PENAL 1:

Bolilla 1:

1) La problemtica penal: (concepto formulacin, tratamiento y consideracin integral

de sus problemas.

Conjunto sistemtico de problemas que giran en torno a algunas cuestiones rectoras, se arribara a
la solucin por medio de varias tesis.
Para que el problema encuentre una respuesta debe reunir los siguientes requisitos:
a) No puede ser tratado en el vacio hace falta un contexto (datos tcnicos que otorgan un
significado al problema)
b) el problema debe estar bien formulado, debe hacerse el inventario de los presupuestos
ideolgicos de los medios existentes
c) que el problema no presente vicios lgicos precisando los conceptos y los smbolos
d) el problema debe plantearse detalladamente
e) debe aclararse cul es el tipo de solucin que se busca, no toda problemtica puede ser tratada
cientficamente
La problemtica penal constituye el conjunto de problemas sistemticamente ordenados en torno a
cuatro conceptos (nociones rectoras):
a) CRIMEN
B) CRIMINAL
C) VICTIMA
D) PENA

2) consideracin filosfica de la problemtica penal:

2.1) concepto e importancia de la respectiva orientacin filosfica en la solucin de los

problemas penales.
La filosofa va a problematizar la actitud que se toma ante determinados problemas, va a preguntar
siempre por qu y para qu. El derecho penal queda sujeto a la problematizacin y a dicho
cuestionamiento, ante un determinado problema y para arribar a una solucin la filosofa puede
asumir dos posiciones diferentes racionalismo, empirismo.

Racionalismo: ve en el pensamiento, en la razn, la fuente primaria del ser humano. El

conocimiento es vlido cuando es lgicamente necesario y universalmente valido.
La razn humana es el elemento cognoscente.
Un ejemplo de esta postura lo encontramos en la escuela clsica: para quien el delito es un ente
racional, pues la razn tiene la posibilidad de discriminar entre lo bueno y lo malo ya que pues
quien elige el delito es quien obra con el mal en su actuar.
La pena es la consecuencia racional ante la eleccin delictiva, la autoridad encargada de sancionar
normas represivas y sancionar conductas delictivas tiene lmites impuestos por la constitucin
nacional.

Empirismo: nica fuente del conocimiento humano es la experiencia. Refirindose

especficamente al derecho penal, el empirismo establece que el mismo no puede conocer si no es
por la experiencia por medio del hecho y del hecho legal.
Un ejemplo de empirismo en la consideracin filosfica de la problemtica penal lo encontramos en
el positivismo. As, el hecho de que Lombroso comprob y experimento que el crimen se da por una
enfermedad y por lo tanto no debe haber pena.

2.2) el pensamiento penal de la escuela clsica:

Es anterior a la escuela positiva y su mximo exponente fue Francisco Carrara.
Mtodo: se toma la ley como un dogma algo que no admite discusin porque proviene de la ley
suprema devenida de dios. Como esa ley estatal es un dogma indiscutible solo habr que ver si el
acto externo del hombre est contemplado en ella, para eso se emplea el mtodo deductivo, se va
de lo general (norma penal) a lo particular (el acto externo del hombre) basado en razonamientos
lgicos y partiendo de razonamientos abstractos.

Delito: es delito la infraccin de la ley del estado, promulgada para seguridad de los ciudadanos
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, imputable desde lo moral y daoso
en el plano factico.
El delito no es un hecho sino una infraccin, un ente jurdico. Contradiccin entre un acto humano
y la ley.
La definicin es filosfica y no dogmatica.
Imputabilidad: (el delincuente y su responsabilidad), consideran que al delincuente se lo hace
responsable del delito por la eleccin que hace de lo injustos sobre lo justo, del mal sobre el bien.
El hombre es responsable porque su acto es ejecutado con libre albedrio (la imputacin es moral)
Para ser imputable se requiere de la inteligencia y la libertad
La pena: para carrara el fin primario de una pena es el restablecimiento del orden externo de la
sociedad, pero ello no niega la existencia de fines secundarios como la enmienda, la intimidacin o
la justicia. La pena tiene un carcter de retribucin moral
Ve en la pena un modo de proteger el orden jurdico un modo de evitar que el mismo sufra
alteraciones, para ello la ley se vale de la sancin como castigo, una retribucin del dao causado.
Conclusiones: No arbitrariedad en la pena, razn en bsqueda de la justicia
a- Libre albedro este postulado establece que todos los hombres nacen con igualdad para actuar
conforme a derecho, de manera que quien lo contratara lo hace a su libre eleccin; adems niega
el determinismo, el fatalismo o la predisposicin hacia el delito.
b- Igualdad de derechos se colige que el hombre nace en igualdad en cuanto a sus derechos, por
lo cual, la ley debe de aplicarse de la misma manera a todos los hombres, por provenir de la misma
circunstancia de igualdad.
c- Responsabilidad moral como el hombre nace con libre albedro y puede escoger libremente
entre el bien y el mal, la responsabilidad es de tipo moral.
d- El delito como eje y como entidad jurdica El punto de partida de la problemtica penal, lo
constituye el delito, que es una entidad meramente jurdica; as, importa ms lo objetivo que lo
subjetivo. La manifestacin externa constitutiva del delito es lo que interesa, independientemente
de circunstancias internas y, con base en el delito, debe castigarse al delincuente.
e- Mtodo empleado el objeto determina el mtodo en la investigacin, de manera que esta
escuela sigue el deductivo (ir de lo general a lo particular). Tambin se conoce como mtodo
especulativo, lgico abstracto, teleolgico o finalista.

2.3) El pensamiento penal de la escuela positiva:

Fue posterior a la clsica y opositora de la misma (Ferri, Garofalo y Lombroso)
Mtodo: no se utiliza aqu el mtodo lgico, sino que estudian directamente los hechos concretos,
el mtodo es el inductivo y experimental, este mtodo estudia cierto nmero de delitos y la
personalidad de sus autores y con estos datos empricos se elabora una norma penal adecuada a
esa realidad. Se parte de hechos concretos para elaborar una norma que los abarque
Delito: es un hecho humano y concreto, fenmeno natural que se produce como consecuencia de
la convivencia del hombre en sociedad y no porque una norma lo establece
Imputabilidad o responsabilidad: los positivistas niegan el libre albedrio y sostienen que el
individuo delincuente no delinque porque quiere sino que ejecuta el delito porque est impulsado a
ello naturalmente. Se lo responsabiliza por el perjuicio generado (responsabilidad social)
Sancin: no tiene un carcter retributivo y tampoco cumple el rol de pena, sino que es una
medida de seguridad y procura la readaptacin del delincuente protegiendo a la sociedad.
Critica al clasicismo: a) Niega el libre albedro Esta escuela afirma que el hombre no escoge
libremente y de manera consiente el mal sobre el bien; dado que es un ente natural y, en algunos
casos, con anormalidades que evitan su sano y libre discernimiento, no puede elegir. Al respecto,
cabe destacar la influencia de Cesar Lombroso, con sus estudios mdicos y antropolgicos que
dieron origen a la teora del criminal nato.
b) Responsabilidad social manifiesta que la responsabilidad, lejos de ser moral, es de tipo social. La
colectividad, al tener en cuenta la posible predisposicin hacia el delito en determinados sujeto,
debe tomar las medidas necesarias para prevenirlo y, en un momento dado, defenderse.
c) Delincuente, punto central El delito no es el centro de atencin, sino la persona que lo comete; a
su vez, el delincuente es el objeto de estudio, mientras que el delito es solo la consecuencia.
d) Mtodo empleado Los positivistas utilizaron el mtodo inductivo (ir de lo particular a lo general),
conocido tambin como experimental. A partir de estudios realizados acerca de un delincuente o
sujeto antisocial concreto, llegan a sus conclusiones y desarrollan hiptesis, con lo que crean sus
tesis relacionadas con el comportamiento criminal.
e) Pena proporcional al estado peligroso En esta corriente se niega que la pena tenga o deba tener
proporcionalidad directa con el delito, y se asegura que debe ser proporcional al estado peligroso,
independientemente del tipo y gravedad del delito.
f) Prevencin De los postulados anteriores se desprende la importancia de la prevencin del delito,
que debe darse en lugar de su represin. Los positivistas creen que, al igual que la medicina, es
ms conveniente prevenir que curar.
g) La medida de la seguridad es ms importante que la pena En vez de castigar se debe prevenir
y, por tanto, aplicar las medidas de seguridad para evitar las penas. Se hacen clasificaciones de las
medidas de seguridad segn diversos criterios, y se afirma que debe aplicarse la ms adecuada al
caso, en virtud de la peligrosidad y caracterologa especificas del sujeto.
h) Clasificacin de delincuentes A esta escuela no le preocupa tanto la clasificacin de los delitos,
como la de los delincuentes, con fundamento en su peligrosidad y caractersticas sociales, y
psicolgicas, de las cuales existen diversas clasificaciones.
i) Sustitutivos penales Se proponen los sustitutivos penales como medios para evitar la abundancia
y crueldad de las penas. Los positivistas consideran ineficaces a las penas y se plantean numerosos
sustitutivos: religiosos, mdicos, psicolgicos, etctera.
El hombre delincuente segn Lombroso: A travs de un mtodo experimental quiso encontrar
las notas diferenciales para caracterizar al individuo delincuente y luego realizo una comparacin
entre el delincuente y el loco. Realiza un estudio psicolgico y orgnico del delincuente, un tipo de
persona caracterizado por su formacin, se lo reconoce externamente y corporalmente por mal
formaciones en el crneo y aspectos fsicos, es indeclinablemente un delincuente. El delincuente
nato es igual al loco moral, explicable a su vez por descendencia.
El delito natural segn Garofalo: quien observo que no todos los que eran delincuentes
presentaban la figura del hombre criminal que haban dibujado los naturalistas, ya que al hablar del
delincuente olvidaban explicar lo que significaba la palabra delito. Si el delito es variable en si
mismo mal puede esperarse que las trasgresiones a las normas sociales se correspondan a tipos
antropolgicos variables.
Es necesario establecer al lado del tipo de delincuente al delincuente natural, cientficamente
determinado, el delito natural como reconstruccin revestida tambin de ese carcter cientfico
Como se puede hablar del delincuente, sin antes determinar que es el delito.
Delito natural: acto que ofende los sentimientos morales profundos e instintivos del hombre social,
para oponerse a la dificultad histrica que llevo a que no siempre todos los delitos fueran tales, no
siempre todos los hechos eran considerados contrarios a la ley o la moral.
Entonces se focalizo en los sentimientos y expuso en conclusin de que hay dos sentimientos que
han existido siempre piedad y moralidad, ese es el mnimo por lo que hay que partir, el delito
natural corresponde a la violacin de ese mnimo.
Este sistema posiblemente contra la voluntad de su autor se vincula a la teora del derecho natural,
se sustituye una relatividad por otra ya que ambos trminos (piedad y moralidad o integridad)
terminan siendo muy diferentes dependiendo la cultura. Lo cual lleva a una insuficiencia legislativa.
La sancin: el principio de responsabilidad legal o social comporta la modificacin del concepto de
pena. La represin y la prevencin constituyen para la escuela positiva dos momentos de una
idntica funcin, ejercitada por el mismo rgano social, en vista de un solo objeto, que es la
conservacin social. Es por esto que remplazaron la palabra pena por sancin comprendiendo tanto
las penas como las medidas de seguridad. La sancin siempre debe ser proporcional a la
peligrosidad del delincuente. Se apartan de las penas duraderas porque estas carecen de un
sentido de correccin del delincuente e imposibilitan su reinsercin en la sociedad
Los sustitutivos penales segn Ferri: si bien Lombroso fue el creador de la antropologa
criminal. Ferri fue el padre de la sociologa criminal.
Segn Ferri el hombre es responsable del delito que comete por el solo hecho de vivir en sociedad
y por lo tanto debe aceptar las consecuencias de sus actos.
Las causas sociales del delito deben ser combatidas mediante sustitutivos penales. Las sanciones
cuando el delito no puede ser prevenido deben adecuarse a las distintas clases de delincuentes.
El problema penal debe admitir variantes, la sociedad no debe amenazar con penas a los
destinatarios del derecho, debe organizarse eficazmente, proponiendo centros de educacin,
hospitales, etc. Sustitutivos penales Se proponen los sustitutivos penales como medios para evitar
la abundancia y crueldad de las penas. Los positivistas consideran ineficaces a las penas y se
plantean numerosos sustitutivos: religiosos, mdicos, psicolgicos, etctera.

2.4) El pensamiento penal de la tercera escuela. Fundamento terico: Inspirada en el

propsito de dirimir las disidencias existentes entre la escuela clsica y la escuela positiva, surgi
en Italia unta tercera escuela (Carnivale y Alimena), aceptando algunos conceptos tanto de una
como otra de las primeras escuelas y fundando el rechazo de otras cuestiones de ambas.
As por ejemplo estn de acuerdo en cuanto a la Escuela Positiva con respecto a la bondad del
mtodo inductivo y a la necesidad de las investigaciones antropolgicas y sociolgicas. Pero cuando
consideran el delito lo hacen con criterio netamente jurdico, en relacin a una accin, valorando un
hecho y no apartndose.
Delito: Fenmeno jurdico y el delincuente como su sujeto activo y por lo tanto, las relaciones que
derivan del delito, como violacin del orden jurdico de la pena y como integracin de ese orden.
A) Negacin del libre albedro. El delito es un hecho individual y social
B) Se interesa por el delincuente, ms que por el delito, sin embargo descartan la teora de la
anormalidad morbosa del delincuente y la teora del tipo de delincuente.
C) Seala las ventajas del mtodo inductivo
D) Adopta la investigacin cientfica del delincuente
E) Considera la responsabilidad moral, contrariamente con los positivistas rechazan la
responsabilidad legal y la absorcin del derecho penal por la sociologa criminal.
F) Distingue entre imputables e inimputables segn sean capaces o no de sentir la eficacia
intimidatoria de la pena.
G) Plantea la reforma social como deber del Estado.
H) Rechaza la doctrina de la semi-responsabilidad a las penas y a las medidas de
seguridad, tienen ambas un fin en la defensa social
Naciendo la tercera escuela en virtud de la pugna establecida entre las escuelas clsica y positiva,
ha dado lugar a estimar y con razn, que la tercera escuela est formada con bases de ambas
escuelas.
La critica dirigida a esta tercera escuela, estriba en sostener, que no contiene caractersticas
propias para formar una escuela. Nos parece que si la llamada tercera escuela puede presumir de
titulo de vida en el periodo de los orgenes, es decir, que responda a una necesidad, hoy, dados los
nuevos desarrollos, de ndole jurdica tambin, de la escuela criminal positivista, dadas las
distinciones y diferenciaciones que se han efectuado en el seno mismo de la escuela clsica, esta
tendencia carece de caractersticas propias lo bastante relevantes y distintas para formar una
escuela. Por lo dems, su mismo fundador, Carnevale, repeta tambin que la escuela surgi por
una necesidad de distincin aunque fuera transitoria.

2.5) Noticia acerca de otras escuelas positivas:

La escuela de la poltica criminal: Con esta expresin se designa a toda corriente doctrinaria
encabezada en Alemania por Von Liszt. Dicho autor entiende que el objeto inmediato de la ciencia
del derecho penal es formular bajo un aspecto puramente terico jurdico, basndose en la
legislacin, los delitos y las penas como generalizaciones, ideales, desarrollar las prescripciones
particulares de la ley, elevndose hasta las ideas fundamentales y los ltimos principios para formar
un sistema cerrado. Los rasgos ms esenciales de esta escuela son:
A- emplea el mtodo experimental en las ciencias criminolgicas y el lgico abstracto en el derecho
penal.
B- Rechaza los postulados utpicos del positivismo con la teora del hombre delincuente.
C-Mantiene la forma extrajurdica de la imputabilidad, pero acepta tambin el estado peligroso para
ciertas categoras de delincuentes temibles. Imputabilidad segn Von Liszt es la capacidad de
conducirse socialmente.
D- El delito es tanto un ente jurdico como un fenmeno natural.
E- Propuso un cambio legislativo.

3) Consideracin poltica de la problemtica penal. Concepto: La problemtica penal desde

la perspectiva poltica considera que la vctima, el crimen, el delincuente y la pena. Son
medios en trminos de poder y no poder, ello es as debido a que la perspectiva poltica se maneja
en relacin al poder poltico. Cada derecho penal es creado a la imagen y semejanza del poder
poltico que lo administra.
El derecho penal refleja la orientacin poltica estatal ms aun que cualquier otra rama del derecho.
Ya que analizando detenidamente e derecho penal de un pas determinado sacaremos la conclusin
de la poltica llevada a cabo por las autoridades de dicho estado.
Dentro de una sociedad vemos dos escalas Gobernantes y gobernados que no detentan ningn
poder sobre los primero, sea que no existe entre los dos una relacin equivalente, con los mismos
derechos de ambas partes.
El poder implica tres cosas:
A) Capacidad de decisin por quien detenta el poder
B) Posibilidad por parte de quien ostenta el poder de aplicar su decisin a los gobernados
C) Aplicar tambin su decisin por medio de una sancin.
En un estado de derecho la decisin poltica est limitada por el derecho, actualmente es ms
importante considerar la prohibicin penal desde el punto de vista de la poltica (derecho penal
liberal o autoritario), sea segn la poltica que ejerza quien detenta el poder.
Derecho penal liberal: Principio de libertad, igualdad y fraternidad.
El principio de libertad est consagrado por el principio Nullum crimen, nulla poena, sine lege. El
principio de igualdad en la teora de la tipicidad sea que los delitos son definidos objetivamente en
las normas penales para ser aplicadas a toda persona que ejecute tal conducta y el principio de
fraternidad se traduce en la benignidad de penas.
Derecho penal autoritario: No rige el principio de legalidad y por lo tanto ante una conducta
podr ser aplicada analgicamente otra norma, desapareciendo de esa forma el respeto por la
libertad y las garantas individuales.
La consigna antiliberal (tercer supuesto) postula que es menester ceder garantas para
aumentar la seguridad, o sea que da por sentada una relacin inversa entre garantas y seguridad.
Este nuevo avance del derecho penal antiliberal no se presenta como derecho penal autoritario ni
se enmarca en los pensamientos polticos totalitarios como los de entreguerras, sino que invoca la
eficacia preventiva, como una cuestin casi pragmtica. Fundando su legitimacin en dos discursos
diferentes dependiendo del destinatario (la sociedad en general, o el reducido crculo tcnico
jurdico), as sostienen que la eficacia preventiva del poder punitivo se manifiesta en distintas
formas de prevencin, a travs de la disuasin se realiza la prevencin general, con el
refuerzo de la confianza en el sistema se da el discurso de legitimidad a los juristas.
Esta disparidad obedece a una coherencia poltica tan lgicamente inobjetable como moralmente
condenable. En tanto que por eficacia la prevencin general positiva entiende el prestigio, imagen y
confiabilidad del Estado (o sistema, si se prefiere) frente al pblico, la eficacia de la prevencin
general negativa consiste en atemorizar a los que pueden estar tentados de delinquir.
Si la seguridad es de los bienes jurdicos, el debilitamiento de las garantas deja a la poblacin a
merced de la arbitrariedad policial, lo que importa una amenaza estatal a todos los bienes jurdicos,
incluyendo la propia vida.
Menores garantas importan mayor arbitrio de las agencias estatales y menores espacios de libertad
social. Adems de la prdida general de seguridad que esto [156] conlleva, el espacio de
arbitrariedad ofrece un vaco de reglas (anomia) que rpidamente ocupa la corrupcin, cuyo
resultado es la prdida de eficacia preventiva

3.1) Control social y conducta desviada, sentido Instrumental del Derecho penal
Por ms que una norma se torne parte del consenso moral de los miembros de una sociedad,
muchas personas que estn sujetas a ellas, se ven tentadas, a veces, de desviarse de dicha norma.
Por ello es que existen sanciones, que estn involucradas en todas las formas de control social,
es decir, que son mecanismos por los que se mantienen en observacin las tendencias a desviarse
de las normas dictadas.
Al derecho penal le corresponde el control social de los actos externos de los individuos, o sea,
regula conductas sociales, como vemos, el derecho penal tiene un sentido instrumental, o
sea, que sirve de instrumento para el logro de otros fines. Es un mtodo para conseguir ciertos
objetivos (paz dogmatica), para obtener una conducta que se corresponda con la sociedad.
Se debe decir que la efectividad de las sanciones, no deriva principalmente de ser aplicadas, ya que
uno de los ms importantes aspectos de la interaccin social, o sea la convivencia en la sociedad,
es que cada sujeto es capaz de prever la respuesta de los otros por la accin que quiere
emprender. Por ello se puede decir que muchas personas que estn tentadas de desviarse de las
pautas de conducta establecidas por las normas dictadas se auto- controlan, cuando esto no
sucede o cuando se produce una desviacin habr como resultado la aplicacin de sanciones
negativas al desviado.
3.2) Examen comparativo de modelos polticos criminales opuestos.
a) En un modelo liberal se habla de la proteccin de los derechos individuales,
b) Mientras que un modelo autoritario se protege el poder poltico.
Modelo Liberal Modelo autoritario
Sistema prohibitivo: todas las personas pueden Sistema permisivo: por el cual solo podrn
actuar con libertad, siempre que dicha conducta ejercitarse las conductas que se encuentran
no se encuentre prohibida por la ley enumeradas considerndose prohibidas todas
aquellas que no se encuentran permitidas
Culpabilidad subjetiva: para aplicar una sancin Principio de Analoga: para la aplicacin de
regir este principio para que haya delito el sanciones y como consecuencia de ello es que
sujeto debe tener capacidad de ser culpable, o una conducta puede ser normada con
sea la capacidad condicionada por la salud y posterioridad al hecho que luego de ser
madurez del autor de valoracin para obrar ejecutado es considerado delictuoso.
conforme al derecho.
Principio de legalidad: En un estado donde se
consagran las garantas individuales, lo que
incrimina es una conducta de un individuo, la
cual por el principio de legalidad, ya se
encuentra prevista por una norma,
Leyes Es post Facto: "ley posterior al hecho",
utilizada para referirse a una norma o ley
retroactiva, es decir, que retroactivamente
cambia las consecuencias jurdicas de un acto
cometido, o el estatus legal de hechos o
relaciones existentes con anterioridad a la
vigencia de la ley.
En referencia al Derecho penal, una ley de este
tipo podra criminalizar actos que fueron legales
al momento de su comisin; o podra agravar
un crimen cambiando sus consecuencia; o
podra incrementar o cambiar
la pena establecida para el delito, como
agregando nuevas sanciones o extendiendo su
duracin; o podra alterar las reglas sobre
la prueba.

Principio de reserva: esa norma es anterior al Desigualdad: se hacen distinciones dentro de

hecho por el cual se sanciona los miembros de una sociedad
Principio de Igualdad: las normas sern
aplicadas a todas las personas sin distinciones
siempre que su conducta sea considerada ilcita
por la ley, y que caigan dentro del mbito de su
vigencia.
Juricidad y territorialidad: a su vez el acto debe Extraterritorialidad
ser jurdicamente ilcito, o sea que debe
oponerse dicha conducta a las finalidades
perseguidas por el derecho (Juricidad), rige
tambin el principio de territorialidad: las
normas sern aplicadas a aquellos sujetos que
cometan delitos o cuyos efectos deban
producirse dentro del territorio de la legislacin
correspondiente.
Tipicidad: Finalmente la descripcin del hecho Atipicidad
que es considerado delictuoso. A dicha
descripcin debe adecuarse correctamente la
actividad del sujeto para que el mismo pueda
ser sancionado, prohibindose por lo tanto la
aplicacin analgica de otras normas.

3.3) Responsabilidad penal de los Criminales de Guerra. El juicio de Nremberg

Luego de estallar la 2 guerra mundial, se decide crear un tribunal con la finalidad de procesar y
condenar a los ms grandes criminales del siglo XX (los Nazis), el fundamento del proceso fueron
las resoluciones adoptadas por las tres grandes naciones.
Los cargos que se les imputaban a los principales lderes Nazis eran conspiracin contra la paz
mundial, planeacin, provocacin y realizacin de una guerra delictiva, crmenes y atentados
contra el derecho de guerra y crmenes de lesa humanidad.
El tribunal de Nremberg condeno a pena de muerte a varios de los jerarcas Nazis, a otros se les
impuso la cadena perpetua.
Si bien es cierto que los procesos llevados a cabo por el tribunal de Nremberg marcaron un gran
avance para la defensa de los Derechos Humanos, porque permitieron la consolidacin de ciertos
principios bsicos para la materializacin de la responsabilidad penal internacional de los individuos,
es cierto tambin que se han planteado muchas crticas en relacin al funcionamiento de este
tribunal, entre ellas tenemos.
a) El tribunal no respeto los principios bsicos del Derecho Penal, Nullum crimen, nulla poena sine
lege.
b) No existo una previa determinacin del juez competente
c) No existi un tribunal imparcial para impartir justicia
d) No se respeto la irretroactividad de la ley penal
e) Se violo el principio del debido proceso

BOLILLA 3:

9) Consideracin cientfica de la problemtica penal: concepto.

Dentro de la problemtica penal, dentro del conjunto de interrogantes sistemticamente dispuestos
en torno a las nociones rectoras del crimen, el delincuente, la pena y la respectiva vctima.
Existen algunos de ellos que no han sido planteados en la forma de un problema susceptible de
investigacin cientfica, y as se puede enfatizar el problema tico, esttico o religioso que surge a
raz del crimen, de la vctima y de la pena; que si bien estn comprendidas dentro de la
problemtica penal, quedan afuera de la consideracin cientfica de la misma por lo tanto, existen
dos sub. Clases de problemas:
1) Comprende a todos los interrogantes susceptibles de ser moralizados como problemas cientficos
y que provocaran el respectivo tratamiento
2) comprende los restantes cuestionamientos que no pueden ser moralizados de tal forma y por
ello no pueden ser tratados por la ciencia.
Debemos aclarar que la ciencia es por definicin un conocimiento especializado, es un
procedimiento para resolver, para responder interrogantes, que si bien no asegura conseguir
siempre la verdad ni se compromete a que sus soluciones sea definitivas, elimina los riesgos del
error en mayor grado, que lo pueden lograr otros procedimientos.
En principio una sola ciencia no est en condiciones de realizar un tratamiento en general, es por
eso que debern emplearse una pluralidad de ciencias especiales. Ouvia propone el tratamiento
interdisciplinario de la problemtica penal, concibiendo a un mtodo que posibilite la inteligencia de
las distintas respuestas dadas en cada nivel de conocimiento cientfico acerca de la problemtica
penal.
Finalmente la consideracin cientfica de la problemtica penal, significa, que dentro de ella solo
van a analizarse los problemas que han sido formulados cientficamente. As se estudiaran las
causas de la delincuencia y los remedios aptos para reprimirla y prevenirla.

9.1) Niveles de conocimiento cientfico y tratamientos interdisciplinarios.

La ciencia es un conocimiento especializado y siempre adopta como objeto algo determinado. La
problemtica penal no se puede reducir, pues en ella hay un variable de problemas, es por eso que
se exige un tratamiento interdisciplinario.
El conocimiento de la problemtica nos coloca sobre distintos niveles axiolgicos, fsico- qumico,
psquico, antropolgico, socio-dinmico, poltico, econmico, jurdico-histrico de la problemtica
penal que exige esta pluralidad de niveles.
Nivel Fsico- qumico: dentro de la problemtica penal encontramos seres humanos actuando en
un ambiente natural. Modificado en menor o mayor medida segn el grado de cultura y la sociedad.
Dichos seres humanos dentro de su organismo, tanto del criminal, como de la vctima, existe un
sistema nervioso complicado que sigue ciertas pautas de conducta. Cualquier alteracin de dicho
sistema modificara las posibilidades fiscas del comportamiento y ello ser esencial para estimar su
conducta.
La ciencia cuenta con algunos medios tcnicos para revelar ciertas anomalas cerebrales como en el
caso de ciertos estados morbosos.
Por lo tanto en nivel fisco-qumico permitir esclarecer:
a) Las posibilidades fsico-qumicas para la accin completa
b)La influencia que tal estado ejerza normalmente en un individuo.
Nivel Psquico: la regulacin social de la conducta de los hombres, presupone la existencia de una
estructura psquica en el agente, ya que debe haber aprendido ciertos valores culturales,
desarrollando su conducta dentro de un cierto marco normativo.
El proceso de control social y la eventual responsabilidad del agente presuponen un nivel de
integracin previo: el psquico.
Por ello son importantes las nociones del pensamiento, inteligencia, memoria, actitudes, voluntad,
sentimientos, imaginacin, en las distintas etapas del desarrollo y maduracin de una persona.
Nivel Cultural: La conducta de un hombre no se explica por esquemas donde se establezcan que
ante determinados estmulos se obtendrn determinadas respuestas, si no que el ser humano tiene
en su interior formas simblicas que se interponen entre los estmulos y las respuestas y que
otorgan connotaciones propias a cada conducta.
El hombre vive interactuando y una de las interacciones posibles es el conflicto en el cual se
canalizan antagonismos individuales y grupales. Toda sociedad trata de controlar la interaccin de
sus miembros y para ello se consagra un marco normativo formalizado y oficial. Aparte de este
marco normativo, existen otros lmites paralelos y entre todos ordenan la vida social.
Cuando un sujeto se desva de esas pautas viola la expectativa. Pero como los distintos marcos
pueden exigir conductas diferentes, puede darse el caso de que cualquier conducta provoque
siempre una sancin social y as no cometer un crimen puede resultar algo sancionable para cierto
marco cultural.
Este nivel puede ser dividido en tantos subniveles como aspectos culturales haya.
La pluralidad de niveles exige que sean tratados en su integridad. Como la problemtica penal se
mueve en torno a nociones culturales como lo es el crimen y la pena, so conocimiento lleva
implcito los niveles anteriores.
9.2) Ciencias aplicadas a la problemtica penal:
La problemtica penal es objeto de estudio de todo un conjunto de ciencias que Jimnez De Asua
denomina enciclopedia de las ciencias penales.
Siendo la realidad compleja y multiforme su estudio cientfico est dividido en una pluralidad de
partes. Cada una de ellas constituye el objeto de una ciencia o de un grupo de ciencias y esto
ltimo ocurre cuando el mismo objeto es estudiado por ms de una ciencia captando cada una de
ellas un aspecto especfico de la realidad, la realidad demuestra que toda ciencia debe
complementarse con otra.
Un aspecto de esta realidad lo constituye la problemtica penal que es objeto de estudio de todo
un conjunto de ciencias, entre ellas:
Antropologa criminal: tiene por objeto el estudio del hombre delincuente y de los factores
biolgicos de la criminalidad. El estudio se realiza sobre el individuo autor del delito. estudia la
personalidad, el comportamiento y las organizaciones criminales a partir de los rasgos morfolgicos
y fsico-psquicos de las personas o de los grupos sociales o humanos. Aunque en la primera mitad
del siglo XIX tuvieron gran predicamento dos neurociencias, la frenologa y la fisiognmica, que
pretendieron estudiar y explicar la personalidad y el comportamiento humano a partir de los
elementos raciales y de fisonoma de las personas
Psicologa Criminal: Es una rama de la psicologa general que se encarga del estudio de los
factores sociales del delito. Abarca la interpretacin del fenmeno social de la delincuencia, la
investigacin de sus formas caractersticas en cada grupo social y los factores que la condicionan
La sociologa criminal: Constituye una rama de la sociologa en general, ciencia esta cuyo objeto y
cuyos procedimientos metdicos han venido precisndose en el curso de un largo debate, No sera
correcto considerar a la sociologa criminal, segn lo hemos dicho, como el estudio de los factores
sociales del delito. Su campo de inters dentro de la sociologa es mucho ms vasto. En realidad el
estudio de la sociologa criminal como etiologa debe considerarse anticuado, si se atiende al
contenido que actualmente se acuerda a la sociologa en general en la que la descripcin, la
diferenciacin de tipos de sociedad y de estructuras sociales, debe extenderse su contenido,
abarcando o tomando una porcin mayor ya que le corresponder todo estudio relativo a las
formas ms graves de ilicitud, a las reglas de responsabilidad, a las formas asumidas por la idea de
imputacin y de retribucin, sin perjuicio de que se comprende en ella, pero ya solamente como un
capitulo, toda clase de investigaciones etiolgicas.
Poltica criminal:
En este punto se hace necesaria alguna aclaracin referente a la poltica criminal. Con esa
expresin se designa a toda una corriente doctrinaria, encabezada en Alemania por von Liszt, de la
que formaban parte, entre otros muchos y que desplego una accin considerable a favor de la
moderna reforma legislativa especialmente a travs de os congresos de la unin internacional de
derecho penal. Esa tendencia doctrinaria se caracterizo por el empeo en propender a la
modificacin de la legislacin vigente sobre la base de los resultados alcanzados por el estudio
sociolgico y antropolgico del delito y del delincuente. Consideraba que la funcin de ese conjunto
de disciplinas de carcter cientfico a que nos hemos referido como integrantes de la criminologa,
deba consistir en suministrar el material para infundir al derecho penal nuevos contenidos.
Los temas que caracterizan la accin desplegada por esa corriente doctrinaria, que gravita decisiva
y favorablemente en la reforma de la legislacin son, sobre todo, la lucha contra las penas
privativas de la libertad de corta duracin, la ampliacin de los sistemas de libertad condicional y de
la condena condicional, la aceptacin de medidas de seguridad en los cdigos penales, junto a los
sistemas de penas, con la pareja distincin de imputables y no imputables.
En la actualidad la poltica criminal no designa a una tendencia o escuela. Se lucho por dar un
remedio socialmente ms conveniente. De ah que una buena poltica criminal tenga relacin no
solo con la legislacin penal propiamente dicha, sino que se vincule con instituciones de otra
naturaleza. Cuyo fin indirecto es la prevencin de la delincuencia.

9.3) La criminologa. Discusin acerca de su autonoma cientfica. Contenido, objeto y

mtodo
Con cierta imprecisin, se sola designar a la criminologa. Coma la ciencia del delito, aunque en
realidad a esa disciplina se le asignaba la especfica tarea de investigar las causas de la
delincuencia, de manera que, alcanzando el conocimiento causal de ese fenmeno, se pudiera
mostrar la manera de remediar los males que el delito genera.
En toda tendencia es dable verificar la admisin inadvertida de ciertos presupuestos generales, de
validez bien dudosa: la aplicacin de mtodos biolgicos para el conocimiento de los fenmenos
sociales, la asimilacin de la sociedad a un organismo universal del determinismo y la consiguiente
idea de que solo el conocimiento de relaciones causales reviste carcter cientfico y merece inters.
Para von Liszt, la criminologa es el estudio del delito, como fenmeno, a diferencia del derecho
penal que lo estudio como ente jurdico.
Una ciencia causal explicativa integrada por el estudio del proceso de causacin. La criminologa,
para l es etiologa criminal y est integrada por el examen de dos rdenes de factores:
a-Los subjetivos (antropologa criminal), estudio de casos individuales.
b-Y los objetivos (sociologa criminal) observacin del fenmeno del delito en masa.
Para otros autores la criminologa equivale a la etiologa criminal y en consecuencia, comprende la
biologa, la psicologa y la sociologa criminal, refirindose a esta ultima a su vez, al estudio del
influjo que tienen las relaciones sociales en la produccin de los delitos y en la lucha contra ellos.
Para esta doctrina la criminologa es una ciencia auxiliar del derecho.
Presupuestos tericos de la criminologa.
Las bases que fundamentan en general toda ciencia. Con muy pocas discrepancias puede afirmarse
que la fijacin de una ciencia y su autonoma han de ser resueltas por la referencia exclusiva a dos
criterios esenciales: el objeto de ella y el mtodo que emplea.
Para considerar ciencia autnoma a la criminologa, esta debe tener un objeto y mtodo
caracterstico y nico de operar.
Criterios de clasificacin:
Criminologa: no es una entidad cientfica autnoma, sino que es una hiptesis de trabajo, en ella
coinciden ramas derivadas de la antropologa, sociologa psicologa y el mismo derecho. No existe
un mtodo unitario.
Antropologa, psicologa y psiquiatra criminal: realizan un estudio particular del individuo
delincuente.
Sociologa criminal: estudia las formas ms graves de ilicitud, reglas de responsabilidad
La ciencia del derecho penal: puede comprenderse bajo esta designacin un estudio de un derecho
determinado, todo estudio histrico del derecho penal debe ser distinguido del estudio dogmatico
de un derecho no vigente, aun cuando en algunos casos, como en el derecho romano, exista entre
ambos una estrecha relacin, por los distintos periodos por los cuales ese derecho atraviesa.
A su vez encontramos ciencias auxiliares de derecho como la criminalstica y la medicina legal.
Sobre si la criminologa es una ciencia o no, es una cuestin muy debatida. As pues, para algunos
entre los que se encuentra Jimnez D Asua, es una ciencia.
En cambio para otros se niega a la criminologa tal carcter. Soler dice que solo se trata de una
hiptesis de trabajo, ya que la ciencia supone un objeto y mtodo propio.
Quienes sostienen que la criminologa es una ciencia, dicen que la exigencia de un objeto y mtodo
exclusivamente propio es insostenible, a que el hecho de que el derecho penal estudie el delito
como objeto de su conocimiento, no puede impedir que tambin la criminologa pueda estudiarle
como objeto propio, ya que un solo aspecto de un objeto no abarca ni mucho menos la totalidad de
su conocimiento.
A los que sostienen la ausencia de un objeto propio se les contesta que el objeto de la criminologa
no es el delito, sino la conducta encajada en el concepto de delito
Respecto del mtodo propio sostienen los autores que le otorgan autonoma cientfica que no se
exige que cada ciencia tenga su mtodo propio, sino que trabaje con un mtodo aunque el mismo
sea utilizado a su vez por otras ciencias.
Por eso, los que creen que es una ciencia autnoma, llegan a las siguientes conclusiones.
Es una ciencia autnoma, independiente del derecho penal, pero relacionada de manera inmediata
e integrando con l, el estudio de la problemtica penal.
Posee un objeto propio que es la conducta humana peligrosa.
La determinacin del contenido de la criminologa es un problema abierto todava en discusin,
porque aun gravita en el plan de estos estudios una presentacin terica poco cuidadosa, debida
originariamente a las deficiencias del positivismo penal.
Se sola designar a la criminologa como la ciencia del delito, aunque a esa disciplina se la asignaba
la tarea de investigar las causas de la delincuencia alcanzando el conocimiento causal de ese
fenmeno.
Francisco Laplaz: el objeto de la criminologa es una conducta humana peligrosa. Es una
disciplina que describe, concepta las causas que definen como peligrosa a una conducta humana,
desde el punto de vista cientfico, mientras que el derecho penal la define desde el punto de vista
poltico. Pero existen conductas peligrosas que no se encuentran tipificadas legalmente, es por eso
que tiene un objeto autnomo real aunque coordinado con el derecho penal, que es la conducta
humana peligrosa.
El mtodo es inductivo parte de la observacin de fenmenos particulares para llegar a
un descubrimiento. Se observa con fin de descubrir, de diferenciar, de correlacionar por ello se
trata de una hiptesis, al cual es susceptible de ser o no conformada por la experiencia.

10) Consideracin Dogmatica de la problemtica penal:

Los diferentes sentidos de la expresin derecho penal. Sirve para referirse.
a-Al conjunto de normas dotadas de sancin retributiva;
b-Al estudio sistemtico de esas normas
c-A cualquier otro estudio vinculado con la legislacin penal en general o con su reforma.
Es necesario entonces distinguir el derecho penal, la dogmatica penal y la ciencia penal. El derecho
penal en el primero de esos sentidos es propiamente el objeto estudiado por la dogmatica penal y
por eso es equivoco hablar de la dogmatica como una escuela o como corriente doctrinaria.
Es un estudio que da por sentado la existencia de un derecho determinado.
Autonoma de la dogmatica:
Se la ha querido calificar como una escuela mas dentro del cuadro de las escuelas posibles y se la
suele dar como originado en von Ihering.
Lo que caracteriza a toda dogmatica jurdica consiste en el objeto estudiado por ella, que es
siempre un derecho positivo dado. Su existencia consecuencia ineludible del solo hecho de que
existan derechos positivos, el solo reconocimiento de estos importa aceptar la posibilidad de la
existencia de otro derecho no positivo. La dogmatica diferencia el derecho que es y el posible y se
ocupa del primero.
Los ataques que se han dirigido a la dogmatica estn inspirados en la idea falsa de que ese estudio
importa la negacin de otros estudios referentes al delito, a lo ilcito, al delincuente o a la pena.
La dogmatica afirma el derecho penal positivo del cual deriva gravsimas consecuencias y se
empea en establecer cules son estas.
Se estudia todo principio jurdico que tiene tras s el respaldo de la fuerza pblica, cuyo
conocimiento es indispensable tanto para regular nuestra conducta, como para promover la
reforma del derecho positivo cuando no lo juzgamos satisfactorio.
Las crticas naturalistas son infundadas, en cuanto a que la dogmatica no abre opinin sobre la
verdad o el error de la teora del derecho natural, se limita a reconocer un hecho histrico cultural
patente: el de la coexistencia de sistemas jurdicos diferentes, y el de su evolucin en el curso
histrico.
Por otro lado las crticas tambin llegaron del sector positivista ya que por una parte parecen
reconocer la legitimidad del estudio dogmatico y por otra se quejan de que los tratados dogmaticos
no se ocupan de temas psiquitricos, psicolgicos o sociolgicos.
En sus comienzos, esta escuela pareca inspirada en la idea de construir un derecho penal
cientfico, por oposicin a los derechos penales polticos vigentes y variables.
Objeto de la dogmatica:
Esta forma de considerar el estudio del derecho penal como estudio de normas jurdicas es
caracterstico de todo estudio jurdico de una materia dada, y se llama estudio dogmatico, porque
presupone la existencia de una ley y se propone su sistematizacin, interpretacin y aplicacin
correctas.
Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre que versan, por los materiales que manejan, esto
es, un conjunto de leyes, normas vigentes, cuyo contenido elaboran.
Es un gran merito de la dogmatica el haber sacado las disciplinas jurdicas del plano de lo
meramente opinable y esto ocurre precisamente porque tiene un objeto perfectamente constituido
con respecto al cual no todas las predicaciones son exactas.
La dogmatica estudia un sistema de normas en su momento dinmico, como voluntad actuante. La
ley, as considerada, no es un modo del ser, sino del deber ser.
Soler concluye por delinear una tesis derogatoria de cualquier disposicin de derecho positivo que a
juicio del exponente, el considere no ajustada a las exigencias de un principio supra histrico de
justicia, con lo cual el derecho positivo solo ser tal, cuando se porta bien, cuando el derecho
natural le da permiso para disponer lo que dispone.
Solo el estudio de las verdaderas normas vale, las dems solo cumplen un rol informativo.
El pensamiento dogmatico juega en el plano de la realidad, va inserto en un proceso histrico y no
meramente en un proceso doctrinario.
El objeto de la dogmatica no son opiniones, sino objetos de mi firme consistencia de los cuales se
puede tener seguridad, esos objetos son enunciados normativos en virtud de los cuales los
hombres efectivamente ser juzgados.
El conocimiento que all interviene va inserto en el proceso de la prctica, a partir de la dogmatica
los conceptos jurdicos van formando un cuerpo de contenido cada da ms general.
Es un proceso de experiencias intercambiadas y contrastadas recprocamente, mostrando el modus
operandi de cada sistema, las ventajas e inconvenientes revelados por su efectivo funcionamiento.
La dogmatica es el campo en el cual se da ese constante intercambio entre las abstracciones
normativas y su confrontacin con la realidad.
El derecho penal como ciencia normativa:
La dogmatica es una disciplina normativa. En cuanto son normas los objetos elaborados por ella,
necesariamente, el contenido de estos no solamente se compone de enunciados y conceptos que
deben ser captados y definidos, sino, adems de valoraciones, ya que segn la demostracin toda
norma presupone una valoracin. Esta cualidad de toda norma es particularmente manifiesta en las
leyes penales, no tendran ningn valor las amenazas de la ley penal si no se entendiera que
mediante ellas se tutela los bienes e intereses jurdicos.
Estas leyes penales que contienen una sancin retributiva, es posible sealar una valoracin doble,
con dos trminos correlativos y de sentido contrario. As por ejemplo, cuando se dispone que el que
injuria ser castigado con un mes de crcel. Implcitamente se ha reconocido que el honor (bien
protegido) es un valor y que la crcel es un valor negativo, un desvalor o un mal que debe ser
evitado.
Estos valores positivos y negativos son objetivos y no son creados o puestos por el interprete o el
juez.

La consideracin dogmatica de la problemtica penal, ha tenido ventajas, porque con ella se han
elaborado conceptos jurdicos a partir del derecho penal positivo vigente. Se han formado teoras y
tambin se han empleado categoras analticas progresivas, como pautas metodolgicas idneas
para describir los elementos de cada definicin o descripcin.
Cuando se aborda la problemtica penal con el mtodo dogmatico, se comienza por detectar las
normas jurdicas que la integran y se las separa. Entonces la problematizacin pone entre
parntesis todo interrogante que supongo una cuestin meta-jurdica
Ej. Si la dogmatica se pregunta qu es el delito, tomara como punto de partida una legislacin
vigente, teorizara y luego enunciara (as podr decirnos que se trata de una accin antijurdica y
culpable, este mismo enunciado definir esos elementos), luego proseguir desarrollando
progresivamente los sub-elementos.

10.1) La ciencia del derecho penal, dato, objeto, mtodo y paradigma de la

investigacin cientfica del derecho penal.
La ciencia del derecho penal no es una ciencia formal, sino que tiene como objeto la actividad
legislativa, se trata de una ciencia material (emprica).
El dato: es un conjunto de pautas ideales expresadas por medio del lenguaje, un dato emprico,
cultural que se percibe como destinatarios del derecho y por medio del lenguaje. El derecho seala
prohibiciones, obligaciones y derechos. As el dato est integrado por, la totalidad de las normas
jurdicas (CN, Decretos, leyes nacionales), por ello el investigador empleara un criterio selectivo,
confeccionando un mbito de alcance limitado.
Objeto: El objeto de la ciencia del derecho penal es el mismo derecho penal,
Mtodo: la investigacin cientfica del derecho penal, parte de las normas jurdicas a las que recibe
como dato, selecciona a aquellas que constituir en el objeto de su especialidad, las somete a
anlisis y sintetiza sus conclusiones, trasciende el dato recibido, elaborando pautas tericas no
falseadas o problematizando aquellas que hasta entonces la doctrina ha aceptado. Luego la
investigacin cientfica del derecho penal somete el objeto al anlisis y descompone
progresivamente el dato en partes cada vez ms sutiles.
Paradigma de la investigacin cientfica del derecho penal: (Dr. Ouvia)
Nivel Contenido y caractersticas
0 Datos: es ajeno a la investigacin ya que depende pura y exclusivamente del legislador, se
manifiesta en el lenguaje y est integrado por la totalidad de la normativa. En este nivel se
desenvuelve la actividad del cientfico y los distintos enunciados cuyo conjunto integra el
contenido de la doctrina. Se distribuyen en distintos niveles de anlisis y sntesis
1 Determinacin del objeto: El investigador propone su hiptesis de trabajo especializando la
investigacin. Determina los lmites del contexto operatorio que servir de referencia para
describir su contenido, los caracteres del objeto y desplazar del tratamiento todo dato no
incluido en la hiptesis.
2 Control del contexto operatorio: Se elaboran enunciados generales por lo que se realiza el
 contralor critico de la validez de las normas previamente incorporadas en el nivel 1 que
dictadas con posterioridad por el legislador presentan los caracteres para su reclutamiento
3 Elaboracin de los enunciados: Relativos a la aplicabilidad de las normas jurdicas
objetivadas, distinguiendo tres dominios:
Espacio
Tiempo
Personas
4 Elaboracin de teoras: las que debern estar armnicamente instrumentadas entre si y
permitir su explicacin posterior mediante el empleo de categoras analticas. Cada teora
deber definir su concepto en un proposicin que debe ser refutable
5 Definicin de cada uno de los elementos constitutivos de la figura que sustenta cada
teora, los datos se reducen a las leyes penales y por lo tanto es riesgoso adoptar
conceptos de otras dogmaticas sin antes respetar el control que exige el presente
paradigma
6 Definicin de cada uno de los sub-elementos que pueden discriminarse al analizar el
elemento definido en el nivel anterior, en el nivel actual debern definirse las pautas
tericas
7 Anlisis de los sub elementos
Mirando los sucesivos niveles en forma ascendente estamos en un progresivo anlisis, pero si
miramos en forma descendente estamos ante una progresiva crisis.
11) Delimitacin del derecho penal:
11.1) Descripcin preliminar distincin y caracterizacin.
El derecho es uno solo conjunto de normas jurdicas que se refieren al deber ser, es parte del
derecho conjunto, es la adjetivacin del sustantivo derecho conforme lo sostiene el doctor Ouvia:
que limita dicho trmino como civil, comercial, administrativo, etc.
El derecho penal es normativo, ello es as porque la esencia del mismo objeto del derecho penal
son normas de derecho.
Es pblico ya que solo el estado es capaz de crear normas que definen delitos e impongan
sanciones, como consecuencia del principio Nullum crimen.
Las normas del derecho penal generan una relacin directa entre el infractor y el estado, el cual
aparece como titular de la pretensin punitiva.
La intervencin reconocida o acordada a los particulares en la aplicacin de penas se ha ido
reduciendo con el transcurso del tiempo, hasta lmites insignificantes.
Al estudiar las fuentes de produccin del derecho penal, veremos que solamente el estado asume
modernamente ese carcter. La creacin de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una
pena al transgresor es una actividad tpicamente pblica del estado: es la expresin de su mximo
poder interno. El estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creacin de derechos,
obligaciones y responsabilidades, sino que fija normas directamente destinadas a la generalidad y
procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los particulares.
El derecho penal es sancionador, impone sanciones las cuales son el mal prometido como
retribucin de la ofensa sufrida. Para Jimnez D Azua, Soler entre otros el derecho penal es un
apndice del ordenamiento jurdico, la ley penal tiene una funcin secundaria, accesoria a las otras
ramas del derecho, pero esa naturaleza secundaria no significa que sea posterior a las otras ramas
del derecho, en sntesis la sancin presupone la existencia de un principio positivo
anterior a la ley penal.

Para otra postura (Carrara, Fontan Ballestra, Ouvia) consideran que los conceptos del delito crean
un injusto propio, sostienen la independencia y autonoma del derecho penal y tendra este el
carcter de constitutivo
a) Establece conductas y figuras delictivas
b) Establece penas.
A su vez el derecho penal es valorativo, el estado al describir una conducta realiza una valoracin,
el Derecho penal funciona como tutelador de los valores considerados ms altos e inviolables y por
ello solo intervienen los intereses fundamentales de una sociedad.
Es finalista ya que tiene un fin en s mismo.
Es regulador externo y como consecuencia de la consagracin de un derecho penal liberal.
Aun cuando el derecho en general es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en
sus relaciones externas, en el derecho penal conviene subrayar ese aspecto, porque en este campo
del derecho tal caracterstica es el resultado de una laboriosa conquista de la cultura humana.
Consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuacin externa.
El derecho penal, no constituye un orden puramente moral, los hechos que castiga no son la pura
negacin terica a un valor jurdico; son hechos afirmados en el mundo exterior, que vulneran
objetos importantes para la vida social, intereses colectivos, que por eso se llaman bienes jurdicos
e intereses jurdicos. Todo valor jurdico tiene como substrato una realidad social en cuya ofensa la
infraccin se concreta.
La violacin de la norma no es, pues, una destruccin de ella, sino una destruccin de aquello que
la norma quera que ocurriese: la violacin ocurre en el mundo del ser que es la destruccin o la
disminucin de un bien, no de una norma, la norma es invulnerable. El derecho penal se caracteriza
como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen por objeto la prohibicin de acciones
determinadas. Donde no hay accin, no hay represin. las acciones privadas de los hombres que
de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo
reservadas a dios, y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19 CN).
Todas las normas pertenecientes al orden prctico, contienen siempre por necesidad una
preferencia y la preferencia de una constitucin podra ser otra y de hecho lo ha sido durante
siglos. En vez de pronunciarnos, en la duda, a favor del reo, podramos decir, como el tirano, con
tal que el reo no se salve, perezca el inocente. Y aun es posible ir ms lejos. Cuando la pena
funciona como escarmiento. En los sistemas no liberales en donde la lesin es el fundamento de la
pena, se habla de peligro, este es base suficiente para la represin. El concepto de tentativa
(comienzo de ejecucin) desaparece. La idea de intentar o comenzar ser sustituida por la de
proponerse o emprender. Desaparece la distincin entre actos preparatorios y actos de tentativa,
desaparecer la punibilidad a los aportes secundarios (participacin).
Para unos este derecho tiene una funcin constitutiva, creadora de ilicitudes. La ilicitud penal sera
una forma autnoma de ilicitud.
Para los que niegan la naturaleza autnoma de la ilicitud penal, este derecho se distingue
esencialmente por su carcter sancionatorio
La ley penal tutela a la norma.
La afirmacin de la naturaleza sancionatoria del derecho penal no significa que este derecho se
posterior al derecho restante, quiere nicamente significar que la sancin presupone
sistemticamente la existencia de un principio positivo, lgicamente anterior a la ley penal.
En contra del carcter sancionatorio se afirma que el derecho penal, cuando construye sus tipos, es
soberano.
La ilicitud y la culpabilidad, para ser punibles, deben ser tpicas, y en esa funcin de acuacin de
los tipos el derecho penal es autnomo. Esa interpretacin de la doctrina de los tipos penales es
inaceptable, el tipo es una descripcin, una figura, un esquema; el que matara a otro, el que se
apoderase de una cosa mueble ajena, etc.
La ley penal que nos ha descripto el tipo no nos da con l, sin embargo, nada ms que una
hiptesis de ilicitud.
Un hecho ilcito no es un hecho contrario al derecho penal, sino a todo el ordenamiento.
El derecho penal se caracteriza por el medio de proteccin: la amenaza y la ejecucin de una pena.
Este es un derecho sancionador.
Si tomamos cualquier figura delictiva y la consideramos con detencin, veremos siempre que ella
contiene un principio, no formulado por ella misma. Que cuando la ley define el hecho de homicidio
diciendo el que matare a otro, al agregar a esa definicin una pena, est sealando la existencia
presupuesta de una norma que prohbe matar. El derecho penal podra ser considerado autnomo
si el contenido de esa norma se agotara dentro del propio sistema penal y ello no sucede, el
sentido y el alcance de esa norma est fijado por todo el derecho. La funcin tpica de la ley penal
es la de crear tipos de accin que acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente.
Para saber si un hecho es o no un delito, despus de verificar su inicial encuadramiento en una
figura, debemos examinar, porque as lo dispone la ley en su ms expresa textualidad, si no es un
caso de estado de necesidad, de legtima defensa, de cumplimiento de un deber, de ejercicio de un
derecho, autoridad o cargo. Antes de hablar de la imposicin de una pena, antes de que un hecho
caiga dentro del derecho penal es preciso que el caso sea examinado ante el derecho; no ante una
rama determinada de l, sino ante todo el derecho, de manera que el hecho va a parar a la pena
despus de un largo rodeo, el derecho penal recibe de manos del restante derecho como un hecho
ilcito lo que para l era solamente un hecho tpico (hiptesis de ilicitud)
Lo prohibido va a estar siempre expreso y la consiguiente libertad de no hacer lo que la ley no
manda y de hacer lo que ella no prohbe. Esto es la esencia del carcter sancionatorio penal.

11.2) Definicin. Importancia. Examen de algunas definiciones y descripcin de sus

respectivos contenidos.
La definicin del derecho penal sealara las esenciales connotaciones que servirn para determinar
que corresponde al mismo, en la definicin que se d no deben enumerarse los caracteres ya que
estos deben inferirse de la definicin.
Es importante una definicin de lo que debe entenderse por Derecho penal, ya que se corre el
riesgo de que el legislador limite el campo de esta adjetivacin del derecho
En opinin del Dr. Ouvia se acepta como ms correcta la definicin de Von Liszt es el conjunto
de reglas jurdicas establecidas por el estado, que asocian el crimen como hecho y a la pena como
legitima consecuencia.
Soler: es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas con sancin
retributiva. Esta definicin corresponde a lo que suele llamarse derecho penal sustantivo o material,
por oposicin al derecho formal, esto es el conjunto de normas que regulan el procedimiento
penal.
Nez: es la rama del derecho que regula la potestad pblica de castigar y aplicar medidas de
seguridad a los autores de infracciones punibles
Fontan Ballestra: es la rama del ordenamiento jurdico que contiene las normas impuestas bajo
amenaza de sancin.

11.3) Derecho penal Objetivo y Derecho penal Subjetivo.

Se suele distinguir el derecho penal objetivo del subjetivo, Con la primera designacin se hace
referencia al conjunto de normas que integran el sistema penal de un estado, es decir a la totalidad
de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas.
Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del Estado que surge de la existencia de la
norma pena.
En derecho penal esta distincin tiene importancia para sealar que el derecho penal objetivo es el
lmite estricto de la facultad de represin. No hay crimen ni pena sin ley previa. Todo lo que no est
expresamente prohibido es esfera de la libertad, pues nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohbe. (arts. 18 y 19 de la constitucin nacional).
Esta concepcin es caracterstica del estado liberal de derecho, y su negacin lleva a afirmar la
existencia de una zona fluctuante entre lo lcito y lo ilcito, en la cual la actividad del juez puede
desenvolverse libremente, llegando a la represin de hechos que el derecho objetivo no define.
Para esas formas de derecho, el principio de reserva es rechazado.
Derecho objetivo: conjunto de normas que integran el sistema penal de un estado.
Subjetivo: la facultad del estado que surge de la existencia del mismo ordenamiento penal, este
derecho subjetivo de represin est limitado por el mismo derecho objetivo (principio de reserva).
No hay crimen ni pena sin ley previa (art. 18 CN).
La totalidad de los delitos previstos no demuestra la totalidad de los delitos posibles. Integrndose
un sistema penal por un conjunto de figuras delictivas, el resultado de la aplicacin de estos
principios es que nuestro derecho penal constituye un sistema discontinuo de ilicitudes, cada una
de ellas es autnoma y esta meramente yuxtapuesta a otra: el total de las figuras delictivas es una
suma.
No se pueden prever todos los casos, puesto que el objeto mismo de la ley penal consiste en
separar lo punible de lo no punible, para lo cual no puede proceder de otro modo que previniendo
como punible solamente algunos hechos. Solo as es posible destacar, sobre un fondo de licitud y
de impunidad, los hechos ilcitos y punibles, la punicin desaparecera si todos los hechos fueran
punibles o si ninguno de ellos lo seria. Lo que hace punible a un acto es su destaque sobre el
conjunto.
El legislador no puede proceder enumerando los actos ilcitos: el nico camino para abreviar la
tarea, para hacerla posible, consiste en suponer que en principio puede hacerse todos menos lo
que est expresamente prohibido.
El derecho traza sus figuras y definiciones de delitos de modo tal, que su propsito es el de prever
con la mayor precisin posible un nmero limitado e inconfundible de acciones, a las cuales se debe
aplicar una pena. Esta es sin duda, la actividad de todo legislador penal moderno.
Para el derecho penal hemos dado una definicin que conserva validez frente a los ms variados
legisladores hoy vigentes: todos ellos son sistemas discontinuos de ilicitudes, No est guiados por el
fin de preverlo todo, sino por el contrario, por dejar definida con la mxima precisin, la zona de lo
prohibido. El ideal ms civilizado est constituido por la aspiracin a que esa zona sea lo ms
estrecha posible.

11.4) Derecho penal sustancial. Derecho procesal y derecho de ejecucin penal

El conjunto de principios jurdicos relativos a la penalidad por el estado de la conducta humana
abarca tres grandes esferas derecho penal material, el procedimiento penal y la ejecucin
de la pena.
1) El derecho penal sustantivo, material: es el conjunto de normas que determinan las acciones
delictivas y fijan las medidas a aplicarse ya sean
-Penas
-Medidas de seguridad
2) El derecho adjetivo, o procesal penal, es el conjunto de normas que rigen el procedimiento
penal, deben ser observadas para que al final del mismo se imponga o no la sancin.
3) El derecho de ejecucin penal, conjunto de normas de administracin destinadas a proveer el
cumplimiento de las sanciones (servicio penitenciario).

11.5) Derecho Penal y Administrativo, fiscal, Econmico, Disciplinario, Militar,

Deportivo
Aun cuando las sanciones disciplinarias asumen carcter retributivo, esa rama del derecho presenta
algunas particularidades con relacin al derecho penal comn. El derecho penal disciplinario, se
diferencia fundamentalmente porque supone en el destinatario una relacin de dependencia de
carcter jerrquico. Las medidas que ese derecho dispone no tienen por finalidad ni la prevencin
ni la represin de la delincuencia, sino la tutela de la disciplina de la funcin administrativa
correspondiente.
El derecho penal militar no es disciplinario.
El derecho penal administrativo se distingue del disciplinario en que este, supone relacin de
dependencia tcnica, econmica y sobre todo jurdica, el derecho administrativo es el conjunto de
disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares
frente a la administracin. Los destinatarios de esta norma son los habitantes en genera.
El derecho disciplinario tolera cierto margen de arbitrio y de informalidad procesal.
A su vez existe una legislacin especfica que, como tal, se encarga de tratar un conjunto de
normas afines que regulan todo aquello que concierne directa y especialmente a la actividad
castrense. Tal legislacin especfica ha sido denominada por un gran nmero de autores como
derecho penal militar. Este sistema de preceptos estructura, por un lado, la organizacin y el
funcionamiento de las fuerzas armadas y por el otro la jurisdiccin militar consagrando el rgimen
disciplinario militar, estableciendo los tribunales especiales y el procedimiento a seguir ante ellos, el
cdigo de justicia militar tambin tipifica infracciones militares y precisa los castigos que esos
delitos militares acarrean. Para algunos constituye un derecho penal especial, para otros no sera
sino un sector quiz el ms importante del derecho disciplinario general y por ende de evidente
naturaleza administrativa.
El derecho penal fiscal, es el conjunto de disposiciones que asocian a la lesin de los intereses
financieros del estado, una sancin penal determinada que nunca podr alcanzar una pena
privativa de la libertad. El delito ser contra el fisco
El derecho penal econmico, surge en aquellos pases donde la economa se encuentra dirigida o
encausada a un fin determinado por el estado, como consecuencia de ello surgi la idea de reunir
todos los preceptos penales que a ese objetivo se refieren.
En ltima instancia, el derecho penal deportivo que es el conjunto de normas que sancionan
conductas consideradas ilcitas cuando las mismas afectan a un deportista o quienes concurran a
espectculos deportivos.
12) El problema de la interpretacin del derecho.
La lucha por evitar la extensin de la ley penal, hizo afirmar a algunos clsicos del derecho que ella
no deba ser interpretada, as Becaria dijo que tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales
puede residir en los jueces criminales, por la misma razn de que no son legisladores.
El libre arbitrio judicial y la analoga, eran hasta el siglo XIIX expresiones de la ilimitacin de la
soberana.
Esto no es excusa para desconocer la ley penal, ya que por s sola la ley no puede actuar, negar la
necesidad de interpretar las leyes es casi negarle su aplicabilidad o restarle trascendencia a la
funcin judicial cambindola por un sistema mecnico.

12.1) Norma y ley penal. Discusin doctrinaria.

Teora de las normas: (Norma y ley penal, discusin doctrinaria) El anlisis de toda disposicin
penal destaca inmediatamente en ella dos partes: el precepto y la sancin.
1) El precepto es ordinariamente la descripcin sinttica de un modo de conducta
2) la sancin es la pena que ese modo de conducta acarrea consigo.

En principio parte de la doctrina considera que la accin del hombre consista en violar ese
precepto. El precepto describe un modo de conducta, precisamente el del delincuente, este pues
no viola la ley penal, sino algo que esta implica. La Ley penal dice el que se apoderare
ilegtimamente de una cosa mueble, parcial o totalmente (precepto) ser reprimido con prisin de 1
mes a 2 aos (sancin).
El delincuente choca con la norma, al realizar la accin que el precepto meramente describe. El
precepto penal no es por eso violado al contrario obrando de esa manera se comete el delito.
La ley que el delincuente trasgrede, precede a la ley que dispone la clase y modo de juzgamiento,
este conjunto de mandatos aspira a la prevencin del delito. Pero lo que atribuye al estado un
concreto poder de coaccin es la ley penal.
Binding afirmo que la gran mayora de las normas penales se corresponden con otras ramas del
derecho aunque presenten un rasgo comn, son pblicas.

Refutacin (Kelsen): aqu no se viola un precepto, sea o no as esa doctrina olvida que el deber
contenido en la ley penal es tan inviolable como el de la norma. Lo que ataca quebranta o destruye
el acto ilcito no es una norma o una ley, sino un estado real de paz en el mantenimiento y tutela
de los bienes. El hecho es contrario a la norma cuando es opuesto al fin de la norma.
El delito modifica el orden factico el ser. Mientras que la norma pertenece a un orden telico deber
ser.
Segn Kelsen no pueden distinguirse norma y ley penal. La norma es la prevencin y la ley penal
otorga al estado un derecho de coaccin.
Para Binding el delito es anterior a la ley penal. Por ende norma y ley penal no son trminos
idnticos, no son preceptos autnomos. La norma es siempre el resultado de la
interpretacin integral de la voluntad del derecho dirigida a una conducta

Duplicidad de la norma jurdica: (KAUFMANN)

Todo puro precepto jurdico encierra una duplicidad ya que se formula as.
Un sujeto A debe observar una conducta C1 si no lo hace a su respecto debe adoptarse
una conducta C2. (Un sujeto debe conducirse de tal manera, si no lo hace otro sujeto debe
castigar esa conducta)
La primera parte prescribe un deber primario para todos
La segunda tiene por destinatario al estado y su derecho de Coaccin. (Carcter sancionador del
derecho penal).
La norma es solo valorativa (normalidad o anormalidad), no le imprime al hecho ninguna figura,
esta ltima funcin le corresponde a la ley penal.
Este esquema sintetiza la totalidad del pensamiento que un precepto jurdico contiene.

12.2) Estructura de la ley penal: Elementos.

Toda ley penal supone un bien jurdicamente protegido por el legislador. Dicha proteccin se
cumple mediante la descripcin legal de ciertas conductas que se prohben y de otras que se
exigen.
As es que la ley penal contiene un precepto y una sancin que son los elementos que componen la
estructura de toda ley penal.
1) El precepto es ordinariamente la descripcin sinttica de un modo de conducta
2) la sancin es la pena que ese modo de conducta acarrea consigo.
Soler dice que dentro del precepto se encuentra un precepto primario y uno secundario.
El primario que la ley ordinariamente presupone est dirigido a todos los habitantes sin distincin
cuyo quebrantamiento definido tpicamente por la ley penal est garantizado con la sancin
(precepto secundario)

12.3) Las llamadas leyes penales en Blanco, concepto, ejemplos

Llmese as a aquellas disposiciones penales, cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a
su contenido y en las que solamente queda fijada con exactitud invariable la sancin.
El precepto debe ser llenado con otra disposicin legal o por decretos o reglamentos a los cuales
queda remitida la ley penal, esos decretos o reglamentos son los que fijan el alcance de ilicitud
sancionada ya que en la ley la conducta delictiva solamente est determinada de una manera
genrica. Ejemplo de estas leyes lo constituye el art. 206 ser reprimido con prisin el que violare
las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para impedir la introduccin o propagacin de
una epizootia o de una plaga vegetal
La norma penal en blanco no toma valor solo sino despus de dictada la ley a la que se remite y
para los hechos posteriores a este.
Binding: Es un cuerpo errante que busca su alma.
Esa norma que completa la norma en blanco puede depender de reglamentaciones variables y aun
distintas.
Leyes penales impropias y propias.
Las primeras se presentan cuando el vaco legal es llenado por otro precepto que se encuentra
ubicada en una disposicin diversa en la misma ley o est ubicada en un artculo de otra ley. En
este caso estas leyes van a reunir los recaudos constitucionales y son fuente valida ya que el
complemento aplicable tiene su origen en un acto del poder legislativo.
En cambio las autenticas leyes penales en blanco la situacin es distintas, pues todo depende hasta
qu extremo la ley en sentido material crea y define la accin punible, actividad vedada al poder
ejecutivo.

12.4) Aspectos lgicos, psicolgicos y culturales en el proceso interpretativo.

La interpretacin es una operacin lgica, consistente en verificar el sentido que cobra el precepto
interpretado al ser confrontado con todo el ordenamiento jurdico y especialmente ante ciertas
normas que le son superiores limitando su alcance.
La interpretacin significa comprender la voluntad del estado que se manifiesta en palabras, las
cuales son seales, que pueden consistir en smbolos o signos.
Interpretar el derecho es conocerlo primero y para lograrlo se va a dar un proceso informativo,
donde existe un emisor y tambin un receptor, as vemos que el aspecto cultural en el proceso
interpretativo esta dado porque en l se utilizan signos culturales que son los smbolos.
Respecto al aspecto psicolgico vemos que el receptor no es un objeto sino un ser humano y
que por lo tanto esta influido psicolgicamente por la interaccin permanente lo cual se llama
perjuicio.

12.5) Especies etapas y medios en la interpretacin:

Soler define a la interpretacin como la investigacin del sentido adecuado de una disposicin a fin
de su aplicacin a un caso de la vida real.
Existen diversas especies de interpretacin, se pueden clasificar segn el sujeto que las realiza o
segn el resultado.
1) Interpretacin autentica, es la que realiza el mismo poder que dicta la ley. Un ejemplo tpico
seria los artculos 77 y 78 Cp. En los cuales se dispone las formas de contar los plazos y el valor de
la palabra, reglamento, ordenanza, funcionario pblico, empleado pblico, mercadera, capital,
tripulacin, etc.
En general se le reconoce a la ley interpretativa alcance retroactivo, esta misma es posible siempre
que se trate de una verdadera ley interpretativa y no cuando so pretexto de interpretacin se
introduzcan principios nuevos en la ley en cuyo caso estos no podran valer retroactivamente en
contra del reo.
2) Interpretacin doctrinaria y judicial: La realizan los tratadistas y los magistrados, la primera
totalmente libre y creadora se vincula a la ley vigente como a su reforma (de lege ferenda).
Mientras que la interpretacin judicial est totalmente abocada a la aplicacin de la ley vigente y es
sobre todo para ella que tiene valor la doctrina sobre la interpretacin
Segn el resultado:
1) Interpretacin declarativa: se da cuando de la investigacin del contenido de la ley se
desprende que esta coincide con lo que ella expresa literalmente la ley dice lo que exactamente ah
querido decir.
2) Interpretacin restrictiva: es aquella cuyo contenido demuestra que casos aparentemente
comprendidos en la literalidad de la ley quedan excluidos por no coincidir con la finalidad de la
misma la ley dice ms de lo que ah querido decir
3) Interpretacin extensiva: se da cuando la investigacin del contenido demuestra que la
literalidad de la ley no expresa taxativamente los casos que quedan expresamente contenidos en la
misma la ley dice mucho menos de lo que ha querido decir.
Etapas y medios:
Para interpretar correctamente la ley, el examen o la interpretacin gramatical debe preceder a los
dems medios interpretativos.
El primer deber del intrprete es dar valor al texto legal (darle el sentido que se busco), cuando el
anlisis gramatical y sistemtico de la ley, revela de ella un sentido claro con relacin al caso ese
sentido prevalece y la interpretacin concluye as, los dems procedimientos solamente son de
verificacin en ese caso.
Para la interpretacin gramatical vale tambin el principio sistemtico es decir de correlacin con
todo el texto de la ley. As las palabras han de entenderse en su sentido tcnico, salvo que esto
lleve a contradiccin.
El legislador debe redactar la ley de modo que les de precisin sin restarle claridad.
Pero es lo frecuente que ante un texto dudoso el anlisis gramatical no nos descubra la voluntad de
la ley que es lo que se busca. Y eso lleva a la aplicacin de otros procedimientos interpretativos,
Si no es suficiente con la interpretacin gramatical, se realiza la interpretacin lgica
mediante en discernimiento del bien jurdico tutelado y la comparacin de las escalas penales. No
debe darse ms alcance al llamado elemento poltico social. Las interpretaciones polticas son
especialmente peligrosas.
Principales tendencias doctrinarias:
Escuela exegtica: la interpretacin tiene por objeto descubrir la voluntad del legislador,
repensar lo ya pensado.
Mientras que por una parte la ley queda en el pasado la interpretacin critica modifica el rumbo que
se tena.
Escuela del derecho libre: se caracterizo por sostener la necesidad de acordar al juez la funcin
de un verdadero creador del derecho frente a cada caso individual.
Interpretacin sistemtica actual: la interpretacin valida debe ser sistemtica, esto sera la no
contradiccin.

BOLILLA 4:

13) Fuentes de produccin concepto:

Fuente de produccin y fuente de cognicin. La expresin fuente de derecho tiene un doble
sentido, puede, referirse a la autoridad que declara el derecho, al poder que dicta las normas
jurdicas (fuente de produccin) y por otra, a la manifestacin misma de esa voluntad, a la forma
que el derecho objetivo asume en la vida social. (Fuente de cognicin o conocimiento) donde debe
ocurrir el que desee conocer las normas de derecho positivo.
Para el derecho penal actual solamente el estado es fuente de derecho en el primer sentido de la
expresin, vale aclarar que los estados provinciales no reciben por delegacin del congreso sus
facultades represivas.
1) Fuente de produccin: se refiere a la autoridad que declara el derecho, al poder que dicta las
normas jurdicas
2) Fuente de cognicin: Manifestacin de esa voluntad, la forma que el derecho objetivo asume
en la vida social. Solo es fuente de conocimiento la ley en virtud al principio de reserva (artculo
18). ninguna habitante de la nacin argentina puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso.

13.0) Normas penales supra- nacionales los tribunales internacionales.

Un tribunal o corte internacional es toda aquella institucin jurisdiccional creada por tratados
multilaterales entre estados o mediantes acuerdos o resoluciones de organizaciones internacionales
con competencia para resolver conflictos jurdicos entre partes.
Existen tribunales que no resuelven controversias entre estados, sino conflictos individuales que
han sido creados por las naciones unidas en casos particulares (tribunales ad hoc) como por
ejemplo, Nremberg, Tokio, Ruanda, Tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia.
Corte penal internacional:

13.1) Fundamento constitucional. Atribuciones del Estado nacional.

Siendo el monopolio del estado la facultad de acuar delitos y fijarles sus penas, el se constituye en
la nica fuente de produccin del derecho penal. A este respecto ah de tenerse presente que la
concreta organizacin poltica puede determinar situaciones dignas de ser consideradas. Nuestra
organizacin constitucional seala como fuente del derecho comn al propio Estado Nacional
(art.75 inc. 12 CN). En su virtud el congreso dicta el cdigo penal, pero la sancin del cdigo penal
no agota la funcin represiva de modo que sera errado en virtud del art. 104 considerar al Estado
nacional como fuente nica productiva del derecho penal.
La ley es nica fuente inmediata del derecho penal:
Se entiende por ley toda aquella sancionada por el congreso que contenga sancin penal (leyes
especiales o aquellas provinciales en materia de prevencin o polica y finalmente las ordenanzas
municipales)
No se admite que el poder ejecutivo por va de decretos establezca disposiciones en materia penal.
(FUNDAMENTO Divisin de poderes, arts. 18 y 19 CN)
Los reglamentos autnomos dictados con frecuencia en materia de polica y que contienen penas
sin sancin legislativa concreta son inconstitucionales. El poder de polica como facultad de crear
figuras legales es propio del congreso.
Ley en sentido formal es aquella disposicin normativa emanada del congreso o de aquellas
legislaturas provinciales en materia de prevencin)
En cuanto a la ley en sentido Material consiste en una declaracin expresa de una autoridad
competente que regla una serie indefinida de relaciones jurdicas
Ambas categoras no se excluyen entre si

13.2) Atribuciones no delegadas por los estados provinciales

Los Estados provinciales no reciben por delegacin del congreso sus facultades represivas
provinciales o municipales, sino que ellas han de entenderse comprendidas dentro de los lmites
constitucionales art 104 CN. Solo se refiere a incriminaciones contravencionales y a las materias
explcitamente reservadas por las provincias.
La materia de prensa se las reservaron las provincias art. 32 CN que dictan sus propias leyes de
prensa, adems estas tienen competencia legislativa en materia contravencional.

14) Fuentes de conocimiento concepto:

Es el medio por el cual se manifiesta la voluntad jurdica, es decir la forma de cmo el derecho
objetivo se cristaliza en la vida social. Como fuente de cognicin se suelen enumerar las
siguientes: La ley; la costumbre; la doctrina; la jurisprudencia. Pero con referencia al derecho penal
la nica fuente la constituye la ley en virtud del principio Nullum crimen (art.18)

14.1) Fundamento constitucional, reglas penales constitucionales

Nullum crimen sine lege:
Proviene de la carta magna y de Farinaccio, sin importar que a nosotros nos llegue por medio de la
constitucin americana.
En el derecho penal rige respecto de los delitos y las penas, postura originariamente defendida
por Cesare Becaria.
Paul Johann Anselm von Feuerbach estableci este principio en materia de derecho penal en base a
la mxima nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, es decir, para que una conducta sea
calificada como delito debe ser descrita de tal manera con anterioridad a la realizacin de esa
conducta, y el castigo impuesto debe estar especificado tambin de manera previa por la ley.
La legalidad penal es entonces un lmite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido que slo
pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley anterior a la
comisin del delito.
El principio es indistintamente llamado principio de reserva o de legalidad.
Este principio dando a la palabra ley el sentido de norma preestablecida a la actuacin que se juzga
delictiva, es algo ms que una garanta. Asume el carcter de un verdadero principio necesario para
la construccin de toda actividad punitiva que pueda hoy ser calificada como jurdica y no como un
puro rgimen de fuerza.
El principio es el resultado de una laboriosa conquista de la cultura humana, no puede ser
considerado como la culminacin de un proceso cerrado y concluido definitivamente. Antes al
contrario, la experiencia jurdica y poltica, posterior a la vigencia de aquel nos ha revelado aspectos
nuevos del problema, que muestran la necesidad de reforzarlo, ya que puede ser violado en sus
sustancia, sin necesidad de recurrir a una derogacin expresa como la sancionada por el nacional
socialismo.
Las maneras ms insidiosas de derogarlo consisten en establecer delitos no definidos como tipos de
accin, o trazados como tipos abiertos. As ocurre cuando la figura legal esta enunciada sin verbo,
que es el nombre de la accin. De la misma manera, es posible emplear un verbo y definir con l
una accin, pero solo en apariencia, escogiendo para ello una formula, que haga referencia no ya a
la actuacin del sujeto, sino a algo que le sea externo.
Llamamos tipos abiertos a los que deliberadamente contienen referencias meramente
ejemplificativas o totalmente vagas, indefinida o equivocas, tendientes a alcanzar cualquier accin.
Estas violaciones del principio, que efectivamente han ocurrido sobre todo por motivos polticos,
son indirectas, porque las leyes que contienen tales delitos, en realidad son aplicadas solo despus
de su sancin, de manera que formalmente existe ley anterior al hecho que motiva la condena.
Es merito de algunos doctrinarios, demostrar que la efectiva vigencia del principio exige que la ley
anterior, adems de ser anterior rena algunas otras condiciones y en particular la de que consista
en la definicin especifica de un tipo de accin.
Soler destaco en su momento que la inactualidad de la formula no hay delito sin ley previa.
Marcando que su expresin hoy es inseparable del delito, y que para ello siempre debi adecuarse
al proceso histrico.
Hace ya varios aos Beling sealo la diferencia que media entre el requisito de la ley previa (que
hace referencia a la necesidad de adecuacin de un hecho a una definicin preexistente) y el de la
tipicidad de cada delito (que hace a una exigencia poltica referida a la definicin misma).
La definicin legal de todo delito debe ser formulada en tipos, es decir, en estructuras cerradas, si
es que se quiere acordar plena vigencia al principio Nullum crimen Esto enriquece al principio
puesto que la exigencia de una ley previa no alcanza, esta ley debe reunir ciertos caracteres:
1) debe ser concretamente definitoria de una accin
2) debe trazar una figura cerrada en s misma, en cuya virtud se conozca no solamente cual es
la conducta comprendida sino tambin cual es la no comprendida.
Con todo esto se demuestra que el principio deviene en una formula vaca, pues sin alterarla en lo
ms mnimo, su verdadero sentido y significado puede ser desnaturalizado al respetarse
escrupulosamente la exigencia de la ley previa, pero acudiendo al recurso de sancionar tipos
abiertos o indefinidos. Basta con dictar una sola ley de esta clase para que todo el sistema quede
corrupto.
Todas estas consideraciones desnudan la necesidad intrnseca de conectar este principio con el de
la irretroactividad de la ley penal, pues tanto da que se castigue a una persona por haber cometido
un hecho no especficamente previsto por ninguna figura penal, recurrindose para ello a lo que
dispone otra figura similar (analoga), como que se lo sancione mediante la aplicacin retroactiva
de una figura especficamente adecuada pero que en el momento del hecho no estaba vigente
(retroactividad ms gravosa). En ambos supuestos si se mira con detenimiento, media una
aplicacin retroactiva de una prohibicin, nada ms que la primera es creada ex post facto por el
juez y la segunda pese a tambin ser impuesta con posterioridad al hecho es de imperio legal.
Reformulacin dogmtica del principio
El Estado actual del problema nos lleva a sostener que no puede rechazarse el principio de
legalidad penal, arraigado fuertemente en la doctrina cientfica y proclamada expresamente en la
mayora de las legislaciones. No obstante, no puede menos de reconocerse, como dice Alfredo
Molinario, que el principio de legalidad penal tal como aparece formulado, no resuelve sino a
medias el problema de las garantas de la libertad individual. Libera a los hombres de la tirana de
los jueces, que ya no pueden aplicar sanciones sino por la comisin de aquellos actos que
previamente hayan sido incriminados por una ley, pero en cambio los deja expuestos a la tirana del
legislador que, cegado por la pasin, o ms frecuentemente posedo por el miedo, puede excederse
en el ejercicio de la funcin incriminatoria y reprimir como delitos acciones que o no repudia o, ms
an, prescribe el sano sentido moral del pueblo.
"El Derecho Penal no se caracteriza por crear una proteccin jurdica para bienes que no tienen
otra, sino por el medio de proteccin: la amenaza y la ejecucin de una pena". Ello porque el delito
no es, en la escala de lo ilcito, el primero sino el ltimo de los grados; o en el lenguaje de Soler, la
culminacin y no el comienzo de la ilicitud.
Garantas penales en los tratados internacionales con jerarqua constitucional
Convencin americana sobre los derechos humanos (articulo 9 principios de legalidad y de
retroactividad)
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable
en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone
una pena ms leve el delincuente se beneficiara por ello.

Pacto internacin de derechos civiles y polticos (artculo 15)

1) Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la
aplicacin en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la
ley dispone una pena ms leve, el delincuente ser beneficiado
2) Nada de lo dispuesto en este articulo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por
actos u omisiones que en el momento de cometerse fueran delictivos segn los principios generales
del derecho reconocidos por la comunidad internacional

Declaracin universal de los derechos Humanos (artculo 11)

1) Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio pblico en el que le hayan asegurado todas las
garantas necesarias para su defensa.
2) Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la
aplicacin en el momento de la comisin del delito.

Y obligaciones del Estado Nacional de Incriminar delitos.

Convencin interamericana sobre desaparicin forzada de personas (artculo 3)

Los estados se comprometen a adoptar las medidas legislativas necesarias para tipificar como delito
la desaparicin forzada de personas y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su
extrema gravedad. Dicho delito ser considerado como continuado o permanente mientras no se
establezca el destino o paradero de la victima
Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes (artculo 4)
Los estados velaran porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislacin
penal. Lo mismo se aplicara a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona
que constituya complicidad o participacin en la tortura. Todo estado parte castigara esos delitos
con penas adecuadas teniendo en cuenta su gravedad.

Reformulacin del Nullum crimen nulla poena sine lege.

Esta permitido hacer todo aquello que no est expresamente prohibido por el estado, mediante
una ley que con anterioridad al hecho cometido describa tpicamente las conductas delictivas y
especifique sus respectivas sanciones.
A) Esta permitido hacer todo aquello que no est expresamente prohibido (regla de
reserva) .Se puede admitir la existencia de dos sistemas posibles de legislacin criminal,
uno de tipo permisivo consistira en la enumeracin de todas aquellas conductas que el estado
autoriza a los individuos las omitidas constituyen tcitamente prohibiciones.
El otro sistema posible consiste en admitir la legitimidad de todas las conductas humanas, salvo
aquellas que la autoridad declare prohibidas (Sistema prohibitivo). La ubicacin conceptual del
Nullum crimen tiene cabida dentro del sistema prohibitivo pero no lo agota tambin lo comparten la
legislacin ex post facto y la incriminacin judicial por analoga.
Solamente cuando el derecho penal se concibe en torno al Nullum crimen... se logra esa garanta
de libertad individual perseguida. El derecho penal se presenta entonces, como una coleccin
hermtica de prohibiciones y castigos, o, como dijera Soler, un sistema discontinuo de ilicitudes.
El estado solamente debe reprochar lo prohibido, pero deber abstenerse de prohibir
pensamientos, opiniones, ideas.
La base dogmatica de esta regla de reserva se encuentra en el art. 19 CN: las acciones privadas de
los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a un
tercero estn solo reservadas a dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante
de la nacin ser obligado a hacer lo que no mande la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
B) Por el Estado (regla del monopolio estatal)
No pueden existir otras prohibiciones ni otras sanciones que las previstas por el estado, el es la
nica fuente productora de incriminaciones. En el derecho Argentino el Estado se proyecta en tres
dimensiones, Nacin, Provincia y municipio. Aunque es atribucin de la nacin dictar el cdigo
penal.
La constitucin faculta al poder legislativo para el dictado de las leyes
C) Mediante una ley (regla de legalidad)
Para la constitucin la palabra ley significa el resultado de un proceso legislativo por ella misma
pactado.
Algunos autores determinan que la palabra ley abarca en un sentido amplio tanto las leyes del
congreso, decretos, etc.
La base dogmatica de la regla de legalidad se encuentra en el art. 18 CN Ningn habitante puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley solamente una ley del congreso nacional o de las
legislaturas provinciales en el mbito correccional puede incriminar conductas y establecer penas. El
poder ejecutivo no puede suplir las facultades del congreso, los jueces no pueden suplir las
imprevisiones de la ley.
D) Que con anterioridad al hecho cometido (regla de irretroactividad relativa)
La base dogmatica de esta regla est contenida en el art. 18 de la CN que establece que deber
penarse conforme a la ley anterior al hecho del proceso. Si por el contrario se permitiera la
aplicacin ex post facto de la ley sus destinatarios serian discernibles por el legislador, no se
tratara de una norma abstracta que culmina pena a los futuros infractores, sino la proyeccin a un
castigo concretos a los reales autores de conductas efectivamente ocurridas.
El art. 18 impide la aplicacin retroactiva de la ley penal cuando incrimine un hecho ilcito, cuando
agrave la pena prevista, sea por su monto o por su especie cuando por cualquier otra circunstancia
agrave la situacin del imputado procesado o condenado. En esa inteligencia fue sancionado el art.
2 del cdigo penal que ordena aplicar en todos los casos de sucesin de leyes la que resulte ms
benigna ley que producir efectos de pleno derecho.
E) Describa tpicamente las conductas delictivas (regla de tipicidad)
La expresin tipicidad es originada por Von Beling a partir de 1906 con su teora del delito tipo.
Segn Jimnez D Asua tiene la funcin predominantemente descriptiva que singulariza su valor en
el concierto de las caractersticas del delito, se relaciona con la antijuridicidad por concretarla en el
mbito penal y tiene adems funcionamiento indiciario. Solo ciertos modos de conducta antijurdica
(los tpicos) son suficientemente relevantes para la intervencin de la retribucin pblica y que
adems deben todos ser colocados en una firme escala de valores. El derecho penal es una
coleccin catalogada de tipos delictivos y toda conducta humana para ser reprochable debe
adecuarse tpicamente a la descripcin legal.
Soler al sealar la inactualidad de la formula Nullum crimen se pregunto si en los tiempos que
corren no es posible traer algn aporte enriquecedor del viejo principio y concluye que si se quiere
otorgar plena vigencia al principio la definicin de todo delito debe ser formulada de forma cerrada
(tipos delictivos). Esta formulacin exige que la ley previa describa las conductas que prohbe
acuando tipos.
La base dogmatica se encuentra en la segunda parte del art. 19 Ningn habitante de la nacin
ser obligado a hacer lo que no mande la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
F) Y especifique sus respectivas sanciones (regla de la sancin cierta)
La sancin es la afirmacin de un disvalor, esto es la negacin de un bien. El legislador jerarquiza
bienes y les otorga distintos modos de proteccin. El derecho penal ampara los ms esenciales
frente a todas aquellas conductas que a juicio del legislador daen o pongan en peligro dichos
valores.
La ley debe sealar distintos tipos de sancin, y fijar con la mayor precisin posible su cantidad o
duracin. Si se trata de penas divisibles.

14.2) Las fuentes indirectas. Discusin en torno a las atribuciones de los gobiernos de
facto y la obligatoriedad de los fallos plenarios.
Entre las fuentes mediatas (indirectas) se clasifica en primer lugar la costumbre, pero tal principio
que podr ser exacto para otras ramas del derecho no puede afirmarse en el derecho penal.
Quedan totalmente descartadas como fuente la costumbre contra legem y la supletoria.
No puede decirse lo mismo en cuanto a la costumbre integrativa, pues pudiendo esta ser fuente
en el mbito civil, comercial o administrativo. Si una norma penal en blanco se refiere a ese gnero
de disposiciones la costumbre en tal caso vendra a ser fuente mediata de segundo grado con
relacin al derecho penal. Acordar mayor valor que el sealado a la costumbre parece vulnerar
principios fundamentales y llevar imprecisin al derecho penal
La jurisprudencia no es fuente del derecho penal, este rasgo distingue al derecho codificado del
comon law por el cual el derecho se construye a partir de los tribunales.
La funcin Jurisdiccional consiste siempre en el deber de aplicar la ley, sin que puede aplicarse al
juez ninguna forma determinada de entenderla.

El alcance de los fallos plenarios (reuniones de cmaras plenas) no puede ser otro que el de fijar
para determinados casos la competencia de cierto tribunal para la resolucin definitiva de un caso,
con lo cual en cierta medida se logra efectivamente que las resoluciones sean ms concordes
Hay leyes que los fallos plenarios son obligatorios, aunque soler sostiene que es contradictorio ya
se convertiran en disposiciones sper-constitucionales, el ordenamiento jurdico impone a estos la
aplicacin de las leyes en el marco de la constitucin y frente a ella todas las leyes son iguales.
El fallo plenario fija un sentido determinado para un texto o bien la afirmacin de una laguna, el
carcter obligatorio de los fallos plenarios los vuelve inconstitucionales porque vulneran la divisin
de poderes y la facultad a los tribunales de emitir juicios de valor.

Los actos administrativos: estos actos y en particular las reglamentaciones pueden ser fuente
mediata de derecho penal, en el sentido de que ellos pueden referirse a una ley penal en blanco.
Esa potestad reglamentaria no puede entenderse como una reglamentacin de facultades, sino ms
bien como el reconocimiento de una facultad preexistente

La norma general supletoria: la funcin general ordenadora la cumple el art. 4 del cdigo penal
las disposiciones generales de este cdigo se aplicaran a todos los delitos previstos por leyes
especiales en cuanto estas no dispusieren lo contrario. Esta disposicin junto con el art. 31 CN
determina la existencia de un sistema comn en lo penal para todo el pas mientras no est de por
medio una garanta constitucional, las provincias en la esfera de derechos que les corresponde
pueden sancionar principios no coincidentes con lo de la parte general del cdigo penal.

La doctrina como la jurisprudencia puede resultar til, pero no es en ningn caso fuente de
derecho penal.

A partir de que los decretos ley en los gobiernos de facto han sido reconocidos en trminos
generales por el poder judicial y convalidado posteriormente por el congreso, no puede negarse
que de hecho tienen validez. La corte suprema de justicia finalmente dio validez a los decretos
leyes en materia penal, dictados por el gobierno de facto, entendiendo que las garantas
constitucionales se cumplen si la norma es previa y razonable aunque no emane del poder
legislativo.
Hasta el ao 1947 la corte suprema neg al poder ejecutivo de facto facultades legislativas penales
A partir del ao 1947 la corte declara la validez en materia penal de estos decretos, sin necesidad
de la ratificacin del congreso.
A partir de 1973 se sealo que estas normas carecen de legalidad en su origen pero pueden
legitimarse en razn de su efectividad que consiste en la aplicacin que hacen de ella los
gobernantes en sus actos
En el ao 1973 el congreso derogo todas las normas penales dictadas durante el periodo
gubernamental inmediatamente anterior, no lo hizo en cambio el congreso que se instalo a partir
de 1983.

15) contenido del derecho penal argentino:

15.1) El cdigo Penal: Orientacin doctrinaria, sistemtica de la parte general

El cdigo de 1922 ha sido objeto de severas crticas por parte del positivismo, el Dr. Ramos hace un
estudio de la orientacin doctrinaria y tcnica y llega a las siguientes conclusiones:
1) Se puede ver en el cdigo una evidente discordancia tcnica doctrinaria, observamos que en la
parte general la redaccin encontraba fundamentos de la escuela poltico criminal y aun algunos
principios semi positivistas.
Principios que estn en desacuerdos con la parte especial que establece penas con criterios
clsicos.
2) Los conceptos de la parte general contiene un cuerpo de doctrina aceptable de moderna
orientacin cientfica. Se establecen entre otras cosas medidas de seguridad polticas criminalistas,
a su vez se establece en esta parte del cdigo graduacin de penas
3) Las sanciones establecidas en la parte especial, traicionan esta teora constituyendo una
verdadera tarifa de la realidad abstracta de los delitos al estilo clsico. As un hurto por ms que
haya sido cometido en las circunstancias indicativas de la mayor peligrosidad y por el sujeto ms
perverso ser penado como mximo con tres aos de prisin
4) El defecto fundamental en la tcnica del cdigo deriva de no ser redactado por un solo autor y
las modificaciones que sufri.

15.2) Legislacin complementaria:

El cdigo penal de 1922 ha sufrido varias reformas y ha sido complementado con distintas leyes.
Tambin se produjeron varios intentos de reforma general de sus normas.
La primera ley complementaria fue la de fe de erratas y si bien se sanciono para solucionar
algunos errores de redaccin se adjuntaron modificaciones de importantes. Estableci que la
prescripcin se interrumpe por la comisin de un nuevo delito y por otra parte se doble el tiempo
necesario para la prescripcin en caso de reincidencia
Otras complementarias fueron la 22278 rgimen penal de la minoridad, la 14467 ley
penitenciaria nacional, ley 23737 estupefacientes, ley 14346 protecciones de los
animales contra actos de crueldad

BOLILLA 5
16) Reglas generales de aplicacin. Concepto.
Son aquellas normas relativas a la forma de aplicacin de las disposiciones penales, a los principios
de culpabilidad y de justificacin, a los que rigen la tentativa y la participacin, al
nacimiento y a la extincin de la pretensin punitiva, etc. Comn a todos los delitos
(aplicables a todas las conductas tipificadas por el legislador como delictivas).
Dichas normas son en cierta forma indispensables, ya que si las mismas no estuvieran establecidas
cada figura delictiva tendra que estar acompaada de dichos principios generales.
La aplicacin simultanea de un cuerpo legal tan vasto, especialmente un pas de organizacin en
federal, requiere la existencia de un principio organizador. Este principio es indispensable, entre
otras razones por el simple hecho de que el cdigo penal no se agota en una funcin represiva.
La situacin creada por este tipo de disposiciones autnomas y por las que dictan las provincias, en
forma fragmentaria, si no existiera principio alguno ordenador de las normas mismas, resultara en
este embarazosa, porque cada disposicin penal tendra que ser acompaada por un conjunto de
principios generales relativos a su forma de aplicacin a los principios de culpabilidad y justificacin,
a los que rigen la tentativa y la participacin, al nacimiento y a la extincin de la pretensin
punitiva, etc.

16.1) contenido y aplicacin de la parte general del cdigo penal. Disposicin legal e
interpretacin doctrinaria
La parte general contiene dichas reglas de aplicacin para todos los delitos tipificados e su parte
especial. Adems dichos principios son tambin aplicables a los delitos previstos por leyes
especiales.
Esta funcin general ordenadora es la que cumple el artculo 4 del cdigo penal, las disposiciones
generales de este cdigo se aplicaran a todos los delitos previstos por las especiales en cuanto
estas no dispusieran lo contrario.
Esta disposicin junto con el art.31 CN que establece la jerarqua de las leyes, determina la
existencia de un sistema comn de legislacin penal para todo el pas, no ya solamente con
respecto a los principios que importan una garanta constitucional sino inclusive para todo ese
conjunto de principios que integran un sistema penal. Claro que mientras no est de por medio una
garanta constitucional, las provincias, en la esfera de los derechos que les corresponden, pueden
sancionar principios no coincidentes con los de la parte general del cdigo penal. Pueden por
ejemplo (en materia de contravenciones, no hacer la aplicacin de los principios de tentativa, de
complicidad o alterar los trminos de la prescripcin) En esta materia, sin embargo no pueden ir
muy lejos las legislaciones autnomas, porque las garantas constitucionales esta siempre muy
cerca de las disposiciones generales.
El art. 4 al igual que las dems disposiciones pertenecientes a la parte general del cdigo penal,
constituye un tpico ejemplo de lo que Graspingi denomina como norma integradora. Cumple una
funcin estrictamente ordenadora y persigue el propsito de obtener una adecuada unidad
sistemtica, pues, como se sabe, el ordenamiento represivo argentino no se agota en el cdigo
penal, sino que se extiende a un amplio campo cubierto por leyes especiales, tanto nacionales
como provinciales.
Este artculo entonces posee una funcin unificadora que se lleva a cabo con las leyes extraas al
cdigo, esto es, aquellas que tienden a integrar el ordenamiento represivo, legislando sobre
aspectos no comprendidos en el texto del cdigo.
Es por eso que las disposiciones de la parte general condicionan la aplicacin de cualquier ley o
reforma.
El art. 4 se refiere a las disposiciones generales de este presente cdigo expresin que
debe ser interpretada en un criterio amplio, pues ocurre que algunas de ellas que originalmente
estaban en el cdigo fueron luego modificadas por leyes especiales.
En virtud de la necesaria unidad del ordenamiento jurdico, las disposiciones de la parte general de
ese ordenamiento se aplican a todas las leyes especiales, aun aquellas que regulen faltas o
infracciones administrativas en tanto sean conciliables con su finalidad y espritu, limitacin que por
otro parte, surge con inequvoca claridad del propio precepto examinado.
Como lo sealo el ms alto tribunal no es necesaria la existencia de una contradiccin expresa y
literal entre la disposicin de la parte general que se pretende aplicar y la ley especial, pues basta
con que ella sea incompatible con el espritu o finalidad perseguida por esa ley especial
La finalidad de esta norma es unificar la legislacin penal, aplicar a todas las leyes represivas las
normas generales del cdigo como atenuantes o agravantes, eximentes, participacin,
encubrimiento, etc.
Soler: el artculo 4 consagra la aplicacin de las normas generales del cdigo penal para todas las
leyes represivas, sean nacionales o provinciales ya que dicha norma es un principio organizador
indispensable sobre todo en un pas federal
Nez: la norma supletoria del art. 4 del cdigo penal para que sea aplicable a las leyes especiales
que menciona debe ser de carcter nacional, y pueden referirse a verdaderos delitos regulados en
el mbito de la Cap. federal por leyes del congreso o a los comprendidos en leyes penales comunes
ampliatorias o modificatorias del cdigo penal, no siendo extensible a las legislaciones provinciales.
16.2) Reglas de interpretacin contenidas en el Cdigo penal.
Se trata de una interpretacin autentica porque la realiza el mismo poder que dicta la ley, y se trata
de una interpretacin contextual porque se efecta en el mismo acto que se dicta la ley mediante
disposiciones que se aclaran.
Sobre la interpretacin tenemos en el cdigo dos normas que conforman un ejemplo de
interpretacin autentica contextual.
Dichos artculos son:
Art.77 para la inteligencia del texto de este cdigo se tendrn presentes las siguientes reglas
1) Los plazos sealados en este cdigo se contaran con arreglo a las disposiciones del cdigo civil
2) La expresin reglamento u ordenanza comprende todas las disposiciones de carcter
general dictadas por autoridad competente en la materia de que traten
3) Por funcionario pblico o empleado pblico se designa a todo el que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento
de autoridad competente.
4) Con la palabra mercadera se designa a toda clase de efectos susceptibles de expendio
5) El termino capitn comprende a todo comandante de embarcacin o el que le sustituye
6) El termino tripulacin comprende a todos los que se hallan a bordo como oficiales o
marineros
7) El termino estupefacientes comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias
susceptibles de producir dependencia fsica o psquica, que se incluyan en las listas que la autoridad
sanitara nacional debe elaborar a este fin y actualizar peridicamente
Por otro lado el Art. 78 queda comprendido en el concepto de violencia el uso de medios
hipnticos o narcticos.

