, hay que ser conscientes que no corresponde solamente a la
ciencia jurdica ofrecer respuestas a la falta de medios para ejercer la libertad.
Tambin la sociologa, la ciencia poltica, la filosofa y muy centralmente la
economa tienen bastante que decir en ste asunto. Pero ello no significa que,
desde la ciencia jurdica, no estemos obligados a sealar que junto con el reco-
nocimiento de las libertades debemos buscar los medios para hacerlas realidad,
porque de otra manera sern adornos colgados de los textos constitucionales,
seguramente muy bonitos e interesantes, pero con un radio de accin bastante
limitado.
De todo lo anterior derivan varias cuestiones concretas para entender los de-
rechos fundamentales de libertad. Para empezar, se puede decir que los dere-
chos de libertad (utilizando el concepto de libertad negativa) generan mbitos
de inmunidad en favor de los individuos, que no pueden ser traspasados por el
Estado; es decir, los derechos de libertad se constituyen como lmites negati-
vos (de no hacer) para los poderes pblicos, que estn obligados a no interferir
en las conductas amparadas en esos derechos. Algunos autores llaman a este ti-
po de derechos derechos-defensa, ya que permiten al individuo defenderse
de intromisiones en su conducta.35
Los derechos-defensa pueden dividirse, segn Alexy, en tres grupos dife-
rentes. El primero de ellos est constituido por derechos a que el Estado no im-
pida u obstaculice determinadas acciones del titular del derecho. El segundo
grupo se integra por los derechos a que el Estado no afecte determinadas pro-
piedades o situaciones del titular del derecho. El tercer grupo comprende dere-
chos a que el Estado no elimine determinadas posiciones jurdicas del sujeto
del derecho.36
35 Alexy, Teo ra de los de re chos fun da men ta les, cit., p. 188. So bre la ca rac te ri za cin
de los de re chos de de fen sa, ver tambin Bo rowski, Mar tin, La es truc tu ra de los de re chos
fun da men ta les, Bo got, Uni ver sidad del Exter na do de Co lombia, 2003, pp. 109 y ss.
36 Alexy, Teo ra de los de re chos fun da men ta les, cit., pp. 189 y ss.
314 MIGUEL CARBONELL
37 So bre es te l ti mo pun to en con cre to, ver el muy in te re san te tra ba jo de Fe rre res, Vc -
tor, El prin ci pio de igual dad y el de re cho a no ca sar se, Re vis ta Espa o la de De re cho
Cons ti tu cio nal, Ma drid, nm. 42, sep tiem bre-di ciem bre de 1994, pp. 163 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 315
mentos necesarios para desarrollar sus planes de vida. Para desarrollar cual-
quier plan de vida (casi con independencia del contenido concreto de ese plan)
todos necesitamos contar con mnimas condiciones de salud; en consecuencia,
el Estado asume la creacin y administracin de un sistema de salud pblica
para que cualquier persona, con independencia de que tenga o no ingresos eco-
nmicos o del lugar en donde viva dentro del territorio nacional, pueda recibir
atencin mdica en caso de necesitarla y de esa manera continuar con el desa-
rrollo de su vida. De la misma forma, todo plan de vida que nos queramos pro-
poner requiere que contemos con un mnimo de conocimientos elementales so-
bre nosotros mismos y sobre el mundo que nos rodea; para lograr esos
conocimientos, el Estado instrumenta un sistema de educacin pblica para
que todas las personas, sin importar su situacin social, puedan contar con los
elementos necesarios para realizar sus propias aspiraciones, sean las que sean.
Para ilustrar la importancia de contar con la informacin suficiente para
ejercer la libertad se puede acudir a un ejemplo puesto por Locke y recordado
por Rosenkrantz: una persona dejada dentro de una celda que est convencida
de que todas las salidas estn clausuradas, cuando hay una que no lo est, pue-
de decirse que es libre de dejar la celda, pero dada la informacin con la que
cuenta en realidad no es autnoma para hacerlo;38 dicha autonoma se vera re-
forzada si un tercero pudiera explicarle que a) no debe aceptar como algo dado
e irrebatible que todas las salidas estn clausuradas; o b) incluso si la persona
encerrada sabe que todas las salidas estn clausuradas porque esa es la in-
formacin con la que cuenta, no estara de ms que verificara por s misma que
en efecto lo estn, sin creer en que la informacin que tiene es verdadera prima
facie.
A partir de lo anterior podemos entender la ntima dependencia que existe
entre todos los derechos fundamentales. Lejos de lo que tradicionalmente se
haba planteado por la mayor parte de los tericos, no hay una separacin tajan-
te entre los derechos de libertad y los derechos sociales. Como acabamos de
ver, la realizacin de la libertad a travs del ejercicio de la autonoma personal
requiere del establecimiento y puesta en prctica de los derechos sociales (edu-
cacin, salud, vivienda, trabajo, medio ambiente, tutela de los ms dbiles, et-
ctera). Aunque la mayor parte de los derechos sociales tienen un valor y una
justificacin autnoma, todos pueden ser entendidos adems como instrumen-
tos al servicio de la libertad, en la medida en que potencian su goce efectivo.
Intentando resumir lo que hemos visto en los apartados anteriores podemos
decir que el trmino libertad comprende varias ideas distintas; significa, por
38 Ro sen krantz, Car los F., El va lor de la au to no ma, en VV. AA., La au to no ma per -
so nal, Ma drid, Cen tro de Estu dios Cons ti tu cio na les, 1992, p. 16.
316 MIGUEL CARBONELL
39 La por ta, Fran cis co J., So bre el uso del tr mi no li ber tad en el len gua je po l ti co,
cit., p. 32.
40 Ro sen krantz, Car los F., El va lor de la au to no ma, cit., p. 13.
41 Ni no, Car los San tia go, La au to no ma cons ti tu cio nal, en VV. AA., La au to no ma
per so nal, cit., p. 79. Ni no ex pli ca la adopcin en el mbi to cons ti tu cio nal del princi pio de
da o co mo cri te rio rec tor pa ra li mi tar la au to no ma con las si guien tes pa la bras: Una Cons-
ti tu cin tie ne por fin ins ti tu cio na li zar la de li be ra cin p bli ca por me dio de la cual la res pec -
ti va so cie dad es ta ble ce los prin ci pios mo ra les in ter sub je ti vos so bre la ba se de los cua les de -
ben re sol ver se los con flic tos en tre sus miem bros y or ga ni zar se su coo pe ra cin. Da do que la
de li be ra cin p bli ca es t ba sa da en el va lor de la au to no ma l de be ser re co no ci do por tal
Cons ti tu cin. El re co no ci mien to de be com pren der el ca rc ter irres tric to del va lor de la li bre
elec cin de idea les per sona les y pla nes de vi da, lo que impli ca la adopcin del princi pio de
da o, se gn el cual una ac cin no pue de ser in ter fe ri da por el Esta do o por otros in di vi duos si
no cau sa da o a ter ce ros. Tam bin la Cons ti tu cin de be re co no cer el va lor de la in di vi dua li -
dad, que no est su je ta a gra dos ni, por su pues to, a nin guna pro pie dad em p ri ca (ra za, na cio -
na li dad, se xo) o va lo ra ti va (re li gin, ideo lo ga) que no fun da men te la iden ti dad de los se res
humanos y que impli ca que no hay ra zn pa ra res trin gir la au to noma de un in di vi duo en be -
ne fi cio de una ma yor au to no ma de otro in di vi duo. Asi mis mo, la po si bi li dad de que ha ya
nor mas jus ti fi ca das que ha gan del con sen ti mien to de los in di vi duos una con di cin de con -
secuen cias res tric ti vas de la pro pia au to no ma de be ser re co no ci da por la Cons ti tu cin
(p. 79).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 317
42 Pa ra una pri me ra apro xi ma cin al ca so, Dwor kin, Ro nald, Vir tud so be ra na. La teo -
ra y la prc ti ca de la igual dad, Bar ce lo na, Pai ds, 2003, pp. 230 y ss.
318 MIGUEL CARBONELL
Estas situaciones que obstaculizan las decisiones que los individuos toman o toma-
ran en materia de salud justifican un paternalismo no perfeccionista si se recurre al
medio ms econmico y eficaz para hacer efectivas tales decisiones sin imponer,
43 En es te sen ti do, Ni no, Car los San tia go, La au to no ma cons ti tu cio nal, cit., p. 54.
44 Idem.
45 Rosen krantz, Car los F., El va lor de la auto noma, cit., pp. 24 y 25.
46 Ibi dem, p. 27.
47 Ibi dem, pp. 43 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 319
puede ocurrir que una parte de la ciudadana entre en una dinmica de interaccin
autofrustrante en materia de presentismo electoral, ya que cada ciudadano, sobre to-
do de cierto sector social generalmente los ms pobres y poco educados, puede
pensar con razn que su voto tiene slo un impacto insignificante en un resultado fa-
vorable a sus ideas o intereses, de modo que no se compensa el esfuerzo de votar
el de enterarse de las propuestas, trasladarse al lugar del comicio, hacer cola, re-
sistir las posibles presiones, etctera. Como muchos sobre todo de ese sector
pueden pensar lo mismo, puede haber un gran ausentismo electoral, con perjuicio
sobre la legitimidad del sistema poltico y sobre todo sobre su funcionamiento im-
parcial, ya que al no estar representado un sector social sus intereses e ideologas no
son tomados en cuenta. El proceso puede potenciarse al advertir los partidos que
hay un sector ms o menos definido de la poblacin que no concurre a votar y ex-
cluirlo, consecuentemente, de sus propuestas, con lo que se confirma la falta de inte-
rs de esos electores en el resultado de la votacin. El voto obligatorio puede derivar
de un paternalismo legtimo, ya que asegura que, al unirse con los votos de quienes
coinciden con uno, el voto de uno es significativo.52
52 Ni no, Car los San tia go, La au to no ma cons ti tu cio nal, cit., p. 77.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 321
53 Un re pa so his t ri co so bre el con cep to de li ber tad pue de en con trar se en Bar be ris,
Mau ro, Li ber tad, Bue nos Ai res, Edi cio nes Nue va Vi sin, 2002.
54 Li ber tad, cit., p. 20.
55 Bob bio, Nor ber to, Igual dad y li ber tad, cit., p. 133.
322 MIGUEL CARBONELL
En ste, como en los ms de los pases civilizados, un compromiso por el cual una
persona se vendiera, o consintiera en ser vendido, como esclavo, sera nulo y sin va-
lor; ni la ley ni la opinin le impondran. El fundamento de una tal limitacin del po-
der de voluntaria disposicin del individuo sobre s mismo es evidente, y se ve con
toda claridad en este caso. El motivo para no intervenir, sino en beneficio de los
57 De for ma pa re ci da, aun que un po co ms com ple ta, el ar tcu lo 15 de la Cons ti tu cin
de Argen ti na dis pone lo si guien te: En la Na cin Argen ti na no hay es cla vos: los pocos que
existen quedan libres desde la jura de esta Consti tucin; y una ley es pecial reglar las indem-
ni za cio nes a que d lu gar es ta de cla ra cin. To do con tra to de com pra y ven ta de per so nas es
un cri men de que se rn res ponsa bles los que lo ce le bra sen, y el es cri ba no o fun cio na rio que
lo au to ri ce. Y los es cla vos que de cual quier mo do se in tro duz can que dan li bres por el so lo
he cho de pi sar el te rri to rio de la Re p bli ca. So bre el te ma en la Cons ti tu cin me xi ca na,
Cien fue gos Sal ga do, Da vid, La es cla vi tud en M xi co, Lex. Di fu sin y an li sis, M xi co,
nm. 97, ju lio de 2003, pp. 36 y ss.
324 MIGUEL CARBONELL
58 El te ma del ra cis mo, sus re pre sen ta cio nes so cia les y con se cuen cias han si do es tu dia -
dos por Wievior ka, Mi chel, El es pa cio del ra cis mo, Bar ce lo na, Pai ds, 1992.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 325
59 Las su ce si vas re for mas que se le han he cho al ar tcu lo 3o. cons ti tu cio nal han si do es -
tu dia das por Va la ds, Die go, De re cho de la edu ca cin, Enci clo pe dia Ju r di ca Me xi ca na,
M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 2002, t. VII, pp. 787-797.
326 MIGUEL CARBONELL
1. La autonoma universitaria
de cada uno de sus miembros, pues en ltima instancia estar sujeta a lo que
determinen algunas instancias extrauniversitarias.
Sobre la autonoma universitaria existen en Mxico algunas tesis jurispru-
denciales, orientadas a sealar que dicha autonoma no exime a las autoridades
universitarias de cumplir con los mandatos constitucionales, puesto que los de-
rechos fundamentales tambin tienen vigencia en tales instituciones sin des-
medro del ejercicio autnomo de las funciones para las que fueron creadas.
Sobre este punto se puede citar el siguiente criterio:
patrimonio; por tanto, la capacidad de decisin que conlleva esa autonoma est su-
peditada a los principios constitucionales que rigen la actuacin de cualquier rga-
no del Estado y, en el mbito de las actividades especficas para las cuales les es con-
ferida, nico en el que puede desarrollarse aqulla, deben sujetarse a los principios
que la propia norma fundamental establece tratndose de la educacin que imparta
el Estado. Novena poca, segunda sala, Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, t. XV, abril de 2002, tesis 2a. XXXVI/2002, p. 576.
cia de que puedan o no hacer uso de la fuerza pblica, debe atenderse al caso concre-
to. En el que se examina, ha de considerarse que la universidad sealada por el que-
joso como responsable, al negar el otorgamiento y disfrute del ao sabtico a uno de
sus empleados acadmicos, actu con el carcter de patrn en el mbito del derecho
laboral que rige las relaciones de esa institucin con su personal acadmico, dentro
del marco constitucional previsto en la fraccin VII del artculo 3o. de la Constitu-
cin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y por ello en este caso no resulta ser
autoridad para efectos del juicio de amparo, lo que desde luego no implica que en
otros supuestos, atendiendo a la naturaleza de los actos emitidos, s pueda tener tal
carcter. Novena poca, pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t.
V, febrero de 1997, tesis P. XXVIII/97, p. 119.
Fiscal Federal, reitera igualmente, que todas las personas fsicas y morales estn
obligadas a contribuir para los gastos pblicos, conforme a las leyes fiscales respec-
tivas. Con base en las prescripciones expuestas, al coincidir la situacin jurdica
particular de un individuo con la hiptesis general y abstracta contenida en una ley
de carcter impositivo, surgen de inmediato entre l y el Estado relaciones de ndole
tributaria, es decir, al subsumirse la actividad de un gobernado en la previsin gene-
ral y abstracta detallada en un ordenamiento de carcter fiscal, nace una relacin ju-
rdica tributaria que lo liga con el Estado. Ahora bien, no toda relacin jurdica tri-
butaria genera un crdito fiscal a cargo del sujeto pasivo y exigible por la autoridad
exactora, pues el propio legislador, ya en la ley del tributo o en otras disposiciones,
puede crear mecanismos de excepcin a dicha obligacin tributaria. Uno de esos
mecanismos es la exencin. La exencin de un gravamen es aquella figura jurdica
tributaria por virtud de la cual, conservndose los elementos de la relacin jurdica
tributaria (sujetos, objeto, cuota, tasa o tarifa) se eliminan de la regla general de cau-
sacin, ciertos hechos o sujetos imponibles, por razones de equidad, conveniencia o
poltica econmica. Esta figura de excepcin se constituye como una situacin de
privilegio que debe estar expresamente sealada por la ley, su existencia no se dedu-
ce; su interpretacin es estricta, es decir, exactamente en los trminos en que se en-
cuentra redactada; su aplicacin es siempre a futuro, es temporal y subsiste hasta en
tanto no se modifique o derogue la disposicin que la contiene. Distinta de la figura
de la exencin se encuentra aquella que la doctrina nacional denomina de no suje-
cin a la relacin tributaria, pues esta ltima supone que, por virtud de una determi-
nacin expresa del legislador, se sustrae de la relacin jurdica tributaria alguno de
los elementos que la componen. Difiere de la exencin pues mientras aquella figura
hace desaparecer a la relacin jurdica tributaria al privarla de uno de sus elementos
esenciales, sta crea un rgimen de excepcin con independencia de la relacin tri-
butaria de la cual ha emanado, es decir, la relacin entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo que surge al momento de verificarse fcticamente el supuesto hipottico ge-
neral de la ley en un caso concreto sigue existiendo, mas, por disposicin expresa
del propio legislador, el entero no se verifica pues se est exento de pago, no habr
crdito fiscal que exigir del causante ya que, aunque se han dado los supuestos lega-
les de generacin, otra figura jurdica exime su pago. Por su lado, la no sujecin de
relacin tributaria no supone la existencia de la relacin vinculante, pues tal rela-
cin tributaria no puede existir ya que jurdicamente ha sido retirado uno de los ele-
mentos que la componen. Tal es la naturaleza fiscal de la Universidad Autnoma
Metropolitana al disponer el artculo quinto de la Ley Orgnica que la cre, que sus
ingresos y bienes no estarn sujetos a impuestos o derechos federales, locales o mu-
nicipales, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Cir-
cuito, amparo directo 613/98, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca,
segunda parte-2, enero a junio de 1998, t. I, p. 753.
cin VII (actualmente IV), que toda la educacin que imparta el Estado ser gratui-
ta, hiptesis diversa a la contemplada en la entonces fraccin VIII (actualmente
VII), que sealaba las bases de la educacin en las universidades y dems institucio-
nes de educacin superior a las que la ley otorgue autonoma, respecto de las cuales
determina, entre otras reglas, que tendrn la facultad de gobernarse a s mismas, es-
tablecern sus planes y programas y administrarn su patrimonio, con lo que se ad-
vierte que resultan ajenas a la hiptesis de la fraccin anterior, que se circunscribe a
los establecimientos educativos que de modo directo maneja el Estado a travs de la
dependencia gubernamental que tiene esa funcin dentro de sus atribuciones. Por
consiguiente, carecen de inters jurdico para promover el juicio de amparo en con-
tra de una ley como la que se alude, las personas que se consideran afectadas porque
estiman tener la prerrogativa constitucional de no debrseles cobrar ninguna cuota
por las universidades autnomas. Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federa-
cin, t. XIII, junio de 1994, octava poca, tercera sala, tesis 3a. XXXI/94, p. 248.
2. La libertad de ctedra
62 So bre la aplica cin de esta idea a la en se an za en mate ria ju r di ca, cfr. Car bo nell,
Mi guel, La en se an za del de re cho, M xi co, UNAM, Porra, 2004.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 337
63 So bre es te pun to, Vi dal Pra do, Car los, La li ber tad de c te dra: un es tu dio com pa ra -
do, Ma drid, CEPC, 2001, p. 53.
64 Si go en lo fun da men tal la ex po si cin de Vi dal Pra do, Car los, La li ber tad de c te dra:
un es tu dio com pa ra do, cit., pp. 54 y 55.
65 En es to se con cre ta, en bue na medi da, el ca rc ter de de re cho social del de re cho a la
edu ca cin; so bre es te ca rc ter nos de ten dre mos en el ca p tu lo quin to in fra.
338 MIGUEL CARBONELL
66 Vidal Pra do, Car los, La li ber tad de c te dra: un es tu dio com pa ra do, cit., p. 55.
67 Hay otra ob ser va cin ge ne ral del mis mo Comit de la ONU que puede ser in te re san te
para el tema que nos ocupa; se tra ta de la Observacin General nm. 11. Planes de accin pa-
ra la en se an za pri ma ria (ar tcu lo 14), 20o. pe rio do de se sio nes, 1999. Tam bin tie ne in te rs
la Obser va cin Ge ne ral nm. 1. Pro p si tos de la edu ca cin, 26o. pe rio do de se sio nes, 2001,
adop ta da por el Co mi t de los De re chos del Ni o. To das las Obser va cio nes Ge ne ra les a las
que se ha he cho re fe ren cia pue den con sultar se en Car bonell, Mi guel y otros (comps.), Dere -
cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos. Tex tos b si cos, 2a. ed., M xi co, Co misin Na -
cio nal de los De re chos Humanos, Porra, 2003, t. I, pas sim. La ci ta transcrita se encuentra
en las pp. 573 y 574.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 339
Artculo 29.1. Los Estados partes convienen en que la educacin del nio deber es-
tar encaminada a:
a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y fsica del ni-
o hasta el mximo de sus posibilidades;
b) Inculcar al nio el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamen-
tales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;
68 Pa ra la in ter pre ta cin de es te ar tcu lo, cfr. Obser va cin Ge ne ral nm. 1. Pro p si tos
de la edu ca cin, 26o. pe rio do de se siones, 2001, adop ta da por el Co mit de los De re chos del
Ni o, ya men cio na da.
340 MIGUEL CARBONELL
Pero frente a todo esto no deja de ser sorprendente que los gobiernos de mu-
chos pases que se dicen democrticos o que se encuentran en procesos de tran-
sicin a la democracia, demuestren tan poco aprecio por la educacin. Al me-
nos en Amrica Latina pero no solamente all los procesos de ajuste
estructural de los aos ochenta y la instalacin si no de un Estado mnimo co-
mo preconizaba el primer neoliberalismo, s de un Estado precario, han con-
llevado una brutal ofensiva en contra de la educacin pblica. Quiz incluso
desde un poco antes, si se atiende a los procesos degenerativos que se observan
en muchos centros universitarios desde finales de los aos sesenta.
En la medida en que un pas no invierta en lo que se ha llamado con no
muy buen tino, por cierto el capital humano, se quedar rezagado de los
procesos de desarrollo. La sociedad de la informacin est requiriendo mu-
jeres y hombres que tengan algo ms que una comprensin bsica de la vida y
de su entorno. En la educacin se juegan el futuro muchas naciones, Mxico
entre ellas. Para el tema de los derechos humanos la educacin adems de ser
en s misma un derecho es un arma muy potente y muy necesaria, indispen-
sable por muchos y muy variados motivos.
El proyecto cosmopolita que pretende hacer universales en la prctica los
derechos fundamentales, necesita de una educacin igualmente cosmopolita
que le sirva como sustrato cultural de actuacin. Para lograrlo es necesario
crear un modelo educativo que supere la visin de lo que para Rousseau deba
de llegar a ser un polaco a los veinte aos. En sus Consideraciones sobre el go-
bierno de Polonia Rousseau escriba:69
A los veinte aos, un polaco no debe ser un hombre: debe ser un polaco. Quiero que
al aprender a leer lea cosas de su pas; que a los diez aos conozca todos sus produc-
tos, a los doce todas sus provincias, todos los caminos, todas las ciudades; que a los
quince sepa toda la historia, a los diecisis todas las leyes: que no haya habido en to-
69 La fra se ha si do re cor da da por Va lles pn, Fer nan do, Cos mo po li tis mo po l ti co y so -
cie dad mul ti cul tu ral, en Va len cia, ngel (coord.), Par ti ci pa cin y re pre sen ta cin en las
so cie da des mul ti cul tu ra les, M la ga, Uni ver si dad de M la ga, 1998, p. 42.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 341
da Polonia una bella accin ni un hombre ilustre del que no tenga llena la memoria y
el corazn, y del que no pueda dar cuenta al instante.
rando el artculo 4o. en la parte que garantiza a toda persona la libre decisin
sobre su descendencia.
Seguramente esa misma libertad servira para hacer constitucionalmente
ilegtimas algunas o todas las disposiciones penales que, al castigar el aborto,
obligan a las mujeres a tener hijos incluso contra su voluntad, negando con esas
medidas el derecho a la autodeterminacin sobre su propio cuerpo y sobre su
maternidad. Al respecto, conviene tener presentes las observaciones de Luigi
Ferrajoli sobre el derecho a la autodeterminacin en materia de maternidad y
consecuentemente de aborto; sobre esto Ferrajoli70 escribe:
Aparte de las consecuencias penales, del prrafo segundo del artculo 4o.
constitucional tambin se pueden desprender, como ya se ha apuntado, varias
obligaciones de los poderes pblicos sobre todo del Poder Ejecutivo federal
y de los poderes ejecutivos locales en el sentido de implementar polticas p-
blicas para la difusin e informacin de las tcnicas para el control de natali-
dad, as como para la atencin adecuada a la maternidad; esto ltimo se des-
prende tambin del prrafo tercero del mismo artculo cuarto constitucional
que protege el derecho a la salud.71
Es importante sealar que la informacin proporcionada por las autoridades
en materia de tcnicas para el control de la natalidad debe en todo momento
respetar la voluntad de las personas involucradas, de forma que sera perfecta-
mente inconstitucional el hecho de que se quisiera imponer por parte de alguna
autoridad un determinado mtodo de control o incluso la idea misma de contro-
70 De re chos y ga rantas. La ley del ms d bil, Ma drid, Trot ta, 1999, p. 86.
71 Sobre la planifica cin familiar, ver los artculos 67 y 68 de la Ley General de Sa lud.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 343
lar artificialmente el nmero de hijos que una persona quiera tener. El uso de
mtodos anticonceptivos debe darse siempre bajo la premisa del consentimien-
to informado de las personas involucradas, nunca como una imposicin o por
medio de presiones o amenazas.
Respetando la libertad de procreacin, las autoridades no pueden condicio-
nar bajo ningn supuesto el acceso a ciertos programas de subsidio o la provi-
sin de bienes materiales y recursos econmicos a la adopcin de medidas para
el control natal. As lo ha reconocido el Comit de Derechos Humanos de la
ONU, que en su Observacin General nmero 19 (de 1990) ha sealado que, de
conformidad con el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos que protege a la familia, Cuando los Estados adopten polticas de
planificacin de la familia, stas han de ser compatibles con las disposiciones
del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias
(prrafo 5; cursivas aadidas).
Pese a ello, en la realidad ha sucedido que algunas autoridades pretenden
imponer mtodos de control de natalidad incluso en contra de la voluntad de
los afectados (se han presentado estos casos en algunas comunidades indgenas
de Mxico), lo cual viola el derecho que el artculo 4o. constitucional establece
para que sea cada persona la que determine de forma libre el nmero y
espaciamiento de sus hijos.
Sobre este punto, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos ha tenido
que emitir una Recomendacin General, en vista de las mltiples quejas recibi-
das y de las violaciones de derechos observadas por su personal. Se trata de la
Recomendacin General 4/2002 de 16 de diciembre de 2002, Derivada de las
prcticas administrativas que constituyen violaciones a los derechos humanos
de los miembros de las comunidades indgenas respecto de la obtencin de
consentimiento libre e informado para la adopcin de mtodos de planificacin
familiar.72 Hay algunos prrafos de esa Recomendacin General que convie-
ne tener presentes, ya que demuestran violaciones recientes a la libertad de
procreacin y tambin porque tales violaciones son padecidas por un grupo
social particularmente marginado y discriminado como lo son los indgenas; el
texto de esos prrafos es el siguiente:
...las brigadas de salud comunitaria, las cuales dan atencin en zonas con pobla-
cin indgena, ejercen presin sobre la poblacin masculina con el fin de obtener su
consentimiento para la aplicacin de mtodos definitivos (vasectoma) de planifica-
cin familiar, mediante la promesa de proveerles de bienes materiales y recursos
econmicos, y en el caso extremo los amenazan con excluirlos de programas asis-
tenciales del gobierno si no se someten a la vasectoma. Procedimiento en el cual
adems se acredit que no se cumpli con las disposiciones sobre el consentimiento
informado y que no contaron con traductor...
...tanto hombres como mujeres manifestaron que los servidores pblicos de las
clnicas rurales de las instituciones de salud pblica, tanto estatales como federales,
pretenden imponerles mtodos de planificacin familiar sin su consentimiento y sin
informarles adecuada y ampliamente, en su lengua, cules son los beneficios para su
salud, los riesgos de su empleo o los posibles efectos secundarios que pudieran pre-
sentarse.73
76 En am bos ca sos con vo ta cio nes muy di vi di das; ver el an li sis de la sen ten cia y de los
plan tea mien tos de las par tes en Ord ez, Jor ge, El re co no ci mien to cons ti tu cio nal del de re -
cho a la vida. Un caso para digmti co en la Suprema Cor te de Justi cia en Mxico, en Carbo-
nell, Mi guel (coord.), De re chos fun da men ta les y Esta do. Me mo ria del VII Con gre so Ibe roa -
me ri ca no de De re cho Cons ti tu cio nal, M xi co, IIJ-UNAM, 2002, pp. 859 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 347
B) En segundo lugar, la Corte seala que la previsin del artculo 334, frac-
cin III del Cdigo Penal no viola el derecho a la vida en la medida en que no
autoriza el delito de aborto, sino que simplemente contempla una excusa abso-
lutoria, es decir, precisa un supuesto en el que la sancin no podr imponerse,
tal como se reconoce en las dos tesis siguientes:
77 Ver tam bin la te sis 13/2002 cu yo ru bro es el si guien te: De re cho a la vi da. Su pro -
tec cin cons ti tu cio nal, en la que se a la que la Cons ti tu cin pro te ge el de re cho a la vi da de
to dos los indi vi duos, pues lo con templa co mo un dere cho fun da mental, sin el cual no ca be la
exis tencia ni dis fru te de los de ms de re chos.
348 MIGUEL CARBONELL
ABORTO. EL ARTCULO 334, FRACCIN III, DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO
FEDERAL, NO TRANSGREDE LA GARANTA DE IGUALDAD, PUES NO AUTORIZA QUE SE
PRIVE DE LA VIDA AL PRODUCTO DE LA CONCEPCIN. Al establecer el citado precepto
la posibilidad de que cuando se produzca la conducta delictiva (el aborto) prohibida
expresamente por el artculo 329 de aquel ordenamiento, pero se renan las requisi-
tos consignados en aquella fraccin, las sanciones prevista en los diversos numera-
les 330, 331 y 332, no podrn aplicarse, es indudable que no transgrede la garanta
de igualdad contenida en el artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, pues dicha norma no dispone que a determinados productos de
la concepcin, por sus caractersticas, se les pueda privar de la vida, lo que s sera
discriminatorio, tesis IX/2002, aprobada solamente por mayora de siete votos.
78 En ese ca so la Cor te Su pre ma dedi c bue na par te de su sen ten cia a jus ti fi car la exis-
ten cia de un de re cho a la in ti mi dad de ri va do de otros de re chos es ta ble ci dos ex pl ci ta men -
te en al gunas de las en miendas que con for man el Bill of Rights. Para la Corte los de re chos es-
ta ble ci dos por el Bill of Rights tie nen zonas de penumbra, de las cuales ema nan otros
dere chos que ayu dan a los primeros a tener vida y sustancia. En el caso Griswold se es ta ba
dis cu tien do la cons ti tu cio na li dad de una ley del Esta do de Con nec ti cut, de 1879, que im pe -
da la di fu sin de in for macin y el uso de an ti con cep ti vos; la Cor te afir m que esa ley vio -
laba la in ti mi dad de las pa re jas y se pre gun t: Per mi ti re mos a la po li ca vul ne rar los sa -
grados pre cin tos de las re c ma ras ma ri ta les pa ra en con trar evi den cias del uso de con tra cep-
ti vos? Esta simple idea es re pulsiva para la nocin de privaci dad que rodea a la rela cin ma -
tri mo nial; la par te ms sus tan ti va de la sen ten cia y de los vo tos con cu rren tes y di si den tes se
pue de con sultar, por ejemplo, en OBrien, Da vid M., Cons ti tu tio nal Law and Po li tics. Vo lu -
me two. Civil Rights and Civil Liberties, 4a. ed., Nue va York, Nor ton and Company, 2000,
pp. 333-342.
350 MIGUEL CARBONELL
79 P rez Ro yo, Ja vier, De re cho a la vida, en Ara gn, Ma nuel (coord.), Te mas b si cos
de de re cho cons ti tu cio nal, Ma drid, Ci vi tas, 2001, t. III, p. 143.
80 La li te ra tu ra so bre el ca so Roe es muy abun dan te. Uno de los me jo res li bros so bre el
te ma, que es el que se sigue para la presente exposicin, es el de Tribe, Laurence H., Abor-
tion. The Clash of Abso lu tes, Nue va York, Lon dres, Nor ton and Company, 1992. La sen ten -
cia del ca so pue de ver se en ca si to dos los tex tos de de re cho cons ti tu cio nal de los Esta dos
Unidos; por ejem plo en OBrien, Da vid M., Cons ti tu tio nal Law and Po li tics. Vo lu me two.
Civil Rights and Civil Liberties, cit., pp. 1204-1214, en donde ade ms se inclu yen las sen -
ten cias dic ta das con pos te rio ri dad por la Cor te que han vuel to a de ba tir el te ma del abor to
(pp. 1214 y ss.).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 351
das dissenting opinions). Para tomar su decisin, la Corte tuvo que justificar
que el derecho a interrumpir el embarazo era un derecho fundamental o tena
cobertura de un derecho de esa especie, ya que si no fuera un derecho funda-
mental el gobierno podra limitarlo sin mayores problemas, en aras a preservar
un bien colectivo. La Corte argument, como ya se apuntaba, que el derecho a
interrumpir el embarazo formaba parte del derecho a la intimidad de la mujer y
que el gobierno no tena razones suficientes para interferir con el ejercicio de
ese derecho.
Sin embargo, la Corte aport algunos matices sobre el derecho al aborto de-
pendiendo de lo avanzado que estuviera el embarazo al momento de ejercerlo.
Por ejemplo, en la sentencia se hace una divisin del embarazo en tres periodos
de tres meses cada uno. Durante el primer trimestre el gobierno no puede inter-
ferir de ninguna manera en la decisin de una mujer para interrumpir el emba-
razo, salvo para insistir en que el aborto sea practicado por un mdico titulado.
Durante el segundo trimestre el gobierno puede regular lo relativo al aborto
con el nico objetivo de preservar y proteger la salud de la mujer; de esta for-
ma, el gobierno puede dictar disposiciones a fin de que el aborto sea practicado
sin riesgo para ella. Durante el tercer trimestre, cuando el feto ya podra sobre-
vivir fuera del cuerpo de la mujer (es decir, cuando se considera viable), hay
una justificacin suficiente para regular el derecho a interrumpir el embarazo;
en este punto, la regulacin puede llegar incluso hasta prohibir el aborto, para
proteger la vida del feto, a menos que la interrupcin del embarazo sea estric-
tamente necesaria para preservar la vida o la salud de la madre.
De lo dicho hasta aqu resaltan al menos dos cuestiones:
a) en primer trmino, la enorme creatividad judicial que se ejerci en el caso
Roe, al crear el esquema de los trimestres;
b) en segundo lugar, es destacable tambin que la Corte haya hecho uso de
un derecho que solamente de forma implcita se puede desprender de la Consti-
tucin estadounidense, como es el derecho a la intimidad de la mujer. Sorpren-
de lo anterior por muchas cuestiones, entre ellas porque en ese entonces la Cor-
te estaba presidida por un juez conservador, nombrado para presidir la Corte
por el presidente Richard Nixon, justamente con el objeto de disminuir el acti-
vismo judicial que se haba desarrollado en los aos cincuenta y sesenta, cuan-
do la Corte era presidida por Earl Warren. La sentencia fue redactada por otro
juez nombrado por Nixon, como lo fue Harry Blackmun. Adems del presiden-
te de la Corte, Warren Burger, y de Blackmun, tambin estuvieron a favor de la
sentencia Roe otros jueces conservadores.
352 MIGUEL CARBONELL
81 Tri be, Lau ren ce, Abor tion..., cit., pp. 79 y ss.
82 Sobre es te pun to, ibi dem, pp. 82 y ss. Desde la teora fe minista al gunas au to ras han
mostra do cier ta cau te la so bre la opor tuni dad de uti li zar el de re cho a la in ti mi dad al tra tar
el tema del aborto. Entre ellas, Catharine MacKinnon ha destacado el hecho de que utilizar el
de re cho a la in ti mi dad en cues tiones se xua les pue de ser pe li groso pa ra las mu je res en tan to
que impli ca que el gobier no no tie ne nin guna preo cu pa cin le g ti ma por lo que les ocu rre a
las mu je res tras la puer ta del dor mi to rio; en se gun do lu gar, pa ra Mac Kin non la afir ma cin
de que el abor to es una cues tin pri va da pa re ce su poner que el go bier no no tie ne nin guna
obli ga cin de ayudar a fi nan ciar el abor to de las mu je res po bres, del mis mo modo co mo les
ayu da a fi nan ciar el par to. Ambos ar gu men tos son es tu dia dos y de ses ti ma dos por Ro nald
Dworkin, en su li bro, El do minio de la vi da. Una dis cu sin acer ca del abor to, la eu ta nasia y
la li ber tad in di vi dual, Bar ce lo na, Ariel, 1998, pp. 71 y ss. Esta obra de Dwor kin es fun da -
men tal pa ra com pren der las ba ses cien t fi cas so bre las que se de be ba sar la po l mi ca so bre el
abor to (y sobre otros pro ble mas rela cio na dos con el de re cho a la vi da, co mo el de la eu ta na -
sia).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 353
En otro caso (City of Akron vs. Akron Center for Reproductive Health Inc.,
resuelto en 1983), la Corte ha considerado pertinente que se cuente con asisten-
cia judicial en el supuesto de menores que quieran interrumpir el embarazo,
siempre que esos menores tengan buenas razones para no acudir a la asistencia
de sus familiares; en estos casos la intervencin judicial debe estar regida por
procedimientos que aseguren la rapidez y la confidencialidad.
En sentido parecido, la Corte ha considerado inconstitucional una ley del es-
tado de Minnesota que obligaba a una menor que quera abortar a elegir entre
las dos siguientes opciones: o notificar a sus dos progenitores con 48 horas de
anticipacin que iba a interrumpir su embarazo, o bien obtener una orden judi-
cial para realizar dicha interrupcin (caso Hodgson vs. Minnesota de 1990, con
votacin muy dividida de 5 a 4); el mismo da, sin embargo, la Corte reconoci
como constitucional el requisito de que el mdico que iba a practicar un aborto a
una menor de edad le avisara por lo menos a uno de sus padres antes de llevar
a cabo el procedimiento (caso Ohio vs. Akron Center for Reproductive Health
de 1990, con votacin de 6 a 3).
La Corte ha reconocido que se pueden negar fondos pblicos federales o es-
tatales para la realizacin de abortos no teraputicos y que los hospitales pbli-
cos no estn constitucionalmente obligados a practicar abortos no teraputicos
(casos Maher vs. Roe, de 1977 y Poelker vs. Doe, del mismo ao).
Los que se han mencionado son solamente algunos de los casos de la Corte
Suprema de los Estados Unidos en la materia que nos ocupa; con posterioridad
a ellos se han seguido decidiendo otros que han puesto de manifiesto el dbil y
precario equilibrio que existe en ese tribunal entre los jueces que consideran
que el criterio vertido en el caso Roe debe seguirse manteniendo y aquellos que,
por el contrario, sostienen que es tiempo de dejarlo atrs.83
En Mxico, las consideraciones constitucionales y los anlisis acadmicos
sobre el tema del aborto no pueden desentenderse de una realidad que parece
caminar da a da bien lejos de lo que establecen las leyes; con datos de 1995, la
mortalidad materna por causa de aborto llegaba a 8% del total de causas regis-
tradas, mientras que en 1996 representaba 6.7%, lo cual ubica al aborto como
la cuarta causa de muerte materna en Mxico. Se calcula que cada ao se prac-
tican en el pas unos 500,000 abortos; 23 de cada 1,000 mujeres en edad repro-
83 El an li sis mi nucio so de las di fe ren tes pos turas, cla ra mente ma ni fes ta das, por ejem -
plo, en el caso Plan ned Pa rent hood vs. Ca sey de ci di do en ju nio de 1992 por una vo ta cin de
5 con tra 4, se pue de en con trar en Tri be, Lau ren ce, Abor tion..., cit., pp. 243 y ss.
354 MIGUEL CARBONELL
84 Bar quet, Merce des y Mn dez Alvara do, Mara de J., Algunas vertien tes de la ins ti -
tu cio na li za cin de las po l ti cas de g ne ro en M xi co, Di lo go y De ba te de Cul tu ra Po l ti -
ca, M xi co, nms. 15-16, ene ro-ju nio de 2001, p. 56.
85 Abor tion..., cit., p. 3.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 355
86 Ro meo Ca sa bo na, Car los Ma ra, El de re cho a la vi da: as pec tos cons ti tu cio na les de
las nuevas tecnologas, en VV. AA., El de re cho a la vi da. Actas de las VIII Jor nadas de la
Aso cia cin de Le tra dos del Tri bu nal Cons ti tu cio nal, Ma drid, CEPC, 2003, pp. 17 y 18.
356 MIGUEL CARBONELL
Al margen de los aciertos o desaciertos que pueda tener, lo que llama la aten-
cin del pre cep to que se aca ba de trans cri bir es el de ta lle con el que abor da
varias de las cuestiones ms importantes y actuales en materia de derechos re-
productivos. Me parece que se trata de un ejemplo que otros ordenamientos
constitucionales tambin deberan de seguir, ya sea con esos criterios o con
otros.
Los retos que las nuevas tecnologas arrojan para el conjunto de derechos
fundamentales y, en concreto, para la libertad reproductiva estn siendo objeto
ya de mltiples anlisis desde el punto de vista jurdico y debern serlo tam-
bin de quienes estudian esos derechos.87
87 Pa ra co men zar a es tu diar al gu nos de los pro ble mas apun ta dos, ade ms del en sa yo de
Ro meo Ca sa bo na ci ta do en la no ta an te rior, se pue den con sul tar Vz quez, Ro dol fo (comp.),
Bio ti ca y de re cho. Fun da men tos y pro ble mas ac tua les, M xi co, Fon do de Cul tu ra Eco n -
mi ca, 1999; Beck-Gern sheim, Eli sa beth, La reinven cin de la familia. En bus ca de nue vas
for mas de con vi ven cia, Bar ce lo na, Pai ds, 2003; Pitch, Ta mar, Un de re cho pa ra dos. La
cons truc cin ju r di ca de g ne ro, se xo y se xua li dad, Ma drid, Trot ta, 2003 y Lo ra, Pa blo de,
Entre el vivir y el morir. Ensayos de bioti ca y derecho, M xi co, Fon ta ma ra, 2003.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 357
sino que para limitar legtimamente la libertad de trabajo debe establecer prohi-
biciones o requisitos razonables; as parece desprenderse de las siguientes tesis:
Lo que vienen a resaltar las tesis anteriores es que el legislador debe de ac-
tuar razonablemente cuando decide limitar la libertad de trabajo, y no puede
hacerlo estableciendo requisitos no razonables para desempear una actividad
lcita.
Una cuestin sobre la que la jurisprudencia no se ha pronunciado es la que
tiene que ver con las mltiples leyes que establecen como requisito para de-
sempear algn cargo el no haber sido sentenciado por un delito doloso.
Desde mi punto de vista, este tipo de disposiciones son inconstitucionales por-
que violan al menos dos artculos constitucionales, el artculo 5o. que ahora se
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 361
Otra tesis que puede resultar de inters sobre el tema de los lmites a la liber-
tad de trabajo es la siguiente:
A esta tesis pueden hacerse los mismos comentarios que a la anterior; aa-
diendo la observacin sobre el riesgo que supone que la Suprema Corte entien-
da que un concepto tan difcil de determinar como es el de inters pblico,
pueda entenderse como un imperativo que subyace (sic) frente a los dere-
chos individuales y que se traduce no se sabe bien cmo la Corte llega a tal
conclusin en la convivencia y el bienestar social.
En un criterio interesante, la Corte sostiene que del artculo 5o. constitucio-
nal puede desprenderse implcitamente un derecho a la igualdad; se trata de
la siguiente tesis:
do tal que una vez aplicada a ellos la disposicin, sta pierda su eficacia. La razn
radica en que la ley debe tener los atributos sealados y, adems, en que el propio
precepto constitucional reserva a la funcin judicial y a la administrativa ese tipo de
restricciones personales al determinar que la libertad ocupacional puede vedarse
por resolucin judicial, cuando se afecten derechos de terceros, y por resolucin gu-
bernativa, en los trminos que seale la ley, cuando se afecten derechos de la so-
ciedad. Accin de in constitu cio na lidad 10/98. Mino ra par la men taria de la
LXVIII Legislatura del Congreso del Estado de Nuevo Len. 25 de febrero de
1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponen-
te: Humberto Romn Palacios. Secretario: Osmar Armando Cruz Quiroz. El Tribu-
nal Pleno, en su sesin privada celebrada el cinco de abril en curso, aprob, con el
nmero 29/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a
seis de abril de mil novecientos noventa y nueve. Novena poca, pleno, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. IX, abril de 1999, tesis P./J. 29/99, p. 258.
DISTANCIA, REQUISITO DE. LAS LEYES QUE LO FIJAN SON VIOLATORIAS DE LOS
ARTCULOS 4o. Y 28 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. (REGLAMENTO DE EXPENDIOS
DE LECHE EN EL MUNICIPIO DE TORREN, COAHUILA). Son anticonstitucionales los
reglamentos y leyes que fijan el requisito de distancia para establecer comercios o
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 367
88 Ver in fra, den tro de es te mis mo ca p tu lo, el an li sis de los ar tcu los men cio na dos.
89Para el anli sis de este precepto y de su correspondiente ley de de sarrollo, cfr. Gon -
z lez P rez, Je ss y Fer nndez Fa rre res, Ger mn, De re cho de aso cia cin. Co men ta rios a la
Ley Orgni ca 1/2002, de 22 de marzo, Ma drid, Ci vi tas, 2002.
90 De re cho de la edu ca cin, cit., p. 816.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 371
cauce para la expresin de los disensos, que en democracia son tan naturales (y
necesarios) como los acuerdos.
La deliberacin pblica realizada en libertad es una de las caractersticas de
los modernos regmenes democrticos.91 En palabras de Ignacio Villaverde,
en los Estados democrticos, la libre discusin es un componente jurdico
previo a la toma de una decisin que afecta a la colectividad, e inexcusable para
su legitimacin... Sin una discusin libre no es posible una realizacin cabal
del Estado democrtico.92
La libertad de expresin es lo que permite la creacin de la opinin pblica,
esencial para darle contenido a varios principios del Estado constitucional, co-
mo lo son algunos derechos fundamentales (por ejemplo el derecho a la infor-
macin, el derecho de peticin o los derechos en materia de participacin pol-
tica); la existencia de una opinin pblica libre y robusta tambin es una
condicin para el funcionamiento de la democracia representativa.
El intercambio de opiniones e informaciones que se origina con la discusin
pblica contribuye a formar la opinin personal, la cual, al juntarse con las de
los dems integrantes de la comunidad, conforma la opinin pblica, que acaba
manifestndose (a travs, entre otros, de los canales de la democracia represen-
tativa) como voluntad jurdica del Estado.93
Respecto a la institucin de la opinin pblica, el Tribunal Constitucional
espaol sostuvo en una de sus primeras sentencias que sin una comunicacin
pblica libre, quedaran vaciados de contenido real otros derechos que la
Constitucin consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representa-
tivas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrtica... que
es la base de toda nuestra ordenacin jurdico-poltica (Sentencia 6/1981).
En otro pronunciamiento, el mismo Tribunal califica a la opinin pblica
como una institucin poltica esencial, indisolublemente ligada con el plura-
lismo poltico, que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento
del Estado democrtico (Sentencia 12/1982).
El propio Tribunal afirma que El principio democrtico... presupone... el
derecho de los ciudadanos a contar con una amplia y adecuada informacin
respecto de los hechos, que les permita formar sus convicciones y participar en
la discusin relativa a los asuntos pblicos (Sentencia 159/1986).
91 Al res pec to, Elster, Jon (comp.), La de mo cra cia de li be ra ti va, Bar ce lo na, Ge di sa,
2000.
92 Vi lla verde, Igna cio, Esta do de mo cr ti co e in for ma cin: el de re cho a ser in for ma do,
Ovie do, Jun ta Ge ne ral del Prin ci pa do de Astu rias, 1994, pp. 30 y 31.
93 Ibi dem , p. 18.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 373
1. Prohibicin de censura
94 So bre los pri me ros pa sos de la li ber tad de ex pre sin, cfr. Vi lla ver de, Igna cio, Intro -
duc cin his t ri ca a las li ber ta des de in for ma cin y ex pre sin, en VV. AA., La li ber tad de
in formacin y ex pre sin. Actas de las VII Jor nadas de la Aso cia cin de Le trados del Tribu -
nal Cons ti tu cio nal, Ma drid, CEPC, 2002, pp. 13-43.
95 Una vi sin de ca rc ter ge ne ral so bre la cen su ra pue de ver se en Ba de ni, Gre gorio,
Tratado de libertad de prensa, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2002, pp. 215 y ss.
374 MIGUEL CARBONELL
apreciar los diferentes hechos cuyo conocimiento puede guiarle. La soberana del
pueblo y la libertad de prensa son, pues, dos cosas enteramente correlativas: la cen-
sura y el voto universal son, por el contrario, dos cosas que se contradicen y no pue-
den encontrarse largo tiempo en las instituciones polticas de un mismo pueblo.96
96 La de mo cra cia en Am ri ca, M xi co, Fon do de Cul tu ra Eco n mi ca, 2001, p. 199. Co -
mo se sa be, el li bro de Toc que vi lle fue ori gi nal men te pu bli ca do en fran cs en 1835.
97 Ba de ni, Gre go rio, Tra ta do de li ber tad de pren sa, cit., p. 215.
98 Ibi dem, p. 216.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 375
En cualquier caso, hay que insistir en el hecho de que toda regulacin debe
respetar el contenido del derecho a expresarse libremente; en ese sentido, por
ejemplo, no sera constitucional una regulacin por medio de la cual se dijera
que el uso de los lugares pblicos (de las calles o los parques, por ejemplo) para
actividades expresivas solamente se puede realizar entre las ocho y las ocho y
media de la noche.105 Esta regulacin incluso considerando que respeta to-
103 Este fue el cri te rio de la Su pre ma Cor te de los Esta dos Uni dos en el ca so Ban tam
Books vs. Su lli van, re suel to el 18 de fe bre ro de 1963.
104 Si go lo ex pues to por Suns tein, Cass R., Re p bli ca.com. Inter net, de mo cra cia y li ber -
tad, Bar ce lo na, Pai ds, 2003, pp. 148 y ss.
105 To mo el ejem plo de Suns tein, Cass R., Re p bli ca.com. Inter net, de mo cra cia y li ber -
tad, cit., p. 150.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 377
106 Ca so lti ma ten ta cin de Cris to, p rra fo 70. So bre la re gu la cin de la li ber tad de ex -
pre sin en el de re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos, cfr. el aparta do 6 La li bertad
de ex pre sin en pers pec ti va com pa ra da y en el de re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma-
nos, in fra.
378 MIGUEL CARBONELL
2. Modalidades de la expresin
deban ser transmitidas en versin original, sin tener que ser dobladas al espa-
ol, no es violatorio de dicha libertad. Se trata de la siguiente tesis:
113 Li ber tad de ex pre sin, en VV. AA., Dic cio na rio de de re cho cons ti tu cio nal, M xi -
co, IIJ-UNAM, Porra, 2002, p. 361.
114 Pa ra com pren der ca bal mente las con se cuen cias de la uti li za cin del tr mino por la
Consti tu cin de be ver se tam bin el ar tcu lo 2o. de la Ley de Impren ta; so bre el te ma, L pez
Aylln, Ser gio, Notas pa ra el es tu dio de las li ber ta des de ex pre sin e impren ta en M xi co,
Estu dios en ho me na je a don Ma nuel Gu ti rrez de Ve las co, M xi co, IIJ-UNAM, 2000, pp.
546 y ss.
115 Cur si vas aa di das. Con frn te se es te ra zo na mien to, tan po bre, con la ar gu men ta cin
mucho ms ela bora da y con sisten te que so bre el te ma se con tie ne en la sen ten cia 62/1982 del
Tri bu nal Cons ti tu cio nal es pa ol.
382 MIGUEL CARBONELL
En otra tesis sobre las limitaciones a los derechos del artculo 6o., aunque
haciendo referencia especfica al derecho a la informacin, la Suprema Corte
ha sostenido lo siguiente:
De este ltimo criterio reciente, por cierto llaman la atencin varios as-
pectos. Uno de ellos es que la Corte inventa limitaciones que no se encuentran
en el texto constitucional; tal es el caso de los intereses nacionales o el inte-
rs social. A una conclusin distinta se habra llegado si los ministros, si-
guiendo las ideas de Ronald Dworkin, consideraran que los derechos funda-
mentales son, justamente, triunfos frente a la mayora, por lo que contra ellos
no es posible invocar ningn tipo de inters suprapersonal para limitarlos, a
menos que dicho inters est recogido en una norma del mismo rango que la
que establece el derecho, o que dicha limitacin sea esencial para preservar
otro derecho fundamental.
Dworkin considera que Los derechos individuales son triunfos polticos en
manos de los individuos. Los individuos tienen derechos cuando, por alguna
razn, una meta colectiva no es justificacin suficiente para negarles lo que, en
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 383
116 Los dere chos en se rio, Bar ce lo na, Pla ne ta-Agos ti ni, 1993, p. 37.
117 Ver Fe rra joli, Lui gi, De re chos fun da men ta les, Los de re chos fun da men ta les en la
teo ra del de re cho y Los fun da men tos de los de re chos fun da men ta les, en Fe rra jo li, Lui gi
y otros, Los fun da men tos de los de re chos fun da men ta les, ed. de Antonio de Ca bo y Ge rar do
Pi sa re llo, Ma drid, Trot ta, 2001; Gar zn Val ds, Ernes to, Re pre sen ta cin y de mo cra cia,
en su li bro De re cho, ti ca y po l ti ca, Ma drid, Cen tro de Estu dios Cons ti tu cio na les, 1993.
118 El de re cho a la in for ma cin y sus ene mi gos, Cla ves de Ra zn Prc ti ca, Ma drid,
nm. 72, mayo de 1997, p. 14.
119 Ibi dem, p. 16.
384 MIGUEL CARBONELL
mediante las cuales no se pretende propiciar, en quien las contemple, el goce estti-
co, en el que predomina el elemento espiritual sobre el puramente sensible, sino que
los cuerpos desnudos se presentan con el claro propsito de excitar el placer slo en
el plano meramente carnal o fisiolgico, resulta innegable que es correcta la resolu-
cin reclamada, que calific de ilcita la revista, por ser contraria a la moral.120
120 Sp ti ma po ca, Se ma na rio Ju di cial de la Fe de ra cin, vol. 87, sex ta par te, p. 58; el
ru bro de la te sis es el si guien te: Mo ral, pu bli ca ciones con tra rias a la. Cri te rios ti cos con te-
ni dos en nues tro de re cho po si ti vo.
121 Vi lla nue va, Ernes to, De re cho me xi ca no de la in for ma cin, M xi co, Oxford Uni ver -
sity Press, 2000, pp. 34 y ss.
122 Un re pa so a los ins tru mentos in ter na ciona les en la ma te ria pue de ver se en Car pi zo,
Jor ge, Cons ti tu cin e in for ma cin, en su li bro Nue vos es tu dios cons ti tu cio na les, M xi co,
IIJ-UNAM, Porra, 2000, pp. 403 y ss.
386 MIGUEL CARBONELL
123 Vi lla nue va, Ernes to, R gi men ju r di co de las li ber ta des de ex pre sin e in for ma cin
en M xi co, M xi co, IIJ-UNAM, 1998, p. 59; id., De re cho me xi ca no de la in for ma cin, cit.,
p. 55.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 387
gan. Las leyes fijarn las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la
prestacin de los servicios y la utilizacin social de los bienes, y evitarn fenme-
nos de concentracin que contraren el inters pblico.
124 Cfr., so bre el te ma, las ob ser va cio nes de Cos so, Jo s Ra mn y otros, De re chos y cul -
tu ra in d ge nas. Los di le mas del de ba te ju r di co, M xi co, M. A. Po rra, 1998, pp. 213 y ss.
388 MIGUEL CARBONELL
dado a conocer. Pero tambin es de verse que si uno de los concesionarios ofrece
ms material informativo o de contenido formativo, cultural o poltico, y otro ofrece
ms material ligero o intrascendente el inters comn, en principio y salvo prueba
en contrario, favorece al primero frente al solicitante de espritu ms comercial. Y
tambin es de verse que la diversidad de concesionarios favorece, en principio y sal-
vo prueba en contrario, una mejor difusin de informacin, una ms amplia gama de
ideas y, por lo mismo, los monopolios de estos medios de informacin resultan en
un adocenamiento contrario al inters pblico. Luego, en principio y salvo prueba
en contrario, se debe siempre favorecer al solicitante nuevo fren te al ya estableci-
do, con miras al in ters co mn en que haya diversidad ideolgica en el uso de los
medios de informacin y difusin de cultura que utilizan las ondas electromagnti-
cas. Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, am-
paro en revisin 654/78. Amn Simn Habib. 13 de diciembre de 1978. Mayora de
votos. Ponente: Guillermo Guzmn Orozco. Secretario: Vctor Manuel Alcaraz
Briones. Sptima poca, tribunales colegiados de circuito, Semanario Judicial de la
Federacin, t. 115-120, sexta parte, p. 141.
la asuncin por los poderes pblicos de la actividad televisiva como servicio pbli-
co, para abrir posteriormente su gestin a los particulares, en la medida en que resul-
tan afectados derechos fundamentales, no puede tener otra justificacin que la de
servir a los intereses generales y asegurar la vigencia de otros bienes y principios o
derechos constitucionales, y no la de acaparar indebidamente servicios televisivos
que puedan ser directamente prestados por los particulares en ejercicio de su dere-
cho general de libertad.
125 Ro dr guez Be rei jo, lva ro, La li ber tad de in for ma cin en la ju ris pru den cia cons ti -
tu cio nal, Cla ves de Ra zn Prc ti ca, Ma drid, nm. 72, ma yo de 1997, p. 7.
392 MIGUEL CARBONELL
Quedan prohibidas todas las transmisiones que causen la corrupcin del lenguaje y
las contrarias a las buenas costumbres, ya sea mediante expresiones maliciosas, pa-
labras o imgenes procaces, frases y escenas de doble sentido, apologa de la violen-
cia o del crimen; se prohbe, tambin, todo aquello que sea denigrante u ofensivo
para el culto cvico de los hroes y para las creencias religiosas, o discriminatorio de
las razas; queda asimismo prohibido el empleo de recursos de baja comicidad y so-
nidos ofensivos.
126 De acuerdo con las re for mas pu bli ca das en el Dia rio Ofi cial de la Fe de ra cin el 10
de oc tu bre de 2002.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 393
Artculo 37. Se considera que se hace apologa de la violencia, el crimen o los vicios
en los siguientes casos:
I. Cuando se excite al desorden, se aconseje o se incite al robo, al crimen, a la
destruccin de bienes o se justifique la comisin de los delitos o a sus autores;
II. Cuando se defiendan, disculpen o aconsejen los vicios;
III. Cuando se ensee o muestre la forma de realizar delitos o practicar vicios, sin
demostrar durante la transmisin las consecuencias sociales adversas de esos he-
chos.
127 Ver las ob ser va cio nes, en el mis mo sen ti do, de Mu oz-Alon so Le do, Ale jan dro, La
de mo cra cia me di ti ca, en Mu oz-Alon so, A. y Ros pir, Juan Igna cio (eds.), Democracia
me di ti ca y cam pa as elec to ra les, Bar ce lo na, Ariel, 1999, pp. 13 y ss.
128 Con cen tra cin de me dios y plu ra lis mo. Acor des y de sa cuer dos en tre plu ra lis mo y
mer ca do, en Car pi zo, Jor ge y Car bo nell, Mi guel (coords.), De re chos hu ma nos y de re cho a
la in for ma cin, 2a. ed., M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 2003.
129 Idem.
130 Co mo se a la Igna cio Vi lla verde, Es pre ci so que el ac ce so a la in for ma cin es t ase -
gura do a to dos, no a unos po cos; que la infor macin trans miti da sea ve raz y que la po sibi li -
dad trans mi tir la no sea mo no po lio o pa tri mo nio de unos pri vi le gia dos, Esta do de mo cr ti co
e in for ma cin, cit., p. 16.
396 MIGUEL CARBONELL
en cuanto a los sujetos que reciben la informacin, a los que la crean o a los
productos que llegan al pblico, lo cual jugara en contra del valor que para el
Estado democrtico, como ya se ha mencionado, supone la existencia de una
opinin pblica bien informada.
En orden a la consecucin de ese valor democrtico, eventualmente, se ten-
drn que tomar una serie de medidas que influyan en el mercado y que consoli-
den o propicien la existencia plural de la fuente noticiosa y del contenido que
transmitan los medios.
Owen Fiss se refiere en parte a lo anterior cuando seala que
El mayor peligro para el libre acceso de los ciudadanos a la informacin y para per-
mitirles llegar a una opinin no proviene ya, al menos en la inmensa mayora de
los pases democrticos, de las limitaciones formales a la libertad de expresin.
Obedece fundamentalmente al proceso de concentracin de la propiedad de los me-
dios en menos manos cada vez (el imperio de Murdoch sera aqu el ejemplo ms re-
levante), as como a la aparicin de medios y agencias transnacionales que dictan de
un modo sorprendentemente eficaz cules son los hechos sobre los que debe infor-
marse y cmo.132
131 La cons truc cin de una pren sa li bre, en Fiss, Owen, Li ber tad de ex pre sin y es -
truc tu ra so cial, trad. de Jor ge F. Ma lem Sea, M xi co, Fon ta mara, 1997, p. 183.
132 El fu tu ro de la po l ti ca, Ma drid, Tau rus, 2000, p. 194. En el mis mo sen ti do, Ra mo -
net, Igna cio, Nue vos im pe rios me di ti cos, en su li bro La ti ra na de la co mu ni ca cin, Ma-
drid, De ba te, 1998, pp. 205 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 397
Unos pocos lderes de mercado modulan y reciclan sus productos en muchos luga-
res de emisin, adaptndolos a los distintos grupos de destinos. Junto a esto, la caza
de la mxima cuota de pantalla fomenta el proceso de concentracin. Los derechos
de transmisin de los eventos deportivos importantes, por ejemplo, slo son finan-
ciables con enormes ingresos por publicidad, que en ltima instancia slo pueden
obtenerlos las grandes emisoras o los comercializadores internacionales. A su vez,
por el deporte y el patrocinio slo se interesan los fabricantes que tambin estn pre-
sentes en todo el mbito de emisin, sobre todo los consorcios multinacionales. S-
lo diez grandes empresas pagan en Alemania casi la cuarta parte de toda la publici-
133 Con cen tra cin de me dios y plu ra lis mo, cit.
134 Ver las ob serva cio nes de Saa ve dra L pez, Mo desto, La li ber tad de ex pre sin en el
Esta do de de re cho. Entre la uto pa y la rea li dad, Bar ce lo na, Ariel, 1987, p. 117; Ra monet
se a la c mo, en la ac tua li dad, los me dia se en cuen tran en tre la za dos unos con otros, La ti-
ra na, cit., p. 31.
135 Con cen tra cin de me dios y plu ra lis mo, cit.
136 La era de la in for ma cin. Eco no ma, so cie dad y cul tu ra, vol. I (La so cie dad red),
M xi co, Si glo XXI edi to res, 1999, pp. 373 y 374.
398 MIGUEL CARBONELL
137 La tram pa de la glo ba li za cin. El ata que con tra la de mo cra cia y el bie nes tar, Ma -
drid, Tau rus, 1998, p. 26.
138 Ver L pez-Aylln, Ser gio, De re cho de la in for ma cin, Enci clo pe dia Ju r di ca Me -
xi ca na, M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 2002, t. IX; Vi lla nue va, Ernesto, El sis te ma ju r di co de
los me dios de co mu ni ca cin en M xi co, M xi co, UAM-A, 1995; id., R gi men ju r di co de las
li ber ta des de ex pre sin e in for ma cin en M xi co, M xi co, IIJ, UNAM, 1998; Car pi zo, Jor -
ge, Cons ti tu cin e in for ma cin, cit.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 399
Sus disposiciones reflejan a la vez las condiciones que han permitido la concentra-
cin de los medios de comunicacin, en especial la televisin, junto con una retrica
nacionalista que buscaba erigir al Estado en guardin nico de los valores naciona-
les y los contenidos de la radio y la televisin al tiempo que estableca las condicio-
nes de dependencia de los medios frente a su poder. Esta contradiccin ha hecho que
la legislacin se convierta, hasta cierto punto, en letra muerta, pues sus disposicio-
nes son utilizadas aleatoriamente dentro de las condiciones reales de operacin que
nada tienen que ver con los contenidos de la ley.
139 Ver Sil va-Herzog Mrquez, Jess, El an ti guo r gi men y la tran si cin en M xi co,
M xi co, Pla ne ta/Joa qun Mor tz, 1999, p. 18.
400 MIGUEL CARBONELL
Alain Minc en Francia140 o que nos instalemos en una suerte de opinin teledi-
rigida, para utilizar la expresin de Giovanni Sartori.141
En este contexto, es necesario subrayar la necesidad de preservar una auto-
noma relativa del poder pblico con respecto a los medios. Para ello, Bastida
propone establecer como causa de ineligibilidad para cargos pblicos el tener
una posicin econmica de control sobre algn consorcio meditico y nos re-
cuerda el efecto desestabilizador que tuvo en Italia el caso Berlusconi.142
A raz de ese mismo caso, Luigi Ferrajoli lanz hace unos aos la adverten-
cia del riesgo que supona para la democracia el fenmeno emergente de la
unin de los medios y el poder econmico para tomar control del poder polti-
co, lo cual dio lugar a dos categoras nuevas para la ciencia poltica: la de la
empresa-partido y la de la empresa-gobierno. El mismo autor apunta que
140 La bo rra che ra de mo cr ti ca. El nue vo po der de la opi nin p bli ca, Ma drid, Te mas
de Hoy, 1995.
141 Ho mo vi dens. La so cie dad te le di ri gi da, Ma drid, Tau rus, 1998.
142 Con cen tra cin de me dios y plu ra lis mo, cit.
143 El Esta do cons ti tu cio nal de de re cho hoy: el mo de lo y su di ver gen cia de la rea li dad,
en Andrs, Per fec to (ed.), Corrupcin y Esta do de de re cho. El pa pel de la jurisdic cin, Ma-
drid, Trot ta, 1996, p. 17.
144 El de re cho a la in for ma cin co mo de re cho fun da men tal, en Car pi zo, Jor ge y Car -
bonell, Miguel (coords.), Derechos humanos y derecho a la informacin, cit., pp. 176-179.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 401
Los intereses de los anunciantes ejercen una considerable presin en la lnea edi-
torial de la programacin audiovisual. Desde el punto de vista publicitario, los
145 Sobre es te pun to, ver in fra el apar ta do de di ca do al de re cho de rec ti fi ca cin.
146 Ver las ob serva cio nes de Ore lla na, Alfre do, De re cho a la in for ma cin y de mo cra -
cia: pro pues ta pa ra una te le vi sin p bli ca en M xi co, M xi co, ITAM, te sis de li cen cia tu ra,
1995. En ma te ria de ra dio ya exis ten al gu nas es ta cio nes de pro pie dad p bli ca, a car go del
Insti tu to Me xi ca no de la Ra dio (IMER).
147 Bas ti da, Fran cis co, Con cen tra cin de me dios y plu ra lis mo, cit.
402 MIGUEL CARBONELL
programas ms valorados son los que proporcionen una gran audiencia o se diri-
jan a sectores de poblacin con alta capacidad de consumo y que ofrezcan al es-
pectador/consumidor una sensacin agradable, proclive a adoptar decisiones
consumistas. Los programas serios o que traten temas especialmente contro-
vertidos no son los preferidos por los anunciantes para presentar sus produc-
tos.148
Por otro lado, en lo que respecta al contenido que ofrecieran esos medios,
se tendran que utilizar para difundir noticias de inters general, as como
programas que reflejaran el pluralismo social y poltico existente; esto in-
cluye, desde luego, la emisin de contenidos que resulten de inters para
grupos minoritarios, pues se entiende que los mayoritarios ya veran re-
flejados sus intereses en los contenidos de los medios privados, enfoca-
dos a captar audiencias de gran alcance, como seala Bastida.149 Por su
parte, Mieres apunta que El papel de las televisiones pblicas en el ac-
tual panorama audiovisual debe ser el de constituir referentes de calidad,
satisfaciendo las demandas de los grupos minoritarios, pero, tambin y
sobre todo, ofreciendo una oferta de informacin cultural y educacin di-
rigida a la generalidad de la poblacin.150
Una razn adicional para defender la existencia de por lo menos un medio
televisivo y otro radiofnico que sean de propiedad pblica consiste en
que con esa medida se contribuye a transparentar el sector de la comuni-
cacin de masas; de forma que podramos saber, en principio, que la in-
formacin que se transmita por los medios pblicos no viene marcada por
los juicios o intereses de los dueos, por una parte, y podramos tambin
conocer quines son los responsables de la obtencin y transmisin de la
informacin (el Estado a travs de determinados empleados pblicos, en
este caso), cuestin que no siempre es clara por lo que hace a los medios
privados.151
148 La re gu la cin de los con te ni dos au dio vi sua les: por qu y c mo re gu lar?, De re -
chos hu ma nos y de re cho a la in for ma cin, cit..
149 Con cen tra cin de me dios y plu ra lis mo, cit.
150 La re gu la cin de los con te ni dos au dio vi sua les: por qu y c mo re gu lar?, cit.
151 La ne ce si dad de la trans pa ren cia en ma te ria de me dios de co muni ca cin pue de des -
pren der se, se gn Ser gio L pez-Aylln, del de re cho fun da men tal a la in for ma cin pre vis to
en el ar tcu lo 6o. cons ti tu cio nal, lo cual obli ga ra a su fu tu ra re gu la cin. Di cha trans pa ren cia
crea ra con di ciones pa ra fa ci li tar la in de penden cia de los me dios con res pec to a los cen tros
de po der po l ti co y eco n mi co, y per mi ti ra al p bli co iden ti fi car las fuen tes de fi nan cia -
miento y los in te re ses de aque llos que le in for man; El de re cho a la infor macin co mo dere -
cho fun da men tal, De re chos hu ma nos y de re cho a la in for ma cin, cit. So bre la tras pa ren cia
en la fi nan cia cin de los me dios, con vie ne re vi sar el pe nl ti mo p rra fo del ar tcu lo 21 de la
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 403
Consti tu cin ita lia na de 1947, que dispone lo si guien te: La ley podr dis poner por pre cep -
tos de ca rc ter general que se den a conocer los me dios de financia cin de la prensa peridi-
ca. Este precepto, que en ra zn de la poca en que fue crea do se re fiere sola mente a uno de
los medios de co muni ca cin de ma sas (hoy en da ni si quie ra el ms impor tan te), pue de ser -
vir de mo de lo pa ra que, con las adi cio nes ne ce sa rias, se in tro duz can man da tos de trans pa -
ren cia pa ra los me dios en los di ver sos tex tos cons ti tu cio na les.
152 Li ber tad de ex pre sin y es truc tu ra so cial, cit., p. 31.
153 Ver, en tre otros, Car pi zo, Jor ge, Li ber tad de ex pre sin, elec cio nes y con ce sio nes,
La reforma de me dios. Vo ces en tor no a la ini cia ti va de Ley Fe de ral de Co muni ca cin So -
cial, M xi co, C mara de Di puta dos, 1998, p. 55 y Cres po, Jo s Anto nio, La re for ma de fi ni -
ti va, en la misma obra, p. 129.
154 Rgimen jurdico de las libertades de expresin e informacin en Mxico, cit., p. 232.
404 MIGUEL CARBONELL
155
Con cen tra cin de me dios y plu ra lis mo, cit.
R gi men ju r di co de las li ber ta des de ex pre sin e in for ma cin en M xi co, cit., pp.
156
233 y 234.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 405
157 So bre la in ter pre ta cin de es te pre cep to, Po lo Sa bau, Jo s Ra mn, Li ber tad de ex pre -
sin y de re cho de ac ce so a los medios de co muni ca cin, Ma drid, CEPC, 2002.
158 Des de lue go que la po si bi li dad de crear me dios de co mu ni ca cin sea li bre no sig ni fi -
ca que esos mis mos me dios no estn su je tos a las re glas exis ten tes en as pec tos distin tos al de
su crea cin; por ejemplo, en lo re la ti vo a la re gula cin de con te ni dos.
406 MIGUEL CARBONELL
desempeo de sus cargos, y jams podrn ser reconvenidos por ellas. El senti-
do de este precepto es proteger a los parlamentarios a fin de que se puedan ex-
presar libremente, ejerciendo hasta donde lo consideren prudente su derecho
de crtica contra el gobierno, sin que por ello puedan ser arrestados o demanda-
dos.159 Este tipo de protecciones han estado presentes en las declaraciones de
derechos desde finales del siglo XVIII, pues como apunta Ignacio Villaverde,
la libertad de opinin e imprenta, se positiviza como una faceta de la libertad
religiosa o como un privilegio de fuero parlamentario.160
El artculo 61 debe interpretarse de forma conjunta con las disposiciones del
ttulo IV de la misma Constitucin, en donde se contienen reglas especiales en
materia de responsabilidad de los funcionarios pblicos y, dentro de esa cate-
gora, de los legisladores federales y locales.
Una de las cuestiones ms interesantes en torno al alcance de lo dispuesto
por el artculo 61 tiene que ver con el sentido que debe darse a la expresin en
el desempeo de sus cargos, puesto que el precepto mencionado no est otor-
gando inmunidad completa a las expresiones de los legisladores, sino solamen-
te a aquellas que se emitan justamente desempeando su cargo. La doctrina no
ha delimitado con claridad lo anterior, lo cual ha dado como resultado que exis-
ta una frontera nebulosa entre las acciones pblicas y las privadas,161 por un
lado, y entre las pblicas que se realizan en el desempeo del cargo y las pbli-
cas realizadas sin desempear el cargo.
Una disposicin semejante se encuentra en la Constitucin de los Estados
Unidos (artculo I.6), la cual ha sido objeto de diversas interpretaciones por su
Suprema Corte.162 La Corte ha sealado que hay que distinguir entre las activi-
dades puramente legislativas y otras actividades polticas. Adems de las ex-
presiones vertidas desde la tribuna de las cmaras, la Corte advierte que tam-
bin hay otras actividades que deben estar protegidas por el privilegio
parlamentario, por ejemplo las votaciones, la preparacin de las sesiones en
Comisin, la conduccin de dichas sesiones, etctera.
Dentro de las actividades polticas, que no tendran la proteccin reforzada
del privilegio parlamentario, estaran entre otras las que tuvieran por objeto
ayudar a ciertos individuos a conseguir contratos con agencias gubernamenta-
159 Gon z lez Oro pe za, Ma nuel, Artcu lo 61, Cons ti tu cin Po l ti ca de los Esta dos
Uni dos Me xi ca nos co men ta da y con cor da da, 17a. ed., M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 2003, t.
III, p. 106.
160 Intro duc cin his t ri ca a las li ber ta des de in for ma cin y ex pre sin, cit., p. 20.
161 Gon z lez Oro pe za, Ma nuel, Artcu lo 61, cit. p. 109.
162 Tri be, Lau ren ce H., Ame ri can Cons ti tu tio nal Law, 3a. ed., Nue va York, Foun da tion
Press, 2000, t. I, pp. 1013 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 407
163 Pa ra una pri me ra apro xima cin al te ma, en la doc tri na es pa ola, Cla ve ro Ar va lo,
Ma nuel F., De re chos fun da men ta les y pre rroga ti vas par la men ta rias, Estu dios so bre la
Cons ti tu cin Espa o la. Ho me na je al pro fe sor Eduar do Gar ca de Ente rra, Ma drid, Ci vi -
tas, 1991, t. III, pp. 2113 y ss.
408 MIGUEL CARBONELL
ceptos de las leyes generales, las disposiciones legales para la proteccin de los me-
nores y el derecho al honor personal.164
1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene dere-
cho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro proce-
dimiento de su eleccin. 3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este
artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede es-
tar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fija-
das por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la repu-
tacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la
salud o la moral pblicas.
164 Otros ejem plos, re fe ri dos a Cons ti tu cio nes la ti noa me ri ca nas, en Vi lla nue va, Ernes -
to, De re cho me xi ca no de la in for ma cin, cit., pp. 19 y 20.
410 MIGUEL CARBONELL
165
El mismo texto se re pro duce en el ar tcu lo 13.5 del Pac to de San Jo s.
