Direitos fundamentais na arena global

Author(s: Silva, Susana Tavares da

Published by: Imprensa da Universidade de Coimbra
Persistent URL: URI:http://hdl.handle.net/10316.2/2835
DOI: DOI:http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-0226-4

Accessed : 7-Oct-2016 15:37:32

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 Suzana Tavares da Silva

Direitos Fundamentais
na Arena Global

COIMBRA 2011
(Pgina deixada propositadamente em branco)
 1

E N S I N O
2

EDIO
Imprensa da Universidade de Coimbra
Email: imprensauc@ci.uc.pt
URL: http://www.uc.pt/imprensa_uc
Vendas online http://www.livrariadaimprensa.com

CONCEPO GRFICA
A nt nio B a r r o s

INFOGRAFIA
Mickael Silva
Imprensa da Universidade de Coimbra

EXECUO GRFICA
Tipografia Lousanense

ISBN
978-989-26-0110-6

ISBN DIGITAL
978-989-26-0226-4

DOI
http://dx.doi.org/10.14195/978-989-26-0226-4

DEPSITO LEGAL
333982/11

SETEMBRO 2011, IMPRENSA DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA

 Suzana Tavares da Silva

Direitos Fundamentais
na Arena Global

COIMBRA 2011
(Pgina deixada propositadamente em branco)
 5

Sumrio

Introduo................................................................................................................ 7

Parte I ................................................................................................................... 9
Direitos fundamentais e transconstitucionalismo..................................................... 9
1. Constitucionalismo, neoconstitucionalismo, constitucionalismo multinvel e
transconstitucionalismo.............................................................................. 9
2. Os direitos fundamentais constitucionais e as Cartas de Direitos.. .................... 17
3. Os princpios, a metdica dos direitos fundamentais na
internormatividade e o judicial dialogue.. ............................................... 23
a) Princpios nacionais e supranacionais............................................................... 25
b) Problemas metodolgicos.. .................................................................................. 33

Roteiro jurisprudencial para apreenso das diferenas metdicas entre

a resoluo de litgios de direitos fundamentais por tribunais
internacionais e a resoluo de litgios de direitos fundamentais
no contexto transconstitucional e do judicial dialogue............................ 77

Parte II ................................................................................................................. 99
Direitos sociais e mercado..................................................................................... 99
1 Diagnsticos para uma reforma necessria e urgente.................................... 100
2 Os postulados do sistema que finda.............................................................. 107
3 Pistas para a reconstruo da socialidade no ps-direitos adquiridos........ 116
4 A aplicao da nova dogmtica em um pressuposto de
reabilitao da socialidade.................................................................. 124

Parte III ............................................................................................................... 135

Direitos, liberdades e garantias na globalizao.................................................. 135
1 Medidas legislativas especiais em matria de terrorismo.. ............................. 138
2 Resposta internacional e europeia: as
dificuldades da multi-level governance.................................................. 144
 3 Uma proposta alternativa: o risco do terrorismo como
nova categoria dogmtica...................................................................... 152
4 As descontinuidades democrticas do transconstitucionalismo e a
resilincia dos direitos de participao poltica na arena global........... 154
6

Concluso............................................................................................................. 167
Bibliografia........................................................................................................... 169
 Introduo

O objectivo principal deste trabalho fornecer um roteiro epistemolgico

para apoio unidade curricular de Direito Constitucional I, do mestrado em
direito constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
A estrutura do texto fcil de apreender: seleccionmos um tpicodirector
a ruptura dos postulados em que assentou o contrato social alicerador
dos movimentos jurdico-polticos do constitucionalismo dos sclos XVIII ,

XIX e XX e duas reas de verificao-experimentao socialidade e

terrorismo com o propsito de tentar perceber se hoje uma parte da juris-
prudncia labora ou no em erro ao defender, de uma forma desajustada
da realidade, um conjunto de valores e princpios (actualmente relegados
a uma matriz meramente regional), os quais carecem de adaptaes para
poderem continuar a desempenhar a funo de elementos referenciais da
justia social das comunidades nacionais. No que respeita sistematizao,
optmos pela combinao da anlise de referncias doutrinrias clssicas
e contemporneas em articulao com um conjunto de case studies que
servem de laboratrio s reflexes propostas.
Trata-se de um texto problematizador, ajustado s exigncias de um se-
gundo ciclo de estudos em direito, no qual se espera que os destinatrios
directos encontrem mais dvidas que respostas, pois a partir das pergun-
tas que podemos traar linhas de investigao cientfica. A publicao visa
tambm alargar o universo dialgico e contribuir para o debate geral sobre
as virtualidades do direito em rede como matriz normativa de um modelo
social dinmico consentneo com a globalizao do contexto econmico.
 S i g l a s e A b r ev i a t u r a s

BVG ou BVerfGE BundesVerfassungsGericht (tribunal constitucional

alemo)
CADH Carta rabe dos Direitos Humanos
CDFUE Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia
CEDH Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos do Homem
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
EUA Estados Unidos da Amrica
GG Grundgesetz
OCDE Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico
OIT Organizao Internacional do Trabalho
OMC Organizao Mundial do Comrcio
ONU Organizao das Naes Unidas
sc. - sculo
TC Tribunal Constitucional Portugus
TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
TFUE Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia
TIJ Tribunal Internacional de Justia
TJCE Tribunal de Justia das Comunidades Europeias
TJUE Tribunal de Justia da Unio Europeia
TUE Tratado da Unio Europeia
UE Unio Europeia
 Par te I
Direitos fundamentais e transconstitucionalismo

O primeiro problema a enfrentar prende-se com a localizao dos direitos fun-

damentais no constitucionalismo, ou, para sermos mais rigorosos, nas transies
constitucionais (Vergottini, 1998). Ser verdade que os direitos fundamentais, que
funcionaram tantas vezes como motor das transies ou momentos constituintes,
so os responsveis pela aniquilao das Constituies dos Estados europeus
no dealbar do sc. XXI, quando estes se preparavam para mais uma transio
constitucional, desta feita para ajustar o espao nacional arena regional e
global? Por outras palavras, ter o constitucionalismo sucumbido globalizao
econmica por causa das aberturas constitucionais ao transconstitucionalismo
dos direitos fundamentais? Tero as constituies perdido a sua fora quando
a narrativa se alargou constituio total? Teriam as cartas de direitos, que se
multiplicaram na segunda metade do sculo passado, como objectivo reforar
a coeso entre naes ou pretenderiam elas j emergir como sucedneo dos
catlogos nacionais num cenrio de transio do constitucionalismo para o
transconstitucionalismo e da para um projecto de poder supranacional fun-
dado na legitimidade pelos direitos humanos (Habermas, 2001, pp. 170ss.)?