17) mbito espacial de aplicacin. Concepto

La determinacin del mbito espacial de aplicacin de la ley penal es el resultado de un conjunto de
principios jurdicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del estado con
relacin al espacio.
Es errneo hablar de territorio porque el mbito espacial de validez de un orden jurdico es mucho
ms amplio que el territorio delimitado por fronteras.

17.1) Lugar de comisin del hecho. Los delitos a distancia y de transito

Cada estado tiene un ordenamiento penal, que generalmente es diferente si lo comparamos con el
de otro estado. La coexistencia de diversos ordenamientos hacen que en los supuestos de los
delitos a distancia o de transito, se dude sobre cul de las legislacin es aplicable en dichos casos.
Por delitos a distancia se entiende aquel en que la accin se llevo a cabo en un determinado
lugar, mientras que el resultado ocurre en otro distinto, son delitos comenzados en el extranjero
pero consumados en nuestro territorio (Ej. Un hombre es envenenado en el Uruguay, luego toma el
avin viene a la Argentina, y su muerte se produce en nuestro territorio. El delito se inicio en el
extranjero, pero la consumacin del delito de homicidio, tuvo lugar en la Argentina)
Por delitos de transito se entiende aquel en que la accin se va desarrollando a lo largo de
diversos lugares. No existe norma expresa en nuestro derecho que consagre una solucin, pero en
opinin
Respecto a los delitos a distancia en nuestro ordenamiento jurdico no existi problema, ya que los
mismos caen bajo la jurisdiccin de nuestros tribunales y por lo tanto les sern aplicables nuestras
leyes. Por lo tanto, la accin es realizada en nuestros territorios.

17.2) Principios tericos: territorial, real, personal, universal. Concepto y ejemplos.

Disposiciones legales: interpretacin doctrinaria.
Los principios que juegan en la determinacin del marco espacial son:
1) El de la territorialidad
2) El principio rea o de defensa
3) El de la personalidad
4) El de la universalidad
Ningn orden jurdico actual y tampoco el nuestro, puede ser explicado como la rgida aplicacin de
uno solo de esos principios; son el resultado de una organizacin combinada de ellos.
Principio territorial: es aquel segn el cual la ley penal se aplica exclusivamente a los hechos
cometidos dentro de los lmites del territorio del Estado que la sanciona o del territorio para el cual
est destinada por quien tiene para ello poder poltico. Dentro de estos lmites, la ley penal se
aplica al autor del hecho, con prescindencia de la condicin nacional o de extranjero, de domiciliado
o de transente y prescindiendo tambin de las pretensiones punitivas de otros Estados
(impenetrabilidad del orden jurdico estatal, salvo excepciones)

Principio real o de defensa: es el principio que consagra la competencia de un estado para el

ejercicio de sus pretensiones punitivas conforme sea nacional el inters vulnerado por el delito.
Ejemplo clsico de aplicacin de este principio es el del delito de falsificacin de moneda cometido
en el extranjero que afecta fundamentalmente al inters del Estado cuya moneda se falsifica.
La consecuencia de ese principio es la posible aplicacin del derecho penal a delitos cometidos en
el extranjero, pues, segn aquel, la principal finalidad de ese derecho es la defensa o proteccin de
los intereses nacionales o vulnere un bien jurdico.

Principio personal: tambin conocido principio de nacionalidad, es aquel segn el cual la ley del
estado sigue al nacional, donde quiera que vaya. De modo que la competencia se determina por la
nacionalidad del autor del delito.
Se lo distingue a este principio en activo y pasivo
1) Activo: al que hace aplicable la ley penal al propio nacional que delinque en el extranjero (su
ley lo sigue donde quiera que vaya)
2) Pasivo: al que protege al nacional donde quiera que vaya, es una expresin extrema de este
principio personal

Principio Universal: es aquel segn el cual la ley penal de cada Estado tiene validez universal, de
modo que la accin penal puede ser promovida por un Estado cualquiera sea el lugar de comisin
del delito o la nacionalidad del autor, o el bien jurdico violado, se exige como condicin nica
que el delincuente se encuentre en el territorio del estado, y que no haya sido castigado
por ese delito o no lo haya sido suficientemente.
Para fundar tericamente este ultimo principio, se parte de la base de que la naturaleza de la ley
penal hace que ella sea aplicable a acciones de extraordinaria inmoralidad, que afectan por igual la
cultura de todas las naciones de la moderna comunidad internacional y que en consecuencia las
limitaciones que los otros principios determinan, no tienen en definitiva mas consecuencia que
debilitar a todos los Estados en su defensa contra la delincuencia.

17.3) Disposiciones en la constitucin Nacional, en los tratados Internacionales, en el

cdigo penal y la legislacin complementaria y el cdigo procesal.

Principio de territorialidad: Art. 1 del cdigo penal este cdigo se aplicara:

1) por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la nacin
argentina o en lugares sometidos a su jurisdiccin
2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas de
autoridades a su cargo.
Tratado de Montevideo decidido por el lugar de la consumacin del delito: los delitos se juzgan por
los tribunales y se penan por las leyes de la nacin en cuyo territorio se perpetran

Principio de nacionalidad activa: Art. 12 de la ley de extradicin (24767), autoriza a que el nacional
que ha delinquido en el extranjero opte por ser juzgado por los tribunales y segn la ley argentina
(aunque solo cuando no exista un tratado internacional que obligue a entregarlo)
Principio Real o de Defensa: Art. 1 del cdigo Penal
1) por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la nacin
argentina o en lugares sometidos a su jurisdiccin
2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas de autoridades a su cargo.

Principio Universal o Cosmopolita: Encuentra acogida en el art. 118 in fine CN. Cuando el delito
se cometa fuera de los lmites de la nacin contra los derechos de gentes, el congreso determinara
por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
Son delitos contra el derecho de gentes:
El trafico de drogas
El comercio de esclavos
La trata de personas
El comercio con publicaciones pornogrficas
La lucha contra la falsificacin de la moneda
La tortura
Trfico de menores
Terrorismo
El art. 12 de la ley de extradicin a su vez determina, la opcin del nacional a ser juzgado por
ley argentina por hechos cometidos en el extranjero cuando no existe tratado internacional que no
obligue lo contrario.

17.4) La extradicin. Concepto. Especies. Fuentes. Principios de Especialidad y de

Representacin.
Concepto: Acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto
de someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de una pena.
La naturaleza de este acto para unos es un mero deber moral, mientras que para otros tiene el
carcter de un acto obligatorio
Para la mayora de los Estados modernos es una verdadera institucin de derecho basada en leyes
nacionales y tratados internacionales.
Para nosotros est regida en primer lugar por:
los tratados con EE UU, con Blgica, Espaa, Gran Bretaa, Espaa, Suiza, Italia y el tratado de
Montevideo. Los cuales para las relaciones regladas por ellos son ley suprema de raigambre
constitucional (art.31) aunque no concuerden con la ley interna.
En segundo lugar por la ley de extradicin y por los artculos 646 y 674 del cdigo de
procedimiento.
La convencin Interamericana sobre la Extradicin, expresa en su art.1: Los estados partes se
obligan, en los trminos de la presente Convencin, a entregar a otros estados Partes que lo
soliciten, a las personas requeridas judicialmente para procesarlas, as como a las procesadas, las
declaradas culpables o las condenadas a cumplir una pena de privacin de la libertad.
Es un instituto del Derecho Internacional Pblico que consiste en el pedido de entrega que hace las
autoridades judiciales de un pas a otro, de una persona (procesado o imputado o sospechoso) que
est en el territorio de este ltimo, para:
Que sea juzgado por las leyes del requirente
Que cumpla la condena

Especies:
Activa: cuando se solicita el delincuente a otro estado, aqu rige el cdigo penal, las fuentes son
los tratados internacionales, o en ausencia de estos el principio de reciprocidad
Pasiva: cuando se hace entrega del delincuente, aqu existen tres situaciones:
1) Si no existe un tratado que obligue la extradicin de nacionales y este fuere argentino tendr el
derecho a optar donde quiere ser juzgado
2) Si existiere dicho tratado solo depende del poder Ejecutivo que puede negarse porque: o no
hay reciprocidad, existen intereses en la aplicacin de la soberana.
3) Exista o no tratado, cuando el delito cayera en la jurisdiccin argentina. El poder ejecutivo
podr darle curso en supuestos tales como que el estado requirente presente pruebas con facilidad,
o cuando la naturaleza del delito requiera una conducta punible ms grave que la del Estado
requirente

Fuentes:
1) Tratados internacionales: Tratado de Montevideo (principio territorial), decidido por el lugar de
la consumacin del delito: los delitos se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la
nacin en cuyo territorio se perpetran.
Las naciones contratantes se comprometen a entregar los delincuentes refugiados en su territorio
pero debe tratarse de hechos que tengan fijada pena corporal no menor de dos aos u otra
equivalente y que no haya prescribido.
La nacin que lo reclama debe tener jurisdiccin para fallar el delito.
Varias son las excepciones en cuanto a la naturaleza del hecho: los delitos polticos, los que
atacan la seguridad interna o externa de un estado, el duelo, adulterio, delitos contra los cultos.
Cuando son varios los pases que solicitan la extradicin, la regla es concederla al pas en cuyo
territorio se haya cometido el delito ms grave. Para el caso de delito de la misma gravedad, se da
preferencia al pas que la hubiera solicitado primero.
Prohibicin de que se procese el extraditado por otro hecho de fecha anterior al que motivo la
solicitud.
Para Argentina es opcional la entrega de los nacionales, aunque en el tratado de 1933 de
Montevideo se pacto que en ningn caso la nacionalidad del reo impedir la extradicin
2) Legislacin Nacional: ley 24767. El principio general que rige esta ley es el de la reciprocidad
(extradicin en forma reciproca), cuando no existe tratado nuestro pas concede la extradicin
solicitada por aquellos estados que la conceden, a su vez, a nuestra solicitud.
Para que nuestro pas ante la ausencia de tratado conceda la extradicin, ha de ser el caso de
delito comn1, no poltico, que la pena no sea inferior a un ao2 y que la accin penal o la
pena no se hubiesen extinguido3 segn la ley del requirente
No son extraditables, los nacionales argentinos , que podrn optar por ser juzgados en el pas,
salvo que un tratado obligue
No procede la extradicin de quien ya fue definitivamente juzgado en el pas o en el extranjero,
ni la de quien hubiera sido considerado imputable por inimputable, ni el condenado en rebelda si
no se le asegura audiencia previa, derecho de defensa y una nueva sentencia.
La extradicin se concede con la condicin de que no se someta al extraditado a otros procesos o
penas distintos de aquellos para los cuales fue solicitada, salvo autorizacin del gobierno argentino.
Es el principio de especialidad
En principio, la persona extraditada tampoco podr ser reextraditada sin previa autorizacin
otorgada por la Argentina, salvo que el extraditado renunciare libre y expresamente, con patrocinio
letrado, a esta inmunidad, ante autoridad diplomtica o consular argentina.
El art. 53 del cdigo procesal penal dispone que la extradicin solo procede: 1) en los
casos que determinen los tratados existentes;2) a falta de tratados segn el principio
de reciprocidad

Principio de especialidad: El estado que obtiene un delincuente no puede someterlo a otro

proceso o hacerle sufrir otra pena que la que motivo el pedido de extradicin. Si con posterioridad
a la extradicin se descubre un delito anterior debe solicitarse autorizacin del gobierno
concedente, la que resuelva por el juez como un nuevo pedido de extradicin. Tal restriccin no
subsiste si el reo no vuelve a la republica dentro de tres meses de recuperar su libertad.
El estado requirente solo puede penar al delincuente por el crimen por el cual lo extradito, otro
delito requerir un nuevo pedido y autorizacin al gobierno concedente. No podr ser acusado ni
molestado el delincuente sin consentimiento del estado otorgante, por hechos anteriores a los que
motivaron el pedido de la extradicin.

Principio de representacin: se consagra que no se conceder la extradicin de un nacional,

pero ello no significa la impunidad del requerido, sino que se lo procesa y juzga en la Argentina,
aplicando la ley nacional por el delito que cometi en el otro pas.

17.5) Asilo Internacional. Concepto, fundamento:

Se llama asilo internacional a la proteccin que un estado otorga a los individuos perseguidos por
delitos polticos o conexos, o sea por delitos por los cuales no procede la extradicin
Este asilo, o sea la proteccin de dichos individuos por una inmunidad de derecho internacional,
puede efectuarse en embajadas, campamentos militares, dentro del territorio del estado perseguido
y en este caso se denomina asilo diplomtico.
En este supuesto, el gobierno local puede exigir que los asilados sean llevados fuera del pas,
dando las garantas necesarias para la salida de los mismos y si tal pedido no es efectuado podrn
permanecer indefinidamente en el lugar de asilo.
Otro tipo de asilo, es l denomina territorial por el cual un estado protege dentro de su territorio a
los delincuentes polticos refugiados en el mismo.
Dicho instituto (el asilo internacional) se fundamenta en una inmunidad de carcter internacional,
consagrada en normas de derecho positivo, en algunos pases.
Los delitos polticos tienen un carcter de relatividad, que solo puede ser considerado como tal por
el Estado que los persigue, en materia de extradicin las naciones suelen establecer la llamada
clausula del atentado que hace excepcin al principio general de la no extradicin del
delincuente poltico, Argentina tiene esta clausula introducida de extradicin con Espaa y con el
Uruguay.

Para fundar el criterio de la restriccin se hace distinciones dentro del concepto de delito poltico,
El delito poltico puro: cuya objetividad es poltica, es decir, contra el Estado (rebelin)
El delito poltico relativo: adems de su connotacin poltica, representan una trasgresin e
carcter comn (asesinato del Jefe de estado)
Los delitos conexos a delito poltico: que son aquellos que se vinculan pro razn ocasional a un
delito poltico puro, como ser un homicidio causada durante una sedicin
Argentina no realiza ninguna diferencia, actualmente la excesiva proteccin que se le otorgaba
anteriormente al delito poltico, est siendo reconsiderada y si bien la legislacin comparada
demuestra que se sigue manteniendo la no extradibilidad del delincuente poltico, ella ha sido ahora
reducida:
a. No se considera un delito poltico que acepte asilo el asesinato o atentado contra el jefe de
gobierno o su familia
b. No se debe incluir dentro de los privilegios del asilo a los delitos terroristas
c. Se excluye tambin al genocidio como un delito poltico capaz de asilo, por ser una ofensa grave
contra la humanidad.

18) mbito temporal de aplicacin. Concepto

Las variaciones de la ley y las sucesiones de las leyes penales presentan problemas especficos, que
se engloban bajo el estudio de la ley con relacin al tiempo. Si la ley fuese la expresin nica de
una voluntad absoluta y eterna, tales problemas no se plantearan, porque no habra sucesin de
leyes.
Estas variaciones legislativas pueden entrar en conflicto con los principios de reserva, de defensa
social, de la mnima suficiencia de la represin.
Las leyes son validas a partir de su entrada en vigencia, la cual se produce luego de su publicacin
y a partir del da que ellas mismas determinen. La ley se aplica hasta su derogacin, lo cual ocurre,
generalmente cuando se sanciona una nueva ley que la reemplaza.
El conflicto puede generar la duda sobre la ley a aplicar en un caso concreto, si se debe aplicar la
ley vigente al tiempo de cometerse el delito1, o la que est vigente al dictarse sentencia 2, o la
vigente durante el cumplimiento de la condena3.
El principio aceptado con carcter general, en materia de aplicacin de la ley, es el de
irretroactividad, sea o no de orden pblico. La retroactividad establecida por la ley en ningn
caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. Esta disposicin, que tiene
significado de una garanta constitucional, esta completada en el orden criminal por el principio de
reserva, recogido en la declaracin de que ningn habitante de la nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso
El Pacto de san Jos de Costa Rica con jerarqua constitucional dispone nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn
el derecho aplicable. Tampoco se puede aplicar pena ms grave que la aplicable en el momento de
la comisin del delito. Distinto es el caso de una pena ms beneficiosa para el delincuente
La eficacia de las leyes, en general, est limitada al trmino de su vigencia
El cdigo civil en su art. 3 da la regla: las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin,
y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das
siguientes al de su publicacin.
Al sucederse una o varias leyes penales, la cuestin que se presenta es la de investigar con que ley
debe juzgarse un hecho, a saber: si con aquella que regia cuando el hecho se cometi, o con la
que rige cuando se dicta la sentencia o mientras se cumple la pena, o con una ley intermedia.

Principio bsico: tales situaciones llevaran a modificar y crear excepciones al principio bsico que
establece que las leyes rigen para el futuro. (Principio que para varios autores tiene jerarqua
constitucional)
Con el art. 18 CN queda negada la retroactividad de la ley.
La fecha de vigencia de las leyes penales se rige por los principios generales. Es frecuente que las
leyes fijen la fecha en que han de entrar a regir.
La aplicacin de la ley posterior se hara, en todo caso, alterando las condiciones o exigencias de la
ley de la poca en que tuvo lugar la conducta, calificada despus como delictiva. La irretroactividad
de la ley penal es una consecuencia del principio de reserva.
Pero siendo el caso ms frecuente en los procesos penales y en las sanciones que ambos se
prologuen durante un tiempo, resulta de la sola enunciacin del principio que se producir la
superposicin de dos o ms leyes, de modo que la ley posterior no regir universalmente:
A) Ni a los hechos pendientes de sentencia
B) Ni las penas temporales que estn en ejecucin
La irretroactividad en materia penal se inserta conceptualmente dentro del principio Nullum, nulla
poena crimen sine lege ya que tanto de que se castigue a una persona:
1) por haber cometido un hecho no especficamente previsto por ninguna figura penal,
recurrindose para ello a otra similar (analoga)
2) como que se lo castigue mediante la aplicacin de una figura especfica, pero que en el
momento del hecho no estaba vigente (retroactividad).
En ambos supuestos el individuo realizo una actividad no prohibida o al menos no reprimida con
pena. Y por lo tanto impune. Igualmente en ambos supuestos (irretroactividad y analoga) media la
aplicacin retroactiva de una prohibicin.

18.1) tiempo de comisin del hecho

Entre los problemas de mayor inters que se pueden presentar, estn el carcter ilcito del hecho,
la imputabilidad y culpabilidad del autor y la prescripcin
Es de aplicacin la ley penal ms favorable con vigencia en el momento del hecho o posterior a la
condena, hasta su total cumplimiento, en virtud de los principios de la ley previa y la defensa social,
el criterio expuesto cubre todos los momentos del delito, desde el momento de la accin hasta el
de la consumacin. La cuestin aparece claramente resuelta por el cdigo penal argentino, segn el
cual la ley ms benigna es aplicable al pronunciarse el fallo y aun despus de estarse cumpliendo la
condena.
En lo que respecta a la imputabilidad ella debe existir en el momento de la accin, aunque falte en
el momento del resultado. Ha de tomarse en cuenta el estado del autor en el momento de
exteriorizar en actos inequvocos su voluntad criminal. Ms claro aun resulta este criterio respecto
con la culpabilidad (momento del hecho)
Por lo que toca la prescripcin nada hay que permita suponer que se ha querido hacer con ella
excepcin a los principios generales, en tanto que la ley no lo diga expresamente. Lo que se aplica
ultra y retroactivamente es la ley y no aluna o algunas de sus disposiciones. As pues, cuando el
punto que decida cul es la ley ms benigna sea la prescripcin con la se aplicara la ley que fije un
trmino menor, contando el tiempo que indique uno de los textos legales y a igualdad de termino,
la que fije antes el punto de partida para comenzar a correr la prescripcin.

18.2) Represin penal ex post facto y garantas individuales

Con respecto al mbito de validez de las leyes penales con respecto al tiempo, es que se relaciona
el tema de la represin penal ex -post facto.
La represin penal ex post facto se producir en el supuesto de que un hecho que hasta el
momento de ejecutarse no se encontraba tipificado en una norma represiva, es por una ley
posterior considerada delito, y por lo tanto el ejecutor de dicho acto va a ser juzgado y condenado
por el mismo.
Consagracin clara del principio de retroactividad de la ley penal violando de esa forma las
garantas individuales. Como vimos esto ocurre en los regmenes polticos donde se consagra un
derecho penal autoritario.
El principio de legalidad es la anttesis de la represin penal ex post facto.
En los supuestos de analoga1 y retroactividad2 media la aplicacin retroactiva de una
prohibicin
1) Con la analoga sea, legis o juris, la prohibicin es creada ex post facto por el juez, mientras
2) En el otro caso se trata de una prohibicin retroactiva de la ley,
En la primera el juez al dictar sentencia constituye una prohibicin que antes no exista y le
adiciona una pena a la accin llevada a cabo por el sujeto recurriendo para ello a otra disposicin
legal parecida o anloga a la cual se quiere castigar, siendo evidente que antes del
pronunciamiento jurisdiccional, dicha conducta era impune en virtud de no estar su transgresin
especficamente contemplada por la ley.
En la segunda, los resultados son idnticos, la nueva infraccin en vez de haber sido creada con
posterioridad al hecho por el juez, fue creada con posterioridad pero por el legislador.
Claramente ambos supuestos atacan contra las garantas individuales, principio de legalidad y de
reserva que consagra nuestra constitucin

18.3) Principios tericos: irretroactividad. Retroactividad y ultractividad. Ejemplos:

Los principios generales no son de aplicacin estricta en materia penal. La garanta de la ley previa,
por una parte y el inters de la punicin, basado en la defensa social, por la otra hacen que la ley
penal deba ser aplicada, retroactiva y ultraactivamente cuando es ms beneficiosa.
Cuatro son las situaciones posibles al sucederse las leyes penales:
a) La ley nueva crea una figura delictiva nueva y aplica una pena a un hecho anteriormente
impune
b) La ley nueva quita carcter delictivo a un hecho reprimido por la ley anterior, derogando
expresa o tcitamente una incriminacin
c) La ley nueva establece condiciones ms gravosas ya sea en los elementos de la figura delictiva,
ya en la sancin, ya en las condiciones de aplicabilidad de esta (forma de condena)
d) La ley nueva finalmente, puede importar una modificacin de la ley anterior que la haga menos
gravosa, variando favorablemente los elementos de la figura o la sancin, etc.
En cualquiera de esas circunstancias se llamara retroactividad al hecho de aplicar una ley cuya
vigencia es posterior al delito cometido. Por el contrario la afirmacin de la irretroactividad de la
ley podr llevar a la necesidad de seguir aplicando, bajo la vigencia de la ley nueva, la ley anterior
dando lugar a la ultractividad de esta.
La norma general es que en todas las situaciones que plantean, tanto la sucesin de leyes como el
momento de aplicacin de la ley, es aplicable la ley que apreciada en su totalidad resulte ms
favorable para el caso concreto.
El cdigo resuelve la cuestin adoptando el sistema de retroactividad y ultractividad de la ley penal
ms benigna.
Art. 2 si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la ms benigna. Si durante la
condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley. En todos
los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operaran de pleno derecho.
Quedara claro que:
a) Cuando una nueva ley tipifica una conducta no penada anteriormente, o es ms severa que las
leyes precedentes, esta nueva ley resulta inaplicable por razn del principio de reserva. Supuesto
de irretroactividad
b) Cuando la ley quita el carcter delictivo a una accin, no existe inters en aplicar una pena, en
virtud del principio de defensa social. No ultractividad
c) La ley nueva que establece condiciones ms gravosas, no es retroactiva en virtud del principio de
reserva. La consecuencia es la ultractividad de la ley que fijaba esas condiciones en la poca de la
comisin del hecho.
d) Finalmente cuando la ley nueva que es menos gravosa se aplica de pleno derecho desde la
poca de su promulgacin, en virtud del principio general, segn el cual las leyes rigen desde su
publicacin. No ultractividad de la ley derogada.
La disposicin del cdigo es clara, la nueva ley se aplica a los hechos cometidos con anterioridad a
su vigencia si sus disposiciones resultan ms beneficiosas (retroactividad). Y decide, tambin, la
aplicacin de la ley derogada, para los actos realizados durante su vigencia cuando esta es ms
favorable (ultractividad).
Doctrina: Si la nueva ley quita el carcter delictivo a un hecho que anteriormente lo tena, nadie
duda tampoco de que la sentencia debe conformarse a la nueva ley.
Las discordancias se han producido considerando el caso de variacin del derecho antes de que
haya recado una sentencia definitiva.
a) Estn los que se pronuncian por la aplicacin de la ley vigente en la poca de la comisin del
hecho, por una parte (irretroactividad)
b) Los que sostienen la aplicacin de la ley vigente al tiempo de dictarse el fallo (retroactividad)
Existen casos en que la modificacin introducida por la nueva ley, es solamente ms favorable al
imputado en forma parcial ya que hay en ella, otras partes que resultan ms gravosas, est vedada
la aplicacin fragmentaria de la nueva ley ms benigna para combinarla con porciones menos
rigurosas de la ley anterior. Esto constituye una excepcin a la vigencia absoluta del principio de la
no retroactividad de la ley ms gravosa.
El principio de la ley ms benigna no tiene jerarqua constitucional no obstante el trascendente
papel que juega dentro del derecho penal, As, la Corte decidi la irretroactividad de la ley penal,
tal como la contempla el art. 18 CN, al proscribir las leyes ex post facto, no comprende a la
retroactividad benigna de las leyes punitivas.

Irretroactividad:
1) irretroactividad absoluta. Segn ella, la relacin jurdico penal queda firme y definitivamente
establecida por el delito mismo, con referencia a la aplicacin de la ley vigente en la poca de
su comisin, y esa relacin no puede en ningn sentido ser alterada por el derecho
posterior
2) Irretroactividad de la ley, salvo que sea ms benigna. En principio se aplicara la ley de la fecha
de la comisin del hecho: esa es la ley que el delincuente conoca, en consecuencia la que
transgredi. Pero a la par de esa consideracin que deriva del principio de reserva, no puede
olvidarse el de mnima suficiencia, y si, la ley posterior declara excesiva una pena y
establece otra ms benigna, a ella debe ajustarse la sancin, por equidad, segn algunos
por razones de carcter jurdico fundamental, otros.
Segn soler la teora de la irretroactividad relativa no puede ser explicada si no se parte de
postulados anteriores, el eterno conflicto suscitado entre la autoridad y el individuo, entre los
derechos y facultades de cada uno, entre las exigencias que imponen la seguridad general y el
lmite de la libertad individual. La historia demuestra que ese antagonismo no puede ser resuelto
adoptando unilateralmente una de las opciones y en ese sentido Soler enuncia la teora kantiana
aplicada a la irretroactividad, la premisa de que la libertad del hombre es la regla y la restriccin de
esa libertad la excepcin.
Con arreglo a esa premisa no tendra explicacin valedera y suficiente, el castigo de un individuo
por un hecho que la sociedad ha dejado de considerarlo como merecedor de pena o al menos, que
reclama una sancin de menor severidad.

Retroactividad: las leyes no tienen efecto retroactivo ni ultraactivo: rigen desde su sancin hasta
su derogacin o trmino. Pero si subsiste una situacin de hecho producida bajo el imperio de una
ley anterior para la cual ese hecho fuese tambin punible, esta doctrina se pronuncia por la
aplicacin del derecho vigente a la poca de la sentencia, de modo que si bien la ley resulta
retroactiva con relacin al hecho no lo es con relacin al fallo. Tambin esta doctrina ha sido
formulada en trminos relativos y en trminos absolutos.

Retroactividad absoluta: es sostenida en va doctrinaria sobre la base de la significacin de la

nueva ley como apreciacin de las necesidades actuales de la defensa, de modo que no se
justificara la imposicin de una medida defensiva, cuya inadecuacin est reconocida por el Estado
mismo puesto que modifica la ley.
Retroactividad condicionada: los que se pronuncian por la aplicacin de la ley posterior, admiten la
excepcin en el caso de que ella sea ms gravosa, ya por la parcial aceptacin de los principios
contenidos en la doctrina de la irretroactividad, ya por meros motivos de equidad.

Ultractividad: es la aplicacin de una ley que ha sido derogada, a un hecho ocurrido durante su
vigencia, o sea que esta ley se sigue aplicando aun bajo la vigencia de una ley nueva. Se trata en
realidad de la aplicacin del principio de irretroactividad o sea que aunque exista una nueva ley, la
misma sea irretroactiva y por lo tanto se aplica la ley vigente en el momento del hecho

18.4) Disposiciones legales: constitucin Nacional, Cdigo civil y cdigo penal.

Interpretacin doctrinaria. El caso de la prisin preventiva

Constitucin Nacional: art. 18 Ningn habitante de la nacin puede ser penada sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso. Por lo tanto consagra como garanta constitucional,
el principio de reserva tambin consagrado en la constitucin nacional en el articulo 19 el cual dice:
Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica,
ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservados a dios y no a la autoridad de los magistrados.
Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni priva de lo que ella
no prohbe.
Cdigo civil: Art. 3 a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran aun a las
consecuencias de las relaciones situaciones jurdicas existentes. No tiene efecto retroactivo, sean o
no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en
ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales.
O sea que igualmente el cdigo civil consagra el principio de irretroactividad de la ley
Cdigo penal: Art.2 Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que
existe al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitara a la establecida por esa
ley.
En todos los casos el presente artculo, los efectos de la nueva ley se operan de pleno derecho
El fundamento de dicha norma lo encontramos en la nota del modificador al mismo, donde dice el
motivo de la retroactividad de la ley ms favorable, es perfectamente lgico pues cuando una ley
se modifica por otra, el legislador reconocer la inoportunidad de la derogada, por haber variado
las circunstancias que la determinaron o por ser errnea. En ambos casos sera absurdo hacer
pesar las consecuencias del error sobre la persona que cometi el acto cuando la ley abrogada se
encontraba en vigencia.
El artculo 2 no hace referencia solamente a las variaciones que pueda haber en el monto y calidad
de la pena, sino a las variaciones contenidas en la ley, es decir, que habr lugar a la retroactividad
de la ley posterior o a la ultractividad de la ley derogada, segn sea el resultado de la comparacin
no de las penas, sino de las leyes mismas.
Esa comparacin debe ser hecha con referencia a todo el contenido de la ley y tomando en cuenta
tambin las dems situaciones que influyen en la ejecucin de la pena.
Esa eleccin no es una eleccin referida al caso de que se trata, con relacin al e cual han de
balancearse las diferencias de una y otra ley, que solo excepcionalmente se presentan favorables
en todos sus aspectos, siendo lo ms frecuente que se presenten favorables en parte y en parte
no. Para esa eleccin fracasan los criterios doctrinarios generales y ella tiene que hacerse en
relacin concreta con el caso particular. El juez debe tomar a las dos leyes como hipotticamente
coexistentes, y efectivamente lo son, durante un tiempo pues unos casos resultan regidos por una
ley y otros por la otra. El juez no resuelve cual de las dos leyes es vigente sino cual e las dos se
aplican al caso concreto. Una vez elegida esta ley se aplica en su integridad
Caso de la prisin preventiva: Este principio que prohbe la simultnea aplicacin de dos leyes,
tiene, sin embargo, una excepcin en nuestro CP, con referencia al cmputo de la prisin
preventiva, para el cual la ley establece que se observara separadamente la ley ms favorable al
procesado.

19.1) mbito personal de aplicacin. Concepto

El orden jurdico no solo establece el mbito de validez de la ley respecto del espacio y del tiempo,
sino que tambin lo hace en cuanto a las personas. Al hablar del mbito de validez personal de la
ley, encontramos un principio bsico, el de igualdad ante la ley que emana del art. 16 CN
En virtud de este principio resulta que todos los habitantes de nuestro pas deber recibir igual
tratamiento cuando se encuentren en iguales condiciones.
El mbito personal de aplicacin a diferencia del especial y el temporal, no existen excepciones al
principio general, de modo que todos los habitantes son responsables ante la ley, por los actos que
realicen y nadie puede sustraerse a las disposiciones legales

19.1) Regla Constitucional y excepciones. Fundamento

El estudio de las normas referidas a la validez de la ley penal con relacin a las personas ofrece
muy distinto inters segn sea la organizacin poltica del estado, pues la limitacin de las leyes
penales con referencia a las personas est constituida por privilegios polticos superiores a la ley
penal misma y dependiente directamente del orden constitucional
Siendo la esencia de nuestro Estado su base y organizacin democrtica, la norma dominante y casi
sin excepcin es la de la total y plena validez de las leyes penales para todos los habitantes de la
Nacin, en ella no hay fueros personales y todos los habitantes son iguales ante la ley.
La responsabilidad por las propias acciones es la base del sistema democrtico y a ello no se
substraen los funcionarios, cualquiera sea su jerarqua. No debemos pues buscar en nuestro
sistema jurdico ningn rastro de privilegio o exencin que sea estrictamente personal, como lo es
el del Papa o el de los monarcas con relacin a la ley penal, cuyas disposiciones no les alcanzan.
El principio general que regula la eficacia del derecho penal con respecto a las personas, es que las
leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio argentino sea ciudadanos o
extranjeros, domiciliados o transentes.
La CN declara en su art. 16: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: No hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son
iguales ante la ley, lo cual significa de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sentada por nuestro
ms alto tribunal de justicia, que todas las personas sujetas a una legislacin determinada dentro
del territorio de la nacin, sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idnticas
circunstancias y condiciones.
Los privilegios que gozan ciertas personas, no lo son con respecto a la responsabilidad penal, sino a
la aplicabilidad de la ley penal. No puede hablarse de causas personales de exencin de pena, pues
la misma persona beneficiada por el privilegio en ejercicio de determinada funcin, no lo es fuera
del. En el derecho argentino no existe ninguna causa de exencin de la responsabilidad, basada en
prerrogativas personales
Debe diferenciarse claramente los casos de exencin de penas por no aplicabilidad de la ley, de los
que necesitan de requisitos previos para que la aplicacin de la ley penal sea posible, Entre los
primeros es preciso hacer una distincin; la ley no se aplica por una verdadera limitacin personal,
sino que por una limitacin funcional.

19.2) Inmunidad parlamentaria. Naturaleza jurdica, alcances y limitaciones.

El art. 60 de la constitucin nacional dispone una verdadera inmunidad penal para los miembros del
congreso, los cuales no pueden ser:
. Acusados
. Interrogados judicialmente
. Ni molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeando su mandato
La exencin podra decirse no se refiere en principio a la persona sino la funcin y ms
propiamente al acto. No se trata precisamente de que un privilegio personal haga impune el acto,
sino que es el carcter del acto el que hace impune a la persona.
El privilegio es pleno en el sentido que importa la total irresponsabilidad penal del legislador por las
opiniones vertidas en el desempeo de su mandato, de modo que la ley penal no puede llegar en
ningn caso a imponer sanciones, ni aun cuando haya cesado el legislador en su cargo, o cuando
hubiese sido desaforado, por esa o por cualquier otra causa.
Esas opiniones o discursos tienen que ser emitidos desempeando el mandato del legislador, es
decir que alcanzan a la presentacin escritas, a la manifestacin de comisin, a las de una comisin
especial investigadora, tanto como los discursos productos en las sesiones. Por el contrario no
comprenden naturalmente, las manifestaciones privadas y los discursos polticos o de cualquier otro
carcter hecho fuera de la actividad de legislador.
Naturaleza: para algunos ese privilegio es de carcter personal y deja subsistente la ilicitud del
acto, de modo que se concibe la retorsin y la legtima defensa contra l y es punible el participe,
Otros en cambio juzgan que dado el carcter pleno de la incontrabilidad judicial, esas cuestiones
deben ser descartadas.
Carece el acto mismo de los atributos de justificacin cuando el constituya un delito, no podr
rechazarse la legtima defensa, ni negarse la defensa de la retorsin o compensacin de injurias, ni
considerarse impune el instigador.
El acto pues no es lcito, est exento de la autoridad de los magistrados, solo con referencia al que
desempeaba esa funcin. Es una verdadera limitacin funcional
Limitaciones: En un solo caso el acto del legislador no est substrado al rgimen de
responsabilidad, la que alcanza, ms que a la opinin, al voto del mismo: cuando ese voto importa
conceder al poder ejecutivo facultades extraordinarias la suma del poder pblico o sumisiones o
supremacas, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algn
gobierno o alguna persona. Tal esa opcin deriva de la constitucin, como deba ser el cdigo penal
establece la pena y con ella se tutela la base misma del rgimen poltico que nuestra CN establece
19.3 Prerrogativas Procesales. Funcionarios comprendidos, Arresto a legisladores
La prerrogativa procesal contiene en la sustraccin temporal de un sujeto a la ley procesal comn,
o sea que solo posterga el procedimiento hasta que se produzcan ciertos actos de carcter no
jurisdiccional, en nuestro derecho el desafuero a la destitucin, que producida la cual, la parte
desaforada o destituida quedara sujeta a la acusacin, proceso y sancin conforme a las leyes
ordinarias.
Sobre las cuales son los funcionarios que gozan de prerrogativas procesales, se encuentran
enumerados en el art. 53 de la CN que dice Solo ella (la cmara de diputados) ejerce el derecho
de acusar ante el senado al presidente y vicepresidente, sus ministros y a los miembros de la Corte
suprema y dems tribunales inferiores de la nacin, en las causas de responsabilidad que se
intentan contra ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de ellos y declarado por el
haber de la causa por mayora de dos terceras partes de sus miembros presentes
Pero dicho juicio solo se ejerce para destituir a dichos funcionarios, tal es el efecto consagrado en
el art. 60 de la constitucin nacional que establece su fallo (el del senado) no tendr ms efectos
que el de destituir al acusado y aun de declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de
confianza o a sueldo de la nacin. Pero la parte condenada quedara, no obstante, sujeta a
acusacin juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Por su parte los legisladores tienen tambin prerrogativas procesales, ya que para seguir un juicio
contra ellos previamente debern ser desaforados.
As lo consagra el art. 70 CN.

19.4 situacin de los agentes diplomticos extranjeros.

Por disposicin de los artculos 116 y 117 de la constitucin Nacional, la corte suprema ejerce
jurisdiccin originaria y exclusiva en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y
cnsules extranjeros. Esta excepcin sustrae las mencionadas personas de la competencia de los
tribunales que entienden en materia de delito cuando se trata de cualquier otro habitante de la
Republica, sometindolo a la corte suprema.
Por su parte la convencin de Viena, determina que los agentes diplomticos gozan de inmunidad
de jurisdiccin penal, privilegio que se extiendo a los miembros de la familia del agente que forman
parte de la casa, siempre que no sean nacionales del estado en el que se desempeen.
La corte suprema ha resuelto que determinado el estado diplomtico de la persona imputada de
delito en el pas a travs del pertinente informe del Ministerio de Relaciones Exteriores, debe
solicitarse la conformidad para su juzgamiento al gobierno de origen, que debe ser manifestada en
forma expresa. Si el estado requerido no renunciara a la inmunidad de su agente, solo le cabe al
gobierno argentino declarar persona no grata a aquel y exigir su remocin, Si e delito afecta al
Estado al que el agente diplomtico representa, aquel conserva su jurisdiccin. En caso de agentes
consulares, la convencin de Viena determina que el funcionario consular de carrera no podr ser
detenido sino cuando se trata de un delito grave y siempre por decisin de autoridad judicial
competente, en tanto que cuando el delito fuera leve solo podra ser privado de su libertad por
sentencia firme.
Segn el alcance que se le d al principio de acuerdo con la practica internacional, el privilegio
alcanza a los Jefes de Estado extranjero que se encuentran en nuestro pas, al Jefe de Gobierno o
Primer Ministro, en el caso de las monarquas y al papa y a los familiares y los componentes de la
comitiva.

BOLILLA 6:

20) Consideracin terica de la pena. Concepto

La consideracin terica de la pena es cuestionar, preguntar acerca de cul es la finalidad de esta y
se puede hacer esto en cualquier tiempo y lugar.
La palabra pena es lo que parece definir el objeto de estudio del derecho penal. Comnmente
pena es afliccin.
La pena es en principio una herramienta cultural (inventada por el hombre) para dar solucin a
ciertas acciones humanas perjudiciales para la misma sociedad. Su finalidad ha sido discutida por
las distintas teoras (absolutas, relativas y aquellas mixtas).
Entonces, la pena es un castigo inventado por los hombres y que tiene sentido de los instrumentos
ya que transmite una utilidad y no es un fin en s misma.
No se puede realizar un anlisis de la pena detenindose en un derecho positivo vigente y debe
diferencirsela en primer lugar del sistema penal.
El sistema penal es el conjunto de penas y medidas de seguridad previstas por el derecho para una
conducta delictiva. En cambio el sistema penitenciario solo se refiere a las penas con exclusin de
las medidas de seguridad.
Por lo tanto el sistema penal nuestro es dual, pues comprende penas y medidas de seguridad.

21.1) Definicin. Terminologa:

La pena es un mal consistente en la perdida de bienes como retribucin por haber violado
el deber de no cometer un delito.
Cualquiera que haya sido la finalidad poltica que se le haya asignado al derecho penal. La pena ha
consistido siempre en la perdida de un bien del delincuente (tanto la perdida de la vida, libertad,
propiedad, fama y derechos o facultades, como la imposicin de ciertas cargas penales, segn son
el trabajo y otras obligaciones)
La perdida de bienes es jurdicamente un mal, porque significa la privacin a la persona de algo de
lo que gozaban o la imposicin de una carga personal que no tena la obligacin jurdica de
soportar.
Solo la perdida de bienes como retribucin por el mal causado por el delito cometido es
una pena. Esa prdida tambin puede experimentarse por responsabilidades que como la
aquiliana y la contractual, no se asientan en la idea de una retribucin por lo causado, sino en la
idea de la reparacin del mal causado, mediante la restauracin real o aparente de las cosas a su
estado anterior.
La pena no es reparatoria del mal causado por el delito ya que no compone la ofensa en que
este consiste, ni la multa de carcter penal produce un efecto reparatorio pues las sanciones
pecuniarias se imponen no para reparar, sino para prevenir y evitar que la infraccin se repita o se
haga comn.
La pena es retributiva porque con ella la sociedad castiga o responde al delito,
Ya desde la poca de Ulpiano la pena era considerada como la reaccin contra quienes agreden a
la sociedad la venganza del delito, aunque este sentido no se refera a las penas privativas de la
libertad, sino aquellas que consistan en castigos corporales.
Von Liszt define a la pena como el mal que el juez inflige al delincuente a causa del delito, para
expresar la reprobacin social con respecto al acto y al autor.
Fontan Ballestra: Hoy no se puede decir que todos los delitos tengan como consecuencia una
pena, ni que sea la pena la nica consecuencia del delito. La reaccin penal ha experimentado una
evolucin en el sentido de admitir que tambin los inimputables son susceptibles y estn
necesitados de resocializacin, en la medida en que ejecuten acciones delictivas y resulten sujetos
peligrosos. Se vio la necesidad de disponer de otros medios distintos de la pena de que dispone el
derecho penal moderno, recibe la denominacin genrica de medidas de seguridad son previstas
tambin en la ley penal y cumplen funcin de prevencin especial.
Concepto: comnmente se ha entendido a la pena como un mal que se impone a los delincuentes.
Desde este punto de vista, se la considera como una reaccin contra quienes atacan a la sociedad.
Naturaleza y fin: en este aspecto se acostumbraba distinguir dos grandes etapas o grupos:
a) Uno que vea a la pena como un fin porque se la considera como teniendo un fin en s misma,
que se cumple con su sola aplicacin
b) Otra ve a la pena como medio, en la que se le da ese carcter con el objeto de intimidad o de
colocar al delincuente en situacin de que no pueda volver a delinquir.
El fin de la pena no es la expiacin en sentido moral porque el delito no es un mal consistente en la
motivacin inmoral de la voluntad, curable por la fuerza del dolor que causa la pena y expa as la
culpa. La pena tampoco es una expiacin en sentido jurdico que solo tienda a devolver mal por
mal, pues no se castiga porque se ha delinquido, sino para que no se vuelva a delinquir. Este es su
fin, al que puede concretarse por dos vas.
Se puede lograr que no se vuelva a delinquir procurando que el condenado adquiera la capacidad
de comprender el delito, y respetar la ley con el fin de posibilitar su reinsercin social y evitando la
recada delictiva (fin individual de la pena)
 Por otro lado la pena puede lograr su fin de que no se delinca, funcionando como prevencin
respecto de los dems miembros de la sociedad (fin general de la pena)
Nez: el tratamiento de la pena trasciende al Derecho penal, la CN confiere a los habitantes de la
Nacin las siguientes garantas en torno a la pena:
a) Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso
b) Quedan abolidas las penas de muerte y toda especie de tormento
c) Finalmente las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos.
Soler: pena es un mal amenazado primero y luego impuesto al violador de un precepto legal,
como retribucin, cuya finalidad ltima es evitar delitos.
Debe considerarse al respecto un doble sentido de la pena: como amenaza y como ejecucin
La pena presenta siempre el carcter de retribucin de amenaza de un mal que se har efectiva
mediante los rganos del Estado y comn procedimiento prefijado, contra el delincuente.
A su vez de presentar su carcter sustancial de retribucin la pena tiene un fin preventivo, esto es
lo que la pena quiere y es justamente prevenir el delito, que sea un medio de coaccin moral para
el sujeto.

20.3) Teoras acerca de su fundamento y finalidad.

Hay que advertir que este modo tradicin de agrupar las teoras que se refieren a la funcin de la
pena ha sido objetado como ilegitimo, ya que puede afirmarse que ninguna de ellas ha dejado de
reconocer un fin a la pena. Puede decirse que todas las teoras, no obstante la gran variedad, giran
en torno a tres conceptos fundamentales retribucin, intimidacin y la enmienda.
La problemtica que aparejo el estudio y explicacin del fundamento y el fin de la pena no se
remite al anlisis de si el orden jurdico debe ser coactivo, sino la de esa especial forma de
sanciones que el derecho contiene. La teora es propiamente una teora de la pena
Las teoras absolutas hablan de la pena como un fin en s misma, las relativas la ven como un
medio tendiente a otro fin superior, finalmente las teoras mixtas le acuerdan a la pena ms de una
caracterstica absoluta o relativa.
Teoras absolutas: El pensamiento comn que caracteriza estas teoras es el de juzgar a la pena
como una consecuencia necesaria e ineludible del delito, ya sea porque el derecho debe ser
reparado ya porque debe ser retributivo. Por una razn u otra, lo fundamental es que la pena sigue
tan necesariamente al delito como el efecto a la causa.
Para algunos el delito es un mal que debe ser curado, que puede repararse y la pena es el medio
de reparacin para otros, el delito es un mal definitivo e irreparablemente incancelable, la pena es
una forma ineludible de retribucin.
a) Teora de la reparacin: en la voluntad del delincuente hay un manto de inmoralidad
desprovisto de censura interna, la pena lleva por el sufrimiento a la moralidad del delincuente
b) Teora de la retribucin divina: la pena aparece como medio por el cual el Estado vence a
la voluntad que hizo nacer el delito y que se sobrepuso a la ley suprema. El derecho con la pena
siempre se sobrepone al delito.
c) Teora de la retribucin Moral: Toda actitud inmoral es contraria al derecho, ya que toda
legislacin se sustenta en lo moral y por ende el delito es merecedor de pena en un sentido
talional, el que mate a otro debe morir, clara demostracin Kantiana sin haber logrado separar al
derecho de la moral.
d) Teora de la retribucin Jurdica: El delincuente intenta destruir el derecho. La pena
aparece como esa negacin de la pretendida actitud que indirecta o directamente niegan el
ordenamiento jurdico

Teoras Relativas: A diferencia de las doctrinas absolutas esas no consideran a la pena desde el
punto de vista estricto de la retribucin, y como algo justificado en s y por si mismo. La pena es un
medio que tiene un fin. Su justificacin no se encuentra, pues, en ella misma, sino en otro
principio.
No es un principio de justicia en el sentido de equilibrio o retribucin, al contrario la pena debe ser
explicada como la justa reaccin por necesidad social. La pena es un medio necesario para la
seguridad.
Las distintas doctrinas relativas discuten y difieren acerca de cmo y de qu modo la pena acta
para el logro de la defensa y seguridad social. Y ac se habla del modus operandi de la pena.
a) Teora contractualita: este criterio proviene de Rousseau y se manifiesta con influencia en
el campo penal a travs de Becaria se plantea que el orden social es un derecho genrico sagrado
pero no surge este de la naturaleza sino que de las convenciones El pacto social tiene por fin la
conservacin de los contratantes. El que quiere conservar su vida a costa de os otros, debe darla
tambin por ellos cuando es necesario.
El delincuente es un traidor a este pacto social. Cuando se condena a un delincuente ms que a un
ciudadano se condena a un enemigo. La pena tiene como fin la defensa social
b) Teora del escarmiento: las ejecuciones de las penas en pblica reunin con el fin de inspirar
temor en el pueblo y a su vez castigar al delincuente por la trasgresin.
c) Teora de la prevencin mediante la coaccin psquica: se entiende que la fuerza que
lleva a los hombres a delinquir es de naturaleza psquica motivada por sus pasiones.
El estado es quien debe ejercer una coaccin psquica para prevenir la accin humana desviada.
d) Teora correccionalista: la pena no consiste en un mal porque su objeto no consiste en
inspirar miedo ni en una amenaza, sino en mejorar al sujeto que delinqui. El delincuente necesita
reeducarse y esta funcin la debe suministrar la pena.
La idea consiste en que el delincuente pueda comprender el mnimo de la conducta debida y esta
es la correccin.
e) Teora positiva: la pena no tiene ninguna razn de ser como retribucin es solamente un
medio de defensa, un mecanismo social. El delito constituye un ataque a las condiciones de
existencia, y por eso la reaccin es necesaria
La pena se transforma en una especie de tratamiento para la no reincidencia del sujeto, la pena no
va a buscar su causa en la culpa, sino en la peligrosidad

Teoras mixtas: estas hacen incidir sobre la pena un carcter absoluto y uno o ms relativos.
Reconocen que al lado de la necesidad debe considerarse la utilidad, sin acordar a ninguno de
estos dos principios un carcter exclusivo. Son estas las teoras ms variadas y que gozan
actualmente de mayor difusin
Carrara: el orden social no se apoya sobre la concepcin contractualita. La construccin de su
sistema parte del dogma de la creacin operada por un ser eterno e infinito, tanto en sapiencia
como en bondad y poder, siendo as, la creacin debe tener un fin y estar regida por una ley, a la
que llama ley suprema del orden, que tiene cuatro manifestaciones
La ley
La fsica
La moral
La jurdica
Para el gobierno del hombre no basta con la ley moral, porque como ser dotado de la facultad de
obrar, crea relaciones externas sometidas, al mismo tiempo, a la ley fsica. El derecho ni es una
relacin inmediata con dios ni lo es con las cosas, es una relacin entre personas humanas. De ah
la ley jurdica, por la cual el hombre internamente libre, es responsable por sus manifestaciones
exteriores.
Pero todo esto debe acompaarse por la coaccin cuya razn no es la justicia, pues esta, a su vez
tiene que basarse en otro fundamento que es la ley suprema del orden, emanada de dios.
Los hombres trasgreden las reglas jurdicas y divinas. La pena no tiende pues a aterrorizar sino a
tranquilizar, restableciendo la confianza en el imperio de la ley.
Fundar la pena en la justicia es un error, porque la pena en manos del hombre no tiene otro
fundamento que la necesidad de la defensa del derecho ante sus omisiones.
Merkel: la pena corresponde a una categora comn con las dems consecuencias de los actos
injustos (restitucin, indemnizacin) La pena es necesaria cuando las dems sanciones reparatoria
no aparezcan suficientes para asegurar el fundamento de la soberana del derecho.
La pena tiene con el delito una conexin causal, aunque varan dependiendo las culturas.
Binding: para l, la norma es un principio que acuerda al Estado un derecho a exigir su
observancia de parte de los sbditos. Lo que caracteriza la ilicitud, como tal, es que ella importa un
desprecio de esas obligaciones de obediencia.
La obediencia el sometimiento a la norma es, sin embargo una actitud interna de cada uno, no hay
poder que sea suficiente para constreir a que la norma sea obedecida.
El fin de la pena no puede ser el de transformar un rebelde en un buen ciudadano, aunque esto
fuere posible lo seria para el futuro y el hecho quedara impune. En conclusin lo que el delito ha
atacado no puede ser remediado, ante el delito, el Estado solamente puede exigir de su autor una
satisfaccin del dao irremediable, que ha causado.
La pena no cura el mal, solo es coaccin contra el culpable, que ha puesto frente a la ley la
cuestin de su impotencia.

SOLER (observacin): la consideracin general de las teoras acerca del fundamento y fin de la
pena nos muestran que este tema, en sus aspectos fundamentales, es un problema de filosofa
jurdica. Cuando se busca el fundamento de la pena, la pregunta no puede ser resuelta como una
cuestin aislada y autnoma, porque aquella no constituye sino una de las formas de la coaccin
jurdica que caracteriza a toda norma de derecho como tal.
La investigacin correcta y posible es la que tiende a averiguar los caracteres especficos de esta
forma de coaccin dentro del marco de las sanciones jurdicas, tema que aun siendo tambin de
carcter filosfico jurdico tiene un sentido propio y referido al campo penal.
Estableciendo el carcter general de toda norma jurdica como norma dotada de sancin, claro
resulta el sentido que la existencia de la sancin imprime a todo el enunciado. Por medio de ella, la
norma expresa la ms firme voluntad de que sus prescripciones seas observadas ya que si as no
ocurriera, por la fuerza pblica se har efectivo lo que la sancin dispone.
El deseo es que se evite la sancin y la manera de evitar la coaccin es a travs de que se
cumpla el precepto primario que describe la conducta debida. El derecho quiere permanentemente
que las obligaciones sean cumplidas, no ya que se compense el dao resultante del incumplimiento.
Por eso el contenido de la sancin jurdica ideal y perfecta consiste en la restitucin al estado
anterior a la transgresin y la funcin especfica de la fuerza pblica, es la de desmantelar, la obra
de la injusticia. La reposicin al estado anterior es el canon y medida ideal de la
reparacin de toda lesin jurdica. Aunque solo excepcionalmente es posible una real y
efectiva reposicin de las cosas al estado anterior y por eso con tanta frecuencia el
derecho apela a reposiciones simblicas, pues eso y no otra cosa son las reparaciones e
indemnizaciones de carcter pecuniario del derecho privado.
La sancin jurdica debe ir ms all de la reposicione importe para el transgresor una
obligacin ms gravosa que la de entregar o devolver lo que no era suyo.
Esa tercera forma de sancin debe contener un plus que revierta sobre el autor de la
transgresin, algo que empeore la situacin de este: debe consistir en la promesa de un mal
positivo que constituir un plus sobre la reposicin. Esta tercera clase de sanciones, las sanciones
penales, contendrn retribucin.

20.4) Negacin de la Pena: distintas proposiciones

La negacin de la pena encuentra su expresin en los sustitutivos penales y las medidas de
seguridad: estos son otros medios de defensa (adems de la pena) contra el delito.
As vemos que despus de la segunda guerra mundial surgi un movimiento cientfico denominado
la NUEVA DEFENSA SOCIAL en realidad, no constituya una doctrina unitaria, sino que est
integrado por grupos y hasta por direcciones personales, algunas de ellas muy extremistas.
En una primera idea se rechaza la idea de un derecho penal represivo que debe ser reemplazado
por sistemas preventivos. Y por intervenciones educativas y reeducativas.
La pena como sufrimiento impuesto al delincuente debe ser sustituida por completo por la
resocializacin de los sujetos antisociales para los cuales reclama un verdadero derecho a ser
socializados.
Se plantea en contraposicin a otras tesis negatorias de la pena sustituir el derecho
punitivo por el propio sistema jurdico social.
Desde otra corriente ms extremista se plantea que la finalidad de la defensa social y el derecho
penal es la misma y hasta se debe trabajar dependiendo una rama de otra, en bsqueda de la
eliminacin de la delincuencia y se afirma la posibilidad de convivencia.
Dentro de nuestro derecho vemos aplicacin de estas ideas en las medidas de seguridad que
sustituyen a las penas en casos especiales: minoridad, inimputabilidad por deficiencia mental,
peligrosidad, etc.

20.5) limitacin de sus alcances. Los sustitutivos penales.

Enrico Ferri es quien invento los sustitutivos penales. Estos consideraban que deba existir una
coordinada accin del Estado dirigida a eliminar las principales causas de criminalidad, de modo tal
que las penas resulten innecesarias por la disminucin de los delitos y quedaran relegadas, es decir
que existe una completa etiologa.
Las causas biolgicas, psicolgicas y sociales.
El criminal no siempre obra por estado de locura o degeneracin, sino que adems por necesidad.
Desde el delincuente ocasional hasta el habitual que encontr en la criminalidad la rentabilidad que
ningn gremio ni trabajo le asegure tanto su estabilidad.
Es muy probable que la gente cometa delitos por necesidad: criminalidad onerosa y esta va a
desaparecer no con penas sino con mejoras, educacin, buenos sueldos, etc.
Una vez otorgadas o conseguidas las mejoras, puede haber criminalidad y en este caso, si debe
aplicarse el cdigo penal. Este solo va a tener sentido de justicia en una red industrial donde se
hayan logrado los sustitutivos penales.

20.6) Medidas de seguridad: concepto. Diferenciacin con la pena. Fundamento.

Objetivo. Especies

Fontan Ballestra: con los conceptos de peligrosidad y defensa social resulto posible y lgico
la aplicacin de sanciones a los alienados y la reeducacin de los menores mediante las medidas
tutelares.
As nacieron las medidas de seguridad. Debido a la existencia de factores sociales o perturbaciones
psquicas que hicieron al derecho penal interesarse por todas estas cuestiones.
Estas medidas tendientes a evitar la delincuencia destruyendo o combatiendo los factores que
hacen a la peligrosidad. Existen medidas con ese fin jurdico de evitar daos, cuya accin se ejerce
inmediatamente sobre los individuos, para los que representan, aun estando despojadas de todo
sentido punitivo, una considerable restriccin de la libertad.
Estos sujetos que carecen de un mnimo de comprensin o cuando la aplicacin de la pena resulta
ineficaz, la necesidad de corregir esas deficiencias individuales o la de inocuizar al sujeto en
particular cobra un valor primordial. Las medidas de seguridad propiamente dichas son medidas,
cuya accin se ejerce sobre todo, mediante la prevencin especifica, removiendo en el sujeto las
causas que lo llevaron a delinquir. El ejemplo tipo lo constituye el internamiento en un
establecimiento especial dispuesto para el que ha delinquido en estado de imputabilidad.
Especies: las medidas de seguridad pueden clasificarse en eliminatorias como la reclusin de los
habituales (reincidentes); educativas concernientes a los menores, que modernamente se los
independice con el carcter de medidas tutelares; curativas relativas a los alcohlicos, alienados,
etc.
a-CURATIVAS: Tienden a eliminar la causa determinante de la medida. Pueden ser sometidos a
reclusin en un manicomio: los autores del delito, los autores de injustos (inimputables), los
autores de conductas atpicas. (Esquizofrnico mata a un H a hachazos pensando que es un rol).
Y sometidos a reclusin en un establecimiento adecuado: los toxicmanos ley 20.771, los
psicpatas, psico neurticos, etc.
b- EDUCATIVAS: Se aplican a los menores. a- Menor de 14 aos no es punible pero puede ser
sometido a medidas tutelares:
1- Tutela Privada, 2- Prdida o suspensin de la potestad tutelar privada, 3- La entrega al Consejo
Nac. Del Menor en el orden nacional o la internacin en un establecimiento adecuado en el orden
pcial. b- Entre los 14 y 16 aos puede ser sometido a proceso y ser reprimido con pena privativa de
la libertad. c- A partir de los 21 aos de edad ser trasladado a un establecimiento comn para
adultos.
c- ELIMINATORIAS: Son aplicables a los delincuentes que por habitualidad o reincidencia se
presentan como aparentemente incorregibles. La persona queda eliminada de la sociedad.

Fundamento: Las medidas de seguridad tiene por fundamento la defensa de la sociedad, de

aquellos individuos que aun sin delinquir constituyen un peligro latente.
1) Aquellas medidas de seguridad que se aplican a los inimputables se fundamenta no solo en
la peligrosidad revelada en la accin tpica y antijurdica, sino tambin en un juicio de
atribucin del acto con relacin a su autor.
2) En cambio las medidas de seguridad destinadas a los imputables, se fundan en la
peligrosidad, que sumada a la culpabilidad determina para estos sujetos una responsabilidad
asegurativa social
Siempre son un medio de prevencin especial.
Diferenciacin con la pena: frente a la realidad y a las exigencias de la lucha contra el crimen,
nadie niega hoy, en el orden prctico la necesidad de las medidas de seguridad.
La divergencia surge cuando se trata de determinar su naturaleza y su relacin con las penas. Esta
disidencia ha agrupado a los autores en dos bandos: los que sostienen la distincin y los que
asimilan la pena a la medida de seguridad.
Tesis de la diferenciacin: estos doctrinarios afirman que la pena es siempre retribucin, mientras
que la medida de seguridad es prevencin. Son diferentes en su carcter, ya que la primera se
aplica como compensacin del mal de que se es autor y la segunda se emplea contra individuos
peligrosos con propsito de educacin o seguridad.
a) Ambas deben ser proporcionales a la peligrosidad del delincuente
b) Ambas tienden a readaptar o reinsertar al delincuente en la sociedad
Tesis de la asimilacin (grispingi) encuentra una similitud completa entre penas y medidas de
seguridad, ya que ambas tienen un carcter preventivo, tanto las penas como las medidas de
seguridad comparten el fin de la prevencin contra el delito. Ambas constituyen una entidad nica
y las diferencias que pueden existir, entre ellas no son sustanciales sino de simple rgimen.
a) La pena sustancialmente es retributiva, no las medidas de seguridad
b) La pena es siempre consecuencia de un delito, la medida de seguridad puede prescindir del
delito
c) La pena tiene en un sentido una amenaza para disuadir al posible infractor, la medida de
seguridad no presupone la imputabilidad del delincuente
d) La pena es unitaria en sus fines, la medida de seguridad vara segn su naturaleza
Fontan: la circunstancia que se englobe bajo un solo rubro de sanciones, las penas y las medidas
de seguridad de ninguna manera significa desconocer las sustanciales diferencias cualitativas entre
ambas instituciones. Ese agrupamiento tiene su razn de ser en el derecho actual, ambas son
formas de reaccin penal
1) En primera parte las medidas de seguridad deben aplicarlas siempre los rganos
jurisdiccionales
2) La pena es retributiva, no es posible admitir esto en las medidas de seguridad.
3) La pena se fundamenta en la imputabilidad y la culpabilidad, las medias de seguridad que se
aplican a los inimputables, desde el punto de vista jurdico, encuentran su fundamento en la
atribucin de una accin tpica y antijurdica no culpable, y en general en la peligrosidad del
individuo.
4) Las medidas de seguridad son indeterminadas ya que se fundan en una condicin subjetiva del
sujeto y no puede delimitarse objetivamente, puesto que mientras la peligrosidad exista la medida
de seguridad sigue siendo necesaria. La pena en cabio, debe ser determinada de antemano.

21) Descripcin de la pena. Concepto

Fontan Ballestra: Es un mal consistente en la prdida de bienes como retribucin por haber
violado el deber de no cometer un delito. Es la prdida de un bien del delincuente (Valores
jurdicos: vida, libertad, propiedad, fama, etc.). Slo la prdida de bienes como retribucin por el
mal causado por el delito cometido es una pena. La pena es retributiva a la culpabilidad del autor
con arreglo a su personalidad, es intransferible, con ella la sociedad responde a la ofensa que,
violando su deber de abstenerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o sociales.
FIN DE LA PENA:
El fin jurdico de la pena es castigar para que no se delinca, se puede lograr
1- Fin individual de la pena: Readaptando socialmente al autor del delito (s/ley Penitenciaria
Nacional, art. 1) y evitando as su recada en l mediante el cumplimiento efectivo de la pena
(coaccin penal), o su suspensin condicional (prevencin penal).
2- Fin General de la pena: Funciona como prevencin respecto de los dems miembros de la
sociedad.
Soler: entiende que la pena es un mal amenazado en primera instancia y luego impuesto al
violador de un precepto legal, como retribucin, siempre consiste en la disminucin de un bien
jurdico y cuyo fin ltimo es preventivo hacia evitar los delitos

21.1) Caracteres propuestos por la doctrina. Modelo terico de la pena

En general finger seala para la pena los siguientes criterios
1) Humanidad del medio penal: No deben adoptarse como castigos aquellas medias que hieren los
sentimientos normales de piedad y respeto a la persona, aun la del criminal
2) Personalidad: La pena debe actuar nicamente sobre el culpable
3) Igualdad: Debe significar lo mismo para todos los que la sufren
4) Moralidad: Debe tender al mejoramiento del individuo para la reinsercin
5) Divisibilidad: Ella importa la posibilidad de adaptacin perfecta al caso. El periodo de las penas
rgidas ha pasado a la historia.
6) Economa: Debe exigir al estado el menor sacrificio posible
7) Revocabilidad: no puede descartarse la posibilidad del error. En consecuencia la pena revocable
es superior a la irrevocable
8) Mnima suficiencia: la eleccin de una pena debe representar el mximo de eficiencia con el
mnimo de lesin
9) Debe ser legal y judicial: Debe estar prevista legalmente. No puede ser impuesta por la ley ni
por otro acto administrativo, debe ser resultado de una interpretacin de un Juez.

21.2) Contenido. Aspecto disuasivo y aspecto ejecutivo

Nez: La pena es el disvalor amenazado por el Estado a los habitantes para disuadirlos de la
posible comisin de delitos, y tambin es el disvalor efectivamente padecido por el infractor,
judicialmente declarado responsable, por no haber sido disuadido y para mantener la certeza del
derecho.
En la primera parte se utiliza la palabra pena en el sentido de pena-amenaza y tiene como
fuente inmediata la ley, est contenida en ella, y por lo tanto tiene como caractersticas el ser
objetiva, general e impersonal.
El segundo sentido es el que puede llamarse pena-castigo y no puede ser ni general, ni
objetiva, ni impersonal. Tiene como fuente inmediata la sentencia y como fuente mediata la ley en
que aqulla debe basarse.
Suele creerse que este ltimo sentido es el nico en que la pena puede manifestarse pero debe
tenerse bien presente que la pena tambin es la amenaza de sufrir un mal en caso de cometer un
delito.

El proceso es el eslabn entre la amenaza y la ejecucin de la pena.

La pena es un disvalor. Los disvalores aparecen negando los valores. Si en una sociedad se valora
la vida, negndola se obtendr el disvalor. Pero el disvalor puede obtenerse destruyendo el valor o
limitndolo. Si el patrimonio se considera valioso, podemos inventar la confiscacin de bienes o la
multa. Tambin podra considerarse a la Patria como un valor, y aparecer entre los antiguos el
destierro de exilio. Si lo valioso es la libertad, la misma puede ser negada con distintos matices 1. El
Estado debe calcular qu es lo que tienen que perder sus habitantes.
La amenaza de aplicar la pena la hace el estado, pero cul Estado? En nuestra organizacin
federal existen tres estados: el nacional, el provincial y el municipal. De acuerdo a lo dispuesto por
el art. 75 inc. 12 de la Constitucin es al Estado Nacional a travs del Congreso a quien
corresponde dictar el Cdigo Penal.
Esta amenaza est dirigida a todos los habitantes del pas, sin distincin. El estado de derecho
exige que todos los habitantes, incluidos los gobernantes, tengan los mismos derechos y
obligaciones, por lo que no es posible que, como en pocas pasadas, quienes ejercen el gobierno
tengan la posibilidad de amnistiarse a s mismos.
Est dirigida a disuadir, no a intimidar. Para que la amenaza del disvalor sea persuasiva, el Estado
la comunica a los ciudadanos a travs de un mensaje que subyace al texto legal: si no mata, no
viola, no roba, no podr ser penado. En aqul Estado en que el inocente puede ser tratado como
delincuente, la pena es intimidacin y los habitantes tienen miedo a sus gobernantes.

En el segundo sentido, la pena no amenaza a todos sino solamente al que debe cumplir una
sentencia. Es el infractor judicialmente responsable quien debe padecer el disvalor.

Soler: La teora de la pena se debe considerar como un doble aspecto: como amenaza y como
ejecucin pues si bien la ejecucin es solamente la consecuencia o el cumplimiento de la
amenaza, la sistematizacin total de los principios no se logra refirindose solamente a uno de esos
dos momentos. Por eso se diferencia en la doctrina la exposicin que se refiere a la pena legal, de
la que considera el aspecto ejecutivo
La ley en efecto contiene dos clases de principios penales. Por una parte establece, en una serie de
disposiciones generales, varias clases de pena, las cuales, en la parte especial aparecen vinculadas
con determinadas figuras delictivas. En este sentido, la teora de la pena, se preocupa de estudiar
en general esa consecuencia de la ilicitud, los principios comunes que la gobiernan sus caracteres,
etc. Pero, por otra parte la ley contiene disposiciones cuyo objeto consiste en adecuar la pena al
caso particular dentro de ciertos mrgenes y respondiendo a ciertos fines.

21.3) La individualizacin de la pena. Concepto. Especies. Finalidad

La aplicacin de la pena tiene efectos preventivos de orden general, en cuanto muestra a los de la
sociedad la efectividad del mal amenazado, evita los hechos de venganza. Pero el mayor influjo
que ella debe ejercer es sobre el delincuente. El delito es, ante todo, conducta humana, pone de
manifiesto deficiencias que aun cuando sean referibles a ciertas causas han actuado a travs de un
temperamento individual. En consecuencia, la pena en el momento de su aplicacin, debe
atender sobre todo, a la necesidad de suministrar a ese sujeto motivos psicolgicos y sociales de
buena conducta futura. A esto es lo que se llama prevencin especial, es tan fundamental este
concepto en el derecho moderno que altera el rgimen de una sancin, y seala limites al inters
del estado por la aplicacin efectiva de ciertas penas cuando estas puedan dar resultados poco
favorables en el sentido de la prevencin de futuros delitos.
Debido al sistema de las penas alternativas y de las penas divisibles (art. 40 y 41), se traslad la
cuestin de la individualizacin legislativa de la pena a su individualizacin judicial, e incluso
tratndose de penas privativas de la libertad a su individualizacin administrativa.
a-Individualizacin Legislativa:
Es de una manera general. Tiene 2 momentos:
1) el legislador adecua la pena a cada figura delictiva sigue, guindose por el valor social del bien
ofendido (no es lo mismo la lesin a la vida que al honor).
2) el legislador aumenta o disminuye la pena con arreglo a las circunstancias particulares que
menciona en las figuras privilegiadas (atenuadas) o calificadas (agravadas) del mismo delito.
b- Individualizacin Judicial:
Es la que hace el juez en la sentencia condenatoria, de acuerdo a una escala penal. Art. 40 y 41.
Fontan Ballestra: Mucho se ha discutido en la doctrina sobre la conveniencia de la unidad o la
pluralidad de las penas
a) A favor de la unidad de penas se alega especialmente que siendo el fin de la pena en todos los
casos la resocializacin del condenado, la pluralidad no se justifica; por otra parte por razones de
economa para el Estado, ya que se evita cuantiosos gastos por la organizacin de diversos
regmenes en la ejecucin, lo que por comn se tornan impracticables.
b) En defesa del sistema de la pluralidad se dice que la variedad de penas favores su adaptacin a
las mltiples categoras de delincuentes, por otro lado no se puede someter a la misma clase de
pena a los culpables de delitos graves y a los de infracciones leves, tambin contraria el principio
de legalidad de las penas, fijar en la sentencia su duracin y dejar al arbitrio de la autoridad
penitenciaria su forma de ejecucin.
El cdigo argentino, en su artculo 5, adopta cuatro penas: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin.
Para permitir la individualizacin de la pena, las leyes contienen instituciones y sistemas de
previsin de las amenazas penales, que se traducen en mrgenes bastante amplios dentro de los
cuales puede quedar comprendida la forma de reaccin que juez elija. Y no solamente en el
momento de la sentencia, sino, tambin, durante la ejecucin de la pena, como ocurre con la
libertad condicional.
Es til considerar los medios legales ms frecuentes para la individualizacin penal.
Penas alternativas y Paralelas:
Las penas alternativas son aquellas establecidas en el cdigo que dejan al arbitrio del juez la
eleccin entre dos o ms penas que pueden ser de la misma naturaleza (reclusin o prisin) por
ejemplo: en el art. 81 se reprime el homicidio emocional con reclusin de 3 a 6 aos o prisin de 1
a 3, o tambin de diferente naturaleza (multa y prisin) art. 110 que castiga la injuria
Las penas paralelas, los lmites coinciden existiendo solo una diferencia cualitativa. As por
ejemplo, el art. 79 del CP. Establece (reclusin o prisin) de 8 a 25 aos para el homicidio ambas
penas aunque legalmente diferentes coinciden en su magnitud.
La diferencia entre las penas alternativas y paralelas radica en que mientras en las primeras el
juez puede elegir el alcance cualitativo y cuantitativo, en las penas paralelas la eleccin se limita a
la calidad de la pena a imponer.
Penas Principales, accesorias y conjuntas:
Las penas principales son aquellas que pueden imponerse solas prescindiendo de otras y en
forma autnoma, denominndose accesorias a las que nicamente pueden ser aplicadas
acompaadas de una pena principal.
El cdigo argentino enumera las penas principales en el art. 5 reclusiones, prisin, multa e
inhabilitacin. Aunque esta ltima, la inhabilitacin puede funcionar como pena accesoria
Art. 12 La reclusin o prisin por ms de 3 aos lleva como inherente la inhabilitacin absoluta por
el tiempo que dure la condena.
En algunas circunstancias la ley pone, para un mismo hecho, dos sanciones que deben aplicarse
conjuntamente y como penas principales ambas. Tales penas pueden ser de prisin e inhabilitacin.
(aborto causado por un medico) o multa e inhabilitacin (sancin al oficial publico que autorice un
matrimonio ilegal)
Penas rgidas y elsticas o flexibles:
La pena rgida, tambin llamada fija, es aquella cuya duracin est determinada de antemano en
la ley. As suceda en las viejas legislaciones para cada delito se establecan la calidad y cantidad de
penas que corresponda aplicar, sin consideracin de la persona del autor ni a las circunstancias
particulares. No es posible adecuar la sancin a la persona del delincuente.
Las penas elsticas, son aquellas en donde la ley determina un mximo y un mnimo, limitando
con ello el mbito penal dentro del cual el juez debe fijar la sentencia y el quantum adecuado
(arbitrio judicial) a la naturaleza del hecho y la personalidad del delincuente.
La seleccin individualizadora y la medicin de la pena, frente a un determinado autor, un
determinado delito representa la coronacin de la teora de la pena.
Comprende esto tanto la comprensin en la relacin entre el delito y la pena, como tambin el
mtodo moderno de adaptacin de la sancin a la persona del delincuente.
Luego de los parmetros legales aparece la actividad de la adecuacin judicial, labor fundamental
del juez penal. Las leyes dejan, casi por completo, la eleccin en el caso concreto dentro de un
amplio marco, o tambin entre varias clases de penas para fijar la cantidad apropiada, junto con las
consecuencias accesorias y otras medidas. La adecuacin debe referirse a las caractersticas:
del hecho
del delincuente

Saleilles: no hay o no existe propiamente individualizacin legal. La ley no puede prever ms que
especies, ya que no conoce a los individuos y por lo tanto es una fase poco propicia para la labor
individualizadora.
La individualizacin de la pena en el derecho argentino:
1) Legal: en primera instancia esta individualizacin se logra por medio de magnitudes de penas,
en general, delimitadas por mximos y mnimos.
El cdigo argentino no establece causas genricas de agravacin o atenuacin de la pena. Existen
tan solo circunstancias especficas que modifican la escala penal o figuras agravadas o atenuadas.
A su vez legalmente se da un distinto trato a los delincuentes primarios, reincidentes y habituales.
2) Judicial: la medicin judicial de la pena, dentro de los lmites de la escala penal amenazada, se
logra principalmente por medio de las normas generales consagradas en el art. 40 y el 41.
El art. 41 se distingue circunstancias objetivas que toman en cuenta el dogma del acto tales como:
La naturaleza de la accin
La extensin del dao
El peligro causado
Y circunstancias subjetivas (dogma del autor) como:
La edad
Educacin
La calidad de los motivos,
Todos estos elementos sirven para determinar la peligrosidad y con ella la medida de la pena
3) Finalmente la individualizacin penitenciaria se cumple conforme con lo que se dispuso por va
de decreto y luego se ratifico con la ley 14.467 que proclama un amplio fin de reeducacin y
correccin del penado. Esta tercera etapa de individualizacin penal se elacin nica y
exclusivamente con el llamado dogma del autor, El fin de reeducacin y correccin lo expresa sin
dudas el art. 1 del decreto mencionado de 1958: la ejecucin de las penas privativas de la libertad
tiene por objeto la readaptacin social del condenado. Los medios a utilizar para alcanzar el aludido
propsito aparte de los ya empleados (curativos, educativos y asistenciales) admiten la posibilidad
de otros que sin entrar en comprensin de los mencionados puedan computarse en virtud del
progreso cientfico.

BOLILLA 7:
22) Consideracin dogmatica de la pena. Concepto
Es el estudio de las normas de un ordenamiento jurdico positivo, para de ellas inferir reglas
generales sobre el tema en consideracin. De esta forma puede hacerse una consideracin
dogmatica de la pena, partiendo de lo general a lo particular
Las reglas dogmaticas de la pena van a sealar pautas que han a servir para todas las penas.

22.1) Fundamento constitucional. Penas prohibidas, restringidas y admitidas

Zaffaroni: A) En nuestro sistema penal vigente, las penas principales son la reclusin, la
prisin, la multa y la inhabilitacin. Dichas penas se enumeran en el art. 5 del CP, que
enumera y regula tambin la llamada pena de muerte que no la consideramos vigente. Dentro de
estas penas principales, la reclusin y la prisin son penas privativas de libertad, en tanto que la
multa es una pena pecuniaria y la inhabilitacin es pena privativa de otros derechos.
Estas penas pueden conminarse en forma separada o exclusiva (cuando se conmina una sola de
ellas), alternativa (una entre pluralidad conminatoria) o conjunta (pluralidad de penas). En nuestra
ley hallamos las tres formas de conminacin.
B) Adems de las mencionadas penas principales, nuestro cdigo penal contiene penas accesorias,
que son las que siguen a las principales sin que sea menester su especial imposicin en la
sentencia condenatoria. Nez: la accesoriedad se manifiesta procesalmente por no ser necesario
que las penas de esta clase se impongan expresamente en la sentencia. Penas accesorias son: la
inhabilitacin del art. 12 del Cdigo Penal; el decomiso del art. 24 CP; la perdida de la ciudadana,
la expulsin del pas, el comiso, etc.
C) El cuadro de penas de nuestro CP se completa con la reclusin por tiempo indeterminado como
accesoria de la ltima condena, que es una pena que se agrega a la ltima condena como
agravacin de la misma, en virtud de lo dispuesto por el art. 52 CP, ahora con la redaccin dada
por el decreto ley 20.942/44.
D) Adems de las clasificaciones de la penas en principales y accesorias, cabe distinguir entre
penas divisibles e indivisibles, caracterizndose las primeras por la fijacin legal de un mnimo y un
mximo, lo que permite su cuantificacin judicial. De este modo la mayora de las penas estn
relativamente determinadas en la ley oponindose al viejo sistema legal de penas fijas, e que el
juez era un mero declarante que aplicaba automticamente la pena que la ley le daba
perfectamente determinada, tal como aconteca en antiguos cdigos marcadamente sealados por
el idealismo retributivo como, por ejemplo, el cdigo de Brasil de 1830. En la medida en que
retrocede en el mundo la tesis retributiva y tiende a prevalecer la posicin resocializadora respecto
de la pena, el sistema de penas fijas se bate en retirada, reemplazado por el de penas
relativamente indeterminadas, o sea, por sistemas que otorgan facultades de apreciacin al tribuna
en cuanto a la cuantificacin y calidad de la pena, fenmeno que debe considerarse positivo
siempre que tenga lugar dentro de ciertos lmites y que se acompae con una adecuada formacin
de los jueces penales.

Existieron otras penas en nuestra antigua legislacin penal, que hoy han desaparecido de nuestro
sistema. Tales son las penas que restringen la libertad locomotiva del condenado, sin privarlo
totalmente de ella y que han estado previstas en nuestra ley, tales como el destierro, el
confinamiento y el sometimiento a vigilancia.
El destierro solo se halla limitadamente vigente en la forma de expulsin de extranjeros. El cdigo
Tejedor, por el contrario prevea en su articulado que el sentenciado a destierro ser expulsado de
la republica y conducido por orden del gobierno hasta ponerlo fuera del territorio, por un tiempo
que no baje de dos ni exceda de 6 aos.
El confinamiento es la asignacin al condenado de un lugar de residencia por un tiempo
determinado. El cdigo Tejedor deca: la pena de confinamiento se cumplir dentro del territorio
de la Republica en el pueblo o provincia que elija el reo, con tal que diste del lugar donde se
cometi el delito cincuenta leguas por lo menos
El sometimiento a vigilancia de la autoridad es una pena de raigambre francs, pero que reconoce
distintas modalidades. El cdigo Tejedor la contemplaba en la siguiente forma: la sujecin a
vigilancia de la autoridad pblica produce en el penado las obligaciones siguientes: 1) no variar de
domicilio sin conocimiento de la autoridad encargada de vigilancia. 2) Observar las reglas de
inspeccin que aquella le prefije. 3) Adoptar oficio, arte, industria o profesin si no tuviese medios
propios y conocidos de subsistencia
El cdigo Tejedor clasificaba las penas en corporales (muerte, presidio, penitenciaria, destierro,
confinamiento, prisin, arresto) privativas del honor (inhabilitacin, destitucin, suspensin,
retractacin, vigilancia de la autoridad y represin) y pecuniarias (multa, caucin comiso y costos y
gastos).
La llamada pena de muerte y otras formas inconstitucionales de coercin penal: nuestro
pas tiene una larga tradicin abolicionista. Si bien la ley ha sufrido toda clase de alternativas,
nuestros tribunales la han impuesto en escasas ocasiones. El fundamento de este tipo de pena se
encontraba en la escases de nuestros medios de represin y sin descartar su futura abolicin. El
cdigo de Tejedor la adopto, prohibiendo que se la pronunciara en caso de presunciones, solo
poda aplicarse a un reo por cada delito, no poda aplicarse a las mujeres.
La primera tentativa formal de abolir la pena de muerte tuvo lugar en 1868 cuando se presento al
Senado Nacional un proyecto cuyo art. 1 abola la pena de muerte en el mbito civil como en el
militar, por carecer de eficacia preventiva, con esto se propusieron otras penas.
Por los cdigos de procedimiento se establecieron los medios de ejecucin, fusilamiento,
electricidad.
Recin la influencia abolicionista llego al proyecto de Moreno que la suprimi la pena de muerte
entre nosotros ha sido u enunciado de la ley. Los tribunales la aplica poco, a pesar de que la
reforma la prodigo y los poderes ejecutivos, cuando se han pronunciado la aceptan, no dando curso
a las ejecuciones. Mantenerla es como antes deca, conservar un enunciado, que no tiene objeto y
que contraria el sentimiento nacional.
En el curso de nuestra evolucin legislativa en el presente siglo, la pena de muerte fue reclamada
preferentemente por razones polticas circunstanciales y en contra de la abrumadora mayora de la
doctrina nacional, que se manifiesta abiertamente abolicionista.
Apunte: De acuerdo a nuestra constitucin nacional, encontramos penas prohibidas,
restringidas y admitidas: con respecto a las prohibidas, podemos sealar en primer lugar a la
abolicin de la pena de muerte por causas polticas toda especie de tormentos y azotes (art. 18
CN). Esta constituye una garanta, una seguridad para el ejercicio de los derechos polticos. Como
as tambin el art. 4 de la convencin americana de los derechos (pacto de san Jos de costa rica)
en donde expresamente se ve abolida la pena de muerte para los delitos comunes conexos con los
delitos polticos. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho debe ser
protegido por la ley en los pases en donde aun no se ha abolido la pena de muerte solo se
destina su aplicacin a los delitos ms graves y es imposible extenderla a nuevas figuras. Los
estados que la han abolido no la restablecern y en ningn caso puede aplicarse la pena de muerte
por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos. No se impondr pena de muerte a
personas que en el momento de la comisin del delito tuvieren menos de 18 aos de edad o ms
de 70 o a mujeres en estado de embarazo. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a
solicitar, admistia, indulto o conmutacin de pena.
Nez: sostiene que la causa poltica se define, ms que por la naturaleza jurdica del hecho
ejecutado, por la intencin que resulta de las circunstancias, las cuales pueden demostrar que el
autor ha cometido el delito para lesionar el orden poltico vigente o los poderes gubernamentales.
Otras de las penas mencionadas por este art. 18 y a su vez prohibidas son los azotes y los
tormentos las regulaciones legales de derecho penal positivo anterior a la era constitucional, eran
crueles en lo que respecta al procedimiento de investigacin de los delitos y la penalidad, pues
autorizaban procedimientos y penas corporales.
Con nuestra independencia naci en nuestro territorio el abolicionismo del empleo del sufrimiento
fsico como medio procesal penal. Y as, la asamblea del ao 13 dispuso: la prohibicin del
detestable uso de los tormentos adoptado por una tirana legislacin, para el esclarecimiento de la
verdad e investigacin de los crmenes.
Tambin se halla prohibida la muerte civil. As como tambin la pena verdaderamente perpeta.
Ya que la prisin o reclusin perpetua no son tales porque es posible por medio de la libertad
condicional terminen en algn momento. De all que fue declarado inconstitucional el sistema de
reincidencia estigmatizada conforme al cual el reincidente lo era para toda la vida.
Las penas restringidas: son la infamia, inherente al delito de traicin a la patria y que solo puede
alcanzar al reo. Es restringida en cuanto a su alcance, la pena de restriccin de libertad, pues
nunca el ejercicio de derechos puede ser prohibido en su totalidad, ya que importara la misma
muerte civil no admitida por nuestra CN, tambin se restringe la pena de multa en cuanto a la
determinacin de su monto, pues al ser excesiva le conferira el carcter de confiscatoria, prohibido
por el texto del art. 17 de la CN.
Las penas admitidas: la pena de reclusin perpetua o temporal, la de prisin perpetua o temporal,
la de multa (con el limite sealado) y la de inhabilitacin.
Penas prohibidas: 1) pena de muerte por causas polticas (art.18); 2) Azotes y tormentos (art.
18);3) penas corporales (art.18); 4) Confiscacin integral de bienes (art.17)
Penas restringidas: 1) restriccin de la libertad, 2) infamia, 3) pena de multa
Penas admitidas: 1) pena de reclusin perpetua o temporal; 2) pena de multa; 3) pena de
inhabilitacin; 4) prisin

22.2) Sistema adoptado por el cdigo penal: antecedentes, reformas y proyectos

El sistema penal est constituido por el conjunto de penas que lo integran. Nuestro cdigo
consagra en la actualidad cuatro penas principales: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin
Antecedentes: Pero en un pasado, se observa que ha existido una clara tendencia reduccionista
en cuanto a la cantidad y variedad de penas se refiere. As, en el proyecto de Tejedor existan 7
penas corporales (muerte, presidio, penitenciaria, destierro, confinamiento, prisin y arresto) a su
vez siete penas privativas del honor y humillantes (inhabilitacin, suspensin, retraccin, etc.) y
tambin penas de naturaleza pecuniaria (costas y gastos, multa, caucin, comiso)
El cdigo de 1921: Consagro 4 penas y por medio de leyes penales se dispuso que la reclusin
reemplazaba al presidio y a la penitenciaria; a la prisin y al arresto
Ya con las reformas del cdigo en 1922 se caracterizo la inclusin y exclusin de la pena de muerte
dentro de las permitidas, en definitiva no se introdujo ninguna pena nueva.

22.3) Enumeracin de las reglas generales a toda especie penal:

Nuestro sistema penal esta caracterizado por su elasticidad se permite graduar la pena de acuerdo
al criterio judicial, al imponerse un mximo y un mnimo. Deben integrarse con las reglas del art. 40
y 41 donde se tiene en cuenta agravantes y atenuantes generales de cada caso (edad, reincidencia,
condiciones a delinquir)

23) Legalidad de la pena. Concepto

23.1) Fundamento constitucional
La regla de la legalidad, es aquella que establece que la pena de estar contemplada en la ley est
disposicin se encuentra en la constitucin nacional a travs del art. 18.
Est permitido hacer todo lo que no est expresamente prohibido por el Estado mediante un ley
que con anterioridad al hecho cometido, describa tpicamente las conductas delictivas y especifique
su respectiva sancin

22.2) Importancia Poltico- criminal.

El postulado Nullum crimen se dirige a una meta poltica concreta: garantizar la libertad individual
contra los actos de la autoridad que se inicio en un abuso del poder poltico
La importancia de esta frmula dentro del campo poltico- criminal y aun jurdico es tal, que en su
ausencia la ley estara en manos de los jueces y la arbitrariedad surgida por la disparidad de
tratamientos seria manifiesta
La carencia de tal formula admitira tambin la analoga en el derecho penal y la posible
incriminacin de cualquier hecho que moleste a la autoridad. La no existencia del Nullum crimen
posibilita la dictadura poltica.

22.3) El caso de las medidas de seguridad.

La comisin de un delito, a veces puede traer como consecuencia, no la aplicacin de una pena,
sino de una medida de seguridad, de acuerdo a la persona que lo ejecuta. Y tambin ellas respetan
la regla de legalidad y la formula del Nullum crimen.
As, responde al sistema de prohibiciones consagrado en el cdigo penal, que establece que el que
no acata una prohibicin y adems, aquel que la desobedece rene ciertas condiciones
(inmadurez, insania, etc.) se le aplica tal medida en reemplazo de la pena.
Las medidas de seguridad tambin son previstas por el estado, a travs de su funcin legislativa.
Con respecto a la regla de legalidad, vemos que las medidas de seguridad no la cumplen en toda
su extensin pues no determinan la cantidad y duraciones. Esto no desvirta la regla de legalidad
pues es imposible en algunos casos decir hasta cuando durara la necesidad de la medida a aplicar.

24) Judicialidad de la pena

La pena solo puede aplicarse mediante una abstraccin de las reglas generales contenidas en el
cdigo, se aplica a un caso concreto a travs de la sentencia (de lo general a lo particular)
Se prev judicialmente el anlisis

24.1) Fundamento Constitucional:

El fundamento constitucional de la Judicialidad de la pena la encontramos en el art. 18 CN, que
establece Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra s mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrito de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
El principio de Judicialidad de la pena tambin se asienta en la separacin de poderes prevista en la
CN, y en la prohibicin que de ella deriva de que el poder ejecutivo ejerza funciones judiciales.

24.2) Breve nocin del proceso penal. Represin penal subyacente en el proceso penal.
Cuando un hecho es calificado como delito por la ley vigente, surge de la pretensin punitiva de la
sociedad, que se hace efectiva por medio de la sancin penal, que es privativa del Estado. En el
ejercicio de esta funcin se pueden distinguir tres periodos:
1) Incriminacin de un hecho: Calificacin como delito y establecimiento de una sancin
correspondiente
2) Juicio o Proceso: Aplicacin efectiva de la sancin a la persona que delinqui
3) Ejecucin de la sancin: Aplicada al condenado por medio de los rganos Administrativos.
El proceso2 entonces es el nexo de unin indispensable entre la incriminacin del hecho
delictivo1 y el sometimiento de la persona a la ejecucin de la sancin3
Carrara: lo define al proceso como la serie de de actos solemnes con los cuales ciertas personas
autorizadas legtimamente, observando un cierto orden y formas determinadas por la ley, conocen
de los delitos y sus autores a fin de que la pena se aparte de los inocentes y se infrinja en los
culpables.
El proceso se rige por una serie de principios:
1) Juez natural (aquel designado por la ley antes del hecho de la causa art. 18 CN)
2) La presuncin de inocencia (indubio pro reo)
3) La Inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN)
4) El rgimen legal de las pruebas
5) Sentencia basada en derecho y que una vez firme produce efecto de cosa juzgada
6) La pena
En todo juicio o proceso encontramos la acusacin, la prueba, la defensa y la sentencia de manera
que los acusados se encuentran en condiciones de conocer cabalmente la acusacin que se les
hace, presentar las pruebas de descargo y ser odos sobre la acusacin y las pruebas, y que el
tribunal pueda apreciar con amplitud a los fines de dictar sentencia, los elementos de acusacin o
defensa. Esto constituira el juicio o el proceso.
Represin penal subyacente: Es la prisin preventiva. La prisin preventiva es la ms grave de
las medidas de la coercin personal, no solo por su duracin sino tambin porque se cumple con la
rigurosidad mayor a la de la simple detencin en unidades carcelarias. La decisin de su dictado
corresponde al juez de garantas y a peticin del ministerio fiscal, debiendo concurrir los siguientes
requisitos:
A) Que se encuentre justificada la existencia del delito
B) Que se haya recibido declaracin del imputado
C) Que aparezcan elementos de conviccin suficientes o indicios vehementes para sostener que el
imputado sea autor o participe responsable del hecho
D) No currar los presupuestos para denegar la excarcelacin

24.3) El objeto del proceso y la regla del non bis in dem. Fundamento Constitucional.
EI proceso tiene por objeto la conducta ilcita del sujeto, la ley penal tiene por finalidad el hacer
justicia aplicando un castigo al violador de la ley.
Garantiza la libertad individual aplicando la ley penal al caso concreto por va judicial mediante la
abstraccin del sistema penal al caso en concreto.
Existen un conjunto de Principios o garantas bsicas que rodean a la persona a lo largo del proceso
penal que se completa con el principio llamado non bis in dem.
1) Principio de no hay pena sin ley se exige la preexistencia de la norma sancionadora
2) Principio de nulla poena sine juridicio es inevitable para la aplicacin de sanciones la
realizacin de un procedimiento de investigacin donde se respete la inviolabilidad de la defensa y
una decisin fundada por parte del juez
3) Principio de inocencia nadie puede considerarse culpable mientras una sentencia firme lo
declare tal.
Finalmente el principio Non bis in dem El estado no puede someter a proceso a un imputado dos
veces por el mismo hecho, sea en forma simultnea o sucesiva. La persona no puede ser sometida
a una doble condena ni afrontar el riesgo de ello. Sin embargo, si puede ser sometida a un segundo
proceso si el objeto de este ultimo consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para
determinar si es admisible una revocacin de esa condena y una absolucin.
Lo inadmisible es pues no la repeticin del proceso, sino una doble condena o el riesgo de
afrontarla.
Se trata de una garanta muy diferente de las anteriores, ya que esta no refiere al proceso y su
estructura sino que importa un lmite para que el proceso solo pueda ponerse en marcha una vez.
Fundamento constitucional: nuestra constitucin nacional no incluye esta garanta de un modo
expreso, sin embargo si nos atenemos al diseo constitucional del uso del poder penal,
observaremos que este es sumamente limitado, no es difcil extraer esta garanta por otra parte
tradicional, de la formula abierta del art.28. Distinta situacin se da con relacin a los tratados
internacionales que expresan esta garanta en su texto.
La prctica de esta garanta exige algunos requisitos para que no sea vulnerada y para que puedan
operar las excepciones:
a) Se debe tratar de una misma persona
b) Se debe tratar de un mismo hecho
c) se debe tratar de un mismo motivo de persecucin (misma razn poltica y jurdica de
persecucin penal, el mismo objetivo final del proceso que por objeto busca descalificar la conducta
ilcita)
Estos requisitos como se dijo hacen a la operatividad de la garanta.
El principio correcto indica que el Estado puede reaccionar mediante una sancin solamente una
vez por el mismo hecho.
Otra consecuencia procesal del principio que nos ocupa consiste en dar fundamento a lo que se
denomina la excepcin de litis pendencia Como una persona no puede verse sometida a dos
procesos por el mismo hecho y el mismo motivo existe una excepcin o defensa anticipada, cuya
finalidad es la unificacin de los procesos o la suspensin del proceso llevado adelante contrario al
principio.
Esta garanta en general procede por va de excepcin sin perjuicio de que el juez la determine de
oficio.

24.4) El ejercicio de la accin: acciones pblicas dependientes de acciones privadas y

privadas
Pese a ser un tema de tratamiento procesal, las modalidades de las acciones que nacen del delito
estn previstas en el CP argentino que comprende los arts. 71 y sig. El distinto modo de ser
ejercida la accin es: en trminos generales, consecuencia de la naturaleza del hecho delictuoso
cuya sancin se persigue, siendo esta la razn por la cual el CP debe tener disposiciones y normas
que aparentemente presentan una estructura procesal, pero que en realidad, son de derecho
sustantivo.
Art 71: Deber iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes
1. Las que dependieren de instancia privada
2. Las acciones privadas
De esta disposicin legal transcripta se desprende que la regla es la accin pblica, en tanto
que la accin privada y la accin pblica dependiente de accin privada constituyen las
excepciones.

La accin pblica: es la tpica accin penal que debe ser ejercida de oficio por los rganos
estatales, con la intervencin del acusador particular o sin ella. El mecanismo judicial se pone en
movimiento de oficio, es decir por los rganos del Estado, prosigue con intervencin fiscal
careciendo de todo significado el desistimiento de la parte interesada.
De su carcter de oficialidad, se desprende el principio de legalidad, que requiere el obligatorio
ejercicio oficial de la accin penal, siempre que tenga lugar la comisin de un delito de accin
pblica. El otro principio que se desprende de la oficialidad de la accin, es el de indivisibilidad,
por el cual la accin debe ejercitarse contra todos los intervinientes en un mismo hecho. No puede
ejercerse contra algunos y reservarse con respecto a otros
En tanto que la ley no haga una excepcin expresa, la accin es pblica. Las nicas excepciones
que determina el cdigo son las enumeradas en el art. 72 (delitos que dan lugar a la accin
dependiente de instancia privada) y art. 73 (delitos de accin privada)
La persona particularmente ofendida puede intervenir en el juicio como acusador particular
(querellante) as lo establece el art. 82 del CPP pero no dispone de la accin, en cuanto su
desistimiento o renuncia no la extingue.
Delitos de accin privada art. 73: se caracteriza porque el interesado dispone de la accin tanto
para iniciarla como para proseguirla, y la renuncia del agraviado extingue la accin penal (modo de
extincin de la accin enunciada en el art. 59 CP) El agraviado es el nico que puede instar el
procedimiento, a tal punto que si no lo impulsa luego de interpuesta la accin, puede declararse
abandonada la querella. Los art 75 y 76 CP sealan cuales son las personas facultadas para ejercer
la accin, segn el delito que se trate
A diferencia de la accin pblica que se rige por los principios de oficialidad y legalidad en la
accin privada el inters que la incriminacin protege tiene un carcter tan sealadamente
particular, que podra decirse que cuando este no se manifiesta como lesionado, de hecho es como
si no hubiera existido tal accin.
Por disposicin del art. 73 del CP son acciones privadas las que nacen de los delitos de:
Calumnias e injurias (ejercida por el ofendido y despus de muerto por su conyugue , hijos,
nietos o padres sobrevivientes a diferencia de las otras acciones privadas que marcan la excepcin
en el mbito penal en los delitos de calumnias e injurias rige la transferibilidad con respecto a los
legitimados a ejercer la accin)
 Violacin de secretos
Concurrencia desleal
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la vctima fuera el cnyuge
Delitos de accin dependiente de instancia privada art. 72: Estas acciones participan, en
ciertos aspectos de las caractersticas de las otras dos: La accin pblica y la accin privada. El
mecanismo que pone en marcha la mquina judicial es semejante al de las acciones privadas.
Formulada la acusacin (en forma de denuncia o de querella) por la persona damnificada o por sus
representantes legales (art. 72) queda vinculado al procedimiento el agente fiscal y la accin no se
enerva por desistimiento del ofendido como ocurren en los asuntos de accin privada. La accin es
como si fuera publica cumplido el requisito inicial (denuncia o querella del ofendido o victima)
No es indispensable en estos casos que la persona que dispone de la accin penal asuma el papel
de parte, como en los delitos de accin privada, la ley admite tambin, que el proceso pueda ser
puesto en marcha por denuncia, pero circunscribe el derecho de formularla al agraviado o su
representante legal.