Opinin Con sulti va nm. 11, 19o. pe rio do de se siones, 1983, con sulta ble en Car bo -
166
nell, Miguel y otros, De re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos. Tex tos b si cos, cit., t.
I, pp. 403 y 404.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 411
167 Con sul ta ble en Gar ca Ra m rez, Ser gio (coord.), La ju ris pru den cia de la Cor te Inte -
ra me ri ca na de De re chos Hu ma nos, M xi co, IIJ-UNAM, 2001, pp. 753 y ss.
412 MIGUEL CARBONELL
33. ...No sera lcito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente
para fundamentar un rgimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar
las informaciones que seran falsas a criterio del censor. Como tampoco sera admi-
sible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituye-
ran monopolios pblicos o privados sobre los medios de comunicacin para intentar
moldear la opinin pblica segn un solo punto de vista.
34. As, si en principio la libertad de expresin requiere que los medios de comu-
nicacin social estn virtualmente abiertos a todos sin discriminacin, o, ms exac-
tamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estn excluidos del acceso a
tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de stos, de manera
que, en la prctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehculos para
restringirla. Son los medios de comunicacin social los que sirven para materializar
el ejercicio de la libertad de expresin, de tal modo que sus condiciones de funcio-
namiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indis-
pensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibicin de todo monopolio res-
pecto de ellos, cualquiera que sea la forma que pretenda adoptar, y la garanta de la
proteccin a la libertad e independencia de los periodistas.
168 Con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel y otros, De re cho in ter na cio nal de los de re chos
hu ma nos. Tex tos b si cos, cit., t. II, pp. 783 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 413
169 Sobre este dere cho se abunda al estudiar el dere cho a la inti midad.
414 MIGUEL CARBONELL
La utilizacin del poder del Estado y los recursos de la hacienda pblica; la conce-
sin de prebendas arancelarias; la asignacin arbitraria y discriminatoria de publi-
cidad oficial y crditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televi-
sin, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los
comunicadores sociales y a los medios de comunicacin en funcin de sus lneas in-
formativas, atenta contra la libertad de expresin y deben estar expresamente prohi-
bidos por la ley. Los medios de comunicacin social tienen derecho a realizar su la-
bor en for ma in de pen dien te. Pre sio nes di rec tas o in direc tas di rigi das a si len ciar
la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la liber-
tad de expresin.
A. La pornografa
170 So bre la his to ria de la Pri me ra Enmien da en re la cin con la li ber tad de ex pre sin, de
en tre lo mu cho que se ha es cri to, Reed Amar, Akhil, The Bill of Rights, New Ha ven, Ya le
Univer sity Press, 1998, pp. 20-32.
171 Una ex po si cin de con jun to so bre el te ma pue de ver se en Gunt her, Ge rald, Indi vi -
dual Rights in Cons ti tu tio nal Law. Ca ses and Mate rials, 2a. ed., Mi neo la, The Founda tion
Press, 1976, pp. 638 y ss., as co mo en la bi blio gra fa ci ta da a con ti nua cin.
172 Ver por ejem plo el de ba te con te ni do en Mac Kin non, Cat ha ri ne y Pos ner, Ri chard,
De re cho y por no gra fa, Bo got, Si glo del Hombre, Uni ver sidad de los Andes, 1997; del mis-
mo Posner, so bre el te ma, Obsessed with por nography, en su li bro Over co ming Law, Cam-
brid ge, Har vard Uni ver sity Press, 2002, pp. 357 y ss. (en es te en sa yo, Posner tam bin se ocu -
pa de dis cu tir las te sis de Mac Kinnon).
173 As, por ejem plo, Mac Kin non, La por no gra fa no es un asun to mo ral, en Mac Kin -
non y Posner, obra ci ta da, pp. 45 y ss.
416 MIGUEL CARBONELL
174 Fiss, Owen, La iro na de la li ber tad de ex pre sin, trad. de Jor ge Ma lem y Vc tor Fe -
rre res, Bar ce lo na, Ge di sa, 1999, p. 25.
175 Pa ra la re se a de al gu nos casos an te rio res, Katz, Al, Pri vacy and por no graphy:
Stanley v. Geor gia, The Supre me Court Re view 1969, The Uni ver sity of Chica go Press,
Chica go, 1969, pp. 203-217. Para las cues tio nes que tie nen que ver con me nores de edad,
Krislov, Sa muel, From Ginzburg to Ginsberg: the Unhu rried Chil drens Hour in Obsce nity
Li ti ga tion, The Supre me Court Re view 1968, Chica go, The Uni ver sity of Chica go Press,
1968, pp. 153-197.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 417
176 El tex to de la sen ten cia (la T-104 de 1996; po nen cia de Car los Ga vi ria) se en cuen tra
en el li bro de Mac Kinnon y Posner, De re cho y por no gra fa, pp. 151 y ss., don de tam bin
pue de leer se la sen tencia Ame ri can Book se llers Asso cia tion Inc. vs. Hud nut de la Cor te de
los Esta dos Unidos.
177 Ver el an li sis de Fiss, Owen, Li ber tad de ex pre sin y es truc tu ra so cial, cit., pp. 63 y
ss.; id., La irona de la li ber tad de ex pre sin, cit., pp. 43 y ss.
178 Pa ra un pri mer acerca miento al te ma pue de ver se Sha pi ra, Amos, Should Violent
and Ha te Speech be Protec ted? Some Re flec tions on Free dom of Expression and its Li mits,
en Car bo nell, Mi guel (coord.), De re chos fun da men ta les y Esta do. Me mo ria del VII Con gre -
so Ibe roa me ri ca no de De re cho Cons ti tu cio nal, M xi co, IIJ-UNAM, 2002, pp. 675 y ss., y
Sunstein, Cass R., De mocracy and the Problem of Free Speech, Nueva York, The Free Press,
1995, pp. 167 y ss.
418 MIGUEL CARBONELL
179 Cfr. Dwor kin, Ro nald, Li ber tad de ex pre sin, po l ti ca y las di men sio nes de la de -
mocra cia, en su li bro Vir tud sobe rana. La teo ra y la prc ti ca de la igual dad, Bar ce lo na,
Pai ds, 2003, p. 381.
180 Un an li sis ms de te ni do de la doc tri na del ries go o pe li gro cla ro e in mi nen te pue de
en con trar se en Co derch, Pa blo Sal va dor (di rec tor), El mer ca do de las ideas, Ma drid, Cen tro
de Estu dios Cons ti tu cio na les, 1990, pp. 25 y ss. Den tro de la li te ra tu ra cons ti tu cio nal nor tea -
me ri ca na, se pue de ver el com ple to an li sis de Tri be, Lau ren ce H., Ame ri can Cons ti tu tio nal
Law, 2a. ed., Nue va York, The Foun da tion Press, 1988, pp. 841 y ss.; de OBrien, Da vid M.,
Cons ti tutio nal Law and Po li tics. Vo lu me two. Ci vil Rights and Ci vil Li ber ties, cit., pp. 382 y
ss., y de Strong, Frank R., Fifty Years of Clear and Pre sent Dan ger: from Schenck to
Bran den burg and Be yond, The Supre me Court Re view 1969, Chica go, The Uni ver sity of
Chica go Press, 1969, pp. 41-80.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 419
C. El financiamiento de la poltica
181 Ver las ob ser va cio nes de Co derch, Pa blo Sal va dor, El de re cho de la li ber tad, Ma -
drid, Cen tro de Estu dios Cons ti tu cio na les, 1993, pp. 20-23.
420 MIGUEL CARBONELL
D. La quema de banderas
182 Dwor kin, Ro nald, Li ber tad de ex pre sin, po l ti ca y las di men sio nes de la de mo cra -
cia, cit., pp. 381 y ss.
183 La iro na de la li ber tad de ex pre sin, cit., p. 26.
184 Ibi dem, p. 22.
185 So bre la obli ga cin de ve ne rar la ban de ra y a los de ms smbo los pa trios se vol ve r
ms ade lan te a pro p si to de la li ber tad re li gio sa.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 421
Corte, era nada ms que una expresin simblica. William Brennan, quien fue
el ponente de la sentencia, afirm que es un principio inconmovible de la Pri-
mera Enmienda que el gobierno no puede prohibir la expresin de una idea so-
lamente porque la sociedad la encuentre ofensiva o desagradable y asegur que
el acto de quema de bandera que se juzgaba en ningn momento supuso una
amenaza inminente para la paz social.186
La sentencia del caso Johnson desat una fuerte controversia nacional y el
Congreso de los Estados Unidos dict una ley por medio de la cual prohiba
la quema de ban deras. Al poco tiempo, la Cor te, por la misma mayo ra de 5 a
4, la declar tambin inconstitucional en el caso United States vs. Eichman de
1990.187 En su voto particular a la sentencia, el juez John Paul Stevens sostuvo
que la ley s era constitucional ya que no impeda que los manifestantes expre-
saran de muchas otras maneras sus ideas de forma que la ley tena un impacto
mnimo sobre la libertad de expresin.
El Tribunal Constitucional Federal Alemn ha tenido oportunidad de pro-
nunciarse sobre actos que, sin llegar a quemarla, podran profanar o ser ofensi-
vos para su bandera; se trataba de una fotocomposicin que daba como resulta-
do, en la contraportada de un libro antimilitarista, la imagen de un hombre
orinando sobre la bandera alemana. El Tribunal consider que dicha composi-
cin satrica estaba protegida por la libertad de expresin, ya que el ncleo ex-
presivo de la misma era simplemente una crtica (aunque fuera en forma grose-
ra o poco elegante) constitucionalmente admisible.188
186 Un an li sis ms de te ni do del ca so pue de ver se en Co derch, Pa blo Sal va dor, El mer -
ca do de las ideas, cit., pp. 36-45, con bi blio gra fa adi cio nal.
187 Un co menta rio a es ta sen tencia se en cuen tra en ibi dem, pp. 525-528.
188 El ca so es re fe ri do por Co derch, Pa blo Sal va dor, El de re cho de la li ber tad, cit., p. 19.
189 Ibi dem, pp. 254 y 255; en ese mis mo li bro pue de en con trar se un ex ten so an li sis de la
sen ten cia, pp. 254-260.
422 MIGUEL CARBONELL
190 So bre el concep to de ma li cia real, cfr. Aln, Luis H., La doc tri na de la ac tual ma -
li ce o real ma li cia, Anua rio de De re cho a la Co mu ni ca cin, Bue nos Aires, nm. 1, 2000,
pp. 157 y ss., y Ba de ni, Gre gorio, Tra ta do de li ber tad de pren sa, cit., pp. 601 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 423
191 Co derch, Pa blo Sal va dor, El mer ca do de las ideas, cit., pp. 275 y ss.
192 Un an li sis muy com ple to sobre el te ma pue de ver se en Fer nn dez Ro dr guez, Jo s
Ju lio, Lo pbli co y lo pri va do en Inter net. Inti midad y li ber tad de ex pre sin en la red, Mxi-
co, IIJ-UNAM, 2004.
424 MIGUEL CARBONELL
193 Da tos to ma dos de El Atlas de Le Monde Di plo mati que, Ma drid, abril de 2003, p. 10.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 425
194 Cass R. Suns tein nos re cuer da que la ad qui si cin de una com pu ta do ra le cues ta a un
ciu da da no medio de los Esta dos Unidos el sa la rio de un mes, mien tras que a un tra ba ja dor de
Ban gla desh le cuesta el sa la rio de ocho aos; Sunstein, Cass R., Re p bli ca.com. Inter net,
de mo cra cia y li ber tad, cit., p. 30.
195 Suns tein, Cass R., Re p bli ca.com. Inter net, de mo cra cia y li ber tad, cit., p. 68. So bre
el plu ra lis mo po si ble en Inter net des de un pun to de vis ta ju r di co, cfr. Boix Pa lop, Andrs,
Li ber tad de ex pre sin y plu ra lis mo en la red, Re vis ta Espa o la de De re cho Cons ti tu cio -
nal, Ma drid, nm. 65, ma yo-agos to de 2002, pp. 133 y ss.
426 MIGUEL CARBONELL
diendo a informaciones que son concordantes y que sirven para alimentar sus
propios puntos de vista, de manera que el carcter plural que normalmente tie-
nen otros medios de comunicacin no se dara en la red.
De esta forma, en Internet se realizara solamente de manera muy imperfecta
el ideal del foro pblico como espacio en el que cualquier persona puede ac-
ceder a una gama muy variada, amplia y plural de puntos de vista, lo cual ira
en detrimento de los fundamentos cvicos y republicanos que han animado tra-
dicionalmente la libertad de expresin. Para Sunstein, la idea del foro pbli-
co (que puede ser una calle, un parque, un edificio pblico, etctera) tiene al
menos tres ventajas que no se podran realizar del todo en Internet y que son
importantes para la vitalidad de un sistema de libertad de expresin y, conse-
cuentemente, para la fortaleza de un sistema democrtico:196 a) en primer lu-
gar, el foro pblico garantiza el acceso de los oradores a un gran nmero de
personas, las cuales de otro modo no recibiran ese mensaje; b) la idea del foro
pblico no solamente permite tener acceso a un grupo heterogneo de perso-
nas, sino tambin a instituciones y personas hacia las que se dirige una cierta
reclamacin (son bsicas, en este sentido, las manifestaciones afuera de las ofi-
cinas pblicas o en las puertas de una industria contaminante, por ejemplo); y
c) el foro pblico permite que los individuos estn expuestos a una amplia va-
riedad de opiniones y puntos de vista, que les permita contar con mayores ele-
mentos para conformar los suyos propios, para ponerlos en duda o, llegado el
caso, incluso para abandonarlos.
Desde otro punto de vista, hay que estar atentos a los riesgos de suplanta-
cin, simulacin y exclusin que Internet puede suponer si se intenta utilizar
como un sucedneo de los tradicionales mecanismos de verificacin de las pre-
ferencias electorales. Se trata del tema del voto electrnico (o, ms amplia-
mente, de la democracia electrnica), es decir, del sufragio realizado a travs
de Internet. Es importante sealar que, de momento, esa posibilidad debe re-
chazarse como mecanismo generalizado de consulta, al menos en pases como
Mxico, en los que el nmero de personas con acceso a la red todava es muy li-
mitado.197
En trminos generales, existe una cierta corriente de pensamiento que, apo-
yada en el carcter novedoso del Internet, ha defendido la necesidad de que la
red permanezca ajena a cualquier tipo de regulacin. Esta postura no solamen-
te no es atendible, sino que es sencillamente irreal puesto que la regulacin de
196 Sunstein, Cass R., Repblica.com. Internet, democracia y libertad, cit., pp. 39-41.
197 Algu nas otras pre ven cio nes so bre la de mocra cia elec tr ni ca y su po ten cia li dad ne ga-
ti va so bre la igual dad han si do ex pues tas en Ruiz Mi guel, Alfon so, La igual dad po l ti ca,
De re chos y Li berta des, Ma drid, nm. 11, ene ro-di ciem bre de 2002, pp. 76-79.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 427
198 Ambos ejem plos los uti li za Suns tein en su li bro ci ta do; son rea les y, ca da uno den tro
de su mo da li dad, pue den cau sar enor mes da os en tr mi nos de vi das hu ma nas y eco n mi cos.
199 Suns tein, Cass R., Re p bli ca.com. Inter net, de mo cra cia y li ber tad, cit., pp. 169 y ss.
428 MIGUEL CARBONELL
203 La ex pli ca cin de la re gu la cin in ter na cional del de re cho a la pri va ci dad o a la vi da
pri va da se en cuen tra en Car pi zo, Jor ge, Los tra ta dos in ter na ciona les, el de re cho a la in for-
macin y el res pe to a la vi da pri va da, en su li bro Nue vos es tu dios cons ti tu cio na les, cit., pp.
445 y ss.
204 Ver el artcu lo 3o. de la Ley de Imprenta.
205 Ba de ni, Gre go rio, Tra ta do de li ber tad de pren sa, cit., p. 191.
430 MIGUEL CARBONELL
la autoridad por causa de inters pblico, o hecha antes de que la ley permita
darla a conocer al pblico. Desde cuando la Ley puede determinar que el in-
ters pblico es una limitacin a las libertades de expresin e imprenta? Es un
trmino que no se encuentra en los artculos 6o. y 7o. de la Constitucin, que
regulan el ejercicio de las libertades mencionadas; al no estar expresamente in-
cluido en la Constitucin la Ley de Imprenta no puede incorporarlo, porque
entonces estara yendo ms all que el texto constitucional, al limitar indebida-
mente un derecho fundamental.
En relacin al concepto de orden pblico y tomando como fundamento
justamente lo dispuesto en la Ley de Imprenta, se han dictado algunos criterios
jurisprudenciales bastante peligrosos, como el siguiente:
el orden pblico, seores, es una frase que inspira horror... Un gobierno que teme la
discusin, ve comprometida la paz y atacado el orden pblico si se censuran los ac-
tos de los funcionarios; el examen de una ley compromete el orden pblico; el recla-
mo de reformas sociales amenaza el orden pblico; la peticin de reformas a una
Constitucin, pone en peligro el orden pblico. Este orden pblico es deleznable y
quebradizo y llega a destruir la libertad de la prensa, y con ella todas las libertades.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 431
Por otro lado, la Ley de Imprenta emplea trminos que provocaran sonrojo
de slo or que pudieran estar incluidos en una norma de rango legislativo: las
ofensas al pudor, a la decencia y a las buenas costumbres (sic) realizadas en al-
gn medio impreso o verbalmente se consideran ataques a la moral. Tambin
cae en el mismo supuesto alentar la prctica de actos licenciosos o impdi-
cos, por los cuales deben entenderse (se encarga de precisar el artculo 2o. de
la Ley) todos aquellos que, en el concepto pblico, estn calificados de contra-
rios al pudor.
Habla la Ley, en su artculo 9o., de la Secretara de Guerra, que ya ni siquiera
existe en Mxico (y desde hace varios aos, por cierto). Ese mismo artculo no
permite Publicar las palabras o expresiones injuriosas u ofensivas que se vier-
tan (sic)... en las sesiones de los cuerpos pblicos colegiados. Bien aplicado,
este precepto hara harto compleja la cobertura periodstica de algunas sesio-
nes de nuestro Honorable Congreso de la Unin, donde han sonado incluso
desde la tribuna varios calificativos que entran en el supuesto de la norma
mencionada.
Se refiere tambin la Ley al artculo 904 del Cdigo Penal del Distrito Fede-
ral; si el lector busca en dicho Cdigo ver que ese artculo no existe. El Cdi-
go no tiene tantos artculos. Desde 1931 (cuando era cdigo a la vez federal pa-
ra toda la Repblica y local para el Distrito Federal) apenas llegaba a los 400
artculos.
Las sanciones que establece la Ley de Imprenta no son, sin embargo, para
dar risa. Pueden alcanzar los dos aos de crcel; hay tambin multas que van de
los cinco a los cincuenta pesos (artculo 31 por ataques a la vida privada), o de los
veinte a los quinientos pesos (artculo 32 por ataques a la moral). Veamos con
algo ms de detalle el tema de las sanciones en la Ley.
Las penas privativas de la libertad que establece la Ley son proporcionales a
la investidura del funcionario pblico, para el caso en que se profieran injurias
en su contra. As por ejemplo, injuriar a instituciones tan nobles como el Con-
greso de la Unin, a la Suprema Corte o al Ejrcito puede suponer una pena de
hasta dos aos de prisin (artculo 33, fraccin III). Sin embargo, vale la pena
tomar nota de que si la injuria se pronuncia no contra la institucin, sino contra
alguno de sus integrantes en concreto la pena baja notablemente y puede ir de
uno a seis meses de arresto y multa de cincuenta a trescientos pesos (artculo
33, fraccin VI). Injuriar al presidente, en el acto de ejercer sus funciones o
con motivo de ellas, puede alcanzar una pena de hasta ao y medio de prisin,
y multa de cien a mil pesos (artculo 33, fraccin IV). Hasta un ao de prisin
contempla la Ley por injuriar a algn secretario de Estado o a algn goberna-
dor (artculo 33, fraccin V).
432 MIGUEL CARBONELL
Tambin existe una sancin de uno a once meses de arresto y multa de cin-
cuenta a quinientos pesos al que injurie a alguna nacin amiga, a los jefes de
ellas, o a sus representantes acreditados en el pas (artculo 33, fraccin VIII).
A las naciones enemigas, podra deducir el intrprete, se les puede injuriar
libremente.
La expedicin de una nueva Ley de Imprenta debe enmarcarse por tanto en
una estrategia de ms largo alcance que genere un marco jurdico moderno para
los medios, los lectores, radioescuchas o televidentes y las autoridades.
En dicho marco jurdico deben incluirse aspectos tan obvios como el dere-
cho de rectificacin,206 las reglas para la publicidad gubernamental, la clusula
de conciencia de los comunicadores, el secreto profesional de los mismos,207 el
acceso y publicacin de la informacin generada desde los rganos pblicos o
por personas que utilicen fondos pblicos, etctera.
Una democracia moderna supone que todos los poderes (los pblicos desde
luego, pero tambin los privados) se encuentran sujetos a la Constitucin y a
las leyes. Los medios no pueden ser la excepcin.208 Y no lo pueden ser, inclu-
so, en su propio beneficio. Es decir, a los medios tambin les conviene contar
con una regulacin clara. Por ejemplo en los temas de las concesiones, para el
caso de los medios electrnicos; o en lo relativo a determinacin de las respon-
sabilidades por publicar informaciones falsas, que generen dao moral o que
difamen, en el caso de los medios impresos.
Al interpretar las disposiciones de la Ley de Imprenta que hacen referencia a
la vida privada, el Poder Judicial federal ha sostenido la siguiente tesis:
206 So bre es te de re cho se re gre sa en el apar ta do VIII De re cho de rec ti fi ca cin, in fra,
del pre sente ca p tu lo.
207 Al res pec to, Ca rri llo, Marc, Clusu la de con cien cia y se cre to pro fe sio nal de los co -
mu ni ca do res, en Car pi zo, Jor ge y Car bo nell, Mi guel (coords.), De re cho a la in for ma cin y
de re chos hu ma nos, cit.
208 Al res pec to, Tre jo De lar bre, Ral, Ci vi li zar a los po de res sal va jes. Ili mi ta do do mi-
nio de los me dios de co muni ca cin, en VV.AA., Estra te gias y pro pues tas pa ra la re for ma
del Estado, 2a. ed., M xi co, IIJ-UNAM, 2002, pp. 133 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 433
constituye vida pblica. Precisando dicho concepto, puede afirmarse que la vida
que observan los funcionarios con este carcter, es decir, en el desempeo de su car-
go y que es lo que interesa a la sociedad, se opone a las actividades del individuo co-
mo particular, a sus actividades en el hogar y en la familia. Esto da la tnica para
considerar cules fueron los ataques que la Ley de Imprenta quiso reprimir en la
fraccin I y en la IV del artculo 1o. de la Ley de Imprenta. All se contiene una limi-
tacin a las garantas de los artculos 6o. y 7o. constitucionales, pero se refiere a la
vida privada, no a la que observan los funcionarios en el desempeo de su cargo,
pues esto interesa a la sociedad, y la crtica que la misma o sus componentes hagan,
es legal si no se ataca a la moral, a los terceros o al orden pblico. El propio artculo
6o. de la Ley de Imprenta autoriza la crtica a los funcionarios o empleados pbli-
cos, pues no debe olvidarse que la opinin pblica es el medio de controlar a los de-
positarios del poder y que la libertad de prensa es necesaria para la vida poltica y
social y que debe interpretarse con criterio amplio atendiendo al fin que es el bien
pblico, social, general. En estas condiciones, es indudable que no existe el delito,
si los hechos imputados por el quejoso a las personas que menciona en sus publica-
ciones no se refieren a sus actividades particulares sino al ejercicio de su cargo en
una institucin descentralizada, pero por lo mismo, una institucin de carcter p-
blico; y aun cuando, como en la inmensa mayora de los actos ilcitos, esas activida-
des se realizaran en forma oculta, ello no les quita su carcter de actividad pblica
en atencin a su relacin con el cargo de funcionarios o empleados pblicos de los
presuntos ofendidos. Sexta poca, primera sala, Semanario Judicial de la Federa-
cin, t. segunda parte, VII, p. 10.
INJURIAS, DELITO DE, COMETIDO POR MEDIO DE LA PRENSA. Las frases empleadas en
una publicacin periodstica, afirmando que el ofendido actu de mala fe en un liti-
gio, comprueban el delito de injurias, dada la calidad del sujeto pasivo en su carc-
ter de juez y doctor en derecho, pues stas lo ofenden e implican una muestra de des-
precio por parte del procesado. Amparo directo 5519/63. Jess Fregoso Ibarra. 30
de abril de 1965. Cinco votos. Ponente: ngel Gonzlez de la Vega. Sexta poca,
primera sala, Semanario Judicial de la Federacin, segunda parte, t. XCIV, p. 22.
Quiz sea razonable exigir a los medios cierta diligencia al dar a conocer la
informacin, pero exigirles que se apeguen a la verdad (de nuevo el singular to-
talizador, como en el caso de la moral) tal vez sea un poco excesivo. Desde lue-
go, la libertad de expresin no es libertad para decir mentiras o difamar a las
personas, pero la obligacin de que todo lo que se publique sea verdadero
(cuando la verdad es algo que, de existir, puede ser muy relativo), probable-
mente est fuera de los alcances cotidianos de un ejercicio comunicativo profe-
sional.209
Curiosamente, sin embargo, la Constitucin espaola de 1978 s exige la ve-
racidad como componente de la libertad de informacin. El texto de su artculo
20 dispone que 1. Se reconocen y protegen los derechos: d) A comunicar y re-
cibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin.
Al interpretar la extensin de la veracidad exigida por este precepto el Tri-
bunal Constitucional espaol ha manifestado que al resguardo de la libertad
de opinin cabe cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer al
lector, incluso las que ataquen al propio sistema democrtico... La libertad de
expresin comprende la de errar... la afirmacin de la verdad absoluta, concep-
209 Van se, sin em bar go, las ob ser va cio nes de Luis Javier Mie res so bre la ca li dad de -
mo cr ti ca que de be te ner la in for ma cin, La re gu la cin de los con te ni dos au dio vi sua les:
por qu y c mo regular?, cit., pp. 252 y ss.
436 MIGUEL CARBONELL
210 La li ber tad de in for ma cin en la ju ris pru den cia cons ti tu cio nal, cit., p. 4. Ver tam-
bin las ob serva cio nes de Vi lla verde Me nn dez, Igna cio, Los de re chos del p bli co, Ma drid,
Tec nos, 1995, pp. 78-81.
211 Ris so Fe rrand, Mar tn J., Algu nas re fle xio nes so bre los de re chos al ho nor, a la in ti -
midad, a la propia ima gen y la li bertad de prensa, Anua rio de De re cho Cons ti tu cio nal La ti -
noa me ri ca no, Mon te vi deo, Fun da cin Kon rad Ade nauer, 2002, p. 293.
438 MIGUEL CARBONELL
no se refiere a personalidades pblicas que, al haber optado libremente por tal con-
dicin, deben soportar un cierto riesgo de una lesin en sus derechos de la personali-
dad, por lo que en correspondencia, se debilitara la eficacia de tal proteccin en los
supuestos de informacin u opinin sobre conductas privadas carentes de inters
pblico (Sentencia 105/1990).
la facultad reconocida a toda persona que se considere agraviada o afectada por una
informacin inexacta o agraviante emitida a travs de un medio tcnico de comuni-
cacin social para difundir, por igual medio, las aclaraciones, rplicas o respuestas
que estime satisfactorias, para precisar las modalidades correspondientes a los he-
chos susceptibles de lesionar su reputacin personal o legtimos sentimientos. Tal
212 Es el ca so del artcu lo 162 del C di go Elec to ral del Distri to Fe de ral; so bre la for ma
de apli car lo dis pues to por ese ar tcu lo, ver el Acuerdo del Con se jo Ge ne ral del Insti tu to
Elec to ral del Dis tri to Fe de ral, por el que se es ta ble ce el pro ce dimien to pa ra ga ran ti zar y ha -
cer efecti vo el ejerci cio del dere cho de aclara cin y r plica, adopta do en la se sin del rga -
no elec to ral men cio na do del 28 de abril de 2003.
213 Otro con cep to pue de ver se en No guei ra Alca l, Humber to, El de re cho de de cla ra -
cin, acla ra cin o rec ti fi ca cin en el or de na mien to ju r di co na cio nal, Anua rio de De re cho
Cons ti tu cio nal La ti noa me ri ca no, Bue nos Aires, Fun da cin K. Ade nauer, 2001, p. 162. En
ge ne ral so bre el te ma, Ba de ni, Gre gorio, Tra ta do de li ber tad de pren sa, cit., pp. 291 y ss.
442 MIGUEL CARBONELL
potestad trae aparejada la obligacin, para el propietario, director o editor del medio
de difusin, de publicar, en forma gratuita, aquellas manifestaciones aunque la cau-
sa de la rplica resida en expresiones provenientes de personas ajenas al medio que
las difundi.214
El origen del derecho de rplica, segn Gregorio Badeni, no fue muy demo-
crtico, pues lo que se buscaba era controlar a la prensa y evitar las crticas con-
tra los gobernantes al obligar a los peridicos a publicar las rplicas de los afec-
tados; segn el autor mencionado, el reconocimiento legislativo del derecho en
cuestin no respondi al propsito de proteger el buen nombre y honor de las
personas sino, en realidad, de ofrecer a las figuras pblicas un medio para con-
trarrestar las crticas periodsticas o los efectos de la publicidad de informacio-
nes desfavorables para su imagen popular.215
Los objetivos del derecho de rplica son:216 a) otorgar a la persona afectada
por una informacin inexacta o agraviante un remedio adicional y gil para
asu mir la de fen sa de sus de re chos; b) per mitir el ac ceso a los medios de co -
municacin a personas que quieren publicar sus ideas sin censura previa; c) re-
saltar la funcin so cial de los medios co mo instrumentos de transmi sin de
informaciones veraces; y d) ofrecer a la opi nin p blica las diversas inter-
pretaciones que se pueden extraer de un hecho pblico, por medio de la partici-
pacin directa de sus protagonistas.
Es importante sealar que el derecho de rplica no es un instrumento para
propiciar un debate entre personas o para ilustrar las diferencias de criterio
entre ellas. Cuando lo que se expresa son opiniones y no noticias, las responsa-
bilidades por las mismas deben procesarse por las vas legales establecidas
(responsabilidades penales o civiles, en el caso de particulares, y adems res-
ponsabilidades administrativas, si se trata de un funcionario pblico). Como lo
expone Humberto Nogueira,
214 Ba de ni, Gre go rio, Tra ta do de li ber tad de pren sa, cit., p. 298.
215 Ibi dem, p. 291.
216 Ibi dem, pp. 298 y 299.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 443
217 No guei ra Alca l, El de re cho de de cla ra cin, acla ra cin o rec ti fi ca cin en el or de na-
mien to ju r di co na cio nal, cit., pp. 174 y 175.
218 Si go en par te la ex po si cin de Ba de ni, Gre go rio, Tra ta do de li ber tad de pren sa, cit.,
pp. 299-301.
444 MIGUEL CARBONELL
219 En sen ti do con tra rio, Ba de ni (Tra ta do de li ber tad de pren sa, cit., p. 301) con si de ra
que no pue de exi gir se al me dio de co muni ca cin la trans misin gra tui ta, ya que no es t con -
templado en el artculo 14 de la Convencin Ame rica na; me pa re ce que este crite rio es total -
mente equi voca do, por que si lo acepta mos, el de re cho de r pli ca de ja ra de ser, por una par -
te, de todas las per sonas pa ra ser un de re cho de quien pue da pa gar lo; por otra, bas ta ra con
que el me dio de co mu ni ca cin pu sie ra una cuo ta exor bi tan te pa ra la trans mi sin de la r pli ca
pa ra que el ejer ci cio del de re cho fue ra im posi ble.
220 Se tra ta de la Opi nin Con sul ti va 7/86 de la Cor te, con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel
y otros (comps.), De re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos. Tex tos b si cos, t. II, cit.,
pp. 825-868.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 445
Toda persona, fsica o moral, podr ejercitar el derecho de rplica cuando un mate-
rial que sea difundido en cualquier programa de una estacin de radio o televisin
no cite la fuente de la cual extrajo la informacin y considere que los hechos que la
aluden son falsos e injuriosos.
Para hacer valer este derecho, el interesado presentar, por escrito y dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes a la transmisin, la solicitud de aclaracin perti-
nente ante la estacin de radio o televisin correspondiente, la cual evaluar su pro-
cedencia, a efecto de hacer la aclaracin.
En caso que la estacin de radiodifusin estime que la aclaracin solicitada es
improcedente, el interesado tendr a salvo sus derechos para recurrir a las vas juris-
diccionales correspondientes.
De obtener el interesado resolucin firme y favorable de la autoridad jurisdiccio-
nal, el concesionario o permisionario de radio o televisin transmitir la aclaracin
correspondiente en los trminos de la resolucin.
El derecho de rplica podr ser ejercido por el perjudicado aludido y, a falta de
ste, por sus parientes en lnea ascendente o descendente en primer grado.
En caso de que la estacin de radiodifusin cite la fuente de la cual extrajo la in-
formacin, y sta haga la aclaracin correspondiente, el aludido podr ejercitar ante
el concesionario o permisionario de radio o televisin el derecho consagrado en este
artculo.
221 L pez-Aylln, Ser gio, De re cho a la in for ma cin (ac tua li za cin), Enci clo pe dia
Ju r di ca Me xi ca na. Anua rio 2003, M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 2003, pp. 302-304.
446 MIGUEL CARBONELL
222
Se tra ta de la Ley nm. 26847 de 28 de ju lio de 1997.
No guei ra Alca l, El de re cho de de cla ra cin, acla ra cin o rec ti fi ca cin en el or de na-
223
mien to ju r di co na cio nal, cit. , p. 178.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 447
Aun cuando el peridico no tuviese que afrontar ms costos para cumplir con la ley
de acceso obligatorio y no se viese obligado a prescindir de la publicacin de noti-
cias u opiniones como resultado de la inclusin en sus pginas de una respuesta, la
ley no logra franquear las barreras de la Primera Enmienda por cuanto se inmiscuye
en la funcin de los directores. Un peridico es ms que un mero recipiente o con-
ducto pasivo de las noticias, los comentarios y la publicidad. La seleccin de los
materiales que encuentran cabida en un peridico, y las decisiones que se toman con
respecto de las limitaciones de su tamao y contenido, y del tratamiento de cuestio-
nes pblicas y de funcionarios pblicos ya sea ste justo o injusto constituyen
el ejercicio del control y el criterio editoriales. Est an por demostrarse de qu ma-
nera la regulacin gubernamental de este proceso esencial podra realizarse en con-
sonancia con las garantas que la Primera Enmienda da a la libertad de prensa y con
la evolucin de esas garantas hasta nuestros das.
224 To mo la tra duc cin de Ba de ni, Gre go rio, Tra ta do de li ber tad de pren sa, cit., pp. 314
y 315.
448 MIGUEL CARBONELL
Lo curioso del criterio sostenido en el caso Tornillo es que aos antes la mis-
ma Corte haba sostenido un criterio contrario para el caso de los medios elec-
trnicos; en efecto, en 1969, al resolver el caso Red Lion Broadcasting Co. vs.
FCC, la Corte haba sostenido que tanto el Congreso como la Comisin Fede-
ral de Telecomunicaciones pueden establecer el derecho de rplica y no violar
con ello la Primera Enmienda; el argumento de la Corte es el siguiente:
Desde un punto de vista prctico, son cuantiosos y sumamente graves los perjuicios
que acarrea el replicato compulsivo para la libertad de pren sa. La simple lectura
de cualquier peridico revela que su contenido es susceptible de generar decenas de
225 De nue vo, to mo la tra duc cin de Ba de ni, Gre go rio, Tra ta do de li ber tad de pren sa,
cit., pp. 320 y 321.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 449
1. Derecho a la intimidad
228 De en tre la vasta li te ra tu ra que exis te so bre el te ma, ver Mu oz de Alba, Marcia,
De re cho a la pri va ci dad en los sis te mas de in for ma cin p bli ca, Estu dios en ho me na je a
Ma nuel Gu ti rrez de Ve las co, M xi co, IIJ-UNAM, 2000, pp. 571-609 y Azur mendi, Ana, El
de re cho a la pro pia ima gen, 2a. ed., M xi co, Fun da cin Buen da, UIA, 1998.
229 En ge ne ral, so bre el con cep to de lo p bli co y sus re per cu sio nes so bre el de re cho
cons ti tu cio nal, ver Ca bo de la Ve ga, Anto nio de, Lo p bli co co mo su pues to cons ti tu cio nal,
Mxi co, IIJ-UNAM, 1997.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 451
230 El de re cho a la in ti mi dad, Ma drid, Ci vi tas, 1995. Ori gi nal men te, el en sa yo fue pu -
bli ca do en la pres ti gio sa re vis ta Harvard Law Re view, vol. IV, nm. 5, de 15 de di ciem bre de
1890, con el t tu lo The Right to Pri vacy.
231 El de re cho a la in ti mi dad, cit., pp. 26 y 27.
452 MIGUEL CARBONELL
hasta la Revolucin francesa la informacin que los Estados posean de sus ciuda-
danos era prcticamente nula. Era la Iglesia quien, por el contrario, llevaba el regis-
tro de sus fieles, a partir de la inscripcin de su bautismo, matrimonio, defuncin...
A medida que la complejidad funcional del Estado se desarrolla, aumenta la necesi-
dad de documentacin por parte del Estado, necesidad que ha podido realizarse has-
ta extremos que hace poco eran inimaginables gracias a los computadores. Se ha
232 So bre el va lor mer can til de los da tos per so na les, ver Sn chez, Ana y otros, Tec no lo -
ga, in ti mi dad y so cie dad de mo cr ti ca, Bar ce lo na, Ica ria, 2003, pp. 39 y ss.
233 P rez Lu o, Anto nio E., De re chos hu ma nos, Esta do de de re cho y Cons ti tu cin, 7a.
ed., Ma drid, Tec nos, 2001, p. 339.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 453
234 Pa ra una pri me ra in tro duc cin al te ma de la in ti mi dad de los da tos ge n ti cos, Sn -
chez, Ana y otros, Tec no lo ga, in ti mi dad y so cie dad de mo cr ti ca, cit., pp. 85 y ss.
235 Cruz Vi lla ln, Pe dro y Par do Fal cn, Ja vier, Los de re chos fun da men ta les en la
Cons ti tu cin es pa o la de 1978, Bo le tn Me xi ca no de De re cho Com pa ra do, M xi co, nm.
97, ene ro-abril de 2000, pp. 105 y 106.
236 Por ejem plo, Gar zn Val ds, Ernes to, Lo n ti mo, lo pri va do y lo p bli co, Cla ves
de Ra zn Prc ti ca, Ma drid, nm. 137, no viembre de 2003, pp. 14 y ss.
454 MIGUEL CARBONELL
237 P rez Lu o, Anto nio E., Di le mas ac tua les de la pro tec cin de la inti mi dad, en Sau -
ca, Jos Mara (ed.), Pro ble mas ac tua les de los de re chos fun da men ta les, Ma drid, Uni ver si -
dad Car los III, BOE, 1994, p. 314.
238 Ibi dem, p. 315.
239 Lu cas Mu ri llo de la Cue va, Pa blo, El de re cho a la au to de ter mi na cin in for ma ti va,
Ma drid, Tec nos, 1990; id., La cons truc cin del de re cho a la au to de ter mi na cin in for ma ti -
va, Re vis ta de Estu dios Po l ti cos, Ma drid, nm. 104, abril-ju nio de 1999, pp. 35-60.
240 Prez Luo, Antonio E., Dilemas actuales de la proteccin de la intimidad, cit., p. 317.
241 Aun que el te ma en M xi co ha si do po co ex plo ra do, hay al gn ca so prc ti co que pu so
en evi den cia los l mites del de re cho a la inti midad; la exposicin del mis mo y los ar gumen-
tos al res pec to pue den ver se en Car pi zo, Jor ge, Vi da pri va da y fun cin p bli ca, Este Pas.
M xi co, nm. 148, ju lio de 2003, pp. 37 y ss. Car pi zo con clu ye su tra ba jo ha cien do la si -
guien te re fle xin: el fun cio na rio p bli co tie ne de re cho a su vi da pri va da e in ti mi dad, a me-
nos que s tas in ci dan en la fun cin p bli ca, por que en ton ces la so cie dad tie ne de re cho a co -
no cer los por ra zo nes de in te rs p bli co y por que pue den es tar en pe li gro los de re chos y las
li berta des de las personas. Desde luego que la re gla ante rior es aplica ble cuando esos actos
no son cons ti tu ti vos de pro ba bles de li tos, por que si lo son, en ton ces el ser vi dor p bli co no
pue de, co mo no puede nin gn in di vi duo, ale gar que no se co noz can sus ac tos, por que le sio-
nan su vi da pri va da, su in ti midad u hon ra (p. 40).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 455
los Estados Unidos han sido las que mayor grado de influencia han tenido en el
tratamiento de este derecho. Conforme al derecho estadounidense, puede ha-
blarse de violaciones a la intimidad al menos en los seis siguientes casos:242
251 Un com ple to pa no ra ma de los pro nun cia mien tos ju di cia les rea li za dos en va rios pa -
ses sobre el te ma pue de ver se en Fa yos Gard, Anto nio, De re cho a la in ti mi dad y me dios de
co mu ni ca cin, cit.
252 Una ex po si cin bas tan te com ple ta al res pec to en Fa yos Gar d, Anto nio, De re cho a
la in ti mi dad y me dios de co mu ni ca cin, cit., pp. 66 y ss.
253 Se tra ta del ca so Cox Broad cas ting Corp. vs. Cohn, re suel to del 3 de mar zo de 1975.
254 Ti me Mi rror Co. Vs. Su pe rior Court re suel to en 1989.
255 Una obra muy com ple ta so bre la ju ris pru den cia del Tri bu nal Cons ti tu cio nal es pa ol
y del Tri bunal Eu ro peo de De re chos Humanos en mate ria de de re cho a la inti midad es la de
Mie res, Luis Ja vier, Inti mi dad per so nal y fa mi liar. Pron tua rio de ju ris pru den cia cons ti tu -
458 MIGUEL CARBONELL
Una primera cuestin que el Tribunal ha tenido que resolver es la que se re-
fiere al bien jurdico tutelado por el derecho a la intimidad: qu es la intimi-
dad?, qu mbitos vitales protege ese derecho?; sobre estas cuestiones de
principio, el Tribunal ha sostenido que
cio nal, Na va rra, Aran za di, 2002. Otros plantea mientos sobre el te ma pue den ver se en Ruiz
Mi guel, Car los, La con fi gu ra cin cons ti tu cio nal del de re cho a la in ti mi dad, Madrid, Tec-
nos, 1995.
256 Mie res, Luis Ja vier, Estu dio in tro duc to rio, en id., Inti mi dad per so nal y fa mi liar,
cit., p. 24. En este trabajo Mieres logra resumir en pocas pginas y de forma realmente bri-
llan te la abi ga rra da pro ble m ti ca del de re cho a la in ti mi dad. Nos ba sa re mos prin ci pal men te
en su con te ni do pa ra lo que si gue.
257 El do mi nio de la vi da..., cit., p. 73.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 459
no cabe dudar que ciertos eventos que puedan ocurrir a padres, cnyuges o hijos tie-
nen, normalmente, y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascen-
dencia para el individuo, que su indebida publicidad o difusin incide directamente
en la propia esfera de su personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho
propio, y no ajeno a la intimidad, constitucionalmente protegible [sentencias
231/1988 y 197/1991].
258 So bre am bos con cep tos, Mie res, Estu dio in tro duc to rio, cit., p. 25.
259 Ibi dem, pp. 29-33.
460 MIGUEL CARBONELL
tan las medidas tcnicas necesarias para asegurar que la exposicin a esos ra-
yos no ir en demrito del derecho a la integridad fsica del sujeto.266
Por lo que hace al derecho a la intimidad en su vertiente de intimidad infor-
macional, el Tribunal Constitucional ha considerado que, como regla general,
las in for ma cio nes so bre una per so na que pue den con side rar se so cial men te
intrascendentes estn protegidas por el derecho a la intimidad (Sentencia
115/2000); esto significa que, para difundir informacin sobre una persona sin
su consentimiento habr de tratarse de informacin que sea de inters pblico,
entendiendo por tal no la informacin que demande la curiosidad ajena o la que
tenga inters noticioso a juicio de los medios, sino aquella que se refiere a un
asunto pblico, es decir, a unos hechos o a un acontecimiento que afecta al con-
junto de los ciudadanos (Sentencia 134/1999).
Carecen de inters pblico, segn el Tribunal, y violan por tanto el derecho a
la intimidad:267 a) la comercializacin de un video en el que se incluyen imge-
nes de la agona y muerte de un torero; b) la publicidad de la identidad y activi-
dades de la madre natural del hijo adoptivo de una conocida artista; c) la divul-
gacin de que un profesional de la arquitectura tiene SIDA; d) el padecimiento
de una enfermedad en una parte ntima del cuerpo de un personaje muy conoci-
do; e) la publicacin de los cuidados estticos y hbitos hogareos de una
mujer famosa; y f) la reproduccin de unas fotografas de una mujer desnuda,
vinculada con una secta objeto de un proceso penal.
Puede darse el caso, sin embargo, que el titular del derecho preste su consen-
timiento para que cierta informacin ntima sea dada a conocer; esto sucede
cuando una persona comunica a un tercero datos personales teniendo la expec-
tativa de que ese tercero puede difundirlos.
La regla general que se debe aplicar a casos de transmisin de datos protegi-
dos a terceros es la de que esos terceros deben mantenerlos en reserva, abste-
nindose de comunicarlos; los terceros, pese a lo anterior, podrn comunicar a
su vez esos datos siempre que se est en los siguientes supuestos:268 a) si dadas
las circunstancias el comunicante no tuviera una expectativa razonable de con-
fidencialidad y a pesar de ello revela al interlocutor datos relativos a su persona
(por ejemplo, si atiende la llamada de un periodista que se ha identificado co-
mo tal); y b) si el uso de la informacin obtenida es relevante para satisfacer un
inters constitucional que, atendiendo a las circunstancias del caso, pueda re-
sultar prevalente sobre el derecho a la intimidad (por ejemplo si se utiliza la
grabacin de una conversacin que luego ser exhibida como prueba en un
proceso penal; o si se filma a una persona para acreditar por parte de la vctima
actos de agresin sexual).
En relacin con el tema de la extensin del derecho a la intimidad de los per-
sonajes pblicos (cargos pblicos, deportistas famosos, personajes sociales,
etctera), el Tribunal ha sealado que se debe tener en cuenta, a la hora de en-
juiciar una posible violacin de ese derecho, la conducta anterior que ha tenido
el sujeto en relacin con su vida privada; para el Tribunal, el hecho de querer
convertirse en un personaje pblico puede suponer la asuncin de un mayor
riesgo de exposicin de la vida privada, riesgo que asumido voluntariamente,
redunda en una reduccin de su zona de reserva, pero no desde luego en la pr-
dida del derecho a la intimidad (Sentencia 115/2000). As por ejemplo, el Tri-
bunal sostuvo: de la circunstancia de que una persona pertenezca a una secta
que fomenta la promiscuidad sexual entre sus integrantes, no deriva el hecho
de que haya perdido el poder de reserva sobre las partes ntimas de su cuerpo,
por lo que la divulgacin de fotografas en las que aparece desnuda constituye
una violacin de su derecho a la intimidad (Sentencia 156/2001).
Como garantas instrumentales del derecho a la intimidad se han creado las
figuras del secreto profesional y del secreto bancario (que tambin tienen otras
funciones, no vinculadas en todo caso solamente con el mencionado derecho).
Sin esas garantas, las personas podran sentirse disuadidas de comunicar a
ciertos profesionales datos privados que son necesarios para proteger otros
bienes legtimos, algunos de los cuales pueden tener incluso rango constitucio-
nal (como el derecho a la salud o el derecho a contar con la mejor defensa posi-
ble en un juicio).269 El Tribunal Constitucional ha extendido, en un caso con-
creto, el secreto profesional a la actividad de empleado o empleada del hogar,
de forma que una niera o un jardinero deben abstenerse de divulgar datos
privados de los que hayan tomado conocimiento por virtud del trabajo que han
desempeado (Sentencia 115/2000).
El derecho a la intimidad se encuentra recogido en el artculo 12 de la Decla-
racin Universal de los Derechos Humanos de 1948, que establece que Nadie
ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domici-
lio, su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda perso-
na tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. En
trminos muy parecidos est redactado el artculo 17 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 11 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
270 Se tra ta de la Obser va cin Ge ne ral nm. 16, adop ta da en el 32o. pe rio do de se sio nes,
en 1988, con sulta ble en Car bonell, Mi guel y otros, De re cho in ter na cio nal de los de re chos
hu ma nos. Tex tos b si cos, cit., t. I, pp. 416-419.
466 MIGUEL CARBONELL
2. Derecho al honor
La doctrina parece coincidir en que existen dos posibles vas para determi-
nar el concepto de honor que se tutela por los textos constitucionales modernos
y por algunos instrumentos del derecho internacional de los derechos huma-
nos. La primera sera de carcter objetivo o factual, a partir de la cual el honor
de una persona guardara estrecha relacin con la reputacin social que la mis-
ma tuviera; la reputacin, desde este punto de vista, sera algo contrastable en
trminos de verdad o falsedad y remitira a una consideracin sociolgica.272
La segunda va es de carcter subjetivo y est determinada por el concepto de
honor que tenga respecto de s mismo un sujeto; es decir, el honor, en este se-
gundo supuesto, se identificara con la propia estimacin, con la autoestima.273
La violacin del derecho al honor puede dar lugar a la figura penal o civil del
ultraje, la que no debe ser confundida con la difamacin. La difamacin en sen-
tido estricto consiste en una imputacin falsa sobre la conducta de una persona,
271 Otras sen tencias in te re san tes pue den en con trar se en el li bro de Mie res, Luis Ja vier,
Inti mi dad per so nal y fa mi liar, cit., pp. 285 y ss.
272 Co derch, Pa blo Sal va dor, El mer ca do de las ideas, cit., pp. 56 y 57.
273 Ibi dem, pp. 57 y 58.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 467
pero que resulta creble para personas razonables; el ultraje, por el contrario,
no es susceptible de valoracin en trminos de verdad o falsedad, y para que se
configure no se requiere que su contenido sea creble, pues ese no es un presu-
puesto para la causacin de un dao.274
La lesin del honor se produce cuando se afecta la dignidad de una persona,
a travs del menoscabo sobre el reconocimiento que los dems tienen de ella,
de su integridad moral o del prestigio, consideracin o imagen social.
El Tribunal Constitucional espaol ha explorado en varias de sus sentencias
el contenido y los alcances protectores del derecho al honor.275 As, por ejem-
plo, lo ha asociado con el derecho a la buena reputacin; la doctrina apunta que
tales conceptos tienen una ambigedad considerable y ponen de manifiesto
la necesidad de ser entendidos en su proyeccin sobre mbitos concretos de la
realidad social, como el prestigio profesional.276
Aunque en principio podra pensarse que la titularidad del derecho al honor
corresponde a las personas fsicas, en la jurisprudencia comparada se encuen-
tran algunos casos que reconocen un derecho al honor de ciertos colectivos o
incluso a entidades indeterminadas de personas. Ese fue el criterio que el Tri-
bunal Constitucional espaol mantuvo en el conocido Caso Friedman, en el
que una persona haba sostenido opiniones ofensivas para la seora Violeta
Friedman, quien haba estado prisionera en campos de concentracin nazis y
en los que adems haban muerto personas de su crculo familiar ntimo.
En su sentencia (la 214/1991), el Tribunal Constitucional comienza afir-
mando que el derecho al honor tiene un carcter personalista, en tanto que es
referible a personas individualmente consideradas, por lo cual se hace inade-
cuado hablar del honor de las instituciones pblicas; sin embargo, sostiene el
Tribunal, tambin se puede apreciar una lesin del derecho al honor siempre
que los ataques se refieran a un colectivo de personas ms o menos amplio,
cuando los mismos trasciendan a sus miembros. Lo que vino a decir el Tribunal
en esa sentencia, que luego fue precisado en la Sentencia 176/1995 del mismo
rgano, es que el pueblo judo en su conjunto tiene derecho al honor y que para
277 Cruz Vi lla ln y Par do Fal cn, Los de re chos..., cit., p. 107. Los mismos au to res
afirman que el de re cho a la propia ima gen probablemente est lla mado a ser uno de los ms
re pre sen ta ti vos del si glo XXI, sus ci tn do se la hi p te sis, si no del re co no ci mien to de un
eventual dere cho al anonimato, s de la rele vancia que al deseo de cual quier per sona de per-
ma ne cer en el ano ni ma to ha de otor gr se le den tro del m bi to cons ti tu cio nal men te pro te gi do
del de re cho a la pro pia ima gen (p. 107). Un estu dio monogr fi co so bre el te ma pue de en -
con trar se en Azur men di, Ana, El de re cho a la pro pia ima gen, cit.
278 Co derch, Pa blo Sal va dor, El mer ca do de las ideas, cit., p. 329.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 471
En lo siguientes dos apartados se estudia cada uno de estos derechos por se-
parado, ya que se trata de derechos que, a pesar de estar regulados en un mismo
precepto constitucional, tienen diferencias importantes entre ellos, como se ve-
r en seguida.
1. Libertad de reunin
das, se debe tomar en cuenta el derecho de propiedad, de forma tal que si la reu-
nin se va a celebrar dentro de una propiedad privada, se debe tener el consen-
timiento del titular de dicho derecho.
Como lo seala Juan Mara Bilbao,
los ciudadanos no tenemos derecho a reunirnos en el lugar que mejor nos parezca
(en el domicilio de otra persona, por ejemplo), sin contar con la autorizacin o el
consentimiento de quien jurdicamente tiene atribuida la facultad de disponer de ese
local o espacio abierto. Otros derechos de rango fundamental (derecho de propie-
dad, inviolabilidad del domicilio, libertad de empresa) condicionan el ejercicio del
derecho de reunin. En realidad, la disponibilidad del lugar escogido para celebrar
la reunin es el presupuesto objetivo para poder ejercer el mencionado derecho.279
Para las reuniones que se lleven a cabo en lugares pblicos, no se debe re-
querir ningn tipo de autorizacin; aunque en Mxico la Constitucin no lo es-
tablece, en el derecho comparado se encuentra evidencia para sugerir que la
realizacin de reuniones en lugares pblicos puede suponer para los que las
convocan la obligacin simplemente de avisar a la autoridades de que dicha
reunin se va a llevar a cabo, para el nico efecto de que stas puedan a su vez
hacerlo del conocimiento del resto de los ciudadanos y tomar las precauciones
necesarias para conservar el orden pblico.
En este contexto, se puede citar el artculo 21 de la Constitucin espaola,
en cuyo prrafo segundo se dispone que En los casos de reuniones en lugares
de trnsito pblico y manifestaciones se dar comunicacin previa a la autori-
dad, que slo podr prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteracin
del orden pblico, con peligro para personas o bienes; la legislacin que desa-
rrolla este precepto se encarga de sealar que
279 La efi ca cia de los de re chos fun da men ta les fren te a ter ce ros, Ma drid, CEPC,
1997, p. 820.
280 Artcu lo 8o. de la Ley Org ni ca 9/1983, re gu la do ra del de re cho de reu nin. Pa ra la
in ter pre ta cin de es ta Ley, Gon z lez P rez, Je ss, De re cho de reu nin y ma ni fes ta cin, Ma-
drid, Ci vi tas, 2002.
474 MIGUEL CARBONELL
El derecho de reunin, como todo derecho fundamental, tiene sus lmites, por no ser
un derecho absoluto e ilimitado. Es, indudablemente, un derecho subjetivo de ejer-
cicio colectivo, que al ser realizado incide en el derecho y en los intereses de otros
ciudadanos y en la utilizacin exclusiva de bienes pblicos; posibilitando, a veces,
la alteracin de la seguridad ciudadana y del orden general, que corresponde garan-
tizar y salvaguardar al poder pblico. El valor preeminente de estos valores afecta-
dos exige, en una sociedad democrtica, que la Constitucin conceda poderes a la
autoridad para imponer al ciudadano el deber de comunicar con antelacin razona-
ble, como requisito indispensable de la proyectada reunin, para poder conocer su
alcance y determinar la procedencia de previas averiguaciones, facilitar el uso del
lugar u modificar su emplazamiento y tomar las medidas de seguridad que fueran
precisas, otorgndole, adems, la facultad de prohibirla si concurren las circunstan-
cias que constitucionalmente as lo determinan [Sentencia 36/1982].
281 So bre es te pun to, el Tri bu nal Cons ti tu cio nal es pa ol se a la que el ejer ci cio del de -
re cho de reunin... ha de ajustarse a determinadas reglas y l mites cuando tiene lugar en el
se no de la em pre sa, pues ha de com pa ti bi li zar se con los de re chos y obli ga cio nes que na cen
de la rela cin de tra bajo y, en par ti cular, con los dere chos del empresario en cuanto a la di-
rec cin y or ga ni za cin del tra ba jo y sobre los lo ca les y ti les de la empre sa, Au to 869/
1988.
282 Ci ta do por Gon z lez P rez, Je ss, De re cho de reu nin y ma ni fes ta cin, cit., pp. 103
y 104.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 475
Las autoridades tambin deben generar las condiciones para que el ejercicio
del derecho de reunin no signifique la violacin de otros derechos fundamen-
tales; en este punto, tan delicado, se debe realizar un ejercicio de ponderacin
entre derechos, de forma que se asegure en la medida de lo posible la ma-
ximizacin de todos los derechos en conflicto.
Particularmente compleja es la relacin entre el derecho de manifestacin y
la libertad de trnsito, pues si el primero se ejerce en la va pblica el segundo
puede correr algn tipo de riesgo, sobre todo en las grandes urbes en las que los
problemas de trfico son parte de la cotidianidad. Desde luego, la libertad de
trnsito no supone el derecho de pasar por donde queramos o de hacerlo en el
momento en que nos parezca ms oportuno, pero tambin es cierto que la oclu-
sin completa de una va de circulacin principal, a determinadas horas del da,
puede generar un caos de enormes proporciones.
La proporcionalidad exigira, en este punto, que las reuniones que se cele-
bren en la va pblica no impidan por completo la circulacin (por ejemplo,
que dejen libre al menos un carril para el paso de los automviles), o que a cier-
tas horas no pudieran discurrir por las arterias viales ms importantes (la limi-
tacin horaria debe ser, a su vez, muy limitada, porque de otra forma estara va-
ciando de contenido el derecho de reunin; por ejemplo, si se dijera que en una
avenida muy importante las manifestaciones solamente se podrn realizar en-
tre las 2 y las 3 de la madrugada; esta limitacin, evidentemente, no sera pro-
porcional y por tanto violara la libertad de reunin).
En todo caso, hay que recordar que el derecho es un instrumento para permi-
tir la convivencia social pacfica, y que en la consecucin de ese objetivo se de-
ben emprender esfuerzos para lograr armonizar de la mejor forma posible el
ejercicio de los derechos fundamentales. Por eso es que sera importante contar
con una o varias leyes reguladoras del derecho de reunin, siguiendo los mode-
los de las que ya existen en otros pases.
2. Libertad de asociacin
que tampoco les ha sido concedida a los ministros de culto religioso de acuerdo
con el artculo 130 inciso e).
La libertad de asociacin tiene un papel esencial en la conformacin de las
democracias modernas, pues expresa la posibilidad de constituir agregados in-
terpersonales de intereses, que tengan reconocida una personalidad jurdica.
Por medio de las asociaciones las personas aaden un elemento importante a su
convivencia y pueden expandir su horizonte vital, participando con otras per-
sonas en la consecucin de ciertos fines. La participacin asociativa incremen-
ta el sentimiento cvico de los ciudadanos, les permite incidir de forma ms di-
recta en las decisiones importantes de su comunidad y refuerza los vnculos
amistosos e incluso familiares. La participacin asociativa es una de las formas
ms importantes de creacin de lo que se ha denominado el capital social.283
Tiene razn Peter Hberle cuando escribe que la libertad de asociacin es
un elemento irrenunciable de la democracia pluralista o de la Constitucin del
pluralismo;284 en el mismo sentido, pero muchos aos antes, Alexis de Toc-
queville escriba que Despus de la libertad de obrar solo, la ms natural al
hombre es la de combinar sus esfuerzos con los de sus semejantes y obrar en
comn. El derecho de asociacin me parece casi tan inalienable por su natura-
leza como la libertad individual. El legislador no puede querer destruirlo sin
atacar a la sociedad misma.285
La diferencia entre la libertad de reunin y la de asociacin consiste sobre
todo en la duracin de los efectos que conlleva el ejercicio de una y otra. En
tanto que, como ya se ha mencionado, la libertad de reunin despliega sus efec-
tos mientras fsicamente se encuentran reunidas las personas que la ejercen, la
libertad de asociacin se proyecta con efectos temporales ms extendidos, en
la medida en que se crea una personalidad jurdica distinta de la que correspon-
de a las personas que la ejercen.
Las libertades mencionadas se encuentran reconocidas en muchas declara-
ciones internacionales de derechos humanos, como la Declaracin Universal
de 1948 (artculo 20), el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (artculo 21), el
Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 8o.), la Con-
vencin Interamericana de Derechos Humanos (artculos 15 y 16) y el Conve-
nio 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre libertad sindical.
283 La ca rac te ri za cin so ciol gi ca del aso cia cionis mo y su re la cin con el ca pi tal so cial
pue de ver se en el im por tan te li bro de Put nam, Ro bert, So lo en la bo le ra. Co lap so y re sur gi-
mien to de la co mu ni dad nor tea me ri ca na, Bar ce lo na, Ga la xia Gu temberg-Crcu lo de Lec to-
res, 2002.
284 Li ber tad, igual dad, fra ter ni dad. 1789 co mo his to ria, ac tua li dad y fu tu ro del Esta do
cons ti tu cio nal, Ma drid, Trot ta, 1998, p. 79 (cur sivas del au tor).
285 La de mo cra cia en Am ri ca, cit., pp. 209 y 210.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 477
Si la autoridad responsable no rinde prueba alguna que demuestre que una asocia-
cin tiene fines ilcitos, viola la garanta que consagra el artculo 9o. constitucional,
si pretende coartar a los integrantes de aqulla, el derecho de asociarse o reunirse
pacficamente con cualquier objeto lcito, como lo es el puramente recreativo, Se-
manario Judicial de la Federacin, t. LXVII, quinta poca, segunda sala, p. 2096.
Es importante subrayar algo obvio, pero que vale la pena repetir: la libertad
de asociacin comporta la facultad del sujeto para ingresar a una asociacin,
pero tambin supone la posibilidad de salir de ella cuando lo considere oportu-
no; es decir, la libertad de asociacin, para ser tal, nunca debe convertirse en al-
go obligatorio, ni para efecto del ingreso ni para efecto de la salida de una aso-
ciacin (a menos que la obligacin est establecida directamente por el texto
constitucional, como sucede con los colegios profesionales en Espaa, aunque
en este caso lo que es obligatorio es el ingreso, pero no la permanencia, puesto
que dichos colegios pueden abandonarse en el momento que se quiera, con la
consecuencia, sin embargo, de que ya no se podr ejercer la actividad profesio-
nal que rigen los mismos colegios). La Declaracin Universal de 1948 lo esta-
blece con meridiana claridad en su artculo 20.2: Nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociacin.
La diferentes manifestaciones de la libertad de asociacin quedan tambin
muy bien reflejadas en el artculo 2o. de la Ley Orgnica 1/2002 sobre derecho
de asociacin vigente en Espaa; su contenido, en los prrafos que ahora
interesan, establece que:
287
Gon z lez P rez y Fer nndez Fa rre res, De re cho de aso cia cin, cit., pp. 127 y ss.
Un an li sis de ta lla do de es ta sen tencia pue de ver se en Co derch, Pa blo Sal va dor y
288
otros, Aso cia cio nes, de re chos fun da men ta les y au to no ma pri va da, Ma drid, Ci vi tas, 1997,
pp. 74 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 481
que los partidos rijan su organizacin y funcionamiento internos mediante reglas que
permitan la participacin de los afiliados en la gestin y control de los rganos de
gobierno y, en suma... mediante el reconocimiento de unos derechos y atribuciones
a los afiliados en orden a conseguir esa participacin en la formacin de la voluntad
del partido.
de enero de 2002. Mayora de cinco votos. Los magistrados Eloy Fuentes Cerda y
Alfonsina Berta Navarro Hidalgo votaron por que se confirmara la resolucin im-
pugnada, al considerar que la parte actora no comprob el hecho fundatorio de sus
pretensiones jurdicas, omitiendo, en consecuencia, pronunciarse sobre la cuestin
jurdica que aborda la presente tesis. Juicio para la proteccin de los derechos polti-
co-electorales del ciudadano. SUP-JDC-127/2001. Sandra Rosario Ortiz Noyola.
30 de enero de 2002. Mayora de cinco votos. Los magistrados Eloy Fuentes Cerda
y Alfonsina Berta Navarro Hidalgo votaron por que se confirmara la resolucin im-
pugnada, al considerar que la parte actora no comprob el hecho fundatorio de sus
pretensiones jurdicas, omitiendo, en consecuencia, pronunciarse sobre la cuestin
jurdica que aborda la presente tesis. Juicio para la proteccin de los derechos polti-
co-electorales del ciudadano. SUP-JDC-128/2001. Dora Soledad Jcome Miranda.
30 de enero de 2002. Mayora de cinco votos. Los magistrados Eloy Fuentes Cerda
y Alfonsina Berta Navarro Hidalgo votaron por que se confirmara la resolucin im-
pugnada, al considerar que la parte actora no comprob el hecho fundatorio de sus
pretensiones jurdicas, omitiendo, en consecuencia, pronunciarse sobre la cuestin
jurdica que aborda la presente tesis. Sala Superior, tesis S3ELJ 24/2002.
tn dadas por el hecho de que su ejercicio sea pacfico y con un objeto lcito, mien-
tras que la ltima circunscribe su realizacin a los sujetos que tengan la calidad de
ciudadanos mexicanos, lo cual es acorde con lo previsto en el artculo 33 de la Cons-
titucin Federal. Asimismo, si el ejercicio de esa libertad poltica se realiza a travs
de los partidos polticos, debe cumplirse con las formas especficas que se regulen
legalmente para permitir su intervencin en el proceso electoral. Tercera poca: Jui-
cio para la pro teccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano.
SUP-JDC-117/2001. Jos Luis Amador Hurtado. 30 de enero de 2002. Mayora de
cinco votos. Los magistrados Eloy Fuentes Cerda y Alfonsina Berta Navarro Hidal-
go votaron por que se confirmara la resolucin impugnada, al considerar que la par-
te actora no comprob el hecho fundatorio de sus pretensiones jurdicas, omitiendo,
en consecuencia, pronunciarse sobre la cuestin jurdica que aborda la presente te-
sis. Juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano.
SUP-JDC-127/2001. Sandra Rosario Ortiz Noyola. 30 de enero de 2002. Mayora
de cinco votos. Los magistrados Eloy Fuentes Cerda y Alfonsina Berta Navarro Hi-
dalgo votaron por que se confirmara la resolucin impugnada, al considerar que la
parte actora no comprob el hecho fundatorio de sus pretensiones jurdicas, omi-
tiendo, en consecuencia, pronunciarse sobre la cuestin jurdica que aborda la pre-
sente tesis. Juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciuda-
dano. SUP-JDC-128/2001. Dora Soledad Jcome Miranda. 30 de enero de 2002.
Mayora de cinco votos. Los magistrados Eloy Fuentes Cerda y Alfonsina Berta Na-
varro Hidalgo votaron por que se confirmara la resolucin impugnada, al considerar
que la parte actora no comprob el hecho fundatorio de sus pretensiones jurdicas,
omitiendo, en consecuencia, pronunciarse sobre la cuestin jurdica que aborda la
presente tesis. Sala Superior, tesis S3ELJ 25/2002.
Esta ltima tesis es muy importante ya que refrenda la idea expuesta de que
cierto tipo de asociaciones, por el papel de representacin de algn inters p-
blico que puedan realizar, tienen una serie de deberes aadidos a los del resto
de asociaciones. Es el caso de los partidos polticos, que siendo instrumentos
esenciales para el funcionamiento del Estado democrtico, deben ellos mismos
seguir una serie de pautas internas que permitan a todos los interesados partici-
par en sus trabajos y ejercer una serie de derechos. En este contexto, es obvio
que los estatutos de un partido deben reunir una serie de requisitos y lo que ha-
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 485
289 Al res pec to, ver ar tcu lo 36 in fi ne de la Cons ti tu cin es pa o la. So bre la po si bi li dad
de que el re qui si to del fun cio na mien to de mo cr ti co in ter no se pue da ex ten der o no a to das
las aso cia ciones, ver Elvi ra, Ascensin, Aso cia ciones y de mocra cia in ter na, La de mo cra -
cia cons ti tu cio nal. Estu dios en ho me na je al pro fe sor Fran cis co Ru bio Llo ren te, Ma drid,
CEPC, UCM, Tri bunal Cons ti tu cio nal, 2002, t. I, pp. 607 y ss.
290 Co derch, Pa blo Sal va dor y otros, Aso cia cio nes, de re chos fun da men ta les y au to no -
ma pri va da, cit., p. 21.
486 MIGUEL CARBONELL
Este caso se presenta, por mencionar dos ejemplos, cuando se trata del nico
club deportivo que tiene una pileta de natacin en la comunidad, o si se trata de
la nica academia en la que se puede obtener la licencia para ser piloto aviador.
En estos casos no se podra prohibir por medio de disposiciones estatutarias in-
ternas el ingreso a las mujeres, por citar un supuesto que ha tenido que ser deci-
dido por algunos tribunales constitucionales. El mismo razonamiento se ha
aplicado a los llamados clubs privados en los Estados Unidos, que solamente
admitan como socios a hombres.294
En algunos casos particulares, se ha admitido que tambin estn sujetas a los
mismos lmites las asociaciones que, sin ser monoplicas, tengan una posicin
dominante dentro de un mbito social o econmico determinado.295
Todo hombre tiene derecho para entrar en la Repblica, salir de ella, viajar por su te-
rritorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, sal-
vo-conducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estar sub-
ordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad
criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitacio-
nes que impongan las leyes sobre emigracin, inmigracin y salubridad general de
la Repblica, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el pas.
1. Libertad de trnsito
294 A partir de impor tan tes senten cias de la Su pre ma Cor te, por ejemplo en el caso New
York State Club Asso cia tion vs. City of New York, re suel to por una ni midad de vo tos en ju nio
de 1988, siguiendo el criterio ya establecido en la sentencia Roberts vs. U.S. Jay cees fa lla do
en 1984. El crite rio de la Corte se aplica a las asocia ciones que no sean estricta mente priva -
das (por ta les se en tien den las que no ofrez can ser vi cios al p bli co); no se apli ca, sin em bar -
go, a las cor po ra cio nes re li gio sas.
295 Co derch, Pa blo Sal va dor, Intro duc cin, cit., p. 105.
488 MIGUEL CARBONELL
vehculo automotor que defiende el quejoso, en virtud de que con dicho embargo no
se restringe la garanta de libre trnsito. Novena poca, Tercer Tribunal Colegiado
en Materia Administrativa del Segundo Circuito, Semanario Judicial de la Federa-
cin y su Gaceta, t. XV, enero de 2002, tesis II.3o.A.3 A, p. 1293.
296 Bas ti da Frei je do, Fran cis co, Li ber tad de cir cu la cin, en Ara gn, Ma nuel (coord.),
Te mas b si cos de de re cho cons ti tu cio nal, Ma drid, Ci vi tas, 2001, t. III, p. 153.
490 MIGUEL CARBONELL
las que se puede someter la circulacin de una persona y aquellas otras que in-
ciden en la circulacin de bienes en general.
Por ejemplo, dentro del rgimen jurdico de la circulacin, las autoridades
pueden perfectamente regular los requisitos que deben reunir los transportes
pblicos o privados, de la misma forma que pueden imponer modalidades al
trnsito automotor (por ejemplo en el sentido de que cierto tipo de vehculos no
pueda transitar por determinadas calles o por ciertos barrios); todo ello sera
vlido a la luz del contenido del artculo 11.
En los hechos, si nos atenemos al criterio de la Corte, los habitantes del cen-
tro de la Repblica tendran nulificado en la prctica el derecho a salir del pas,
pues las respectivas fronteras de encuentran a miles de kilmetros de donde vi-
ven, distancia que es casi imposible de recorrer, al menos para personas norma-
les y corrientes.
La Corte, en la tesis que se est comentando, parece entender a la libertad de
circulacin como libertad negativa, en el sentido que se ha explicado en el pri-
mer apartado de este captulo, es decir, como ausencia de impedimentos o de
constricciones, olvidando el concepto de libertad positiva o de libertad como
no sujecin, que defienden entre otros los pensadores neorrepublicanos.
En este punto, hay que recordar que, como lo seala Germn Bidart,
la libertad no es, entonces nicamente una libertad de, sino adems una libertad
para; no es slo la libertad de impedimentos, obstculos, intrusiones, violacio-
nes, interferencias u obstrucciones, sino tambin la libertad real y efectiva que colo-
ca al ser humano en disponibilidad para elegir, optar, acceder al disfrute pleno de
sus derechos; de todos sus derechos...297
297 Bidart Campos, Germn J., La Constitucin econmica, Quertaro, Fundap, 2003, p. 49.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 491
298 El co rres pon dien te in for me se pue de en con trar en el do cu men to E/CN.4/2003/
8/add.3.
492 MIGUEL CARBONELL
pretacin que ha tenido este precepto por parte de la Suprema Corte,299 su con-
tenido es inequvoco y hace inconstitucional cualquier intervencin de los mi-
litares sobre los civiles, incluyendo desde luego las interferencias de la libertad
de trnsito practicadas a travs de los puntos de revisin conocidos como rete-
nes. En consecuencia, el solo hecho de que una detencin sea practicada por
una autoridad militar viola el artculo 129 constitucional, adems de que se-
gn lo que enseguida se dir pueda tambin violar el artculo 11.
Un asunto diferente es el que se suscita con motivo de la intervencin de au-
toridades civiles en los retenes (normalmente se trata de diferentes corporacio-
nes de polica, de cualquiera de los distintos niveles de gobierno). Desde mi
punto de vista, su instalacin y puesta en prctica tambin violenta varios dere-
chos fundamentales, por las siguientes consideraciones:
a) Las autoridades al ordenar la detencin del vehculo emiten un acto de
molestia verbal, cuando el artculo 16 constitucional exige que ese tipo de ac-
tos sean escritos; como se ver con detenimiento en el captulo cuarto, la juris-
prudencia mexicana ha sostenido que los actos de autoridad de carcter verbal
son en s mismos inconstitucionales;
b) Al detener la circulacin de vehculos y personas, vulneran el contenido
del artculo 11 constitucional en la medida en que no permiten el libre despla-
zamiento por el territorio nacional, y por no encontrarse dentro de los supues-
tos de excepcin que establece el mismo artculo 11;
c) Al permitir un ejercicio arbitrario por parte de la autoridad (en el sentido
de que no est sujeto a reglas claramente establecidas que especifiquen los su-
puestos y formas en que se pueden llevar a cabo), las detenciones contrarias a
la libre circulacin violan la garanta de motivacin de los actos del poder p-
blico, tambin establecida en el artculo 16 constitucional;
d) Los actos realizados en los retenes violan la presuncin de inocencia,
conforme a la cual entre otras cuestiones ninguna persona puede ser mo-
lestada ni mucho menos detenida a menos que la autoridad tenga indicios con-
cretos de que ha cometido, pueda cometer o est en un momento determinado
cometiendo un delito.
299 Al res pec to, Car bo nell, Mi guel, El rol de las fuer zas ar ma das en la Cons ti tu cin me -
xi ca na, Ius et Praxis, Tal ca, Chi le, ao 8, nm. 1, 2002, pp. 35-51; id., Fuer zas ar ma das y
Cons ti tu cin: el ca so de M xi co, Vncu lo Ju r di co, Za ca te cas, nm. 53, ene ro-mar zo de
2003, pp. 37-46.