1. Constitucionalismo, neoconstitucionalismo, constitucionalismo multinvel

e transconstitucionalismo

A crise do constitucionalismo tem diversas facetas e outros tantos ros-

tos cuja identidade importa sublinhar. Na verdade, os princpios fundantes
 daquele movimento que nos finais do sc. XVIII teve origem nos Estados Unidos
e que rapidamente se propagou Frana, e da a todos os Estadosnao
europeus, conhecido como constitucionalismo, constituem um milestone ir-
10
repetvel na fundao da democracia constitucional contempornea (Cueva
Fernndez, 2011). No porque se devam considerar o big bang de uma ordem
social fundada na paz, pois antes j outras experincias constituintes haviam
produzido importantes frutos nesse sentido, como era o caso do grande
projecto de conciliao social e poltica de Ccero, no domnio da cons-
tituio dos antigos (Fioravanti, 1999), ou mesmo dos diversos textos que
foram cimentando o constitucionalismo histrico dos britnicos (Canotilho,
2008) e o processo de nivelamento dos direitos (Cueva Fernndez, 2011).
E mesmo depois, o processo que conduziu aprovao da Constituio
da frica do Sul, bem como o respectivo texto final, revelaram-se igual-
mente trabalhos notveis e permitiram compreender que a fora da gnese
constitucional como elemento agregador de uma comunidade continuava
viva e que havia ainda caminho para andar no constitucionalismo. Mas o
que tornou os movimentos do constitucionalismo moderno irrepetveis foi
a capacidade de congregao, em um determinado momento histrico, dos
membros de uma comunidade na comunho de dois postulados ptreos
que romperam com as prticas poltico-sociais anteriores: a separao de
poderes e a dignidade da pessoa humana.
Foram estes dois postulados que estiveram na origem das diversas leis
fundamentais aprovadas em cada Estado-nao no sc. XX , incorporando
diversas premissas materiais densificadoras dos mesmos. E assim, com
algumas variantes, quer no que toca construo da forma de governo,
ou seja, aos esquemas de equilbrio e balanceamento dos poderes, quer
no que respeita aos compromissos entre Estados e cidados em matria
de delimitao do mbito das liberdades e do recorte dos direitos cvicos,
quer aos compromissos entre cidados e comunidade no que concerne s
dimenses prestacionais tendo em vista a coeso social (diferentes meta
narrativas), a verdade que os Estados se centraram na implementao e
aperfeioamento destes postulados com afinco, permitindo que a humani-
dade conhecesse um perodo de paz a que se seguiu, consequentemente,
uma enorme prosperidade econmica e social.
 Uma prosperidade que aparece sobretudo associada ao neoconstituciona-
lismo enquanto superao do positivismo jurdico e integrao do elemento
coercivo com um elemento valorativo na estrutura da norma jurdica, apre-
11
sentando-se a mesma como resultado de um objectivismo valorativo (Atienza,
in Carbonell/Jaramillo, 2010, pp. 268), que leva Dworkin a defini-lo sob a
expresso: tomemos os direitos (a Constituio) a srio (Dworkin, 1989).
A Constituio, tambm designada com propriedade como Magna Carta
ou Lei Fundamental, desempenhou diversas funes ao longo dos ltimos
sculos e abrigou diversos projectos polticos. Atravs da Constituio os
cidados identificavam-se com o seu projecto de comunidade poltica e
social e os Estados apresentavam-se perante as instncias internacionais
com identidade prpria. Desta forma, aquele documento no s caracte-
rizava a identidade nacional, como servia ainda de parmetro de controlo
do poder, independentemente da natureza jurdica do guardio escolhido
para o efeito.
A crise do constitucionalismo ou, se preferirmos, a transio cons-
titucional inacabada e imperfeita, haveria de surgir mais tarde, como
consequncia, por um lado, do reforo das instncias internacionais no
contexto ps-guerra e, por outro, do triunfo do modelo de constituio
liberal em resultado da queda do regime sovitico. a partir deste momento
que diversos autores comeam a apontar as deficincias e insuficincias
das Constituies perante a nova ordem (econmica) global. E curioso
notar que a crise do constitucionalismo conhece dois movimentos com-
plementares, ambos igualmente destrutivos do referencial moderno do
conceito: a banalizao do termo constituio, atravs da sua utilizao
como denominador de realidades distantes da gnese conceptual (veja-se
o exemplo da constituio da OIT e, a seu modo, tambm o malogrado
projecto de Constituio europeia em que uma constituio constituinte se
pretendia impor ao processo constituite de Miranda in Colquio Ibrico,
2005, pp. 545) e o ataque directo narrativa material, reclamando o seu
afastamento quando esto em causa os novos valores do desenvolvimento
global (veremos mais frente que a juridicizao da sustentabilidade eco-
nmico-financeira foi o primeiro elemento para a relativizao do princpio
da proibio do retrocesso social).
 Em finais da dcada de 80, aps a inquietante construo das mudan-
as estruturais da esfera do pblico de Habermas, Giddens apresenta a sua
constituio da Sociedade (Giddens, 1984), uma obra que, atravs do estudo
12
da estruturao social, pretendia revelar a dinmica da Sociedade e a sua
capacidade de organizao para a produo do bem comum. uma cons-
tituio que em nada se assemelha s notas do constitucionalismo, mas
cuja expresso pretendia transmitir a fora do poder da autonomia privada
e que foi fonte de inspirao para a delegao na Sociedade de muitas
tarefas de interesse pblico, no contexto da privatizao e desregulao
econmicas. Nesta fase, alguns acreditam que o direito pblico ser arredado
pela crescente importncia da lex mercatria e pelas virtudes dos mercados
na redistribuio mais equitativa e justa do rendimento.
J no plano do poltico, destacamos algumas reflexes que tm subi-
do o tom na discusso sobre o papel da Constituio no actual contexto
scio-poltico e econmico. Em primeiro lugar, sublinhamos a crtica de
Ackerman que celebrizou a expresso provincianismo constitucional
falta de abertura das Magnas Cartas a realidades que se desenvolviam
extra-estadualmente e relativamente s quais a Constituio acabava por
funcionar como bloqueador, perdendo nessa medida, paulatinamente, a
ligao comunidade. Como o autor de resto sublinha, a Constituio dos
Estados Unidos, interpretada apenas no seu contexto e na sua circunstncia,
i. e., sem absorver os princpios firmados em documentos fundamentais
do ps-guerra como a Declarao Universal dos Direitos Humanos, corria
o risco de conduzir a solues inconstitucionais segundo o parmetro do
constitucionalismo mundial emergente (Ackerman, 1999, pp. 47ss).
Quase ao mesmo tempo, Habermas dava conta, num ensaio poltico
de 1998, da importncia dessa realidade extra-estadual, referindo-se s
constelaes ps-nacionais, entre as quais destacava, por exemplo, o papel
da OCDE na dinamizao dos processos de integrao econmica e o con-
sequente contributo para o desmantelamento do tradicional Estado Social
(Habermas, 1998, pp. 79ss).
Tambm o aprofundamento do processo de integrao europeia suscitou
diversas reflexes pertinentes sobre o papel da Constituio, e se para al-
guns assistamos a um fenmeno de interconstitucionalidade, traduzida num
dilogo entre os Tratados Europeus e as Constituies dos Estadosmembros
(Lucas Pires, 1997), para outros o problema acabaria por se revelar mais
complexo, reconduzindo-se a um sistema multinvel de leis fundamentais,
13
que ficaria conhecido como constitucionalismo multinvel (Pernice, 2004,
pp. 26).
A esta complexidade haveria de acrescer ainda o desenvolvimento da
global administrative law associado fragmentao da normatividade e
concorrncia entre ordenamentos jurdicos de provenincias diversas, alguns
estaduais, outros sociais, organizacionais, internacionais ou institucionais
(Fisher-Lescano/Teubner, 2006). E a Constituio, tambm ela um instru-
mento normativo em si fragmentrio, no teria resposta para o problema.
A Constituio fora concebida para agregar uma comunidade-nao sob um
projecto poltico (e para alguns tambm social e econmico) e no para
resolver problemas de colises entre ordenamentos jurdicos.
Neste contexto, a Constituio perde fora, e o seu estatuto de lei funda-
mental abalado, tendo a mesma de se confrontar com duas possibilidades:
ou ficar margem desta realidade, e ver-se arredada da regulao de alguns
domnios, com o risco de perder o seu papel essencial na conformao
jurdica do Estado e da Sociedade-nao, ou entrar na luta, e arriscar-se a
perder a sua funo de lei suprema, vendo-se suplantada em diversos do-
mnios por vigorosos global standards produzidos margem dos esquemas
polticos tradicionais e por um eficaz e cimentador soft law. Para muitos,
esta tenso justifica a animosidade dos westfalianos perante a globalizao
e a rede que a caracteriza (Atienza, in Carbonell/Jaramillo, 2010, pp. 270).
As inquietaes sobre o papel da Constituio no param de surgir e
a doutrina germnica uniu ao debate duas linhas de orientao para uma
construo jurdica da superao do problema: a que denominaremos como
via jurdico-normativa, que nos guiar ao longo das reflexes deste estudo,
e a via poltico-econmica, que embora assente numa retrica em parte ainda
jurdica, acaba por ter como punctum saliens o equilbrio dos poderes no
jogo das relaes internacionais entre esferas estaduais e supraestaduais.
No mbito destas construes destacamos a proposta de Volkmann, que
radica na compreenso da Constituio como um quadro aberto, ou,
letra, um quadro de busca (Volkmann, 2008, pp. 88), um testemunho que
 se transmite de gerao em gerao e que em cada momento aplicativo
reclama interpretao e integrao, para que exista uma identificao dos
destinatrios com o respectivo contedo (a acentuao da proposta das living
14
constitutions).
Tambm Gomes Canotilho parece ter optado pela via jurdico-normativa,
fazendo uso do conceito de internormatividade para qualificar as relaes
entre a Constituio e os restantes ordenamentos de regulao, respondendo
s dificuldades suscitadas pela fragmentaridade ps-moderna ao constitu-
cionalismo de uma forma veemente: Bringing the State Back in!(Canotilho,
2006, pp. 192).
J Marcelo Neves escolhe o termo transconstitucionalismo para descrever
o processo de adaptao constitucional complexidade actual. Segundo o
autor, o transconstitucionalismo no consubstancia em si uma novidade, pois
ele j era observvel no quadro do constitucionalismo moderno atravs dos
processos reflexivos de concretizao aplicativa da lei fundamental as pontes
de transio entre o direito e a poltica. Assim, o alargamento do proces-
so reflexivo a outras esferas normativas o que dita novas dinmicas, muitas
vezes essenciais ao desenvolvimento nos pases emergentes (Neves, 2009).
Todavia, a garantia dos direitos neste quadro normativo complexo pe
em evidncia uma das preocupaes centrais deste novo horizonte jurdico,
pois a construo de passerelles jurdicas (Cassese, 2009, pp. 137ss) pelo
poder judicial na tentativa de alcanar a justia no espao global acaba por
se revelar uma tarefa mais que difcil at perigosa, evidenciando que no
devemos confiar em tribunais que no se integram em uma ordem poltica
fundada em um poder democrtico. O espao da global law tambm a
oportunidade para o desenvolvimento dos mecanismos alternativos de reso-
luo de litgios. A crise do poder judicial tradicional tambm partilhada
pelos constitucionalistas norte-americanos quando analisam os poderes das
entidades jurisdicionais de nvel supranacional (Monaghan, 2007, pp. 833).
Mas um dos pontos principais que haveria de conduzir actual situa-
o de crise do constitucionalismo resultou da percepo dos limites que
o constitucionalismo total (Kumm, 2006) apresentava perante o contexto
econmico globalizado, ou seja, aps um longo perodo de apelo inesgotvel
ao texto constitucional atravs da juridicizao dos mais diversos problemas,
muitos de natureza poltica e social, de uma construo expansionista da
Drittwirkung que comeou por significar apenas o reconhecimento da efi-
ccia externa (eficcia em relao a terceiros) dos direitos fundamentais,
15
para vir a reforar o seu campo de aplicao no domnio das relaes
jurdicas horizontais, resultando em um alargamento do dever de proteco
do Estado (Schutzplicht), como forma de garantir o ncleo essencial da
norma de proteco e de uma distoro do sentido originrio da State
Action Doctrine a state action doctrine nasce do pressuposto de que as
liberdades individuais so um limite ao poder do Estado, mas foi depois
mobilizada pelo Supreme Court para legitimar o poder de interferncia
do Estado na ponderao de conflitos entre liberdades individuais de forma
a garantir uma esfera de liberdade individual (Huhn, 2006) , verificou-se
que a pretenso de transformar um documento que nascera para limitar
o poder num mandamento para a optimizao judicial da proteco dos
direitos, acabava por realar a fraqueza da prpria constituio e tambm a
sua incapacidade para dar resposta adequada aos problemas que emergiam
num espao supra-estadual.
Se a isto somarmos o facto de as disposies constitucionais em matria
econmica, que consubstanciam o suporte material para a concretizao
dos direitos (Balaguer Callejn, 2008, pp. 39), terem perdido eficcia no
contexto das constituies dos pases europeus, assistindo-se neste domnio
a uma constrio do poder de interveno dos Estados na economia pelos
princpios que informam a ordem econmica europeia, facilmente identi-
ficamos outro segmento importante, igualmente responsvel pela crise do
constitucionalismo e pelo enfraquecimento da Constituio como norma
de proteco. caso para afirmar que nem s de democracia e liberdade
vivem o constitucionalismo e os direitos fundamentais!
Em resumo, no sc. XX foram-se acentuando as dificuldades na arti-
culao entre a clssica constituio poltica e a que veio a designar-se
como constituio civil ou constituio social, desenvolvida sobretudo
na Europa, no perodo entre guerras, como instrumento de implementao
de um projecto social, e cujas marcas essenciais radicam precisamente na
igualdade entre homens e mulheres (impondo por exemplo ao legislador o
reconhecimento do divrcio e a modificao das leis sucessrias), na limitao
 da propriedade privada atravs do reconhecimento de uma funo social
inerente mesma (Ruiz-Rico Ruiz, 2010), e na definio de um standard
mnimo de proteco social pblica, fundado no princpio da solidariedade
16
(para alguns concebido como princpio da socialidade).
Assim, a fragmentariedade imposta pela global law, somada desarticulao
interna do projecto social fundamental, motivada pela interculturalidade e
pela globalizao econmica, esta ltima responsvel ainda pela drstica re-
duo das receitas fiscais do Estado, conduzem crise do constitucionalismo,
e a Constituio passa a ser vista por alguns autores como um documento
desprovido de fora executiva e de efectividade, recuperando-se no pior
sentido o conceito de constituio aberta (Hberle, 1975). Uma constituio
cujo contedo se revela, em grande medida, cativo da concretizao aplica-
tiva dos respectivos preceitos, passando de um modelo de paramount law
para um modelo de good-governance constitucional (Canotilho, 2006, pp.
281ss), caracterizado pela reconstruo do jurdico segundo um processo
bottom-up, em que a norma deixa de ter como principal funo a prescrio
de condutas para passar a apresentar-se como um mecanismo para facili-
tar formas de aco, perdendo dimenso poltica e valorativa (Atienza, in
Carbonell/Jaramillo, 2010, pp. 272).
Aplicado s normas de direitos fundamentais, o modelo da governance
revela os seus perigos: a fora dos direitos fundamentais no resulta do
consenso mas sim da universalidade dos valores que incorporam. Mas no
estgio actual a globalizao mostra as fraquezas da universalidade e apela
apenas tolerncia como princpio-chave para a harmonizao intercultural.
Porm, no obstante a predominncia do discurso centrado na descren-
a generalizada na fora da constituio e no contedo material da norma
jurdica, assistimos hoje, paralelamente, ao esforo envidado por outros au-
tores que tentam recuperar o sentido do constitucionalismo como expresso
do poder poltico para refundar a fora e o papel da Constituio na era
global (Kuo, 2009). Tomaremos em conta estes contributos, sobretudo nos
testes de resistncia ao constitucionalismo que iremos propor em matria
de anlise das medidas de combate ao terrorismo, mais concretamente, as
respostas inteligentes que os sistemas jurdicos construram no domnio
do contraterrorismo para no perder o controlo das Constituies.
 Neste contexto, o grande teste de resistncia ao constitucionalismo parte
precisamente do papel que nele ainda possvel reconhecer aos direitos
fundamentais constitucionais no quadro da internormatividade, quer aos
17
direitos sociais, mais expostos s dificuldades em virtude, por um lado,
da diminuio das receitas pblicas, e, por outro, da internacionalizao
de muitos sectores econmicos essenciais ao bem-estar das populaes,
quer s liberdades fundamentais, que ameaavam ser sacrificadas em nome
da segurana no contexto ps-11 de Setembro.