24.5) La suspensin del ejercicio de la accin. La suspensin del juicio a prueba. El

avenimiento.
La ley 24316 se agrego al CP en su art. 76 bises, ter, quater, un instituto del derecho anglosajn la
probation. Se trata de un instituto por el cual, cumplindose los requisitos predeterminados,
consiste en la paralizacin del proceso penal iniciado en contra de una persona, durante un cierto
lapso, siempre que se den los recaudos necesarios.
La Ley de PROBATION para la SUSPENSIN de JUICIO a PRUEBA, contribuye a una respuesta ms
humana en la justicia penal, ya que tiende a evitar las consecuencias negativas del
encarcelamiento, como as tambin desde un punto de vista prctico impedir que llegue la
sentencia en procesos de poca importancia en poltica criminal ahorrando recursos materiales y
humanos, con la gran ventaja que se producen importantes reducciones de costos al Estado.
El elemento esencial de La Probation es como mtodo de reeducacin del delincuente: un plan de
conducta en libertad adaptando la respuesta del derecho penal a las circunstancias que rodean
al hecho, las condiciones personales del imputado y a la posibilidad que brinde la comunidad o el
sistema social.
Durante el periodo de suspensin el sujeto quedara sometido a determinadas reglas de conducta
impuestas por el tribunal.
Es un mtodo de tratamiento que la justicia impone a quienes han cometido infracciones con penas
leves.
En el curso de su aplicacin la persona que ha sido sometida a l contina viviendo en el seno de
su familia y comunidad organizando su vida conforme a las condiciones prescritas por el juez o
autoridad competente bajo la supervisin y apoyo socio-humanstico del agente de Probacin.
El tratamiento de reeducacin es uno de los elementos fundamentales que caracteriza a este
instituto, implica un estudio profundo e integral de la persona que ha cometido un delito a la vez
que la supervisin y el seguimiento por parte de profesionales preparados en las condiciones de
prueba muy bien analizadas por el juez, con el propsito de su rehabilitacin impidiendo y
garantizando futuras reincidencias, teniendo en cuenta la reconocida capacidad crimingena de la
propia crcel y a su vez reduciendo la poblacin carcelaria.
En sntesis, este sistema implica simultneamente la suspensin de la ejecucin de la pena
quedando el delincuente en libertad bajo caucin de buena conducta.
Tesis amplia y tesis restringida:
Del prrafo 1 del art. 76 bis parece surgir que el instituto es aplicable a los delitos que son
amenazados en abstracto con una pena que no supere los 3 aos (delitos no graves).
Pero ello dejara afuera de su aplicacin a otros muchos delitos que si bien prevn penas superiores
en su mximo a los 3 aos, tienen previsto un mnimo que permitira que se aplique al momento
del dictado de la sentencia una pena de ejecucin condicional.
La teora restrictiva sostiene que no se puede aplicar la suspensin del juicio a prueba a los delitos
que posean una pena prevista mayo de 3 aos, aun cuando en concreto la pena efectiva aplicada
no exceda tal nmero de aos.
La teora amplia estima que la aplicacin del instituto cubre todos los delitos, distinguiendo que no
requiere consentimiento del Ministerio publico para las penas que no excedan de 3 aos y si
requiere consentimiento del fiscal en aquellos que lo supera, admitiendo la aplicacin analgica del
art. 76 bis a aquellos delitos que poseen en abstracto una pena prevista con mximo superior a los
3 aos, siempre que en concreto la pena a imponerse sea de 3 aos o menos.

1. La Probation no es simplemente un mtodo de suspensin de la pena ya que mediante ella la

justicia se esfuerza en ayudar al sujeto puesto a prueba para que logre su rehabilitacin en la
comunidad.
2. El Sistema de Probation en lugar de condenarla ofrece una nueva oportunidad a la persona que
est sometida a ella exigiendo al mismo tiempo un serio propsito de disciplina personal siendo el
consentimiento un factor previo y esencial.
3. Modificacin del sistema de Administracin de Justicia en especial en su concepcin puramente
punitiva y negativa, hacia un enfoque positivo y resocializador.
4. Necesidad de solucionar no slo problemas delictivos sino sociales como drogas, accidentes de
trnsito, prostitucin, etctera.
5. Incorporar la necesidad de aplicar mtodos de tratamiento atendiendo preocupaciones
teraputicas y de integracin social como fundamentales.
6. Atender a la interaccin indispensable del Derecho con el Medio y la Sociedad Global superando
el aislamiento de la realidad jurdica, definiendo una nueva poltica criminal.
7. Bregar por una estructura jurdica orientada ms a la prevencin y tratamiento del delincuente
que a la simple represin y castigo a ttulo de retribucin para poder cumplir con la
"Humanizacin del Sistema Penal".
8. El sistema de Probation no slo rehabilita al delincuente sino que previene futuras reincidencias.
9. Capacitacin y empleo a profesionales desocupados para cubrir las funciones.
10. El sistema de Probation provee de recursos al juez para determinar la resolucin apropiada a la
causa penal.
11. Transformacin de la persona que ha violado la ley en una persona socialmente responsable,
modificando la conducta del delincuente, motivando el cambio en su actitud y en relacin con la
sociedad en cuanto a la restitucin que reconoce debe proveer.
12. Evitar las consecuencias estigmatizantes del encarcelamiento y el juicio penal en delitos menos
graves.
13. Ahorrar recursos materiales y humanos ya que muchos casos quedan pendientes, archivados,
paralizados o a la espera de la extincin de la accin penal.
14. Ventaja de que el tratamiento se cumpla en libertad observando la necesidad del trabajo
integral del que ha cometido la falta y su contexto, sin olvidar la repercusin del mismo en la
sociedad, diseando un nuevo sistema que contribuya a mejorar la problemtica criminolgica.

Condiciones:
1 Una vez presentada la solicitud, se deber ofrecer reparar el dao en la medida de lo posible lo
que significa resarcir a la victima dentro de sus posibilidades econmicas. El damnificado podr o
no aceptar la indemnizacin, si no lo hiciere, ello no ser impedimento para que el tribunal la
conceda igualmente.
2 No proceder este beneficio en los hechos cometidos por un funcionario pblico en el ejercicio de
sus funciones ni en los casos de delitos reprimidos con pena de inhabilitacin.
3 Es menester sealar que el fiscal debe prestar consentimiento sino esta institucin no podr
prevalecer.
El avenimiento: significa ajuste, concordato, conformidad, entendimiento entre partes discordes.
Entenderse para evitar o superar un pleito o un conflicto.
Esta transigencia de intereses o pretensiones supone una situacin previa de igualdad entre las
partes. Porque no puede acordar libremente quien no se encuentra en igual plano de oportunidades
frente al otro.
Por esta razn, el nuevo art. 132 del CP prev como requisito de este instituto: partir de un plano
de absoluta igualdad entre acusado y damnificado esto no se refiere nicamente a una voluntad
libre y consiente capaz de distinguir vlidamente sino a cabales posibilidades subjetivas y objetivas
de llevar aplicar un procedimiento de reconciliacin de armonizacin entre la vctima y el victimario
de un delito sexual.
Todo abuso sexual constituye en esencia un abuso de poder, un avance de la agresin del
victimario sobre la victima valindose de su vulnerabilidad, provocada por cualquier causa

24.6) La extincin de las acciones. Causas de Extincin en la Constitucin Nacional,

Tratados y el CP. La prescripcin. Delitos imprescriptibles: normas constitucionales y en
los tratados. La suspensin del plazo de prescripcin. La interrupcin del plazo de
prescripcin

Aun cuando estn dados todos los presupuestos que hacen surgir la accin (existencia de un hecho
delictivo, producido en el mbito de validez de la ley penal), existen causas que hacen inaplicable la
ley, porque la pretensin punitiva concreta, segn lo hemos dicho, reconoce causas que la
extinguen. Y esa extincin no solamente afecta a la accin, es decir, a la potestad de hacer
ejecutar una pena. Segn medie o no una sentencia firme hablaremos de extincin de la accin
o extincin de la pena
Cualquiera de los ejemplos nos conduce a la destruccin de la pretensin punitiva, de manera que
no pueden confundirse las excusas absolutorias o las causales de justificacin con los medios de
extincin de la pretensin punitiva.
Causas de extincin de la accin: la accin penal se extingue Art. 59
1) Por muerte del imputado
2) Por amnista
3) Por prescripcin
4) Por renuncia, en los delitos de accin privada
1) Muerte: la muerte del imputado no deja subsistente ningn derecho punitivo. Para nuestro
derecho no solo se extingue la accin penal sino tampoco subsiste la necesidad de aplicar una
pena. As la multa no pagada, no puede ejecutarse contra los herederos, a diferencia de lo que
sucede en otros pases.
2) Amnista: En virtud del art. 67 inc. 17 CN el congreso tiene la facultad de conceder amnistas
generales, la amnista importa la suspensin de la ley penal, con respecto a los hechos
determinados, no es personal, sino objetiva (tiene ms bien en cuenta los hechos que los
individuos). Se funda en intereses polticos y se refiere mayoritariamente a hechos de esa
naturaleza.
Su efecto es hacer desaparecer el hecho como fuente de pena, aunque no suprime su ilicitud, pues
deja subsistente la eventual consideracin de esta, como causa de indemnizaciones. En materia
penal es tan determinante la amnista que el hecho ni puede ser tomado en el futuro a los fines de
la reincidencia.
Con la amnista no solo se extingue la accin penal sino tambin la potestad represiva misma, con
respecto a un hecho determinado, de manera que aun impuesta la condena a algn sujeto, esta
debe cesar con todos sus efectos, salvo las indemnizaciones.
Como acto inspirado en razones sociales y polticas requiere generalidades, a diferencia de la gracia
o el indulto que son particulares ya que se refiere a una pluralidad de hechos o a un delito poltico y
los delitos comunes a l conexos, se refiere impersonalmente al hecho.
No puede discutirse y ser rechazada, aunque si puede discutirse que un hecho particular encuadre
o este comprendido por ella.
3) Prescripcin de la accin. Existen dos clases de prescripcin: 1) la de la accin 2) la de la
pena los principios que rigen la primera se aplicaran, en consecuencia a todos los casos en que no
se haya dictado una sentencia firme
La prescripcin en el mbito del cdigo penal, puede ser aplicada a dos conceptos: la accin penal
y a la pena. En el caso de la accin penal de un delito, esta no es perpetua todos los delitos de
nuestro ordenamiento jurdico prescriben cuando el tiempo transcurrido es igual al mximo legal de
la pena prevista para el delito que corresponde, entonces se puede decir que se ha operado la
prescripcin ORDINARIA. Pero tambin existe la prescripcin EXTRAORDINARIA la cual
opera cuando se ha interrumpido el plazo establecido para la prescripcin ordinaria.
La prescripcin tiene, tericamente diversos fundamentos:
el simple transcurso del tiempo,
la desaparicin de los rastros y efectos del delito
la presuncin de buena conducta
el olvido social del hecho
En nuestro derecho vemos funcionar como base del sistema un doble motivo el transcurso del
tiempo y la conducta observada por el sujeto.
La ley 13569 modificatoria del art. 67 altero sustancialmente el sistema de la prescripcin de la
accin que contena la ley al introducir la interrupcin de la prescripcin por la secuela del juicio y
adems la suspensin de la prescripcin acerca de la cual no exista previsin alguna.
Interrupcin del plazo de prescripcin: el efecto de la interrupcin de la prescripcin es el de
borrar el tiempo transcurrido desde el hecho hasta el momento en donde se produce la
interrupcin, y desde all vuelve a iniciarse plazo entero como si fuera desde el principio
El sistema de interrupcin de la prescripcin anterior, consistente en admitir como causal nica la
comisin de un nuevo delito es, a criterio de Soler, un modo de legislar ms acertado que el de
la interrupcin por actos procesales del cdigo francs que ejerci en este punto una influencia
poco feliz en la doctrina nacional. Nuestra dogmatica en efecto no obstante la diferencia de
sistemas, sigui aplicando como validos para nuestra ley, principios construidos para le ley
francesa, en particular la teora del paralelismo de las acciones y como consecuencia de las
prescripciones.
El sistema, muy superior del CP tena como defectos una brevedad excesiva en los trminos de
prescripcin, exagerada desde luego, por la teora del paralelismo y la ausencia de toda causa de
suspensin. Tenemos ahora un sistema nuevamente original consistente en la admisin simultnea
de las dos formas interruptoras, la comisin de un delito y los actos procesales que operan para la
interrupcin del plazo de la prescripcin.
En realidad despus de semejante sancin se cay en la cuenta de que si se acordaba a aquella
expresin el amplsimo sentido de causa abierta la reforma importara la supresin de la
prescripcin, pues, salvo en las acciones privadas y en las dependientes de instancia privada, la
promocin de la accin es obligatoria para el estado por el principio de legalidad y el estado creado
por aquella subsiste hasta el sobreseimiento o la sentencia que agotan la accin.
El anterior articulo deca q la prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por la
secuela del juicio, esta expresin "secuela del juicio", se refera a una serie de actos procesales
que llevaron a discusiones doctrinales abiertas por el alcance de este trmino, se afirmo que juicio
es solamente la parte contradictoria del proceso, pero rechazada esa tesis poco razonable, el
problema de restringir el concepto de secuela de juicio se presenta de modo ineludible, la
necesidad de acordar poder interruptivo solamente a ciertos actos procesales.
En la actualidad el art. 67 enuncia y finalmente delimita taxativamente estos actos procesales que
interrumpen la prescripcin, girando en torno a los principios rectos de derecho penal mnimo y
estricta legalidad:
a) La comisin de otro delito

b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con

el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma
que lo establezca la legislacin procesal correspondiente

d) El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente y

e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

La flamante Ley 25.990 -sancionada el 16-12-04, promulgada de hecho el 10-1-05 y publicada en el
Boletn Oficial el 11 de enero de 2005- ha modificado rotundamente el instituto de la prescripcin
de la accin penal al suprimir la secuela del juicio como factor interruptor del plazo prescriptivo.
Si existe un tema que ha causado en la doctrina y en la jurisprudencia dismiles posturas tanto
tericas como prcticas - o quizs ideolgicas-, ese tema es sin duda el de la prescripcin de la
accin penal.
Comenzaremos fijando algunas pautas directrices que se derivan de la propia naturaleza del
instituto, ello con el simple afn de realizar un aporte que permita clarificar algunas cuestiones y
acercar un enfoque que apunte a su raz ms profunda, pues tras su aparente trivialidad como
mero resorte procesal en realidad subyace una de las garantas o principios primordiales en un
Estado de Derecho.
Tras recordar la normativa aplicable tanto a nivel legal como constitucional, entraremos en la
problemtica consideracin de las alternativas o vas que -previo a la reforma- existan para aplicar,
o no, el instituto de la prescripcin, especficamente en lo que hace a su interrupcin por secuela
del juicio.
Finalmente, se har una somera evaluacin de los pro y contra de la reforma al Cdigo Penal en
esta materia.
Naturaleza jurdica de la normativa:
La prescripcin de la accin penal es una causa de extincin de la pretensin punitiva estatal que
opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisin del delito (1).
Como refiere Binder, es un lmite temporal al ejercicio del Poder Penal del Estado (2).
Por su parte, Pastor seala que desde el punto de vista material la prescripcin es la derogacin del
poder penal del Estado por el transcurso del tiempo; ello sin perjuicio de su repercusin en el
mbito del derecho procesal (3). En este sentido, su consecuencia ms importante es que opera
como instrumento realizador del derecho fundamental a la definicin del proceso penal
en un plazo razonable.
Si recorremos ahora la normativa supra legal, veremos que a partir de la reforma constitucional de
1994, por aplicacin de lo preceptuado por el artculo 75 inciso 22 de nuestra ley fundamental
diversos tratados internacionales han adquirido jerarqua constitucional. En relacin al tpico que
nos ocupa, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artculo 25
inscribe el derecho a ser juzgado sin dilacin injustificada. El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos reza en su artculo 9.3 sobre el derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable y en el artculo 14.3.c) plasma la garanta a ser juzgado sin dilaciones indebidas. Por
su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica)
asienta en el artculo 7.5 el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.
En lo que hace a la faz jurisprudencial slo recordaremos que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha hecho prevalecer esta garanta en numerosos casos (cfr. Mattei (4), Mozzatti (5) y
otros).
Si descendemos entonces en la pirmide normativa y hacemos entrar en juego el artculo 28 (6) de
la Constitucin Nacional, verificamos que el instituto de la prescripcin apareca como
reglamentacin del precepto constitucional, con anterioridad a la Ley 25.990, en los artculos 59 (7)
y 67 prrafo cuarto del Cdigo Penal (8). El primero, al establecer la prescripcin como una de las
causales de extincin de la accin penal; y el segundo, pretendiendo limitar sus alcances en dos
supuestos: la comisin de otro delito o -la urticante- secuela del juicio.
Secuela de Juicio
Ya en el meollo del asunto, pasemos al anlisis de factibilidad que exiga la interrupcin de la
prescripcin por la secuela del juicio. Sin entrar a considerar en profundidad este inefable trmino
(para lo cual el lector podr acudir a los prstinos trabajos de Pastor (9) y Zaffaroni (10), nos
alcanza a los fines de este artculo simplemente equiparar secuela del juicio a actos del
procedimiento.
Vale decir, tal como estaba legislado, cometido un delito, comienza a partir de all un plazo en el
cual puede vlidamente ponerse en marcha la persecucin penal. Transcurrido ese lapso sin que se
hubiera arribado a una condena, la accin penal -la pretensin punitiva- se extingue por
prescripcin.
No obstante ello, aparecen aqu las dos hiptesis de interrupcin de la prescripcin que
estableca el artculo 64 prrafo cuarto del Cdigo Penal. La primera, cuando el agente comete un
nuevo delito, y la segunda en los supuestos en que se llevan a cabo ciertos actos procesales en la
investigacin del delito original, a los que se inviste con potestad interruptora.

Inconstitucionalidad.
A) Alberto Binder (11) distingue dos supuestos en los que resulta plausible ampliar el plazo de la
persecucin penal, pero slo cuando existe una condicin externa a la actividad estatal.
El primero, cuando el Estado no ha realizado an acto alguno para el ejercicio de su poder punitivo.
Aqu la ampliacin del trmino se halla fundada en una condicin que imposibilita al Estado tomar
tal iniciativa, como por ejemplo el quiebre del orden Constitucional o el desempeo por parte del
imputado de un cargo pblico. En estos casos, por ende, se justifica dicha ampliacin y as lo
contempla nuestro Cdigo Penal en el artculo 67 prrafos segundo y tercero. Es lo que se
denomina suspensin del curso de la prescripcin.
El segundo supuesto que admite Binder se puede constatar, a diferencia del primero, cuando ya el
Estado ha realizado actos formales que indican la puesta en marcha de la persecucin penal contra
el imputado. Siendo que en tal caso se verifica una injerencia ms intensa sobre aquel, se impone
arribar dentro de un plazo razonable a una solucin definitiva. Aqu, la superacin del persecutionis
tempus slo est permitida cuando es el imputado el que realiza algn acto que imposibilita la
persecucin (la fuga).
Fuera de los casos mencionados Binder es categrico al afirmar que ningn acto del
procedimiento puede justificar una extensin del plazo establecido como lmite al Poder Penal
del Estado. Y agrega en forma irrefutable que en un Estado de Derecho el limitado no puede
ampliar el lmite que se le ha impuesto. En efecto, deviene irrazonable que la ley fije el lmite de
persecucin penal y al mismo tiempo autorice la potestad del limitado (o sea del Estado) para
ampliar esos lmites con actos propios, como lo son los actos del propio procedimiento penal que
est llevando a cabo.
Conjugando lo dicho, el artculo 67 prrafo cuarto al incluir como causal de interrupcin de la
prescripcin la secuela del juicio -entendida como actos del procedimiento- (12), es
inconstitucional y no debe ser aplicado.
B) En la misma orientacin se pronuncia Carlos Beraldi (13) al aseverar que si se acepta que la idea
de la ley fue conceder al rgano jurisdiccional la facultad ilimitada de interrumpir el curso de la
prescripcin, entonces debe declararse la inconstitucionalidad de la norma en cuestin. Y cita a
Carrara: ...el sistema penal slo puede establecer o no la prescripcin de la persecucin; cuando
junto a la prescripcin se impone la interrupcin por actos de procedimiento, entonces no se ha
consagrado realmente a la prescripcin o se la ha derogado.(14)
C) Por su parte, Esteban Righi sostiene que el principio Nullum crimen nulla pena tambin impide
la indeterminacin de preceptos penales que no permiten conocer con exactitud los
comportamientos que comprenden.
Por ende, la regla imprecisa del artculo 67 prrafo cuarto, cuyo efecto es deslindar el mbito de los
comportamientos punibles de otros que no lo son, incumple el mandato de certeza y el
principio de legalidad. (15)
D) Finalmente, citamos al Profesor Zaffaroni, quien tras recordar las crticas que la expresin
secuela del juicio ha recibido por parte de toda la doctrina, analiza los diversos criterios
interpretativos que en definitiva -dice- dan margen a un amplio campo de arbitrariedad y ha
sumido la cuestin en un estadio normativo pre liberal.
Concluye que esto es suficiente para sostener su inconstitucionalidad, por cuanto la imprecisin
semntica de la expresin deja en la ms absoluta oscuridad un lmite de punibilidad, lo que implica
una abierta infraccin al principio de mxima taxatividad.

II) Constitucionalidad.
Como sealramos ut supra, una segunda alternativa consista en lograr la adecuacin
constitucional de la secuela del juicio por medio de su interpretacin restrictiva.
En su importante obra, Daniel Pastor deslinda los posibles criterios interpretativos y los reclasifica
segn el modelo de enjuiciamiento o de sistema penal que prevalezca en la mentalidad del
intrprete.
As, emparenta al que llama el criterio amplsimo con una posicin extremadamente autoritaria, al
criterio amplio con una posicin meramente autoritaria y al criterio restringido con una posicin
meramente respetuosa del Estado de Derecho. (17)
Para la primera posicin, todo acto del procedimiento interrumpe el curso de la prescripcin an
cuando ese acto resulte anterior a la declaracin indagatoria.
La segunda hiptesis, en cambio, afirma que el primer acto interruptivo es el llamado a prestar
declaracin indagatoria (en concordancia con esto, ver el Plenario Czernicer (18) y la postura de
la Cmara Nacional de Casacin Penal (19).
La ltima postura, otorgando carcter dirimente al vocablo juicio, sostiene que los actos
interruptivos deben hallarse en la etapa del plenario (En la doctrina esto es sostenido por Nez).
Finalmente, Pastor adhiere a esta posicin por resultar ms restrictiva del poder penal del
Estado, y termina por asignar potestad interruptiva a slo dos actos procesales: la citacin a juicio
(art. 354 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) y la lectura de la sentencia condenatoria. (20)
No obstante, en un trabajo posterior este autor opta por afirmar la inconstitucionalidad de la
interrupcin de la prescripcin por actos del procedimiento. Sin perjuicio de ello, y hasta tanto esto
no sea aceptado en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, brega por restringir
el margen de arbitrariedad al mnimo. De tal forma, afirma, los actos de la instruccin no podrn
interrumpir la prescripcin porque no son actos del juicio propiamente dicho. (21)
Sin perjuicio de la crtica formulada por Zaffaroni (ver punto D del acpite anterior), ste sostiene
que la confusin generada por la imprecisa expresin secuela del juicio puede ser superada
mediante la interpretacin estricta dentro de sus lmites semnticos, lo que a su juicio permite
evitar la tacha de inconstitucionalidad.
Valindose de aquel mtodo concluye -tras un lcido desarrollo- que la nica secuela del juicio es
la sentencia (obviamente condenatoria) de primera instancia que, aunque no se halle firme,
debilita la fuerza de la presuncin de inocencia. (22)

CONCLUSIN.
No cabe sino aplaudir entonces la reciente reforma de la Ley 25.990 que ha terminado con aquella
incertidumbre que se prolong durante 56aos, mediante la defuncin de la secuela del juicio y
su reemplazo por la enumeracin taxativa de los actos del procedimiento que podrn operar como
interruptores del plazo de prescripcin.
En efecto, no hay duda de que la reforma, al clarificar los presupuestos normativos vlidos para la
extensin de la pretensin punitiva en el tiempo, se aviene cabalmente al principio de estricta
legalidad, dejando atrs los mltiples inconvenientes que originaba la maldita expresin.
No obstante ello y en consonancia con algunas crticas que ya han comenzado a hacerse or (27),
advertimos dos cuestiones problemticas. La primera -de orden tcnica- referida a la no inclusin
como acto interruptivo del auto de rebelda (u orden de captura) en los casos de fuga del
imputado.
Coincidimos plenamente con Binder en justificar la extensin del lmite temporal al ejercicio del
poder penal del Estado cuando es el propio imputado quien dificulta la persecucin, pues no parece
descabellado afirmar que el acto de sustraerse de la jurisdiccin no puede jugar en su beneficio.
Amn de ello, cabra considerar la violacin al principio de igualdad que resultara en los casos en
que un co-procesado, en forma contraria al fugado, continuara sometido a la potestad punitiva del
Estado. En efecto, para ambos el plazo de prescripcin sera el mismo sin que la rebelda del
contumaz lo interrumpa, de modo que quien se encuentra a derecho podr ser pasible de pena. Por
el contrario, quien ha incurrido en -llammosle as- inconducta procesal podr quedar impune
cuando comparezca ante la justicia habiendo aprovechado -sin interrupcin alguna- de su
situacin de rebelda.
La segunda cuestin a considerar, ya de orden prctico, est relacionada especialmente con la
conocida realidad por la que atraviesan los juzgados Correccionales de la Capital Federal, saturados
de expedientes en los que, dada la pena mxima de la escala penal para los delitos que juzgan,
cuentan con un breve lapso de prescripcin.
No es que estemos postulando incrementar las penas para estos delitos, pero resulta evidente que
con el ya colapsado fuera Correccional puede fcilmente vislumbrarse que, sin la creacin de
nuevos juzgados, en la mayor parte de las causas habr de extinguirse la accin penal por
prescripcin.
Finalmente, respecto de las consecuencias que la reforma pueda producir en las clebres causas
donde se investigan presuntos hechos delictivos cometidos por funcionarios pblicos -poltica
aparte- dejemos la palabra a los distinguidos jueces del fuero Federal.-

Suspensin del plazo de prescripcin: el efecto de la suspensin de la prescripcin es el de

impedir que la prescripcin siga corriendo mientras la causal de suspensin subsiste, despus de lo
cual aquella retoma su curso, para sumar tiempo nuevo al transcurrido antes de que opere la
suspensin.

La accin penal prescribe en distintos plazos segn la calidad y cantidad de pena que corresponda
1) a los 15 aos los delitos reprimidos con prisin o reclusin perpetuas
2) al lmite mximo de la pena privativa de la libertad en los dems casos, pero no hay
prescripcin mayor de 12 aos ni menor de 2
3) a los 5 aos cuando la pena es de inhabilitacin perpetua
4) al ao (1 ao) cuando es de inhabilitacin temporal
5) A los 2 aos cuando la infraccin sea reprimida con multa
Cuando se contienen penas paralelas, es preciso tomar en cuenta la de mayor prescripcin. Si las
penas deben aplicarse conjuntamente (inhabilitacin y multa por ejemplo) nada impide aplicar la
prescripcin menor.
Estos trminos se contaran a partir de la media noche del da en que se cometi el delito o si este
fuere continuo en que ceso de cometerse.
Si se trata de una tentativa debe computarse el ltimo acto. Mientras permanece la actividad
tendiente a la comisin del hecho no entra a correr la prescripcin.
Cuando se trata de un concurso de delitos, la accin se prescribir segn el monto de la
pretensin punitiva total, no pudiendo exceder los lmites mximos que el art. 62 fija
El mecanismo de los plazos del art. 62 es el mismo de los arts. 54 y 55 si hay un solo hecho, hay
un solo plazo de prescripcin, correspondiente al hecho ms grave, si hay pluralidad de hechos, el
termino de prescripcin es igual a la suma resultante de los mximos que corresponden a cada
delito, el cual no puede exceder de doce aos. En el inc. 2 no hay prescripcin menor de 2 aos, de
manera que dos delitos de lesiones leves, prescriben a los cuatro aos.
4) Renuncia del agraviado: La accin privada se extingue tambin por la renuncia del
agraviado. Esta consiste en una manifestacin de voluntad, por la cual se desiste de la accin.
No debe confundirse esta institucin con la del perdn, que se refiere a la pena. La renuncia tiene
distintas consecuencias procesales, segn sea aceptada o no, pues, conforme con el caso, el
renunciante cargara o no con las responsabilidades de la accin a iniciar.
El efecto extintivo de la renuncia no se corresponde con el asentimiento del querellado. Es un acto
unilateral que hace perder el derecho de accionar.
La renuncia tiene que ser expresa y no se presume.
Delitos Imprescriptibles: esta debe ser tratada por nuestra constitucin, manifestndose que los
delitos de de genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra y de agresin son imprescriptibles,
abarcando tanto la prescripcin de la accin como la prescripcin de la pena. Con respecto a los
tratados internacionales que hacen referencia son los contemplados en el art. 75 inc 22 de la CN.
La CN no dispone nada al respecto. El cdigo penal regula la prescripcin con el transcurso del
tiempo sin hacer ninguna excepcin en los casos de comisin de crmenes de esta ndole que son
competencia de la Corte Penal Internacional.
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se ha desarrollado un verdadero corpus
iuris internacional en relacin con los crmenes internacionales. La conciencia comn de la
humanidad ya no tolera actos inhumanos o la barbarie. A partir de esta conciencia comn han
surgido principios generalmente aceptados que se encuentran a la base de lo que se conoce como
el Derecho Internacional Penal. Uno de estos principios claramente asentados es la
imprescriptibilidad de los crmenes internacionales. Si bien es cierto que la imprescriptibilidad de la
accin penal en estos casos no levanta duda, la imprescriptibilidad de la accin civil derivada de
crmenes internacionales s plantea controversia. La aplicacin de criterios de coherencia e
integralidad permite concluir que las acciones, tanto criminales como civiles, en casos de crmenes
internacionales, gozan del estatuto de imprescriptibilidad.
Una constatacin desafortunada pero real es que algunos avances en el Derecho se producen como
consecuencia de crisis, revoluciones, guerras o rebeliones, quizs, como seala Kant, como
consecuencia del mal radical presente en la naturaleza humana1. En el caso del Derecho
Internacional Penal esta constatacin es lamentablemente evidente. La Segunda Guerra Mundial
impuls decisivamente el desarrollo sistemtico del Derecho Internacional Penal. As es como a
partir de los juicios de Nremberg y Tokio comenz a elaborarse un cuerpo de doctrina y de
jurisprudencia en esta materia. En este contexto, Radbruch se refiere a la obra de Nremberg,
"donde se trata de crear un derecho internacional, que no obligue slo a los Estados sino tambin a
los hombres de Estado, personalmente, y de un derecho penal internacional, que alcance
personalmente a los destructores de la paz. Sin embargo, el paso cardinal se produjo a raz de la
guerra en los Balcanes y en la regin de frica Central, en Ruanda y Burundi, durante los primeros
aos de la dcada de los 90. Estos conflictos condujeron a la creacin de dos tribunales
internacionales penales ad-hoc, para juzgar las graves violaciones a los derechos humanos y al
Derecho Internacional Humanitario producidas durante los mismos. En estos tribunales
internacionales penales ad-hoc se ha hecho realidad el siguiente imperativo moral categrico
formulado por Kant: una persona "debera cumplir una obligacin sin considerar si otros cumplen o
la desprecian". En efecto, estos tribunales internacionales penales no han admitido defensas de
individuos que se han basado en el principio de reciprocidad o, dicho de otro modo, en el
principio inadimplenti non est adimplendum. Lo anterior es una manifestacin de una caracterstica
general, vigente y presente, en materia de derechos humanos, consistente en la naturaleza diversa
de los tratados y de las obligaciones emanadas de los tratados de derechos humanos y de la
constatacin de que los tribunales internacionales penales ad-hoc son tambin tribunales de
derechos humanos con competencia criminal. La misma situacin, con mucha mayor repercusin
actual y futura por el nivel de aceptacin del mismo y su carcter permanente, se ve reflejada en la
creacin de la Corte Penal Internacional

Crmenes de Lesa Humanidad La definicin de crimen contra la humanidad o crimen de lesa

humanidad recogida en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional comprende las
conductas tipificadas como asesinato, exterminio, deportacin o desplazamiento forzoso,
encarcelacin, tortura,violacin, prostitucin forzada, esterilizacin forzada, persecucin por
motivos polticos, religiosos, ideolgicos, raciales, tnicos u otros definidos
expresamente, desaparicin forzada, secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen graves
sufrimientos o atenten contra la salud mental o fsica de quien los sufre, siempre que dichas
conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin
civil y con conocimiento de dicho ataque.
Estos actos tambin se denominan crmenes de lesa humanidad. Leso significa agraviado,
lastimado, ofendido: de all que crimen de lesa humanidad aluda a un crimen que, por su aberrante
naturaleza, ofende, agravia, injuria a la Humanidad en su conjunto.
Este tipo de delito, tal como el propio Estatuto de Roma lo establece, no slo lo comete un Estado
sino tambin una "organizacin poltica"; por tanto aquellos crmenes tales como atentados,
secuestros, torturas y asesinatos cometidos por una organizacin terrorista o guerrillera tambin
pueden ser encuadrados como crimen de lesa humanidad.1 No obstante, para evitar la utilizacin
poltica del Estatuto de Roma por parte de quienes pretenden que se juzgue a ex guerrilleros o
militantes polticos por crmenes de lesa humanidad, es necesario tener en cuenta la clusula
de Irretroactividad ratione personae: "nadie puede ser perseguido por la Corte por hechos o delitos
cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia", establecida en el propio estatuto (la entrada
en vigencia del Estatuto de Roma es del ao 2002). Adems debe considerarse que ciertos actos,
como por ejemplo en el caso de la guerrilla argentina durante los aos setenta, no se encuadran
dentro de "un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil", tal como lo requiere el
texto.
Genocidio: El genocidio es un delito internacional clasificado dentro del gnero crmenes contra la
humanidad.1 Se entiende por genocidio cualquiera de los actos perpetrados con la intencin de
destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal.2 Estos actos
comprenden la muerte y lesin a la integridad fsica o moral de los miembros del grupo,
el exterminio o la adopcin de medidas destinadas a impedir los nacimientos en el grupo. Una
matanza por motivos de ideologas est en debate, pero no est firmemente considerado como
genocidio.
Crmenes de Guerra: Un crimen de guerra es una violacin de las protecciones establecidas por
las leyes y las costumbres de la guerra, integradas por las infracciones graves del Derecho
Internacional Humanitario cometidas en un conflicto armado y por las violaciones al Derecho
Internacional. El trmino se define en gran medida en el Derecho internacional, incluyendo
la convencin de Ginebra. Los malos tratos a prisioneros de guerra y civiles y los genocidios son
considerados crmenes de guerra.
El 1 de julio de 2002, empez a funcionar la Corte Penal Internacional en La Haya, con el fin de
perseguir los crmenes de guerra cometidos despus de dicha fecha. Esta Corte, establecida por el
Estatuto de Roma, contempla dentro de los crmenes a perseguir en su artculo 5 a los crmenes de
guerra.
Crmenes de agresin: solamente figura entre las conductas punibles de la Corte penal
Internacional. La inclusin o no de este crimen fue objeto de duras crticas. Como consecuencia de
ello, el Estatuto establece que la Corte no podr ser competente para conocerlo hasta que se llegue
a un acuerdo definitivo en una conferencia de Revisin por los Estados Partes sobre la definicin,
elementos y condiciones para se pueda juzgar.
El crimen de agresin puede definirse como el uso de la fuerza armada que atenta contra la
soberana determinando la invasin, ocupacin, bombardeo,

25) Computacin de las penas. Concepto

Es la medida en que la misma (pena) va a ser impuesta. En nuestro CP no existe una regla general,
que solucione todos los problemas de computacin de las penas. Tiene algunas reglas especficas
para ciertos casos; pero no general.
Y los problemas a resolver para la computacin de penas son:
1) Duracin de la pena
2) Transformacin de una especie de pena en otra
3) Como se computa el tiempo de detencin que sufre una persona en un proceso.
4) Como se mide el tiempo de pena que por enfermedad el penado se encuentra imposibilitado de
cumplirla
5) Como se mide el tiempo con respecto al liberado condicionalmente
6) Como se mide el tiempo con respecto a la condena de ejecucin penal.

25.1) Trminos ad quo y ad quem de la pena. Reglas y excepciones. Importancia

El primer problema o sea, lo que se refiere a la duracin de la pena, se desarrolla entre los dos
trminos ad quo que importa el origen, da, hora, es y ao en que la pena comienza. La regla
general ad quo o lo que es lo mismo lo normal y ordinario, es que la pena se origine, nazca, a la
hora 24, a la medianoche e que la sentencia condenatoria quedo firme, y surte efecto de cosa
juzgada.
Excepciones: Pero hay casos extraordinarios en que la pena no nace ese da, hay excepciones a
dicha regla,
1- As puede ser que haya nacido con anterioridad a dicha fecha; cuando se debe computar
la prisin preventiva, y entonces tenemos que el nacimiento de la pena se retrotrae a la hora 24
del da en que fue detenido.
2- Otro supuesto excepcin, que ocurre cuando se convierte una pena de multa en prisin, ya que
en este supuesto, la pena no nace a la medianoche de la sentencia condenatoria de la
multa, sino con posterioridad a ello, a la hora 24 de la conversin de la multa en prisin.
La importancia de determinar el ad quo de una pena radica en que:
a) Hace nacer una condicin de penado con todas las inhabilidades
b) Es el punto de referencia para el computo ordinario de la pena
c) A partir de dicho trmino no puede hablarse ms de prescripcin de la accin; en todo caso,
comenzara a correr el trmino de prescripcin de la pena.
d) Adems determina el nacimiento del tiempo computable para la obtencin de la libertad
condicional
e) Determina tambin el nacimiento de la posibilidad de un indulto de una conmutacin de pena,
con respecto al termino ad quem que como ya dijimos es el da de la finalizacin de dicha pena.
Como regla general, podemos decir que en las penas temporales el trmino ad quem se
encuentra determinado en la misma sentencia condenatoria. En ella se fija el trmino de duracin,
de la condena y el cmputo tiene como punto de partida el trmino ad quo
Excepciones: tambin el termino ad quem tiene sus excepciones, trminos finales extraordinarios
1- As la pena terminara antes en el supuesto de conmutacin dictada por el PE, adelantando la
fecha final.
2-Tambin se adelanta la fecha final en el supuesto de concurso de delitos, ya que la pena a
imponerse no podr exceder a la mxima establecida para dicha especie
3-Otro trmino extraordinario, en el que se prorroga el final de la pena, se produce en el
supuesto de revocatoria de la libertad condicional.
4-Tambin sucede lo mismo cuando se quebranta la pena que se encuentra en ejecucin. En tal
caso se comienza a contar una vez que es detenido.
La Importancia termino ad quem: tenemos que establecer lo siguiente:
a) Seala el agotamiento de la pena, extinguiendo de esa forma la condicin del penado, la que
solo continua socialmente
b) Hace nacer el tiempo de la accesoria el art 52 del CP. (reincidencia: reclusin por tiempo
indeterminado) la que comienza a contarse a partir de la hora o del da subsiguiente al de extincin
de la pena
c) Marca el nacimiento de la inhabilitacin del art. 12 del CP cuando se condena ms all de la
condena principal, pero aclaremos que dicha inhabilitacin no podr durar hasta ms de 3 aos
d) Hace ilegitima toda privacin de la libertad por ese delito que se prolongue ms all de dicho
termino ad quem
e) Seala el tiempo mnimo de prescripcin de la pena.
f) Determina el fin de las condiciones de libertad condicional, y el plazo de revocabilidad de la
condena de ejecucin condicional

TEORIA Y DOGMA DE LA PENA (TIEMPO DE DURACION DE LA PENA)

El tiempo de la pena es el que se desarrolla entre los tiempos a quo y ad quem de la misma.
El trmino a quo, o de origen, ordinariamente es la hora 24 del da en que la sentencia hace cosa
juzgada, es decir, se encuentra firme.
Slo a partir de este momento la pena comienza a ejercer sus efectos sobre todo el ordenamiento:
en lo civil, laboral, en el registro electoral, etc.
De conformidad con lo establecido por el primer prrafo del artculo 77 del Cd. Penal:
El trmino ad quem, o de finalizacin, es la hora 24 del da, mes y ao en que la pena debe quedar
agotada de conformidad con el cmputo realizado en la sentencia.
Trmino extraordinario:
El trmino a quo extraordinario puede presentarse en dos casos:
1. Antes del trmino ordinario cuando el penado ha pasado algn tiempo en prisin preventiva (art.
24 del C.P.)
2. Despus del trmino ordinario, en el supuesto en que deba modificarse la cantidad de pena a
cumplir como consecuencia de la unificacin de penas (art. 58 del C.P.)
3. El trmino ad quem se correr de manera paralela si ha habido prisin preventiva.
4. Otras circunstancias que lo modifican son la conmutacin de penas y el caso de profugacin del
penado que lo prorrogan.

25.2) Computo de la prisin preventiva y sus alternativas. Regla del Cdigo penal y la
Ley 24.390

La prisin preventiva no debe ser confundida con la pena de prisin que establece el art. 5 del
Cd. Penal, ya que es un instituto propio del derecho procesal, y se encuentra regulado en el
Cdigo Procesal Penal de cada una de las provincias.
Para entender la prisin preventiva debe utilizarse el concepto de medida cautelar.
Los jueces tienen atribucin no slo para dictar sentencia, sino tambin para cuidar que esta
sentencia tenga eficacia. De nada valdra el reconocimiento de la parte si la sentencia no pudiera
ser eficaz. Y las medidas cautelares son mecanismos por los que los jueces aseguran la eficacia de
sus decisiones.
En el proceso penal el juez puede a travs de ellas interceptar correspondencia, interceptar
telfonos, abrir cajas de caudales, allanar un domicilio, detener testigos (para asegurar que
declaren), retener efectos, destruir otros, etc.
Tambin tiene atribuciones para detener personas, detencin que, si se cumplen determinados
requisitos que tienen que ver con la prueba obtenida hasta el momento en el proceso, se convierte
en prisin preventiva, consistente en el encarcelamiento del imputado de delito para asegurar
los fines del proceso (comparecencia, evitar la frustracin probatoria, etc.)
Sistema del Cdigo Penal para el cmputo de la prisin preventiva .
El Cdigo Penal regula en su artculo 24 la forma en que deber computarse la prisin preventiva,
en relacin con cada una de las penas. As:

2 das de prisin preventiva = 1 da de reclusin

1 da de prisin preventiva =1 da de prisin
2 das de inhabilitacin
O la cantidad de Multa que se fije entre $35 y $175
En el caso de que la sentencia sea condenatoria, estamos en presencia de un penado que ha
sufrido un periodo de encierro preventivo como medida de seguridad procesal, que va desde la
fecha de la detencin a la de la sentencia ejecutoria y firme y por ello la ley establece la forma de
computar dicho trmino, pues sera injusto descartarlo.
Carrara expresa que las opiniones expuestas a favor o en contra del cmputo de la prisin
preventiva se pueden agrupar en 4 posturas
1- La poltica que niega en absoluto el derecho a computo
2- La emprica que faculta al juez para conceder o no el beneficio
3- La eclesistica que admite que no sea computada una parte del tiempo de prisin preventiva
4- La jurdica que sostiene la justicia de acordar siempre el cmputo completo de la prisin
preventiva.
Como se observa conforme al artculo mencionado, el ltimo sistema mencionado es el que rige en
nuestro ordenamiento.
Pero debemos aclarar que no se computa el tiempo en que no se cumple prisin preventiva como
ocurre en los supuestos de evasin del detenido o cuando ha sido excarcelado o eximido de prisin.
Respecto al computo que debe realizarse conforme a nuestra legislacin corresponde en el caso de
condena de reclusin, el computo de prisin preventiva se hace por mitad 1, mientras que en el
caso de condena a prisin se hace da por da2.
Casos particulares:
1) Prisin preventiva dictada para varios hechos en la misma causa o causas
acumuladas: en tal caso la prisin preventiva debe computarse para las penas impuestas para
cualquiera de esos hechos, aunque sean impuestos por sentencias diferentes.
2) Prisiones preventivas dictadas separadamente pero que se ejecutan en forma
simultnea con el mismo encierro: el encierro as cumplido se computa para cada una de las
penas impuestas para cada uno de de los delitos, para todas las sentencias de los procesos, para
los cuales el mismo encierro implico la ejecucin de las distintas prisiones preventivas.
3) Caso de unificacin de las penas: en tal caso se computan acumulativamente todas las
prisiones preventivas que han existido en los distintos procesos en los que hayan recado las
condenas cuyas penas se unifican.

Con respecto a la multa, es fijada por el tribunal dentro de los lmites mencionados (35 y 175) 3
conforme a la reforma introducida por la ley.
Haciendo referencia a la inhabilitacin, si la misma es impuesta como pena nica, se computa
conforme al art. 24 CP: un da de prisin preventiva corresponde dos de inhabilitacin4
Si la inhabilitacin ha sido impuesta como pena conjunta con una pena privativa de libertad, la
prisin preventiva debe computarse sobre esta ultima y la misma solucin se da para el caso de
imponerse conjuntamente la multa.
Si despus de realizado dicho computa la prisin preventiva excede el tiempo de la pena privativa
de la libertad o de la multa, considera Nez que puede computarse dicho exceso para la
inhabilitacin: ya que ninguna norma lo prohbe.

La ley 24.390: el dos por uno

El sistema originario del Cd. Penal que es el que vio anteriormente, se ha visto afectado en
relacin a las penas privativas de libertad por las disposiciones de la ley nacional 24.390, publicada
en el Boletn Oficial el 22 de noviembre de 1994.
Esta ley ha venido a reglamentar lo dispuesto por el artculo 7, punto 5 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos tambin conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica-, cuando
establece: Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su
libertad podr estar condicionada a garantizar que aseguren su comparecencia en el juicio...
As los legisladores que sancionaron esta ley han interpretado que el plazo razonable a que alude
la Convencin es de dos aos prorrogables por uno ms 2.
Discusin sobre la aplicacin de la ley.
La circunstancia de que la ley 24.390 regule la prisin preventiva, instituto del derecho procesal, ha
llevado a sostener a un sector doctrinario que no pueden aplicarse sus disposiciones en el mbito

La sancin de esta ley ha provocado la modificacin de algunos Cdigos Procesales provinciales,

entendiendo como nica interpretacin posible del plazo razonable exigido por la Convencin
para la prisin preventiva, los dos aos prorrogables por uno ms segn las circunstancias del
caso. Sin embargo, esta posicin es hoy criticada, pues el plazo mximo para mantener a una
persona en prisin preventiva ser razonable slo en relacin a las circunstancias del caso, y as
deber ser mayor de tres aos si se investiga un caso complejo, o an menor de los dos
establecidos por la ley si las circunstancias de la causa no requieren mantener al sujeto en prisin
preventiva para asegurar su comparecencia al juicio.
provincial, pues la materia regulada corresponde a las provincias y no se encuentra dentro del
mbito de las atribuciones del Congreso Nacional.
La mayora opina, sin embargo, que no corresponde la aplicacin de esta ley en el mbito
provincial, excepto en relacin a la regla que modifica el Cdigo Penal, pues sta regula cmo
deber descontarse la prisin preventiva del tiempo a cumplir por el condenado, es decir, se refiere
a la aplicacin de las penas, supuesto de derecho penal de fondo. Esta posicin mayoritaria se
funda en lo dispuesto por el artculo 8 de la ley cuando dice: Modificase el artculo 24 del Cdigo
Penal para los casos comprendidos en esta ley.3

As, entonces, el artculo 7 de la ley debe ser considerado modificatorio del artculo 24 del Cd.
Penal y por lo tanto aplicable en todo el territorio del pas; y, conforme ese artculo, transcurrido el
plazo de dos aos previsto en el artculo 1, se computar por un da de prisin preventiva, dos de
prisin o uno de reclusin. Por lo que la frmula del artculo 24 del Cd. Penal deber leerse de la
siguiente manera:

Hasta dos aos:

2 das de prisin preventiva = 1 da de reclusin

1 da de prisin preventiva = 1 da de prisin

2 das de inhabilitacin
Multa entre $35 y $75

Despus de dos aos:

1 da de prisin preventiva = 1 da de reclusin

2 das de prisin
2 das de inhabilitacin
Multa entre $35 y $75

La normativa argentina. Leyes 24390 y 25430

El ordenamiento jurdico argentino presenta la peculiaridad de que la Convencin Americana de

Derechos Humanos ha sido incorporada con rango constitucional a partir de la reforma de 1994 en
el art. 75 inc.22. A raz de esa incorporacin (an cuando el pas ya haba ratificado el Pacto de San
Jos a travs de la ley 23.054/83), la aludida normativa adquiri carcter operativo con todas sus
implicancias en lo que concierne tambin al plazo de razonabilidad de la prisin preventiva.
Como consecuencia de la integracin al ordenamiento argentino del Pacto de San Jos de Costa
Rica, se sancion la ley 24390 reglamentaria del art. 7 puntos 5 de la Convencin. sta ley
estableca los plazos de la prisin preventiva, modificaba el art 24 del Cdigo Penal (que reviste el
carcter de ley de fondo con vigencia en todo el territorio de la Nacin, ya que la Repblica
Argentina, constituye un Estado Federal.)
Dicha ley estableca como plazo mximo de la prisin preventiva 2 aos, transcurridos los cuales
deba computarse por cada da de prisin preventiva dos de prisin o uno de reclusin.

La modificacin del texto del artculo 24 del Cd. Penal hubiese evitado esta discusin. Sin
embargo, los legisladores de la era democrtica eligieron nuevamente la inclusin de una norma
genrica, como ya lo hicieran en la ley 23.070, que establece un rgimen especial para los
condenados y detenidos procesados en el perodo comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el
10 de diciembre de 1983.
As es que el legislador argentino entendi que la razonabilidad del plazo de prisin preventiva
deba traducirse en dos aos, prorrogables por uno ms siempre que la complejidad de la causa lo
hubiera justificado y por resolucin fundada. Asimismo en su art. 10 exclua del mbito de su
aplicacin a los supuestos vinculados con el trfico de estupefacientes.
Esta ley gener un arduo debate. La cuestin ms seria gir en torno a su constitucionalidad,
puesto que parte de la doctrina y de la jurisprudencia entendi que regulaba materia procesal
reservada a la esfera provincial y que por lo tanto violentaba las autonomas locales siendo en
consecuencia inconstitucional. El enjundioso fallo dictado el 25 de Enero de 2001 por el Tribunal de
Casacin Penal de la Provincia de Bs. As se pronunci por la constitucionalidad y aplicabilidad de la
ley en el fuero provincia
La resistencia de los jueces y de un segmento de la doctrina a la ley 24390 en gran parte encontr
sustento en la presin ejercida por los medios masivos de comunicacin (como instrumento de
control social que son) que provocaban alarma en la poblacin por la liberacin masiva de
delincuentes.
Todo el debate que gir en torno a la llamada ley del dos por uno qued definitivamente
superado a raz de que finalmente la ley 24390 fue modificada por la ley 25430, norma que derog
el art. 7 (que estableca que transcurrido el plazo de dos aos de prisin preventiva el cmputo de
la pena era por cada da de prisin preventiva dos de prisin), derog tambin el art. 8 que
modificaba el art. 24 del Cdigo Penal, estableci que la ley forma parte del Cdigo Procesal de la
Nacin y que es reglamentaria de la CADH; conservando el plazo de razonabilidad de la prisin
preventiva en el trmino de dos aos sin que se haya dictado sentencia, prorrogable por un ao
ms.
Es necesario no perder de vista el hecho de que la insistencia sobre los plazos responde a la
habitualidad de las privaciones de libertad discrecionales en el tiempo, habiendo interpretado el
legislador que ese plazo razonable deba traducirse en un trmino fijo.
La Convencin exige que toda persona sea juzgada o puesta en libertad en un plazo razonable,
pero ello no impide que cada uno de los Estados parte adecue esos plazos segn criterios de
poltica criminal relacionados fundamentalmente con razones de inters pblico.
Sostiene Harrendorf que el principio de interpretacin, evaluado de conformidad al contexto de
instrumentos internacionales a los que la reforma de 1994 le otorg su jerarqua invita a indicar
que solamente el concepto usual de moral pblica puede ser utilizado por el legislador como lmite
de las libertades y derechos reconocidos, en ste caso el concepto de proteccin de la moralidad
pblica debe establecerse razonablemente, por razonable ha de entenderse un modo de plazo que
al ser articulado no dificulte la inmediatez de la recuperacin de libertad. No los formalismos
judiciales o policiales, ni el ritualismo de la justicia, ni ninguna otra frmula de obstculos pueden
obturar la recuperacin de la libertad perdida
Riquert y Jimnez entienden que la garanta expuesta en el art. 7- 5 de la CADH, intenta delinear
la superacin de la dolorosa realidad latinoamericana, consistente en que la crisis de su sistema
penal y la ausencia de controles eficaces y garantistas han hecho que las ya conocidas demoras
judiciales, se hayan convertido en una modalidad de injusticia virtual y constante. De all que
resulta de toda necesidad que el derecho interno de cada uno de nuestros pases en el sub
continente establezca con claridad qu cosa es un plazo razonable
La decisin del legislador argentino de traducir el plazo de razonabilidad obedece entonces a la
necesidad de poner un lmite a la extensin sine-die de la prisin provisional, pues ha ocurrido que
la prisin preventiva fuera ms extensa que la prisin efectiva misma en el caso de delitos
menores.
El panorama argentino en esta materia sigue siendo gravsimo y la responsabilidad toda recae
sobre las agencias judiciales, ante una realidad innegable a la hora de constatar que el 73% de la
poblacin carcelaria argentina se encuentra privada de libertad en condicin de procesados.

25.3) Computo de la enfermedad del penado. Disposicin legal. Crtica e interpretacin

Doctrinaria.
Respecto del computo de la enfermedad del penado existe una disposicin en nuestro CP el art 25
que dice: si durante la condena el penado se volviese lioco, el tiempo de locura, se computara
para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado 3 del inc. 1 del
art. 34
Como primera aclaracin debemos decir que en la ltima parte de este art. Debera en lugar de
decir apartado 3 debi decir apartado 2 (no son punibles en caso de enajenacin, el tribunal
podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio)
Por lo tanto lo que en el art dispone es que la locura del condenado no suspende el cumplimiento
de la pena, sin perjuicio de que el encierro se cumpla en un establecimiento especial destinado a su
tratamiento y curacin.
Si la enajenacin mental se produjera durante el proceso, deber suspenderse el juzgamiento hasta
la desaparicin de la enfermedad.
Una vez cumplida la pena, o sea, llegado al trmino ad quem se debe avisar al juez civil quien
podr recluirlo si considera que es peligroso: sometindolo a la curatela.
Por lo tanto en caso de enfermedad del penado durante la ejecucin de la pena, ser permitida una
seccin especfica computndose, dicho trmino como de cumplimiento de la pena.
El artculo 25 del Cd. Penal alude a la posibilidad de que el penado se vuelva loco durante la
condena. Nada dice, sin embargo, respecto de otras enfermedades, por lo que se ha criticado su
redaccin. Tambin se ha criticado la remisin que realiza en su ltima parte, al tercer apartado del
inc. 1 del art. 34 del Cd. Penal, en primer lugar, porque remite errneamente a los casos de
aplicacin de una medida para seguridad para supuestos distintos a los casos de enfermedad
mental, cuando debi hacerlo al segundo apartado de esa norma legal.

En segundo lugar, porque las normas del art. 34 inc. 1 se aplican a aquellas personas a las que no
se le puede aplicar una pena por no haber podido, en el momento del hecho, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones (inimputables), mientras que el art. 25 se refiere a
personas que ya han sido condenadas y desarrollan una enfermedad mental con posterioridad a la
condena. El artculo debi, en todo caso, remitir a las normas del Cd. Civil relativas a la
declaracin de insania.

25.4) Computo de la pena en casos de condena de ejecucin condicional, libertad

condicional, libertad asistida y semilibertad. Multa satisfecha despus de su conversin.
Concurso de Penas:
Condena de ejecucin condicional:
Fontan Ballestra: La condena de ejecucin condicional consiste en dejar en suspenso el
cumplimiento de la pena impuesta al autor de un delito leve, cuando sus condiciones personales
autorizan a presumir que hacer efectiva esa pena carece de objeto practico. Si la conducta
posterior del condenado, durante un tiempo, es conforme a la ley, la pena no se cumple
La institucin tiene por fin evitar las penas de encierro de corta duracin, que no solamente son
intiles para reeducar al delincuente, sino que en general son perniciosas y corruptoras por el
contacto con otros reos avezados en el delito. Consiste entonces en una advertencia a quien
delinque por primera vez o eventualmente en una segunda oportunidad al tiempo que se evita los
riesgos sealados con el cumplimiento efectivo de esa pena.
Debatir su naturaleza hizo pensar a algunos su parecido con un acto de indulto o perdn, para
otros era un verdadero modo de extincin de la pena.
Florin sostuve que su carcter jurdico debe estudiarse en cada una de las legislaciones que la
adoptaron, pero que, en general es un sustitutivo penal destinado a ejercer una accin
preventiva y moral sobre el condenado.
La condena en el cdigo argentino:
Conforme a la primera parte del art. 26 del CP. En los casos de primera condena a pena de
prisin que no exceda de tres aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo
pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber
ser fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin
de la libertad. El tribunal requerir las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo
las partes aportar tambin la prueba til al efecto.
Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo
no excediese los tres aos de prisin.
No proceder la condenacin condicional respecto de penas de multa o inhabilitacin.
Con respecto al caso de concurso de delitos si la pena impuesta es menor a 3 aos
podr aplicarse el instituto.
Art. 27: La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro
aos, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un
nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y
la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de
penas.
La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la primera condena firme. Este
plazo se elevar a diez aos, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la
condena, los plazos se computarn desde la fecha del pronunciamiento originario.
Art. 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el tribunal deber disponer
que, durante un plazo que fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, el
condenado cumpla todas o algunas de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten
adecuadas para la prevencin de nuevos delitos:
1 Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2 Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas
personas.
3 Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas.
4 Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5 Realizar estudios o prcticas necesarios para su capacitacin laboral o profesional.
6 Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y
eficacia.
7 Adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad.
8 Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien pblico,
fuera de sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrn ser modificadas por el tribunal segn resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podr disponer que no se compute como
plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido. Si el condenado persistiere o reiterare
el incumplimiento, el tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deber
entonces cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta por la sentencia.
Art. 28.- La suspensin de la pena no comprender la reparacin de los daos causados por el
delito y el pago de los gastos del juicio.

Las condiciones para concederla giran en torno de algunos aspectos que se desprenden del texto
legal:
1) Que se trate de la primera condena o transcurridos ciertos plazos (4, 8, 10) de la segunda
2) Condena a pena de prisin a 3 aos o menos
3) Que la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo
impulsaron a delinquir, la naturaleza de los hechos y otras circunstancias demuestren la
inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad
4) Que la decisin judicial sea fundada
La revocacin de este beneficio puede darse por dos motivos.
1) La comisin de un nuevo delito
2) Y el incumplimiento de las reglas de conducta fijadas por el tribunal (art. 27 bis)
 Libertad condicional
El fin esencial de la pena es la readaptacin social del condenado, resulta intil mantenerlo
encerrado cuando el propsito ya se ha conseguido.
La libertad condicional, consistente en autorizar la salida del penado del establecimiento
penitenciario cumpliendo pena privativa de libertad, luego del cumplimiento parcial de su condena,
siempre que se den ciertas condiciones y se someta a otras por un determinado periodo de tiempo.
Se discute si es un verdadero Derecho, si cumplida las condiciones requeridas debe aplicarse, si es
una gracia con carcter general, o una excepcin cuya procedencia compete a la autoridad judicial.
En base a esto ltimo la mayora de la doctrina se sostiene es una medida de excepcin que puede
o no otorgarse y comprende una forma de cumplimiento de las penas privativas de libertad.
Libertad condicional en el CP:
Art. 13.- El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido veinte aos de
condena, el condenado a reclusin temporal o a prisin por ms de tres aos que hubiere cumplido
los dos tercios de su condena y el condenado a reclusin o prisin, por tres aos o menos, que por
lo menos hubiese cumplido un ao de reclusin u ocho meses de prisin, observando con
regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial previo
informe de la direccin del establecimiento bajo las siguientes condiciones:
1 residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2 observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de
abstenerse de bebidas alcohlicas;
3 adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere
medios propios de subsistencia;
4 no cometer nuevos delitos;
5 someterse al cuidado de un patronato, indicado por la autoridades competentes.
Estas condiciones regirn hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y en las
perpetuas hasta cinco aos ms, a contar desde el da de la libertad condicional .

Condenado a reclusin o prisin perpetua: cumplidos 20 aos de condena

Condenado a reclusin temporal o a prisin por ms de 3 aos: cumplidos 2/3 de
condena
Condenado a reclusin o prisin por 3 aos o menos: cumplidos 1 de reclusin u 8
meses prisin
Respecto a la libertad condicional y su cmputo Art. 15.- La libertad condicional ser revocada
cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligacin de residencia. En estos casos no
se computar, en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.
En los casos de los incisos 2, 3, y 5 del artculo 13, el tribunal podr disponer que no se
compute en el trmino de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta
que el condenado cumpliese lo dispuesto en dichos incisos.
Por lo tanto en el caso de la revocacin de la libertad condicional, el tiempo mientras duro, no se
computa para la pena.
Si no se cumple las condiciones impuestas en el inc. 2, 3,5 del art 13 es facultad del juez computar
o dejar de hacerlo total o parcialmente, dicho tiempo hasta que regularice su situacin, para el
computo del trmino de la condena.
Multa satisfecha:
Con respecto a la multa satisfecha despus de su conversin regula el art. 22 que dice: En
cualquier tiempo que se satisfaciere la multa, el reo quedar en libertad.
Del importe se descontar, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detencin que hubiere sufrido.
Por lo tanto se descontara de la multa el tiempo de detencin y conforme a la remisin que efecta
el art. Mencionado, se descontara de la multa por cada da de detencin una cantidad que fijara el
tribunal entre 35 y 175 pesos.
Concurso de penas:
En el caso de concurso de penas si las mismas fuesen de la misma especie, para computar la pena
a imponer se tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo la suma resultante de la
acumulacin de las penas correspondientes a los diversos hechos, no pudiendo exceder dicha suma
el mximo legal segn la especie de pena que se trata.
Si se trata de penas divisibles de reclusin o prisin se aplicara la pena ms grave, teniendo en
cuenta los delitos de pena menor. Si una de las penas es indivisible solo se aplicara esta.
Rgimen de semilibertad
La semilibertad es una modalidad del periodo de prueba, en el rgimen progresivo que establece la
ley de ejecucin penal vigente. Su fundamento reside en la inconveniencia en algunos casos, de
extender hasta su vencimiento la condena de encarcelamiento debido a sus efectos judiciales,
estableciendo es, bajo determinados condiciones un rgimen que permita la soltura diurna del
condenado para que pueda trabajar, con la obligacin de retornar cada da al establecimiento a la
expiracin del tiempo establecido por las autoridades de aplicacin.
Se busca la rehabilitacin social, la participacin y el compromiso del reo.

26) Determinacin Judicial de la Pena

Cuando el delito no tiene asignada una pena fija, le corresponde a los tribunales determinar la
condena. Si la ley castiga al delito con penas alternativas, el juez debe elegir la que considere
apropiada. Elegida la pena aplicable, o si la ley amenaza una sola pena, el juez debe tambin fijar
la medida de ella dentro del mnimo y el mximo legal.
La determinacin o individualizacin de la pena puede ser observada desde un triple punto de vista:
legal, judicial o administrativa
La determinacin legal tiene dos momentos:
1) cuando el legislador adecua la pena a cada figura delictiva bsica, guindose por el valor del
derecho ofendido y el modo en particular de ofender que especifica la figura
2) Cuando el legislador atena o agrava la pena agregando las circunstancias que especifica en
figuras accesorias a las bsicas.
Con respecto a la determinacin judicial de la pena, el cdigo adopta el seste de penas divisibles y
se toma, para su graduacin como objeto la indagacin del juez mediante los datos sealados por
el legislador. La mayor o menor peligrosidad del delincuente que consiste en la mayor probabilidad
o la menor de que este sujeto vuelva a delinquir

26.1) antecedentes. El sistema del CP: penas divisibles e indivisibles. Penas conjuntas,
alternativas. La conjuncin necesaria y la conjuncin eventual.
1) El CP vigente hasta el ao 1922 practicaba una enumeracin detallada de las circunstancias
que deban atenuar o agravar la pena. Este (1922) solo lo hace respecto de ciertas circunstancias
especiales como las referentes a la minora, a la reincidencia, a la participacin accesoria, a la
tentativa, etc.
En la escala penal no existe una pena ordinaria. Las penas divisibles deben fijarse por los
tribunales dentro del mnimo y el mximo establecido por la ley.
2)El cdigo de 1886 dispuso que dentro de la escala penal, la pena ordinaria correspondiente al
delito era el trmino medio entre el mximo y el mnimo, trmino que los jueces podan variar
abreviando o prolongando la pena dentro de esos lmites, con arreglo a las circunstancias
agravantes o atenuantes concurrentes. Luego La comisin Especial de legislacin penal y carcelaria
de la cmara de diputados, suprimi ese trmino medio para darle al magistrado todas las
amplitudes necesarias a los efectos de la individualizacin.
3) En cambio los proyectos posteriores mantuvieron el rgimen del sistema anterior. El CP adopto
el segundo punto de vista, al igual que los proyectos anteriores. Propugnando el abandono del
sistema de enumeracin de los agravantes y atenuantes comunes para todos los delitos del Cdigo
de 1886 as se formo el sistema de absoluta presidencia valorativa legal de la circunstancia
determinante de la medida de la pena. El cdigo vigente recibi este sistema as se adopta el
sistema de penas divisibles y se toma para su graduacin, como objeto de la indagacin del juez
mediante los datos sealados por el legislador, la mayor o menor peligrosidad del delincuente
Art. 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a
cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.
Art. 41.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:
1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao
y del peligro causado;
2. la edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as
como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo
y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento
directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida
para cada caso.
Este ltimo artculo es el que enumera las circunstancias objetivas y subjetivas utilizables para
determinar el grado de peligrosidad del sujeto. Las circunstancias objetivas se refieren al delito
como entidad jurdica y las subjetivas al delincuente en sus condiciones, antecedentes, motivos,
vinculaciones, circunstancias y su participacin. Las penas pueden ser divisibles por razn de
tiempo o cantidad (art. 40) ej. Prisin y multa. Las indivisibles son aquellas que se cumplen una
sola vez y de un modo integro, por ejemplo, la pena de muerte.
Las penas tambin pueden clasificarse en paralelas, alternativas y conjuntas. Las primeras son
aquellas designadas para un mismo delito, entre las cuales el juez, en un caso concreto, puede
escoger entendindose que la aplicacin de una implica la exclusin de la otra. Cuando la aplicacin
de una de las penas paralelas excluye la aplicacin de otra, se dice que son penas alternativas. Por
el contrario cuando es posible la acumulacin de ambas penas principales se dice que estas son
conjuntas.
Las penas pueden ser tambin principales o accesorias las primeras pueden aplicarse solas y en
forma autnoma. Son las enumeradas en el art. 5. Las accesorias en cambio, solo se aplican como
dependientes de una principal, durante la ejecucin de esta o despus de ejecutada. Son penas
accesorias la inhabilitacin del art. 12 y la prdida de los instrumentos del delito.

26.2) Disposicin del CP en relacin a las penas Divisibles. La eleccin entre penas
indivisibles. El caso de la desaparicin forzada de personas. El caso de la utilizacin de
armas.
La tcnica legislativa en nuestro cdigo argentino determinar.
Art. 40.- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a
cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.
Esto significa que las penas son divisibles por razn del tiempo (prisin) o a partir de la
cantidad (multa) y que los atenuantes o agravantes deben tomarse como ndices para
determinar la mayor o menor peligrosidad del delincuente y deben considerarse para cada caso en
concreto.
Luego como ya se dijo el art. 41 CP seala criterios generales pero no determina agravantes o
atenuantes como otras legislaciones.
Para que este sistema de determinacin sea posible, se presupone que la ley opte por un sistema
de penas elsticas o relativamente indeterminadas, es decir, fijando un mnimo y un mximo o
permitiendo que el tribunal opte entre distintas penas. Como es lgico, esto es lo que sucede en
nuestro cdigo, donde prcticamente no hay penas rgidas, pues la misma pena perpetua permite
elegir entre reclusin y prisin.
El sistema comparado nos permite divisar 3 sistemas diferentes:
1) Los sistemas que ensayan tabulaciones de agravantes y atenuantes expresamente redactados
2) Los que determinan criterios objetivos y subjetivos por los que los jueces se van a orientar para
determinar la pena
3) Finalmente el silencio
Zaffaroni considera que los artculos 40 y 41 ponen a cargo del tribunal una tarea que culmina
la del legislador, pero no porque haya una discontinuidad entre ellas, abarcando cada una aspectos
diferentes, sino que por el contrario, ambos, legislador y juez responden al mismo punto de vista,
logrando el juez un grado de precisin que el legislador no puede darle ante la imposibilidad de
reconocer los mnimos y mximos atendiendo a la cuanta del injusto, para dejar que el juez
proceda a la determinacin de la pena en cada caso atendiendo a la magnitud de la culpabilidad y
de la peligrosidad, sino que entendemos que los mismos criterios que toma en cuenta el legislador
para dar al juez una pluralidad de soluciones, son los que debe tomar el juez en cuenta, en directa
referencia al caso concreto para decidir.

27) Reduccin y Aumento de las Escalas Penales. Concepto:

BOLILLA 8:
30) Pena de Muerte. Concepto. Discusin terica acerca de sus ventajas e
inconvenientes, Derecho comparado.
Soler: la aceptacin o negacin de la pena de muerte trasciende el plano jurdico, se enrola en lo
que se denomina un problema humano, moral y religioso.
As resulta equivoco preguntar segn suele hacerse si el Estado puede o no puede sancionar la
pena de muerte. Con ello, en realidad se pide un fundamento jurdico valido por encima del
derecho histrico, sea un fundamento correspondiente al derecho natural.
La reflexin se mueve sobre ciertos lmites. Por un lado se reconoce la supremaca del Estado por el
otro lado el carcter inviolable de la personalidad humana.
No sera correcto colocar al derecho dentro de una situacin meramente servil con relacin al plano
general de la cultura, el mismo nace y vive en ese plano, forma una unidad con todas las grandes
creaciones humanas y contribuye el tambin, a la renovacin de esas creaciones, a la depuracin y
enriquecimiento del espritu.
Fontan Ballestra: el debate sobre la aceptacin legislativa de la pena de muerte se encuentra
culminado, abordado en el plano filosfico, terico, etc. Mantenindose en controversia sus
defensores y los abolicionistas, que pese a su duracin secular, no ha podido ser resuelta
favorablemente en uno u otro sentido.
Becaria fue el promotor del abolicionismo en forma manifiesta y franca, que en su libro. De los
delitos y de las penas sostuvo la mayora de los argumentos sobre los cuales se han apoyado
quienes siguen esta tendencia.
Solo en dos casos admite la ultima pena: cuando una nacin recupera o pierde su libertad, o en
pocas de anarqua.
Numerosos son los argumentos que se han esgrimido a favor y en contra de ella.
Argumentos en contra:
1) La irreparabilidad de la pena de muerte
2) La inviolabilidad de la vida humana
3) La probabilidad de error de los magistrados
4) La pena de muerte impide toda enmienda de los condenados
5) Tiende a corromper las costumbres y a violentarlas
6) Se esgrime su inutilidad ya que: no sirve como ejemplo y no censura el delito, no es bastante
severa ya que no es duradera y no permite el remordimiento.
Argumentos a favor:
1) La pena de muerte es un instrumento de defensa social, al mismo tiempo que un instrumento
de sancin moral
2) La crueldad o la insignificancia de toda pena propuesta para reemplazar a la pena de muerte
hacen que esta ultima sea indispensable
3) Es justa, es decir, proporcional al delito
4) Produce el temor al delito
Derecho comparado: en los pases ms civilizados del mundo la pena de muerte ha desaparecido
o tiende a desaparecer. Alemania Federal la ha desterrado de su legislacin por imperativo
constitucional.
Italia la mantiene solo en la legislacin Militar. Portugal por el contrario tiene el orgullo de haberla
eliminado hace ms de un siglo. Gran Bretaa y Francia la eliminaron en los aos ms recientes.
Tiene una particular importancia la discusin en los EEUU donde pese a la tradicin que la
consagraba la Corte Suprema la encontr inconstitucional en 1972 aunque en 1976 la corte revi su
posicin en antecedente
En la actualidad se mantiene mayoritariamente en pases orientales y africanos y no tanto en el
occidente.

30.1) Disposicin Constitucional. El pacto de San Jos de Costa Rica, y otros tratados
internacionales con jerarqua Constitucional. Alcances. Exclusin de la pena de muerte
en el CP 1921, modificaciones ulteriores. El cdigo de Justicia Militar.
La tendencia de nuestra codificacin ha sido reducir las penas y actualmente el cdigo penal las ha
reducido a penas de reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
La pena de muerte fue admitida por la ley 49, el proyecto de Tejedor de 1881 el cdigo posterior
del 86 y posteriores reformas. Finalmente fue eliminada con el proyecto de 1017 y sus razones
fueron la falta de derecho de matar al semejante, la irreparabilidad del mal, la necesidad de que el
condenado viva para reparar el perjuicio causado a la vctima y a la familia, la imposibilidad de un
diagnostico de incorregibilidad absoluta del autor en cuya virtud puede afirmarse que sea necesario
matar y fundamentalmente se baso en la tendencia abolicionista.
El cdigo penal de 1921 no recepto la pena de muerte, lo hizo en cambio el art. 11 de la ley de
Espionaje y Sabotaje derogada posteriormente. Luego fue restablecida y propuesta en forma
alternativa con la reclusin perpetua, para el latrocinio y otros homicidios calificados, para
determinados atentados contra la libertad personal, ante la asociacin ilcita, el atentado. Una clara
defensa legal asumida en la poca contra el vandalismo y como refuerzo ineficaz de la incapacidad
de las fuerzas policiales, de seguridad y militares.
La constitucin Nacional: La CN de 1853 declara en su art. 18 in fine quedan abolidas para
siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormentos y los azotes
En lo que respecta a la abolicin de la pena de muerte para los delitos comunes, se haba logrado
en 1921 con la sancin del Cdigo Penal. Siempre hemos sido contrarios a la pena de muerte. El
sentimiento nacional argentino se mostro en todo tiempo adverso a esta pena aun cuando se la
mantuviera en la letra de la ley, pocas veces fue ejecutada ya sea por restricciones que la misma
ley pona, ya por la conmutacin, que haciendo uso de la facultad constitucional otorgaba el primer
magistrado.
El pacto de san Jos de Costa Rica con jerarqua constitucional a partir de la reforma de 1994
(art. 75 inc. 22) expresa en su artculo 4 que en los pases que no han abolido la pena de muerte
esta solo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada
de tribunal competente y de conformidad con una ley previa que establezca esa pena. Asimismo
que tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se los sancione actualmente con
ella.
Seala, tambin, que no se restablecer la pena de muerte en los estados que la han abolido, que
esta no se puede aplicar por delitos polticos o conexos con tales delitos ni se impondr a personas
que en el momento de la comisin del delito tuvieran menos de 18 aos de edad o ms de 70, ni
tampoco ser aplicable a las mujeres embarazadas.

El acierto del impulsor del Cdigo de 1921, Rodolfo Moreno (h.), cuando afirm sin ambages:
"Entre nosotros la pena de muerte contrara sin duda el sentimiento nacional". Cuando lleg el
momento de fundamentar por qu su proyecto era abolicionista dijo que ese punto "tiene ms
carcter doctrinario que prctico, puesto que en el hecho las ejecuciones capitales se encuentran
fuera de nuestro sistema represivo".
Pero no todos pensaban como l, y si bien la Cmara de Diputados aprob el proyecto de Moreno
el Senado lo rechaz en este punto, tomando en cuenta la intervencin del senador Leopoldo Melo
quien en la sesin del 27 de agosto de 1921 entre otras cosas dijo: "Recordar, solamente, que las
naciones que se sealan por su cultura tienen la pena de muerte incorporada a su legislacin. As la
vemos en el Cdigo Penal alemn vigente y en el proyecto de nuevo cdigo; existe en Inglaterra y
en la mayora de los estados de la Unin Americana. De manera que nosotros no colocaremos
nuestra ley en un pie de inferioridad, comparada con las otras de las naciones ms adelantadas,
sino que al sancionar la pena de muerte concordaramos nuestra legislacin con las de esas
naciones que acabo de nombrar". El argumento es muy dbil, como se puede ver, pero su
propuesta se acept sin discusin. La Cmara de Diputados insisti en su sancin y cuando el
Senado mantuvo su posicin, la iniciadora obtuvo los votos necesarios para que en definitiva la
pena de muerte quedase borrada del Cdigo.
Solamente recordar los episodios de junio de 1970, cuando el pas se hallaba conmovido a raz del
secuestro del teniente general Pedro Eugenio Aramburu. En momentos en que no se conoca la
suerte final de la vctima el entonces presidente de la Repblica teniente general Juan Carlos
Ongana dispuso reimplantar la pena de muerte. El artculo 1o de la ley 18701 estableca: "La pena
ser de muerte si con motivo u ocasin del hecho resultare la muerte o lesiones gravsimas para
alguna persona". Para dejar a salvo el principio de legalidad y como en el momento de la sancin
de la ley no se saba si los secuestradores tenan con vida an a Aramburu, el artculo 6o
estableca: "La muerte o las lesiones previstas en el artculo 1o, ocurridas con posterioridad a la
fecha de vigencia de esta ley sern reprimidas con la pena que ella establece, aunque la privacin
ilegal de la libertad hubiera comenzado a cometerse con anterioridad a dicha fecha.
Abolida el 29 de diciembre de 1972 fue reimplantada en 1976 cuando los militares tomaron otra vez
el poder. Simultneamente se design una comisin integrada por Sebastin Soler, Eduardo Aguirre
Obarrio, Luis Cabral y Luis Mara Rizzi con la misin de proyectar un nuevo Cdigo Penal. El trabajo
fue presentado el 6 de noviembre de 1979 y en la nota de elevacin se consigna que la nica
discrepancia se plante en torno de la pena de muerte. La mayora justific la implantacin en las
circunstancias precedentes, calificando de guerra lo que haba ocurrido en el pas, y concluy:
"Afortunadamente, esa rebelin ha sido vencida en el plano en que poda y deba serlo, y a juicio
de esta Comisin, no hay motivo para que no se mantenga una tradicin legislativa que se
considera legtima" (refirindose a la adscripcin del pas a la corriente abolicionista). El miembro
en disidencia, Dr. Luis Cabral propugn la muerte como pena alternativa en ciertos casos de
homicidios agravados. Deca que la ndole de ellos "exige poner al alcance del juez la posibilidad
apuntada, pues todos ellos revelan una falta de sentimientos y un desprecio tal por la vida humana
que pueden tornar imperativa en ciertos casos por razones de estricta justicia la retribucin del mal
causado con sufrimiento de naturaleza equivalente". Deca adems que la pena proporcionada a la
magnitud de la culpabilidad "consolida la confianza en la fuerza del derecho al par que apuntala el
efectivo imperio de las instituciones". Ms adelante agregaba: "No se trata, desde ya, de satisfacer
bajos impulsos de venganza sino de dar cumplimiento cabal al viejo y elemental precepto conforme
con el cual la justicia requiere que cada uno reciba lo suyo. Por esta razn no puede ser motivo de
escndalo ni objeto del reproche por falta de humanidad la aplicacin de la pena de muerte a quien
asesina a sangre fra, premeditada y alevosa para lograr as los objetivos que persigue; muy en
particular, cuando se hace del asesinato un medio deliberadamente destinado a lograr la disolucin
del orden social".

Se encuentra en estos prrafos un resumen de la posicin tradicional, favorable a la pena, al que se

agrega un ingrediente poltico vernculo referido a la poca en que tal opinin se verti.

Para terminar con esta resea de la evolucin legislativa recordar que la ley 23077 elimin la pena
de muerte, y que qued vedada su reimplantacin, pues la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) no permite restablecer la pena de muerte en los
Estados que la han abolido.
El Cdigo de Justicia Militar vigente en la Repblica Argentina (Ley 14.029 del 9 de julio de
1951) es el resultado de la obra encomendada al entonces auditor de las Fuerzas Armadas Oscar
Ricardo Sacheri, que es en realidad una copia del Cdigo Bustillo del siglo XIX, cuya estructura
fundamental se mantiene, y al que solo le efectuaron retoques parciales. Segn Sacheri los
retoques tenan como objeto la actualizacin lgica que el Cdigo Bustillo necesitaba debido a la
posterior sancin del Cdigo Penal (1921) y la nueva Constitucin Nacional (1949). Entonces, es
importante remarcar que el cdigo vigente nos viene del siglo XIX (1898) con toda la carga de
anacronismo estril que nada tiene que ver con la concepcin de la guerra moderna y de las
fuerzas armadas democrticas de un Estado de Derecho consolidado
Creo que la urgencia de estos temas no permite el clculo de intereses electorales, por eso el
Gobierno Argentino ha cumplido con sus compromisos cabalmente. Afirmar que el soldado
argentino tiene los mismo derechos que cualquier otro ser humano, y derogar el ltimo
bastin donde la pena de muerte tena consagracin normativa, es una urgencia de la
democracia y del Estado de Derecho.

31) Penas privativas de la libertad: Concepto. Denominacin

SOLER: Las penas que en el CP tienen ms extensa zona de aplicacin son las penas privativas de
la libertad reclusin y prisin.
Se caracterizan por la internacin del condenado en un establecimiento cerrado, en el cual debe
permanecer durante el tiempo que la sentencia determina. En consecuencia la libertad de que la
pena priva es fundamentalmente la libertad ambulatoria. Sin perjuicio de otras restricciones que el
ordenamiento importa
Esto apunta al contenido externo de este tipo de penas, ya que en el sistema moderno las penas
privativas de la libertad tienen un fin orientado a la prevencin especial, esto significa una serie de
medidas tendientes a modificar la situacin del condenado con el fin ltimo de la resocializacin.
Aspecto externo: privar la libertad ambulatoria del condenado y preservar la seguridad
social
Aspecto interno: provee la resocializacin del condenado.
En cuanto a su denominacin, el trmino correcto es penas restrictivas de la libertad pero no
se determino que libertades son las que se restringen, adems de la locomocin, se restringe la
vida sexual en un punto.
FONTAN BALLESTRA: En la poca actual, las penas restrictivas de la libertad (encarcelacin)
ocupan el primer lugar en importancia en el ordenamiento jurdico, y han sido adoptadas por las
legislaciones de casi todos los pases.
ZAFFARONI: Las penas privativas de libertad son relativamente modernas puesto que aparecen
tardamente en la ley penal. Su origen, al menos con el sentido contemporneo, se remonta al sigo
16 generalizndose cuando los estados se percataron de que las penas podan explotarse
utilitariamente, pudiendo ser usados los penados en servicios de transportes o de armas. Su
extensin se impuso tambin como consecuencia de la reduccin de la pena de muerte y de las
penas corporales, es decir con el significativo avance de las tesis racionalistas. Paralelamente su
problematicidad fue ponindose ms de manifiesto, particularmente en cuanto a sus efectos
nocivos y a sus secuelas, cuando la medicina fue reduciendo las muertes prematuras. Todo esto ha
llevado a que una de las penas ms recientes y ms difundidas haya llegado muy rpidamente a
una situacin que suele definirse como crisis de la prisin, pese a que las penas privativas de la
libertad siguen siendo el eje central de todos los sistemas legales vigentes. Hoy resulta
incuestionable que la prisin se cuenta entre los principales factores crimingenos, siendo paradojal
que el fin legal de su existencia sea, precisamente, realizado de manera que provoca usualmente el
efecto diametralmente opuesto del procurado.
Es evidente su realidad tendiente a afectar a los sectores menos protegidos de la sociedad atacados
por las crisis sociales y culturales, sin contar la vida tan distinta que se vive dentro de los
establecimiento carcelarios que a veces contrasta contra toda vida normal.
Esta realidad evidente nos muestra que a pesar de sus efectos nocivos y de la fuerte reaccin que
se ah alzado en su contra en los ltimos aos es la proteccin mxima contra el delito.
Esta situacin tan paradojal hace que todos tengamos conciencia de las deficiencias de nuestro
sistema , que sepamos como corregir las ms graves, pero que en cuanto al futuro mismo de la
prisin nos precipitemos en un mar de dudas, que son las que debe encarar cualquier intento serio
de poltica penal racional.
El problema de la pena de prisin es una cuestin medular en cualquier reforma penal, que no es
posible imaginar sin que se haga una modificacin o reforma integra. Es por eso que en la
actualidad la tendencia es remplazar las penas cortas privativas de libertad

31.1) Discusin doctrinaria acerca de los objetivos perseguidos:

Los objetivos perseguidos por las penas restrictivas de la libertad pueden ser observados desde dos
puntos de vista, el del individuo y el de la sociedad
1) Desde la sociedad se busca apartar de su seno a un elemento perturbador y peligroso como es
el delincuente. Se busca restablecer el orden social daado por tal al accionar
2) Con respecto al individuo se busca su regeneracin: formacin moral, educacin fsica,
habilitacin del recluso en un oficio entre otras.
Con la aplicacin del rgimen progresivo, se trata de lograr que por medio del trabajo y la
correccin a travs del tiempo, el condenado se gane su propia libertad.
Se busca la readaptacin de este a la sociedad. Este en definitiva es el fin ltimo de toda pena. Lo
que ocurre es que estos fines se dan en cierta medida, esto se debe a la carencia de crceles
adecuadas, en nmeros, elementos y funcionamiento, obliga a que los condenados a reclusin y los
condenados a prisin, cumplan dichas penas en los mismos establecimientos sin ningn tipo de
diferencia. Esto hace que se mezcle toda clase de personas permitiendo el surgimiento de nuevas
asociaciones delictivitas y el aprendizaje de nuevas tcnicas para delinquir debido a la violencia en
la interna penitenciaria.

31.2) Especies en los antecedentes en el Cdigo vigente.

El cdigo de tejedor contena cuatro penas restrictivas de la libertad: presidio, penitenciaria,
prisin y arresto. Su sistema era una simplificacin del contenido en su modelo bvaro
Una originalidad del cdigo Tejedor era la punibilidad de conmutar la pena de prisin con el
servicio de armas que era la pena equivalente al servicio militar de las fronteras por dos a cuatro
aos que se aplicaba en el orden federal a los reos de mera ejecucin de una rebelin y que era la
pena que prevean los cdigos rurales para la vagancia, de cuya aplicacin prctica da cuenta Jos
Hernndez en su Poema.
El cdigo de 1886 estableca las mismas penas privativas de la libertad que el Cdigo de Tejedor.
Los condenados a pena de presidio deban trabajar en provecho del Estado, en tanto que los
condenados a pena de penitenciaria solo podan ser usados en trabajos internos, lo que siguen
sealando el mal disimulado sentido infame que tenia la pena de presidio. Con posterioridad ya se
hablaba de presidio y arresto mayor o menor distinguiendo segn la duracin de cada pena. El
proyecto de Villegas y Garca suprimi la pena privacin perpetua de la libertad lo que aun hoy es
una ambicin dentro de nuestro sistema aunque en nuestro cdigo est sumamente atemperada
sino solo conservada nominalmente con la posibilidad de libertad condicional. Los grados de la
penitenciaria eran de 5 a 10 aos de 10 a 15 y hasta de 15 a 20.
El proyecto de 1891 elimino las penas de prisin y arresto, dejando las de presidio y
penitenciaria, es decir, dos penas privativas de libertad. EL presidio era pena para delitos graves
y para condenados que hayan revelado tendencias ms opuestas a la convivencia social, en tanto
que la penitenciara era pena mucho ms benigna.
Ya el proyecto de 1906 conservo solo dos penas privativas de la libertad, con un cambio
de denominacin presidio y prisin. La diferencia consista en llamar prisin a la
penitenciaria llamando as a la pena considerndose ms propio desde que la penitenciara es un
rgimen penal y no una pena ms bien el establecimiento en donde se cumple la condena.
Finalmente tiempo despus una comisin de la Cmara de Diputados opto por denominar a las
penas privativas de la libertad con el nombre de prisin y reclusin.
En la actualidad las penas privativas de la libertad son determinadas en el art. 5 del CP

31.3) Diferentes efectos jurdicos entre la reclusin y la prisin

Hemos visto a lo largo de nuestra historia legislativa se conoci una pluralidad de penas restrictivas
de la libertad que en el cdigo vigente quedaron reducidas a dos: reclusin y prisin
La reclusin: carga con un resabio infamante, que es ajeno a la prisin, adems de que
tericamente responde a un rgimen ms severo. La distincin entre ambas clases de libertad
tiende a desaparecer en la legislacin contempornea, donde predomina la unidad de las penas
privativas de libertad por lo general con la denominacin prisin
El resabio de contenido infamante de la pena de reclusin se mantiene en nuestro cdigo en las
disposiciones de los artculos 6 y 9 pero la vigencia de esas disposiciones es discutible frente a la
ley penitenciaria, que parece derogarlas tcitamente, al no hacer distincin alguna en cuanto a la
ejecucin penal para reclusos y presidiarios. De este modo ambas clases de penas privativas de
libertad solo quedan diferenciadas porque la reclusin es una pena ms severa en cuanto a que
eventualmente compromete as el bien jurdico libertad que la pena de prisin.
El cdigo de 1921 determino solo 2 penas privativas de la libertad prisin y reclusin los actuales
artculos 6 y 9 del CP distinguen en cuanto a la ejecucin de ambas penas en cuanto al trabajo y el
lugar en donde se destinara (afuera o adentro de los establecimientos). Lo cierto es que esto nunca
se cumpli y jams se distingui en la prctica entre presidiarios y reclusos y tampoco fueron
alojados en establecimientos separados.
Otra caracterstica de la reclusin est asentada en el heredado art. 7 del CP que dice los
hombres dbiles y enfermos y los mayores de sesenta aos que merecieren reclusin, sufrirn la
condena de prisin, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la
direccin del establecimiento.
Por otro lado las mujeres y los menores siempre estuvieron excluidos de las penas de reclusin en
el cdigo vigente. Ello se desprende del art.8 que dispone sufrirn las condenas en
establecimientos especiales
La vigente ley penitenciaria nacional no establece diferencia alguna para la ejecucin de las
penas de reclusin y prisin, reemplazando incluso la diferente clasificacin recluso y preso por
la de interno. La reclusin y la prisin no fundan en el rgimen de ejecucin de la ley penitenciara
ninguna distincin de rgimen de trabajo ni de establecimientos. Puesto que la ley penitenciaria,
nacional, por disposicin expresa, es complementaria del CP. Esto marca a las claras que el
carcter infamante de la reclusin ha quedado hoy derogado, por lo que la misma no conserva sino
el mero valor de un antecedente histrico legislativo.
La caracterstica diferencial que le asignaba el carcter infamante a la pena de
reclusin, ha quedado, pues derogada por la ley penitenciaria nacional, y los artculos 6,
7 y 9 CP, que no han sido formalmente derogados, solo pueden tomarse como un
criterio indicador a los efectos del art. 61 CN.
Sin perjuicio de que no haya ninguna diferencia ejecutiva entre ambas clases de penas, lo cierto es
que la pena de reclusin conserva una mayor severidad y afecta en mayor medida que la prisin la
libertad del condenado. Ello se pone de manifiesto en que hay beneficios que no se otorgan a los
condenados a pena de reclusin o que se les otorgan con mayor dificultad que a los condenados a
penas de prisin.
a) Conforme al art. 13 CP los que hayan sido condenados a penas de prisin o de reclusin por
tres aos o menos pueden obtener la libertad condicional, pero para ello el condenado a pena
de reclusin deber cumplir condena durante 1 ao y el condenado a pena de prisin solo durante
8 meses.
b) La condenacin condicional no puede tener lugar cuando se trata de imponer penas de
reclusin, segn lo dispone el art. 26 que nicamente la prev para las penas de prisin de 2 aos
o menores.
El texto original del cdigo la admita, excluyndola el segundo prrafo solo en caso de concurso de
delitos. Finalmente se excluyo directamente la condenacin a reclusin del rgimen de la
condicionalidad.
c) Computo de la prisin preventiva en la pena, 1 da de prisin preventiva equivale a uno de
prisin. Mientras que con la reclusin el computo es distinto 2 das de prisin preventiva equivalen
a 1 de reclusin
d) el art. 44 al establecer la reduccin de la escala penal para la tentativa, determina
que si la pena del delito consumado fuese de reclusin perpetua, la pena de su tentativa ser de
reclusin de 15 a 20 aos, en tanto que si fuese de prisin perpetua, la de su tentativa ser prisin
de 10 a 15 aos.
La misma diferencia en la escala penal reducida hace el art. 46 con relacin a la pena
del cmplice.
Por otra parte los mnimos de las penas de reclusin y de prisin son diferentes, siendo superior el
mnimo de la pena de reclusin. Es sabido que nuestro cdigo no contiene en su parte general
ninguna disposicin que prescriba el mnimo y mximo de cada especie de pena, por lo cual estos
deben consultarse en las particulares previsin de la parte especial. Las previsiones de las penas
privativas de libertad temporales tienen como mximo 25 aos (art 79), sean de reclusin o prisin.
Este lmite se ha mantenido inalterado desde la sancin del cdigo, en tanto que los mnimos han
variado constantemente, en razn de las permanentes reformas a las escalas penales.

31.4) Efectos comunes. La reincidencia. Concepto. Especies. Disposicin legal.

Requisitos. Calculo del tiempo de la reincidencia. Consecuencias penales y procesales.
La plurireincidencia. La inhabilitacin accesoria. Concepto. Remisin. La medida de
seguridad accesoria. Remisin

La reincidencia es un instituto muy discutido en el mbito penal. Influencia agravante y llega hasta
alterar totalmente las escalas previstas en la parte especial.
Tiene influjo en materia de condena condicional y de libertad condicional, en cuanto a la
prescripcin.
Conforme con nuestra ley es reincidente el sujeto que ha sido condenado dos o ms veces a una
pena privativa de libertad, por un delito que no es militar ni poltico, ni amnistiado siempre que
entre la condena anterior y la fecha de comisin del nuevo delito, no medie una prescripcin
especial (art. 50 CP)
La calidad de reincidente es un concepto estrictamente jurdico y por consiguiente las
reformas introducidas imponen corregir la definicin que se formula en el texto. El cambio del
sistema de la reincidencia ficta al de reincidencia real que ahora se ha impuesto, determina que
no basta con la mera condena en dos o ms oportunidades a un pena privativa de la libertad, sino
que ella tiene que haber sido sufrida total o parcialmente, es decir debe haber mediado un
cumplimiento efectivo de la pena de encierro.
Se llama as reincidencia verdadera al sistema que para declarar reincidente a un sujeto exige
que la pena impuesta haya sido efectivamente sufrida parcial o totalmente. Su fundamento es de
carcter psicolgico, pues parte de la base de que la accin de la pena sobre el delincuente se ha
mostrado intil. La insuficiencia de la accin de la pena sobre el delincuente se ha mostrado intil.
La insuficiencia de la represin primera se acredita solo cuando, despus de haberla efectivamente
sufrido el sujeto vuelve a delinquir.
Se llama sistema de reincidencia Ficta en el cual no es necesario el cumplimiento de la pena,
bastando la sentencia condenatoria en s misma. Su fundamento consiste en juzgar que ese
pronunciamiento constituye una advertencia severa para detener al sujeto en la va de la
delincuencia. Es un sistema, segn se ve mucho ms severo que el anterior.
Tambin toma posicin la ley en otro problema, referente a la calidad de los hechos realizados. As
distinguimos entre reincidencia genrica o especifica, segn que el delincuente ejecuto un nuevo
delito, sea cual sea la naturaleza de este, o que recaiga en una accin de la misma especie.
Tambin se usan los trminos reincidencia impropia para la genrica y propia para la
especifica.
Tal distincin era muy frecuente en las antiguas legislaciones, pues sola computarse como
reincidencia solamente la especifica o propia. Reaccionando contra esa corriente, tal vez de modo
excesivo, la ley no hace diferencia alguna sobre la naturaleza de los distintos delitos. De este modo,
es posible la reincidencia entre delito doloso y culposo, solucin esta que puede juzgarse
incorrecta.
Quedan en cambio expresamente excluidos de la reincidencia los delitos polticos los militares y
aquellos sobre los cuales se ah dictado amnista.
Zaffaroni: No han faltado impugnaciones en cuanto a la agravacin que surte la reincidencia en
los delincuentes. Se ve una clara ilegitimidad en el aumento de penas establecido por la ley para la
reincidencia: se deben tomar en cuenta dos cuestiones una de hecho y otra de Derecho
1) No tiene ningn valor ni sentido el anlisis de hechos o acciones criminales pasadas con el fin
de determinar la conducta actual del sujeto
2) Y por otro lado la reincidencia atenta claramente la garanta constitucional del non bis in idem
que debera impedir el reexamen de un episodio que ya ha constituido objeto de un juicio penal
pasado a cosa juzgada con una sentencia de condena firme.
El Dr. Zaffaroni sostiene que este instituto desnuda la ineficacia del sistema preventivo penal y
cuestiona el sistema carcelario. Todo se desemboca en el peligro que se pone a la seguridad
jurdica.
Entrando al anlisis de los particulares casos en que las reiteraciones aparejan agravacin de las
escalas penales en nuestro derecho positivo, se debe comenzar de los supuestos que estn
contemplados en los arts. 50 y 51 CP, el primero de los cuales seala el concepto de reincidencia
en nuestra ley, en tanto que el segundo se ocupa de sus efectos.
A su vez se debe sealar que nuestro sistema se contenta en materia de reincidencia con la real
ARTICULO 50.- Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente,
pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible
tambin con esa clase de pena.

La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada

por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin.

No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos exclusivamente en
el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de
edad. La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aqul por la que fuera impuesta, que nunca
exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.
Requisitos:
1) Es claro que no es suficiente la condena anterior sino que es necesario que se hay
cumplido aunque sea parcialmente.
2) En cuanto a la pena cumplida en el extranjero el segundo prrafo del art. 50 determina que
la condena dictada en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si segn nuestra ley
el delito da lugar a la extradicin
3) Por otro lado se exige que se trate de penas privativas de la libertad, no de penas de otra
naturaleza, en este sentido la condenacin condicional no puede ser tenida en cuenta, porque es
un sustitutivo penal.
4) La comisin del nuevo delito debe ser posterior al cumplimiento de la primera condena.
5) Se excluyen para la reincidencia los delitos polticos, amnistiados o del derogado CJM.
6) Los delitos cometidos por menores de 18 aos no pueden ser tomados en cuenta para la
reincidencia si cometen un delito alcanzando esa edad.
7) Tampoco se tendr en cuenta como expresa el ltimo prrafo del art. 50 a los efectos de la
reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiere transcurrido un trmino igual a aquel por la
que fuera impuesta, que nunca exceder de 10 ni ser inferior a 5 aos. Esto significa que si
transcurren los trminos sealados por la ley la pena o las penas anteriores no cuentan para una
nueva reincidencia. Con esta disposicin se da por terminada la polmica del estado de reincidencia
que consagraba la anterior ley de facto, significando ello una estigmatizacin del sujeto de por vida.
Tema que queda aun ms claro con el Art. 51 que prohbe expresamente comunicar las sentencias
una vez transcurrido el trmino de los 10 aos que es el mximo los efectos de la reincidencia.
Calculo del tiempo de la reincidencia.
El problema se presenta en determinar cunto tiempo debe haber estado sufriendo el encierro el
sujeto para considerarlo reincidente, ya que la ley nada dice y se limita a exigir una ejecucin total
o parcial de la pena. Considerando adems que casi no hay casos en el que se d un cumplimiento
total de la pena privativa de la libertad, ya que puede que una parte de ella no se cumpla si no que
se descuente de la prisin preventiva (que no significa un real cumplimiento por qu no hay
tratamiento ni rgimen correccional)
Literalmente cumplimiento parcial puede ser cualquier parte de la pena que se hubiese cumplido
con rgimen correccional, cumplimiento en este sentido es el que el penado permanece privado de
la libertad ms el que permanece en prisin condicional.
El tribunal puede o no declarar la reincidencia, pero la ley debe indicar un criterio cosa que no
sucede, por lo que se impone deducirlo del texto legal. El nico porcentaje sealado por la ley es
para la libertad condicional que es de dos tercios de la pena. Y esto puede hacernos pensar que si
es relevante para el cmputo de la libertad condicional lo es tambin para la reincidencia.
El criterio expuesto por la Corte suprema de justicia de la nacin que dice lo que interesa a los
fines de la reincidencia es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no
obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche, que
ya conoce. A los fines de la reincidencia es suficiente contar con el antecedente objetivo de que se
haya cumplido una condena anterior a la pena privativa de la libertad independientemente de su
duracin, ya que el tratamiento penitenciario solo es un aspecto del fin de la prevencin especial de
la pena.