494 MIGUEL CARBONELL
la prctica recurrente de las quejas que se reciben consiste en que los agraviados
fueron detenidos por dichos agentes, cuando estos ltimos efectuaban recorridos de
revisin y vigilancia rutinarios en aras de salvaguardar la seguridad pblica y de-
tectar la comisin de algn ilcito o bien, porque haban recibido en la guardia de
agentes denuncias annimas, siendo que al atenderlas, casualmente, los agra-
viados fueron encontrados en actitud sospechosa y/o marcado nerviosismo,
adems de que, en todos los casos, los elementos de la Polica Judicial dijeron haber
solicitado a los agraviados que se les permitiera efectuarles una revisin de ruti-
na, quienes accedieron de manera voluntaria.
ni los agentes de la Polica Judicial Federal, del fuero comn o sus equivalentes, ni
los agentes del Ministerio Pblico pueden, bajo ningn concepto, instrumentar ope-
rativos preventivos (revisin y vigilancia), ya que dicha actividad rebasa el mbi-
to de su competencia [y que] no obstante que las autoridades de la polica preventiva
tengan precisamente dichas facultades (prevencin del delito), esto tampoco les
permite detener a persona alguna por encontrarse en actitud sospechosa y/o mar-
cado nerviosismo; siendo que tienen el deber de proteger los derechos y garantas
fundamentales de las personas.
Existe una impunidad notoria con relacin a algunos responsables de las detencio-
nes arbitrarias. Muchos mecanismos de control no gozan todava de una indepen-
dencia suficiente al estar supeditados jerrquicamente a la autoridad administrativa
y por tanto no tener la credibilidad necesaria, adems de ser toleradas algunas prc-
ticas por los superiores. Un gran nmero de personas son presentadas ante tribuna-
les habiendo sido detenidas arbitrariamente y sus casos pueden ser conocidos,
mientras que otro nmero igual o quiz mayor son puestos en libertad luego de ha-
brseles detenido fuera de los supuestos legales permitidos, sin haber tenido acceso
a un juez. Este segundo grupo de personas no siempre denuncia, aunque el Grupo de
Trabajo ha conocido diferentes casos en que, despus de las denuncias presentadas,
no se ha investigado ni castigado a los agentes por este tipo de violaciones.
302 Se tra ta de la Obser va cin Ge ne ral nm. 27, apro ba da en el 67o. pe rio do de se sio nes
del Co mit en 1999, consulta ble en Car bonell, Mi guel y otros, De re cho in ter na cio nal de los
de re chos hu ma nos. Tex tos b si cos, cit., t. I, pp. 462-468.
498 MIGUEL CARBONELL
303 El ar tcu lo 9o. de la Con ven cin de los De re chos del Ni o es muy cla ro al es ta ble cer
el prin ci pio ge ne ral de que: 1. Los Esta dos par tes ve la rn por que el ni o no sea se pa ra do de
sus padres con tra la vo lun tad de s tos....
502 MIGUEL CARBONELL
Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artculo 30. Tie-
nen derecho a las garantas que otorga el captulo I, ttulo primero, de la presente
Constitucin; pero el Ejecutivo de la Unin tendr la facultad exclusiva de hacer
abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a
todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente.
Los extranjeros no podrn de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos polti-
cos del pas.
Los trminos en que est redactado este artculo generan grandes mrgenes
de arbitrariedad, ya que impiden que un extranjero que se encuentre en Mxico
304 Los en tre co mi lla dos pro vie nen de las Con clu sio nes Ge ne ra les del Co mi t Eje cu ti vo
de la ACNUR sobre la pro tec cin in ter na cio nal de los re fu gia dos, nm. 24, adop ta da en el
32o. pe rio do de se sio nes del Co mi t Eje cu ti vo, en 1981; el tex to pue de con sul tar se en Co lec -
cin de ins tru men tos ju r di cos in ter na cio na les re la ti vos a re fu gia dos, de re chos hu ma nos y
te mas co ne xos, t. IV (Conclusiones del Comit Ejecu tivo del Programa del ACNUR
1975-2000), M xi co, CNDH, UIA, UNHCR-ACNUR, 2002, pp. 82 y 83.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 503
pueda tener acceso a una defensa completa, por virtud de la facultad del presi-
dente de la Repblica de hacerle abandonar el territorio nacional sin necesi-
dad de juicio previo; por otro lado, la razn por la que dicha expulsin se pue-
de llevar a cabo es casi imposible de ser sometida a algn tipo de control y
verificacin: el juicio del presidente sobre la inconveniencia del extranjero
en territorio mexicano. Qu se debe entender por dicha inconveniencia? A
quin le debe afectar? Caera en dicho supuesto un extranjero que denunciara
actos de corrupcin del partido en el poder o de algunos altos funcionarios?
La interpretacin correcta del artculo 33 constitucional debe tener en cuen-
ta que el artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
seala que
5. La libertad de residencia
305 Gar ca To rres, J. y Re que jo Pa gs, J. L., Li ber tad de re si den cia, en Aragn, Ma -
nuel (coord.), Te mas b si cos de de re cho cons ti tu cio nal, Ma drid, Ci vi tas, 2001, t. III, p. 155.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 505
Artculo 73. El Congreso tiene facultad: XXIX. Inciso C: Para expedir las leyes que
establezcan la concurrencia del gobierno federal, de los estados y de los municipios,
en el mbito de sus respectivas competencias, en materia de asentamientos huma-
nos, con objeto de cumplir los fines previsto en el prrafo tercero del artculo 27 de
esta Constitucin.
306 La ex pli ca cin de las fa cul ta des con cu rren tes en la Consti tu cin me xi ca na se en -
cuen tra en Car bo nell, Mi guel, Cons ti tu cin, re for ma cons ti tu cio nal y fuen tes del de re cho en
M xi co, 5a. ed., M xi co, UNAM, Porra, 2004, pp. 73 y ss.
506 MIGUEL CARBONELL
Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que ms le agrade y para
practicar las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no
constituyan un delito o falta penados por la ley.
El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohban religin alguna.
307 Los ejem plos son to ma dos de Gar ca To rres, J. y Re que jo Pa gs, J. L., Li ber tad de
re si dencia, cit., p. 156.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 507
Por su parte, el artculo 130 delimita las actividades que pueden realizar los
miembros de las iglesias y establece las reglas de la relacin entre el Estado
mexicano y las propias iglesias, conforme al siguiente texto:
Artculo 130. El principio histrico de la separacin del Estado y las iglesias orienta
las normas contenidas en el presente artculo. Las iglesias y dems agrupaciones re-
ligiosas se sujetarn a la ley.
Corresponde exclusivamente al Congreso de la Unin legislar en materia de cul-
to pblico y de iglesias y agrupaciones religiosas. La ley reglamentaria respectiva,
que ser de orden pblico, desarrollar y concretar las disposiciones siguientes:
a) Las iglesias y las agrupaciones religiosas tendrn personalidad jurdica como
asociaciones religiosas una vez que obtengan su correspondiente registro. La ley re-
gular dichas asociaciones y determinar las condiciones y requisitos para el regis-
tro constitutivo de las mismas.
b) Las autoridades no intervendrn en la vida interna de las asociaciones reli-
giosas;
c) Los mexicanos podrn ejercer el ministerio de cualquier culto. Los mexicanos
as como los extranjeros debern, para ello, satisfacer los requisitos que seale
la ley;
d) En los trminos de la ley reglamentaria, los ministros de cultos no podrn de-
sempear cargos pblicos. Como ciudadanos tendrn derecho a votar, pero no a ser
votados. Quienes hubieren dejado de ser ministros de cultos con la anticipacin y en
la forma que establezca la ley, podrn ser votados.
e) Los ministros no podrn asociarse con fines polticos ni realizar proselitismo a
favor o en contra de candidato, partido o asociacin poltica alguna. Tampoco po-
drn en reunin pblica, en actos de culto o de propaganda religiosa, ni en publica-
ciones de carcter religioso, oponerse a las leyes del pas o a sus instituciones, ni
agraviar, de cualquier forma, los smbolos patrios.
Queda estrictamente prohibida la formacin de toda clase de agrupaciones polti-
cas cuyo ttulo tenga alguna palabra o indicacin cualquiera que la relacione con al-
guna confesin religiosa. No podrn celebrarse en los templos reuniones de carcter
poltico.
La simple promesa de decir verdad y de cumplir las obligaciones que se con-
traen, sujeta al que la hace, en caso de que faltare a ella, a las penas que con tal moti-
vo establece la ley.
Los ministros de cultos, sus ascendientes, descendientes, hermanos y cnyuges,
as como las asociaciones religiosas a que aqullos pertenezcan, sern incapaces pa-
508 MIGUEL CARBONELL
ra heredar por testamento, de las personas a quienes los propios ministros hayan di-
rigido o auxiliado espiritualmente y no tengan parentesco dentro del cuarto grado.
Los actos del estado civil de las personas son de la exclusiva competencia de las
autoridades administrativas en los trminos que establezcan las leyes, y tendrn la
fuerza y validez que las mismas les atribuyan.
Las autoridades federales, de los estados y de los municipios tendrn en esta ma-
teria las facultades y responsabilidades que determine la ley.
Como se puede apreciar, ambos preceptos tienen estrecha relacin con el te-
ma de los derechos fundamentales y suponen la base constitucional indispen-
sable para abordar el tema de la libertad religiosa. Al anlisis de esta libertad a
travs del contenido de los artculos 24 y 130, hay que agregar que el artculo
1o., prrafo tercero de la propia Constitucin mexicana, que ya ha sido estudia-
do en el captulo primero, seala como uno de los criterios por los que no se
puede discriminar justamente el de la religin.
Una primera cuestin que conviene anotar respecto al texto constitucional
transcrito del artculo 24 es que parece un tanto reductivo frente a los textos
constitucionales de otros pases, que contemplan de forma ms amplia la liber-
tad ideolgica o la libertad de conciencia. El artculo 24 se limita a establecer la
libertad de culto religioso, lo que siendo de la mayor importancia, no es sino
una parte de aquellas otras dos libertades mencionadas.
En virtud de que la libertad religiosa depende en buena medida de la libertad
ideolgica y en razn de que, desde un punto de vista histrico, doctrinal y de
derecho comparado, aqulla es una especie de sta, vale la pena dedicar unas
cuantas lneas a examinar su significado e implicaciones.
Antes de eso, conviene hacer alguna mencin de carcter histrico, puesto
que el tema de la libertad religiosa ha tenido un papel central en el desarrollo
inicial de las declaraciones de derechos y, ms en general, en la historia de la
lucha por los derechos fundamentales, al grado que se ha podido afirmar, con
razn, que la libertad religiosa se convirti en el principal derecho que prote-
gieron las primeras declaraciones de derechos.308
Georg Jellinek ha sealado que el origen de los derechos universales del
hombre hay que buscarlo justamente en las luchas que se dan para imponer la
tolerancia religiosa tanto en Inglaterra como en las colonias americanas.309
308 Ce la dor, scar, Li bertad re li gio sa y re vo lucio nes ilus tra das, en VV. AA., His to ria
de los de re chos fun da men ta les, Ma drid, Dykin son, Uni ver sidad Car los III, 2001, t. II (Si glo
XVIII), vol. II (La fi lo sofa de los de re chos hu manos), p. 53.
309 La De cla ra cin de los De re chos del Hom bre y del Ciu da da no, trad. y es tu dio pre li -
mi nar de Adol fo Po sa da, es tu dio in tro duc to rio de Mi guel Car bo nell, M xi co, IIJ-UNAM,
2000, pp. 115 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 509
Tolerancia religiosa: ste comenzar a ser el lema de una Europa desgarrada por las
guerras de religin y por la represin interna de los disidentes. Al principio una pe-
quea minora cultivada en el espritu del humanismo y ms tarde un vasto movi-
miento poltico defendern la tolerancia como una necesidad de supervivencia del
hombre europeo en el contexto de unos Estados absolutos y rgidamente confesio-
nales; y tambin como una necesidad de la expansin econmica y cultural constre-
ida por prejuicios religiosos y amenazada por la guerra. ste habr de ser uno de
los orgenes principales, no ya de la libertad religiosa, sino de los derechos funda-
mentales en general y del propio Estado constitucional.
310 Ha ber mas, Jr gen, De la to le ran cia re li gio sa a los de re chos cul tu ra les, Cla ves de
Ra zn Prc ti ca, Ma drid, nm. 129, ene ro-fe bre ro de 2003, p. 5.
311 Cfr. las ob serva cio nes de Va la ds, Die go, El r gi men cons titu cio nal de la to le ran -
cia, Bo le tn Me xi ca no de De re cho Com pa ra do, M xi co, nm. 97, ene ro-abril de 2000, pp.
300 y ss.
312 Estu dio pre li mi nar, en Loc ke, John, Escri tos so bre la to le ran cia, ed. de Luis Prie -
to San chs y Je r ni mo Bete gn Ca rri llo, Ma drid, CEPC, 1999, p. XVI.
510 MIGUEL CARBONELL
313 Lla ma za res Fer nndez, Dio nisio, De re cho ecle sis ti co del Esta do, de re cho de la li -
ber tad de con cien cia, Ma drid, UCM, 1991, p. 16; ver tam bin las ob ser va cio nes de Pe -
ces-Barba, Gregorio y Prieto Sanchs, Luis, La filosofa de la tole rancia, en VV.AA., His -
to ria de los de re chos fun da men ta les, Ma drid, Dykin son, Uni ver sidad Car los III, 1998, t. I
(Trn sito a la mo der ni dad, Si glos XVI y XVII), pp. 265 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 511
el principio de libertad religiosa impide al Estado erigirse en sujeto del acto de fe,
sustituyendo al individuo o concurriendo con l, y le obliga asimismo a definir su
poltica religiosa atendiendo, no al carcter positivo o negativo de los postulados de
las confesiones, sino a una consideracin de la decisin religiosa individual, cual-
quiera que sta sea, como un acto valioso y digno de recibir proteccin jurdica.314
Como enseguida se ver con algn detalle, en los primeros pasos del Estado
constitucional ya se intua de forma muy clara el sentido de lo que se acaba de
decir.
Si se quisiera hacer un recorrido histrico,315 del todo simplificado, se po-
dra decir que la primera estacin de la tolerancia religiosa se dara con la sepa-
racin iglesia-Estado; la segunda etapa estara marcada por la paridad de trato
entre las diversas confesiones, de forma que el Estado no solamente no estable-
ciera una religin oficial, sino que tampoco pudiera beneficiar en particular a
una confesin determinada (por ejemplo a travs del traslado de una parte de
sus ingresos tributarios a fin de sostener las actividades de una religin, o por
medio de la imposicin de trabajo obligatorio en favor de la construccin de
templos o lugares de culto, aspectos que fueron la regla de muchos regmenes
polticos durante siglos); una tercera estacin estara marcada ya concretamen-
te por la libertad religiosa con las implicaciones que enseguida se vern.
Esto se encuentra reflejado, desde el punto de vista jurdico, en las primeras
declaraciones de derechos que se dan las colonias y los estados de la Confede-
racin en los Estados Unidos.316 En todos los estados se recogi, ya sea en sus
Constituciones o en sus declaraciones de derechos, la libertad religiosa. En va-
rios de ellos, esta libertad se acompa con una prohibicin de discriminar por
motivos religiosos en el acceso a un cargo pblico, a ser testigo o a jurar. En
314 Ibn, Ivn C. y Prie to San chs, Luis, Lec cio nes de de re cho ecle sisti co, 2a. ed., Ma -
drid, Tec nos, 1990, p. 139.
315 Starck, Chris tian, The De ve lop ment of the Idea of Re li gious Free dom in Mo dern
Ti mes, en VV. AA., La li ber tad re li gio sa. Me mo ria del IX Con gre so Inter na cio nal de De -
re cho Ca n ni co, M xi co, IIJ-UNAM, 1996, pp. 3 y ss.
316 Si go la ex po si cin de Ce la dor, scar, Li ber tad re li gio sa y re vo lu cio nes ilus tra das,
cit., pp. 55 y ss.
512 MIGUEL CARBONELL
es una pasin muy terrible el orgullo que quiere forzar a los hombres a pensar como
nosotros; pero no es una gran locura creer que se los trae a nuestros dogmas hacin-
doles que se revelen continuamente por las calumnias ms atroces, persiguindoles,
llevndolos a galeras, a la horca, al potro y a la hoguera?... No es la ms peligrosa
de las perversiones, la de aborrecer al prjimo por sus creencias?
Mirabeu fue ms all de lo sostenido por Voltaire y durante los debates para
aprobar la Declaracin francesa de Derechos de 1789 afirm lo siguiente:
317 Algu nas de sus sen tencias ms re le van tes so bre los al can ces de la li ber tad re li gio sa
se es tu dian in fra, den tro del apar ta do sobre la re gula cin de s ta li ber tad en el de re cho cons -
ti tu cio nal com pa ra do.
514 MIGUEL CARBONELL
el poder de tolerar, atenta a la libertad de pensamiento, por lo mismo que tolera po-
dra no tolerar.318
2. La libertad ideolgica
318 Algo pa re ci do ex pre s tam bin J. W. Goet he cuan do sos tu vo que La to le ran cia de -
be ra ser, en rea li dad, s lo una ac ti tud pa sa je ra; tie ne que con du cir al re co no cimien to. To le-
rar sig nifi ca ofen der.
319 Loc ke, John, Escri tos so bre la to le ran cia, cit.
320 De la to le ran cia re li gio sa a los de re chos cul tu ra les, cit., p. 7.
321 Xiol Ros, Juan Anto nio, La li ber tad ideo l gi ca o li ber tad de con cien cia, en VV.
AA., La li ber tad ideo l gi ca. Actas de las VI Jor nadas de la Aso cia cin de Le trados del Tri-
bu nal Cons ti tu cio nal, Ma drid, CEPC, 2001, pp. 19-22.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 515
322 So bre la to le ran cia en las so cie dad plu ra les, Mar t nez de Pi sn, Jo s, To le ran cia y
de re chos fun da men ta les en las so cie da des mul ti cul tu ra les, Ma drid, Tec nos, 2001.
323 Xiol Ros, Juan A., La li ber tad ideo l gi ca o li ber tad de con cien cia, cit., pp. 29 y ss.
516 MIGUEL CARBONELL
324 Ibi dem, pp. 64 y 65; den tro del mis mo li bro, so bre el te ma, ver San to la ya, Pa blo, De
c mo la li ber tad ideo l gi ca pue de mo du lar el cum pli mien to de al gu nas obli ga cio nes le ga les
(se gn la ju rispru den cia), pp. 94 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 517
La libertad religiosa se crea para garantizar que toda persona tendr la liber-
tad suficiente para asumir la creencia y prcticas religiosas que le parezcan ms
adecuadas. De esta forma, las personas podrn mantener, si es que creen en
ella, una comunicacin libre con la divinidad y profesar una correspondiente fe
religiosa. De ello pueden derivar una serie de obligaciones religiosas para con-
ducirse conforme a los mandatos que les dicte su creencia, lo cual est protegi-
do, por regla general y con las limitaciones que enseguida se comentarn, por
el derecho de libertad religiosa.
518 MIGUEL CARBONELL
325 Pa ra un pri mer acerca miento a la histo ria de las re la cio nes entre el Estado y las igle -
sias en Mxico, cfr. So be ra nes Fer nndez, Jo s Luis, El de re cho de li ber tad re li gio sa en M -
xi co (un en sa yo), M xi co, Co mi sin Na cio nal de los De re chos Hu ma nos, Po rra, 2001, pp.
17 y ss., as como Gonz lez, Mara del Refugio, Las rela ciones entre el Estado y la Igle sia
en Mxico, en VV. AA., De re cho fun da men tal de li ber tad re li gio sa, Mxi co, IIJ-UNAM,
1994, pp. 113 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 519
Como quiera que sea, adoptando una perspectiva histrica amplia, que no se
refiera simplemente a lo que sucedi en el desarrollo del Estado mexicano, es
evidente que, como acreditan los casos de Francia y Estados Unidos a finales
del siglo XVIII, tiene sentido hablar de libertad religiosa solamente cuando el
poder poltico logra desvincularse del poder eclesistico. Mientras los dos po-
deres se confunden, el tema de la libertad religiosa no tiene sentido, puesto que
el Estado y la fe religiosa son uno mismo. Es por tanto a partir del proceso de
secularizacin del Estado cuando se puede comenzar a desarrollar la libertad
religiosa; y particularmente a partir del surgimiento de las modernas repblicas
democrticas,328 en cuyo seno se ha podido debatir pacficamente sobre una
serie de cuestiones por las que hace unos siglos llevaban a las personas a la
hoguera.
Como afirma Jos Luis Soberanes, la mayor parte de la doctrina que ha estu-
diado el tema de la libertad religiosa ha considerado ms til analizar su conte-
nido que proporcionar una definicin;329 me parece acertada dicha postura,
pues el despliegue de los efectos prcticos de la libertad religiosa se dar a par-
tir de lo que se considere su contenido, que es el que va a marcar los alcances de
la proteccin constitucional.
En consecuencia, a partir del texto constitucional vigente de los artculos 24
y 130, vale la pena preguntar cules son en particular las libertades que permi-
ten ejercer esos preceptos, o dicho en otras palabras, qu conductas concretas
pueden lcitamente desprenderse del derecho de libertad religiosa? Un texto
que puede ser muy orientativo al respecto es el artculo 6o. de la Declaracin
sobre la Eliminacin de todas las formas de Intolerancia y Discriminacin fun-
dadas en la Religin o las Convicciones, adoptada por la Asamblea General de
la ONU el 25 de noviembre de 1981.330 Conforme a ese precepto, la libertad re-
ligiosa comprende las libertades siguientes:
ces del Estado laico y sobre lo que falta por conseguir en materia de liber-
tad religiosa en el pas.
La de solicitar y recibir contribuciones voluntarias financieras y de otro
tipo de particulares e instituciones (inciso f); en este punto tambin se
pueden sealar algunos elementos de duda: entre las instituciones que
menciona la Declaracin se encuentra tambin el Estado?, es decir, las
instituciones estatales podran contribuir por medio de donativos o subsi-
dios al mantenimiento de una determinada religin? Estas preguntas no
son ociosas para el presente de muchos pases (como Italia y Espaa), en
los que los contribuyentes, al hacer su declaracin anual del impuesto so-
bre la renta pueden disponer que una parte de los recursos que entregan al
Estado sean transferidos a la Iglesia Catlica.
La de capacitar, nombrar, elegir y designar por sucesin los dirigentes que
correspondan segn las necesidades y normas de cualquier religin o
conviccin (inciso g); esto supone, como en cualquier otra organizacin,
la libertad para autoorganizarse, lo cual a su vez implica la posibilidad de
nombrar a sus dirigentes.
La de observar das de descanso y de celebrar festividades y ceremonias
de conformidad con los preceptos de una religin o conviccin (inciso h);
este punto pone de manifiesto como ningn otro la falta de neutralidad de
muchos Estados occidentales en relacin con el fenmeno religioso; la
cuestin es bien sencilla: cul es el da que las leyes laborales sealan
como festivo dentro de cada semana? El domingo, como lo seala el libro
sagrado de los catlicos. Cules son las principales festividades escola-
res y das festivos durante el ao? Varios de ellos tienen que ver con el co-
mienzo del ao catlico o con la celebracin de la Semana Santa catlica.
En este contexto y con fundamento en el derecho de libertad religiosa,
podran reclamar derechos diferentes quienes profesan una religin dis-
tinta de la catlica? Por ejemplo, tendran derecho a no trabajar en sba-
do o a cambiar su calendario escolar para respetar sus propias festivida-
des religiosas? La cuestin permanece como un debate abierto en varios
pases del mundo occidental.
La de establecer y mantener comunicaciones con individuos y comunida-
des acerca de cuestiones de religin o convicciones en el mbito nacional
y en el internacional (inciso i); esta libertad es muy importante, ya que la
mayora de comunidades religiosas tienen alcances supranacionales y los
centros en los que residen sus respectivas jerarquas o en los que se en-
cuentran sus lugares santos pueden estar ms all de las fronteras del
Estado al que pertenece una persona. Por eso es muy relevante que toda
522 MIGUEL CARBONELL
331 So bre el te ma, So be ra nes, El de re cho de li ber tad re li gio sa, cit., pp. 59 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 523
Los ministros de culto no podrn ocupar cargos pblicos, a menos que de-
jen de serlo con la anticipacin que, en su caso, sealen las leyes.
Los ministros de culto no tendrn, como una de las posibles consecuen-
cias de lo anterior, el derecho de sufragio pasivo, es decir, no podrn ser
votados. Esta disposicin del artculo 130 se refuerza con algunas otras
disposiciones constitucionales, referidas a los requisitos que una persona
debe reunir para acceder a los principales cargos pblicos del pas. As
por ejemplo, el artculo 82 establece como requisito para ser presidente
de la Repblica, No pertenecer al Estado eclesistico ni ser ministro de
algn culto (fraccin IV); de la misma forma, los artculos 55 y 58 de la
Constitucin disponen como requisito para ser diputado o senador en el
Congreso de la Unin el No ser ministro de algn culto religioso.
Los ministros de culto no podrn ejercer el derecho de asociacin en ma-
teria poltica, ni hacer proselitismo en favor o en contra de algn candida-
to, partido o asociacin poltica.
No podrn, en alguna reunin pblica, en actos de culto o de propaganda
religiosa, o en publicaciones que tengan ese carcter, oponerse a las leyes
del pas o a sus instituciones, ni agraviar, de cualquier forma, los smbo-
los patrios.
Las formaciones polticas no pueden tener en su denominacin palabra o
indicacin alguna que las vincule con alguna confesin religiosa.
No se pueden celebrar en los templos reuniones de carcter poltico.
Los ministros de culto, algunos de sus familiares y las asociaciones reli-
giosas no tienen capacidad para recibir herencias por testamento de las
personas a las que hayan auxiliado espiritualmente, a menos que sean fa-
miliares suyos dentro del cuarto grado.
Como se puede apreciar, el artculo 130 utiliza algunos trminos que se de-
ben interpretar muy restrictivamente para preservar el contenido esencial de la
libertad religiosa. Por ejemplo, cuando hace referencia a reuniones polticas,
debe interpretarse como reuniones de carcter electoral o reuniones que tengan
por objetivo realizar proselitismo en favor o en contra de un partido o de un
524 MIGUEL CARBONELL
que ello se traduzca en una limitacin a la referida garanta que consagra el artculo
24 de la carta magna en favor de las personas que asocindose han constituido di-
chos colegios, pues cada una de ellas, en lo individual, puede ejercer su derecho
constitucional; y si desean incursionar en actividades de esa naturaleza, pueden ha-
cerlo siguiendo las formas y cauces pertinentes, esto es, constituyndose como una
asociacin religiosa, en los trminos establecidos en el mencionado artculo 130 y
en la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico. Amparo en revisin 295/99.
Colegio Mexicano de Licenciados en Administracin, A. C. 8 de mayo de 2000.
Unanimidad de diez votos. Ausente: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponente: Jos
de Jess Gudio Pelayo. Secretario: Miguel ngel Ramrez Gonzlez. Novena po-
ca, pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XII, septiembre de
2000, tesis P. CXXXVI/2000, p. 14.
Decimos que se trata de una tesis un tanto extraa fundamentalmente por las
dos siguientes consideraciones:
a) en primer lugar porque parecera legtimo sostener que, de acuerdo con el
sistema de reglas establecido en el artculo 130 constitucional y en la ley que lo
desarrolla, las iglesias y agrupaciones religiosas tendran condicionada su
existencia (y por tanto su proteccin y lmites constitucionales) al hecho de que
se registraran como tales, de forma que si tal registro no se diera las agrupacio-
nes jurdicamente no tendran existencia ni, en consecuencia, podran ser con-
sideradas como tales; hay que recordar que el artculo 130 en su inciso A clara-
mente seala que Las iglesias y las agrupaciones religiosas tendrn
personalidad jurdica como asociaciones religiosas una vez que obtengan su
correspondiente registro,334 y
b) en segundo lugar habra que recordar que una de las reglas de interpreta-
cin en materia de derechos fundamentales es el principio pro homine, lo que
significa entre otras cuestiones que siempre que a una disposicin jurdica se le
puedan dar dos o ms interpretaciones, se deber de preferir la que proteja de
forma ms amplia los derechos fundamentales de la persona afectada; la misma
regla se aplica en materia jurisdiccional, lo que supone que ante dos posibles
soluciones en un conflicto jurisdiccional, el juez o tribunal que est conocien-
do del caso debe resolver eligiendo la solucin que ms proteja los derechos
fundamentales. De lo que se alcanza a entender de la tesis, parece que el Tribu-
nal Electoral adopt una posicin restrictiva y no tuvo en cuenta los dos facto-
res que se acaban de mencionar.
334 Ver tam bin el ar tcu lo 6o. de la Ley de Asocia cio nes Re li gio sas y Cul to Pbli co.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 527
yes, conservacin del orden y la moral pblicos y la tutela de los derechos de terce-
ros. El Estado no podr establecer ningn tipo de preferencia o privilegio en favor
de religin alguna. Tampoco en favor o en contra de ninguna Iglesia o agrupacin
religiosa. Los documentos oficiales de identificacin no contendrn mencin sobre
las creencias religiosas del individuo.
A. La objecin de conciencia
338 En lo que si gue me ba sa r fun da men tal men te en el ex ce len te tra ba jo de Mar t nez To -
rrn, Ja vier, Los tes ti gos de Jeho v y la cues tin de los ho nores a la ban de ra en M xi co,
Ga ce ta de la Co mi sin Na cio nal de los De re chos Hu ma nos, nm. 117, M xi co, abril de
2000, pp. 7 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 529
La diferencia que presenta el credo de los alumnos testigos de Jehov, debe ser res-
petada por toda la comunidad escolar, porque en la medida en que sus miembros
341 Mar t nez To rrn, Ja vier, Los tes ti gos..., cit., p. 57.
342 Ibi dem, pp. 59 y ss.
343 Ibi dem, p. 61.
344 Ibi dem, p. 62.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 531
acepten y comprendan al otro, los centros educativos del pas formarn individuos
preparados para insertarse en una sociedad plural y cambiante, que debe tener como
valor principal el respeto a la dignidad humana. Los criterios que rigen la educacin
que imparte el Estado no pueden desarrollarse en un entorno donde se discrimina y
se sanciona a los individuos por sus creencias religiosas.
tratar de manera desigual a los educandos por una creencia originada en una dife-
rencia cultural resulta poco pedaggico y refleja incapacidad para entender y acep-
tar una realidad cada vez ms compleja de la sociedad mexicana. As, castigar la di-
versidad, puede ser el camino ms corto para convertir la diferencia en un conflicto
poltico o social.
346 So bre las alter na ti vas concre tas por me dio de las que se po dra dar este re co no ci -
mien to, Mar t nez To rrn, Ja vier, Los tes ti gos..., cit., pp. 76 y ss.
347 So bre la clu su la de con cien cia de los pe rio dis tas se ha abun da do en el apar ta do re la -
ti vo a la li ber tad de pren sa, in clui do en es te ca p tu lo.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 533
Para demostrar las dificultades que genera este tema conviene adelantar a lo
que se dir en el mencionado captulo sexto las preguntas que aporta Dieter
Grimm, citado por Habermas, varias de las cuales guardan estrecha relacin
con la libertad religiosa y sus lmites:
348 Ha ber mas, Jr gen, De la to le ran cia re li gio sa a los de re chos cul tu ra les, cit., p. 10,
nota al pie 18.
534 MIGUEL CARBONELL
mite que una persona no cumpla con alguna norma determinada que le impone
una obligacin, no tiene por objetivo final la modificacin o abolicin del or-
denamiento jurdico, sino simplemente la exencin de un deber en virtud de
que entra en conflicto con alguna creencia o conviccin personal.
La desobediencia civil, por su parte, tiene un carcter ms bien colectivo,
que puede tener por objetivo la derogacin de una norma, o una protesta por
determinadas actuaciones del gobierno, o expresar la disconformidad de un
grupo de personas hacia un determinado fenmeno social.
En la mayor parte de los ordenamientos modernos la objecin de conciencia
se contempla como un derecho individual, mientras que la desobediencia civil
suele ser una cuestin de hecho; en consecuencia, la primera tendra cobertura
jurdica, mientras que la segunda no. Sin embargo, algunos ordenamientos s
contemplan a la desobediencia civil como un derecho. Tal es el caso de las
Constituciones portuguesa y alemana, que suministran un par de ejemplos re-
levantes sobre la forma de regular este derecho. La primera de ellas, en su ar-
tculo 21, dispone que Todos tendrn derecho a resistir cualquier orden que
atente a sus derechos, libertades y garantas y a repeler por la fuerza cualquier
agresin, cuando no fuere posible acudir a la autoridad pblica. La segunda,
en su artculo 20.4, establece que Todo alemn tendr el derecho de resisten-
cia, cuando no exista otro remedio, contra quienquiera que se proponga elimi-
nar el orden constitucional.
La resistencia a la opresin no fue desconocida por el constitucionalismo de
finales del siglo XVIII; cabe recordar, por ejemplo, que la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793, estableca que La resistencia
a la opresin es la consecuencia de los dems derechos del hombre (artculo
33) y sealaba que Hay opresin contra la sociedad cuando uno solo de sus
miembros est oprimido. Hay opresin contra cada miembro cuando la socie-
dad est oprimida (artculo 34); la consecuencia de lo anterior, de acuerdo con
la misma Declaracin, era clara: Cuando el gobierno viola los derechos del pue-
blo, la insurreccin es para el pueblo y para cada parte de l el ms sagrado de
los derechos y el ms indispensable de los deberes (artculo 35).
Es importante apuntar que, como escribe Gerardo Pisarello,
349 No tas so bre cons ti tu cio na lis mo y con flic ti vi dad so cial, Re vis ta de Inves ti ga cio nes
Ju r di cas, M xi co, nm. 22, 1998, pp. 281 y 282; sobre las re la cio nes en tre de re cho y moral
y en ge ne ral so bre los fun da men tos pa ra re cla mar la obe diencia a las nor mas ju r di cas, Vz-
quez, Ro dol fo (comp.), De re cho y mo ral. Ensa yos so bre un de ba te con tem po r neo, Barce -
lo na, Ge di sa, 1998; so bre la dis cu sin y even tual fun da men ta cin fi lo s fi ca de la de so be -
dien cia ci vil, de entre lo mu cho que se ha es cri to, Bob bio, Nor ber to, La re sisten cia a la
opre sin, hoy, en su li bro Teo ra ge ne ral de la po l ti ca, Ma drid, Trot ta, 2003, pp. 276 y ss.,
as co mo Garzn Val ds, Ernes to, El pro ble ma de la de sobe dien cia ci vil, en su li bro Dere -
cho, ti ca y po l ti ca, Ma drid, Cen tro de Estu dios Consti tu cio na les, 1993, pp. 611 y ss.; pa ra
un anli sis del ca so espaol, Falcn y Te lla, Mara Jos, La desobediencia ci vil y la Cons-
titu cin es pa o la de 1978: un de re cho a la de so be dien cia?, Estu dios de teo ra del Esta do
y de re cho cons ti tu cio nal en ho nor de Pa blo Lu cas Ver d, Ma drid, UCM, IIJ-UNAM, 2000,
t. III.
350 De la to le ran cia re li gio sa a los de re chos cul tu ra les, cit., p. 6.
351 Se tra ta de un tema que se est de ba tien do desde ha ce aos en va rios pa ses; pa ra una
apro xi macin al de ba te que se ha sus ci ta do en Espa a, que en par te ha te ni do un cier to eco
en M xi co, pue de ver se Lo ren zo Vz quez, Pa lo ma, Li ber tad re li gio sa y en se an za en la
Cons ti tu cin, Ma drid, CEPC, 2001.
536 MIGUEL CARBONELL
352 El an li sis de es ta dis tincin pue de ver se en Lo ren zo Vz quez, Pa lo ma, Li ber tad re -
li gio sa y en se an za en la Cons ti tu cin, cit., pp. 97 y ss.
353 El de re cho de li ber tad..., cit., p. 61.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 537
otros estudiantes de razas y religiones diferentes y cooperen con ellos en los traba-
jos escolares o en los equipos deportivos... No basta simplemente con decir a los es-
tudiantes que la mayora de las personas no comparte su religin. Basta con que uno
se vea rodeado de personas que comparten el credo propio, para que pueda sucum-
bir a la tentacin de pensar que todo aquel que rechace la religin que uno ha abraza-
do es en cierto modo ilgico o depravado.354
354 Kymlic ka, Will, La po l ti ca ver n cu la. Na cio na lis mo, mul ti cul tu ra lis mo y ciu da da -
na, Bar ce lo na, Pai ds, 2003, p. 356.
355 Ibi dem, p. 363.
356 Ambos ca sos son men cio na dos por Ha ber mas, Jr gen, De la to le ran cia re li gio sa a
los de re chos cul tu ra les, cit., p. 11 y se encuentran ms ampliamente desarrolla dos en Ve-
las co, Juan Car los, El cru ci fi jo en las es cue las. So bre una sen ten cia del Tri bu nal Cons ti tu -
cio nal de Ale ma nia, Cla ves de Ra zn Prc ti ca, Ma drid, nm. 72, ma yo de 1997, y en lva -
rez, Sil vi na, Los de re chos de la mu jer en un pa ue lo, Cla ves de Ra zn Prc ti ca, Ma drid,
nm. 123, ju nio de 2002.
538 MIGUEL CARBONELL
357
lva rez, Sil vi na, Los de re chos de la mu jer en un pa ue lo, cit., p. 37.
Los pasajes ms importantes de la sentencia pueden verse en Schwabe, Jrgen
358
(comp.), Cin cuen ta aos de ju ris pru den cia del Tri bu nal Cons ti tu cio nal Fe de ral ale mn,
Bogot, Fun da cin K. Ade nauer, 2003, pp. 118-125.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 539
359 Velasco, Juan Carlos, El cruci fijo en las escuelas..., cit., p. 36.
360 La Cor te Su pre ma de los Esta dos Unidos tuvo que re solver un ca so que in volu cra ba
una cues tin pa re ci da a la re suel ta por el Tri bu nal Consti tu cio nal ale mn; se tra ta del ca so
Wa lla ce vs. Jaf free de 1985, en don de la Cor te tu vo que de ci dir si la que ja de un pa dre de fa -
milia sobre la obli gacin que les impona una ley de Alabama a los alumnos de rea li zar ca da
da una me di ta cin si len cio sa o un re zo era o no cons ti tu cio nal. La par te ms in te re san te de
la sentencia puede verse en OBrien, Da vid M., Cons ti tu tio nal Law and Po li tics. Vo lu me
two. Civil Rights and Civil Liberties, cit., pp. 705-715.
540 MIGUEL CARBONELL
religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones; me refie-
ro a la Observacin General nmero 22, adoptada en 1993.361
Como vimos en el apartado anterior, una de las cuestiones debatidas en M-
xico sobre la libertad religiosa es la que tiene que ver con si el Estado debe im-
partir directamente educacin con contenidos religiosos o solamente permitir
que la impartan los particulares conforme a sus propias creencias. Desde el m-
bito terico, como ya se seal, no parece haber acuerdo al respecto, y el tema
no est resuelto tampoco de forma clara en el derecho internacional de los dere-
chos humanos. El Comit de Derechos Humanos de la ONU se ha mostrado
ambi guo al respec to; en su Obser va cin Ge neral n me ro 22 afirma lo si-
guiente:
El Comit opina que el prrafo 4 del artculo 18 permite que en la escuela pblica se
imparta enseanza de materias tales como la historia general de las religiones y la
tica siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva. La libertad de los padres
o de los tutores legales de garantizar que los hijos reciban una educacin religiosa y
moral que est de acuerdo con sus propias convicciones proclamada en el prrafo 4
del artculo 18 est relacionada con la garanta de la libertad de ensear una religin
o creencias que se recoge en el prrafo 1 del mismo artculo 18. El Comit seala
que la educacin obligatoria que incluya el adoctrinamiento en una religin o unas
creencias particulares es incompatible con el prrafo 4 del artculo 18, a menos que
se hayan previsto exenciones y posibilidades que estn de acuerdo con los deseos de
los padres o tutores.
361 Con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho in ter na cio nal de los de -
re chos hu ma nos. Tex tos b si cos, t. I, cit., pp. 435 y ss.
362 Ver la Obser va cin Ge ne ral nm. 13 del Co mi t de De re chos Eco n mi cos, So cia les
y Cul tu ra les, p rra fo 28; se pue de con sultar en Car bonell, Mi guel y otros (comps.), De re cho
in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos. Tex tos b si cos, t. I, cit., p. 583.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 541
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad
de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias. 3.
La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nica-
mente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los
dems. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupi-
los reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias con-
vicciones.
363 Un com ple to pa no ra ma de la cues tin se pue de ver en Urofsky, Mel vin, Re li gious
Free dom. Rights and Li ber ties un der the Law, San ta Br ba ra, ABC-CLIO, 2002, que le de di -
ca un ca p tu lo en te ro a la es ta bish ment clau se (cap. 3, pp. 53 y ss.) y otro a la free exer ci se
clau se (cap. 4, pp. 113 y ss.). Tan to en el li bro de Urofsky co mo en otros pue de en con trar se
el texto de las sentencias ms rele vantes de la Corte Suprema de los Estados Unidos en mate -
ria de li ber tad re li gio sa; por ejem plo en Pa trick, John J. y Long, Ge rald P. (eds.), Cons ti tu -
tio nal De ba tes on Free dom of Re li gion, West port, Green wood Press, 1999. El te ma de la li -
ber tad re li gio sa se abor da en to dos los ma nua les de de re cho cons ti tu cio nal de los Esta dos
Unidos; por ejem plo en OBrien, Da vid M., Cons ti tu tio nal Law and Po li tics. Vo lu me two.
Civil Rights and Civil Liberties, pp. 655 y ss., y en Tri be, Lau ren ce H., Ame ri can Cons ti tu -
tio nal Law, 2a. ed., cit., pp. 1154 y ss.
364 Si go la ex po si cin de Urofsky, obra ci ta da.
544 MIGUEL CARBONELL
bertad religiosa, salvo para reconocer que un Estado tena facultades para re-
querir un permiso antes de solicitar donaciones, pero le pareci inconstitucio-
nal que se dejara al criterio de un slo funcionario la decisin de otorgarlos o
negarlos.
Uno de los temas que tambin se han presentado en los Estados Unidos ha
sido el del rechazo de los Testigos de Jehov a saludar a la bandera. La jurispru-
dencia sobre este tema ha sido oscilante, puesto que en varias sentencias dicta-
das antes de 1940, la Corte consider como constitucionales varias legislacio-
nes estatales que imponan la obligacin de saludar a la bandera (por ejemplo
en Mendersville School vs. Gobitis). La decisin del caso Gobitis desat una
ola de ataques contra miembros de los Testigos de Jehov y varios de sus luga-
res de reunin fueron quemados; en el rechazo a esa violencia y al sentido del
fallo, la sociedad estadounidense tom muy en cuenta la actitud de Hitler ma-
nipulando al pueblo alemn para que adorara a su bandera y a los smbolos na-
zis.365
Todo ello prepar el terreno para que la Corte en poco tiempo abandonara el
criterio manifestado en el caso Gobitis. En efecto, en 1943, en el caso West Vir-
ginia Board of Education vs. Barnette, bajo la ponencia de Robert H. Jackson,
la Corte consider inconstitucional el saludo obligatorio a la bandera. En un
prrafo brillante, Jackson escribi que si haba alguna estrella fija en la conste-
lacin constitucional de los Estados Unidos, esa estrella era la que impeda que
cualquier funcionario, alto o bajo, pudiera prescribir lo que deba ser ortodoxo
en la poltica, el nacionalismo, la religin o en otras cuestiones de opinin.366
La sentencia Barnette se cerraba con la reiteracin del carcter contramayori-
tario de los derechos fundamentales, puesto que asentaba que el propsito del
Bill of Rights haba sido el de quitar ciertos temas del alcance de las vicisitudes
de la controversia poltica, para situarlos ms all del alcance de la mayora y
del gobierno.367
En otra sentencia la Corte tuvo que decidir si el cierre dominical obligatorio
que algunas leyes estatales imponan a los comercios violaba la libertad reli-
giosa de las personas que, por virtud de sus creencias religiosas, deban des-
cansar otro da de la semana. Fue en el caso McGowan vs. Maryland, resuelto
en 1961. La Corte, secundando la opinin del Chief Justice Warren, consider
que, en efecto, las leyes que establecan el descanso dominical haban estado
motivadas por fuerzas religiosas, pero negaba que con ello se estuviera impo-
niendo una determinada religin por parte del Estado, ya que lo nico que re-
flejaban esas leyes era el deseo del gobierno de establecer un da de descanso
obligatorio y si ese da coincida con el da de descanso de los catlicos, eso no
impeda al Estado alcanzar sus fines seculares que se buscaban al establecer el
da de descanso. El juez Douglas formul un interesante voto en el caso McGo-
wan, cuestionando la legitimidad de que se imponga por la fuerza el domingo
como el da de descanso obligatorio y de las sanciones que castiguen la no
observancia de ese descanso.
Al igual que los testigos de Jehov tambin los practicantes de la religin
Amish han generado varios pronunciamientos de la Corte estadounidense so-
bre el tema de la libertad religiosa. En primer trmino, la Corte afirm que a
ninguna persona se le poda negar un beneficio o prestacin estatal con motivo
de sus creencias religiosas y que, en su caso, las leyes de aplicacin general
deban te ner en cuen ta y per mi tir el aco mo do de las in di vi duales pre feren-
cias religiosas (en el caso Sherbert vs. Verner de 1963), pero en un caso poste-
rior consider constitucional que a una persona se le negaran beneficios guber-
namentales al haber abandonado su trabajo en una fbrica de municiones
debido a sus objeciones religiosas a la guerra (caso Thomas vs. Review Board
de 1981). En un famoso caso, la Corte reconoci a los Amish el derecho de no
enviar a sus hijos adolescentes a la escuela; se trata del caso Wisconsin vs. Yo-
der de 1972, en el que el Chief Justice Burger consider que no se deba sancio-
nar a los Amish por retirar a sus hijos despus del octavo grado, ya que era leg-
tima su creencia de que enviarlos a la escuela despus de ese grado pondra en
peligro la salvacin de su alma y toda vez que, al tratarse de una minora, la no
asistencia a clase no pona en riesgo la continuidad del sistema educativo o el
inters de los ciudadanos por la educacin de los menores.
La Corte ha afirmado, de manera ms restrictiva a la que sostuvo en el caso
Yoder, que las creencias religiosas no se pueden en ningn caso oponer como
excusa para dejar de cumplir con una ley penal de alcance general. Se trata del
caso Employment Division, Oregon Department of Human Resources vs.
Smith, resuelto en 1990 bajo la ponencia del ultraconservador juez Antonin
Scalia y con una votacin dividida de 5-4. La cuestin a decidir era saber si el
uso de peyote con fines sacramentales estaba o no permitida y si, en conse-
cuencia, se les poda aplicar la legislacin penal a quienes lo utilizaran. La mi-
nora de jueces, encabezada por Sandra Day OConnor, consider que la Corte
no deba suponer que en ningn caso puede oponerse la libertad religiosa a la
legislacin penal, pues con ese criterio se eliminaba prcticamente la posibili-
dad de que las leyes penales pudieran ser examinadas en su constitucionalidad,
bajo la perspectiva de la libertad religiosa.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 547
368 Por lo que respec ta al es ta tu to de la pro pie dad y ms gene ral de los de re chos de ca -
rc ter pa tri mo nial en re la cin con los de re chos fun da men ta les, ver Fe rra joli, Lui gi, Dere -
chos y ga rantas. La ley del ms d bil, 2a. ed., Ma drid, Trot ta, 2001, pp. 45-50. El es tu dio
del de re cho de pro pie dad en la Cons ti tu cin me xi ca na se rea li za in fra en el captulo cuarto,
re la ti vo a los de re chos de se gu ri dad ju r di ca.
369 Las trans for ma cio nes del Esta do con tem po r neo, 2a. ed., Ma drid, Alian za, 1993.
370 Ara gn, Ma nuel, Orden cons ti tu cio nal eco n mi co, en id. (coord.), Te mas b si cos
de de re cho cons ti tu cio nal, Ma drid, Ci vi tas, 2001, t. I, p. 165.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 549
371 La ver sin na cio nal de esa co rrien te de pen sa miento pue de ver se en Katz, Isacc M.,
La Cons ti tu cin y el de sa rro llo eco n mi co de M xi co, M xi co, Cal y Are na, 1999.
372 Ara gn, Ma nuel, Orden cons ti tu cio nal eco n mi co, cit., p. 166.
550 MIGUEL CARBONELL
373 So bre lo pri me ro, Ma drid, Mi guel de la, El pen sa mien to eco n mi co en la Cons ti tu -
cin me xi ca na de 1857, 3a. ed., M xi co, Po rra, 1986.
374 Ma drid, Mi guel de la, El r gi men cons titu cio nal de la eco no ma me xi ca na, en VV.
AA., Estu dios ju r di cos en tor no a la Cons ti tu cin de 1917 en su sep tua g si mo quin to ani -
versa rio, M xi co, UNAM, 1992, p. 441.
375 Fix-Za mu dio, Hc tor y Va len cia Car mo na, Sal va dor, De re cho cons ti tu cio nal me xi -
ca no y com pa ra do, 2a. ed., M xi co, UNAM-Porra, 2001, pp. 560 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 551
Corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional para garantizar que ste
sea integral y sustentable, que fortalezca la soberana de la nacin y su rgimen de-
mocrtico y que, mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una
ms justa distribucin del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la liber-
tad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege
esta Constitucin.
Pese a su perceptible carga retrica y a lo que podra sugerir una primera lec-
tura, el prrafo primero del artculo 25 ofrece una serie de coordenadas concre-
tas que determinan la rectora econmica del Estado. Por ejemplo, seala sus
fines generales: la integralidad y sustentabilidad del desarrollo nacional,376 as
como el fortalecimiento de la soberana y del rgimen democrtico. Seala
376 El con cep to de de sa rro llo sus ten ta ble se in tro du ce en la Cons ti tu cin me dian te una
re for ma cons ti tu cio nal que tam bin in cor po ra en el ar tcu lo 4o. el de re cho a un me dio am-
bien te ade cua do pa ra el de sa rro llo y bie nestar de to das las per sonas; la re for ma fue pu bli ca-
da en el Dia rio Ofi cial de la Fe de ra cin del 28 de ju nio de 1999; ver Car mona La ra, Ma ra
del Car men, De re cho eco l gi co, Enci clo pe dia Ju r di ca Me xi ca na, Mxi co, IIJ-UNAM,
Porra, 2002, t. VIII, pp. 357 y ss. Sobre el de re cho al me dio ambien te se abun da en el ca p -
tu lo quin to de es te li bro.
552 MIGUEL CARBONELL
tambin los medios: el fomento del crecimiento econmico y una mayor justi-
cia en la distribucin del ingreso y la riqueza. Seala, finalmente, los objetivos
especficos: permitir el pleno ejercicio de la libertad y de la dignidad de los in-
dividuos, grupos y clases sociales.
Todas esas indicaciones tienen o mejor dicho, podran tener, puesto que
no toda la doctrina ni desde luego la jurisprudencia las han explorado conse-
cuencias jurdicas concretas, por ejemplo al momento de enjuiciar la constitu-
cionalidad de una reforma fiscal que no fuera redistributiva, o si se llegara a
impugnar un determinado presupuesto de egresos (federal o local, puesto que
las previsiones del artculo 25 rigen para todos los niveles de gobierno) porque
no fomente el crecimiento econmico sino todo lo contrario.
Desde luego, en la Constitucin quedan sealados con demasiada ambige-
dad los sujetos que, en su caso, podran o deberan hacer valer una conculca-
cin a ese precepto: la mencin de los individuos, los grupos (cules? todos?
tambin los grupos musicales, las asociaciones futbolsticas, los clubes re-
creativos informales?) y las clases sociales (un trmino ya abandonado por la
teora social ms reciente), no parece ser muy precisa y atinada.
Es una tarea pendiente del constitucionalismo mexicano (de los tericos y
de los operadores jurdicos prcticos) ir dotando de sentido a las disposiciones de
los prrafos primero y segundo del artculo 25. De ello depende, en parte, la
posibilidad de reconducir de forma constitucionalmente adecuada el papel del
Estado mexicano en la economa nacional.
De momento, sin embargo, la Suprema Corte entiende que las disposiciones
constitucionales que establecen la rectora econmica del Estado no generan
ningn tipo de derecho para los particulares ni suponen la obligacin de tomar
medidas concretas por parte de las autoridades, tal como se establece en la si-
guiente tesis:
da en favor de una o varias personas, con perjuicio del pueblo en general o de una
clase social; pero en este sealado aspecto de direccin estatal no conceden garanta
individual alguna que autorice a los particulares a exigir, en va de amparo, que para
cumplir con tales encomiendas constitucionales, el Estado deba adoptar ciertas me-
didas y seguir determinadas direcciones, como establecer singulares requisitos de
calidad para la elaboracin y envasado de productos, con el pretendido propsito
de proteger la economa nacional, pretensin que carece de sustento constitucional.
Amparo en revisin 1642/95. Tequila Herradura, S. A. de C. V. 18 de mayo de 2000.
Once votos. Ponente: Juan Daz Romero. Secretario: Jos Luis Rafael Cano Mart-
nez. Novena poca, pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XII,
agosto de 2000, tesis P. CXIV/2000, p. 149.
377 Se tra ta del cri te rio que se en cuen tra en la sen ten cia que re sol vi la ac cin de incons-
ti tu cio na li dad 4/98, de la que se pue de ver un an li sis muy de ta lla do en Mi jan gos Borja, Ma -
ra de la Luz, La na tu ra le za ju r di ca del pre supues to y la ac cin de in consti tu cio na li dad
4/98, Cues tio nes Cons ti tu cio na les. Re vis ta Me xi ca na de De re cho Cons ti tu cio nal, M xi co,
nm. 2, ene ro-ju nio de 2000, pp. 105 y ss.
554 MIGUEL CARBONELL
2. La economa mixta
Corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional para garantizar que ste
sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberana de la Nacin y su rgimen de-
mocrtico y que, mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una
ms justa distribucin del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la liber-
tad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege
esta Constitucin.
El Estado planear, conducir, coordinar y orientar la actividad econmica na-
cional, y llevar al cabo la regulacin y fomento de las actividades que demande el
inters general en el marco de libertades que otorga esta Constitucin.
Al desarrollo econmico nacional concurrirn, con responsabilidad social, el
sector pblico, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de
actividad econmica que contribuyan al desarrollo de la nacin.
El sector pblico tendr a su cargo, de manera exclusiva, las reas estratgicas
que se sealan en el artculo 28, prrafo cuarto de la Constitucin, manteniendo
siempre el gobierno federal la propiedad y el control sobre los organismos que en su
caso se establezcan.
Asimismo podr participar por s o con los sectores social y privado, de acuerdo
con la ley, para impulsar y organizar las reas prioritarias del desarrollo.
Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyar e impulsar a las em-
presas de los sectores social y privado de la economa, sujetndolos a las modalida-
des que dicte el inters pblico y al uso, en beneficio general, de los recursos pro-
ductivos, cuidando su conservacin y el medio ambiente.
La ley establecer los mecanismos que faciliten la organizacin y la expansin
de la actividad econmica del sector social: de los ejidos, organizaciones de trabaja-
dores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusi-
vamente a los trabajadores y, en general, de todas las formas de organizacin social
para la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios socialmente nece-
sarios.
La ley alentar y proteger la actividad econmica que realicen los particulares y
proveer las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribu-
ya al desarrollo econmico nacional, en los trminos que establece esta Constitu-
cin.
378 Ver, al respec to, las ob ser va cio nes de Pa pier, Juan Jorge, Ley fun da mental y or den
eco n mi co, en Ben da, Maiho fer y otros, Ma nual de de re cho cons ti tu cio nal, Ma drid, Mar -
cial Pons, 1996, pp. 561 y ss.
379 El de re cho dc til, Ma drid, Trot ta, 1995.
380 Algu nos ejem plos de los su je tos que in te gran el sec tor so cial se en cuen tran en el
pe nl ti mo p rra fo del pro pio ar tcu lo 25, que men cio na lo si guien tes: los eji dos, las or ga ni -
za cio nes de tra ba ja dores, las coo pe ra ti vas, las co muni da des, las em pre sas que per te nez can
ma yo ri ta ria o ex clu si va mente a los tra ba ja dores y, en ge ne ral, to das las for mas de or ga niza -
cin so cial pa ra la pro duc cin, dis tri bu cin y con su mo de bie nes y ser vi cios so cial men te ne -
ce sa rios.
556 MIGUEL CARBONELL
Para cumplir con estos mandatos, el Congreso de la Unin cuenta con la fa-
cultad Para expedir leyes sobre planeacin nacional del desarrollo econmico
y social (artculo 73, fraccin XXIX-D). La regulacin legislativa de la pla-
381 Un am plio pa no ra ma so bre el te ma pue de ver se en Cha poy Bo ni faz, Do lo rez B., Pla -
nea cin, pro gra ma cin y pre su pues ta cin, M xi co, IIJ-UNAM, 2003.
382 No deja de re sul tar cu rio sa, di cho sea de pa so, la concep tua li za cin que se ha ce en
es ta par te del tex to cons titu cio nal de la de mocra ti za cin: po l ti ca, so cial (que de be ser al go
dife rente a la pol ti ca) y cul tural (?) de la na cin (no de sus inte grantes).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 557
383 Esta Ley tie ne co mo ante ce den te la Ley Ge ne ral de Pla nea cin de la Re p bli ca pu -
bli ca da en el Dia rio Ofi cial de la Fe de ra cin del 12 de ju lio de 1930.
384 Ma drid, Mi guel de la, Artcu lo 26, en VV. AA., Cons ti tucin Po l ti ca de los Esta -
dos Uni dos Me xi ca nos co men ta da y con cor da da, 15a. ed., M xi co, UNAM-Porra, 2000, t.
I, p. 366.
385 Idem.
558 MIGUEL CARBONELL
El ltimo prrafo del artculo 26, sin duda bien intencionado, ha tenido esca-
sa verificacin en la prctica. En parte porque la misma Ley de Planeacin le
deja un papel ms bien testimonial al Congreso de la Unin dentro del tema de
la planeacin. En sus ar tculos 5o. a 8o., la Ley dispo ne que el Plan Nacio-
nal de Desarrollo ser remitido al Congreso por el Ejecutivo, para su examen
y opinin (pero una vez aprobado); el presidente har referencia a la ejecu-
cin del Plan cuando informe al Congreso del estado general de la administra-
cin pblica, en cumplimiento del mandato del artculo 69 constitucional. La
misma obligacin tienen los secretarios de despacho, que en sus respectivas
comparecencias ante las cmaras del Congreso debern referirse al avance y
grado de cumplimiento de los objetivos y prioridades fijados en la planeacin
nacional, siempre en el mbito de sus competencias, desde luego; tambin de-
bern informar sobre el desarrollo y los resultados de la aplicacin de los ins-
trumentos de poltica econmica y social, en funcin de los mencionados obje-
tivos y prioridades.
La participacin social en la planeacin, que debera tener un papel destaca-
do en un sistema democrtico de planeacin, recibe escaso tratamiento en la
Ley de Planeacin, que le dedica apenas el artculo 20.
En general, todo el sistema de planeacin, ms all de la retrica, puede su-
poner idealmente un intento de racionalizar el funcionamiento de la adminis-
tracin pblica, pero en la realidad es un instrumento ms para fortalecer al Po-
der Ejecutivo, una manifestacin del presidencialismo. La planeacin debera
corresponder al Congreso de la Unin, con base eso s en las propuestas
del Ejecutivo. Deberan, por tanto, ser los legisladores los que aprobaran el
Plan Nacional de Desarrollo.
4. El banco central
El Estado tendr un banco central que ser autnomo en el ejercicio de sus funcio-
nes y en su administracin. Su objetivo prioritario ser procurar la estabilidad del
poder adquisitivo de la moneda nacional, fortaleciendo con ello la rectora del desa-
rrollo nacional que corresponde al Estado. Ninguna autoridad podr ordenar al ban-
co conceder financiamiento.
No constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclu-
siva, a travs del banco central en las reas estratgicas de acuacin de moneda y
emisin de billetes. El banco central, en los trminos que establezcan las leyes y con
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 559
386 Fix-Za mu dio y Va len cia Car mo na, De re cho cons ti tu cio nal me xi ca no y com pa ra do,
cit., pp. 572 y ss.
560 MIGUEL CARBONELL
En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prcticas
monoplicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los trminos y condi-
ciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dar a las prohibiciones a ttulo
de proteccin a la industria.
387 So bre este te ma pue den verse las re fle xio nes de Bil bao Ubi llos, Juan Mara, La in-
de pen den cia del Ban co de Espa a en cla ve cons ti tu cio nal, La de mo cra cia cons ti tu cio nal.
Estu dios en ho me na je al pro fe sor Fran cis co Ru bio Llo ren te, Ma drid, CEPC, UCM, Tri bu-
nal Cons ti tu cio nal, 2002, t. I, pp. 1037 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 561
Del contenido del artculo 28 hay que destacar varias cuestiones, que se ex-
plican a continuacin.
388 Co mo ya se ha vis to, el p rra fo pri me ro del ar tcu lo 5o. cons ti tu cio nal dis po ne: A
nin gu na per so na po dr im pe dir se que se de di que a la pro fe sin, in dus tria, co mer cio o tra ba -
jo que le aco mode, sien do l ci tos. El ejer ci cio de es ta li ber tad s lo po dr ve dar se por de ter -
mi na cin ju di cial, cuan do se ata quen los de re chos de ter ce ro, o por re so lu cin gu ber na ti va,
dic ta da en los tr minos que marque la ley, cuan do se ofen dan los de re chos de la so cie dad.
Na die pue de ser pri va do del pro duc to de su tra ba jo si no por re so lu cin ju di cial.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 563
B. Prohibicin de monopolios
Artculo 9o. Son prcticas monoplicas absolutas los contratos, convenios, arreglos
o combinaciones entre agentes econmicos competidores entre s, cuyo objeto o
efecto sea cualquiera de los siguientes:
I. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o ser-
vicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar informa-
cin con el mismo objeto o efecto;
II. Establecer la obligacin de no producir, procesar, distribuir comercializar si-
no solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestacin de un
nmero, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios;
III. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado
actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o
espacios determinados o determinables; o
IV. Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstencin en las licitaciones,
concursos, subastas o almonedas pblicas.
Los actos a que se refiere este artculo no producirn efectos jurdicos y los agen-
tes econmicos que incurran en ellos se harn acreedores a las sanciones estableci-
das en esta Ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere resultar
Artculo 10. Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se refieren los artculos
11, 12 y 13 de esta Ley, se consideran prcticas monoplicas relativas los actos,
contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser despla-
564 MIGUEL CARBONELL
Artculo 12. Para la determinacin del mercado relevante, debern considerarse los
siguientes criterios:
I. Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto
de origen nacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnolgicas,
en qu medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para
tal sustitucin;
II. Los costos de distribucin del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus
complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en
cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones
impuestas por los agentes econmicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido
para abastecer el mercado desde esas regiones;
III. Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para
acudir a otros mercados; y
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 565
IV. Las restricciones normativas de carcter federal, local o internacional que li-
miten el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el ac-
ceso de los proveedores a clientes alternativos.
Para combatir los monopolios, el texto del artculo 28 obliga a las autorida-
des legislativas y administrativas concretamente a castigar y perseguir, a) toda
concentracin o acaparamiento en una o pocas manos de artculos de consumo
necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; b) todo acuerdo,
procedimiento o combinacin de los productores, industriales, comerciantes o
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 567
C. Exencin de impuestos
Por lo que hace al tema de la exencin de impuestos, cabe decir que se trata
de una prohibicin congruente con algunas otras disposiciones constituciona-
les, por ejemplo con los artculos 13 y 31, fraccin IV. Esto es as en razn de
que los impuestos estn sujetos al principio de reserva de ley. Esto significa,
entre otras cuestiones, que solamente pueden estar previstos en una ley; por
otro lado, el artculo 13 establece que las leyes deben ser generales; en conse-
cuencia, por regla general no pueden contener excepciones particulares, sino
que deben aplicarse a todos los casos que caigan en sus supuestos normativos.
Adems, el artculo 31, fraccin IV constitucional dispone que los tributos se-
rn generales y equitativos, suponiendo con ello que cualquier medida de
exencin deber ser puntualmente justificada por la autoridad.
Ahora bien, el artculo 28 habilita al legislador a que, bajo los trminos y
condiciones que quiera fijar, s se puedan establecer exenciones de impues-
tos,389 pero las mismas tendrn que pasar un estricto test de razonabilidad, por-
que son medidas que pueden atentar contra la libre concurrencia al beneficiar a
un cierto sector de la industria o a determinados sujetos de la actividad econ-
mica. Se ha sealado, con razn, que la prohibicin de las exenciones es relati-
va y no absoluta, aunque no se podr dar en los siguientes casos:390
a) Cuando bajo la denominacin de exenciones se oculten verdaderos casos
de privilegios o prerrogativas tributarias;
b) Cuando las exenciones sean tales que permitan instaurar regmenes de
monopolio o vulneren la libre concurrencia;
c) Cuando las exenciones no se fijen bajo las directrices de proporcionalidad
o equidad tributarias.
Sobre el tema, la jurisprudencia ha emitido los siguientes criterios:
391 Hol mes, Step hen y Suns tein, Cass R., The Cost of Rights. Why Li berty De pends on
Ta xes, Nue va York, Lon dres, W. W. Nor ton, 2000.
572 MIGUEL CARBONELL
XIV. BIBLIOGRAFA
392 Mer ca do Pa che co, Pe dro, La Cons ti tu cin im po si ble: el go bier no de la eco no ma
en la ex pe riencia cons titu cio nal es pa ola, en Ca pe lla, Juan Ra mn (ed.), Las som bras del
sis te ma cons ti tu cio nal es pa ol, Ma drid,Trot ta, 2003, pp. 293 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 573
Los derechos de seguridad jurdica son tal vez los que ms clara relacin guar-
dan con el concepto de Estado de derecho en sentido formal. El Estado de dere-
cho en sentido formal puede entenderse como el conjunto de reglas del juego
de carcter fundamentalmente procedimental que los rganos pblicos
deben respetar en su organizacin y funcionamiento internos y, lo que quiz
sea todava ms importante para la materia de los derechos fundamentales, en
su relacin con los ciudadanos. Se trata del concepto formal de Estado de dere-
cho como Estado en el que las autoridades se encuentran sujetas a la ley (o, ms
en general, a las normas jurdicas).
Una de las notas que ms se ha hecho presente en la historia y en la teora so-
bre la nocin de Estado de derecho, es la que tiene que ver con la sujecin de
los poderes pblicos al ordenamiento: los requisitos que deben observar las au-
toridades para molestar a una persona, la competencia limitada y/o exclusiva
de cada nivel de gobierno, la imposibilidad de aplicar hacia el pasado las nue-
vas leyes, las reglas de carcter procesal para privar a una persona de su liber-
tad, y as por el estilo.
Elas Daz lo ha escrito de forma contundente en un libro clsico sobre el
tema:
1 Daz, Elas, Esta do de de re cho y so cie dad de mo cr ti ca, 8a. ed., Ma drid, Tau rus,
1991, pp. 17 y 18; del mis mo autor, so bre el te ma, Esta do de de re cho y le gi ti mi dad de mo-
585
586 MIGUEL CARBONELL
cr ti ca, en Car bonell, Mi guel y otros (comps.), Esta do de de re cho. Con cep to, fun da men tos
y de mo cra ti za cin en Am ri ca La ti na, M xi co, Si glo XXI, ITAM, UNAM, 2002, pp. 61 y ss.
2 Fe rra jo li, Lui gi, De re cho y ra zn, 5a. ed., Ma drid, Trot ta, 2000, p. 857; del mis mo
autor, sobre el tema, Pa sa do y fu tu ro del Esta do de de re cho, en Car bonell, Mi guel (ed.),
Neo cons ti tu cio na lis mo(s), Ma drid, Trot ta, 2003.
3 La idea del con trol del po der ha si do de sa rro lla da, en tre otros au to res, por Ara gn,
Ma nuel, Cons ti tu cin, de mo cra cia y con trol, M xi co, IIJ-UNAM, 2002, y por Va la ds, Die -
go, El con trol del po der, 2a. ed., M xi co, UNAM, Porra, 2000.
4 Pe ces-Bar ba, Gre gorio, La Cons ti tu cin y la se gu ri dad ju r di ca, Cla ves de Razn
Prc ti ca, Ma drid, nm. 138, di ciem bre de 2003, p. 8.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 587
5 P rez Lu o, Anto nio E., La se gu ri dad ju r di ca, Bar ce lo na, Ariel, 1991, pp. 23 y ss.;
id., Se gu ri dad ju r di ca, en Garzn Valds, Ernesto y La por ta, Fran cis co J. (eds.), El de re-
cho y la justi cia, Ma drid, Trot ta, 1996, pp. 483 y ss.
6 Si go la ex po si cin de P rez Lu o, La se gu ri dad ju r di ca, cit., pp. 23 y ss.
588 MIGUEL CARBONELL
ponerse los calcetines) no pueden tener consecuencias jurdicas que nos afec-
ten. Esto se logra mediante el establecimiento de un sistema de fuentes del de-
recho a travs del cual se determina qu normas forman parte del ordenamiento
jurdico y los pasos que son necesarios para modificar o derogar esas normas.
Solamente con base en alguna de las normas pertenecientes al sistema jurdico
un juez o una autoridad administrativa nos podr imponer, llegado el caso, al-
gn tipo de consecuencia jurdica por nuestra conducta.
Lege stricta, con este principio se entiende que algunas reas de la conducta
pueden ser reguladas solamente mediante cierto tipo de normas. Por ejemplo,
en el caso de bienes jurdicos de gran importancia, el texto constitucional pue-
de establecer que slo pueden ser afectados mediante una ley, excluyendo de
esa manera la posibilidad de que tales bienes sean regulados por otras fuentes
del derecho o por sujetos distintos al Poder Legislativo. Es lo que sucede en los
pases democrticos con la materia penal o con la materia tributaria, en las cua-
les las Constituciones suelen establecer lo que se llama una reserva de ley,
conforme a la cual solamente el legislador puede establecer los tipos penales y
sus consecuencias jurdicas o determinar los elementos esenciales de los tribu-
tos que debemos pagar para el sostenimiento del gasto pblico.
Lege previa, fundamento segn el cual las leyes solamente pueden regir ha-
cia el futuro, haciendo con ello posible que las consecuencias jurdicas de
nuestra conducta sean previsibles en la medida en que podamos saber que esta-
rn regidas bajo las actuales reglas del juego y no bajo las reglas que en un mo-
mento posterior pudieran dictarse. Este principio se materializa en la prohibi-
cin de aplicar retroactivamente la ley.
Lege perpetua, este principio afirma que los ordenamientos jurdicos deben
ser lo ms estables que sea posible a fin de que las personas puedan conocerlos
y ajustar su conducta a lo que establezcan. Si un ordenamiento es muy voltil
lo ms seguro es que cueste mucho alcanzar un conocimiento general de sus
normas, de manera que la posibilidad de incumplirlo se incrementar sustan-
cialmente. En Mxico sabemos bien las consecuencias funestas de tener un or-
denamiento que todo el tiempo est cambiando; eso sucede sobre todo en mate-
ria fiscal y en materia constitucional. Cuando todava no terminamos de
entender el sentido de una reforma constitucional ya estn promulgando la si-
guiente. De la misma forma, la extrema volatilidad de las reglas fiscales hace
que sea imposible que una persona pueda cumplir con sus obligaciones tributa-
rias sin contar con la asesora de expertos, con lo cual se genera una evidente
falta de seguridad jurdica y se multiplica la evasin fiscal.
Como se puede apreciar, los principios que se acaban de enumerar no tienen
sentido por s solos; es decir, para que en verdad puedan estar al servicio de la
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 589
seguridad jurdica, es necesario que todos ellos, sin excepcin, estn presentes
en un ordenamiento jurdico determinado. No servira de nada que las leyes no
pudieran ser retroactivas si su contenido fuera tan oscuro que nadie las enten-
diera; tampoco tendra sentido disponer la necesidad de publicar las leyes si los
jueces pudieran utilizar sus propias convicciones personales al momento de
imponer una multa o fijar una pena privativa de la libertad. Y as por el estilo.
La seguridad jurdica exige la presencia de todos esos principios para volverse
realidad (quiz tambin de algunos otros, ya que los mencionados son la base
mnima para que podamos considerar que un ordenamiento jurdico protege la
seguridad jurdica).
Los principios mencionados corresponden, decamos, a la dimensin de la
correccin estructural. Por lo que hace a la correccin funcional, la seguridad
jurdica exige que podamos garantizar el cumplimiento generalizado de las re-
glas establecidas por el ordenamiento jurdico a los particulares as como la re-
gularidad de la actuacin de las autoridades. Esta segunda vertiente o dimen-
sin de la seguridad jurdica se traduce:7 a) en la presuncin de conocimiento
del derecho y en la prohibicin de esgrimir la ignorancia del mismo, y b) en el
principio de legalidad de los poderes pblicos, de acuerdo con el cual estos po-
deres solamente podrn hacer aquello para lo que estn facultados por una nor-
ma jurdica. A travs de los dos subprincipios que se acaban de mencionar se
busca evitar que las personas puedan evadir el cumplimiento del derecho adu-
ciendo que no conocan las obligaciones que las normas les imponen, as como
impedir la arbitrariedad de los poderes pblicos al sujetarlos a una serie de re-
glas que se integran en un sistema de pesos y contrapesos tendente a evitar
cualquier transgresin por parte de las autoridades al mbito de competencias
que tienen jurdicamente establecido.
No es difcil advertir que son muchas las exigencias que despliega el princi-
pio de seguridad jurdica. Pero tampoco es complicado intuir que muchas de
esas exigencias se realizan de manera muy precaria en la mayora de pases
democrticos del mundo (y no se realizan de forma alguna en los pases no de-
mocrticos, como es obvio).
Pensemos, por poner un ejemplo, en el principio de lege manifiesta, de
acuerdo con el cual las normas jurdicas deben ser claras y comprensibles por
sus destinatarios: en verdad una persona sin formacin tcnico-jurdica sera
capaz de entender una ley aduanera o un reglamento sobre impacto ambiental?
El derecho a la informacin fue agregado como ltima parte del texto del ar-
tculo 6o. en 1977, dentro del proceso de la llamada reforma poltica de ese
ao que culmin con diversos cambios constitucionales.
El texto constitucional no poda ser ms escueto: el derecho a la informa-
cin ser garantizado por el Estado.
Aunque como veremos en seguida, guarda una estrecha relacin con las li-
bertades de expresin e imprenta, se ha considerado oportuno ubicar al dere-
cho a la informacin dentro del captulo de los derechos de seguridad jurdica
en virtud de que supone ms un instrumento de certeza del derecho, que el ejer-
cicio de una libertad. En este contexto, puede afirmarse que el derecho a la in-
formacin no es una mera posibilidad de actuar libre de interferencias, sino
que requiere de una serie de medidas de carcter positivo por parte del Estado e
incluso de los particulares para poder realizarse.
No debe confundirse el derecho a la informacin con el derecho de la infor-
macin; el primero es el derecho que tienen todos los individuos a obtener in-
formacin, tanto de los particulares como de las autoridades. El derecho de la
informacin es el conjunto de normas jurdicas aplicables al proceso informati-
vo, lo que incluye el rgimen jurdico de los medios de comunicacin, el esta-
tuto profesional de los comunicadores, los derechos de autor de quienes gene-
ran informacin, etctera.9
8 Fe rra jo li, Lui gi, El Esta do cons ti tu cio nal de de re cho hoy: el mo de lo y su di ver gen -
cia de la reali dad, en Car bonell, Mi guel y Vz quez, Ro dol fo (coords.), Po der, de re cho y co-
rrup cin, M xi co, Si glo XXI, ITAM, IFE, 2003, p. 144.
9 So bre el con cep to de de re cho de la in for ma cin y del de re cho a la in for ma cin ver,
res pec tiva mente, Agui rre Nie to, Ma ri sa, El de re cho de la in for ma cin co mo cien cia y
592 MIGUEL CARBONELL
Escobar de la Ser na, Luis, El pro ce so de con fi gu ra cin del de re cho a la in for ma cin, am-
bos in clui dos en Bel Ma lln, Igna cio y Co rre doi ra, Lo re to (coords.), De re cho de la in for ma-
cin, Bar ce lo na, Ariel, 2003.