2. Os direitos fundamentais constitucionais e as Cartas de Direitos

Apesar de podermos encontrar manifestaes de constitucionalismo na

era antiga, sobretudo associadas necessidade de racionalizar os esquemas
de governo da polis e da repblica, percebemos que a garantia constitucio-
nal dos direitos fundamentais, tal como hoje a compreendemos, enquanto
elemento essencial de um Estado de direito democrtico, um fenmeno
bem mais recente.
esse, essencialmente, o fio condutor deste curso a garantia, proteco
ou efectividade dos direitos fundamentais , pois se o af de fundamentar
os direitos tem permitido interessantes e frutferas discusses, mormente
entre as teses jusnaturalista, as de matriz cultural e as de base positivista
voluntarista (Balaguer Callejn, 2008, pp. 35ss), a verdade que o problema
mais premente hoje o da respectiva proteco ou efectivao atravs da
sua concretizao aplicativa.
Assim, os valores propalados na antiguidade dificilmente podem consubs-
tanciar uma gnese dos direitos do Homem (Vieira de Andrade, 2009, pp. 19).
E at a doutrina jusnaturalista, que concebe como matriz da jusfundamentalidade
dos direitos a liberdade pessoal (direito autodeterminao), a igualdade e a
dignidade da pessoa humana, enquanto valores (direitos inerentes ao indivduo)
anteriores ao Estado, tem dificuldade em localizar a gnese da efectividade des-
tes primeiros direitos nos constitucionalismos (Pieroth/Schlink, 2008, pp. 15).
Com efeito, os documentos pactcios do constitucionalismo britnico
Magna Charta de 1215, Petition of Right de 1628, Abolition of Star Chamber de
 1641, Habeas Corpus Act de 1679, Bill of Rights de 1689 no se enquadram
verdadeiramente no paradigma jusnaturalista dos direitos individuais, uma
vez que a igualdade, a liberdade e a dignidade matriciais da jusfundamen-
18
talidade so necessariamente universais, e essa universalidade apenas se
veio a verificar com as Declaraes de Direitos norte-americanas e com a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (Vieira de Andrade,
2009, pp. 23).
O contributo inovador dos documentos pactcios do constitucionalismo
medieval britnico para a emergncia dos direitos fundamentais radica so-
bretudo na manifestao primitiva de uma limitao do poder, revelada no
reconhecimento convencional de direitos a determinadas classes sociais.
Embora no deixamos de subscrever tambm a importncia do contributo
dado pelos niveladores na Repblica de Cromwell, em especial o regime
da New Model Army, onde se podem j encontrar elementos que viro a
estar posteriormente na gnese do constitucionalismo norte-americano
(Cueva Fernndez, 2011).
Assim, precisamente Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
(1789) que se deve a revoluo jusfundamental dos direitos, designada-
mente ao disposto no respectivo art. 16., onde se pode ler que a sociedade
em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a
separao dos poderes no tem Constituio. E no Declarao de Direi-
tos de Virgnia (1776), que em nosso entender se inscreve sobretudo no
contexto do processo de construo da independncia dos Estados Unidos
(a afirmao do autogoverno estadual), assumindo um papel instrumental
face quele objectivo, o que explica a existncia de documentos separados
em quase todos os Estados (o frame of government e o bill ou declaration
of rights) e em alguns a inexistncia at de uma declarao de direitos, pois
o objectivo primacial das revolues era a afirmao dos direitos polticos.
A estabilizao de um Bill of Rights comum da federao apenas foi possvel
em 1789 com a aprovao das primeiras emendas (Cueva Fernndez, 2011).
Cabe no esquecer que os direitos fundamentais de raz individual con-
substanciam verdadeiras garantias institucionais do ordenamento jurdico,
funcionando subjectivamente como trunfos contra a maioria (Reis Novais,
2006) e objectivamente como garantes da paz social, ou seja, representam
uma limitao ao poder democrtico, e da a importncia de consagr-los
nos textos constitucionais como forma de garantir a respectiva efectividade.
Podemos mesmo afirmar, sem grandes preocupaes de rigor dogmtico,
19
que colocada a questo neste plano de ponderao entre direitos e poder
democrtico, estaremos sempre no domnio dos domestic affairs, que
aquele onde os direitos fundamentais constitucionais vigoram em todo o
seu esplendor.
Todavia, as Guerras, sobretudo o contexto do ps-II Guerra Mundial,
trouxeram um projecto novo: a garantia internacional de direitos humanos.
Assim se explica que entre os propsitos da Carta das Naes Unidas, de
1945, se inclusse o de reafirmar a f nos direitos fundamentais do ho-
mem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos
dos homens e das mulheres, bem como das naes, grandes e pequenas.
E assim se justifica tambm que este propsito viesse a materializar-se na
Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948.
Mais tarde, em 1966, o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais e o Pacto Internacional sobre Direitos Cvicos e Polticos,
viriam a constituir dois documentos importantes no mbito da conscien-
cializao dos Estados para o reconhecimento e o respeito pelos direitos
e liberdades dos indivduos enquanto expresso do valor da dignidade da
pessoa humana. Todavia, estes Pactos so documentos de soft directives,
especialmente destinados aos Estados, e no direccionados especificamente
para os indivduos, o que permite compreender a quase nula efectividade
dos respectivos preceitos, guardados apenas pelos ineficazes comits.
Embora desprovido em grande medida de efectividade, a verdade que
o movimento internacional pela promoo dos direitos humanos serviu de
inspirao s organizaes supranacionais emergentes, como aconteceu
com a Declarao de Direitos dos Estados Americanos, elaborada logo em
1948, e que serviu como ponto de partida para a Conveno Americana
dos Direitos do Homem (S. Jos da Costa Rica), celebrada em 1969. Cabe
sublinhar que os direitos consagrados na Conveno gozam de efectividade,
garantida pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, qual os Estados
reconhecem poder para elaborar relatrios e informaes sobre a actuao
dos Estados, bem como pela Corte Interamericana de Direitos Humanos,
 entidade a quem os Estados signatrios da Conveno reconhecem fora
vinculativa s respectivas decises (art. 68. da Conveno).
Este movimento internacional explica tambm as preocupaes da Europa
20
e da Comunidade Econmica Europeia em colocar, desde o primeiro momen-
to, os direitos do Homem na sua lista de prioridades, a par do projecto de
integrao econmica. A iniciativa acabaria, contudo, por caber ao Conselho
da Europa, que aprovou, em 1950, a Conveno Europeia para a Proteco
dos Direitos do Homem, a que se somam os diversos protocolos adicionais,
bem como a Carta Social Europeia, de 1961, e a sua verso revista, de 1996.
Nesta ltima podemos dizer que se encontram j identificadas as bases do
modelo social europeu.
A experincia europeia culmina com a aprovao da Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia (CDFUE), em 2001, que veio a entrar em
vigor conjuntamente com o Tratado de Lisboa, e que suscita diversos pro-
blemas jurdico-dogmticos no que respeita articulao entre os diversos
nveis ou tipos de proteco jurdica de direitos fundamentais que hoje
coexistem no espao da internormatividade regional europeia (Duarte,
2006; Bleckmann, 2011). Um problema do qual nos ocuparemos mais em
pormenor no ponto seguinte.
Ainda no plano internacional, merecem referncia a Carta Africana dos
Direitos dos Homens e dos Povos, assinada em 1981, em Nairobi, que entrou
em vigor em 1986, bem como a Carta rabe de Direitos Humanos (CADH),
aprovada na Tunsia, em 2004, que entrou em vigor em 2008.
sobretudo nestes territrios, onde se registam arreigadas identidades
culturais impermeveis a alguns valores do universalismo jusfundamental,
que importa apreender a efectividade das Cartas de Direitos e avaliar a ca-
pacidade do respectivo contributo para melhoria da qualidade do modelo
social vigente.
Em frica, a Organizao da Unidade Africana anuncia a promoo
dos valores da liberdade, igualdade, justia e dignidade como legtimas
aspiraes do povo africano, mas as dificuldades que enfrenta na con-
cretizao destes objectivos so bem patentes. Dificuldades emergentes,
desde logo, da falta de efectividade das disposies da Carta, devidas,
quer falta de efeitos vinculativos das decises da Comisso Africana
dos Direitos do Homem e dos Povos, quer complexidade que envolve
a implementao do Tribunal Africano dos Direitos do Homem e dos
Povos, aprovado pelo Protocolo adicional Carta, adoptado em 1998, no
21
Burkina Faso. O mencionado Protocolo, que entrou em vigor em 2004, foi
subscrito pela Arglia, Burkina Faso, Burundi, Costa do Marfim, Cama-
res, Gabo, Gambia, Gana, Qunia, Lbia, Lesotho, Mali, Moambique,
Mauritnia, Maurcias, Nigria, Nger, Ruanda, frica do Sul, Senegal, Tan-
znia, Togo e Uganda, mas no deu ainda os seus frutos, pois o Tribunal
no foi at agora instalado na Tanznia, como estava previsto. Com efeito,
aps a instituio, em 2000, da Unio Africana e da deciso de criao do
Tribunal Africano de Justia, segundo o Protocolo adoptado em Maputo,
em 2003, ficou decidido, em 2005, na Reunio da Unio Africana que teve
lugar na Lbia, a fuso do Tribunal Africano dos Direitos do Homem e
dos Povos com o Tribunal Africano de Justia, o que fez sustar o processo
de instalao do primeiro, e vem permitindo justificar o atraso registado na
implementao de um rgo jurisdicional de garantia dos direitos humanos
naquele continente.
J nos pases rabes registam-se diferentes evolues, uma vez que a en-
trada em vigor da CADH ainda recente e os mecanismos de garantia nela
previstos, como o caso do Comit rabe para os Direitos Humanos, no
puderam at ao momento presente produzir os seus frutos. Assim, alguns
pases, como o caso da Jordnia que subscreveu a Declarao do Cairo
sobre Direitos Humanos no Islo logo em 1990 e, mais tarde, em 2004, a
CADH, apresentam uma atitude aparentemente mais activa na promoo
destes valores, que se manifesta, por exemplo, na criao governamental
do Centro Nacional de Direitos Humanos pela Lei n. 75/2002. De outro
lado, pases como o Egipto, o Iraque ou Marrocos no ratificaram sequer
a CADH. Aguarda-se, por isso, com especial interesse, os contributos pr-
ticos que os recentssimos movimentos de revolta popular naqueles pases
(Primavera rabe) possam carrear para a dinamizao de um espao de
direitos fundamentais no mundo rabe.
Em jeito de balano final, podemos afirmar que coexistem dois tipos
de discurso ou linguagem no domnio do que designaremos como direitos
fundamentais em sentido amplo. Referimo-nos aos direitos fundamentais
 constitucionais e linguagem internacional dos direitos humanos. Trata-se de
duas realidades bem distintas, uma a dos direitos fundamentais constitu-
cionais que tem matriz nacional, localizando-se no domnio dos domestic
22
affairs, e que se prende com a fora (efectividade) dos direitos individuais
e das garantias institucionais na arena da luta que os grupos sociais travam
no contexto da dinmica prpria do princpio democrtico e do desenvol-
vimento econmico nacional (pacto social da nao); outra a dos direitos
humanos (em grande medida coincidente com a dos direitos fundamentais
internacionais) que aspira a uma matriz universal, localizando-se na are-
na internacional, e que se reconduz tentativa generalizada de expandir
a salvaguarda de valores essenciais dignidade da pessoa humana e
liberdade dos povos.
E esta coexistncia de discursos, aparentemente pacfica e no proble-
mtica, tornou-se complexa com a instituio de novas Cartas de Direitos
que no se reconduzem a nenhum dos paradigmas previamente enunciados,
vindo antes ancorar-se em uma nova categoria de direitos fundamentais, que
designaremos como direitos fundamentais federativos ou de clube. Trata-se
de um conjunto de direitos fundamentais reconhecidos por comunidades
de Estados que promovem em conjunto determinado tipo de polticas e
cujo impacto sobre as constituies nacionais importa analisar com especial
cuidado. O case study por excelncia neste caso o tringulo que inclui as
constituies europeias, a CEDH e a CDFUE (Bleckmann, 2011).
Com efeito, embora os direitos consagrados na CEDH no resultem de
um projecto de integrao econmica ou poltica de mbito supranacio-
nal (o elemento que na nossa proposta acentua a dimenso do clube),
pensamos que ho-de poder tambm reconduzir-se categoria de direitos
fundamentais de clube, na medida em que expressam a afirmao de uma
Europa amiga dos direitos, que guardada por um rgo jurisdicional
especfico, atravs do qual se procura garantir que os Estados da Conven-
o respeitam o valor da dignidade da pessoa humana, nas suas diversas
refraces. Todavia, como teremos oportunidade de verificar mais frente
quando analisarmos a jurisprudncia deste tribunal, veremos que a sua
relevncia tende a diluir-se em razo do que designamos como processo
de auto-deslegitimao resultante do arrebatamento de algumas decises.
3. Os princpios, a metdica dos direitos fundamentais na internormatividade
e o judicial dialogue