Consecuencias penales y procesales:

No se concede la libertad condicional a los reincidentes
Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ultima condena cuando la
reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
a) 4 penas privativas de la libertad siendo una de ellas mayor a 3 aos
b) 5 penas privativas de la libertad, de 3 aos o menores

La Plurireincidencia: el art. 52 dispone se le impondr reclusin por tiempo indeterminado,

como accesoria de la ultima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que
mediaren las siguientes penas anteriores:
a) 4 penas privativas de la libertad siendo una de ellas mayor a 3 aos
b) 5 penas privativas de la libertad, de 3 aos o menores
Los tribunales por una vez nica podrn, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisin en forma prevista en el art. 26. Esto no significa que el juez
debe imponer la accesoria y suspender su ejecucin, sino que la primera que concurra el numero
de condenas exigido, los tribunales podrn apreciar la peligrosidad del condenado y no aplicar la
medida si este fuera de menor peligrosidad (Nez)

La inhabilitacin absoluta accesoria. Concepto. Remisin

Absoluta: esta pena no implica una prdida total de derechos para el condenado. El art. 19 del
CP fija su contenido y alcance, ella importa:
1) PRIVACION DEL DERECHO ELECTORAL
2) LA SUSPENSION DE TODA JUBILACION, PENSION O RETIRO
3) LA PRIVACION DEL EMPLEO O CARGOS PUBLICOS
4) LA INCAPACIDAD PARA TENER OTRO.
Accesoria: la pena accesoria ms importante que contiene el CP es la de inhabilitacin absoluta,
que tiene como accesoria toda condena a pena privativa de la libertad de ms de 3 aos (art. 12)
ARTICULO 12.- La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la
inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as
lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems la privacin, mientras
dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de
ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil
para los incapaces.

32) Pena de multa. Concepto

Fontan Balestra: La pena de multa aunque de muy antigua data no ha logrado que todos los
autores le presten adhesin, sin embargo se encuentra en la gran mayora de las legislaciones,
generalmente leves o impulsados por un mvil de lucro.
La multa como pena, consiste en la obligacin impuesta por el juez de pagar una suma dineraria
por la violacin de una ley represiva y tiene el efecto de afectar al delincuente en su patrimonio.
La pena de multa, en los ltimos tiempos ha adquirido el carcter de ser sustitutiva de las penas
privativas de libertad de corta duracin, a las que se considera inconvenientes, al mismo tiempo
que se la ve como un castigo apropiado para algunos delitos de lucro. Al igual que la condena de
ejecucin condicional, se juzga que la multa es apta para reemplazar con beneficio a las penas
privativas de libertad en los delincuentes primarios, evitando as su contacto con otros delincuentes
experimentados
Zaffaroni: la multa penal es una pena y por consiguiente al igual que las restantes penas, no
puede tener otro objetivo que el de proveer a la seguridad jurdica como instrumento resocializador
del penado. En este sentido es que la multa ocupa en el art. 5 CP, el primer lugar despus de las
penas privativas de la libertad, ocupando el tercer lugar jerrquico entre las penas constitucionales
previstas en nuestro ordenamiento.
Toda vez que el derecho administrativo pretende avanzar imperialisticamente sobre el campo
penal, se hace arduo distinguir entre la multa penal y la multa administrativa. No obstante, puede
afirmarse que la distincin coherente no puede tener por base ninguna distinta que el objetivo
diverso de ambas: la multa no penal tiene un carcter reparador, en tanto que la multa
penal resocializador
La multa ha sido una pena a la que se ataco desde distintos ngulos, poniendo en duda su
capacidad resocializadora. No obstante en los ltimos aos, ante el descredito creciente que viene
sufriendo las penas privativas de libertad, se ha operado un fenmeno de revaloracin de la misma,
habiendo pasado a segundo plano su cuestionamiento y ocupando el centro del debate la cuestin
referida a su regulacin legal, disputndose en torno de la forma ms idnea y adaptable a su
contenido.
El principio de igualdad ante la ley se esgrimi tanto para atacar el sistema que propugnaba tener
en cuenta la capacidad patrimonial del penado para cuantificar la multa, como para atacar el
sistema que la toma en cuenta.
1) En tanto que los primeros pretenden que la igualdad ante la ley se viola cuando delitos iguales
se penan en forma diferente,
2) los segundos la creen afectada la igualdad ante la ley cuando se imponen iguales cargas
penales a sujetos con distinta capacidad para resistirla. Esta tesis es la que predomina en el mbito
penal.

32.1) Naturaleza jurdica. Lmites Constitucionales

Como pena tiene por fin ultimo la prevencin especial del penado. Consiste en una obligacin
impuesta por el juez.
Es una pena pecuniaria, que alcanza su lmite en la CN ya que la confiscacin de bienes est
expresamente prohibida por el artculo 17, est claro la disposicin y el texto de dicho artculo
en cuanto a que se ha borrado del cdigo penal argentino para siempre la confiscacin total de
bienes, la suerte de esta prohibicin no alcanza a las confiscaciones parciales, tales como el
decomiso de los instrumentos del delito previstos en el art. 23 CP
El limite constitucin requiere que la multa sea legal, esto quiere decir que su aplicacin devenga
de una sentencia fundada en ley. Por otro lado que no sea confiscatoria, es decir que su monto no
afecte en forma esencial el patrimonio del individuo.

32.2) Disposiciones Legales:

Fontan Balestra: ARTICULO 21.- La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que
determinare la sentencia, teniendo en cuenta adems de las causas generales del artculo 40, la
situacin econmica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no exceder de
ao y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente, procurar la satisfaccin de
la primera, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podr
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasin para ello.
Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijar el monto y
la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado.
Como se ve el cdigo argentino, siguiendo la orientacin general de la doctrina, tiende a que se
haga efectiva la multa y solo como ltimo extremo permite que ella se convierta en prisin.
La ley quiere que cuando se fije la pena de multa, la multa se pague, es decir que no renuncia a
ejecutar la pena pecuniaria, por cuanto la prisin subsidiaria solo se establece para su falta de
cumplimiento y no como opcin para que el reo elija entre ambas.
Se debe reconocer y afirmar con esto el criterio del art. 64 CP en cuanto a que se extingue la
accin penal por delitos reprimidos con multa por el pago de su mnimo durante la instruccin del
sumario o de su mximo una vez iniciado el juicio.
Para el que quiere pagar, pero no lo puede hacer dentro del trmino fijado por la sentencia, el
tribunal dispone del recurso de autorizarlo a amortizar la multa mediante el trabajo libre o a pagarla
en cuotas.
La conversin de la multa en prisin: frente al incumplimiento del pago de la multa, vencidos
los eventuales plazos y facilidades concedidas no queda otro remedio que ejecutarla en los bienes
del procesado. Mas como esto mismo puede resultar intil, se hace imprescindible arbitrar otros
medios para obtener la ejecucin de la pena impuesta.
La ley argentina se afilia al sistema por el que la pena pecuniaria impaga debe trocarse en pena de
prisin, la que no podr exceder de 1 ao y medio.
En caso de esta conversin, su duracin la fija el juez, computando entre 35 y 175 pesos por da de
prisin.
La suma fijada para ser convertida determina la parte de la multa que el condenado paga por cada
da de prisin que cumple
Es menester sealar que si ha comenzado a cumplirse la pena privativa de libertad y el
penado quiere o puede pagar la multa, la detencin cesa y le debe ser descontada de la
multa impuesta la suma que ha compugnado con el arresto.
ARTICULO 22.- En cualquier tiempo que se satisfaciera la multa, el reo quedar en libertad.
Del importe se descontar, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detencin que hubiere sufrido .
ARTICULO 24.- La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin preventiva, uno de
reclusin; por un da de prisin preventiva, uno de prisin o dos de inhabilitacin o la cantidad de
multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco.
Como la prisin no es un castigo que se impone al condenado por no pagar la multa, sino un
equivalente de ella como modo de cumplir la pena, la ley permite que en cualquier momento aun
cuando hubiese comenzado a cumplir la pena de encierro subsidiaria, pueda el penado recuperar su
libertad mediante el pago de la multa, descontndose del importe a pagar la parte proporcional
correspondiente a la prisin cumplida.
32.3) Diferencia con la multa fiscal y la obligacin civil.
Hay que distinguir por una parte aquellas multas que estn fundadas en un puro retardo en el pago
y de las cuales puede claramente decirse que constituyen una verdadera indemnizacin
preestablecida para el Estado en cuanto al fisco. Pero otro es el caso cuando entra en juego el
Estado como Poder, ah se observa a la multa como una pena consistente en el pago dinerario en
concepto de retribucin del delito cometido.
La multa meramente fiscal corresponde a un mero incumplimiento de una obligacin pecuniaria,
mientras que las dems corresponden a una verdadera figura contravencional consistente en una
conducta que es siempre algo ms que un puro.
Multa fiscal: no tiene carcter de retribucin ni de pena, es impuesta por el estado a modo de
indemnizacin o sancin ante el incumplimiento de una obligacin fiscal (impositiva)
Obligacin Civil: Es de naturaleza privada proviene mayoritariamente de los contratos se da por el
retardo en el cumplimiento de la obligacin civil o a modo de conciliacin. Tambin para tener en
cuenta las diferencias con la pena de multa hay que distinguir que la multa proveniente de una
obligacin civil es inconvertible en prisin.

32.4) Efectos de la Multa:

El primer efecto de la multa es la disminucin del patrimonio del penado a causa de esta. En el
caso de no ser pagada, el juez puede convertirla en prisin (subsidiariamente)

33) Pena de Inhabilitacin. Concepto:

Fontan Balestra: En las antiguas legislaciones eran sumamente usuales las penas conocidas bajo
la denominacin de infamantes que llegaban hasta la muerte civil, consistente en la privacin
total de los derechos civiles de un hombre, por efecto de una pena.
El derecho penal contemporneo rechaza esas penas infamantes, que estn en abierta
contradiccin con el espritu gua de las modernas leyes represivas, mantenindose nicamente las
que solo restringen la capacidad jurdica, importando la privacin de algunos derechos, ya sean
civiles, honorficos o profesionales.
Hoy se admite la conveniencia y eficacia de estas inhabilitacin o privaciones de derechos, cuando
se trata de prohibir el goce de algunas actividades a quien ha demostrado por su conducta
criminosa, la falta de capacidad para el ejercicio de las funciones ms importantes de la vida civil,
como tambin cuando se lo priva de funciones y derechos especficos, que utilizados abusivamente
permitieron la ejecucin de un hecho punible.
Las inhabilitaciones todas, aun las ms benignas, constituyen en cierto modo penas limitadoras de
la libertad, si no de la de locomocin, por no entrar en encierro el penado, la inhabilitacin de la
libertad a elegir y ejercer las propias actividades.
La naturaleza de las penas de inhabilitacin, es predominantemente circunstancial y oportunista. Si
la finalidad lgica de la inhabilitacin no es tanto privar al reo de un medio de vida, sino evitar que
ponga su profesin al servicio de actividades criminales, se busca que la sancin tome ms en
cuenta la conducta para el futuro que la pretrita.
De ah que la inhabilitacin recaiga comnmente en cargos profesionales susceptibles de un riesgo
general, como los de carcter pblico, sanitario o de transportes, careciendo de todo sentido
prohibir por ejemplo segn lo ha resuelto la jurisprudencia el oficio de sastre o de zapatero o el uso
de bicicleta. De ello resulta clara la funcin de prevencin especial de esta pena.
Para nuestro derecho las inhabilitaciones son incapacidades referidas a esferas determinadas de
derechos. En ningn caso la inhabilitacin importa que el sujeto quede despojado de todo derecho,
la muerte civil es una institucin relegada a la historia.

33.1) Naturaleza jurdica y lmites constitucionales:

La inhabilitacin es una sancin punitoria (de carcter penal) que puede ser principal o accesoria.
En cuanto a sus lmites constitucionales en primer lugar podemos sealar que no se puede por
medio de la inhabilitacin restringir o quitar todos los derechos pues eso importara una muerte
civil. No se puede quitar al individuo la capacidad total para ejercer derechos.
Todo individuo por el solo hecho de nacer tiene capacidad para adquirir ciertos derechos y contraer
ciertas obligaciones. Si la persona es un sujeto de Derecho, es indudable que no pueden
suprimrseles en trminos absolutos, la esclavitud como instituto ha desaparecido art. 15 CN y
consagrada la igualdad ante la ley art. 16 se desnuda la verdad en cuanto a que la inhabilitacin
como pena tiene como efecto suprimir o restringir el ejercicio de uno o ms derechos pero nunca
su totalidad.

33.2) Contenido y Especies:

33.3) Inhabilitacin absoluta y absoluta accesoria
1) Atendiendo a su duracin, esta pena, al igual que las de encierro, puede ser perpetua o
temporal. Tanto la inhabilitacin absoluta como la especial pueden ser perpetuas.
2) en cuanto a su alcance o extensin, se distingue en absoluta y especial segn la cantidad de
derechos que afecte, entendiendo que la primera de ellas aunque su nombre se preste a este
entendido no significa bajo ningn punto de vista la perdida de todos los derechos, sino de los que
taxativamente determina la ley. En efecto todo lo que se refiere al ejercicio profesional o de
derechos, queda al margen de esta especie de interdiccin y constituye el objeto de la
inhabilitacin especial.

ARTICULO 19.- La inhabilitacin absoluta importa:

1. La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de eleccin
popular;
2. La privacin del derecho electoral;
3. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas;
4. La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser
percibido por los parientes que tengan derecho a pensin.
El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que
estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad,
cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin, en ambos casos hasta integrar el
monto de las indemnizaciones fijadas.
Los tres primeros incisos son claros y no requieren explicacin. El ltimo que fue modificado daba,
en cambio, lugar a distintas interpretaciones que fueron superadas con la mentada modificacin.
El cdigo originario aluda a la prdida de los derechos previsionales, luego se hablo de suspensin
de esos derechos (la suspensin dura por el trmino de la inhabilitacin)
Zaffaroni: La inhabilitacin es siempre una pena de prdida de derechos que se haya prevista
en nuestro texto vigente en la forma de inhabilitacin absoluta y de inhabilitacin especial. Los
efectos que tiene la pena de inhabilitacin absoluta estn previstos en el art. 19 CP. De su lectura
se desprende que no priva de todos los derechos, lo que por otra parte seria una Muerte civil
inadmisible en la actualidad. No se trata ms que de la privacin de una serie de derechos que
estn previstos expresamente en la ley. No es una pena que se diferencia cuantitativamente de la
inhabilitacin especial, sino que reconocer una diferencia cualitativa con ella. Esta inhabilitacin se
aplica porque la naturaleza de la conducta del autor hace incompatible con ella los derechos de que
priva. La indignidad del autor para ejercer tales derechos surge de la propia naturaleza de la
conducta y la privacin de esos derechos cumple una funcin preventiva especia al inferir al autor
el efecto de su indignidad.
El inc. 1 del art. 19 establece que la inhabilitacin absoluta importa la privacin del empleo o
cargo pblico que ejerca el penado, aunque provenga de eleccin popular por empleo o
cargo pblico debe entenderse necesariamente el concepto que proporciona e art. 77 para
conceptuar al que lo desempea- Toda vez que la pena surte efecto de privar de los derechos
desde que la condenacin queda firme, la inhabilitacin importara la prdida del empleo o cargo
pblico que el autor haya adquirido con anterioridad a la sentencia, aunque fuere con posterioridad
al delito. El inciso 3 del mismo art. Prev que esa inhabilitacin importa la incapacidad para
obtener cargos, empleos y comisiones pblicas. Lo que implica adems de perder el autor
los que haba adquirido antes de la sentencia, queda incapacitado para adquirir otros con
posterioridad a la misma
El inciso 4 resulta bastante mas problemtico que los anteriores: la suspensin del goce de
toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser percibido por los
parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal podr disponer, por razones de carcter
asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho
importe o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a
pension, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
Se supone que esta pena tiene efecto sobre los derechos que se tienen en forma efectiva, pero no
sobre los derechos en expectativa y que se extiende nicamente al tiempo que dura la
inhabilitacin. Sin embargo, creemos que es necesario formular algunas distinciones que nuestra
doctrina contempornea no ha hecho, con el fin de no caer en una interpretacin inconstitucional
del inc. 4 del art. 19 CP.
Las pensiones graciables como una liberalidad que hace el Estad, pueden ser retirados por causa
de la indignidad del condenado devenida de su conducta. Sin embargo no puede afirmarse lo
mismo de los verdaderos derechos previsionales, es decir de los que se adquieren en funcin de las
leyes que regulan lo previsional. Aqu se trata de una percepcin que le corresponde al condenado
en razn del tiempo que ha trabajado y de los aportes que ha hecho durante ese tiempo a una caja
cuyos fondos se integran con aportes de empleados y empleadores, sin que el Estado tenga
derecho alguno a disponer de ellos.
Absoluta accesoria: la pena accesoria ms importante que contiene el CP es la de la
inhabilitacin absoluta, que aparece como accesoria de toda pena privativa de la libertad de ms de
3 aos.
ARTICULO 12.- La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la
inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as
lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems la privacin, mientras
dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de
ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil
para los incapaces.
Zaffaroni: La inhabilitacin absoluta puede aplicarse como pena principal o como pena accesoria.
Se aplica como pena accesoria en el supuesto del art. 12 del condigo penal, en que acompaa a la
prisin o a la reclusin mayores de tres aos. La primera parte del art. 12 del cdigo penal dice la
reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms , si as lo
resuelve el tribunal de acuerdo con la ndole del delito.
Si bien el antecedente de esta disposicin es la muerte civil hoy no puede ser entendido asi. Se
afirma que se trata del nico caso en que no resulta confiscatoria la suspensin de un beneficio
previsional mientras dura la privacin de la libertad del sujeto ya que cuando la inhabilitacin
absoluta no es accesoria la privacin del goce de los derechos previsionales y las pensiones no
puede alcanzar los beneficios derivados de los aportes y los trabajos y solo pueden llegar a los
derechos graciables otorgados por el Estado.
Siempre hay que recordar que los beneficios previsionales deben ser recuperados por el penado
cuando adquiere nuevamente su libertad ambulatoria. Pudiendo extenderse la inhabilitacin a los
restantes derechos. En base a la ndole del delito
Al ser una pena accesoria sigue la suerte de la principal, esto es importante sealarlo en caso de la
libertad condicional.

33.4) Inhabilitacin especial en la CN. En el CP: La inhabilitacin especial conjunta. La

inhabilitacin en la legislacin complementaria. La ley de espectculos deportivos.
ARTICULO 20.- La inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o
derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la
condena. La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer
durante la condena aquellos sobre que recayere.
Esta clase de inhabilitacin en su esencia tiene carcter de una sancin de seguridad
preventiva, pues se aplica para limitar la actividad del sujeto en el terreno en que cometi el
delito.
Puede consistir en la privacin de un empleo o en el impedir el ejercicio de determinada profesin,
como la de mdico, por ejemplo, pero para que la inhabilitacin especial proceda como pena
principal, si bien no es requisito indispensable que se trata de una profesin reglamentada, es
esencial que el delito se haya cometido en el ejercicio de su cargo, arte o profesin.
La inhabilitacin especial conjunta
Con esta disposicin as como con la que prev la multa sin sujecin a lo dispuesto en la Parte
Especial (art.21 bis), el Cdigo recepta un sistema de penas genricas, segn la expresin utilizada
por De la Ra, es decir aplicables aunque no estn previstas en las disposiciones referidas
a los hechos que se juzgan punibles. Se trata de sanciones que complementan las
expresamente legisladas en cada artculo. Pero su imposicin no es obligatoria, ya que depende de
que se conjuguen los requisitos previstos en el texto legal; en el caso el del art. 20 bis. Su carcter
es de pena complementaria y no obligatoria, esto hace que no pueda asumir el rol de pena
principal. Se trata de una sancin que se agrega cuando los requisitos de la norma
concurren y las penas previstas en las figuras de la parte especial, no contemplan esas
circunstancias agravantes de la ilicitud. Esta ltima observacin la hace Rodrguez palma
quien dice que en caso contrario se violara el principio non bis in idem. Pero a esto hay que
agregarle esta precisin, que es fundamental: si la figura tiene nsito el abuso, por ejemplo y la
pena conminada responde a ese contenido de antijuricidad, pero no comprende la inhabilitacin,
puede aplicarse la complementaria. Para casos como este ha sido creada la institucin y no se
castiga por ello dos veces, sino que se agrava la penalidad agregando otra sancin: en ese
supuesto, perfectamente adecuada. Tampoco se dara una duplicacin de la misma pena, en los
supuestos de delitos culposos que no la tuvieren originalmente consignada.
Soler: esta pena (inhabilitacin especial) puede encontrarse conminada como pena principal y
nica; as en los arts. 260 y 264 pero esto es excepcional pues de ordinario funciona como una
pena complementaria procede cuando el hecho es consecuencia del desarrollo de la actividad de la
cual la inhabilitacin priva.
La inhabilitacin especial puede aplicarse aun no estando especialmente prevista par ale caso,
segn lo dispone el art. 20 bis.
Podr imponerse inhabilitacin especial de seis meses a diez aos, aunque esa pena no est
expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
1. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico;
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela;
3. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa
de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico.
Zaffaroni: La inhabilitacin especial no se distingue de la absoluta por limitarse a un derecho, sino
porque se limita a los derechos que guardan una particular relacin con el delito cometido. En este
sentido, tiene un mayor grado de imprecisin que la inhabilitacin absoluta en cuanto a su
determinacin legal. La seleccin de los derechos de que priva la inhabilitacin especial quedea en
mayor medida en manos del tribunal, en tanto que el grupo de derechos de que priva la
inhabilitacin absoluta esta mucho mas ceido por el art. 19. La sola lectura del art. 20 indica que
su enunciado es mucho ms genrico. De all que para la imposicin de la pena del art. 19 basta en
general con la identificacin legal, en tanto que la aplicacin de la inhabilitacin especial requiere
una determinacin judicial precisa.
El art. 20 bis prev la posibilidad de aplicar la pena de inhabilitacin especial en forma conjunta,
por un tiempo de 6 meses hasta 10 aos, aunque esa pena no este expresamente prevista.
1. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico;
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela;
3. Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa
de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico.
Como resulta claro de su antecedente el sistema que adopta el art. 20 bis es un sistema legal de
inhabilitacin especial distinto del que consagra el art. 20. En efecto mientras en el sistema
tradicional del cdigo (art. 20) la inhabilitacin esta prevista en cada caso en la parte especial y
puede ser impuesta como pena nica, en el caso del art. 20 bis no se requiere la previsin en la
parte especial y solo puede ser impuesta como pena conjunta.
Las hiptesis previstas en los tres incisos del art. 20 bis son de incompetencia o de abuso.
Por incompetencia debe entenderse una incapacidad de orden intelectual o tcnico, pero no una
incompatibilidad tica, que no es una incompetencia propiamente dicha. Por abuso se entiende
tanto el exceso en las facultades como el mal uso de esas facultades. Comete abuso por excederse
en sus facultades quien pretende obtener los fines de la actividad de que se trate excediendo el
marco de los fines autorizados, comete abuso el que aplica sus facultades con un uso distinto para
los que las posee.
Otra diferencia radical entre la inhabilitacin especial consagrada en el art. 20 y la especial conjunta
del art. 20 bis es que la primera puede tener un carcter impeditivo, no que no acontece con el
caso del art.20 bis que no se basa en tal fundamento (incompatibilidad tica) sino que lo hace en el
marco del abuso y en la incompetencia que presupone que se tenga al sujeto por competente,
pues de lo contrario resultara absurdo impedirle que adquiera competencia.
Ley de espectculos deportivos:
Esta ley caracterizada por tipificar y establecer sanciones para una serie de delitos relacionados con
los espectculos deportivos que hasta ahora no figuraban en el marco legal vigente.
Los cambios fundamentales introducidos por esta ley serian la inclusin de penas para quienes
impidan el desarrollo de un espectculo deportivo y para aquellos que destruyan las instalaciones.
Se prevn penas de un mes a dos aos.
Se tipifican los delitos de portacin de armas blancas o pirotecnia, bengalas o armas de fuego por
parte de los espectadores.
Tambin se sanciona a los dirigentes que faciliten el ingreso de algunos de los elementos citados
penas de prisin.
En su mayora son penas privativas de la libertad que van desde 1 mes hasta 6 aos de prision.
Todas estas penas podrn tener como accesoria la prohibicin de concurrencia a
espectculos deportivos de 6 meses a 10 aos, adems de poder aplicar el doble de la
condena para desempearse como deportista o jugador profesional.

33.5) La inhabilitacin en los casos de tentativa, concurso real, prescripcin de la pena,

libertad condicional y condena de ejecucin condicional.

Tentativa: la inhabilitacin, al igual que las otras penas, se reduce de un tercio a la mitad con
respecto a la pena que le hubiese correspondido si hubiese consumado el delito
Concurso Real: la inhabilitacin en este supuesto se rige por el art 56 que expresa.
ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas
divisibles de reclusin o prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de
pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que
concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin
perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre, sin sujecin a lo dispuesto en
el prrafo primero.
Prescripcin de la pena: La inhabilitacin prescribe segn el art. 62 inc 3 A los 5 aos cuando
se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua, Y al ao cuando se
tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin temporal
Libertad Condicional: en este caso y dada la dependencia funcional de esta pena no se suspende
su aplicacin pues este instituto (libertad condicional) solo se aplica a las penas restrictivas de
libertad, por lo tanto no beneficia a la multa ni a la inhabilitacin.
Condena de ejecucin condicional: Esto debe explicarse desde dos puntos de vista. Primero en
el caso de ser aplicada la inhabilitacin como principal y nica, no procede su imposicin en
forma condicional.
Cuando la inhabilitacin se aplica en forma conjunta con una pena restrictiva de libertad y a pesar
de imponerse esta ultima en forma condicional. La inhabilitacin es de cumplimiento
efectivo, de acuerdo al artculo antes mencionado

BOLILLA 9:
34) Ejecucin de penas.
34.1) Importancia. Las Garantas individuales en la CN. Los tratados Internacionales y
la ley de Ejecucin penal.
El modo de ejecucin de penas o el modo de cumplimiento es reglamentado por leyes para evitar
que en la aplicacin las penas sean desnaturalizadas.

Las garantas individuales en la CN:

Juez Natural: Art. 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa.
A su vez el art. 15 de la constitucin de buenos aires garantiza la defensa en juicio y la garanta de
juez natural.
El objeto es asegurar una justicia imparcial. Prohbe sustraer arbitrariamente una causa a la
jurisdiccin de un juez. Este principio es instituido para proscribir los juicios por comisiones
nombradas especialmente para el caso.
Presuncin de inocencia: Art. 18. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente .
Nadie podr ser considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal.
Inviolabilidad de la defensa: Art. 18. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos.
Durante el proceso no se puede violar la defensa de la persona ni sus derechos.
Abolicin de la pena de muerte y tormentos: Art. 18 Quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes.
Crceles sanas y limpias: Art.18 Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y
no para castigo de los reos detenidos en ellas.

Pacto de San Jos de Costa Rica:

Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no
condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante
tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin
social de los condenados.

Ley de ejecucin penal 24660:

ARTICULO 3 La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estar
sometida al permanente control judicial. El juez de ejecucin o juez competente garantizar el
cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la
Repblica Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley.
ARTICULO 9 La ejecucin de la pena estar exenta de tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Quien ordene, realice o tolere tales excesos se har pasible de las sanciones previstas
en el Cdigo Penal, sin perjuicio de otras que le pudieren corresponder.

34.2) las reglas de ejecucin: Normativa involucrada y fundamento constitucional.

El cumplimiento de la condena o la ejecucin de la pena esta expresamente sealado en la ley
24660 de ejecucin penal (nacional). A su vez el rgimen provincial es regulado por la ley 12256.
El fundamento constitucional se desprende de las garantas enunciadas en el art. 18 CN
Por el art. 75 inc. 12 CN corresponde al congreso de la nacin el dictado de los cdigos de fondo,
mientras que en lo que respecta al derecho adjetivo o de procedimiento la facultad es provincial.

34.3) El Control Judicial. El juez de Ejecucin:

Los jueces adems de dictar una sentencia y por medio de ella imponer pena tienen la obligacin
de controlar su ejecucin. As lo establece el art. 3 de la ley de ejecucin y el art. 208 de la
ley de ejecucin penal.
ARTICULO 3 La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estar
sometida al permanente control judicial. El juez de ejecucin o juez competente garantizar el
cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la
Repblica Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley.
Contralor judicial y administrativo de la ejecucin
ARTICULO 208. El juez de ejecucin o juez competente verificar, por lo menos semestralmente,
si el tratamiento de los condenados y la organizacin de los establecimientos de ejecucin se ajusta
a las prescripciones de esta ley y de los reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder
Ejecutivo. Las observaciones y recomendaciones que resulten de esas inspecciones sern
comunicadas al ministerio competente.
Decreto ley 412/58: Dispone que la autoridad judicial que corresponda verificara directamente a
periodos regulares si el tratamiento de los internos se ajusta a las normas contenidas en la
presente ley y en los reglamentos que en su consecuencia se dicten. Sin perjuicio de ello,
inspectores penitenciarios calificados designados por la autoridad administrativa realizaran
verificaciones peridicas del mismo carcter.

35) Ejecucin de la pena de Muerte:

35.1) Noticia acerca de los procedimientos ms generalizados:
Los mtodos de ejecucin de la pena capital presentan gran variedad en las distintas pocas y
pases. Durante muchos siglos se ejecuto con la mayor crueldad y su finalidad no era la muerte del
condenado sino hacerlo sufrir hasta su muerte.
Los procedimientos ms generalizados eran: la hoguera, la crucifixin, la decapitacin, la
estrangulacin, la muerte por hambre, horca, anegamiento en lagunas pantanosas, lapidacin,
cremacin, etc. Estos procedimientos perduraron en viejas civilizaciones hasta pasada la edad
media, en la actualidad algunos de los medios son: la horca, decapitacin, electrocucin, gas
mortfero, fusilamiento. Estos mtodos fueron adoptados con el propsito de atenuar el sufrimiento
del condenado. Se busca que la prdida de conciencia se produzca rpidamente y que la muerte
sobrevenga en el acto.

35.2) Disposicin contenida en la CN 1853:

En la CN nacional est prohibida la pena de muerte por delitos comunes por deduccin del texto del
art. 69 que expresa que prohbe el arresto de los legisladores antes de su desafuero excepto en el
caso de ser sorprendidos en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte infamante u
otra aflictiva.
El art. 18 de nuestra CN prohbe la pena de muerte, pero la CN de 1853 enunciaba a las
ejecuciones a lanza y cuchillo.
35.3) Disposicin sobre lugar, modalidad y procedimiento:
El cdigo penal en su art. 5 bis incorporado por ley 21.338 estableca: la pena de muerte
ser cumplida por fusilamiento y se ejecutara en el lugar y por las fuerzas que el poder ejecutivo
designe, dentro de las 48 hs que se encontrara firme la sentencia. Salvo aplazamiento que este
podr disponer por un plazo que no exceda 10 das.
El modo de cumplimiento era el fusilamiento, el rgano encargado era el PEN mediante el cuerpo
militar. Se requiere de una sentencia firme (cosa juzgada) y puede aplazarla en el plazo de 10 das
mximo.
La ley 23.077 de junio de 1984, derogo nuevamente la pena de muerte, al dejar sin efecto la mayor
parte de los preceptos incorporados por ley 21.338.
El Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificado por ley 23.054, que tiene jerarqua constitucional a
partir de la reforma de la CN de 1994 (art. 75 inc. 22) seala que no se restablecer la pena de
muerte en los estados que la han abolido.

36. Ejecucin de la pena restrictiva de la libertad.

36.1) Noticia acerca de los antecedentes histricos.
El origen de este sistema de penas no debe buscarse en las crceles medievales sino en las casas
de correccin cuyo establecimiento comienza en el siglo XVI. Los lugares de reclusin antes de la
reforma que nos referimos no tenan ningn sentido correccional, porque solamente servan para
tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio, pues, las penas ms frecuentes no eran
privativas de libertad sino las de muerte, mutilaciones y castigos corporales. En todo caso el
encierro tena el mismo fin, el de hacer sufrir. Ni siquiera existan verdaderas crceles. Los lugares
de reclusin no estaban destinados expresamente a su objeto.
Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con privacin de libertad, dentro
de un sentido de correccin son, los de msterdam de 1595 para hombres y del 97 para mujeres.
La fundacin inglesa anterior de 1550 no ejerci mayor influencia, estos establecimientos son los
que habran de servir de modelo en todo el viejo continente, de modo que constituyen el primer
origen de los sistemas penitenciarios modernos.
Es interesante subrayar que las dos casas de correccin de msterdam no fueron destinadas en su
origen a los delincuentes, sino a los mendigos, prostitutas y carenciados. Y que solo posteriormente
se admiti en aquellas casas honestas a condenados. Claro esta que no fue poca la distancia
recorrida desde el siglo XVI hasta la actualidad y que mucha fue la decadencia de estos institutos
extendidos por toda Europa, de ellos da buena cuenta Howard pero el origen de la pena moderna
ms importante se encuentra all.

36.2) Sistemas penitenciarios implantados en Filadelfia y Auburn:

La organizacin de una crcel pblica bajo un sistema es una creacin moderna, se han empleado
numerosas tcnicas penitenciarias pero todas ellas se pueden referir a unos sistemas
caractersticos:
a) Sistema Filadelfico o Celular: El ms grave mal que Howard comprobara estaba constituido por
la promiscuidad y la aglomeracin de prisioneros. Esto era causa no solamente de graves pestes,
sino de la mayor corrupcin moral. La reaccin contra el sistema fue radical. A los peligros de la
aglomeracin se opuso el aislamiento no solo fsico sino moral.
El sistema celular intenta ejercer contra el recurso una accin beneficiosa llevndolo por el
aislamiento a la meditacin para la regeneracin.
Esencialmente este sistema consiste en el encierro celular diurno y nocturno. Para conservar ese
aislamiento existen dispositivos celulares para paseo y para asistencia al reo.
b) Sistema Auburn: En Auburn la comprobacin de los malos efectos del sistema celular puro hizo
introducir una modificacin fundamental: el trabajo diurno en comn. Pero mantenindose siempre
firme la idea del aislamiento moral de la incomunicacin entre uno y otro recluso, esta se lograba
mediante la regla del silencio, cuyo quebrantamiento daba lugar a castigos corporales. Las
particularidades de este sistema son reclusin celular nocturna, trabajo diurno en comn y silencio.
36.3) El sistema progresivo:
Este sistema se caracteriza por el paso del penado por diversas etapas, en el cumplimiento de la
pena hasta lograr la libertad.
Ese progreso est regulado por la conducta y el trabajo del mismo condenado.
La sentencia comienza a ejecutarse con un periodo de reclusin celular cuyo principal objeto es la
observacin del recluso el cual pasa despus a una casa de trabajo donde se aplica un sistema
aiburniano y finalmente viene el periodo de libertad condicional.
Para llegar a esta determinacin de libertad condicional, se cre un sistema de vales
remuneratorios que se entregaban o descotaban al penado, segn su trabajo y comportamiento.
Una de las bases en que el sistema progresivo descansa, es de la sentencia relativamente
indeterminada, pues en cierta medida coloca la libertad en manos del recluso.
Pasos: PERIODO DE OBSERVACION, DE TRATAMIENTO, DE PRUEBA, LIBERTAD CONDICIONAL.
Consiste en obtener la rehabilitacin social mediante etapas o grados, es estrictamente cientfico,
porque est basado en el estudio del sujeto y en su progresivo tratamiento, con una base tcnica.
Tambin incluye una elemental clasificacin y diversificacin de establecimientos, es el adoptado
por las Naciones Unidas en sus recomendaciones y por casi todos los pases del mundo en vas de
transformacin penitenciaria, comienza en Europa a fines del siglo pasado y se extiende a Amrica
a mediados del siglo XX.
Para implantar el sistema progresivo influyeron decisivamente el capitn Maconochie, el arzobispo
de Duplin Whately, George Obermayer, el Coronel Montesinos y Wafter Crofton. Se comenz
midiendo la pena con la suma del trabajo y la buena conducta del interno. Segn el primero se les
daba marcas o vales y cuando obtena un nmero determinado de stos recuperaba su libertad. En
consecuencia todo dependa del propio sujeto. En casos de mala conducta se establecan multas.
El sistema comenz con el Capitn Maconochie, que en 1840 fue nombrado gobernador de la isla
de Norfok, quien sealo, al llegar a la isla "la encontr convertida en una infierno y la dejare
transformada en una comunidad ordenada y bien reglamentada".
La pena es indeterminada y basada en tres periodos:
De prueba (aislamiento diurno y nocturno) y trabajo obligatorio:
Labor en comn durante el da y aislamiento nocturno. (interviene el sistema de vales) y
Libertad condicional, (cuando obtiene el nmero de vales suficientes).
Un sistema similar en Alemania es introducido por George M. von Obermayer, director de la prisin
de Estado de Munich en 1842.
En una primera etapa los internos deban guardar silencio, pero vivan en comn. En una segunda
se les haca un estudio de personalidad y eran seleccionados en nmero de 25 o 30 siendo los
grupos de carcter homogneo. Por medio del trabajo y conducta los internos podan recuperar su
libertad de forma condicional y reducir hasta una tercera parte la condena.
Luego Walter Crofton, director de prisiones de Irlanda, viene a perfeccionar el sistema, al
establecer crceles intermedias, en las cuales hay un periodo de prueba para obtener la libertad, es
aqu donde encontramos cuatro periodos:
1.- El primero, de aislamiento, sin comunicacin y con dieta alimenticia.
2.- El segundo trabajo en comn y silencio nocturno. Es el sistema auburniano.
3.- El tercer periodo, intermedio, introducido por Crofton es el trabajo al aire libre, en el exterior, en
tareas agrcolas especialmente, como el actual sistema de extramuros. Entre sus innovaciones se
encuentra el no uso del traje penal.
4.- El cuarto periodo es el de la libertad condicional en base a vales, al igual que en el sistema de
Maconochie, ganados por la conducta y el trabajo realizados.
As mismo, cuando salan de las casas de trabajo "work house" se les mandaba por seis meses a
Luzk, donde laboraban como obreros libres en campos y fbricas cercanas. Tambin eran llevados
a Smithfield para trabajos industriales, que eran establecimientos, situado a 21 kilmetros de la
ciudad de Dubln, donde no haba barrotes, muros, ni cerrojos, en donde los reclusos alojados en
barracas metlicas desmontables se empleaban como trabajadores libres en la agricultura y en la
industria, aprendiendo a vigilarse a si mismos (self-control).
Cabe sealar que entre las personas que perfeccionaron el sistema, fue Manuel de Montesinos en la
importante obra del presidio de Valencia, ya que en la entrada de ella coloc su ideario, la prisin
slo recibe al hombre. El delito se queda en la puerta, ya que su misin es: corregir al hombre.
Montesinos al igual que Maconochie haba encontrado al presidio de Valencia en condiciones
lamentables y supo transformarlo gracias a su humanismo, falta de apego a lo formal y valenta
para introducir un sistema de auto confianza.
El sistema progresivo se implant en Espaa a principios de siglo (decreto del 3 de junio de 1901),
en Austria en la Ley del 10 de abril de 1872, en Hungra en 1880, en Italia en el Cdigo Penal de
1889, en Finlandia en el Cdigo de 1899, en Suiza en 1871, en el Cdigo de Brasil en 1890, en
Japn en la Ley sobre prisiones de 1872, aunque recin se implement aos ms tarde. Otros
pases que lo establecieron en forma prctica fueron Blgica (15 de Mayo de 1932) en un
establecimiento de seguridad para reincidentes, Dinamarca, por un decreto del mismo ao anterior,
Noruega (ley del 6 de junio de 1933), Portugal (decreto del 28 de mayo de 1936), Suecia, Suiza,
Brasil (C. de 1940), Chile reglamento penitenciario), Cuba (Cdigo de Defensa Social), etc...
Entre los pases de Amrica Latina, que lo han aplicado con reconocido xito, se encuentran
Mxico, por medio de la Ley de Normas Mnimas del ao 1971, art. 7, donde se establece que el
rgimen penitenciario tendr carcter progresivo y tcnico y constar por lo menos, de perodos de
estudio y diagnstico y de tratamiento, Argentina, por Juan Jos O'Connor y actualmente previsto
en el decreto ley 412/58, Per (decreto 063/96), Venezuela y Costa Rica muy recientemente.
CRTICAS AL SISTEMA PROGRESIVO
Han sido numerosas las objeciones que se han realizado a este sistema, por el hecho de centralizar
todas las acciones en lo disciplinario, la rigidez que imposibilit un tratamiento individual y las
etapas en compartimientos estancos. Por otro lado, la falta de recursos materiales y carencia de
personal. Esto ha motivado que algunos pases, como Suecia, lo hayan abandonado y Costa Rica
est realizando una experiencia que modifica sustancialmente los criterios clsicos, donde los
internos no deben seguir progresiva y estrictamente las etapas, tendiendo a evitar la falta de la
flexibilidad que ha sido la mayor de las crticas que se formulan al sistema. Es decir, el interno al
ingresar no debe ser ubicado forzosamente en la primera etapa, ni son determinantes los criterios
de disciplina, ya que no indican una autntica rehabilitacin. Lo importante es tener en cuenta la
adaptacin a la sociedad y no al sistema cerrado y vicioso de la prisin.

36.4) La prisin abierta

No todos los sentenciados deben estar en prisiones de mxima seguridad, y por ello se han ido
imponiendo instituciones abiertas o semi abiertas. Claro est que algunos ni siquiera deberan estar
en prisin, pero de todos modos existe la necesidad de ir acercndolos a la sociedad. Estas formas
relativamente nuevas son llamadas contradictoriamente "prisiones abiertas", porque prisin
significa encierro.
Es el rgimen ms novedoso, con excelentes resultados, que constituyen una de las creaciones
ms atrevidas e interesante de la penologa moderna. Ya que son establecimientos sin cerrojos, ni
rejas, ni medios de contencin, como son los muros slidos y altos, y las torres de vigilancia con
personal de custodia armado. El individuo se encuentra ms retenido por factores psicolgicos que
por constreimientos fsicos.
Lo fundamental de este sistema, es la rehabilitacin social, el autogobierno, el acercamiento al
medio social, as como, su bajo costo. Ya que, por lo general son autosuficientes, y adems permite
que la sociedad recupere la confianza en el sujeto que cometi el delito, en parte por los resultados
que arroja dicho sistema y la forma en que el mismo sujeto va evolucionando.
Las experiencias observadas por Neuman en Brasil y por nosotros en Suecia y en Argentina han
dejado excelentes resultados que deben ser estimulados, tal es el caso de la crcel abierta de
General Pico en la Provincia de La Pampa (Argentina), que era un ex -hospital, donde los internos
salen a trabajar para volver durante la noche. Tambin la de Campo de Los Andes, en la Provincia
de Mendoza, donde los internos conviven con sus familias, como en las prisiones brasileras.
Se ha definido a la prisin abierta como un pequeo mundo activo, un centro donde la bondad, la
tolerancia, la comprensin, la serena severidad, el freno amistoso, la enseanza gil, el trabajo
proficuo y el consejo inteligente son artfices capaces de sustituir el aejo concepto del castigo por
el de readaptacin social de los hombres que han delinquido; y est conformado por una filosofa
punitiva esencialmente preventivista y resocializadora.
Se suele confundir a las prisiones abiertas con las colonias penales. No son lo mismo. En las
primeras no hay ningn tipo de contencin, mientras en las segundas existe la seguridad del mar
como en el caso de las Islas Maras, en Mxico y otras prisiones en islas del Ocano Pacfico (caso
de Chile), y la Gorgona en Colombia. Las colonias tuvieron auge desde la poca en que se
descubri Australia y comenz a poblarse con delincuentes ingleses. El sistema de prisin abierta es
ms moderno.

37) Ejecucin de las penas restrictivas de la libertad en nuestro derecho

37.1) Disposiciones del CP acerca de la reclusin y la prisin.
El CP contiene varias disposiciones con respecto al modo de cumplimiento de la prisin o la
reclusin. As el artculo 6 dice que la pena de Reclusin, perpeta o temporal, se cumplir con
trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados
en obras pblicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares.
El Artculo 9 dice que la pena de prisin, perpetua o temporal se cumplir con trabajo obligatorio
en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos.
Esto en la prctica no se cumple y tanto unos como otros condenados cumplen, su condena en los
mismos establecimientos y con los mismos trabajos.
La imposicin de reclusin o prisin no tiene diferencia en cuanto al cumplimiento sino en cuanto a
los efectos, por ejemplo respecto del otorgamiento de la libertad condicional del cmputo para la
accesoria del art. 52 de la agravacin de la pena en caso de reincidencia.
El Artculo 11 dice que el producto del trabajo del condenado a reclusin o prisin se aplicara
simultneamente:
a) A indemnizar daos y perjuicios causados por el delito que no satisfaciera con otros recursos.
b) A la prestacin de alimentos segn el C. Civil.
c) A costear los gastos que causare en el establecimiento
d) A formar un fondo propio, que se le entregara a su salida
Respecto de los menores de edad y mujeres sufrirn las condenas en establecimientos especiales,
segn articulo 8.
El artculo 7 dice los hombres dbiles o enfermos y los mayores de 60 aos que merecieren
reclusin, sufrirn la condena de prisin, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo
especial que determine la direccin del establecimiento
En ultimo termino en cuanto al cumplimiento de las penas privativas de la libertad es menester
recordar lo dispuesto por el articulo 12 La reclusin y la prisin por ms 3 aos llevan como
inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres
aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole de delito. Importan adems la
privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela
establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.

37.2) Disposiciones de la ley penitenciaria nacional (24660) y la ley provincial (12256)

La ley penitenciaria Nacional fue publicada en 1996 y la misma en su artculo 1 establece que la
ejecucin de la pena privativa de libertad tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la
capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social.
El rgimen penitenciario deber utilizar todos los medios de tratamientos interdisciplinarios que
resulten apropiados para la finalidad enunciada (la reinsercin y readaptacin del delincuente).
El artculo 2 establece que el condenado podr ejercer todos los derechos no afectados por la
condena o por ley y las reglamentaciones y cumplir con todos los deberes que su situacin le
permita con todas las obligaciones que su condicin legalmente le impone.
El artculo 3 establece que la ejecucin de la pena privativa de libertad estar sometida al
permanente control judicial. El juez de ejecucin o competente garantizara el cumplimiento de las
normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la R. Argentina y los derechos
de los condenados no afectados por la condena o por ley.
Segn el artculo 4 ser de competencia judicial durante la ejecucin de la pena:
1) Resolver cuestiones cuando se haya vulnerado alguno de los derechos del condenado
2) Autorizar todo egreso del condenado del mbito de la administracin penitenciaria
En su artculo 5 dice que el tratamiento del mismo deber ser programado e individualizado y
obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, disciplina y trabajo. Toda otra
actividad que lo integre ser voluntaria.
NUEZ: La Ley Penitenciaria Nacional N 24.660 (16-VII-96), que es complementaria del Cdigo
Penal (art. 229) y que, por consiguiente, con arreglo al artculo 75, inc. 12 de la Constitucin de la
Nacin, est destinada a regir en todo el pas, regula la ejecucin de las penas de reclusin y
prisin. Esta ley tiende a lograr la "integracin del sistema penitenciario nacional":
a. Exigindoles a las provincias revisar sus legislaciones y reglamentaciones penitenciarias a los
efectos de concordarlas con las disposiciones de la L.P.N.
b. Permitindoles enviar sus condenados a los establecimientos nacionales cuando no tuvieren
establecimientos adecuados, por no encontrarse en las condiciones requeridas para hacer efectivas
las normas contenidas en dicha ley
c. Conviniendo el gobierno nacional con los gobiernos provinciales, cuando no disponga de servicios
propios, por intermedio del Ministerio de Justicia, el alojamiento a los procesados a disposicin de
los juzgados federales en crceles provinciales
d. Admitiendo acuerdos entre la Nacin y las provincias para la creacin de establecimientos
penitenciarios regionales (art. 211), y entre la Nacin y las provincias y stas entre s para recibir o
transferir condenados por sus respectivas jurisdicciones

La L.P. N. ha unificado la ejecucin de la reclusin y de la prisin, consultando as la tendencia

universal y de la legislacin de nuestro pas, as como la unificacin que de hecho se vena
practicando en las crceles nacionales y provinciales.
Pero, la unificacin no ha borrado toda diferencia ejecutiva entre la reclusin y la prisin.
La ejecucin penitenciaria est sometida al permanente control judicial. Cabe al juez de
ejecucin o al competente garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados
internacionales ratificados por la Repblica y los derechos de los condenados no afectados por la
condena o por la ley (art. 3). A tal fin, el juez tiene la obligacin de verificar, al menos
semestralmente, si el tratamiento se ajusta a las prescripciones de la ley y de los reglamentos que
se dicten en su consecuencia (art. 208). La conduccin, desarrollo y supervisin de las
actividades del rgimen penitenciario son de competencia y responsabilidad
administrativa, salvo que, como ocurre con las cuestiones que le atribuye el art.4, estn
especficamente asignadas a la autoridad judicial.
La L.P N. establece un rgimen penitenciario progresivo (art. 12) que consta de cuatro perodos:
observacin, tratamiento, prueba y libertad condicional.
El perodo de tratamiento de la pena privativa de la libertad que se cumple en un
establecimiento penitenciario cerrado, es fraccionable en fases que importan una paulatina
atenuacin de las restricciones inherentes a la pena
Entre otros aspectos, integran el tratamiento:
a) El rgimen disciplinario. Este tiende a posibilitar una ordenada convivencia, en beneficio del
interno y para promover su reinsercin social (art. 79);
b) El trabajo. Es una de las bases del tratamiento, constituyendo un derecho y un deber del interno
(art. 106). No se impone como castigo ni puede ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado;
propende a la formacin y mejoramiento de los hbitos laborales, procurando la capacitacin del
interno para desempearse en la vida libre. Debe ser remunerado y con respeto de la legislacin
laboral y de seguridad social vigente, estando amparados frente a los accidentes de trabajo y a las
enfermedades profesionales (art. 107).
c) La educacin. Se asegurar al interno su derecho de aprender. La enseanza ser
preponderantemente formativa, procurando que el interno comprenda sus deberes y las normas
que regulan la convivencia en sociedad.
d) La asistencia espiritual. El interno tiene derecho a que se garantice y respete su libertad de
conciencia y de religin; se facilite la atencin espiritual que requiera y el oportuno contacto
personal y por otros medios autorizados con un representante de su credo, reconocido en el
Registro Nacional de Culto. En la medida de lo posible debe ser autorizado a satisfacer las
exigencias de su vida religiosa, participar de ceremonias litrgicas y tener libros de piedad, de
moral e instruccin de su credo, para su uso personal.
e) Las relaciones sociales. El interno tiene derecho a comunicarse en forma peridica, oralmente o
por escrito, con su familia, curadores, allegados, amigos y abogados, as como con representantes
de organismos oficiales e instituciones privadas con personera jurdica que se interesen por su
reinsercin.
El periodo de prueba, con arreglo al art. 15 de la L.P.N., comprende, sucesivamente, la
incorporacin del condenado a establecimiento abierto o seccin independiente de ste, que se
base en el principio de autodeterminacin, la posibilidad de obtener salidas transitorias del
establecimiento, por 12 o 24 horas, y, excepcionalmente hasta 72 horas, segn el motivo que las
fundamente y el nivel de confianza que se adopte (art. 16) y por ltimo, la incorporacin al rgimen
de semilibertad, que permite al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisin
continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando
al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral
En el ltimo perodo (art. 28), el juez de ejecucin o juez competente podrn conceder la libertad
condicional prevista por el art. 13 del CP. La ley vigente mantiene la asistencia post-penitenciaria.
Los egresados y liberados gozan de asistencia moral y material post-penitenciaria (alojamiento,
trabajo, y vestimenta y recursos suficientes, si no los tuvieren), para solventar la crisis del egreso y
trasladarse al lugar de su residencia. Los egresados recibirn la asistencia de los patronatos de
liberados oficiales o de asociaciones con personera jurdica (art. 172).
La ley 24.660, en lo que atae al modo de ejecucin de la pena privativa de la libertad, prev
alternativas para situaciones especiales. Por un lado, la detencin domiciliaria del art. 10 C.P.,
que comprende a los mayores de 70 aos de edad, y a los que, cualquiera sea su edad, padecen
de una enfermedad incurable y terminal (art. 33), siendo confiada la detencin a un patronato de
liberados o a un servicio social calificado de no existir aqul, pero en ningn caso a organismos
policiales o de seguridad. Por el otro, incorpora la prisin discontinua y la semidetencin, que
admiten su sustitucin total o parcial, en algunos supuestos, por la realizacin de trabajo para la
comunidad no remunerado (art. 50).
La prisin discontinua supone el cumplimiento de la pena mediante la permanencia del condenado
en una institucin basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de 36 horas,
procurndose que ese perodo coincida con los das no laborables del condenado (art. 36), a quien
el Juez de ejecucin o competente puede autorizar a no presentarse en la institucin en la que
cumple la prisin discontinua por un lapso de 24 horas cada dos meses (art. 38). La semidetencin,
a su vez, consiste en la permanencia ininterrumpida en una institucin basada en igual principio,
durante la fraccin del da no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus
obligaciones familiares, laborales o educativas (art. 39), siendo sus modalidades la prisin diurna,
que se cumple todos los das entre las ocho y las diecisiete horas (art. 41), y la prisin nocturna,
que se cumple entre las veintiuna horas de un da y las seis horas del da siguiente (art. 42). En
estos casos, se computa un da de pena por cada jornada de permanencia del condenado (art. 43).
La prisin discontinua y la semidetencin proceden, a pedido o con el consentimiento del
condenado, cuando se revocare la detencin domiciliaria del art.10 Del CP o la prevista para el
condenado mayor de 70 aos, o se convirtiere en prisin la pena de multa (CP art. 21, prrafo 2o),
o se revocare la condenacin condicional (CP art. 26) por incumplimiento de las reglas de conducta
establecidas en el art. 27 bis, o la libertad condicional (CP art. 13) en caso de violacin a la
obligacin de residencia, o cuando la pena privativa de la libertad, al momento de la sentencia
definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.
Ejecucin de las penas restrictivas de libertad: ley provincial 12256:
Est en su artculo 1 dispone que la asistencia de los procesados y tratamiento y o asistencia de
los condenados a penas privativas o restrictivas de libertad y u otras medidas de seguridad, de
tratamiento de otro tipo dispuesta por autoridad judicial competente, se regirn por las
disposiciones a esta ley.
En el artculo 2 explica que a fin de asegurar el principio de igualdad de trato, la nica ley
aplicable en el territorio bonaerense ser la presente
Toda pena privativa de la libertad dispuesta en sentencia firme por los jueces o tribunales de la
provincia de Buenos Aires se cumplir en territorio de la misma, salvo disposicin en contrario del
juez competente.
Las penas de prisin o reclusin sean temporales o perpetuas, se cumplirn dentro del rgimen
general de asistencia y o tratamiento. El que se iniciara con la evaluacin y transitara por diferentes
regmenes, con la posibilidad de salidas preparatorias como paso previo inmediato al cumplimiento
de la sancin.
Por esta ley se especifica la necesidad de elaborar un legajo de cumplimiento de la pena, en donde
se contabilizara la evaluacin de cada interno, llevando a cabo evaluaciones periodicas a fin de
proponer, la permanencia o reubicacin del condenado.
Finalmente el movimiento, cambio de rgimen o modalidad de los condenados corresponder al
servicio penitenciario, con comunicacin al juez competente o de ejecucin.
El Juez ser el encargado de autorizar el ingreso al rgimen abierto y las salidas transitorias de los
condenados previo el asesoramiento de la junta de Seleccin, en base a la evaluacin criminolgica
favorable.

37.3) La ejecucin Domiciliaria en el CP y la ley 24660

REGIMEN ACTUAL:
Por la ley 26472 a partir del ao 2009 se modifico el rgimen legal vigente sobre la detencin
domiciliaria del art.10 CP y la ley 24660. Disponiendo que:

Podrn, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusin o prisin en detencin
domiciliaria:

a) El interno enfermo cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario le impide

recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un
establecimiento hospitalario;
b) El interno que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal;
c) El interno discapacitado cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario es
inadecuada por su condicin implicndole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) El interno mayor de setenta (70) aos;
e) La mujer embarazada;
f) La madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad a su cargo.

La detencin domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de ejecucin o competente.

En los supuestos a), b) y c) del artculo 32, la decisin deber fundarse en informes mdico,
psicolgico y social.
El juez, cuando lo estime conveniente, podr disponer la supervisin de la medida a cargo de un
patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir aqul. En ningn caso, la
persona estar a cargo de organismos policiales o de seguridad

REGIMEN ANTERIOR:
Anteriormente el CP estableca en su art. 10 ahora derogado, que cuando la prisin no excediere de
6 meses podrn ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores
de 70 o valetudinarias.
En la ley nacional 24660, en su tercera seccin se estableca que el juez de ejecucin o
competente confiara la supervisin de la detencin domiciliaria prevista segn el art. 10 CP a un
patronato de liberados o servicio social calificado, de no existir aquel, bajo ningn caso organismos
policiales.
En el art. 33 se estableca que el condenado mayor de 70 aos o el que padezca de una
enfermedad incurable en periodo terminal, podr cumplir la pena impuesta en detencin
domiciliario, por resolucin del juez de ejecucin o competente, cuando mediare pedido familiar,
persona o institucin responsable que asume su cuidado, previo informes medico, psicolgico y
social que fundamentalmente lo justifique.

37.4. Ejecucin con encierro atenuado: Libertad condicional: objetivos, presupuestos,

condiciones, plazos, efectos. La libertad asistida: objetivos, presupuestos, condiciones,
plazos, efectos. La libertad asistida: objetivos, presupuestos, condiciones, plazos y
efectos. La semilibertad: formas, objetivos, condiciones, plazos y efectos.

Ejecucin con encierro atenuado: La Repblica Argentina, viene ensayando el Sistema

Progresivo en diferentes modalidades y momentos histricos, constituyndose en el pas
latinoamericano de mayor experiencia, dejando un gran legado criminolgico en la teora
penitenciaria. Han incidido en su desarrollo, aos difciles, tanto por los problemas fiscales como
polticos, donde el estado de excepcin le cerr en su momento el paso a la aplicabilidad de estos
mtodos.
El Rgimen Atenuado de Disciplina, era equivalente a la denominada "Intermedia de Prisin" de
los sistemas anglosajones, y se identific con los llamados regmenes de prelibertad, existentes en
varias partes del mundo. El mismo iniciador del ensay en la Repblica de Argentina, nos lo
describe con estas palabras:"el doble fin que se persigue en la prisin intermedia, es la de
manifestar al penado que se tiene confianza en l, a consecuencia de los progresos que
ha hecho en el camino del bien"...y probar al pblico que la conducta del detenido
ofrece garantas para emplearlo con seguridad, porque sale corregido y regenerado"
La tpica antesala de la libertad, funcionaba como una seccin separada del resto del edificio, que
dist mucho de ser una prisin en estricto sentido. All se tena a los hombres con su propio
esfuerzo alcanzando el privilegio de ser los escogidos. Este rgimen fue sin duda un experimento
penitenciario de gran importancia y novedad que ofreci la Repblica sur continental, buscando
disminuir o anular la propensin al delito.
El rgimen atenuado de disciplina, en esencia, persigui facilitar el paso de la reclusin a la vida
libre. Fase esta que trajo consigo gran cantidad de problemas para el desorientado recluso, por lo
brusco de la transicin o sencillamente porque el medio externo que lo reciba no era tan positivo y
estimulante como el programa.

Libertad condicional: objetivos, presupuestos, condiciones, plazos, efectos

En la ley 24660 se establece que el rgimen penitenciario aplicable al condenado se caracteriza
por su progresividad y constara de:
1- Un periodo de observacin
2- Un periodo de tratamiento
3- Un periodo de prueba
4- Periodo de libertad condicional
Con referencia a esta ltima etapa el artculo 13 de dicha ley establece que el organismo tcnico
criminolgico:
A) Tendr que realizar el estudio mdico, psicolgico y social del condenado, formulando el
diagnostico y el pronstico criminolgico, en una ficha.
B) Tendr el condenado que cooperar para proyectar y desarrollar su tratamiento a los fines de
lograr su aceptacin y activa participacin, se escucharan sus inquietudes.
C) Se tendr que indicar el periodo y fase de aquel que se propone para incorporar al mismo
El periodo de tratamiento podr ser fraccionado en fases que importe para el condenado una
paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrn incluir el cambio
de seccin o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro.
SOLER: El sistema progresivo est representado por la existencia de un periodo de libertad
vigilado, durante la cual el penado sale de su encierro, pero est sometido a una serie de
obligaciones. Ese periodo l llama libertad condicional y forma parte de la pena durante ese
trmino, el liberado est cumpliendo la pena.
La condena condicional no importa la ejecucin de la pena, esta comenzara a efectuarse en caso
de revocarse la condicional.
El artculo 13 establece que se proceda la liberacin cuando se haya cumplido una parte de la
pena y observando regularmente de los reglamentos carcelarios. Con respecto a este ltimo
requisito el CP presupone que el reglamento carcelario es un conjunto de normas tendientes a la
readaptacin del recluso, de manera que la libertad condicional no es algo determinado, sino que
debe ser el resultado de una fina apreciacin de los datos relativos a su conducta.
La libertad se concede bajo una serie de condiciones que enumera el articulo 13 las cuales rigen
hasta el vencimiento del trmino de las penas temporales y en los casos de penas perpetuas,
durante cinco aos, sin embargo estos trminos pueden ser ampliados por el juez a consecuencias
del incumplimiento de algunas condiciones (Plazos) impuestas.
NUEZ: El Cdigo Penal le confiere el derecho58 a obtener, bajo ciertas condiciones,
la libertad por resolucin judicial y previo informe de la direccin del establecimiento, al que est
cumpliendo una pena de reclusin o prisin perpetua o temporal que durante los trminos que
seala la ley, ha observado con regularidad los reglamentos carcelarios y no es reincidente (arts. 13
y 14). La Ley Penitenciaria Nacional prev este beneficio en el perodo final del rgimen
penitenciario (arts. 12 y 28).
La libertad condicional sustituy a la gracia definitiva del resto de la pena, que el Cdigo de 1886
les conceda a los condenados a presidio o penitenciara que haban dado muestra de una reforma
positiva59. Se trata de una suspensin condicional del encierro y de sus consecuencias, que no
modifica la calidad de penado del beneficiario, y que no implica cumplir o ejecutar el resto que falta
de la pena de encierro, porque, precisamente, consiste en la liberacin del encierro.
PRESUPUESTOS:
La condicin de reincidente (art. 14) y el hecho de habrsele revocado una libertad
condicional (art.17), son los nicos impedimentos para que el condenado que ha cumplido los
requisitos establecidos por el art. 13, pueda obtenerla nuevamente. El primero, no significa una
violacin al principio constitucional del non bis in idem (C.N. 75 inc. 22, y 14 inc. 7o del Pacto
Internacional de
Derechos Civiles y Polticos), porque no se juzga nuevamente el delito que determin la condicin
de reincidente del individuo que sufre esa pena, ni se crea una circunstancia agravante nueva, sino
que se tiene en cuenta una situacin jurdica personal. El segundo, no es un impedimento
permanente, sino que nicamente impide que el liberado cuya libertad condicional fue revocada,
pueda recuperarla.
La concesin de la libertad condicional presupone tambin requisitos de tiempo y de
conducta. 1) El condenado a pena perpetua deber haber cumplido 35 aos de condena;
3) El condenado a reclusin o prisin temporal por ms (+) de 3 aos, dos tercios de su
condena. 3) El condenado a reclusin a tres aos o (-) menos deber haber cumplido un
ao de dicha pena; y en caso de prisin deber haber cumplido 8 meses de ella (art. 13)
La concesin de la libertad condicional presupone tambin, como requisito de conducta, que el
condenado haya observado con regularidad los reglamentos carcelarios durante el cumplimiento de
la pena. Por reglamentos carcelarios se debe entender aqu el conjunto de normas de disciplina,
trabajo y educacin carcelaria que el penado debe observar en el establecimiento donde cumple su
condena o est en prisin preventiva. A estos fines, constituye una condicin previa a la concesin
de la libertad del preso, que la direccin del establecimiento carcelario informe al Tribunal sobre la
conducta de aqul. El informe no es un juicio sobre si el preso ha observado regularmente los
reglamentos, sino simplemente, un relato o noticia sobre su comportamiento, cuya apreciacin
frente al art. 13 corresponde al tribunal. El informe, que debe ser fundado, debe contener los
antecedentes de conducta, concepto y dictmenes criminolgicos desde el comienzo de la ejecucin
de la pena (arts. 28 y 104 de la L.P.N.).
La observancia con regularidad del reglamento carcelario tiene un valor sistemtico j u r i s et de
iure, en razn de su adaptacin social, respecto a que el condenado, por su conducta, est en
condiciones de obtener su libertad en forma condicional. La regularidad de la observancia no
significa cumplimiento absoluto de los reglamentos, sin infracciones de ninguna especie, sino su
acatamiento sin infracciones graves o repetidas durante todo el lapso del encierro
Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional
La libertad que con arreglo al artculo 13 del Cdigo Penal obtiene el penado es condicional, porque
lleva consigo condiciones que el liberado debe cumplir (art. 13), y porque el incumplimiento de
alguna de ellas produce la revocacin de la libertad (art. 15).
La libertad le es concedida al penado bajo las siguientes condiciones:
1) Residir en el lugar que determine el auto de soltura. Esta condicin exige fijar y
conservar un lugar de morada permanente, lo que no es incompatible con otras residencias
accidentales.
2) Observar las reglas de inspeccin que fije el auto de soltura, especialmente la
obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas o utilizar sustancias estupefacientes.
Las reglas de inspeccin son disposiciones tendientes a facilitar la vigilancia del liberado
(presentaciones peridicas ante una autoridad, informes sobre sus actividades, etc.).
3) Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no
tuviere medios propios de subsistencia. Esas ocupaciones deben ser lcitas.
4) No cometer nuevos delitos, cualquiera que sea su naturaleza y gravedad.
Los delitos cometidos antes de la concesin de la libertad, pero descubiertos o juzgados despus,
no producen la revocacin de aqulla, salvo que hubieran determinado la reincidencia del penado.
5) Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes.
El patronato, que puede ser oficial o privado, concurrir a prestar la asistencia al liberado (L.RN.,
174 y 175). No existiendo patronato de liberados, no corresponde conceder la libertad condicional,
salvo que, en defecto de aqul, exista un servicio social calificado que tambin pueda ejercer una
asistencia social eficaz (L.P.N. art. 29).
6) Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su
necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Esas condiciones compromisorias, que pueden ser modificadas por el tribunal segn las
circunstancias, rigen hasta el vencimiento de las penas temporales y en las perpetuas hasta cinco
aos ms a contar desde el da de la libertad condicional.
La autoridad judicial competente para la concesin de la libertad condicional con arreglo a la ley
procesal, es la competente para ejecutar la sentencia.
En el caso de unificacin de penas (art. 58), el competente es el tribunal que la efectu.
La libertad asistida. Objetivos. Presupuestos, condiciones, plazos y efectos.
Este instituto constituye otra innovacin en la ley argentina, con relacin a los antecedentes ya
mencionados. Constituye un rgimen de egreso anticipado, con supervisin y asistencia
en parecidas condiciones que las de libertad Condicional. Comparte en gran medida los
fundamentos ya explicados para el rgimen de semilibertad y tambin constituye una etapa dentro
del sistema de progresividad de la pena. Estas instituciones, juntamente con la prisin domiciliaria,
la prision discontinua, semidetencin y trabajos a la comunidad encajan en una propuestas
dinmica, para desafiar la esttica de las penas restrictivas de la libertad y se adecue el derecho a
la variable del curso real.
Rgimen legal vigente de la libertad asistida: Se encuentra legislado el instituto en los
Artculos 54 a 56 de la ley 24660

ARTICULO 54. La libertad asistida permitir al condenado sin la accesoria (reclusin por
tiempo indeterminado, como accesoria a la ultima condena, cuando la reincidencia fuera mltiple)
del artculo 52 del Cdigo Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre 6 meses
antes del agotamiento de la pena temporal.
El juez de ejecucin o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del
organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del establecimiento, podr disponer la
incorporacin del condenado al rgimen de libertad asistida.
El juez de ejecucin o juez competente podr denegar la incorporacin del condenado a este
rgimen slo excepcionalmente y cuando considere, por resolucin fundada, que el egreso puede
constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad.
Egreso 6 meses antes
A pedido de parte
Previo informes del consejo del correccional
Solo podr ser denegada cuando el juez considere que conllevara un grave riesgo para el
condenado o para la sociedad.

ARTICULO 55. El condenado incorporado al rgimen de libertad asistida deber cumplir las
siguientes condiciones:
1. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecucin o juez competente, al
patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisin de las
condiciones impuestas.

2. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecucin o juez competente fije, las
cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias personales y
ambientales del condenado, podrn ser:
a) Desempear un trabajo, oficio o profesin, o adquirir los conocimientos necesarios para ello;
b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;
c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de hbitos que en
el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinsercin social.
Salvo expresa indicacin en contrario, siempre regir la obligacin sealada en el inciso a) de este
apartado.

3. Residir en el domicilio consignado en la resolucin judicial, el que podr ser modificado

previa autorizacin del juez de ejecucin o juez competente, para lo cual ste deber requerir
opinin del patronato respectivo.

4. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daos causados por el delito, en los
plazos y condiciones que fije el juez de ejecucin o juez competente.
Estas condiciones regirn a partir del da de egreso hasta el de agotamiento de la condena.

ARTICULO 56. Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito o violare la

obligacin que le impone el apartado 1 del artculo 55, la libertad asistida le ser revocada y
agotar el resto de su condena en un establecimiento cerrado.
Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de conducta que le
hubieren sido impuestas, o violare la obligacin de residencia que le impone el apartado 3 del
artculo que antecede, o incumpliere sin causa que lo justifique la obligacin de reparacin de
daos prevista en el apartado 4 de ese artculo, el juez de ejecucin o el juez que resultare
competente deber revocar su incorporacin al rgimen de la libertad asistida.

En tales casos el trmino de duracin de la condena ser prorrogado y se practicar un nuevo

cmputo de la pena, en el que no se tendr en cuenta el tiempo que hubiera durado la
inobservancia que dio lugar a la revocacin del beneficio.

La semilibertad. Formas. Objetivos, condiciones, plazos y efectos

La semilibertad es una modalidad del periodo de prueba, en el rgimen progresivo que establece
la ley de ejecucin penal vigente art.12. Es adems un modo de verificacin de los resultados
alcanzados en el tratamiento penitenciario y una continuacin de la progresividad en condiciones de
menor contralor y mayor contacto con el exterior.
Adems, expresa un mtodo transicional, en tanto permiten que el condenado sometido
inicialmente a un tratamiento institucional pueda abandonar la unidad penitenciaria
por un tiempo breve o relativamente breve, fijado por ley, para dedicarse a una
actividad social, laboral o cultural, preestablecida.
La finalidad que se propone en esta etapa es orientar al interno hacia su auto realizacin, el
sistema carcelario ofrece la estructura de apoyo necesaria y se le exige, partiendo de la
autodireccin, autodeterminacin y disciplina, su compromiso para una rehabilitacin total.
Goza entonces el penado de mayor autonoma, teniendo la oportunidad de conocer mejor su propia
identidad y percibir sus reales posibilidades defuturo.

Rgimen Vigente de la Semilibertad:

ARTICULO 17. Para la concesin de las salidas transitorias o la incorporacin al rgimen de la

semilibertad se requiere:

1) Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de ejecucin:

a) Pena temporal sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: la mitad de la condena;
b) Penas perpetas sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: quince aos;
c) Accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal, cumplida la pena: 3 aos.

2) No tener causa abierta donde interese su detencin u otra condena pendiente.

3) Poseer conducta ejemplar o el grado mximo susceptible de ser alcanzado segn el

tiempo de internacin.

4). Merecer, del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del

establecimiento, concepto favorable respecto de su evolucin y sobre el efecto beneficioso
que las salidas o el rgimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social
del condenado.

ARTICULO 18. El director del establecimiento, por resolucin fundada, propondr al juez de
ejecucin o juez competente la concesin de las salidas transitorias o del rgimen de semilibertad,
propiciando en forma concreta:
a) El lugar o la distancia mxima a que el condenado podr trasladarse. Si debiera pasar la noche
fuera del establecimiento, se le exigir una declaracin jurada del sitio preciso donde pernoctar;
b) Las normas que deber observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen
convenientes;
c) El nivel de confianza que se adoptar.

ARTICULO 19. Corresponder al juez de ejecucin o juez competente disponer las salidas
transitorias y el rgimen de semilibertad, precisando las normas que el condenado debe
observar y efectuar modificaciones, cuando procediere. En caso de incumplimiento de las
normas, el juez suspender o revocar el beneficio cuando la infraccin fuere grave o reiterada.

ARTICULO 20. Concedida la autorizacin judicial, el director del establecimiento quedar

facultado para hacer efectivas las salidas transitorias o la semilibertad e informar al juez sobre su
cumplimiento. El director podr disponer la supervisin a cargo de profesionales del servicio social.
ARTICULO 21. El director entregar al condenado autorizado a salir del establecimiento una
constancia que justifique su situacin ante cualquier requerimiento de la autoridad.

ARTICULO 22. Las salidas transitorias, el rgimen de semilibertad y los permisos a que se
refiere el artculo 166 no interrumpirn la ejecucin de la pena.

Semilibertad
ARTICULO 23. La semilibertad permitir al condenado trabajar fuera del establecimiento sin
supervisin continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social,
regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral. Para ello deber tener asegurada
una adecuada ocupacin y reunir los requisitos del artculo 17.

ARTICULO 24. El condenado incorporado a semilibertad ser alojado en una institucin regida
por el principio de autodisciplina.

ARTICULO 25. El trabajo en semilibertad ser diurno y en das hbiles.

Excepcionalmente ser nocturno o en das domingo o feriado y en modo alguno dificultar el
retorno diario del condenado a su alojamiento.

ARTICULO 26. La incorporacin a la semilibertad incluir una salida transitoria semanal, salvo
resolucin en contrario de la autoridad judicial.

Los requisitos del art. 17 fueron estatuidos con el fin de hacer posible el instituto de la semilibertad,
como una transicin al reintegro del penado al medio libre. En tal sentido, se dispuso un tiempo
mnimo de condena, lo que supone la existencia de un tratamiento previo, la calificacin de
conducta y el dictamen favorable como medida de la posibilidad de externar sin custodia al penado,
y la inexistencia de causas pendientes. Sobre esta ltima se ha cuestionado su rol, puesto que si el
interno ya se encuentra condenado, las acciones delictivas paralelas a la que se encuentra
pagando, evidentemente hubieron de llevarse a cabo contemporneamente a la realizacin de sus
delitos comprobados o inclusive con anterioridad.
La concesin de la semilibertad en el rgimen de la ley 24660 comporta un acto complejo, requiere
una proposicin y una decisin; la proposicin a cargo de la autoridad administrativa y la decisin
de la autoridad judicial.

Ejecucin con salidas transitorias. Disposiciones en la ley 24660 y 12256

Ley 24660: De acuerdo a los periodos del art.12 (Perodo de observacin; Perodo de
tratamiento; Perodo de prueba; Perodo de libertad condicional), cabe mencionar que en
lo que hace al art.15 establece el periodo de prueba y determina que el mismo comprender
sucesivamente:
a) La incorporacin del condenado a establecimiento abierto o seccin independiente de ste, que
se base en el principio de autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;
c) La incorporacin al rgimen de la semilibertad.
En lo que hace a las salidas transitorias, el artculo 16 establece que segn la duracin, el motivo
que las fundamente y la confianza, podrn ser:
Por el tiempo:
a) Salidas hasta 12 horas;
b) Salidas hasta 24 horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta 72 horas.
Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educacin general bsica, polimodal, superior, profesional y acadmica
de grado o de los regmenes especiales previstos en la legislacin vigente;
c) Para participar en programas especficos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad
condicional, asistida o por agotamiento de condena.
Por el nivel de confianza:
a) Acompaado por un empleado que en ningn caso ir uniformado;
b) Confiado a la tuicin de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor.

Ejecucin con salidas transitorias: ley 12256

Art. 23. - El egreso transitorio de los detenidos por circunstancias de excepcin, ser dispuesto por
los jefes de las dependencias que los alberguen, previa aprobacin del juez de ejecucin o juez
competente.
Externaciones (art. 34, inc. 1) del Cdigo Penal)

Art. 24. - Cuando la junta de seleccin, dictamine que ha disminuido o cesado la peligrosidad de
absueltos y sobresedos definitivos, podr disponerse su inclusin en un rgimen teraputico de
externaciones transitorias o altas a prueba; o continuacin con el tratamiento especfico en otros
establecimientos especializados y/o su egreso con el alta definitiva.

Art. 146. - Las salidas transitorias en este rgimen se otorgarn, bajo las condiciones previstas en
el art. 100 (El juez de ejecucin o juez competente autorizar el ingreso al rgimen abierto y las
salidas transitorias de los condenados previo el asesoramiento de la Junta de Seleccin, en base a
la evaluacin criminolgica favorable), por razones familiares, sociales o de trabajo, en
cumplimiento de los programas especficos formulados para la modalidad amplia, debindose
facilitar en ambas modalidades ante la proximidad del egreso.

Art. 147. - Segn el nivel de autogestin propio de cada modalidad, las salidas transitorias se
realizarn con:
1. La mnima custodia.
2. Confiada a la tutela de un familiar o persona responsable.
3. Bajo su propia responsabilidad.

47.6) Ejecucin sin encierro. La condena de ejecucin condicional. Antecedentes. El

sistema adoptado por el Cdigo Penal. Requisitos, condiciones, plazos y efectos.
Reformas Introducidas
SOLER: define as a la situacin que el juez pronuncia dejando en suspenso su ejecucin por
determinado periodo de tiempo, de modo que solamente entrara a ejecutarse si se produce cierta
condicin, que consiste en la comisin de un nuevo delito. El fin de aquella es evitar las penas
privativas de la libertad de corta duracin.
Es una verdadera condena y no un perdn de la pena, de manera que quien ha sido objeto de ella
puede ser declarado reincidente, siempre que cometa un nuevo delito dentro del plazo de la
condicionalidad o de la prescripcin de la reincidencia.

Antecedentes: NUEZ explica que al respecto se han adoptado 3 sistemas legislativamente

1) Sistema Anglo-americano: tuvo su origen en la prctica individual de un magistrado Ingles,
quien sin una ley especial valindose de su funcin, suspenda sus condenaciones a los jvenes
delincuentes y los colocaba bajo la autoridad de una persona elegida por el, en caso de nuevo
delito, los dos actos culpables eran objeto de una doble condenacin. El rasgo distintivo del sistema
reside en la suspensin condicional del pronunciamiento de la condena. El tribunal se limita
a fijar un trmino de prueba, bajo la vigilancia de un funcionario especial.
2) Sistema continental europeo: En su expresin ms generalizada este sistema tiene su tipo en el
proyecto francs de Berenger de 1884, adoptado en Blgica con algunas modificaciones y en
Francia. Consiste en la suspensin condicional de la pena impuesta por sentencia, por un
trmino de prueba. Si el beneficiario no delinque en este trmino, la pena no se ejecuta, en caso
contrario, si. El condenado a diferencia del sistema anglo-americano no queda bajo vigilancia de un
funcionario o persona determinada.
3) Sistema Noruego: Consiste en la suspensin condicional del procedimiento. Solo se
realiza un procedimiento informativo por un trmino de prueba. Si el autor delinque en este
trmino, se realiza el procedimiento
Sistema nacional: El CP sigue el sistema continental europeo: pronunciada la condena se deja en
suspenso el cumplimiento de la pena art.26.
La condena de ejecucin condicional: La institucin tal como la ha reglamentado el Cdigo, ha
merecido la mayor defensa y elogio. Una verdadera conquista del Derecho penal Moderno.
El CP hace mencin a condenacin condicional. La denominacin no traduce fielmente el
contenido a que se refiere. Se trata de una condena de ejecucin condicional: la pena
impuesta se ejecuta si el condenado no cumple la condicin que se le impone. Pero por el
contrario, se cumpla o no esa condicin, la sentencia condenatoria subsiste.
NUEZ: La condenacin condicional o condena de ejecucin condicional, que segn el texto
originario del artculo 26 del Cdigo Penal, proceda respecto de las penas de reclusin, prisin y
multa y que los autores y los tribunales extendieron a la inhabilitacin, ha quedado restringida de
acuerdo con el texto del artculo 26 (Ley 23.057), a un privilegio concesible nicamente a los
condenados a prisin.
Como la libertad condicional, la condenacin condicional representa un medio para evitar los
defectos que se les atribuyen a las penas privativas de libertad de corta duracin. La condenacin
condicional se diferencia de la libertad condicional, porque mientras sta consiste en la
cesacin de la ejecucin de una pena privativa de libertad, la condenacin condicional
consiste en la suspensin de la ejecucin de la prisin.
La condenacin condicional es la condena dictada dejndose en suspenso el cumplimiento de la
pena, para que sta se tenga por no pronunciada si en un trmino dado el condenado no cometiere
un nuevo delito. La suspensin de la pena no comprende la reparacin de los daos causados por
el delito ni el pago de los gastos del juicio penal adelantados a favor del imputado por el Estado,
pero, a diferencia de lo que dispone el Proyecto de 1960, la condenacin condicional tambin
afecta a las consecuencias accesorias de la condena.
La condenacin condicional es una verdadera sentencia condenatoria, definitiva e irrevocable,
susceptible de generar consecuencias inherentes a la calidad de condenado, pero que se
caracteriza porque la ejecucin de la pena impuesta se suspende bajo condicin, que cumplida,
excluye definitivamente esa ejecucin, y que, por el contrario, no cumplida, vuelve ejecutable la
condena.
La condenacin condicional "atiende a que se descongestionen las crceles, a que no se impongan
encierros intiles y que se detenga con una simple amenaza a los autores ocasionales de hechos
delictuosos". Implica sustituir "una pena de orden puramente moral a la pena material de la ley. La
advertencia, con la amenaza de una severidad ms grande, no es sino un medio moral". Es una
pena de advertencia o de pura intimidacin, fruto del principio de la individualizacin de la pena.
Sistemas
El Cdigo Penal sigue el llamado sistema continental europeo o franco belga, que consiste en la
suspensin condicional de la pena impuesta por la sentencia (sursis l'xcution de la peine) por
un trmino de prueba sin sometimiento a vigilancia. Si el beneficiario no delinque en ese trmino, la
pena no se ejecuta. En caso contrario, se ejecuta.
El sistema anglo-americano no suspende condicionalmente la ejecucin de la pena impuesta, sino
el pronunciamiento de la condena por un trmino de prueba, bajo la vigilancia de un funcionario
especial (probation Officer), en Estados Unidos, o bajo la simple promesa de buena conducta, en
Inglaterra.
Si el beneficiario rinde airoso la prueba queda definitivamente libre. Si incurre en un delito o accin
indigna se aplica la pena.
El sistema noruego suspende condicionalmente el procedimiento. Slo se realiza un procedimiento
puramente informativo a los efectos de suspender la accin penal por un trmino de prueba. Si el
autor delinque en ese trmino, se realiza el procedimiento. En caso contrario, no.

Condiciones respecto de la condena

1) Debe ser la primera condena dictada contra el beneficiario como autor o partcipe de un delito
comn. No cuentan, por consiguiente, las dictadas por infracciones a leyes especiales o por faltas.
Para determinar la prioridad de la condena, la ley atiende slo al momento del pronunciamiento de
la sentencia, y no al de la comisin del delito pertinente. Una segunda condena en orden al tiempo,
nicamente puede adquirir la calidad de primera condena a los efectos del artculo 26:
a) en virtud del principio de la ley penal ms benigna;
b) por la amnista de la primera condena, porque, en este caso, esa condena, que jurdicamente no
existe, no puede producir ningn efecto que no haya sido enervado por la ley que concedi la
amnista.
2) La condena debe ser una pena de prisin que no exceda de tres aos, incluso en el caso de
concurso real o ideal de delitos. La condenacin condicional no procede si la pena impuesta es de
reclusin, multa o inhabilitacin, aunque estas dos ltimas hayan sido dispuestas conjuntamente
con la prisin en la condena suspendida condicionalmente.

Fundamentos de la decisin
La concesin de la condenacin condicional no es una potestad discrecional del tribunal, sino
una potestad reglada ya que su concesin debe ser fundada bajo pena de nulidad, en la propia
sentencia condenatoria, en una serie de circunstancias personales y objetivas,
demostrativas de la inconveniencia del cumplimiento de la pena. Ellas son:
a) la personalidad moral del condenado, es decir, su individualidad espiritual, su modo de ser,
sus sentimientos, sus defectos o virtudes personales. El examen de este aspecto, mediante los
aportes de la psiquiatra y la psicologa, constituye la va adecuada para fundar razonablemente la
probabilidad de que el condenado no recaiga en el delito;
b) la actitud posterior al delito alude a su comportamiento respecto a su delito y su vctima.
Estas pautas permiten fundar, tambin, aquella probabilidad;
c) los motivos que lo impulsaron a delinquir, que son las causas anmicas que lo movieron a
cometer el hecho, para constituir ndices positivos de futura delictuosidad deben ser demostrativos
de inclinacin o tendencia a delinquir;
d) la naturaleza del hecho atae a la especie del delito y a las circunstancias de su
ejecucin, pautas que tienden, tambin, a indicar si media proclividad a la reiteracin delictiva.
Adems de las mencionadas, el Tribunal puede considerar cualquier otra circunstancia, aunque no
se refiera al hecho cometido en s mismo, en la medida que sean aptas para demostrar la
inconveniencia de aplicar una pena efectiva, como las referidas a la situacin particular del
condenado, sus carencias individuales, sociales y familiares, etc.
La incorporacin de ms elementos de valoracin a los que contena el texto reformado del art.26,
obedece al designio de evitar con ms seguridad la automaticidad de la admisin del beneficio. La
nulidad procede por la omisin de considerar alguno de dichos elementos o por su consideracin
insuficiente con arreglo a los hechos probados en la causa.
El Tribunal no podr guiarse por sus propias y exclusivas informaciones, sino que deber requerir
las pertinentes para formar criterio al respecto (art. 26). Las deber requerir de las autoridades,
entidades o personas que estn en condiciones de ilustrarlo sobre las circunstancias personales y
objetivas enumeradas. Las partes pueden, tambin, aportar la prueba que consideren til para que
el tribunal forme criterio.

Condiciones que debe cumplir el condenado

1) El condenado condicionalmente, no debe cometer un nuevo delito comn, tentado o
consumado, como autor o partcipe, cualquiera sea su carcter o gravedad, en el trmino de 4
aos a partir de haber quedado firme la sentencia que dispuso la suspensin del cumplimiento de
la pena (art. 27). Adems, 2) el condenado debe cumplir alguna o todas las reglas de
conducta que el Juez debe imponerle, durante un lapso que se fijar entre 2 Y 4 aos
segn la gravedad del delito, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos
delitos. Estas reglas, enumeradas por el artculo 27 bis segn ley 24.316, pueden ser modificadas
por el juez si resulta conveniente al caso, y son:
a) fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato;
b) abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas; c)
abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas;
d) asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida;
e) realizar estudios o prcticas necesarias para su capacitacin laboral o profesional;
f) someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y
eficacia;
g) adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad;
h) realizar trabajo no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien pblico, fuera de
sus horarios habituales de trabajo77.
Cumplimiento de las condiciones
Si dentro del trmino de 4 aos antes aludido, el condenado no comete un nuevo delito comn, la
condenacin se tiene como no pronunciada. La condenacin, esto es, la pena, y no la sentencia, es
la que se tiene como no pronunciada, y ya no se puede ejecutar, y, por consiguiente, unificar en los
trminos del artculo 58. En caso de incumplimiento de las reglas de conducta impuestas por el
juez, durante el plazo de prueba fijado, este trmino puede extenderse, porque el juez est
facultado para no computar como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta
ese momento (art. 27 bis 3 o [Ley 24.316]).
Revocacin
Si dentro del trmino de 4 aos a partir de haber quedado firme la sentencia, el penado comete el
nuevo delito, la condenacin condicional le debe ser revocada, y debe sufrir la pena impuesta
en ella y la que le corresponde por el segundo delito conforme a lo dispuesto sobre acumulacin de
penas (arts. 27).
La persistencia en el incumplimiento de las condiciones impuestas por el juez o su reiteracin
durante el plazo de prueba fijado, faculta al juez a revocar la condicionalidad de la condena y,
por lo tanto, la pena de prisin impuesta en la sentencia debe hacerse efectiva en su totalidad.

Reformas Introducidas: Con las reformas introducidas al texto original se logro:

1) El otorgamiento por 2 vez de la condena condicional, solo cuando el nuevo delito se comete
despus de corridos 8 aos a partir de la fecha de la primera condena o 10 si ambos fueran
dolosos.
2) No se conceder para las penas de Multa
3) Se establece el plazo de 4 aos para la prescripcin de la condena de ejecucin condicional
4) Finalmente en el art. 27 bis, se establece que el juez deber establecer para el beneficiado con
la condena de ejecucin condicional una serie de conductas tendientes a prevenir la comisin de
nuevos delitos .De no ser as se podr revocar el beneficio.

38) Ejecucin de la pena de Multa

38.1) Improcedencia de la regla fiscal solvet et repet
Esta regla se traduce en pague y despus reclame constituye una regla fiscal, que no es
aplicable a la multa penal (como pena). Se trata de una sancin totalmente independiente del dao
causado, es decir no es reparatoria.
Las multas fiscales estn fundadas en un puro retardo del pago y puede de ellas decirse que
constituyen una indemnizacin al Estado.
Se tiene en cuanta para su graduacin, en la multa penal, la situacin econmica del penado y
puede transformarse en prisin.
El fin perseguido por el Estado, no es recaudar fondos o de que se repare un dao, sino que es
intimidar no imponer un castigo y que es absurdo que se cumpla la pena primera y despus se
reclame por ella

38.2) Disposicin del cdigo para el cobro.

Presenta la multa el peligro de ser una pena gravemente desigual, segn la condicin de fortuna
del condenado. Sumas que para un obrero constituyen una tragedia, para un hombre de negocios
no lo es as, carece de real valor. Para salvar este inconveniente, se han propuesto diversos
sistemas, debiendo sealarse el sistema por el cual el juez fija segn la condicin econmica de
cada sujeto, el monto diario de multa que le corresponde, se los condena por la misma cantidad de
das de multa, pero el da multa es distinto segn la condicin econmica que ostente. Este sistema
haba sido aprobado por el cdigo 1960.
La ley a previsto esta dificultad y para salvarla, ha fijado amplios mrgenes a la pena, pero
adems, ha dispuesto expresamente que aparte de las causas generales de aumento o disminucin
se debe atener a la situacin econmica del condenado.
Art. 21.- La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia,
teniendo en cuenta adems de las causas generales del artculo 40, la situacin econmica del
penado.
Si el reo no pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no
exceder de ao y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente, procurar la satisfaccin
de la primera, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podr
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasin para ello.
Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijar el monto y
la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado.
La multa, debe pagarse en la actualidad en pesos (Ley 24.286). El pago debe efectuarse en el
trmino que fije la sentencia. A veces la ley procesal establece el pago en papel sellado y determina
el trmino que debe fijar la sentencia para hacerlo efectivo
El incumplimiento de la obligacin contrada por el condenado no conduce de inmediato a la
conversin de la multa en prisin, sino que previamente el tribunal deber procurar el pago de
aqulla mediante la ejecucin ya mencionada. Si sta no da resultado o lo da slo parcial, el
tribunal debe convertir toda la multa o su saldo en prisin, computando un da de esta pena por la
cantidad de multa que fije entre 35 a 175 pesos (ley 24.286), segn se deduce del artculo 22,
2o. Como no se trata de la fijacin de la pena, no rige la regla del artculo 21, Io, sino que lo
determinante a los efectos de la conversin es la aptitud del penado respecto del cumplimiento de
la pena pecuniaria.
La prisin aplicable no podr exceder de ao y medio, cualquiera que sea el monto de la multa
impaga (art. 21, 2o).
La conversin no es irreversible, sino que el reo quedar en libertad en cualquier tiempo que
satisfaciere la multa, descontndose del importe de sta, de acuerdo con las reglas establecidas
para el cmputo de la prisin preventiva, la parte proporcional al tiempo de detencin que aqul
hubiere sufrido (art. 22).

39) Ejecucin de la pena de Inhabilitacin.

39.1) Procedimiento.
En lo que hace al trmino de la inhabilitacin, perpetua o temporal, comienza desde la medianoche
del da en que la sentencia queda firme y cuando es pena conjunta, corre paralelamente con el de
la otra pena.
Si la inhabilitacin es pena nica, en su trmino se computa la prisin preventiva sufrida por el
condenado a razn de dos das de inhabilitacin por cada uno de prisin preventiva (art. 24 CP)
Pero si la inhabilitacin ha sido impuesta conjuntamente con otra pena, la prisin preventiva debe
computarse en primer trmino sobre la pena ms grave, porque un da de esta ya agota el da de
prisin preventiva computable. En el caso de inhabilitacin con multa se hace sobre la multa por
calificar 3era en la jerarqua de las penas principales y ser considerada ms grave.
39) La rehabilitacin del inhabilitado. Requisitos segn la especie respectiva.
De acuerdo con el texto originario del Cdigo Penal, la condena a inhabilitacin perpetua no tena
fin. Los proyectos de PECO (arts. 109 y 110) y de 1960 (art. 66), admitieron la rehabilitacin para
los inhabilitados perpetua o temporalmente, y la Ley 17.567 la incorpor al Cdigo Penal (art. 20
ter), mantenindola la Ley 23.077.
La rehabilitacin no es una restitutio in integrum al estado anterior al de la condena. Significa la
restitucin del penado al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado por la pena
de inhabilitacin que se le impuso
(art. 20 ter, Io). No implica la desaparicin de la condena sufrida, ni la reposicin del inhabilitado
en el cargo pblico, tutela o cratela objeto de la inhabilitacin (art. 20 ter, 3o). No se trata, por
consiguiente, de una rehabilitacin general respecto de cualquier condenacin100, sino nicamente
de la relativa a la pena de inhabilitacin.
La rehabilitacin no es una rehabilitacin legal automticamente obtenible, sin previa solicitud del
condenado, por el simple transcurso de un plazo. La del artculo 20 ter es una rehabitilitacin
judicial que no tiene el carcter de una gracia o concesin que el tribunal judicial le hace al penado,
sino que es un derecho de aqul a obtenerla una vez llenadas las condiciones establecidas por el
artculo 20 ter. Al tribunal le corresponde el examen y decisin sobre si el inhabilitado ha satisfecho
esas condiciones101.
La rehabilitacin procede:
Io) Si el inhabilitado en forma absoluta o especial se ha comportado correctamente durante los
siguientes plazos:
a) tratndose de inhabilitacin absoluta, durante la mitad del plazo de la inhabilitacin temporal o
de diez aos si la inhabilitacin es perpetua;
b) tratndose de inhabilitacin especial, durante la mitad del plazo de la inhabilitacin temporal o
de cinco aos si la inhabilitacin es perpeta.
En esos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado estuvo prfugo, internado o privado de
su libertad (art. 20 ter, 4o). Pero s se cuentan los perodos de libertad o condenacin
condicionales. La regla no rige para la inhabilitacin accesoria del artculo 12.
El comportamiento correcto implica el gobierno de las propias acciones sin incurrir en delitos o
excesos u omisiones de otra ndole, indicativos de desarreglo o dejadez material o moral.
2o) Si el inhabilitado, en forma absoluta o especial, ha reparado los daos en la medida de lo
posible. Los daos estn integrados por los conceptos sealados por los tres primeros incisos del
artculo 29.
La posibilidad de la reparacin es correlativa a la capacidad econmica del inhabilitado y a las
cargas que sobre l pesan. Con arreglo a aqulla y a stas, para obtener la rehabilitacin ser
exigible la efectividad de la reparacin total o parcial, o bastar que por el todo o por parte de ella
el juez proceda como lo indica el inciso 4o del artculo 29.
3o) Si el inhabilitado en forma especial ha remediado su incompetencia o no es de temer que
incurra en nuevos abusos. El remedio de la incompetencia o falta de saber o aptitud para el
desempeo o ejercicio para el que el penado fue inhabilitado, podr probarse por el tribunal
mediante las pruebas pertinentes. La buena conducta del inhabilitado y su modo de vida
demostrativo de la recuperacin moral y responsabilidad suficientes para el desempeo o ejercicio
del que fue privado, hacen presumir que no incurrir en nuevos abusos a su respecto.
Una vez obtenida, la rehabilitacin es definitiva, pues, a diferencia de la libertad y de la
condenacin condicional no queda sometida al cumplimiento de condicin alguna.

BOLILLA 10
40) Medidas protectoras para los menores
Hay que destacar que en base a los estudios realizados desde el punto de vista sociolgico y
antropolgico, llevan a la conclusin que el derecho penal debe interesarse por todas aquellas
medidas que tiendan a evitar la delincuencia, destruyendo o combatiendo esos factores. Es
por eso que existen medidas con ese fin genrico de evitar daos, cuya accin se ejerce sobre los
individuos para los que representan, aun estando despojadas de todo sentido punitivo, estas son
las denominadas medidas de seguridad.
Lo que sucede es que existen sujetos hasta los cuales la amenaza penal no puede
alcanzar, en razn a que carecen de un mnimo de capacidad de compresin. Otras
veces la aplicacin de la pena se muestra ineficaz. El ejemplo tpico lo comprende el
internamiento en un establecimiento especial dispuesto para el que ha delinquido en estado de
Inimputabilidad. El derecho penal clsico absolva al inimputable y se desentenda de las
consecuencias de esa absolucin, desde el punto de vista penal. Las relaciones genricas
comprobadas entre la comisin de ciertos delitos y esas anomalas, han hecho que en la legislacin
moderna el juez examine en concreto, la existencia de peligrosidad en el sujeto inimputable, a fin
de resolver si corresponde someterlo por prevencin a determinadas medidas, que a la par que
curativas tengan la funcin de asegurar el bienestar y la seguridad social.
Las medidas de seguridad son medidas cuya accin se ejerce mediante la prevencin especifica,
removiendo en el sujeto las causas que lo llevaron a delinquir.
La creacin de estas medidas se explica entonces, ante la necesidad de tomar prevenciones con
respecto a quienes carecan de la llamada responsabilidad moral aplicndose asi las medidas de
seguridad a los menores y a los anormales
NUEZ: Las medidas de seguridad aplicables judicialmente se diferencian de las penas porque, a
diferencia de stas, no constituyen la retribucin del mal causado por el delito, pues no se fundan
en la violacin por el autor del deber de no delinquir, sino que, segn el Cdigo Penal, son medios
curativos sometidos al principio de legalidad, que el juez le impone al autor de un delito
en atencin a su peligrosidad, para evitar que se dae a s mismo o a los dems (C. P,
34, inc. 1, 2o y 3o).
Sobre la base de un monismo consistente en englobar cada vez ms la seguridad en la represin
privativa de libertad, se pretende llegar a la sustitucin de las penas por las medidas de seguridad.
Pero esto, que slo abarca el mbito de las penas privativas de libertad, implica olvidar que la
identificacin entre la pena y la medida importara prescindir, por un lado, de la
diferencia entre culpabilidad delictiva y peligrosidad, como fuentes, respectivamente,
de la una y de la otra; y por otro lado, de la diferencia entre represin y medios de cura
o de segregacin social, como ejecucin, correspondiente, de la pena y de la medida.
Tericamente las medidas de seguridad pueden ser curativas o eliminatorias.
Las curativas tienden a eliminar la causa determinante de la medida.
Las eliminatorias son aplicables a los delincuentes que por habitualidad o reincidencia se presentan
como aparentemente incorregibles. Estas son las medidas que el Cdigo Penal ha reemplazado por
la llamada "sancin" accesoria carcelaria (art. 52, Ley 23.057).

40.1) Fundamento y Finalidad.