10 Vi lla verde Me nn dez, Igna cio, Esta do de mo cr ti co e in for ma cin: el de re cho a ser
in for ma do, Ovie do, Jun ta Ge ne ral del Prin ci pa do de Astu rias, 1994, p. 348.
11 Abra mo vich, Vc tor y Cour tis, Chris tian, El ac ce so a la in for ma cin co mo de re -
cho, Anua rio de Dere cho a la Comu ni ca cin, Bue nos Aires, nm. 1, 2000, p. 225.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 593
12 Vi lla verde Me nn dez, Igna cio, Esta do de mo cr ti co e in for ma cin: el de re cho a ser
in for ma do, cit., p. 349.
13 El de re cho a la in for ma cin co mo de re cho fun da men tal, en Car bo nell, Mi guel y
Car pi zo, Jor ge (coords.), De re chos hu ma nos y de re cho a la in for ma cin, 2a. ed., M xico,
Porra, 2003, p. 172.
594 MIGUEL CARBONELL
14 Una bue na ar gu men ta cin al res pec to pue de ver se en Sti glitz, Jo seph E., Sobre la li-
ber tad, el de re cho a es tar en te ra do y el dis curso p bli co, en Gibney, Matt hew J. (ed.), La
glo ba li za cin de los de re chos hu ma nos, Bar ce lo na, Cr ti ca, 2003, pp. 125 y ss.
15 Ru bio, Luis, La de mo cra cia ver da de ra. Infor ma cin, ciu da da na y po l ti ca p bli ca,
M xi co, Cal y Are na, CIDAC, 1998, p. 24.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 595
partir de ese valor autnomo, la informacin se suma a los bienes jurdicos in-
tangibles que, al igual que sucede con la propiedad intelectual, las patentes in-
dustriales o las marcas, comienzan a ser tutelados por el ordenamiento jurdico
a partir del siglo XX (particularmente desde los aos cincuenta).16
En este contexto, la informacin da lugar a un derecho individual, como
instrumento de realizacin de la libertad de expresin en primer lugar y luego
como un derecho de carcter autnomo que se reconoce a partir del valor in-
trnseco de la informacin misma. Pero la posibilidad de tener acceso a la in-
formacin tiene tambin una dimensin colectiva en tanto que la informacin
es un bien pblico.17 La informacin es una de las bases para el ejercicio demo-
crtico del poder, basado en la publicidad de los actos del gobierno y en la
transparencia de la administracin. El acceso a la informacin es lo que nos
permite saber, por ejemplo, de qu manera se est gastando el gobierno el dine-
ro de nuestros impuestos.
Histricamente, los primeros rganos que se han sometido al principio de
publicidad han sido los parlamentos.18 En el Estado liberal del siglo XIX la pu-
blicidad parlamentaria permiti integrar a la sociedad civil en el Estado, redu-
ciendo de esa manera la enorme distancia que, bajo el antiguo rgimen, exista
entre representados y representantes.
A la apertura de los parlamentos ha seguido, en clave histrica, la apertura
de los tribunales. La publicidad del proceso es una de las reglas que histrica-
mente han regido el funcionamiento de los rganos jurisdiccionales a partir del
surgimiento del Estado liberal; antes, en el antiguo rgimen, los juicios eran en
buena medida secretos.
Tambin a los tribunales les presta legitimidad de ejercicio la transparencia
en sus actuaciones. Como ha sealado el Tribunal Constitucional espaol, la
publicidad del proceso ocupa una posicin institucional en el Estado de dere-
cho que la convierte en una de las condiciones de legitimidad constitucional de
la administracin de justicia. La publicidad de las actuaciones procesales es
una de las formas mediante las que la opinin pblica puede controlar el fun-
cionamiento de los tribunales, que es una cuestin diferente al derecho que tie-
nen las partes a acceder a los expedientes judiciales que les afecten. La transpa-
rencia de las actuaciones judiciales puede servir para disminuir el riesgo de
corrupcin de los jueces, as como para mantener la imparcialidad que exige su
el carcter pblico de los procedimientos ante los tribunales... protege a los litigan-
tes frente a una administracin de justicia secreta y sin control de la opinin pblica;
constituye igualmente uno de los medios para preservar la confianza ante los juzga-
dos y tribunales mediante la consecucin de una justicia transparente. La publicidad
contribuye a lograr la finalidad del artculo 6.1: el derecho a un juicio equitativo,
cuya garanta constituye uno de los pilares fundamentales de toda sociedad demo-
crtica.20
19 Ci ta do por Fer nn dez Ra mos, Se ve ria no, El de re cho de ac ce so a los do cu men tos ad -
mi nis tra ti vos, Ma drid, Mar cial Pons, 1997, p. 313.
20 Idem.
21 La por ta, Fran cis co, El de re cho a la in for ma cin y sus ene mi gos, Cla ves de Razn
Prc ti ca, Ma drid, nm. 72, ma yo de 1997.
22 Fer nndez Ra mos, Se ve ria no, El de re cho de ac ce so a los do cu men tos ad mi nis tra ti -
vos, cit., p. 317.
23 Ibi dem, p. 318.
24 Ibi dem, p. 319.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 597
A. Cuestiones generales
Dar poder al pueblo para que decida cuestiones pblicas directa o indirectamente
sin darle la posibilidad de conocer toda la informacin necesaria para decidir, con-
duce a un proceso de toma de decisiones imperfecto que puede arrojar resultados
28 L pez-Aylln, Ser gio, Artcu lo 6o., Cons ti tu cin Po l ti ca de los Esta dos Uni dos
Me xi ca nos co men ta da y con cor da da, 16a. ed., M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 2002, t. I, pp.
119 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 599
40 Fer nndez Ra mos, Se ve ria no, El de re cho de ac ce so a los do cu men tos ad mi nis tra ti -
vos, cit., p. 336.
604 MIGUEL CARBONELL
B. La regulacin en Mxico
para que opere la reserva... es necesario que exista adems un elemento de dao ac-
tual o potencial que permita afirmar que su divulgacin podra afectar gravemente
una de las funciones del Estado o bien poner en peligro la integridad fsica de una
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 607
persona. No se trata pues de una reserva indiscriminada, sino que deber estar fun-
dada en la Ley y motivada en una razn que podr ser objeto de valoracin por las
instancias que correspondan.44
D) Los sujetos que estn obligados por la Ley son el Poder Ejecutivo fede-
ral, la administracin pblica federal, la Procuradura General de la Repblica,
el Poder Legislativo federal (incluyendo las dos cmaras del Congreso, la Co-
misin Permanente y cualquiera de sus dems rganos), el Poder Judicial de la
Federacin y el Consejo de la Judicatura Federal, los rganos constitucionales
autnomos (definidos por la fraccin IX del artculo 3 de la LTG), los tribuna-
les administrativos federales y cualquier otro rgano federal (artculo 3o., frac-
cin XIV de la LTG).
E) La Ley contempla un rgimen jurdico especial para la informacin de los
partidos polticos. Aunque como tales no son sujetos de la Ley, el artculo 11
precisa que
Los informes que presenten los partidos polticos y las agrupaciones polticas na-
cionales al Instituto Federal Electoral, as como las auditoras y verificaciones que
ordene la Comisin de Fiscalizacin de los Recursos Pblicos de los Partidos y
Agrupaciones Polticas, debern hacerse pblicos al concluir el procedimiento de
fiscalizacin respectivo. Cualquier ciudadano podr solicitar al Instituto Federal
Electoral, la informacin relativa al uso de recursos pblicos que reciban los parti-
dos polticos y las agrupaciones polticas nacionales.
Con este artculo se puede tener acceso a la informacin sobre el uso que los
partidos polticos hacen de los recursos pblicos que se les entregan para el
cumplimiento de sus funciones de acuerdo con el artculo 41 constitucional.
F) Para solicitar cualquier informacin no se tiene que acreditar ningn tipo
de personalidad jurdica o inters legtimo. Basta con que se pida para que las
autoridades deban contestar afirmativamente a la solicitud presentada, a menos
que se est en alguno de los casos de excepcin que establece la Ley (informa-
cin confidencial o reservada) o bien si la informacin que se pide no existe. El
ltimo prrafo del artculo 40 de la LTG establece con claridad que En ningn
caso la entrega de informacin estar condicionada a que se motive o justifique
su utilizacin, ni se requerir demostrar inters alguno.
G) De acuerdo con el artculo 44 de la LTG, las autoridades deben responder
a toda solicitud de acceso a la informacin en un plazo de 20 das hbiles, que
puede ser extendido de forma motivada y fundada hasta por otros veinte. En
ese plazo las autoridades deben hacer del conocimiento del solicitante que la
informacin existe y, si es el caso, que est disponible por no ser informacin
confidencial o reservada. Tambin debern comunicarle el costo que tendr
que cubrir para el gasto de fotocopias o soporte magntico en el que le darn la
informacin (el asunto de las cuotas de acceso est regulado en el artculo 27
de la LTG). Luego de esa comunicacin y previo pago de la cuota correspon-
diente por parte del solicitante, la autoridad cuenta con un plazo de diez das
hbiles para entregarla o ponerla a disposicin de aqul. Algunos autores pro-
nostican que los plazos sealados no se cumplirn cabalmente durante los pri-
meros aos de funcionamiento de la LTG, dada la falta de orden en los archi-
vos administrativos en Mxico, la complejidad de la informacin y la falta de
experiencia en la gestin de este tipo de solicitudes.45
47 Vi lla nue va, Ernes to, De re cho de ac ce so a la in for ma cin en el po der ju di cial. Una
apro xima cin del ca so me xi ca no des de la pers pec ti va com pa ra da, Re for ma Ju di cial. Re vis-
ta Me xi ca na de Jus ti cia, M xi co, nm. 2, ju lio-di ciem bre de 2003, pp. 208-209.
48 Pa ra un pri mer an li sis de ta les acuerdos, cfr. Car bo nell, Mi guel, El de re cho de ac -
ce so a la informacin y el Poder Judicial de la Federa cin, De re cho Com pa ra do de la Infor -
ma cin, M xi co, nm. 3, ene ro-ju nio de 2004, pp. 189-199.
610 MIGUEL CARBONELL
49 Se tra ta del impor tan te ca so Rich mond News pa per Inc. Vs. Vir gi nia, 448 U.S. 555.
Un buen pa nora ma del te ma de la aper tu ra ju di cial en Esta dos Unidos pue de ver se, por ejem-
plo, en No wak, John E. y Rotun da, Ro nald D., Cons ti tu tio nal Law, 6a. ed., St. Paul, West
Group, 2000, pp. 1128 y ss. Una perspec ti va dis tin ta, que par te de un sis te ma jur di co pa re ci -
do al me xi ca no, pue de ver se en Ga val d, J. y otros (eds.), Jus ti cia y re pre sen ta cin me di ti -
ca, cit. Sobre el mismo tema ver la seccin monogrfica que figura en la parte inicial del
nm. 2 de Re for ma Ju di cial. Re vis ta Me xi ca na de Jus ti cia, M xi co, ju lio-di ciem bre de 2003
(es pe cial men te los en sa yos de Ernes to Vi lla nue va y Mi guel Ju lio Ro dr guez Vi lla fa e).
50 En el ca so News pa per Co. vs. Su pe rior Court, 457 U.S. 596 .
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 611
51 So bre los con te ni dos cons ti tu cio na les in de ter mi na dos, Igle sias, Ma ri sa, La in ter -
pre ta cin de la Cons ti tu cin y los con cep tos esen cial men te con tro ver ti dos, en Car bonell,
Mi guel (comp.), Teo ra cons ti tu cio nal y de re chos fun da men ta les, M xi co, CNDH, 2002,
pp. 443 y ss.
612 MIGUEL CARBONELL
Esta tesis anticipa de alguna forma la regulacin que hace la LTG sobre el
carcter confidencial de los datos personales; en el caso concreto, se trata de
los datos que las personas entregan al Instituto Mexicano del Seguro Social
(IMSS). En efecto, tales datos que muchas veces pueden ser de carcter m-
dico deben ser confidenciales, para el efecto de preservar el derecho a la inti-
midad de los interesados. Sin embargo, no se aplica la misma regla al resto de
la informacin que, sin referirse a los datos personales, obre en poder el propio
IMSS, la cual debe ser pblica como lo es la del resto rganos de la Federacin.
En esta tesis, de nuevo, la Corte acude a un razonamiento muy torpe para dar
legitimidad constitucional a la Ley de la CNDH. Bastara con que hubiera he-
cho referencia a la disposicin de esa Ley que establece que toda la informa-
cin que obre en un expediente de queja es de carcter confidencial (artculo
4o.), para llegar a lo mismo. Intentar justificar un lmite al derecho a la infor-
macin sosteniendo que ese derecho no se viola cuando la propia Ley deja a
criterio de la autoridad el entregar o no una informacin no tiene sentido y, en
un momento dado, nos podra llevar a desapoderar a los particulares del dere-
cho a la informacin y convertirlo en un derecho de la autoridad, puesto que
ella podra decidir discrecionalmente cundo entregar informacin y cundo
no hacerlo, sin violar de esa manera el artculo 6o. constitucional. Desde luego,
se trata de una forma de razonar inadmisible, que la LTG afortunadamente ha
venido a corregir.
Toda persona tiene, mediante una accin de amparo, libre acceso a todo registro, ar-
chivo o banco de datos que conste en organismos pblicos o en los privados destina-
dos a proveer informes, a fin de conocer cualquier asunto sobre su persona, su fuen-
te, origen, finalidad o uso que del mismo se haga.
Tambin puede requerir su actualizacin, rectificacin, confidencialidad o su-
presin, cuando esa informacin lesione o restrinja algn derecho.
53Ver tambin el artculo 5o., frac cin LXXII de la Cons ti tu cin bra si le a.
54La pro tec cin de da tos per so na les en la LTG es anali za da por Lpez-Aylln, Ser gio,
De re cho a la in for ma cin (ac tua li za cin), cit., pp. 295 y 296.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 621
55 Para una pri mera aproximacin al tema, Moz de Alba, Marcia, Ha beas da ta, en
Car bo nell, Mi guel (coord.), Dic cio na rio de De re cho Cons ti tu cio nal, Mxi co, IIJ-UNAM,
Porra, 2002, pp. 287 y ss.
56 Artcu lo 35: Son pre rro ga ti vas del ciu da da no: V. Ejer cer en to da cla se de nego cios
el de re cho de pe ti cin.
622 MIGUEL CARBONELL
1. Cuestiones generales
57 Gon z lez Na va rro, Fran cis co y Alen za Gar ca, Jo s Fran cis co, De re cho de pe ti cin.
Comen ta rios a la Ley Orgni ca 4/2001, de 12 de noviem bre, Ma drid, Ci vi tas, 2002, p. 143.
58 Ibi dem, pp. 118 y ss.
59 Ibi dem, p. 145.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 623
el contenido de este derecho [de peticin] como tal es mnimo y se agota en la mera
posibilidad de ejercitarlo, formulando la solicitud sin que de ello pueda derivarse
perjuicio alguno al interesado, garanta o cautela que est en el origen histrico de
este derecho y ha llegado a nuestros das. Ahora bien, hoy el contenido comprende
algo ms, aun cuando no mucho ms, e incluye la exigencia de que el escrito al cual
se incorpore la peticin sea admitido, se le d el curso debido o se reexpida al rga-
no competente si no lo fuera el receptor y se tome en consideracin. Desde la pers-
pectiva del destinatario, se configuran dos obligaciones, una al principio, al exterio-
rizar el hecho de la recepcin, y otra al final, al comunicar al interesado la
resolucin que se adopte... [Sentencia 161/1988].
2. Respuesta de la autoridad
puesto que a toda peticin que se le formule por escrito, de manera pacfica y respe-
tuosa, debe emitir un acuerdo escrito y comunicarlo en breve trmino al peticiona-
rio, toda vez que el precepto constitucional no subordina la contestacin de la peti-
cin a que la autoridad cuente o no con los elementos o la facultad necesaria para
proveer sobre la peticin cuestionada. Tribunal Colegiado del Dcimo Tercer Cir-
cuito. Amparo en revisin 333/85. Transportes Tuxtepec, S. A. de C. V. 4 de octubre
de 1985. Unanimidad de votos. Ponente: Andrs Cruz Martnez. Secretaria: Mara
Guadalupe Gama Casas. Sptima poca, tribunales colegiados de circuito, Semana-
rio Judicial de la Federacin, t. 199-204, sexta parte, p. 126.
Lo interesante del derecho de peticin consiste en la posibilidad que tienen los parti-
culares de hacer peticiones a los poderes pblicos con garanta de contestacin o
respuesta motivada en relacin con todas aquellas parcelas o materias en las que los
ciudadanos o administrados an no tienen reconocidos o descritos derechos subjeti-
vos o intereses legtimos o no est reconocida la accin popular. En este mbito, si
se quiere cada da ms restringido, pero que no llega a desaparecer, donde predomi-
nan las potestades discrecionales, la oportunidad o conveniencia polticas, la fun-
cin poltica, el Estado de derecho si bien y como es lgico no reconoce un derecho
al logro de lo pedido prev por lo menos una contestacin, una respuesta motivada a
las peticiones de los administrados. Desde esta perspectiva, el derecho de peticin
es una garanta ms, una tcnica de cierre del sistema del Estado social y democrti-
co de derecho.
60 Ci ta do por Gon z lez Na va rro, Fran cis co y Alen za Gar ca, Jo s Fran cis co, De re cho
de pe ti cin, cit., p. 151.
628 MIGUEL CARBONELL
3. Breve trmino
Una cuestin interesante tiene que ver con la determinacin de lo que el tex-
to de la carta magna denomina breve trmino, dentro del cual deber produ-
cirse la respuesta de la autoridad. Algunos criterios jurisprudenciales han de-
terminado, por ejemplo, que pasados cuatro meses sin que haya habido
respuesta la autoridad est violando el artculo 8o.
Actualmente algunas leyes de procedimiento administrativo establecen pla-
zos ms cortos y efectos diversos como la afirmativa o la negativa fictas
para determinadas peticiones de los particulares, cuestin sobre la que nos de-
tendremos ms adelante.
Como quiera que sea la orientacin jurisprudencial ms o menos clsica se-
ala lo siguiente:
PETICIN, DERECHO DE. La tesis jurisprudencial nmero 767 del Apndice de 1965
al Semanario Judicial de la Federacin, expresa: Atento lo dispuesto en el artculo
8o. de la Constitucin, que ordena que a toda peticin debe recaer el acuerdo respec-
tivo, es indudable que si pasan ms de cuatro meses desde que una persona presenta
un ocurso y ningn acuerdo recae a l, se viola la garanta que consagra el citado ar-
tculo constitucional. De los trminos de esta tesis no se desprende que deban pasar
ms de cuatro meses sin contestacin a una peticin, para que se considere transgre-
dido el artculo 8o. de la Constitucin federal, y sobre la observancia del derecho de
peticin debe estarse siempre a los trminos en que est concebido el repetido pre-
cepto. Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federacin, tercera parte, CII, sex-
ta poca, segunda sala, p. 55.
61 So bre ta les prohibi cio nes de dis crimi nar, pre vistas en el p rra fo ter ce ro del ar tcu lo
1o. cons ti tu cio nal, nos he mos de te ni do en el ca p tu lo se gun do su pra.
632 MIGUEL CARBONELL
Los habitantes de los Estados Unidos Mexicanos tienen derecho a poseer armas en
su domicilio, para su seguridad y legtima defensa, con excepcin de las prohibidas
por la Ley Federal y de las reservadas para el uso exclusivo del Ejrcito, Armada,
Fuerza Area y Guardia Nacional. La ley federal determinar los casos, condi-
ciones, requisitos y lugares en que se podr autorizar a los habitantes la portacin
de armas.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 633
62 Ro jas Ca ba lle ro, Ariel A., Las ga ran tas in di vi dua les en M xi co, M xi co, Po rra,
2002, p. 186.
634 MIGUEL CARBONELL
ejercer el derecho a crear una familia que contemplan varios tratados interna-
cionales de derechos humanos.
En su ltima parte el artculo 10 remite a las determinaciones de la ley los
supuestos para la portacin de armas por los habitantes. Se trata, como es evi-
dente, de una cuestin distinta a la posesin, la cual solamente tiene cobertura
constitucional cuando se ejerce en el domicilio, fuera del cual ya se est en el
supuesto de la portacin.
Lamentablemente, la existencia de armas en manos de particulares atenta en
contra de uno de los fundamentos de todo el sistema de derechos: la paz. Por
ese motivo, algunos autores han sugerido que las armas sobre todo las armas
de fuego y, con mayor razn, las de destruccin masiva sean consideradas
bienes ilcitos, es decir, no susceptibles de ser comercializadas.63
La pertinencia de dicha propuesta puede apoyarse en muchas evidencias
empricas, como las continuas guerras que han estallado en los ltimos aos,
tanto entre naciones como dentro de ellas. Por otro lado, existe tambin acredi-
tada evidencia que muestra una relacin estrecha entre la tenencia de armas y el
incremento de la violencia. El caso ms claro es el de los Estados Unidos, en
donde la poblacin tiene en sus manos 65 millones de pistolas y revlveres de
todo tipo; el 39% de los hogares de ese pas tiene un rifle. Eso explica, por
ejemplo, que cada ao se reporten 130,000 heridos por arma de fuego.64
En Mxico el tema de las armas es especialmente delicado, puesto que mu-
chas de ellas las permitidas y las prohibidas han terminado de una u otra
manera en manos de la delincuencia comn y de la organizada. Para darnos una
idea de la criminalidad alrededor de la posesin de armas, basta considerar que
durante 2001 fueron sentenciadas 10,061 personas por el uso de armas prohibi-
das.65 A esa cifra impresionante hay que agregar la mucho mayor que se deriva
no de la mera tenencia de armas prohibidas, sino de su uso en contra de la vida,
integridad personal y bienes de los dems habitantes del pas.
A fin de cuentas, la posesin y tenencia de armas no protege ningn derecho
fundamental, sino que, por el contrario, supone una amenaza concreta para mu-
chos de ellos, por lo cual no tendra que estar permitida por la Constitucin.
Los pronunciamientos jurisprudenciales relativos al artculo 10 constitucio-
nal se enfocan casi siempre a los aspectos penales, a la distincin entre porta-
cin y posesin de armas, al carcter de arma prohibida o de arma reservada
63 En es te sen ti do, Fe rra jo li, Lui gi, De mo cra zia sen za sta to?, en La brio la, Sil va no
(ed.), Ri pen sa re lo sta to, Mi ln, Giuffr, 2003, p. 210.
64 El Pas, 28 de abril de 2003.
65 La Jor na da, 7 de ma yo de 2003.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 635
con el que la ley designa a cierto tipo de armas, etctera. Algunos que tienen
carcter ms general son los siguientes:
ARMA, CONCEPTO DE. Por arma debe entenderse el instrumento fabricado para el
ataque o la defensa. Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federacin, t. LII, se-
gunda parte, sexta poca, primera sala, p. 11.
ARMAS, PORTACIN DE. Armas prohibidas son aquellas cuya portacin o uso se con-
sideran dignos de sancin penal en cualquier caso, y permitidas son aquellas cuyo
uso o portacin se autoriza previo el cumplimiento de determinados requisitos lega-
les. Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federacin, t. CXXIII, quinta poca,
primera sala, p. 1396.
66 Prieto, Luis, La fi lo so fa pe nal de la Ilus tra cin, M xi co, INACIPE, 2003, pp.
43-45.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 637
Un segundo problema que deriva del texto del artculo 14, prrafo primero,
tiene que ver con el alcance del trmino ley all contenido. Es decir, la cues-
tin importante sera determinar qu debemos entender por ley para los efec-
tos de la prohibicin de retroactividad. Tenemos dos posibilidades: a) o hace-
mos una interpretacin literal y por ley entendemos solamente las normas
jurdicas generales y abstractas creadas por un rgano parlamentario a travs
del procedimiento legislativo (establecido en los artculos 71 y 72 constitucio-
nales para el Congreso de la Unin); b) o hacemos una interpretacin extensi-
va, que justamente extienda la proteccin del artculo 14, y entendemos por ley
cualquier norma jurdica general y abstracta, incluyendo por tanto dentro de
ese concepto no solamente a las leyes propiamente dichas sino tambin a los
reglamentos, los tratados internacionales, los acuerdos, las circulares, etctera.
Aunque a primera vista, y en aplicacin del criterio interpretativo segn el cual
ante la duda hay que elegir la interpretacin que sea ms protectora de los dere-
chos, el segundo criterio sera el ms adecuado, en realidad los dos presentan
algunos problemas.
El primero de ellos (es decir, el que entiende que ley significa solamente
el producto normativo emanado del Parlamento) presenta el problema de dejar
fuera de la prohibicin constitucional al resto de normas jurdicas; parece un
sin sentido que las leyes no puedan ser retroactivas y los reglamentos s.
Sin embargo, el segundo criterio tambin presenta un problema, derivado no
de su aplicacin al prrafo primero del artculo 14, sino de su posible interfe-
rencia con el principio de legalidad en materia penal previsto en el prrafo ter-
cero del mismo artculo. Es decir, si asumimos que en efecto la prohibicin
constitucional de aplicar retroactivamente la ley se refiere en realidad a todo
tipo de normas jurdicas, que es lo que parece ms adecuado si asumimos una
interpretacin garantista del artculo 14, quiz algn observador pueda decir
que ese mismo criterio se debe aplicar tambin al prrafo tercero del mismo ar-
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 639
Antes de ese criterio, la Corte se haba esforzado por hacer una distincin lo
ms ntida posible entre los derechos adquiridos y las expectativas de dere-
cho, de forma que la prohibicin de aplicar retroactivamente una norma se re-
firiera a los primeros pero no a las segundas. Dos tesis que recogen lo anterior y
dan cuenta de esa forma de argumentar son las siguientes:
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 641
DERECHOS ADQUIRIDOS. Siendo la ley el origen de todos los derechos de los indivi-
duos, en sus relaciones con los dems, y con el Estado, debe investigarse, en cada
caso, el origen del derecho controvertido, su inmutabilidad, su posibilidad de trans-
formacin o su desaparicin final, segn la naturaleza del derecho y el desenvolvi-
miento de los acontecimientos sociales, que llevan al legislador a dictar nuevas le-
yes. Si el desarrollo de las circunstancias que dan nacimiento a un derecho privado,
tiene lugar, integralmente, durante la vigencia de la ley que lo estatuye, es fcil fijar
el alcance de ese derecho; pero si no ha sido as, habr que examinar el caso, para in-
vestigar qu derechos pueden reputarse ya adquiridos, y no susceptibles de ser des-
conocidos por la nueva ley, y distinguirlos de las expectativas de derecho, que no
pudieron entrar al patrimonio individual, porque las mismas normas legales hicie-
ron imposible su adquisicin; pues conforme a nuestro rgimen constitucional, nin-
gn derecho adquirido puede ser arrebatado, ni aun por mandato posterior del legis-
lador, salvo cuando fuese dictado como ordenamiento expreso del poder
constituyente, ya que toda aplicacin retroactiva de la ley, viola las garantas que
consigna el artculo 14 constitucional. Quinta poca, segunda sala, Semanario Judi-
cial de la Federacin, t. XL, p. 1564.
642 MIGUEL CARBONELL
67 En el ca p tu lo ter ce ro su pra ya hi ci mos re fe ren cia al con cep to de li ber tad y las dis -
tin tas ma ni fes ta cio nes que pue de te ner.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 643
artculo 14 constitucional, que estatuye que a ninguna ley se dar efecto retroactivo
en perjuicio de persona alguna. Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca,
vol. XCVIII, p. 50.
Otro criterio en el mismo sentido, del que el anterior tom muchos elemen-
tos y que fue redactado por el ilustre constitucionalista Felipe Tena Ramrez
durante su desempeo como ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
cin, es el siguiente:
do puede hacer todo lo que dicha ley no le prohbe. Establecido que la ausencia de
normas legislativas configura para el gobernado el derecho de obrar libremente, y
que tal derecho tambin es tutelado por el orden jurdico, porque todo lo no prohibi-
do por las normas legales ni sujeto a determinadas modalidades le est por ellas per-
mitido, tiene que admitirse que el surgimiento de una ley que regule una situacin
hasta entonces imprevista legislativamente, slo puede obrar hacia el futuro, ya que
de lo contrario estara vulnerando el artculo 14 constitucional, que estatuye que a
ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Ahora bien, si
en un caso no exista ley alguna anterior a unas circulares reclamadas que fijara el
precio oficial de un producto para los efectos de la cuantificacin del impuesto de
exportacin, los quejosos tuvieron el derecho de exportar tal producto al precio que
estimaron pertinente, tomando en cuenta para su fijacin exclusivamente los costos
de produccin y un margen de utilidad. En consecuencia, las circulares que rigen
situaciones anteriores a la fecha de su publicacin, vulneran el derecho de los que-
josos, derivado precisamente de la ausencia de disposiciones legales que lo limita-
ran o reglamentaran. Sexta poca, segunda sala, Semanario Judicial de la Federa-
cin, tercera parte, t. LIV, p. 45.
El criterio que se contiene en las dos tesis que se acaban de citar es que el
ejercicio de una libertad no regulada configura un derecho, que no puede ser
alterado sino hacia el futuro por una nueva regulacin. En el caso de conductas
que tengan una temporalidad extendida, la nueva regulacin podr sin embar-
go venir a modificar (prohibiendo, limitando, sujetando a requisitos, etctera)
su rgimen jurdico. Pensemos, por ejemplo en el caso de que una persona haya
venido desempeando una determinada profesin durante varios aos y que en
un momento determinado se emita una ley de profesiones que le exige un ttulo
profesional para continuar con esa actividad; en ese caso la ley no podr afectar
a las actividades que ya se haban realizado y que estuvieran concluidas, pero
desde luego que le impedir a esa persona seguir ejerciendo su profesin de la
manera en la que lo vena haciendo. As lo reconoce la tesis siguiente:
diciones que deben llenarse para obtenerlo y las autoridades que pueden expedirlo.
Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, vol. 50, p. 70.
RETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS PROCESALES. Para que una ley se considere re-
troactiva se requiere que obre sobre el pasado y que lesione derechos adquiridos ba-
jo el amparo de leyes anteriores, lo que no sucede con las normas procesales. En
efecto, se entienden como normas procesales aquellas que instrumentan el procedi-
miento; son las que establecen las atribuciones, trminos y los medios de defensa
con que cuentan las partes para que con la intervencin del juez competente, obten-
gan la sancin judicial de sus propios derechos, esos derechos nacen del procedi-
miento mismo, se agotan en cada etapa procesal en que se van originando y se rigen
por la norma vigente que los regula; por lo tanto, si antes de que se actualice una eta-
pa del procedimiento, el legislador modifica la tramitacin de sta, suprime un re-
curso, ampla un trmino o modifica lo relativo a la valoracin de las pruebas, no
puede hablarse de aplicacin retroactiva de la ley, pues no se priva, con la nueva ley,
de alguna facultad con la que ya se contaba, por lo que debe aplicarse esta ltima.
Novena poca, tribunales colegiados de circuito, Semanario Judicial de la Federa-
cin y su Gaceta, t. V, abril de 1997, tesis I.8o.C. J/1, p. 178.
juez o tribunal que a falta de una ley aplicable resuelve conforme a los principios ge-
nerales del derecho, excede la funcin de mera interpretacin, pues crea nuevas nor-
mas jurdicas y de esa forma los casos no previstos por las leyes son resueltos por la
jurisprudencia, que adquiere obligatoriedad para ser aplicada por los tribunales.
Ahora bien, en esa hiptesis la aplicacin de la jurisprudencia est sujeta al princi-
pio de no retroactividad consignado en el artculo 14, primer prrafo, de la Constitu-
cin federal, porque, al igual que la ley, su mbito temporal de validez se inicia en el
momento de su emisin y publicacin, que es cuando queda integrada al orden jur-
dico que antes de la labor jurisprudencial era incompleto, por lo que no puede regir
hacia el pasado sin contrariar la garanta de seguridad jurdica que consigna el refe-
rido precepto constitucional. Novena poca, tribunales colegiados de circuito, Se-
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XI, marzo de 2000, tesis
IV.1o.P.C.9 K, p. 1002.
ley en beneficio de todo sentenciado resulta ser obligatorio para las autoridades ju-
diciales, en su caso acorde con la legislacin penal ordinaria. Jurisprudencia, Sema-
nario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. 86-1, febrero de 1995, octava poca,
tribunales colegiados de circuito, tesis XXI.1 J/17, p. 55.
1. Actos privativos
Lo primero que hay que hacer para comprender el sentido del artculo 14, p-
rrafo segundo, es delimitar su universo aplicativo, es decir, saber a qu cuestio-
nes se puede aplicar; para ello hay que definir qu es un acto privativo, que es a
lo que se refiere ese precepto cuando seala que Nadie podr ser privado.....
En virtud de la ya mencionada indeterminacin semntica del precepto en
cuestin, debemos de nuevo guiarnos por los pronunciamientos jurispruden-
ciales, que han jugado un papel central para su adecuada comprensin. La ju-
risprudencia ha definido el acto privativo oponindolo al concepto de acto de
molestia que est previsto en el artculo 16 constitucional. El criterio jurispru-
dencial ms relevante al respecto es el siguiente (las cursivas son agregadas):
un juicio seguido ante un tribunal previamente establecido, que cumpla con las for-
malidades esenciales del procedimiento y en el que se apliquen las leyes expedidas
con anterioridad al hecho juzgado. En cambio, a los actos de molestia que, pese a
constituir afectacin a la esfera jurdica del gobernado, no producen los mismos
efectos que los actos privativos, pues slo restringen de manera provisional o pre-
ventiva un derecho con el objeto de proteger determinados bienes jurdicos, los au-
toriza, segn lo dispuesto por el artculo 16, siempre y cuando preceda mandamien-
to escrito girado por una autoridad con competencia legal para ello, en donde sta
funde y motive la causa legal del procedimiento. Ahora bien, para dilucidar la cons-
titucionalidad o inconstitucionalidad de un acto de autoridad impugnado como pri-
vativo, es necesario precisar si verdaderamente lo es y, por ende, requiere del cum-
plimiento de las formalidades establecidas por el primero de aquellos numerales, o
si es un acto de molestia y por ello es suficiente el cumplimiento de los requisitos
que el segundo de ellos exige. Para efectuar esa distincin debe advertirse la finali-
dad que con el acto se persigue, esto es, si la privacin de un bien material o inma-
terial es la finalidad connatural perseguida por el acto de autoridad, o bien, si por
su propia ndole tiende slo a una restriccin provisional. Novena poca, pleno, Se-
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. IV, julio de 1996, tesis P./J. 40/96,
p. 5.
El criterio anterior nos indica que estaremos frente a un acto privativo siem-
pre que una actuacin de la autoridad produzca una disminucin, menoscabo o
supresin definitiva de un derecho del gobernado; si esa merma o menoscabo
es solamente provisional entonces no estaremos ante un acto de este tipo y no
se aplicaran los requisitos que establece el prrafo segundo del artculo 14
constitucional.
Habiendo definido, con apoyo de la jurisprudencia, el concepto del acto
privativo, hay que mencionar los bienes jurdicos que protege el prrafo se-
gundo del artculo 14 constitucional; esos bienes son la vida, la libertad, las
propiedades, las posesiones y los derechos. Varios de esos bienes ya han sido
estudiados en los captulos precedentes (sobre el derecho a la vida y sobre la li-
bertad nos hemos detenido en el captulo tercero) y otros lo sern ms adelante
(la propiedad dentro de este mismo captulo). De los dems bienes tutelados, el
que ha generado algunos pronunciamientos jurisprudenciales interesantes es
el de la posesin. La cuestin principal est en determinar si el mandato del ar-
tculo 14 protege la posesin como mera tenencia material o si se exige algn
ttulo jurdico que justifique y legitime esa posesin. Al respecto la jurispru-
dencia ha sostenido los siguientes criterios:
DEL ORDEN CIVIL, DEBE ACREDITAR SU DERECHO A POSEER CON UN TTULO SUS-
TENTADO EN ALGUNA FIGURA JURDICA O PRECEPTO DE LAS LEGISLACIONES
SECUNDARIAS RELATIVAS. En virtud de que de los antecedentes y reformas al artcu-
lo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos no se desprende
la existencia de datos o elementos que puedan servir para determinar qu tipo de po-
sesin es la que debe protegerse mediante el juicio de amparo, esto es, si se trata de
aquella que se funda en un ttulo sustentado en una figura jurdica prevista en la ley
que genere el derecho a poseer o si es la simple tenencia material de las cosas, inde-
pendientemente de que se tenga o no derecho de posesin sobre stas, es indudable
que se debe recurrir al estudio e interpretacin de las disposiciones legales que han
regulado y regulan esa institucin, y de las que colateralmente se relacionan con
ellas, as como atender de manera especial a los graves problemas y consecuencias
que en la prctica presenta el no exigir ttulo alguno, por lo que la posesin protegi-
da por la citada disposicin constitucional no es otra que la definida por el derecho
comn. Sin embargo, aun cuando de conformidad con lo dispuesto en el artculo
790 del Cdigo Civil para el Distrito Federal (similar al de todas las legislaciones ci-
viles locales del pas), es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de
hecho, debe entenderse que tal poder no constituye un hecho con consecuencias ju-
rdicas, sino ms bien la manifestacin del derecho que se tiene para poseer un bien
determinado, que debe tener origen en alguna de las figuras contempladas en las le-
gislaciones relativas; por tanto, para que la posesin sea objeto de proteccin a tra-
vs del juicio de amparo indirecto, cuando el quejoso se ostenta como persona ex-
traa al juicio civil, es necesaria la existencia de un ttulo que se sustente en alguna
figura jurdica o precepto legal que genere el derecho a poseer, de manera que el
promovente tenga una base objetiva, que fundada y razonablemente produzca la
conviccin de que tiene derecho a poseer el bien de que se trate, entendindose por
ttulo la causa generadora de esa posesin. No obstante lo anterior, las decisiones
del rgano de control de constitucionalidad sobre la eficacia del ttulo, tienen efec-
tos exclusivos en el juicio de garantas, sin decidir sobre el derecho sustantivo, esto
es, respecto del derecho a la posesin del bien relativo, ya que estas cuestiones de-
bern ser dilucidadas ante la potestad comn. Jurisprudencia, Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, t. XV, febrero de 2002, novena poca, pleno, tesis P/J.
1/2002, p. 5.
El mismo prrafo segundo del artculo 14 constitucional exige que todo acto
privativo sea dictado por tribunales previamente establecidos, en un juicio en
el que se observen las formalidades esenciales del procedimiento.
El concepto de formalidades esenciales del procedimiento es de carcter
complejo e involucra cuestiones muy diversas. Con este vocablo, la Constitu-
cin hace referencia, en parte, a lo que en otros sistemas jurdicos se denomina
el debido proceso o tambin el debido proceso legal. La Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos ha sealado que el debido proceso legal se re-
fiere al
68 Se tra ta de un cri te rio con te ni do en va rios pro nun cia mien tos de la Cor te; por ejem -
plo, en el Ca so Ivcher Brons tein, sen ten cia de 6 de fe bre ro de 2001, p rra fo 102 y en Opi -
nin Con sul ti va 18/03, p rra fo 123.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 657
69 Ova lle Fa ve la, Jo s, Ga ran tas cons ti tu cio na les del pro ce so, 2a. ed., M xi co,
Oxford Univer sity Press, 2002, p. 117.
70 Ale ga tos, Enci clo pe dia Ju r di ca Me xi ca na, M xi co, UNAM, Po rra, 2002, t. I,
p. 215.
658 MIGUEL CARBONELL
AUDIENCIA, GARANTA DE. De entre las diversas garantas de seguridad jurdica que
contiene el segundo prrafo del artculo 14 constitucional destaca, por su primordial
importancia, la de audiencia previa. Este mandamiento superior, cuya esencia se
traduce en una garanta de seguridad jurdica para los gobernados, impone la inelu-
dible obligacin a cargo de las autoridades para que, de manera previa al dictado de
un acto de privacin, cumplan con una serie de formalidades esenciales, necesarias
para or en defensa de los afectados. Dichas formalidades y su observancia, a las que
se unen, adems, las relativas a la garanta de legalidad contenida en el texto del pri-
mer prrafo del artculo 16 constitucional, se constituyen como elementos funda-
mentales tiles para demostrar a los afectados por un acto de autoridad, que la reso-
lucin que los agravia no se dicta de un modo arbitrario y anrquico sino, por el
contrario, en estricta observancia del marco jurdico que la rige. As, con arreglo en
tales imperativos, todo procedimiento o juicio ha de estar supeditado a que en su de-
sarrollo se observen, ineludiblemente, distintas etapas que configuran la garanta
formal de audiencia en favor de los gobernados, a saber, que el afectado tenga cono-
cimiento de la iniciacin del procedimiento, as como de la cuestin que habr de
ser objeto de debate y de las consecuencias que se producirn con el resultado de di-
cho trmite, que se le otorgue la posibilidad de presentar sus defensas a travs de la
organizacin de un sistema de comprobacin tal, que quien sostenga una cosa la de-
muestre, y quien estime lo contrario cuente a su vez con el derecho de demostrar sus
afirmaciones; que cuando se agote dicha etapa probatoria se d oportunidad de for-
mular las alegaciones correspondientes y, finalmente, que el procedimiento iniciado
concluya con una resolucin que decida sobre las cuestiones debatidas, fijando con
claridad el tiempo y forma de ser cumplidas. Octava poca, tribunales colegiados de
circuito, Semanario Judicial de la Federacin, t. VII, enero de 1991, p. 153.
a las pruebas el valor que crea prudente, es congruente, adems, con la tendencia ju-
risprudencial que busca evitar la sustitucin material del rgano de control constitu-
cional, sobre las autoridades responsables, en una materia que exclusivamente les
corresponde como lo es, sin duda, la de apreciacin de las pruebas que les sean ofre-
cidas durante la sustanciacin del procedimiento. Novena poca, tribunales cole-
giados de circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. VIII, no-
viembre de 1998, tesis I.3o.A. J/29, p. 442.
aun cuando no tenga que acudir a los tribunales para tomar y ejecutar decisiones
dentro de su esfera administrativa de competencia. Y esas leyes esenciales del pro-
cedimiento, o debido proceso legal, como tambin se les suele llamar, contiene bsi-
camente la garanta de audiencia, conforme a la cual las autoridades no pueden afec-
tar los derechos de un ciudadano sin orlo previamente en defensa. Esto implica que
antes de afectarlo, deben darle a conocer en forma plena y cabal todos los elementos
de hecho y de derecho para actuar en su contra, y deben darle tambin oportunidad de
probar y de alegar lo que a su derecho convenga, es decir, de probar los hechos en
que funde su defensa y de desvirtuar los hechos aducidos en contra de sus intereses,
y de formular los alegatos legales que correspondan con vista a las probanzas exis-
tentes. Todo ello, previamente a que la autoridad, tomando en cuenta esas pruebas y
alegatos, dicte la resolucin de afectacin, e independientemente de que el acta de
inspeccin que funde una resolucin, para que pueda servir de fundamento a esa re-
solucin final, satisfaga a s misma los requisitos que seala el artculo 16 constitu-
cional, para que pueda tener validez legal, e independientemente tambin de que la
resolucin deba estar adecuadamente fundada y motivada. Siendo de notarse que
cuando se trata de reglamentar el comercio, en cuanto tal, su ejercicio slo puede
restringirse o reglamentarse por las autoridades con base en la ley del Congreso,
cuando se afecte el orden pblico, conforme a los artculos 5o. y 73, fraccin X, de
la Constitucin federal. Y la clausura de un establecimiento mercantil, que cierta-
mente afecta al gobernado en sus derechos civiles y mercantiles, y en su derecho
constitucional de ejercer el comercio (artculo 5o.) en principio no es ninguna ex-
cepcin a la exigencia constitucional de que se respete la garanta de audiencia. O
sea que si un inspector, por ejemplo, encuentra alguna irregularidad que pudiera
ameritar como sancin la clausura temporal o definitiva, se debe abrir un procedi-
miento administrativo al que se emplace legalmente al afectado, para darle oportu-
nidad legal previa de probar y alegar y, posteriormente con pruebas y alegatos o sin
ellos (si el afectado no comparece a pesar de haber sido notificado legalmente, o si
no rinde pruebas o no formula alegatos, a pesar de haber comparecido), se aplicar
la sancin de clausura. La nica manera de que pudiera procederse a la clausura, sin
respetar la garanta de audiencia en forma previa, sera el caso en que hubiese un
peligro claro y presen te de ndole extraor dinariamente grave para la paz o salud
pblicas, que por su naturaleza excepcional no permitiese la menor demora en la
aplicacin de la sancin de clausura, cuestin que tendra que examinarse muy rigu-
rosamente, en su oportunidad y en su caso, a la luz de los elementos probatorios ren-
didos al respecto por las autoridades y los quejosos. Ahora bien, si la situacin no es
tan grave y no se est en la situacin de excepcin apremiante que se mencion, sino
que se trata de faltas de otro tipo como cerrar a deshoras o al servir a personas en es-
tado de ebriedad, etctera, ciertamente no se est frente al peligro claro, grave e in-
minente de un gran dao a la paz o salud pblicas por lo que no se justifica que se
aplique la sancin administrativa sin respetar la garanta de previa audiencia. Spti-
ma poca, tribunales colegiados de circuito, Semanario Judicial de la Federacin,
t. 109-114, sexta parte, p. 43.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 661
bre la existencia o no de dicha causa, lo cual sera muy importante para evitar la
privacin de sus bienes y propiedades.71
71 Ver, en el mismo sen ti do, las con side ra cio nes de Ova lle Fa ve la, Jo s, Ga ran tas
cons ti tu cio na les del pro ce so, cit., p. 109.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 663
72 Ver la te sis A UDIENCIA , GARANTA DE. D EBE RESPETARSE AUNQUE LA LEY EN QUE
SE FUNDE LA RESOLUCIN NO PREVEA EL PROCEDIMIENTO PARA TAL EFECTO , Apn di ce al
Se ma na rio Ju di cial de la Fe de ra cin 1985, segun da sala, oc ta va par te, p. 112.
664 MIGUEL CARBONELL
1. Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los
nacionales del Estado que enva:
A) Los funcionarios consulares podrn comunicarse libremente con los naciona-
les del Estado que enva y visitarlos. Los nacionales del Estado que enva debern
tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Esta-
do y visitarlos;
B) Si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor
debern informar sin retraso alguno a la oficina consular competente de ese Estado
cuando, en su circunscripcin, un nacional del Estado que enva sea arrestado de
73 Su tex to pue de ser con sul ta do en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho in ter -
na cio nal de los de re chos hu ma nos. Tex tos b si cos, cit., t. II, pp. 1003-1097.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 665
Un aspecto planteado por Mxico tiene que ver con los alcances del artculo
36 de la Convencin de Viena en el sentido de que la informacin sobre el dere-
cho de comunicacin consular se le debe dar a la persona detenida sin dila-
cin. Para la Corte, al determinar el sentido de esa expresin se debe tener en
cuenta la finalidad a la que sirve la notificacin al inculpado del derecho que le
asiste. En este sentido, la Corte afirma que
para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer va-
ler sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de
igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es til recordar que el proceso es
un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa de una contro-
versia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas caractersticas generalmen-
te reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histrico del pro-
ceso, consecuente con la proteccin del individuo y la realizacin de la justicia, ha
trado consigo la incorporacin de nuevos derechos procesales. Son ejemplo de este
carcter evolutivo del proceso los derechos a no autoincriminarse y a declarar en
presencia de abogado, que hoy da figuran en la legislacin y en la jurisprudencia de
los sistemas jurdicos ms avanzados... [prrafo 117].
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 667
La Corte vincula las garantas procesales del artculo 14 del Pacto con el de-
recho a la informacin consular y con el principio de igualdad ante la ley y ante
los tribunales (lo que en el captulo segundo supra hemos llamado la igualdad
ante la ley y la igualdad en la ley). La Corte seala que
Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de de-
sigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es as como se atiende el
principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibicin de dis-
criminacin. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar me-
didas de compensacin que contribuyan a reducir o eliminar los obstculos y defi-
ciencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no
existieran esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos en diversas ver-
tientes del procedimiento, difcilmente se podra decir que quienes se encuentran en
condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefi-
cian de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan
esas desventajas [prrafo 119].
74 El tex to se en cuen tra en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho in ter na cio nal
de los de re chos hu ma nos. Tex tos b si cos, cit., t. II, pp. 1094-1097.
668 MIGUEL CARBONELL
75 En ge ne ral sobre este te ma, Die go Dez, Luis Alfre do de, El de re cho al juez or di na -
rio pre de ter mi na do por la ley, Ma drid, Tec nos, 1998.
76 Ver la te sis T RIBUNALES ADMINISTRATIVOS . C OMPETENCIA PARA PRIVAR DE
PROPIEDADES Y POSESIONES A LOS PARTICULARES . A PARATOS MUSICALES , Se ma na rio
Ju di cial de la Fe de ra cin, sp ti ma po ca, vol. 18, p. 85.
77 En sen ti do pa re ci do Die go Dez, Luis Alfre do de, El de re cho al juez or di na rio pre -
de ter mi na do por la ley, cit., p. 27.
78 Ver las ob serva cio nes de Ova lle Fa ve la, Jo s, Ga ran tas cons ti tu cio na les del pro ce -
so, cit., p. 114.
79 So bre el mismo te ma, en re fe ren cia al or de na mien to ju r di co es pa ol, Die go Dez,
Luis Alfre do de, El de re cho al juez or di na rio pre de ter mi na do por la ley, cit., pp. 30 y ss.
670 MIGUEL CARBONELL
80 No tas so bre el ori gen y la evo lu cin de los de re chos hu ma nos, en L pez Garca,
Jo s Anto nio y Real, J. Alberto del (eds.), Los derechos: entre la tica, el poder y el de recho,
Ma drid, Dykin son, 2000, p. 43.
672 MIGUEL CARBONELL
cial, y tienen por finalidad hacer posible que la autoridad administrativa lleve a cabo
su funcin, aunque coinciden, fundamentalmente, en que ambos tienen por finali-
dad alcanzar y preservar el bien comn y la paz social. Ahora, el poder punitivo del
Estado, ya sea en el campo del derecho penal o en el del derecho administrativo san-
cionador, tiene como finalidad inmediata y directa la prevencin de la comisin de
los ilcitos, ya sea especial, referida al autor individual; o general, dirigida a toda la
comunidad, esto es, reprimir el injusto (considerado ste en sentido amplio) para di-
suadir y evitar su proliferacin y comisin futura. Por esto, es vlido sostener que
los principios desarrollados por el derecho penal, en cuanto a ese objetivo preventi-
vo, son aplicables al derecho administrativo sancionador, como manifestacin del
ius puniendi. Esto no significa que se deba aplicar al derecho administrativo sancio-
nador la norma positiva penal, sino que se deben extraer los principios desarrolla-
dos por el derecho penal y adecuarlos en lo que sean tiles y pertinentes a la imposi-
cin de sanciones administrativas, en lo que no se opongan a las particularidades de
stas, lo que significa que no siempre y no todos los principios penales son aplica-
bles, sin ms, a los ilcitos administrativos, sino que debe tomarse en cuenta la natu-
raleza de las sanciones administrativas y el debido cumplimiento de los fines de una
actividad de la administracin, en razn de que no existe uniformidad normativa, si-
no ms bien una unidad sistmica, entendida como que todas las normas punitivas
se encuentran integradas en un solo sistema, pero que dentro de l caben toda clase
de peculiaridades, por lo que la singularidad de cada materia permite la correlativa
peculiaridad de su regulacin normativa; si bien la unidad del sistema garantiza una
homogeneizacin mnima. Sala Superior, tesis S3EL 045/2002. Recurso de apela-
cin. SUP-RAP-022/2001. Partido del Trabajo. 25 de octubre de 2001. Mayora de
cuatro votos. Ponente: Leonel Castillo Gonzlez. Disidentes: Alfonsina Berta Na-
varro Hidalgo, Eloy Fuentes Cerda y Jos Fernando Ojesto Martnez Porcayo. Se-
cretario: Jos Manuel Quistin Espericueta.
1. Reserva de ley
El principio de legalidad en materia penal, que tiene como una de sus conse-
cuencias a la reserva de ley, surge en el mbito del pensamiento iluminstico-li-
beral, cuando se piensa que para salvaguardar adecuadamente la libertad de los
ciudadanos se tena que reservar a los rganos legislativos el poder para ema-
nar disposiciones penales.81
81 So bre las mo ti va cio nes ori gi na les del prin ci pio de le ga li dad, va se Jesch, Die trich,
Ley y ad mi nis tra cin, Ma drid, 1978, y Ta re llo, Gio van ni, Sto ria de lla cul tu ra giu ri di ca mo-
der na, vol. I, Asso lutis mo e co di fi ca zione del di rit to, Bo lo nia, 1976, pp. 465 y ss., es pe cial -
mente p. 468.
674 MIGUEL CARBONELL
82 Jimnez de Asa, Luis, Tra ta do de de re cho pe nal, 4a. ed., Bue nos Aires, 1964, t. II,
p. 387.
83 Tra duc cin de Las Casas (1774), reimpr., Ma drid, Alian za Edi to rial, 1993, p. 14.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 675
la regulacin de la conducta humana sino que tienen por objeto otras normas.
Por lo anterior, los destinatarios principales de las reservas de ley son los rga-
nos que producen el derecho, que lo crean, y no aquellos encargados de su apli-
cacin; igualmente, las reservas son tambin normas sobre la competencia en
tanto la misma tcnica de la reserva de ley consiste en una distribucin o
asignacin de las potestades normativas: las normas que prevn las reservas
de ley autorizan a un rgano determinado (en este caso el Poder Legislativo)
para dictar normas en una materia concreta.
En la actualidad la reserva de ley cumple una doble funcin: por un lado,
una funcin de carcter liberal o garantista, y por otro, una funcin democr-
tica.
A) La funcin liberal o garantista consiste en que, a travs de la reserva se
tutelan los derechos de los ciudadanos contra las intromisiones del Poder Eje-
cutivo. Los ciudadanos solamente pueden ver restringida su libertad por virtud
de una ley, no por actos del Ejecutivo que no tengan sustento legal. Por eso
se ha dicho que todo lo referido a los derechos fundamentales se encuentra su-
jeto a reserva de ley.
B) La funcin democrtica tiene que ver con que, en virtud de la reserva, se
reconduce la regulacin de ciertas materias al dominio del Poder Legislativo,
el cual es representativo de las mayoras como el Ejecutivo pero tambin
de las minoras polticas de un Estado. En palabras de Manuel Aragn,
84 Ara gn, Ma nuel, Cons ti tu cin y de mo cra cia, Ma drid, Tec nos, 1989, p. 126.
676 MIGUEL CARBONELL
85 Ba o Len, Jo s Ma ra, Los l mi tes cons ti tu cio na les de la po tes tad re gla men ta ria,
Ma drid, Ci vi tas, 1991, p. 21. Con ra zn se ha se a la do que tan ile g ti mo es que un re gla men-
to del Poder Ejecuti vo entre a regular una ma te ria reservada a la ley, co mo que el propio Po -
der Le gis la ti vo otor gue com pe ten cia re gu la do ra al Eje cu ti vo en aque llas reas que la Cons-
ti tu cin ha que ri do que sean re ser va das a la efec ti va re gu la cin le gis la ti va, cfr. Guas ti ni,
Ric car do, Le fon ti del di rit to e lin ter pre ta zio ne, Mi ln, Giuf fr, 1993, p. 115. En Ita lia, sin
em bar go, tan to la doc tri na co mo la Cor te Cons ti tu cio nal han dis tin gui do en tre re ser vas ab-
so lu tas y re servas re la ti vas pa ra des cri bir la im po si bi li dad to tal o par cial de ac tua cin de
nor mas in fra le ga les en al gu nas ma te rias, Guasti ni, Le fonti..., cit., p. 117; ver tam bin,
Guas ti ni, Ric car do, Leg ge (ri serva di), Digesto, 4a. ed., Tu rn, vol. IX, 1994.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 677
que precisa cules son las sustancias que deben ser consideradas como narcticos
(objeto material) en los delitos contra la salud. Lo anterior encuentra su explicacin
en todos los argumentos que sustentan al principio de la divisin de poderes que
nuestra Constitucin acoge, y en los diversos que indican que la determinacin de
las conductas merecedoras de una pena, debe ser responsabilidad del Poder Legisla-
tivo, como un acto en el que se manifiesta la voluntad mayoritaria del pueblo, y que
tales conductas deben tener la publicidad necesaria para que el ciudadano como
destinatario de la norma penal, conociendo los hechos punibles, pueda orientar su
conducta. Publicidad que no se genera en una disposicin de carcter administrati-
vo, como la que nos ocupa, por ms que se encuentre autorizada en la legislacin or-
dinaria. En suma, considerar que tal sustancia s se encuentra prevista en el citado
artculo 245, por virtud de los listados de mrito y, que por ende puede ser objeto
material de los delitos contra la salud, es una flagrante violacin al principio nullum
crimen nulla poena sine lege, que consagra el artculo 14, prrafo tercero, de la
Constitucin federal. Novena poca, tribunales colegiados de circuito, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. VIII, noviembre de 1998, tesis I.1o.P.48 P,
p. 575.
2. Taxatividad
general de la sociedad; con esa descripcin, cmo podra el juez realizar una
exacta aplicacin si los supuestos normativos estn claramente indetermina-
dos, son vagos y polismicos? Por lo tanto, lo que nos est diciendo el prrafo
tercero del artculo 14 es que las normas penales deben contar con ciertos ele-
mentos que nos permitan identificar claramente su campo de aplicacin. A este
deber de precisin y claridad de las normas se le conoce como el principio de
taxatividad en materia penal.
La taxatividad de la ley penal consiste en que los textos que contengan nor-
mas sancionadoras describan claramente las conductas que estn regulando y
las sanciones penales que se pueden aplicar a quien las realicen. La taxatividad
es una especie del genrico principio de legalidad en materia penal y tiene por
objeto preservar la certeza jurdica (que a su vez es una especie de la seguridad
jurdica) y la imparcialidad en la aplicacin de la ley penal.86 Luigi Ferrajoli
describe el principio de taxatividad penal (que tambin se puede llamar prin-
cipio de estricta legalidad) con las siguientes palabras:87
Este principio... puede ser caracterizado ahora como una regla semntica metalegal
de formacin de la lengua legal que prescribe al legislador penal: a) que los trmi-
nos usados por la ley para designar las figuras de delito sean dotados de extensin
determinada, por donde sea posible su uso como predicados verdaderos de los he-
chos empricos por ellos denotados; b) que con tal fin sea connotada su intensin
con palabras no vagas ni valorativas, sino lo ms claras y precisas posible; c) que, en
fin, sean excluidas de la lengua legal las antinomias semnticas o cuando menos que
sean predispuestas normas para su solucin. De ah se sigue, conforme a esta regla,
que las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante propie-
dades o caractersticas esenciales idneas para determinar su campo de denotacin
(o de aplicacin) de manera exhaustiva, de forma que los hechos concretos que en-
tran all sean denotados por ellas en proposiciones verdaderas, y de manera exclusi-
va, de modo que tales hechos no sean denotados tambin en proposiciones contra-
dictorias por otras figuras de delito connotadas por normas concurrentes.
Las propiedades o caractersticas esenciales que debe contener una ley para
cumplir con el principio de taxatividad penal son parecidas, en parte, a las que
derivan del principio de reserva de ley, aunque van ms all: dichas caracters-
86 Fe rre res Co me lla, Vc tor, El prin ci pio de ta xa ti vi dad en ma te ria pe nal y el va lor
nor ma ti vo de la ju ris pru den cia (una pers pec ti va ju ris pru den cial), Ma drid, Ci vi tas, 2002, p.
21. Ver tam bin Mo re so, Jos Juan, Prin ci pio de le ga li dad y cau sas de jus ti fi ca cin (so bre
el al can ce de la ta xa ti vi dad), Doxa, Ali can te, nm. 24, 2001, pp. 525 y ss., en don de se
plan tea la in te re san te dis cusin so bre la dis tinta for ma en que la ta xa ti vi dad se apli ca a los ti -
pos pe na les y a las cau sas de jus ti fi ca cin de cier tas con duc tas pe nal men te re le van tes.
87 De re cho y ra zn, cit., p. 121.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 679
Una norma no puede ser considerada ley a menos que est formulada con sufi-
ciente precisin para permitir al ciudadano regular su conducta: debe ser capaz
con asesoramiento jurdico, si es necesario de prever, en un grado razonable
dadas las circunstancias, las consecuencias que pueden derivarse de una determina-
da accin.
88 Idem.
89 Los pro nun cia mien tos ci ta dos se en cuen tran re co gi dos en Fe rre res Co me lla, Vc tor,
El prin ci pio de ta xa ti vi dad en ma te ria pe nal..., cit., pp. 22-25.
90 Co mo se a la Luis Prie to, a tra vs del prin ci pio de ta xa ti vi dad pe ne tran en el de re cho
pe nal el ra cio na lis mo y la se cu la ri za cin: los tri bu na les hu ma nos s lo pue den juz gar los
he chos sus cep ti bles de ve ri fi ca cin em p ri ca; el jui cio so bre los pen sa mien tos, so bre los ras -
gos del ca rc ter, so bre las me ras ten den cias, per te ne ce al tri bu nal di vi no, La fi lo so fa pe nal
de la Ilus tracin, cit., p. 43.
680 MIGUEL CARBONELL
chos otros pensadores coincidieron en la necesidad de que las leyes fueran bre-
ves, claras y sencillas, al alcance del entendimiento promedio de cualquier per-
sona.91 Era una de las muchas formas por medio de las cuales el pensamiento
ilustrado intentaba disminuir las posibilidades de una aplicacin arbitraria del
derecho penal. En concreto, Beccaria considera que la oscuridad de las leyes es
un mal, que se hace mayor cuando las leyes estn escritas en una lengua extra-
a para el pueblo, que lo ponga en la dependencia de algunos pocos, no pudien-
do juzgar por s mismo cul ser el xito de su libertad o de sus miembros en
una lengua que forma de un libro pblico y solemne uno casi privado y doms-
tico.92
La jurisprudencia mexicana sobre el principio de taxatividad ha sido ambi-
valente; en las tesis que se reproducen a continuacin el lector podr observar
que, por una parte, se asume una posicin restrictiva al no extender la taxativi-
dad al mbito probatorio, pero se reconoce adecuadamente que, a pesar de la li-
teralidad del prrafo tercero del artculo 14 (que se refiere a la aplicacin de
la ley en los juicios del orden criminal), la taxatividad se impone no sola-
mente en el momento aplicativo de la ley sino frente a la ley misma, de manera
que obliga al legislador a observar ese principio al momento de crear la
legislacin sancionadora. Las tesis ms relevantes sobre el tema que nos ocupa
son las siguientes:
91 Las ci tas perti nen tes de sus obras se en cuen tran en Fe rra jo li, Lui gi, De re cho y ra zn,
cit., pp. 179 y 180.
92 De los deli tos y de las penas, Ma drid, Alian za, 1998, p. 38.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 681
racin rendida ante autoridad pblica distinta de la judicial, de dos a seis aos, el
legislador no precis debidamente la consecuencia jurdica del delito de que se tra-
ta, creando incertidumbre en la aplicacin de la pena y permitiendo la actuacin ar-
bitraria de la autoridad encargada de imponerla, o de otras autoridades, quienes con
base en interpretaciones contrarias a lo dispuesto por el artculo 14 constitucional,
suponen que se trata de la pena de prisin. Adems, el mero establecimiento de un
mnimo y un mximo de tiempo no conlleva, indefectiblemente, a considerar que la
pena respectiva sea la de prisin, ya que no es sta el nico medio sancionatorio que
la autoridad judicial puede imponer por un tiempo determinado, segn se advierte
del catlogo de penas contenido en el artculo 24 del referido Cdigo Penal, que se-
ala otras sanciones que pueden aplicarse por el mencionado periodo, a saber: trata-
miento en libertad, semilibertad, trabajo a favor de la comunidad, confinamiento,
prohibicin de ir a un lugar determinado, suspensin de derechos, inhabilitacin o
suspensin de funciones o empleos y vigilancia de la autoridad. Tesis aislada, Sema-
nario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XIII, junio de 2001, novena poca,
primera sala, tesis 1a. XLV/2001, p. 238.
3. Prohibicin de analoga
93 Fe rre res Co me lla, Vc tor, El prin ci pio de ta xa ti vi dad en ma te ria pe nal..., cit., p. 45.
684 MIGUEL CARBONELL
de base para imponer una sancin penal deban ser claras, concretas y especfi-
camente aplicables a la conducta que se pretende sancionar).
Sobre la prohibicin de la analoga en el derecho penal, Luigi Ferrajoli se-
ala que es un co ro lario del principio de (estricta) legalidad. Este au tor con-
si dera que
En la medida en que sea posible afirmar de las figuras de calificacin penal defini-
das por las leyes, gracias a su conformidad con el principio de legalidad, que son
verdaderas o falsas respecto a los hechos que se examinan, es obvio que no hay sitio
para el razonamiento analgico. A la inversa, el uso por parte de la ley, con contra-
posicin con el principio de estricta legalidad, de frmulas elsticas o carentes de
denotacin determinada permite la que se ha llamado analoga anticipada.94
Lo importante para nuestro tema es destacar que, de nuevo, en el uso del ar-
gumento de mayora de razn, el intrprete no utiliza una norma que haya sido
expresamente puesta por el legislador, sino que la deduce de la existencia de
mayores razones. Esa deduccin creativa es lo que prohbe el artculo 14
constitucional. Lo que el juez penal debe hacer es aplicar solamente las normas
que el legislador haya expresamente considerado descriptivas de conductas t-
picas y aquellas otras que contengan las sanciones correspondientes para quien
realice esa conducta.
El hecho de que entre pena y delito no exista ninguna relacin natural no excluye
que la primera deba ser adecuada al segundo en alguna medida. Al contrario, preci-
samente el carcter convencional y legal del nexo retributivo que liga la sancin al
ilcito penal exige que la eleccin de la calidad y la cantidad de una se realice por el
legislador y por el juez en relacin con la naturaleza y la gravedad del otro. El prin-
cipio de proporcionalidad expresado en la antigua mxima poena debet commensu-
rari delicto es en suma un corolario de los principios de legalidad y de retributivi-
dad, que tiene en stos su fundamento lgico y axiolgico.
98 Ber nal Pu li do, Car los, El prin ci pio de pro por cio na li dad y los de re chos fun da men ta -
les, Ma drid, CEPC, 2003, pp. 35 y 36.
99 Fe rra jo li, Lui gi, De re cho y ra zn, cit., pp. 397 y 398.
100 Ibi dem, p. 399.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 687
Si el placer y el dolor son los motores de los entes sensibles, si entre los motivos que
impelen a los hombres aun a las ms sublimes operaciones, fueron destinados por el
invisible legislador el premio y la pena, de la no exacta distribucin de stas nacer
aquella contradiccin (tanto menos observada, cuanto ms comn) que las penas
castiguen los delitos de que hayan sido causa. Si se destina una pena igual a los deli-
tos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarn un estorbo
muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen en l unida mayor ventaja.101
vista como una especie de tasa que se tendra que cubrir por el responsable de
la conducta delictiva, lo que le quitara cualquier pretensin disuasoria.104
Por lo que hace al lmite mximo de la pena, Ferrajoli considera que no debe
superar a la violencia informal que en su ausencia sufrira el reo por la parte
ofendida o por otras fuerzas ms o menos organizadas, aunque reconoce que
este criterio no se presta para una comparacin precisa entre la cantidad de pe-
na que se asigna a un delito y la cantidad de pena que se asigna a otro.105 La
consideracin de conjunto que el autor hace sobre el lmite mximo que puede
tener una pena para no romper el principio de proporcionalidad se contiene en
el siguiente prrafo:106
Por desgracia, el criterio de Ferrajoli nos orienta como punto de partida, pe-
ro no aporta muchos elementos que nos permitan clarificar la forma en que,
desde el punto de vista externo, podamos valorar la gravedad de un delito, al
menos en el prrafo que se acaba de transcribir. El mismo autor considera, sin
embargo, que la gravedad de un delito y por tanto la proporcionalidad de la
pena se puede determinar a partir del dao que se genera con la comisin de
la conducta delictiva y del grado de culpa que tiene el sujeto, aunque admite
que el problema es precisamente el del peso que haya de asignarse a cada uno
de los dos criterios respecto del otro.107
Un ejemplo de aplicacin del principio de proporcionalidad en la legisla-
cin penal lo encontramos en la Sentencia 136/1999 del Tribunal Constitucio-
nal espaol (caso de la Mesa Nacional de Herri Batasuna). En ese caso, el Tri-
bunal considera que la sancin penal que se poda imponer a los acusados
108 So bre es te pun to Luis Prie to ad vier te lo si guien te: Una con di cin de le gi ti mi dad de
to da pe na es que re sul te pro por cio na da, pe ro en ese jui cio de pro por cio na li dad ha de re co no -
cer se un pe so impor tan te al ar gumento en fa vor de los de re chos, ad mitien do que, si bien ine -
vi ta ble men te to da me di da pu ni ti va tie ne efec tos di sua so rios so bre el uso de la li ber tad, se
con vierte en ina cep ta ble cuan do di cha di suasin re sul ta ex ce si va. En po cas pa la bras, ya sea
ar gu men tan do a par tir de las pe nas, ya ha cin dolo a par tir de las con duc tas ti pi fi ca das, a mi
jui cio la pro por cio na li dad re pre sen ta una exi gen cia cons ti tu cio nal que pe sa so bre el con jun -
to del de re cho pu ni ti vo, La li mi ta cin cons ti tu cional del le gis la dor pe nal, en su li bro Jus-
ti cia cons ti tu cio nal y de re chos fun da men ta les, Ma drid, Trot ta, 2003, p. 296.
690 MIGUEL CARBONELL
mente las haya en uno o varios textos legales o reglamentarios.111 En este senti-
do se puede hablar de la integridad reguladora del ordenamiento, es decir, de
aquella propiedad por la cual un ordenamiento jurdico tiene una norma para
regular cada caso.112
En Mxico, los propios tribunales han conceptuado a los principios genera-
les del derecho como los dogmas generales que conforman y dan coherencia a
todo el ordenamiento jurdico... [y] son la manifestacin autntica, prstina, de
las aspiraciones de justicia de una comunidad.113 Sobre la funcin de los prin-
cipios en el ordenamiento es interesante tomar en cuenta la siguiente tesis:
111 Cfr. Romano, Santi, Osser va zio ni su lla com ple tez za dellor di na men to sta ta le,
Scrit ti mi no ri I, Mi ln, 1950, en tre otros.
112 Bob bio, Nor ber to, Teo ra ge ne ral del de re cho, trad. de Eduar do Ro zo A., Ma drid,
De ba te, 1991, p. 221.
113 Se ma na rio Ju di cial de la Fe de ra cin, octa va po ca, t. III, se gun da par te-2, ene ro-ju -
nio de 1989, tri bu na les cole gia dos de cir cui to, te sis 197, pp. 573 y 574.
692 MIGUEL CARBONELL
que de forma poco realista, que los planteamientos de los tericos no pueden
servir para suplir una laguna; habra que matizar ese criterio y ver qu criterios
y de qu tericos. Descalificar sin matices la posible utilidad de la teora para
solucionar un caso complejo es una postura criticable. En todo caso, el criterio
mencionado se contiene en la siguiente tesis:
leyes de la parte requirente, la extradicin podr ser rehusada, a menos de que esta
parte d las seguridades suficientes de que no se impondr la pena de muerte, o bien,
de que si es impuesta, no ser ejecutada. En estas condiciones, al ser la pena de pri-
sin vitalicia una pena inusitada prohibida por el citado artculo 22, en tanto que se
aparta de la finalidad esencial de la pena, consistente en la readaptacin del delin-
cuente para incorporarlo a la sociedad, resulta inconcuso que el Estado solicitante
debe comprometerse a no imponer la pena de prisin perpetua, sino otra de menor
gravedad. Novena poca, pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
t. XIV, octubre de 2001, tesis P./J. 125/2001, p. 13.
Me parece que el sentido general de las tesis jurisprudenciales que se han ci-
tado recoge acertadamente el mandato constitucional en el sentido de limitar
tanto la existencia de tratados internacionales como de extradiciones que pue-
dan poner en riesgo los derechos fundamentales establecidos en la Constitu-
cin mexicana como contenidos mnimos que no pueden ser disminuidos o res-
tringidos. Como ya se dijo, el criterio de la Corte deja a salvo la posibilidad de
que el Estado mexicano se comprometa a travs de tratados internacionales que
alteren los derechos fundamentales en sentido positivo, es decir, que refuer-
cen, amplen y hagan ms eficaces los que ya estn previstos en la propia carta
magna.
1. Mandamiento escrito
114 Pa ra de ter mi nar el sen ti do de la ex pre sin ac cin es ta tal es in te re san te re vi sar el
tex to de Bil bao Ubi llos, Juan Ma ra, Los de re chos fun da men ta les en la fron te ra en tre lo p -
bli co y lo pri va do, Ma drid, McGraw-Hill, 1997. En es te li bro el au tor rea li za un am plio an -
li sis del con cep to de sta te ac tion en la ju ris pru den cia es ta dou ni den se.
115 Gar ca de Ente rra, Eduardo y Fer nn dez, To ms Ra mn, Cur so de de re cho ad mi nis -
tra ti vo, 5a. ed., Ma drid, Ci vi tas, 1991, t. I, p. 433.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 697
segundo lugar, la forma escrita permite un mejor conocimiento del acto por
parte del particular, a fin de que pueda defenderse correctamente. La jurispru-
dencia ha sealado que el escrito que contenga el acto de autoridad debe estar
firmado por el funcionario competente que lo emite. Es el criterio que se con-
tiene en la siguiente tesis:
cumentos estampe la autoridad, debe ser siempre autgrafa y por ello carece de va-
lor una copia facsimilar sin la firma del original del documento relativo. Segundo
Tribunal Colegiado del Segundo Circuito. Amparo en revisin 248/93. Antonia
Ventolero Velzquez. 5 de enero de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Ral So-
ls Sols. Secretario: Pablo Rabanal Arroyo. Octava poca, tribunales colegiados de
circuito, Semanario Judicial de la Federacin, t. XIII, febrero de 1994, p. 325.
2. Autoridad competente
El segundo requisito del primer prrafo del artculo 16 es que los actos de
molestia sean emitidos por autoridad competente. El concepto de autoridad
competente ha sido objeto de largos debates en la historia constitucional de
Mxico, algunos de los cuales se remontan al siglo XIX.116 Actualmente lo im-
portante es que la Constitucin exige que todo acto de molestia puede ser emi-
tido, de forma limitativa, por la autoridad a la que una norma jurdica le reco-
nozca competencia para ello. La competencia entonces supo ne tanto un
requisito en sentido positivo como uno en sentido negativo. Desde un punto de
vista positivo, un acto de autoridad puede ser emitido cuando el ordenamiento
le reconozca la competencia para ello a una determinada autoridad. Desde un
punto de vista negativo, esa determinacin competencial en favor de una auto-
ridad hace imposible que cualquier otra pueda dictar el acto en cuestin.
La jurisprudencia ha ido dndole contenido al mandato constitucional de
autoridad competente. Por ejemplo, ha sostenido que la competencia de la
autoridad debe ser citada en el escrito en que conste el acto de molestia. Es de-
cir, la autoridad debe dar a conocer al particular las normas jurdicas que rigen
no solamente el acto que emite, sino adems las que le dan competencia a esa
autoridad para emitirlo. As se establece en los siguientes criterios:
116 Ver la sn te sis que ofrece Ova lle Fa ve la, Jo s, Ga ran tas cons ti tu cio na les del pro ce -
so, cit., p. 278 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 699
3. Fundamentacin y motivacin
Otro de los requisitos que exige el artculo 16 para los actos de autoridad es
que estn correctamente fundados y motivados. Lo que se intenta evitar es la
arbitrariedad de los poderes pblicos, al exigir que los actos de autoridad se
emitan solamente cuando: a) cuenten con respaldo legal para hacerlo (funda-
mentacin); y b) se haya producido algn motivo para dictarlos (motivacin).