23
Para podermos apurar as diferenas metodolgicas na aplicao dos
direitos, sobretudo no que respeita aos direitos fundamentais constitucio-
nais e aos direitos fundamentais federativos ou de clube, comearemos por
analisar os princpios que compem os respectivos regimes jurdicos. O ob-
jectivo fundamental no apenas perceber as diferenas, mas tambm as
dificuldades na articulao entre estes instrumentos, pois, como veremos,
a interaco das cartas de direitos nacionais em rede com a constituio
de direitos europeia (Canotilho/Moreira, 2007, pp. 325) suscita diversos
problemas, que no se compadecem, a nosso ver, com a mera invocao dos
princpios gerais do direito europeu, como o da primazia, da subsidiariedade
ou da proporcionalidade, nem mesmo, no plano do direito emanado pelas
instituies europeias, com os princpios da interpretao em conformidade.
Veremos, pelas referncias doutrinrias e jusrisprudenciais subsequentes,
que a questo inicialmente formulada como um problema de articulao
entre ordenamentos jurdicos, que esteve subjacente jurisprudncia do
primado e preferncia aplicativa (caso Simmenthal do TJCE, sentena n.
1/2004 do Tribunal Constitucional Espanhol e a sentena K 18/04 do Tribu-
nal Constitucional Polaco todos resumidos por Cassese, 2009, pp. 46-57)
se revelou apenas a pequena ponta de um iceberg.
De resto, parece-nos possvel e correcto afirmar que a opo por uma
metdica de imbricao de catlogos reveladora ou criadora de standards
em contraposio a um modelo hierarquizado, fundado em uma Grund-
norm, parece ter sido a escolha desde sempre formulada pela Unio
Europeia, comeando por afirmar a necessidade de defesa de direitos
fundamentais logo no caso Stauder (Ac. do TJCE de 12.11.1969, no Proc.
29/69), insinuando depois a existncia de um parmetro supranacional
orientador dos Estados-membros na densificao material dos direitos
fundamentais no caso Nold II (Ac. do TJCE de 14.05.1974, no Proc. 4/73)
e culminando com a referncia expressa CEDH para reconhecer um
ncleo comum de direitos fundamentais no caso Rutili (Ac. do TJCE de
28.10.1975, Proc. 36/75).
 Uma imbricao que tende a ser fortalecida com a adeso da UE CEDH
prevista no art. 6./2 do TUE e cujos termos do acordo a celebrar figuram
no Protocolo n. 8 anexo ao Tratado de Lisboa. Adeso que suscita inmeras
24
dvidas, mas qual se apontam tambm diversas vantagens. Nas declaraes
ao Tratado de Lisboa pode ler-se sobre o art. 6./2 do TUE que

a Conferncia acorda em que a adeso da Unio Conveno Europeia

para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais
se dever realizar segundo modalidades que permitam preservar as
especificidades do ordenamento jurdico da Unio. Neste contexto, a
Conferncia constata a existncia de um dilogo regular entre o Tribunal
de Justia da Unio Europeia e o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem,
dilogo esse que poder ser reforado quando a Unio aderir quela
Conveno , todas sintetizadas na Resoluo do Parlamento Europeu, de
19 de Maio de 2010, sobre os aspectos institucionais da adeso da Unio
Europeia Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos do Homem
e das Liberdades Fundamentais (2009/2241(INI)).

Neste ponto, excluiremos da nossa anlise os direitos humanos, na me-

dida em que os mesmos, ao no gozarem do mesmo tipo de efectividade
constituem, na essncia, meros direitos de reconhecimento do homem
como pessoa na comunidade mundial (Luhman apud Neves, 2009, pp. 251)
ou simples expectativas normativas de incluso jurdica de toda e qualquer
pessoa na sociedade (mundial) (Neves, 2009, pp. 252) acabam por se
encontrar quase sempre ligados a questes que se inscrevem nos domnios
do direito internacional, das relaes internacionais e do direito das orga-
nizaes internacionais, cujo aprofundamento, embora dotado de especial
relevncia e protagonismo no contexto actual, extrapola o objectivo fulcral
traado para este ponto de reflexo do nosso curso.
O mesmo no acontecer com o que denominaremos como proteco
de liberdades econmicas por tribunais internacionais, no mbito do que
em nosso entender se vem revelando como a garantia das liberdades eco-
nmicas no modelo de economia globalizada e que pode estar na gnese
de um direito constitucional internacional, onde os agentes econmicos
tentaro encontrar tutela jurisdicional (efectiva?) para os seus investimentos,
e onde os Estados parecem assumir um papel de co-adjuvantes dos referi-
dos investidores nesta luta (mais poltica do que jurdica) na arena global.
25
Trata-se de mais uma novidade da global law que no se compagina com os
quadros do direito internacional clssico, pois a jurisprudncia da emanada
apresenta inequvocas pretenses constituintes (Cassese, 2009 a, pp. 99).