Las medidas de seguridad puede clasificarse en:
1) Educativas las que se refieren a los menores
2) Curativas las que se refieren a la internacin del insano para su tratamiento (art. 34. Inc. 1)
3) Eliminatorias la reclusin establecida por el artculo 52 del CP, para los reincidentes y los
habituales
4) De vigilancia en los casos de libertad condicional (art. 13 CP)

Las medidas protectoras para los menores son las educativas reguladas por la mencionada
ley 22278. Tales medidas se fundamentan en la necesidad de corregir deficiencias en el
individuo.
Las medidas educativas tienen como idea fundamental, la tutela y correccin del
menor, segn sea necesario sin enfocar la cuestin, exclusivamente desde el punto de vista
de la prevencin de la delincuencia sino en general.
Con respecto al problema de los menores la accin del Estado asume cada da mas un aspecto de
pura prevencin y tutela, de manera que no puede ni siquiera decirse que la causa generadora de
la intervencin de este sea propiamente un hecho, puede ser simplemente un estado (abandono)
El sistema de las medidas educativas o protectoras para los menores deriva de:
La necesidad de educacin, como requisito previo a la exigencia de una conducta social
ordenada
Las deficiencias formativas del menor, provenientes del medio social en el que se ha
desarrollado y socializado.
La comprobacin de las estrechas relaciones que existen entre las formas graves de delincuencia
adulta y los estados anteriores de abandono social durante la infancia que hace
necesaria la intervencin estatal.
Razones de humanidad e inters de recuperar a sus miembros que la benefician, que
ratifican la necesidad de asistencia y proteccin del menor
La comprobacin de influencia de factores patolgicos sobre los cuales, es posible
durante la infancia, ejercer una accin neutralizante.
De acuerdo con estas consideraciones, se muestra mucho ms importante el estudio de las
caractersticas del menor y en especial del medio social que lo ha rodeado o lo tendr que rodear,
pues en estos tratamientos a los que los menores son sometidos, tienen en cuenta sobre todo la
necesidad de la adecuada formacin espiritual, la correccin de los malos hbitos, etc.
La aplicacin de pena a los menores imputables es el ltimo de los recursos a que el Juez debe
acudir. La ley nacional 22278, reformada por la Ley 22803, as lo consagra, y por ello su art. 4
supedita la punicin a una serie de condiciones expresando que si ellas "hicieran
necesario aplicarles una sancin, el Juez as lo resolver". 2) La legislacin penal en materia
de menores ha abandonado el criterio de la mera retribucin punitiva y la ha sustituido por una
evaluacin total y plena de la personalidad del menor, por lo que el juicio sobre esta ltima ha de
cimentarse necesariamente en el conocimiento personal y directo de aqul, que resulta as esencial
en el sistema regulado por los arts. 22, 25, 50 y 55 del dec. Ley 10067, y 4 de la ley nacional
22803. 3) La prueba del hecho delictual y la autora y responsabilidad del menor no
bastan para imponerle sancin; no es sta una consecuencia necesaria de la primera. Es
necesario tener en cuenta otros factores de orden mesolgico que permitan al juez
realizar la evaluacin total de la personalidad del menor, y recin a partir de ella aplicar
o no pena. 4) Tratndose de menores de edad el criterio de discernimiento -detenido en el plano
psquico- es insuficiente e injusto para fundar la punicin.

40.2) Medidas para los desamparados, en peligro o victimas de delito. Disposicin Legal
Por el artculo 2 del rgimen penal de minoridad (ley 22278 y modificaciones) se plantea:
Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que el
menor se haya abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta
problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del mismo por auto fundado, previa
audiencia de los padres, tutor o guardador.
Con respecto a lo especifico de las medidas para menores desamparados, en peligro o victimas de
delito importa el texto de la ley de agote 10903 que dispone que los jueces de la jurisdiccin
criminal en todo el territorio de la nacin que reciban a un menor de 18 aos acusado de un
delito o vctima de un delito, dispondrn preventivamente de ese menor si se encuentra
material o moralmente desamparado y lo debern entregar al consejo Nacional del
Menor pudiendo disponer del menor por tiempo indeterminado hasta los 21 aos si se
hallare material o moralmente abandonado, en peligro moral, etc.
SITUACION ACTUAL:
Lo cierto es que el tema se encuentra especialmente debatido, Se destaca la ilegal situacin jurdica
de los jvenes no punibles menores de 16 aos ya que si bien el art. 1 de la ley 22.278
establece que "No es punible el menor que no haya cumplido diecisis aos de edad",
paradjicamente el mismo artculo, establece la posibilidad de disponer de estos jvenes si se
encuentran en "situacin de abandono" o en "peligro moral o material", segn la impresin
personal y discrecional del juez. Asimismo, esta disposicin tutelar es dictada por tiempo
indeterminado e implica privacin de libertad.
Segn el fallo, las medidas "tutelares" o la "institucionalizacin" en las que suelen apoyarse los
jueces son "eufemismos" que "esconden verdaderas privaciones de la libertad de plazo incierto,
independientemente de la responsabilidad penal, con la consecuencia cruda que conlleva toda
prisionizacin, empezando por el estigma de qui en la padece". Para los Dres. Cavallo y Freiler, los
expedientes tutelares son abiertamente inconstitucionales, ya que con ellos se violan principios
constitucionales elementales como el de inocencia y desconocen a "los nios como sujetos de
derecho". Asimismo, se resuelve la invalidez de lo actuado en base al rgimen tutelar e impone la
necesidad de dar intervencin inmediata al Consejo Nacional del Menor y la Familia.
Debido a estas circunstancias, el Ministerio de Justicia y Seguridad Social estableci:
Que en consonancia con los parmetros establecidos en los tratados internacionales en materia de
Derechos Humanos suscriptos por el Estado Argentino e incorporados a la CONSTITUCION
NACIONAL, en su artculo 75 inciso 22, especficamente en la Convencin sobre los Derechos del
Nio, por su inmadurez tanto fsica como psquica, los nios, nias y adolescentes deben gozar de
una proteccin especial que asegure la vigencia del inters superior de stos, y garantice la
dignidad humana y la libertad, a la vez que efectivice el cumplimiento del derecho de defensa en
juicio y la aplicacin de la Ley Penal.
Que adems, esta Convencin y otros instrumentos internacionales especficos como las Reglas
Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Juvenil, las Reglas Mnimas de
las Naciones Unidas para los Jvenes Privados de Libertad, y las Directrices de las Naciones Unidas
para la Administracin de Justicia Juvenil, determinan la imperiosa necesidad de un cambio en la
legislacin penal a efectos de reconocer a los nios, nias y adolescentes como un sujeto de
derecho.
Que teniendo en cuenta la sentencia de la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, en
el caso Bulacio vs. Argentina, en el que se condena al Estado Argentino estableciendo sanciones
pecuniarias y no pecuniarias, entre las que exhorta a adecuar la legislacin interna a los
compromisos internacionales asumidos.
Que el rgimen penal vigente, Ley N 22.278, ha suscitado y suscita innumerables controversias en
el mbito judicial que incluyen la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 1 de la citada
normativa, lo que hace conveniente la adecuacin de la legislacin en la materia.
Que por otra parte la Sala III de la CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL en el fallo "Garca
Mndez Emilio y otra", entre otros resolutivos, exhorta al PODER LEGISLATIVO a adecuar la
legislacin penal en materia de menores a los nuevos estndares constitucionales y a establecer un
sistema integral y coordinado con la Ley N 26.061.
Que esta cartera tiene entre sus competencias, la de promover reformas de carcter legislativo en
consonancia con los instrumentos de Derechos Humanos.
Que por todo lo anterior resulta conveniente disponer la creacin, en el mbito del MINISTERIO DE
JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS de una Comisin que tendr por objetivo
especfico la elaboracin de un Proyecto de Ley de Reforma y Actualizacin del Rgimen Penal
Juvenil.

40.3) Medidas para los menores infractores. Penas y mediadas de seguridad: Casos en
que proceden. Atribuciones del juez. Ejecucin de penas y medidas.
La Ley 22.278, complementada por las Leyes 22.803, 23.264 y 23.742, regula el derecho penal
de menores.
Cuyas normas son aplicables aunque el menor fuere emancipado (art. 9, Ley 22.278). Con arreglo
al sistema vigente, cabe distinguir entre menores punibles y no punibles: dentro de los no
punibles, conforme al art.1 de la ley 22.278, modificada por ley 22.803, se encuentran los
menores de 16 aos y los de entre 16 y 18 aos, que no son punibles solo con respecto de delitos
de accin privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 aos, con multa o
con inhabilitacin. Es punible, el menor de entre 16 y 18 aos "que incurriere en delito que no
fuera de los enunciados en el art. 1" (art. 2, primer prrafo, ley 22.803), y el de entre 18 y 21 aos
de edad.
I. Menores de 16 aos.
No es punible el menor que no haya cumplido 16 aos de edad. Producida la imputacin la
autoridad judicial dispondr del menor provisionalmente, procediendo a la comprobacin del delito,
a tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o curador, y a ordenar informes y
peritajes para el estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se
encuentra (art. 1, Ley 22.803). La ley no especifica cules son las medidas inherentes a la
disposicin provisoria, pero, se interpreta, analgicamente, son las mencionadas en el art. 3:
control judicial con medidas modificables en beneficio del menor, restricciones de la patria
potestad y tutela y decisin sobre la guarda. A los fines del estudio de la personalidad del
menor, podr disponerse su internacin slo el tiempo indispensable, de lo que se sigue que, de no
ser necesario poner al menor en lugar adecuado (art. 1, prrafo 3), podr confirselo, bajo
condiciones, a sus padres, tutores, guardadores o persona de confianza.
Si de los estudios realizados resulta la existencia de una situacin de abandono, de falta de
asistencia, peligro material o moral o que presenta problemas de conducta, el juez dispondr
definitivamente del menor, por auto fundado y previa audiencia de los padres, tutor o guardador.
En tal caso, el tribunal determinar las medidas previstas por el art. 3, pero la disposicin definitiva
podr cesar en cualquier momento, por resolucin judicial fundada, que operar de pleno derecho,
cuando el menor alcance la mayora de edad.
Respecto de los padres, tutores o guardadores, el juez podr asimismo declarar la privacin de la
patria potestad o la suspensin, o la privacin de la tutela o guarda segn corresponda (art. 7).
En al mbito nacional, la autoridad tcnico-administrativa con competencia en el ejercicio del
patronato de menores se encargar de las internaciones que por aplicacin de los artculos I y 3
o dispongan los jueces que, sin embargo, motivadamente, podrn ordenar que se realicen en otras
instituciones pblicas o privadas (art. 3 o bis)4.
II. Menores entre 16 y 18 aos no punibles.
Con arreglo al art. 1 o segn ley 22.803, tampoco son punibles los menores que no hayan
cumplido dieciocho aos de edad, respecto de delitos de accin privada o reprimidos con
pena privativa de la libertad que no exceda de 2 aos, con multa o inhabilitacin.
A diferencia de los menores de 16 aos, que no son punibles por su falta de capacidad para ser
penalmente responsables por su inmadurez mental, los menores entre diecisis y dieciocho aos no
son punibles, en relacin a los delitos mencionados, no por su inimputabilidad, sino por razones de
poltica legislativa. Empero, segn lo dispuesto por el art. I, quedan sometidos al mismo rgimen
que los menores inimputables por minoridad. Tambin, al igual que stos, no son sometibles a
proceso (art. 2, segundo prrafo, a contrario).
III. Menores entre 16 y 18 aos punibles.
El menor entre diecisis y dieciocho aos que cometiera un delito que no fuera de los enunciados
en el art. I, prrafo primero, segunda parte, es imputable y, consecuentemente, punible.
Como tal, es sometible al "respectivo proceso" (art. 2, segundo prrafo), durante el cual se
dispondr de l provisionalmente a los fines de posibilitar la aplicacin de las facultades conferidas
por el art. 4, sujetndolo a un periodo de tratamiento tutelar no inferior a un ao, prorrogable en
caso necesario hasta la mayora de edad (arts. 2, 2do prrafo, y 4 o inc. 3).
Si de los estudios practicados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en
peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del
mismo, por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. La decisin versar
sobre la obligada custodia del menor por el juez, mediante las medidas que estime convenientes,
que sern siempre modificables en beneficio del menor, la restriccin de la patria potestad o tutela
o el discernimiento de la guarda, si correspondiere (art. 3).
La imposicin de pena a estos menores requiere: su previa declaracin de
responsabilidad penal y civil, si correspondiere, que haya cumplido 18 aos edad y que
haya sido sometido a tratamiento tutelar, no inferior a un ao, prorrogable hasta la
mayora de edad. Cumplidos estos requisitos, el juez decidir si es necesario aplicarle una pena,
sobre la base de las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del
tratamiento tutelar y la impresin de visu que deber formar. Si decide, fundadamente, que la pena
es innecesaria, lo absolver, sin que, en tal caso, sea necesario que el menor haya cumplido los 18
aos (art. 4 , ltima parte).
Por el contrario, si decide aplicarle una pena, la ley lo autoriza a disminuirla en la forma prevista
para la tentativa, facultad que presupone que el delito fue consumado. En caso de condena, la
pena se har efectiva en institutos especializados y, alcanzada la mayora de edad (21 aos -C.C.
art. 126 segn ley 17.711-), el resto de la condena se cumplir en establecimientos para adultos
(art. 6).
Si el proceso por delito cometido por un menor de 18 aos punible, comienza o se reanuda despus
que el imputado hubiere alcanzado esa edad, el tratamiento pupilar del art. 4 o inc. 3 se cumplir
en cuanto fuera posible, debiendo ser complementado con una amplia informacin sobre su
conducta. Si, en cambio, el imputado fuera ya mayor de 21 aos, esta informacin suplir el
tratamiento al que debi ser sometido (art. 8).
IV. Menores de 18 a 21 aos
Con arreglo a la ley, el menor entre 18 y 2 1 aos que delinquiera durante este lapso es
plenamente responsable, quedando equiparado en todo en relacin con los mayores de edad,
salvo en cuanto a que la condena debe cumplirse en establecimientos especiales hasta la mayora
de edad (art. 10)

41) Medidas de aislamiento para los peligrosos

Cuando el rgimen ordinario de penas es impotente para impedir la accin delictiva reiterada de un
determinado sujeto, se plantea el problema de buscar un procedimiento nuevo ya no adecuado a la
gravedad del hecho, sino a la peligrosidad del sujeto demostrada en la comisin reiterada de
acciones delictivas.
Las medidas de seguridad se hallan vinculadas a la comisin de un delito pero su aplicacin no
depende de la gravedad del delito, sino de cierta situacin del autor (anormal, menor,
habitual) situacin que desplaza la aplicabilidad de sancin proporcionada al hecho,
para atender exclusivamente a la peligrosidad del sujeto.
Las penas: se aplican y gradan dependiendo la gravedad del hecho
Las medidas de seguridad: solo atienden a la peligrosidad del delincuente de all su
indeterminacin en cuanto al tiempo pues dura su aplicacin mientras dure la peligrosidad del
sujeto.
En un sistema mixto como el nuestro, que trabaja con medidas de seguridad y penas, el delito es el
antecedente de ellos, y es el sntoma que nos debe llevar a la principal causa que es la
peligrosidad.

41.1) Funcin asignada a la peligrosidad.

El inimputable que ha cometido un hecho antijurdico tpico no queda, en principio, fuera del
derecho penal. El efecto es la sustitucin de la pena por la medida de seguridad que es regulada
por el artculo 34 del Cdigo Penal, que distingue entre dos situaciones:
1) Si la causa puede ser catalogada como enajenacin el juez puede ordenar la internacin
en un manicomio;
2) Si se presentan otros casos proceder a la internacin "en un establecimiento
adecuado".
En ambos casos el fundamento de la medida depende del carcter de "peligroso" del sujeto,
pues en uno y otro la duracin de la internacin se hace depender de la desaparicin de
dicha caracterstica. Esta peligrosidad depende del peligro de que el agente se dae a s
mismo o a los dems.
Es decir que las medidas de seguridad se apoyan en la peligrosidad y no en la culpabilidad,
por cuya razn se mantiene la distincin con la pena aspecto que significa la aplicacin
del sistema dualista: en principio las medidas de seguridad se aplican en base a la peligrosidad a
quienes jurdicamente estn incapacitados para ser receptores de la pena, precisamente
porque falta en ellos los requisitos de la culpabilidad, con lo cual el delito deja de ser la
razn de la imposicin para convertirse en circunstancia ocasional de imposicin.
Existen dos tipos de peligrosidad la predelictual que es la que existe latente y la postdelictual la que
se ha revelado en un delito (el delito demuestra la circunstancia particular del agente).
Las medidas de seguridad se refieren a este ultimo tipo de peligrosidad (la postdelictual) estn en
la ley y no tienen mnimum ni mximum duran mientras el sujeto sea peligroso.

41.2) La reclusin Manicomial. Disposicin legal. Atribuciones del Magistrado.

Requisitos. Procedimiento. Objetivos. Duracin

Cuando el autor del delito es inimputable por enajenacin mental, el tribunal podr ordenar su
reclusin en un manicomio, aunque no sea judicial (C. P, 34, inc. 1, apartado 2o).
Segn el concepto legal, es enajenado el delincuente que en el momento del hecho no
pudo comprender su criminalidad o dirigir sus acciones por insuficiencia o alteracin
morbosa de sus facultades (C. P, 34, inc. Io, apartado 1). La reclusin es el encierro de la
persona con fines de seguridad y cura.
El ejercicio de la facultad a que se refiere el apartado 2o, presupone que la persona ha sido autora
o partcipe de un delito y que existe el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems.
El dao amenazado puede ser a la persona o bienes del agente o a la persona o bienes de los
terceros.
El juicio de peligro no es un juicio limitado a la peligrosidad criminal del agente, sino que tambin
se extiende a su peligrosidad en relacin a daos no delictivos. Aunque la ley no lo establece de
manera expresa, como por el contrario lo hace respecto del egreso del manicomio, tratndose de
una materia que requiere conocimientos especiales, el juicio de peligro supone la observacin
siquitrica del individuo.
La conclusin afirmativa del juez -no la de los peritos, con los que aqul puede discrepar- vuelve
obligatoria la reclusin, pues, por un lado, el "podr" de la ley tiene en cuenta el simple "caso de
enajenacin", y por otro, la ley obliga a mantener la reclusin mientras exista el peligro del dao
propio o de terceros. El concepto de manicomio como establecimiento destinado a la internacin
del enajenado, ya no puede interpretarse como establecimiento destinado al alojamiento y atencin
de los locos o alineados, sino como el establecimiento destinado a la internacin de enfermos
mentales, cualquiera que sea su afeccin mental.
El recluido no podr salir del manicomio sino por resolucin del juez que decret la
medida3, con audiencia del Ministerio Pblico y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. El juicio
pericial tampoco obliga aqu al juez. La liberacin es definitiva5 e irrevocable.

41.3) la reclusin en establecimientos adecuados. Disposicin legal. Atribuciones del

magistrado. Requisitos. Procedimientos. Objetivos
En los dems casos en que se absolviese a un procesado por las causales del presente inciso -dice
el apartado 3o, inciso 1, del artculo 34- el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se compruebe la desaparicin de las condiciones que le
hicieren peligroso".
A pesar de la generalidad de sus trminos, el apartado 3o comprende nicamente a los
autores de un delito inimputables por su estado de inconsciencia, principalmente por
ebriedad o toxicomana, desde que ellos y no los delincuentes inculpables por error o
ignorancia6, son susceptibles de presentar las condiciones de peligrosidad que fundamentan la
reclusin.
Comprobadas por el juez, con la ayuda pericial, las condiciones que hicieren peligroso al autor del
delito en estado de inconsciencia, es obligatoria su reclusin en un establecimiento adecuado. Este
no tiene que ser necesariamente un establecimiento especializado, como son los para bebedores o
toxicmanos, sino que basta que sea adecuado para el tratamiento pertinente.
La peligrosidad puede ser delictiva o referida a daos de otro carcter, en perjuicio del propio
sujeto o de terceros.
La reclusin debe terminar una vez que el juez, con ayuda pericial, compruebe la desaparicin de
las condiciones que hacan peligroso al recluido.

El caso de imputabilidad disminuida: Las causas de inimputabilidad de carcter biopsicologico

previstas por el CP son los trastornos de las facultades y los trastornos de la conciencia . A
estas dos especies de causas les es comn su condicionamiento psicolgico para que ambos
tipos de trastornos excluyan la imputabilidad, es necesario que, en el momento del hecho, no le
hayan permitido al autor que los padece, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones
La anormalidad de las facultades o de la conciencia debe afectar, por consiguiente, la capacidad de
inteligencia o la capacidad de gobierno de la propia conducta. El sentido de la propia conducta no
se le puede reprochar a la persona cuyo funcionamiento psquico est afectado por trastornos que
desenvolvindose en sus facultades o en su conciencia, alteran las bases anmicas en que con
arreglo a un juicio de normalidad y con el auxilio de la ciencia, el Derecho asienta la
responsabilidad penal de los individuos por la propia conducta.
De acuerdo con el criterio legal, el trastorno anmico debe ser de entidad suficiente para excluir las
aptitudes mentales que, segn la regla de normalidad proporcionada por la ciencia, posibilitan la
inteligencia de las circunstancias determinantes de la delictuosidad material del hecho ejecutado o
la direccin del propio comportamiento segn las advertencias de esa inteligencia. Se trata por lo
tanto, de una cuestin que se rige por principios relativos y en la cual la legislacin y la
jurisprudencia estn estrechamente supeditas a la labor desenvuelta por la ciencia especialmente
la psiquitrica, sobre los estados biolgicos susceptibles de alterar el funcionamiento normal de la
psiquis.
La jurisprudencia se ha manifestado fiel a la idea de que la anormalidad de la personalidad no
basta para producir el estado de inimputabilidad, sino que ella debe ser de carcter y grado tal que
en el momento del hecho, le haya impedido al autor comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones. As por ejemplo se ha considerado que no entran en el art. 34 un sujeto irritable e
impulsivo, con estigmas degenerativos agravados por sus hbitos de franco y constante
alcoholismo y los consiguientes trastornos intestinales de hgado y rin y alternaciones en la
esfera psquica, un dbil mental leve que no denuncia una exaltacin, aberracin o desequilibrio
extraordinario y perturbador, que calcula y ordena bien todas las fases de su crimen, procediendo
como un degenerado amoral, que, por eso mismo es un peligroso grave, un dbil mental imbcil
de primer grado cuyo dficit mental no anulo su conciencia, permitindole conocer la criminalidad
del acto
En el sistema del cdigo penal la imputabilidad existe o no existe. Los casos llamados de
imputabilidad disminuida, que en virtud de trastornos de las facultades o de la conciencia,
acusan una disminucin de la capacidad intelectiva o volitiva, no tienen una regulacin particular.
Los tribunales encuentran en la imputabilidad disminuida una causa de agravacin de
la pena. La ausencia en la ley de un sistema de penas y medidas de seguridad adecuado, crea un
grave problema que no se puede salvar con la disminucin o el aumento de las penas ordinarias.

41.4) La reclusin accesoria a la ltima condena. Disposicin legal. Atribuciones del

magistrado. Casos en que procede. Tiempo mnimo de duracin. Libertad condicional.
Requisitos. El caso del art. 80 del CP.
Cuando el rgimen ordinario de penas es impotente para impedir la accin delictiva reiterada de un
determinado sujeto, se plantea el problema de buscar un procedimiento nuevo ya no adecuado a la
gravedad del hecho, sino al carcter peligroso del sujeto demostrado en la reiterada comisin de
delitos.
Este es el caso de la reclusin accesoria del art. 52 CP.
Art. 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima
condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes
penas anteriores:
1. 4 penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de 3 aos.
2. 5 penas privativas de libertad, de 3 aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26.
Es decir la decisin debe estar fundada bajo sancin de nulidad, en la personalidad
moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia
de aplicar efectiva privacin de la libertad.
SOLER explica que en la teora de las medidas de seguridad suele sistematizarse el estudio a un
conjunto de instituciones que se refieren a los reincidentes y habituales cuando el rgimen
ordinario de penas es ineficaz
Esta disposicin establece que, cuando media una serie de condenas o un cierto
nmero se aplicara reclusin por tiempo indeterminado y como accesoria de la ultima
condena
De este modo es preciso comprender la medida del art 52 como una amenaza penal
secundaria que acompaa a todas las otras penas privativas de la libertad, mostrando su
eventual aplicacin para el caso en que la pena sufrida concurra con otra. Es una accesoria de la
ltima condena pero no es una agravacin de esta sino un reforzamiento de todas las penas
sufridas, en virtud de haberse producido la reiterada imposicin de penas o la reiteracin de delitos
a que el artculo se refiere.
Prcticamente a esta medida se le haba acordado duracin perpetua, en lo cual no entendemos
que haya razn. Las consideraciones de que ella sea una medida de defensa social extrema, por la
necesidad de eliminar de la sociedad a ciertos elementos, como se suele decir, no son razones
valederas para que a ella deba subordinarse la ley. Las cosas son justamente al revs. Esta claro
que la ley no habla de reclusin perpetua, sino de reclusin por tiempo indeterminado, lo cual es
muy distinto. No es posible admitir en la ley la comisin de errores tan groseros como el de
emplear la palabra indeterminada por perpetua, trminos ambos que la misma ley emplea con claro
sentido, y que no ofrecen dudas, ni desde el punto de vista vulgar ni del punto de vista tcnico.
Parece pues perfectamente justo concluir que la medida del art 52 importaba una condena no
determinada a priori, pero que podra serlo a posteriori, pues no se trataba de una reclusin
perpetua, sino de una reclusin por tiempo absolutamente indeterminado. Corresponda al juez de
la causa determinar a posteriori, la cesacin de la pena como as lo hacen los dems casos en que
aplica una medida sin fijar tiempo, como ser en los de enajenacin

Trascurridos 5 aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la
ultima condena o impuesto pena nica estar facultado para otorgarle la libertad condicional,
previo informe de la unidad penitenciaria y siempre que el condenado hubiera mantenido buena
conducta y dems aptitudes que demuestre que no constituye ya un real peligro para la sociedad.
Transcurridos los 5 aos y de obtenida la libertad condicional, el condenado podr solicitar su
libertad definitiva al tribunal que la concedi (se trata de un derecho y no de un perdn judicial), el
que decidir.

Art. 80.- Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto
en el artculo 52, al que matare:
1. A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son;
2. Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso;
3. Por precio o promesa remuneratoria;
4. Por placer, codicia, odio racial o religioso;
5. Por un medio idneo para crear un peligro comn;
6. Con el concurso premeditado de dos o ms personas;
 7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro
delito.
Cuando en el caso del inciso 1 de este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos.

41.5) Las medidas para droga dependientes.

Estas medidas para quienes dependen fsica o psquicamente de estupefacientes fueron previstas
por la ley 23737. En algunos casos lo hace en forma conjunta de la pena y en otros en lugar de la
misma.
Art. 16. Cuando el condenado por cualquier delito dependiere fsica o psquicamente de
estupefacientes, el juez impondr, adems de la pena, una medida de seguridad
curativa que consistir en un tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin por el
tiempo necesario a estos fines, y cesar por resolucin judicial, previo dictamen de
peritos que as lo aconsejen.
La ejecucin de esa medida ser previa al cumplimiento de la condena, computndose su tiempo
de duracin como parte de esta art. 19

BOLILLA 11: Teora del Delito

42) Consideracin terica del Hecho Punible

42.1) Denominacin

Soler: Dentro de un sistema jurdico llamamos normas penales a las que estn dotadas de una
sancin retributiva. La accin que corresponde a una sancin de esa clase es un delito y por eso
se dice que el delito es accin punible.
Es tan estrecha la relacin que existe entre el delito y la pena que por eso se ha calificado a esa
definicin como meramente nominal.
La tarea especfica de la dogmatica consiste en organizar sistemticamente los preceptos de un
derecho positivo, extrayendo de estas nociones, definiciones y conceptos no solamente dotados de
validez, sino tambin de eficacia practica.
Al hablar del delito como accin punible hay que agregarle el interrogante de cuando
debemos imponer una pena a una accin determinada, para considerarla delito.
Entender cuando le corresponde una pena es por ello que se debe sustituir el ultimo termino e
incorporarle una serie de elementos que configurados en un hecho determinado, hacen posible la
penalizacin de ese hecho. Se termina diciendo entonces que el delito es una accin
tpicamente antijurdica y culpable
A) ACCION: entendida con amplitud como toda conducta humana (accin u omisin)
B) TIPICA: este requisito se corresponde con el principio nullum crimen sine lege CN
18, refiere a la adecuacin de esta conducta humana a una figura legal pre establecida.
C) ANTIJURIDICA: marca la Ilicitud, que consiste en la relacin de contradiccin entre
el hecho y todo el ordenamiento jurdico (no solo el derecho penal)
D) CULPABLE: la Culpabilidad seala el lmite de lo que puede ser imputado al sujeto
como su obra, y adems la forma de esa imputacin.

Toda norma penal posee una sancin retributiva y toda accin merecedora de pena es
igual a un delito.
Una accin solamente alcanza carcter delictivo pasando a travs de una figura determinada. Por
eso la expresin tpicamente contenida en la definicin ya que toda accin, antijuricidad, o
culpabilidad deben concurrir en un mismo hecho y adecuarse a un mismo tipo legal
Esta definicin del delito es el resultado de la ley positiva, y por eso se llama definicin dogmatica o
tcnica. No pretende ser incondicionalmente valida y de hecho la derogacin del principio Nullum
crimen sin lege ocurrida en algunos pases tiempo atrs impona otra formulacin.
42.2) Definiciones propuestas: Legales, Ius naturalistas, sociolgicas y dogmaticas
FONTAN BALLESTRA: Partiendo tanto del fin perseguido como de la idea inspirado, podemos
reunir las definiciones del delito en dos grandes categoras
A) Definiciones prejuridicas o condicionantes en las legislaciones. En esta categora se
encuentran las denominaciones con un fundamento filosfico jurdico, y las que responden a un
enfoque puramente sociolgico o naturalista del delito
B) Definiciones dogmaticas (sobre un derecho positivo vigente y efectivo),

1-Definiciones Legales: Dentro de las definiciones jurdicas se hallan, en primer lugar las
definiciones legales que figuran en los cdigos, como el Espaol de 1870 que deca son delitos o
faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas por ley.
El CP Argentino no consagra definicin alguna, pero si lo hacia el derogado de 1886 en forma
parecida al C. Espaol.

2-Definiciones Iusnaturalistas: El derecho natural alcanza su nivel ms alto en nuestra ciencia

a travs de la definicin de Carrara, formulada en estos trminos: la infraccin de la ley del
estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto
del hombre (positivo o negativo) moralmente imputable y polticamente daoso.
Esta definicin marca su idea principal el delito no es una conducta, ni una prohibicin legal,
es un ente jurdico es la lesin de un derecho por obra de una accin humana.
De ah carrara busca perpetuar su teora describiendo a este ente jurdico como el choque con la
ley, su infraccin, es lo que lo constituye. Sin ley nunca puede hablarse de delito.

3-Definiciones Sociolgicas: Al positivismo penal le intereso el delito, fundamentalmente como

el hecho resultante de una personalidad humana Lombroso lo estudio como un hecho biolgico
pero ese concepto no resultaba suficiente para explicar la posicin del positivismo frente a los
distintos problemas de nuestra disciplina. La teora parta del hecho que el individuo era
predispuesto al delito segn su concepcin fsica y squica.
Garofalo se hace cargo de algunas crticas y formula la tesis positivista, creando la teora del
delito natural una teora muy opuesta a la de Carrara fue el primer positivista en
conceptualizar al delito, y lo defini en base a los sentimientos, es por eso que el delito es social y
se determina por la lesin que genere al sentimiento afectado. (Piedad y honestidad).
Aquellas acciones del hombre violento que atentan contra la sociedad y sus relaciones. El delito es
repudiado y condenado, no solo por ser contrario a la ley sino tambin por ser antisocial.

4-Definiciones Dogmaticas: La definicin dogmtica del delito se caracteriza porque enuncia las
condiciones que caracterizan jurdicamente el delito. Ella permiti que, abandonndose el
tratamiento de las reglas generales del derecho penal slo con motivo del estudio o aplicacin de
las particulares figuras delictivas, se confiriera autonoma al estudio de ellos y se accediera as a la
exposicin de una teora autnoma y sistemtica de la Parte General del derecho penal.
SU EVOLUCIN
Las definiciones que los dogmticos han dado del delito varan de acuerdo con sus respectivas
posiciones cientficas. A pesar de que, como regla general, las definiciones dogmticas giran
alrededor de los conceptos de accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la posicin
cientfica de la que parten, influye sobre el ordenamiento y el contenido de esos conceptos.
Es frecuente que los autores se satisfagan con la enunciacin y comentario de las distintas
definiciones dadas del delito. Sin embargo, lo importante para un Manual es explicar la evolucin
experimentada por las definiciones del delito, en razn de las diversas teoras cientficas que las
sustentan.
a. Positivismo jurdico o cientfico
En la primera etapa (v. LISZT-BELING), el positivismo jurdico elabor la definicin del delito
partiendo, como elemento bsico de ella, de la accin concebida como puro fenmeno causal,
esto es, como abstencin o movimiento corporal producto de la voluntad del agente. De
esta manera, el positivismo concibi el tipo delictivo slo como descripcin de la abstencin o
movimiento corporal propio de cada delito. Al tipo le atribua, como exclusiva funcin, la de
constituir una garanta para el imputado en razn del principio nullum crimen nulla poena sine
praevia lege poenali: "Para el jurista, toda conducta que no puede incluirse entre los tipos
descriptos por la ley lo atpico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable.
La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada slo por
elementos materiales ajenos a la subjetividad del autor. A los elementos subjetivos se los
ubicaba en la culpabilidad, en la que se vea una situacin puramente sicolgica, cuyas
especies eran el dolo y la culpa, porque el uno o la otra comprenda, en su caso, todo el
contenido de la culpabilidad.
En sntesis, segn este punto de vista, la tipicidad y la antijuridicidad comprendan todo lo
objetivo del delito, y la culpabilidad todo lo subjetivo.
La tipicidad del hecho no implicaba ya el disvalor jurdico de la accin descripta; nicamente
constitua un indicio de su antijuridicidad {su ratio cognoscendi), esto es, el motivo para conocerla.
Consecuente con su idea de la plenitud del derecho, el positivismo jurdico, desde el punto de vista
negativo de la delictuosidad de las acciones adecuadas a un tipo penal, no admita otras causas de
justificacin o de exclusin de la culpabilidad del autor, que las admitidas por el derecho positivo.
Rechazaba, as, de manera terminante, la existencia de causas supra legales por tener su fuente
ms all de la ley, en normas no jurdicas, como son las normas de cultura social (las que rigen las
costumbres, la economa, la moral, la religin, el arte, la literatura, etc., etc., de una comunidad
nacional).
Dentro de esta corriente, BELING defini el delito, diciendo: "Delito es la accin tpica,
antijurdica, culpable, sujeta a una amenaza penal adecuada, cuyas condiciones
satisface"8. Prescindiendo de la tipicidad como caracterstica del delito, v. LISZT, lo haba
definido como: "El acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena".

b. Normativismo
La concepcin del delito del positivismo jurdico, fundada en la consideracin lgico-formal de las
reglas jurdicas positivas, fue sustituida por la corriente normativa o teleolgica, que
concibe el derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que expresa. El
Normativismo elabora la definicin del delito tomando en consideracin la finalidad que cada uno
de los elementos que lo estructuran estn llamados a cumplir. De esta manera, atiende al
significado material-valorativo de esos elementos [funcin normativa).
La accin, aunque concebida causalmente al igual que el positivismo jurdico, representa para el
derecho, segn esta corriente, un concepto de valor, una conducta valorizada de determinada
manera. Por ello, al tipo se le atribuye un significado valorativo: es un tipo de injusto. El
tipo ya no es, por consiguiente, un indicio de la antijuridicidad de la accin (su ratio cognoscendi),
sino que es antijuridicidad tipificada (la ratio essendi de la antijuridicidad en relacin al derecho
penal). La antijuridicidad no es concebida slo como simple oposicin formal de la accin con la
norma jurdica
[Antijuridicidad formal), sino tambin en su sustancia {antijuridicidad material).
Esta reside en la daosidad social de la accin lesionadora de bienes jurdicos. La admisin de que
el tipo contiene, a la par que elementos objetivos o materiales, elementos que residen en la mente
del autor (elementos subjetivos), tiene por efecto que a la antijuridicidad se le atribuye un
fundamento subjetivo, a la par del objetivo reconocido por el positivismo jurdico.
La culpabilidad toma, igualmente, un sentido normativo. Ya no se la ve como el hecho sicolgico
representado por el dolo o la culpa. La culpabilidad es, ahora, una situacin sicolgica valorizada
jurdicamente, que a la par del dolo o de la culpa y de la imputabilidad del autor, depende de
circunstancias concomitantes a la accin que sirven para su valoracin jurdica. La culpabilidad es,
en sntesis, para esta teora, una "situacin de hecho valorizada normativamente", cuya
exclusin tambin puede obedecer a causas supra lgales.
Si para el Normativismo, el tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad tambin
tiene, a travs de los elementos subjetivos de lo injusto, un fundamento subjetivo, la
consecuencia de esta teora es que elimina la clara separacin que los elementos de la
definicin del delito presentaban en la definicin del positivismo jurdico. Los campeones
del normativismo fueron REINHART FRANK, Goldshmit, Mezger.
MEZGER define el delito de la siguiente manera: "Delito es la accin tpicamente antijurdica
y culpable". Explicando el sentido de esta definicin, muestra, de manera muy clara, su
Normativismo, cuando expresa: "Las caractersticas 'accin', 'antijuridicidad' y 'culpabilidad' se
conciben aqu, ante todo, como determinadas situaciones de hecho sobre las que recae el juicio del
juez y que, por tanto, constituyen presupuestos indispensables de dicho juicio para la imposicin de
la pena". "Pero -agrega- no debemos olvidar que todas estas caractersticas slo hallan, en ltimo
extremo, en el mismo juicio del que juzga su valoracin definitiva. Su constatacin no puede tener
lugar mediante un simple juicio sobre lo que es: dicha constatacin siempre lleva en s una
determinada valoracin normativa del estado de hecho, por tanto, un juicio sobre el valor, al lado
del juicio sobre lo que es".

c. Finalismo
El finalismo significa una nueva evolucin respecto del contenido de los elementos de la definicin
dogmtica del delito, impuesta tambin, por una particular concepcin de la accin.
La accin ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un concepto
de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad (la accin se
caracteriza por tener un fin en s misma). Esto trae consecuencias respecto de la estructura
de todos los elementos del delito.
La accin correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo, porque ste es la
finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en accin. El finalismo se aparta,
as, del positivismo y del Normativismo, para los cuales el dolo representaba, respectivamente, una
de las especies de la culpabilidad o uno de sus elementos.
Desde que la accin ya no es un concepto de valor, segn pensaba el Normativismo, el
tipo no es un tipo de injusto, sino, simplemente, un tipo de accin. Su sentido valorativo se
reduce al que surge del hecho de constituir una seleccin de las acciones penalmente relevantes,
las cuales slo son antijurdicas si no concurre una causa de justificacin. La tipicidad es, por lo
tanto, un indicio de la antijuridicidad.
Respecto de la antijuridicidad, el finalismo se aparta del positivismo y del Normativismo, en
cuanto abandona la idea de que aqulla nicamente significa una lesin o un peligro para un bien
jurdico causados por la accin del autor (disvalor del resultado). Por el contrario, el finalismo
piensa que la antijuridicidad reside siempre, en todos los delitos, en el disvalor de la
accin en s misma, y que nicamente en los delitos de dao o de peligro se presenta tambin
como disvalor del resultado. Desde otro punto de vista, el finalismo abandona la idea restringida del
Normativismo de que la antijuricidad tiene naturaleza subjetiva slo si existen elementos subjetivos
del tipo. Piensa, por el contrario, que siendo la finalidad inherente a la accin, que
constituye el objeto del juicio de antijuridicidad, sta, a la par de su naturaleza objetiva
(en tanto la determinan elementos de naturaleza externa), tiene siempre una naturaleza subjetiva
determinada por la finalidad del autor.
Por ltimo, el finalismo tambin innova en lo que atae a la culpabilidad.
En este aspecto, el finalismo se caracteriza por llevar a sus ltimos extremos el concepto normativo
de la culpabilidad. Para el Normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una
situacin de hecho sicolgica reprochable.
Por el contrario, para el finalismo, liberada la culpabilidad de ese elemento sicolgico por su
traslado a la accin, la culpabilidad queda reducida a su aspecto normativo, esto es, a un puro
juicio de reprochabilidad. La culpabilidad consistira, entonces, en el reproche personal hecho al
autor de que no ha actuado correctamente, conforme a lo que le exiga el derecho, a pesar de
haber podido hacerlo.
Las ideas fundamentales del finalismo fueron expresadas inicialmente por HANS WELZEL.
42.3) Principales modelos tericos: Analticos y estructural
La elaboracin de una teora dogmatica del delito, tiene una finalidad prctica.
Mediar entre la descripcin de la ley y el hecho que se le plantea el juez.
Para la construccin de la Teora del delito se han dado dos enfoques distintos. El que goza de
mayor adhesin es el modelo analtico, terico (indaga con mayor profundidad) y en contraposicin
el modelo sinttico estructural
Analtico: El procedimiento analtico realiza una descomposicin detallada de los elementos del
delito.
Estructural: esta tesis en contraposicin sostiene que los elementos del delito no pueden
analizarse por separado, constituyen un todo, Unidad como estructura.
La teora del delito se comenz a elaborar sobre la base de la culpabilidad y la antijuricidad
luego se aado el carcter de adecuacin del tipo. Llegndose as de la biparticin a la
triparticin. Finalmente se agregan la culpabilidad y la punibilidad.
En la argentina se planto que el anlisis del delito como conducta arroja que el delito es un
fenmeno individual y cultural (estructura).
Pero en el estudio dogmatico es ms que legitimo el mtodo analtico.
El contraste entre lo estructural y lo analtico debe considerarse superado. Es por ello que se habla
de una congruencia de ambos.

42.4) Sistematizacin de sus elementos y de las causas que excluyen la punibilidad. Faz
positiva y faz negativa
La evolucin actual de todos los sistemas positivos a reconocida una sustancial coincidencia. Puede
sealarse como definicin dogmatica, que el delito es una accin/conducta, tpicamente
antijurdica y culpable a lo que debe aadirse punible, segn Fras Caballero debera
agregarse la imputabilidad aunque se encuentra en la culpabilidad.
La llamada faz positiva est compuesta por: accin, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad,
imputabilidad y punibilidad
La faz negativa est constituida por aquellas circunstancias que excluyen aquellos elementos o
caracteres del delito: ausencia de conducta, atipicidad, causas excluyente de antijuricidad,
etc.
Entre este conjunto de exigencias existe una prelacin logstica necesarias, ya que se elaboran
sucesivamente, de modo que unas son presupuestos de otras en la enumeracin.

42.5) La punibilidad y el hecho punible. Discusin doctrinaria. Las condiciones objetivas

de penalidad y las excusas absolutorias. Concepto. Ejemplos
Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias de distinta naturaleza que no
pertenecen al tipo del delito, no condicionan la antijuricidad y que no tienen el carcter de
culpabilidad.
Existe una gran disparidad de opiniones con respecto a las condiciones objetivas de
punibilidad, la doctrina generalizada seala como caracterstica esencial que ellas no necesitan ser
abarcadas por el dolo del autor. Se llega a la conclusin que en el Derecho Argentino no
encontramos verdaderas condiciones de punibilidad Extra atpicas. Al decir que el delito es una
Accin Tpica se requiere la adecuacin del acto al tipo legal, y recin as hablar de antijuricidad y
delito.
La tipicidad abarca tanto los factores objetivos como los subjetivos y no posibilita el agregado de
las condiciones objetivas de punibilidad.
Ejemplo:
1) Reciprocidad para la extradicin
2) Sentencia de divorcio por causa de adulterio para poder intentar la accin penal.
Existen causas objetivas condiciones objetivas de punibilidad- que al no verificarse; o
subjetivas excusas absolutorias-, que al verificarse, impiden la aplicacin de la pena,
no obstante la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la accin.

Condiciones objetivas de punibilidad.

Son circunstancias externas a la voluntad del agente, exigidas por la ley para que pueda imponerse
la pena, an cuando la accin sea la descripta en el tipo penal y el autor haya actuado
culpablemente.
Se trata de sucesos externos, producidos al margen de la voluntad del agente y que pueden referir
a factores extrahumanos o a la actividad de un tercero ajeno al hecho.
Beling dice que las condiciones objetivas de punibilidad son ciertas circunstancias exigidas por la ley
penal para la incorporacin de la pena, que no pertenecen al tipo penal, que no inciden sobre la
antijuridicidad y ajenas a la culpabilidad, bastando con que se den en el mundo exterior.
Zaffaroni, dice que la ubicacin de las COP es un problema harto dudoso. Para algunos autores
forman parte del tipo, pero no son alcanzadas por el dolo o por la culpa, es decir por ningn
conocimiento real o potencial. Otros, si bien coinciden que no son alcanzadas por el conocimiento,
las ubican en una zona neutra, fuera del tipo y del delito, siendo esta la postura mayoritariamente
aceptada.
La inexistencia de la COP requerida por la figura penal, impide la imposicin de la pena, no
obstante conservar el hecho su carcter antijurdico y culpable.
De ah entonces, que al conservar el hecho su condicin antijurdica, no existe inconveniente
alguno para la procedencia de la accin civil indemnizatoria.

Algunas condiciones objetivas de punibilidad previstas en el Cdigo Penal:

Art. 83 Instigacin al suicidio, para que sea punible, es preciso que el suicidio se consume o al
menos alcance grado de tentativa.
Art. 252 Abandono de servicio o cargo, para que sea punible, es preciso que exista dao.
En la ley penal tributaria n 24.769, para que la evasin de tributos sea punibles es necesario que
supere ciertos montos (arts. 1, 2, 7, 9 LPT).

Las excusas absolutorias.

Son aquellas circunstancias que no estando relacionadas directamente con la conducta del autor
descripta en el tipo penal excluyen la pena cuando se dan, y que pueden referir tanto a la calidad
personal del agente o a su propia actividad fuera del tipo o a la actividad de un tercero, o a la
situacin en que el hecho se comete.
Se trata de causas personales de impunidad, que genricamente obedecen a razones de poltica
criminal o de utilidad, es decir cuando aparezca evidentemente inconveniente la sancin de un
hecho.
Las mismas no se encuentran legisladas en la parte general del Cdigo Penal, sino en particulares
disposiciones de la parte especial, y sin afectar la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad,
eximen de pena al autor de determinados delitos.
No obstante que el delito se encuentra completo en sus elementos dogmticos, y haberse
comprobado autora y responsabilidad del agente, no corresponde aplicar pena.
Zaffaroni prefiere llamarlas causas personales de exclusin de penalidad, dada la raigambre
procesal de la palabra absolucin, agregando que no se trata de causas que impongan absolucin,
sino que su existencia respecto del delito, descarta ab initio la operatividad de la coercin penal.

Consecuencia de la existencia de la excusa absolutoria prevista por la figura penal.

Verificada su existencia en relacin a la figura de que se trate, impide la aplicacin de la pena,
respecto de quien se encuentre en situacin de ampararse en ella.
Tienen alcance personal, esto es, solo benefician al autor o partcipe que se encuentre amparado
en ella, no as a los restantes coautores o partcipes que no se encuentren en igual posicin.
Desde el punto de vista procesal, la existencia de una excusa absolutoria declarada en juicio hace
cosa juzgada, con lo que la accin no puede volver a intentarse.

Algunas excusas absolutorias previstas en el Cdigo Penal:

Art. 88, impunidad de la mujer que intenta su propio aborto.

Art. 115 impunidad de las injurias vertidas en juicio y no dadas a publicidad.
Art. 117 impunidad de las injurias recprocas.
Art. 185 impunidad de ciertos delitos contra la propiedad cometidos por parientes de determinado
grado.
Art. 277 inc. 4 impunidades para el delito de encubrimiento cometido en favor de determinados
parientes, amigos ntimos o persona a la que se deba especial gratitud.

42.6) Clasificacin de las especies de hechos punibles

Fras caballero expresa que las calificaciones del delito son muy numerosos y pueden realizarse de
diversos puntos de vista. Jimnez de Asua hace referencia por su gravedad, por ilicitud y
motivacin, por el bien jurdico lesionado y por el paciente, por medio empleado, etc.
Algunas clasificaciones se refieren a las caractersticas de la accin (delitos de comisin,
omisin y comisin por omisin) o peculiaridades de la descripcin tpica (instantneos,
permanentes) o por la forma de la culpabilidad (dolosos, culposos, preterintencionales).
Vamos a estudiar a la distincin entre delitos comunes y polticos. Jimenez de Asua estudio la teora
de los delitos polticos (delitos de naturaleza evolutiva) en contraposicin al estudio de los delitos
atvicos de Ferri.

Teora Objetiva: Se basan en el derecho que es violado, en el bien o inters jurdico que se lesiona
se pone en peligro. Son delitos polticos los que atacan el organismo poltico del estado o los
derechos polticos de los ciudadanos.
Nuestro derecho penal no define el delito poltico, pero alude a l en el art. 50 refiriendo a la
reincidencia. Desde un punto de vista objetivo son delitos polticos en sentido estricto, los de
rebelin, sedicin, a veces la traicin.
43) Consideracin dogmatica del hecho punible.
43.1) concepto. Fundamento
En el derecho positivo argentino, existe un concepto implcito del delito que se halla integrado por
las caractersticas enunciadas. Se tiene en cuenta no solamente las disposiciones del CP sino las
normas constitucionales de rango superior.
1-Segn ello el delito es un Hecho: (art. 18 CN) y (arts. 54 y 55 CP) hecho es aqu un hecho
humano y es por eso que acto, accin, comportamiento conducta es la primera caracterstica
material de todo delito.
2-Adems de ser un hecho humano, debe reunir diversas caractersticas para llegar a
constituir una accin punible debe tratarse de una conducta atrapada por las descripciones de
un tipo penal (o figura delictiva como se le suele decir en nuestro pas), la segunda caracterstica
del delito deriva del principio de legalidad y de las penas en su concrecin legislativa. (arts.
18 y 19 CN)
3-La accin tpica ha de ser Antijurdica, resultante de la interpretacin da contrario sensu
(art. 34 CP). En este ultimo articulo hay algunas circunstancias de las que resulta la no punibilidad
tienen carcter predominantemente objetivo y otras subjetivo. Dentro de las primeras se halla el
inciso 2 que legisla sobre la fuerza fsica irresistible que es una hiptesis en la persona a quien
se imputa la comisin de un delito no ha actuado.
Resulta que la accin antijurdica para ser realmente delictiva ha de ser culpable a titulo de dolo,
culpa o preterintencional. Se puede en el derecho renunciar a la punicin, como en el caso de las
excusas absolutorias o en el supuesto de no concurrir alguna condicin objetiva de punibilidad
exigida en algn tipo por excepcin.
La definicin segn la cual el delito es accin, acto o conducta antijurdica imputable
culpable y punible, es susceptible de construirse a partir de la norma vigente en el CP. Dado el
desarrollo actual, conviene decir que estas caractersticas de toda accin punible no son simples
creaciones de la ley.
Estas caractersticas constituyen datos dogmaticos verificables en los cdigos bien estructurados,
como el nuestro, dentro de un sistema poltico criminal. Pero esto puede modificarse, es por eso
menester reconocer que las caractersticas del delito emergen de una filosofa poltica criminal
previa a toda ley penal.
NUEZ: Hoy aparece superada la tendencia a reprimir el comportamiento de los animales
manifestada en otras pocas. No es necesaria una investigacin especial para comprobar que ahora
los destinatarios de la represin penal son los hombres, y que se los castiga por sus hechos. Es el
principio que informa nuestro derecho positivo: el artculo 18 de la Constitucin exige, para
castigar, una ley anterior al hecho del proceso14 bis; y los artculos 34, inc. Io, 45 a 47, 54 y 55 del
Cdigo Penal, respectivamente, refieren a un hecho la imputacin, la participacin criminal y el
concurso de delitos.
La Parte Especial del Cdigo Penal demuestra que el hecho -que es equivalente a la "accin en
sentido amplio" de que hablan los autores- es, a veces, una actividad [accin en sentido estricto), y
otras un no hacer [omisin).
Ejemplos de lo primero son los artculos 162 y 237. El apoderamiento en qu consiste el hurto y el
empleo de la intimidacin o de la fuerza para lograrlo, significan actividades. La delincuencia tiene
en la actividad su fuente mayoritaria.
La actividad no slo se traduce en movimientos corporales, sino, tambin, en actitudes (p. ej., la
injuria) o palabras (p. ej., adems de la injuria, la calumnia). Constituyen ejemplos de no hacer, la
omisin de auxilio (art. 108) o de acto de oficio (art. 249), la denegacin de justicia (art. 273) y el
retardo de ella (art. 274).
De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o accin en sentido amplio corresponden como
especies, la accin en sentido estricto y la omisin.
En esta forma, el derecho positivo ha solucionado terminolgicamente el problema que representa
involucrar en un concepto superior comn dos conceptos diferentes como son el de la accin y el
de la omisin.
Slo la accin es susceptible de ser concebida desde el punto de vista exclusivamente natural, pues
para estructurarla basta la actividad como tal.
No sucede lo mismo con la omisin, ya que sta no es un simple no hacer.
Para concebirla es necesario, adems de la inactividad, pensar en una norma que le exiga al autor
la respectiva actividad. La omisin requiere, por consiguiente, una exigencia jurdica de hacer lo
que no se hizo. Pero esto no obsta para que el delito tenga siempre como fuente real el trastorno
social derivado de la conducta humana positiva o negativa, esto es, el hecho en su manifestacin
activa u omisiva.
El principio poltico superior expresado por la mxima nullum crimen sine praevia lege poenali, deja
fuera del rea del derecho penal los hechos que, en su estructura jurdica, no se presentan como
tipos predeterminados por el legislador.
Empero, para el derecho, el hecho humano puede resultar indiferente o beneficioso, caso en el cual
resultara infundado o contradictorio que la ley penal lo tipificara. La tipificacin penal de los hechos
presupone jurdicamente normas prohibitivas u ordenadoras de esos hechos como antijurdicos por
ser socialmente inadecuados por su daosidad o peligrosidad para los bienes jurdicos. Que ste es
el punto de vista del derecho vigente, resulta de a circunstancia de que la imputacin delictiva se
excluye si el autor de un hecho definido como punible, lo comete en defensa de un inters que la
ley aprecia como socialmente preponderante frente al bien protegido por la pena.
Es lo que sucede cuando el autor del hecho definido como delito procede en resguardo del "mal
menor" (art. 34, inc. 3o), o del cumplimiento de un deber o del ejercicio del propio derecho,
autoridad o cargo (art. 34, inc. 4o); o del deber de obedecer la orden legtimamente impartida (art.
34, inc. 5o); o lo hace en defensa legtima de su persona o de la de un tercero o de los derechos
propios o de otro (art. 34, incs. 6o y 7o).
Ms an: de la naturaleza normativa del derecho penal deriva una condicin ms para castigar
penalmente a una persona. Como que las normas tienen por objeto la regulacin de la conducta
humana, presuponen que sus destinatarios son personas dotadas de la capacidad y de la
posibilidad necesarias para recibir su influencia y, por consiguiente, susceptibles de ser objeto de
un reproche jurdico por su violacin, como culpables de ella. As lo acepta el Cdigo Penal, que
asienta la responsabilidad delictiva en la posesin por parte del autor de la conciencia de la
criminalidad de su acto y en su posibilidad de dirigir su accin (art. 34, inc. Io) y de determinarse
con libertad (art. 34, inc. 2o).
Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los conceptos
estructurantes del ente jurdico delito, la limitacin de la definicin dogmtica a esos elementos
olvidara que a la ley penal no le interesa como objeto principal el delito en s, sino el delito como
expresin de los presupuestos legales de la procedencia de la pena. A la ley penal no le interesa el
delito en s, sino el delito punible, vale decir, el delito que, adems de sus elementos
estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las otras condiciones
establecidas por la ley para que proceda el castigo. Esta exigencia se trasluce en el derecho vigente
en la necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente (arts. 7 1 y s s . y 5 9 y s s . )y que
no est excusada la responsabilidad del autor (p. ej., art. 185)16.
Con arreglo a lo dicho hasta aqu, el delito, como hecho punible, se puede definir como el hecho
(accin en sentido amplio), tpico, antijurdico, culpable y punible.
Esa sistematizacin de los presupuestos de la pena se traduce, por regla, en la separacin, en el
orden establecido, de su consideracin. Sin embargo, a veces, el propio tipo penal, como sucede
cuando contiene elementos normativos o subjetivos, o las causas de justificacin que, de acuerdo
con la regla legal positiva, presentan caractersticas subjetivas, trastocan el orden de es
consideracin.

43.2) Definiciones de hecho punible en nuestra doctrina

JIMENEZ DE ASUA: Por nuestra parte, en el "Tratado" sistemtico que estamos publicando se
centra el concepto del delito conforme a estos elementos: acto tpicamente antijurdico y
culpable, imputable a un hombre y sometido a una sancin penal. Sin embargo, al definir
la infraccin punible, nos interesa establecer todos sus requisitos, aquellos que son constantes y los
que aparecen variables. En este aspecto dir que el delito es el acto tpicamente antijurdico
culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y
sometido a una sancin penal. A nuestro juicio, en suma, las caractersticas del delito seran stas:
actividad; adecuacin tpica; antijuricidad; imputabilidad; culpabilidad; penalidad y, en
ciertos casos, condicin objetiva de punibilidad.
Ahora bien; el acto, tal como nosotros lo concebimos, independiente de la tipicidad, es ms bien el
soporte natural del delito; la imputabilidad es la base psicolgica de la culpabilidad; y las
condiciones objetivas son adventicias e inconstantes. Por tanto, la esencia
tcnico-jurdica de la infraccin penal radica en tres requisitos: tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad, constituyendo la penalidad, con el tipo, la nota diferencial del delito
SOLER: accin tpicamente antijurdica y culpable adecuada a una figura penal

43.3) Crmenes, delitos y contravenciones. Criterios propuestos para su caracterizacin

Esta clasificacin se realiza a partir del punto de vista de la gravedad de las acciones punibles.
Existen al respecto dos sistemas tripartito y bipartito
La primera definicin o criterio nace en la poca moderna con el C. Francs, la infraccin castigadas
con pena de polica es una contravencin, la infraccin castigada con pena correccional es un
delito, y la castigada con pena aflictiva es un crimen
Por otro lado el criterio bipartito habla de delitos y contravenciones, C. Italiano
Finalmente un tercer grupo de cdigos, como el nuestro hablan de delitos sin distincin alguna.
Modernamente hay una referencia por el sistema ultimo.
Caracterizacin: con el objetivo de diferenciar al delito de la simple falta o contravencin, existen
criterios diferentes.
1) Existen entre ambos una diferencia substancial (Beccaria, Carrara, Carmigiani).
Las contravenciones infringen las leyes de polica que no ofende el principio tico universal, y se
reprimen por utilidad colectiva, los delitos violaran las leyes de la seguridad social y serian
contrarias a todo el ordenamiento jurdico.
La distincin se encuentra en la gravedad mayor o menor de la pena de dao al bien jurdico
protegido. Las contravenciones provienen de meras prohibiciones complementarias. Otros disponen
que los bienes jurdicos del individuo y de la colectividad (delito).
El delito constituye el dao a un bien tutelado la contravencin un peligro para la tranquilidad.
2) Esta tesis niega toda diferencia. Asua sostiene que se trata de una mera diferencia legislativa y
no ontolgica o sustancial.
Las infracciones pueden variar:
a-Las que se asemejan a los delitos previstos en los cdigos penales (hurto, robo, lesin) y que han
sido denominadas delitos en miniatura o delitos veniales
b- Infracciones de polica relativas a la seguridad, salud o higiene
c- Infracciones administrativas de distinta ndole, fiscales, impositivas.

BOLILLA 12

44) Tipicidad:
44.1) Prioridad conceptual con respecto a los otros elementos del hecho punible.
Los sistemas penales se presentan con una pluralidad de figuras delictivas que son un conjunto
limitado de figuras de accin, cada una de ellas a su vez cerrada. Las figuras son autnomas, cada
cual desempea su funcin y realiza su descripcin y donde no hay figura no puede haber
extensin de ninguna de ellas para ocupar el vaco.
En la definicin de delito, la expresin tipicidad responde a la idea de que el concepto de ilicitud
delictiva se vincula con dependencia con una definicin legal determinada en las distintas figuras.
Un hecho no es delictivo sino solo cuando este se adecue a determinada figura. Todos
los delitos constituyen un tipo de accin, cuando determinado hecho se corresponde con la
descripcin de determinada figura, se dice que esa accin es tpica.
Segn nuestra ley cada figura posee su propia escala penal. Ello no obstante algunas figuras estn
agrupadas en familias, dependientes todas ellas de una figura central o bsica, a la que se puede
llamar tipo en sentido de figura genrica.
Tipicidad, tipo y figura: la tipicidad como caracterstica del derecho penal moderno expresa esa
necesidad de que los delitos se acuen en tipos y no en vanas descripciones genricas. La ley
penal moderna no dir, el ladrn sufrir tal pena, sino que definir la accin que constituye al
sujeto en ladrn y solamente a travs de esa accin podr considerarse la culpabilidad del sujeto;
Dir entonces, el que se apoderare de una cosa mueble total o parcialmente ajena. Y con figuras
de accin como esta se integrara todo el CP.
No hay delito sin tipo, representa una exigencia agregada al requisito de la ley previa, es uno de
los meritos ms destacados de BELING.
La tipicidad ocupa un lugar conceptual prioritario con respecto a las dems caracteristicas
del delito.
1) Existe una prelacin lgica, y que estn concatenadas entre s. La tipicidad cumple un rol
conceptual con respecto a los dems caracteres, porque sin ella ninguna circunstancia, objetiva o
subjetiva, quedara dentro o afuera de la funcin punitiva del estado. A partir de la tipicidad y las
figuras penales se limita el marco de punicin.
2) En segundo lugar porque cada una de esas caractersticas o circunstancias debe hallarse en
relacin con la tipicidad, tanto la antijuricidad, la accin y la culpabilidad necesariamente deben
referirse sobre un mismo hecho haciendo asi la subordinacin de este a una figura o tipo
delictivo

44.2) Breve resea sobre su desarrollo histrico

La paulatina formacin del concepto de delito hasta mediados del siglo 19 se dividia en dos partes,
objetiva y subjetiva individual, que atribuye responsabilidad jurdica al sujeto y se agregaba la
infraccin de la ley.
En la segunda mitad de dicho siglo se comienzan a precisar los elementos del delito a travs de la
dogmatica, en base a un mtodo analtico descriptivo se busco descomponer al hecho punible y
precisar sus caracteres.
Se hablaba de accin antijurdica y culpable. BELING fue quien introdujo posteriormente
la TIPICIDAD.
los hechos se presentan penalmente antijurdicos, frente a otros ilcito extrapenales cuando estn
acuados por la ley
Esto llevo a BELING a decir que no hay delito sin tipo.
Solo los hechos seleccionados y descritos en la ley penal son merecedores de sancin retributiva.
Para que una accin sea delictiva debe estar previamente descripta por la ley y cuando se ajusta
esa accin a una figura se habla de delito.
As se comenz a hablar de la tipicidad como antecedente de la antijuricidad ya que es un
indicio de la ltima, pese a que puede que no resulte as si la conducta tpica concurre
con una causa de justificacin y en ese entonces no habra antijuricidad.
Con MAYER se produce un cambio en el carcter descriptivo del tipo. Se habla de un carcter
valorativo. El tipo es neutro pero admite que no est totalmente desconectado de la antijuricidad
Y supone un indicio de esta.
Con el Normativismo el tipo cumple una funcin DESCRIPTIVA Y VALORATIVA se determina la regla
de que lo tpico es antijurdico y la excepcin se da al decir que la antijuricidad no se presenta ante
una causa de justificacin.
Posteriormente en una nueva etapa neoclsica la tipicidad deja de ser un indicio de la antijuricidad
sino que la determina.
Se habla del Tipo de Injusto. Y se atribuye tanto un carcter objetivo al tipo como un subjetivo
(especiales nimos, mviles o finalidades) EJ: nimo de lucro en el Hurto
El finalismo sigue concibiendo el tipo como indiciario e incluye siempre esta faceta subjetiva en el
tipo. Se considera as que el dolo forma la parte subjetiva de los delitos dolosos, extrayndolo pues
de la culpabilidad, pero separndolo de la conciencia de antijuricidad que no es precisa para la
tipicidad, pero si para la culpabilidad.
La doctrina mayoritaria hoy, pese a incluir elementos subjetivos en el tipo, sigue considerando que
este tiene carcter objetivo en el sentido de general, es decir que describe los elementos que
fundamentan que la conducta est prohibida de modo general
Otros insisten con la relacin entre la tipicidad y la antijuricidad. As se llega a decir que el tipo es
la razn de ser de la antijuricidad, por eso en vez de accin tpica y antijurdica debe
hacerse referencia a la denominacin accin tpicamente antijurdica; no toda conducta
antijurdica es tpica (caso de los ilcitos extrapenales) pero si toda conducta o accin
tpica es antijurdica .
Existen dos puntos de vista:
1) El primero afirma que el tipo legal supone y fundamenta la antijuricidad porque la accin
tipia afecta bienes jurdicos tutelados, si luego concurre alguna causa de justificacin, esta anula o
suprime la antijuricidad ya creada por el tipo.
Esta posicin no es aceptable, pues no es cierto que en las causas de justificacin la conducta sea
primero antijurdica y despus deje de serlo, en realidad con la causa de justificacin la conducta
no es antijurdica.
2) La otra fundamentacin es la teora de los elementos negativos del tipo , cuando se
presenta una causa de justificacin no hay una verdadera adecuacin de la accin al tipo, esto es el
tipo implica siempre antijuricidad y cuando se da el elemento negativo del tipo no hay delito.
La ausencia de justificacin, que generalmente es tacita para no repetir una y otra vez que la
prohibicin general bajo pena de tal o cual conducta es salvo que concurra alguna causa de
justificacin, para eso estn previstas en las eximentes de la parte general.

44.3) Discusin acerca de su carcter y Funcin.

Una de las funciones ms importantes del tipo penal es su funcin limitadora, ah se establece la
relacin entre Nuestro Derecho Penal y el art. 19 CN. Ello encierra una garanta fundamental para
la convivencia ordenada.
El carcter necesariamente limitador que tiene la tipificacin en el campo jurdico en general y no
solamente en el derecho penal, es destacado por SOLER.
1) El derecho cuya funcin consiste en seleccionar, dentro de la serie infinita de actos posibles, los
que deben ser esperados, los actos debidos, solamente pueden proceder para ello mediante
designaciones y descripciones verbales.
2) Toda vez que estas designaciones o descripciones son referidas a hechos actualmente
inexistentes, el objeto mencionado por ellas deber asumir por necesidad la forma de
una abstraccin conceptual de un tipo.
3) El contenido de las leyes son siempre series o clases de acciones
4) Toda individualizacin y efectivizacion de un derecho hace ingresar la pretensin al reino de lo
real e imprime por lo tanto un nuevo carcter ontico al objeto que deja de ser una abstraccin
subsumirse en un tipo y solo puede presentarse como ejemplo de este.
Funcin del tipo:
1) El tipo en primer trmino tiene una funcin de garanta o plasmacin del principio de
legalidad en su garanta criminal. Nullum crimen sin lege. Solo sern delito las conductas
antijurdicas seleccionadas y descritas por la ley penal.
2) Tambin tiene una funcin de determinacin o motivacin general de conductas: como
tipo de injusto, resultante de aadir al indicio de antijuridicidad del tipo positivo la comprobacin de
la ausencia de causas de atipicidad y de justificacin.
Destaca frente a todos los ciudadanos que una conducta esta desvalorada generalmente y
prohibida de modo general bajo amenaza de pena e intenta as motivar, determinar a todos para
que se abstengan de cometerla.
3) Funcin de llamada de atencin: al destacar que una conducta es penalmente relevante.
Alerta para que los ciudadanos no incurran en errores de tipo ni de prohibicin.
4) Funcin definidora y delimitadora de unos tipos frente a otros, funcin que cumple la
parte positiva del tipo

44.4) Tipicidad como estilo legislativo: Concepto; importancia poltico-criminal.

Garantas
Individuales frente a la analoga, los tipos abiertos y las leyes penales en blanco

Tipicidad como estilo legislativo. Concepto: Importancia poltico- criminal

La caracterstica especifica de la tipicidad como algo propio del Derecho penal que es derivacin del
principio de legalidad de los delitos y de las penas (arts. 18 y 19 CN). La caracterstica impone en
materia penal un estilo legislativo.
Dos aspectos o derivaciones de ese principio bsico de derecho tienen importancia.
1) El principio de reserva de la ley
2) El principio de taxatividad, determinacin o de tipicidad.
El principio de reserva establece en materia penal un monopolio normativo a favor del parlamento
democrtico. A l le compete la facultad legislativa. Segn este principio no existe otra fuente del
derecho penal fuera de la ley penal emanada del legislativo. Pero por si solo el principio de reserva
es insuficiente.
El principio de determinacin o tipicidad busca la consolidacin de la certeza que busca el
liberalismo penal, a travs de garantas, limitando la punibilidad. Se le impone al legislador un estilo
legislativo, consistente en la conformacin de figuras, un sistema descriptivo de conductas.
El tipo debe contener la materia de prohibicin, los elementos del delito y las sanciones
correspondientes.
De poco valdra una legalidad formal si los tipos pudieran formularse de una manera vaga, ambigua
o genrica. Ya que se debe saber con exactitud el lmite de lo licito o ilcito como ocurre en los
sistemas totalitarios.
La tipicidad consagra en el mbito penal el dogma segn el cual todo lo que no est prohibido o
mandado est permitido. La CN art. 19 dispone nadie puede ser obligado a hacer lo que la
ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe. Significa no solamente que el legislador
penal es el nico que puede prohibir ciertas conductas, sino que tambin tiene la obligacin de
describir exactamente la conducta que prohbe o permite (debe ser explicito). El sistema penal
Argentino es un sistema de ILICITUDES PUNIBLES.
Los sistemas totalitarios en los que aparentemente existe la tipicidad, no es tan as, ya que esas
figuras son vulnerados a travs de la vaguedad de sus descripciones. El delito no surge de la
tipicidad sino que se determina judicialmente.

Garantas Individuales frente a la Analoga.

La garanta penal de Tipicidad se halla en conexin con el principio de legalidad. Y de ello surge la
prohibicin de la Analoga.
Esto comprende una clara exigencia constitucional, las acciones delictivas deben hallarse descritas
en un tipo penal y as se proscribe el principio de analoga para la creacin de delitos y penas. No
puede el juez por medio de un procedimiento analgico cree un tipo inexistente en la ley o aplique
una pena no prevista en ella expresamente.
La interdiccin de la analoga no se refiere a la interpretacin analoga, esta inter relacin es licita e
incluso se exige para la interpretacin de las leyes penales. Sino que se refiere a la aplicacin
analgica de una ley para un caso smil o distinto.
La analoga no se encuentra prohibida cuando se usa a favor del procesado, ya que no vulnera las
garantas legales de carcter constitucional. Esta tesis es lcita y coherente, invocando el principio
de legalidad al elemento formal y bsico del rgimen punible.

Los tipos abiertos y las leyes penales en Blanco.

Se hace alusin a los delitos culposos y aquellos que emergen de las leyes penales en blanco, para
sealar que la naturaleza de las cosas impone inevitablemente un cierto margen de
discrecionalidad inevitable que impide sostener que la tipicidad pueda lograrse en
trminos absolutos. En la misma lnea cabe colocar a los delitos de comisin por omisin.
WELZEL fue quien elaboro la llamada teora de los tipos penales abiertos.
Los delitos culposos y aquellos de comisin por omisin tienen la caracterstica de que es imposible
fijar de antemano y de manera exhaustiva la totalidad de sus presupuestos facticos y jurdicos. En
los delitos culposos, la ley penal todo lo que hace es tipificar las fuentes de las que puede provenir
la culpa, enumerando como tales a la imprudencia, negligencia, impericia en su arte, profesin o
inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo.
Pese a esto la accin no est definida en si como ocurre con los delitos dolosos. No es posible
realizarla, toda vez que las formas que puede exhibir en el caso concreto de una accin culposa son
innumerables e inagotables.
Algo parecido sucede con los delitos de comisin por omisin. En estos se exige la violacin de un
deber jurdico de hacer algo para impedir un resultado delictuoso y que el derecho pone a cargo de
una persona, quien tiene la funcin de garante del bien jurdico protegido. La doctrina seala que
las fuentes de este deber personal especfico sin cuya violacin no existe delito.
En ambos casos, es obligatorio complementar la descripcin legal de estos tipos, dejando en manos
del juzgador hacerlo en cada caso concreto.
Con respecto a WELZEL y su teora, cabe destacar que para el son tipos cerrados la gran mayora
de los tipos. En ellos el juez ha comprobado la tipicidad de una conducta o comportamiento
nicamente determina la antijuricidad definitiva de esa conducta tpica, verificando si hay o no
justificacin.
En los tipos abiertos esto no ocurre, porque la conducta prohibida noesta en ellos agotada de
manera objetiva y exhaustiva, razn por la que no constituyen indicios de antijuricidad. Esto hace
que el juez debe comprobar no ya en forma negativa sino de manera positiva la antijuricidad,
recurriendo a ciertos elementos denominados por WELZEL del deber jurdico y momentos
especiales de la antijuricidad.
WELZEL explica que en los delitos culposos la medida de la punibilidad y la antijuricidad de la
accin deben determinarse por el cuidado observado en la accin. Este deber de cuidado que es
componente de la antijuricidad FINALISTA.
La tipicidad consagra en el mbito penal, el dogma de la plenitud hermtica del orden jurdico
segn el cual todo lo que no est prohibido no est permitido.
Ante estos supuestos corresponde al juez la afirmacin positiva de la antijuricidad del hecho para
completar as la tipicidad de la conducta.
Por lo general la postura mayoritaria niega la existencia de los tipos abiertos, dicen que el tipo
solo puede ser cerrado por su carcter descriptivo y valorativo, no puede dejar dudas en un
sistema liberal de derecho penal mnimo.

44.5) La tipicidad como adecuacin. Formas ampliadas

Se ha dicho que el delito es una accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a
una figura penal, pero es menester reconocer que la fisonoma que en cada caso deben tener
aquellos elementos, para que de delito pueda hablarse.
No basta que el delito sea una accin antijurdica y culpable; debe serlo tpicamente,
ello es en el sentido del tipo que est en consideracin.
La accin tambin debe ser tpicamente adecuada o subordinada a una figura. La forma de llevar
un hecho a la adecuacin con un tipo no puede ser aproximativa. La adecuacin debe realizarse
tambin en el sentido del tipo que la figura contiene, porque no pudiendo las figuras integrarse o
completarse recprocamente, cada hecho debe ascender a las ulteriores categoras de antijurdico y
de culpable, a travs de un tipo determinado a cuyas exigencias especificas responda plenamente.
La subordinacin de un hecho a determinada figura delictiva no es siempre una operacin sencilla,
que resulte del examen mecnica de la ley, porque las figuras y los tipos no son ni valores
numricos ni puros conceptos lgicos, sino normas dotadas de un contenido que crea un complejo
sistema de relaciones entre un tipo y otro. Para llegar al encuadramiento correcto siempre es
necesario saber a qu tipo atendemos de los varios que a veces reclama aplicacin sobre un hecho.
Es por eso que importa una tarea correcta de interpretacin. El objeto de la adecuacin de un
hecho a X figura no es que ese acto o conducta reciba una pena cualquiera sea ella, sino precisa y
justamente la pena que el corresponde, pues ya sabemos que un hecho no es delictivo en general
sino tan solo y en la medida en que es delito en participacin.
La tipicidad es en este sentido, el nexo sistemtico fundamental en la teora dogmatica del delito.
Ya se menciono su prioridad conceptual ya que en base a este carcter o elemento se limitan los
restantes. Debido a que la culpabilidad y la antijuricidad en este caso deben referir a una figura en
comn, un tipo.
Formas ampliadas: son mencionadas tanto por Mayer como por Soler, Son adecuadas en la
medida que sin aquellos dispositivos legales se tratara de acciones que quedaran impunes toda
vez que los tipos independientes en la parte especial prevn y sancionan delitos consumados,
perpetrados por uno o varios autores.

45) El Tipo
45.1) Concepto
DOMENECH: La tipicidad es una expresin que demuestra:
Por un lado una garanta constitucional, pese a que no se encuentra reglada bajo ese nombre
pero se relaciona en forma estrecha al precepto del nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta
garanta exige que los textos legales sean redactados con precisin evitando vaguedad y
ambigedades. Y que su aplicacin no depende de la analoga.
La denominacin tipo de garanta responde a la idea de que las garantas derivadas del principio
de legalidad se refieren al concepto de tipo con esta amplitud, totalidad de las caractersticas
objetivas y subjetivas, normativas de cada delito.
Tambin se maneja la idea de que la denominacin tipo, nos lleva a entender la relacin entre
un acto humano, y al menos una figura delictiva, al hablar de una accin tpica estamos
para algunos autores indicando la antijuricidad, mientras que para otros siempre que
hay tipicidad hay antijuricidad.

45.2) El tipo como obra del legislador: la figura legal. Fundamento constitucional.
El tipo penal contenido en la ley es obra exclusiva del legislador, pese a esta exclusividad se
impone que en su tarea legislativa en materia penal deba responder al principio de taxatividad y
delimitar el sistema de punicin con figuras delictivas, cada una de ellas descriptivas y valorativas
de conductas antijurdicas.
Ah se ven las dos caras de la moneda. Por un lado, 1- se impone al legislador la necesidad de
redactar las leyes penales dando a los delitos la contextura de tipos, de otro, para el intrprete
2- no hay ms acciones humanas punibles que las que se superponen exactamente con los tipos
legales.

45.3) El tipo como formulacin terica. Distincin con los elementos del hecho punible.
Su prioridad conceptual.
Desde el punto de vista terico el tipo juega una funcin sistemtica importante. A pesar de la
vinculacin entre los dems elementos del hecho punible no puede confundirse con ninguno de
ellos, aunque si poner en conexin reciproca, como se ha hecho antes.
En esta concepcin la prioridad conceptual del tipo ha sido sealada toda vez que sin el
toda especie de antijuricidad culpable carecera de relevancia penal. Estas caractersticas
nicamente adquieren significado jurdico penal a partir del tipo y la tipificacin que son requisitos
que conceptualmente las preceden.
Existe una constante relacin entre todos los elementos del delito, porque ontolgicamente el delito
es un objeto cultural, Y las partes que lo constituyen guardan entre s y con el todo la relacin
propia de objetos de esta naturaleza: son tipicidad, culpabilidad, antijuricidad, en cuanto estn
dentro del delito: fuera de el nada son. Adquieren significado en cuanto forman parta del todo y
resultan indispensables para que el total sea jurdicamente un delito.
La tipicidad no solamente define la accin, sino que cualifica tambin las otras caractersticas de la
accin punible: antijuricidad y culpabilidad.

Tipicidad y accin: La accin debe ser tpica porque tal es la esencia misma de la tipicidad. Toda
accin, por antijurdica y culpable que sea, si no es incluible en algn tipo legalmente establecido
no es delito. (Atpico), para el jurista significa una accin no punible, y viceversa, accin tpica
significa accin digna o susceptible de pena.
La accin punible en s se adapta a los datos contenidos en el tipo o figura legal.

Tipicidad y culpabilidad: para comprender la funcin cualificativa que la tipicidad ejerce sobre
la culpabilidad, sera suficiente advertir que el delito de homicidio, por ejemplo, no puede
construirse acoplando el ilcito muerte de un hombre al dolo del prevaricato. La culpabilidad ha
de ser la correspondiente al delito de que se trata. Es decir, que cada delito tiene en el
sentido expuesto su culpabilidad que debe adecuarse a esa figura.
Por lo dems, hoy es valor entendido que la culpabilidad es caracterstica integrante del tipo legal y
que debe formularse el tipo de injusto haciendo una distincin con el tipo de culpabilidad.

Tipicidad y antijuricidad: El punto que ha dado motivo a trabajos de mayor inters es el que se
refiere a la relacin de la tipicidad con la antijuricidad.
El modo de enfocar la cuestin pasa por 3 grandes etapas..
1- BELING: La antijuricidad se presenta independientemente de la tipicidad. La tipicidad importa
una pura descripcin, en tanto que la antijuricidad encierra un juicio de valor referido a la norma
2- MAYER: si bien la tipicidad no decide existencia de la antijuricidad, puede considerarse un
indicio de ella
3- MEZGER: afirma que la tipicidad denota, con su sola presencia, la existencia de la antijuricidad.
FONTAN BALLESTRA: En nuestro CP aquellos actos para los que se fija pena son tpicamente
antijurdicos se efecta as una doble valoracin: como consecuencia de la primera se califica el
acto de antijurdico; por obra de la segunda resulta penalmente relevante, es decir tpicamente
antijurdico. De tal manera la sola presencia de la tipicidad denota la antijuricidad del acto, puesto
que ha de haber pasado por el tamiz que retiene el primer disvalor: la antijuricidad.
No es necesario, sin embargo que la operacin deba efectuarse por separado, o en un orden
determinado, pues el mismo legislador penal puede realizar ambas simultneamente, cuando al
accin no est calificada aun de antijurdica en el derecho positivo.
JIMENEZ DE ASUA: EL TIPO CONCRETA Y SEALA LO INJUSTO. Lo primero ocurre cuando este
precede cronolgicamente a la descripcin tpica, lo segundo, cuando lo injusto y el tipo nacen
juntos.

45.4) Elementos constitutivos del tipo: Objetivos, subjetivos y normativos. Concepto.

Ejemplos.
Estructura Bsica del Tipo: Una parte positiva: con una parte subjetiva y otra objetiva
Una parte Negativa
En la parte objetiva del tipo (positivo) o tipo positivo: habr como mnimo los siguientes
elementos:
- Un sujeto activo que requiere las condiciones de la autora
- Una accin o conducta, positiva u omisiva, e implcitamente un bien jurdico, con su titular o
sujeto pasivo, que se ve lesionado o puesto en peligro por la accin.
En la parte subjetiva o tipo subjetivo (que no solo se refiere al tipo positivo sino tambin al
negativo) requiere siempre dolo o al menos imprudencia. Puede consistir tambin en una
combinacin de dolo e imprudencia en los delitos cualificados por el resultado. Adems, podrn
requerirse a veces especiales elementos subjetivos del injusto o solo alguna clase de dolo o de
imprudencia grave.

La parte negativa del tipo supone la ausencia de causas de atipicidad (tanto las que excluyen
toda relevancia jurdica como las de exclusin solo de la tipicidad penal o del injusto penal) y de
causas de justificacin con sus requisitos esenciales y no esenciales, generalmente objetivos pero a
veces tambin subjetivos

FONTAN BALLESTRA: Lo ms interesante de este problema del tipo penal es lo que se refiere a
la clasificacin de los elementos del delito en especie y su diferenciacin de los elementos
generales del delito. Este estudio debe hacerse a nuestro ver, como una introduccin de la parte
especial pues all se dan las normas para clasificar los elementos de los delitos a travs del anlisis
de cada figura delictiva.
Los elementos de las figuras delictivas se clasifican agrupndolos en objetivos, subjetivos y
normativos. Estos elementos deben ser distinguidos de los generales, comunes a todo delito, y
limitados en su funcin al hecho especifico definido por la figura en el que tales elementos
aparecen. En el estudio de cada delito en particular, se da por presupuesto la concurrencia de una
accin tpicamente antijurdica y culpable

Elementos objetivos: son los ms, puesto que de ellos se vale la ley para describir las conductas
que conducen a una pena. Son los elementos puros de la tipicidad. Son referencias a cosas, a
personas o a modos de obrar, a hechos.
Estas referencias objetivas no coinciden con la antijuricidad, que es elemento tambin objetivo del
delito y que supone el juicio de disvalor que resulta de la contradiccin de la conducta con el orden
jurdico y la lesin,
EJEMPLOS: el que matare a otro (homicidio); la cosa (hurto).

Elementos subjetivos: Las referencias al sujeto activo que frecuentemente aparecen en las
figuras delictivas, han ampliado el captulo dedicado al aspecto subjetivo del delito,(antes exclusivo
de la culpabilidad). Esas referencias tienen, a veces, el efecto de requerir determinada especie
de culpabilidad; sealan cual es la culpabilidad tpica, pero en tales casos, no son
verdaderos elementos del tipo. En los casos de verdaderas exigencias subjetivas especificas
(tpicas) estas complementan el elemento subjetivo del delito (la culpabilidad) o se suman a l, sea
requiriendo determinado contenido de conocimiento en el dolo, sea acompaando la
accin de determinado animo, intencin o propsito pero siempre fijando un matiz ms
preciso y particular al aspecto subjetivo de obrar.
EJEMPLOS: referencias al sujeto activo, vinculo Empleado de correo (violacin de secreto);
animo del autor nimo de lucro

Elementos Normativos: contienen un juicio de valor o dan los elementos para formar
ese juicio, haciendo referencia, por lo comn, a otras disposiciones del ordenamiento
jurdico. As ocurre, por Ejemplo con la cosa mueble ajena (hurto) y (robo). Esos elementos
pertenecen al tipo, pero no a la accin propiamente dicha, el autor del hecho no las realiza, no las
pone en el momento de obrar, son as con independencia a la conducta delictiva

45.5) Anlisis sistemtico del tipo: elementos esenciales y elementos posibles.

Estos elementos si son descriptivos y se refieren al ncleo del tipo , que caracteriza la accin
constitutiva del delito, (matar, robar, estafar), junto a l las llamadas caractersticas son
modalidades de la accin que puede referirse al sujeto pasivo o activo (funcionario, el juez, el
empleado de correos). En cuanto al sujeto pasivo (ascendiente, descendiente o cnyuge en el
homicidio).
El tipo puede contener referencia al llamado objeto del delito u objeto material. Exigen
referencia a los medios especiales de comisin sin los cuales no existe la tipicidad de la conducta
(robo, fuerza en las cosas o violencia en las personas).
Los tipos suelen contener referencias al tiempo, la ocasin o al lugar. Estos elementos deben
ocurrir en cada conducta que se pretende delictuosa. Si no es asi, no se trata de una accin
delictuosa por ausencia de tipicidad.
La accin debe subsumir una conducta concreta en el tipo y en la bsqueda de su tipicidad no
siempre es fcil. El estudio de caractersticas tpicas correspondientes al nucleo de la accin
constitutiva del hurto, ej.: apoderase, ha sustentantado controversias para determinar la
consumacin del delito.
Los elementos posibles no son esenciales y son aquellas circunstancias variables que describe la
figura, ante la ausencia de estos elementos no desaparece la tipicidad. Mayormente caracterizan la
accin punible como atenuada o agravada. (Modo, circunstancia, medio).

45.6) El bien Jurdico Protegido y la Norma del Deber

El concepto del bien jurdico protegido y la norma del deber aparece en el estudio dogmatico del
siglo 19 hasta entonces, por gravitacin del pensamiento iluminista, se haba entendido que el
hecho punible lesionaba derechos subjetivos.
El bien jurdico debe ser entendido como un bien material, valorable.
Luego se logro ampliar el concepto sosteniendo que no solo constituyen un bien valorable en
sentido material, sino que son valores ideales del orden social. Los bienes jurdicos no son objetos.
Finalmente se llega a la idea de que el hecho punible lesiona el bien jurdico, hasta llegar
a la nocin de que la lesin tpica del bien jurdico comprende el peligro o lesin de un
bien valorado acuado por una figura delictiva.
El tipo de injusto resume la lesin tpica, as se supera la concepcin que ve al tipo como un
elemento meramente descriptivo del delito.
No hay ni puede haber delito sin lesin a un bien jurdico tutelado por el derecho. La
funcin del Derecho Penal es la proteccin de estos bienes de trascendencia social.
El Causalismo fund su anlisis de la antijuricidad en el disvalor de la accin (como movimiento o
como conducta que produce una transformacin no deseada en el mundo real, lesionando bienes
jurdicos).
Existe un vnculo entre la tipicidad y la antijuricidad a travs del bien jurdico como eslabn
sistemtico entre ambas, encontrndose juntas una al lado de otra, dentro del modelo del concepto
de tipo injusto.
El juez debe verificar la lesin o el peligro del bien jurdico en el caso concreto si ella no existe debe
absolver, aunque la conducta sea adecuada a una descripcin tpica.
La Norma del Deber: la escuela Penal Nazi sustituyeron la idea del bien jurdico por la de la
norma del deber. Se elaboro el concept de delitos sobre la base de la voluntad rebelde opuesta a la
voluntad estatal. El delito es violacin del deber de obediencia
En el derecho penal democrtico, los conceptos de tipicidad y antijuricidad parten de la
idean del bien jurdico que se lesiona o pone el peligro.
El bien jurdico se lesiona cuando la conducta del sujeto activo se corresponde con el
nucleo del tipo. (Matar, robar, etc.)

46) Faz negativa de la tipicidad

46.1) Concepto
La adecuacin tpica puede estar excluida debido a la presencia de circunstancias que impiden su
formacin procesal. Existen dos clases:
1) O bien se trata de una conducta en la cual se da una ausencia o falta total de tipo penal.
2) O se trata de una accin a la que falta su integracin a un tipo penal preexistente porque no
concurre alguna de las exigencias de la figura.
46.2) Falta de Tipo:
DOMENECH: Como se sabe la palabra tipicidad es ambigua, de modo que al enunciar la faz
negativa de la misma debemos tener presente que significado se alude.
As, por ejemplo. Si se la piensa como el nombre de una garanta constitucional implcita que
requiere que las leyes sean claras y precisas, que no contengan palabras de vaguedad extrema y
que los jueces no puedan interpretarla de manera analgica, entonces esa garanta estar cumplida
cuando las leyes sean vagas imprecisas, o sean interpretadas de manera analgica, es decir
analizando su faz negativa. El efecto de ello es su descalificacin por inconstitucionalidad.
Pero otro significado de la palabra tipicidad consiste en sostener que es una relacin entre
un hecho y al menos una figura delictiva.
En estos casos un acto no ser tpico cuando no pertenezca al menos a una figura
delictiva. Y no pertenece al menos a una figura delictiva cuando no existe una correspondencia
completa entre el hecho y los diversos elementos de una figura delictiva.
Esa falta de correspondencia puede ser producto de:

1- que el sujeto activo no posea las condiciones exigidas por la figura delictiva
2-que no las posea el sujeto pasivo
3-que no las posean otros sujetos
4-porque las acciones del sujeto activo no renen los requisitos legales para ser considerada como
delito
5-porque las acciones del sujeto activo no hayan sido efectuadas en las circunstancias o con las
modalidades que exige la figura
6-Porque las acciones de otros sujetos no lo han sido o al menos no en las circunstancias que
describe la figura
7-porque estn ausentes los fines, intenciones, voliciones o estados anmicos que se requieren en
cualquiera de los sujetos involucrados.
De modo entonces que para que un acto sea atpico debe ser caso de aplicacin ninguna figura
delictiva.
Una apropiacin ilegitima de cosa mueble ajena puede no ser, un robo calificado, y configurar o
bien otro robo calificado, o bien uno simple, o bien un hurto (calificado o simple) o bien una
apropiacin de cosa perdida o eventualmente, otro delito.
Una dificultad adicional en los procesos penales. A saber, es que habr siempre algn subconjunto
de casos en que esa denotacin de que figura aplicar o cual corresponde para el caso concreto ser
problemtica por diversas razones.
Se dudara si son tpicos o no. En estos casos la definicin que se adopte asumir singulares
caractersticas pues decidir si en tales circunstancias el hecho es o no es punible.

La doctrina ha dudado de la tipicidad en estas ocasiones:

a) Cuando el acto y su relevancia fuera insignificante en relacin al bien jurdico protegido por la
figura, el caso claro del escaso valor de la cosa despropiada
b) Cuando media cierta tolerancia social de la conducta tpica como la persona que miente la edad
por coquetera en un documento de identidad, o en una partida de nacimiento

En todos estos casos es menester considerar que debe tenerse presente con claridad la figura
delictivita involucrada al momento de analizar esas causas de atipicidad que en ocasiones
claramente lo son. As quien se apropia de una cosa mueble con consentimiento del titular lo hace
de manera legtima, una condicin incompatible con el hurto o con la apropiacin de cosa perdida.

Cierto sector de la doctrina ha afirmado que las causas de justificacin constituyen elementos
negativos del tipo verdaderas excepciones a las figuras delictivas y que por lo tanto cuando se
esta en presencia de una accin justificada, esta accin no es tpica y por ende el acto no es
punible.
Esta doctrina sostiene el estudio conjunto de dos elementos del delito: TIPICIDAD Y
ANTIJURICIDAD.
1) Es claro que si una persona toma una cosa mueble en cumplimiento de una orden de secuestro
de la misma, no se apodera ilegtimamente de esa cosa, una exigencia bsica del hurto.
2) Tambin es claro que si una persona priva de la libertad en cumplimiento de un deber, o
ejerciendo legtimamente una autoridad o cargo a otra, no lo hace de manera ilegitima.
En todos los casos la existencia de ciertas causas de justificacin, el cumplimiento de un
deber, la obediencia debida, el ejercicio legitimo de un derecho, o de una autoridad o de
un cargo. Se elimina el requisito bsico de la figura delictiva que es la ilicitud.

Una accin atpica no produce consecuencia penal alguna, aunque pueda generar consecuencias
civiles. Un acto atpico implica o bien la no promocin de la accin penal por parte del Ministerio
fiscal, o el sobreseimiento del acusado por el, o bien su absolucin segn sea la etapa procesal en
que se la declare.

46.3) Falta de adecuacin:

La conducta no es tpica, sin embargo, porque para serlo la falta alguna de los requisitos
que se hallan descritos en el tipo.
Quien se apodera de una cosa mueble propia creyndola ajena, realiza una accin no tpica de
hurto. Toda vez que no se halla presente alguna caracterstica esencial o secundaria exigida en el
tipo el delito desparece por defecto de tipicidad.
Tampoco habr adecuacin cuando el bien jurdico no haya sido lesionado ni puesto en peligro.

BOLILLA 13

47) La Accin
47.1) Concepto. Terminologa
FONTAN BALLESTRA: El delito es esencialmente accin, tambin antijuricidad, culpabilidad y
tipicidad, puesto que la ausencia de cualquiera de esos elementos supone tambin la del acto
punible, por eso se los denomina a todos, caracteres o elementos del delito. Sin embargo,
atendindonos a la materialidad, la accin o el acto, constituye el aspecto sustancial del delito.
Cuando decimos que el delito es accin, estamos sealando la corporeidad de lo que
jurdicamente a travs del juicio de valor que dan los otros elementos, se declara delictuoso, Es as
como los dems elementos del delito aparecen, al definir el hecho punible, como
caractersticas o condiciones de la accin. Es un sustantivo al que se aaden las restantes
caractersticas como calificativos o atributos.

SOLER: El delito es accin, comprende el despliegue de ese poder humano que se proyecta en el
mundo de las propias decisiones, transformando as la realidad.
El acto una vez cumplido pertenece a la realidad y ya no podr ser desecho
Soler destaca a partir de una crtica los graves errores que traa apareado la postulacin de tesis
extremadamente Causalistas, en el derecho penal. Es asi como destaca la revolucin en sentido
jurdico que aparejo la teora de HANS WELZEL y su concepcin Finalista.
As Soler esgrimi: el propsito se circunscribe en demostrar la incorreccin filosfica y jurdica de
querer identificar el problema de la accin con el fenmeno de la causalidad, y a mostrar
que el problema jurdico es el que se refiere a la causalidad en vez de la accin misma como
elemento del delito. Por eso culmina su crtica diciendo que no es posible apartar la idea
de accin de la idea de Finalidad. La causalidad responde en un sentido lato a actuar sin fin.
Sin embargo tambin afirmo que el fenmeno de la Accin como elemento material sustancial del
delito no puede ser solo explicado desde la finalidad. El concepto de accin supera a la finalidad
como nico medio para explicarla, es necesario contar entro otros ingredientes tambin con
- La normatividad
- El conocimiento ( permite que el hombre tenga el dominio de las cosas y las relaciones)
- La finalidad
En la accin conviven todas las potencias y condiciones psquicas y espirituales del hombre, y estn
presentes en ella todas las estructuras del pensamiento.
Es importante recordar la importancia de la tipicidad para el derecho, cuando no hay tipo es casi
como si no hubiera accin.
Tambin es importante recordar 2 principios rectores en torno a este elemento del delito: la
individualidad y subjetividad de la accin.

Accin Tpica: A la conclusin de que el delito es accin se llega al verificar que en el derecho
positivo toda figura delictiva est construida sobre la descripcin y definicin de acciones. Si,
adems se mantiene firme el principio constitucional Nullum crimen nulla poena sine lege, resulta
indudable que la accin de la que un delito se compone es siempre Tpica.
La necesidad jurdica y poltica de que cada figura legal sea una estructura cerrada deriva del hecho
de que tambin como resultado de una conquista histrica el delito es accin humana, es decir no
es algo fsico, no es un hecho, sino un modo concreto de exteriorizacin personal.
Se reconoce que la pena solo puede imputarse a alguien por un hecho que el mismo realizo, y no
por algo que nunca trascendi de la esfera de su pensamiento.
El mismo texto CN del art. 19 consagra que nadie puede ser juzgado sino por sus acciones, en
cuanto a estas sean previamente definidas y declaradas punibles por la ley.
Todo sistema de subordinacin del delito a una pena o medida de seguridad debe
siempre sustentarse en la existencia de una accin humana.

En el concepto moderno de accin se identifican tres momentos:

1) Proceso interno o psquico
2) Actuacin Voluntaria
3) Finalidad o Resultado
Se reconoce que para que exista un delito debemos hacer algo, y es por eso que el proceso
interno no alcanza para fundamentar la represin penal.
El segundo momento en el cual continua transcurriendo la accin, es justamente su
exteriorizacin o actuacin voluntaria, en donde el sujeto realiza u omite realizar
determinados movimientos corporales que determina un cambio en el mundo exterior.
As el movimiento del dedo presionando el gatillo de un arma (actuacin voluntaria), cuyo disparo
mata (finalidad o resultado).
La actuacin voluntaria es un medio a un fin, y como tal debe ser penado
Casi todas las figuras estn constituidas sobre la base de referirse a una alteracin del estado de
Hecho exterior. Esa alteracin se llama resultado (la modificacin del mundo exterior)
la distincin entre lo puramente interno, la actuacin corporal y lo que es,finalmente alteracin del
mundo exterior
para que un hecho alcance a ser accin, basta que se exteriorice un mnimo de
participacin subjetiva.
El principio de subjetividad de la accin conduce a 2 consecuencias:
1) Subjetivizacion de la culpa y exclusin de la imputacin objetiva
2) Personalizacin de la pena fundndose esto en la responsabilidad individual por las acciones.

47.2) Principales concepciones tericas: causalista, finalista y social

Los distintos puntos de vista sobre el modo de concebir la accin, seguramente constituyen en el
momento actual, el tema de mayor trascendencia en la estructuracin de la teora del delito.
La teora causalista debe enfrentar la crtica del finalismo; en cuanto una tercera postura procura la
solucin: la teora social de la accin.

La teora Causal: La doctrina naturalista ve a la accin como un acontecer del que es causal
la voluntad del autor. Por eso, la actividad o actitud corporal debe constituir una manifestacin
de voluntad (querer que eso suceda), entendida como ejercicio de la capacidad de actividad o
quietud voluntaria que tiene el ser humano.
Solo eso importa para la accin, que la actitud corporal responda a la voluntad del hombre, que la
decida el. La falta de ese fenmeno de causalidad y de la manifestacin de la voluntad hacen que
no exista accin.
Esta doctrina inapropiada y anticuada de Von Liszt y Beling fue criticada y apartada por Radbruch
que separo la terminologa de accin por concrecin del tipo

La teora Finalista: la teora primitiva de WELZEL encuentra su punto de partida en la capacidad que
tiene el hombre de acondicionar el futuro sobre la base de su conocimiento del acontecer causal. El
hombre acta proponindose un fin, la finalidad es la que conlleva la existencia de una accin
voluntaria.
La causalidad es ciega. La finalidad es vidente. As compara la cada de un rayo (fenmeno causal),
con un asesinato en donde el hombre dirige sus actos con una finalidad y se aduea del futuro.