Tanto la fundamentacin como la motivacin deben constar en el escrito en el
que se asienta el acto de autoridad. Un acto de cualquier poder pblico que no
est motivado y fundado es, por ese slo hecho, arbitrario.
La jurisprudencia ha definido la fundamentacin y motivacin en los si-
guientes trminos:
117 Fer nn dez, To ms Ra mn, De la ar bi tra rie dad del le gis la dor, Ma drid, Ci vi tas,
1998, p. 97.
118 Fer nn dez, To ms Ra mn, Arbi tra rie dad y dis cre cio na li dad, Ma drid, Ci vi tas, 1994,
pp. 81-85.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 701
Por muy grande que sea la libertad de decisin que reclame la naturaleza especfica
de un poder determinado, por mucha que sea la discrecionalidad que tenga recono-
cida su titular, por mucho que quiera enfatizarse ese carcter discrecional repudian-
do, incluso, el empleo mismo del trmino discrecionalidad para subrayar la libertad
de decisin que extraa, como suele hacerlo la doctrina iuspublicista de nuestros
das cuando, al referirse al Legislador, prefiere aludir a su libertad de configuracin
(Gestaltungsfreiheit) para evitar que sta se confunda con la mera discrecionalidad
administrativa, ese poder no tiene que ser, ni puede ser arbitrario, no puede afirmar-
se sobre el solo asiento de la voluntad o el capricho de quien lo detenta, porque tam-
bin debe contar inexcusablemente con el apoyo de la razn para poder ser aceptado
como un poder legtimo.121
agravio del gobernado. Ahora bien, siguiendo una secuencia lgica, este tribunal
considera que la citacin de los artculos que otorgan competencia, debe realizarse
tambin con toda exactitud, sealndose el inciso, subinciso y fraccin o fracciones
que establezcan las facultades que en el caso concreto, la autoridad est ejercitando
al emitir el acto de poder en perjuicio del gobernado. En efecto, la garanta de funda-
mentacin consagrada en el artculo 16 constitucional lleva implcita la idea de
exactitud y precisin en la citacin de los cuerpos legales, preceptos, incisos, subin-
cisos y fracciones de los mismos que se estn aplicando al particular en el caso con-
creto, y no es posible abrigar en la garanta individual comentada, ninguna clase de
ambigedad, o imprecisin, puesto que el objetivo de la misma primordialmente se
constituye por una exacta individualizacin del acto autoritario, de acuerdo a la
conducta realizada por el particular, la aplicacin de las leyes a la misma y desde
luego, la exacta citacin de los preceptos competenciales, que permiten a las autori-
dades la emisin del acto de poder. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Adminis-
trativa del Primer Circuito. Amparo directo 16/83. Jorge Len Rodal Flores. 12 de
julio de 1983. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Gngora Pimentel. Se-
cretario: Roberto Terrazas Salgado. Sptima poca, tribunales colegiados de circui-
to, Semanario Judicial de la Federacin, t. 175-180, sexta parte, p. 98.
nes del debate, sin que se requiera de la formalidad que debe prevalecer en los actos
administrativos, toda vez que dentro del citado anlisis se dan razonamientos que
involucran las disposiciones en que se funda la resolucin, aun sin citarlas de forma
expresa. En consecuencia, aun cuando por regla general la autoridad emisora de una
resolucin jurisdiccional est obligada a fundar tal acto citando los preceptos con
los que se cumpla esa exigencia, excepcionalmente, si los razonamientos de la reso-
lucin conducen a la norma aplicada, la falta de formalidad puede dispensarse, de ah
que las resoluciones jurisdiccionales cumplen con la garanta constitucional de re-
ferencia sin necesidad de invocar de manera expresa el o los preceptos que las fun-
dan, cuando de la resolucin se advierte con claridad el artculo en que se basa. No-
vena poca, pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XII, agosto
de 2000, tesis P. CXVI/2000, p. 143.
No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que pre-
ceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sancionado
cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo
del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado.
La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensin, deber poner al in-
culpado a disposicin del juez, sin dilacin alguna y bajo su ms estricta responsa-
bilidad. La contravencin a lo anterior ser sancionada por la ley penal.
En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado po-
nindolo sin demora a disposicin de la autoridad inmediata y sta, con la misma
prontitud, a la del Ministerio Pblico.
Slo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave as calificado por la ley y
ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la accin de la justicia,
siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razn de la hora,
lugar o circunstancia, el Ministerio Pblico podr, bajo su responsabilidad, ordenar
su detencin, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder.
En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignacin del detenido
deber inmediatamente ratificar la detencin o decretar la libertad con las reservas
de ley.
Ningn indiciado podr ser retenido por el Ministerio Pblico por ms de cua-
renta y ocho horas, plazo en que deber ordenarse su libertad o ponrsele a disposi-
cin de la autoridad judicial; este plazo podr duplicarse en aquellos casos que la ley
prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto ser
sancionado por la ley penal.
125 Aun que la pe ti cin ex pre sa por par te del Mi nis te rio P bli co no pue de de ri var se del
sen ti do li te ral del ar tcu lo 16, se tra ta de un re qui sito que ha si do pre ci sa do por la ju rispru -
den cia: ORDEN DE APREHENSIN . Pa ra dic tar la es ne ce sa rio que lo pi da el Mi niste rio P bli -
co, y si s te no soli ci ta dicha orden, el juez no tiene faculta des para expedirla. Apn di ce al
Se ma na rio Ju di cial de la Fe de ra cin 1995, t. II, SCJN, te sis 227, p. 129.
708 MIGUEL CARBONELL
126 Es el ca so de la frac cin III del ar tcu lo 193 del C di go Fe de ral de Pro ce di mien tos
Pe na les.
127 Informe del Gru po de Traba jo sobre la de ten cin ar bi tra ria acer ca de su vi si ta a M -
xi co, E/CN.4/2003/8/Add.3, p rra fo 39.
128 Ga ran tas cons ti tu cio na les del pro ce so, cit., p. 313.
710 MIGUEL CARBONELL
ble que tal actuacin no puede servir de base para sostener una orden de detencin
ministerial. Novena poca, tribunales colegiados de circuito, Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, t. IX, febrero de 1999, tesis XII.1o.12 P, p. 496.
consignacin, en los trminos de lo dispuesto por el prrafo sexto del citado precep-
to constitucional, el juez debe analizar si realmente se reunieron los requisitos que
establece el citado numeral en sus prrafos cuarto y quinto, y de ser as ratificar la
detencin; de lo contrario debe decretar la libertad del detenido con las reservas de
ley. Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. II, noviem-
bre de 1995, novena poca, tribunales colegiados de circuito, tesis XII, 1 3 P, p. 525.
129 Ro jas Ca ba lle ro afir ma, en el mis mo sen ti do, que ne ce sa ria men te el pre supues to l -
gi co cons ti tu cio nal de la re ten cin de be ser la de ten cin por fla gran cia o ur gen cia, Las ga-
ran tas in di vi dua les en M xi co, cit., p. 408.
712 MIGUEL CARBONELL
En la doctrina constitucional existe una cierta disputa acerca del bien jurdi-
co que se protege a travs de la inviolabilidad del domicilio. Para algunos se
protege la libertad personal, para otros la propiedad, la intimidad o la libertad
de residencia.130 Me parece que hay dos bienes jurdicos que la inviolabilidad
del domicilio preserva: uno es el disfrute de la vivienda (expresamente estipu-
lado en el artculo 4o. constitucional), y otro es el derecho a la vida privada que
se encuentra reconocido en varios tratados internacionales de derechos huma-
nos; combinando ambos bienes jurdicos se obtiene la justificacin de la invio-
labilidad del domicilio, en tanto que permite disfrutar de la vivienda sin inter-
ferencias ilegtimas, y permite tambin desarrollar la vida privada sin ser
objeto de molestias.
Para el Tribunal Constitucional espaol,
En toda orden de cateo, que slo la autoridad judicial podr expedir y que ser escri-
ta, se expresar el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan
de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que nicamente debe limitarse la
diligencia, levantndose al concluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos
130 La dis cusin res pec tiva ha si do re se a da en Ma tia Por tilla, Fran cis co Ja vier, El de re -
cho fun da men tal a la in vio la bi li dad del do mi ci lio, Ma drid, MacG raw-Hill, 1997, pp. 3 y ss.
131 Ibi dem, pp. 113 y ss.
714 MIGUEL CARBONELL
Por la forma en que estn redactados estos preceptos podemos decir que la
regla general es la inviolabilidad del domicilio, entendiendo por tal la imposi-
bilidad jurdica de que cualquier autoridad o particular ingrese sin permiso en
una vivienda o un local de cualquier tipo. La Constitucin seala de forma li-
mitativa las excepciones a esa inviolabilidad: las rdenes de cateo, las visitas
domiciliarias y la previsin en favor de los militares durante tiempos de guerra.
Solamente en esos casos puede ingresar una autoridad a un domicilio. Al estu-
diar el derecho a la vivienda dentro del captulo quinto detallaremos las obliga-
ciones tanto positivas como negativas que genera ese derecho para las autori-
dades y los particulares. En este momento centraremos nuestro anlisis en los
casos de excepcin.
El prrafo octavo del artculo 16 establece una reserva judicial en el tema
de los cateos, al sealar que solamente la autoridad judicial podr emitir la or-
den escrita para realizarlos. El cateo es una orden judicial por medio de la cual
se autoriza que una autoridad pueda penetrar en un domicilio para realizar una
inspeccin, buscar algn objeto o aprehender a una o varias personas. El escri-
to de la autoridad judicial mediante el que se autoriza el cateo deber determi-
nar con precisin tanto el lugar en que debe realizarse, como los objetos que se
buscan y, en su caso, las personas que se deben aprehender. La Constitucin
exige tambin que se levante una acta circunstanciada, misma que debe ser fir-
mada por dos testigos; los testigos deben ser propuestos, en primer lugar, por el
ocupante del lugar cateado; si se niega a nombrarlos, entonces sern designa-
dos por la autoridad que lleve a cabo la diligencia.
Los cateos pueden dictarse tanto en materia penal como en materia civil, su-
jetndose en ambos casos a los requisitos del artculo 16 constitucional. Al res-
pecto, debe tenerse en cuenta la siguiente tesis jurisprudencial:
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 715
VISITA DOMICILIARIA, RDENES DE. SUS DIFERENCIAS CON LAS RDENES DE CATEO.
Entre las rdenes de cateo y las rdenes de visita domiciliaria existen diferencias
sustanciales. El cateo y la visita domiciliaria tiene objetos diferentes: aqul tiene por
finalidad inspeccionar algn lugar, aprehender a alguna persona o buscar algn ob-
jeto. La visita persigue el cercioramiento de que se han cumplido los reglamentos
sanitarios y de polica; as como la exhibicin de los libros y papeles indispensa-
bles para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales. La orden de ca-
teo nicamente puede ser expedida por un juez o tribunal, la visita domiciliaria pue-
de ser decretada por autoridad administrativa. La orden de visita no debe contener
ningn despacho de secuestro o embargo ni de aseguramiento de cuentas, inversio-
nes o depsitos bancarios o de otra naturaleza. No obstante las diferencias que exis-
716 MIGUEL CARBONELL
ten entre unas y otras rdenes, es mandato del artculo 16 de la Constitucin que las
rdenes de visita deben sujetarse a las formalidades prescritas para los cateos.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIR-
CUITO. Revisin fiscal 23/91. Lumisistemas, S. A. 6 de febrero de 1991. Unanimi-
dad de votos. Ponente: Genaro David Gngora Pimentel. Secretaria: Guadalupe
Margarita Ortiz Blanco. Octava poca, tribunales colegiados de circuito, Semana-
rio Judicial de la Federacin, t. VII, marzo de 1991, p. 225.
de alta, sabe qu contribuciones estn a su cargo, situacin que es distinta de los ca-
sos de contribuyentes clandestinos, es decir, aquellos que no estn inscritos en el
Registro Federal de Contribuyentes porque, en estos casos, la orden necesariamente
debe ser general, pues no se sabe qu contribuciones estn a cargo del destinatario
de la orden. Tambin debe sealarse que las contribuciones a cargo del sujeto pasi-
vo, no slo conciernen a las materiales o de pago, sino igualmente a las formales o
cualquier otro tipo de deber tributario y, por tanto, debe entenderse por obligado tri-
butario, no solamente al causante o contribuyente propiamente dicho, sino tambin
a los retenedores, responsables solidarios y cualquier otro sujeto que a virtud de las
normas tributarias tenga que rendir cuentas al fisco. Contradiccin de tesis 23/97.
Entre las sustentadas por el Tercer y Quinto Tribunales Colegiados, ambos en Mate-
ria Administrativa, del Primer Circuito. 26 de septiembre de 1997. Unanimidad de
cuatro votos. Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Juan Daz Ro-
mero. Secretario: Edgar Humberto Muoz Grajales. Tesis de jurisprudencia 59/97.
Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesin pblica de veintisis
de septiembre de mil novecientos noventa y siete, por unanimidad de cuatro votos de
los ministros Juan Daz Romero, Mariano Azuela Gitrn, Guillermo I. Ortiz Ma-
yagoitia y presidente Genaro David Gngora Pimentel. Ausente: Sergio Salvador
Aguirre Anguiano. Novena poca, segunda sala, Semanario Judicial de la Federa-
cin y su Gaceta, t. VI, diciembre de 1997, tesis 2a./J. 59/97, p. 333.
des administrativas, pero ello no significa que se coarten las atribuciones de stas
para cerciorarse, aun en los domicilios de los gobernados, que se han cumplido los
reglamentos sanitarios y de polica, as como para exigir la exhibicin de los libros y
papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fisca-
les, pues para ello el prrafo undcimo de dicho precepto les otorga la facultad de
dictar rdenes de visitas domiciliarias, para cuya prctica se requiere, conforme a
las leyes respectivas, que consten por escrito, que expresen el lugar que ha de ins-
peccionarse, la materia de la inspeccin y que se levante acta circunstanciada en
presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar visitado o, en su au-
sencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. Amparo en revisin
3488/98. 26 de agosto de 2003. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Sergio Sal-
vador Aguirre Anguiano y Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Ponente: Ju-
ventino V. Castro y Castro. Secretario: Roberto Javier Ortega Pineda. El Tribunal
Pleno, en su sesin pblica celebrada hoy veintisis de agosto en curso, aprob, con
el nmero XIII/2003, la tesis aislada que antecede; y determin que la votacin es
idnea para integrar tesis jurisprudencial. Mxico, Distrito Federal, a veintisis de
agosto de dos mil tres.
Por lo que hace al contenido del ltimo prrafo del artculo 16, en el que se
permite que en tiempos de guerra los militares puedan exigir alojamiento, ba-
gajes, alimentos y otras prestaciones, parece difcil de justificar en la actuali-
dad. Su redaccin actual proviene del que fue el artculo 26 de la Constitucin
de 1857. Es un buen ejemplo del tipo de disposiciones que deben ser derogadas
para modernizar las disposiciones de la carta fundamental.
De todas formas, para que se pueda verificar su supuesto, es necesario que se
est en estado de guerra. Por tanto, deber existir la declaracin correspondien-
te, la cual solamente puede ser emitida por el Congreso de la Unin, pues el ar-
tculo 73, fraccin XII, establece que el Congreso tiene facultad: Para decla-
rar la guerra, en vista de los datos que le presente el Ejecutivo. Solamente
mediante esta declaracin del Congreso podra aplicarse el ltimo prrafo del
artculo 16. Me parece que no se dara este supuesto ni siquiera en el caso de
suspensin de garantas (a menos de que la inviolabilidad del domicilio fuera
expresamente suspendida, como es obvio).132
132 En sen ti do dis tin to Ro jas Ca ba lle ro se a la: La in ter pre ta cin de es ta pres crip cin
no puede ser otra de que para los mi li ta res pue dan exigir las re fe ridas presta ciones es nece sa-
ria la suspensin de garantas individuales, de tal suerte que la ley marcial refe rida en el pre -
cep to en an li sis se r la ley de emer gen cia res pec tiva o la de pre ven cio nes ge ne ra les, Las
ga ran tas in di vi dua les en M xi co, cit., p. 359.
720 MIGUEL CARBONELL
133 Ver Mar tn Mo ra les, Ri car do, El r gi men cons ti tu cio nal del se cre to de las co mu ni -
ca cio nes, Ma drid, Ci vi tas, 1995, pp. 44 y ss.
134 So bre el pun to del con te ni do de las co mu ni ca cio nes pa ra efec tos de su pro tec cin
cons ti tu cio nal, el Tri bu nal Cons ti tu cio nal es pa ol ha de ter mi na do que el concepto de se -
cre to en el ar tcu lo 18.3 [de la Consti tu cin es pa ola] tie ne un ca rc ter for mal, en el sen ti-
do de que se pre di ca de lo comuni ca do, sea cual sea su con te ni do y per te nez ca o no el ob je to
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 721
tarn a los requisitos y lmites previstos en las leyes, y que los resultados de las in-
tervenciones que no cumplan con stos, carecern de todo valor probatorio. Ante
ello, debe estimarse que fue voluntad del poder revisor de la Constitucin establecer
como derecho fundamental la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y, en
contrapartida, la obligacin exigible tanto a las autoridades como a los gobernados
de respetar dicha prerrogativa, lo que da lugar a que si un gobernado realiza la inter-
vencin de alguna comunicacin privada sin el consentimiento expreso e irrefutable
de los que la entablan, incurrir en un ilcito constitucional; por ende, si dentro de un
juicio civil, en cualquiera de sus especies, una de las partes ofrece como prueba la
grabacin de una comunicacin privada que no fue obtenida legalmente, tal proban-
za debe estimarse contraria a derecho y, por tanto, no debe admitirse por el juzgador
correspondiente, pues ello implicara convalidar un hecho que en s mismo es ilci-
to. Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XII, diciem-
bre de 2000, novena poca, segunda sala, tesis 2a. CLXI/2000, p. 428.
Con respecto al mandato del prrafo decimosegundo del artculo 16 (que es-
tablece la inviolabilidad de la correspondencia), la jurisprudencia ha definido
que debe entenderse en forma amplia, es decir, en el sentido de que protege
cualquier tipo de comunicacin enviada por correo; as se sostiene en la si-
guiente tesis:
Ninguna persona podr hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para re-
clamar su derecho.
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que esta-
rn expeditos para impartirla en los plazos y trminos que fijen las leyes, emitiendo
sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio ser gratuito,
quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.
Las leyes federales y locales establecern los medios necesarios para que se ga-
rantice la independencia de los tribunales y la plena ejecucin de sus resoluciones.
Nadie puede ser aprisionado por deudas de carcter puramente civil.
De ese artculo hay que estudiar varias cuestiones, que aunque guardan rela-
cin entre s, requieren de un anlisis por separado. En primer lugar, hay que
proceder al estudio de la prohibicin de autotutela y de ejercer violencia para
reclamar un derecho; en segundo trmino se debe abordar el tema del acceso a
la justicia y de las caractersticas que para la misma establece el prrafo segun-
do del artculo 17; en tercer lugar, hay que hacer referencia a la independencia
judicial en los mbitos federal y local; finalmente, nos referiremos a la prohibi-
cin de ser privado de la libertad por deudas de carcter civil, a partir de la cual
se establece constitucionalmente la separacin entre las sanciones de carcter
penal y las de carcter civil.
1. Prohibicin de autotutela
para conocer de los conflictos que se susciten entre particulares o entre particu-
lares y autoridades, y para resolver dichos conflictos mediante la aplicacin de
una serie de tcnicas jurdicas). Antes del surgimiento del Estado moderno, la
forma ms comn de arreglar las diferencias era por medio de la venganza pri-
vada, con lo cual se corra el riesgo de propiciar una cadena de violencias que
en lugar de resolver los problemas los complicaba.
La prohibicin de autotutela y la prohibicin de ejercer violencia para recla-
mar el propio derecho son dos caras de la misma moneda. La historia ha cono-
cido diversas formas de reclamacin violenta del propio derecho; por ejemplo,
el duelo o, en un mayor nivel, la guerra.
En sentido estricto el prrafo primero del artculo 17 constitucional no con-
tiene un derecho fundamental, pues resulta claro que de su redaccin no se pue-
den desprender derechos subjetivos. Pero cobra todo su sentido cuando se le
interpreta dentro del conjunto del artculo 17, porque la consecuencia de la do-
ble prohibicin de su primer prrafo es la asignacin a toda persona del dere-
cho de acudir ante un rgano jurisdiccional para que le sea administrada
justicia (derecho de acceso a la justicia).
En algunos casos, de forma excepcional y limitada, la ley puede permitir el
ejercicio de la autodefensa, sobre todo en la modalidad de defensa propia. Es
una hiptesis frecuente en el derecho penal, que contempla a la legtima defen-
sa como una forma lcita de ejercer violencia para proteger el propio derecho.
2. Acceso a la justicia
137 Ca so Ivcher Brons tein, cit., p rra fos 136 y 137; Opi nin Con sul ti va 18/03, p rra -
fo 108.
726 MIGUEL CARBONELL
138 Para el caso de M xico, ver Fix-Fie rro, Hc tor y L pez-Aylln, Ser gio, El ac ce so a
la jus ti cia en M xi co. Una re fle xin mul ti disci pli na ria, en Vala ds, Die go y Gu ti rrez, Ro-
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 727
dri go (coords.), Jus ti cia. Me mo ria del IV Con gre so Na cio nal de De re cho Cons ti tu cio nal, t.
I, M xi co, IIJ-UNAM, 2001, pp. 111 y ss.
728 MIGUEL CARBONELL
clases bajas dudan mucho ms que los otros para recurrir a los tribunales, incluso
cuando reconocen que estn frente a un problema legal.139
La reforma del acceso a la justicia pasa, en primer lugar, por crear mecanis-
mos procesales que permitan una mejor proteccin de los derechos fundamen-
tales, muchos de los cuales hoy en da no se encuentran tutelados en Mxico
por garanta jurisdiccional alguna, como ya se ha mencionado en varios luga-
res de este libro y como se volver a mencionar en el captulo siguiente al estu-
diar los derechos sociales; en este contexto, conviene recordar que a estas al-
turas se cuenta con informacin suficiente y lo bastante contrastada como para
sostener que la existencia de una garanta jurisdiccional de un determinado es-
tndar de calidad es condicin necesaria, aunque no suficiente, para que los de-
rechos humanos puedan gozar de algn grado estimable de realizacin prcti-
ca.140
Si adoptamos una visin amplia en relacin con el acceso a la justicia, es
muy probable que tengamos que integrar el diseo de nuevas vas de tutela ju-
risdiccional de los derechos fundamentales dentro del ms complejo tema del
diseo institucional de nuestro Poder Judicial. Si revisamos las reformas cons-
titucionales en materia judicial que se han realizado en los ltimos aos, nos
daremos cuenta que, en su mayor parte, han carecido de un modelo definido, lo
cual ha arrojado como consecuencia que se tenga en la actualidad un sistema
hbrido, que incorpora elementos de la organizacin judicial de los Estados
Unidos y de la que existe en la mayor parte de los pases de la Europa conti-
nental.
Muchas de esas reformas han estado atadas a la coyuntura, de manera que no
han tenido la altura de miras para hacer un rediseo en profundidad de las insti-
tuciones encargadas de impartir justicia. En los prximos aos tendremos que
ser capaces de definir el modelo de justicia que queremos tener en Mxico,
as como el modelo de juez que ser capaz de operar ese sistema. Mientras
esas dos definiciones que no son de carcter terico, sino prctico y que re-
quieren de importantes definiciones incluso de orden poltico no se hagan,
es muy poco lo que se podr avanzar en esta materia. El del diseo institucio-
nal es un reto que est pendiente.
En este contexto y para aportar solamente una de las muchas propuestas que
pueden ser razonables, habra que ponderar la necesidad de que los rganos ju-
139 Sou sa San tos, Boa ven tu ra, De la ma no de Ali cia. Lo so cial y lo po l ti co en la post mo -
der ni dad, Bo got, Si glo del Hombre edi to res, 1998, pp. 204 y 205.
140 Andrs Ib ez, Per fec to, Ga ran ta ju di cial de los de re chos hu ma nos, Cla ves de
Razn Prc ti ca, Ma drid, nm. 90, mar zo de 1999, p. 10.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 729
141 El tr mi no es de Ma nuel Atien za, en su en sa yo ti tu la do, jus ta men te, Vir tu des ju di -
cia les. Selec cin y formacin de los jueces en el Esta do de dere cho, en Car bonell, Mi guel y
otros (comps.), Jue ces y de re cho. Pro ble mas con tem po r neos, M xi co, UNAM, Po rra,
2004.
730 MIGUEL CARBONELL
Las costas procesales deben ser distinguidas de los gastos que se generan
por un proceso judicial;143 as, las partes litigantes en algunos tipos de procesos
deben cubrir los gastos de sus abogados o los gastos que se generen por el ofre-
cimiento de ciertas pruebas (por ejemplo pruebas periciales). Como es obvio,
gastos como los mencionados no estn comprendidos dentro de la prohibicin
142 Fix-Fie rro, Hc tor, Artcu lo 17, Cons ti tu cin Po l ti ca de los Esta dos Uni dos Me -
xi ca nos co men ta da y con cor da da, 17a. ed., M xi co, UNAM, Porra, 2003, t. I, p. 259.
143 Ova lle Fa ve la, Jo s, Cos tas pro ce sa les, Enci clo pe dia Ju r di ca Me xi ca na, M xi co,
UNAM, Porra, 2002, t. II, p. 658.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 731
145 So bre la du ra cin del pro ce so pe nal, Pas tor, Da niel R., El pla zo ra zo na ble en el pro -
ce so del Esta do de de re cho, Bue nos Aires, Fun da cin Kon rad Ade nauer, AD-HOC, 2002.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 733
146So bre el con cep to de in de pen den cia ju di cial pue de ver se, en tre otros, Otto, Igna cio
de, Estu dios so bre el Po der Ju di cial, Ma drid, Mi niste rio de Jus ti cia, 1989, pp. 57 y ss.; en
ge ne ral, Si mon, Die ter, La in de pen den cia del juez, Bar ce lo na, Ariel, 1985.
147 Fe rra jo li, Lui gi, De re cho y ra zn, cit., p. 580.
148 Ver las in te re san tes ob serva cio nes, re fe ri das al ca so es pa ol, de Andrs Ib ez, Per -
fec to, Po der Ju di cial y juez en el Esta do cons ti tu cional. El sis te ma de con se jo, La expe-
rien cia ju ris dic cio nal: del Esta do le gis la ti vo al Esta do cons ti tu cio nal de de re cho, Ma drid,
CGPJ, 1999; den tro de esa mis ma obra con vie ne re vi sar tam bin el ensa yo de Piz zo russo,
Alessandro, Me dio si glo de Po der Ju di cial en Ita lia, pp. 89 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 735
Cabe mencionar que en los ltimos aos, en la medida en que el Poder Judi-
cial ha ido conociendo de litigios con gran impacto social, se han acentuado las
resistencias a cumplir con sus determinaciones. Algunos actores polticos se
han opuesto pblicamente a acatar determinaciones judiciales, lo que ha gene-
rado en ciertos momentos tensiones considerables. Como consecuencia, en
parte, de esas resistencias, ha sido el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
736 MIGUEL CARBONELL
5. Deudas civiles
149 Ver por ejemplo las te sis que se encuen tran en TEPJF, Ju rispru den cia y te sis re le -
van tes 1997-2002, M xi co, TEPJF, 2003, pp. 403-405 (en el to mo de te sis re le van tes).
150 Ova lle Fa ve la, Jo s, Ga ran tas cons ti tu cio na les del pro ce so, cit., p. 428.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 737
Uno de los principios bsicos del derecho penal moderno y del derecho
constitucional en la medida en que tiene por objetivo preservar la libertad, es la
presuncin de inocencia. Se trata de una cuestin central para cualquier anli-
sis que se quiera hacer del sistema de derechos fundamentales que rige en M-
xico.
La presuncin de inocencia significa, para decirlo de forma sinttica, que to-
da persona debe tenerse por inocente hasta que exista una sentencia firme de
autoridad competente en la que se le tenga como responsable de la comisin
de un delito. A partir de esa presuncin se deben desarrollar una serie de previ-
siones legislativas para asegurar que mientras la sentencia condenatoria no
exista, se le causen las menores molestias posibles al inculpado, sobre todo
mientras dura el juicio en su contra. Por ejemplo, la presuncin de inocencia
obliga al legislador a limitar la posibilidad de la prisin preventiva a aquellos
casos verdaderamente graves, en los que la persona que ha sido detenida supo-
ne un riesgo cierto y objetivo para la comunidad.
Sobre la presuncin de inocencia Luigi Ferrrajoli apunta:
si es verdad que los derechos de los ciudadanos estn amenazados no slo por los
delitos sino tambin por las penas arbitrarias la presuncin de inocencia no slo
es una garanta de libertad y de verdad, sino tambin una garanta de seguridad o si
se quiere de defensa social: de esa seguridad especfica ofrecida por el estado de
derecho y que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la justicia; y de esa es-
pecfica defensa que se ofrece a stos frente al arbitrio punitivo.151
Como se dijo, la restriccin del uso de la prisin preventiva deriva del prin-
cipio de presuncin de inocencia, pero tambin de la idea iluminista de acuerdo
con la cual solamente se puede privar de la libertad a una persona por orden ju-
dicial, luego de seguido un juicio en el que se haya demostrado su culpabilidad.
El mismo Ferrajoli seala:
El imputado debe comparecer libre ante sus jueces, no slo porque as se asegura la
dignidad del ciudadano presunto inocente, sino tambin es decir, sobre todo
por necesidades procesales: para que quede situado en pie de igualdad con la acusa-
cin; para que despus del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar eficaz-
mente sus defensas; para que el acusador no pueda hacer trampas, construyendo
acusaciones y manipulando las pruebas a sus espaldas.152
151 De re cho y ra zn. Teo ra del ga ran tis mo pe nal, 5a. ed., Ma drid, Trot ta, 2002, p. 549.
152 Ibidem, p. 559.
738 MIGUEL CARBONELL
Esta reserva de cdigo habra de suponer que todas las normas en materia de delitos,
penas y procesos deberan contenerse en el cdigo penal o en el procesal y no podra
introducirse ninguna si no es mediante la correspondiente reforma de uno u otro,
que tendra que aprobarse por procedimientos legislativos agravados. Se trata de
una medida indispensable para devolver la credibilidad al derecho penal y restituir-
le su naturaleza de extrema ratio. Una nueva codificacin informada en el principio
todo lo penal en los cdigos, nada fuera de los cdigos, por ms compleja y volu-
minosa que pudiera resultar, siempre lo sera incomparablemente menos que el ac-
tual cmulo de leyes especiales; aunque slo fuera porque la prohibicin de la dis-
persin en materia de legislacin penal constreira al legislador a hacerse cargo de
la unidad y de la coherencia del conjunto, al legislar en la materia. Por lo dems,
puesto que el derecho penal incide en la libertad de los ciudadanos, tiene una rele-
vancia cuasiconstitucional, y no resulta tolerable que quede cotidianamente expues-
153 Tam bin el ar tcu lo 18 cons ti tu cio nal se refie re a la pri sin pre ven ti va, la cual s lo
se po dr de cre tar por de li to que me rez ca pe na cor poral; los que se encuen tren en pri sin
pre ven ti va per ma ne ce rn se pa ra dos de quie nes ya han si do sen ten cia dos.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 739
154 Ju ris dic cin y de mo cra cia, trad. de Per fec to Andrs, in clui do en Car bo nell, Mi -
guel y otros (comps.), Jue ces y de re cho. Pro ble mas con tem po r neos, cit. , p. 112.
740 MIGUEL CARBONELL
La historia de las penas es sin duda ms horrenda e infamante para la humanidad que
la propia historia de los delitos: porque ms despiadadas, y quiz ms numerosas,
que las violencias producidas por los delitos han sido las producidas por las penas
y porque mientras que el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impul-
siva y obligada, la violencia inflingida con la pena es siempre programada, cons-
ciente, organizada por muchos contra uno... el conjunto de las penas conminadas en
la historia ha producido al gnero humano un coste de sangre, de vidas y de padeci-
mientos incomparablemente superior al producido por la suma de todos los deli-
tos... Se puede decir que no ha habido afliccin, desde los sufrimientos ms refina-
dos hasta las violencias ms brutales, que no se haya experimentado como pena en
el curso de la historia... si la historia de las penas es vergonzosa, no lo es menos la
historia del pensamiento jurdico y filosfico en materia de penas, que lleva no poca
responsabilidad por los horrores cometidos...
Actualmente la prisin como pena est siendo objeto de severas crticas, so-
bre todo porque no parece cumplir con la misin que, al menos en Mxico, la
Constitucin le encomienda: la readaptacin social de quienes han delinquido.
A su inutilidad, hay que sumar que la prisin supone una serie de violencias
agregadas a la propia privacin de la libertad que los reos deben soportar. Son
comunes los maltratos fsicos y sicolgicos en las prisiones, en donde abundan
los intentos de suicidio, las violaciones, los homicidios y el trfico de todo tipo
de bienes y sustancias lcitos e ilcitos. Por eso es que algunos autores han se-
alado la necesidad de reducir el uso de la prisin como pena y acudir a otros
mecanismos sancionadores, por un lado, y tambin avanzar hacia una reduc-
cin sustancial del tiempo de duracin de las condenas, que actualmente en
Mxico pueden alcanzar la desproporcionada cifra de 50 o hasta 60 aos. Fe-
rrajoli ha propuesto que ninguna pena de prisin supere el trmino de diez
aos.156
En el derecho internacional de los derechos humanos hay varias referencias
interesantes sobre el tema de la privacin de la libertad. Por ejemplo, el artculo
10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que
1. Toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debi-
do a la dignidad inherente al ser humano.
2. A) Los procesados estarn separados de los condenados, salvo en circunstan-
cias excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su con-
dicin de personas no condenadas;
B) Los menores procesados estar separados de los adultos y debern ser lleva-
dos ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuicia-
miento.
3. El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial
ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Los menores delincuentes
estarn separados de los adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su
edad y a su condicin jurdica.
una cuestin interna, sino que incluso puede acarrear responsabilidades in-
ternacionales.
Para interpretar correctamente el artculo 10 del Pacto se debe atender a lo
que seala la Observacin General nmero 21 del Comit de Derechos Huma-
nos de la ONU, emitida en 1992.157
Pasemos ahora a estudiar el tema concreto que, dentro del conjunto del ar-
tculo 18 constitucional, tiene inters para efecto de nuestra exposicin.
El prrafo sexto del artculo 18 constitucional dispone lo siguiente: Los
sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrn compur-
gar sus penas en los centros penitenciarios ms cercanos a su domicilio, a fin de
propiciar su reintegracin a la comunidad como forma de readaptacin social.
El prrafo transcrito fue introducido por la llamada reforma constitucional
en materia indgena, publicada el 21 de agosto de 2001 en el Diario Oficial
de la Federacin. En realidad, como se desprende claramente de su texto, el
prrafo mencionado no se refiere en exclusiva a los indgenas, sino que protege
y beneficia a todos los habitantes de Mxico. Es uno de los aspectos ms positi-
vos, al menos en su intencin, que contiene la reforma constitucional mencio-
nada.
Algunas de las iniciativas de reforma constitucional que se haban generado
en los ltimos aos tambin en materia indgena y que finalmente no fueron
aprobadas, asignaban el beneficio de la cercana al domicilio durante la com-
purgacin de la pena solamente a los propios indgenas.158 Hay que juzgar co-
mo algo positivo el hecho de que el texto finalmente aprobado se haya conside-
rado que deba ser una prerrogativa de todos y no solamente de los indgenas
(lo cual, evidentemente, no excluye a estos ltimos).
Conviene subrayar que el texto del artculo 18 se refiere solamente a los sen-
tenciados, no a quienes se encuentran en prisin preventiva en espera de recibir
una resolucin judicial definitiva.159
La posibilidad de cumplir con las penas privativas de la libertad en los esta-
blecimientos ms cercanos a su domicilio tiene muchas ventajas y ayuda signi-
ficativamente a propiciar las condiciones para la vuelta de los reos a su comu-
157 Con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal de los
dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, cit., t. I, pp. 432-435.
158 Tal es el ca so de las ini cia ti vas de la COCOPA de no viem bre de 1996, la de Eje cu ti vo
Fede ral de mar zo de 1998 y la del PAN tam bin de mar zo del mis mo ao; no as la del PVEM
pre sen ta da en el mis mo mes y ao que las dos lti mas.
159 Gar ca Ra mrez, Ser gio, Artcu lo 18, en VV.AA., Cons ti tucin Po l ti ca de los
Esta dos Uni dos Me xi ca nos co men ta da y con cor da da, 17a. ed., t. I, M xi co, UNAM, Po rra,
2003, pp. 286 y 287.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 743
Queda tambin prohibida la pena de muerte por delitos polticos, y en cuanto a los
dems, slo podr imponerse al traidor a la patria en guerra extranjera, al parricida,
al homicida con alevosa, premeditacin o ventaja, al incendiario, al plagiario, al
salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar.
Para la abolicin de la pena de muerte, queda a cargo del poder administrativo el es-
tablecer, a la mayor brevedad el rgimen penitenciario. Entre tanto, queda abolida
para los delitos polticos, y no podr extenderse a otros ms que al traidor a la patria
en guerra extranjera, al salteador de caminos, al incendiario, al parricida, al homici-
da con alevosa, premeditacin o ventaja, a los delitos graves del orden militar y a
los de piratera que definiere la ley.
para prohibir a los ciudadanos el asesinato?, qu se debe pensar mirando a los sa-
bios magistrados, a los ministros encargados de la justicia mandar a la muerte a un
reo con indiferencia, con tranquilidad, con ceremonia?
162 Islas de Gonz lez Ma ris cal, Olga, La pe na de muer te en M xi co, en Daz-Aran da,
Enrique e Islas de Gonz lez Mariscal, Olga, Pe na de muer te, M xi co, UNAM, INACIPE,
2003, p. 31.
163 Fe rra jo li, Lui gi, De re cho y ra zn, cit., p. 386.
746 MIGUEL CARBONELL
delictivos. Los defensores de esta pena ms bien intentan disfrazar sus deseos
de venganza con tintes de legalidad.164
Hay muchos argumentos en contra de la pena de muerte. Intentar resumir a
continuacin algunos de ellos.165 La pena de muerte es
ticamente reprochable;
Contraria a los fines que deben tener las penas en un Estado de derecho,
ya que no es compatible ni con los fines de prevencin general ni con los
de prevencin especial;
Es irreversible e irreparable, con lo cual causa un dao que no toma en
cuenta el dato esencial de la falibilidad de la administracin de justicia
(como de todo lo humano);
Es un acto de venganza propio de las sociedades premodernas;
Constituye una sancin tambin para los familiares;
No respeta la mxima kantiana segn la cual toda persona debe ser tratada
como un fin en s misma y nunca como un medio para lograr cualquier ti-
po de objetivo; la imposicin de la pena de muerte busca lograr objetivos
que van ms all de la propia persona sentenciada.
Las cuestio nes que te nemos que abor dar lue go de ha ber reali zado las
consi deracio nes precedentes son: a) qu es ta ble ce el ar tcu lo 22 en rela cin
con la pe na de muer te; y b) qu dis po nen los tra ta dos in terna cio na les en la
materia.
Sobre el significado del artculo 22, Olga Islas ha sealado con mucha preci-
sin que establece las siguientes prohibiciones:166
164
Islas de Gonz lez Mariscal, Olga, La pena de muerte en Mxico, cit., p. 36.
165
Sigo, en lo ge neral, la exposicin de Islas de Gonz lez Mariscal, Olga, La pena de
muerte en M xi co, cit., pp. 41 y 42.
166 Ibi dem, p. 58.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 747
2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por
los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal com-
petente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anteriori-
dad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cua-
les no se la aplique actualmente.
3. No se restablecer la pena de muerte en los estados que la han abolido.
4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni co-
munes conexos con los polticos.
5. No se impondr pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin
del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se le apli-
car a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el in-
dulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los ca-
sos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de
decisin ante autoridad competente.
748 MIGUEL CARBONELL
167
Ibi dem, p. 63.
168
Daz-Aran da, Enri que, Contra la pe na de muer te, en Daz-Aranda, Enrique e Islas
de Gon z lez Ma riscal, Olga, Pe na de muer te, cit., p. 66.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 749
glos, pero desde luego que no pueden tenerlo en absoluto para nuestros
contemporneos ordenamientos jurdicos.
169 Nie to, Ale jan dro, Estu dios de de re cho y cien cia de la ad mi nis tra cin, Ma drid,
CEPC, 2001, p. 263.
750 MIGUEL CARBONELL
tal que si, por el contrario, el ramo o materia incumbe legislativamente a los Congre-
sos de los Estados por virtud del principio contenido en el artculo 124 de la Consti-
tucin Federal, las leyes que impongan modalidades a la propiedad privada pueden
provenir de stos, lo que encuentra apoyo en lo previsto en la fraccin II del artculo
121 de la Ley Fundamental que consagra el principio lex rei sitae, al disponer que
los bienes muebles e inmuebles se regirn por la ley del lugar de su ubicacin. As,
al ser evidente que la propiedad es un derecho real que se ejerce sobre un bien mobi-
liario o inmobiliario, sin el cual tal derecho sera inconcebible, la imposicin de mo-
dalidades a la propiedad repercute necesariamente en su objeto constituido por di-
chos bienes en cuanto a la manera o forma de usarlos, disfrutarlos y disponer de
ellos. De ah que respecto de los bienes muebles e inmuebles que se ubiquen dentro
de su territorio, las legislaturas locales pueden dictar las leyes que regulen su uso,
goce y disponibilidad, siempre que el inters pblico que funde dicha regulacin no
concierna a ninguno de los ramos o materias que sean de la competencia constitu-
cional del Congreso de la Unin, integrada por las facultades expresas e implcitas
de dicho rgano legislativo federal, pues considerar lo contrario, es decir, que el
mencionado Congreso, en todos los casos, es el nico facultado para imponer moda-
lidades a la propiedad privada en trminos de lo dispuesto en el artculo 27 constitu-
cional, implicara un impedimento para aqullas de establecer las modalidades ne-
cesarias en funcin del inters pblico. Tesis aislada, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, t. XII, diciembre de 2000, novena poca, primera sala, te-
sis 1a. XLII/2000, p. 256.
170 Ver Apn di ce al Se ma na rio Ju di cial de la Fe de ra cin de 1995, t. III, par te SCJN,
quin ta po ca, p. 43.
754 MIGUEL CARBONELL
Slo los mexicanos por nacimiento o por naturalizacin y las sociedades mexicanas
tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para
obtener concesiones de explotacin de minas o aguas. El Estado podr conceder el
mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretara de Rela-
ciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar
por lo mismo la proteccin de sus gobiernos por lo que se refiere a aqullos; bajo la
pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la nacin, los bienes
que hubieren adquirido en virtud de lo mismo. En una faja de cien kilmetros a lo
largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningn motivo podrn los ex-
tranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas.
El Estado, de acuerdo con los intereses pblicos internos y los principios de reci-
procidad, podr, a juicio de la Secretara de Relaciones, conceder autorizacin a los
Estados extranjeros para que adquieran, en el lugar permanente de la residencia de
los poderes federales, la propiedad privada de bienes inmuebles necesarios para el
servicio directo de sus embajadas o legaciones.
XIX. BIBLIOGRAFA
IX
2. Derecho a la educacin y derecho internacional de los dere-
chos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 804
3. Datos sobre la educacin en Mxico . . . . . . . . . . . . 811
1 Ge rar do Pi sa re llo se a la, con ra zn, que Des de su irrup cin co mo ca te go ra his t ri -
ca y te rica, la suerte de los dere chos socia les ha esta do ancla da a la del propio Esta do, Del
Esta do so cial tra di cio nal al Esta do so cial cons ti tu cio nal: por una pro tec cin com ple ja de los
de re chos so cia les, en Car bonell, Mi guel (comp.), Teo ra cons ti tu cio nal y de re chos fun da -
men ta les, M xi co, CNDH, 2002, p. 115.
2 Hay que se a lar, sin embar go, que la idea de los dere chos so cia les co mo de re chos
de ran go cons ti tu cio nal es pre via al sur gi miento del Esta do social. Lo que su ce de es que di -
cha idea no pudo ser lle vada a la prcti ca de forma completa y cohe rente justa mente por la
fal ta de las es truc tu ras es ta ta les que lo per mi tan; el sur gi miento del Esta do so cial ven dr a
sig nifi car, en ton ces, la po sibi li dad de rea li zar en la prc ti ca esa idea de los de re chos so cia les
co mo de re chos que de ben ser tu te la dos por el sis te ma cons ti tu cio nal. Al res pec to, Bcken-
frde, Ernst-Wolf gang, Escri tos so bre de re chos fun da men ta les, Ba den-Ba den, No mos,
1993, pp. 72 y ss.
759
760 MIGUEL CARBONELL
3 Ade ms de las obras que se men cio nan en las si guien tes no tas, un buen pa no ra ma in -
tro duc to rio pue de ver se en Esping-Ander sen, Gos ta, Fun da men tos so cia les de las eco no -
mas pos tin dus tria les, Bar ce lo na, Ariel, 2000.
4 Con tre ras Pe lez, Fran cis co Jo s, De fen sa del Esta do so cial, Se vi lla, Uni ver si dad de
Sevi lla, 1996, p. 12.
5 So bre es te te ma ha ba in sis ti do, des de sus pri me ros tra ba jos, Jr gen Ha ber mas; por
ejem plo en su li bro Pro ble mas de le gi ti ma cin del ca pi ta lis mo tar do, Bue nos Aires, Amo-
rror tu edi to res, 1975.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 761
1. El individuo indefenso
6 Con tre ras Pe lez, Fran cis co Jo s, De fen sa del Esta do so cial, cit., p. 13.
7 Ibi dem , p. 13.
762 MIGUEL CARBONELL
trata del clsico esquema de la responsabilidad civil. Con el paso del tiempo y
el aumento de los riesgos como consecuencia del desvalimiento del individuo,
se consider que era necesario cambiar este esquema para avanzar hacia una
socializacin del riesgo, es decir, hacia la creacin de mecanismos institu-
cionales que fueran capaces de responder frente a los riesgos sociales.
Para ello, el Estado debe actuar en dos frentes: la promocin del bienestar y
la atenuacin o compensacin del sufrimiento.12 Esto conlleva la necesidad de
que el Estado acte frente al infortunio (accidentes de trabajo) y frente a la ne-
cesidad (seguro de desempleo, pensiones de viudez, por jubilacin, por incapa-
cidad, etctera). De esta manera, surgen lo que hoy conocemos como los mo-
dernos sistemas de seguridad social, que encuentran sus antecedentes en las
Leyes de Bismarck, dictadas a partir de 1883; entre ellas se encuentran la Ley
de Seguro de Enfermedad y Maternidad de 1883, la Ley de Accidentes de Tra-
bajo de 1884 y la Ley de Seguro de Enfermedad, Jubilacin y Defuncin de
1889.13
La seguridad social, tanto por medio de la asistencia en caso de siniestro o la
cobertura de riesgos (accidentes laborales, acceso a medicinas, etctera), o
bien a travs de la cobertura de situaciones de necesidad (vejez, invalidez, et-
ctera) es una de las claves y de los signos distintivos del Estado social; quiz
sea su nota ms presente y representativa, pues a pesar de los varios modelos
que existen de Estado social y de las diferentes configuraciones que cada uno
de ellos puede tener en un contexto histrico o geogrfico, lo que es obvio es
que no puede hablarse de Estado social si no se cuenta con un sistema de segu-
ridad social. Como lo seala Benda, la seguridad social es una expresiva tra-
duccin del postulado del Estado social.14
Los dos factores que se acaban de analizar (la mayor vulnerabilidad del indi-
viduo y la necesidad de hacer frente socialmente a los riesgos) exigen que se
asuma un nuevo papel por parte del Estado. sta es una de las transformaciones
que en mayor medida van a afectar a la teora de los derechos fundamentales y
a los procesos de legitimacin de los poderes pblicos en relacin con estos de-
rechos.
Hay que recordar que, para el primer constitucionalismo, los derechos te-
nan que imponerse frente al Estado; es decir, los derechos se consideraban una
especie de valladar frente a las intromisiones de una estructura estatal que, an-
tes de los movimientos revolucionarios de Francia y Estados Unidos, se condu-
ca de manera desptica y no estaba sujeta a ms lmites que la voluntad del
emperador, del rey o del caudillo.
Sin embargo, en el modelo del Estado social, los poderes pblicos dejan de
ser percibidos como enemigos de los derechos fundamentales y comienzan a
tomar, por el contrario, el papel de promotores de esos derechos, sobre todo de
los de carcter social. Se entiende ahora que tambin la concentracin de la ri-
queza y el avance tecnolgico no sujetos a reglas pueden vulnerar los derechos
fundamentales.15
De esta manera, la legitimidad de los poderes pblicos no depende ya sola-
mente de que no entorpezcan o limiten el disfrute de los derechos, sino tambin
de que los promuevan eficazmente. Esto supone sobre todo un cambio en las
mentalidades, derivado de una serie de convicciones sobre las que vale la pena
detenerse.
La difusin de ideas humanistas derivadas del pensamiento ilustrado y los
importantes avances tcnicos que se suceden en el siglo XIX, generan la con-
viccin de que la pobreza y la privacin de ciertos bienes fundamentales son
incompatibles con la dignidad humana, sobre todo si se toma en cuenta que los
avances tcnicos permiten una satisfaccin universal de esos bienes.
Frente a la pobreza, las sociedades antiguas haban adoptado una actitud de
resignacin. Con el advenimiento de la Edad Moderna, junto a los pobres es-
tructurales (sujetos a la pobreza por razn de edad, enfermedad o invalidez),
surge un conjunto de pobres coyunturales, cuyos problemas derivaban de
factores aleatorios como las malas cosechas, el incremento en los precios del
pan, la muerte de la cabeza de familia, etctera.16
La necesidad era atendida, en ese contexto, por las obras de la caridad priva-
da, con frecuencia ligada a movimientos religiosos. Sin embargo, ya desde
1526, un pensador como Luis Vives defiende la necesidad de que el Estado
sustituya a las iglesias en el cuidado de los menesterosos.17
Tambin el pensamiento de la Ilustracin comienza a vislumbrar el papel
que corresponde al Estado frente a las necesidades sociales; por citar un ejem-
plo, Montesquieu afirmaba en El espritu de las leyes que
15 En es te sen ti do, Fors thoff, Ernst, El Esta do de la so cie dad in dus trial, Ma drid, Insti -
tu to de Estu dios Po l ti cos, 1975.
16 Con tre ras Pe lez, Fran cis co Jo s, De fen sa del Esta do so cial, cit., p. 25.
17 Ibi dem, p. 27.
766 MIGUEL CARBONELL
En los pases comerciantes, donde mucha gente no tiene ms que su arte, el Estado
se suele ver obligado a precaver las necesidades de los ancianos, los enfermos y los
hurfanos. Un Estado bien organizado saca esta subsistencia del fondo de las mis-
mas industrias, dando a unos el trabajo de que ya son capaces y enseando a otros a
trabajar, lo que es ya un trabajo.
Las limosnas que se dan a un hombre desnudo en las calles no satisfacen las obli-
gaciones del Estado, el cual debe a todos los ciudadanos una subsistencia segura, el
alimento, un vestido decoroso y un gnero de vida que no sea contrario a la salud...
El gran incremento del poder electoral que la ley sita dentro del poder de las clases
trabajadoras es permanente... pronto encontrarn los medios de hacer efectivamente
instrumental su poder poltico electoral para promocionar sus fines comunes. Y
cuando lo hagan as, no ser de la manera ineficaz y desordenada que corresponde a
18 So bre es te pun to, Gar ca He rre ra, Mi guel ngel, Ante ce den tes so cia les y te ri cos
del Esta do social: de los po bres al obre ro, Estu dios de teo ra del Esta do y de re cho cons ti tu -
cio nal en ho nor de Pa blo Lucas Ver d, Ma drid, UCM, IIJ-UNAM, 2000, t. I, pp. 265 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 767
19 Ca p tu los so bre el so cia lis mo, Ma drid, Agui lar, 1979, p. 50.
20 Con tre ras Pe lez, Fran cis co Jo s, De fen sa del Esta do so cial, cit., p. 41.
21 Forsthoff, Ernst, El Esta do de la socie dad in dustrial, cit., pp. 27 y 28.
768 MIGUEL CARBONELL
22 Gar ca Pe la yo, Ma nuel, Las trans for ma cio nes del Esta do con tem po r neo, Ma drid,
Alian za, 1993, p. 25.
23 So bre los an te ce den tes de es te tr mino en el de re cho ale mn, Car mo na Cuen ca,
Encar na cin, El Esta do social de de re cho en la Cons ti tu cin, Ma drid, Con se jo Eco n mi co y
Social, 2000, pp. 58-61.
24 Gar ca Pe la yo, Ma nuel, Las trans for ma cio nes del Esta do con tem po r neo, cit., pp.
29 y 30; ver tam bin, des de una p ti ca pa re ci da, Ochan do Cla ra munt, Car los, El Estado del
bie nes tar. Obje ti vos, mo de los y teo ras ex pli ca ti vas, cit., pp. 53 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 769
Hay dos cuestiones que se vuelven capitales para entender la lgica y el fun-
cionamiento del Estado social, tanto en su origen como en su desarrollo y con-
solidacin; la primera es la que tiene que ver con el replanteamiento del lugar
de la economa en la sociedad regida por el Estado social; la segunda es la que
vincula al Estado social en general con el sistema democrtico,26 pero concre-
tamente con un cierto entendimiento de la democracia. Ambas cuestiones
guardan una estrecha relacin con los derechos fundamentales.
En el Estado social la economa adquiere un papel central, pero cambia de
rostro respecto a los planteamientos que existan en el Estado liberal y, desde
luego, a los que se tenan en el Antiguo Rgimen. La intervencin del Estado
sobre los procesos productivos se incrementa, ya sea a travs de la extensin de
los tributos o por medio de la intervencin directa de los poderes pblicos en la
generacin de bienes o en la provisin de servicios. Un porcentaje importante
del Producto Interno Bruto pasa por las arcas pblicas (en algunos pases pue-
25 Car bo nell, Jo s, Esta do de bie nes tar, en VV. AA., Dic cio na rio de Dere cho Cons ti -
tu cio nal, M xi co, UNAM, Porra, 2002, p. 229.
26 El Esta do social, ha esta do n ti ma mente li ga do a la de mocra cia, al gra do de que es
inconce bible hoy en da la existencia de aqul sin sta y vi ce versa, Carbonell, Jos, Estado
de bie nestar, cit., p. 231.
770 MIGUEL CARBONELL
de llegar al 60% del total de los recursos); tales recursos son utilizados en
parte para realizar de forma prctica los derechos sociales.
El desarrollo del Estado social y las tareas pblicas vinculadas con los dere-
chos sociales pueden generar algunas consecuencias negativas que hay que
considerar. Por ejemplo, se observa una creciente tendencia a la autoprograma-
cin de la burocracia encargada de satisfacer los derechos sociales, de modo
que los intereses de los funcionarios son puestos en ocasiones por encima de
las necesidades del resto de ciudadanos.27
Adems de lo anterior, tambin cabe constatar que la extensin del aparato
burocrtico y la deficiente regulacin a la que est sometido aumentan los m-
bitos de discrecionalidad y de opacidad de los poderes pblicos. En materia de
derechos sociales el principio de legalidad funciona a veces de manera atenua-
da, por decir lo menos.28
Desde un punto de vista poltico, el Estado social ha generado signos pater-
nalistas y clientelares. La poblacin se siente tentada a desmovilizarse, como
consecuencia de una visin de la democracia en trminos puramente delegati-
vos o plebiscitarios. Ante el desinters de grandes grupos de la sociedad, en al-
gunos pases el Estado simplemente ha trasladado algunos servicios pblicos
esenciales a manos de particulares, incrementando el riesgo de que se generen
zonas opacas al control constitucional.29
A pesar de sus tendencias corporativistas, hay que reconocer que en el mar-
co del Estado social, corresponde a los rganos pblicos representar al inters
general, imponindolo contra los intereses gremiales que buscan allegarse los
beneficios de la actividad prestacional del Estado para sus integrantes. Aunque
las sociedades modernas son sociedades marcadas por un alto grado de corpo-
rativismo, es importante que el Estado se mantenga lo ms neutral posible con
respecto a los grupos enfrentados; su nica prioridad deben ser los ms necesi-
tados. La realidad de muchos Estados sociales demuestra sin embargo que han
sido los grupos de presin organizados los que se han logrado hacer con los be-
neficios de las polticas sociales.30
Adems, las organizaciones que tradicionalmente han reivindicado los dere-
chos sociales muestran en la actualidad fuertes signos de oligarquizacin, lo
27 Pi sa re llo, Ge rar do, Del Esta do so cial tra di cio nal al Esta do so cial cons ti tu cional:
por una pro tec cin com ple ja de los de re chos so cia les, cit., p. 116.
28 Fe rra jo li, Lui gi, Esta do so cial y Esta do de de re cho, en su li bro El ga ran tis mo y la
fi lo so fa del de re cho, Bo got, Uni ver sidad del Exter na do de Co lombia, 2000, pp. 65 y ss.
29 Pi sa re llo, Ge rar do, Del Esta do so cial tra di cio nal al Esta do so cial cons ti tu cional:
por una pro tec cin com ple ja de los de re chos so cia les, cit., p. 120.
30 Ibi dem, p. 116.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 771
34 Car mo na Cuen ca, El Esta do social de de re cho en la Cons ti tu cin, cit., pp. 57 y ss.
35 Cfr. Ochando Claramunt, Carlos, El Estado del bienestar. Objetivos, modelos y teo -
ras ex pli ca ti vas, cit., pp. 32 y 33.
36 De la mis ma Cons ti tucin es in te re san te tam bin ver el ar tcu lo 28. La im portan cia
da da a la for ma del Esta do social re co gi da en el ar tcu lo 20 se re fle ja en la prohi bi cin de que
sea reformada, tal como lo dispone el artculo 79; esta mos en presencia de lo que la teora de
la re for ma cons ti tu cio nal de no mi na una clu su la p trea. Pa ra una in tro duc cin al es tu dio
de los dere chos socia les en Ale mania, de entre lo mucho que se ha escrito, puede verse We -
ber, Albrecht, Esta do so cial, de re chos so cia les fun da men ta les y pro tec cin so cial en la Re-
p bli ca Fe de ral de Ale ma nia, en Mu oz Ma cha do, San tia go y otros, Las estructu ras del
bie nes tar en Eu ro pa, Ma drid, Ci vi tas, Escue la Li bre Edi to rial, 2000, pp. 569 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 773
Una mirada a estas leyes [las de desarrollo de los derechos sociales] nos proporcio-
na una visin de lo complejo que es este problema. Sin embargo, una nota constante
en todos estos ordenamientos es la falta de claridad en el momento de proteger los
derechos, ya que normalmente suelen conferir deberes prima facie al Estado a tra-
vs de normas programticas o directrices, de modo que, por mucho que se regla-
mente, no encontraremos, en trminos generales, una proteccin efectiva de tales
derechos. Asimismo, el lenguaje de los derechos que se utiliza en la Constitucin
pierde fuerza en estos ordenamientos.38
Como se ver en los siguientes apartados, del hecho de que se hayan recono-
cido por el texto constitucional no se deriva que en la prctica los derechos so-
37 Ver, con ca rc ter ge ne ral, Garca Ra m rez, Sergio, Raz y ho ri zon te de los de re chos
so cia les en la Cons ti tu cin me xi ca na, en su li bro Estu dios ju r di cos, Mxi co, IIJ-UNAM,
2000 y Norie ga Can t, Alfon so, Los dere chos socia les crea cin de la Re vo lu cin de 1910 y
de la Cons ti tu cin de 1917, M xi co, UNAM, 1988.
38 Los de re chos so cia les co mo tc ni ca de pro tec cin ju r di ca, en Car bo nell, Mi guel,
Cruz Par ce ro, Juan Anto nio y Vz quez, Ro dol fo (comps.), De re chos so ciales y de re chos de
las mi no ras, 2a. ed., M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 2001, p. 103.
774 MIGUEL CARBONELL
39 Abra mo vich, Vc tor y Cour tis, Chris tian, Los de re chos so cia les co mo de re chos exi -
gi bles, Ma drid, Trot ta, 2001, pp. 54-56.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 775
De entre todas las categoras de carcter general que hemos analizado o que
analizaremos en las pginas que siguen, quiz la que se enfrenta con mayores
problemas de comprensin sea la de los derechos sociales. Lo anterior no se
debe a que su concepto sea particularmente complejo (aunque tampoco es sen-
cillo, desde luego), sino a las condiciones que lo han acompaado en el contex-
to jurdico-poltico nacional, sobre las que conviene detenerse desde el inicio
de este captulo.
40 Co mo afir ma Jo s Car bo nell, Sin du da, pue de afir mar se que el re sul ta do ms im-
por tan te del pro ce so de moder ni za cin de la se gunda mitad del si glo XX fue la irrup cin del
com po nen te so cial den tro de los prin ci pios or ga ni za ti vos y rec to res de las de mo cra cias con -
tem por neas, Esta do de bie nestar, cit., p. 231.
41 Pe se a sus de fec tos, la doc tri na na cio nal no pa re ce ser un ca so aisla do, ya que, co mo
es cri ben Abra movich y Courtis al ini cio de un li bro in dispen sa ble so bre el te ma de los de re -
chos so cia les, No es ra ro en fren tar se con opi nio nes que, ne gan do to do va lor ju r di co a los
de re chos so cia les, los ca rac te ri zan co mo me ras de cla ra cio nes de bue nas in ten cio nes, de
com pro mi so po l ti co y, en el peor de los ca sos, de en ga o o frau de tran qui li za dor, Abra mo-
vich, Vc tor y Courtis, Chris tian, Los de re chos so cia les co mo de re chos exi gi bles, cit., p. 19.
Por su parte, Luis Prieto ob ser va que exis te una cier ta con cien cia de que los de re chos socia -
776 MIGUEL CARBONELL
les en ge ne ral y, muy par ti cu lar men te, los de re chos pres ta cio na les o no son au tn ti cos de re -
chos fun da men ta les, lo que re pre sen ta una suer te de re t ri ca ju r di ca, o bien, en el me jor de
los ca sos, son dere chos disminui dos o en for macin. Esto ocurre in clu so en la que pa re ce ser
la fi lo so fa po l ti ca do mi nan te, que con ci be es tos de re chos co mo ex pre sin de prin ci pios de
jus ti cia se cun da rios, cuan do no pe li gro sas con fir ma cio nes del cri te rio uti li ta ris ta que ame -
na za el dis fru te de los de re chos in di vi dua les, Prie to, Luis, Los de re chos so cia les y el prin -
ci pio de igual dad sustan cial, en Car bonell, Mi guel y otros (comps.), De re chos so ciales y
de re chos de las mi no ras, cit., p. 46.
42 Bur goa, Igna cio, Las ga ran tas in di vi dua les, 35a. ed., M xi co, Po rra, 2002, pp.
704 y 706.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 777
43 Fe rra jo li, Lui gi, De re chos y ga ran tas. La ley del ms d bil, Ma drid, Trot ta, 1999,
pp. 59-65; Los fun da men tos de los de re chos fun da men ta les, Ma drid, Trot ta, 2001, pp.
180-196.
778 MIGUEL CARBONELL
mientras las garantas individuales son exigibles por el gobernado en forma directa
y ante su violacin se tiene el medio procesal idneo para reivindicarla, que es el
juicio de amparo, las garantas sociales lo son de eficacia indirecta. En efecto, este
ltimo tipo de preceptos constitucionales requieren de la expedicin y puesta en vi-
gor de leyes secundarias y, en especfico, de instancias procesales donde plantear la
violacin a sus contenidos.44
44 Ro jas Ca ba lle ro, Ariel A., Las ga ran tas in di vi dua les en M xi co, M xi co, Po rra,
2002, pp. 582 y 583.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 779
Los derechos sociales tienen que ser entendidos dejando atrs las dos con-
cepciones que se acaban de comentar como derechos plenamente exigibles
ante todas las autoridades del Estado mexicano, en sus diversos niveles de go-
bierno. La plena exigibilidad requiere de la creacin de una nueva teora de los
derechos sociales, as como de la puesta en marcha de nuevos mecanismos pro-
cesales o del mejoramiento de los ya existentes.
Lo anterior significa que, por poner un ejemplo, el derecho a la vivienda ge-
nera obligaciones lo mismo para el Poder Ejecutivo federal, que para los con-
gresos locales en las entidades federativas, o que el derecho a la salud debe ser
tambin y en primer trmino resguardado por el legislador, de forma que en la
ley se definan concretamente las obligaciones del Estado en la materia, as co-
mo las prerrogativas de los particulares frente a los rganos pblicos para ha-
cer efectivas dichas obligaciones. En idntica situacin se encuentran el resto
de derechos sociales, los cuales despliegan posiciones subjetivas en favor de
todas las personas, a la vez que generan obligaciones para los poderes pbli-
cos, en todos sus niveles.
Para desarrollar plenamente la normatividad de los derechos sociales hace
falta, en el caso de Mxico, trabajar entre otras en dos cuestiones concre-
tas: a) el contenido de los derechos sociales, y b) la exigibilidad procesal, mis-
mas que desarrollaremos en seguida.
45 Pa ra Abra mo vich y Cour tis, la de ter mi na cin de esas obli ga cio nes m ni mas es qui z
el prin ci pal d fi cit del de re cho cons ti tu cio nal y del de re cho in ter na cio nal de los de re chos
humanos, tan to en la for mula cin de las normas que con sa gran los de re chos, cuan to en las
ela bo ra ciones de los r ga nos na cio na les e in ter na ciona les en car ga dos de la apli ca cin de
clu sulas cons titu cio na les o de tra ta dos, y en los es ca sos apor tes doc tri na rios al res pec to,
Abra mo vich, Vc tor y Cour tis, Chris tian, Los de re chos so cia les co mo de re chos exi gi bles,
cit., pp. 38 y 39.
46 Gon z lez Mo re no, Bea triz, El Esta do so cial. Na tu ra le za ju r di ca y es truc tu ra de los
de re chos so cia les, Ma drid, Ci vi tas, 2002, pp. 19 y 20; sobre el con cep to de los de re chos a
pres ta cio nes, Alexy, Ro bert, Teo ra de los de re chos fun da men ta les, trad. de Ernes to Gar -
zn Val ds, Ma drid, CEPC, 2002, pp. 419 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 781
B. La exigibilidad procesal
Una de las primeras cuestiones que hay que poner en claro para desarrollar
la exigibilidad plena de los derechos sociales, es que no existen diferencias es-
tructurales de tal magnitud que hagan completamente diferentes a estos dere-
chos de los derechos civiles y polticos (tambin llamados derechos de libertad
o sencillamente libertades pblicas).
De hecho, aunque es evidente que cada uno de los derechos fundamentales
tiene un contenido diverso y despliega en consecuencia efectos normativos di-
ferentes (por ejemplo, no es lo mismo el derecho a la informacin que la liber-
tad de expresin; de igual manera, no tienen contenidos idnticos la libertad de
industria y la libertad de trnsito), no puede decirse que exista algo as como
una diferencia gentica o estructural entre los derechos sociales y los derechos
de libertad.47
Contrariamente a lo que podra parecer, tambin los derechos de libertad re-
quieren, para tener relevancia prctica y no quedar como buenos deseos conte-
nidos solamente en el texto de las constituciones, de actuaciones positivas del
Estado, las cuales conllevan en no pocas ocasiones importantes erogaciones
econmicas; conjugan por tanto obligaciones de no hacer y obligaciones de
hacer para las autoridades.48 Lo mismo sucede con los derechos sociales, que
47 Ver, al res pec to, lo que ya se di jo en el ca p tu lo pri me ro de es te li bro so bre las vi sio -
nes te ri cas que di vi den a los de re chos fun da men ta les en ge ne ra cio nes.
48 Abra mo vich y Cour tis lo ex pli can con las si guien tes pa la bras: el res pe to de de re -
chos tales como el de bido proce so, el acce so a la justi cia, el dere cho a casarse, el dere cho de
asocia cin, el dere cho de elegir y ser elegido, suponen la creacin de las respecti vas condi-
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 783
Todo lo anterior no obsta para reconocer que los derechos sociales tienen un
indudable componente prestacional, pues suponen la necesidad de que el Esta-
do lleve a cabo un despliegue importante de actuaciones, muchas de ellas de
carcter administrativo, para hacer efectivos los mandamientos relacionados
con esos derechos.
Qu significa que los derechos sociales sean, en parte, derechos a presta-
ciones? Robert Alexy lo explica de la siguiente manera:
Los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al
Estado a algo que si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si en-
contrase en el mercado una oferta suficiente podra obtenerlo tambin de particu-
lares. Cuando se habla de derechos sociales fundamentales, por ejemplo, del dere-
cho a la previsin, al trabajo, la vivienda y la educacin, se hace primariamente
referencia a derechos a prestaciones en sentido estricto.49
Las prestaciones a las que hace referencia Alexy no son ms que actuaciones
del Estado (en forma de bienes y servicios) constatables y medibles, como lo
pueden ser la construccin de hospitales, la provisin de equipamientos esco-
lares, la creacin de un sistema de pensiones para jubilados, un sistema de sani-
dad pblico, la construccin de viviendas o el financiamiento para adquirirlas,
etctera.50
Se podra decir, en otras palabras, que los derechos sociales se regulan cons-
titucionalmente como mandatos de optimizacin, puesto que postulan la nece-
sidad de alcanzar ciertos fines, pero dejan de alguna manera abiertas las vas
para lograrlos. Los mandatos de optimizacin son normas jurdicas redactadas
en forma de principios, los cuales, segn Alexy, estn caracterizados por el
hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida
de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de
las jurdicas; los principios, en opinin de este autor, ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y
reales existentes.51
La obligacin de suministrar prestaciones vincula a todos los poderes, no
simplemente a las autoridades de carcter administrativo. Desde luego, obli-
gan tambin al legislador, como lo veremos enseguida.
49 Alexy, Ro bert, Teo ra de los de re chos fun da men ta les, cit., p. 482.
50 Prie to, Luis, Los de re chos socia les y el prin ci pio de igual dad sustan cial, cit., p. 23.
51 Alexy, Ro bert, Teo ra de los de re chos fun da men ta les, cit., p. 86.
786 MIGUEL CARBONELL
a. Obligaciones generales
52 Ei de, Absjorn, Rea liza cin de los de re chos eco n mi cos y so cia les. Estra te gia del
ni vel m ni mo, Re vis ta de la Co mi sin Inter na cio nal de Ju ris tas, Gi ne bra, nm. 43, di ciem -
bre de 1989, p. 48.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 787
Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medi-
das, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internaciona-
les, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive
en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los dere-
chos aqu reconocidos.
En primer lugar, los Estados deben garantizar el goce de los derechos esta-
blecidos en el Pacto sin discriminacin alguna, como lo reitera el mismo ar-
tculo 2o. del Pacto, en su apartado 2. Esta obligacin es inmediata y no puede
estar sujeta a ningn tipo de limitacin u obstculo (prrafo 1 de la Observa-
cin General nmero 3).
En segundo trmino, los Estados deben adoptar medidas apropiadas; esta
obligacin debe ser cumplida dentro de un plazo razonablemente corto tras la
53 Con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel, Mo guel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal
de los dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, 2a. ed., M xi co, CNDH, Po rra, 2003, t. I, pp. 497
y ss.
54 Ei de, Absjorn, Rea liza cin de los de re chos eco n mi cos y so cia les. Estra te gia del
ni vel m ni mo, cit., p. 48.
788 MIGUEL CARBONELL
55 Abra movich, Vc tor y Courtis, Chris tian, Los de re chos so cia les co mo de re chos exi -
gi bles, cit., pp. 79 y 80.
56 Se tra ta de la Obser va cin Ge ne ral nm. 9, re la ti va a la apli ca cin in ter na del Pac to,
dic ta da du ran te el 19o. pe rio do de se siones, en 1998; la ci ta es t en el p rra fo 3; es ta Obser -
va cin Ge ne ral es im por tan te por que vie ne a com ple men tar y, en cier tos as pec tos, in clu so a
de ta llar el con te ni do de la Obser va cin Ge ne ral nm. 3. La nm. 9 es con sulta ble en Car bo -
nell, Miguel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal de los dere chos huma nos. Tex tos bsi-
cos, t. I, cit., pp. 550 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 789
cacin de los sectores de la poblacin que podran ser vulnerables o con des-
ventaja para su disfrute.57
El diagnstico debe ofrecer una serie de instrumentos de medicin que sir-
van tanto al Estado como al Comit para medir concretamente si se ha avanza-
do o no en la consecucin de un derecho social. Los instrumentos de medicin
son determinados sobre una base y unos criterios nacionales, lo cual sirve para
poner a salvo la gran variedad de contextos econmicos y sociales existentes,
objetivo que no se lograra bajo un slo nivel de medicin determinado inter-
nacionalmente. En contra de esta consideracin se ha dicho que con ella se po-
dran vaciar de sentido muchos contenidos sustantivos del Pacto.58 En realidad
quiz lo mejor sera que la determinacin nacional se mueva dentro de ciertos
parmetros, de manera que no se deje una completa discrecionalidad a los Esta-
dos. Como quiera que sea, el Comit ha sostenido que los medios utilizados
deben ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes con el
pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado parte.59
Junto a las medidas legislativas y de diagnstico deben adoptarse tambin,
en virtud del mandato de utilizar todos los medios apropiados, previsiones
de carcter administrativo, judicial, econmico, social y educativo. En este
sentido, hay que decir que en algunas disposiciones del Pacto pueden encon-
trarse medidas concretas que los Estados deben tomar para implementarlo. Por
ejemplo, en el artculo 13.2 se establece que la enseanza primaria debe ser
obligatoria y gratuita para todos como medida para realizar el derecho a la edu-
cacin. El Comit ha recalcado que aunque en el texto del Pacto se utilicen su-
puestos ejemplificativos o ilustrativos (como en los artculos 6.2, 11.2, 12.2,
13.2 o 15.2), no por ello dejan de ser obligatorios.60
En principio, cada Estado parte debe determinar por s mismo cules son las
medidas ms apropiadas que debe tomar para cumplir con las obligaciones del
Pacto, considerando sus propias circunstancias y la relacin de todos los dere-
chos protegidos. Sin embargo, la propiedad de las medidas puede no resultar
evidente a primera vista, por lo cual los Estados deben informar claramente al
Comit, en trminos del artculo 16 del propio Pacto, por qu consideran que
57 En es te sen ti do, Cra ven, Matt hew, The Inter na tio nal Co ve nant on Eco no mic, So -
cial and Cultural Rights. A Perspective on its Development, Oxford, Clarendon Press, 1995,
p. 117.
58 Cra ven, Matt hew, The Inter na tio nal Co ve nant on Eco no mic, So cial and Cul tu ral
Rights. A Pers pec ti ve on its De ve lop ment, cit., p. 119.
59 Obser va cin Ge ne ral nm. 9, p rra fo 5.
60 Cra ven, Matt hew, The Inter na tio nal Co ve nant on Eco no mic, So cial and Cul tu ral
Rights. A Pers pec ti ve on its De ve lop ment, cit., p. 116.
790 MIGUEL CARBONELL
A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de recursos
deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que
respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reco-
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 791
61 Abra mo vich, Vc tor y Cour tis, Chris tian, Los de re chos so cia les co mo de re chos exi -
gi bles, cit., p. 87.
792 MIGUEL CARBONELL
Para cumplir con la obligacin de crear recursos legales que permitan de-
fender los derechos so ciales se tendran que ampliar los cauces para pro mo-
ver acciones ante los tribunales, para lo cual tambin sera necesario dotar de
sustantividad procesal a los denominados derechos difusos o intereses co-
lectivos.62 A partir del reconocimiento de dicha sustantividad procesal (pues
es obvio que derechos como el medio ambiente o en ciertos aspectos el derecho
a la educacin y a la salud son materialmente difusos y protegen intereses co-
lectivos), habra que ir modelando las estrategias procesales necesarias para
cumplir con los sealamientos del Comit en materia de defensa de los dere-
chos sociales. Este aspecto es especialmente importante en Mxico, ya que el
principal instrumento de defensa jurisdiccional de los derechos fundamenta-
les, que es el juicio de amparo, se ha mostrado insuficiente para proteger dere-
chos sociales justamente en virtud de la estrecha legitimacin activa que tanto
la Constitucin como la ley y la jurisprudencia reconocen para promoverlo.63
62 Pa ra una in tro duc cin al te ma, ver Gi di, Anto nio y Fe rrer MacG re gor, Eduar do
(coords.), La tu te la de los de re chos di fu sos, co lec ti vos e in di vi dua les ho mo g neos, M xi co,
Po rra, 2003.