a) Princpios nacionais e supranacionais

Comecemos, pois, pelos princpios que regem os direitos fundamentais

constitucionais. So eles, no plano nacional, o princpio da universalidade,
da igualdade, da garantia ou da efectividade, a que se somam ainda, no
domnio dos direitos, liberdades e garantias, os princpios da aplicabilidade
directa, da eficcia horizontal e da limitao livre restrio (Canotilho,
2003; Vieira de Andrade, 2009; Miranda, 2008). Princpios que, com maior
ou menor variao, so tambm reconhecidos e invocados pelos autores
estrangeiros relativamente aos catlogos de direitos que integram os res-
pectivos textos constitucionais.
J no caso dos direitos fundamentais federativos ou de clube, entre os
quais se inscrevem, como dissemos, os firmados na CDFUE e tambm,
embora com um fundamento distinto, os que constam da CEDH, verifica-
mos que os princpios da universalidade, da igualdade e da efectividade,
este ltimo com as devidas adaptaes, se apresentam igualmente como
princpios densificadores do reconhecimento daqueles direitos no contexto
federativo ou da comunidade de Estados que agregam. Mas aqui regista-se,
desde logo, uma diferena assinalvel so direitos para uma comunidade
de Estados soberanos e no direitos niveladores ou agregadores.
No plano supranacional registamos ainda que a limitao livre res-
trio goza de consagrao expressa no art. 52./1 da CDFUE, no qual se
estabelece que qualquer restrio ao exerccio dos direitos e liberdades
reconhecidos na Carta deve ser prevista por lei e respeitar o contedo
essencial desses direitos e liberdades. Uma norma que se compreende, na
medida em que, ao contrrio do que acontece no clube da CEDH, onde
 apenas se procuram guardar determinados direitos no espao dos Estados
aderentes, no clube da CDFUE encontramos entidades autnomas, dotadas
de poder executivo, s quais se permite, assim, a aprovao de medidas
26
restritivas dos direitos no espao da UE, desde que sejam respeitados os
limites impostos pela Carta. Um preceito que parece deixar a legitimao
necessria para as restries que devem ser impostas liberdade de empresa
no contexto da efectivao dos direitos subjectivos de acesso a servios
essenciais (Krajewski, 2011, pp. 495ss).
No clube da UE afirmou-se tambm um princpio prprio, o qual hoje
tende a assumir natureza adjectiva, e que em grande medida responsvel
pelas alteraes metodolgicas verificadas no plano da deciso judicial
em matria de direitos fundamentais pelas trs instncias concorrentes,
ou seja, pelo TJUE, pelo TEDH e pelos tribunais constitucionais ou tribu-
nais supremos no plano nacional: referimo-nos ao princpio do nvel mais
elevado de proteco. No se trata, ao contrrio do que uma interpretao
literal poderia fazer crer, de garantir a prevalncia da soluo interpretativa
menos restritiva do direito subjectivo, at porque, em caso de um conflito
entre estes direitos, o princpio no teria qualquer contedo til; mas sim de
orientar a deciso de acordo com os standards de proteco em concurso,
aproximando-se de um mandato de optimizao.
No essencial, a comunidade de cartas de direitos vigente no clube
europeu impe uma coordenao da proteco jusfundamental que no
neutralize nem desrespeite as especificadades de cada modelo constitucional
nacional (Bleckmann, 2011). Trata-se de um novo sistema no qual a pon-
derao sai claramente reforada e reformulada, tornando mais pertinentes
os argumentos apontados por Alexy no que respeita s virtualidades deste
princpio relativamente s crticas apontadas por Habermas construo
ponderativa (Alexy, in Carbonell/Jaramillo, 2010, pp. 109ss). Para o triunfo
da ponderao contudo essencial mostrar que o mtodo adoptado neu-
traliza argumentos de irracionalidade.
Veremos que a nossa proposta de interpretao dos arts. 52. e 53.
da CDFUE radica na compreenso de um mtodo baseado num sistema de
hierarquia plana, ou seja, plana porque partida todos os documentos
(catlogos) esto no mesmo nvel, o mesmo dizer que partida (quan-
do surge o litgio) qualquer deles constituio, CDFUE e CEDH, o que,
entre ns, resultado, fundamentalmente, da interpretao conjugada dos
arts. 8./4 e 16./2 in fine da CRP e dos arts. 52. e 53. da CDFUE pode
27
ser convocado para a fundamentao da deciso, mas o processo judicial
acabar por revelar o standard prevalecente, assim justificando a sobreveni-
ncia de uma hierarquia. A grande vantagem deste sistema a resilincia
e o impulso construtivo que encerra, a desvantagem a incerteza que
ocasiona partida. Nesta proposta tambm percebemos que a atitude
da magistratura (mais ou menos predisposta ao dilogo internormativo
e interjurisdicial) ser determinante no sucesso do modelo e, com ele, na
melhoria da qualidade material das decises.
Na doutrina germnica podemos apontar uma proposta hermenutica que
no se afasta no essencial daquela que aqui formulamos, e que se fundamenta,
basicamente, no disposto no art. 23./1 da GG e nos arts. 52. e 53. da CDFUE
( bom no esquecer que a GG no contempla uma disposio semelhante
ao art. 16./2 da CRP, o que torna mais difcil a integrao da CEDH neste
tringulo, sendo necessrio recorrer ao princpio da interpretao em favor
do direito internacional para alcanar idntico resultado), na qual o autor
tambm destaca a necessidade de trabalhar com standards na proteco
de direitos fundamentais na metdica multinvel (Morlok, 2010, pp. 80).
Neste contexto, podemos comear por dizer que o princpio da universa-
lidade constitui uma dimenso inalienvel da jusfundamentalidade europeia,
na medida em que neste plano os direitos fundamentais no se limitam ape-
nas a agregar os membros de uma comunidade (cidados) para o exerccio
em comum do projecto poltico-institucional pr-definido, antes irradiando
a sua fora jusfundamental titularidade por terceiros de dimenses den-
sificadoras do valor da dignidade da pessoa humana no espao europeu.
Com efeito, o princpio da universalidade dos direitos fundamentais no
determina que todos os direitos sejam direitos de todos. Tratando-se de um
princpio e no de uma regra, o seu contedo no deve ser interpretado
sob um critrio de admisso ou excluso, o que significa que a existncia
de uma geometria varivel na titularidade dos direitos, como acontece na
CDFUE e nos prprios catlogos nacionais, perfeitamente compaginvel
com o respectivo contedo fundamental, que se reconduz, em termos gerais,
 titularidade subjectiva de um conjunto de direitos fundamentais inalie-
nveis da pessoa humana: o mencionado standard fundamental europeu.
Na verdade, a universalidade antes referida no pode funcionar como
28
elemento aniquilador da interculturalidade, constituindo esta tenso o desafio
lanado pelo multiculturalismo relativista (Legarre/Orrego, 2010, pp. 26),
que a Europa vem testando e aprimorando, quer nos problemas gerados
pelos fluxos migratrios internos (veja-se o que dito no relatrio de 2010 da
Agncia Europeia de Direitos Fundamentais sobre a expulso de romenos),
quer pelo acolhimento de imigrantes na Europa. Mas a inversa tambm
verdadeira, ou seja, o reconhecimento e o respeito pela diversidade cultural,
que tambm um valor europeu (art. 2. do TUE), no se pode sobrepor
ao contedo essencial da dignidade da pessoa humana, na medida em que
essencial afirmar, no espao heterogneo europeu, a coerncia do sistema
de direitos fundamentais, o que no neutraliza o facto de este poder ser
um sistema aberto e dinmico (Calliess/Ruffert, 2007, pp. 2727).
Nesta medida, a universalidade dos direitos constitui, como o prprio
prembulo do Tratado da Unio Europeia bem assinala, uma manifestao do

patrimnio cultural, religioso e humanista da Europa, de que emanaram

os valores universais que so os direitos inviolveis e inalienveis da pessoa
humana, bem como a liberdade, a democracia, a igualdade e o Estado de Direito.

Uma ideia que tambm reforada no art. 2. do TUE, quando se afirma que

a Unio funda-se nos valores do respeito pela dignidade humana, da

liberdade, da democracia, do Estado de Direito e do respeito pelos direitos
do Homem, incluindo os direitos das pessoas pertencentes a minorias. Estes
valores so comuns aos Estados-membros, numa sociedade caracterizada
pelo pluralismo, a no discriminao, a tolerncia, a justia, a solidariedade
e a igualdade entre homens e mulheres;

e ainda nos considerando do prembulo da CDFUE, onde se consagra

que o patrimnio espiritual e moral da Unio se baseia nos valores indivi-
sveis e universais da dignidade do ser humano.
 Quer isto dizer, em suma, que o princpio da universalidade vigora no
domnio da CDFUE no seu contedo pleno, no se circunscrevendo ao uni-
verso da cidadania europeia um universo que abrange os direitos polticos
29
consagrados nos artigos que integram o Ttulo V e mesmo a com diversas
gradaes (ex. os direitos consagrados no art. 43. so extensveis aos resi-
dentes num Estado-membro) e at excepes ( o caso do direito a uma boa
administrao art. 41.) , sendo nessa medida responsvel, precisamente,
pelas inmeras dificuldades metodolgicas em matria de aplicao dos
direitos, pois estes acabam por ser protegidos pelos dois ordenamentos jur-
dicos (nacional e da UE), embora segundo diferentes standards, que variam
em funo do compromisso assumido pelos membros de cada comunidade.
O princpio da igualdade, por seu turno, fundado no reconhecimento
desse valor, funciona como elemento neutralizador de qualquer juzo dis-
criminador, impondo um tratamento justo dentro do universo subjectivo
abrangido pelos direitos. E tambm no subjazem dvidas quanto efecti-
vidade deste princpio no domnio dos direitos consagrados na CDFUE, pois
no s o art. 3./3 do TUE estabelece que a Unio combate a excluso social
e as discriminaes e promove a justia e a proteco sociais, a igualdade entre
homens e mulheres, a solidariedade entre as geraes e a proteco dos direitos
da criana, como a prpria CDFUE dedica o Ttulo III igualdade, come-
ando por afirmar, no art. 20., que todas as pessoas so iguais perante a lei.
J o princpio da efectividade depende, como bem se compreende, do tipo
de garantia prevista para os direitos, quase sempre associada emisso de
uma deciso por um rgo jurisdicional independente, na sequncia de um
due process. Neste ponto, com as devidas adaptaes, no registamos diferen-
as significativas entre os direitos fundamentais constitucionais e os direitos
fundamentais de clube. Precisando um pouco melhor: no perspectivamos
grandes dificuldades na efectivao dos direitos consagrados na CDFUE,
na medida em que, quer os rgos jurisdicionais da Unio, designadamente
o Tribunal de Justia da Unio Europeia (arts. 251.ss do TFUE e Estatuto do
TJUE), quer os rgos jurisdicionais dos Estados-membros (art. 52./5 CDFUE),
tm poder para aplicar os preceitos da CDFUE. Todavia, perspectivamos srias
dificuldades na articulao entre estes rgos jurisdicionais entre si e entre eles
e o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, o que nos obrigar a analisar
 os contributos que poderemos retirar do princpio do nvel mais elevado de
proteco e das teorias do judicial dialogue para optimizar a efectividade da
proteco jusfundamental no espao europeu da internormatividade.
30
De acordo com a doutrina, o princpio do nvel mais elevado de proteco
opera no tringulo normativo europeu e resultante das aberturas nor-
mativas registadas em cada documento (Duarte, 2006, pp. 281ss). O mesmo
dizer que ele resulta da conjugao do disposto no art. 53. da CEDH

nenhuma das disposies da presente Conveno ser interpretada no sentido

de limitar ou prejudicar os direitos do homem e as liberdades fundamentais
que tiverem sido reconhecidos de acordo com as leis de qualquer Alta Parte
Contratante ou de qualquer outra Conveno em que aquela seja parte