La accin social. Una accin social es toda accin que tenga un sentido mentado para quienes la
realizan, afectando la conducta de otros, orientndose la accin mencionada por dicha afectacin.
Se entiende por "accin" una conducta humana en la que el individuo, o individuos, que la
producen, la establecen con un sentido subjetivo. La accin social estar referida a la conducta de
otros.
La idea de que ontolgicamente no es posible someter la accin y la omisin a un concepto comn,
ha sido superada por la concepcin social de la accin, la cual rene en un criterio superior de
carcter valorativo, entidades que como el hacer y el no hacer, resultan incompatibles en el mundo
del ser.
Este criterio valorativo, que parte de la consideracin de la conducta humana frente a la sociedad,
condujo a la nocin de la accin como la realizacin de un resultado socialmente relevante, que,
desde el punto de vista jurdico penal, se traduce en la produccin de un resultado tpico. Esta
conducta socialmente relevante puede consistir: a) en una actividad finalista; b) en la causacin de
consecuencias dominables por el autor; y c) en una inactividad frente a una accin esperada9. Sin
embargo, este punto de vista no deja de estar subordinado al derecho, porque en definitiva debe
tratarse de una conducta receptada por una figura de la ley penal

47.3) Modalidades de la Accin. Comisin, Omisin, la omisin Impropia

Atendiendo a la triple modalidad que puede asumir en el mundo externo el elemento voluntario
interior, los delitos pueden dividirse en, delitos de accin (hacer positivo), delitos de omisin (no
hacer lo que se debe o se espera, comportamiento negativo); delitos de omisin impropia o de
comisin por omisin (en los que se hace algo realizando una conducta omisiva).
En general, se sostiene por parte de la doctrina que la omisin impropia pertenece a la categora de
los delitos de comisin.
Jimnez de Asua por su parte habla de que son tres categoras distintas.

OMISION
El hecho que constituye el sustento real del delito puede consistir, como comportamiento, en una
inactividad. Esta no trasciende simplemente como tal al derecho penal, sino como una omisin
penalmente tpica, vale decir, como una conducta contraria a un mandato implcito de la ley
penal de realizar una accin. Se trata, en realidad, de la omisin de realizar la accin ordenada por
la ley penal [delicia omisiva).
Como comportamiento, la omisin y la accin (actividad) son ontolgicamente distintas y su castigo
obedece a objetivos diversos. Desde el primer punto de vista, la omisin y la accin son
sustancialmente diferentes: la omisin (inactividad) es la negacin de la accin (actividad).
Adems, la criminalidad de la omisin no requiere un resultado, pero s lo suele exigir la
criminalidad de la accin (actividad). Desde el segundo punto de vista, aunque el castigo de la
omisin y de la accin tiende al mismo fin de mantener el orden jurdico, el castigo de las
omisiones procura lograr ese objetivo mediante la realizacin de conductas socialmente
beneficiosas, en tanto que el castigo de las acciones pretende alcanzarlo mediante la evitacin de
conductas socialmente daosas.
La diferencia ontolgica entre la omisin y la accin se refleja en la estructura de ambas. As, la
omisin, como la accin, debe ser propia del autor, pero mientras que la accin lo es cuando el
comportamiento del autor ha sido impulsado causalmente por su voluntad, eso no ocurre siempre
respecto de la omisin, porque como sucede en los casos de olvido, una inactividad puede resultar
ajena a un efectivo impulso voluntario. La inactividad, y de esta manera la omisin, es propia
del agente cuando, en el momento del hecho, aqul tuvo la posibilidad de desenvolver
libremente el impulso voluntario hacia la accin ordenada por el respectivo tipo legal.
En este sentido, se puede decir que la voluntariedad de la omisin, de la cual depende su
pertenencia al autor, es meramente potencial, pero es una manifestacin de voluntad, porque no
se trata de una voluntad impotente o aniquilada por fuerza irresistible u otra causa.

LA OMISIN IMPROPIA
Las legislaciones antiguas registran casos de responsabilidad por ciertos resultados no slo para el
que los produjo mediante su actividad, sino, tambin, para quien se mantuvo inactivo. Los autores
han enunciado distintas explicaciones acerca de los casos de esa especie, hoy llamados delitos
de omisin impropia o de comisin por omisin, en los cuales un resultado delictivo se
atribuye a un comportamiento omisivo. Es muy conocido el ejemplo de la madre
considerada responsable de la muerte de su hijo por no haberlo alimentado.
Si se la mira como comportamiento, la llamada omisin impropia no constituye una tercera forma
de manifestarse el hecho punible: lo mismo que la omisin, consiste en una inactividad y lo mismo
que la accin requiere un resultado.
La diferencia que media entre la omisin impropia y la accin reside, adems de que sta para ser
delictuosa puede prescindir del resultado, en el por qu de la atribucin del resultado fsico al
agente. En tanto que en la accin, el resultado se atribuye al agente en razn de la relacin causal
entre ambos, esa no puede ser la solucin respecto de la omisin impropia.
Fracasada la tesis de la relacin causal fsica, la atribucin del resultado fsico al omitente encontr
un nuevo fundamento en el principio de la "accin esperada". Este principio traslada el problema
de la relacin causal entre la omisin y el resultado, a la relacin de ste con la accin que
jurdicamente estaba obligado a realizar el autor, y que omiti: la omisin es causal si el resultado
desaprobado por el ordenamiento jurdico hubiera sido impedido por la accin que se esperaba del
autor. La accin esperada no puede, empero, explicar satisfactoriamente el fundamento jurdico de
la obligacin de actuar para evitar el resultado delictivo en el caso de injerencia, esto es, en el caso
en que ese deber tiene como fuente un hecho precedente a la omisin realizada por el autor.
La responsabilidad del omitente por un resultado delictivo es una cuestin de tipicidad inherente a
los tipos de los delitos de comisin, esto es, a los tipos que prevn un comportamiento contrario a
una norma prohibitiva. Una norma de esta especie se infringe tanto si el agente causa fsicamente
el resultado, como si, en razn de la situacin jurdica particular en que se encuentra por una
omisin suya, se le debe atribuir responsabilidad por el suceder de ese resultado. Esto ocurre
siempre que el agente se encuentra en una situacin jurdica que lo responsabiliza por la proteccin
del bien jurdico lesionado {posicin de garante). Esta responsabilidad presupone, por un lado, una
razn jurdica determinante de una especial relacin de resguardo del agente con el bien lesionado;
y, por otro lado, el poder del agente de evitar la lesin.
La relacin de resguardo puede tener su fuente:
a) En la ley que impone una obligacin de cuidado como son las emergentes de la patria potestad,
de la tutela y cratela.
b) En una obligacin de cuidado especialmente asumida, como la que liga a la nodriza, al
enfermero o al alpinista contratado.
c) En la creacin por el agente del peligro para el bien, que se concret en su dao. El que
inadvertidamente encerr a otro, debe resguardar su libertad, y si no lo hace intencionalmente al
darse cuenta de ello, incurre en privacin de la libertad personal.
La relacin de resguardo no puede fundarse en situaciones de pura ndole moral o en otras
situaciones que, como la de la "conveniencia social", no tiene su fuente en la ley, ni en la voluntad
de las partes, ni en la injerencia ilegal en el mbito de actuacin de los terceros, creadora de un
peligro para los bienes jurdicos de stos7. No omite delictivamente quien, a pesar de su situacin
de garante del resguardo del bien lesionado, no tiene el poder para efectivizar ese resguardo en el
caso concreto. La omisin delictiva no supone slo el deber de atenerse a la norma tpica
prohibitiva, sino, tambin, la posibilidad de hecho de hacerlo eficazmente: ultra posse nemo
obligatur. Ese poder no existe si la proteccin realizable por el garante no hubiera evitado el
resultado8.

SOLER: Hay normas que en vez de prohibir, mandan e imponen hacer algo en determinadas
circunstancias (dar aviso a las autoridades, deber de denunciar) en estos casos lo que la ley penal
reprime es el mismo no hacer.
Estos son los delitos de omisin, de simple omisin y de omisin propiamente dicha.
En la omisin as como se invierte la relacin causal, u en vez del acto cometido se juzga el acto
esperado, as tambin, en vez de hablarse de la voluntariedad del acto omitido, hay que referirse a
la posibilidad de haber querido el acto esperado.
La ley prev como agravacin la produccin de un resultado en muchos casos (responsabilidad por
la omisin del guarda aguja en el descarrilamiento). Tales figuras funcionan solamente cuando ese
resultado es no querido. Son figuras preterintencionales y la omisin en ellas sigue siendo dolosa.
Si el resultado fue tambin doloso, ya que estamos ms ante un delito de omisin simple, sino ante
un delito de comisin por omisin.
Delitos de comisin por omisin tratase en semejantes casos de verdaderos delitos de
comisin, en los cuales la norma violada no es, como en los otros, una norma positiva, sino una
negativa. Son los llamados delitos de comisin por omisin o de omisin impropia.
Lo punible aqu es la omisin misma, en la comisin por omisin no puede ser punible la omisin en
s, lo es cuando de ella se ha hecho un medio para cometer determinado hecho y provocar cierto
resultado.
En sntesis, en los delitos de comisin por omisin solamente est en cuestin la responsabilidad en
su forma dolosa.
Esto ocurre porque al ser empleada la omisin como medio, el sujeto, en realidad, quiere cometer.
As como no puede haber una figura culposa de tentativa, porque tal forma de comisin est
excluida por requerirse el fin de cometer un delito, as tampoco puede haber comisin por omisin
culposa, porque esta figura requiere que se omita con el fin de cometer.

47.4) Lugar y Tiempo de la Accin. Concepto. Importancia

El hecho se realiza en el espacio y en el tiempo. Cuatro teoras se han enunciado respecto de
cules son el lugar y el tiempo del hecho delictivo:
a) Teora de la actividad {residencia o ubicacin). El lugar y el momento del hecho delictivo
estn determinados por el lugar y el momento en que el autor realiza la accin o deba actuar. La
teora deja al margen los delitos en los cuales slo su resultado se ha producido en el pas.
b) Teora del resultado final. Determinantes son el lugar y el momento en que se produce el
resultado de dao o de peligro concreto. No alcanza a los delitos de pura conducta y, en los delitos
agravados por el resultado, supedita el lugar y tiempo del delito a un efecto no comprendido en la
culpabilidad del autor.
c) Teora del resultado intermedio. Trata de salvar la segunda objecin hecha a la teora del
resultado final. El lugar y el tiempo del hecho estn determinados, segn esta teora, por el
resultado intermedio relevante para la ley penal.
D) Teora unitaria (o mixta o de la ubicuidad). El lugar y el tiempo del hecho son
determinados tanto por el comportamiento (accin u omisin), como por el resultado: el delito se
comete en todos los lugares y tiempos en los cuales se realiza uno de sus elementos
tpicos.

Nuestro derecho no sigue un criterio nico para determinar el lugar del hecho. A los efectos de la
aplicacin de la ley penal, el artculo 1 del Cdigo penal admite como lugares del hecho, el
criterio del comportamiento, el del resultado tpico y el de los efectos del delito determinantes de su
incriminacin.
A los efectos de la competencia judicial interna, el lugar del hecho delictivo no est
supeditado a la regla del artculo 1 del Cdigo penal. Cuando se trata de delitos a distancia, esto es,
cuyo comportamiento se realiza en distinta jurisdiccin territorial que su resultado, la competencia
judicial se determina por el lugar del comportamiento o del resultado tpico o de alguno de los
lugares de aqul o de ste, que la acerque ms al verdadero y ms importante mbito territorial del
hecho delictivo, a sus circunstancias precedentes y concomitantes y a sus repercusiones, as como
a las pruebas del delito, de modo que se facilite la investigacin, la defensa y el fallo2.
Respecto del tiempo del hecho, cuando ste se compone del comportamiento del autor y del
resultado de dao o de peligro concreto, y ambos no coinciden temporalmente, tampoco
corresponde adoptar una sola teora para establecerlo. El comportamiento es el determinante del
tiempo del hecho, siempre que la institucin a cuyos efectos interesa establecerlo, tenga un
fundamento subjetivo (p. ej., la imputabilidad o la culpabilidad). Por el contrario, lo decisivo es el
momento del resultado tpico, si la respectiva institucin tiene un fundamento objetivo (p. ej., la
prescripcin, que corre a partir de la consumacin del delito).

48) Estructura de la Accin

Tradicionalmente la estructura de la accin est integrada por una faz o aspecto subjetivo y otra
faz o aspecto objetivo. Segn ello, integran esta estructura
a) El elemento subjetivo que concierne en la voluntad humana
b) La actuacin o manifestacin de esa voluntad en el mundo exterior
c) Un cambio o resultado producido en ese mundo exterior
d) Un vinculo, nexo o relacin de causalidad entre la actuacin o manifestacin de la
voluntad y el resultado
Esa estructura, por lo general vigente en la dogmatica penal actual, ha sido alterada por ciertas
modalidades sistemticas hoy propiciadas en algunos sectores de la doctrina, entre los cuales se
niega el carcter puramente natura listico de la accin y se extraen de su mbito el concepto de
resultado y la llamada relacin de causalidad para integrar con ellos el mbito del tipo.

48.1) Aspecto Subjetivo. Concepto. Discusin doctrinaria. Relacin con otros aspectos
subjetivos del hecho punible.
Cuando decimos simplemente que el delito es accin, limitamos ya las previsiones del derecho
penal a un comportamiento o conducta
Las ideas y los sentimientos por si solos no son punibles.
La accin en lo material, supone al menos una actuacin corporal del ser humano (hacer o no
hacer)
NUEZ: En la composicin de la accin entran: a) la voluntad del autor; b) el
comportamiento exterior de ste; y c) en los delitos que lo exigen, el resultado.
Por lo tanto, en su ms amplia concepcin, en el sentido del derecho penal, la accin es el
comportamiento exterior voluntario que causa un resultado. Pero el tipo delictivo puede no requerir
un resultado.

El concepto o idea de accin humana exige como fundamento un querer del agente. Con la palabra
querer se hace referencia al acto de voluntad, al acto interno, anmico, en virtud del cual el
agente se coloca a s mismo como casa de realizacin de un resultado. Este elemento subjetivo,
psquico, constituye la medula o ncleo de todo comportamiento humano.
La accin requiere, una participacin mnima subjetiva del agente
Para la teora tradicional esta participacin se concreta con la mera voluntad
La voluntad, en el sentido que aqu la tomamos, es el proceso anmico impulsor o inhibidor de los
nervios motores y, as, de la actividad o inactividad corporal de la persona. Si la actividad o
inactividad corporal es ajena a la actuacin real o posible de ese factor anmico, no representa una
accin personal.
No corresponde a la persona que lo realiza y no es una accin, la actividad o inactividad atribuible:
a) A una excitacin de los nervios motores debida a un estmulo fisiolgico-corporal, interno o
externo, ajeno a la impulsin voluntaria de la persona, como son el estornudo, los estados
convulsivos y la reaccin por cosquillas o por el pinchazo [movimientos reflejos);
b) A movimientos puramente fisiolgicos, como el del trax, debido al proceso respiratorio,
cuya supresin est al margen de la energa squica de la persona;
c) A una fuerza fsicamente irresistible (vis absoluta) (C.P, 34 inc. 2), caso en el que la
persona del forzado es un instrumento de un tercero o la resultante de la impulsin de una fuerza
natural o mecnica extraa. La persona forzada no es propia, la falsificacin realizada por la mano
guiada en forma invencible por un tercero; ni lo es el desplazamiento corporal debido al
lanzamiento efectuado mecnicamente u ocasionado por la cada en el vaco;
d) A estados fisiolgicos, como la fiebre, el sonambulismo, el hipnotismo, y otros estados
semejantes, en los cuales la voluntad es impotente o gobernada.
Al dominio de la voluntad causal estn sometidos tanto los comportamientos guiados por un querer
consciente de su finalidad, precedidos por un proceso electivo o selectivo de los motivos del obrar,
como los actos impulsivos y los automatizados (p. ej., caminar).
La discusin doctrinaria radica en el anlisis finalista de Welzel quien determina que la
accin no puede ser abordada desde el fenmeno causal y mucho menos aun omitiendo
la finalidad

48.2) Aspecto Objetivo. Concepto. Discusin doctrinaria sobre la nocin de (resultado)

El aspecto objetivo de la accin se integra, como se ha visto, por todo aquello que la voluntad
produce en el mundo externo, esto es, en primer lugar por la manifestacin o actuacin de la
voluntad (accin, comisin, omisin, etc.) luego por el resultado y finalmente por la relacin
causal.
Esa manifestacin o actuacin vendra a ser el comportamiento que representa el agente de lo que
deviene de su subjetividad.
Con respecto al resultado se vincula a la clasificacin de delitos en dos categoras. Delitos de
resultado, por oposicin a delitos denominados de mera actividad
De ah parte la investigacin del concepto de resultado en la accin que caracteriza el primer grupo
de delitos, introduce la discutida cuestin de si todo delito tiene un resultado, o por el contrario,
hay delitos que carecen de resultado.
MAYER sostuvo que todos los delitos tienen un resultado, as tambin se expreso Jimnez de
Asua
Una segunda teora elaborada por Mezger plantea que la manifestacin o actuacin de voluntad en
el mundo externo es ya un resultado (en sentido amplio), que se aade a la manifestacin de la
voluntad. De este modo, todo el acaecer externo de la accin es resultado en sentido amplio.
Finalmente una tercera posicin terica sostiene que ha de entenderse por resultado la lesin de un
bien jurdico tutelado. De este modo, como no es posible concebir un delito sin puesta en peligro o
sin lesin al bien jurdico protegido, resulta que todos los delitos tienen un resultado.
NUEZ: El resultado, como componente de la accin, no es su resultado jurdico.
Este, que corresponde a todo delito, es la ofensa que el delito implica para un bien jurdico. Ofensa
que puede existir con el dao o lesin del bien o slo con su exposicin a peligro.
El resultado, como elemento material integrante de la accin, puede consistir en algo fsico (p. ej.,
una muerte, el apoderamiento de una cosa o una situacin de peligro real para algo) o en algo
squico (la produccin de un escndalo). El resultado es una consecuencia del comportamiento.
Entre ambos debe mediar una relacin de causalidad.

48.3) El problema actual. Principales teoras. La cuestin en nuestra dogmatica

Luego de analizar:
El aspecto subjetivo de la accin (la voluntad del agente no manifestada)
El aspecto objetivo de la accin (Actuacion de esa voluntad y la consecucin de un resultado)
Se debe entender que la responsabilidad penal del agente se da a partir de la verificacin de si
la accin por ella realizada fue causa del resultado.

1. El problema causal
La teora de la relacin de causalidad entre el comportamiento del autor y el resultado delictivo
de peligro o de dao, sea que se trate de un resultado doloso, preterintencional o culposo, se
propone explicar cundo el resultado puede atribuirse, como su consecuencia material, al
comportamiento del imputado. En otros trminos, la teora de la relacin de causalidad trata de
establecer cundo una modificacin del mundo exterior, prevista como un resultado delictivo por la
ley, corresponde a una persona como obra material suya. Es la imputatio Jacti de los antiguos
criminalistas, llamada despus, imputacin fsica, distinta de la imputatio juris {imputacin interna,
imputacin moral). Aqulla es una cuestin inherente a la accin y al tipo delictivo; sta, implica la
cuestin de la culpabilidad. Empero, a veces, indebidamente, ambas cuestiones se superponen para
resolver la primera.
La comprobacin de la existencia de una vinculacin causal es una cuestin ontolgica, porque
corresponde al mundo de la realidad fsica, pero es una cuestin jurdica en tanto la ley penal
aprecia como jurdicamente vlido un determinado tipo de relacin causal fctica. Esto explica por
qu el tipo delictivo es importante en el problema de la causalidad.

2. Teoras enunciadas
Los juristas han enunciado distinta teoras o explicaciones de la relacin de causalidad.
a-La teora de la condicin simple o de la equivalencia de las condiciones ha representado
el punto de partida para las dems teoras, en cuanto, mediante el procedimiento de la supresin
mental hipottica (DE TYRN), puso el lmite mnimo para que un antecedente constituya una
condicin en el proceso causal de un resultado.
Esta teora fue enunciada sistemticamente por VON BURI, miembro del Tribunal del Reich, en su
trabajo Zur Lehre von der Teilnhame, 1860 ("De la teora de la participacin"). VON BURI la
desenvolvi y reelabor en trabajos ulteriores, y lleg a predominar en la jurisprudencia y doctrina
alemanas.
Segn la teora de la equivalencia de las condiciones, el resultado ha sido causada por el agente si
el comportamiento de ste no puede suprimirse mentalmente sin que, al mismo tiempo,
desaparezca el resultado producido en el caso concreto.
La teora se conecta con la idea propia de la "direccin naturalista de pensamiento que caracteriza
al siglo XIX que la causa de un resultado es igual a la totalidad de las condiciones que la hicieron
posible, y que equipara a la causa cualquier antecedente sin cuya concurrencia no se habra
producido el resultado (condicin). Si -deca VON BURI- slo la una de todas las condiciones
produce el resultado, toda condicin debe considerarse como causa porque si falta, falta la causa.
La idea es que toda fuerza* cooperante causa "todo" el resultado.
Esta teora amplia en forma desmesurada da la posibilidad de atribuirle a una persona la causa de
un resultado delictivo. Algunos ejemplos dejan ver los excesos a que permite. Al que engendr al
homicida, como al que le exigi a otro que usara el vehculo en el que sufri un accidente mortal, le
sera imputable como obra material suya la muerte de la vctima. Al autor de una lesin leve cuya
victima muere debido al tratamiento claramente antihiginico a que se someti sta, le sera
atribuible la muerte de la vctima. Al fabricante de la sustancia que ' e permiti al falsificador borrar
el texto real del documento, se lo debera declarar autor material de la adulteracin del
instrumento. Cualquiera que fuera la entidad de la condicin puesta por el agente, su valor causal
frente a otra condicin concurrente, no debera ceder, cualquiera que fuera la potencia
determinante de sta respecto del resultado producido, come sucedera en el caso de la muerte del
lesionado en forma leve, debida exclusivamente al mal tratamiento mdico o al derrumbe del
hospital; ni deba ceder cualquiera que hubiera sido la posibilidad de evitar el resultado.
No slo los principios tico-jurdicos y el buen sentido, sino principalmente el orden y la seguridad
jurdicos exigan limitar los efectos de esta teora, introduciendo correctivos que permitieran
admitir, en la infinita serie de condiciones de un efecto, la prevalecenca causal de alguna de ellas
respecto del resultado.
Los excesos de la teora de la equivalencia fueron limitados por la teora de la causa prxima,
FRANCISCO BACON con arreglo a la jurisprudencia inglesa, diciendo: "Para la ley sera una tarea
interminable juzgar las causas de las causas y las influencias de unas sobre otras; es por esto que
ella se contenta con la causa inmediata y as juzga los hechos humanos sin remontarse a grados
remotos
I). Esta teora, que con distintas formulaciones alcanz prevalecencia en la doctrina norteamericana
y tuvo expositores en Francia y Alemania, ha influido, a travs del derecho francs, en el precepto
de nuestro Cdigo Civil, que limita la indemnizacin a los daos que fuesen consecuencia
"inmediata y necesaria" de la falta de cumplimiento de la obligacin (art. 520). El de la proximidad
es, sin embargo, un criterio puramente formal que no dice nada sobre la relacin sustancial que
implica la causalidad.
La teora enunciada como de la condicin ms eficaz, tuvo un doble sentido. En el sentido de la
eficacia cuantitativa de las condiciones, fue formulada por BIRKMEYER en su escrito
1885 ("Concepto de causa y conexin causal"), BIRKMEYER busca individualizar como causa una de
las condiciones del resultado segn su mayor fuerza productiva respecto de ste; causa es la
condicin ms eficaz, esto es, la que ha contribuido ms a la produccin del resultado. "Admitido
que el resultado sea igual a 12 y las condiciones iguales a 7, 3 y 2, la condicin prevaleciente es la
ms eficaz, y, por ello, es la causa en el sentido del derecho penal". Se trata de un criterio de
valuacin cuantitativa de difciles posibilidades en la prctica, pues depende de establecer con
seguridad la mayor fuerza productiva intrnseca de cada una de las condiciones y, as, la
preponderancia causal de una de ellas en el caso concreto. STOPATTO, distingui cualitativamente
la causa eficiente, de la condicin y de la ocasin del resultado, de acuerdo con la diferente manera
de operar de cada una en el proceso causal.
Condicin es lo que permite a la causa eficiente obrar disponindola a la operacin o quitando los
obstculos; ocasin es una coincidencia, una circunstancia ms o menos favorable, que invita a la
accin. La herida mortal es la causa eficiente de la muerte, en tanto que la incapacidad del mdico
que intervino y que pudo salvar al herido con una pronta y adecuada operacin, es la condicin de
ella. La noche o el sueo del guardin son para el ladrn la ocasin para robar. La causa eficiente
es "la fuerza o el ser que por su accin produce un hecho cualquiera. A esta teora se le objeta,
como a la de
BIRKMEYER, la dificultad para establecer prcticamente las respectivas relaciones de los
coeficientes con el resultado, que es de lo que depende la cualidad de cada uno de ellos.
BINDING, en su primera consideracin del asunto, partiendo de la teora de la equivalencia,
encontr el criterio determinante del valor causal de las condiciones, en la prevalecencia causal de
una de ellas sobre las otras {teora de la prevalecencia). La causa del resultado es la condicin
que, a favor de las condiciones que tienden a la produccin del resultado, rompe el equilibrio que
existe entre ellas y las condiciones que se oponen a que eso suceda.
La teora de la causalidad adecuada fue expuesta por primera vez por el fisilogo VON KRIES
(1886 y 1888), y alcanz gran difusin en Alemania y en Italia. Segn esta teora, en derecho penal
no es causa toda condicin del resultado concreto, sino slo la que es adecuada a ese resultado por
ser generalmente apropiada para producirlo. La idoneidad general de la condicin para causar el
resultado, se determina con arreglo a un juicio de probabilidad a posterior!, porque, para realizarlo,
el juez debe referirse al momento de la ocurrencia del hecho. Segn unos, ese juicio debe tener un
sentido subjetivo, pues la probabilidad del resultado tiene que comprobarse de acuerdo con lo que
el autor poda prever con arreglo a las circunstancias que conoca o pudo conocer en el momento
del hecho (v. KRIES). Para otros, el criterio debe ser objetivo, porque para juzgar sobre la
probabilidad del resultado, el juez tiene que tomar en cuenta todas las circunstancias que puede
conocer el hombre medio (THON), O todas las circunstancias existentes en el momento de la
conducta que eran conocibles de alguna manera (RMELIN), O las conocibles por un hombre muy
despierto (TRGER). De esta manera, una cuestin de conexin puramente fsica, como era la de la
causalidad en las teoras de la equivalencia y de la condicin prxima o eficaz, se convierte en un
problema de responsabilidad ubicable en el mbito de la culpabilidad, sistemticamente
incompatible con la concepcin causal de la accin.
No eluden ese defecto las teoras que, renegando de resolver el problema dentro del mbito
puramente mecnico, diferencian el proceso causal fsico, del proceso causal humano. El derecho
no se ocupa, se dice, de cundo un hombre causa un resultado, sino de cundo un hombre es
autor de un resultado.
De este modo, se excede el mbito de los efectos puramente mecnicos de la causa fsica, para
entrar en el mbito, mucho ms amplio en cuanto a los efectos, del dominio de la voluntad y poder
humanos. Sobre las huellas de la teora de la accin humana de BINDING31, ANTOLISEI y SOLER
trataron la cuestin, respectivamente, desde el particular punto de vista de la causalidad humana y
de la causalidad intelectualizada, fundadas en que, como factor causal, la voluntad opera de
manera distinta que las fuerzas naturales, ya que puede poner a su servicio factores externos que
multiplican sus fuerzas.
La teora de la causalidad tpica es la que pone un lmite jurdico a los excesos de la aplicacin
de la teora de la equivalencia de condiciones en el derecho penal. Para ella, lo decisivo no es la
causa fsica de un resultado, sino la que para el derecho penal tiene importancia {teora de la
relevancia).
Para BELING, sostenedor de la teora, trasladar el conflicto de las teoras causales a un terreno pre-
jurdico y apriorstico, para extraer de all consecuencias de naturaleza jurdica, implica un error
metodolgico, pues el problema jurdico-penal no es el de la "causalidad" como tal, sino de una
particular "causalidad tpica" con arreglo a la comprensin de los particulares delito-tipos. Esta es,
sin lugar a dudas, la teora (mecnico-causal), que mantenindose fiel a la naturaleza material del
problema causal, no lo resuelve en el plano del ser, sino en el jurdico, con arreglo al alcance con
que el tipo penal ha captado y limitado la causalidad fsica en cada caso.
3. La tesis correcta
La base ineludible de una teora jurdico-penal de la relacin de causalidad es la teora de la
equivalencia de las condiciones. Sin su aporte no habra sido posible individualizar cules son los
coeficientes de un resultado, vale decir, las condiciones que, en su totalidad, lo producen
mecnicamente.
Empero, es el tipo penal el que le indica conceptualmente al intrprete cul de esas condiciones se
adeca a la relacin causal propia del hecho social captado por la ley. Cuando el artculo 79 del
Cdigo Penal castiga "al que matare a otro", la relacin causal importante para ese precepto no es,
por cierto, la que media entre la muerte y otros hechos que, de alguna manera, hayan posibilitado
que la vctima muriera en la circunstancia de que se trata, como pueden ser, por ejemplo, la cita
que un tercero le dio en el lugar del suceso o la invitacin del pulpero que impidi que se fuera
antes. Por el contrario, la relacin causal captada por el artculo 79 es la que demanda el concepto
de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro, lo que supone que,
entre el comportamiento del autor y la muerte, medie la relacin propia de un coeficiente directo
eficazmente mortal por su desenvolvimiento en el caso concreto. La misma relacin causal requiere
el tipo del artculo 84 del Cdigo Penal, pues el concepto social de muerte accidental a que alude,
tambin repele las vinculaciones del deceso de la vctima con sus coeficientes indirectos y carentes
de eficacia mortal en el caso concreto.
A igual conclusin se llega de manera ms clara si se examina el problema desde el punto de vista
de otros tipos referidos a acciones integradas por un resultado externo. No defrauda (art. 172), el
que le presenta la vctima al estafador o facilita inocentemente el medio defraudatorio, sino el que
se comporta con arreglo a lo que socialmente se valora, y que el tipo del artculo 172 individualiza
de manera muy concreta, como una actitud defraudatorio (ardid o engao). El tipo del incendio
(art. 186), no alude a la vinculacin del resultado de peligro comn con todos los hechos
precedentes que concurran para posibilitar que en el caso concreto se produzca la situacin de
amenaza de dao para la generalidad de las personas o bienes mediante el fuego caracterizante del
incendio (p. ej., la venta al autor de los fsforos o el combustible), sino que alude a la relacin
causal directa existente entre el estado de peligro comn y el hecho dotado de eficacia.
En materia de causalidad, la tarea del tipo penal no va ms all de esa funcin selectiva. El examen
de la eficiencia mecnica del coeficiente causal seleccionado por el tipo, corresponde a las ciencias
naturales. No es el derecho, sino la ciencia mdica la que decide s tiene eficiencia mortal la lesin
que, en el caso concreto, constituye el comportamiento al que alude la relacin causal tpica.
La cuestin en nuestra dogmatica: en el CP no se legisla expresamente sobre la cuestin de la
causalidad. A ello se debe que jurisprudencia y doctrina hayan encarado el tema con los mas
diversos criterios.
La jurisprudencia de nuestros tribunales aplico a veces la teora de la causa adecuada, recurriendo,
asimismo, a muchos otros criterios que se agrupan dentro de las llamadas teoras
individualizadoras de causalidad, como causa eficiente. La causa directa, etctera, de cuyos
planteamientos hemos prescindido porque han sido superados.
Mientras que la Doctrina ya se ha dicho que Sebastin Soler sostuvo el acierto de la teora de la
causa humana elaborada especialmente por Antolisei

49) Faz Negativa

49.1) Concepto. Efectos Jurdicos
SOLER: La accin puede resultar afectada por determinadas circunstancias que tienen sobre ella
efectos, que unas veces podramos llamar destructivos y otras veces deformantes.
Se trata de considerar las circunstancias que vician la actuacin misma del sujeto, la
que hemos llamado actuacin voluntaria, en su relacin con la subjetividad, el hombre en efecto
puede determinar ciertos resultados, sin que estos sean ni en grado mnimo expresin de la
personalidad del sujeto que los causo
1) Sea porque el movimiento corporal no derive de subjetividad alguna (actos reflejos, cuestiones
fisiolgicas)
2) Sea porque no provenga de la subjetividad propia ( cuando media violencia u obediencia
debida)

Es claro que sin llegar a los extremos radicales de proponer la supresin de la Teora de la accin
en la dogmatica del delito, o su total fusin con la Teora de la tipicidad, hoy est generalizada la
idea de que la funcin de la misma est reducida a una significacin puramente negativa, esto es, a
sealar aquellos casos que se han de excluir de antemano a la consideracin penal por inexistencia
de el acto voluntario. Esto en virtud de la concurrencia de situaciones denominadas causas que
excluyen la accin, que eliminan el factor subjetivo de la conducta.
El acto aparenta voluntad sin embargo, no constituyen ninguna manifestacin de acto interior.
Se trata de acontecimientos o hechos fsicos o naturales en los que est ausente el requisito
mnimo de carcter psquico.

47.2) Causas que excluyen la accin. Fundamento legal e interpretacin doctrinaria.

Discusion en torno a la Obediencia Debida.
No existen discrepancias en la doctrina penal en lo que toca a las circunstancias que de una
manera unnime se consideran excluyentes de la accin.
1-El primer grupo se halla constituido por los llamados actos reflejos se trata de hechos o
movimientos automticos que causan un resultado externo lesivo de un bien jurdico: vida,
integridad corporal, patrimonio, etc. Y que revisten un carcter puramente somtico. Se trata de
que un estimulo exterior (un pinchazo, o un contacto elctrico) produce una excitacin inmediata
de los nervios motores (obra como estimulacin), situacin que como es obvio es absolutamente
extraa a la actuacin de la voluntad.
Debe distinguirse de los actos reflejos otras situaciones como las de los llamados actos en
cortocircuito o los actos impulsivos en los cuales existe originariamente y en cierta medida un
impulso psquico. En estos casos lo nico que sera discutible es la imputabilidad pero no la
existencia de si existe o no accin humana.
2-El segundo grupo est constituido por los casos de fuerza fsica irresistible. A diferencia de
otros cdigos penales, el argentino, en el art. 34 se refiere a ella. La fundamentacin de la
ausencia de accin es obvia y si bien se ha dicho que los casos de movimiento corporal positivo son
puramente imaginarios, como el de quien es forzado de manera inevitable a firmar un documento o
hundir el pual en el pecho de una persona querida, la hiptesis deja de ser irrealizable en los
delitos de omisin como el de guardavas antes sealado.
Importa diferenciar la fuerza fsica irresistible de la fuerza moral cosa que no siempre resulta
sencilla. El citado art. 34 prev, asimismo la fuerza o coaccin moral como una hiptesis de no
punibilidad. Pero aquel no cumple la funcin de excluir la accin, mientras el violentado
moralmente escoge aquello que en ltima instancia ejecuta con voluntad, aunque viciada, por
ende, realiza accin aunque no sea culpable.
El CP Argentino en su art. 78 contiene un caso de interpretacin contextual de la ley al decir que en
el concepto de violencia queda comprendido el uso de medios hipnticos o narcticos. Norma de
mucha importancia para la solucin de ciertas situaciones como en los delitos de robo o violacin.
3-El ltimo grupo de causas excluyentes de accin est constituido por los casos de
inconsciencia total esto es que ha de entenderse como aniquilacin o prdida total de la
conciencia. El llamado estado de inconsciencia del art. 34 no puede interpretarse as, a pesar
de que algn autor sostiene lo contrario. La interpretacin Unnime, en cambio, considera que all
donde la ley dice estado de inconsciencia debe entenderse como una alteracin profunda de la
consciencia.
Ac se hace referencia a los estados de (sueo natural, desmayos, lipotimias, etc.) incluso estados
de pnico graves por el terror, el clera, etc. Han generado en la doctrina la discrepancia de si son
verdaderos casos de exclusin de la accin o en realidad comportan casos de inimputabilidad.
Discusin en torno a la Obediencia Debida.
A su vez el art. 34 tambin menciona como una causa excluyente de la responsabilidad a la
obediencia debida que ser ms conveniente definir como obediencia Jerrquica. (Jimnez de
Asua) La naturaleza de esta causa de no responsabilidad ha originado opiniones divergentes a
travs de la evolucin del pensamiento penal, no obstante la unanimidad que prcticamente hoy
impera. Antiguamente se juzgo que se trataba de una causa de Inimputabilidad, si bien con el
tiempo se fue imponiendo casi sin discrepancias el convencimiento de que constituye una causa
excluyente de la culpabilidad, aunque para ello se aducen fundamentos bien distintos.
A diferencia de esta opinin, el problema se plantea de manera sorpresiva para Sebastin Soler,
seguido por Fontan Ballestra, que propone su elaboracin como una Hiptesis de falta de
accin
Se indico que no es autor de un acto quien obra en virtud de una orden de autoridad competente.
En estos casos, cuando el Derecho no deja al sujeto ninguna facultad de decisin y el ejecutor no
tiene competencia para rehusarse a ejecutar la orden. Soler conclua, en estilo notoriamente
kelseniano, que el mismo derecho debe colocar a ese sujeto fuera de toda relacin imputativa.
Fras caballero cuando Soler propuso esto para el proyecto del CP se opuso fervientemente y
sealo que la diferencia del violentado por fuerza fsica irresistible (que no acta y por eso no es
autor) y el coaccionado moralmente que cumple la orden ilegitima. En la obediencia jerrquica el
instrumento acta de un modo semejante al que es orzado por violencia moral.
La constitucin de Soler ha sido considerada artificial y seguramente obedece a la imagen del
legislador todopoderoso, propia de las construcciones jurdicas del positivismo jurdico extremo, el
cual podra por tanto, alterar la misma realidad y la naturaleza de las cosas. Por esto no ha logrado
en general demasiada aceptacin, ni siquiera en los casos ms extremos en que el subordinado
esta privado de toda facultad de inspeccin (pues la norma le manda a obedecer
incondicionalmente)

BOLILLA 14

50) Antijuricidad
50.1) Concepto. Relacin con los dems elementos del hecho punible
Fontan Ballestra: El delito es accin antijurdica. Hemos definido al delito como accin
tpicamente antijurdica y culpable. La accin merecedora de pena debe ser antijurdica. La
antijuricidad es, formalmente, la contrariedad al derecho. Conflicto entre el hecho y el derecho.
Hoy prevalece el criterio segn el cual el hecho es antijurdico cuando:
-adems de contradecir el ordenamiento jurdico
-pone en peligro, tiene aptitud para poner en peligro o lesiona algn vnculo.
La calidad antijurdica es una condicin necesaria mas no suficiente para calificar al hecho de
delito. La accin ha de ser tpicamente antijurdica para reunir las condiciones del hecho punible.
Antijuricidad en injusto: ambas expresiones son utilizadas indiferentemente. La antijuricidad es una
caracterstica de la accin, y por cierto expresa un desacuerdo entre la accin y el orden jurdico.
Lo injusto es la accin antijurdica como totalidad.
Soler: al afirmar que un sujeto ha realizado determinada accin, y que la misma se subordina a
una figura delictiva, se realiza una tarea de comparacin.
El derecho es, sobre todo, valoracin. Siendo la figura delictiva ordinariamente tan solo una
descripcin, es necesario en cada caso verificar si el hecho, adems de cumplir el requisito de la
adecuacin con el tipo, constituye una violacin del ordenamiento jurdico en general.
La opinin comn fue durante mucho tiempo la que sostena que el delito consista en una violacin
de la ley penal (Carrara), pero si nos detenemos a observa la parte especial de cualquier cdigo en
vigencia observaremos que la ley penal no adopta prohibiciones ni imposiciones; sino que
descibe las conductas a las que corresponde pena y las determina como delitos.
Relacin con los dems elementos del hecho punible:
Antijuricidad y tipicidad: ambos elementos en conjunto nos dan el juicio de disvalor que
caracteriza el ilcito penal. Mientras la antijuricidad mantiene la idea de contradiccin, la
tipicidad una idea de identificacin: la antijuricidad seala la relacin de contradiccin entre el
acto y el orden jurdico, mientras que la tipicidad muestra la identificacin del hecho ilcito.
Beling dot al tipo de significacin propia y autnoma frente a la antijuricidad y la culpabilidad.
Neg que la antijuricidad fuese integrante del tipo, ya que un acto tpico puede no ser antijurdico.
Gimnez de Asua sostuvo que el tipo concreta y excepcionalmente crea l antijurdico, ya que la
tipicidad es un indicio de la antijuricidad, y all se muestra que la conducta es contraria al derecho
(antijurdica).
En contraposicin, Mezger determin que la accin tpica es siempre y al mismo tiempo antijurdica,
aunque no siempre punible; nunca arca un indicio.
Actualmente se dice que en el tipo se encuentran la totalidad de aquellos elementos que
fundamentan el contenido de la antijuricidad, lo que se denomina hoy tipo de injusto (que
comprende tanto tipicidad como antijuricidad).
Antijuricidad y culpabilidad: la distincin entre ambos caracteres constituye el eje de la teora
del delito. Entre ambas existe una caracterstica comn, ya que constituyen juicios de valor que
recaen sobre la conducta tpica y la valoran. Ese juicio de valor, por parte de la antijuricidad, se da
predominantemente sobre la faz objetiva de la conducta tpica, mientras que la culpabilidad sobre
la faz subjetiva; sin que una u otra sean puramente objetivas o subjetivas. La prelacin lgica
necesaria entre los distintos integrantes del delito impone la verificacin previa de la antijuricidad
sobre la culpabilidad. Para determinar que el hecho es tpicamente antijurdico, es decir, que hay
una contradiccin de la conducta con relacin al derecho, se determina la antijuricidad. La
culpabilidad, por su parte, pregunta posteriormente si ese injusto o accin antijurdica es
reprochable o no a la persona del autor. A diferencia de la antijuricidad, la culpabilidad tiene por
objeto verificar valorativamente una actitud interna, personal del autor, que de darse le es
reprochable. Finalmente, estos ltimos elementos (antijuricidad y culpabilidad) llevan a la accin
tpica a ser susceptible de la aplicacin de una pena, salvo que concurran con el hecho
circunstancias que excluyan su punibilidad (excusas absolutorias).
Como se ve, podra decirse que en el sistema de la dogmtica del delito, y propiamente en la teora
del delito, el delito es accin; pero no basta con ello. Esa conducta o accin debe coincididr con
lo descrito en la figura delictiva para, posteriormente, hacer una valoracin del hecho y la conducta,
y as determinar el tipo de injusto en caso de que exista contrariedad de la accin con el derecho
(antijuricidad).
El tipo de injusto comprende la concurrencia de una accin que se exterioriza en forma de una
actuacin voluntaria productora de un resultado que no es ms que otra cosa que la lesin a un
bien jurdico. Adems, esta conducta debe identificarse con la descripcin de la figura delictiva,
para luego determinarse con un juicio de valor objetivo si contrara al derecho, lo que la hara
antijurdica. El juicio de valor subjetivo que realiza la culpabilidad se hace sobre el agente del delito,
para determinar la reprochabilidad del acto y disponer la aplicacin de una pena.

50.2) Especies: subjetiva y objetiva; formal y material; absoluta y relativa; legal y

supralegal.
La contradiccin de la accin tpica en que consiste la antijuricidad puede concebirse desde
distintos puntos de vista, por lo que se pueden dar distintas especies de antijuricidad.
Subjetiva y objetiva: la distincin entre antijuricidad y culpabilidad describe el juicio de valor
sobre la conducta desde un punto objetivo y desde un subjetivo. Sin embargo, existe una
concepcin que aniquila esa diferencia: la antijuricidad se confunde con la culpabilidad.
Teora subjetiva: Binding sostiene, una accin es contraria a la norma, es decir, antijurdica,
cuando es dolosa o culposa. No existen ilicitudes inculpables.
La reaccin contra ese punto de vista sostiene que ambos caracteres del delito no pueden ni deben
confundirse, ya que esa confusin lleva a consecuencias injustas.
Ejemplo: la conducta de un paranoico o demente no imputable que comete un delito de homicidio
es absolutamente contraria al derecho (antijurdica), pero por sus condiciones personales es
inculpable.
La contradiccin al derecho marca la antijuricidad, pero si el agente ha obrado debido a
circunstancias que excluyan su culpabilidad (inimputabilidad, coaccin moral, error, etc), subsiste
un delito en sentido amplio, accin tpicamente antijurdica o injusto penal. Debido a su estado
inculpable se excluye la punibilidad, aunque el hecho sigue siendo antijurdico.
Frente a una concepcin puramente subjetiva de la antijuricidad, se alza la teora puramente
objetiva de la misma (tesis dominante, Nues, Soller)
Teora objetiva: segn esta teora, la antijuricidad y el juicio valorativo por el cual se afirma la
accin antijurdica, son totalmente independientes a la subjetividad del agente, ya que las
condiciones mentales y las actitudes psquicas referidas al acto interior el autor, integran la
culpabilidad. La antijuricidad sera una caracterstica absolutamente objetiva, resultante de un
juicio que recae sobre la faz externa de la conducta (exteriorizacin de la voluntad y su resultado),
para contrastarla con la norma, la ley y el ordenamiento en general, igualmente externas y
objetivas.
Frente a estas dos teoras opuestas, ha de insistirse en que las distintas caractersticas del delito
nunca son puramente objetivas o subjetivas. Ya se mencion que integran al tipo ciertos elementos
subjetivos, por lo que no se puede decir que la antijuricidad es puramente objetiva. Muchas veces,
para que la conducta sea antijurdica y se adece al tipo, deben concurrir en la accin ciertos
aspectos subjetivos, como pueden ser el fin de lucro, conductas deshonestas, etc.
Formal y Material: Von Liszt elabor un concepto dualista de la antijuricidad:
-Una accin en formalmente antijurdica porque viola una norma estatal o una prohibicin del
ordenamiento jurdico en general.
-Junto a esta antijuricidad formal, existe otra de carcter material. La exigencia de comprobar la
naturaleza antijurdica del acto no se reduce a la contraposicin del mismo con la ley, sino que se
pregunta por qu. En ese caso hay antijuricidad real o material, para lo cual debe hacerse cargo del
contenido del por qu la conducta es materialmente antijurdica. La conducta es materialmente
ilegal cuando es contraria a la sociedad (antisocial).
La antijuricidad formal y material pueden coincidir en un acto, pero pueden tambin concurrir
separadamente. La lesin de un bien jurdico solo ser materialmente contraria al derecho cuando
una figura delictiva describa la tutela sobre ese bien.
Esta tesis, como marca Fontan Balestra, ha quedado como un ensayo sociolgico superado. Le
corresponde el mrito de haber indicado el camino para distinguir una antijuricidad material o
sustancial. Ya no solamente se habla de antijuricidad como el disvalor entre el hecho y el derecho,
sino tambin cuando esa conducta pone en peligro o lesiona bienes.
Legal y supra legal: la antijuricidad legal emerge de la relacin contradictoria de la conducta con
la norma. Una antijuricidad legal no existe en el derecho penal a menos que sea expresamente
recogida y tipificada. Frente a esta antijuricidad legal, delimitada por la ley positiva, existe una
antijuricidad ms amplia: la supralegal, vinculada con esa conducta antisocial o lesionadora.

51) Antijuricidad como relacin

51.1) Concepto
La comprobacin judicial de que una conducta es tpica requiere una subsuncin. Esta
comprobacin nos lleva al concepto de antijuricidad, que demuestra la relacin de contradiccin
entre el hecho tpico y el derecho, a la vez que nos muestra su sentido material debido a su
contenido lesionador.
No basta que una accin se corresponda a una figura para que la misma sea antijurdica. sta,
adems de adecuarse formalmente con la ley, debe ser materialmente antijurdica. Ni nuestra ley,
ni casi ninguna ley, nos dice en concreto cuando existe realmente antijuricidad material, entonces
se resuelve el problema negativamente. Nuestro Cdigo Penal, en el Art 34, enumera las causas de
justificacin: cumplimiento de la ley, estado de necesidad, legtima defensa, ejercicio de
un derecho. Esto nos lleva a una pregunta; ser ilcito toda vez que no medie ninguna de estas
causas de justificacin?. Existe una serie de hechos en los cuales, no obstante de ser tpicos, la ley
se resiste a considerarlos ilcitos. Las lesiones causadas en los deportes, el tratamiento quirrgico, y
para algunos el hecho causado con consentimiento del ofendido. Todo delito es la lesin a un
derecho subjetivo o un inters, un bien jurdico. Para que un hecho sea realmente
antijurdico ser preciso que se corresponda con u tipo, que no medie ninguna causa de
justificacin y que adems sea materialmente antijurdico.

51.2) Dominio de la relacin. variables posibles

Considerada la antijuricidad como una relacin de contradiccin entre un hecho tpico y el derecho,
importa sealar cul es el dominio de esa relacin, es decir, cual es el trmino respecto del cual ha
de verificarse esa relacin de contradiccin. Hay que saber qu es lo que hace que el hecho y el
derecho se opongan. Ya se ha visto que tanto la teora subjetiva como la teora objetiva de la
antijuricidad hoy se encuentran superadas, mientras que para una la contradiccin se da con el
aspecto anmico del sujeto, para la tesis subjetiva la contradiccin nace en una conducta que se
contrapone a las disposiciones de la ley y sus figuras respectivas.

Desde el finalismo se considera que el injusto se integra por el disvalor de la accin y el resultado,
aunque un sector reciente considera en la culpa (pero frecuentemente tambin en el dolo) que la
antijuricidad se agota en el disvalor de la intencin. Esta posicin se basa en que el derecho no
puede prohibir resultados ni evitar que se causen, sino que las normas y ms precisamente las
figuras delictivas se refieren a aquellas conductas que desobedecen dolosa e imprudentemente las
prohibiciones. Lo que se juzga es aquel resultado producto de la accin y no del azar.

51.3) Post-dominio de la relacin. Variables posibles. Binding, Liszt, Mayer, Sawer,

Dohna. Soluciones propuestas en nuestra doctrina
El delito consiste en una violacin de una ley penal; sin embargo, la ley penal no adopta frmulas
de prohibiciones ni de imposiciones, sino que descibe las conductas a las cuales corresponde pena,
delimitando el sistema punitivo a las expresamente mencionadas en la parte especial del Cdigo
Penal.
Ya se ha dicho que se han mencionado una gran variedad de teoras para demostrar que la
antijuricidad como elemento del delito no solo puede ser determinada en un sentido formal.
Binding: se opuso a la idea de que la antijuricidad solo est determinada por el disvalor de la
conducta con la ley penal, y sostuvo que al contrario, la antijuricidad est presente cuando esa
conducta cumple las previsiones de la ley. La conducta se adeca a la descripcin legal y confirma
lo que la misma dispone, constituyendo una accin tpica y antijurdica. El delito se encuentra
antes, despus y sobre la accin penal, dice Binding. Sobre el camino que el autor abri, en el
anlisis de la antijuricidad, aparecen otras teoras.
Von Liszt: expuso el contenido dual de la antijuricidad (formal y material) y elabor un concepto
diciendo que no basta con el disvalor, sino que para que la accin tpica sea antijurdica, debe ser
socialmente daosa. En definitiva, todo lo que ofende, lesiona o pone en peligro un bien jurdico, y
es conforme a la norma de acuerdo con el derecho, se entiende por antijuricidad formal, a lo que
se debe agregar la antijuricidad en su sentido material, necesaria para categorizar el hecho de
delito.
Mayer: elabora una teora sobre las normas de cultura y sostiene que el derecho se funda en otras
normas de carcter supra legal. Aquellas figuras delictivas, descritas en la parte especial de la
normativa vigente, no son otra cosa que el producto de las conductas que socialmente son
despreciadas. La antijuricidad no debe agotarse en su sentido formal, sino que ms bien
corresponde hablar de un verdadero ilcito cuando esas normas prejuridicas o de la cultura, que
exigen una conducta para la convivencia, son desanimadas, desafectadas por una accin desviada.
Sauer: no se detiene, como Mayer, en las normas de la cultura (como un ordenamiento pre
jurdico), sino que recurre a una ptica an ms genrica. Lo antijurdico implica la contradiccin
con la cultura, y no con las normas sociales consuetudinarias. La antijuricidad debe medirse en el
perjuicio que genera a la sociedad, a la seguridad jurdica y al Estado.
Por ltimo,
Dohna: decidi colocar el concepto de la antijuricidad material en igualdad de condiciones respecto
de la antijuricidad formal. Expreso que es preciso a partir de aqu, hallar un principio regulador que
explique todos los fundamentos de justificacin escritos y no escritos y no un ndice para juzgar el
contenido material de la accin.
Resalta la importancia de las normas prejuridicas y recuerda que las normas de la cultura adems
de ser fuente inmediata del derecho precede al mismo. Cuando la accin concreta, media con la
idea bsica del derecho (la justicia) se presenta como un medio justo para un fin justo por el
contrario la accin es antijurdica cuando la conducta se presenta injusta para un fin egosta e
injusto.
En nuestra doctrina domina la idea de que lo antijurdico es la conducta prphibida por el derecho
positivo siempre y cuando no intervenga una causa de justificacin. Es determinante sealar que en
nuestro sistema entienda la antijuricidad en un sentido formal, cuando esa conducta presenta una
contradiccin al ordenamiento en general se determina el ilcito penal.

52.) Faz Negativa

52.1) Concepto de justificacin. Los llamados elementos negativos del tipo. Los tipos
permisivos.
El aspecto o faz negativo de la antijuricidad se integra por un conjunto de circunstancias que se
denominan causas de justificacin. Esto quiere decir que cuando una d estas causas concurren con
el hecho tpico este no es contrario al derecho. El indicio de antijuricidad propio de toda conducta
tpica pierde su carcter. Esto quiere decir que la contradiccin entre la conducta y la norma debe
ser definitivamente confirmada para ser irrevocablemente antijurdica cosa que no se da en
presencia de estas condiciones.
Justificacin: las causas de justificacin: situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir
la antijuricidad de la accin.
El tipo penal para una parte de la doctrina es un indicio de la antijuricidad debido a que siempre la
determina salvo que obre una causa de justificacin.
Si concurre un justificante el hecho no es punible porque no es antijurdico cuando el hecho est
justificado no derivaba ninguna responsabilidad civil o de otra especie.
La ley penal describe acciones y circunstancias acuadas en las figuras delictivas para prever y
resolver casos de lesiones o puesta en peligro de los bienes jurdicos.
Para que pueda haber un hecho justificado:
1) La accin debe reunir todas las exigencias objetivas contenidas en un tipo ms la que prev la
justificacin. As pasara a estar de acuerdo con el derecho y ser licita.
2) Adems de la antijuricidad las causales de justificacin eliminan la tipicidad. La ley acua
delitos en forma de descripciones en el tipo.

Los llamados elementos negativos del tipo: Con anterioridad solo se vea en la verificacin de
que la conducta se corresponda con el tipo la exclusin de la antijuricidad. Justificacin y
antijuricidad en ese entonces (Beling) entenda que la antijuricidad y la justificacin eran conceptos
autnomos e independientes. Esto a quedad desvirtuado, hoy se le atribuye a la atipicidad la
caracterstica de ser un indicio de la antijuricidad.
Esto hace que la teora dominante se afirme el principio que se denomina regla (la accin tpica
antijurdica) salvo que concurra una causa de justificacin.
La justificacin refiere a hechos que se superponen con un tipo penal pero que justamente por esa
justifican no son antijurdicos.
Cuando en una etapa posterior la tipicidad ser concibe en una relacin estrecha con la antijuricidad
el principio no se modifica sustancialmente. El hecho de matar a un hombre pese a ser una accin
tpica y presuntamente antijurdica puede no resultar as si media legtima defensa.
La teora de os elementos negativos del tipo propone una cercana conceptual exagerada entre
tipicidad y antijuricidad. Parte del hecho de que la existencia de un injusto tpico est totalmente
sometida a que la accin se encuentre tipificada y que no se encuentre justificada. As esta teora
presta a la confusin integrando las causas de justificacin como el aspecto negativo del tipo y no
como verdaderos supuestos en donde se excluye la antijuricidad.
Es notable que por razones de una tcnica legislativa la justificacin no acompae a cada figura
delictiva. Si n que se encuentran expresamente determinadas en el artculo 34 del cdigo penal.
Esta teora ha sido rechazada, incluso se ah firmado que la discusin carece de todos significado,
debe diferenciarse los elementos del tipo de aquellos que pertenecen a la antijuricidad.
La ausencia de antijuricidad en modo alguno significa ausencia del tipo, un hecho justificado no
vale a un hecho no tpico, afirmarlo as valdra decir que tanto matar a un hombre jurdicamente
equivale jurdicamente matar a un mosquito cuando concurre la justificacin, esto es inadmisible ya
que se advierte que en el primer caso se ha destruido la vida humana como un bien jurdico
tutelado por el derecho, esto no quita que en base a la justificacin desaparezca la antijuricidad del
hecho pero la figura del homicidio queda intactas.
La diferencia de la concepcin de Beling con respecto a Mezger radica en que el primero hablaba
de la independencia de autonoma de ambos elementos del delito. Mientras Mezger sealo que la
figuras delictivas son un indicio de la antijuricidad y las causales de justificacin son ajenas a su vez
al tipo no excluye la atipicidad sino el carcter antijurdico de la accin.
Tipos permisivos: como se acaba de decir el principio de regla excepcin referida a la
justificacin de una accin tpica, guarda afinidad con el concepto de tipicidad como indicio de la
antijuricidad, si bien hoy, se tiende mayoritariamente a ser sustituido por el concepto de tipos
permisivos.
Ciertamente era correcto sostener que dicho principio nicamente cumpla una funcin expositiva y
la justificacin ni destruye y transforma un tipo injusto y preexistente, el cual era antijurdico desde
el primer momento, sin embargo, el principio fue objeto de mltiples crticas como las que
provinieron del finalismo, que distinguieron que en la vida practica suele pasar que la llamada
excepcin justificante ocupa el lugar de la pretendida regla de la antijuricidad tipificada.
Se concluye que la expresin, regla y excepcin no es adecuada para caracterizar la relaciones
entre lo que comprende la accin tpicamente antijurdica y la justificacin. Se sealo que el error
proviene de una falsa concepcin de aquellas relaciones. Welzel sostuvo que la relacin no debe ser
planteada como regla y excepcin refiriendo al tipo y a la causa de justificacin. Sino que ms bien
supone la relacin entre una norma prohibitiva y una disposicin permisiva.
Fontan Balestra: la justificacin no se fundamenta en el principio de la regla y excepcin.
1) Principio de regla y excepcin (la ley marca el hecho punible y a su vez la justificacin que a su
vez comprende la excepcin.
2) En realidad la justificacin viene a ser conforme a la ley, quien obre en cumplimento de un
deber o en legtima defensa o en el ejercicio de un derecho no tiene una conducta antijurdica.
3) Acta legtimamente quien obra o ejerce un derecho de necesidad y ah se ve justificada su
accin.

52.2) justificacin formal y justificacin material. Reduccin de las justificaciones a un

principio unificador.
Justificacin formal y justificacin material: dentro del concepto de ca usa de justificacin
debe distinguirse paralelamente la diferencia entre antijuricidad legal y antijuricidad supra legal,
una justificacin derivada de las previsiones legales es una justificacin legal y toda justificacin
que pueda provenir por fuera del texto legal es supra legal.
En el primer supuesto se trata de una justificacin formal y en el segundo de una material. Aqu se
advierte como se dijo antes la gran importancia de la elaboracin material de lo antijurdico, lo que
har posible una justificacin en aquellos casos en que no existe previsin legal, en miras de la
justicia.
En la justificacin formal el repertorio de las causas justificantes se agota en el texto expreso de la
ley, cuya numeracin es cerrada fuera de la justificacin la justificacin no existe. Pero puede
ocurrir que las previsiones de la ley sean imperfectas y otras muchas veces insuficientes para la
solucin de conflictos de intereses o derechos. Esto ha sucedido en Alemania en donde la
legislacin no resolva o lo haca de forma incompleta el problema del estado de necesidad, esto
exiga la doctrina y jurisprudencia la construccin del tema.
Corresponde una necedad no admitir que en los tiempos que corren se plantean con frecuencia
ciertas situaciones en las cuales no corresponde hablar de una actitud antijurdica, es por eso que a
veces la elaboracin de justificantes excede a la ley a fines de superar las lagunas legislativas.
A pesar de que el positivismos argentino mantuvo una postura exclusivamente formalista negando
lo supra legal ya que segn ellos la justificacin de una conducta atpica solo proviene de la ley la
justificacin supra legal que ve en la antijuricidad material la posibilidad de doblar de una
justificacin de ese carcter es hoy la tesis preferida.
Soler y sus seguidores afirman que en el cdigo argentino no hay necesidad de justificaciones
materiales ya que el artculo 34 cubre todas las posibilidades.
justificacin pueden ser reducidas a un denominador comn, esto es a un principio unificador, los
puntos en cuestin se dividen en dos posturas.
Los monistas que creen en esa posibilidad y los pluralistas que la niegan sealando que no existe
un nico principio sino diciendo que las causas de justificacin son de naturaleza distinta y dispar.
de ausencia de ofensa o lesin a nivel jurdico en virtud del consentimiento de ofendido,
prescindiendo de esto ltimo, por tratarse de un caso singular muy distinto. Este principio deriva
del llamado balance amiento de bienes. Segn ello en caso de colisin o conflicto se debe
reconocer al que resulte al criterio general de mayor importancia (vida frente a un inters
patrimonial).
Ricardo Nez plantea que el principio unificador es el que somete al que siempre hay
preponderancia un bien jurdico sobre otro. Segn ello la salvacin del bien jurdico de mayor
transcendencia justificara cualquier tipo de accin. Cualquier tipo de justificacin ya sea el estado
de necesidad; el ejercicio legitimo de un derecho, la legtima defensa justifica la conducta tpica
porque implican la supremaca de un inters preponderante sobre otro de menor jerarqua.

53.) la justificacin jurdicamente otorgada.

Las causas de justificacin pueden dividirse en dos grandes grupos:
A) Justificacin jurdicamente otorgada
B) Justificacin jurdicamente reconocida
Justificacin jurdicamente otorgada: en este primer grupo comprende la llamada
comprensin permisiva propiamente dicha en sentido restringido al ejercicio legitimo de un
derecho y la justificacin imperativa referente al cumplimento de un deber abarca a s mismo la
justificacin atribuida que concierne al legitimo de un cargo o autoridad.
Justificacin jurdicamente otorgada: en este segundo grupo se hallan en el estado de
necesidad y la legtima defensa.

53.1) concepto la no contradiccin del ordenamiento jurdico

Como se dijo al exponer el concepto de los tipos permisivos, juega una papel especial en esta
materia tanto el concepto de no contradiccin segn una misma no puede ser y no ser al mismo
tiempo. La incuestionable validez de este campo jurdico salta a la vista especialmente cuando se
trata del cumplimento del deber o del legitimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo por eso,
as mismo, aplicables a todo el mbito de las causas de justificacin puesto que el sujeto que
ejecuta la accin tpica justificada ejerce un genuino derecho personal.
Seria por ello absurdo y contradictorio que una accin legitima conforma el derecho ejecutada por
quien tiene derecho a obrar resultara contemporneamente antijurdica susceptible de sancin
penal. Si el derecho concede a una persona el derecho a retencin seria francamente ridculo e
inadmisible que esa persona tenedora de una cosa ajena sobre la cual ejerce legtimo derecho
realice a la vez en el mbito penal el delito de apropiacin indebida de las cosas retenidas.
Idntico caso ocurrira si en el ejercicio legitimo de la autoridad o en el cumplimiento de un deber
un agente policial privase de libertad a un delincuente.
Pero la validez del principio est ms all del cumplimiento de un deber o del ejercicio de un
derecho, ya que todas las causas de justificacin otorgan un derecho de actuar y por ende la
conducta es licita. Fontan Balestra fue quien dijo el ejercicio de un legtimo derecho es un principio
tan esencial que puede servir como fundamento de cualquier otra causa de justificacin.
Cuando examinamos las causas de justificacin en particular veremos que en realidad todas
ellas derivan de su razn justificante de la intima conformidad que una accin determinada guarda
con el derecho.
Todos los deberes y los derechos subjetivos solo son determinados y reconocibles a travs del
derecho objetivo.
La antijuricidad es contrariedad al derecho y recprocamente un hecho solo del derecho puede
recibir justificacin. Las causas de justificacin son las distintas figuras que esa fuente justificativa
puede asumir.
Entonces tenemos (cumplimiento de la ley, ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, legtima
defensa y estado de necesidad), as veramos que en el fondo las fuentes de justificacin son: La
ley y la necesidad.

53.2) Especies comprendidas

Se ha dicho que a justificacin jurdicamente otorgada comprende al legtimo ejercicio del
derecho, al cumplimiento de un deber y al ejercicio de un cargo o autoridad.

53.2.1) Justificacin permisiva. El derecho subjetivo y su ejercicio. Fundamento legal e

interpretacin doctrinaria. Principio de reserva
La primera hiptesis de justificacin nos muestra la justificacin permisiva dentro de lo que sera lo
que denominamos como una categora ms general la justificacin jurdicamente otorgada.
La justificacin permisiva refiere al ejercicio legtimo de un derecho.
Significa un derecho subjetivo en sentido estricto, emanado directo e inmediatamente del texto
legal o indirecta y mediatamente de una convencin o contrato (entendido entre las partes como
contrato norma).
Se dice justificacin permisiva en referencia al principio de la segunda parte del art. 19 CN, segn
el cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no
prohbe alusin al principio de reserva aunque gran parte de la doctrina discurre sosteniendo que
el texto constitucional en realidad hace mencin a la prohibicin del abuso de la ley penal y no a la
zona de libertad que ese texto deja reservada a los miembros del estado.
El ejercicio legitimo de un derecho est fuera de lo que la ley prohbe o no manda,
sino que se encuentra en el medio, faculta a los sujetos a actuar conforme a lo que la
ley permite, siempre teniendo en cuenta que el uso de todos los derechos es
relativo
El ejercicio de un derecho, cuando se incluye en ello la facultad de hacer lo que no est prohibido,
es decir, el derecho de libertad, adquiere proporciones que le dan jerarqua autnoma.
El ejercicio de un derecho propio (subjetivo), o el cumplimiento de una obligacin legal no puede
en ningn punto constituir un ilcito.
La ley penal no puede abstraerse a eso en base a lo que ya se menciono el derecho no se
contradice, por lo tanto lo que el ordenamiento jurdico en general proporciona a los
sujetos de derechos no puede venir a ser reprimido por el derecho penal.
Si el dueo de un hotel retiene la valija de un husped que no pago, no est realizando una
retencin ilcita, por el contrario est legitimado por el derecho CC.
Solo habr antijuricidad cuando esa retencin sea contraria al ordenamiento en general.
Una vez ms se hace necesario atender especialmente a la jerarqua de las normas, prque de ello
puede deducirse a veces con toda claridad que determinada conducta constituye un derecho,
anterior y superior a la descripcin penal. Este es el caso por ejemplo de la circuncisin ritual cuya
licitud deriva de principios constitucionales sobre libertad de cultos sin que exista ley que restrinja
su ejercicio.
La moderna doctrina acerca de la antijuricidad hace necesario dar a este punto un mayor desarrollo
toda vez que es dentro de esa justificante, deben considerarse comprendidos los casos de
justificacin provenientes del ejercicio de ciertos derechos profesionales
Soler: menciono reiteradas veces que en conformidad con el art. 19 CN, 1071 CC y el art. 4 CP se
dispone bsicamente que todo lo que no est prohibido est permitido.
En ese silencio de la ley se encuentra la libertad, el derecho
Legitimidad de ejercicio: Nuestra ley no solamente requiere que al obrar se ejerza un derecho,
sino que se lo ejerza legtimamente es decir que ese derecho sea ejercido por la va que la ley
autoriza.
El alcance de este justificante, Soler al oponerse a la inclusin de justificantes supra legales
sostuvo que en esta base regulada por el art. 34 CP al referirse al ejercicio legtimo de un derecho,
se dice de cualquier derecho. Pero este ejercicio tras la incorporacin del art. 1071 con la ley
17711 se exige un uso regular. No ejercicio con exceso o ejercicio abusivo legitimado, (la
retencin de una suma mayor que la debida)

53.2.2) Justificacin Imperativa: el cumplimiento de un deber. Fundamento legal e

interpretacin doctrinaria. Colisin de deberes.
La justificacin es imperativa ya que proviene de un deber impuesto por el Derecho, Debe
tratarse pues de una obligacin legal, sin que sea suficiente un simple deber de carcter moral,
tico.
Conviene sealar la existencia de un doble orden de deberes: deberes de accin y deberes de
omisin. Los primeros provienen de una norma-prohibicin, los segundos, de una norma mandato.
El CP en su art. 34 inc 4, llama cumplimiento de un deber.
La accin realizada en cumplimiento de un deber es justa, cuando ese deber estaba jurdicamente
impuesto. El que acta en cumplimiento de un deber en su acto no es impune, sino que su accin
es totalmente licita y exigida, acta en conformidad con la ley
NUEZ. Existe en este supuesto de justificacin una clara colisin de deberes u obligaciones.
Quien acta cumpliendo un deber jurdico y de ese modo realiza una accin tpica, se encontrara
siempre en una colisin de deberes, pero esto es lo que sucede cuando alguien acta de ese
modo.
Para que la accin tenga el valor justificante y excluya la antijuricidad rige el fundamento ya
utilizado de la no contrariedad del derecho es necesario que este deber surja de la misma ley.
El cumplimiento de un deber no requiere en el autor, autoridad o cargo alguno. Como casos de
cumplimiento de un deber, se seala entre otros la obligacin impuesta al testigo de decir la verdad
de lo que supiere, comprende un deber y un derecho.

53.2.3) Justificacin Atribuida: concepto. Ejercicio de un cago. Ejercicio de la autoridad.

Diferencias y requisitos. Fundamento legal e interpretacin doctrinaria
El cumplimiento de un deber debe ser distinguido de la justificacin por obrar en ejercicio del cargo
o de la autoridad. El mismo no exige en el agente ninguna autoridad o cargo y opera
independientemente de este o aquella. A pesar de ello ha de sealarse desde el primer momento
que en ambos casos esta actuacin puede implicar a la ez tanto el cumplimiento de un deber o el
ejercicio de un derecho. Por tanto en sentido amplio, podra decirse que aqu existe tambin un
cumplimiento de la ley
Esto es as porque en los dos casos es la propia ley (que aqu ni simplemente permite la accin
tpica ni tampoco la manda) la que le atribuye legitimidad cuando es cometida
La justificacin en el ejercicio de un cargo pblico es inherente al mismo cuando la conducta de
quien acta es funcionalmente apropiada. Ese ejercicio ha de ser consecuentemente, legitimo, no
solamente por la investidura regular del funcionamiento mbito de su competencia y con sujecin a
las normas que regulan la funcin. Cualquier funcionario con poder de decisin derivado de la ley
se halla justificado si, en el curso del ejercicio de su cargo, realiza una accin formalmente
delictiva: el juez que ordenara el allanamiento de un domicilio en el curso de un proceso criminal,
obra justificadamente, el agente polica que se incauta de objetos robados no comete
antijurdicamente el acto de hurto, robo, etc.
Obviamente se excluyen los casos de abuso de la autoridad.
La justificacin por el ejercicio del cargo es cosa diferente que la que deriva del ejercicio de la
autoridad. Esta ltima no se identifica con un cargo pblico. Si ms bien con la autoridad privada
que implica la presencia de facultades legales, por ejemplo en ejercicio de la patria potestad se
justifica para la correccin y tutela del menor, la apertura de correspondencia privada, el maltrato,
etc.

54) Justificacin Jurdicamente reconocida

54.1) Concepto
En las causas que van a examinarse a continuacin el agente acta dentro del tipo permisivo
ejerciendo un derecho, como los anteriores. Las diferencias entre las causas de justificacin
otorgadas jurdicamente y las reconocidas, esta en que el ordenamiento aqu no confiere al autor
una facultad para actuar (ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber cargo o autoridad).
En estos casos el derecho se encuentra con situaciones de hecho que exigen una justa regulacin
estado de necesidad, legtima defensa, las cuales de ser reconocidas en justicia como acciones
legitimas, no contrarias al derecho son reconocidas por la necesidad que lleva al agente a ese
modo de conducta.

54.2) El estado de necesidad. Concepto. Fundamentacin terica. Distincin con la

amenaza y con la Defensa Legtima. Fundamento legal e interpretacin doctrinaria.
Requisitos. Bienes comprendidos y criterios para su estimacin
Llmese en general estado de necesidad a una situacin de peligro para un bien jurdico, que
solo puede salvarse mediante la violacin de otro bien jurdico.
Comprende a la legtima defensa pero esta se diferencia en forma especfica del estado de
necesidad propiamente dicho, porque en ella la situacin de peligro proviene de una agresin
ilegitima, es decir de la injusta accin de un hombre, mientras que en el estado de necesidad la
situacin se produce sin que media agresin alguna: el bien jurdico sacrificado es a su vez un bien
jurdico protegido por la ley, y su titular, sin culpa alguna, se ve privado de l. Por eso ha podido
decir Carrara, que mientras en la legtima defensa el acto del sujeto es una reaccin, en el estado
de necesidad es una accin.
Comparacin estimativa de Bienes: a esta comparacin de bienes jurdicos obliga la ley penal,
pues a diferencia de la legtima defensa, el estado de necesidad solo puede ser invocado, cuando
sea el caso, por aquel que cause un mal para evitar otro mayor.
Para efectuar esa comparacin, est en primer lugar la valoracin que importa la ley penal misma
cuando, al clasificar los distintos bienes jurdicos, sanciona con diversas escalas penales su
violacin, de manera que la magnitud de esas sanciones, es ya un criterio positivo de valoracin. Se
ese procedimiento, sin embargo, no fuere concluyente deber recurrirse a la interpretacin
sistemtica.
La comparacin estimativa debe ser efectuada de manera concreta, de bien a bien, de deber a
deber. Por este motivo, no es suficiente la invocacin genrica de una situacin necesitada.
Una necesidad genrica solamente puede computarse como atenuada.
Es conveniente distinguir entre la accin coacta de la accin necesaria, pues en la primera la
situacin de necesidad proviene de una accin humana, de una amenaza, mientras que en el
estado de necesidad se trata de una situacin natural, fsica de peligro para un bien jurdicamente
protegido. En el primer caso, la salvacin cometiendo el delito es impuesta, en el otro, es
necesaria, sin que para ello media ningn imperativo extrao.
En cuanto a la amenaza o coaccin (amenaza moral) ya se ha dicho que no puede asignarse a esta
forma de acto necesario aptitud legitimante de la conducta tpica. Esto es as porque a diferencia
del estado de necesidad que justifica, no se basa en un conflicto y balanciamiento de bienes o
intereses, sino simplemente en el constreimiento psicolgico proveniente del pnico, miedo o
amenaza. No es suficiente este fundamento para excluir la antijuricidad pero si para excluir la pena,
porque en tal situacin no se puede exigir otra conducta.

El texto del art. 34 enumera los efectos de los actos a los que se refieren los incisos 2 y 3
a) Inc. 2, primera parte hace menciona a la violencia que tiene por caracterstica desplazar a la
accin, haciendo autor de la infraccin al autor del acto violento (desplaza la autora) y el que
obra por violencia, no obra.
b) Inc. 2 segunda parte, coaccin: quien obra bajo coaccin es realmente autor de lo que ha
hecho, aunque no sea culpable por ello, causa de exclusin de la culpabilidad
c) Inc. 3, estado de necesidad propiamente dicha: causa de Justificacin

Requisitos: El caso tpico del estado de necesidad debe, puede, ser definido como aquel en que
un sujeto acta cometiendo un mal para evitar otro mayor. Ese mal causado tiene que consistir en
un delito o, en general en un dao inferido a un bien jurdico ajeno.
El mal que se pretende evitar debe ser un mal que el sujeto no este, jurdicamente obligado a
soportar.
Tal puede ser la situacin de los marinos o de los bomberos, quienes en caso de necesidad, no
pueden salvar su bien a costa del que deban socorrer.
La misma restriccin puede provenir de la propia conducta del necesitado, al cual la ley le exige
que haya sido extrao al mal que le amenaza, es decir, que no haya dado, por su culpa
nacimiento a la situacin de peligro.

El CP argentino de la formula da la formula de la accin necesaria diciendo el que causare un

mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao.
Inminencia de un mal para el que obra, o para un tercero
Imposibilidad de evitar el mal por otros medios
Que el mal que se causa sea menor que el que se trata evitar
Que el autor sea extrao al mal mayor inminente, que sea ajeno a el
La doctrina unnimemente incluye otro requisito, el autor no debe estar obligado a soportar el
mal.

Mal inminente: para que podamos hablar de estado de necesidad, es preciso que se encuentre
un peligro a un bien jurdico, amenaza. Pero no todo peligro es apto para crear un estado de
necesidad, sino solo un peligro inminente. Esto es lo que exige el CP.
Por mal debe entenderse lesin de un inters jurdico tutelado, bienes o deberes.
La necesidad puede alcanzar a toda clase de bienes.

Imposibilidad de evitar el mal por otros medios: una cosa es que el mal que se trata de
evitar sea inminente y otra que el mal que se causa sea el nico medio para alejar o evitar el
peligro. Aun cuando la ley argentina no contiene expresamente la exigencia de que el mal no pueda
evitarse por otros medios, ella resulta del concepto de necesidad del mal causado, en caso de que
no sea necesario recurrir a la lesin de otro bien jurdico debe evitarse esto.

Mal menor: el mal causado debe ser menor que el que se trata de evitar. Para la ley solo est
justificada una situacin de necesidad cuando el conflicto de intereses ha sido resuelto causando el
mal menor, el que tiene menor valor para el derecho. Esto debe resolverse objetivamente.

El sujeto debe ser extrao al mal mayor inminente, que sea ajeno a l: si el autor es
responsable del mal que amenaza inminentemente a titulo de dolo (previsin del resultado y
asentimiento), se excluye la justificacin. Otra parte de la doctrina sostiene que en caso de culpa
(negligencia) tambin se excluye la eximente justificante.

El que obra no debe estar jurdicamente obligado a soportar el riesgo: esta exigencia no
aparece en forma expresa en la ley argentina, pero es requerida puede decirse que unnimemente,
por la doctrina, como consecuencia de la esencia misma del justificante.
Bienes comprendidos: el estado de necesidad es perfectamente posible con relacin a todo
delito, y su admisin est subordinada tan solo a la comparacin de bienes.

54.3) La defensa legtima. Concepto. Fundamentacin terica. Diferencias con el estado

de Necesidad. Fundamento legal e interpretacin doctrinaria, Requisitos, Bienes
comprendidos. Especies. Defensas privilegiadas. Defensa de un tercero. El caso de las
defensas predispuestas
Puede definirse la defensa legtima como la reaccin necesaria para evitar la lesin ilegitima, y no
provocada, de un bien jurdico, actual o inminentemente amenazado por la accin de un ser
humano. Siendo la legitima defensa una reaccin, para su existencia es necesario que este
determinada por una accio precedente y que esta sea una agresin ilegitima. La base de la legitima
defensa es un estado de peligro para un bien jurdicamente protegido. La legtima defensa es pues
fundamentalmente un estado de necesidad. Ese se da cuando existe la posibilidad inminente de
que un sujeto pierda un bien, sin que este jurdicamente obligado a soportar dicha perdida
Se coloca este eximente de pena en la parte general, y algunas legislaciones como la argentina,
hacen referencia expresa a la defensa de los derechos propios o ajenos, comprendindolos todos
Todo bien es legtimamente defendible. El problema no consiste en seleccionar determinados
bienes para declarar que solo esos son defendibles, sino radica en la proporcionalidad, racionalidad
o necesidad de la defensa. Para la tcnica alemana lo nico que da la medida de la reaccin es la
gravedad del ataque, cualquier bien jurdico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor,
si no hay otro medio para salvarlo.
Fundamento legal: Nuestra ley habla de la necesidad racional, y esa expresin desempea un
efecto moderador. El fundamento legal para que opere dicha causa de justificacin, es el inters
preponderante y en base a el nace el reconocimiento de la legitimidad de la auto-proteccin contra
la injusticia y la defensa del derecho.
Fundamentacin terica: De las distintas teoras puede hacerse una divisin fundamental
1. Aquellos que ven en la legtima defensa una accin impune
2. Aquellos que la ven ms all de una excusa y la consideran causal de justificacin.

1-Teorias de simple impunididad:

A-la defensa convierte en impune a la accin debido al estado de perturbacin del nimo en que se
encuentra el agredido. Es una verdadera causa de inimputabilidad basada en el temor.

B- Otro sector de la doctrina en base a otro fundamento le atribuye los mismos efectos jurdicos,
parte de la inutilidad de la represin penal para casos as.

C- Por su parte en una tercera lnea se dijo que el agresor plantea el conflicto de derecho ante el
cual el Estado debe necesariamente sacrificar uno y en ese dilema se sacrifica el del agresor. Y la
accin que repele el ataque es impune.

2-Teorias de la Justificacin: se caracterizan por plantear como principio la perfecta licitud de la

defensa privada, y no su mera impunidad

A-Teoras del derecho de necesidad. En caso de extremo peligro, la vida humana siempre tiene
primaca sobre todas las cosa

B- La defensa legtima aparece como un derecho y un deber tanto para la sociedad como para los
individuos

C- Es indudable que la defensa legtima es una causa de justificacin, por cuanto su objeto coincide
totalmente con el objeto del derecho, la proteccin de los bienes jurdicos. Presupone una agresin
ilegitima, una amenaza injusta contra un bien jurdico, el particular que para evitar esa lesin, obra,
acta la voluntad primaria de la ley. Por tal causa es posible la legtima defensa no solo de lo propio
sino tambin de lo ajeno.

Requisitos:
1-agresion Ilegitima: la legtima defensa tiene lugar para evitar un mal injusto, hay agresin
antes de que el bien atacado sea violado y antes de que el ataque constituya delito (etapa previa al
delito), ilegitima no quiere decir delictiva, sino simplemente no conforme al derecho.
La agresin ilegitima, aunque ordinariamente consistir en una accin del agresor, puede tambin
ser una omisin siempre que de la omisin misma deriva la situacin de necesidad.
No es posible la legtima defensa contra legtima defensa, considerados los hechos objetivamente, y
salvo lo que se establecer con respecto a los casos de error y a la legtima defensa putativa.

2-Actualidad: Incluye generalmente la doctrina entre los requisitos de la agresin el de que ella
sea actual. Si bien lo estrictamente correcto es afirmar que lo actual debe ser la situacin de peligro
en el momento de la reaccin, en definitiva, tales situaciones se superponen, la agresin ilegitima
puede o no consistir en un acto sbito e instantneo, y crear en cambio un estado durable de
peligro, en cuyo caso si bien el acto agresivo inicial puede haber pasado, no podra negarse que la
agresin es presente y que subsiste el peligro. El que obra sin estar en peligro actual no obra
en estado de necesidad. El estado de defensa comienza con la agresin y termina con
ella, ha dicho en varias sentencias la suprema corte.
No ser posible la legtima defensa contra un ataque pasado o contra la violacin consumada del
bien jurdico agredido.

3-Reaccion necesaria necesidad racional del medo empleado, quiere decir que no solo la
agresin tiene que haber creado un estado de necesidad, sino adems, que la reaccin de quien se
defiende debe ser el medio o la forma en que el sujeto poda razonablemente suponer que a tal
efecto serva. Por eso la reaccin tiene que dirigirse contra el agresor.
La primera medida para juzgar de la necesidad del medio empleado la suministra, pues la
naturaleza de la agresin, y esto resultara, en cada caso, de una comparacin no solo de los
instrumentos usados, sino tambin de las condiciones personales del agresor y del agredido. El
juicio acerca del estado de necesidad y de la racionalidad del medio empleado, debe ser
estrictamente concebido desde el punto de vista de un agredido razonable en el momento de la
agresin.
Supngase una agresin a cuchillo contra un seor que esta dentro de su automvil, al que le basta
apretar un resorte para alejarse. Es manifiesto que en tal estado, la actitud de descender y afrontar
la agresin o repelerla desde el automvil mismo con revolver no responde a una situacin de
necesidad. La fuga no es un deber, pero el hecho de que sea posible puede constituir un lmite al
estado de necesidad.

4-Falta de provocacin suficiente de parte de quien se defiende para poderla invocar es

necesario que de parte del que lo pretende no haya habido provocacin.
Carrara, dice no hay legtima defensa cuando hubo injusticia de parte del amenazado, y asi no
podra ser invocada.

Especies: son especies de la legtima defensa la referida a la persona, la integridad corporal,

etctera, de quien se defiende, as como los dems derechos e intereses.
Tambin se puede hablar de la defensa de la persona de un tercero y sus bienes, la defensa de
parientes o allegados, las denominadas defensas privilegiadas del hogar, morada y dependencias:
las defensas de la propiedad a travs de mecanismos o medios predispuestos.
Defensas privilegiadas: es obra de soler dicha mencin, la especial previsin contenida en la
ltima parte del inc. 6 del art. 34.
El objeto de la disposicin es el de crear una presuncin, segn la cual, existiendo nocturnidad y
escalamiento se entender que concurren las circunstancias de la legtima defensa, es decir
agresin y necesidad.
Con dicha norma se reconoce una situacin de privilegio, puesto que con ella se justifica cualquier
dao ocasionado al agresor, inclusive la muerte, ya que cuando medie nocturnidad, escalamiento
o fractura, lo que se presume legalmente es el peligro para las personas.
Complica algo la clara comprensin de la ley el agregado final de la disposicin que comentaos
referido al caso de que se encuentre a un extrao dentro del hogar, siempre que haya resistencia
El apartado no est, sin embargo, exento de sentido, pues mientras es casi del todo manifiesto el
nimo del que escala, puede no serlo el de quien meramente esta o se encuentra dentro de la
casa, en cuyo caso la ley requiere un mnimum de prudencia de parte del propietario.
Defensa de un tercero: se prev legalmente, se extiende la causa de justificacin en caso de
defensa de un tercero, sin limitaciones.
Como requisitos se plantea (que haya existido una agresin ilegitima y a su vez que exista una
proporcionalidad racional entre el modo de repelerla y la agresin)
El cdigo declara justa la accin de defensa del tercero, tambin en el caso que haya mediado
provocacin suficiente por parte de este agredido, si no ha participado en ella el tercero defensor.
Aqu provoca la agresin el atacado, pero no el que realiza la accin de defensa y la ley considera
que para este ltimo la justificante es perfecta.
Defensas mecnicas predispuestas: Deben ser diferenciadas del resto, se trata de mecanismos
automticos destinados a la defensa de la propiedad, electrocutar cercas, etc.
Hay quienes sostienen que aqu tambin el propietario esta justificado.
En un punto extremo algunos aunque minoritarios sostienen que debe ser un justificante pleno, ya
que obra en ejercicio legitimo de su derecho y en defensa de sus intereses.
Para la mayora de la doctrina estos medios solo pueden ser aceptados en tanto no configuren
exceso.

55) mbito de Justificacin

55.1) Concepto, nocin de lmite. Su distinto origen
El mbito de justificacin est determinado por la ley. Est constituido por todas aquellas
situaciones que el derecho exime de pena, a pesar de estar descriptas en un tipo penal.
Los lmites estn fijados por la ley, por la necesidad y por la autoridad.
Por la necesidad en cuanto es el motivo dominante de sus existencia, si la necesidad cesa, la
justificacin tambin.
Por la ley, en cuanto establece las causales de justificacin y las reglamenta.
Por la autoridad que tiene a su cargo la aplicacin y determinacin del alcance de la ley.
Cuando se violan los lmites establecidos por la ley o la necesidad, se configura un exceso en la
causa de justificacin recuperando en tal caso aunque no en su totalidad la accin su punibilidad.

55.2) El exceso en la justificacin. Concepto. Ejemplos. Especies. Fundamento legal e

interpretacin doctrinaria. Efectos y ejemplos.
La disposicin del art. 35 CP tiene un carcter general que, a diferencia de lo que sucede en otras
legislaciones, la hace referible a los distintos casos de justificacin del art. 34. Pueda hablarse de
exceso no solamente con respecto a la defensa legtima, sino tambin en los casos de necesidad,
de ejercicio de un derecho y cumplimiento de la ley, y es referible tanto a la defensa propia como a
la de terceros.
La frmula del art. 35 del CP en cuanto se refiere a quien hubiere excedido los lmites impuestos
por la autoridad
Se denomina exceso a la intensificacin innecesaria de una accin inicialmente
justificada (soler)
O la desproporcin de la accin con lo legal, necesario (Nuez)
Nocin: la formula empelada para construir esa figura, en la cual se hace referencia al que
hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, la autoridad o por la necesidad esta
sealando que la condicin esencial para que exista exceso es la preexistencia de una situacin
objetiva de justificacin: una agresin ilegitima, una situacin de necesidad, un deber
legal de obrar un derecho en ejercicio, segn el caso, de modo que el exceso se refiere a los
lmites de la accin, no a su inicial ilicitud. Por eso, pues, llamase exceso a la intensificacin
innecesaria de la accin inicialmente justificada.
Habr pues exceso cuando el sujeto, en las condiciones en que concretamente se hallo, pudo
emplear un medio menos ofensivo e igualmente eficaz (pudo herir con eficacia liberatoria y mato)
Formas.1) Cuando el exceso consiste en una superabundancia de medios defensivos con relacin
al ataque, decimos que existe exceso propiamente dicho o exceso intensivo.
2) Pero cuando existe cierta desproporcin relativa entre el bien defendido y el mal causado,
decimos que hay exceso en la causa, esta desproporcin puede provenir ya de una disparidad
material de bienes, ya de que el sujeto mismo, con su propia accin culposa coloque su bien
jurdico en una situacin de disvalor y de riesgo.
La teora del exceso en la causa, sin embargo no puede ser totalmente desechada frente a nuestra
ley, por el problema que nos plantean los casos de legtima defensa imperfecta, en los que exista
cierto grado de provocacin de parte del que se defiende.
O se admite lo que se lama exceso en la causa con lo cual habra posibilidad de que se hablase
de exceso no solamente cuando se lleva mas all de lo necesario la accin inicialmente justa, sino
tambin cuando, con relacin a la legtima defensa concurre imperfectamente el tercer requisito, de
modo que el que invoca la justificante sea a su vez culpable en alguna medida de la situacio
necesitada en que despus se encontr.
Esas dos soluciones son equivalentes para nuestra ley, pues en ambos casos funciona la escala
penal correspondiente al hecho culposo.
Fundamento legal e interpretacin doctrinaria. Efectos. Ejemplos:
Art. 35.- El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por
la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Requisitos:
a) Que haya existido una situacin inicial u originaria de justificacin que legitime el acto (
fundada en la ley o en la necesidad)
b) Que el agente hay ido mas alla de tales limites en un empleo no razonable de los medios
utilizados.
La interpretacin doctrinaria del texto legal ha dado lugar a dos tesis. Una de ellas sostiene que el
exceso debe ser culposo; la otra admite la posibilidad del exceso doloso. Soler sostiene la postura
primera,
Bacigalupo por su parte dice, que el cabe hablar de exceso doloso.
En cuanto a los efectos ya se ha dicho que el art. 35 CP seala la punicin del exceso a travs de la
pena del delito culposo o imprudente. Esto trae como consecuencia que en muscas ocasiones el
exceso quedara impune toda vez que el CP la culpa se sanciona por excepcin y no todas las
formas de culpa o imprudencia estn tipificadas.

55.3) Justificacin y colisin de intereses. Concepto

El hombre no es un ser solitario, corresponde ubicarlo siempre en la sociedad, el individuo tiene
derechos e intereses que alguna vez pueden correr peligro, pero al intentar proteger los puede
suscitarse un conflicto de intereses con uno o varios derechos a su vez tutelados de otros.
Esa coalicin de intereses nos lleva a tener que verificar que inters debe prevalecer.
La doctrina ha formulado diversas opiniones, as puede deducirse que lo ms importante es la vida,
aunque, puede ocurrir que en una determinada circunstancia estn en juego dos vidas. En tal caso
se considera que debe dejarse de lado toda valoracin objetiva y hacer prevalecer, el subjetivo, de
donde est justificado salvar la propia, recordando que la vida (es el bien ms preciado de cada
individuo).
No depende solo de la calidad de cada uno de los bienes en juego, sino tambin de la ndole del
principio que fundamente el inters que la persona tiene en ellos y de las circunstancias
particulares del caso, que haga o no de la ofensa un medio adecuado para la presevacion del bien
ms humano. O el ms valioso cualitativamente hablando cuando contrastan intereses de ndole
patrimonial.
Existen dos especies de colisin o conflicto que desemboca en un estado de necesidad que
justifica: la colisin de bienes o intereses y la colisin de deberes. La colisin de deberes o
intereses es la que da estrictamente lugar al estado de necesidad como causa de justificacin. La
negativa que una colisin de intereses deba ser resuelta al tenor del art. 34, impone su remisin a
las previsiones del inciso 4.

55.3.1) Derechos o deberes antagnicos:

Puede ocurrir como ya se sealo, que un individuo se vea en determinada situacin que le exija el
cumplimiento de dos deberes antagnicos, es decir, que para cumplir con uno deba dejar de
cumplir con el otro.
En tal caso tambin ocurre una colisin de intereses y el sujeto se halla sometido al imperativo
simultneo y contradictorio de protegerlo.
As sucede, por ejemplo cuando el soldado frente al deber que manda no abandonar su guardia
para no ofender el inters que el derecho tiene en que cumpla el servicio, se encuentra sometido al
deber de humanidad que le exige abandonarla, para salvar la vida de un nio que se ahoga.
Lo que funda la justificacin del abandono del servicio en verdad, es la prevalencia del inters que
el derecho tiene por la conservacin de la vida humana.
Tambin es posible que el antagonismo se presente ante dos derechos y la ley, basndose en un
criterio objetivo, debe decidir cul de ellos ha de prevalecer.
En el caso, de que sean de igual entidad habr de recurrirse a un criterio subjetivo, es decir que el
titular del derecho debe decidir cul de ellos es el ms preciado para l.

55.3.2) El consentimiento del Ofendido

Es sumamente discutida como causa de justificacin. Algunos autores (SOLER Y BACIGALUPO)
afirman el carcter justificante del consentimiento, mientras otros lo niegan (NIEGAN Y JIMENEZ
DE ASUA).
La tesis partidaria de afirmar la justificacin seala, sin embargo, que el consentimiento no puede
ser aducido si se trata de un bien jurdico protegido respondiendo a intereses pblicos y generales,
aunque la tutela sea coincidente con el inters o derecho subjetivo privado. Adems, para la
eficacia del consentimiento es preciso que se trate, en primer lugar, de bienes disponibles como
patrimoniales. No puede consentirse vlidamente cuando se trata de bienes no disponibles, como la
vida.
Niegan la pertinencia de la justificacin basada en el consentimiento, entro otros, Nez y Jimnez
de Asua. Dice este ultimo que todas las justificaciones tienen como carcter comn el poder
legitimar o justificar cualquier delito, suprimiendo lo injusto. Adems, en los delitos en los que se
esgrime como ausencia de antijuricidad, lo que acontece en la realidad es que est ausente la
tipicidad. Si consiente en que un tercero se apodere ilegtimamente de un bien mueble que me
pertenece, no consiento el delito, simplemente efectu una especie de donacin, no habra delito,
por ende tampoco justificacin.

55.3.3) Intervenciones Mdico- quirrgicas

Las intervenciones de esta especie dirigidas a mantener, restaurar o restituir la salud de una
persona o mejorar estticamente su aspecto fisco, que dejan subsistente o constituyen en si
mismas una lesin fsica en el organismo, plantean la difcil cuestin de su legitimidad justificante,
mucho ms agudamente si se trata de personas que son ajenas a la profesin mdica y que se han
visto en el trance de intervenir.
Cuando se trata de profesionales de la medicina, la no punibilidad de su actuacin frente a
resultados lesivos se extrae para algunos del reconocimiento oficial del ttulo universitario
(legitimacin de ejercicio), unido al consentimiento del paciente. De aqu la justificacin del hecho.
Otros, en cambio con de Asua, entienden que la conducta del mdico no es tpica, frente por
ejemplo, a los art. 79, 81 del CP. En este sentido el profesional de la medicina no mata ni lesiona
sino que opera en beneficio de la salud de su paciente.
Todo lo expuesto deja a salvo, naturalmente, las posibilidades de delinquir dolosa o culposamente
sirvindose del arte de curar.

55.3.4) Delitos del deporte.

La cuestin se plantea especialmente en aquellos juegos violentos como el box, el rugby, las
carreras de automviles, etc., que pueden ocasionar daos que alcancen la lesin o la muerte.
Todo deporte debe contar para su prctica con la anuencia de la autoridad y ya sabemos que una
permisin, aunque provenga de la ms modesta de las normas administrativas, excluye la
antijuricidad o ilicitud. A ellos se suma, como en el caso anterior, el consentimiento de la persona
que interviene voluntariamente en ej juego y que ha aceptado las consecuencias eventuales
daosas que resulten en su perjuicio.
Esta conclusin supone el desarrollo regular y normal del deporte conforme a los reglamentos que
lo regulan. Fuera de el, los golpes, lesiones, heridas, etc., que resulten de su ejercicio pueden ser
delictivas, a titulo de culpa o imprudencia, e incluso, a titulo doloso cuando se haya empleado el
deporte para cometer intencionalmente acciones delictuosas.

BOLILLA 15:

56) Imputabilidad
56.1) Concepto. Diferencias con la capacidad, imputacin, culpabilidad, peligrosidad,
responsabilidad.

JIMENEZ DE ASUA: Imputar un hecho a un individuo es atriburselo para hacerle sufrir las
consecuencias; es decir, para hacerle responsable de l, puesto que de tal hecho es culpable. La
culpabilidad y la responsabilidad son consecuencias tan directas, tan inmediatas de la
imputabilidad, que las tres ideas son a menudo consideradas como equivalentes y las tres
palabras como sinnimas. Pero estos tres conceptos pueden distinguirse y precisarse.
1) La imputabilidad afirma la existencia de una relacin de causalidad psquica entre el delito y
la persona;
2) La responsabilidad resulta de la imputabilidad, puesto que es responsable el que tiene
capacidad para sufrir las consecuencias del delito, si bien, en ltima instancia, es una declaracin
que resulta del conjunto de todos los caracteres del hecho punible;
3) La culpabilidad es un elemento caracterstico de la infraccin y de carcter normativo,
puesto que no se puede hacer sufrir a un individuo las consecuencias del acto que le es imputable
ms que a condicin de declararle culpable de l.
4) Capacidad para ser imputable ante un delito se debe ser capaz (fsica, mental y
espiritualmente) para comprender los valores y para actuar conforme a ellos, o sea, es aquella
capaz de ser culpable
5) Imputacin: es la atribucin de un hecho a un sujeto, sin importar las condiciones mentales,
su madurez, consiste simplemente en la atribucin del hecho a un sujeto.
6) Peligrosidad: es la posibilidad de que un individuo determinado cometa un delito de acuerdo
a alguna circunstancia del sujeto, vicios, ideologas, causas biolgicas, psquicas, etc. Que son
indicadores referencias que utiliza el juez para determinar la peligrosidad del sujeto

El concepto clsico de la imputabilidad se basa en la existencia del libre albedro y de

responsabilidad moral, cuya doctrina supone Carrara aceptada. Desde este punto de vista, la
imputabilidad criminal no es cosa distinta de la imputabilidad moral, sino esta misma aplicada en
concreto al autor de un delito, y puede definirse, con el Padre Jernimo Montes, como el
"conjunto de condiciones necesarias para que el hecho punible pueda y deba ser
atribuido a quien voluntariamente lo ejecut, como a su causa eficiente y libre".
Pero al llegar a este punto surge el problema metafsico: se trata de saber si la voluntad humana es
libre o determinada.

Segn Soler, la imputabilidad es la posibilidad condicionada por la salud y madurez espiritual del
autor, de valorar correctamente los deberes y de obrar conforme a ese conocimiento

56.2) Formulas tericas, formulas biolgicas, psicolgica y mixta

Para poder responsabilizar a una persona de un hecho por ella cometido es necesario que esta sea
imputable y para ello se requiere determinar cul es el mnimo de condiciones exigibles para fundar
tal declaracin pueden adoptarse diversas formulas:
1) La tesis Biolgica: que prescinde de todo otro factor que no sea fsico para determinar la
imputabilidad; edad del sujeto (para determinar su madurez), alteraciones morbosas, etc.
2) La tesis psicolgica: que pondera el anlisis individual de cada sujeto, tiene en cuenta para
determinar si pudo en el momento del acto comprender la criminalidad del hecho.
En este punto no tiene en cuenta si el sujeto cuenta con alguna anomala en su aparato psquico
(alteracin morbosa, o insuficiencia de sus facultades) sino que lo que importa es determinar si
esa enfermedad apareja como efecto la no comprensin. En base a esto se determina la
imputabilidad o inimputabilidad.
3) La tesis Mixta: adoptada por nuestro CP, se forma por las otras dos, ambos elementos
importan, se exige que el sujeto haya podido comprender la criminalidad del acto para dirigir sus
acciones conforme a ello

56.3) El problema en nuestra dogmatica. Fundamento legal e interpretacin

doctrinaria.
La frmula legal de nuestro CP es mixta (elementos valorativos psicolgicos biolgicos)

57.5) La imputabilidad disminuida. Concepto. El problema en nuestra dogmtica.