63 Ver las re fle xio nes en el mismo sen ti do de Fe rrer MacG re gor, Eduar do, Jui cio de
am pa ro e in te rs le g ti mo: la tu te la de los de re chos di fu sos y co lec ti vos, M xi co, Po rra,
2003.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 793
64 Abra mo vich, Vc tor y Cour tis, Chris tian, Los de re chos so cia les co mo de re chos exi -
gi bles, cit., p. 94.
65 Ibi dem, p. 95.
66 Ibi dem, p. 105.
67 Ibi dem, p. 109.
68 Ibi dem, p. 110.
794 MIGUEL CARBONELL
para cumplir con los objetivos del Pacto en el plazo ms breve posible. Es de-
cir, la falta o insuficiencia de recursos no debe tomarse como una verdad prima
facie, sino que debe de ser acreditada por el Estado.
La obligacin de informar y de transparentar la gestin pblica es muy im-
portante para el caso de todos los derechos sociales, especialmente en derechos
como la salud o la vivienda que involucran un monto considerable de recursos
y que suponen grandes zonas de opacidad en el funcionamiento de la adminis-
tracin pblica.
69 Cra ven, Matt hew, The Inter na tio nal Co ve nant on Eco no mic, So cial and Cul tu ral
Rights. A Pers pec ti ve on its De ve lop ment, cit., p. 139.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 795
Para que cada Estado parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obli-
gaciones mnimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha rea-
liza do to do es fuer zo pa ra utilizar to dos los re cur sos que es tn a su dis po si cin en
un esfuerzo por satisfacer, con carcter prioritario, esas obligaciones mnimas [p-
rrafo 10].
Craven seala, sin embargo, que dichos niveles mnimos no han sido deter-
minados por el Comit, por lo cual no se tienen los instrumentos que permitan
medir con precisin aunque con flexibilidad los eventuales incumplimientos
de los Estados parte.70 Al respecto, Abramovich y Courtis sealan que
Si bien la tarea del Comit puede fijar los contenidos esenciales que identifiquen a
ciertos derechos, resulta claro que tal propsito no puede alcanzarse slo con volcar
conceptos jurdicos en un texto. Numerosas opiniones han propuesto la adopcin
de algn sistema de indicadores que pudiera servir como parmetro. La utilizacin de
indicadores resulta especialmente relevante cuando se exige al Estado el cumpli-
miento de ciertos objetivos que resultan mesurables, como la erradicacin del anal-
fabetismo, el tratamiento de las enfermedades endmico-epidmicas, la reduccin
de la morti-natalidad infantil o la siniestralidad laboral. En los ltimos aos, ade-
ms, se ha comenzado a trabajar en la correlacin entre la nocin de contenido mni-
mo esencial de un derecho y los parmetros de desarrollo social y otros estndares
tcnicos establecidos a partir de indicadores estandarizados a nivel mundial. El
principal propsito de todo sistema de indicadores es dar cuenta de dos factores cla-
ves, la voluntad y la capacidad del Estado de promover y proteger los derechos hu-
manos. La diferencia entre estos dos factores, particularmente en relacin a los de-
rechos econ micos, sociales y culturales, es crucial para examinar el
comportamiento del Estado.71
grupo vulnerable a los ancianos sin recursos y a las personas con discapacidad;
en cuanto a ellos, el Estado debe suministrar una proteccin especial.72
Como seala Eide,
Para sintetizar lo que se ha dicho en este apartado se puede afirmar que los
Estados, en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, deben:
a) Tutelar los derechos sin discriminacin.
b) Tomar todas las medidas apropiadas para hacer efectivos los derechos
dentro de su territorio.
c) Demostrar que las medidas tomadas son las ms apropiadas para alcanzar
los objetivos del Pacto.
d) Establecer vas judiciales para llevar ante los tribunales las posibles vio-
laciones a los derechos sealados.
e) Lograr progresivamente la satisfaccin de los derechos establecidos en el
Pacto, entendiendo por progresividad la obligacin de hacerlo de manera in-
mediata y continua.
f) No dar marcha atrs en los niveles de realizacin alcanzados, puesto que
est prohibida o severamente restringida la regresividad.
g) Destinar el mximo de recursos disponibles a cumplir con el Pacto.
h) Acreditar que en efecto se ha destinado el mximo de recursos disponi-
bles.
i) En periodos de crisis, priorizar la proteccin de los miembros ms vulne-
rables de la sociedad; y
j) Asegurar niveles mnimos de satisfaccin de los derechos, los cuales de-
ben ser mantenidos incluso en periodos de crisis o de ajustes estructurales.
Una de las cuestiones ms importantes para hacer exigibles los derechos so-
ciales tiene que ver con el acceso a la informacin relativa a esos derechos.74
Lo anterior por varias razones. En primer lugar, porque la informacin en
materia de derechos sociales es necesaria para verificar que los poderes pbli-
cos estn cumpliendo con sus obligaciones,75 en los trminos en que han sido
explicadas en el apartado anterior. En este sentido, solamente a partir de que se
cuente con informacin suficiente se podr saber si se estn empleando todos
los recursos disponibles a los derechos sociales o si esos recursos estn siendo
desviados. Tambin se podr evaluar si las metas propuestas en materia de de-
rechos sociales se estn alcanzando. En segundo lugar, porque frente a los fe-
nmenos de corrupcin y de funcionamiento opaco de las grandes estructuras
burocrticas encargadas de administrar los recursos destinados a la satisfac-
cin de los derechos sociales, la informacin puede ser una va de control y un
requisito para denunciar actos ilegales. En tercer trmino, porque si el funcio-
namiento de los poderes pblicos es opaco en materia de derechos sociales,
esos poderes pueden caer en manos de grupos de presin organizados, que ges-
tionen clientelarmente las prestaciones sociales.
Por ltimo, hay que decir que la informacin en un presupuesto mismo del
funcionamiento democrtico del Estado, basado en gran medida en la partici-
pacin social.76 Concretamente en materia de derechos sociales, la falta de in-
formacin puede suponer un poderoso incentivo para la desmovilizacin so-
cial, pues a la vista de los ciudadanos la cuestin de los derechos sociales
quedara encerrada dentro del mbito de decisiones de los expertos guberna-
mentales, sin que los instrumentos polticos tradicionales (entre los que se en-
cuentran los mecanismos de control jurisdiccional) pudieran penetrar en la l-
gica burocrtica que los gua.
Como seala Gerardo Pisarello, en el Estado social adquiere una nueva di-
mensin el deber legislativo de informacin, publicidad y justificacin tanto
74 Las mo da li da des con cre tas del de re cho de ac ce so a la in for ma cin han si do es tu dia -
das en el ca ptulo cuarto de este li bro.
75 Abra mo vich, Vc tor y Cour tis, Chris tian, El ac ce so a la in for ma cin co mo de re -
cho, Anua rio de De re cho a la Co mu ni ca cin, Bue nos Aires, nm. 1, 2000, pp. 236 y ss.
76 Ibidem, pp. 235 y 236.
798 MIGUEL CARBONELL
de los actos como de las omisiones de gobierno que ataan a los derechos. Pa-
ra este autor,77
77 Pi sa re llo, Ge rar do, Del Esta do so cial tra di cio nal al Esta do so cial cons ti tu cional:
por una pro tec cin com ple ja de los de re chos so cia les, cit., pp. 125 y 126.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 799
realidad cuenten con los recursos econmicos suficientes. Esto implica que el
legislador no podr destinar a reas no prioritarias los recursos que hacen falta
para realizar los derechos sociales. Adems, es justamente en las medidas pre-
supuestarias en donde se puede dar cumplimento o violar el mandato del ar-
tculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Cultu-
rales en la parte que establece la obligacin de la progresividad en materia de
derechos sociales.
79 Con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal de los
dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, t. I, cit., pp. 556 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 801
80 En ge ne ral so bre el te ma, Vi lla verde Me nn dez, Igna cio, La in cons ti tu cio na li dad
por omisin, Ma drid, MacG raw-Hill, 1997, Fer nn dez Ro dr guez, Jo s Ju lio, La in cons ti tu -
cio na li dad por omi sin. Teo ra ge ne ral. De re cho com pa ra do. El ca so es pa ol, Ma drid, Ci -
vi tas, 1998 y Car bonell, Mi guel (coord.), En busca de las nor mas ausen tes. Ensa yos sobre la
in cons ti tu cio na li dad por omi sin, M xi co, IIJ-UNAM, 2003. So bre la apli ca cin en M xi co
de la in cons ti tu cio na li dad por omi sin, Bez Sil va, Car los, La omi sin le gis la ti va y su in -
cons ti tu cio na li dad en M xi co, en Fe rrer MacG re gor, Eduar do (coord.), De re cho pro ce sal
cons ti tu cio nal, 4a. ed., M xi co, Po rra, 2003, t. I, pp. 867 y ss.
802 MIGUEL CARBONELL
81 Abra mo vich, Vc tor y Cour tis, Chris tian, Los de re chos so cia les co mo de re chos exi -
gi bles, cit., p. 42.
82 Idem.
83 Co mo lo sea lan Abra mo vich y Cour tis, las sen ten cias ob te ni das pue den cons ti tuir
im por tan tes vehcu los pa ra ca na li zar ha cia los po de res po l ti cos las ne ce si da des de la agen-
da p bli ca, ex pre sa das en tr minos de afec ta cin de de re chos, y no me ra men te de re cla mo
efec tua do, por ejem plo, a tra vs de ac ti vi da des de lobby o de man da po l ti co-par ti da ria, Los
de re chos so cia les co mo de re chos exi gi bles, cit., p. 44.
84 es im por tan te es ta ble cer me ca nismos de co muni ca cin, de ba te y di lo go a tra vs
de los cua les se re cuer de a los po de res p bli cos los com pro mi sos asu mi dos, for zn do los a
in cor po rar den tro de las prio ri da des de go bier no la to ma de me di das des ti na das a cum plir
con sus obli ga ciones en ma te ria de de re chos eco n mi cos, so cia les y cul tu ra les. Re sulta es-
pe cial men te re le van te a es te res pec to que sea el pro pio Po der Ju dicial el que co mu ni que a
los po de res po l ti cos el in cum pli mien to de sus obli ga cio nes en es ta ma te ria... Cuan do el po -
der po l ti co no cum pla con las obli ga cio nes fren te a las que es pues to en mora por el Po der
Ju dicial, amn de las po sibles con se cuen cias ad ver sas en el pla no in ter na cional, se en fren ta-
r a la co rres pon dien te res pon sa bi li dad po l ti ca que de ri ve de su ac tua cin mo ro sa an te su
pro pia po bla cin, Abra mo vich, Vc tor y Cour tis, Chris tian, Los de re chos so cia les co mo
de re chos exi gi bles, cit., p. 45.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 803
ren las condiciones para que los participantes en el dilogo puedan seguir ex-
poniendo sus razones.85 Los tribunales constitucionales son interlocutores es-
pecialmente calificados dentro de la esfera pblica deliberativa de los pases
democrticos; por tanto, sus opiniones y la certificacin expresa de que se ha
violado un derecho social pueden tener un impacto relevante aunque por s so-
las no produzcan la reparacin directa del derecho violado.
Una vez que se han analizado algunos aspectos generales sobre el Estado so-
cial como modelo de organizacin estatal que sirve de fundamento poltico de
los derechos sociales, as como de haber realizado una aproximacin de carc-
ter conceptual a los mismos, es momento oportuno de comenzar con el estudio
de su regulacin concreta en el texto constitucional mexicano.
85 Al res pec to, Ha ber mas, Jr gen, Fac ti ci dad y va li dez, Ma drid, Trot ta, 1998, cap. VI.
804 MIGUEL CARBONELL
86 Con sul ta bles en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal de los
dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, t. I, cit., pp. 558 y ss., y 573 y ss., res pec ti va mente.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 805
que la educacin debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente
en una sociedad libre, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre to-
das las naciones y entre todos los grupos raciales, tnicos o religiosos, y promover
las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
2. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el
pleno ejercicio de este derecho:
a) La enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b) La enseanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseanza se-
cundaria tcnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos,
por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantacin progresiva
de la enseanza gratuita;
c) La enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la ba-
se de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular
por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educacin fun-
damental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo comple-
to de instruccin primaria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ci-
clos de la enseanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continua-
mente las condiciones materiales del cuerpo docente.
3. Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad
de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos
escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas, siempre que aqullas
satisfagan las normas mnimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de en-
seanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa o moral
que est de acuerdo con sus propias convicciones.
4. Nada de lo dispuesto en este artculo se interpretar como una restriccin de la
libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de en-
seanza, a condicin de que se respeten los principios enunciados en el prrafo 1 y
de que la educacin dada en esas instituciones se ajuste a las normas mnimas que
prescriba el Estado.
1. Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al me-
nos en lo concerniente a la instruccin elemental y fundamental. La instruccin ele-
mental ser obligatoria. La instruccin tcnica y profesional habr de ser generali-
zada; el acceso a los estudios superiores ser igual para todos, en funcin de los
mritos respectivos.
2. La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana
y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamen-
tales; favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones
y todos los grupos tnicos o religiosos, y promover el desarrollo de las actividades
de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que
habr de darse a sus hijos.
Aunque es importante para el tema que nos ocupa, sobre la Observacin Ge-
neral nmero 11 emitida por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, no nos detendremos en detalle, ya que la mayor parte de su conteni-
do est ms ampliamente tratado en la Observacin General nmero 13. Con-
viene mencionar solamente que la primera de esas observaciones obliga a los
Estados parte a crear un plan de accin dirigido a la enseanza primaria, a fin
de que sea un tramo educativo obligatorio y gratuito para todas las personas.
La obligatoriedad de la educacin primaria significa que ni los padres, ni los
tutores ni el Estado tienen capacidad para tomar la decisin de si un nio debe o
no tener acceso a la educacin. La gratuidad, por su parte, significa que los de-
rechos de matrcula no deben existir, como tampoco los gastos indirectos,
tales como los derechos obligatorios cargados a los padres (que en ocasiones
se presentan como voluntarios cuando de hecho no lo son) o la obligacin de
llevar un uniforme relativamente caro (prrafo 7 de la OG nmero 11).
La que tiene quiz un mayor inters es la Observacin General nmero 13,
dedicada precisamente a la interpretacin del extenso artculo 13 del Pacto,
que ya se ha transcrito. El Comit abre la Observacin destacando la importan-
cia de la educacin en la vida de las personas; aunque se trata de un prrafo que
ya se ha reproducido en el captulo tercero de este libro, vale la pena recordarlo
de nuevo:
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 807
los dems, velar por la discusin ecunime de las opiniones contrarias y tratar a to-
dos sin discriminacin por ninguno de los motivos prohibidos (prrafo 39).
La autonoma es el grado de autogobierno necesario para que sean eficaces las deci-
siones adoptadas por las instituciones de enseanza superior con respecto a su labor
acadmica, normas, gestin y actividades conexas. Ahora bien, el autogobierno de-
be ser compatible con los sistemas de fiscalizacin pblica, especialmente en lo que
respecta a la financiacin estatal (prrafo 40).
Otra obligacin tiene que ver con la ya mencionada de formular una estrate-
gia nacional; dicha estrategia debe contar con mecanismos, como indicadores
y criterios de referencia, relativos al derecho a la educacin que permitan una
supervisin estricta de los progresos realizados (prrafo 52).
810 MIGUEL CARBONELL
El prrafo tercero del artculo 4o. constitucional garantiza para todas las
personas el derecho a la proteccin de la salud. En su segunda parte, dicho p-
rrafo ordena al legislador definir las bases y modalidades para el acceso a los
servicios de salud, as como disponer la concurrencia entre los distintos niveles
de gobierno sobre la materia, de acuerdo con lo establecido en la fraccin XVI
del artculo 73 constitucional. Su texto es el siguiente: Toda persona tiene de-
recho a la proteccin de la salud. La Ley definir las bases y modalidades para
el acceso a los servicios de salud y establecer la concurrencia de la Federacin
y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que
dispone la fraccin XVI del artculo 73 de esta Constitucin.
El derecho a la salud (o a su proteccin)94 es uno de los derechos sociales por
antonomasia. Se trata de un derecho complejo que se despliega en una amplia
serie de posiciones jurdicas fundamentales para los particulares y para el Esta-
do; aunque lo veremos con detalle ms adelante, se puede decir en este momen-
to que el derecho a la salud tiene un carcter prestacional en la medida en que
principalmente implica y conlleva una serie de obligaciones positivas (de ha-
cer) por parte de los poderes pblicos.95 Por ejemplo, a partir del derecho a la
salud, corresponde al Estado asegurar la asistencia mdica una vez que la sa-
lud, por la causa que sea, ha sido afectada; esto es lo que se llama el derecho a
la atencin o asistencia sanitaria.96
Tambin, el derecho a la salud genera, como sucede con todos los derechos
sociales, la obligacin del Estado de preservar el bien jurdico protegido por la
Constitucin, es decir, la salud; tal proteccin supone la obligacin del Estado
de abstenerse de daar la salud, que es una obligacin negativa; de la misma
manera, hace nacer la obligacin positiva de evitar que particulares, gru-
pos o empresas la daen.97 Podra decirse que el derecho a la salud se despliega
en un haz relativamente complejo de derechos y posiciones subjetivas.98
Asimismo, el derecho a la salud obliga a los particulares; por ejemplo, los
establecimientos mdicos privados estn obligados a proporcionar un servicio
de urgencia a cualquier persona que lo requiera, con independencia de que pue-
da o no pagarlo. En caso de que el afectado no tenga recursos econmicos para
permanecer en el hospital o clnica privados, la obligacin del establecimiento
se limita a estabilizar a la persona, proporcionarle los medicamentos que nece-
site en lo inmediato y procurar su correcto traslado a una institucin pblica. Si
no lo hiciera se podra configurar el delito de omisin de auxilio que prevn los
distintos cdigos penales de la Repblica.
La salud, como objeto de proteccin del derecho que se comenta, puede en-
tenderse, de acuerdo con una definicin de la Organizacin Mundial de la Sa-
lud, como un Estado de bienestar fsico, squico y social, tanto del individuo,
como de la colectividad.99
Es importante enfatizar la idea, contenida en la definicin anterior, de que la
salud tiene un componente individual y un componente colectivo o social.
Desde luego, el goce de la salud es un bien individual, pues cada persona puede
o no tenerlo, con independencia de que su familia o sus vecinos tambin tengan
buena salud. Pero la salud tiene una dimensin colectiva si consideramos que
hay factores sociales que tienden a preservarla o a quebrarla, como las epide-
mias, la contaminacin, la circulacin de agentes patgenos, la falta de hbitos
higinicos, las inapropiadas medidas de prevencin de enfermedades, etctera.
La salud, en cuanto bien social, solamente se puede preservar mediante un es-
fuerzo colectivo, por medio del cual se desarrolla un sistema de atencin sani-
taria adecuado.100
97 Idem.
98 Ver, al res pec to, la ex pli ca cin de Prin ci pa to, Lui gi, Il di rit to cos ti tu zio na le alla sa-
lu te: mol te pli ci fa col t pi o me no dis po ni bi li da par te del le gis la to re o dif fe ren ti si tua zio ni
giu ri di che sog get ti ve?, Giu ris pru den za Cos ti tu zio na le, 4, 1999, pp. 2513-2516.
99 Frei re, Jo s Ma nuel, Po l ti ca sa ni ta ria, en VV. AA., Po l ti cas so cia les y Esta do de
bie nes tar en Espa a. Me mo ria de 1999, Ma drid, Trot ta, 1999, p. 433.
100 Abra mo vich, Vc tor y Cour tis, Chris tian, El de re cho a la aten cin sa ni ta ria co mo
de re cho exi gi ble, cit., p. 17.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 815
101 Borsellino, Patrizia, Bioetica tra autonomia e diritto, Miln, Za dig, 1999, pp. 139 y ss.
102 Ech niz Sal ga do, Jo s I., Po l ti ca sa ni ta ria: la re for ma de la sa ni dad en VV. AA.,
Po l ti cas so cia les y Esta do de bie nes tar en Espa a. Me mo ria de 1999, cit., p. 400.
816 MIGUEL CARBONELL
I. El bienestar fsico y mental del hombre para contribuir al ejercicio pleno de sus
capacidades;
103 El pro pio apar ta do B del ar tcu lo 2o. tam bin im po ne la pro tec cin de la sa lud de la
mu je res in d ge nas mi gran tes, en su frac cin VIII.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 817
La misma Ley, en sus artculos 5o. y 6o., define los componentes del sistema
nacional de salud y sus objetivos.104 En el artculo 13 precisa la distribucin de
competencias entre la Federacin y las entidades federativas.105
Aparte de la citada Ley, conviene tambin tener en cuenta la Ley de los Insti-
tutos Nacionales de Salud (Diario Oficial de la Federacin del 26 de mayo de
2000), que regula el funcionamiento de los organismos descentralizados que,
dentro del sector salud, tienen por objeto la investigacin cientfica en el cam-
po de la salud, la formacin y capacitacin de recursos humanos calificados y
la prestacin de servicios de atencin mdica de alta especialidad (artculo 2o.,
fraccin III de la Ley).
La legislacin secundaria en materia de derecho a la salud tiene un carcter
sobre todo orgnico, referido ms a las entidades pblicas que deben prestar
los servicios de salud que a los ciudadanos sujetos de ese derecho. Como suce-
de con buena parte de los ordenamientos secundarios que regulan los derechos
sociales fundamentales, la legislacin en materia de salud no configura verda-
deras prerrogativas de los ciudadanos exigibles a los poderes pblicos.
En la jurisprudencia se encuentran escasos pronunciamientos en los que se
haga referencia al derecho a la salud. Un caso interesante fue el de la tesis que
se transcribe a continuacin, emanada a propsito de la interposicin de un am-
paro por parte de una persona que haba contrado el virus VIH/Sida y que re-
clamaba, en 1996, la emisin del cuadro bsico y catlogo de medicamentos
104 Una des crip cin de la es truc tu ra ins ti tu cio nal en car ga da de brin dar los ser vi cios de
aten cin a la sa lud den tro del sis te ma na cio nal de sa lud pue de ver en Mel gar Ada lid, Ma rio y
Prez Lpez, Miguel, Dere cho de la sa lud, Enci clo pe dia Ju r di ca Me xi ca na, M xi co,
UNAM, Porra, 2002, t. XII, caps. IV y V.
105 So bre tal dis tri bu cin, Moc te zu ma Ba rra gn, Gon za lo, De re chos de los usua rios de
los servi cios de sa lud, M xi co, C ma ra de Di pu ta dos, IIJ-UNAM, 2000.
818 MIGUEL CARBONELL
del IMSS para ese ao. El 25 de octubre de 1999, el Poder Judicial de la Fede-
racin, a travs del pleno de la Suprema Corte, resolvi el caso y emiti el si-
guiente criterio:
24/10/2000 ci ta do y ana li za do por Abra movich, Vc tor y Courtis, Chris tian, El de re cho a la
aten cin sa ni ta ria co mo de re cho exi gi ble, cit., pp. 17-21.
820 MIGUEL CARBONELL
107 Ver el Reglamento de proce dimientos para la atencin de quejas m dicas y ges tin
pe ri cial de la Co mi sin Na cio nal de Arbi tra je M di co, Dia rio Ofi cial de la Fe de ra cin del
21 de ene ro de 2003.
108 Moc te zuma Ba rra gn, De re chos de los usua rios..., cit.
109 CNDH, Infor me de ac ti vi da des del 1 de ene ro al 31 de di ciem bre de 2002, M xi co,
CNDH, 2003, p. 33.
110 Ibidem, p. 51.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 823
114
Pa ra un pa no ra ma ge ne ral so bre la se gu ri dad so cial en M xi co, ver Ca rri llo Prie to,
Igna cio, De re cho de la se gu ri dad so cial, Enci clo pe dia Ju r di ca Me xi ca na, M xi co,
UNAM, Po rra, t. XII, 2002, pp. 139 y ss.
115 Los da tos se to man de Anua rio Esta ds ti co de los Esta dos Uni dos Me xi ca nos, edi -
cin 2002, M xi co, INEGI, 2003, pp. 33 y 151.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 825
116 No hace fal ta subra yar la fal ta de tc ni ca le gis la ti va de esta re for ma; se tra ta de un
nue vo ca so que acre di ta la es ca sa preo cu pa cin y res pon sa bi li dad que de mues tran nues tros
le gis la do res al rea li zar su tra ba jo.
826 MIGUEL CARBONELL
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivien-
117 El ca so es ana li za do por Prin ci pa to, Lui gi, Il di rit to cos ti tu zio na le alla sa lu te...,
cit., pp. 2508-2518.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 827
da, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho
a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros ca-
sos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de
su voluntad.
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto ni-
vel de bienestar fsico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se compro-
meten a reconocer la salud como un bien pblico y particularmente a adoptar las si-
guientes medidas para garantizar este derecho:
a. la atencin primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esen-
cial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. la extensin de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos
sujetos a la jurisdiccin del Estado;
c. la total inmunizacin contra las principales enfermedades infecciosas;
d. la prevencin y el tratamiento de las enfermedades endmicas, profesionales y de
otra ndole;
e. la educacin de la poblacin sobre la prevencin y tratamiento de los problemas
de salud, y
f. la satisfaccin de las necesidades de salud de los grupos de ms alto riesgo y que
por sus condiciones de pobreza sean ms vulnerables.
sino que abarca una amplia gama de factores socioeconmicos que promueven las
condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese
derecho extensivo a los factores determinantes bsicos de la salud, como la alimen-
tacin y la nutricin, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sa-
nitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sa-
no [prrafo 4; en el mismo sentido, ver prrafo 11].
1. No discriminacin.
2. Accesibilidad fsica, de forma que los establecimientos, bienes y servi-
cios estn al alcance geogrfico de todos los sectores de la poblacin, par-
ticularmente en el caso de los grupos vulnerables o marginados.
3. Accesibilidad econmica (asequibilidad), lo que implica que los servicios
de salud estn econmicamente al alcance de todos, para lo cual hay que
tener en cuenta las siguientes palabras del Comit:
Los pagos por servicios de atencin de la salud y servicios relacionados con los
factores determinantes bsicos de la salud debern basarse en el principio de la
equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean pblicos o privados, estn al
y en qu mo mento, y tie nen el de re cho de es tar in for mados y te ner ac ce so a mto dos de pla -
ni fi ca cin fa mi liar se gu ros, efi ca ces, ase quibles y acep ta bles de su elec cin, as co mo el de -
re cho de ac ce so a los per ti nen tes ser vi cios de atencin de la sa lud que, por ejemplo, per miti -
rn a la mujer pasar sin peli gros las etapas de embara zo y par to. La libertad de procrea cin,
di rec ta men te es ta ble ci da en el ar tcu lo 4 de la Consti tu cin me xi ca na, ha si do ob je to de es tu-
dio en el captulo terce ro de este li bro.
830 MIGUEL CARBONELL
es preciso adoptar medidas para mejorar la salud infantil y materna, los servicios de
salud sexuales y gensicos, incluido el acceso a la planificacin de la familia, la
atencin anterior y posterior al parto, los servicios obsttricos de urgencia y el acce-
so a la informacin, as como a los recursos necesarios para actuar con arreglo a esa
informacin (prrafo 14).
Con respecto a la higiene del trabajo y del medio ambiente el Comit afirma
que es necesaria
viable, las causas de los peligros para la salud resultantes del medio ambiente labo-
ral (prrafo 15).
Adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atencin de la salud
y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar por que
la privatizacin del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibili-
dad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atencin de la salud;
controlar la comercializacin de equipo mdico y medicamentos por terceros, y ase-
gurar que los facultativos y otros profesionales de la salud renan las condiciones
necesarias de educacin, experiencia y deontologa. Los Estados tambin tienen la
obligacin de velar por que las prcticas sociales o tradicionales nocivas no afecten
al acceso a la atencin anterior y posterior al parto ni a la planificacin de la familia;
impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prcticas tradicionales, por
ejemplo a la mutilacin de los rganos genitales femeninos; y de adoptar medidas
para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la sociedad, en par-
ticular las mujeres, los nios, los adolescentes y las personas mayores, teniendo en
cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de gnero. Los Estados deben ve-
lar asimismo por que terceros no limiten el acceso de las personas a la informacin y
los servicios relacionados con la salud [prrafo 35].
119 So bre el de re cho a la ali menta cin que com pren de tam bin el de re cho al agua
nos de ten dre mos en la l ti ma par te de es te ca p tu lo.
836 MIGUEL CARBONELL
El estudio de las obligaciones que los Estados parte tienen en materia de de-
recho a la salud, que se acaba de hacer, puede servir para contestar a la pregunta
de qu deben hacer los Estados para cumplir con las disposiciones del Pacto
en materia de derecho a la salud? Otra pregunta importante es de qu manera o
bajo qu circunstancias los Estados violan el artculo 12 del Pacto? Esta pre-
gunta es relevante porque de su respuesta correcta depende el hecho de que
seamos capaces de anudar las obligaciones que acabamos de revisar con situa-
ciones concretas que suceden todava en nuestro pas; en otras palabras, el es-
tudio de las obligaciones que emanan del artculo 12 del Pacto solamente ad-
quiere sentido si somos capaces, a travs de ellas, de sealar violaciones
concretas al mismo. Ese es el tema del que se ocupa el Comit en la ltima parte
de la OG nm. 14.
Para empezar, el Comit, de nuevo apelando al realismo, seala que es im-
portante distinguir entre la incapacidad de un Estado para cumplir con las obli-
gaciones derivadas del Pacto y la renuencia de ese mismo Estado a cumplir con
las mismas (prrafo 47); es decir, el Comit seala que las violaciones se pue-
den dar por imposibilidad material de atender lo dispuesto en el Pacto o bien
por simple y pura negligencia.
Siguiendo la metodologa establecida para sealar las obligaciones, el Co-
mit divide el estudio de las violaciones al Pacto en violaciones de las obliga-
ciones de respetar, violaciones de las obligaciones de proteger y violaciones a
las obligaciones de cumplir.
Como violaciones de las obligaciones de respetar el Comit seala los si-
guientes ejemplos:
Toda persona o todo grupo que sea vctima de una violacin del derecho a la salud
deber contar con recursos judiciales efectivos u otros recursos apropiados en los
planos nacional e internacional. Todas las vctimas de esas violaciones debern tener
derecho a una reparacin adecuada, que podr adoptar la forma de restitucin, in-
demnizacin, satisfaccin o garantas de que no se repetirn los hechos [prrafo 59].
121 La RG 24 se pue de con sul tar en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter -
na cio nal de los dere chos huma nos. Tex tos b si cos, cit., t. I, pp. 689-700.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 839
Qu debe hacer el Estado para que pueda considerarse que atiende correc-
tamente la diferencia entre hombres y mujeres en el mbito de la salud? El
Comit seala los siguientes cinco aspectos que se deben tomar en cuenta
(prrafo 12):
El Comit seala finalmente una serie de medidas que los Estados deberan
tomar para respetar el artculo 12 de la CEDAW; esas medidas son las si-
guientes:
Exigir que todos los servicios de salud sean compatibles con los derechos
humanos de la mujer, inclusive sus derechos a la autonoma, intimidad,
confidencialidad, consentimiento y opcin con conocimiento de causa.
Velar por que los programas de estudios para la formacin de los trabaja-
dores sanitarios incluyan cursos amplios, obligatorios y que tengan en
cuenta los intereses de la mujer sobre su salud y sus derechos humanos,
en especial la violencia basada en el gnero.
124 El te ma de la in te rrup cin vo lun ta ria del em ba ra zo y las dis cu sio nes que ha ge ne ra do
den tro del de re cho cons ti tu cio nal me xi ca no y de otros pa ses se ha abor da do al exa mi nar la
li ber tad de pro crea cin, den tro del ca p tu lo ter ce ro de es te li bro.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 841
Antes de terminar con la exposicin del derecho a la salud, quiz habra que
aadir algunos datos acerca del funcionamiento real del derecho a la protec-
cin de la salud en Mxico, particularmente para como se apuntaba contar
con elementos a partir de los cuales enjuiciar el respeto que el Estado mexicano
brinda a los tratados internacionales en la materia.
Los datos del gasto en salud como porcentaje del Producto Interno Bruto
(PIB), demuestran que Mxico se encuentra en una situacin ms bien precaria
en esta materia; en el periodo que va de 1990 a 1998 se destin el 2.8% del PIB
al gasto en salud, frente al 6.6% de Europa occidental, el 4% de Europa del Este
y Asia Central o el 3.3% del promedio de toda Amrica Latina. Combinando
gasto sanitario pblico y privado se tiene que en la Unin Europea ese gasto al-
canza el 8.3% del PIB con datos de 1995, llegando hasta el 9.9% en Francia y el
842 MIGUEL CARBONELL
125 Frenk, Ju lio et al., La se gu ri dad so cial en sa lud: pers pec ti vas pa ra la re for ma, en
So ls So be rn, Fer nan do y Vi lla g mez, Ale jan dro (comps.), La se gu ri dad so cial en M xi co,
M xi co, CIDE, Fon do de Cul tu ra Eco n mi ca, 2001.
126 Idem.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 843
Pero lo grave es que persisten graves diferencias entre los datos de defuncio-
nes infantiles producidas en el campo y las producidas en la ciudad. Las locali-
dades ms pequeas presentan mayores tasas de mortalidad infantil (13.8 por
cada mil nacimientos en las localidades de ms de 100 mil habitantes frente a
23.08 por cada mil en las poblaciones rurales).
Otra diferencia grave tiene que ver con el nivel de instruccin de la madre y
con su calidad de derechohabiente de alguno de los sistemas pblicos de salud;
as, en promedio en toda la Repblica, la mortalidad infantil en el caso de ma-
dres sin instruccin es de 28.13 por cada mil nacimientos frente a los 16.61 por
cada mil en madres con instruccin. Las madres no derechohabientes sufren
una mortalidad infantil de 20.15 por cada mil nacimientos, frente a los 13.35 de
las derechohabientes.127
En el pas la tasa de poblacin sin acceso a servicios fijos de salud (no de sa-
lud pblica, sino de servicios de salud en general, incluidos los de carcter pri-
vado) se ubicaba, con datos de 1995, en el 11%, mientras que en otros Estados
con un desarrollo semejante a Mxico ya se haba logrado la cobertura sanita-
ria universal (como corresponde a un igualmente universal derecho de protec-
cin a la salud: el porcentaje de poblacin sin acceso a servicios de salud es de
cero en pases como Chipre, Uruguay, Turqua y Mongolia).
Aunque si se utilizan como criterios la capacidad de atencin de los servi-
cios y el porcentaje de poblacin necesitada, la falta de cobertura asciende en
Mxico a 21%. La medicina privada capta hasta el 60% de la demanda de servi-
cios mdicos de la poblacin. La poblacin de escasos recursos utiliza estos
servicios privados hasta en un tercio del total de la demanda,128 lo que viene a
reiterar la importancia de la creacin del seguro popular que se ha examinado
en un apartado anterior.
Una ltima consideracin: en general, de acuerdo con los indicadores de de-
sarrollo humano que cada ao da a conocer el Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo en su Informe sobre Desarrollo Humano, Mxico se encon-
traba en 1999 en el lugar 50 de la escala mundial, por debajo de Panam (49),
Venezuela (48), Argentina (39) o Chile (34). Para 2000 ya haba descendido al
lugar 55 por debajo de Costa Rica (48), Trinidad y Tobago (50), Dominica (51)
o Lituania (52), aunque por arriba de otros pases de Amrica Latina como Cu-
ba (56), Panam (59), Venezuela (65), Colombia (68), Brasil (74), Per (80),
Nicaragua (116) o Guatemala (120). Para 2002 habamos subido un lugar, al
ubicarse Mxico en el nmero 54 de este ndice y en 2003 nos volvimos a
ubicar en el lugar 55 de la tabla.
127 DEMOS, Car ta de mo gr fi ca de M xi co, nm. 13, M xi co, IIS-UNAM, 2000.
128 Frenk, Ju lio et al., La se gu ri dad so cial en sa lud: pers pec ti vas pa ra la re for ma, cit.
844 MIGUEL CARBONELL
fanos por la misma causa. Como otras, el VIH/Sida es una enfermedad que pa-
rece cebarse con mayor enjundia contra los pobres, y se viene a sumar a la larga
serie de desgracias que ha sufrido el continente africano (aunque no slo l) en
las ltimas dcadas.129
El surgimiento durante 2003 del llamado Sndrome Respiratorio Agudo Se-
vero (SARS, por su siglas en ingls) ha cobrado un nmero importante de vidas
y se ha extendido sin control por muchos pases del planeta. Por su facilidad
para ser propagado, las autoridades mdicas de algunos de esos pases han teni-
do que implementar medidas restrictivas de algunos derechos fundamentales,
como la libertad de trnsito o el derecho a la intimidad (se han practicado revi-
siones corporales en aeropuertos, por ejemplo). Desde luego, dichas medidas
pueden encontrar fundamento en las disposiciones que permiten a las autori-
dades actuar en caso de emergencias mdicas, aunque debe sealarse su necesa-
rio carcter transitorio. Las medidas que se tomen deben, en todo caso, ser objeto
eventualmente de revisin judicial, a efecto de verificar su correcta fundamen-
tacin jurdica.
Adems de los efectos destructivos generados por las nuevas enfermedades,
en el caso de Mxico siguen siendo un azote las enfermedades que se padecen
desde siempre en los pases pobres y que generan una serie importante de
muertes que podran evitarse: por diarreas, por clera, por diabetes, las que se
relacionan con la falta de agua potable o con una deficiente alimentacin,
etctera.
En la Observacin General nmero 14, que ya hemos estudiado en uno de
los apartados precedentes, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales de la ONU hace referencia a los nuevos riesgos para la salud en los
siguientes trminos:
129 Algu nas ob serva cio nes ju r di cas en re fe ren cia al VIH/Si da se en cuen tran en Mu oz
de Alba, Mar cia y Ca no Valle, Fernando, De re chos de las per sonas con sndrome de in mu-
no de fi cien cia ad qui ri da SIDA-VIH, M xi co, UNAM, C ma ra de Di pu ta dos, 2000.
846 MIGUEL CARBONELL
en materia gentica, y que han permitido entre otras cosas la clonacin de seres
vivos, deben ser adecuadamente regulados con el objeto de no detener el avan-
ce cientfico cuestin que quiz, si atendemos a la historia reciente, no est
al alcance de ninguna norma jurdica, sino procurar dirigirlo correctamente
para que redunde en beneficios comunes para toda la humanidad. Un modelo
de regulacin sobre estos avances, quiz muy incipiente y que sin dudas reque-
rir pronto de adecuaciones en el futuro inmediato, se puede encontrar, dentro
del mbito de la Unin Europea, en el Convenio para la Proteccin de los Dere-
chos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones
de la biologa y la medicina y en su protocolo adicional mediante el que se
prohbe la clonacin de seres humanos.130
En la legislacin mexicana los riesgos sanitarios deben ser atendidos por la
Comisin Federal para la Proteccin contra Riesgos Sanitarios, que tiene com-
petencia para identificar y tratar dichos riesgos en las reas de establecimientos
de salud; medicamentos y otros insumos para la salud; disposicin de rganos,
tejidos, clulas de seres humanos y sus componentes; alimentos y bebidas;
productos de perfumera, belleza y aseos; tabaco, plaguicidas, nutrientes vege-
tales, sustancias txicas o nocivas para la salud; productos biotecnolgicos, su-
plementos alimenticios, materias primas y aditivos que intervengan en la ela-
boracin de los productos anteriores. La Comisin tambin tiene competencia
para prevenir y controlar los efectos nocivos de los factores ambientales en la
salud del hombre, salud ocupacional y saneamiento bsico.131
130 El tex to de am bos ins tru men tos pue de ser con sul ta do en Car bo nell, Mi guel y otros
(comps.), De re cho inter na cio nal de los dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, cit., t. II, pp.
1555-1574.
131 Ver ar tcu lo 17 bis, 17 bis 1 y 17 bis 2 de la Ley Ge ne ral de Sa lud, se gn la re for ma
pu bli ca da en el Dia rio Ofi cial de la Fe de ra cin del 30 de ju nio de 2003.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 847
Los derechos que las personas con discapacidad tienen por razn justamente
de su discapacidad y que se suman a los que tienen por el solo hecho de ser per-
sonas no estn enunciados en el texto constitucional, ni aparecen tampoco en la
Declaracin Universal de 1948 o en los pactos de 1966. Por el momento en que
esos documentos fueron redactados, el tema de las personas con discapacidad
no llam la atencin de sus forjadores. De hecho, el surgimiento de los dere-
chos de las personas con discapacidad se produce como consecuencia del pro-
ceso de especificacin de los derechos, por medio del cual como ya lo hemos
visto los derechos dejan de asignarse al hombre y a la mujer en abstracto y se
comienzan a enfo car a los distintos roles que las personas tienen a lo largo
de su existencia, ya sea que dichos roles sean asumidos o bien que deriven de
cuestiones ambientales, biolgicas, por causa de un accidente, etctera. Es el
caso de los derechos de las personas con discapacidad.
Las referencias generales a esos derechos deben buscarse al menos en dos
ordenamientos jurdicos concretos, que forman parte del derecho interno mexi-
cano: la Convencin de los Derechos del Nio y el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econ-
micos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). El artculo 23 de la
Convencin seala que
1. Los Estados partes reconocen que el nio mental o fsicamente impedido deber
disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le
permitan llegar a bastarse por s mismo y faciliten la participacin activa del nio en
la comunidad.
2. Los Estados partes reconocen el derecho del nio impedido a recibir cuidados
especiales y alentarn y asegurarn, con sujecin a los recursos disponibles, la pres-
tacin al nio que rena las condiciones requeridas y a los responsables de su cuida-
do de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del nio y a las cir-
cunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de l.
3. En atencin a las necesidades especiales del nio impedido, la asistencia que
se preste conforme al prrafo 2 del presente artculo ser gratuita siempre que sea
posible, habida cuenta de la situacin econmica de los padres o de las otras perso-
nas que cuiden del nio, y estar destinada a asegurar que el nio impedido tenga un
acceso efectivo a la educacin, la capacitacin, los servicios sanitarios, los servicios
de rehabilitacin, la preparacin para el empleo y las oportunidades de esparcimien-
to y reciba tales servicios con el objeto de que el nio logre la integracin social y el
desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la mxima
medida posible.
4. Los Estados partes promovern, con espritu de cooperacin internacional, el
intercambio de informacin adecuada en la esfera de la atencin sanitaria preventi-
va y del tratamiento mdico, sicolgico y funcional de los nios impedidos, incluida
848 MIGUEL CARBONELL
Toda persona afectada por una disminucin de sus capacidades fsicas o mentales
tiene derecho a recibir una atencin especial con el fin de alcanzar el mximo desa-
rrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados partes se comprometen a adoptar
las medidas que sean necesarias para ese propsito y en especial a:
A) Ejecutar programas especficos destinados a proporcionar a los minusvlidos
los recursos y el ambiente necesarios para alcanzar ese objetivo, incluidos progra-
mas laborales adecuados a sus posibilidades y que debern ser libremente aceptados
por ellos o por sus representantes legales, en su caso;
B) Proporcionar formacin especial a los familiares de los minusvlidos a fin de
ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos
del desarrollo fsico, mental y emocional de stos;
C) Incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la considera-
cin de soluciones a los requerimientos especficos generados por las necesidades
de este grupo;
D) Estimular la formacin de organizaciones sociales en las que los minusvli-
dos puedan desarrollar una vida plena.
132 Las Nor mas Uni for mes se en cuen tran en el ane xo de la Re so lu cin 48/96 de la Asam -
blea Ge ne ral de la ONU, de 20 de di ciem bre de 1993.
133 Con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal de los
dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, cit., t. I, pp. 511-525.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 849
63. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos reafirma que todos los derechos
humanos y las libertades fundamentales son universales, por lo que comprenden sin
reservas a las personas con discapacidades. Todas las personas nacen iguales y tie-
nen el mismo derecho a la vida y al bienestar, a la educacin y al trabajo, a vivir in-
dependientemente y a la participacin activa en todos los aspectos de la sociedad.
Por tanto, cualquier discriminacin directa u otro trato discriminatorio negativo de
una persona discapacitada es una violacin de sus derechos. La Conferencia pide a
los gobiernos que, cuando sea necesario, adopten leyes o modifiquen su legislacin
para garantizar el acceso a stos y otros derechos de las personas discapacitadas.
64. El lugar de las personas discapacitadas est en todas partes. A las personas
con discapacidades debe garantizrseles la igualdad de oportunidades mediante la
supresin de todos los obstculos determinados socialmente, ya sean fsicos, econ-
micos, sociales, sicolgicos, que excluyan o restrinjan su plena participacin en la
sociedad.
134 Pu bli ca da en el Dia rio Ofi cial de la Fe de ra cin del 12 de mar zo de 2001; en vi gor
des de el 14 de sep tiem bre de 2001. Con sulta ble en Car bonell, Mi guel y otros (comps.), De -
re cho inter na cio nal de los dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, cit., t. I, pp. 305-311.
850 MIGUEL CARBONELL
quines se les deben reconocer esos derechos? Esas respuestas son contestadas
por las NU al distinguir entre la discapacidad y la minusvala.
Para las NU con la palabra discapacidad
Hay otros dos conceptos que son esenciales para comprender los derechos
de las personas con discapacidad y que las NU tambin intentan definir. Se
trata del concepto de prevencin y del concepto de rehabilitacin. Segn
las NU,
un proceso encaminado a lograr que las personas con discapacidad estn en condi-
ciones de alcanzar y mantener un estado funcional ptimo desde el punto de vista f-
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 851
sico, sensorial, intelectual, squico o social, de manera que cuenten con medios para
modificar su propia vida y ser ms independientes. La rehabilitacin puede abarcar
medidas para proporcionar o restablecer funciones o para compensar la prdida o la
falta de una funcin o limitacin funcional. El proceso de rehabilitacin no supone
la prestacin de atencin mdica preliminar. Abarca una amplia variedad de medi-
das y actividades, desde la rehabilitacin ms bsica y general hasta las actividades
de orientacin especfica, como por ejemplo la rehabilitacin profesional [prrafo
23 de la Introduccin].
135 Se a lan do, por ejem plo, que las em pre sas que cuen ten en tre sus em plea dos con ms
del 5% de per so nas con dis ca pa ci dad ten drn un tra to fis cal fa vo ra ble, o in clu so es ta ble cien -
do que el Esta do se ha r car go de las cuo tas de la se guri dad so cial de las per sonas con dis ca -
pa ci dad que las em pre sas con tra ten.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 853
Adems de las medidas que debe tomar el Estado, es obvio que la tutela ade-
cuada de los derechos de las personas con discapacidad exige tambin la parti-
cipacin de los particulares. El Comit especficamente hace referencia a la
obligacin de los particulares de observar un trato igualitario respecto a las
854 MIGUEL CARBONELL
personas con discapacidad, sobre todo en caso de que estn a cargo de la ges-
tin de servicios pblicos, o tengan establecimientos abiertos al pblico, como
restaurantes, cines o bibliotecas (prrafo 11).
Para precisar el sentido de su comentario en torno a la discriminacin que
existe contra las personas con discapacidad, el Comit redact un acertado p-
rrafo en el que ofrece un concepto de dicha discriminacin, retomando los con-
ceptos que ya figuraban en otros ordenamientos jurdicos internacionales.136
Para el Comit,
136 Cfr. en el ca p tu lo se gun do su pra los con cep tos de dis cri mi na cin que se en cuen tran
en algunos instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 855
En la mayor parte de los pases la tasa de desempleo entre las personas con discapa-
cidad es de dos a tres veces superior a la tasa de desempleo de las personas sin disca-
pacidad. Cuando se emplea a personas con discapacidad, por lo general se les ofre-
cen puestos de escasa remuneracin con poca seguridad social y legal y a menudo
aislados de la corriente principal del mercado de trabajo. Los Estados deben apoyar
activamente la integracin de personas con discapacidad en el mercado laboral ordi-
nario (prrafo 20).
137 So bre el con cep to de ac cin po si ti va y los re qui si tos que de be reu nir pa ra ser con -
si de ra da ade cua da a la Cons ti tu cin nos he mos de te ni do en el ca p tu lo se gun do su pra.
856 MIGUEL CARBONELL
los Estados deben velar por que los profesores estn adiestrados para educar a nios
con discapacidad en escuelas ordinarias y se disponga del equipo y el apoyo necesa-
rios para que las personas con discapacidad puedan alcanzar el mismo nivel de edu-
cacin que las dems personas. Por ejemplo, en el caso de los nios sordos debera
reconocerse el lenguaje de gestos como lenguaje al que los nios deberan tener ac-
ceso y cuya importancia debera reconocerse debidamente en su entorno social ge-
neral (prrafo 35).
Por ltimo, el Comit seala que es importante que los Estados informen y
difundan entre toda la poblacin cuestiones relacionadas con la discapacidad;
particularmente, menciona la necesidad de educar al pblico para que acepte
que las personas con discapacidad tienen tanto derecho como los dems a hacer
uso de restaurantes, hoteles, centros recreativos y centros culturales (prrafo 38).
La Convencin Interamericana, a pesar de ser ms reciente que los dos ins-
trumentos que acabamos de revisar, no detalla como s lo hacen estos lti-
mos los derechos y las obligaciones que surgen a partir del reconocimiento
de que una persona tiene una discapacidad. De sus 14 artculos haremos refe-
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 857
rencia solamente a dos de ellos, que son los que podran tener un mayor inters
para el tema en estudio.
En el artculo 1o., la Convencin contiene tres disposiciones de gran inters,
que tambin se encuentran presentes en los otros dos documentos que ya he-
mos analizado; por un lado, define el trmino discapacidad; en segundo lu-
gar nos ofrece una definicin del concepto discriminacin contra las personas
con discapacidad y en tercer lugar seala que las medidas de accin positiva
que se tomen en favor de las personas con discapacidad no resultan, por s so-
las, discriminatorias contra el resto de personas.
De acuerdo con el artculo 1.1 de la Convencin el trmino discapacidad,
significa una deficiencia fsica, mental o sensorial, ya sea de naturaleza per-
manente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms actividades
esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno
econmico y social. Por su parte, el concepto de discriminacin contra las
personas con discapacidad significa toda distincin, exclusin o restriccin
basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de
discapacidad anterior o percepcin de una discapacidad presente o pasada, que
tenga el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejer-
cicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y li-
bertades fundamentales (artculo 1.2.A). Finalmente, respecto de las acciones
positivas o especiales en favor de las personas con discapacidad la Convencin
establece que
La misma ley consagra un artculo especfico para las personas con discapa-
cidad; es el artculo 13, a partir del cual los poderes pblicos de la Federacin
deben llevar a cabo medidas de accin positiva en favor de las personas con
discapacidad. El texto del artculo 13 es el siguiente:
Como puede apreciarse, el marco jurdico en favor de las personas con dis-
capacidad es todava muy endeble. Al tratarse de un tema sobre el que tradicio-
nalmente no se haba reparado, la atencin del ordenamiento jurdico no es tan
completa como sera lo deseable. Pese a todo, el hecho de tener ciertas normas
sobre el tema que nos ocupa debe suministrar una base mnima para emprender
reivindicaciones desde el mundo de lo jurdico en favor de las personas con
discapacidad, que por primera vez en la historia aspiran a salir del olvido y la
discriminacin para comenzar a figurar en la sociedad como cualquier otra
persona.
Puede parecer un tanto extrao que el anlisis de los derechos de los adultos
mayores se haga dentro del apartado encargado de estudiar el derecho a la sa-
lud. La verdad es que no hay ningn motivo especial por el cual los derechos de
los adultos mayores deban limitarse a su derecho a la salud. Todo lo contrario:
en virtud del mandato de no discriminacin por razn de edad (artculo 1o., p-
rrafo tercero constitucional y artculo 4o. de la Ley Federal para Prevenir y Eli-
minar la Discriminacin, ya estudiados en el captulo segundo de este libro), se
puede afirmar que los adultos mayores son titulares de todos los derechos fun-
damentales. Pero intentando hacer un ejercicio de seriedad acadmica que se
aleje de la retrica oficialista que con tanta astucia como cinismo trata de ga-
narse el voto de los adultos mayores, debe reconocerse que el problema princi-
pal al que se enfrentan es el de la salud. Es por eso que conviene no dejar de
mencionar su caso particular dentro del estudio ms amplio referido al derecho
a la salud, tal y como se hizo en el apartado anterior con los derechos de las per-
sonas con discapacidad.
860 MIGUEL CARBONELL
Toda persona tiene derecho a proteccin especial durante su ancianidad. En tal co-
metido, los Estados partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las me-
didas necesarias a fin de llevar este derecho a la prctica y en particular a:
A) Proporcionar instalaciones adecuadas, as como alimentacin y atencin m-
dica especializada a las personas de edad avanzada que carezcan de ella y no se en-
cuentren en condiciones de proporcionrsela por s mismas;
B) Ejecutar programas laborales especficos destinados a conceder a los ancia-
nos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades
respetando su vocacin o deseos;
C) Estimular la formacin de organizaciones sociales destinadas a mejorar la ca-
lidad de vida de los ancianos.
138 Con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho in ter na cio nal de los de -
re chos hu ma nos. Tex tos b si cos, cit., t. I, pp. 525-538.
862 MIGUEL CARBONELL
polticas sociales de los Estados, las cuales tendrn que ser adaptadas muy in-
tensamente, sobre todo en el mbito de la seguridad social (prrafos 2 y 3).
El Comit acude a las pautas seguidas por la Oficina de Estadstica de la
ONU para establecer quines pueden ser considerados adultos mayores (que
en la OG son llamados personas de edad); bajo ese criterio, se considera co-
mo tal a toda persona que tenga 60 o ms aos. Pese a ello, tambin cita el crite-
rio del servicio estadstico de la Unin Europea de acuerdo con el cual entran
en esa categora las personas de 65 o ms aos, considerando que en los pa-
ses que integran la Unin los 65 aos es la edad ms comn de jubilacin (p-
rrafo 9).
El Comit seala la prohibicin de discriminar por razn de edad, aunque
reconoce que hay discriminaciones sostenidas en ese criterio que son permiti-
das, como la jubilacin forzosa a cierta edad o la limitacin para acceder a edu-
cacin terciaria. Dichas discriminaciones deberan ir desapareciendo, siguien-
do la tendencia que ya se observa en varios pases (prrafo 12).
Las obligaciones generales de los Estados en relacin con los adultos mayo-
res son las mismas que para el resto de los derechos sociales. Esas obligacio-
nes, de acuerdo con el criterio del Comit,
haber desarrollado una actividad productiva que las haga acreedoras a recibir
una pensin de vejez (prrafo 20). Para paliar esa mayor vulnerabilidad el Co-
mit seala la necesidad de establecer un rgimen de pensiones no contributi-
vas para todas las personas, que se podran comenzar a disfrutar por el simple
hecho de llegar a una cierta edad, sin que haya sido necesaria la previa cotiza-
cin en la seguridad social (prrafos 21 y 30); se trata, de alguna manera, de la
creacin de una renta bsica, cuya pertinencia y necesidad han sido defendidas
en el captulo segundo de este libro.
Sobre el derecho al trabajo el Comit seala dos cuestiones centrales: la des-
proteccin en la que se encuentran los adultos mayores desempleados, que de-
bera ser atendida por los Estados por medio de la adopcin de medidas antidis-
criminacin (prrafo 22); por otro lado, el Comit se refiere a la informacin y
programas que deberan ofrecerse a las personas antes de su jubilacin; sobre
este aspecto, el Comit apunta lo siguiente:
Como se puede ver, en cada uno de las tres fracciones el legislador fue muy
cauteloso y prefiri permitir que lo que podramos llamar normas interme-
dias precisaran el alcance de los derechos que en ese precepto se estable-
cieron; las expresiones legislativas utilizadas en cada una de las fracciones
del artculo 12 fueron segn lo dispuesto por la normatividad (cul norma-
tividad?, qu lmites existen para ella?, quin la puede dictar?), conforme a
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 865
Como quiera que sea, lo cierto es que el artculo 12 de la Ley contra la Dis-
criminacin es una base suficiente para que se desplieguen polticas pblicas
sustantivas y de largo plazo en favor de los adultos mayores. Ahora bien, es im-
portante tomar medidas para que, como se ha sealado en la OG 6, los proble-
mas de los adultos mayores no queden expuestos nicamente a la lgica pater-
nalista y burocrtica de las polticas sociales, sino que se desarrollen tambin a
la luz de los derechos fundamentales, para que puedan ser protegidos frente a
las decisiones coyunturales de las mayoras polticas. Es importante recordar
que lo que est en juego es el valor de la dignidad, cuya importancia es sufi-
ciente para alejar el tema de las personas mayores de los regateos polticos; no
se trata de caridad ni de limosna, sino de derechos fundamentales.
En el Distrito Federal se emiti a finales de 2003 una legislacin protectora
de las personas mayores de 70 aos; se trata de la Ley que establece el derecho
a la pensin alimentaria para los adultos mayores de setenta aos, residentes en
el Distrito Federal.139 De acuerdo con esta Ley, todas las personas mayores de
70 aos que residan en el Distrito Federal tienen derecho a recibir una pensin
diaria no menor a la mitad del salario mnimo vigente (artculo 1o.); para lo-
grarlo, La Asamblea Legislativa del Distrito Federal deber aprobar, en el De-
creto de Presupuesto anual, el monto suficiente para hacer efectivo el derecho a
la pensin alimentaria (artculo 3o.). Se trata de una legislacin muy intere-
139 Pu bli ca da en la Ga ce ta Ofi cial del Dis tri to Fe de ral del 18 de no viembre de 2003.
866 MIGUEL CARBONELL
sante por varios motivos. En primer trmino porque se hace cargo de uno de los
grupos ms vulnerables que existen en Mxico, como lo son los adultos mayo-
res. En segundo lugar, es interesante tambin porque extiende de forma incon-
dicional y universal el derecho a percibir el ingreso en forma de pensin ali-
mentaria, es decir, el derecho se asigna a todas las personas mayores de
setenta aos que vivan en el Distrito Federal (universalidad), por el solo hecho
de tener esa edad y esa residencia, sin ningn otro tipo de requisito o contra-
prestacin (incondicionalidad).140
De manera enunciativa y no limitativa, esta Ley tiene por objeto garantizar a las per-
sonas adultas mayores los siguientes derechos:
I. De la integridad, dignidad y preferencia:
a. A una vida con calidad. Es obligacin de las instituciones pblicas, de la co-
munidad, de la familia y la sociedad, garantizarles el acceso a los programas que
tengan por objeto posibilitar el ejercicio de este derecho.
140 El re gla mento de la Ley, que es don de se esta ble cen las mo da li da des concre tas pa ra
sumarse a la pen sin, fue pu bli ca do en la Ga ce ta Ofi cial del Dis tri to Fe de ral del 31 de di -
ciem bre de 2003.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 867
IV. De la educacin:
a. A recibir de manera preferente el derecho a la educacin que seala el artculo
3o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de conformidad
con el artculo 17 de esta Ley.
b. Las instituciones educativas, pblicas y privadas, debern incluir en sus pla-
nes y programas los conocimientos relacionados con las personas adultas mayores;
asimismo los libros de texto gratuitos y todo material educativo autorizado y super-
visado por la Secretara de Educacin Pblica, incorporarn informacin actualiza-
da sobre el tema del envejecimiento y los adultos mayores.
868 MIGUEL CARBONELL
V. Del trabajo:
A gozar de igualdad de oportunidades en el acceso al trabajo o de otras opciones
que les permitan un ingreso propio y desempearse en forma productiva tanto tiem-
po como lo deseen, as como a recibir proteccin de las disposiciones de la Ley Fe-
deral del Trabajo y de otros ordenamientos de carcter laboral.
VII. De la participacin:
a. A participar en la planeacin integral del desarrollo social, a travs de la for-
mulacin y aplicacin de las decisiones que afecten directamente a su bienestar, ba-
rrio, calle, colonia, delegacin o municipio.
b. De asociarse y conformar organizaciones de personas adultas mayores para
promover su desarrollo e incidir en las acciones dirigidas a este sector.
c. A participar en los procesos productivos, de educacin y capacitacin de su co-
munidad.
d. A participar en la vida cultural, deportiva y recreativa de su comunidad.
e. A formar parte de los diversos rganos de representacin y consulta ciudadana.
La familia de la persona adulta mayor deber cumplir su funcin social; por tanto,
de manera constante y permanente deber velar por cada una de las personas adultas
mayores que formen parte de ella, siendo responsable de proporcionar los satisfac-
870 MIGUEL CARBONELL
tores necesarios para su atencin y desarrollo integral y tendr las siguientes obliga-
ciones para con ellos:
I. Otorgar alimentos de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil;
II. Fomentar la convivencia familiar cotidiana, donde la persona adulta mayor
participe activamente, y promover al mismo tiempo los valores que incidan en sus
necesidades afectivas, de proteccin y de apoyo, y
III. Evitar que alguno de sus integrantes cometa cualquier acto de discrimina-
cin, abuso, explotacin, aislamiento, violencia y actos jurdicos que pongan en
riesgo su persona, bienes y derechos.
De nuevo, parece que los trminos escogidos por el legislador son demasia-
do vagos como para considerar que a partir de ese artculo pueden deducirse
planteamientos concretos ante los tribunales. En todo caso, servir para refor-
zar lo que prescriben otras normas jurdicas, como el Cdigo Civil en materia
de alimentos.
Para la aplicacin de la ley en el mbito administrativo se crea un organismo
descentralizado que se llama Instituto Nacional de las Personas Adultas Mayo-
res cuyas principales competencias estn sealadas en el artculo 28 de la
propia ley.
141 Bos sel mann, Klaus, Un ap proc cio eco lo gi co ai di rit ti uma ni, en Greco, Mi che le
(ed.), Di rit ti uma ni e am bien te. Gius ti zia e si cu rez za ne lla ques tio ne eco lo gi ca, Fie so le,
Edi zio ni per la Pa ce, 2000, p. 71.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 871
142 Cfr., en tre otros, Bra es, Ral, De re cho am bien tal me xi ca no, M xi co, Edi to rial Uni -
ver so Vein tiu no, 1987; Ca no sa, Ral, Cons ti tu cin y me dio am bien te, Ma drid, Dykin son,
2000; Car mona, Ma. del Car men, Refor ma en mate ria de me dio ambien te, De re chos del
pue blo me xi ca no. M xi co a tra vs de sus Cons ti tu cio nes, 5a. ed., Mxico, Cmara de Dipu-
ta dos, M. A. Po rra, UNAM, t. XV, 2000.
143 Ca no sa Use ra, Ral, Pro tec cin cons ti tu cio nal de de re chos sub je ti vos am bien ta -
les, en Car bonell, Mi guel (coord.), De re chos fun da men ta les y Esta do. Me mo ria del VII
Con gre so Ibe roa me ri ca no de De re cho Cons ti tu cio nal, M xi co, IIJ-UNAM, 2002, p. 120.
872 MIGUEL CARBONELL
Aparte del artculo 4o., en el resto del articulado de la Constitucin hay va-
rias referencias a la materia ambiental, pero hay tres sobre las que vale la pena
reparar en este momento. Las dos primeras se encuentran en el artculo 73 y la
tercera en el artculo 2o. La primera de ellas, contenida en la fraccin XVI de
dicho precepto, faculta al Consejo de Salubridad General para tomar medidas
que ayuden a prevenir y combatir la contaminacin ambiental, las cuales sern
revisadas con posterioridad a su expedicin por el Congreso de la Unin
en los casos en que sean de su competencia. La LGEE define la contaminacin
como La presencia en el ambiente de uno o ms contaminantes o de cualquier
combinacin de ellos que cause desequilibrio ecolgico (artculo 3o., fraccin
VI); la misma Ley define como contaminante Toda materia o energa en cuales-
quiera de sus estados fsicos o formas, que al incorporarse o actuar en la atms-
fera, agua, suelo, flora, fauna o cualquier elemento natural, altere o modifique
su composicin y condicin natural (artculo 3o., fraccin VII).
La segunda disposicin se encuentra en la fraccin XXIX inciso G del mis-
mo artculo 73 constitucional, de acuerdo con la cual se faculta al Congreso de
la Unin Para expedir leyes que establezcan la concurrencia del gobierno fe-
deral, de los gobiernos de los estados y de los municipios, en el mbito de sus
respectivas competencias, en materia de proteccin al ambiente y de preserva-
cin y restauracin del equilibrio ecolgico. De acuerdo con lo anterior, la
materia ambiental es de aquellas que se llaman concurrentes, en las que partici-
pan ms de uno de los tres niveles de gobierno (en este caso los tres, por man-
dato constitucional).144
La tercera disposicin, contenida en el artculo 2o. apartado A, fraccin V,
establece que los pueblos y comunidades indgenas tendrn autonoma para
conservar y mejorar el hbitat y preservar la integridad de sus tierras en los
trminos establecidos en esta Constitucin.
La consideracin del medio ambiente adecuado como derecho fundamen-
tal tiene diversos significados. Robert Alexy apunta que un derecho fundamen-
tal ambiental
Est constituido por un haz de posiciones de tipos muy diferentes puede, por
ejemplo, incluir en este haz un derecho a que el Estado omita determinadas inter-
venciones en el medio ambiente (derecho de defensa), un derecho a que el Estado
proteja al titular del derecho fundamental frente a intervenciones de terceros que da-
an el ambiente (derecho a proteccin), un derecho a que el Estado permita partici-
par al titular del derecho en procedimientos relevantes para el medio ambiente (de-
144 Este man da to cons ti tu cio nal es t de sa rro lla do en los ar tcu los 4o. a 14 bis de la
LGEE.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 873
148 Carmona, Ma. del Car men, Reforma en ma te ria de me dio ambiente, cit., p. 311;
ver tam bin las ob ser va cio nes de Ro do t, Ste fa no, Re per to rio di fi ne se co lo, 2a. ed., Ro -
ma-Ba ri, La ter za, 1999, pp. 104 y ss.
149 Bos sel mann, Klaus, Un ap proc cio eco lo gi co ai di rit ti uma ni, p. 68.
150 Aunque no en re fe ren cia al de re cho al me dio ambien te, el te ma de la jus ti cia en tre ge -
ne ra cio nes fue ya plan tea do por John Rawls en su li bro Teora de la justi cia, M xi co, Fon do
de Cul tu ra Eco n mi ca, 2002, pp. 323 y ss. Las in di ca cio nes de Rawls pue den ser in te re san -
tes para nuestro tema en la me dida en que explican la forma en que debe llevarse a cabo el re-
par to de las car gas so cia les en tre las su ce si vas ge ne ra ciones. Tam bin so bre el mismo te ma
puede verse Van Hoecke, Mark y Ost, Francois, Del contrato a la transmisin. Sobre la res-
pon sa bi li dad ha cia las ge ne ra cio nes fu tu ras, Do xa, Ali can te, nm. 22, 1999, pp. 607 y ss.
151 La LGEE de fi ne al de sa rro llo susten ta ble co mo El pro ce so eva lua ble me diante cri -
te rios e in di ca dores de ca rc ter am biental, eco n mi co y so cial que tien de a me jo rar la ca li -
dad de vi da y la pro duc ti vi dad de las per sonas, que se fun da en me di das apro pia das de pre -
ser va cin del equi li brio eco l gi co, pro tec cin del am bien te y apro ve cha mien to de re cur sos
na tu ra les, de ma ne ra que no se com pro me ta la sa tisfac cin de las ne ce si da des de las ge ne ra-
cio nes fu tu ras (ar tcu lo 3o., frac cin XI).
152 El pro ce so de dis cu sin es ex pli ca do por Bos sel mann, Klaus, Un ap proc cio eco lo gi -
co ai dirit ti umani, cit., pp. 72 y ss. Ver tambin el tex to del ar tcu lo 41 de la Cons ti tu cin
de Argen ti na, trans cri to in fra, don de se en cuen tra una re fe ren cia a las ge ne ra ciones fu tu ras.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 875
156 Con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal de los
dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, cit., t. II, p. 1316.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 877
Todos los habitantes gozan del derecho a un medio ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las ne-
cesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el de-
ber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de re-
componer, segn lo establezca la ley... Las autoridades proveern a la proteccin de
este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y edu-
cacin ambientales... Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radioactivos.
una exposicin prolongada a unos determinados niveles de ruido que puedan objeti-
vamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la proteccin dis-
pensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el mbito do-
miciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo
de la personalidad, siempre y cuando la lesin o menoscabo provenga de actos u
omisiones de entes pblicos a los que sea imputable la lesin producida.161
157 So bre el de re cho al me dio am bien te en la Cons ti tu cin Espa o la, ver el des ta ca do
tra ba jo de Ca no sa, Ral, Cons ti tu cin y me dio am bien te, cit.
158 So bre el te ma, Ru bio Llo ren te, Fran cis co, Los de be res cons ti tu cio na les, Re vis ta
Espa o la de De re cho Cons ti tu cio nal, Ma drid, nm. 62, ma yo-agos to de 2001, pp. 31-34.
159 Ca no sa Use ra, Ral, Pro tec cin cons ti tu cio nal de de re chos sub je ti vos am bien ta -
les, cit., pp. 160 y 161. El texto de la sen ten cia, en la par te que aho ra nos in te re sa pue de con -
sultarse, por ejemplo, en Mie res, Luis Javier, Inti mi dad per so nal y fa mi liar. Pron tua rio de
ju ris pru den cia cons ti tu cio nal, Na va rra, Aran za di, 2002, pp. 286-292.
160 He mos exa mi na do el de re cho a la in ti mi dad en el ca p tu lo ter ce ro su pra.
161 En es ta sen tencia es in te re san te con sul tar los vo tos par ti cu la res con cu rren tes de los
ma gis tra dos Ma nuel Ji m nez de Par ga y Fer nan do Ga rri do Fa lla, so bre to do te nien do en
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 879
Tanto en la sentencia Lpez Ostra como en la que se acaba de citar del Tribu-
nal Constitucional espaol se observa que algunos aspectos del derecho al me-
dio ambiente (malos olores, ruido excesivo) se han relacionado con otro tipo de
derechos (que podramos considerar derechos de libertad o derechos de seguri-
dad jurdica: integridad fsica y moral, inviolabilidad del domicilio, etctera)
para reparar las violaciones constitucionales.
Esto demuestra dos cuestiones fundamentales: por un lado, la pertinencia de
utilizar estrategias jurisdiccionales de proteccin de los derechos sociales por
medio de las cuales estos derechos vengan puestos en relacin con derechos de
libertad, que son los que tpicamente se han tutelado por las vas jurisdicciona-
les ms conocidas (como sera el juicio de amparo en el caso de Mxico); por
otro lado, las sentencias mencionadas hacen evidente que el derecho al medio
ambiente no tiene todava, ni siquiera en contextos de mayor desarrollo poltico,
econmico y terico, la autonoma suficiente como para imponerse por s solo.
Este ltimo es un aspecto en el que se tendr que trabajar con mayor intensi-
dad, desarrollando estrategias jurisdiccionales que permitan llevar ante los tri-
bunales las violaciones al derecho al medio ambiente por s mismas, sin que su
acreditacin se haga depender de la violacin de otros derechos; esto es impor-
tante en la medida en que genera una proteccin ms amplia del medio ambien-
te, por ejemplo, en todos aquellos casos en que se puede producir una violacin
ambiental, pero que no repercute en ninguna persona en concreto (una tala ile-
gal de bosques, un vertido txico en el mar, una emanacin excesiva de sus-
tancias nocivas por parte de una industria, etctera).
cuen ta que, de bi do a la de bi li dad pro ba to ria de la de man da, el Tri bu nal Cons ti tu cio nal ne g
el am pa ro a la re cu rrente.
880 MIGUEL CARBONELL
162 Pi sare llo, Ge rar do, Vi vien da pa ra to dos: un de re cho en (de)cons truc cin. El de re -
cho a una vi vien da dig na y ade cua da co mo de re cho exi gi ble, cit., p. 25.
163 Idem.
164 Ibidem, p. 31.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 881
cin. Son todava excepcionales los trabajos que traten el derecho a la vivienda
como derecho fundamental. Tiene razn Pisarello cuando apunta que desde el
punto de vista jurdico, el tono dominante de las reflexiones sobre el derecho
a la vivienda como derecho humano ha sido a menudo el de la resignacin... el
derecho a la vivienda aparece con frecuencia desplazado al evanescente mun-
do de las aspiraciones ticas, con escasa relevancia jurdica.165
166 Ci ta do por Pi sare llo, Ge rar do, Vi vien da pa ra to dos: un de re cho en (de)cons truc cin.
El de re cho a una vi vien da dig na y ade cua da co mo de re cho exi gi ble, cit., p. 116.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 883
Toda empresa agrcola, industrial, minera o de cualquier otra clase de trabajo, estar
obligada, segn lo determinen las leyes reglamentarias a proporcionar a los trabaja-
dores habitaciones cmodas e higinicas. Esta obligacin se cumplir mediante las
aportaciones que las empresas hagan a un fondo nacional de la vivienda a fin de
constituir depsitos a favor de sus trabajadores y establecer un sistema de financia-
miento que permita otorgar a stos crdito barato y suficiente para que adquieran en
propiedad tales habitaciones
Se considera de utilidad social la expedicin de una ley para la creacin de un or-
ganismo integrado por representantes del gobierno federal, de los trabajadores y de
los patrones, que administre los recursos del fondo nacional de la vivienda. Dicha
ley regular las formas y procedimientos conforme a los cuales los trabajadores po-
drn adquirir en propiedad las habitaciones antes mencionadas.
Desde luego, es legtimo que el derecho a la vivienda sea satisfecho por em-
presas privadas, que sean ellas las que construyan las viviendas, pero eso no re-
leva al Estado de la obligacin de asegurar y hacer respetar el principio de
igualdad en materia de derechos sociales, como lo establece el artculo 2o. del
Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales. Incluso, a
partir del entendimiento del principio de igualdad desde un punto de vista sus-
tancial, el Estado est obligado a tomar medidas positivas para atender prefe-
rentemente a los grupos ms necesitados, los cuales deben gozar de una consi-
deracin prioritaria dentro de las polticas pblicas referidas a la satisfaccin
del derecho a la vivienda.168
En buena medida los efectos normativos del derecho a la vivienda se pueden
desprender de la regulacin que hacen diversos instrumentos internacionales
sobre el tema, asunto al que se dedica el siguiente apartado.
168
En este sentido, el Co men ta rio Ge ne ral nm. 4 del Co mit so bre los De re chos Socia -
les, Eco n mi cos y Cul tu ra les de la ONU; con sul ta ble en Carbonell, Mi guel y otros (comps.),
De re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos. Tex tos b si cos, t. I, cit. , pp. 503 y ss. So-
bre el con te ni do de es te Co men ta rio Ge ne ral nos de ten dre mos ms ade lan te.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 885
Los Estados partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discri-
minacin contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, su participacin en el desarrollo rural y en sus
beneficios, y en particular le asegurarn el derecho a... h) gozar de las condiciones
de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sani-
tarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones.
Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece en el ar-
tculo 27 prrafo 3 que
Los Estados partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus
medios, adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas
responsables por el nio a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, pro-
porcionarn asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respec-
to a la nutricin, el vestuario y la vivienda.
internacional de los derechos humanos. Por ejemplo, es muy til aplicar el es-
quema general de obligaciones que para los Estados derivan del Pacto Interna-
cional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha expuesto el Comit
respectivo en su Observacin General nmero 3, a la que ya nos hemos referido.169
De acuerdo con esa Observacin, los Estados deben, entre otras cosas, gene-
rar una serie de indicadores que permitan: a) conocer la situacin en la que se
encuentra un determinado derecho, y b) evaluar si las medidas tomadas son o
no adecuadas para su satisfaccin. Pues bien, en el caso del derecho a la vivien-
da los indicadores son muy importantes, ya que su desarrollo puede desempe-
ar un papel fundamental para que ciertas acciones u omisiones estatales que
menoscaban derechos habitacionales no queden impunes y sean consideradas
como autnticas vulneraciones jurdicas de las necesidades en juego.170 Qu
indicadores podran sernos de utilidad para conocer la situacin del derecho a
la vivienda en un pas? Por ejemplo los siguientes:171
169 La apli ca cin de ese es que ma al dere cho a la vivien da pue de ver se en Pi sa re llo, Ge -
rar do, Vi vien da pa ra to dos: un de re cho en (de)cons truc cin. El de re cho a una vi vien da dig -
na y ade cua da co mo de re cho exi gi ble, cit., pp. 115 y ss.