, no art. 53. da CDFUE

nenhuma disposio da presente Carta deve ser interpretada no sentido

de restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades fundamentais
reconhecidos, nos respectivos mbitos de aplicao, pelo direito da Unio,
o direito internacional e as Convenes internacionais em que so Partes
a Unio ou todos os Estados-Membros, nomeadamente a CEDH, bem como
pelas Constituies dos Estados-Membros

e nos arts. 8./4 e 16. da CRP

as disposies dos tratados que regem a Unio Europeia e as normas

emanadas das suas instituies, no exerccio das respectivas competncias,
so aplicveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da
Unio, com respeito pelos princpios fundamentais do Estado de direito
democrtico e os direitos fundamentais consagrados na Constituio
no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis
de direito internacional

ou em normas homologas consagradas nas Constituies de outros

Estados-membros.
 Da leitura destas normas parece resultar que o titular de um direito fun-
damental que esteja em conexo com os trs catlogos CEDH, CDFUE
e CRP beneficia da interpretao mais generosa que lhe seja concedi-
31
da, independentemente do lugar e do nvel onde o direito venha a ser
aplicado. Mas no isso que acontece, o que resulta das normas antes
a circunstncia de o rgo judicial que vai apreciar o caso e definir o con-
tedo do direito ficar obrigado a um exerccio de direito comparado, de
modo a verificar se o standard do ordenamento normativo que ele aplica
mais ou menos generoso na definio do contedo do direito, ficando
impedido de aplicar o seu standard caso o mesmo seja mais restritivo
do que aquele que aplicado pelos outros ordenamentos em comparao,
a no ser que a restrio tenha lugar no nvel nacional, e se revele essencial
para garantir os princpios fundamentais do Estado de Direito em questo
(diferentes modulaes dos contra-limites).
Assim, na CDFUE (e nas anotaes complementares a esta elaboradas
pelo Praesidium da Conveno que a redigiu) tentam gizar-se algumas regras
orientadoras da deciso em caso de concurso de standards de proteco,
que mais do que firmar as esferas de actuao das diferentes jurisdies
visam essencialmente estabelecer parmetros hermenuticos para a soluo
dos litgios, quais sejam: 1) sempre que um direito se encontre simultane-
amente garantido pela CDFUE e pela CEDH, observa-se, em princpio, o
standard firmado na CEDH, sem prejuzo da possibilidade de a CDFUE vir
a estabelecer um standard de proteco mais elevado; 2) quando est em
aplicao um direito da CDFUE que integre as tradies constitucionais
comuns aos Estados-membros, prevalece o standard fixado pela tradio
constitucional; 3) a entrada em vigor da carta no deve alterar o nvel de
proteco actualmente conferido, no mbito de aplicao respectivo, pelo
direito da Unio, pelo direito dos Estados-Membros e pelo direito interna-
cional, em especial pela CEDH.
Na verdade, apesar de teoricamente cada rgo judicial cumprir uma
tarefa diferente o tribunal constitucional apenas guarda a constituio do
respectivo Estado-membro, o TJUE apenas efectiva o direito europeu em
grande medida balizado pelas competncias da UE e o TEDH apenas garante
a proteco de direitos individuais contra os actos dos Estados-membros da
 Conveno que violem o disposto na CEDH a verdade que na prtica
multiplicam-se os casos em que assistimos a uma aparente concorrncia
entre instncias (Knauff, 2010).
32
neste ponto que as alteraes metodolgicas e o judicial dialogue se
revelam essenciais, na medida em que a determinao do standard euro-
peu dos direitos fundamentais h-de resultar de uma construo assente na
tradio comum das constituies estaduais, de acordo com uma interpre-
tao aberta e orientada para a CEDH (Khling, 2009, pp. 663). por isso
cada vez mais essencial o papel do TEDH, devendo essa responsabilidade
acrescida (decorrente da sua posio natural, enquanto primeiro guardio
supranacional de direitos fundamentais) na formulao de standards ser
acompanhada de uma mais rigorosa aplicao da doutrina da margem de
livre apreciao, o que, como veremos no roteiro jurisprudencial, no tem
sido conseguido em muitos casos.
Com efeito, este princpio assenta em um pressuposto material extrinse-
cado a partir do patamar comum aos diversos catlogos de direitos, que
identificado no art. 6. /3 do TUE da seguinte forma: do direito da Unio
fazem parte, enquanto princpios gerais, os direitos fundamentais tal como
os garante a CEDH e tal como resultam das tradies constitucionais comuns
aos Estados-membros. Um pressuposto que consubstancia o denominado
standard fundamental europeu, integrador dos valores fundantes da
Unio (art. 2. do TUE). Mas o ncleo essencial do standard fundamental
europeu, que actualmente garantido pela CDFUE, ex. vi. arts. 52./3 e 4
e 53. da CDFUE, no contudo fcil de densificar, atendendo ao respeito
que a mesma Unio guarda relativamente sua diversidade cultural (art.
3./3 do TUE) e identidade nacional dos Estados-membros (art. 4./2 do
TUE), significando isto que o standard europeu no se afigura na maior
parte dos casos como um standard suficientemente denso para neutralizar,
na expresso de Alexy, a fora irradiante dos direitos constitucionais dos
catlogos nacionais, embora venha sendo reforado pela aproximao entre
os standards do TJCE e do TEDH. Em resumo, esta diversidade de catlogos
e de tribunais pode culminar em muitos casos com um regresso magna
carta nacional para salvaguardar os princpios essenciais informadores
da cultura nacional.
b) Problemas metodolgicos

Antes, porm, de estudar os contributos que o judicial dialogue pode

33
oferecer efectivao e melhoria na aplicao dos direitos fundamentais,
importa ainda sublinhar as dificuldades existentes quando se trata de analisar
a possibilidade de aplicao ao domnio dos direitos fundamentais de clube
dos princpios da vinculao de entidades privadas, da garantia da eficcia
horizontal dos direitos ou mesmo dos instrumentos legtimos de restrio dos
mesmos. aqui que, mais uma vez, os problemas metodolgicos se fazem
sentir com especial intensidade. Vejamos esta questo mais em pormenor,
tomando como exemplo a aplicao dos preceitos da CDFUE.
Comecemos por recortar com preciso o mbito subjectivo de vinculao
dos direitos consagrados na CDFUE. Estes direitos consubstanciam, de acordo
com o art. 51. da CDFUE, um limite ao poder de actuao das instituies,
rgos e organismos da Unio, bem como para os Estados-membros quan-
do apliquem direito da Unio. O que significa, em primeiro lugar, que a
consagrao de um catlogo europeu de direitos fundamentais no afecta,
primeira vista, a repartio de poderes gizada pelos Tratados, pois o art.
51. da CDFUE peremptrio na afirmao de que os direitos consagrados
na Carta no constituem, nem podem constituir, um alargamento dos poderes
consagrados nos Tratados (o princpio da atribuio de poderes mantm-se
imperturbvel), nem sequer uma alterao dinmica prpria do princpio
da subsidiariedade (Schmidt, 2010, pp. 105ss).
Todavia, a doutrina mais recente aponta para uma interpretao mais
construtiva do art. 51./1 da CDFUE, concebendo esta norma como um factor
de dinamizao de uma unio jurdica europeia fundada num standard
jusfundamental europeu capaz de dinamizar um poder soberano europeu
e at de agregar as comunidades jurdicas que por agora se no quiseram
vincular CDFUE (Nusser, 2011).
De qualquer forma, no plano negativo ou da funo de defesa dos direitos
parecem no surgir dvidas relevantes quanto aos limites que a entrada em
vigor do novo catlogo acarreta para os poderes pblicos: limitao dos
poderes das instituies, rgos e organismos da Unio, bem como dos
Estados-membros quando apliquem direito da Unio.
 Quer isto dizer que um eventual conflito entre uma norma de um
Estado-membro em matria de segurana nacional (matria que da com-
petncia exclusiva daqueles) que contenda com um direito consagrado na
34
CDFUE e densificado em normas europeias emanadas no mbito de uma
competncia da Unio (ex. liberdade de circulao) deveria ser resolvido
segundo o princpio da proporcionalidade, que ditaria a prevalncia do
direito europeu apenas quando a soluo alcanada no pusesse em causa
o respeito pelos princpios fundamentais do Estado de direito visado (por
exemplo, no caso portugus, os princpio fundamentais do Estado de di-
reito democrtico art. 8./4 da C.R.P.). Um problema que pode ser bem
ilustrado no caso Lindqvist.

Case Study I Lindqvist Ac. TJCE Proc. C-101/01, deciso de 06/11/2003

B. Lindqvist era um cidado sueco, que alm de ter um emprego
remunerado como agente de manuteno, exercia funes de catequista na
parquia de Alseda (Sucia) e frequentava um curso de informtica no mbito
do qual criou uma pgina Internet. No final de 1998, B. Lindqvist criou, em
casa e com o seu computador pessoal, pginas de Internet com o objectivo
de possibilitar aos paroquianos que preparavam o crisma obter facilmente as
informaes de que podiam necessitar. A seu pedido, o administrador do stio
de Internet da Igreja da Sucia estabeleceu uma ligao entre essas pginas e
o referido stio. As pginas em causa continham informaes sobre Lindqvist
e 18 dos seus colegas da parquia, incluindo os respectivos nomes, por vezes
completos. Alm disso, Lindqvist descreveu as funes ocupadas pelos colegas,
bem como os seus hbitos nos tempos livres de modo humorstico. Em vrios
casos, fazia referncia situao familiar, ao nmero de telefone e a outros
dados. Na informao disponibilizada, referiu ainda que uma das colegas
tinha uma leso num p e estava com baixa por doena.
O Ministrio Pblico intentou uma aco contra Lindqvist por violao
da PUL Personuppgiftslag, SFS 1998, n. 204 (lei sueca relativa aos dados de
carcter pessoal, que transps para aquele ordenamento jurdico a Directiva
95/46) , designadamente por ter tratado dados de carcter pessoal, no mbito
de um tratamento automatizado, sem previamente ter notificado por escrito
a Datainspektion, ter tratado, sem autorizao, dados de carcter pessoal
sensveis, relativos leso no p e uma baixa por doena, e ter transferido
para pases terceiros dados de carcter pessoal tratados sem autorizao.
O autor reconheceu os factos, mas negou ter cometido qualquer infraco,
35
e depois de ter sido condenado pelo Eksj tingsrtt no pagamento de uma
multa, interps recurso desta deciso para o Gta hovrtt, que decidiu
suspender a instncia e submeter ao TJCE algumas questes prejudiciais.
No acrdo emanado do TJCE pode ler-se o seguinte:
A operao que consiste na referncia, feita numa pgina da Internet,
a vrias pessoas e a sua identificao pelo nome ou por outros meios, por
exemplo, o nmero de telefone ou informaes relativas s suas condies de
trabalho e aos seus passatempos, constitui um tratamento de dados pessoais
por meios total ou parcialmente automatizados na acepo do artigo 3.,
n. 1, da Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24
de Outubro de 1995, relativa proteco das pessoas singulares no que diz
respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao desses dados.
O tratamento de dados de carcter pessoal como o que referido na
resposta primeira questo no se inclui em nenhuma das excepes do
artigo 3., n. 2, da Directiva 95/46.
A indicao do facto de uma pessoa se ter lesionado num p e estar
com baixa por doena a meio tempo constitui um dado de carcter pessoal
relativo sade na acepo do artigo 8., n. 1, da Directiva 95/46.
No existe uma transferncia para um pas terceiro de dados na acepo
do artigo 25. da Directiva 95/46 quando uma pessoa que se encontra num
Estado-Membro insere numa pgina Internet, de uma pessoa singular ou
colectiva que alberga o stio Internet no qual a pgina pode ser consultada e
que est estabelecida nesse mesmo Estado ou noutro Estado-Membro, dados
de carcter pessoal, tornando-os deste modo acessveis a qualquer pessoa que
se ligue Internet, incluindo pessoas que se encontram em pases terceiros.
As disposies da Directiva 95/46 no contm, em si mesmas, uma
restrio contrria ao princpio geral da liberdade de expresso ou a outros
direitos e liberdades que vigoram na Unio Europeia e que correspondem,
nomeadamente, ao artigo 10. da Conveno Europeia para a Proteco
dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em
Roma em 4 de Novembro de 1950. Compete s autoridades e aos rgos
 jurisdicionais nacionais encarregados de aplicar a regulamentao
nacional que procede transposio da Directiva 95/46 assegurar um
justo equilbrio entre os direitos e interesses em causa, incluindo os direitos
36
fundamentais protegidos pela ordem jurdica comunitria.
As medidas adoptadas pelos Estados-Membros para assegurar a proteco
dos dados de carcter pessoal devem estar em conformidade quer com as
disposies da Directiva 95/46 quer com o seu objectivo de manter um
equilbrio entre a livre circulao dos dados de carcter pessoal e a proteco
da vida privada. Em contrapartida, nada se ope a que um Estado-Membro
alargue o alcance da legislao nacional que procede transposio da
Directiva 95/46 a domnios no includos no seu mbito de aplicao,
desde que nenhuma outra disposio do direito comunitrio a tal obste.