Reformas propuestas.

Concepto: Son casos en que la exigibilidad de la comprensin de la antijuricidad no se

halla totalmente excluida, aunque este sensiblemente disminuida en el sujeto, casos de
menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta.

La imputabilidad o capacidad de culpabilidad disminuida no es una forma autnoma que se

halle entre la imputabilidad y la inimputabilidad, sino un caso de imputabilidad, pues el
sujeto es capaz de comprender el injusto del hecho y de actuar conforme a esa comprensin. Ello
porque la capacidad de control es un concepto graduable; a la persona le puede costar ms o
menos esfuerzo poder motivarse en la norma y, en consecuencia, cuando an existe capacidad de
control, pero est sustancialmente reducida, por regla general disminuye la culpabilidad.

Este caso especial de imputabilidad no es una invencin de la dogmtica penal. La psiquiatra ha

comprobado ya hace varios aos, un estado intermedio entre la plena imputabilidad y
la inimputabilidad.

La institucin adquiere vigencia con el psiquiatra francs Grasset, en 1906, quien bajo el nombre
de semialienados agrupo la cuarta parte de los trastornos psiquicos que transitaban por el campo
de la psiquiatra.
La lista estara compuesta por: neurosis, alcoholismo crnico, debilidad mental, deterioros seniles y
preseniles, defectos esquizofrnicos (esquizofrenias residuales), posconmociones de crneo,
posencefalitis, epilepsias (equivalentes), toxicomanas, encefalopatas, afasias. A esta enumeracin,
los juristas agregan los siguientes casos: retraso del desarrollo mental por sordomudez, epilepsia
en el intervalo entre uno y otro ataque, las enfermedades mentales en fase de desarrollo o de
remisin, casos de perturbaciones de conciencia, como las depresiones durante la menstruacin o
el embarazo, arrebatos colricos, etc.

Zaffaroni afirma que un caso particular de menor culpabilidad o una regla para la
cuantificacin de la pena.

El problema en nuestra dogmtica: La problemtica generada en torno al tema

imputabilidad disminuida no es una cuestin nueva para la dogmtica penal.
En nuestro pas, hace ya varios aos, a raz de algunos proyectos que parecan prximos a
concretar la reforma al Cdigo Penal, se debati a nivel doctrinario acerca de la conveniencia o
inconveniencia de contemplar normativamente esta categora.
An mas, del estudio que pueda hacerse sobre este tema, de las indagaciones acerca de sus
antecedentes legislativos, puede advertirse que ya desde el siglo XIX se conocan
disposiciones legales que admitan la existencia de sujetos que se hallaban en
situaciones caracterizadas por la doctrina de la poca como estados intermedios entre
la imputabilidad y la inimputabilidad: los llamados, en ese momento, semi-responsables o
semi-imputables, denominaciones stas que, actualmente, son criticadas por la mayora de los
autores.
En el mbito de la doctrina penalista, dentro de aquellos que reconocan esta categora,
encontramos posiciones variadas: desde aquellos que vean en la imputabilidad disminuida una
forma de agravamiento de la penalidad por la mayor peligrosidad que podan revestir para la
sociedad los semi-imputables, hasta aquellas posiciones que proponen una atenuacin de la pena
aplicable a la persona en vistas a su menor capacidad de culpabilidad.
Actualmente, nuestro derecho positivo no contiene sino aplicaciones particulares del concepto
imputabilidad disminuida, careciendo el Cdigo Penal de una frmula general reductora de la
imputabilidad.

La capacidad de culpabilidad es el primero de los elementos sobre los que descansa el juicio de
culpabilidad. Es el presupuesto necesario cuya ausencia determina la imposibilidad de analizar el
eventual reproche jurdico-penal.

La idea central del criterio "psiquitrico-psicolgico-jurdico" que sigue el Cdigo Penal argentino
(art. 34 inc. 1), es que, primero habran de constatarse determinados estados orgnicos (o, si se
quiere, "biolgicos"), y que, a continuacin, habra que examinar si estaba excluida por ellos la
capacidad psicolgica de comprensin del acto y/o la direccin de la accin. Si del tal examen
resulta suprimida la capacidad de compresin y/o direccin, existir inimputabilidad slo luego del
aporte valorativo-normativo, en referencia al ordenamiento jurdico penal, tarea que obviamente,
corresponde al juez.
El efecto de la constatacin de la ausencia de aptitud determina la imposibilidad de realizar el
reproche jurdico penal de culpabilidad. Pero tal imposibilidad, a partir de la actual redaccin del
inciso 1 del artculo 34 del Cdigo Penal, abarca aquellos casos de incapacidad absoluta de
compresin y direccin de las acciones.
Ahora bien: no parece justo, ni conforme al principio de culpabilidad penal, que sean tratadas como
perfectamente sanas aquellas personas que, debido a perturbaciones psquicas sufren un fuerte
menoscabo de su capacidad de comprensin y direccin de las acciones.

En el Derecho Comparado, el Cdigo Penal Italiano de 1930, legisla este instituto de la

imputabilidad disminuida bajo la forma del denominado "vicio parcial de la mente"(art. 89).
Dicho texto establece que: "Quin en el momento de cometer el hecho estaba, por enfermedad, en
tal estado mental que alterase grandemente sin excluirla, la capacidad de entender o de querer,
responde del hecho cometido; pero la pena ser atenuada". El rgimen en estos casos se
complementa con la aplicacin de una medida de seguridad que consiste en la internacin en una
casa de correccin y custodia. Los sujetos pagan su culpa (pena) y despus se curan
(tratamiento).Tambin debe resaltarse que la mayora de los autores coincidan en el carcter
patolgico que deba presentar el "vicio parcial" para ser incluido en esta figura, y por lo tanto
quedan descartados para ello los motivos netamente psicolgicos que pudieran generar la afeccin.
El Cdigo Penal Alemn de 1871, en su originaria redaccin no reconoca a la imputabilidad
disminuida dentro de su sistema de imputabilidad que regulaba en el art. 51 de dicho texto; es por
ello que tal sistema quedaba relegado solamente a la verificacin de los estados plenos de
imputabilidad e inimputabilidad sin considerar las posiciones intermedias que pudieran darse.
Es la reforma de 1933 la que introduce por primera vez en su normativa esta cuestin , agregando
al originario art. 51 un prrafo dnde se deca que "Si la capacidad de comprender la ilicitud del
hecho o de obrar segn esa comprensin, estaba al tiempo del hecho disminuida
considerablemente por una de estas causas - las previstas para los casos de inimputabilidad en su
1er. prrafo - la pena puede ser atenuada de acuerdo con las disposiciones sobre el castigo de la
tentativa.
El sistema se cerraba con la aplicacin conjunta de una medida de seguridad que consista en la
internacin del sujeto en un sanatorio especial (art. 42 b).

En lo que a la doctrina alemana se refiere, no era unnime en la opinin de los autores ms

prestigiosos la importancia o necesidad de regular este concepto de la imputabilidad disminuida.
Von Liszt, con anterioridad a la reforma citada ya sostena la relatividad del concepto de
imputabilidad; consider falsa y peligrosa la separacin entre delincuentes responsables y no
responsables, y en consecuencia, la brusca oposicin entre penas y medidas de seguridad: de ello
infiri la importancia del concepto de imputabilidad.
Edmund Mezger, tanto antes como despus de la reforma de 1933, consideraba que slo se
trataba de una cuestin referida a la medida de la pena, este autor era contrario a la atenuacin
obligatoria , porque ello slo conducira a debilitar la proteccin que la pena representa.
Se trataba deca , de poner la pena en armona con la personalidad del delincuente, pero si se daba
un tratamiento atenuado consideraba que "ser preciso que la ley establezca medios y rutas que
limiten o supriman su libertad individual de movimiento en todas aquellas direcciones de las que
surjan peligros para la colectividad y la salud del pueblo"..
Sin embargo, la cuestin tom un distinto sentido con la aparicin de la concepcin normativa de la
culpabilidad y sus precursores.
Enrst Von Beling consideraba equvoca la denominacin de imputabilidad disminuida, puesto que
no existen grados de imputabilidad; deca que en estos casos lo que ocurre es que la medida de la
culpabilidad es menor y por ello se aminoraba la punibilidad.
Tambin Hans Welzel , hablaba de una capacidad disminuida de la culpabilidad y en igual sentido
lo postulaba Reinhart Maurach, diciendo que en estos casos el autor es imputable, pero para
alcanzar el grado de conocimiento y direccin de un sujeto anmicamente normal, debe esforzar
mucho ms su voluntad, por lo tanto esto importaba una disminucin de su culpabilidad.
Sostena el autor nombrado que se trataba de simples reglas de medicin de la pena que
caracterizaba de facultativas, y que este instituto tena las mismas bases biolgicas de la
imputabilidad.
Esta normativa estuvo vigente en el pas europeo hasta finales de 1974, dnde se sanciona el
nuevo y actual Cdigo Penal Federal, el cual mantiene su previsin sobre este instituto con la
denominacin de "capacidad de culpabilidad disminuida", regulndolo en forma similar a la prevista
por la reforma de 1933, pero con un cambio importante: el nuevo texto legal en lo que hace a las
medidas de seguridad aplicables a los sujetos con imputabilidad disminuida , prevee , a diferencia
de su predecesor, su aplicacin slo en los casos en que exista peligrosidad del sujeto, disponiendo
su internacin en un establecimiento asistencial psiquitrico.

Doctrina nacional y reformas propuestas:

En el orden de la legislacin y doctrina nacional tampoco resulta novedosa la problemtica

referida a la imputabilidad disminuida.
En lo que respecta a su asimilacin legislativa puede advertirse en su acontecer histrico que ya
desde el ao 1877 el Cdigo de Tejedor admita el instituto en el art. 188, que haba sido
tomado del Cdigo de Baviera, el que, luego fuera fuente principal del Cdigo Imperial de Brasil.
Este reconocimiento sigui estando presente en el Cdigo de 1886 (art. 83), que adoptaba el
sistema espaol denominado "de las eximentes incompletas" para aquellos casos en que no
concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad criminal; sistema este que
por otra parte haba pasado a la legislacin hispana por influencia directa del Cdigo Imperial
Brasileo de 1830.
Es por ello que, desde 1877 hasta 1922, la legislacin argentina reconoca expresamente
a la imputabilidad disminuida dentro de su sistema de imputabilidad.
Pese a que a partir de ese momento no se regul la imputabilidad disminuida en el Cdigo Penal, la
doctrina se ocup del tema.
Eusebio Gomez consideraba que a travs de la imputabilidad disminuida, los delincuentes ms
peligrosos podan alcanzar una situacin de privilegio en perjuicio de la defensa social. El proyecto
Coll- Gomez de 1937, que co- redactara este autor, prevea la internacin por tiempo
indeterminado en establecimientos especiales, de aquellos sujetos que delinquieran a causa de una
grave anomala psquica , fijndose un rgimen curativo con trabajo obligatorio para el caso de ser
posible.
Sebastin Soler sostuvo que los lmites entre la salud y la enfermedad no eran matemticos ni
discretamente fijos, ni para el jurista, ni para el psiquiatra, proponiendo en el art. 25 del
Anteproyecto de Cdigo Penal de 1960, la previsin de los casos de imputabilidad disminuida.
En dicho texto legal se deca que en aquellos casos en que por accin de alguna de las causas
previstas para los casos de inimputabilidad del art. 24, se encontrare "...gravemente afectada en el
momento del hecho la capacidad del agente para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones, la pena ser atenuada..." conforme al sistema de atenuantes especficas que prevea el
art. 74.
Sin perjuicio de ello, el sistema diseado por Soler estableca tambin la posibilidad de
aplicar en estos casos medidas de seguridad al sujeto, diferencindola en su alcance
segn la condicin de peligrosidad que pudiera observarse en la afeccin del semi-
imputable.
Para el caso de que tal peligrosidad no existiera, el art. 85 dejaba abierta la posibilidad de
disponer un tratamiento especial al sujeto, el cual poda desarrollarse en un
establecimiento adecuado para ello o en un anexo especial de la prisin, computndose
dicho perodo en la pena y no pudiendo exceder del trmino de esta.
Por otra parte, si el sujeto resultaba peligroso a causa de su afeccin, se dejaba al tribunal la
posibilidad de que al aplicar la pena atenuada, pueda sustituirla por la internacin indeterminada en
un establecimiento especial o anexo de la prisin, internacin sta que no poda durar menos que
la pena fijada, pero s prolongarse mientras sea necesario para la seguridad colectiva (art. 86).
Ricardo Nez sostuvo que la imputabilidad disminuida significaba que la capacidad intelectual o
volitiva del agente se encontraba solo disminuida y que la ausencia en la ley de un sistema
adecuado de penas y medidas de seguridad generaba un grave problema que no poda salvarse
con la disminucin o el aumento de las penas ordinarias. Instaba a que el derecho futuro
establezca penas adecuadas a la efectiva personalidad del delincuente.
Eugenio Zaffaroni sostiene que no siempre el lmite entre la imputabilidad y la
inimputabilidad est emparentado en forma absoluta con la enfermedad y la salud
mental.
Agrega que afirmar que el cdigo argentino no reconoce la posible disminucin de la
imputabilidad implica asignarle a la expresin "no haya podido" del inc. 1 del art. 34
un carcter de imposibilidad total y absoluta. De igual forma supondra pasar por alto el texto
expreso del art. 41 y sus correspondientes antecedentes legislativos. La imputabilidad disminuida
es, segn Zaffaroni, un caso particular de menor culpabilidad o una regla para la
cuantificacin de la pena, reconocido desde siempre como fenmeno real por las sucesivas
leyes penales, y a ello se debe en parte la tendencia legislativa y doctrinaria a la supresin de los
mnimos en las escalas penales.

BOLILLA 16:

58) Culpabilidad
58.2) Concepto
No hay pena sin culpa. El desarrollo de la civilizacin produjo una evolucin en la atribucin de
hechos delictivos a sus autores que, de ser totalmente objetiva, paso a requerir, cada vez con
mayor firmeza, una participacin subjetiva del agente para poder considerarlo culpable del acto
cometido.
Fuera de esto la responsabilidad objetiva es la atribucin de un hecho a quien lo causo,
prescindiendo de su subjetividad frente a aquel hecho. (el caso fortuito se le cargaba a quien
intervino en su produccin).
Frente a estos criterios el Derecho penal actual exige para reprochar un delito, que el
autor, adems de participar en su faz objetiva, haya intervenido subjetivamente en el
hecho, sea dolosa, preterintencional o culposamente.
Toda definicin de culpabilidad debe alcanzar las tres maneras por las cuales puede manifestarse
dolo, preterintencion y culpa.
Una accin es culpable cuando se cumple con dolo, culpa o preterintencionalmente, segn las
exigencias de la ley penal en cada caso, o bien que afirmar que un sujeto es culpable de un delito,
es lo mismo que decir que ha cumplido la accin delictiva y es responsable de ella.
Es preciso tambin tener en cuenta que la culpabilidad debe ser tpica. No basta, entonces la
referencia al orden jurdico.
La culpabilidad como las causas que la excluyen no se trasmiten y solo benefician
individualmente.

NUEZ: Nuestro CP consagra el principio de nulla poena sine culpa. Este principio no est
especficamente expresado en el Cdigo penal, pero surge del artculo 34, que libera de pena al
autor que en el momento del hecho, al cometerlo, no ha comprendido su criminalidad, o no ha
podido dirigir sus acciones (inc. Io), o no ha gozado de libertad de decisin
Por lo menos entre nosotros, tambin debe considerarse superada la idea, tan pujante entre
nuestros juristas en la poca de la sancin del Cdigo penal, de fundar la responsabilidad del autor
de un delito en su peligrosidad delictiva.
A travs de la admisin de la culpabilidad como presupuesto de la pena, el derecho penal le
reconoce al delincuente la categora de persona, esto es, la categora de un ser capaz de
conducirse racionalmente, cuya responsabilidad jurdica no descansa en la sola naturaleza lesiva de
su comportamiento [responsabilidad por el resultado), sino, en su actitud espiritual al portarse de
esa manera (responsabilidad por la culpabilidad).
Esa actitud espiritual no corresponde a la de un inmoral, ni a la de un pecador, sino a la de un
delincuente. No se trata, en efecto, de la actitud del individuo que ha quebrantado una regla de
rectitud consigo mismo o con un ser supremo, sino de su actitud frente al quebrantamiento del
derecho positivo.
La regla "no hay pena sin culpabilidad", lgicamente presupone que el hombre goza del libre
albedro y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente.
Si bien no es posible afirmar que al cometer el delito el autor pudo realmente determinarse de
manera distinta, la experiencia permite sostener que otros individuos, utilizando su conciencia y
voluntad, se han conducido de modo distinto en casos semejantes.
El principio nulla poena sine culpa ha adquirido categora constitucional en virtud de la garanta
para la libertad civil que significa la clusula del artculo 19 de la Constitucin Nacional, segn la
cual "ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe". Tanto la obligacin como la prohibicin excluyen la
responsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente.

58.2) Principales Concepciones Tericas:

Son dos las principales concepciones en torno de las cuales ha girado la moderna dogmatica: la
concepcin psicolgica y la concepcin Normativa

58.2.1) Concepcin Psicolgica:

En la teora tradicional imperante desde comienzos de siglo a travs de la enseanza del
positivismo jurdico alemn, especialmente por BELING Y VON LISZT.
La teora se asienta todava en una dicotoma o contraste falso entre lo externo (objetivo, situado
en el mundo exterior) y lo interno o subjetivo (espritu del autor). Conforme a esta distincin se
asignaba todo lo objetivo (el resultado de la accin, las lesiones) a la antijuricidad, mientras que
todo lo subjetivo interno deba pertenecer a la culpabilidad es asi, una caracterstica puramente
interior (psicolgica) del delito, consistente en un simple nexo o relacin psquica causal, del autor
con aquello que hace u omite (tipo de injusto).
La culpabilidad se agota en el nexo y comprende todo aquello que en el delito es
subjetivo. Existe un real conocimiento del autor en su faz interna con el hecho que se
produce.
Se manifiesta en forma de dolo o culpa. Quien realiza la accin tpicamente antijurdica de
Homicidio, es culpable si, siendo imputable (o sea capaz de comprender la criminalidad del acto y
dirigir las acciones propias) actu con culpa o dolo o en forma preterintencional.
Crticas:
1) Entre las formas de culpa, la culpa inconsciente o sin representacin, de ningn modo puede
ser considerada como culpabilidad si esta es puramente psicolgica, toda vez que en aquella no
existe ningn vnculo o nexo de esa ndole entre hecho y autor.
2) En cuanto a la faz negativa, (la coaccin o la fuerza moral) como excluyentes de la
culpabilidad.
En la argentina, la teora psicolgica alcanzo universal acatamiento a partir de las enseanzas de
Soler y Nez.

58.2.2) Concepcin Normativa:

Para la concepcin normativa, la culpabilidad es un juicio de valor: no es dolo o culpa, sino
que es la reprochabilidad de su conducta antijurdica al autor en razn de que le era
exigible otra conducta distinta. El juicio de reprochabilidad se funda en la libertad del autor
para obrar (libertad interna: imputabilidad; libertad externa, normalidad de las circunstancias
concomitantes), en el fin perseguido por l y en el conocimiento del significado de su conducta
[dolo), o en la posibilidad de conocerlo [culpa). De esta manera, el dolo y la culpa slo representan,
alternativamente, un elemento del juicio de culpabilidad; y la no exigibilidad de otra conducta,
incluso por causas de inculpabilidad no previstas por la ley [causas supra-lgales), tiene el carcter
de una causa general de exclusin de la culpabilidad
El sujeto debe obrar conforme al derecho, un sujeto es imputable cuando el hecho
puede atribursele debido a que comprende sus actos, obrar de manera distinta recomienda
reproche penal. El aspecto puro natural y subjetivo del vinculo cognoscitivo entre el autor y el
hecho solo disparan un indicio, el real entendimiento de este elemento es el juicio de valor que
hace el juez debido al cumplimiento de un tipo de injusto.

La concepcin finalista purifica el Normativismo excluyendo del mbito de la culpabilidad los

elementos subjetivos, que pasan a integrar la accin.
Liberada as la culpabilidad de su base sicolgica, conserva como nico contenido la
reprochabilidad, cuyas premisas son la imputabilidad del autor (su capacidad squica de motivarse
de acuerdo a la norma) y su posibilidad de comprender lo injusto10. Esta concepcin desconoce
que a la culpabilidad debe pertenecer el soporte humano de la responsabilidad, que no reside en un
juicio de reprochabilidad que no realiza el autor, sino en el comportamiento anmico de ste, que es
lo reprochable.

58.3) Culpabilidad y Juicio de Culpabilidad. Concepto y Diferencias

Con frecuencia las expresiones reprochabilidad y juicio de reprochabilidad son empleadas
tanto por los psiclogistas como por los partidarios del Normativismo. Entre los primeros podra
sealarse al propio Beling: el juicio de culpabilidad es reproche que se hace al sujeto por el vinculo
o nexo psicolgico con el hecho.
Desde el Normativismo en cambio, ambos vocablos tienen un sentido diverso, en la medida en que
se impregnan de un contenido genuinamente valorativo.
El juicio en la teora psicologista es por parte del juez, simple verificacin de un verdadero vinculo
psicolgico (dolo o culpa)
En el Normativismo se sostiene que el juez debe hacer una simple verificacin de un hecho
psicolgico en sentido normativo entre la conducta que aparece desviada por el ilcito y el
ordenamiento que dispone y propone la conducta diferente.
Lo antijurdico se da por el juicio de contradiccin o el disvalor entre la conducta y el derecho (tipo
de injusto).
El juicio de culpabilidad, en cambio, incide sobre el aspecto subjetivo de la misma. Se cuestiona si
se puede reprochar la accin antijurdica al autor.
Ambos juicios derivan de la norma. La antijuricidad en tanto y en cuento ha sido valorada por el
derecho como algo que no debe ser (contrario al derecho). La culpabilidad, en tanto y en cuanto a
la norma est dirigida al sujeto como un mandato o una prohibicin que le exige que un
comportamiento interior conforme a ella (norma de determinacin)
58.4) Culpabilidad y peligrosidad. Diferencias. La llamada culpabilidad por conducta
debida.
No pueden confundirse ambos conceptos. A diferencia de la culpabilidad, la peligrosidad
consiste en la posibilidad relevante o la probabilidad de que un determinado sujeto cometa delitos
en el futuro. Implica, un pronostico que da parmetros de la conducta, formulado sobre la base de
la personalidad del sujeto, su medio social, su estado emocional.
El juicio de culpabilidad y el juicio de peligrosidad son esencialmente diferentes y aun
opuestos. En nuestro derecho es inadmisible afirmar la culpabilidad de un delincuente en base
exclusiva a su peligrosidad. La culpabilidad se inserta fundamentalmente en le acto que yace en
el pasado. La peligrosidad marca una tendencia o pronostico al futuro.
En el derecho Argentino la peligrosidad nicamente tiene por funcin la medicin judicial de la pena
(arts. 40 y 41). Por si sola, no fundamenta jams la responsabilidad.
La culpabilidad por conducta de vida: el agente debe ser declarado culpable teniendo en
cuenta la manera como ha conducido y conformado su vida coluntariamente en el transcurso de su
vida. Pero nuestro derecho penal es acto y no es un derecho penal de autor se es responsable,
por lo que se hace y no por lo que se es o por lo que se ha llegado a ser. Adems, la culpabilidad
es culpabilidad del acto aislado como fenmeno jurdico cultural, no es elemento del delito la
personalidad del autor, basando toda represin en la manera de ser de un sujeto en relacin a la
sociedad.

58.5) Tiempo de la culpabilidad. Concepto e importancia

El problema del tiempo de la culpabilidad es, el mismo que se plantea en orden a la imputabilidad.
Tambin debe entenderse aqu por tiempo en que debe existir la culpabilidad es aquel en el que se
desarrolla el proceso ejecutivo del delito a partir del momento en que la voluntad de delinquir se
manifiesta en actos externos constitutivos, de un comienzo de ejecucin.
La culpabilidad debe existir a partir de ese momento (cuando se manifiesta y exterioriza la voluntad
de delinquir) y debe subsistir ulteriormente, aunque no es preciso que todava exista en el
momento de la consumacin del delito.
En cuanto a la culpabilidad relevante aun antes del momento consumativo tiene tambin
importancia la doctrina de la actio liberae in causa, ya sabemos que segn ella tanto la
imputabilidad, como la culpabilidad deben existir en el autor en el momento en que se coloca en
estado inimputable, siempre que en ese momento exista dolo o culpa, con relacin al delito ms
tarde cometido

58.6) Presupuestos de la culpabilidad. Capacidad para ser culpable. Culpabilidad por el

hecho. Concepto. Importancia poltico Criminal
La culpabilidad tiene unos presupuestos objetivos y subjetivos.
Los objetivos consisten en la comisin de una accin tpicamente antijurdica toda vez
que no puede hablarse de culpabilidad de un hecho ilcito no punible
El presupuesto subjetivo, aunque tambin consiste en un elemento fundamental de la
culpabilidad es la imputabilidad
La imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad, determina la capacidad de ser
culpable y no capacidad de acto, de antijuricidad o de pena.
Cabe destacar que se habla en la actualidad de culpabilidad por el hecho, opuesta a la culpabilidad
de autor.
Al tratar la accin se dijo que el principio de la culpabilidad por el hecho era un dogma
fundamental en el sistema democrtico penal. En virtud de que solo se puede ser culpable por la
concreta comisin de un hecho delictivo. Se es culpable y responsable solamente por lo que se
hace y en modo alguno por lo que se es: inmoral, peligroso, alcohlico.

59) Dolo
59.1) Concepto. Fundamentacin terica; voluntad, representacin y asentimiento
El Cdigo penal no define el dolo de manera expresa, pero el inciso Io del artculo 34 proporciona la
base legal para elaborar su teora, como reverso del error o ignorancia de hecho excluyente de la
comprensin, por parte del autor, de la criminalidad del acto o de la direccin de su accin
El dolo demuestra una voluntad delictiva, el sujeto quiere cometer la accin tpica
antijurdica, el sujeto que sabe lo que hace.
Comprende una forma de culpabilidad. La referencia parte de la conciencia de criminalidad.
Para construir el concepto se han elaborado histricamente diversas teoras, como principales solo
corresponde aludir a la teora de la voluntad, la representacin y la teora del
asentimiento. Que ms que remplazarse unas a otras se han ido complementando.

Tesis de la Voluntad: esta es la primera en tiempo, fue la adoptada por los clsicos y se expone
en forma orgnica por Carrara. Segn este autor, el dolo es intencin ms o menos perfecta
de hacer un acto que se conoce contrario a la ley
Quien realiza el acto debe conocer los hechos y su significacin. El conocimiento de los hechos
importa el conocimiento de la relacin que existe entre el acto que se realiza y su lgica o posible
consecuencia.
El autor debe haberse propuesto ocasionar el resultado, debe haber tenido la
intencin de realizarlo (elemento que hace particular a la tesis de la voluntad ya que el primer
elemento no lo niega ninguna). No se trata de haber querido la accin, sino de haber querido el
resultado, la representacin del resultado debe ser el motivo del acto.

Tesis de la Representacin: Los partidarios de esta teora consideran que la de la voluntad

contiene demasiadas exigencias subjetivas. La doctrina del consentimiento reemplaza el concepto
de intencin del resultado por el de representacin del resultado en el que obra.
La gran diferencia entre ambas est en que, esta analiza en la representacin del resultado el dolo,
no basta para hablar de dolo de una intencin dolosa. El juicio de valor que la norma y el juez van
a hacer sobre el hecho concreto, se sostiene sobre un acontecimiento y si medio para ese resultado
la representacin del mismo por su autor, se habla de dolo.
El dolo no es sinnimo de intencin, el dolo es independiente de la intencin de un
resultado o un propsito meditado, ac no media un fin en todos sus casos.
Las figuras dolosas quedaran reducidas cuando la intencin fuere el medio para
concretar el resultado.
Lo cierto es que a veces la representacin de ese resultado es el medio para otro fin.

Tesis del Asentimiento: la teora del asentimiento tampoco exige la intencin o la voluntad el
resultado. Requiere la representacin de un resultado como cierto, probable o posible, y le resulta
suficiente con su aceptacin o asentimiento.
Hay consecuencias que se acoplan al plan delictuoso sin que el autor las quiera, pero que llevado
por la voluntad del fin propuesto, no se detiene ante ellas y por lo tanto asiente en la
produccin del delito ya que representa el hecho al exteriorizarlo. Quien acepta la
probabilidad de que tal actuacin pueda llevar a tal resultado o quien al representar esa accin
escoge ese camino y asiente es culpable a titulo de dolo.

59.2) El Dolo como forma de culpabilidad. Concepto. Carcter

En la tradicional elaboracin de la teora de la culpabilidad, tanto el dolo como la culpa no son otra
cosa que formas de la culpabilidad que se agota en ellas (positivismo)
La culpabilidad seria un concepto genrico, que se presenta como un carcter subjetivo del delito
que para existir deba concretarse en una de estas dos especies.
El concepto fue propiciado dentro de la teora psicolgica. Para ella, actuar culpablemente es
simplemente obrar con dolo, culpa o preterintencion.

59.3) El dolo como elemento de la culpabilidad. Concepto. Estructura. Elementos

intelectuales y volitivos
La culpabilidad para el positivismo se agotaba en sus formas culpa y dolo.
Con el Normativismo la culpabilidad sigue exponiendo un aspecto subjetivo mayoritariamente, pero
no se limita a sus dos formas dolo y culpa, tambin esta integrada por la imputabilidad
(capacidad del sujeto de ser culpable), por la exigibilidad o elemento normativo
valorativo, esto es, causas que excluyen la culpabilidad.
El contenido estructural del dolo se integra por dos grupos de elementos psicolgicos: los
elementos intelectuales por un lado y los elementos volitivos por el otro
El dolo tiene, por lo tanto, un doble contenido.
El elemento intelectual del dolo est constituido por la comprensin o conocimiento de
la criminalidad del acto ejecutado, vale decir, por el conocimiento del hecho y de las
circunstancias que fundamentan el tipo delictivo y su antijuridicidad. A pesar de que el inciso 1 del
artculo 34, para caracterizar la imputabilidad nicamente exige que el autor haya podido
comprender la criminalidad del acto (mera posibilidad), cuando se trata del dolo, que representa el
reverso del error y de la ignorancia, esa posibilidad se transforma en comprensin o conocimiento
efectivo, ya que si no fuera as, el autor ignorara al criminalidad del acto o estara en error a su
respecto.
Es necesario marcar que para que se plasme este elemento intelectual del dolo, no es necesario
que el resultado sea previsto es suficiente que se analice la posibilidad de que suceda y se preste
asentimiento.
El elemento volitivo del dolo consiste en el querer, por el autor, el acto cuya criminalidad
conoce. Por lo tanto, el elemento volitivo del dolo presupone su elemento intelectual.
Esta estructura varia para el finalismo que traslada el dolo y la culpa a la accin

El autor quiere el hecho:

a) si tiene la intencin directa de ejecutarlo {dolo directo);
b) si tiene la intencin indirecta de ejecutarlo (resultado necesariamente ligado al efecto querido)
[dolo indirecto);
c) si asiente la realizacin del hecho que prev como probable (menosprecio de la consecuencia
probable) {dolo eventual). No se puede decir que el autor haya aceptado la eventualidad de
delinquir porque se haya representado la posibilidad de que eso ocurra, desde que a lo posible que
es lo corriente frente al futuro, razonablemente no se le puede atribuir un constante impulso
decisorio

59.4) Contenido del Dolo, discusin doctrinaria. Dolo y nexo causal: las divergencias
irrelevantes. Dolo en delitos de omisin y calificados por el resultado.
El anlisis del contenido del dolo debe forzosamente comenzar por el elemento intelectual, esto es
por todo aquello que el agente debe conocer o representarse para actuar dolosamente.
Este conocimiento como contenido del dolo es, en primer trmino, conocimiento de hechos. En
segundo lugar conocimiento de su significacin. Los hechos que han de conocerse son por lo
dems, hechos actuales o presentes y hechos futuros (resultado que llevara al
homicidio: la muerte).
El primer grupo de hechos que integran el contenido intelectivo del dolo, est constituido por
aquellos hechos tpicos que fundamentan la pena, esto es, aquellos hechos esencialmente son
constitutivos del delito segn su tipificacin legal. Los elementos descriptivos del tipo (Sujeto
pasivo, sujeto activo, conducta, el medio, circunstancias de tiempo lugar y ocasin).
Adems el sujeto debe prever los hechos futuros, ello ocurre en todos los delitos de resultado en el
cual se exige un resultado para su consumacin que exige a su vez el conocimiento de ese hecho
futuro.
El dolo y el nexo causal: El actuar doloso supone de parte de su autor el conocimiento del
acontecer causal, y consecuentemente, el dominio de los hechos en el caso concreto.
El obrar doloso supone el conocimiento de esa relacin que surge de la exteriorizacin de la
voluntad manifestada en una accin y el resultado (la finalidad de la accin).
Para muchos delitos la figura delictiva precisa un determinado nexo causal. As en la estafa, por
ejemplo: el autor se vale de un ardid o engao que tiene por destinatario otra persona, con el fin
de hacerla incurrir en un error a consecuencia del cual decide la prestacin patrimonialmente
daosa.
Pero qu pasa si existe una desviacin o diferencia entre el curso causal representado y el curso
causal realmente acaecido. (lo que se deseaba y lo que fue)
Los sostenedores de la teora de la equivalencia de condiciones: se inclinan obviamente a
exigir en el dolo, la representacin adecuada de la causalidad. Quienes son partidarios de la teora
de la causalidad adecuada en cambio lo niegan en la medida en que consideran que el desvi
entre el curso real de la cadena causal y el representado se halla ya en la causalidad.
Los modernos penalistas sostenedores de la imputacin objetiva sostienen que el dolo debe
abarcar, por lo tanto, el curso causal en los delitos de resultado toda vez que el curso causal es tan
elemento del tipo como la accin o del resultado.
Ha de admitirse tambin que el agente adems de los hechos que fundamentan la pena (y que
resultan de la descripcin tpica) tenga el conocimiento o representacin de aquellas
circunstancias fcticas que agravan o aumentan la pena.
El conocimiento que integra el contenido del dolo es, en segundo lugar el conocimiento
de la significacin. El obrar doloso no se agota con un conocimiento o representacin de los
hechos del delito, sino que requiere el conocimiento, la conciencia de su significacin, tica-social.
Dolo en los delitos de omisin y calificados por el resultado:
Por lo general el dolo en los delitos de omisin no planteo en la mayor parte de la doctrina
cuestiones problemticas. Habitualmente se haca referencia a esta forma de culpabilidad sin
distincin alguna con los delitos de omisin.
Modernamente, sin embargo, se ha suscitado en torno de esta cuestin una muy ardua discusin
que est lejos de haber llegado a un acuerdo.
1) Frente a la opinin dominante, algunos sostienen que en los delitos de omisin no
existe dolo alguno. Se parte de la afirmacin de que la estructura final de la accin como factor
dirigente de un proceso causal no existe en la omisin en la cual la causalidad es independiente de
quien delinque, no puede decirse que este puede dirigirla hacia un fin prefijado. Falta la voluntad
de realizacin y con ello no hay una real intencin de hacer.
2) Bacigalupo dice que no existe circunstancialmente un dolo de omitir en el sentido de los delitos
de comisin (conocimiento y voluntad de realizacin del tipo objetivo). Pero el dolo existe, aunque
exhibe una estructura propia y por ello debe designrselo como un cuasi dolo.
Para caracterizar este cuasi dolo, se distingue el caso de que se trate simplemente de una
infraccin de un deber de realizar una determinada accin (omisin propia, o de evitar un resultado
(comisin por omisin)
Los delitos calificados por el resultado se plantean asimismo, problemas en orden a la
culpabilidad. El tema se vincula con la afirmacin o negacin de que algunos delitos suponen un
abandono de la culpabilidad cuando menos parcial. El problema, originariamente planteado en
Alemania, se refiere fundamentalmente a figuras delictivas como la lesin seguida de muerte- En
casos como este se pregunta si, dogmticamente existe un abandono del principio nullum crimen
sine culpa al menos en lo que tiene que ver al resultado que califia o agrava la accion.
La doctrina alemana sostuvo frente a estos delitos, la tesis de una pura responsabilidad objetiva,
referente a ese resultado, sin perjuicio de que la lesin que lo causaba deba ser culpable
(culpabilidad dolosa).
La existencia de estos delitos y su interpretacin produjo una fuerte corriente crtica, habindose
refutado frecuentemente que se trataba de resabios primitivos de una responsabilidad objetiva
repudiada por la cultura penal contempornea.

59.5) Especies de Dolo. Directo, necesario y eventual.

Hoy ofrece inters la distincin del dolo directo, indirecto y condicionado y eventual
Dolo directo e indirecto: mediante la teora del asentimiento, todo aquello que el autor
representa y no detiene en el proceder de su accin, debe cargase a su cuenta a titulo de dolo.
Pero existe indudablemente la posibilidad de distinguir:
1) entre las consecuencias que constituyen el fin que el autor ha perseguido o se ha
propuesto (dolo directo)
2) Aquellas otras consecuencias que sin formar parte de su propsito acepta como
necesarias o posibles. (dolo indirecto). A su vez el dolo indirecto (cuando el autor acepta la
posibilidad de que se susciten ciertas consecuencias) puede dividirse en:
a) Cierto o necesario: pese a que el autor no se plantea cumplir con determinadas
consecuencias para alcanzar un fin. Prev que cumplida la accin propuesta, los otros actos no
es dudoso que tambin se producirn
b) Eventual: Aqu el sujeto se plantea la posibilidad de un dao o un resultado, no siendo
forzoso que el mismo se produzca al cumplirse la accin propuesta. Se presenta como el
escalon mas bajo de la culpabilidad dolosa. Vimos, al ocuparnos de la teora de la voluntad, que
esta dejaba fuera de su enfoque esta especie de dolo.
La teora del asentimiento resuelve la cuestin exigiendo como requisitos la previsin del resultado
y el asentimiento del sujeto: no habr responsabilidad dolosa sin que un resultado haya sido
previsto en el momento de la accin, cuando menos como posible, Hay dolo si el sujeto asiente de
todas formas representar ese resultado.

59.6) Definicin Dogmatica del Dolo:

El CP carece de una definicin del dolo.
Los dogmaticos han intentado, valerse de algunas formulas legales para construir el concepto y sus
especies.
Se ha recurrido para tal fin, en primer trmino al art. 34 inciso 1, en cuanto declara no punible a
quien en el momento del hecho haya obrado por error de hecho no imputable, que le haya
impedido comprender la criminalidad del hecho o dirigir sus acciones.
Sobre esta base edifican el concepto del dolo SOLER, NUEZ Y FONTAN.
El intento no esta exento de fundamentos atendibles. El texto legal citado, en efecto, regula la
inimputabilidad penal. La imputabilidad, por tanto, debe ser extrada (como capacidad de
culpabilidad) de ese texto legal a contrario sensu. De aqu que se el agente es inimputable cuando
carece de la capacidad de comprender y de dirigir. Si esto es as, ya que la imputabilidad es
capacidad de culpa (reprochabilidad o culpabilidad potencial) la culpabilidad actual debe exigir que
esa capacidad o posibilidad abstracta se convierta en ejercicio real y concreto, de modo que el
sujeto que actu efectivamente comprendiendo la criminalidad y dirigindose voluntariamente con
su conducta estara obrando con dolo.
El dolo exige, el elemento intelectual de la comprensin y el volitivo de la direccin de esa accin.

59.7) Presuncin del dolo. Importancia poltico-criminal:

La presuncin, incluso en la forma atenuada del cdigo argentino derogado, es inadmisible. En
materia penal, debe imperar procesalmente el principio de la verdad real o material, por ello debe
evitarse toda especie de presuncin legal que repugna al Estado de Derecho.
Solo al juez en un debido proceso le corresponde probar la culpabilidad del imputado.
El Cdigo penal no acepta el principio de la presuncin del dolo. Su existencia, como la
de los otros presupuestos de la pena, depende de las pruebas de la causa
La prueba del dolo es una tare difcil, pero esto de ningn modo puede avalar que se presuma.

59.8) El dolo en la concepcin Finalista: concepto y ubicacin

Para el finalismo el dolo no es otra cosa que la voluntad final de realizacin de la accin. Se
concreta en el tipo subjetivo.
Los finalistas lo denominan dolo natural ya que esta vacio del conocimiento o conciencia de la
antijuricidad.
60) Culpa
60.1) Concepto. Fundamentacin terica. Diferencias con el Dolo
FONTAN: comportamiento imprudente que corresponde a una voluntad contraria a la prevencin
que el autor est obligado a observar, para no daar intereses ajenos.
Solo adquiere trascendencia penal cuando causa un resultado delictivo. No por el querer o el
asentimiento sino por la ausencia de la prevencin o por haberse podido evitar.
La culpa se caracteriza esencialmente por la causacin de un resultado tpico sin
intencin de producirlo. El acto ocasiona un efecto daoso previsto en el tipo delictivo sin que
este haya sido querido directa ni indirectamente por el autor.
La teora de la culpa penal es sumamente compleja y sus dificultades comienzan a partir de los
fundamentos tericos de su punicin y la discusin habida en torno de su esencia y naturaleza.
La diferencia del dolo frente a la culpa se alcanza fcilmente apenas se examine el contenido de
una y otra forma de culpabilidad. El dolo constituye la violacin interna de una norma penal frente
a la cual se encuentra. La culpa, en cambio, es violacin de un deber que esta antes de la norma y
que se vincula con el peligro para un bien jurdico que deriva de ciertas conductas que implican
negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de las ordenanzas reglamentos y deberes del
cargo pblico o privado.
NUEZ: El dolo es la forma ordinaria y ms grave. La culpa es la menos grave y excepcional. A
ttulo de culpa nicamente se responde penalmente si una disposicin particular lo dispone respecto
de un delito determinado. La culpa debe definirse como un comportamiento imprudente,
negligente, imperito o inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento
corresponde al autor en el caso concreto 40 bis.
A diferencia del dolo, la culpa no encuentra su razn en la comprensin y voluntad delictivas. La
razn de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaucin que el autor est
obligado a observar en determinadas circunstancias para no daar intereses ajenos. Sin embargo,
el tipo delictivo culposo no est constituido ya por un comportamiento imprudente, negligente,
imperito o inobservante de reglamentos o deberes, que no son, en s mismos, otra cosa que
contravenciones a deberes de cuidado a observar en el comportamiento personal. Esa situacin
contravencional recin adquiere tipicidad penal cuando causa un resultado delictivo 40 ter,
producido al margen del querer del agente. Por esto ltimo, la multiplicacin de resultados
delictivos no destruye la unidad del hecho culposo.
El delito culposo requiere una relacin de causalidad entre la contravencin de un
deber de cuidado exigible en el caso y un determinado efecto delictivo, como lo dicen los
arts. 84, 94 y 196. Se trata de situaciones de hecho apreciables en cada caso con arreglo al
particular resultado delictivo de que se trate.

Fundamentacin terica:
1) algunos autores sealan que es un real defecto o vicio intelectual, imputable a su autor para
evitar que siga sucedindose.
2) Otros dicen que en realidad es un vicio de la voluntad que no se previ lo previsible, que no se
evito lo evitable, falta de diligencia.
La culpa se fundamenta no en el nexo causal psicolgico entre el agente y el resultado tpico y
antijurdico, tampoco en la simple imposicin normativa.
Debe analizarse una serie de cuestiones.
Subjetivamente: la falta de previsin por parte del autor y la conducta desprovista de diligencia
Objetivamente: debe evitarse el perjuicio de terceros y la lesin de los bienes jurdicos tutelados
por el Derecho penal.
No solo se pena el obrar culposo por crear un riesgo (fuera de todo lo fortuito), sino que se pena el
riesgo mayor que el necesario.
El hecho culposo supone un riesgo evitable creado innecesariamente y subjetivamente, el
incumplimiento de un deber de diligencia, por el cual se causa un resultado tpicamente antijurdico
que el autor pudo haber evitado o previsto, creando un mayor riesgo que el que debi asumir.
60.2) La culpa como forma de culpabilidad
Aqu, como ocurre respecto al dolo, cabe sealarse que la culpa es considerada en el pensamiento
tradicional (teora psicolgica) como una simple forma de la culpabilidad. Esta se agota y est en
sus especies dolo y culpa o preterintencion. Son concreciones nicas del gnero.

60.3) la culpa como elemento de la culpabilidad. Concepto. Discusin doctrinaria acerca

de la posibilidad de previsin y la Norma del Deber.
Para la teora normativa de la culpabilidad la culpa, del mismo modo que el dolo, no son simples
formas o especies de la culpabilidad, sino que son elementos integrantes de su estructura que ha
de abarcar, todos los presupuestos que permitan considerar a la accion tpicamente antijurdica
como expresin reprochable de la personalidad del autor.
Insistiendo en la postura clsica y tradicional, incluso la teora psicolgica, cabe sealar que dentro
de la teora del vicio de la voluntad, la punibilidad de la culpa se encuentra en la
previsibilidad del efecto, esto es la posibilidad psicolgica de prever que se producir como
consecuencia de la accin. La previsibilidad de la consecuencia se aduca ya por Carrara como el
fundamento de la punicin
La norma del deber: Las modernas doctrinas normativas, en cambio, hacen hincapi en que toda
especie de culpa importa la violacin de una norma de deber que manda no lesionar ni ponen en
peligro los bienes tutelados.
Fras Caballero: enuncia que la culpa en primera instancia se explica por la no previsin del
resultado que se desencadena por la accin.
Sin embargo la punicin de esa conducta no surge de la no previsin, sino que la culpa deja de ser
contravencin y pasa a ser delito cuando origina un verdadero peligro o lesiona un bien jurdico
tutelado.

60.4) Contenido: Desconocimiento e indiferencia. Grados:

El actuar culposo de un sujeto, supone por parte de este la posibilidad de conocer y prever los
resultados de su conducta voluntaria la cual no esta dirigida intencionalmente a un resultado
antijurdico y daoso. Es por eso que se dice que acta culposamente quien obra negligentemente
o con impericia o imprudencia.
Nuestro derecho penal, al tipificar los delitos culposos se refiere a negligencia, imprudencia,
impericia e inobservancia de los reglamentos, ordenanzas y deberes del cargo.
Segn el Cdigo penal, cuatro son las formas en que una persona puede actuar con culpa, a saber:
la imprudencia, la negligencia, la impericia en el propio arte o profesin y la
inobservancia de los reglamentos o de los deberes del cargo.
Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las circunstancias, es atrevido, riesgoso o
peligroso para las personas o los bienes ajenos, salvo que se trate de un riesgo permitido de
acuerdo con las exigencias prcticas de la vida en sociedad. Tales son los riesgos derivados del
trnsito normal, de las explotaciones industriales, etc.
Es negligente el comportamiento que, de acuerdo con las circunstancias, es descuidado.
Tanto la imprudencia como la negligencia presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado
delictivo, ya que sin ella, subjetivamente no existe un deber de precaucin. Los tribunales hacen
referencia a criterios objetivos y generales determinantes del grado de previsibilidad exigible. Se ha
dicho que no existe culpa si "la previsibilidad del evento escapa a lo que una prudencia comn
puede apreciar"; o "cuando el resultado proviene de un acontecimiento insospechado o excepcional
que no ha podido entrar en el clculo humano". O se ha dicho que existe culpa si "la eventualidad
ocurrida no puede ser considerada como fortuita, sino que es previsible y ocurre normalmente"; o
que la culpabilidad es imputable "a quien no prev lo normal, lo razonable, y no lo fuera de lo
comn, lo extraordinario o imponderable aunque posible".
Estos criterios objetivos no pueden satisfacer porque, por su generalidad, prescinden de la
posibilidad de previsin particular del autor. A la mayor posibilidad particular de previsin
corresponde una mayor posibilidad de culpa, y viceversa.
La impericia es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesin.
Es una culpa profesional. Consiste en la actuacin en el propio arte o profesin sin l saber,
experiencia o habilidad mnimos exigibles para su ejercicio beneficioso. Lo que no es un acto
profesional defectuoso, sintomtico de la ausencia de ese saber mnimo, no es una impericia
profesional, aunque implique una imprudencia o negligencia del profesional.
No es reprochable como impericia lo "opinable y disputable"; ni lo es el simple error en la prctica
del oficio, por ejemplo, el error de diagnstico que no es grosero.
La culpa por inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del propio cargo, es
una forma de culpa caracterizada porque la precaucin exigible est predeterminada por las
normas reguladoras de una actividad o cargo. El reglamento y la ordenanza comprenden todas las
disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que trata
(C. R, 77). Por el contrario, los deberes pueden corresponder a un cargo (funcin o empleo) pblico
o privado. Como las otras formas de la culpa, la por inobservancia de reglamentos o deberes slo
implica una presuncin iuris tantum de responsabilidad por el resultado delictivo, ya que esta
presuncin cede ante prueba en contrario de que la inobservancia fue la causante del hecho. Por el
contrario, es correcto decir que se presume juris et de jure que obra con culpa el que viola el
reglamento o deber. Esta especie de culpa tambin es compatible con las otras formas de culpa.

60.5) Especies: Conscientes e inconscientes. Diferencias. Leve y Grave. Mediata e

Inmediata.
La culpa en el derecho penal moderno abarca 2 especies diferentes:
A) La llamada culpa consciente, que en principio aunque no siempre es la forma ms grave de
culpabilidad culposa, presenta en comn con el dolo eventual el elemento cognoscitivo o
representativo. En ambos concurre la representacin o previsin del resultado que puede
ocasionar la realizacin del acto tpico. La diferencia con el dolo eventual solo estar en que
en el dolo el agente acoge en su voluntad ese resultado lo acepta, consiente o ratifica (de este
modo o no, yo actu). En la culpa consciente el agente no acepta o rarifica ese resultado.
Lo rechaza y realiza el acto pensando en que no ocurrir.
B) En la culpa inconsciente no existe ninguna especie de previsin o representacin del
resultado que puede producirse como consecuencia de la accin. Pero ha de concurrir un
elemento imprescindible, esa previsin o posibilidad de previsin ha de ser posible dadas las
circunstancias objetivas y subjetivas en que actu el autor. Sin esa posibilidad de previsin lgica y
racional (criterio objetivo) no hay culpa de ninguna clase.
Existe otra antigua clasificacin de la culpa que se remonta a fuentes romanas y que la distingue en
efectos daosos.
La culpa grave exista cuando el resultado poda haber sido previsto por todos los hombres
La culpa leve y levsima exista cuando la previsin era patrocinio de crculos ms restringidos.
Esta distincin romana solo puede tener significacin en nuestro sistema en cuanto a la
individualizacin de la pena artculos 40 y 41.
Otra distincin posible separa la culpa inmediata y mediata.
Existe culpa inmediata, como su nombre lo dice, cuando el agente ha causado, en forma directa,
el resultado tpico.
Culpa mediata es aquella en la cual ha debido mediar para ello la concurrencia de alguna otra
circunstancia; un hecho natural por ejemplo o la conducta de un tercero.

60.6) Concurrencia de culpas. Concepto. La llamada culpa Impropia.

Puede ocurrir que la vctima de un hecho culposo (un accidente automovilstico) haya contribuido
en forma ms o menos eficiente a la produccin del hecho. Si, por ejemplo, cruzo
imprudentemente en la interseccin de la calle siendo atropellado por el automvil que era
conducido en exceso de velocidad.
En materia civil, puede hablarse de compensacin de culpas figura que tiene por efecto
graduar el monto de la responsabilidad civil.
Esta concurrencia de culpas no tiene en materia penal ninguna relevancia. En casos muy
excepcionales, sin embargo, la conducta de la victima puede condicionar la no culpabilidad del
autor material del hecho en aquellos casos en que el resultado daoso se habra producido
igualmente si hipotticamente el conductor del vehculo, conduca sin violacin de ninguna norma.
Por ltimo existe en el CP art. 35 que se refiere a quien hubiere excedido los lmites impuestos
por la ley, por la autoridad o la necesidad, el cual deber ser castigado con pena fijada para
el delito culposo

61) Formas combinadas de culpabilidad:

61.1) Concepto
Puede ocurrir, excepcionalmente que existan figuras delictivas en las cuales la culpabilidad no es
homognea, esto es, totalmente dolosa o nicamente culposa, sino que estas formas de
culpabilidad o elementos de la misma se combinan entre si, incluso parcialmente con una
responsabilidad objetiva o sin culpa.
Dentro de estas hiptesis se encuentran las formas preterintencionales y los delitos
calificados por el resultado.

61.1) Preterintencionalidad. Concepto. Casos

Junto al dolo y a la culpa la doctrina ubica a la preterintencion como una tercera forma tpica de
participacin psicolgica del sujeto en el hecho. Es excepcional, el delito preterintencional se
fundamenta en la atribucin al agente de un resultado no querido o de las
consecuencias que excedan intencin.
La intencin del sujeto se dirige a un determinado hecho, pero se realiza un hecho mas grave que
el deseado.
El hecho excede al fin que se propuso el agente
La figura del art. 81 es un ejemplo Homicidio preterintencional el sujeto que tiene el propsito de
causar un dao en el cuerpo o en la salud, produce la muerte de alguna persona cuando el medio
empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte.
Concurre en este tipo de culpabilidad:
Accin voluntaria del sujeto (una conducta manifestada externamente)
Intencin dirigida a ocasionar un dao, se est en presencia de la representacin: el sujeto saba
que su conducta producira un dao o pondra en peligro un bien jurdico.
Produccin de un hecho ms grave que el deseado (acta con imprudencia)

Una doctrina denominada dolo preterintencional dice que la preterintencion se coloca en el dolo,
el homicidio preterintencional no es otra cosa que un homicidio doloso.
La critica a esta teora se basa en que no puede aceptarse la concurrencia de un tipo doloso sin
asentimiento, ya que hay intencin y representacin del resultado (solo del que el quera)
Una segunda doctrina denominada mixta culpa y dolo enuncia de una combinacin de
elementos.
Hay intencin dolosa de un delito menor, pero el resultado sobreviniente, o consecuencia de la
conducta de que la penalidad se eleva es la culpa, debido a la falta de previsin.

61.3) Delitos calificados por el resultado. Concepto, casos.

En nuestro pas el delito preterintencional, como el tipificado en el homicidio preterintencional, ha
sido considerado con unanimidad un caso de forma combinada de culpabilidad (dolo en la conducta
inicial y culpa en el resultado letal).
Algunas opiniones, sostuvieron la tesis objetiva (responsabilidad objetiva) pero este no fue el
criterio impuesto en nuestro pas.
Soler, neg este punto de vista sosteniendo que en ese delito mixto dolo y culpa la totalidad se
juzga dolosa.
La opinin Unanime se inclino a sostener que el mencionado tipo delictivo constitua desde el punto
de vista de la culpabilidad una mixtura, de dolo y de culpa, dolo en cuanto al delito intencional
(lesiones) ya que hay voluntad y representacin del resultado y culpa con respecto al resultado
factico. (Muerte).
La diferencia fundamental entre los grupos que seala Nez est en que los primeros como el
homicidio preterintencional, el titulo del delito es el correspondiente al resultado preterintencional
(atena la pena), mientras que en el segundo grupo el titulo del delito no se acomoda al resultado
producido, por ejemplo, aborto con resultado de muerte.
Por lo dems en cuanto a la culpabilidad, dice Nez, no hay ningn abandono, ni siquiera parcial,
de la culpabilidad. Para concluir este examen de todas las formas de culpabilidad, dolosas y no
dolosas, resulta til recordar que Jimnez de Asua sola ejemplificar diversas hiptesis de
culpabilidad, sirvindose del comportamiento de un automovilista:
1) Un sujeto utiliza un automvil para arrollar a su vctima (Dolo directo)
2) Un sujeto gravemente lesionado dirigindose al hospital se encuentra con un corte de ruta e
irresistiblemente atropella a los manifestantes. La consecuencia no era deseada pero se acepto
para llegar a la meta (dolo indirecto necesario)
3) Un sujeto conduce a grandes velocidades debido a que no podra sino cumplir el horario de
ingreso al puesto de trabajo, y prev la posibilidad del cruce de transentes, mantiene la velocidad
y asiente la posibilidad del resultado (dolo eventual indirecto)
4) Un sujeto que conduce a grandes velocidades por iguales razones considera imposible la
probabilidad de un cruce desafortunado. Pero eso sucede y el resultado es la muerte de un peatn
(culpa consciente)
5) Un sujeto conduciendo a grandes velocidades no prev las posibilidades del cruce de un
peatn. Aunque esa previsin era exigible (culpa inconsciente)
6) Un conductor de mximo cuidado y moderada velocidad atropella a una criatura o a un suicida
que le salen, de manera totalmente imprevista, detrs de una maquina. Inculpabilidad por caso
fortuito.
Delitos calificados por el resultado: Son supuestos de hechos tpicos, en los cuales se
aumenta la punibilidad por la circunstancia de que se produzca un resultado ms grave
que el querido por el autor. Por Ej. Art. 106 C.P. abandono de personas.
Estos delitos que se califican por el resultado, segn la doctrina dominante, son incompatibles con
el Derecho penal de culpabilidad
JIMENEZ DE ASUA: En rigoroso diagnstico, los delitos preterintencionales no son ms que los
calificados por el resultado en la tcnica alemana. A la luz de esta rgida concepcin el homicidio
preterintencional sera una especie de ese arcaico gnero de infracciones. Sebastin Soler as lo
estima, incluyendo el homicidio preterintencional entre los casos de delitos "calificados por el
evento (lase resultado), en los cuales se hace responder al sujeto por un resultado que se ha
producido fuera de su intencin, y que, no obstante, la ley se lo carg en cuenta"; pero el Profesor
de Crdoba, a pesar de su confesado dogmatismo, tiene que interpretar el precepto de modo
menos rgido, cuando llegar a resolver el nexo causal en esa especie de delitos.
Lo mejor sera ir desterrando de los Cdigos esas infracciones de objetiva crudeza, supervivencia
de pocas brbaras. El moderno Derecho penal proclama que no hay pena sin culpabilidad. Contra
esas figuras delictivas calificadas por el resultado, protestaron los ms insignes penalistas
alemanes, sobre todo H. Seuffert, en los Congresos de la Unin Internacional de Derecho penal
habidos en 1900 en Estrasburgo y en 1902 en Brema. Conocidsimo es este prrafo de Franz von
Liszt: "No debera caber la menor duda de que este vestigio de la antigua responsabilidad derivada
del resultado no responde, ni a la conciencia jurdica actual, ni a los principios de una poltica
criminal razonable." Recordemos tambin a uno de los ms originales y profundos penalistas de
Alemania, Max Ernesto Mayer, que al hablar de este grupo de infracciones, exclama: "Un resto de
la mera responsabilidad por el resultado, una injusticia lamentable en nuestro Derecho!" Tambin
Soler recoge las crticas del "sentido primitivo y cruel de esas figuras que admiten la
responsabilidad sin culpa", aunque su gusto polmico le lleve, pginas ms adelante, a decir que en
esas censuras hay "cierta exageracin".
No creo exagerar en el repudio de esos residuos inciviles. Cuanto ms intenso sea, ms ganar la
justicia. Pero la labor del intrprete no es de lege ferenda, sino de lege lata-, por eso la frmula de
concurso de dolo y culpa nos permite resolver muchos problemas y dar sentido lgico a la
expresin preter o ultrainteiicional, que de otro modo no lo tendra.
Recientemente se ha producido un fenmeno desconcertante. Los penalistas italianos ms
modernos, aunque su Cdigo define la preterintencion en el art. 43, entre el dolo y la culpa, como
fuera de la intencin (pero no contra), y a pesar de que cuentan con el antecedente de los Cdigos
sardo y toscano, que exigan la culpa en el resultado ms grave, se obstina en no exigir ni siquiera
la previsibilidad en este efecto ulterior agravante, con lo que resulta que se adscriben al punto de
vista de la responsabilidad objetiva, que hasta lamentaban los tratadistas alemanes que se crean
ligados a ella por el texto de su Cdigo. En cambio, en la Alemania Occidental, la ley de 8 de
agosto de 1953 cambia la redaccin del artculo 56 del Cdigo vigente y transforma la frmula en
una pura preterintencion con un elemento subjetivo condicionante: "Cuando la ley seala una pena
ms alta por una especial consecuencia del acto, slo se impondr aqulla al autor si ha ocasionado
esa consecuencia al menos culposamente."

62) Faz Negativa:

62.1) Concepto. Efectos Jurdicos
A semejanza de los dems presupuestos de la pena, tambin la culpabilidad puede resultar negada
por circunstancias que la excluyen y que se denominan causas de inculpabilidad, de no
culpabilidad o excluyentes de culpa.
En la teora psicolgica era imperativo distinguir causas de inimputabilidad y causas de
inculpabilidad.
En la teora normativa en cambio, que considera a la imputabilidad como un elemento de la
culpabilidad, las causas que excluyen son tambin causas de inculpabilidad.
Max Ernesto Mayer y luego Augusto Kohler las llaman causas de inculpabilidad o causa de
exculpacin. La definicin ms usual consiste en decir que tales causas de exculpacin son las que
excluyen la culpabilidad, evidente tautologa, que sin superarla del todo podramos aclarar diciendo
que son las que absuelven al sujeto en el juicio de reproch.
La diferencia entre ellas y las de inimputabilidad es palmaria: el inimputable es
psicolgicamente incapaz. Y lo es para toda clase de acciones, ora de un modo perdurable,
como el enajenado, bien transitoriamente, pero durante todo su trastorno, en los casos de
enajenacin pasajera o de embriaguez, en aquellos pases en que la ebriedad funciona como
eximente. En cambio, el inculpable es completamente capaz y si no le es reprochada su
conducta es porque, a causa de error o por no podrsele exigir otro modo de obrar, en el juicio de
culpabilidad se le absuelve. Mas para todas las otras acciones su capacidad es plena. Si el que yerra
purgando a su nio y, sin querer, le envenena, perpetra al mismo tiempo contra un criado una
injuria u otra cualquier infraccin, le ser sta imputada, aunque el error esencial le absuelva por el
filicidio.

62.3) Enumeracin de las causas previstas en nuestro Derecho

Para los psiclogistas la inculpabilidad se reduce a las causas formalmente previstas en la ley: 1)
error de hecho no imputable al agente; 2) amenaza de sufrir un mal grave e inminente
(coaccin moral); 3) Y obediencia debida.
El Normativismo aade el estado de necesidad exculpante y la no exigibilidad de otra
conducta conforme al derecho
62.3) Reduccin de las causales a un principio unificador. Discusin Doctrinaria.
Para los normativistas, virtualmente la tesis dominante, y hasta para algunos psiclogistas, este
principio unificador es precisamente la no exigibilidad de otra conducta conforme al
derecho.
Toda causal de exculpacin no significa ms que la no exigibilidad, la cual adems, para la Teora
normativa constituye una causa general de no culpabilidad con alcances supra legales. El criterio
unificante no podra sealarse si se adoptan otros criterios sobre la naturaleza de la culpabilidad
penal.
Jimnez de Asua dice que fuera del error de hecho, toda causa de inculpabilidad se resume a la no
exigencia de otra conducta.

63) Ignorancia y Error.

63.1) Concepto y Diferencias
Es comn entre los autores clsicos el estudio del error como una causa excluyente del dolo
(Nez). Ms exacto es hacerlo como una causa de inculpabilidad, es cierto que su consecuencia
ms frecuente es eliminar el dolo, dejando subsistir la culpa, puede tambin excluir totalmente la
culpabilidad. Suele destruir toda forma posible de culpabilidad. Sera un error ante nuestra ley
sistematizar este tema como si fuera la faz negativa del dolo. Es explicable que as sea para
algunos alemanes, porque el 59 del C. P. alemn hace referencia al error como excluyen te del
dolo; pero a pesar de ello, la doctrina no es uniforme. Esa cuestin no es posible entre nosotros,
dado el carcter general con que est concebido el art. 34, inc. 1 .
El art. 34, inc. 1 declara no punible al que por error o ignorancia de hecho no imputable, no haya
podido comprender la criminalidad de su acto o dirigir sus acciones.
El desarrollo y exposicin de la teora del error, es uno de los temas de la parte general del
Derecho Penal en el cual han incidido con decisiva gravitacin los modernos enfoques propuestos,
entre otros puntos de vista, por el finalismo, la llamada teora social de la accin y otras tesis de
autores
La distinta naturaleza de la ignorancia y el error radica en:
Ignorancia: supone ausencia total de conocimiento
Error: implica un falso conocimiento
La diferenciacin carece de inters en la prctica:
1) es difcil imaginar un puro no saber,
2) como porque la legislacin argentina equipara los efectos jurdicos del error y la ignorancia

63.2) Especies: Error de Hecho, error de derecho, error de tipo y error de prohibicin. Error de
derecho extrapenal, Discusin doctrinaria; teora del dolo y teora de la culpabilidad

Error de derecho y error de hecho.

Error de hecho: al que refiere el texto legal del art. 34 inc 1 el error recae sobre los elementos
objetivos o normativos del tipo penal. (Error sobre la propiedad de la cosa hurtada, puede afectar a
la accin matar, o a los sujetos, etc.)
Error de derecho: comprende el error que recae sobre la significacin jurdica de esos hechos. La
ignorancia de la ley no exime. Pero se ha logrado superar estas prohibiciones, en un sentido amplio
a favor de la culpabilidad.
La doctrina distingue el error, en error de derecho y error de hecho. Nuestra ley se refiere
nicamente a este ltimo, para acordarle poder excusante. El error de derecho no exime; la ley
se presume conocida y, en consecuencia, su ignorancia no excusa "si la excepcin no est
expresamente autorizada", C. C, art. 20. El Cdigo Penal refuerza ese principio al referirse
exclusivamente al error de hecho.
La exclusin terminante del error de derecho en la ley penal suscita en la doctrina algunas dudas" y
dificultades porque, en general, comporta una excepcin al principio nulla poena sine culpa.
La validez y utilidad de esa distincin es frecuentemente negada en la doctrina alemana, cuya ley
no la menciona expresamente, sostenindose que si para la existencia del dolo es necesario el
conocimiento de las circunstancias que hacen a la ilicitud del hecho, el error excusante puede
referirse no solamente a circunstancias de hecho, sino tambin a preceptos jurdicos. As, p.
ej., cuando un maestro golpee a un alumno en la creencia de que la ley le acuerda ese poder
correctivo (Liszt-Schmidt). Claro est que ser excepcionalsima la invocacin justificada de un error
de derecho excusante; pero ello no hace a la doctrina.
El derecho romano, para casos excepcionales admita esa excusa.
Cuando efectivamente la transgresin era de leve entidad, desprovista de fundamento moral, eran
eximidas las mujeres y los rsticos, en quienes se presuma el desconocimiento de los preceptos
jurdicos.
Si, en efecto, la culpabilidad se funda en una actitud psquica del sujeto frente al orden jurdico, no
podr negarse la relevancia del error -sea cual sea su naturaleza por causa del cual el
individuo venga a actuar sin tener conciencia de la criminalidad del acto, que es, en
definitiva, lo que da contenido a la culpabilidad
Claro est que importando el derecho penal solamente un mnimum de tica, ordinariamente la
ms elemental inteligencia bastar para informar al sujeto ms rstico de la ilicitud de sus acciones,
prohibido matar al padre o robar. Pero al lado de esas infracciones existen otras de muy leve
entidad, para las cuales, precisamente, la distincin romana tiene valor, y tal vez ahora ms que
nunca, dado el aumento de regulaciones legales caracterstico de la vida moderna, y el consiguiente
aumento de transgresiones, constitutivo de una especie de penalizacin del derecho privado
Finger expone con claridad la sntesis de los ataques a la distincin entre error de hecho y de
derecho. "Si se admite -dice que actuar jurdicamente significa examinar la relacin entre la
accin y el derecho y comportarse en consonancia con ste, y que el derecho no puede requerir
sino que todos obren conforme con los preceptos por ellos conocidos, resulta que debe ser
indiferente para la culpabilidad cul sea el elemento en que el error se funda. Agrguese a esto que
es imposible una distincin suficiente entre error de derecho y error de hecho, por cuanto el
derecho, en sus disposiciones, se refiere a hechos y con ello transforma las cuestiones de hecho en
cuestiones de derecho".
FONTAN: Es categrica la separacin que hace el CP argentino, al referirse tan solo al error de
hecho, y en silencio guardado respecto a la separacin en penal y no penal, impide hacer valer el
error de derecho como excusante.
En cambio la previsin de la ley argentina admite la posibilidad de dar valor excusante al error de
derecho en determinados casos, no por aplicacin de la referencia del error hecha en la ley,
sino por ausencia de un elemento del dolo.
Referido el error de derecho al desconocimiento de lo ilcito (ilcito penal) o si se quiere al
desconocimiento de la criminalidad del acto. Aqu se sita este error como en un terreno
intermedio entre el hecho y el derecho.
Cuando el agente ignora la accin tpica y antijurdica que lleva a cabo porque no asiente ni
representa el hecho, no hay una verdadera finalidad en la accin.
SOLER: "En efecto, es cierto que las leyes penales suelen mencionar como excusante solamente el
error de hecho; pero sera equivocado deducir de ello que de ese modo se ha dividido al error en
partes iguales. Desde luego, ello no es as, en cuanto se considera el nmero de casos posibles;
pero deseamos destacar los esfuerzos doctrinarios hechos para demostrar o bien que todos los
casos son de error de hecho o bien que una gran cantidad de errores pretendidamente de derecho
son, conceptual y jurdicamente, aun para las leyes que hacen la distincin, verdaderos y propios
errores de hecho. Sin tomar en cuenta la primera de esa tesis, sostenida por Finger, evidentemente
inadecuada para una ley como la nuestra, ha sido amplsimo el favor alcanzado por las
construcciones sobre la base de distinguir el error de derecho, segn se trate de derecho penal o
de derecho no penal, para reducir cualquier error de esta ltima clase a error de hecho,
engrosando as los alcances de la excusa. Nosotros hemos sostenido que esa distincin es inexacta,
y nos hemos inclinado a distinguir el error de derecho segn cayera o no sobre elementos de la
figura, en cuyo caso es evidente que de l deriva impunidad tanto si se trata de un error de
derecho penal como de derecho no penal".
"Queda as reducido el error no reconocido como excusante al que la doctrina moderna ha llamado
error de prohibicin, es decir, el que versa sobre la existencia misma de la ley penal, y ste, para
ser fundado e inocente, debe reunir, en efecto, condiciones bien poco comunes, si se incluye entre
ellas el deber elemental de diligencia que incumbe a todo hombre como ser estrictamente social,
partcipe de un sistema general de valores".
"En consecuencia, si bien es cierta la posibilidad de algn caso en el cual el sujeto no tuviera
conciencia de la criminalidad del acto y, a pesar de ello, la ley lo considere punible, esa posibilidad
resulta remotsima; primero, porque las infracciones de cierta gravedad comportan siempre una
violacin bastante grosera de preceptos primarios de conducta social y tica, y en segundo lugar,
porque cuando se trata de infracciones menores debe, adems, computarse como fuente de
culpabilidad, la falta de cuidado que importa desarrollar actividades sociales, manteniendo al mismo
tiempo una actitud de indiferencia acerca de las regulaciones que se deben observar, actitud esta
ltima que tambin puede ser objeto de reproche".

La doctrina del error de derecho penal y de derecho no penal. No obstante ello, la doctrina,
partiendo precisamente de fuentes romanas, ha distinguido segn que la ignorancia o el error se
refieran a la ley penal o a otra ley (civil, comercial, administrativa) que est vinculada con aqulla y
le d contenido. Segn esa doctrina, que en Alemania fue invariablemente sostenida por el
Reichsgericht, la ignorancia de derecho debe ser distinguida en ignorancia de derecho penal y de
derecho extrapenal. La ignorancia del derecho penal no excusa; la ignorancia de derecho
no penal equivale a ignorancia de hecho.
As, nadie podr invocar que ignora que sea prohibido expender moneda falsa o no circulante
(situacin llamada error de prohibicin); pero s podr invocarse la ignorancia de la ley que sacaba
de la circulacin determinada moneda que se ha expendido, ley de carcter administrativo, que es
la que viene a dar contenido a la ley penal en el caso concreto supuesto.
La ignorancia de una ley de esa naturaleza es ignorancia de hecho, con respecto a la ley penal, a la
cual, segn ya sabemos, es lo ordinario que el contenido de ilicitud se lo den las dems leyes del
Estado, en la valoracin que de los hechos contienen.
Esta teora funciona de la siguiente manera: parte aceptando la distincin entre error de hecho y de
derecho; pero, considerando el carcter especfico del derecho penal derecho subsidiario o
sancionatorio estima que a los preceptos penales el restante derecho les da contenido. De este
modo, pues, con respecto a la ley penal, las dems leyes tienen la funcin definitoria o calificante
de los hechos que integran una figura y su ignorancia no es, por ello, ignorancia de derecho, sino
de hecho. Ignorancia de derecho sera solamente la ignorancia del derecho penal, de la
existencia de una norma prohibitiva, excusa que, segn esta teora, seguira siendo invlida no ya
por increble, dado el carcter grosero de las prohibiciones penales, sino inaceptable porque
solamente sobre la presuncin de su conocimiento puede fundarse la autoridad del precepto penal,
y sobre el deber de conocerla la exigencia de una conducta determinada; la eficacia del derecho no
puede subordinarse a su conocimiento o ignorancia
Esa distincin, sin embargo, no trae sino una solucin aproximativa, porque si bien ordinariamente
la norma penal recibe su contenido del derecho restante, esto no es en modo alguno necesario, y
lo muestra muy bien Carnelut en su Teora genrale del reato (p. 173), con el siguiente ejemplo:
"no sabra qu diferencia exista entre el caso del que yace con una mujer que, por error de derecho
civil, cree nbil, y el de quien no denuncia un hecho que, por error de derecho penal, no sabe que
es un delito".
En realidad, con aquella distincin, quiere aludirse no ya a las distintas ramas del derecho, sino a la
diferencia que va entre la norma que manda o prohbe y las normas que dan contenidos a ese
mandato o a esa prohibicin y que hacen que el sujeto crea o no crea obrar en contra de la norma.
En un caso, el sujeto dir: yo no saba que una norma prohibiese tal accin. En el otro caso, dir:
yo no saba que con mi accin violase la norma que prohbe tal cosa. En el segundo caso, no se
discute la validez y vigencia de la norma misma, y como ese error recae sobre el sentido de la
propia accin, por eso se asimila a ignorancia de hecho.
Nadie puede decir, pues, que ignore la prohibicin de circular moneda falsa, pero as como puede
ignorar la falsedad de determinado billete (error de hecho), puede ignorar que una ley financiera ha
sacado de la circulacin determinado valor (ignorancia de derecho extrapenal) y esta ltima forma
es exactamente ignorancia de hecho, porque es ignorancia de circunstancias que hacan a la
calificacin del hecho realizado. Tampoco podr invocar un testigo que desconoce la prohibicin de
declarar en falso; pero s podr desconocer qu son las "generales de la ley" expresin tcnica
extrapenal por cuya ignorancia puede haber incurrido en falsedad. "Pero no prohbe la ley penal
que se ignore lo que las generales de la ley sean, y menos puede castigar esa ignorancia"
CONCLUSIONES:
Error de tipo: Existe cuando el autor conoce falsamente una de las circunstancias del
hecho objetivo que pertenece al tipo legal. (Mata a su padre si saber que lo era, hace uso del
derecho de retencin y no le corresponda, hace uso de una cosa que pensaba que era propia y en
realidad era ajena)
Todo error sobre lo que se halle recogido en el precepto legal ya sea elementos subjetivos,
normativos, disposiciones de derecho extrapenal.
Error de Prohibicin: cuando el mismo recae sobre la antijuricidad, pero con completo
conocimiento de la ejecucin del tipo. El autor sabe lo que hace y tiene intencin de hacerlo, pero
cree errneamente que se conducta est permitida (cree matar en legtima defensa), aqu debe
distinguirse que a diferencia del error de tipo, no todo error de prohibicin es excusable.
Cuando el error de prohibicin recae sobre la norma en s y por ejemplo se ignora un tipo delictivo
(delito de robo) es culpable y el error no excluye su culpabilidad.
Diferente es el caso si el error de prohibicin recae sobre un hecho, (el agente mata a una persona
creyendo que obraba en legtima defensa.
Error de Derecho extrapenal: Es aquel que recae sobre una ley no penal (comercial, civil,
administrativa)
Error Penal: a nadie se lo puede eximir de culpabilidad por no conocer una ley penal. Ya que los
delitos mayoritariamente se corresponden a faltas graves, que comprenden censura social, ya que
atentan con la moral.
Cuando se habla de un delito leve, mayoritariamente la provocacin del mismo es producto de una
conducta sin la diligencia debida.
Es por ello que no es excluyente de culpabilidad.

Teora del Dolo sostenida por VON LISZT Y BINDING, entendi que el error excluye el dolo y
la culpa cuando es inculpable, cuando es culpable, deja remanente esa responsabilidad
culposa.
El conocimiento de la antijuricidad integra al dolo y el error excluye solo el dolo y a la culpa cuando
es inculpable. Distinto es el caso del error culpable se excluye el dolo, pero si el error es culpable
cabe la responsabilidad.

Teora de la Culpabilidad el error de prohibicin inevitable suprime, sin ms la culpabilidad

El error evitable o vencible el dolo no desaparece y el sujeto ser sancionado a ese ttulo.

63.3) El error en nuestra dogmatica. Regla legal. Requisitos. Efectos. Problemas

especiales: aberatio ictus, error in personam, error in objeto. Error provocado.
Error de delitos culposos
En nuestro derecho solo est previsto el error de hecho no imputable Como eximente de la
culpabilidad y del correspondiente reproche penal (art. 34) Literalmente el texto de este articulo
parece excluir y aun prohibir implcitamente la eficacia exculpatoria del error de derecho.
A pesar de esto, paradjicamente la mayor parte de la doctrina argentina admite el error de
derecho como causa de inculpabilidad fundndose, precisamente en dicho artculo. As lo hacen
Nez, Soler, etc.
Para Jimnez de Asua dicha norma, exige que para que un sujeto sea imputable debe poder
comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones (capacidad de culpabilidad). De esta
exigencia positiva surge para el, la evidencia de que el dolo exige comprensin y direccin de
los actos. En torno a esto dice: quien no comprende la antijuricidad del acto, (por
error) no acta culpablemente.
Los fundamentos aducidos por Nez y Soler parten de lo mismo, si bien difieren en algn punto.
Soler: sin conciencia de criminalidad, que integra, el contenido de la culpabilidad, esta desaparece.
Si un sujeto tiene consigo cocana ignorando que est prohibida bajo amenaza de pena (error de
Derecho) acta de manera perfectamente equivalente a otro que la tiene ignorando que a
sustancia es cocana (error de hecho).
Bacigalupo: desde el finalismo se niega todo tratamiento igualitario al error de hecho y al error de
derecho. Niega, que la comprensin y direccin de los actos y por ende el conocimiento
correcto de la antijuricidad sean integrantes o determinantes del dolo.
El art. 34 se regulara estrictamente con referencia al error de hecho. El mismo se refiere a la
totalidad de los elementos que configuran en la ley la descripcin del delito. Coincide pues con el
error de tipo (no es un error con respecto a un hecho natural, sino que refiere a la estructura
de los elementos objetivos y descriptivos de la figura penal)
El art. 35 hace referencia al error de prohibicin y precisamente los coloca en la
categora de evitables que recaen sobre la antijuricidad.
Frente al error de tipo, est el error de prohibicin, este ultimo abarca toda forma de error
sobre la ilicitud del acto:
A) Hay desconocimiento de la existencia de la norma que manda o prohbe
B) Se desconoce el limite consagrado para la justificacin reconocida por el ordenamiento (exceso)
C) Se desconoce que existe una causa de justificacin
La mayora de la doctrina finalista seala este tipo de error de prohibicin como evitable y por ende
el acto le es punible a su autor en forma atenuada. Si es que existe la correspondiente figura
culposa.
Esta distincin entre error esencial y accidental se funda en que, tiene la caracterstica de ser
esencial cuando el mismo impide al autor comprender la naturaleza del acto que realiza. (error de
tipo) recae sobre un elemento de la figura penal.
Por su parte el error accidental deja intacta la culpabilidad, hay que analizar tres casos
concretos:
Aberatio ictus: (error en el golpe), el sujeto persigue un fin, pero el resultado es otro. La accin
de matar al sujeto A, se desva por error y se hiere o mata a otro sujeto B. La consecuencia se
produce en otra persona. Aqu no hay confusin del objeto o de la persona, simplemente el acto
sufre un extravi en cuya virtud la accin homicida dirigida contra B se desva y hiere o mata a C.
Error in Objeto: el sujeto por error dirige el acto contra un objeto diferente que el que tena en
mente. El caso principal de esta clase de error es el error in personan: A quiere matar a B pero lo
confunde con C.
En el caso del error in objeto o in personan, las consecuencias del error dependen de si el
objeto o la persona sobre la cual se tiene la intencin de actuar son equivalente al objeto o persona
sobre la cual efectivamente se opera el efecto.
Como ya se dijo en estos casos el error no es esencial al contrario es accidental y carece
de importancia para excluir la culpabilidad.
Dentro de los requisitos para que el error excluya la culpabilidad se dice que el mismo no debe ser
imputable a su autor. As se distingue el error culpable del inculpable
Culpable: no excluye la culpabilidad, ya que el agente obra con imprudencia o negligencia y no
con una correspondiente diligencia. Su efecto es eliminar la figura dolosa pero queda intacta la
culpa siempre que el hecho este previsto por la ley (casos de exceso en la justificacin, o de creer
que se actuaba en estado de necesidad, o el caso de considerar que se acta bajo un eximente
putativo)
Inculpable: se recae en error pese a obrar con la debida prudencia y diligencia. Puede decirse,
al igual que el error esencial y accidental esta clasificacin se corresponde y depende de la
actuacin subjetiva.
Cuando se obra prudentemente y de todas maneras se recae en error. El mismo es esencial e
inculpable, su efecto es excluir la culpabilidad. En estos trminos el error impedira la
comprensin de la criminalidad por un hecho ajeno al autor. Y pese a obrar con diligencia se recae
en error.

Error provocado. Error de delitos culposos: Un error provocado y que afecta al autor de una
accin delictiva no tiene por qu tener caracteres diferentes al caso corriente de error en que cae el
sujeto sin intervencin ajena a su persona. La provocacin del error por un tercero, e incluso, por
quien resulta victima del hecho si es esencial y decisivo excluye la culpabilidad, incluso dolosa, si es
invencible. Si no lo es (inevitable) subsistir como remanente de una responsabilidad culposa.
Quien ha inducido en error eficazmente a una persona para que cometa un delito podr, por su
parte, ser penalmente responsable del hecho como autor mediato en aquellos casos en que este
tipo de autora es posible.
En cuanto a los delitos culposos tambin puede concurrir el error como causa de inculpabilidad.
Para ello debe ser igualmente esencial (no accidental) y no culpable (inculpable)

63.4) Eximentes Putativas. Concepto. Especies

Dentro de la teora del error es donde deben estudiarse las causas putativas de exclusin de la
pena, se trata del caso en que un sujeto cree actuar de modo legitimo, suponindose, por
error con relacin a los presupuestos facticos, protegido por una causa de justificacin
La doctrina suele llamar a estas eximentes causas de justificacin putativas.
En estos casos la mente del sujeto reconoce un camino ms largo que en los casos comunes de
error. Ve, sin error que es un hecho con todas las caractersticas de una accin tpica, muerte de un
ser humano, pero, adems aprecia con error circunstancias que le hacen creer que el hecho es
considerado lcito.
El sujeto tiene pleno conocimiento de la criminalidad de su acto, pero cree estar
legitimado (error de prohibicin para la teora finalista). Son errores esenciales y decisivos
que excluirn totalmente la culpabilidad si son invencibles. En caso contrario, subsistir una
responsabilidad culposa si existiese.

64) Coaccin:
64.1) Concepto:
Existe coaccin cuando una persona acta bajo la influencia de amenaza dirigida por otro
sujeto
Es una causal de exclusin de la culpabilidad. Quien comete coaccionadamente un acto ilcito, ser
declarado inculpable y por lo tanto su conducta no ser punible. Sin embargo ser culpable y
correspondientemente susceptible de sancin penal quien ejerci la coaccin. Autor
mediato del delito.

64.2) Especies. La fuerza fsica Irresistible. Concepto. Fundamento legal e

interpretacin Nuez
Al lado del error, y dentro del mismo rango, debe colocarse la coaccin como causa que excluye la
culpabilidad del que la sufre, aunque no, por cierto, la del que la ejerce (C. P., 34, 2o, in fine).
Especies: Ha de distinguirse firmemente la coaccin (vis compulsiva) de la violencia fsica
(vis absoluta), se supone que:
Violencia fsica: el violentado acta exclusivamente como cuerpo, como objeto pasivo o como
instrumento, por medio del cual un tercero ejecuta el delito. El violentado no obra, el coacto obra.
De este modo, la violencia es tpicamente un caso de no accin, pues no existe en el que la sufre ni
un mnimo de participacin subjetiva
La coaccin, en cambio, es un caso tpico, para nuestra sistemtica, de causa de inculpabilidad.
Al hablar, pues, de coaccin nos referimos a aquellos casos en los cuales el sujeto resuelve entre
un nmero restringido de posibilidades, pero resuelve l. El que est amenazado de muerte para
que destruya un documento, es todava libre de resolver una cosa u otra, y si rompe el documento,
es indudable que entre las posibilidades ha querido una. La destruccin del documento es obra de
l, aunque slo el otro sea por ello culpable.
Esta eleccin, no conlleva pena debido al juicio-valorativo que debe hacerse, el derecho no
puede exigir del sujeto otra conducta. Como requisitos es necesario que el mal sea grave e
inminente.
Entre la violencia y la coaccin media, pues, la diferencia que va entre ser autor y no
serlo. No parece posible la admisin de un estado intermedio o admitir una forma de fuerza
"moralmente" irresistible o "violencia moral". La expresin "fuerza fsica irresistible", C. P., 34,
2, debe ser entendida en el sentido estricto de violencia, esto es, eliminando toda apreciacin
subjetiva del autor acerca de su grado, potencia o eficacia. Es decir, que cuando interviene la
apreciacin subjetiva, y a consecuencia de sta media una decisin del sujeto, no debe ya hablarse
de violencia, sino de coaccin. La fuerza "moralmente" irresistible y la llamada "violencia moral",
son coaccin.
Por lo tanto, es coaccin la amenaza de un mal "inminente", tanto si va acompaado de
sufrimientos actuales como si no los comporta. Las torturas, padecimientos y daos no son
violencia, sino coaccin, y lo son en la medida en que doblegan la voluntad por la efectiva y
elocuente demostracin de lo que an puede venir. El hecho de que las torturas contengan ya un
mal no cambia su naturaleza: su valor excusante debe ser medido siempre con relacin a la
representacin del mal inminente que en ellas se funda o que de ellas se puede razonablemente
inducir.
Esa razonabilidad debe tomar en cuenta la situacin del que ya ha sido torturado, y la
intensificacin del miedo que la tortura puede comportar.
* Resulta extrao que nuestra doctrina nacional no haya vinculado, de un modo categrico y
suficiente, a la coaccin con su contrapartida, esto es, la autora mediata. Es evidente que la
coaccin, como causa de inculpabilidad, analiza el problema desde la perspectiva de quien sufre la
intimidacin y se desentiende de tratar el problema incriminatorio que presenta quien ejerce la
amenaza, tan solo se seala que media un desplazamiento de la responsabilidad hacia ese sujeto.
La extraeza a la cual nos referimos, reside en que algunos autores que admiten en forma plena y
total esta causal de inculpabilidad que ha sido receptada por nuestra ley en el art. 34, inc. 2o del C.
P., nieguen que nuestro derecho regule en forma alguna a la autora mediata, negativa que importa
una flagrante contradiccin pues no se puede admitir la unas sin aceptar la otra. Claro est, que la
relacin existente entre la coaccin con la autora mediata no agota la cuestin, pues tambin
reconoce otras vinculaciones directas, como obediencia debida, el error, etctera
Interpretacin de Nez: considera que la violencia fsica reiterada que no alcance a significar
una fuerza fsica irresistible, constituye en su caso, las amenazas idneas para que se configure la
coaccin
As Nez sostiene que no puede hacerse una tajante diferenciacin entre la coaccin y la fuerza
fsica irresistible.
En ninguno de ambos supuestos el sujeto es un mero instrumento de otra voluntad, sino que tanto
la coaccin como la fuerza fsica se deja un cierto margen de libertad en el agente en cuya virtud
no est ausento el acto.
As Nez proclamo la extensin de la interpretacin del art. 34 inc 2 a no solo la
coaccin sino tambin al que este amenazado de sufrir un mal grave o inminente
producto de la fuerza fsica irresistible.
Soler esboza una crtica diciendo que solo debe entenderse esto restrictivamente a la amenaza de
sufrir un mal grave e inminente de carcter humano.

64.3) Amenaza. Concepto. Fundamento legal. Requisitos. Diferencia con el estado de

Necesidad
Nez: sostiene que amenaza debe entenderse en un sentido genrico, a toda
posibilidad de sufrir un mal grave e inminente.
Pero no cualquier amenaza es causal de inculpabilidad, ya que para que las mismas coaccionen,
deben reunir ciertos requisitos:
Mal grave, es decir que el dao a sufrir sea de cierta consideracin como para efectivamente
motivar la conducta delictiva
Mal inminente, que la realizacin del dao sea probable en un lapso ms o menos breve.
Debe ser ajeno al sujeto, ya que si el produce el dao por su voluntad o imprudencia estara
obligado a soportarlo.
La diferencia con el Estado de necesidad: entre la amenaza y el estado de necesidad radica en
que en la coaccin la situacin proviene de la amenaza que tiene su origen en otro sujeto, mientras
que en el estado de necesidad, la situacin puede provenir de hechos extraos al hombre.
Por otro lado en el Estado de necesidad, la impunidad proviene de una razn propia del hecho,
mientras que en la coaccin proviene de un vicio que forma la voluntad del actor del hecho tpico.
Por ello el estado de necesidad funciona como una causa de justificacin, mientras que en la
coaccin si bien no ser punible el acto, es en razn de la ausencia de culpabilidad. Pero en el
coactor la responsabilidad subsiste
SOLER: El estado de necesidad puro funciona como causa de justificacin, mientras que es
imposible acordar ese efecto a la coaccin, pues debiendo ella partir de un tercero, la
responsabilidad de ste subsistir siempre: como autor mediato, si la coaccin era suficientemente
grave para desplazar la responsabilidad del autor inmediato, como instigador, si la coaccin era
leve y debi haber sido resistida.
Los criterios para apreciar la concurrencia de esta causa de inculpabilidad son, en general, los que
sirven para determinar todo estado de necesidad, pues ya vemos que la coaccin se diferencia
de l por la procedencia "humana" de la amenaza. La comparacin de bienes, la
seriedad de la amenaza, la importancia del bien amenazado, la gravedad de la
infraccin impuesta, son los criterios con los cuales, en cada caso, debe apreciarse la existencia
de esta causa sumamente extraordinaria de inculpabilidad.
Separada por la ley y la doctrina la vis absoluta, debe entenderse comprendido dentro del concepto
de vis compulsiva (amenaza de un mal grave e inminente), no slo el mal que directamente afecta
la persona del amenazado, sino la de otros; como cuando se coloca a un sujeto en la situacin de
consentir en la ejecucin de un delito bajo la amenaza de que, en caso contrario, sea muerta su
mujer o su hijo o an otra persona.
El hecho de que la accin coacta sea accin voluntaria, no importa, ciertamente, que esa voluntad
sea jurdicamente vlida.
El principio nulla poena sine culpa, en el aspecto volitivo, slo se cumple en la medida en la que el
hecho es expresin de la personalidad de su autor, esto es, en la medida en que sta se exterioriza
libremente. La coaccin se caracteriza por determinar un estrechamiento dilemtico de las
condiciones en que una decisin debe ser tomada, evitando el escape, esto es, la posibilidad de no
hacer ni lo uno ni lo otro.

65) Obediencia debida.

65.1) Concepto. El orden Jerrquico

Existen distintas situaciones de subordinacin que, en sus respectivos mbitos, constituyen fuentes
del deber de obedecer. Tales son, por ej., la subordinacin jerrquica administrativa, la
laboral, la eclesistica, la domstica, etc. Slo la primera, por su naturaleza pblica, genera
un deber de obediencia jerrquica susceptible de constituir una causa de justificacin
de la conducta adecuada a un tipo delictivo. Mediando un orden jerrquico administrativo, el
principio de la obediencia debida, como causa de justificacin, cumple una esencial funcin
institucional: posibilitar que el superior jerrquico pueda delegar en un inferior la ejecucin de las
rdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la
orden cuya ejecucin ha puesto a su cargo
Sobre la naturaleza de esta eximente existen opiniones discrepantes, tales como las
siguientes:
A) La obediencia a una orden legtima del superior jerrquico -que es la nica que el subordinado
debe obedecer-, no es otra cosa que una especie de la justificacin por ejercicio legtimo de
un cargo. Por el contrario, la obediencia a la orden del superior de cometer un hecho delictuoso -
que el subordinado no tiene el deber de obedecer- no justifica el hecho, sin perjuicio de que la
culpabilidad del subordinado se excluya por su error.
b) La obediencia por el subordinado a una orden ilegtima del superior cuya legitimidad no tiene
derecho a examinar, justifica su hecho, porque la ley le impone un deber especfico de
obediencia. En este caso, la obediencia debida queda absorbida por la justificante genrica del
cumplimiento de la ley. Cuando el subordinado tiene poder de examen respecto de la orden
ilegtima, es inculpable si obra por error acerca de su legitimidad.
c) Si lo ordenado es legtimo en s mismo, nos hallamos en presencia de una causa de
justificacin que se ampara en el obrar en cumplimiento de un deber o en legtimo
ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. Si, por el contrario, la orden, emitida por autoridad
superior, en el crculo de sus atribuciones y en la forma legalmente requerida, es en s misma
ilegtima, la obediencia jerrquica no es otra cosa que un error suscitado por el que manda en
el uso de sus atribuciones y en la forma debida, por lo que resulta ese error invencible por el
obligado a obedecer. No es una causa de justificacin, sino una causa de inculpabilidad.
d) Por regla, es el error sobre la legitimidad de la orden y no la obediencia debida, lo que
excluye la responsabilidad del subordinado. Pero, si la orden ha sido impartida en situacin
excepcional o el subordinado est obligado a cumplirla y no media error ni coaccin simple, lo que
exime de responsabilidad al ejecutor es la coaccin especial que en el caso implica la orden del
superior.
e) La impunidad por obediencia debida funciona en los casos en que, debiendo el subordinado
cumplir la orden sin examen, es puesto por el derecho fuera de toda relacin imputativa y la accin
se desplaza hacia el superior que imparti la orden jurdicamente inexcusable, al cual, como en el
caso de la violencia, le debe ser directamente atribuida dicha accin. Pero este punto de vista
desplaza la cuestin de la accin o autora de su verdadero mbito, que es el aspecto fctico de la
intervencin material voluntaria del agente en la ejecucin del delito (C. R, 45), y la traslada al
campo puramente jurdico de la irrefragabilidad de la orden de intervenir en esa ejecucin, cuyo
examen objetivo corresponde a la cuestin de la legitimidad de la orden, y subjetivamente, en lo
que atae a su destinatario, plantea una cuestin de culpabilidad. La irrefragabilidad de la orden no
excluye el hecho de que la conducta del subordinado sea la de un autor por su propio impulso
voluntario libre de violencia fsica {coactus volit). No se trata, por consiguiente, del traslado de la
accin, sino del traslado de la responsabilidad al superior.
La obediencia debida, como causa de justificacin, conduce a una exclusin de responsabilidad
penal, que se funda en la distincin entre la funcin del superior que ha deliberado la orden y la
funcin del inferior que se ha limitado a su ejecucin y que, por consiguiente, carece de la facultad
de examinar, rectificar o rechazar lo deliberado por su superior. Esta exclusin presupone la
obligacin jurdica del inferior de obedecer la decisin del superior en cuanto lo constituye en
ejecutor de lo que l ha dispuesto de modo totalmente ajeno a la voluntad del mandatario. La
obligacin jurdica de obedecer del jerrquicamente subordinado, debe tener su fuente en una
orden formalmente legtima emitida por el mandante. Esa legitimidad exige que la orden satisfaga
las siguientes condiciones:
a) que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculacin jurdica de naturaleza
pblica que autorice al primero a expedirla;
b) que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata.
A diferencia de lo que sucede respecto del fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a
examinar la forma de la orden y a no convertirse en su ejecutor si falta alguna de las exigencias
formales, ya que, entonces, no habr recibido una orden formalmente legtima que lo obligue a
ejecutarla sin responsabilidad por las posibles consecuencias delictuosas de lo mandado por el
superior. Excluida la legitimidad formal de la orden, si el inferior jerrquico la ejecuta, a la par del
dador de aqulla, tambin el inferior responde. Es posible, sin embargo, que si por error el inferior
ha credo en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente por ausencia de
culpabilidad.
Si la orden es formalmente legtima, el ejecutor slo responde ante los terceros en caso de
enriquecimiento sin causa; si la orden no lo es, el ejecutor responde por las consecuencias ilcitas
de la orden.

Segn Soler. Quien acta en situacin de obediencia debida no es autor, con lo cual se vincula el
instituto a la accin y en casos extremos se lo extrae de la culpabilidad.
Actualmente es mayoritaria la opinin de que la obediencia debida es una causa de inculpabilidad.
Tambin aqu la discusin sobre el fundamento es idntica a la habida respecto de la coaccin
moral. Una teora puramente sicolgica jams podra explicarla, nicamente la teora normativa
ofrece el fundamento cuando el autor no ha podido actuar de otra menara, conforme al derecho
Dice el inciso 5 del art. 34 que no es punible el que obra en virtud de obediencia debida. La
obediencia debida a la que se refiere la norma es la que emerge de la rgida organizacin vertical
dentro del orden funcional administrativo. En el existe un conjunto de categoras jerrquicas
subordinadas las unas a las otras, de modo que las ordenes de un superior jerrquico deben ser
invariablemente cumplidas por los funcionarios que le estn linealmente subordinados.
El problema radica cuando la orden no es lcita. En estos casos, obviamente, no puede
considerarse que media una causa justificativa a favor del inferior que cumple la orden.
As fue considerado, sin embargo, de modo generalizado. Esto sera hoy inadmisible
toda vez que si existe un hecho penalmente tpico y antijurdico del cual el agente no es
responsable, si habra quien de ello responda (el superior) lo que no sera posible si el
hecho ejecutado fuese conforme al derecho ya que tal calidad erga omnes, excluira
asimismo la actuacin antijurdica del superior.

BOLILLA 17
66) Formas ampliadas de adecuacin tpica.
Hasta ahora los supuestos cubren a los delitos cometidos por una sola persona y cuya accin
coincide total o directamente con el hecho descripto en la figura penal.
Las acciones punibles no son siempre la obra de una sola persona, (Concurso de delitos)
Ni se limitan a las que concretan ntegramente un tipo penal (tentativa)
Todo esto da lugar: En ambas hay ampliacin como dira soler, personal y temporal
a) A la intervencin de varias personas en el delito (teora de la participacin)
b) A la que resulta del cumplimiento parcial de la accin tpica (teora de la tentativa)
FONTAN BALLESTRA: Llama a estas modalidades figuras accesorias porque la relacin que
caracteriza a estas figuras con el delito, es una real subordinacin con la figura penal autnoma

En materia de culpabilidad y antijuricidad rigen los principios generales, en tanto que es necesario
fundar la tipicidad de manera distinta. Los tipos penales, describen generalmente, el delito
consumado y unipersonal
La caracterstica a resaltar en esta modalidad es que el delito constituye una falta de
adecuacin directa a un tipo penal

66.2) Los tipos indirectos de la parte general

Estos tipos excepcionales llamados indirectos fueron, caracterizados como tipos dependientes,
frente a los que serian los tipos independientes contenidos en la parte especial del CP. Serian
indirectos o dependientes porque por si solos se tratara de tipos huecos, sin contenido, que
nicamente tienen sentido jurdico penal en conexin con el contenido y con la pena de un delito
independiente y autnomo de la parte especial.
Los tipos dependientes estn contenidos en la parte general del CP.
Art. 42 prev la tentativa para todo tipo de delito
Art. 46 prev la Participacin para todo tipo de delitos.