170 Pi sare llo, Ge rar do, Vi vien da pa ra to dos: un de re cho en (de)cons truc cin. El de re -
cho a una vi vien da dig na y ade cua da co mo de re cho exi gi ble, cit., p. 109.
171 Si go en lo ge ne ral la ex po si cin de Pi sa re llo, Ge rar do, Vi vien da pa ra to dos: un de re -
cho en (de)construc cin. El de re cho a una vi vien da dig na y ade cua da co mo de re cho exi gi -
ble, cit., pp. 111 y 112.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 887
El de recho a la vi vien da fi gu ra tambin en di ver sos tex tos cons ti tu cio na-
les de otros pa ses. Por ejemplo, la Cons titu cin co lombia na es ta blece en su
ar tcu lo 51 que To dos los co lombia nos tie ne de recho a una vi vien da dig na.
El Estado fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho
y pro mo ve r pla nes de vi vien da de in te rs so cial, siste mas ade cua dos de fi-
nanciacin a largo plazo y formas asociati vas de ejecucin de estos pro gra -
mas.
La Constitucin de Venezuela de 1999 dispone en su artculo 82 que
Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cmoda, higinica,
con servicios bsicos esenciales que incluyan un habitat que humanice las relacio-
nes familiares, vecinales y comunitarias. La satisfaccin progresiva de este derecho
es obligacin compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estados en todos
sus mbitos.
172 So bre la for ma en que se pro yec ta el de re cho cons ti tu cio nal a la vi vien da so bre la or -
de na cin le gis la ti va del de re cho ur ba ns ti co, ver Pi sa re llo, Ge rar do, Vi vien da pa ra to dos:
un de re cho en (de)cons truc cin. El de re cho a una vi vien da dig na y ade cua da co mo de re cho
exi gi ble, cit., pp.141 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 889
173 So bre la im por tan cia de la se gu ri dad ju r di ca en la te nen cia, Ge rar do Pi sare llo apun-
ta lo si guien te: Vi vir sin se guri dad, en un sta tus in cier to, su pone en esen cia que las per so-
nas no tie nen con trol l ti mo sobre sus vi vien das. Ello expli ca que las per sonas, gru pos y fa -
mi lias ex puestos a esa si tua cin se muestren con fre cuen cia re ti cen tes a in tro du cir me jo ras
en sus hoga res por mie do a que es tos les sean des trui dos o simple mente arre ba ta dos co mo
con se cuen cia de un de sa lojo. La fal ta de se gu ri dad en la te nen cia, en de fi ni ti va, re fuer za la
ex clu sin so cial y la po bre za y de sa lienta la par ti ci pa cin... La se gu ri dad ju r di ca en la te -
nencia se convierte, as, en la pie dra de toque de la autotute la del dere cho a una vi vienda ade-
cua da: un me dio sin du das no cos to so, rea lis ta y soli da rio de to marse en se rio el de re cho en
cues tin, Pi sa re llo, Ge rar do, El de re cho a una vi vien da ade cua da: no tas pa ra su exi gi bi li -
dad, en Abra movich, Vc tor, An, Ma ra Jo s y Courtis, Chris tian (comps.), Derechos so -
cia les. Instruc cio nes de uso, Mxi co, Fon ta mara, 2003, pp. 200 y 201.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 891
Lo anterior, adems de servir para precisar los alcances del derecho a la vi-
vienda como derecho fundamental, no como un enunciado puramente retrico
dentro de la Constitucin, sirve para poner en claro las posibilidades que ofre-
ce el derecho internacional de los derechos humanos al momento de intentar
hacer operativos los derechos sociales.
A la luz de lo que se acaba de decir, podemos concluir que el derecho a la vi-
vienda no es simplemente una declaracin que figura en el artculo 4o. consti-
tucional como un aadido decorativo o un signo de las buenas intenciones de
los gobernantes mexicanos, sino que en dicho precepto anidan posibilidades
normativas de la mayor importancia, derivadas del propio texto constitucional
y apoyadas por la normatividad internacional y por la interpretacin de la
misma a la que hemos hecho referencia.
174 Su texto en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho in ter na cio nal de los de re -
chos hu ma nos. Tex tos b si cos, cit., t. I, pp. 538-545.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 893
Los Estados partes deben adoptar una legislacin que prohba los desalojos
forzosos; dicha legislacin, dice el Comit, debera comprender medidas que
a) brinden la mxima seguridad de tenencia posible a los ocupantes de vivien-
das y tierras, b) se ajusten al Pacto, y c) regulen estrictamente las circunstan-
cias en que se pueden llevar a cabo los desalojos, tanto los que lleva a cabo el
propio Estado como los que pudieran realizar los particulares o agencias privadas.
Los desalojos forzosos, seala el Comit, afectan en mayor medida a los
grupos vulnerables, como las mujeres, los nios, los ancianos, los pueblos in-
dgenas y las minoras tnicas. Es importante, en este contexto, que los Estados
partes vigilen que cualquier desalojo forzoso no encubra un fenmeno de
discriminacin.
Antes de per mi tir un de salo jo for zoso, to do Estado par te de be ve lar por
que se estudien, en consulta con los interesados, las medidas alternativas que
per mi tan evi tar lo o, por lo me nos, mi ni mi zar la ne cesi dad de re cu rrir a la
fuerza.
Para que los desalojos sean legales, el Comit seala que los Estados deben
prever una serie de garantas procesales, entre las que se encuentran las
siguientes: a) una autntica oportunidad de consultar a las personas afecta-
das; b) un plazo suficiente y razonable de notificacin a todas las personas
afectadas con antelacin a la fecha prevista para el desalojo; c) facilitar a todos
los interesados, en un plazo razonable, informacin relativa a los desalojos pre-
vistos y, en su caso, a los fines a los que se destinan las tierras o las viviendas de-
salojadas; d) la presencia de funcionarios del gobierno o de sus representantes
en el desalojo, especialmente cuando se afecte a grupos de personas; e) iden-
tificacin exacta de todas las perso nas que efecten el desalo jo; f) no efec-
tuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo que las personas
afectadas den su consentimiento; g) ofrecer recursos jurdicos, y h) ofrecer
asistencia jurdica siempre que sea posible a las personas que necesiten pedir
reparacin a los tribunales.
En caso en que el desalojo sea inevitable, el Comit establece que el Estado
deber velar por que las personas afectadas no se queden sin vivienda, ni ex-
puestas a otras violaciones de sus derechos. Para ello, el Estado deber adoptar
todas las medidas necesarias para que se proporcione otra vivienda, reasenta-
miento o acceso a tierras productivas, segn sea el caso.
Como puede apreciarse, el tema de los desalojos forzosos es uno de los ms
delicados en relacin con el derecho a la vivienda. En virtud de que casi siem-
pre afecta a los grupos ms vulnerables, deben tenerse en cuenta todas las ga-
rantas que se han mencionado para poder realizarlos. De su cumplimiento de-
ben estar especialmente atentas las organizaciones protectoras de derechos
894 MIGUEL CARBONELL
humanos, los rganos pblicos encargados de proteger esos derechos (los om-
budsman) y, antes incluso, la propia administracin pblica y los jueces.
175 Los cua dros si guien tes fue ron to ma dos de Anua rio Esta ds ti co de los Esta dos Uni dos
Me xi ca nos, 2002, M xi co, INEGI, 2003, p. 68, cu ya fuen te fue: Pa ra 1990: INEGI, Esta dos
Uni dos Me xi ca nos. XI Cen so Ge ne ral de Po bla cin y Vi vien da, 1990. Re su men Ge ne ral,
Aguas ca lien tes, 1992. Pa ra 2000: INEGI, Esta dos Uni dos Me xi ca nos. XII Cen so Ge ne ral de
Po bla cin y Vi vien da, 2000. Ta bu la dos b si cos, To mo III, Aguas ca lien tes, 2001.
896 MIGUEL CARBONELL
Los derechos de los menores han sido incorporados recientemente a los tex-
tos constitucionales. Tradicionalmente, el tema de los menores de edad en
general, no solamente respecto a sus derechos fun damentales se ubi caba
en el terreno del derecho privado, ya que su regulacin estaba incluida en las
disposiciones del derecho civil. De hecho, aunque en trminos generales la le-
gislacin sobre menores comenz a surgir a principios del siglo XX, no es sino
hasta hace pocos aos cuando el tema alcanz rango constitucional.
La regulacin de los menores y de sus derechos por el ordenamiento jurdico
tiene que ver con dos importantes procesos que han marcado el desarrollo del
constitucionalismo contemporneo: por un lado, el proceso por medio del cual
se han ido constitucionalizando cada vez ms parcelas de la vida humana, en la
medida en que los textos constitucionales han dejado de contener simplemente
la regulacin de los poderes pblicos;176 por otro lado, el proceso de especifi-
cacin de los derechos, gracias al cual los textos constitucionales ya no consi-
deran a los sujetos de los derechos en forma abstracta (la persona o el ciudada-
no, por ejemplo) sino que toman en cuenta los distintos roles o caractersticas
que las personas asumen o desarrollan en su vida, a fin de lograr una mejor
proteccin.
En trminos histricos puede decirse que los derechos de los menores co-
mienzan a ser reconocidos cuando la infancia como categora adquiere impor-
tancia; no es sino hasta bien entrado el siglo XVII cuando surge el concepto de
infancia tal como se lo entiende hoy en da. Antes de eso la infancia no exista,
de forma que las personas pasaban de una etapa de estricta dependencia fsica
al mundo de los adultos.177
El descubrimiento del concepto de niez y la tutela de los derechos de los
menores estn animados por una mezcla de vergenza y necesidad de orden.
176 Se tra ta, co mo lo ha ex pli ca do Ric car do Guas ti ni, de una de las conse cuen cias de la
lla ma da cons ti tu cio na li za cin del or de na mien to ju r di co, ba jo la cual la Cons ti tu cin no
se li mi ta s lo a re gu lar las re la cio nes po l ti cas, si no que en tra tam bin a re gu lar las re la cio-
nes so cia les; al res pec to, Guasti ni, Ric car do, La consti tu cio na li za cin del or de na mien to
ju r di co: el ca so ita lia no, en Car bo nell, Mi guel (ed.), Neo cons ti tu cio na lis mo(s), Ma drid,
Trot ta, 2003, pp. 49 y ss. Ver tambin su pra ca p tu lo pri me ro.
177 Gar ca Mn dez, Emi lio, Infan cia-ado les cen cia. De los de re chos y de la jus ti cia, M -
xi co, Fon ta mara, 1999, p. 38. El li bro cl sico so bre la con cep cin de la in fan cia (en el que se
explica la invencin del concepto de infancia) es el de Aris, Philippe, El ni o y la vi da fa -
miliar en el Antiguo Rgimen, M xi co, Tau rus, 2001 (la edi cin ori gi nal fran ce sa es de
1973).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 899
Por un lado, la vergenza de saber las condiciones en que los menores eran tra-
tados, particularmente en el mbito de la represin penal; por otro lado, la ne-
cesidad de poner orden en la organizacin social, de forma que la niez se pu-
diera prolongar a travs de la escuela, que junto con la familia era la institucin
encargada de mantener la separacin entre el mundo de los menores y el de los
adultos.178
Si es verdad que los derechos son, en palabras de Ferrajoli, las leyes del
ms dbil, el sujeto por naturaleza de tales derechos deben ser los nios, en
tanto que son los miembros de la comunidad que se encuentran en una situa-
cin de extraordinaria debilidad y necesitan una serie de cuidados y proteccio-
nes adicionales a las que tienen los adultos. Los derechos de los nios se con-
cretan en diversos contenidos constitucionales: educacin, salud, prohibicin
de trabajo a ciertas edades, creacin de procedimientos judiciales y de
sanciones especficas para los menores, etctera.
Para la teora de los derechos fundamentales, la proteccin de los menores
supone antes que nada volver al tema de los sujetos de dichos derechos, enten-
diendo por sujetos justamente los titulares de los derechos y no solamente los
destinatarios de su proteccin. Esto es muy relevante ya que, como es obvio, el
menor de edad es ante todo persona y, como tal, portador de la misma dignidad
humana que los mayores de edad y titular de los derechos que para todos esta-
blece la Constitucin.179
Con respecto a la titularidad de los derechos fundamentales por parte de los
menores hay que considerar los siguientes puntos:
En sntesis, podemos decir que la regla general es que siempre que el texto
constitucional atribuya un derecho a todas las personas, debemos entender que
la titularidad del mismo corresponde tambin a los menores, sin distincin al-
guna. Por excepcin, el propio texto constitucional puede imponer como re-
quisito para ser titular de un derecho el alcanzar cierta edad (es el caso de los ya
mencionados derecho al trabajo o derecho de sufragio). En otros casos, la edad
puede configurarse como un requisito para desempear ciertos cargos y en este
sentido puede ser un factor de diferenciacin entre dos o ms personas. Final-
mente, la titularidad de un derecho por parte del menor no asegura de forma au-
tomtica su ejercicio directo por el mismo menor, ya que la capacidad de goce
del derecho (su titularidad) no equivale a su capacidad de ejercicio (traducible,
por ejemplo, en la posibilidad de plantear ante los tribunales una accin para
reparar la violacin de un derecho).
En Mxico, los ltimos prrafos del artculo 4o. constitucional, del sexto al
octavo, contienen diversas disposiciones sobre el rgimen constitucional de
los menores. En ellos se establecen diversas obligaciones para los padres y el
Estado, en orden a garantizar la satisfaccin de las necesidades, la salud fsica
y moral, la educacin, el sano esparcimiento, etctera, de las nias y los nios.
Su texto es el siguiente:
Los nios y las nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesidades de alimen-
tacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos.
El Estado proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niez y
el ejercicio pleno de sus derechos.
El Estado otorgar facilidades a los particulares para que coadyuven al cumpli-
miento de los derechos de la niez.
Estos ltimos tres prrafos del artculo 4o., en su redaccin actual, son pro-
ducto de una reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Fede-
racin del 7 de abril de 2000.
Como se puede apreciar con su simple lectura, el sexto prrafo establece una
serie de derechos para los nios y las nias: alimentacin, salud, educacin y
sano esparcimiento para su desarrollo integral. Varios de estos derechos ya es-
taban previstos en el propio artculo 4o. (como la salud) o en otros artculos
constitucionales (en el artculo 3o. la educacin) en cuanto derechos asignados
a todas las personas, por lo que este prrafo parece agregar ms bien poco,
aunque precisa el objeto y la finalidad de dichos derechos: el desarrollo inte-
gral de los menores, concepto que como luego veremos se concreta en un con-
902 MIGUEL CARBONELL
Los padres son los destinatarios, en primer trmino, de las obligaciones y facultades
legales, a travs de los cuales se garantiza el correcto desarrollo del proceso evoluti-
vo del menor... y al Estado slo le corresponde una funcin supervisora y asegura-
dora de que los padres o, en su defecto, las instituciones tutelares cumplan adecua-
damente aquella funcin constitucional.181
Esta parte del artculo 4o. debe leerse conjuntamente con la Convencin de los
Derechos del Nio de 1989 (publicada en el Diario Oficial de la Federacin
del 25 de enero de 1991),182 que han firmado y ratificado ms de 190 Estados
del planeta y a la que ms adelante nos referiremos con algn detenimiento.
Aparte de lo sealado en el artculo 4o., en la Constitucin hay otras normas
destinadas a la proteccin de la infancia. Por ejemplo, la que recoge el derecho
a la educacin y hace obligatoria la educacin preescolar, primaria y secunda-
ria (artculo 3o.), o la que prohbe el trabajo para los menores de 14 aos (ar-
tculo 123, apartado A, fraccin III). Sobre este ltimo punto, el relativo a la
prohibicin del trabajo infantil, conviene detenerse, ya que es a travs de la ex-
plotacin laboral como se dan varias de las violaciones ms importantes a los
derechos de los menores; al anlisis de este tema se dedica el siguiente
apartado.
Del panorama que muy brevemente se acaba de trazar, se desprende el hecho
de que los menores son titulares de los derechos fundamentales que la Consti-
tucin atribuye a todas las personas; adems, el propio texto constitucional
prev mecanismos y obligaciones especiales para lograr su desarrollo integral.
Con esa finalidad se enlistan una serie de sujetos obligados; as, podra decirse
que el menor de edad es por un lado sujeto por parte de la Constitucin de una
autoproteccin establecida por la titularidad de los derechos y de una hetero-
proteccin determinada por las obligaciones de los mencionados sujetos en re-
lacin con los menores.183
Otra cuestin de orden general tiene que ver con la determinacin de los su-
jetos a los que protegen los derechos de los menores, o en otras palabras, la de-
terminacin de quines son menores; en la Constitucin no encontramos re-
suelta con toda claridad esa duda, pues aunque el texto hace varias menciones a
la edad (que ya se han analizado en los prrafos precedentes), no lo establece
en alguno de sus artculos.184 No puede tomarse sin ms como nico criterio lo
establecido en el artculo 34 para adquirir la ciudadana puesto que en otros
pases la mayora de edad y los derechos de ciudadana no se alcanzan conjun-
tamente. Lo que est diciendo el artculo 34 es que para ser ciudadano se tiene
182 Con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal de los
dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, cit., pp. 119-143.
183 Alez Corral, Be ni to, Mi no ra de edad y de re chos fun da men ta les, cit., pp. 41 y 59.
184 Una de las con clu sio nes del IV Con gre so Na cio nal de De re cho Cons ti tu cio nal, ce le -
bra do en la ciudad de M xi co en tre el 6 y el 9 de fe bre ro de 2001, fue la si guien te: Esta ble -
cer en el texto consti tucional el lmite de la mi nora de edad; todas las conclusiones del
Con gre so pue den ver se en Va la ds, Die go y Gu ti rrez Ri vas, Ro dri go (coords.), De re chos
hu ma nos. Me mo ria del IV Con gre so Na cio nal de De re cho Cons ti tu cio nal, Mxi co, UNAM,
2001, t. III, pp. 265-271.
904 MIGUEL CARBONELL
que tener ms de 18 aos, pero tambin para ser mayor de edad? Podra el
legislador diferenciar ambos conceptos y decir que son mayores de edad los
que tengan ms de 14 aos?
Para resolver estas dudas (cuya respuesta tiene importantes repercusiones
prcticas, por ejemplo en materia penal, como veremos ms adelante), convie-
ne acudir a los instrumentos internacionales de derechos humanos; concreta-
mente a la Convencin de los Derechos del Nio, cuyo artculo 1o. establece:
Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser hu-
mano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. Lo que nos dice la Con-
vencin es que a los 18 aos se alcanza la mayora de edad como regla general,
aunque la ley que le sea aplicable a una persona puede considerar otra edad an-
terior. Ahora bien, para que esa ley pueda determinar una edad inferior en la
que se alcance la mayora de edad (por ejemplo 14 o 16 aos) el legislador ten-
dr que justificar la necesidad de esa medida, su proporcionalidad ya que se
trata de una medida restrictiva de derechos fundamentales y que con ella no
se violenta el objeto general de la Convencin que es proteger los mejores
intereses del nio.
De lo dicho hasta aqu podemos concluir que contamos ya con los elementos
suficientes para comprender la forma en que la Constitucin trata a los meno-
res (autoproteccin por un lado y heteroproteccin por otro) y el criterio para
determinar quines lo son. Sin embargo, queda un aspecto importante por men-
cionar. Se trata del tema, ya apuntado lneas arriba, de si el deber de cuidado
que tienen los sujetos obligados por los derechos de los menores puede tener
alguna repercusin no en la titularidad de los derechos fundamentales, sino en
su ejercicio. La pregunta concreta sera si el legislador puede restringir la capa-
cidad de ejercicio de los menores en relacin con alguno o algunos de los dere-
chos que les reconoce. Es evidente que una primera respuesta tiene que depen-
der del tipo de derecho fundamental de que se trate; aquellos que solamente
pueden ser ejercidos directamente por la persona no suscitan mayor discusin;
tal es el caso de la libertad de conciencia, la libertad de expresin, etctera.185
El caso es distinto cuando se trata de los derechos fundamentales que pue-
den tener carcter patrimonial y cuando se trata de los derechos que sirven co-
mo cauces de tutela para otros derechos (es decir, el derecho de acudir ante los
tribunales). Veamos cada caso.
En relacin con los derechos que tienen o pueden tener bajo determinadas
circunstancias contenido patrimonial (el derecho de propiedad, la capacidad
185 Alez Corral, Benito, Mi no ra de edad y de re chos fun da men ta les, cit., pp. 126 y 127.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 905
Est prohibido el trabajo infantil. La edad mnima de admisin al trabajo no debe ser
inferior a la edad en que concluye la escolaridad obligatoria, sin perjuicio de dispo-
siciones ms favorables para los jvenes y salvo excepciones limitadas.
Los jvenes admitidos a trabajar deben disponer de unas condiciones de trabajo
adaptadas a su edad y deben estar protegidos frente a la explotacin econmica y
cualquier trabajo que pueda ser perjudicial para su seguridad, salud o desarrollo f-
sico, mental, moral o social, o poner en peligro su educacin.
188Garca Mndez, Emilio y Araldsen, He ge, El de bate ac tual sobre el trabajo infan-
to-ju ve nil en Am ri ca La ti na y el Ca ri be. Ten den cias y pers pec ti vas, Estu dios b si cos de
de re chos hu ma nos, San Jos, IIDH, 1996, t. VI.
189 Consul ta bles en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal de los
dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, cit., t. I, pp. 345-354 y 373-378, res pec ti va mente.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 907
190 Me pa re ce que esta l ti ma excep cin es po co con ve nien te, ya que en la prc ti ca ha
da do lu gar a la ex plo ta cin de los me no res en es pec tcu los am bu lan tes, cir cos, gru pos de
tea tro, even tos de por ti vos pro fe sio na les, et c te ra, im pi dien do su co rrec to de sa rro llo y de sa -
ten dien do su for ma cin es co lar obli ga to ria.
191 Pu bli ca do en el Dia rio Ofi cial de la Fe de ra cin del 1o. de ju nio de 2000.
908 MIGUEL CARBONELL
Aparte de lo que se ha dicho y de lo que disponen los dos convenios a los que
se acaba de hacer referencia, conviene realizar dos advertencias sobre el traba-
jo infantil y juvenil. La primera es que en ningn caso debe aceptarse que los
menores desempeen actividades peligrosas, ilcitas o inmorales, de conformi-
dad con el artculo 32 de la Convencin de los Derechos del Nio. La segunda
tiene que ver con un cierto discurso acadmico (y ya no digamos poltico) que
pretende banalizar el terrible problema del trabajo infantil, tanto argumentan-
do sus supuestos efectos formativos benficos como descalificando a las
posiciones contrarias por su romanticismo e ingenuidad.
Lo cierto es que hoy en da los nios son objetos de inaceptables abusos en el
terreno de lo laboral; bastara recordar los dolorosos casos de los nios-solda-
dos o de las nias-prostitutas para dar cuenta de la importancia del problema,
pero junto a esos casos extremos hay un sinfn de reas intermedias que la socie-
dad se ha acostumbrado a mirar con resignacin y hasta con cierta simpata.192
No hay que olvidar que el trabajo infantil destruye al ser humano dos veces,
como nio y como adulto,193 lo cual adquiere un profundo significado y genera
un gran compromiso para combatirlo de manera eficaz.
Frente a las claudicaciones del presente se tiene que insistir en la necesidad
de proteger en serio a la infancia, implementando polticas pblicas y activan-
do mecanismos de presin poltica e incluso de tipo jurisdiccional, para hacer
que los derechos de los menores sean algo ms que pura retrica, animada, eso
s, de buenas, muy buenas intenciones.
192 Pa ra los de ta lles de esta postu ra, Gar ca Mn dez, Emilio y Arald sen, He ge, El de ba -
te ac tual so bre el tra ba jo in fan to-ju ve nil en Am ri ca La ti na y el Ca ri be. Ten den cias y pers-
pec ti vas, cit.
193 Gar ca Mn dez, Emilio, Infan cia-ado les cen cia. De los de re chos y de la jus ti cia, cit.,
p. 177.
194 Las nor mas in ter na ciona les pro tec toras de los me nores en el m bi to la bo ral ya se han
es tu dia do en el apar ta do an te rior.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 909
Son obligaciones de madres, padres y de todas las personas que tengan a su cuidado
nias, nios y adolescentes:
A. Proporcionarles una vida digna, garantizarles la satisfaccin de alimentacin,
as como el pleno y armnico desarrollo de su personalidad en el seno de la familia,
la escuela, la sociedad y las instituciones, de conformidad con lo dispuesto en el pre-
sente artculo.
Para los efectos de este precepto, la alimentacin comprende esencialmente la
satisfaccin de las necesidades de comida, habitacin, educacin, vestido, asisten-
cia en caso de enfermedad y recreacin.
B. Protegerlos contra toda forma de maltrato, prejuicio, dao, agresin, abuso,
trata y explotacin. Lo anterior implica que la facultad que tienen quienes ejercen la
patria potestad o la custodia de nias, nios y adolescentes no podrn al ejercerla
atentar contra su integridad fsica o mental ni actuar en menoscabo de su desarrollo.
Las normas dispondrn lo necesario para garantizar el cumplimiento de los debe-
res antes sealados. En todo caso, se prevern los procedimientos y la asistencia ju-
rdica necesaria para asegurar que ascendientes, padres, tutores y responsables de
nias, nios y adolescentes cumplan con su deber de dar alimentos. Se establecer
en las leyes respectivas la responsabilidad penal para quienes incurran en abandono
injustificado.
Las autoridades federales, del Distrito Federal, estatales y municipales en el m-
bito de sus respectivas atribuciones, impulsarn la prestacin de servicios de guar-
dera, as como auxilio y apoyo a los ascendientes o tutores responsables que trabajen.
La Ley llama la atencin sobre el papel que pueden jugar los medios de co-
municacin masiva en relacin con los derechos de los menores de edad; en su
artculo 43 establece lo siguiente:
Por lo que hace a la Convencin, vale la pena apuntar que es la que ms pa-
ses han ratificado de entre las declaraciones internacionales de derechos huma-
nos; hasta el 16 de febrero de 2000 la haban ratificado 191 pases, quedando
un slo pas sin haberla ratificado ni firmado y otro que la ha firmado pero no la
ha ratificado. En ella se recogen varios derechos de libertad, econmicos, so-
ciales y culturales de los nios. Vale la pena destacar que el artculo 1o. define a
los nios como todos los individuos menores de 18 aos.
La Convencin ha tenido un impacto significativo en las legislaciones na-
cionales sobre menores, dando origen a las leyes de segunda generacin, ins-
piradas por una proteccin integral de los menores.195 La Convencin tiene en-
tre sus mltiples mritos el de haber considerado a los menores como sujetos
de derechos y no como objetos de la mera compasin social, adems de haber
producido un efecto sensibilizador con respecto a esos derechos, tanto en el ni-
vel de la opinin pblica como en el nivel de los especialistas, que han comen-
zado a examinar con mayor detalle las posibilidades jurdicas de proteccin de
los menores.196
Un panorama clasificatorio del contenido de la Convencin podra ser el si-
guiente:197
A) Principios generales:
a) La no discriminacin (artculo 2o.),
b) El inters superior del nio (artculo 3o.),
c) El derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo (artculo 6o.),
d) El respeto a la opinin del nio (artculo 12).
195 Garca Mndez, Emilio, Infan cia-ado les cen cia. De los de re chos y de la jus ti cia, cit.,
p. 29.
196 Ibi dem, pp. 66 y 67.
197 Se toma del Folleto Informativo nm. 12 del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
pa ra los De re chos Hu ma nos; di cho fo lle to se pue de con sul tar en in ter net: www.unhchr.ch.
912 MIGUEL CARBONELL
Luego del esbozo que se acaba de hacer de los contenidos bsicos de la Con-
vencin, conviene detenernos con ms detalle sobre ciertos aspectos de esos
contenidos, que son especialmente relevantes para entender la proteccin in-
ternacional de los derechos de los nios.
Como puede apreciarse en el elenco que se acaba de exponer, la Convencin
contiene tanto previsiones que por su carcter general ya estaban previstas en
otros ordenamientos no solamente para los menores sino tambin para todas
las personas, as como otro tipo de disposiciones que fueron incluidas para pro-
teger algunas peculiaridades de los menores, teniendo en cuenta el deber refor-
zado de proteccin que existe respecto de ellos. Interesa en este momento des-
tacar justamente los preceptos de la Convencin de especial aplicacin a los
menores.
Uno de los conceptos novedosos, que se repite en varias partes de la Con-
vencin, y que supone la clave interpretativa de la misma y de las disposiciones
internas sobre menores, lo constituye el denominado inters superior del ni-
o, establecido en el artculo 3o. de la Convencin, conforme al siguiente
texto:
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pbli-
cas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inte-
rs superior del nio.
914 MIGUEL CARBONELL
Lo que nos viene a decir el precepto transcrito es que las autoridades deben
tomar en cuenta que hay un inters superior que debe ser preservado: el del ni-
o, y que debe imponerse siempre que entre en conflicto con otro tipo de inte-
reses. El artculo 3o. de la Convencin lo que establece es una especie de clu-
sula de prevalencia, por medio de la cual se declara que el inters del nio
tendr preferencia sobre los dems y deber ser un objetivo a perseguir por par-
ticulares y autoridades: La realizacin del inters del menor aparece, por tan-
to, como piedra angular de toda la regulacin jurdica de la minora de edad, y,
en particular, de la que afecta a los derechos fundamentales.198 El inters su-
perior del nio deber ser observado con mayor intensidad por quienes tienen a
su cuidado al menor, es decir, los progenitores, tutores o custodios, los cuales
debern velar por ese inters en todas las facetas de la vida del menor; tambin de-
bern observarlo, en la esfera en que tengan competencia, los educadores, los
jueces, la administracin pblica, etctera. El concepto de inters superior del
nio aparece, adems de en el artculo 3o. ya mencionado, en los artculos 9o.,
18, 20, 21, 37 y 40 de la Convencin.
De alguna manera, el concepto de inters superior del nio ha sido aplica-
do por nuestra Suprema Corte al enjuiciar la legitimidad constitucional de un
Cdigo Civil local que prevea para ciertos supuestos la prdida de la patria po-
testad para alguno de los progenitores; se trata de la tesis siguiente:
PATRIA POTESTAD. EL ARTCULO 299, REGLA PRIMERA DEL CDIGO CIVIL DEL
ESTADO DE CAMPECHE, NO INFRINGE EL ARTCULO 4o. CONSTITUCIONAL, PUES LA
PRDIDA DE AQULLA QUE ESTABLECE NO ES UNA PENA O SANCIN EXCESIVA. La re-
gla especificada no infringe el artculo 4o. de la Constitucin federal, en virtud de
que la prdida de la patria potestad que establece en los casos de divorcio necesario
no es una pena, sino una consecuencia natural de la sentencia de divorcio, a lo que
adems est constreido el juzgador ordinario merced a la voluntad impuesta por el
198 Alez Corral, Benito, Mi no ra de edad y de re chos fun da men ta les, cit., p. 157.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 915
legislador local, declaracin que ha de entenderse en razn del inters mayor que
tiene la sociedad y el Estado de proteger el bienestar de los hijos menores del matri-
monio que se disuelve por alguna o ms de las causas previstas en la citada regla. A
lo antes dicho cabe sumar que la declaracin de prdida de la patria potestad del
cnyuge culpable, no slo no es una pena, sino tampoco puede considerarse que sea
excesiva, toda vez que en la referida primera regla del precepto en cuestin la pri-
vacin de la patria potestad no se hace en virtud de que result condenado determi-
nado cnyuge a la disolucin del vnculo matrimonial, sino con la finalidad de pro-
curar y proteger el bienestar del menor de edad. En efecto, el beneficio del menor, su
integridad moral y corporal, su educacin, instruccin y formacin de su carcter,
son los valores que determinan la declaracin de prdida de la patria potestad del
cnyuge culpable, si bien para ello ha de tomarse en consideracin la naturaleza de
los actos que cometi, es decir, que con su conducta puede deformar moralmente al
menor y corromperlo, que su modo de comportarse ofrece un modelo perverso o vi-
ciado de la familia, as como su calidad moral. De este modo, si bien en la regla pri-
mera del artculo 299 del Cdigo Civil del Estado de Campeche se previenen diver-
sos tipos de conducta considerados graves, tambin lo es que todos ellos participan
de la misma consecuencia negativa para los menores, pues, de un modo u otro, inci-
den en los derechos del menor a la satisfaccin de sus necesidades y a su salud fsica
y moral, o sea, trascienden en perjuicio de la salud, seguridad o moralidad de los hi-
jos, de tal modo que estos bienes protegidos, dada la conducta del cnyuge culpa-
ble, estarn en riesgo de no ser preservados, razn que justifica que se imponga en
esa hiptesis la privacin de la patria potestad, puesto que es la sociedad la que tiene
inters en que la situacin de los hijos quede definida para asegurar la proteccin
del inters superior del menor. No cabe entonces hacer distincin alguna entre las
diversas conductas contempladas en la regla primera del numeral de que se trata, a
fin de establecer si unas u otras son ms o menos graves, cuenta habida que, sin lu-
gar a dudas, todos los actos previstos por el legislador local en la indicada regla re-
velan semejante calidad moral del cnyuge culpable y tienen trascendencia perjudi-
cial en el bienestar del menor, de hecho o potencialmente, pues implican descuido
de los deberes que impone la patria potestad. Novena poca, segunda sala, Semana-
rio Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XII, julio de 2000, tesis 2a. LXXVII/
2000, p. 162.
Los Estados partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de
los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad,
segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas le-
galmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades,
916 MIGUEL CARBONELL
direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos
en la presente Convencin.
199 El ar tcu lo 27 dis po ne, en sus tres pri me ros p rra fos, lo si guien te: 1. Los Esta dos
par tes re co no cen el de re cho de to do ni o a un ni vel de vi da ade cua do pa ra su de sa rro llo f si -
co, men tal, espi ri tual, mo ral y social. 2. A los pa dres u otras per sonas en car ga das del ni o les
in cum be la res pon sa bi li dad pri mor dial de pro por cio nar, den tro de sus po si bi li da des y
medios eco n mi cos, las con di cio nes de vi da que sean ne ce sa rias pa ra el de sa rro llo del ni -
o. 3. Los Esta dos par tes, de acuer do con las con di cio nes na cio na les y con arre glo a sus me-
dios, adop ta rn me di das apro pia das pa ra ayu dar a los pa dres y a otras per so nas res pon sa bles
por el ni o a dar efec ti vi dad a es te de re cho y, en ca so ne ce sa rio, pro por cio na rn asis ten cia
ma te rial y pro gra mas de apo yo, par ti cu larmen te res pec to a la nu tri cin, el ves tuario y la vi-
vien da.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 917
1. Los Estados partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la
voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplica-
bles, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determina-
cin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el
nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven
separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio.
Un derecho que tienen los menores y que no est previsto como tal para los
mayores de edad es el derecho a jugar, el derecho a la recreacin (lo ms pare-
cido para los adultos quiz pueda ser el derecho a tener vacaciones). El artculo
31 de la Convencin dispone que:
200 El tex to de am bos pro to co los pue de con sul tar se en Car bo nell, Mi guel y otros
(comps.), De re cho inter na cio nal de los dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, cit., t. I, pp.
143-159.
201 Gar ca Mn dez, Emilio, Infan cia-ado les cen cia. De los de re chos y de la jus ti cia, cit.,
p. 151.
202 Di cha Obser va cin Ge ne ral fue apro ba da en el 34o. pe rio do de se sio nes del Co mi t,
ce le bra do en tre el 19 de sep tiem bre y el 3 de oc tu bre de 2003, y fi gura en el do cu mento
CRC/GC/2003/5.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 919
Los Estados partes reconocen el derecho de todo nio de quien se alegue que ha in-
fringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido
esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad
y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las liberta-
des fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio y la
importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin
constructiva en la sociedad.
Los Estados partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el estable-
cimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los
nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse
o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El estableci-
miento de una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen ca-
pacidad para infringir las leyes penales.
205 Con sul ta bles en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal de los
dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, cit., t. II, pp. 1281 y ss. La Consti tu cin de Ecua dor de
1998 no deja es pa cios pa ra la du da; en su ar tcu lo 51 esta ble ce cla ra mente que: Los meno-
res de die cio cho aos es ta rn su je tos a la le gis la cin de me nores y a una ad mi nis tra cin de
jus ti cia es pe cia li za da de la fun cin ju di cial. Los ni os y ado lescen tes ten drn de re cho a que
se res pe ten sus ga ran tas cons titu cio na les.
206 Ibi dem, pp. 1251 y ss.
207 Ibi dem, p. 432.
922 MIGUEL CARBONELL
Artculo 44
Las normas protegern a nias, nios y adolescentes de cualquier injerencia arbi-
traria o contraria a sus garantas constitucionales o a los derechos reconocidos en es-
ta ley y en los tratados, suscritos por nuestro pas, en los trminos del artculo 133
Constitucional.
Artculo 45
A fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artculo anterior, las normas esta-
blecern las bases para asegurar a nias, nios y adolescentes, lo siguiente:
A. Que no sean sometidos a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas
o degradantes.
B. Que no sean privados de su libertad de manera ilegal o arbitraria. La detencin
o privacin de la libertad del adolescente se llevar a cabo de conformidad con la ley
y respetando las garantas de audiencia, defensa y procesales que reconoce la Cons-
titucin.
C. Que la privacin de la libertad sea aplicada siempre y cuando se haya compro-
bado que se infringi gravemente la ley penal y como ltimo recurso, durante el pe-
riodo ms breve posible, atendiendo al principio del inters superior de la infancia.
D. Que de aquellos adolescentes que infrinjan la ley penal, su tratamiento o inter-
namiento sea distinto al de los adultos y, consecuentemente se encuentren interna-
dos en lugares diferentes de stos. Para ello se crearn instituciones especializadas
para su tratamiento e internamiento.
E. Que de conformidad con el inciso que antecede, se promovern cdigos o le-
yes en los que se establecern procedimientos y crearn instituciones y autoridades
especializadas para el tratamiento de quienes se alegue han infringido las leyes
penales. Entre esas acciones se establecern ministerios pblicos y jueces especia-
lizados.
F. Que en el tratamiento a que se refiere el inciso anterior, se considere la impor-
tancia de promover la reintegracin o adaptacin social del adolescente y para que
asuma una funcin constructiva en la sociedad.
G. Que entre las medidas de tratamiento que se apliquen a quienes infrinjan la ley
penal, se encuentren las siguientes: El cuidado, orientacin, supervisin, asesora-
miento, libertad vigilada, colocacin de hogares de guarda, programas de ensean-
za y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a la interna-
cin en instituciones, para asegurar que sean tratados de manera apropiada para su
reintegracin y adaptacin social, en funcin de su bienestar, cuidando que la medi-
da aplicada guarde proporcin entre las circunstancias de su comisin y la sancin
correspondiente.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 923
Todo el esfuerzo est volcado en su rehabilitacin (de los menores), porque est de-
mostrado que la mejor manera de reducir las tasas delictivas de nios y jvenes con-
siste en invertir en fortalecer la familia, aumentar la educacin y crear oportunida-
des de trabajo en el caso de los jvenes (la tasa de desocupacin juvenil
latinoamericana supera el 20%). Es urgente actuar. Las generaciones futuras juzga-
rn a Amrica Latina ms que nada por lo que ha hecho con su gente y, sobre todo,
con sus nios.208
208 Kling sberg, Ber nar do, Las gran des vc ti mas de La ti no am ri ca, La Van guar dia,
Bar ce lo na, 9 de agosto de 2003, p. 8.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 925
al inconforme, artculo 4o. del Cdigo de Defensa Social, dispone que sern impu-
tables los mayores de diecisis aos, entendindose por imputabilidad, la capacidad
del sujeto para comprender lo ilcito de su actuacin, es inconcuso que tal hiptesis
no encuadra en los considerados menores de edad por la Convencin sobre los De-
rechos del Nio, cuyo presupuesto excluye a aquellos que son considerados mayo-
res de edad cuando dispone expresamente, en lo que interesa ...salvo que, en virtud
de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad, motivo por
el cual no pueden ser estimados opuestos tales ordenamientos, como tampoco que
sea contrario al precepto 34 de la carta magna, ya que all trata lo atinente a los re-
quisitos para adquirir la ciudadana dieciocho aos y comportamiento honesto,
siendo entonces, tpicos distintos la imputabilidad como presupuesto de la culpa-
bilidad, y las obligaciones y deberes que se adquieren al cumplir dieciocho aos
de edad. Novena poca, tribunales colegiados de circuito, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, t. XII, julio de 2000, tesis VI.P.66 P, p. 775.
Esta tesis incurre en un error por varias razones. En primer lugar porque no
realiza una interpretacin sistemtica de la Convencin de los Derechos del
Nio, puesto que aunque en efecto el artculo 1o. podra hacer suponer que los
Estados parte pueden disponer por ley de una edad distinta a la de 18 aos para
marcar el inicio de la mayora de edad, tambin lo es que en otros dispositivos
de la Convencin se seala la necesidad de que los menores sean tratados en el
mbito del procedimiento penal de una forma distinta se entiende que ms
protectora, como es obvio a los mayores de edad.
En segundo lugar, la tesis se equivoca al no hacer ninguna consideracin so-
bre un concepto central de la Convencin, que es el del inters superior del ni-
o, el cual no solamente se debe verificar frente a los actos de las autoridades
administrativas, sino que prevalece tambin frente al legislador.
En tercer trmino, la tesis parte de una interpretacin estrecha, casi literalis-
ta, del derecho penal, reduciendo los intereses de los menores a datos sobre
culpabilidad e imputabilidad; por desgracia, no es de eso de lo que se habla
cuando se rebaja la edad penal, sino de una decisin sustantiva que supone
arrojar a los menores al funcionamiento de una maquinaria salvaje de degrada-
cin del ser humano que, si atendemos a cualquiera de las evidencias disponi-
bles, es muy probable que termine de una vez por todas con las esperanzas de
un futuro mejor para ellos. No se trata, por tanto, de una decisin que se pueda
tomar con base solamente en consideraciones de tcnica jurdica, sino que
comporta la entrada en juego de una serie de valores (no metafsicos por cierto,
sino claramente establecidos en la Convencin de los Derechos del Nio, si se
realiza una interpretacin sistemtica de su contenido) muy importantes para
926 MIGUEL CARBONELL
dicha asistencia la vigilancia del interviniente en los diversos actos del proceso, co-
mo son el cumplimiento de trminos y el curso mismo de ste, lo cual podr ser en
forma mancomunada con el citado representante de la Procuradura de la Defensa
del Menor y la Familia. Por otra parte, el procedimiento al que son sometidos los
menores limita la recepcin de pruebas al prudente arbitrio del consejo tutelar, ya
que en trminos del artculo 28 de la Ley, una vez declarada la existencia de la causa
para continuar el procedimiento en trminos del artculo 26, se dispone de quince
das naturales para integrar el expediente, permitiendo el presidente del consejo o el
delegado correspondiente, que en ese lapso los consejeros sometan al menor a los
exmenes de su especialidad, escuchndolo, al igual que a las personas cuya decla-
racin estime necesaria, como al representante de la Procuradura de la Defensa del
Menor y la Familia, pudiendo allegar de oficio las pruebas conducentes, y sobre ese
particular, el diverso numeral 30 precisa que en la sesin del consejo o delegacin
que corresponda, el secretario expondr y justificar el proyecto de resolucin defi-
nitiva, y en dicha sesin se desahogarn las pruebas que a juicio del consejo o de-
legacin sean pertinentes, todo lo cual permite establecer la limitacin del derecho
del menor de probar en la citada audiencia, quedando al arbitrio del consejo tutelar
el desahogo de los medios de prueba que a su juicio sean pertinentes, siendo que el
artculo 20, apartado A, fraccin V, constitucional, lleva a la obligada conclusin de
que se deben recibir las pruebas que ofrezca a fin de obtener la conviccin de ino-
cencia de quien lo juzga, respecto de los hechos que le son atribuidos. En esa forma,
es inconcuso que el procedimiento establecido en la Ley en comento, coarta las ga-
rantas anotadas, por una parte, por no instituir a favor del menor las defensas a que
tiene derecho, pues no le permite que intervenga en su defensa por conducto de sus
padres, tutores o quienes ejerzan la patria potestad, o a travs del defensor o persona
de confianza que quiera sealar, antes de establecer si existe causa para someterlo a
procedimiento y, por la otra, que se le limita el derecho de rendir pruebas antes y
despus de la sesin prevista en el artculo 30, pues queda al prudente arbitrio del
consejo el desahogo de las que considere prudentes, hecho que evidentemente coar-
ta la garanta de audiencia del menor, para ejercer por conducto de quienes su dere-
cho representen, las pruebas durante la tramitacin del procedimiento tutelar, lo que
es contrario a lo dispuesto en los citados preceptos constitucionales. Novena poca,
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, Semanario Judi-
cial de la Federacin y su Gaceta, t. XV, abril de 2002, tesis VI.2o.P.27 P, p. 1291.
terlos a proceso ante las autoridades judiciales competentes, es obvio que quedan
sujetos directamente a organismos e instituciones especiales para su tratamiento,
para que a travs de ellos y mediante medidas educativas y de adaptacin social,
procedan a combatir las causas que determinaron su infraccin; de donde se des-
prende que si por disposicin de la propia ley, los mencionados menores no pueden
ser sujetos a proceso ante las autoridades judiciales, menos es dable observarse la
aplicacin de preceptos legales que ataen slo a la esfera del proceso mismo (ins-
truible slo a personas mayores de dieciocho aos), como es el caso dispuesto en el
prrafo sexto, del artculo 16 constitucional (antes de su ltima reforma, publicada
en el Diario Oficial de la Federacin, el da ocho de marzo de mil novecientos no-
venta y nueve, en vigor al da siguiente), el cual en lo conducente, dice: En casos de
urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignacin del detenido deber inme-
diatamente ratificar la detencin o decretar la libertad con las reservas de ley.,
apartado ste, que por aludir al juez que reciba la consignacin del detenido, ne-
cesariamente se vincula con las restantes garantas que tiene el inculpado en todo
proceso del orden penal, que difanamente enumera el artculo 20 de nuestra carta
magna; de ah que no exista obligacin por parte del presidente del Consejo Pater-
nal, para calificar si en la detencin de un menor, medi o no el supuesto de la fla-
grancia. En tal virtud, si la detencin de un menor infractor se lleva a cabo sin que
exista orden de aprehensin y no se da el supuesto de flagrancia, ningn perjuicio le
irroga, supuesto que, se reitera, los menores, por disposicin legal, no deben ser so-
metidos a proceso penal ante autoridades judiciales competentes, y por ende, no de-
ben aplicarse preceptos legales que ataen a la esfera del proceso mismo (aplicables
slo a mayores de dieciocho aos); por tanto, no es indispensable que para la reten-
cin de un menor medie flagrancia u orden de aprehensin, en virtud de que tal re-
quisito slo es dable tratndose de personas imputables, respecto de las cuales exis-
ta denuncia, acusacin o querella de un hecho determinado que la ley seale como
delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que
acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del
indiciado en su comisin. A mayora de datos, en el caso los menores de edad, no
perpetran delitos, sino que cometen infracciones, por tanto, no pueden ser someti-
dos a proceso penal ante las autoridades judiciales, ni tratrseles como delincuentes,
sino que quedan sujetos a las instituciones y organismos especiales, para su educa-
cin y adaptacin social, conforme a lo dispuesto en los artculos 18 de la Consti-
tucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 1o., 5o., 21, 22, 23 y 24 de la Ley
de Readaptacin Juvenil para el Estado de Jalisco. Novena poca, tribunales cole-
giados de circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. X, octubre
de 1999, tesis III.2o.P.57 P, p. 304.
209 Su tex to pue de con sul tar se en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter na -
cio nal de los dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, cit., t. II, pp. 1099-1185.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 931
76. La carencia de recursos materiales no puede ser el nico fundamento para una
decisin judicial o administrativa que suponga la separacin del nio con respecto a
su familia, y la consecuente privacin de otros derechos consagrados en la Conven-
cin.
77. En conclusin, el nio debe permanecer en su ncleo familiar, salvo que exis-
tan razones determinantes, en funcin del inters superior de aqul, para optar por
separarlo de su familia. En todo caso, la separacin debe ser excepcional y, prefe-
rentemente, temporal.
78. La eficaz y oportuna proteccin de los intereses del nio y la familia debe brin-
darse con la intervencin de instituciones debidamente calificadas para ello, que
dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idneos y expe-
riencia probada en este gnero de tareas... no basta con que se trate de organismos
jurisdiccionales o administrativos.
79. ...No basta con disponer protecciones y garantas judiciales si los operadores
del proceso carecen de capacitacin suficiente sobre lo que supone el inters supe-
rior del nio y, consecuentemente, sobre la proteccin efectiva de sus derechos.
Para la Corte, los deberes del Estado en relacin con los menores de edad no
se agotan en actos de abstencin por parte de los poderes pblicos, sino que re-
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 933
88. ...los derechos de los nios requieren no slo que el Estado se abstenga de inter-
ferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del nio, sino tambin
que, segn las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejerci-
cio y disfrute pleno de los derechos. Esto requiere la adopcin de medidas, entre
otras, de carcter econmico, social y cultural... es sobre todo a travs de la educa-
cin que gradualmente se supera la vulnerabilidad de los nios. Asimismo, el Esta-
do, como responsable del bien comn, debe, en igual sentido, resguardar el rol pre-
ponderante de la familia en la proteccin del nio; y prestar asistencia del poder
pblico a la familia, mediante la adopcin de medidas que promuevan la unidad
familiar.
210 Las ideas mencionadas fue ron soste nidas desde antes de que la Corte emitie ra la Opi-
nin 17/2003; ya es ta ban ex pues tas en Car bonell, Mi guel, La Cons ti tu cin en se rio. Mul ti -
cul tu ra lis mo, igual dad y de re chos so cia les, M xi co, UNAM, Porra, 2001, pp. 242-244
(hay una reim pre sin de 2002).
934 MIGUEL CARBONELL
110. Es inadmisible que se incluya en esta hiptesis [se refiere al sometimiento del
menor a rganos jurisdiccionales especficos] la situacin de los menores que no
han incurrido en conducta penalmente tpica, pero se encuentran en situacin de
riesgo o peligro, por desvalimiento, abandono, miseria o enfermedad, y menos an
la que aquellos otros que simplemente observan un comportamiento diferente del
que caracteriza a la mayora, se apartan de los patrones de conducta generalmente
aceptados, presentan conflictos de adaptacin al medio familiar, escolar o social, en
general, o se marginan de los usos y valores de la sociedad de la que forman parte. El
concepto de delincuencia infantil o juvenil slo puede aplicarse a quienes se hallan
en el primer supuesto mencionado, esto es, a los que incurren en conductas tpicas,
no as a quienes se encuentran en los otros supuestos.
Finalmente, la Corte sintetiza todo su estudio en la parte final del fallo, que
constituye todo un resumen del rgimen jurdico internacional de los menores;
en esa parte de la Opinin se asienta, entre otras cuestiones, lo siguiente:
211 Los da tos que si guen, sal vo in di ca cin en con tra rio, se to man de UNICEF, Esta do
mundial de la in fan cia 2000, Nue va York, ONU, 2000.
936 MIGUEL CARBONELL
212 Kling sberg, Ber nar do, Las gran des vc ti mas de La ti no am ri ca, cit., p. 8.
213 Idem.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 937
214 Cap pe llet ti, Mau ro, El ac ce so a la jus ti cia de los con su mi do res, en su li bro Di men -
sio nes de la jus ti cia en el mun do con tem po r neo (cua tro es tu dios de de re cho com pa ra do),
M xi co, Po rra, 1993, p. 117.
938 MIGUEL CARBONELL
asegurar que esa libertad va a seguir siendo efectiva para todos los que inter-
vienen en el proceso productivo y de prestacin de servicios.215
En Mxico la Constitucin hace solamente una breve mencin sobre la es-
pecial proteccin que debe dispensarse a los consumidores, pero no llega a re-
coger derechos fundamentales en esta materia. El artculo 28, prrafo tercero,
dispone que La ley proteger a los consumidores y propiciar su organizacin
para el mejor cuidado de sus intereses.
Para regular legislativamente el prrafo que se acaba de transcribir, se expi-
di la Ley Federal de Proteccin al Consumidor, en cuyo artculo 1o. se sea-
lan los principios bsicos del derecho del consumo y de las relaciones jurdicas
que regula esa rama del ordenamiento jurdico; en la parte que ahora interesa,
su texto es el siguiente:
216 Algu nas de las cues tio nes que se sus ci tan en tor no a es te ar tcu lo han si do exa mi na -
das en Me nn dez Me nn dez, Adol fo, La de fen sa del con su mi dor: un prin ci pio ge ne ral del
de re cho, Estu dios so bre la Cons ti tu cin es pa o la. Ho me na je al pro fe sor Eduar do Gar ca
de Enterra, Ma drid, Ci vi tas, 1991, t. II, pp. 1901 y ss.
940 MIGUEL CARBONELL
217Al res pec to, Ova lle Fa ve la, Jo s, Los de re chos fun da men ta les y el Esta do: la pro-
tec cin al con su mi dor, en Car bo nell, Mi guel (coord.), De re chos fun da men ta les y Esta do.
Me mo ria del VII Con gre so Ibe roa me ri ca no de De re cho Cons ti tu cio nal, M xi co, IIJ-
UNAM, 2002, pp. 559 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 941
ron contra el proveedor sino tambin a toda persona que haya sufrido un dao;
en tercer lugar hay que subrayar que, para que las acciones de clase funcionen,
se debe contar con una forma determinada de ejercer la abogaca, de manera
que los abogados cuenten con los incentivos suficientes para concluir a satis-
faccin los casos (por ejemplo a travs de la participacin porcentual del
abogado vencedor en las indemnizaciones que arroje la causa).
En materias distintas a la del derecho de los consumidores las acciones de cla-
se se han considerado muy positivas, por ejemplo para proteger bienes de ca-
rcter ecolgico, para impugnar permisos de construccin otorgados ilegal-
mente por la administracin pblica o para tutelar bienes del patrimonio
nacional.220
Aunque las cuatro opciones mencionadas tienen ventajas y desventajas, lo
que quiz pueda funcionar de una manera ms eficaz es una solucin de carc-
ter pluralista, que genere una combinacin de factores favorables para tutelar
los intereses de los consumidores; as, por ejemplo, se puede dar legitimidad al
Ministerio Pblico para promover acciones en determinados supuestos; en
otros la legitimacin puede estar a cargo de un organismo especializado (un
ombudsman de los consumidores) o puede establecerse en favor de asociacio-
nes privadas de consumidores; de manera complementaria, se puede tambin
reconocer la posibilidad de interponer acciones de clase para defender ciertos
intereses.221
No es frecuente que los libros que estudian en Mxico los derechos funda-
mentales (o las garantas individuales, como se les suele llamar), analicen el te-
ma de los derechos de los trabajadores. Tradicionalmente ha sido un aspecto
reservado a los especialistas en derecho laboral, sobre el que los estudiosos del
derecho constitucional no suelen detenerse; al menos no desde la ptica de los
derechos fundamentales, aunque s desde la perspectiva del significado que en
1917 tuvo la inclusin de los derechos de los trabajadores y de los campesinos
en el entendimiento del papel de la Constitucin en un Estado moderno.
Pese al desinters de la teora constitucional, me parece que el relativo a los
derechos de los trabajadores es un tema no solamente relevante para el consti-
tucionalismo, sino del todo apropiado para ser incluido en un texto que preten-
de estudiar los derechos fundamentales en el sistema jurdico mexicano. Ade-
ms, la cuestin tambin tiene inters si se entiende que son justamente las
220 Ibi dem, pp. 130 y 131, don de apa re cen ejem plos con cre tos.
221 Ibi dem, p. 132.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 943
luchas por los derechos de los trabajadores las que, en parte, dan lugar a los
modernos derechos sociales.
Por otro lado, es obvio que el artculo 123 constitucional consagra derechos
fundamentales para los trabajadores; en general, puede decirse que se trata de
derechos de carcter social, los cuales son el complemento natural de la libertad
de trabajo, ocupacin y empresa establecido en el artculo 5o. constitucional.
al trabajo digno y socialmente til.... De esto se deriva que ninguna ley secun-
daria puede sancionar a una persona por el simple hecho de no trabajar, ya que
tanto el artculo 5o. como el 123 claramente sealan que el trabajo es un dere-
cho y no una obligacin.226 Esto desde luego no quiere decir que no pueda ha-
ber distinciones entre los trabajadores y los no trabajadores por ejemplo en el
rgimen de la seguridad social.227 Lo que se desprende del derecho al trabajo
como derecho es la prohibicin de sancionar el no trabajo, por ejemplo a tra-
vs de los tipos penales de vagancia y malvivencia hoy por fortuna en
franca retirada de nuestra legislacin penal, pero que hasta hace poco fueron
armas de represin indiscriminada en manos de las autoridades administrativas
y judiciales.
La primera obligacin del Estado en relacin con el derecho al trabajo como
derecho social es promover las condiciones para que ese derecho pueda ser
ejercido, lo que se traduce en la creacin de ocasiones de empleo para las per-
sonas que quieran trabajar. Como lo seala el Tribunal Constitucional espaol,
226 De be to mar se en cuen ta, sin em bar go, el se a la mien to con te ni do en el ar tcu lo 5o.
cons ti tu cio nal res pec to a cier tos tra ba jos que s pue den ser obli ga to rios.
227 Sas tre Iba rre che, Ra fael, El de re cho al tra ba jo, cit., p. 94.
946 MIGUEL CARBONELL
el mbito sindical, la Suprema Corte estableci que las leyes que imponan la
sindicacin nica (suceda con las que regulaban el funcionamiento de la buro-
cracia federal) eran violatorias del artculo 123 constitucional; as se establece,
por ejemplo, en la siguiente tesis jurisprudencial:
Es de utilidad pblica la Ley del Seguro Social, y ella comprender seguros de inva-
lidez, de vejez, de vida, de cesacin involuntaria del trabajo, de enfermedades y ac-
948 MIGUEL CARBONELL
Sobre el tema de la seguridad social hay que recordar que el artculo 9o. del
Protocolo de San Salvador dispone que:
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las conse-
cuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite fsica o mentalmente pa-
ra obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario las prestaciones de seguridad social sern aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando el derecho a la segu-
ridad social cubrir al menos la atencin mdica y el subsidio o jubilacin en casos
de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres,
licencia retribuida por maternidad antes y despus del parto.
Uno de los mximos analistas del fenmeno de las hambrunas es el muy re-
conocido economista Amartya K. Sen, Premio Nobel de Economa en 1998.
Me basar en su pensamiento para exponer algunas cuestiones generales, no de
carcter jurdico, que configuran el contexto econmico, social y poltico ne-
cesario para emprender adecuadamente el estudio del derecho a la alimenta-
cin.
Lo primero que habra que decir es que el hambre no es, segn podra pen-
sarse, un fenmeno del pasado. Como escribe Amartya K. Sen,
228 Sen, Amartya K., Desarrollo y libertad, Bar ce lo na, Pla ne ta, 2000, p. 250.
229 Ibi dem, p. 256. Un en sa yo bas tan te ori gi nal y po l mi co so bre el cre ci mien to po bla -
cio nal es el de Sar tori, Gio vanni y Maz zo le ni, Gian ni, La tie rra ex plo ta. Su per po bla cin y
desarro llo, Ma drid, Tau rus, 2003; los au to res re cuer dan que ac tual men te la po bla cin del
mundo cre ce a un rit mo de 230,000 per sonas ca da da, lo que sig ni fi ca que ca da mes el pla ne -
ta tie ne 7 mi llones ms de habitantes; al ao se suman a la tie rra 84 mi llones ms de perso-
nas, lo que re pre sen ta al go as co mo dos veces la po bla cin de Espa a o una vez la po bla cin
de Ale ma nia.
950 MIGUEL CARBONELL
230 Sen, Amartya K., Desarrollo y libertad, cit., pp. 252 y 253, cua dros 9.1 y 9.2.
231 Ibi dem, p. 200.
232 Ibi dem, p. 223.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 951
1. Toda persona tiene derecho a una nutricin adecuada que le asegure la posibili-
dad de gozar del ms alto nivel de desarrollo fsico, emocional e intelectual.
2. Con el objeto de hacer efectivo este derecho y erradicar la desnutricin, los
Estados partes se comprometen a perfeccionar los mtodos de produccin, aprovi-
sionamiento y distribucin de alimentos, para lo cual se comprometen a promover
una mayor cooperacin internacional en apoyo de las polticas nacionales sobre la
materia.
233 So bre los an te ce den tes y el mar co ju r di co in ter na cional del de re cho a la ali menta -
cin, cfr. Vi lln Du rn, Car los, Con te ni do y al can ces del de re cho a la ali menta cin en el
de re cho in ter na cional, en VV. AA., El de re cho a la equi dad, Bar ce lo na, Ica ria, 1997.
234 Pu bli ca do en el Dia rio Ofi cial de la Fe de ra cin del 1o. de sep tiem bre de 1998.
952 MIGUEL CARBONELL
235 Al res pec to, Mar tn Ma teo, Ra mn, La ca li dad de vi da co mo va lor ju r di co, Estu-
dios so bre la Cons ti tu cin es pa o la. Ho me na je al pro fe sor Eduar do Gar ca de Ente rra,
cit., t. II, pp. 1437 y ss. Desde una pers pec ti va am plia, no restrin gi da a los as pec tos ju r di cos,
uno de los tex tos ms impor tan tes sobre el te ma es el de Nussbaum, Mart ha C. y Sen, Amart -
ya (comps.), La cali dad de vi da, M xi co, Fon do de Cul tu ra Eco n mi ca, 1996.
236 Con sul ta ble en Car bo nell, Mi guel y otros (comps.), De re cho inter na cio nal de los
dere chos huma nos. Tex tos bsi cos, cit., t. I, pp. 562 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 953
La Secretara de Salud, las entidades del sector salud y los gobiernos de las entida-
des federativas, en sus respectivos mbitos de competencia, formularn y desarro-
llarn programas de nutricin, promoviendo la participacin en los mismos de los
organismos nacionales e internacionales cuyas actividades se relacionen con la nu-
tricin, alimentos, y su disponibilidad, as como de los sectores sociales y privados.
Adems, en los artculos 210 y 212 se precisan los requisitos que, en materia
de informacin al consumidor, debern de tener los productos alimenticios.
A. Cuestiones empricas
239 Algu nos de es tos as pec tos son ana li za dos, des de una pers pec ti va no ju r di ca, por
Shi va, Van da na, Co se cha ro ba da. El se cues tro del su mi nis tro mun dial de ali men tos, Bar ce-
lo na, Pai ds, 2003; so bre el mis mo te ma, Shi va, Van da na, De re cho a la ali men ta cin, li bre
956 MIGUEL CARBONELL
comercio y fas cismo, en Gibney, Matt hew J. (ed.), La glo ba li za cin de los de re chos hu ma-
nos, Bar ce lo na, Cr ti ca, 2003, pp. 93 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 957
B. Cuestiones normativas
el tema de las libertades econmicas y sus lmites, los poderes pblicos tienen
un mandato reforzado para proteger el derecho a la alimentacin, pues el
artculo 28 de la carta magna, en sus prrafos segundo y tercero establece que
X. DERECHO AL AGUA
El tema del derecho al agua ha sido abordado desde una ptica internacio-
nal, a travs de tres interesantes documentos producidos en el seno de las Na-
ciones Unidas. El primero es el informe preliminar presentado por el relator es-
pecial El Hadji Guiss sobre la Relacin entre el disfrute de los derechos
econmicos, sociales y culturales y la promocin del ejercicio del derecho a
disponer de agua potable y servicios de saneamiento, rendido ante la Comi-
sin de Derechos Humanos de la ONU el 25 de junio de 2002;244 el segundo es
el Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hdri-
cos en el Mundo, coordinado por la UNESCO, realizado por 23 agencias de
las Naciones Unidas y publicado a principios de 2003; el tercer documento es
la Observacin General nmero 15 del Comit de Derechos Econmicos, So-
ciales y Culturales de la ONU.245
Antes de comenzar el estudio de esos documentos conviene mencionar que
el derecho al agua encuentra su fundamento jurdico dentro del derecho inter-
nacional de los derechos humanos en varias disposiciones, tanto de carcter
general como sectoriales. As, por ejemplo, se encuentra contenido en el dere-
cho a la salud establecido por el artculo 12 del Pacto Internacional de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales o en el derecho a la vivienda y a la ali-
mentacin del artculo 11 del mismo Pacto. Adems, est expresamente
mencionado en el prrafo 2 del artculo 14 de la Convencin sobre la elimina-
cin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (la CEDAW) y en el
prrafo 2 del artculo 24 de la Convencin de los Derechos del Nio.
En el documento citado del relator especial se da cuenta de la problemtica
mundial sobre el acceso al agua y se apunta la debilidad de las construcciones
jurdicas en torno a esa necesidad bsica. Para empezar, el relator cita un dato
estrictamente biolgico del que no podemos desentendernos: el contenido mis-
243PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano 2003, Madrid, Mundiprensa, 2003, p. 245.
244Fi gu ra en el do cu men to E/CN.4/Sub.2/2002/10.
245 Se en cuen tra en el do cu men to E/C.12/2002/11; fue apro ba da du ran te el 29o. pe rio do
de se siones del Co mit, ce le bra do del 11 al 29 de noviembre de 2002.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 963
mo del cuerpo humano est formado en gran parte de agua; entre un 58% y un
67% en los adultos y entre un 66% y un 74% en los recin nacidos.
Los datos que aporta en su informe son alarmantes, por ms que sean ya co-
nocidos: 1,500 millones de personas no tienen acceso a agua potable en el
mundo y 4,000 millones carecen de servicios de saneamiento adecuados. Un
dato todava ms escalofriante si cabe: el 80% de las enfermedades se transmi-
ten a travs del agua, lo cual demuestra la necesidad de asegurar un cierto nivel
de calidad en la provisin del lquido. El futuro no se presenta muy halageo;
el relator calcula que para 2025 cerca de 3,000 millones en todo el planeta su-
frirn escasez de agua.
La escasez de agua se produce por muchas razones; entre ellas el relator es-
pecial identifica las siguientes: la destruccin de las cuencas hidrogrficas, la
deforestacin, los efectos nocivos de las prcticas agrcolas basadas en la utili-
zacin masiva de plaguicidas y otros productos qumicos y la descarga de dese-
chos txicos en los mantos acuferos. En el caso de las grandes ciudades mexi-
canas habra que aadir que la escasez se produce por el nulo mantenimiento de
la red de conduccin de agua, por sus constantes fugas, por la sobreexplotacin
de los mantos freticos, por el irracional uso que la poblacin hace del agua y
por la falta de planeacin estratgica de las autoridades, entre otras cuestiones.
El objetivo del derecho al agua, explica el relator en su documento, es ga-
rantizar a cada persona una cantidad mnima de agua de buena calidad que sea
suficiente para la vida y la salud, es decir, que le permita satisfacer sus necesi-
dades esenciales que consisten en beber, preparar los alimentos, conservar la
salud y producir algunos alimentos para el consumo familiar (prrafo 19).
Entre las obligaciones que para los Estados se generan a partir del derecho al
agua (no concebido, todava, como derecho autnomo, pero s derivado de
otros derechos) el relator seala las de tipo positivo y las de tipo negativo; entre
las obligaciones positivas menciona la de suministrar agua potable, la de eva-
cuar las aguas residuales y la de darles tratamiento; entre las negativas mencio-
na la de no interrumpir el servicio de agua. En ambos casos los Estados tienen
la obligacin de igualdad de trato hacia los distintos usuarios.
El derecho al agua se relaciona con otros derechos humanos. El relator sea-
la varios casos, de entre los que conviene mencionar el derecho a la paz, pues
en su opinin la escasez de agua es foco de conflictos, tanto en las relaciones
entre Estados como hacia el interior de un pas. Este asunto es especialmente
importante en Mxico, en donde se han generado importantes tensiones socia-
les por la falta de aprovisionamiento de agua a determinadas comunidades. A
reserva de lo que ms adelante se dir sobre el caso del Distrito de Riego 025,
964 MIGUEL CARBONELL
En lo que respecta a las necesidades domsticas de agua para beber, preparar los ali-
mentos, lavar la ropa, fregar los platos y lavarse, son las mujeres, de preferencia las
jvenes e incluso las nias, las que con un barreo sobre la cabeza recorren largas
distancias, a menudo varias veces, para llegar al punto de agua ms cercano. El ca-
mino a la escuela no lo conocen [prrafo 45].
246 Una bue na in tro duc cin a los te mas re la cio na dos con la ges tin de en tor nos ur ba nos
pue de ver se en el li bro de Bor ja, Jor di y Castells, Ma nuel, Local y glo bal. La ges tin de las
ciu dades en la era de la informacin, Ma drid, Tau rus, 2002.
966 MIGUEL CARBONELL
Estas obligaciones bsicas deben ser siempre cumplidas por los Estados,
con independencia de la disponibilidad de recursos que tengan y de si estn o
no atravesando por periodos de crisis econmica. Cualquier violacin de una
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 969
248 Fan ti ni, Ema nue le, Per il di rit to uma no all ac qua, cit., p. 7.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 971
XI. BIBLIOGRAFA
V. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1045
CAPTULO SEXTO
En los ltimos aos hemos asistido a la insercin, dentro de los debates sobre el
contenido y el papel de las Constituciones, del tema del multiculturalismo y de
los derechos de las minoras. Desde luego que la proteccin de las minoras ha
sido un asunto central del constitucionalismo desde sus orgenes. La funcin
de los derechos fundamentales y de los jueces constitucionales, que son dos
instituciones bsicas (esenciales, mejor dicho) del paradigma del Estado cons-
titucional, son tpicamente contramayoritarias y tienen como uno de sus objeti-
vos centrales la proteccin de las minoras.
Pero el debate actual no trata sobre el clsico enfoque relativo a la protec-
cin constitucional que deba darse a las minoras, sino que ha avanzado por su
propia lnea discursiva, diseando una ruta que ha venido a poner en crisis va-
rios de los conceptos fundamentales con los que la teora constitucional haba
trabajado desde su nacimiento y, en particular, de algunos que se haban desa-
rrollado a partir de la Segunda Guerra Mundial, que es cuando se consolida el
modelo de Constitucin que rige en la actualidad.1
La discusin sobre el multiculturalismo se ha extendido hacia muchas reas
del conocimiento social, abarcando temas referidos a la proteccin jurdica de
las diferentes culturas que conviven al interior de un Estado, pero replanteando
tambin cuestiones que se relacionan con los derechos fundamentales, como
pueden ser las concepciones de la autonoma moral de los individuos o los l-
mites de la tolerancia hacia prcticas no liberales de organizacin societaria,
para llegar incluso al propio concepto de cultura en tanto objeto a proteger por
el sistema constitucional de derechos fundamentales.
1 Ver Ara gn, Ma nuel, La Cons ti tu cin co mo pa ra dig ma, en la obra co lec ti va Teo -
ra de la Cons ti tu cin. Ensa yos es co gi dos, M xi co, IIJ-UNAM, Porra, 2000, pp. 109 y ss.
(hay una se gun da edi cin, M xi co, 2002).
979
980 MIGUEL CARBONELL
2 Se ha es ti ma do que en tre 1945 y 1975 ha ha bi do diez mi llo nes de muer tes re la cio na -
das con la vio len cia t ni ca; de en ton ces a es ta fe cha la ci fra si gue in cre men tn dose por los
he chos de Ruan da y Zai re a me dia dos de los aos no ven ta, los de Bos nia y Croa cia tambin
en esa d ca da y los de Punjab y Sri Lan ka un po co an tes. So bre es te pun to, Ke llas, Ja mes,
The Po li tics of Na tio na lism and Ethni city, 2a. ed., Nue va York, St. Mar tins Press, 1998.
3 Ian ni, Octa vio, La era de la glo ba li za cin, M xi co, Si glo XXI edi to res, 1999, pp.
127 y ss.
4 Va lles pn, Fer nan do, El fu tu ro de la po l ti ca, Ma drid, Tau rus, 2000, pp. 29 y 30. En
el mis mo sen ti do, Isi do ro Mo re no des ta ca que la mun dia li za cin ha ge ne ra do dos di n mi cas
com ple men ta rias y opuestas: la di n mi ca de la glo ba li za cin y la di nmica de la reafirma-
cin iden ti ta ria, la que co mienza a de no mi nar se co mo di n mi ca de la lo ca li za cin, Mun-
dia li za cin, glo ba li za cin y na cio na lis mos: la quie bra del mo de lo de Esta do-na cin, en
Car bo nell, Mi guel y Vz quez, Ro dol fo (comps.), Esta do cons ti tu cio nal y glo ba li za cin,
M xi co, IIJ-UNAM, Po rra, 2001.
5 La po l ti ca ver n cu la. Na cio na lis mo, mul ti cul tu ra lis mo y ciu da da na, Bar ce lo na,
Pai ds, 2003, p. 30.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 981
Tiene algo que aportar la teora del derecho constitucional y de los dere-
chos fundamentales al debate multiculturalista? La respuesta, al tenor de la ex-
posicin que se realiza en los siguientes apartados, debe ser necesariamente
positiva, puesto que en ltimo trmino se trata de resolver el clsico problema
de las relaciones entre la mayora y las minoras, aunque en esta ocasin no es-
tn determinadas segn los parmetros conocidos con los que ha operado tpi-
camente el constitucionalismo.
Por un lado, la intervencin del derecho constitucional, como se apuntaba,
debe darse por necesidades muy prcticas, que en parte se han ido resolviendo
en muchos pases. Al reconocer los derechos de las minoras otorgndoles
incluso rango constitucional se han evitado escenarios de guerras, terroris-
mo y violencia intercultural en varios pases democrticos;7 en otros casos,
cuando las minoras han sido sojuzgadas o incluso reprimidas no se ha podido
lograr un ambiente que permita la convivencia pacfica entre los grupos tni-
co-culturales.
Desde otro punto de vista, al poner el debate sobre los derechos de las mino-
ras en el nivel de los derechos fundamentales, se evita dejar el tema dentro de
la rbita de las polticas pblicas, que segn algunos autores pueden ser discre-
cionales, experimentales y transitorias. Al considerar a las reivindicaciones de
las minoras como derechos fundamentales se les enfoca desde la ptica de la
dignidad y el respeto bsicos que deben darse en toda sociedad democrtica.8
Advertimos que se trata de un tema en el que no pueden ofrecerse respuestas
definitivas y en el que no hay teoras consolidadas. El debate ha cambiado de
forma importante en los ltimos aos y el reconocimiento de los derechos de las
minoras, aunque presente rasgos comunes en muchos pases de Amrica Lati-
na, se ha llevado a cabo de forma diferente en cada ordenamiento constitucio-
nal. Kymlicka seala que
7 Will Kymlic ka apun ta: En par te co mo re sul ta do de ha ber adop ta do es tos de re chos
de las mi noras, las de mocra cias oc ci den ta les han apren dido a tra tar la di ver si dad t ni ca de
for ma pa c fi ca y de mocr ti ca, con una au sen cia ca si com ple ta de be li co si dad, te rro ris mo,
vio len cia o re pre sin es ta tal, La po l ti ca ver n cu la, cit., p. 12.