Todavia, a questo parece assumir contornos mais complexos. Assim, o

problema no se confina a um concurso entre normas europeias e normas
constitucionais nacionais, como se de uma relao de confronto entre princpios
se tratasse, exige antes, como a anlise da jurisprudncia do Tribunal Consti-
tucional Alemo (Bundesverfassungsgericht) bem ilustra (v. Case Study II), um
exerccio de direito comparado para verificar se os standards de proteco
dos direitos so equivalentes no plano nacional e europeu. O objectivo desta
operao hermenutica convocar, em caso afirmativo, a aplicao do prin-
cpio da equivalncia de tratamento, conduzindo assim a uma denegao de
apreciao da questo pelo tribunal constitucional do Estado-membro; ou,
em caso negativo, convocar o princpio da garantia da identidade nacional
(uma garantia cujo standard, pode ser obtido por interpretao dos precei-
tos constitucionais ou mesmo, por efeito do art. 16./2 da CRP ou preceito
ssemelhantes, por remisso para a CEDH), que pode justificar a interveno
do rgo constitucional do Estado-membro (art. 53. da CDFUE).

Case Study II Acrdo do Tratado de Lisboa (BVerfGE 2 BvE 2/08)

Depois do clebre acrdo Maastricht (BVerfGE 89/155), de 11 de Agosto
de 1993, o Tribunal Constitucional Alemo voltou a ser chamado, atravs da
invocao do art. 38. da GG (norma segundo a qual o direito de voto o
direito fundamental essencial dos cidados que no pode ser posto em causa
pela participao do Estado noutras comunidades jurdicas que envolvam
a transferncia de poderes soberanos para entidades supranacionais), para
verificar, em abstracto, a conformidade de um Tratado Europeu, desta feita
37
o Tratado de Lisboa, com a Constituio alem. E na deciso proferida
em 30 de Junho de 2009 (BVerfGE 2 BvE 2/08), o Tribunal concluiu que
no havia incompatibilidade entre o Tratado e a Lei fundamental alem,
sustentado novamente o que havia defendido no acrdo Maastricht: no
h violao do direito fundamental ao voto, nem da clusula ptrea do
art. 793, desde que a Unio permanea, como at aqui, ou seja, como
comunidade de Estados (Staatenverbund).
Por outras palavras the European Union is an association of sovereign
states and, hence, a secondary political area (Schorkopf, 2009, pp. 1219).
Por isso os autores consideraram que a deciso de 2009 constituiu um
eplogo da deciso de 1993, com todos os inconvenientes da resultantes,
pois a repetio em 2009 do contedo da deciso de 1993 denotava perda
de frescura, e revelava at menor abertura e optimismo face ao projecto de
integrao europeia (Schnberger, 2009, pp. 1207). No essencial, a novidade
que resulta da sentena de 2009 pode resumir-se no seguinte: in a true
democracy the weight of each voter must be the same, which is to be reflected
in equal participation in the respective representative parliamentary body
(...) from this viewpoint, the Court argues that the European Parliament
cannot be recognized as a truly legitimate parliamentary body since the
citizens of the smaller member states are granted greater representation
than the citizens of the larger nations, e.g. France or Germany (Tomuschat,
2009, pp. 1260). Trata-se de conceber o direito ao voto como dimenso
concretizadora da dignidade da pessoa humana, de forma a reconduzir
a sua eventual limitao no contexto europeu a uma violao da clusula
ptrea do art. 793 da GG (Schnberger, 2009, pp. 1208).
Para alm desta proibio de ingerncia das Instituies nos poderes
dos rgos poltico-constitucionais germnicos, o Tribunal apresenta ainda
uma lista de matrias que representam, em seu entender, a linha defensiva
dos poderes soberanos nacionais face Unio Europeia, entre os quais inclui
the administration of criminal law; the civil and military monopoly on the
use of force; fundamental fiscal decisions on revenue and expenditures;
 provisions governing the media; dealings with religious communities; and
the shaping of citizens lives via social policy and important decisions on
cultural issues, e.g. the education system ( 352 do acrdo in Tomuschat,
38
2009, pp. 1260). E apresenta ainda um novo conceito de soberania ps
Westflia Sovereign statehood stands for a pacified space and the order
provided within this space on the basis of individual freedom and collective
self determination. The state is neither myth nor an end in itself, but a
historically grown, globally recognised form of organisation of a capable
political community ( 224 do acrdo in Schorkopf, 2009, pp. 1224).

Case Study III Acrdo das Bananas (BVerfGE 2 BvL 1/97)

O caso das bananas fundamental para percebermos a transio
do modelo nacional de proteco constitucional de direitos para o modelo
supranacional equivalente, sempre que esteja em causa a aplicao de
direito europeu.
O caso concreto respeitava aplicao do Regulamento (CEE) n. 404/93
e do Regulamento (CE) n. 478/95, relativos organizao comum do
mercado das bananas. Com efeito, at 1993 cada Estado-membro tinha uma
organizao prpria do seu mercado de bananas (ex. em Frana o mercado
era fechado e os preos tabelados, ao passo que na Alemanha o mercado
era livre). Com a entrada em vigor dos Regulamentos comunitrios foram
estabelecidas quotas de importao que privilegiavam os produtores europeus
de bananas e os pases ACP (frica, Caribe e Pacfico) em consequncia
da aplicao dos acordos UE-ACP. Em reaco a esta legislao, 19 empresas
importadoras de bananas, designadas como grupo Atlanta, intentaram,
em 1993, uma aco no Tribunal Administrativo Alemo, invocando
que os Regulamentos em causa violavam o direito europeu. O Tribunal
alemo reenviou a questo para o TJCE, o qual decidiu, em 1995, que
no havia qualquer invalidade das referidas normas europeias (Proc.
C-466/93). Na sequncia desta deciso, os autores intentaram nova aco
no Tribunal Administrativo alemo, alegando desta feita que a restrio
imposta pelas normas comunitrias sua actividade de importao de
bananas de pases terceiros violava direitos fundamentais consagrados
na Constituio alem, designadamente, a respectiva liberdade pessoal
(art. 2., 1.), o direito de propriedade (art. 14., 1.), a liberdade
de exerccio de actividade econmica (art. 12., 1.) e o princpio da
igualdade (art. 3., 1.). O Tribunal Administrativo de Frankfurt/Main, em
39
1996, decidiu suspender o processo e reenvi-lo ao Tribunal Constitucional
Alemo, que no admitiu o pedido, reiterando a jurisprudncia j antes
firmada no caso Solange II, estabelecendo o seguinte: [s]ubmissions of
cases to the Federal Constitutional Court for constitutional review under
Article 100(1) GG which refer to rules that are part of secondary European
Community law are only admissible if their grounds show in detail that the
present evolution of law concerning the protection of fundamental rights
in European Community law, especially in case law of the Court of Justice
of the European Communities, does not generally ensure the protection
of fundamental rights required unconditionally in the respective case.