66.3) Los tipos directos de la parte especial: autora y consumacin

La caracterstica de los tipos indirectos o dependientes de la parte general, es que se trata de
conducta que sin ellos las respectivas acciones no serian punibles.
Los tipos directos de la parte especial del CP, en efecto solo prevn como punibles los casos de
consumacin del delito y su comisin por la persona del autor.
La pena prevista en ellos recae en a persona que consuma aunque a veces la descripcin tpica
comprenda a varios autores.
67) pluralidad eventual de agentes
67.1) Concepto. Diferencias con la pluralidad tpicamente necesaria
Por lo general, el delito es obra de una sola persona. Sin embargo frecuentemente el hecho se
realiza con la colaboracin de varias personas que actan junto al autor o autores en calidad de
participes, dando as lugar a la figura de concurso de delincuentes (participacin criminal)
Hay participacin criminal siempre que existe un concurso de accin y de voluntad
entre varias personas. Sin embargo ha de distinguirse la participacin genuina de otros casos en
que existe, asimismo una pluralidad de personas personalmente responsables, pero ella se halla
exigida por la propia descripcin legal. (Robo en banda)
La pluralidad tpicamente necesaria (en la cual la descripcin del hecho se refiere a los que) no
coincide con el art. 46
La expresin participacin criminal es susceptible de una acepcin amplia, comprensiva de las
formas de autora previstas en os tipos independientes y de las dems personas que
intervienen en el hecho, o de un significado ms restringido que solamente abarca a las
que intervienen
En sentido restringido la participacin prevista en el art. 45 CP, comprende diversas categoras de
participes excluyendo al autor
A) Los cmplices necesarios, que prestan al autor o autores un auxilio o cooperacin
sin los cuales no habra podido cometerse el hecho
B) Los instigadores, aquellos que hubieren determinado directamente a otro a
cometerlo
C) Cmplices no necesarios, los que cooperen de cualquier modo a la ejecucin del
hecho y los que presenten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores
En cuanto a la pena los cmplices necesarios y los instigadores son sancionados de igual
manera al autor del hecho. Mientras que los cmplices no necesarios la pena del delito es
disminuida de un tercio a la mitad.

67.2) Fundamentacin terica de la participacin. Principales doctrinas

La doctrina clsica caracterstica de la mayor parte de las legislaciones vigentes, incluso la
argentina, postula que como esencia de la participacin, la realidad de un nico delito y una
pluralidad de personas, que intervienen en su realizacin (unidad de hecho y pluralidad de
agentes). Todos los responsables, mas no en idntico grado (el cmplice) que debe ser castigado
con pena menor proporcionada a la del autor.
Otra teora adopta una frmula similar a la de la equivalencia de causas en materia del
nexo causal. Y sostiene que en la participacin todo agente a contribuido al resultado y por ello es
equivalente la pena para todos.
Una tercera teora extrema plantea que aqu no sirven los elementos generales del delito para
explicar la participacin. Aqu habra una situacin en donde la responsabilidad es igualitaria en
base a que todos quisieron delinquir. Igual pena para todos.
Finalmente el positivismo criminolgico italiano, postulo la construccin de la participacin
como agravante de la pena. Cuando la complicidad en sentido amplio, tenga naturaleza
premeditada, deber ser siempre una circunstancia agravante de la pena. La tesis fue rechazada
por los propios positivistas.
Jimnez de Asua: sostiene que no hay que poner en un pie de igualdad al autor, instigador y
cmplice que ley alguna puede desconocer estas diferencias.

67.3) Reglas de participacin: Accesoriedad; convergencia; exterioridad; comunidad de

accion; unidad de tipo; personalidad de culpa.

Principio de accesoriedad: segn este principio la cooperacin se vincula con un acto principal, no
hay participacin sin un acto principal se trata entonces de una conducta accesoria con
respecto a la del autor del delito.
En nuestro sistema rige el principio de accesoriedad limitada (el autor es quien realiza el
acto tpico antijurdico) y culpabilidad propia (cada participe debe ser analizado por
separado con independencia de la correspondiente culpabilidad del autor o del resto de
participes.

Principio de convergencia: en la participacin se supone la obra de varias personas. Este

requisito es imprescindible la existencia de una convergencia de propsitos o convergencia
intencional

Principio de exterioridad: No hay ninguna especie de participacin si el autor principal no

ha consumado o cuando menos iniciado la ejecucin del delito que se pretende cometer
con un propsito convergente.

Principio de comunidad de accin: Para que haya participacin no solo es imprescindible una
convergencia intencional, sino una convergencia objetiva. Debe tratarse de una
empresa delictiva (mnimo dos personas) integrada por actos externos con un mismo propsito.

Unidad de tipo: la integracin objetiva y subjetiva debe realizarse confluyendo ambas en el hecho
tpico realizado por el autor. No hay participacin en hechos distintos.

Principio de personalidad de la culpa: cada persona independientemente ente si debe

responder por su participacin y en la medida de su culpa individual.

67.4) mbito de la participacin

67.4.1) Casos excluidos: autora. Concepto. Definicin. Especies. Relacin con la
participacin. Encubrimiento: concepto diferencias con la participacin.
NUEZ: El criterio diferenciador del autor y del cmplice es algo discutido y discutible.
Pero, incluso cuando la ley no ha definido o dado pautas para definir las distintas categoras de
partcipes en el delito, ha surgido la necesidad de distinguir el autor del cmplice.
Teoras diferenciadoras
Distintas teoras se han expuesto sobre el deslinde de la autora y la complicidad. Mencionaremos
las principales;
a) Teora formal-objetiva. Segn esta teora, el autor realiza el tipo delictivo, ejecutndolo o
interviniendo en su ejecucin. El cmplice se limita a prestarle auxilio o cooperacin al
autor. Es la teora receptada por el artculo 45 del Cdigo penal.
b) Teoras material-objetivas. A diferencia de la anterior, para distinguir entre autor y cmplice,
estas teoras no toman en cuenta la forma del aporte sino su valor en cuanto al hecho.
c) Teoras causales. Mirado ese valor desde el punto de vista causal se lleg a conclusiones
distintas:
Aplicndose el principio causal de la equivalencia de las condiciones de un resultado, se sostuvo un
concepto extensivo de la autora: todos los que participan en el delito son autores. Pero frente a los
cdigos que castigaban la instigacin y la complicidad de manera distinta que la autora, a los fines
del castigo se tuvo que restringir el alcance de la ltima y se dijo que autor era todo el que pona
una condicin para el resultado delictivo, en tanto no debiera ser castigado como instigador o
cmplice. El Cdigo penal rechaza esta teora que, al distinguir a los efectos del castigo, el
autor del instigador y del cmplice, si bien evita aplicarles a stos una pena ilegal, acepta que la ley
contradice la equiparacin que se propugna. El Cdigo penal distingue terminolgicamente entre
autor y cmplice: el artculo 45 habla de autor y de autores y de los que prestaren a ellos auxilio
o cooperacin; el artculo 46 se refiere a los que cooperen a la ejecucin del hecho y a los que
prestaren ayuda; por ltimo, los artculos 47 y 48 se refieren, respectivamente, al acusado de
complicidad y al autor o cmplice. Adems, el artculo 46 distingue la complicidad a los fines de la
represin; el artculo 47 lo hace a les efectos de la limitacin subjetiva de la participacin y el
artculo 48 a los efectos de la transmisin de las relaciones, circunstancias y calidades personales
entre los participes en el delito.

La autora y sus formas se hallan al margen de un concepto restringido o estricto de participacin.

Lo est, asimismo, como se ha dicho antes, el delito autnomo o encubierto.
Debe rechazarse sin ms, un intento de diferenciacin sobre bases puramente subjetivas. Es
admisible la idea de que todo autor acta con nimo de autor, mientras el cmplice o participe
accesoriamente
El causalismo por medio de la teora de la causa y la condicin busco diferenciar ambos estatus.
El autor quien ejecuta la accin aporta la causa y el participe la condicin.
Tambin el causalismo desde otra teora conocida como equivalencia de las condiciones
dispuso que no exista tal diferenciacin, ya que ambos inciden en el delito.
La tesis que adoptada por nuestro CP. Es la tradicional-formal que plantea que es autor quien
ejecuta personal y directamente el acto delictivo. El cmplice necesario o no necesario solo presta
un auxilio o cooperacin.
El finalismo critico esta tesis tradicional y la reformulo desde que se admite tambin
como autor al sujeto que sin ejecutar directa y personalmente, o por s mismo, la accin
tpica.
Se comenz a decir que autor es:
Quien ejerce una conduccin consciente del fin, aquel que determina el resultado. El
que puede detener o proseguir la accin.

Especies: cabe citar coautora y la autora mediata

Autora directa
1. Autor individual: Autor directo e inmediato es el que realiza personalmente el delito, es decir, el
que de un modo personal y directo lleva a cabo el hecho tpico. Ej. el que matare a otro. Se
trata de una autora principal. Tambin habr autora directa cuando el agente acte valindose de
otro que no realiza conducta, como el que empuja a otro sobre la vidriera de un negocio para
daar la propiedad del dueo de este.
2. Autora paralela o concomitante: cuando dos o ms sujetos sin ponerse de acuerdo tienen el
dominio del hecho por dominio de la accin. Ej.: A golpea y deja inconsciente a B. Llega C y al verlo
desmayado aprovecha para sustraerle la billetera. La falta de acuerdo entre los ejecutores hace que
A slo pueda ser castigado por lesiones y C por hurto, en tanto que si hubiera existido el concierto
previo, ambos seran responsabilizados por robo.
Autora mediata: Se configura cuando un sujeto utiliza a otra persona como instrumento para
llevar a cabo la realizacin del delito. Ser autor aunque no intervenga en forma directa en el
suceso por domina el hecho (dominio de la voluntad) al valerse del error o de la coaccin que
padece el ejecutor directo. Para que se configure la autora mediata debe haber existido una accin
de parte del sujeto utilizado como instrumento pues en caso de faltar ese dato la autora ser
directa.
Casos de autora mediata:
1. El error: Son los casos en que el realizador material se encuentra incurso en un error de tipo o
de prohibicin. En el primer supuesto, el sujeto instrumentado acta sin conocimiento de la
situacin y ello se ha provocado o es aprovechado por el hombre de atrs. Ej.: A vierte veneno en
la taza de caf que B, desconocedor de ello, debe servir a C. El segundo supuesto se da cuando
alguien provoca o aprovecha la creencia den otra persona (ej. un extranjero) de que el hecho no
lesiona ningn bien jurdico penalmente protegido, o le hace creer que tiene derecho a realizar el
hecho.
2. La coaccin: Ser autor mediato quien se sirve para la comisin de un delito de un tercero que
acta sin libertad por coaccin o miedo insuperable. Se ha discutido si en estos casos hay
realmente una autora mediata ya que el coacto tiene el dominio del curso causal. Para Roxin ello
no es ningn obstculo. Ejemplo: A obliga a B, embarazada, con amenazas graves, a ingerir un
abortivo. B es autora (exculpada) de aborto en tanto que A sera autor mediato, ya que a travs de
la presin coactiva sobre B detenta el dominio superior del hecho.
3. Inimputabilidad: La utilizacin de un inimputable puede basarse en la previa provocacin
intencional de la inimputabilidad por parte de la persona de atrs o suponer un aprovechamiento
de la inimputabilidad ya existente en la persona instrumentada. Ej.: utilizacin de un menor de
edad o de un loco para que atente contra un bien jurdico.
Autora mediata: no existe un solo criterio para su clasificacin:
a) Originariamente solo abarcaba los casos en que una persona se vala para cometer un delito,
de una persona que no era imputable o culpable. Quien realiza el acto consumativo sin realizar
personalmente su ejecucin.
b) Tambin es posible ser el ejecutor material del acto tpico actuando justificadamente aunque el
conjunto de la accin sea intencional y premeditadamente provocado por un tercero en perjuicio de
otro valindose de un instrumento que se halla personalmente justificado
La autora mediata no es obviamente admitida en los delitos de propia mano como la violacin. La
autora mediata es caracterizada por Roxin como dominio de la voluntad: alguien que realiza un
tipo penal ms no de propia mano, sino mediante otra persona
La coautora es la realizacin conjunta de un delito por varias personas que intervienen
consciente y voluntariamente en l. El art. 45 CP se refiere a ella cuando dispone: los que tomasen
parte en la ejecucin del hecho. Dentro de la coautora puede diferenciarse:
a. La directa o total, en la que todos los autores realzan todos los actos ejecutivos (ej. una patota
cuyos miembros descargan golpes contra el transente producindoles diversas lesiones leves).
b. La parcial, en la que no todos los autores realizan todos los actos ejecutivos, sino que se
produce un reparto de las tareas (ej. unos reducen al personal bancario, otros recorren cajas y
trayendo el dinero, otro hacen campana, otros conducen para emprender la huida).

En el 1 caso la autora no admite dudas. El caso de la autora parcial es mas difcil de explicar,
pues puede ocurrir que en el reparto de roles alguno o algunos de los coautores ni siquiera estn
presentes en el momento de la ejecucin. Por eso se hace necesario recurrir al criterio del dominio
del hecho. Para que exista este tipo de coautora por divisin de funciones es necesario:
a. Un elemento subjetivo, consistentes en un acuerdo o plan previo y comn a todos los
intervinientes, en el cual se distribuyen las tareas o funciones
b. La contribucin del coautor debe ser esencial de modo que sin ella no pueda cometerse el ilcito
de la manera en que se planific.
c. Que los autores tengan el co-dominio del hecho, traducido en que cada uno tenga el dominio
de la funcin que le fue asignada en el plan.

Naturalmente, en la coautora cada uno de los coautores debe reunir los requisitos tpicos exigidos
para ser autor.

67.5) Problemas especiales de la participacin. Exceso del autor. Comunicabilidad de

las circunstancias. La participacin en los delitos culposos, de propia mano, tentados y
cometidos por la prensa.
Dice el Art. 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la
pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar.
Esto es una clara aplicacin del principio que estima el carcter personal de la culpabilidad.
El problema de la participacin radica en diferenciar a los participes (aportan condiciones al hecho)
de los autores (aportan a la causa), es obvio que la pena debe adecuarse a las circunstancias de su
participacin.
Es clara la relacin existente entre la teora de la participacin y la teora de la culpabilidad.
El exceso del autor en la comisin del hecho le es ajeno al participe siempre y cuando
este no haya cooperado sino solo en un hecho menos grave.
En cuanto a la comunicabilidad de las circunstancias Art. 48.- Las relaciones, circunstancias y
calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia
sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia
aquella cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el
participe.
Es clara la disposicin de este artculo en cuanto a:
No son trasmisibles las caractersticas, condiciones, relaciones y circunstancias que disminuyen
la pena o la excluyen, si son personales nunca se transmiten a los dems participes.
Distinto es el caso de las que agravan la pena que se comunican cuando son conocidas en
caso contrario, tampoco (si el participe conoca el vinculo para el delito de parricidio, la pena se
agravara para el tambin, si no conoca el vinculo solo responder por homicidio simple)
Art. 48: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrn influencia aqullas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que
fueren conocidas por el partcipe Esta disposicin se ha conocido con el nombre de
incomunicabilidad de las circunstancias personales y est referido a todas las relaciones,
circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas
personales de exclusin de la pena. La participacin es accesoria de un injusto y no necesariamente
de un delito; de all que cuando circunstancias que son ajenas al injusto tengan por efecto excluir la
culpabilidad, disminuirla o excluir la penalidad, estas circunstancias no pueden beneficiar a los
dems concurrentes. Tampoco se comunican las relaciones, calidades y circunstancias personales
que agraven la penalidad, salvo que sean conocidas por el participe.

La participacin en los delitos culposos: se plantea una discutida cuestin aun no resuelta
pacficamente. La pregunta conflictuada de si es posible participar en el delito culposo cometido por
otro ha sido firmemente negada por algunos autores y afirmada por otros.
Si media dolo del supuesto participe en el delito culposo, el agente se transforma en un
verdadero autor doloso del delito, tal sujeto es autor, tanto si acta en forma de
complicidad o de instigacin dentro de las hiptesis de la autora mediata
Delitos de propia mano: en ellos el tipo exige condiciones que limitan considerablemente el
mbito de la autora. La instigacin o complicidad son posibles en los delitos de propia mano como
el adulterio, la bigamia, falso testimonio, que solo pueden ejecutar quienes lo hagan corporalmente
en forma directa, intransferible y personal.
Delitos tentados: nada se opone a la tentativa punible en la cual pueden existir instigadores o
cmplices, siempre que exista un principio de ejecucin del delito por parte del autor principal. La
autora no solo se conceptualiza en la consumacin de un hecho, al igual con la participacin que
puede admitirse siempre y cuando exista un comienzo de ejecucin
Delitos cometidos por la prensa: Art. 49.- No se considerarn partcipes de los delitos
cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta. La disposicin excluye de
responsabilidad a aquellos que prestaron una colaboracin material, necesaria para la publicacin,
difusin o venta. Argumento para proteger la libertad de prensa.

68) Ejecucin del hecho punible

68.1) Concepto y etapas del iter criminis
Iter criminis, significa camino hacia el delito. Es expresin que se utiliza para aludir a las distintas
etapas por las que transita toda conducta delictiva a partir del instante en que la idea del delito
nace en la mente de su autor, hasta el momento en que el delito alcanza su pleno
perfeccionamiento o consumacin en el mundo externo y aun mas all, en su agotamiento.
Este camino del delito puede dividirse en dos grandes fases o etapas:
La interna que transcurre en la mente del agente
La externa que se produce en el mundo e la realidad exterior, y es resultado de la primera.
Dentro de la faz interna puede distinguirse la ideacin, e surgimiento de la idea delictiva,
seguida de la deliberacin, en la cual se sopesan los pros y los contras y por ltimo, la
resolucin donde madura el propsito que deber ser el motor de la accin
Dentro de la faz externa se encuentran los actos preparatorias y el proceso ejecutivo del
delito, integrado por la tentativa (acabada) e inacabada (delito frustrado), la tentativa
inidnea o delito imposible y finalmente el delito consumado.
Jimnez de Asua, habla de un nivel intermedio entre la fase interna y la externa. Actos que llegan a
exteriorizarse en bsqueda del fin (instigacin, apologa al delito, amenazas)

El iter criminis es el recorrido que sigue el autor de un delito desde el momento en que concibe la
idea de cometerlo hasta el de la consumacin. En el pueden diferenciarse entre una fase interna y
otra fase externa.
La fase interna abarca desde que nace en el individuo la idea criminal (ideacin) como tambin
los posteriores momentos en que decide cometer el delito (decisin); ambos momentos no son
castigados penalmente. el pensamiento no delinque
La fase externa, cuando el sujeto, pasando del plano de la ideacin realiza actos que forman
parte de su proyecto delictivo y que pueden observarse desde el exterior. Comprende la
preparacin, la ejecucin y la consumacin.

La preparacin es el proceso por el cual el autor dispone de los medios elegidos con mira a crear
las condiciones para la obtencin del fin. La ejecucin es la utilizacin concreta de los medios
elegidos en la realizacin del plan. La consumacin es la obtencin del fin tpico planeado mediante
los medios utilizados por el autor. En un derecho penal democrtico y liberal solo entran en el
mbito de lo punible la ejecucin y la consumacin, mientras que la ideacin, decisin y
preparacin son penalmente irrelevantes.

68.2) Faz Interna: elemento subjetivo.

La fase interna comienza con el proceso de la ideacin. El pensamiento da comienzo a la aventura
criminal con el nacimiento de la idea en la mente criminal.
Estos actos no son punibles.

68.3) Faz externa: etapas posibles

La tutela penal de los bienes o intereses jurdicamente protegidos discurre a travs de una serie de
dispositivos legales que van conformando sucesivamente un sistema circular de defensa. Cuanto
mas valorado se halle un bien jurdico y cuanto ms cerca de su violacin o puesta en peligro se
este, el reproche penal aumentara.
Antes del proceso ejecutivo del delito propiamente dicho (tentativa y consumacin) existen, de ese
modo, figuras punibles autnomas que captan especficamente formas de conducta a ellos
enderezadas incluso simples formas de resolucin manifestada o actos preparatorios del delito (que
adelantan la punicin)
Todas estas hiptesis son constitutivas de figuras penales especiales que solo son punibles por
excepcin. (Tentativa de aborto)

6.3.1) Resoluciones manifestadas. Concepto. Casos.

La faz intermedia entre la interna y la externa se halla compuesta por casos de resolucin
manifestada. Entre ellas el proceso subjetivo que se ha concretado, en propsito, plan o resolucin
delictiva, excede del mundo interior para hacer su aparicin fuera de el, aunque no todava en
alguna de las formas que constituyen el proceso ejecutivo del delito.
Estas formas intermedias o resoluciones manifestadas objetivamente son previstas, en
mayor o menor medida por los cdigos tipificndolas excepcionalmente (delito de
amenaza, instigacin en la participacin criminal)
68.3.2) Actos preparatorios. Concepto. Criterios para diferenciarlos. Delitos de
consumacin anticipada.
Los actos preparatorios que constituyen manifestaciones de voluntad delictiva que se van
acercando progresivamente a la consumacin del delito, todava no forman parte del proceso
ejecutivo y no son punibles en general sino en situaciones especialmente previstas.
Estos actos presuponen un vnculo psicolgico entre la intencin del agente que ha tomado la
resolucin de delinquir y el delito que tiene en mira ejecutar. Significan, en general procurar los
medios, instrumentos, oportunidad (procurarse de armas), conocer la morada antes del robo,
reconocer los horarios de la vctima.
El problema surge a la hora de diferencias los actos preparatorios, de los actos ejecutivos-.
Los criterios para efectuar la diferenciacin son numerosos. Existe en nuestra ley penal, como en
todos los cdigos vigentes, algunas formas delictivas denominadas de consumacin anticipada.
La anticipacin del momento consumativo responde, igualmente, a la consideracin de la puesta en
peligro de los intereses o bienes jurdicamente protegidos. Existen en efecto comportamientos que
no llegan a concretarse en la figura penal existente en la mente del sujeto y que todava no son un
comienzo de ejecucin de la misma. Esto es lo que ocurre por ejemplo, (en el delito de
asociacin ilcita prevista en el art. 210)

De acuerdo al art. 42 CP slo son punibles el delito consumado y la tentativa. (Y no los actos
preparatorios previos a la ejecucin del hecho). Dicho art establece: El que con el fin de cometer
un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad, sufrir las penas determinadas en el art. 44. La tentativa aparece cuando se
observa el comienzo de ejecucin y antes de ello estamos en la fase preparatoria.
Consiguientemente, se impone determinar cundo existe dicho comienzo para distinguir entre
actos preparatorios y tentados.
a. La teora formal-objetiva: Hay tentativa cuando se comienza a ejecutar el ncleo del tipo.
As habr tentativa de homicidio cuando se comienza a matar a un hombre. Sin embargo, la
indeterminacin de muchos de los trminos empleados en la descripcin tpica (matar,
apoderarse) dificulta la delimitacin entre acto ejecutivo y acto preparatorio del delitoes acto
de ejecucin sacar la pistola de su funda o quitar el seguro para disparar?
b. Teora objetivo-individual. Toma como punto de partida el plan del autor (la forma en que
ste piensa cometer el delito) para establecer cundo comienza la ejecucin. Segn este criterio,
la tentativa comienza con la actividad con que el autor, segn su plan delictivo, se
aproxima inmediatamente a la realizacin de dicho plan Esta teora se mantiene en el
plano objetivo en cuanto parte de la consideracin de la conducta tpica particular introduciendo un
elemento subjetivo (plan del autor).
c. Teora puramente objetiva: Analiza los hechos desde la posicin de quien desconoce por
completo el plan de autor y espera que sus acciones lo delaten (que los actos por l ejecutados
reflejen el peligro para el bien jurdico y el dolo con que se ejecuta la accin. El plan del autor
queda al margen. Cuando los actos externos son inequvocos (cuando los actos observados
indudablemente se dirigen a la consumacin del delito) sern actos de tentativa o ejecutivos, en
tanto que cuando no se pueda afirmar dicha inequivocidad, sern actos preparatorios.

68.3.3) La tentativa. Concepto. Tentativa acabada y tentativa inacabada. Elementos

subjetivos y objetivos en la tentativa
La tentativa comprende todos aquellos actos ejecutivos llevados a cabo por el agente con miras al
delito propuesto. Acto ejecutivos: todos aquellos que indiquen el comienzo de ejecucin
de un delito (Art. 42 CP). No todos los tipos penales admiten la tentativa. Por ej. La injuria o la
tenencia de armas de guerra. Naturaleza: Se trata de un delito incompleto en el que no se dan
todos los caracteres tpicos. Forma imperfecta de ejecucin.
Dice el art. 42: el que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su
ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad
La figura de la tentativa punible en el cdigo argentino esta estructurada en base a los siguientes
extremos:
Elementos subjetivos: El delito tentado en este punto es igual al delito consumado, el sujeto
acta con el fin de cometer un determinado delito.

Elementos objetivos: Hay un real 1) comienzo de ejecucin y por otro lado 2) el delito no se
consuma por causas ajenas a la voluntad de su autor.

FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA.

a. Teora objetiva: El fundamento del castigo de la tentativa se basa en su proximidad a la lesin
de un bien jurdico protegido. Esta teora sostiene que para que haya actos de tentativa los mismos
deben poner en riesgo un bien jurdico. Sin peligro, no hay tentativa punible. Esto no resulta
aceptable en nuestro CP que castiga la tentativa inidnea.
b. Teora Subjetiva: Considera que el fundamento es subjetivo: la voluntad de delinquir
manifestada al exterior mediante los actos de ejecucin del delito. De acuerdo con esta teora,
como la voluntad contraria al derecho es la misma en la tentativa que en el delito consumado, la
pena a aplicar debera ser la misma Inadmisible para nuestro CP que establece una escapa penal
reducida para la tentativa (Art. 42 y 44).
c. Teora de la Impresin: Segn esta teora, la tentativa se pena por ser peligrosa cualquier
conducta que en la comunidad produce la impresin de una agresin al derecho. Busca
fundamentar la punibilidad en la conmocin que produce en la comunidad la exteriorizacin de la
voluntad mala del autor.

LA ESTRUCTURA DE LA TENTATIVA. SU TIPICIDAD COMO DELITO INCOMPLETO. La tentativa se

trata de un delito incompleto, de un instituto en funcin del cual se extiende la norma
contenida en el tipo a casos en que no llega a consumarse la agresin al bien jurdico. La tentativa
se caracteriza por la falta de algn elemento del tipo objetivo; por lo tanto en ella el tipo
subjetivo permanece idntico a la consumacin. La distincin entre delito consumado y la
tentativa reside en que en la tentativa el tipo objetivo no est completo, a pesar de estarlo el tipo
subjetivo.
a. El tipo objetivo del delito tentado: Presenta las siguientes particularidades:
1. El hecho debe consistir por lo menos en un comienzo de ejecucin de la accin tpica. (De lo
contrario acto preparatorio).
2. Alguno de sus elementos padece el defecto por la falta de consumacin, por ejemplo falta la
muerte de la victima a que alude el Art. 79.
b. El tipo subjetivo del delito tentado: difiere en nada del tipo subjetivo del delito consumado.
En el derecho pena argentino solo es admisible la tentativa de delito doloso, siendo inconcebible la
tentativa culposa.

Tentativa acabada: (delito frustrado) Cuando el autor realiz todo cuanto estaba a su alcance
pero el resultado no se produce por motivos ajenos a su voluntad. Ej.: el proyectil disparado fue a
dar en la hebilla del cinturn. Estaba todo dispuesto para que el resultado se produjera,
pero no fue as.
Tentativa inacabada: (tentativa simple) Tiene lugar cuando hay interrupcin de la conducta
quedando sin ejecutarse todos los actos. El resultado no puede llegar an a realizarse pues faltan
las condiciones necesarias: Ej. El autor dispar mal y dio contra el suelo.

El texto del CP exige la figura de la tentativa propiamente dicha o tentativa incabada

(caracterizada por un comienzo de ejecucin) y no se hace referencia a la llamada tentativa
acabada (frustracin o delito frustrado).
La tentativa inacabada solamente exige que el autor haya dado comienzo de ejecucin al delito,
aunque sin completar la totalidad de los actos necesarios para que el hecho alcance a consumarse.
 La tentativa acabada o delito frustrado en cambio consiste en la realizacin total de los actos
consumativos exigidos por el tipo sin lograr tampoco la consumacin del hecho

68.4) Delito consumado. Concepto

Existe delito consumado cuando la conducta del autor ha realizado todas las exigencias esenciales
de la descripcin tpica, rodeadas exhaustivamente de las circunstancias objetivas y subjetivas en
ella previstas:
En los delito de resultado, con la lesin; en los delitos de actividad con el peligro.

68.5) Delito agotado. Concepto. Funcin Terica

El delito est agotado cuando el agente alcanza la objetividad ideolgica; esta se concreta en el
logro eficaz del fin ltimo que el sujeto persegua.
El delito agotado debe ser considerado en el mbito del llamado concurso aparente de leyes o de
tipos penales. Esto es lo que corresponde, en el ejemplo dado de venta a un tercero de buena fe
del objeto de hurto
Funcin terica: sirve para la individualizacin de la pena el agotamiento constituye parte til
de que el juez se valga para proceder a aquella individualizacin.

68.6) El desistimiento. Concepto. Rgimen legal. Efectos y Diferencias con el

arrepentimiento activo.
El art. 43 CP establece que el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito. La ley premia con la impunidad a aquel que, habiendo
comenzado a ejecutar el delito, desiste de consumarlo en forma voluntaria. El desistimiento es
voluntario y por lo tanto impune cuando no est motivado:
a- en la representacin de alguna accin especial del sistema penal que ponga en peligro la
realizacin del hecho delictivo; o
b- en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.
En cuanto a la naturaleza del desistimiento, unos sostienen que desaparece la antijuricidad del
hecho, otros eliminan la culpabilidad, otros ven una excusa absolutoria, y otros una causa de
atipicidad. El desistimiento adems debe ser definitivo.
El desistimiento que debe computarse despus del comienzo de la ejecucin delictiva y antes de su
consumacin, abarca a lo que se llama arrepentimiento eficaz propio del delito frustrado o la
tentativa acabada. En estos casos se va mas all del llamado comienzo de ejecucin aunque el
delito no se consume por causas ajenas a la voluntad.
Pero si el delito no se consume porque el sujeto interviene en su propia conducta hay
un arrepentimiento activo que tambin se denomina eficaz cuando logra evitar la
consumacin del proceso a punto de culminar. En este caso es pues, preciso que el
autor intervenga de un modo activo para detener el hecho.

68.7) El delito imposible. Concepto. Rgimen legal. Efectos. Casos

A veces alguien planea cometer un delito, pero resulta imposible que pueda consumarlo
sea:
1) Porque los medios empleados no son aptos para ello (matar con un arma de juguete) o
2) Porque el objeto sobre el que se pretende cometer el crimen es inexistente (hacer
abortar a una mujer no embarazada).
En estos casos, el sujeto tiene la intencin de cometer el delito, pero no lograr consumarlo porque
los medios empleados o el objeto sobre el que acta son inadecuados o inidneos. delito
imposible o tentativa inidnea. El delito imposible es un supuesto de tentativa (art. 44 CP
ultimo prr.) La tentativa inidnea se diferencia de la tentativa idnea en el empleo de un
programa causal eficiente, que no obstante no concreta el resultado. En los casos en que el delito
no pueda consumarse por INEXISTENCIA DE OBJETO, la doctrina los considera como delitos
imposibles (hacer abortar a mujer no embarazada, hurtar la cosa propia). Cuando los medios
empleados, adems de ser absolutamente inidneos resultan RIDICULOS (matar clavando alfileres
en su retrato) estamos ante el supuesto de tentativa irreal. Se sostiene que el fundamento
del castigo de la tentativa inidnea es el mismo que el de la tentativa idnea, porque
tambin se afecta un bien jurdico en forma de perturbacin (por ej. Aun con medios
ineficaces alguien ha querido matarlo).
SOLER: el rgimen ordinario establecido por la ley (C. P., 44, in fine) para el delito imposible es el
de su punibilidad, lo cual no procede para el delito putativo, en virtud de la ausencia de figura
delictiva.
La ley no define al delito imposible; se limita a disponer cmo proceder el juez "si el delito fuera
imposible". Pero estableciendo en tales casos, a diferencia de los de tentativa, la posibilidad de la
total exencin de pena, importa fijar bien el concepto de delito imposible.
Hasta aqu hemos hecho referencia a las formas de tentativa y en ellas hemos visto que la
produccin del evento dependa de una accidentalidad; pero, claro est, en todo ello siempre
supusimos que el resultado poda producirse.
Sucede a veces, sin embargo, que el resultado no se produce en consideracin a que, por las
circunstancias del hecho, aqul no poda producirse; era imposible en el caso concreto su
produccin.
II. Dos clases de imposibilidad.- Ese es el hecho que la ley llama delito imposible. Esta
imposibilidad puede darse: a) por una deficiencia intrnseca de la accin, fsicamente considerada, y
que puede residir tanto en la actuacin voluntaria como en el resultado material propuesto;
b) por una inadecuacin de la accin a una figura legal, por no corresponder aqulla exactamente a
la forma en que la propia ley est concebida.
El delito imposible plantea el problema de la idoneidad de la accin. En los casos sub a, la accin
aparece, de hecho, inidnea para lograr el resultado jurdico lesivo, como cuando se intenta
envenenar a alguien con azcar o harina; en los casos sub b, la accin aparece de derecho
inidnea para constituir la figura delictiva, aunque el resultado propuesto sea logrado, como
cuando falta en el sujeto la calidad exigida por la ley (empleado, comerciante,
Militar, etc.).
Hay delito imposible, pues, cuando aqul no se consuma por un error de hecho acerca de la
idoneidad de la accin. Ejemplos:
Suministrar azcar para matar (error acerca de la idoneidad del medio); apualar un cadver (error
acerca de la idoneidad del objeto, en este caso, sujeto pasivo); tentativa de aborto de una mujer
no grvida (error acerca de la idoneidad del objeto); acceso carnal con una menor de diecisis aos
(inidoneidad jurdica del sujeto pasivo con respecto al art. 120, C. P.).
En todos los ejemplos dados se advierten dos caractersticas esenciales, una subjetiva y otra
objetiva: el error y la inidoneidad.
Con referencia al delito imposible, ha sido poco destacada por la doctrina la necesidad de la
concurrencia de un error (o de ignorancia). Sin embargo, ello es esencial, pues la accin inidnea
emprendida en el conocimiento de su inidoneidad no puede constituir sino una accin penalmente
irrelevante, ya que quien as obra carece del propsito ' e cometer un delito, caracterstica que es
comn a la tentativa y al delito imposible: el que sabe que el azcar no envenena y que lo que da
es azcar, no puede tentar con ello un homicidio, y de hecho no lo tienta.
Para nuestra ley, segn lo hemos visto, es particularmente importante separar la tentativa del
delito imposible, porque ambos son objeto de distinto tratamiento. Este criterio diferencial no es
posible hallarlo buscando solamente en el aspecto objetivo de la idoneidad o inidoneidad de los
medios, por cuanto es verdad que objetivamente y mirados en conjunto, en toda tentativa los
hechos resultan inidneos ex post facto.
La idoneidad del medio tiene siempre relacin con el fin propuesto por el agente; pero existe un
matiz diferencial entre la tentativa y el delito imposible, y es que en aqulla el diagnstico de
la imposibilidad se efecta ex post facto, mientras que en el ltimo se formula ex ante.
En el delito imposible el error se hallaba como nsito en el plan, y el autor, por la va
elegida, no poda llegar a la violacin propuesta.
III. La inidoneidad. En el aspecto objetivo, la tentativa se diferencia del delito imposible en la
idoneidad o inidoneidad del medio empleado o del objeto sobre el cual la accin recaa.
En la diferenciacin entre medio idneo y medio inidneo existen dos corrientes doctrinarias
discrepantes, pues mientras unos aprecian la idoneidad conforme con el pensamiento del autor
en el momento del hecho (teora subjetiva), otros la aprecian exclusivamente desde el punto de
vista de la experiencia objetiva, teniendo en cuenta el fin propuesto, mas no la creencia errnea del
autor acerca de esa idoneidad.
Para entender el sentido de esta discrepancia recordaremos de nuevo el fundamento dado para la
punibilidad general de la tentativa, ya que, precisamente, al considerar la idoneidad del medio se
presenta clara la oposicin. Sabemos que la tentativa, como el delito mismo, consta de dos
elementos fundamentales, subjetivo el uno la intencin de cometer, objetivo el otro
-la manifestacin externa, comienzo de ejecucin-.
Segn que en la valoracin de estos elementos se acuerde predominio a uno u otro, nos hallaremos
ante una tendencia subjetivista u objetivista. Por ejemplo, sabemos que, para
Carrara, la razn de la pena de la tentativa est en el peligro corrido, que debe ser de carcter
objetivo, y constituir el equivalente del dao sufrido en el delito consumado. Como consecuencia,
toda exteriorizacin voluntaria inidnea para crear ese peligro, es decir, que objetivamente no
importe la posibilidad de un dao, es un hecho impune. Contrariamente, si lo que se destaca en
primer plano es la voluntad criminal, y en ella se encuentra el fundamento de la sancin, es
indudable que independientemente de la real existencia de peligro, el delito imposible deber ser
castigado.
Segn se ve, la diferencia entre uno y otro criterio es esencial en cuanto a sus consecuencias, pues
el uno restringe considerablemente la punicin, mientras que el otro la alarga.
BACIGALUPO: La tentativa inidnea en el sistema legal. En las leyes que declaran la punibilidad
de la tentativa inidnea no hay diferencia conceptual alguna entre la tentativa idnea y la inidnea.
Todo lo contrario ocurre en el sistema del Cdigo italiano de 1930, cuya solucin (art. 49, i) se basa
en la impunidad de la tentativa inidnea. Este punto de vista ha ejercido entre nosotros tanta
influencia que ha desplazado, en muchos casos, a los textos legales expresos.
Ambas formas de tentativa importan que el autor ha iniciado la ejecucin y el resultado
no se ha producido por circunstancias ajenas a su voluntad.
El que da a una mujer embarazada un supuesto abortivo que no es sino azcar mezclada con agua
en la creencia de su eficacia, o el que creyendo errneamente que la mujer est embarazada le
practica maniobras abortivas, comienza la ejecucin de un delito cuyo resultado (interrupcin del
embarazo) no se produce por razones ajenas a su voluntad. De la falta de una expresa definicin
de la tentativa inidnea en la ley, no se debe deducir una necesaria especialidad conceptual de ella.
Por el contrario, los autores que as proceden, presuponen, en realidad, que ya desde un punto de
vista pre jurdico existe una diversidad entre la tentativa idnea y la inidnea y que tal diversidad
sera absolutamente irreductible. Sin embargo, hasta ahora nadie ha probado que sea as.
La tentativa tanto inidnea como idnea est definida en la misma disposicin legal.
El caso de imposibilidad slo representa una atenuacin de la pena que tiene en
consideracin el menor disvalor del resultado que en l se comprueba. El mximo
disvalor del resultado lo da la consumacin (lesin del bien jurdico); el intermedio, la
tentativa idnea; el menor, la tentativa inidnea (comienzo de ejecucin sin peligro
real para el bien jurdico).
El hecho de que la ley se refiera a la tentativa inidnea para considerar su punibilidad tiene un
significado bien concreto: lejos de faltar una definicin, solo hay un objeto a definir; la nica
consideracin especial est dada por la ausencia de disvalor del resultado y esta particularidad slo
tiene relacin con la pena. A la inversa, una diversidad de penas no tiene por qu determinar una
distincin conceptual en el hecho que presuponen.
En todo caso, cuando el autor suponga que concurre un elemento del tipo (de hecho o de
derecho), que luego resulta inexistente y que por eso impida la consumacin, estaremos ante un
caso de tentativa, sea inidnea o idnea.
Por el contrario, cuando el autor suponga errneamente la antijuricidad de su hecho, ello
determinar un delito putativo (ver infra, f).
b) El autor inidneo. Se plantea la cuestin de una tentativa, realizada por autor inidneo cuando
un sujeto sin la calificacin jurdica que condiciona legalmente su calidad de autor da comienzo a la
accin tpica. Ejemplo: el del sujeto que en la creencia de ser funcionario acepta una ddiva
(Cdigo Penal argentino, art. 256; Cdigo Penal colombiano, art. 141; Cdigo Penal espaol, art.
391), sin ser en realidad funcionario.
La decisin de la cuestin es muy discutida. Parte de los autores se inclinan por no admitir aqu
tentativa sino slo un delito putativo y, por lo tanto, impune
STRATENWERTH, nm. 690; BACIGALUPO, Delitos impropios de omisin, p.
105; GLADYS ROMERO en Homenaje a Jimnez de Asa, pp. 233 y ss.). El argumento con que se
sostiene esta posicin es: la calidad de autor en los delitos especiales determina la existencia de un
deber especial que incumbe al sujeto. La suposicin de un deber es, en realidad, la suposicin de
una antijuricidad que no existe y, por lo tanto, es la suposicin de un delito que no existe. Este
supuesto, en consecuencia, es el de un delito putativo.
JIMNEZ DE ASA alcanza la solucin de la impunidad mediante la teora de la carencia de tipo
(Tratado, vil, nm. 2248).
La posicin contraria, ve en estos casos tentativas inidneas punible se argumento, en este caso,
es el siguiente: el deber especial que se funda en la calidad de autor en los delitos especiales es un
autntico elemento del tipo.
Luego, se da aqu el comienzo de ejecucin de una accin, suponiendo que existe un elemento del
tipo que falta en la realidad, lo que debe considerarse igual que si se supusiera cualquier otro
elemento del tipo: tentativa inidnea punible. Para estos autores, por lo general, no debe
distinguirse entre los elementos del tipo y los de la antijuricidad.
Existe una posicin intermedia que distingue entre el error sobre la existencia de un deber y el caso
del error sobre las circunstancias que fundamentan el deber concreto. Ejemplo: el autor presupone
que, en su posicin de empleado para la limpieza, le alcanza el deber que compete a los
funcionarios de no aceptar ddivas, por oposicin al que errneamente cree que se dan las
circunstancias fcticas que determinan su calidad de testigo (que declara sobre hechos que
fundamentan responsabilidad ajena y que lo hace ante autoridad competente) y en virtud de esto
cree que lesiona el deber de decir verdad. Slo el primer caso sera un delito putativo impune. En el
segundo habra una tentativa inidnea
El deber de autor no es elemento del tipo, sino consecuencia de la antijuricidad; por tanto, su
suposicin errnea da lugar a un delito putativo, sin que se deba distinguir entre error sobre las
circunstancias que fundamentan el deber y error sobre el deber mismo. En ambos casos no hay
tentativa punible. Inidoneidad de los medios y del objeto. Los casos de inidoneidad de los medios
suelen ejemplificarse con el supuesto del que, con el propsito de matar, da azcar a otro en la
creencia de que se trata de un veneno. El medio empleado resulta inidneo. Lo mismo ocurre con
el que para matar a otro dispara un revolver descargado. Al mbito de problemas de la inidoneidad
de los medios se refiere el problema de la utilizacin de medios mgicos o supersticiosos; ejemplo:
el campesino que ha dejado en el fretro de un muerto un zapato de su novia, con el fin de
causarle la muerte por ese medio, que es el indicado segn una creencia popular. Sin duda,
tambin aqu se trata de una accin que no alcanza el objetivo propuesto por el autor por razones
ajenas a su voluntad. Sin embargo, existe acuerdo general sobre la impunidad de estos casos en
que el autor utiliza medios irreales, aunque los fundamentos dados son de los ms diversos.
Para la teora objetiva, no hay aqu problema alguno por la falta del peligro corrido por el bien
jurdico.
Desde el punto de vista de la teora subjetiva, la cuestin ofrece mayores complicaciones: FRANK
ha sostenido que slo se trata de un deseo del autor y que, por tanto, falta el dolo (StGB, 43 ni).
Otros autores han sostenido que la absoluta falta de peligro no conmueve la "conviccin en la
validez del orden jurdico" (teora de la impresin), nms. 691 y ss.). Este punto de vista es el
preferible.
Los casos de inidoneidad del objeto son aquellos en los que el objeto sobre el que recae la accin
no permitira por sus condiciones la consumacin, y aquellos en que el objeto de la accin falta
totalmente. Ejemplo del primer supuesto: el intento de practicar un aborto en una mujer no
embarazada.
Ejemplo del segundo supuesto: el que irrumpe en el dormitorio donde tendra que estar su
enemigo y apuala lo que en realidad es la almohada, pues aquel se ha marchado hace un
momento.

68.8) Problemas especiales: tentativa en los delitos de omisin, de pura actividad, de

peligro, culposos y preterintencionales.
Ciertos delitos plantean la cuestin dudosa de s admiten, por su estructura o naturaleza, la figura
de la tentativa punible. La regla para que un delito admita la pena por la tentativa es marcar si son
delitos plurisubsistentes (en los cuales el proceso ejecutivo es susceptible de
fraccionarse en distintas etapas o tramos)
Distinto es el caso de los delitos unisubsistentes (no admiten tentativa) porque no son
susceptibles de ser dividos en fracciones o etapas.

Delitos culposos: la tentativa es impensada

Delitos preterintencionales: la tentativa es posible en la medida en que se excluya de ella el
resultado que excede de la intencin, como en el aborto doloso que queda en tentativa acabada o
frustrada pero que produce la muerte de la mujer embarazada
Delitos de omisin: Algunos autores consideran que en los puros delitos de omisin la tentativa
no es posible, toda vez que no son susceptibles de un proceso de ejecucin que se fraccione. Una
vez acaecida la omisin, el delito es irrefragablemente consumado. Antes de ello el comienzo
ejecutivo es impensable. Algn otro autor, admite en cambio la tentativa inacabada en los delitos
de simple omisin cuando el autor dispone de un cierto tiempo para emprender la accin debida.
Hay autores que dicen que aqu la tentativa es posible.

BOLILLA 18

69) Concurso de tipos

69.1) Concepto
Para la existencia de un concurso de delitos se hace necesario que el sujeto activo haya cometido
dos o ms delitos.
Si la pluralidad delictiva se logra a travs de la comisin de hechos independientes entre s,
nos encontramos frente a un concurso real regido por el art. 55 CP.
Por el contrario si esa pluralidad delictiva se logra por la comisin de un solo hecho que
cae bajo ms de una sancin penal, nos encontramos frente a un concurso ideal reglado por
el art. 54 CP.

Hasta aqu nos hemos ocupado de examinar los distintos elementos del concepto jurdico de delito.
La teora del delito queda, en realidad, concluida. Pero el delito es siempre un episodio de conducta
humana y, como tal, puede ocurrir que la actuacin delictiva se manifieste una o ms veces, dentro
de la serie, siempre continua, de modos de conducta. En una palabra, debemos aprender a aislar e
individualizar cada delito, no ya como figura, sino como hecho humano, de manera que podamos
contar los delitos.
Ese es el objeto de la teora acerca de la unidad y pluralidad de delitos: averiguar cundo ciertos
hechos han de ser calificados como integrantes de un solo delito y cundo de varios. No todos los
casos reales se plantean con la simplicidad que hasta aqu hemos supuesto. La existencia de uno o
ms delitos depende de circunstancias de distinta naturaleza.
Por una parte, depende del poder de absorcin de determinada figura, ya que, segn sabemos,
no toda figura delictiva hace referencia a un modo de conducta naturalmente simple y unitaria.
Pero sucede a veces, que el hecho excede ese contenido descriptivo de una figura.
En ese caso, puede ocurrir que las varias figuras en las cuales el hecho despierta resonancias,
resulten entre s incompatibles, que no puedan aplicarse al mismo hecho o a la misma serie de
hechos, porque aqullas se excluyen recprocamente. Esa situacin es la que hemos estudiado al
ocuparnos de los problemas del encuadramiento (alternatividad, consuncin, especialidad,
Subsidiaridad).
Descartada esa hiptesis de recproca exclusin de las figuras, puede ocurrir aun que un modo de
conducta repercuta en varias figuras que no excluyan entre s. Esa es la base indispensable para
que pueda hablarse de pluralidad de delitos. Pero no todo caso de encuadramiento mltiple
constituye una pluralidad de delitos, sino que tambin aqu es posible que haya una sola infraccin.
Para decidirlo en uno u otro sentido, es indispensable, de acuerdo con la ley, no
solamente verificar si existe pluralidad de encuadramientos, sino, adems, pluralidad
de hechos independientes, pues el art. 54 establece que cuando un hecho cayere bajo ms de
una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor; y el art. 55, para aplicar varias
penas, requiere, adems, que esa pluralidad est constituida por hechos independientes.
Estos dos principios son la base de toda la teora:
Io) Ningn delito debe quedar impune;
2) Nadie debe ser castigado dos veces por el mismo delito.
En consecuencia, esta teora no trata de hacer que una pena sirva para dos delitos:
siempre que exista ms de un delito debe existir ms de una pena o, por lo menos, una
pena distinta a la que se aplica cuando la ley es infringida una sola vez.

Los casos de concurso de delitos se presentan ya sea cuando varias disposiciones penales son
aplicables a una misma conducta, o cuando un agente ha ejecutado varias conductas que son
subsumibles bajo una misma o distintas disposiciones penales y se debe decidir la penalidad
aplicable dentro de una nica sentencia. As, en el art. 54 se contempla el concurso ideal o formal
(un hecho que cayere bajo ms de una sancin penal), en tanto que en los art. 55 y 56 se
refieren al concurso real o material (concurrieren varios hechos independientes). Sin embargo hay
2 hiptesis concursales que el CP no menciona:
1. Cuando concurren varios hechos que no son independientes (delito continuado).
2. Cuando la tipicidad mltiple de la conducta es solo aparente, pues los tipos se excluyen
(concurso aparentes de tipos o de leyes).
Los concursos de acciones y de delitos son susceptibles de diversos criterios clasificatorios. Uno de
ellos es el que distingue un concurso de tipos frente a un concurso de acciones.
En el concurso de tipos el comportamiento punible de una persona convoca una pluralidad de
figuras penales.
En el concurso de acciones existe, adems de ello una pluralidad de conductas.
En cualquiera de los dos casos el problema se presenta con la pena a aplicar

ZAFFARONI: Las clases de concursos que pueden verificarse son dos y se clasifican, de acuerdo a
la unidad o pluralidad de conductas llevadas a cabo por el agente, en concurso formal o ideal y
concurso material o real.
En ambos casos los tipos penales configurados no se excluyen recprocamente (como en
el concurso aparente), sino que por el contrario, se aplican en forma conjunta y no
alternativa (puede ser por absorcin o combinacin -caso del concurso ideal-, o por acumulacin -
caso del concurso real-).
Entonces, el criterio de distincin para determinar la forma de concurrencia, est dado por la
determinacin de la unidad o pluralidad de acciones:

Unidad de accin (CONCURSO IDEAL): en este caso, existe unidad de accin an haya mediado
una sola accin o varios movimientos, en tanto y en cuanto estn unidos por una decisin comn
(unidad final), con ms un nico desvalor jurdico o prohibicin legal (unidad normativa).
Pluralidad de acciones (CONCURSO REAL): en este caso, habr pluralidad de acciones cuando
haya varios movimientos o impulsos volitivos que vayan dirigidos a satisfacer varias decisiones
(pluralidad final), los que deben resultar desvalorados jurdicamente por varias normas (pluralidad
normativa).
Al repasar el articulado del CP, vemos que se alude al trmino hecho y no a unidad o pluralidad
de conductas. Esto dio lugar a controversias. Para decir si hay o no un concurso de delitos hay que
determinar si nos encontramos con una o con varias acciones. No ser entonces, la unidad o
pluralidad de resultados lo que nos indicar si nos encontramos ante una unidad o pluralidad de
encuadramientos, sino que ello se determinar segn la actividad final (conducta) desplegada por
el sujeto hecho humano voluntario. el vocablo hecho debe ser equiparado a conducta
humana.

69.2) El concurso ideal. Concepto. Fundamento terico: la tesis negativa de Soler.

Rgimen legal e interpretacin doctrinaria.
Art. 54.- Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la
que fijare pena mayor.
Unidad de accin
Pluralidad de delitos o lesiones
Aplicacin de pena mayor
Cuando con una sola accin se realizan varios tipos penales iguales (la bomba del terrorista que
mata a varias personas) o varios tipos diferentes (la bomba mata y adems produce daos
materiales) surge el CONSURSO IDEAL O FORMAL. En el primer caso estamos ante el concurso
ideal homogneo (no posee relevancia penal) y en el 2 ante el concurso ideal heterogneo. El art.
54 CP dice cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que
fijare pena mayor. Los elementos o requisitos del concurso ideal son 2:
1. La unidad de accin (o conducta nica)
2. La lesin de varias leyes penales (o la realizacin de varios tipos penales) que no se excluyan
entre s (de lo contrario concurso aparente).
El art. 54 establece que la pena nica se forma mediante la absorcin de las penas
menores.

Fundamento terico: existen posturas diferentes que buscan explicar el concurso ideal o de tipos
1. La primera postura es la que propone la unificacin de tipos que concurren sobre la base de
puntos de vista subjetivos, recurriendo a la intencin total, o resolucin unitaria del autor
(explicada en su nica accin) Ej.: una bomba que no solo mata a varias personas sino que
produce daos materiales.
2. Este segundo criterio recurre a la idea de medio a fin. Segn el cual, la unificacin de tipos se
realizara cuando la conducta o el acto realizado se efecta como medio para la comisin de un
delito-fin: se viola un domicilio, para perpetrar un robo.
3. Soler: fundamenta la solucin del concurso de tipos recurriendo a la inseparabilidad de las
lesiones, basta con querer una lesin para causar las otras.
Aunque con el tiempo llega a elaborar una teora crtica sobre el concurso ideal de delitos
basndose en que:
Pocas doctrinas del derecho penal han ofrecido dificultades tan considerables como las
que presenta la figura del concurso ideal, sea cual sea la forma adoptada para definirlo.
Seguramente a consecuencia de esas dificultades ha habido siempre cierta tendencia doctrinaria y
legislativa a prescindir de ella.
La necesidad y la importancia de estas doctrinas se ven considerablemente reducidas
en la medida en que" va adquiriendo desarrollo la teora de las relaciones de las figuras
entre s, y los sistemas de penalidad han ido perdiendo cierta rgida severidad que
induca a los jurisconsultos a laboriosas construcciones doctrinarias, inspiradas en principios de
humanidad y justicia superiores a los que campeaban en antiguas legislaciones. El concepto ms
importante para determinar la unidad delictiva; el "efecto real causado", la "lesin jurdica", la
"separabilidad" constituye otras tantas desarticulaciones del concepto de accin y
comportan deformaciones de la culpabilidad
EJEMPLO:

HECHO Abuso sexual Vctima Grave dao

con acceso
menor de 16
carnal en la salud
aos seducida
(no violencia).
fsica o
TIPO A
Abuso sexual Grave dao
con acceso mental de la
carnal en la salud
vctima.
TIPO B Abuso sexual Vctima menor fsica o
con acceso de 16 aos
mental de la
carnal seducida (no
violencia). vctima
69.3) El concurso aparente. Concepto. Diferencia con el concurso ideal. Distintas
hiptesis y soluciones: alternatividad, consuncin, subsidiaridad, especialidad.
Posibilidad de reducir los distintos casos a una sola hiptesis: Tesis de GHIONE.

Concurso Aparente de tipos (o de leyes) penales.

Nos ensea Zaffaroni que existen supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales,
pero que dicho fenmeno es slo aparente, porque en la interpretacin adecuada de los tipos la
concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Esta
misma circunstancia, en palabras de Pessoa -a las que adhiere Lezcano -h-4) se resolvera
afirmando que entre los tipos que concurren existe una superposicin de espacios
tpicos, es decir, elementos comunes en sus composiciones, razn por la que uno de ellos
aprehende en forma total el hecho y el otro u otros lo hacen de manera parcial, por los que estn
contenidos (forman parte) del tipo que describe el hecho en forma total; ello slo
suceder as cuando uno de los preceptos baste por s solo para aprehender todo el desvalor del
hecho o hechos concurrentes
En el concurso aparente de tipos o de leyes, de los diversos tipos en que puede encuadrarse un
mismo hecho, solo uno de ellos es realmente aplicable, quedando desplazados los dems conforme
a diversos criterios interpretativos.
Diferencias con el concurso Ideal:
El P. de 1890, art. 78, haca expresamente la diferencia entre concurso aparente y
concurso ideal, y prevea los casos de especialidad.
En el P. de 1906 esa disposicin desaparece, sin explicacin alguna, y de esta manera en la ley
vigente todo el problema queda librado a la construccin doctrinaria. Ello ha dado lugar,
especialmente en el caso del llamado hurto-defraudacin, a grandes discrepancias no resueltas
todava. Por esta razn, el P. de 1960 intenta regular la materia, comprendiendo, adems de la
situacin de especialidad, las otras relaciones que puedan dar lugar a la aplicacin de un solo
precepto. El texto propuesto por nosotros es el siguiente: "82. No hay concurso, y se impondr la
pena nica que corresponda, cuando las figuras legales en las que encuadra el hecho sean entre s
incompatibles, cuando la una est comprendida en la otra como elemento constitutivo o calificante,
cuando la una sea especfica con relacin a la otra o cuando se trate de actos que se presuponen
normalmente ejecutados antes o despus del hecho definido por una figura legal".

Este concurso aparente se diferencia especialmente del concurso ideal o formal:

1) En que se trata de tipos que, asimismo parecen atrapar el acto nico pero que guardan entre s
una manifiesta incompatibilidad. De tal modo no pueden aplicarse conjuntamente de ninguna
manera.
2) En el concurso aparente solo se aplica la pena de la figura que excluye a las dems. En el
concurso ideal se aplica la pena ms grave, siempre teniendo en cuenta que el autor completo
varias figuras penales.
El sistema argentino no posee norma alguna referida a la cuestin. A pesar de ello el concepto se
acepta en doctrina y jurisprudencia.
Los conflictos que surgen del concurso aparente de leyes y tipos se originan con las disposiciones
de la parte especial CP, excepcionalmente puede suscitarse entre preceptos de la parte especial y
la general, o entre nomas de la parte general entre si.

Existen principios que son utilizados para descartar la aplicacin de varios tipos penales
en los casos de concurrencia aparente los que resultan pacficamente aceptados por la
doctrina mayoritaria; estos son:

Principio de especialidad: este principio responde a la regla que establece que la ley especial
deroga la ley general. Conforme a ello, un tipo que contiene, adems de los caracteres de otro,
algunos ms (ej., el parricidio -CP., 80 inc. 1- respecto del homicidio -CP., 79-), o el caso de los
tipos alterados respecto de tipos no alterados (ej., robo -CP., 164- y hurto -CP., 162-), o el tipo de
injusto ms grave respecto de otro ms leve de carcter residual (generalmente contiene la frmula
si no resultare otro delito ms severamente penado ; por ej., las lesiones graves o gravsimas -CP.,
90 y 91- respecto de las lesiones leves CP., 89). As, la especialidad es un fenmeno que tiene
lugar en razn de un encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que
presupone una relacin de subordinacin entre los tipos.

Ej.:
Tipo A Apoderamiento Cosa mueble, total Con fuerza en las
(Robo simple) ilegtimo.
o parcialmente cosas o violencia
Tipo B
(Hurto simple) Apoderamiento ajena. total
Cosa mueble, fsica sobre las
ilegtimo.
o parcialmente personas.
Como puede verse en este grfico, y de acuerdo al principio de especialidad, el tipo penal de hurto
resulta desplazado (o implicado) por el de robo, dado que ste ltimo contiene, adems de los
elementos tpicos exigidos por el hurto, otro ms que altera su ajena.
estructura respecto del mismo.
Lo mismo ocurre con el tipo del homicidio agravado por el vnculo (parricidio) respecto del
homicidio simple; es decir, el primero de ellos es especfico respecto del segundo. Igualmente, en
el caso de las lesiones, si un sujeto agrede a otro y le provoca lesiones leves, graves y gravsimas
distribuidas por su cuerpo, slo resulta aplicable el tipo penal del art. 91 CP., ya que los otros dos
resultan desplazados (o implicados) por el mismo.
Ej., Tipo A Causarle la muerte a Conociendo el vnculo de
(Homicidio calificado) Dolosamente
otra persona. parentesco.
CP., 81 inc 1)

Tipo B
(Homicidio simple) Causarle la muerte Dolosamente.
(CP., 79) a otra persona.

Principio de consuncin: en virtud del mismo, un tipo penal descarta (o implica) a otro porque
consume o agota su contenido prohibitivo; es decir, se verifica un encerramiento material.
Comprende aquellas situaciones en las cuales la ley da por sentado que cuando se aplica
determinado tipo de delito, por l han de entenderse consumidas otras fases de la
accin realmente sucedida y punible. Ej.: el homicidio consume las lesiones, el delito
doloso al preterintencional.
Estamos frente al caso de consuncin cuando un hecho posterior resulta consumido por el
delito previo a) (ej., el caso en que el delito previo sea la obtencin de una cosa mediante ardid -
estafa- y el hecho posterior sea la retencin indebida de esa cosa obtenida mediante ardid. Aqu, la
tipicidad de la estafa descarta (o implica) la de la retencin indebida. b) Otro ejemplo de
consuncin se verifica en el supuesto de un hecho penado o hecho tpico acompaante, es decir,
cuando un resultado eventual ya est abarcado por el desvalor que de la conducta hace el otro tipo
penal (ej., las lesiones leves provocadas durante un robo, un abuso sexual con acceso carnal, una
resistencia a la autoridad, etc.). c) otro supuesto de consuncin tiene lugar cuando una tipicidad va
acompaada de un eventual resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto
principal; por ejemplo, el dao que puede provocrseles a las ropas que lleva puesta la persona
que resulta vctima de un homicidio o una violacin.

Principio de subsidiariedad: este principio tiene lugar cuando hay una progresin en la conducta
tpica, en la que la punibilidad de la etapa ms avanzada mantiene interferida la tipicidad de las
etapas anteriores. Caso tpico es el supuesto en que la punibilidad de la tentativa de un delito
determinado queda interferida por progresin ante la consumacin del ilcito perseguido por el
autor.
Segn este criterio, el precepto subsidiario se aplicar cuando la principal no es aplicable. (ej.
Cheques sin provisin de fondos se declaran subsidiarios del delito de estafa).

Principio de Alternatividad: El ms dudoso de todos los principios, ha generado muchsimas

discrepancias a tal punto que ciertos autores no lo tienen en cuenta.
Un ejemplo podra decirse que se da cuando un sujeto recibe una cosa mueble que le ha sido
entregada por su propietario sin desprenderse de la propiedad de la misma. El sujeto puede
apropiarse o apoderarse de ella segn que le haya sido concebido o no un poder de disponibilidad
de la cosa.
Si medio un poder de disposicin y el sujeto la hace suya se apropia
Si no medio poder de disposicin y el sujeto la hace suya hurta o apodera

Sintetizando, y luego de aplicado cualquiera de estos tres principios que desplazan (o implican) uno
a ms tipos penales respecto de otro que resulta aplicable al caso, sea por especialidad, por
consuncin o por subsidiariedad, verificamos la existencia del concurso aparente de
tipos (o leyes) penales, supuesto en el cual slo resulta aplicable la pena del delito que
desplaza al otro, no pudiendo l o los tipos desplazados ser considerados ni siquiera para la
individualizacin judicial de la pena, debindoselos descartar -inclusive- en sus connotaciones
procesales.
Ejemplo, el art. 130 del CP. (Rapto) es un tipo especfico respecto del art. 142 bis CP. (Secuestro
coactivo), a pesar de contemplar para el caso una pena muchsimo menor
Posibilidad de reducir los distintos casos a una sola hiptesis; tesis de GHIONE.
Dicha tesis est basada en un fallo de un juez de la plata, que hacia un retorcido anlisis para
poder dar validez a los casos de concursos aparentes de leyes como si fuera un concurso ideal.

BACIGALUPO:
La cuestin de la aplicacin de la ley penal a un hecho delictivo requiere con frecuencia
resolver en primer lugar la cuestin de la relacin existente entre los posibles tipos
penales aplicables (concurrencia aparente de leyes) y,
En segundo lugar, la determinacin de la unidad o la pluralidad de acciones ejecutadas por el
autor (concurso de delitos). Es claro que estas problemticas son esencialmente distintas.
La cuestin de la concurrencia aparente de leyes (es decir de tipos penales aplicables) se
desenvuelve en un plano en el que slo entra en consideracin una relacin de tipos penales entre
s (por ejemplo: se trata de saber si el uso de documento falsificado (Cdigo Penal espaol, art.
304), en una estafa (Cdigo Penal espaol, art. 528; Cdigo Penal argentino, art. 172) debe
juzgarse slo como estafa porque esta excluye al otro o si, por el contrario, es posible aplicar
ambos tipos penales al mismo hecho; si el robo excluye la aplicacin del hurto o si pueden aplicarse
al mismo hecho, en razn de que la accin de robo realiza tambin todos los elementos del hurto.
El problema del concurso de delitos presupone, por el contrario que ya se ha resuelto la relacin
de los tipos entre s y de lo que se trata es de saber si la accin se subsume bajo un tipo penal o
bajo varios (concurso ideal) y adems si el autor ha realizado varias acciones y varias lesiones de la
ley penal (concurso real).

En otras palabras; si una accin se adeca a ms de un tipo penal (por ejemplo: la accin de robo
con violencia en las personas produce tambin lesiones corporales: debe aplicarse slo la pena del
robo o es posible tambin aplicar la de las lesiones?) o si el autor ha realizado varias acciones que
independientemente unas de otras se adecan a ms de un tipo penal (por ejemplo: el autor mata
al guardia y luego realiza las acciones de un robo). Qu pena es aplicable? En el primer caso se
habla de concurrencia ideal, mientras en el segundo se habla de concurrencia real o material.
Por tanto, mientras en los casos de concursos aparentes se discute sobre la relacin de tipos entre
s, en los supuestos de concurso ideal o real se trata de la relacin entre varios tipos penales y una
o varias acciones.
La cuestin del concurso tiene una incidencia directa en la determinacin del marco penal (es decir,
para la determinacin del mximo y mnimo de la pena) aplicable: la solucin de un concurso
aparente de leyes importa la exclusin de las penas que seran consecuencia de los tipos penales
excluidos. A su vez la determinacin de si una accin se adeca a un tipo o a ms de uno o si
varias acciones realizan diversos tipos (o ms de una vez el mismo) genera la cuestin de si es
suficiente sancin la pena de un delito para una accin de mltiple adecuacin o de si la pluralidad
de acciones tpicas debe sancionarse mediante la acumulacin de las penas previstas para cada
delito y, en este caso, hasta dnde puede alcanzar tal acumulacin (es indefinida o tiene un
lmite?).
2. EL CONCURSO (APARENTE) DE LEYES PENALES
Como hemos visto habr un concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de ilcito de
un hecho punible ya est contenido en otro y, por lo tanto, el autor ha cometido una lesin de la
ley penal. Esta situacin se da cuando entre los tipos penales que seran aplicables al caso
concreto existe una relacin de especialidad, o de subsidiaridad, o de consuncin. La
caracterizacin de las diferentes formas que pueden alcanzar las relaciones entre los tipos penales
en el caso de concurso de leyes es considerada, lo mismo que la delimitacin de uno y otro
supuesto, como de "discutida y sin ninguna esperanza" (STRATENWERTH, 1177). La consecuencia
prctica del concurso de leyes reside en que slo es aplicable la pena del delito que desplaza a los
otros y, adems, en la determinacin de esa pena no debe computarse otras violaciones de la ley.
Esto ltimo marca una diferencia fundamental con la consecuencia jurdica del concurso ideal en el
que, como veremos (infra C), de acuerdo con el principio de absorcin se aplica la pena del delito
ms grande, pero teniendo en cuenta que el autor tambin ha cometido otras violaciones de la ley
penal

70) Concurso de acciones:

70.1) Concepto. Diferencias con otros concursos
En el concurso real se da una pluralidad de acciones y una pluralidad de preceptos penales
violados.
1) Puede ocurrir que los delitos cometidos sean iguales entre s (varios hurtos) En el 1 caso,
homogneo.
2) Diferentes (un robo, una violacin, un homicidio), en el 2 heterogneo.
El art. 55 dice cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una
misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor
y como mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los
diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podr exceder los 50 aos de reclusin o
prisin. acumulacin de penas o de la aspersin.

Concurso Real:

TIPO A Apoderamiento Cosa mueble

(Hurto) ilegtimo ajena

Cosa mueble ajena

HECHO Apoderamiento Venta como de bien ajeno
ilegtimo propio

TIPO B Venta como de bien ajeno

(Estelionato) propio

Diferencias con otros concursos:

Se diferencia del concurso ideal en que en este ultimo existe unidad natural de hecho pero
pluralidad de encuadramiento; la sancin, a aplicar ser la que fije mayor pena.
En el concurso aparente, si bien el hecho cae bajo ms de una disposicin penal, la aplicacin
de una de ellas, desplaza a las dems.
En el concurso real, existe una verdadera pluralidad de delitos independientes entre s (sean
homogneos o heterogneos), a su vez estos hechos pueden ser encuadrados en una o varias
figuras (dependiendo de si son homogneos o heterogneos) y finalmente estos adems de ser
cometidos por la misma persona deben concurrir en un mismo proceso judicial para ser juzgados.

70.2) Concurso material. Concepto. Fundamentacin terica. Distincin con la

reincidencia. Rgimen legal. Requisitos. Interpretacin doctrinaria

ZAFFARONI: Segn el art. 55 del elenco sustantivo, el concurso real o material de delitos tiene
lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en
uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados
en el mismo proceso judicial. En este sentido no existen mayores diferencias conceptuales en la
doctrina en general.
Pluralidad de hechos independientes
Encuadrados en uno o varios tipos penales
Realizados por la misma persona
Ahora, debe quedar absolutamente claro que el nico caso en que la pluralidad de hechos se
traduce en una pluralidad delictiva es en el concurso real , pues el agente comete varios
hechos independientes. As, en estos casos los tipos penales en juego prohben aspectos diferentes
de la conducta, sin tener elementos comunes, porque no existe repeticin alguna de
prohibicin.
Cuando esos varios hechos independientes llevados a cabo por el agente se adecuan al mismo tipo
penal, estamos frente a un concurso real homogneo (ej., un sujeto mata a su vecino, dos das
despus mata a otra persona). Por el contrario, si esos varios hechos independientes se adecuan a
distintos tipos penales, se verifica un concurso real heterogneo (ej., un sujeto asalta un banco,
al otro da mata a una persona y, posteriormente, accede carnalmente a una mujer).
Entonces, conforme al concepto que venimos analizando, cabe concluir en que los requisitos que
deben verificarse para tener por acreditada la existencia del concurso real son:
Que concurran varias acciones independientes entre s; es decir, que un mismo sujeto lleve
a cabo varios movimientos que configuren varias conductas que se materialicen en varios delitos.

b) Que exista pluralidad de lesiones a la ley penal: es decir, que deben ser varios los tipos
penales que desvaloren, que prohban las diversas conductas llevadas a cabo por el sujeto; o sea,
se deben de haber producido varios resultados reprimidos por la ley penal.

c) Que todo ello se juzgue en un solo proceso penal: ello, porque si alguno de los hechos ya
hubiese sido juzgado con anterioridad, habiendo recado sentencia firme, dicha circunstancia
descarta la posibilidad del concurso real, al menos con se hecho; pudiendo darse el supuesto de la
reincidencia si se verificasen los requisitos exigidos por el art. 50 del CP.

Diferencias con la reincidencia: Cuando un hecho ya hubiese sido juzgado con anterioridad,
existiendo sentencia firme, este hecho independiente no podr ser tenido en cuenta para el
concurso real, eso sucede con la reincidencia que tiene en cuenta hechos independientes donde ya
se han aplicado sentencias firmes.
En el concurso real o material, todos los hechos sern vistos en un mismo proceso judicial y se les
aplicara una sola sentencia pudiendo ser el mnimo mximo previsto para uno de los delitos, o la
suma que resulte de la acumulacin de las penas correspondientes no pudiendo superar el mximo
legal de la especie

Sistemas, rgimen legal:

Consecuencias o sistema de punicin en el concurso real.

El art. 55 del CP. Establece que cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con
una misma especie de pena, la que deba ser aplicable al reo tendr como mnimo el mnimo mayor
y como mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos;
aclarando dicha norma que dicha suma jams podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o
prisin5.
De acuerdo a la redaccin de la norma, se advierte que la ley adopta el sistema de la
acumulacin (o suma aritmtica) para determinar la pena aplicable en caso de concurso real,
aunque Zaffaroni lo llama aspersin6, dado que la acumulacin slo opera respecto de los
mximos, pero no de los mnimos, motivo por el cual no se tratara de una acumulacin lata o pura .
Nez, nuestro Cdigo Penal ha consagrado el sistema de pena nica que rige tanto para el
supuesto en que cada uno de los distintos delitos est reprimido con una sola pena, como tambin
para el caso en que alguno de ellos o todos lo estn con penas alternativas.
As, puede concluirse en que rige plenamente el principio de composicin dado que nada impide
que la pena sea fijada en el extremo inferior de la escala, ello, si el tribunal estima siguiendo las
pautas contempladas en los artculos 40 y 41 del CP.- que esa es la sancin que corresponde
imponer.
En este sentido, como se ha dicho, la pena nica fija una escala abstracta para graduar la pena en
funcin de los artculos 40 y 41 del CP., la cual se establece de la siguiente manera:
Principio de acumulacin jurdica: conforme dispone la nueva redaccin de la norma
estudiada, ahora las penas se suman de modo aritmtico, establecindose como mximo de dicha
suma el tope de cincuenta aos de prisin o de reclusin. Distinto era el supuesto en la redaccin
anterior, segn la cual se estableca un tope: el mximo de la escala de la pena nica no poda
exceder del mximum legal de la especie de pena de que se trate.
En cuanto al mnimo de la escala del concurso real, Creus entiende que debe ser el mnimo mayor
de las escalas penales de los tipos en juego; ello, aunque dicho mnimo pertenezca a un tipo cuyo
mximo de pena sea inferior a los dems (ej., si un sujeto comete una estafa -de 1 mes a 6 aos,
art. 172 CP.- y, al ser aprehendido por la polica constatan que portaba un arma de uso civil sin
autorizacin legal -de 6 meses a 3 aos, art. 189 bis.3 p. del CP.-), la escala queda compuesta con
el mnimo mayor: 6 meses y la suma de los mximos: 9 aos.
Sistema de conversin: conforme dispone el art. 5 del CP., la pena ms grave prevista por
dicho cuerpo legal es la de reclusin; entonces, si en un concurso real los distintos delitos juzgados
estn conminados con penas divisibles de diversa especie (reclusin o prisin) se aplica la ms
grave, es decir, la de reclusin. Ahora, cuando corresponda la acumulacin de penas de diferente
especie, debe procederse a practicar la conversin de las mismas; es decir, se deben reducir todas
las penas concurrentes a la especie ms grave , es decir, la reclusin; ello, en base a lo dispuesto
por el art. 24 del CP. (2 das de prisin equivalen a 1 de reclusin); para luego regir la acumulacin
conforme a lo dispuesto por el art. 55 CP. Por ejemplo: si una persona comete el delito de
homicidio en estado de emocin violenta (CP., 81 inc. 1 a: reclusin de 3 a 6 aos) y luego
ayuda a su abuela a que se suicide (CP., 83: prisin de 1 a 4 aos), para poder establecer la escala
penal nica para este concurso deber convertirse la escala penal del segundo hecho a la del
primero, pues ste prev la especie ms grave. As, aplicando lo dispuesto por el art. 24 CP., la
escala penal aplicable al delito de ayuda al suicidio ser de 6 meses a dos aos de reclusin; por lo
tanto, teniendo ya las dos escalas homogneas (ambas de reclusin) se aplica el art. 55 CP., el
mnimo mayor es de 3 aos y la suma de los mximos es de 8 aos; por lo tanto, luego de
practicada la conversin, la escala penal aplicable al concurso estudiado ser de 3 a 8 aos de
reclusin.
Conforme dispone el 2 prrafo del art. 56 del CP., cuando concurran penas privativas de libertad
divisibles con una pena de igual naturaleza no divisible, se aplicar nicamente esta ltima (ej., si
concurre un robo calificado por lesiones -art. 166 inc. 1, de 5 a 15 aos- con un homicidio
calificado -cualquier supuesto del art. 80 del CP., prisin o reclusin perpetua-, se aplica esta
ltima). Ahora, si concurre una pena de prisin perpetua con una de reclusin temporal, se aplicar
la pena de reclusin perpetua. A este respecto toda la doctrina interpreta la norma aqu analizada
de idntica manera, pero a la hora de buscar ejemplos en el Cdigo Penal, no se encuentran
delitos reprimidos solamente con prisin perpetua, siempre que la ley prev la pena absoluta, lo
hace de manera alternativa con la frmula prisin o reclusin.
Por ltimo, el 3 prrafo del art. 56 CP., establece que si alguno de los tipos concurrentes conmina
penas de inhabilitacin o multa, stas se aplicarn siempre, sumndose a la pena privativa de
libertad que resulte de las reglas precedentes; es decir, se abandona el principio de la aspersin
por el de la combinacin (ej., el delito de homicidio imprudente tiene una pena prevista privativa de
libertad con ms la de inhabilitacin, por lo tanto, se aplican de manera combinada o conjunta).

70.3) Delito Continuado. Concepto. Elaboracin doctrinaria: requisitos

EL DELITO CONTINUADO consiste en dos o ms acciones homogneas, realizadas en distintos
momentos pero en ocasiones similares, que importan la realizacin de un mismo tipo penal o de
tipos penales de naturaleza semejante. Se caracteriza porque cada uno de las acciones que lo
integran ya de por s representan un delito consumado, pero todos ellos se valoran
juntos en un solo delito Ej. El cajero del banco que diariamente se apodera de algn dinero
hasta legar a la suma que le permita adquirir el auto que desea, no comete muchos hurtos,
sino que comete un solo delito continuado de hurto. Nuestro CP no contempla el delito
continuado, pero su aceptacin es innegable. ELEMENTOS
Objetivos:
1. Similitud del precepto penal violado. Si bien no se requiere que todas y cada una de las acciones
importen la realizacin del mismo tipo penal, la naturaleza del precepto infringido debe ser similar
(robos y hurtos). Adems no se requiere que el delito haya sido consumado, sino que puede haber
quedado en grado de tentativa.
2. Cierta conexin espacial y temporal.
Subjetivos: Presencia de un dolo conjunto.

En el concurso real hay pluralidad de conductas mediante la realizacin de hechos delictivos

autnomos o independientes entre s, que pueden violar preceptos penales iguales, similares o
totalmente distintos, y que no responden a un dolo unitario. Aqu hay varios delitos mientras
que el delito continuado hay uno solo.

Entiende Zaffaroni que existen supuestos en que la repeticin de conductas tpicas no implica un
concurso real, sino un mayor choque de la conducta tpica llevada a cabo por el sujeto contra el
derecho positivo; es decir, un mayor contenido de injusto de la conducta.
Es decir, existen tipos en los que no solo queda abarcada la conducta que lo consuma,
sino que eventualmente tambin abarcan la hiptesis de un nmero indeterminado de
repeticiones de la conducta consumativa dentro de idnticas o similares circunstancias.
En estos casos, de considerarse un concurso real, se llegara a consecuencias absurdas que
entraran en colisin con el principio de racionalidad de la pena (ej., el cajero de un banco que
sustrae una pequea suma todos los das hasta completar la que originariamente necesitaba y era
su propsito sustraer).
En este mismo sentido, se afirma que el delito continuado es la concurrencia de varios hechos -
cada uno de ellos delictuoso en s mismo- que por su dependencia entre s, estn sometidos a una
sola sancin penal.
Siguiendo la interpretacin Zaffaroni, puede advertirse que el delito continuado no est legalmente
regulado, sino que surge jurisprudencial y doctrinariamente, y ello obedece a la necesidad de evitar
consecuencias absurdas e indeseables, dado que no puede ser voluntad de la ley penar al que
hurta $ 10.000 en cien tandas de $ 100 con 50 aos de prisin, y al que los hurta de una sola vez
con 2 aos de prisin.
En franca oposicin a la interpretacin de Zaffaroni, Nez afirma que si bien no est
expresamente definido en nuestro derecho positivo, la existencia del delito continuado, la misma ha
sido reconocida por el art. 63 del CP. Con la denominacin delito continuo, al regular el cmputo
inicial del plazo de prescripcin de la accin penal.
Entonces, en el delito continuado se verifica la existencia de varias conductas (aqu hay
pluralidad de acciones, como en el concurso real) pero que son dependientes entre s,
por lo que jurdicamente se las computa como una sola accin.
Siguiendo a Zaffaroni, habr delito continuado cuando se verifiquen de manera conjunta los
siguientes elementos:
Un dolo unitario (factor final o plan comn).
Repeticin de la afectacin tpica del mismo bien jurdico, el que debe admitir grados de afectacin
(ej., la propiedad, no as los bienes jurdicos personalsimos como la vida, entre otros).
Realizacin de cada accin de forma similar, circunstancia que denote la dependencia de las
mismas.
Que la conducta implique una injerencia fsica en la persona del titular; es decir, debe haber
identidad fsica del titular.
A partir de la dependencia que debe existir entre cada uno de los movimientos o acciones que
integran al delito continuado (en el concurso real hay independencia), la unidad delictiva se
determina en base a dos factores:
Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificacin delicitiva; es decir, por ejemplo,
que cada uno de esos hechos pueda ser calificado como hurto.
Que, no obstante poder existir varios ofendidos o vctimas de los delitos cometidos en forma
continuada, la naturaleza de los bienes jurdicos afectados debe permitir la unificacin delictiva (por
ej., bienes jurdicos que son incompatibles con la continuidad delictiva son los personalsimos -la
vida, por ej.-; en cambio, si admite dicha posibilidad, por ejemplo, el bien jurdico propiedad).
Por otro lado, y en franca oposicin a la postura de Nuez7, quien tiene un criterio amplio acerca de
las caractersticas que puede revestir cada delito individualmente, Bacigalupo 8 y Zaffaroni coinciden,
en cierta forma, en que los hechos individuales cometidos por el autor deben haber realizado el
mismo tipo bsico y haber lesionado el mismo bien jurdico.
De acuerdo al ejemplo dado por Zaffaroni del cajero de banco que extrae de su caja $10 por da
durante 10 das porque necesitaba sustraer $ 100 para cancelar una deuda; como as tambin se
verifica con el caso de la empleada domstica que, con el objeto de sustraer un juego de cartas
para sus hijos, retiraba y se llevaba una carta por da de la casa de sus empleadores con el objeto
de no levantar sospechas y, as, no ser descubierta, se puede observar que -en ambos supuestos-
cada accin individual realiza el mismo tipo bsico y lesiona el mismo bien jurdico.
Por el contrario, y a pesar que Nez se manifiesta por dicha posicin, no puede haber delito
continuado cuando mediante alguna de las acciones individuales se realice un tipo bsico y
mediante otras uno agravado (ej., no puede haber delito continuado cuando entre esos varios
hechos dependientes hay varios hurtos y otros robos).
Sintetizando, puede decirse que habr conducta continuada cuando con dolo que abarque la
realizacin de todos los actos parciales, existente con anterioridad al agotamiento del primero de
ellos, el autor reitere similarmente la ejecucin de su conducta en forma tpicamente idntica o
similar, aumentando as la afectacin del mismo bien jurdico, que deber pertenecer al mismo
titular slo en el caso que implique una injerencia en la persona de ste

Consecuencias punitivas del delito continuado.

A pesar de la pluralidad de accin, al haber unidad delictiva (unidad de culpabilidad), el delito
continuado genera como principal consecuencia que los plurales hechos dependientes sean
sancionados con una pena nica, la del tipo penal que reiteradamente es llevado a cabo por el
autor.

70.4) Delito habitual: Concepto. Ejemplos. Diferencias con el concurso real y el delito
continuado.
Existe tambin aqu una pluralidad de acciones que no son unificadas por los motivos expuestos
respecto del delito continuado, sino por razones intrnsecas a la peculiaridad de ciertos tipos de la
parte especial.
En ellos, el tipo exige que el sujeto activo realice ms de una vez la accin definida en el mismo, de
tal manera que un nico acto o accin no configura el delito. Frecuentemente las leyes exigen
como elemento del tipo esta pluralidad de accin, exigiendo la habitualidad de la conducta, asi, en
el pedido de limosna habitual en lugares pblicos, el prstamo usurario habitual, la prostitucin
habitual. En estos delitos colectivos la realizacin de un solo hecho no configura el delito.
En el delito continuado es requisito esencial que cada hecho sea un delito en s mismo: en el delito
habitual nicamente es delictiva la repeticin de la conducta en el tiempo.
A veces la habitualidad constituye una circunstancia de agravacin.

BOLILLA 19:

71) Consideracin terica

71.1) El delincuente por tendencia
Los estudios antropolgicos de los criminales iniciados por Lombroso, dieron fundamento a su
doctrina. Afirma dicho medico, que existen naturalezas criminales innatas: pudindose por lo tanto
reconocer a esta clase de delincuentes, con arreglo a una serie de caractersticas determinadas,
tanto corporales y externamente perceptibles, como psquicas o espirituales.
El delincuente por tendencia, sera una variedad especfica, un tipo antropolgico humano.
Con caractersticas personales, fsicas e intelectuales.
La naturaleza crea al delincuente, por tendencia
La sociedad otorga las condiciones para que pueda cometer sus actos
El delincuente por tendencia es degenerado y desde su crecimiento se manifiesta esa
desviacin, madura en el, las caractersticas propias de un delincuente con tendencia.

71.2) La conducta criminal como resultado de una personalidad criminal

Si se quiere entender la conducta criminal de un sujeto es menester analizar su nucleo, el mundo
en donde gesto esa personalidad.
El mundo influye en la formacin de la personalidad, y asi dependiendo entre otros factores de la
formacin del sujeto, se podr entender con mayor precisin su manera de actuar y manifestarse.
Es clara la influencia que ejerce la educacin, el trato, la formacin y evidentemente su
posicin socio-econmica en la personalidad de un sujeto.
La personalidad de un sujeto est determinada por una serie de factores y cualidades. La
personalidad delictiva evidentemente muestra una tendencia al delito, debido a un desarrollo
negativo de su personalidad, a una imposibilidad de reprimir su conducta lesiva, mayoritariamente
producto de malas vivencias o herencia familiar.
En contraposicin a la tesis de Lombroso del hombre criminal como un ser
caracterstico, se fund la doctrina de la conducta criminal, que enfoca el estudio de la
conducta delictiva ya no desde el subjetivismo de su autor, sino desde factores aun mas
determinantes (su vinculo social, tanto familiar, como cultural, su posicin social, su
educacin, alimentacin, circunstancias de vida, etc.).

71.3) El delincuente por factores sociales.

Existen factores que en la vida social determinan a una persona al delito. El medio dentro del cual
se produce el delito, se halla determinado por las condiciones naturales del medio que rodea al
sujeto:
La raza
El sexo
El tiempo
El lugar donde se produce el hecho
Tambin hay que tener en cuenta la influencia negativa que ejerce en los jvenes la televisin, el
cine, etc.

71.4) La peligrosidad. Concepto e importancia criminolgica. Especies y funciones

La nocin de peligrosidad como idea que se relaciona con el delito, aparece en la escuela
positiva.
Podra decirse que la peligrosidad es la posibilidad de convertirse en autor de un delito
El positivismo acepto la peligrosidad como fundamento de la responsabilidad criminal, pero su
funcin se movi por distintas etapas. Es parte misma de la evolucin del derecho penal que al
encontrarse con situaciones fcticas para las que resultaban insuficientes las estructuras
tradicionales, hubo de recurrir a nuevas categoras. A las doctrinas clsicas, que para declarar
responsable al hombre que ha realizado un hecho tpico y antijurdico exigen que sea moralmente
imputable, escapan muchos autores de hechos que lesionan o atentan contra intereses
jurdicamente protegidos, quienes, aunque no son culpables, constituyen un peligro para la
sociedad. Al requerir esta para castigar que el autor del hecho sea culpable y aplicar la pena como
nico medio de reaccin jurdica, los no imputables resultaran impunes, quedando la sociedad
desprotegida frente a ellos. La respuesta ofrecida por el positivismo jurdico, al predicar la
responsabilidad del autor de un acto tpico y antijurdico por el solo hecho de vivir en sociedad,
extiende demasiado el concepto de responsabilidad. Ante la insuficiencia de ambas soluciones (tesis
clsica y positivista) para resolver situaciones fcticas determinada, se hacia preciso recurrir a una
tercera va, que proporciona la idea de peligrosidad, con base en la cual, si no una pena, que
debe ser impuesta en funcion de la culpabilidad, pueda aplicarse una medida de naturaleza distinta
a la pena (medidas de seguridad) que encuentran como fundamento la peligrosidad del sujeto a
quien se le aplica.
1. En un primer momento la peligrosidad se tuvo en cuenta para la aplicacin de medidas
adecuadas a los inimputables y a cierta categora de delincuentes. Aqu se advierte la insuficiencia
de la pena como nico medio de lucha contra el crimen y el auge de los estudios empricos
demuestran que entre los hombres que conviven en sociedad hay unos (reincidentes, enfermos
mentales, etc.), para los que la funcin retributiva de la pena resulta intil. Se conviene en afirmar
que estos individuos, que constituyen un peligro para la vida en comn, son distintos a los otros y
es preciso que la colectividad se defienda contra ellos. Para conseguir esta finalidad haba que
buscar un concepto que permitiera reaccionar precisamente con base en el peligro que representan
para la sociedad.
2. Se llego a hablar luego de Peligrosidad predelictual, la cual ha sido totalmente superada.
Hoy se determina que de la peligrosidad solo puede ocuparse el juez, luego de la
comisin de un delito.
La inclusin de ese concepto (peligrosidad) en el campo del Derecho penal est ligada a los
positivistas italianos, siendo Garofalo (v.) quien establece su antecedente ms prximo, al hablar de
temibilidad, que concibe como la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad
probable de mal que de l hay que temer. La nocin de peligrosidad nace generalizada, pero al
adquirir auge, merced a los Congresos de la Unin Intr. De Derecho Penal, se va
reduciendo a determinadas categoras de delincuentes. As, Adolfo Prins la orienta en
principio a los reincidentes, volviendo a ensancharse ms tarde al tratarse de la peligrosidad de los
enajenados mentales, de los delincuentes profesionales y de los habituales. Grispingi, que introduce
la expresin peligrosidad hoy en uso, la define como la capacidad de una persona para
devenir con probabilidad autora de delito, volviendo as a darle su enfoque general
primitivo, que ya haba defendido el penalista espaol Luis Jimnez de Asua. Se sita desde
entonces en el Derecho penal la peligrosidad como una condicin personal que puede aparecer
en cualquier hombre.
Esta dimensin generalizada es la que mejor cumple los fines de defensa social, pues si bien son
los reincidentes, los enajenados y los delincuentes profesionales quienes proporcionan
las mayores tasas de peligrosidad, no resulta imposible que personas que no encajan en estas
categoras puedan tener esa capacidad para devenir probablemente autoras de delito. Entendida
as, la peligrosidad debe ser un concepto de carcter general extensible a cuantos conviven en
sociedad.
Aunque en la actualidad la formulacin del concepto de peligrosidad dista mucho de ser una
cuestin saldada, discutindose si ha de contemplarse desde un punto de vista subjetivo (condicin
del sujeto) u objetivo (realidad exterior al sujeto), estimamos aceptable el ofrecido en Espaa por
F. Clesa Muido, quien define la peligrosidad como la situacin de la persona adecuada para que
realice con probabilidad actos que constituyen infracciones de la ley penal.
La condicin de la persona que constituye la peligrosidad (su estado peligroso) ha de manifestarse
al exterior para que sea tomada en consideracin por el Derecho. Esta manifestacin puede
verificarse a travs de la comisin (o su intento) de un hecho delictivo o por la personalidad y
conducta social del mismo. En este ltimo caso, como defiende la doctrina (De Greffe, Jimnez
Asua), debe exigirse tambin la realizacin de un hecho antisocial. Sobre el goce de manifestacin
de la cualidad del sujeto a que llamamos p. gira la distincin entre peligrosidad postdelictual y
peligrosidad predelictual. La primera es la condicin del sujeto que se manifiesta porque ha
realizado un hecho que la ley penal tipifica como delito. Ese sujeto puede ser inimputable
(enajenado, p. ej.), o imputable, y en este segundo caso tanto puede ser autor de un hecho de
gran entidad criminal como de una infraccin de poca importancia, aunque siempre encuadrada en
el catlogo de los hechos punibles. Lo que interesa es que por ella se revele la cualidad personal
del sujeto. En la predelictual, la peligrosidad no se manifiesta por la comisin de una
infraccin penal, pero ha de exteriorizarse por un hecho antisocial o por una conducta
social determinada. Pueden estar incursos en ella tanto los imputables como los inimputables.
Legislacin positiva. Despus de afincarse la idea de peligrosidad en la vertiente doctrinal, los
ordenamientos positivos de casi todos los pases incorporan el concepto a sus sistemas
legislativos, definiendo los estados peligrosos y sealando medidas de seguridad que
habran de aplicarse a los sujetos incursos en tales estados.

71.5) La vctima. Concepto. La victimologia. Concepto

Vctima de un delito es quien lo padece, quien sufre la conducta antijurdica de otro.
Vctimas de delitos: que comprenderan a toda aquella persona que individual o colectivamente
haya sufrido algn dao, incluyendo lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida
financiera o menoscabo sustancial de derechos fundamentales como consecuencia de acciones u
omisiones que violen la legislacin penal de su estado. Esta definicin es muy amplia,
la victimologia fue propuesta como una ciencia auxiliar de la criminologa para tratar el
fenmeno del sujeto pasivo de un delito. Hasta se llego a proclamar la tendencia de
este a facilitar al delincuente la oportunidad del hecho.

72) Consideracin dogmatica:

72.1) Concepto. El delincuente en el CP. Definicin dogmatica. El problema de las
personas jurdicas
La consideracin dogmatica del delincuente y de la vctima, es el estudio de dichos conceptos a
travs de las normas jurdicas vigentes. Es a partir de ellas que surgen todos los conceptos
dogmaticos.
As se puede decir que el delincuente es aquel sujeto que ejecuta la accin tpica y antijurdica y
que rene todas las condiciones requeridas por el tipo legal, y por lo tanto es quien merece la
aplicacin en una sancin prevista por la ley penal.
Solo las personas fsicas pueden ser delincuentes, o ser sujetos activos. Se discute la
posibilidad de que en ciertos casos o segn determinadas infracciones, las personas jurdicas
puedan ser consideradas delincuentes a los fines de atriburseles responsabilidad penal y
responsabilizarlos penalmente.
La mayora de los autores, sostienen que solo las personas fsicas pueden ser delincuentes.
Esta responsabilidad no puede alcanzar a las personas jurdicas, quienes son incapaces de ser
culpables en el sentido que requiere la ley penal.
Sin embargo algunos insisten y admiten la responsabilidad penal de las personas jurdicas, y as
Liszt sostiene que si las personas jurdicas pueden ser sujetos pasivos, vctimas de delitos, tambin
pueden mejor dicho deben ser sujetos activos del mismo.
Se puede por el CC. Accionar contra una persona fsica civilmente por indemnizaciones
de daos. Pero esto no implica que se pueda accionar penalmente, persiguindose una
pena contra ellas, pues se trata de un ente ideal, que es dotado de personera jurdica
para que adquiera los atributos de la personalidad misma.

72.2) La peligrosidad en el CP. Funciones.

Soler dice que en general se llama peligrosidad a la probabilidad de un sujeto cometa un delito.
Pero nuestro ordenamiento considera que la peligrosidad indica tanto la probabilidad de
que un sujeto cometa un acto ilcito daoso para la sociedad, como tambin un acto lesivo
contra su propia persona.
Adems no es necesaria la comisin de un delito, e igualmente se adoptara una medida de
seguridad ante el peligro que pueda representar una persona: aunque ese peligro no sea criminal
en forma especfica.
En el sentido la peligrosidad es tenida en cuenta, aun cuando el sujeto es considerado
inimputable y si bien no va a aplicarse una pena, se aplicara dicha medida.
A ello refiere el art. 34 : En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del
agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia
del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro
de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenara la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado
hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso;
Estas medidas de seguridad son curativas, por medio de las cuales se tiende a la rehabilitacin del
sujeto, a la desaparicin de su carcter peligroso.
En caso de tratarse de menores de edad se aplicaran las normas de la ley. 22278. Estas medidas
tiene carcter educativo. Y de ese modo alejan al menor del medio que podra formarlo con una
personalidad criminal: tratando de evitar de dicha manera que se convierta en un delincuente
Tambin en el supuesto de sujetos imputables, la peligrosidad va a ser tenida en cuenta por el
juez, para la determinacin de la pena a aplicar en el caso concreto Art. 41.- A los efectos de la
aplicacin de la pena divisible se tomaran en cuenta adems de las otras circunstancias
enumeradas en el art. 40
1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensin del dao y del peligro causado;
2. la edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la
calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la
dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya
tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes
y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de
las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso
Por ltimo tambin ser tenida en cuenta, para adoptar una medida eliminatoria, por la cual
se recluye a un sujeto por tiempo indeterminado.
Art. 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena,
cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos.
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26.

72.3) Clasificacin dogmatica de los delincuentes

El CP argentino, no efecta expresamente una clasificacin de los delincuentes, pero siguiendo un
criterio dogmatico surge de las normas penales diversas clasificaciones de los mismos.
1) El art. 26 cuando regula sobre los requisitos necesarios para la condenacin
condicional, establece que debe tratarse de la primera condena, por lo tanto surge
implcita la clasificacin entre delincuente primario y delincuente secundario o reincidente .
2) Por otro lado el art. 52 regula la situacin del delincuente habitual (imponiendo
reclusin por tiempo indeterminado)
3) La distincin tambin se hace entre el delincuente inimputable e imputable, previniendo la
posibilidad de sanciones de distinta naturaleza, motivo incapacidad de culpabilidad.
La habitualidad y la reincidencia delictiva constituye una problemtica que ha sido, y es en la
actualidad, objeto de discusin en el mbito poltico, social, y jurdico-penal. La agravacin de la
pena basada en la existencia de condenas anteriores ha estado presente a lo largo de la historia
penal.

72.4) La vctima en sentido dogmatico. Importancia y funcin de las figuras delictivas,

en el ejercicio de las acciones y las consecuencias penales.
El derecho positivo tiene en cuenta tambin la posicin de la vctima. As la legtima defensa
permite justificar una accin tpica y antijurdica, cuando el victimario era en verdad la
vctima de una agresin injusta, peligrosa y no provocada.
Adems el rol que asume la victima puede modificar la punibilidad a aplicar al autor del delito;
como sucede en el caso del perdn del cnyuge ofendido en el supuesto adulterio
Con respecto al ejercicio de acciones el derecho penal renuncia a eso, atendiendo al
inters de la propia vctima, a la que ha delegado la iniciacin del ejercicio de la accin,
ya que afecta valores personales y no est en juego el inters general.
La vctima es el titular del inters violado por el delito.

Rgimen legal de la indemnizacin del dao. Funcin en las penas divisibles.

La vctima es duea de las acciones privadas enumeradas en el art. 73 CP ya que la accin solo
puede ser ejercitada por el propio ofendido o por algunos de sus parientes en el caso de
calumnia e injuria y en los dems casos por el agraviado o sus representantes legales.
Como ya se vio puede renunciarla en cualquier momento y su inaccin posibilita la prescripcin de
las mismas.
La instancia privada de la accin publica, De acuerdo al art. 72 CP no se proceder a formar
causa en los supuestos de acciones dependientes de instancia privada, sino por
acusacin o denuncia del agraviado, o de su tutor, guardador o representante legal. Si
la victima insta la accin, esta persiste como accin pblica. Sin embargo son los intereses de la
victima los que permiten prescindir en algunos supuestos de la instancia privada. Tal lo que ocurre
cuando un menor que no tiene padres, tutor ni guardador, o si el victimario es uno de sus
ascendientes, su tutor o su guardador.
La indemnizacin de daos causados por un delito esta regulada en el el CP.
El art. 29 establece: La sentencia condenatoria podr ordenar:
1. La reposicin al estado anterior a la comisin del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a
ese fin las restituciones y dems medidas necesarias.
2. La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero,
fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
3. El pago de las costas.

La victima difusa. Importancia de las ONG en especial en la instancia de la accin:

En el CPP al menos es posible discriminar tres tipos de vctima:
1. La victima que ve lesionado su inters privado
2. La victima que ve lesionado su inters, pero que ese inters es genrico (pertenece a toda la
sociedad y es por eso que la accin penal es de instancia publica)
3. Finalmente el inters que se ve lesionado y corresponde a un nmero impreciso de sujetos
(inters difuso)
La importancia de esta discriminacin esta directamente ligada a la legitimacin para el ejercicio de
los derechos.
En la victima colectiva o difusa se privilegia el acceso al proceso de la persona jurdica cuyo objeto
sea la proteccin del bien jurdico protegido en la figura penal. En estos casos no se prev la forma
de unificar personera, tampoco se ha regulado la personera de los damnificados en los
supuestos de proceso de victimizacin difusa.