8 Ibi dem, p. 16.
9 Ibi dem, pp. 13 y 14.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 983
reconocimiento sin situarse fuera del mbito liberal? Para responder a estas
preguntas, Kymlicka formula un par de reglas, que aunque simplifican al mxi-
mo la cuestin tambin sirven para aclararla: los derechos de las minoras, nos
dice este autor, son coherentes con el culturalismo liberal si, a) protegen la li-
bertad de los individuos en el seno del grupo, y b) promueven relaciones de
igualdad (de no dominacin) entre los grupos.13
La tercera etapa del debate es, segn Kymlicka, en la que nos encontramos
actualmente. A partir de la etapa anterior se ha empezado a generar un consen-
so sobre el culturalismo liberal, que ha permitido que la discusin haya ido
avanzando hacia cuestiones muy concretas que se refieren al desarrollo de
polticas multiculturalistas concretas. En esta tercera etapa se abandona la
idea de la neu tra li dad es ta tal y se pa sa a la idea del Esta do democr ti co pro -
tec tor de las naciones y nacionalidades que conviven en su interior. Se trata de
discutir las formas en que se van a tutelar a las minoras nacionales, por un la-
do, y a los inmigrantes, por otro.
Para Kymlicka, los dos grandes avances del debate, hasta este momento,
consisten en que, en primer lugar, se ha abandonado la idea de que la justicia
social puede ser definida en trminos de reglas que no hagan caso de las dife-
rencias (difference-blind rules); actualmente se acepta que esas reglas pueden
causar desigualdades y, por tanto, ser fuente de injusticias. El segundo avance
es que hoy en da la carga de la prueba ya no corresponde a quienes defienden
derechos de las minoras, sino de quienes defienden las reglas que no hacen ca-
so de las diferencias, ya que deben probar que el status quo no crea injusticias
para los grupos minoritarios.
De todo lo anterior se puede concluir que, desde hace unos aos, se trata ya
no de discutir si tiene preeminencia el individuo o la comunidad, si el reconoci-
miento de las diferencias funciona como excusa para regresar al feudalismo, o
si la autonoma personal se puede desarrollar por fuera y aun en contra de todas
las seas que imprime sobre cada individuo la pertenencia a un determinado
grupo tnico o cultural; ahora la discusin se enfoca en la necesidad de impul-
sar o frenar el reconocimiento de reivindicaciones normativas muy concretas y
especficas. Reivindicaciones que, en una de sus variantes, asumen la forma de
derechos colectivos.
Para comprender la regulacin constitucional que en materia de multicultu-
ralismo y derechos de las minoras existe en Mxico, hace falta preliminarmen-
te repasar algunas cuestiones de orden general, como las posibles respuestas
que el ordenamiento jurdico puede aportar en el tratamiento de las diferencias
2. Diferencias y desigualdades
Para entender las posibles respuestas que puede ofrecer el sistema jurdico a
los planteamientos multiculturalistas habra que empezar por distinguir entre
el concepto de diferencias y el de desigualdades. Las primeras, de acuerdo
con Luigi Ferrajoli, son los rasgos especficos que individualizan, hacindolas
distintas a las dems, a las personas y que, en cuanto tales, son tuteladas por los
derechos fundamentales. Por su parte, las desigualdades, ya sean econmicas o
sociales, tambin segn el mismo autor, son las disparidades entre sujetos pro-
ducidas por la diversidad de sus derechos patrimoniales, as como de sus posi-
ciones de poder y sujecin.
Las diferencias conforman las distintas identidades, mientras que las desi-
gualdades configuran las diversas esferas jurdicas.14 La distincin es perti-
nente en la medida en que suelen ir de la mano el no reconocimiento cultural
con fuertes discriminaciones y situaciones sociales de infraprivilegio,15 lo cual
puede conducir a que se confundan unas y otras y no se aborden los problemas
(con sus correspondientes soluciones) por separado.
14 Igual dad y di fe ren cia, De re chos y ga ran tas. La ley del ms d bil, Ma drid, Trot ta,
1999, p. 82.
15 Ha ber mas, Jr gen, La lu cha por el re co no ci mien to en el Esta do de mo cr ti co de de -
re cho, en su li bro La inclu sin del otro. Estu dios de teo ra pol ti ca, Bar ce lo na, Pai ds,
1999, p. 192.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 987
Quiz hara falta agregar un quinto modelo, que permitiera dar cuenta del
caso de los ordenamientos que reconocen a la vez el principio general de igual-
dad y asignan derechos especficos a determinadas minoras; es decir, se trata-
ra de los casos en que las Constituciones reconocen a todos por igual un cierto
nmero de derechos (lo que podramos calificar como un piso mnimo de de-
rechos), pero a determinados sujetos, por razones de su vulnerabilidad histri-
ca o presente; o bien, por alguna de las razones que se explican ms adelante, se
les reconoce unos derechos aadidos (digamos, una cuota extra de dere-
chos). Es el caso, segn entiendo, de varios ordenamientos modernos, incluido
el mexicano.
ble las desigualdades tan importantes que han sufrido tradicionalmente las mi-
noras. En particular, se tratara de saber si una pertenencia cultural o tnica de-
terminada dara lugar al establecimiento de un estatus diferenciado incluso
de rango constitucional para hacer real y efectiva dicha pertenencia.
De acuerdo con las terminologa recin expuesta de Ferrajoli, habra que
discernir si el Estado constitucional se encuentra en mejores condiciones de
realizacin de la justicia social sobre todo en lo concerniente a las mino-
ras, llevando a cabo una diferenciacin jurdica de las diferencias aun-
que optando por realizarla a partir de ciertas caractersticas no consideradas
violatorias del principio de igualdad tanto formal como sustancial,17 mante-
niendo una homologacin jurdica de las diferencias o, finalmente, llevando
a cabo una igual valoracin jurdica de las diferencias.
Obviamente, el debate no se limita a la discusin sobre el establecimiento o
no de derechos culturalmente determinados, sino que se centra tambin en la
supremaca que deberan tener los derechos comunitarios o colectivos sobre
los individuales y viceversa. Las posiciones en este punto son muy diversas,
pero reflejan fielmente el debate de fondo entre liberales y comunitaristas.
La postura a favor de incluir y garantizar derechos diferenciados en razn de
grupos se puede sintetizar, como lo hace Kymlicka,18 en los siguientes tres
puntos:
17 Se pue de de cir que, con las va rian tes que ca da or de na mien to cons ti tu cio nal pre vea,
son vio la to rias pri ma fa cie del prin ci pio de igual dad las dis tin cio nes ba sa das en la ra za, el
sexo, la clase social, la reli gin y la prefe rencia sexual, entre otras. Sobre el tema nos hemos
de te ni do en el ca p tu lo se gun do de es te li bro.
18 Ciu da da na mul ti cul tu ral, cit., cap. VI.
19 La lu cha por el re co no cimien to en el Esta do de mocr ti co de de re cho, cit., p. 206.
So bre el prin ci pio de neu tra li dad del Esta do, Da Sil vei ra, Pa blo, Neu tra li dad del Esta do y
990 MIGUEL CARBONELL
res pe to del plu ra lis mo. Una de fen sa del per fec cio nis mo mo des to, La po l ti ca. Re vis ta de
Estu dios so bre el Esta do y la So cie dad, Bar ce lo na, nm. 4, Pai ds, oc tu bre de 1998, pp.
117 y ss., as co mo Torbisco, Neus, Mi no ras cul tu ra les y de re chos co lec ti vos, Bar ce lo na,
Univer sidad Pompeu Fa bra, te sis docto ral, 2000, caps. VI y VII.
20 So bre el ar gu men to de la igual dad y sus ml ti ples sig ni fi ca dos, ca p tu lo se gun do
su pra.
21 Ver Lu cas, Ja vier de, Las mi no ras: de los de re chos in di vi dua les al es ta tu to ju r di -
co, Iso no ma, M xi co, nm. 3, oc tu bre de 1995, pp. 71 y ss., as co mo el ar tcu lo 27 del Pac -
to Inter na cio nal de De re chos Ci vi les y Po l ti cos, la De cla ra cin de la ONU so bre los de re-
chos de las per sonas per te ne cientes a mi noras na cio na les o t ni cas, re li gio sas y lin gsti cas
(del 18 de di ciem bre de 1990) y el Con ve nio 169 de la OIT so bre pue blos in d ge nas y tri ba les
en Esta dos inde pen dien tes (en vi gor a par tir del 5 de sep tiem bre de 1991).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 991
22 Co mo es cri be Tor bis co, Neus, En la me di da en que una so cie dad mul ti cul tu ral in -
cre menta las opor tu ni da des de rea li zar op cio nes cul tu ra les ms all de las es tre chas fron te-
ras del gru po al que per te ne ce mos, el mul ti cul tu ra lis mo es ca paz de trans for mar, even tual-
men te en ri que cien do, el ho ri zon te de sig ni fi ca dos dis po ni ble pa ra quie nes no son miem bros
de una cul tu ra, Mi no ras cul tu ra les y de re chos co lec ti vos, cit., p. 523.
23 Ciu da da na mul ti cul tu ral, cit., p. 171.
24 De re chos de las mi noras y to le ran cia, Di noia. Anua rio de fi lo so fa, M xi co,
nm. 43, 1997, p. 159.
25 Gar zn Val ds se a la que La ve ri fi ca cin de di fe ren tes cos tumbres con jun ta -
men te con sus im pli ca cio nes nor ma ti vas no per mi te in fe rir sin ms el res pe to in con di cio -
nado de esas mismas costumbres, El problema tico de las minoras tnicas, en su libro
De re cho, ti ca y po l ti ca, Ma drid, Cen tro de Estu dios Consti tu cio na les, 1993, p. 526. Ver
tam bin, en sen ti do pa re ci do, las con si de ra cio nes de Fe rra jo li, Lui gi, Los fun da men tos de
los de re chos fun da men ta les, cit., pp. 364 y 365.
992 MIGUEL CARBONELL
26 Vz quez, Ro dolfo, De re chos de las mi noras y to le ran cia, cit., pp. 156 y ss. Una
cr ti ca ge ne ral a los pos tula dos mul ti cul tu ra lis tas se pue de ver en Vi ta le, Erman no, Li be ra-
lis mo e mul ti cul tu ra lis mo. Una sfi da per el pen sie ro de mo cra ti co, Ro ma-Ba ri, La ter za,
2000.
27 Vz quez, Ro dolfo, De re chos de las mi noras y to le ran cia, cit., p. 161.
28 Ciu da da na mul ti cul tu ral, cit., pp. 46 y ss. Un an li sis com ple men ta rio pue de ver se
en Levy, Ja cob T., El mul ti cul tu ra lis mo del mie do, Ma drid, Tec nos, 2003, pp. 167 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 993
29 Una des crip cin de la for ma en que se en cuen tran dis tri bui dos los m bi tos com pe ten -
cia les en tre la Fe de ra cin y las en ti da des fe de ra ti vas en M xi co pue de ver se en Car bo nell,
Mi guel, Cons ti tu cin, re for ma cons ti tu cio nal y fuen tes del de re cho en M xi co, 5a. ed., M -
xi co, IIJ-UNAM, Porra, 2004.
30 Ciu da da na mul ti cul tu ral, cit., p. 49.
31 En es te sen ti do, Alfred Ste pan, De mo cra zia y fe de ra lismo. Una na li si com pa ra ta,
Ri vis ta Ita lia na di Scien za Po li ti ca, ao XXVIII, abril de 1998, pp. 5-53. Sobre el mis mo
pun to, Linz, Juan J., De mo cra cia, mul ti na cio na lis mo y fe de ra lis mo, Re vis ta Espa o la de
Cien cia Po l ti ca, Ma drid, vol. 1, nm. 1, 1999, pp. 7-40.
32 Kymlic ka, Ciu da da na mul ti cul tu ral, cit., p. 50; ver tam bin las ob ser va cio nes de
Ha ber mas, Jr gen, La lu cha por el re co no cimien to en el Esta do de mocr ti co de de re cho,
cit., pp. 208 y 209.
994 MIGUEL CARBONELL
33 So bre es te l ti mo pun to, C za res, Car los y Pe a de Ho yos, Jo s Luis, Los tes ti gos
de Jehov y la ob je cin de conciencia, en VV.AA., La ob je cin de con cien cia, M xi co,
IIJ-UNAM, 1998, pp. 255-268. Nos he mos dete ni do en el ca so de los Tes ti gos de Jeho v al
es tu diar la li ber ta re li gio sa den tro del ca p tu lo ter ce ro su pra.
34 Kymlic ka, Ciu da da na mul ti cul tu ral, cit., p. 54.
35 Su lli van, Kath leen M., Re pre sen ta tion of Ra cial Mi no ri ties, en Brin kley, Alan y
otros, The New Fe de ralist Pa pers. Essays in De fen se of the Cons ti tu tion, Nue va York-Lon -
dres, W.W. Nor ton and Company, 1997, p. 104.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 995
mente ningn Estado democrtico que haya podido solucionar de modo eficaz
el tema de la representacin poltica.36 El predominio de las burocracias parti-
distas, los efectos nocivos del corporativismo, la influencia de los grupos de
presin, entre otros, son fenmenos que alteran el concepto y funcionamiento
de la representacin poltica y que explican en alguna medida el descontento
popular respecto del desempeo de los rganos representativos.
En segundo lugar, se dice que los mismos derechos especiales de representa-
cin deberan asignarse si se acepta la postura de quienes defienden estos
derechos a otros grupos, no necesariamente minoritarios, pero que tambin
tienen problemas para ser representados de manera efectiva. El caso paradig-
mtico al respecto es el de las mujeres, las cuales en casi todos los pases tienen
un notable ndice de subrrepresentacin respecto de los hombres si se toma en
cuenta el porcentaje del total de la poblacin que son.37 Argumentos parecidos
se podran sostener para el caso de las personas con discapacidad, los pobres,
etctera. Se trata del conocido argumento de la pendiente resbaladiza: si co-
menzamos reconociendo una representacin especial para las minoras tnicas
terminaremos haciendo lo mismo con otros grupos discriminados.
Desde mi punto de vista, lo que cabra hacer en este campo son al menos dos
cosas, una de alcance particular y otra de tipo ms general: por un lado, intentar
construir una representacin de grupo, quiz mediante el establecimiento de
uno o varios distritos electorales indgenas, que pudieran escoger representan-
tes ante las cmaras legislativas federales y locales exclusivamente entre sus
miembros; y por otro lado, habra que mejorar, en general, los mecanismos re-
presentativos del Estado; esto se puede lograr si se democratizan internamente
los partidos polticos, se establecen mecanismos de accountability para los re-
presentantes populares, se crean sistemas de fiscalizacin de ingresos y gastos
para las campaas polticas, etctera.
Tales medidas traeran beneficios no solamente para los grupos cultural-
mente diversos, sino para toda la sociedad, con lo cual se veran satisfechas las
reivindicaciones de esos grupos. La idea de transitar hacia una democracia
posrepresentativa no parece ni posible ni deseable de momento,38 lo cual, sin
36 Sar to ri, Gio van ni, En de fen sa de la re pre sen ta cin po l ti ca, Cla ves de Ra zn Prc -
ti ca, Ma drid, nm. 91, abril de 1999, pp. 2 y ss.
37 Cfr. lo di cho en el ca p tu lo se gun do de es te li bro a pro p si to del prin ci pio de igual -
dad entre el hombre y la mujer, as como lo re la ti vo a las cuotas electora les por ra zn de g-
ne ro.
38 Sar to ri, Gio van ni, En de fen sa de la re pre sen ta cin po l ti ca, cit., p. 6.
996 MIGUEL CARBONELL
39 Su lli van, Kath leen M., Re pre sen ta tion of Ra cial Mi no ri ties, cit., p. 106.
40 Ver Cec che ri ni, Eleo no ra, Egua glian za del vo to e rap pre sen ta ti vi t de lle mi no ran -
ze: re cen ti orien ta men ti giu ris pru den zia li ne gli Sta ti Uni ti, Qua der ni Cos ti tu zio na li, nm.
2 de 1997, pp. 311 y ss.
41 Levy, Ja cob T., El mul ti cul tu ra lis mo del mie do, cit., pp. 167 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 997
42 Tor bis co, Neus, Mi no ras cul tu ra les y de re chos co lec ti vos: un en fo que li be ral, cit.,
p. 163.
998 MIGUEL CARBONELL
43 Gar zn Valds, Ernes to, Cin co con fu sio nes acerca de la re le van cia moral de la di-
ver si dad cul tu ral, Cla ves de Ra zn Prc ti ca, Ma drid, nm. 74, ju lio-agos to de 1997, p. 20.
44 No de ja por ello de ser sor pren den te el con te ni do de la frac cin I del apar ta do A del
ar tcu lo 2o., que es ta ble ce: Esta Cons ti tu cin re co no ce y ga ran ti za el de re cho de los pue -
blos y las co mu ni da des in d ge nas a la li bre de ter mi na cin y, en con se cuen cia, a la au to no -
ma pa ra: I. De ci dir sus for mas in ter nas de con vi ven cia y or ga niza cin so cial, eco n mi ca,
po l ti ca o cul tu ral. Por for tu na, es ta ma ni fes ta cin de re la ti vismo cul tu ral se en cuen tra ma-
ti za da en la frac cin II del mis mo apar ta do, que im pone el res pe to a las ga ran tas in di vi dua -
les y los de re chos hu ma nos por par te de los in te gran tes de las co mu ni da des in d ge nas.
45 Young, Iris Ma rion, La jus ti cia y la po l ti ca de la di fe ren cia, trad. de Sil vi na lva -
rez, Ma drid, Edi cio nes C te dra, 2000.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 999
Del elenco recin transcrito se puede observar que los derechos colectivos,
en principio, son tanto derechos que tienen los individuos que pertenecen a
una cierta comunidad, en razn justamente de esa pertenencia, como los dere-
chos que tiene un grupo minoritario en relacin con (o frente a) la mayora.
Por ejemplo, las exenciones a algunas de las leyes de la mayora son sin duda
de tipo individual, pero reconocidas por razn de una pertenencia tnica o cul-
tural; por otro lado, los derechos a la autodeterminacin, al autogobierno o a
las demandas simblicas slo tienen sentido si se otorgan al grupo entendido
complexivamente y no a cada uno de sus individuos.
El reconocimiento de algunos de estos tipos de derechos (pre)supone, entre
otras cuestiones, considerar que nuestros ordenamientos jurdicos incluyen-
do los ordenamientos de los pases democrticos asumen un determinado
punto de vista cultural, religioso, sexual, poltico, etctera; esto significa que
ni el ordenamiento jurdico ni las instituciones pblicas que actan bajo su am-
paro son neutrales frente a las diversas opciones culturales, religiosas, sexua-
les, polticas, etctera. Por ejemplo, cmo se puede dudar de que el cierre o
descanso dominical de los establecimientos mercantiles es una norma tomada
de la religin catlica?, como lo es tambin el matrimonio heterosexual, la
previsin como delito del adulterio (o incluso, en el pasado, de la sodoma), y
as por el estilo.
Por otro lado, el reconocimiento de derechos colectivos tambin se da con
base en la (pre)suposicin de que, en los Estados multiculturales, el ordena-
miento jurdico y las instituciones pblicas no pertenecen solamente a la mayo-
ra, ni deben servir para privar a las minoras de sus propias prcticas culturales
(siempre que las minoras, desde luego, estn dispuestas a respetar un mnimo
tico de reglas de convivencia).46
Una cosa es que el Estado, sus reglas y sus instituciones no sean neutrales y
otra muy distinta es que el propio Estado sea administrado como si pertenecie-
ra a uno solo de los grupos que lo conforman. Entre una cosa y otra hay, eviden-
temente, una buena distancia, que viene a ser la misma que existe entre un Esta-
do democrtico y un Estado totalitario.
En alternativa a lo anterior, autores como Juan Antonio Cruz Parcero o Neus
Torbisco han intentado una ruta para identificar a los derechos colectivos; para
ellos, tales derechos seran distintos a los tradicionales derechos individuales
46 La idea de que las ins ti tu cio nes es ta ta les no de ben per te ne cer a nin gu no de los gru pos
que con vi ven den tro de un Esta do mul ti cul tu ral se to ma de Raz, Jo seph, Mul ti cul tu ra lism: a
Li beral View, en Raz, J., Ethics in the Pu blic Do main. Essays in the Mo rality of Law and
Po li tics, Oxford, Cla ren don Press, 1994, p. 159.
1000 MIGUEL CARBONELL
47 Tor bis co, Neus, El de ba te so bre los de re chos co lec ti vos de las mi no ras cul tu ra les.
Una reflexin sobre la adecuacin de las premisas tericas, en Carbonell, Miguel y otros
(comps.), De re chos so cia les y de re chos de las mi no ras, cit.; Cruz Par ce ro, Juan Anto nio,
So bre el con cep to de de re chos co lec ti vos, Re vis ta Inter nacio nal de Fi lo so fa Po l ti ca,
Ma drid, nm. 12, 1998; una po si cin re la ti va men te es cp ti ca so bre los de re chos co lec ti vos
pue de ver se en L pez Ca le ra, Ni co ls, Hay de re chos co lec ti vos? Indi vi dua li dad y so cia li -
dad en la teo ra de los de re chos, Bar ce lo na, Ariel, 2000.
48 So bre el con cep to de bien co lec ti vo co mo ob je to de los de re chos fun da men ta les,
Alexy, Ro bert, El concepto y la vali dez del derecho, Bar ce lo na, Ge di sa, 1994, pp. 179 y ss.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 1001
rechos vinculados con la satisfaccin de sus bienes bsicos, para utilizar las
palabras de Ernesto Garzn Valds. De acuerdo con este mismo autor, los bie-
nes bsicos son aquellos que son condicin necesaria para la realizacin de
cualquier plan de vida, es decir, para la actuacin del individuo como agente
moral.49 A partir del aseguramiento de esos bienes bsicos se pueden explorar
algunas modalidades de los derechos culturalmente diferenciados como las
que ya se han mencionado ms arriba.
Lo anterior no obsta para reconocer que los derechos colectivos pueden te-
ner dificultades de encaje dentro de una teora liberal de la sociedad. Obvia-
mente, la forma de hacer convivir a los derechos de grupo o colectivos en so-
ciedades que propugnan como valores bsicos la libertad y la igualdad de los
ciudadanos no es una tarea fcil ni que pueda resolverse de un solo plumazo.
Una manera de hacer que los derechos colectivos no choquen con el pensa-
miento liberal que concibe al individuo como el nico agente moral vlido den-
tro de la sociedad, consiste en distinguir entre las reivindicaciones que podran
hacer los grupos tnicos o culturales hacia dentro de sus comunidades (y que,
por tanto, podran aplicar sobre sus miembros) y aquellas otras que se proyec-
taran hacia fuera de las mismas (en su relacin con otros grupos). A las prime-
ras Kymlicka las llama restricciones internas y tienen por objeto proteger al
grupo del impacto que podra tener el disenso interno.50 A las segundas el mis-
mo autor las denomina protecciones externas, cuya misin sera proteger al
grupo de las decisiones polticas y econmicas de la mayora.
En general, para un punto de vista liberal resultan inaceptables las restric-
ciones internas. Habermas en este punto niega la posibilidad de que el multi-
culturalismo se deba mantener artificialmente, con un sentido de proteccin
administrativa de las especies. Por el contrario, sostiene este autor, las posibili-
dades de sobrevivencia de una cultura se mantienen mientras esa cultura siga
convenciendo a sus miembros, motivando una apropiacin productiva y una
prosecucin de la misma. Por tanto, una garanta jurdicamente asegurada de la
supervivencia de una cultura le robara a sus miembros la opcin de continuar
perteneciendo a la misma o de determinar si ha llegado el momento de abando-
51 Las ideas an te rio res se en cuen tran en Ha ber mas, Jrgen, La lu cha por el re co no ci -
mien to en el Esta do de mocr ti co de de re cho, cit., pp. 210 y 211; en el mis mo senti do,
Kymlic ka, Will, Ciu da da na mul ti cul tu ral, cit., p. 59.
52 Di ver si dad cul tu ral y to le ran cia, M xi co, Pai ds, 1998, p. 32.
53 Be re zin, Ma bel, Intro duc tion. De mo cracy and ot hers in the Glo bal Po lity, Inter na -
tio nal So cio logy, Lon dres, vol. 14, nm. 3, sep tiem bre de 1999, pp. 227 y ss.
54 Qu es la de mo cra cia?, M xi co, Fon do de Cul tu ra Eco n mi ca, 1998, p. 99.
55 Garzn Valds, Ernesto, El problema tico de las minoras tnicas. cit., pp. 534 y 536.
56 Ha ber mas, Jr gen, La lu cha por el re co no ci mien to en el Esta do de mo cr ti co de de -
re cho, cit., p. 191.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 1003
57 Un pa no ra ma de las nor mas cons titu cio na les y le gis la tivas so bre la ma te ria pue de
ver se en Gon z lez Gue rra, Gi se la (comp.), De re chos de los pue blos in d ge nas. Le gis la cin
en Am ri ca La ti na, M xi co, Co mi sin Na cio nal de los De re chos Hu ma nos, 1999.
58 Pa ra una pri me ra apro xi ma cin, Gon z lez Gal vn, Jor ge Alber to (coord.), Cons ti tu -
cin y de re chos in d ge nas, M xi co, IIJ-UNAM, 2002.
1004 MIGUEL CARBONELL
distinta entre ellos, lo mismo que las respuestas que se han generado desde ca-
da experiencia jurdica concreta.
Una de las impugnaciones hecha con mayor recurrencia a las teoras estn-
dar sobre el multiculturalismo, es la que se refiere a las dificultades de determi-
nacin de los sujetos y de los objetos de tal teora: qu es una cultura?, qu
son los derechos colectivos?, cmo distinguir, dentro de las sociedades plura-
listas del presente, los grupos relevantes para la asignacin de estatus jurdicos
diferenciados?59
Se trata de preguntas vlidas, pero que a veces tenan ms la intencin de ce-
rrar el debate que de refinarlo. En cualquier caso, una parte de las mismas pre-
guntas es la primera de las dificultades a las que se tuvo que enfrentar el proce-
so de constitucionalizacin de los derechos indgenas en Amrica Latina. La
cuestin no es menor, sobre todo si se considera que en varios pases de la re-
gin una buena parte de la poblacin no es ni indgena, ni no indgena, sino
mestiza, es decir, est compuesta por personas que tienen una identidad y una
forma de vida intermedias entre lo indgena y lo que, para sintetizar, se podra
llamar lo occidental.
El tema del sujeto, que tiene evidentes connotaciones polticas y sociales, es
relevante desde el punto de vista jurdico para determinar el mbito personal de
validez de las normas indgenas. Es decir, una vez que se ha creado en varios
pases un subsistema jurdico aplicable a los pueblos indgenas, debemos ser
capaces de identificar con claridad a los sujetos de dicho ordenamiento, de for-
ma que por ejemplo los jueces sepan a cabalidad a quines se les puede aplicar
dicha normativa.
Este es un problema que no se haba presentado hasta hace relativamente po-
cos aos, puesto que como ya se mencion anteriormente el debate sobre
el multiculturalismo y el reconocimiento de las diferencias dentro de los Esta-
dos nacionales se haba desarrollado en un nivel ms abstracto. No es sino a
partir de la inclusin en los ordenamientos constitucionales de preceptos con-
cretos, que permiten articular posiciones jurdicas igualmente concretas, que el
tema del sujeto se hace visible.
59 Algu nas de es tas pre guntas se en cuen tran for mu la das y con testa das en par te (en re fe -
ren cia a los de re chos co lec ti vos so la men te) por Co man duc ci, Pao lo, De re chos hu ma nos y
mi no ras: un acer ca mien to ana l ti co neoi lus tra do, y Tor bis co, Neus, El de ba te so bre los
de re chos co lec ti vos de las mi noras cul tu ra les. Una re fle xin so bre la ade cua cin de las pre-
misas te ri cas, ambos en Car bonell, Mi guel y otros (comps.), De re chos so ciales y de re-
chos de las mi noras, cit., res pec tiva mente.
1006 MIGUEL CARBONELL
60 Tam bin se de ben re vi sar, en re la cin con el te ma que nos ocu pa, la De cla ra cin so-
bre los de re chos de las per sonas per te ne cientes a mi noras na cio na les o t ni cas, re li gio sas y
lin gsti cas de la ONU (1990) y el Conve nio mar co eu ro peo pa ra la pro tec cin de las mi-
no ras na cio na les del Con se jo de Eu ro pa (1995); el pri me ro de es tos do cu men tos, que ana -
li za re mos con de ta lle en el l ti mo apar ta do de es te ca p tu lo, pue de con sul tar se en Car bo nell,
Miguel y otros (comps.), De re cho in ter na cio nal de los de re chos hu ma nos. Tex tos b si cos,
cit., t. I, pp. 91 y ss.
61 Cos so, Jo s R. y otros, De re chos y cul tu ra in d ge nas. El de ba te ju r di co, M xi co,
Miguel A. Po rra, 1998, p. 162.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 1007
pertenecen a una minora. Esto supone que se debe dejar a salvo el derecho del
sujeto para dejar de pertenecer a un pueblo indgena (lo que se ha llamado el
derecho a la puerta), es decir, se debe preservar la posibilidad de que un factor
de nacimiento no determine en el futuro las opciones que pueda tomar la
persona.
62 De bo ad ver tir que, pa ra al gu nos au to res, el he cho de que al gn de re cho no pue da ser
re co no ci do co mo de re cho del in di vi duo lo in va li da pa ra for mar par te del ca t lo go de de re -
chos fun da men ta les, ya que ca re ce ran de la no ta de uni ver sa li dad; as, por ejem plo, Lui gi
Fe rra joli, al re fe rir se a los de re chos co lec ti vos afir ma que En la me di da en que ta les de re-
chos no pue dan con fi gurar se, ade ms, co mo dere chos del in di vi duo lo que, por lo de ms,
ocu rre con la ma yor par te de ellos, re du ci bles a las li ber ta des cl si cas o a es pe c ficos de re-
chos so cia les no son en nin gn sen ti do uni ver sa les ni, por con si guien te... fun da men ta-
les, Los fun da men tos de los de re chos fun da men ta les, cit., p. 360.
1008 MIGUEL CARBONELL
63 Apar te de la bi blio gra fa que ya se ha ci ta do, al gu nas cues tiones in te re san tes so bre la
ti tu la ri dad de los de re chos co lec ti vos son es tu dia das por Tor bis co, Neus, El de ba te so bre
los de re chos co lec ti vos de las mi noras cul tu ra les. Una re fle xin so bre la ade cua cin de las
pre mi sas te ri cas, cit.; id, La in ter cul tu ra li dad po si ble: el re co no ci mien to de de re chos co -
lec ti vos, en Lucas, Javier de (dir.), La mul ti cul tu ra li dad, Ma drid, CGPJ, 2001; id, Dere -
chos colec ti vos, en VV.A A., Dic cio na rio de de re cho cons ti tu cio nal, Mxi co, IIJ-UNAM,
Porra Her manos, 2002, pp. 155-160.
64 Un ca so in te re san te al res pec to es el re suel to por la sen ten cia T-496 de 1996 de la
Cor te Cons ti tu cio nal co lom bia na en la que, en tre otras cues tio nes, la Cor te re sol vi que el
juez or di na rio, al conocer de un pro ce so pe nal en el que se en cuen tre acu sa do un in d ge na
por ha ber co me ti do un ac to pre sun ta men te de lic ti vo fue ra del te rri to rio de su co mu ni dad, de -
be valorar la perti nencia de devolverlo a ella para que sea all juzgado. Al respecto, Sola no
Gon z lez, Edgar, La ju ris dic cin es pe cial in d ge na an te la Cor te Cons ti tu cio nal co lom bia -
na, po nen cia pre senta da en las XII Jor na das Las ca sia nas Inter na cio na les, IIJ-UNAM, M-
xi co, 16 de oc tu bre de 2002.
65 La vi sin in di vi dua lis ta de la so cie dad, con cre ta da en la asig na cin tam bin in di -
vi dual de los de re chos fun da menta les ha si do una de las prin ci pa les cr ti cas que las teoras
co mu ni ta ris tas han lan za do con tra el li be ra lis mo. Uno de los cam pos de con fron ta cin de es -
ta po l mi ca, que no tie ne un ca rc ter na da ms aca d mi co, ha si do pre ci sa men te el del re co-
no ci mien to de la sub je ti vi dad co lec ti va de las co mu ni da des in d ge nas, que se ha pro du ci do
en al gu nos tex tos cons ti tu cio na les de Am ri ca La ti na, pe ro s lo en re fe ren cia a cier to ti po de
de re chos (so bre to do los re la cio na dos con la te nen cia de la tie rra y la pro pie dad in te lec tual,
co mo se men cio na en se gui da).
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 1009
66 Pa ra una pri me ra apro xi ma cin a la re gu la cin cons ti tu cio nal de los de re chos in d -
ge nas en Ve ne zue la, ver Itu rras pe, Fran cis co, Los de re chos de los pue blos (o de las po bla -
cio nes?) ori gi na rias en la Cons ti tu cin ve ne zo la na de 1999, en Car bo nell, Mi guel (coord.),
De re chos fun da men ta les y Esta do. Me mo ria del VII Con gre so Ibe roa me ri ca no de De re cho
Cons ti tu cio nal, M xi co, IIJ-UNAM, 2002, pp. 431 y ss.; Bre wer Ca ras, Allan R., La Cons-
ti tu cin de 1999, Ca ra cas, Edi to rial Arte, 1999, pp. 195 y ss.
1010 MIGUEL CARBONELL
67 Se tra ta en el ca so ar gen ti no, por tan to, de una ga ran ta ins ti tu cio nal, no pro pia men te
de de re chos in d ge nas.
68 Ca sos pa re ci dos se en cuen tran en la Cons ti tu cin de Bra sil de 1988 (ar tcu los 231 y
232) y en la de Gua te mala (ar tcu lo 66). Ms am bi guo es el ar tcu lo 83 de la Cons ti tu cin de
Ecua dor, cu yo tex to es el si guien te: Los pue blos in d ge nas, que se au to de fi nen co mo na cio -
na li da des de ra ces an ces tra les, y los pue blos ne gros o afroe cua to ria nos, for man par te del
Esta do ecua to ria no, ni co e in di vi si ble; un co men ta rio a es te pre cep to pue de ver se en Apa -
ri cio, Mar co, Los pue blos in d ge nas y el Esta do. El re co no ci mien to cons ti tu cio nal de los de -
re chos in d ge nas en Am ri ca La ti na, Bar ce lo na, CEDECS, 2002, p. 126.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 1011
Varias Constituciones de Amrica Latina les han otorgado a los pueblos in-
dgenas autonoma para aplicar su propio sistema jurdico, normalmente inte-
grado por usos y costumbres; el lmite para dicha aplicacin ha sido el respeto a
los derechos fundamentales reconocidos por los mismos textos constitucionales.
Y es aqu, como se ha dicho, donde se han presentado algunos problemas de
armonizacin. La cuestin principal es la de cmo se debe entender ese respeto
a los derechos fundamentales. Si el respeto debe ser amplio y total, las posibili-
dades de actuacin de los usos y costumbres seran bastante limitadas;70 si ese
respeto puede ceder o matizarse en algunos casos, el subsistema jurdico
indgena tendra un mayor campo de actuacin.71
Veamos un caso concreto que nos sirve para ilustrar lo anterior y que pone
tambin de manifiesto algunas de las dificultades prcticas con las que se en-
frenta la delimitacin de los alcances de cada sistema jurdico. Se trata de un
69 Apa ri cio, Mar co, Los pue blos in d ge nas y el Esta do. El re co no ci mien to cons ti tu cio -
nal de los de re chos in d ge nas en Am ri ca La ti na, cit., p. XII.
70 Ver las con si de ra cio nes de la sen ten cia T-349 de 1996 de la Cor te Cons ti tu cio nal co -
lom bia na.
71 En es te se gun do su pues to ha bra que de ter mi nar los cri te rios y fun da men tos ba jo los
que se podra llevar a cabo esa cesin o mati za cin.
1012 MIGUEL CARBONELL
72 De re chos de las mi no ras y to le ran cia, en Car bo nell, Cruz Par ce ro y Vz quez
(comps.), De re chos so cia les y de re chos de las mi no ras, cit., p. 334.
73 Co mo se ve r ms ade lan te, el fun da men to se po dra en con trar en el ar tcu lo 2o.,
apar ta do A, frac cio nes I y II de la Cons ti tu cin me xi ca na.
74 So bre el te ma, adems de lo que ya se di jo en el ca p tu lo cuar to de este li bro, Fe rre res
Co me lla, Vc tor, El prin ci pio de ta xa ti vi dad en ma te ria pe nal y el va lor nor ma ti vo de la ju -
ris pru den cia (una pers pec ti va cons ti tu cio nal), Ma drid, Ci vi tas, 2002.
75 Hay que re cor dar que el apar ta do B del ar tcu lo 20 cons ti tu cio nal re co ge los de re -
chos de las vc ti mas de un de li to.
76 Va rias de es tas pre gun tas han si do ya plan tea das an te la Cor te Cons ti tu cio nal co lom -
bia na; ver, al res pec to, So la no Gon z lez, Edgar, La ju risdic cin es pe cial in d ge na an te la
Cor te Cons ti tu cio nal co lom bia na, cit.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 1013
77 Este pre cep to es t de sa rro lla do por el de cre to 436 de 1992 del Mi nis te rio de Go bier -
no, re la ti vo a la crea cin del conse jo na cio nal de po l ti ca in di ge nista y por la Ley 1088 de
1993, que re gu la la crea cin de aso cia cio nes de ca bil dos y/o au to ri da des tra di cio na les in d -
ge nas.
1014 MIGUEL CARBONELL
79 Pa ra una pri me ra apro xima cin, Apa ri cio, Los pue blos in d ge nas y el Esta do. El re -
co no ci mien to cons ti tu cio nal de los de re chos in d ge nas en Am ri ca La ti na, cit., pp. 107 y
ss., as co mo Sola no Gonz lez, Edgar, obra ci ta da.
80 Al respec to, Gonz lez Orope za, Ma nuel, Usos y cos tumbres en las elec cio nes mu ni -
ci pa les de Oa xa ca, Estu dios en ho me na je a Don Ma nuel Gu ti rrez de Ve las co, M xi co,
IIJ-UNAM, 2000, pp. 433 y ss. Es tambin in te re san te pa ra el te ma que nos ocu pa la Ley de
De re chos de los Pue blos y Co mu ni da des Ind ge nas del Esta do de Oa xa ca, apro ba da por el
Poder Le gisla ti vo lo cal el 17 de ju nio de 1998.
81 Ver el informe sobre la situacin de los derechos humanos en Mxico correspondiente
a 1998 (cap. VII); se puede consultar en http://www.cidh.oas.org/countryrep/Mexico98sp.
1016 MIGUEL CARBONELL
Por lo general, los grupos que, como los pueblos indgenas, reivindican
cuestiones de reconocimiento, sufren tambin fuertes desigualdades por moti-
vos econmicos; las mujeres, que reivindican el reconocimiento de gnero, su-
fren discriminacin en el empleo, los salarios, el acceso a los mejores puestos,
etctera; los afroamericanos en Estados Unidos padecen simultneamente una
discriminacin cultural (el racismo entendido como menosprecio, la estereoti-
pacin como delincuentes, vagos, malos estudiantes, etctera) y una discrimi-
nacin econmica (la relegacin a los peores trabajos, mayor desempleo, me-
nores salarios, entre otros).
Esto supone una cierta tensin en el sentido de que, para acabar con las dis-
criminaciones por motivos culturales (o en otras palabras, para satisfacer las
reivindicaciones de reconocimiento), se suelen crear estatus jurdicos y
sociales diferenciados, en donde se trata positivamente a la pertenencia cultural
hasta entonces discriminada; sin embargo, para terminar con la discriminacin
econmica (o en otras palabras, para satisfacer la reivindicacin redistributiva)
lo que se intenta es un poco lo contrario, es decir, lograr una igualdad a travs
de la extensin universal sin diferenciacin, por tanto de los derechos fun-
damentales, sobre todo los de naturaleza social y econmica. Por ejemplo, en
materia de gnero, Nancy Fraser seala que Mientras la lgica de la redistri-
bucin consiste en poner al gnero como tal al margen del juego, la lgica del
reconocimiento consiste en valorar la especificidad de gnero.82
Los grupos que reivindican a la vez cuestiones redistributivas y cuestiones
de reconocimiento son llamados por Fraser comunidades bivalentes, que se
diferencian del resto en virtud tanto de la estructura socioeconmica como de
83 Ibi dem, p. 137. De la mis ma au to ra, Ius ti tia Inte rrup ta, Bo go t, Si glo del Hom bre,
Univer sidad de los Andes, 1997.
1018 MIGUEL CARBONELL
rales y polticas, o parte de ellas. Ya hemos visto que este tipo de definiciones,
pese a sus ambigedades, no parecen extraas en el derecho comparado que se
refiere al tema indgena.
El prrafo tercero del artculo 2o. intenta aportar un criterio para determinar
el mbito personal de validez del resto de disposiciones del mismo precepto.
Establece que La conciencia de su identidad indgena deber ser el criterio
fundamental para determinar a quienes se aplican las disposiciones sobre pue-
blos indgenas (texto tomado del artculo 1.2 del Convenio 169 de la OIT).
Dicha disposicin, como se puede ver, no delimita con precisin el mbito per-
sonal de validez de los derechos indgenas, y el criterio que ofrece para concre-
tarlo es vago y genrico, por decir lo menos: la conciencia de una identidad. Se
entiende que debe ser la conciencia individual del sujeto, lo cual puede generar
algunos problemas en el momento de intentar delimitar si a cierta persona se le
debe aplicar el rgimen jurdico comn (ya sea local o federal) o el derivado de
los usos y costumbres indgenas que tambin tiene reconocimiento constitu-
cional expreso, como veremos enseguida.
El prrafo cuarto contiene la definicin de las comunidades que integran un
pueblo indgena, que son aquellas que formen una unidad social, econmica y
cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de
acuerdo con sus usos y costumbres.
El prrafo quinto contiene la remisin del desarrollo del reconocimiento de
los pueblos y comunidades indgenas a las Constituciones y leyes locales, lo
cual supone una va importante de apertura para que sean las legislaturas loca-
les las que determinen segn sus propias necesidades y problemas el rgi-
men jurdico de los pueblos y comunidades indgenas. Este prrafo es una de
las claves para entender el sistema que la Constitucin establece en materia
de derechos indgenas. No solamente porque abre vas de desarrollo de esos
derechos al mismo tiempo que asigna responsabilidades a las autoridades de
las entidades federativas, sino porque pone de manifiesto que la reforma cons-
titucional del 14 de agosto de 2001 no cerr el debate sobre el tema, sino que
apenas lo abri.
En interpretacin del prrafo quinto y del artculo 2o. constitucional en su
conjunto, la Corte ha sostenido un par de tesis aisladas que reafirman lo que se
acaba de decir; la primera al sostener que los derechos indgenas establecidos
en la Constitucin federal pueden ser ampliados por los Congresos locales; la
segunda al precisar que los derechos indgenas que ya estaban establecidos an-
tes de la reforma de 2001 y que pueden tener una mayor amplitud que los que
quedaron plasmados en el texto constitucional a partir de esa reforma, no fue-
ron afectados por la misma, de manera que siguen estando plenamente vigen-
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 1019
tes. El texto de las tesis en las que se contiene lo que se acaba de decir es el
siguiente:
1. Derechos de autogobierno
cin; por otra par te, de acuer do con el de re cho in d ge na au t no mo, el con te ni do sus tan ti vo
su pre mo de di cho de re cho es el au to go bier no, La glo ba li za cin del de re cho. Los nue vos ca -
mi nos de la re gu la cin y la eman ci pa cin, Bo got, ILSA, 2002, pp. 172 y 173.
86 Ciu da da na mul ti cul tu ral, cit., pp. 52 y 53.
1022 MIGUEL CARBONELL
Otras tesis tienen que ver directamente con el alcance de los usos y costum-
bres en materia electoral, as como con los deberes de las autoridades electorales
para respetar dichos usos y costumbres; entre ellas se encuentran las siguientes:
II del artculo 105 constitucional, segn se dispone en el artculo 99, prrafo segun-
do, fraccin V, de la Constitucin federal, tiene atribuciones para reparar el orden
constitucional violado en ciertos casos determinados y restituir a los promoventes
en el uso y goce del derecho poltico-electoral que les sea conculcado, con indepen-
dencia de los actos o resoluciones que deban ordenarse, modificarse, revocarse o
dejar sin efectos, como consecuencia de la sentencia y en plenitud de jurisdiccin a
fin de garantizar, en trminos de lo preceptuado en el artculo 4o., prrafo primero,
de la propia ley fundamental, a los integrantes de los pueblos indgenas, el efectivo
acceso a la jurisdiccin del estado. En este sentido, si en cierto asunto, el medio de
impugnacin fue presentado por slo uno o algunos ciudadanos de una comunidad
contra un acto de autoridad que la afecte en su conjunto, como puede ser un decreto
legislativo, debe considerarse que el medio de impugnacin est dirigido a permitir
el control de la constitucionalidad de actos y resoluciones que violen los derechos
poltico-electorales del ciudadano, ya que ni en la Constitucin federal (artculo 99,
prrafo cuarto, fraccin I) como tampoco en la Ley General del Sistema de Medios
de Impugnacin en Materia Electoral, se establece que estn excluidos los actos de
los rganos legislativos, siempre que esos actos no tengan el alcance de una ley
abstraccin, heteronoma, generalidad e impersonalidad (puesto que en caso
contrario se tratara de una norma general o ley respecto de la cual sera procedente
la accin de inconstitucionalidad, en trminos de lo dispuesto en el artculo 105,
fraccin II, tercer prrafo, de la carta magna). Es decir, es equivocado admitir que
los actos de un Congreso local no puedan ser modificados como efecto de una sen-
tencia que recaiga en el juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales
del ciudadano, puesto que, en los preceptos citados de la Ley Suprema y de la ley
adjetiva federal, expresamente se alude a actos y resoluciones que violen los dere-
chos poltico-electorales de los ciudadanos de votar, ser votado y de afiliacin sin
que se establezca una particular naturaleza del rgano del que provengan. As, debe
entenderse que los eventuales efectos de la sentencia beneficien o les paren perjui-
cios a los dems integrantes de la comunidad, ya que, adems, sera como resultado
del carcter de mxima autoridad jurisdiccional en la materia y la plenitud de juris-
diccin que le estn reconocidas al Tribunal Electoral, as como consecuencia de los
efectos de la sentencia a fin de restituir, en su caso, el uso y disfrute del derecho pol-
tico-electoral violado por los actos de autoridad, en trminos de lo que se establece
en los artculos 99, prrafo primero, de la Constitucin federal y 6o., prrafo 3; y 84,
prrafo 1, inciso c), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en
Materia Electoral. Sala Superior, tesis S3EL 144/2002. Juicio para la proteccin de
los derechos poltico-electorales del ciudadano. SUP-JDC-037/99. Herminio Qui-
nez Osorio y otro. 10 de febrero de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Jos de
Jess Orozco Henrquez. Secretario: Juan Carlos Silva Adaya. Nota: El contenido
del primer prrafo del artculo 4o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, qued incorporado en el artculo 2o. de la misma Constitucin, confor-
me con la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 14 de agosto
de 2001.
1026 MIGUEL CARBONELL
aquella que atenta contra la dignidad humana y tiene como propsito o consecuen-
cia reducir o dejar sin efecto los derechos y libertades de los individuos. Sala Supe-
rior, tesis S3EL 152/2002. Juicio para la proteccin de los derechos poltico-elec-
torales del ciudadano. SUP-JDC-013/2002. Indalecio Martnez Domnguez y
otros. 5 de junio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Luis de la Peza. Se-
cretario: Marco Antonio Zavala Arredondo.
aquellos que correspondan a las reas estratgicas. De lo anterior se advierte que di-
cho precepto consagra el principio territorial de los pueblos indgenas, al reconocer
su unidad con los territorios que ocupan y su hbitat y, por tanto, el derecho a su ex-
plotacin en la forma y modalidad de propiedad y tenencia de la tierra que libremen-
te decidan dentro de lo establecido en la Constitucin federal y las leyes de la mate-
ria, en debido respeto a su derecho de decidir su forma interna de organizacin
econmica, para lo cual se establece la posibilidad de coordinacin y asociacin de
las comunidades indgenas, dentro del mbito municipal, lo que, desde luego, debe
hacerse en el marco constitucional que exige el respeto a derechos adquiridos por
terceros o por integrantes de la comunidad. Clave 2a., nm. CXXXVIII/2002.
Amparo en revisin 123/2002. Comunidad indgena de Zirahun, municipio de Sal-
vador Escalante, Michoacn. 4 de octubre de 2002. Cinco votos a favor de los reso-
lutivos; mayora de tres votos en relacin con las consideraciones. Disidentes: Juan
Daz Romero y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Mariano Azuela Gitrn.
Secretaria: Lourdes Ferrer MacGregor Poisot. Nota: Conforme al artculo 192, segun-
do prrafo, de la Ley de Amparo, esta tesis no es apta para integrar jurisprudencia.
lo que lejos de perjudicarlos los beneficia, por lo que el perjuicio relativo no puede
derivar de la manera en que el rgano reformador de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos decidi proteger a la poblacin indgena, toda vez que el
Constituyente estableci la posibilidad de adicionar o reformar la propia ley funda-
mental a travs de las instituciones representativas de la voluntad de la nacin mexi-
cana, sin dar intervencin directa al pueblo, esto es, no se prev medio de defensa
alguno para impugnar el contenido de una modificacin constitucional, ya que ello
atentara contra el sistema establecido. Asimismo, la falta de inters jurdico queda
evidenciada con el hecho de que ante una hipottica sentencia que otorgara la pro-
teccin constitucional contra el proceso de reforma constitucional en materia ind-
gena, se ocasionaran perjuicios a la comunidad indgena quejosa en vez de benefi-
cios, ya que no le seran aplicables las normas constitucionales que establecen
derechos en su favor, pues en atencin al principio de relatividad que rige las sen-
tencias de amparo, en trminos de lo dispuesto en los artculos 107, fraccin II, de la
Constitucin federal y 76 de la Ley de Amparo, sus efectos no podran ser los de
obligar al rgano reformador de la Constitucin a reponer el proceso de reformas a
la propia carta magna, porque con ello se daran efectos generales a la ejecutoria, en
contravencin al principio aludido. Clave 2a., nm. CXLI/2002. Amparo en revi-
sin 123/2002. Comunidad indgena de Zirahun, municipio de Salvador Escalante,
Michoacn. 4 de octubre de 2002. Cinco votos a favor de los resolutivos; mayora
de tres votos en relacin con las consideraciones. Disidentes: Juan Daz Romero y
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Mariano Azuela Gitrn. Secretaria: Lour-
des Ferrer Mac Gregor Poisot.
2. Derechos politnicos
Hay algunas fracciones del apartado B que parecen extradas de un Plan Na-
cional de Desarrollo, de un plan de polticas pblicas o incluso de un informe
de gobierno. No estamos banalizando con ello la normatividad constitucio-
nal?, no estamos estirando demasiado la capacidad retrica ampliamente
probada por dcadas de reformas constitucionales demaggicas de la Cons-
titucin?, algunos de esos contenidos no son ms propios de la legislacin se-
cundaria?, no estamos inflando desmedidamente el contenido del artculo 2o.
y, en general, de toda la Constitucin con ese tipo de preceptos?
Quiz anticipando el alto impacto retrico que tienen dichas disposiciones,
al final del apartado B se dispuso que las autoridades legislativas de los tres ni-
veles de gobierno, establecern las partidas especficas destinadas al cumpli-
miento de estas obligaciones en los presupuestos de egresos que aprueben, as
como las formas y procedimientos para que las comunidades participen en el
ejercicio y vigilancia de las mismas.
Desde luego, pese a su ambigedad, todas las fracciones del apartado B son,
de alguna manera, justiciables y exigibles; tienen un contenido normativo m-
nimo que no puede ser vulnerado y que, en su caso, podr ser exigido ante la ju-
risdiccin constitucional. Es tarea de los intrpretes poner de manifiesto (o in-
tentarlo al menos) que no son una lista de recomendaciones o buenos deseos
que las autoridades puedan ir cumpliendo como mejor les parezca: son, por el
contrario, mandatos constitucionales, es decir, normas jurdicas vinculantes
para autoridades y particulares.
El ltimo prrafo del artculo 2o. extiende las previsiones contempladas pa-
ra los pueblos y comunidades indgenas a toda comunidad equiparable a
aqullos. De nuevo, parece difcil de precisar el mbito personal de validez de
esta disposicin.
En suma, la regulacin constitucional de los derechos y cultura indgenas
encuentra una base razonable en el artculo 2o. Se trata de una regulacin ini-
cial que deber ser desarrollada por la legislacin ordinaria federal y por las
Constituciones y leyes de las entidades federativas (obligacin explcitamente
prevista en el artculo segundo transitorio del decreto de reforma constitucio-
nal publicado el 14 de agosto de 2001). Tambin requerirn ser desarrollados
los criterios tericos y prcticos (por ejemplo por parte de los jueces) para ir
analizando y delimitando los alcances de cada disposicin concreta sobre la
materia.
Una legislacin que desarrolla los contenidos del artculo 2o. constitucional
(y concretamente de la fraccin IV del apartado A y la fraccin II del apartado
B) a los que acabamos de aludir, puede encontrarse en la Ley General de Dere-
chos Lingsticos de los Pueblos Indgenas publicada en el Diario Oficial de la
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 1035
Las lenguas indgenas son aquellas que proceden de los pueblos existentes en el te-
rritorio nacional antes del establecimiento del Estado mexicano, adems de aquellas
provenientes de otros pueblos indoamericanos, igualmente preexistentes que se han
arraigado en el territorio nacional con posterioridad y que se reconocen por poseer
un conjunto ordenado y sistemtico de formas orales funcionales y simblicas de
comunicacin.
El artculo 4o. establece la igual validez de las lenguas indgenas y del espa-
ol dentro de todo el territorio nacional; dicha validez se concretiza y toma for-
ma precisa en el artculo 7o., que dispone lo siguiente:
Las lenguas indgenas sern vlidas, al igual que el espaol, para cualquier asunto o
trmite de carcter pblico, as como para acceder plenamente a la gestin, servicios
e informacin pblica. Al Estado corresponde garantizar el ejercicio de los dere-
chos previstos en este artculo, conforme a lo siguiente:
a) En el Distrito Federal y las dems entidades federativas con municipios o co-
munidades que hablen lenguas indgenas, los gobiernos correspondientes, en con-
sulta con las comunidades indgenas originarias y migrantes, determinarn cules
de sus dependencias administrativas adoptarn e instrumentarn las medidas para
que las instancias requeridas puedan atender y resolver los asuntos que se les plan-
teen en lenguas indgenas.
b) En los municipios con comunidades que hablen lenguas indgenas, se adopta-
rn e instrumentarn las medidas a que se refiere el prrafo anterior, en todas sus
instancias.
La Federacin y las entidades federativas tendrn disponibles y difundirn a tra-
vs de textos, medios audiovisuales e informticos: leyes, reglamentos, as como
los contenidos de los programas, obras, servicios dirigidos a las comunidades ind-
genas, en la lengua de sus correspondientes beneficiarios.
margen de flexibilidad para que los pases identifiquen qu tipos de remedios ha-
brn de funcionar mejor en sus propios contextos.87
Por lo que hace al Convenio 169 de la OIT, podemos decir que en trminos
generales trata de los mismos asuntos que la Declaracin, pero aade precisio-
nes interesantes sobre ciertos derechos a la vez que intenta aterrizar los postu-
lados ms generales de aqulla. El Convenio es, hasta el momento, el texto ms
ambicioso que existe en la ruta de internacionalizar los derechos de las mino-
ras etnoculturales. Ya en los apartados precedentes hemos hecho referencia a
la definicin que el Convenio aporta de los pueblos indgenas (artculo 1.1.B)
y del criterio fundamental que debe servir de base para saber si una persona
pertenece o no a esos pueblos (artculo 1.2.). Vamos a revisar ahora el resto de
los contenidos del Convenio que pueden tener mayor inters para el desarrollo
de nuestra exposicin.
Como se ver en seguida, varios artculos del Convenio utilizan la expresin
pueblos interesados; aunque no hay una definicin de esa expresin, pode-
mos suponer que el Convenio parte de la idea de que puede haber pueblos ind-
genas que sencillamente no tengan ningn inters en mantener relaciones con
el Estado nacional, por lo cual debern ser dejados completamente en paz; en la
medida en que los pueblos en efecto se interesen por mantener relaciones
con el Estado central se les podrn aplicar las disposiciones del Convenio.
Aunque no est mal como perspectiva filosfica (cualquier persona que quiera
ser dejada en paz debera permanecer hasta cierto punto ajena a lo que suceda
con el resto de su comunidad, siempre que cumpla con sus obligaciones; por
ejemplo, pagar impuestos), en la prctica la verificacin de cundo un pueblo
est interesado y la forma concreta en que dicho inters se puede verificar
quiz sea algo problemtico. Ya hemos sealado las tensiones que estn pre-
sentes en muchos aspectos del reconocimiento de derechos colectivos; ste es
un caso ms.
El Convenio considera que los Estados parte deben fomentar la participa-
cin pblica de los pueblos indgenas en los asuntos que tienen que ver con sus
derechos, para lo cual se deben desarrollar las siguientes medidas: a) asegurar
a los miembros de dichos pueblos el goce, en pie de igualdad, de los derechos y
oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la
poblacin; b) promover la plena efectividad de los derechos sociales, econmi-
cos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus
costumbres y tradiciones, y sus instituciones, y c) ayudar a los miembros de los
pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconmicas que puedan
existir entre los miembros indgenas y los dems miembros de la comunidad
nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida (ar-
tculo 2.2).
Los Estados pueden tomar medidas especiales para salvaguardar las per-
sonas, instituciones, bienes, trabajo, culturas y medioambiente de los pueblos
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 1041
interesados, sin que dichas medidas puedan ser contrarias a los deseos expresa-
dos libremente por esos pueblos (artculo 4o. numerales 1 y 2). Aunque el Con-
venio no lo seala explcitamente, creo que por medidas especiales debemos
entender acciones positivas o medidas de discriminacin inversa.
Al aplicar el Convenio los gobiernos debern, segn el artculo 6.1 del pro-
pio Convenio:
El Convenio dedica uno de sus artculos a un tema que desde antiguo ha ge-
nerado muchos problemas para las comunidades indgenas: la propiedad de las
tierras.92 El Convenio seala que se debe reconocer a los pueblos indgenas la
propiedad y la posesin de las tierras que tradicionalmente han ocupado, as
como disponer procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico na-
cional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pue-
blos interesados (artculo 14 numerales 1 y 3). Con ambas obligaciones se
cumple en Mxico, pues el artculo 27 constitucional reconoce el rgimen de
propiedad rural colectiva y crea una jurisdiccin especializada para resolver
problemas de tenencia de la tierra (los tribunales agrarios); los mandatos del
artculo 27 son desarrollados por la legislacin ordinaria (Ley Agraria, Ley de
los Tribunales Agrarios y Ley de Amparo, para el efecto de la proteccin cons-
titucional de la propiedad ejidal y comunal).
En relacin con la propiedad comunal de la tierra, el Convenio tambin re-
gula lo relativo a los recursos naturales, pues de nada servira reconocer dere-
chos de propiedad si tales derechos no vienen acompaados de la posibilidad
de explotar los recursos naturales existentes. El Convenio seala que los recur-
sos naturales que existan en tierras de propiedad indgena debern protegerse
especialmente, incluyendo el caso en que el Estado sea propietario de los mi-
nerales u otros recursos del subsuelo (como sucede en Mxico). En este ltimo
supuesto las autoridades debern establecer procedimientos de consulta con
los pueblos indgenas antes de proceder a la explotacin de esos recursos;
siempre que sea posible, los pueblos indgenas debern de participar en los
beneficios que se generen a partir de esas explotaciones y percibir una indem-
nizacin por cualquier dao que puedan sufrir (artculo 15).
El Convenio seala la obligacin de los Estados parte de proporcionar servi-
cios de salud a los pueblos y comunidades indgenas. Tales servicios debern
planearse y administrarse en cooperacin con los pueblos interesados y tener
en cuenta sus condiciones econmicas, geogrficas, sociales y culturales, as
como sus mtodos de prevencin, prcticas curativas y medicamentos tradicio-
nales (artculo 25.2). De nuevo, se trata de una disposicin que pone de mani-
92 El es tu dio del de re cho de pro pie dad lo he mos rea li za do en el ca p tu lo cuar to su pra.
1044 MIGUEL CARBONELL
fiesto las posibles tensiones entre las prcticas indgenas y las prcticas del resto
de la poblacin, puesto que en un caso concreto pueden enfrentarse la solucin
general para una cierta enfermedad y la solucin que podra tener bajo la medi-
cina tradicional indgena. Qu hacer en ese supuesto?
Uno de los aspectos esenciales para preservar una cultura es mantener viva
la lengua por medio de la cual se expresan sus integrantes. Los derechos lin-
gsticos son un componente esencial de cualquier teora multiculturalista del
Estado moderno. El Convenio se refiere a esos derechos en su artculo 28 al se-
alar lo siguiente:
1. Siempre que sea viable, deber ensearse a los nios de los pueblos interesados a
leer y a escribir en su propia lengua indgena o en la lengua que ms comnmente se
hable en el grupo al que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades
competentes debern celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopcin
de medidas que permitan alcanzar este objetivo.
2. Debern tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la
oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del
pas.
3. Debern adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indgenas de los
pueblos interesados y promover el desarrollo y las prcticas de las mismas.
ms derechos de que pueden disfrutar esas personas, al igual que todas las
dems, en virtud del Pacto (prrafo 1).
La mayor parte de la OG nm. 23 se dedica a precisar cuestiones sobre la ti-
tularidad de los derechos previstos en el artculo 27 del Pacto. Por ejemplo, el
Comit seala que las personas sujetas a proteccin son las pertenecientes a
un grupo de minora y que comparten en comn una cultura, una religin y un
idioma. Para que esa proteccin surta efectos no es indispensable que las per-
sonas pertenecientes a minoras sean ciudadanos del Estado en el que vivan o
en el que se encuentren (prrafo 5.1). Tampoco es necesario que sean residentes
permanentes, por lo cual no debe negarse el ejercicio de esos derechos a los tra-
bajadores migratorios o a las personas que se encuentren de visita en un Estado
parte y que constituyan alguna de esas minoras (prrafo 5.2). Ahora bien, en
virtud de que el propio artculo 27 no precisa muchos de los derechos de las mi-
noras, los criterios de la OG nm. 23 sobre titularidad pueden ser tomados en
cuenta para aplicar de forma extensiva los derechos establecidos en el Conve-
nio 169 o en la Declaracin de la ONU de 1990.
V. BIBLIOGRAFA
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1051
1. Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1055
2. Legislacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1056
IX
BIBLIOGRAFA GENERAL
I. INTRODUCCIN
El objetivo de esta ltima parte del libro es ofrecer al lector el listado completo
de las obras que han sido incluidas en las bibliografas capitulares, de modo
que quien quiera tener a la vista el conjunto de las referencias que se han ido
haciendo lo pueda observar sin tener que acudir al final de cada captulo.
En virtud del carcter sobre todo informativo y no analtico que el libro se
propona desde la nota preliminar que lo encabeza, se ha procurado incluir en
los diferentes captulos el texto completo de las referencias jurisprudenciales,
legislativas; de los tratados internacionales, las opiniones consultivas y las ob-
servaciones generales pertinentes segn el caso. Con ello se ha buscado dotar
de cierta autonoma al texto, de forma que el lector no tenga que acudir a otras
fuentes mientras lo lea; pero una vez llegados al final es obligado hacer men-
cin de esas otras fuentes, a fin de que los posibles interesados abunden en la
amplia temtica que en muchos casos hemos alcanzado simplemente a perfilar,
sin adentrarnos en muchos aspectos que con seguridad hubieran hecho del li-
bro un instrumento mucho ms rico, pero que quiz tambin lo habran exten-
dido ms all de lo recomendable.
Antes de proceder al listado que se menciona, quisiera simplemente aportar
en los apartados subsecuentes algunas claves de acceso a las fuentes ms rele-
vantes que podrn servir al lector para dirigirse hacia los materiales primarios
por s solo, sin tener que detenerse ni en las explicaciones de este libro ni el
propio elenco bibliohemerogrfico que sigue.
Una de las aportaciones de este libro que, sin ser para nada original, quiz
pudiera ofrecer una perspectiva ms nueva en el panorama constitucional me-
xicano, son las continuas referencias que prcticamente en todos los captulos
se han hecho a las normas del derecho internacional de los derechos humanos.
Aunque en cada caso se ha procurado hacer la correspondiente mencin espe-
1051
1052 BILBIOGRAFA GENERAL
cfica, conviene recordar que las principales normas en ese mbito se encuen-
tran reunidas en Carbonell, Miguel y otros (comps.), Derecho internacional de
los derechos humanos. Textos bsicos, 2a. ed., Mxico, Porra, Comisin Na-
cional de los Derechos Humanos, 2003, 2 ts., 1574 pp. En este libro incluimos
los principales textos emanados de la ONU, la OEA y la OIT, as como las ob-
servaciones generales dictadas por los principales comits de derechos huma-
nos de la ONU (29 referidas al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol-
ticos, 14 al Pacto Inter nacio nal de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, una del Comit contra la Tortura, una del Comit de los Derechos
del Nio y 24 del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la
Mujer).
Tambin en esa misma obra se pueden encontrar las opiniones consultivas
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hasta 2002 (la ltima inclui-
da es la 17/2002 de 28 de agosto de ese ao, sobre la Condicin Jurdica y De-
rechos Humanos del Nio), y una serie muy amplia de directrices y principios
emanados de diversos organismos internacionales en materia de administra-
cin de justicia; aunque en este ltimo caso estamos ante instrumentos de los
que integran el llamado soft law, se ha considerado importante incluirlos y dar-
les difusin por dos motivos principales: a) porque en virtud del principio de
buena fe que rige en las relaciones internacionales los Estados deben asumirlos
en la mayor medida posible y, al menos, no adoptar medidas claramente con-
trarias a sus significados ms obvios; y b) porque en virtud de la dinmica del
ordenamiento jurdico mexicano, quiz pudieran servir para orientar alguna re-
forma constitucional o legal que se intente en el futuro.
La mayora de los textos que se acaban de mencionar pueden ser consulta-
dos tambin en Internet.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido
reunida y publicada por Garca Ramrez, Sergio (coord.), La jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, IIJ-UNAM, 2001.
Se trata de una obra muy recomendable, realizada por un profundo conocedor
del funcionamiento de la Corte y destacado protagonista de los pronuncia-
mientos que ha dictado en los ltimos aos.
BIBLIOGRAFA GENERAL 1053
2. Legislacin extranjera
3. Doctrina extranjera
V. DERECHO MEXICANO
1. Jurisprudencia
2. Legislacin
Por lo que hace a la consulta del texto constitucional vigente, me permito re-
comendar la obra colectiva ms importante de anlisis de la carta constitucio-
nal de 1917 que se publica en Mxico, que es la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, editada por la Editorial
Porra y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. La primera edi-
cin, a cargo solamente de la UNAM, fue publicada en 1985. A partir del ao
2000, cuando alcanza su 15a. edicin, se publica en cinco tomos. La edicin
ms reciente, al momento de escribir estas lneas, es la 18a. (2004) cuyos cinco
volmenes superan las 1,700 pginas.
La mejor pgina web en materia jurdica que existe en Mxico es la del Insti-
tuto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (www.juridicas.unam.mx), en
la que puede consultarse el texto del Diario Oficial de la Federacin, los textos
actualizados de la Constitucin, de la legislacin federal y de buena parte de la
legislacin local. Tambin existe un sistema de venta en lnea de las publica-
ciones del Instituto.
Aparte de las referencias anteriores, vale la pena destacar algunas otras que
son especialmente importantes. El lector debe tener presente que el conjunto de
temas que se tratan bajo el ttulo Derechos fundamentales es enorme y que su
exposicin y anlisis se encuentra en millares de publicaciones; hay sin embar-
go algunas de ellas que desde mi punto de vista seran indispensables para un
lector que quisiera profundizar por su cuenta en lo que se ha expuesto.
BIBLIOGRAFA GENERAL 1057
Debe tomarse en cuenta que el listado completo con el que se cierra esta sec-
cin puede ser muy interesante para algunos lectores, pero en otros quiz pue-
da resultar desorientador por su amplitud. Para este segundo tipo de lectores he
seleccionado las obras que se mencionan a continuacin. Los expertos en el
tema de los derechos pueden saltarse perfectamente los prrafos que siguen,
porque no les dirn nada que no conozcan ya de antemano. Se trata de reco-
mendaciones dirigidas a estudiantes y personas que apenas se inician en el es-
tudio de los derechos y que buscan algunas recomendaciones clave para el en-
tendimiento de la materia.
He tratado de incluir solamente obras escritas en espaol o de las cuales
exista traduccin y de preferencia publicadas en los ltimos aos, para facilitar
su acceso y lectura por parte de los interesados.
1. Obras generales
En buena medida, los temas que se abordan dentro del captulo primero, por
estar referidos a la teora general de los derechos fundamentales, pueden ser es-
tudiados en los libros citados en el apartado 1 Obras generales supra. Aparte
de los que se citan en ese apartado, pueden ser til consultar el trabajo de Ferra-
joli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999,
donde se pueden encontrar los primeros esbozos de la teora de este importante
autor sobre los derechos fundamentales.
Los planteamientos ms interesantes y profundos hechos en nuestra materia
desde la perspectiva de la filosofa poltica siguen siendo los de John Rawls.
De este autor pueden verse sus muy conocidas obras: Teora de la justicia,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2002; Liberalismo poltico, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1996; El derecho de gentes, Barcelona, Paids,
2001, y La justicia como equidad. Una reformulacin, Barcelona, Paids, 2002.
Para el anlisis de las distintas teoras de derechos fundamentales es indis-
pensable la lectura de Bckenfrde, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre derechos
fundamentales, traduccin de Juan Luis Requejo e Ignacio Villaverde, Ba-
den-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, y el comentario que sobre su
exposicin realiza Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y
los derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 2003.
Para el tema de la interpretacin de los derechos, conviene acudir a los tra-
bajos que se han esforzado por descifrar y describir las nuevas tcnicas herme-
nuticas, teniendo en cuenta la complejidad regulativa que los derechos funda-
mentales tienen en la mayor parte de los textos constitucionales modernos.
Para comenzar las indagaciones se puede acudir a Prieto, Luis, Constituciona-
lismo y positivismo, 2a. ed., Mxico, Fontamara, 1999.
Los problemas en torno a la eficacia horizontal de los derechos fundamenta-
les pueden ser muy bien comprendidos a partir de las que con seguridad deben
1060 BILBIOGRAFA GENERAL
ser las dos aportaciones ms relevantes que se han hecho sobre el tema en len-
gua espaola; me refiero a Bilbao Ubillos, Juan Mara, La eficacia de los dere-
chos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, Madrid, CEPC, BOE, 1997, y Julio Estrada, Alexei,
La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Bogot, Univer-
sidad Externado de Colombia, 2000.
La sociologa de los derechos fundamentales es un tema muy vasto, pues se
puede recorrer desde diversos puntos de partida. Un panorama introductorio y
prudentemente crtico puede verse en Mndez, Juan E. y otros (comps.), La
(in)efectividad de la ley y la exclusin en Amrica Latina, Buenos Aires, Pai-
ds, 2002. Para el caso mexicano, aunque realizado hace ya algunos aos, pue-
de ser de inters el libro colectivo A la puerta de la ley. El Estado de derecho en
Mxico, Mxico, Cal y Arena, 1994.
Los numerosos temas que se abordan en el captulo tercero no hacen fcil in-
tentar ofrecer una lista breve de recomendaciones especialmente importantes.
Desde luego, es esencial tener claridad sobre el sentido filosfico de las li-
bertades; una buena fundamentacin de las mismas es esencial, como ocurre
tambin con la igualdad. Para un primer planteamiento hay que acudir al ensa-
yo de Constant, Benjamin, De la libertad de los antiguos comparada con la de
los modernos, incluido en su libro Escritos polticos, Madrid, Centro de Estu-
dios Constitucionales, 1989; para un acercamiento ms contemporneo debe
revisarse el trabajo de Berlin, Isaiah, Dos ensayos sobre la libertad, incluido
en su libro Cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza Editorial, 2000;
como se sabe, el texto de Berlin fue publicado originalmente en 1958.
Siguiendo en el mbito de la fundamentacin, puede ser recomendable tener
en cuenta una teora renovadora, en parte provocativa y por eso no aceptada
por todos, pero expuesta de modo brillante; me refiero a la tesis de la libertad
como no dominacin de la corriente neorrepublicana, muy bien representada
por Philip Pettit en su libro Republicanismo. Una teora sobre la libertad y el
gobierno, Barcelona, Paids, 1999.
De los dems temas que se abordan en el captulo tercero los que han gene-
rado un mayor cmulo de escritos han sido la libertad de expresin y la libertad
religiosa. Sobre ambos temas el material es casi infinito, aunque los textos ms
importantes no siempre se encuentran en espaol. Para un primer acercamiento
a la libertad de expresin puede verse Cass R. Sunstein, Democracy and the
Problem of Free Speech, Nueva York, The Free Press, 1995. En espaol dos de
los mejores textos que conozco se deben a un mismo autor: Ignacio Villaverde;
me refiero a sus libros Estado democrtico e informacin: el derecho a ser in-
1062 BILBIOGRAFA GENERAL
formado, Oviedo, Junta General del Principado de Asturias, 1994, y Los dere-
chos del pblico, Madrid, Tecnos, 1995.
Un elenco de temas sobre el derecho a la informacin, relacionados todos
con las libertades de expresin e imprenta, puede encontrarse en Carpizo, Jor-
ge y Carbonell, Miguel (coords.), Derecho a la informacin y derechos huma-
nos. Estudios en homenaje al maestro Mario de la Cueva, 2a. ed., Mxico, IIJ-
UNAM, Porra, 2003.
Sobre los orgenes de la libertad religiosa puede verse el ensayo de Celador,
scar, Libertad religiosa y revoluciones ilustradas, en VV. AA., Historia de
los derechos fundamentales, t. II, Siglo XVIII, vol. II, La filosofa de los dere-
chos humanos, Madrid, Dykinson, Universidad Carlos III, 2001. En Mxico
quien se ha ocupado con mayor enjundia del tema de la libertad religiosa, que
presenta muchas particularidades que no se encuentran en otros pases, ha sido
Jos Luis Soberanes; una sntesis de su pensamiento en la materia puede verse
en su libro El derecho de libertad religiosa en Mxico (un ensayo), Mxico,
Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Porra, 2001.
Tanto en el caso de la libertad de expresin como en el de la libertad religio-
sa creo que es de gran utilidad conocer la jurisprudencia estadounidense; en
ambos casos se han escrito centenares de libros y artculos, pero una buena
perspectiva de conjunto, quiz no exhaustiva pero en todo caso bastante com-
pleta, puede verse en el libro ya recomendado de Tribe, Laurence, American
Constitutional Law.
Tambin del propio Tribe es interesante uno de los mejores textos que se
han escrito sobre el aborto, tema en que se concentra la mayor discusin en tor-
no a la libertad de procreacin; se trata del texto Abortion. The Clash of Abso-
lutes, Nueva York, Londres, Norton and Company, 1992.
En virtud de que los derechos de seguridad jurdica involucran una muy am-
plia gama de cuestiones, no es fcil determinar las obras que son ms recomen-
dables para profundizar en su estudio. En tanto que la seguridad jurdica es una
manifestacin concreta y un requisito para el correcto funcionamiento del
Estado de derecho, conviene tener claro el sentido y alcances de esa forma de
Estado. Una visin general sobre el tema puede verse en Carbonell, Miguel y
otros (comps.), Estado de derecho. Concepto, fundamentos y democratizacin
en Amrica Latina, Mxico, Siglo XXI, ITAM, UNAM, 2002.
Para el tema del derecho a la informacin las mejores obras son las que ya se
han citado de Ignacio Villaverde.
BIBLIOGRAFA GENERAL 1063
bienes bsicos, sino que tambin nos permite hacer una comparacin en el
tiempo (para ver la evolucin de esos niveles de satisfaccin) y en el espacio, al
permitir comparar a Mxico con otros pases.
A partir de 2003 tenemos adems un Informe sobre Desarrollo Humano
aplicado solamente a Mxico. Se trata de un documento muy interesante ya
que el estudio se subdivide por entidad federativa, con lo cual nos permite ver
en detalle dnde estn localizados los problemas en materia de derechos socia-
les dentro del territorio de Mxico.
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