Evoluo da jurisprudncia alem

importante sublinhar, como o prprio texto do acrdo anterior
denota, que a deciso do caso das bananas resulta de uma evoluo
jurisprudencial, a qual pode ser sintetizada a partir das seguintes referncias
colhidas do texto do aresto:
1. Na deciso de 29.05.1974 (2 BvL 52/71 caso Solange I) o BVG
estabeleceu que: the competent Senate of the Federal Constitutional Court had,
with reference to actual jurisdiction, come to the result that the integration
process of the Community had not progressed so far that Community law
also contained a codified catalogue of fundamental rights decided on by a
Parliament and of settled validity, which was adequate in comparison with the
catalogue of fundamental rights contained in the Basic Law. For this reason, the
Senate regarded the reference by a court of the Federal Republic of Germany to
the Federal Constitutional Court in constitutional review proceedings, following
the obtaining of a ruling of the Court of Justice of the European Communities
under Article 177 of the EEC Treaty, which was required at that time, as
admissible and necessary if the German court regards the rule of Community
law that is relevant to its decision as inapplicable in the interpretation given
by the Court of Justice of the European Communities because and in so far
as it conflicts with one of the fundamental rights of the Basic Law;
 2. Na deciso de 22.10.1986 (BvR 197/83 caso Solange II) o BVG
j afirmava o seguinte: the Senate holds that a measure of protection
of fundamental rights has been established in the meantime within the
40
sovereign jurisdiction of the European Community which in its conception,
substance and manner of implementation is essentially comparable with
the standards of fundamental rights provided in the Basic Law, and that
there are no decisive factors to lead one to conclude that the standard of
fundamental rights which has been achieved under Community law is not
adequately consolidated and only of a transitory nature []In this context,
the Senate commented on the decisions of the Court of Justice of the European
Communities concerning the fundamental rights and freedoms relating to
economic activities, such as the right to property and the freedom to pursue
economic activities, but also on the freedom of association, on the general
principle of equal treatment and the prohibition of arbitrary acts, religious
freedom and the protection of the family, as well as on the principles, which
follow from the rule of law, of the prohibition of excessive action and of
proportionality as general legal principles in achieving a balance between
the common interest objectives of the Community legal system, and on the
safeguarding of the essential content of fundamental rights [] As long as the
European Communities, in particular European case law, generally ensure
effective protection of fundamental rights as against the sovereign powers
of the Communities which is to be regarded as substantially similar to the
protection of fundamental rights required unconditionally by the Basic Law,
and in so far as they generally safeguard the essential content of fundamental
rights, the Federal Constitutional Court will no longer exercise its jurisdiction
to decide on the applicability of secondary Community legislation cited as the
legal basis for any acts of German courts or authorities within the sovereign
jurisdiction of the Federal Republic of Germany, and it will no longer review
such legislation by the standard of fundamental rights contained in the
Basic Law. References (of rules of secondary Community law to the Federal
Constitutional Court) under Article 100(1) GG are therefore inadmissible;
3. Na deciso de 1993 (caso Maastricht tambm designado como
Brunner ou Solange III) o BVG havia determinado que: the Senate stressed
that the Federal Constitutional Court, through its jurisdiction, guarantees,
in co-operation with the Court of Justice of the European Communities, that
effective protection of fundamental rights for the residents of Germany will also
be secured against the sovereign powers of the Communities and is generally
41
to be regarded as substantially similar to the protection of fundamental
rights required unconditionally by the Basic Law, and that in particular
the Court provides a general safeguard of the essential contents of the
fundamental rights. The Federal Constitutional Court thus guarantees this
essential content against the sovereign powers of the Community as well.
Under the preconditions the Senate has formulated in BVerfGE 73, 339 -
Solange II -, the Court of Justice of the European Communities is also
competent for the protection of the fundamental rights of the citizens of the
Federal Republic of Germany against acts done by the national (German)
public authority on account of secondary Community law. The Federal
Constitutional Court will only become active again in the framework of
its jurisdiction should the Court of Justice of the European Communities
depart from the standard of fundamental rights stated by the Senate in
BVerfGE 73, 339.
4. Na reviso constitucional de 1992, ficou estabelecido no art. 23., 1.
da GG o seguinte: With a view to establishing a united Europe, the Federal
Republic of Germany shall participate in the development of the European
Union that is committed to democratic, social and federal principles, to the
rule of law, and to the principle of subsidiarity, and that guarantees a level
of protection of basic rights essentially comparable to that afforded by this
Basic Law. To this end the Federation may transfer sovereign powers by a law
with the consent of the Bundesrat. The establishment of the European Union,
as well as changes in its treaty foundations and comparable regulations
that amend or supplement this Basic Law, or make such amendments or
supplements possible, shall be subject to paragraphs (2) and (3) of Article 79.
5. Assim, a concluso a que o tribunal chega no caso das bananas
determina que the grounds for a submission by a national court of justice
or of a constitutional complaint which puts forward an infringement by
secondary European Community Law of the fundamental rights guaranteed
in the Basic Law must state in detail that the protection of fundamental
rights required unconditionally by the Basic Law is not generally assured
 in the respective case. This requires a comparison of the protection of
fundamental rights on the national and on the Community level similar
to the one made by the Federal Constitutional Court.
42
6. Na deciso de 2009 (BVerfGE 2 BvE 2/08 et alii Ac. Tratado de
Lisboa) assistimos, porm, a um aparente retrocesso da jurisprudncia e
reivindicao de uma maior interveno por parte do BVerfG quando
a se afirma que o Tribunal pode verificar a conformidade constitucional
do direito europeu derivado com a Constituio alem sempre que se
verifique uma violao patente dos limites de competncias ou do princpio
da identidade constitucional que o tribunal define como um conjunto
de matrias caracterizadoras da soberania nacional e, por essa razo,
intransmissveis. A frmula utilizada no poderia ser mais perniciosa:
areas that shape the citizens circumstances of life, in particular the
private space of their own responsibility and of political and social security,
which is protected by the fundamental rights, and to political decisions
that particularly depend on previous understanding as regards culture,
history and language and which unfold in discourses in the space of a
political public that is organised by party politics and Parliament ( 181
do acrdo in Schorkopf, 2009, pp. 1233).
7. Apesar dos receios expressos pela doutrina germnica que comeava a
questionar a razo pela qual nesta nova interpretao do BVG a Constituio
alem haveria perdido a sua abertura para a Europa (Murkens, 2009, pp.
519), a verdade que na recentssima deciso do Tribunal, de 06.07.2010
(2 BvR 2661/06), no caso Mangold (apreciao da conformidade com o
direito europeu das normas laborais alems que previam a dispensabilidade
de fundamentao do termo nos contratos celebrados com trabalhadores
de idade superior a 52 anos), aquela entidade reiterou a suficincia
do controlo feito pelo rgo jurisdicional europeu (Cf. Proc. C-144/04
considerou a legislao alem incompatvel com uma Directiva cujo prazo
de transposio ainda no havia sido esgotado, bem como com o princpio
da proibio de discriminao em razo da idade), aceitando mesmo a
elevao do standard de proteco europeu dos direitos subjectivos s meras
expectativas decorrentes da iminente transposio de uma Directiva, mas
sublinhou aspectos importantes como a no submisso daquele tribunal
 obrigao de reenvio (art. 267./3 TFUE), ao mesmo tempo que reconheceu
a possibilidade de tolerncia perante erros do TJCE, afirmando que o
Tribunal Constitucional no deveria funcionar como o rgo judicial de
43
cassao das decises do primeiro (cf. Mahlmann, 2010, pp. 1407ss.).
Quer isto dizer que no actual estado da arte, apesar da reafirmao
da competncia da competncia como titularidade inquestionvel do
Estado-nao (territrio dos Estados-membros), concluso que inclusive
reforada pela afirmao de um ncleo material mnimo da soberania
estadual, o que ganha destaque o facto de o Tribunal Constitucional
Alemo ter optado por no accionar ainda o princpio da proteco
nacional quando est em causa a limitao de direitos fundamentais no
contexto da construo do projecto econmico europeu.

J no plano positivo ou da funo de proteco dos direitos a questo

tende a ser mais complexa, no s no domnio da construo do espao
de liberdade, segurana e justia (Duarte, 2006, pp. 340) no plano euro-
peu, de que o Acrdo Kadi (analisado na Parte III, Processo C-415/05)
nos parece constituir um exemplo muito positivo mais do que isso, este
acrdo constitui uma verdadeira pedra angular, pois atravs dele a Unio
Europeia afirmou-se como um Estado (constitucional!) de direito (Estado
que garante os direitos de defesa) perante a ONU , mas tambm na forma
como a Unio ir lidar com a redefinio do contedo essencial do Es-
tado constitucional, de que o acrdo do BVG sobre o Tratado de Lisboa
constitui o primeiro passo.

Case Study IV Ordre des barreaux francophones et germanophone

Ac. TJCE Proc. C-305/05, deciso de 27/06/2007
Mediante duas peties apresentadas em 22 de Julho de 2004,
respectivamente pela Ordre des barreaux francophones et germanophone
e pela Ordre franais des avocats du barreau de Bruxelles, por um lado, e
pela Ordre des barreaux flamands e pela Ordre nerlandais des avocats du
barreau de Bruxelles, por outro, as partes pediram ao rgo jurisdicional
de reenvio que anulasse os artigos 4., 5., 7., 25., 27., 30. e 31. da
Lei de 12 de Janeiro de 2004, que alterou a Lei de 11 de Janeiro de 1993
 relativa preveno da utilizao do sistema financeiro para efeitos
de branqueamento de capitais, a Lei de 22 de Maro de 1993 concernente
ao estatuto e fiscalizao dos estabelecimentos de crdito e a Lei de 6 de
44
Abril de 1995 respeitante ao estatuto das empresas de investimento e sua
fiscalizao, aos intermedirios e consultores financeiros (Moniteur belge de
23 de Janeiro de 2004, p. 4352, a seguir Lei de 12 de Janeiro de 2004), que
transpe a Directiva 2001/97 para o ordenamento jurdico nacional belga.
O rgo jurisdicional de reenvio salienta que os recursos foram
interpostos contra a Lei de 12 de Janeiro de 2004, que se destinava a
transpor para o ordenamento jurdico belga as disposies da Directiva
2001/97. Dado que o legislador comunitrio obrigado, semelhana do
legislador belga, a respeitar os direitos de defesa e o direito a um processo
equitativo, o referido rgo considera que, antes de se pronunciar sobre
a compatibilidade dessa lei com a Constituio belga, h que dilucidar
previamente a questo da validade da directiva na qual a referida lei
assenta.
Nestas condies, a Cour darbitrage decidiu suspender a instncia e
submeter ao Tribunal de Justia a seguinte questo prejudicial:
O artigo 1., n. 2, da Directiva 2001/97 [...] viola o direito a um
processo equitativo tal como este garantido pelo artigo 6. da [CEDH]
e, consequentemente, o artigo 6., n. 2, [UE], na medida em que o novo
artigo 2.A, n. 5, que o referido artigo 1., n. 2, inseriu na Directiva
91/308/CEE, impe a incluso dos profissionais forenses independentes,
sem excluir a profisso de advogado, no mbito de aplicao pessoal dessa
mesma directiva, que, em substncia, tem por objecto impor s pessoas
e s instituies por ela visadas a obrigao de informar as autoridades
responsveis pela luta contra o branqueamento de capitais de todos os factos
que possam ser indcio de um tal branqueamento (artigo 6. da Directiva
91/308/CEE, substitudo pelo artigo 1., n. 5, da Directiva 2001/97/CE)?
Na resposta questo, destacamos as seguintes passagens: jurisprudncia
assente que, quando um diploma de direito comunitrio derivado
susceptvel de mais do que uma interpretao, deve ser dada preferncia
quela que torna a disposio conforme com o Tratado em vez da que leva
a declarar a sua incompatibilidade com este (). Com efeito, compete s
autoridades no s interpretar o seu direito nacional em conformidade com
o direito comunitrio, mas tambm velar por que no se baseiem numa
interpretao de um diploma de direito derivado que entre em conflito
45
com os direitos fundamentais ou com os outros princpios gerais do direito
comunitrio (acrdo de 6 de Novembro de 2003, Lindqvist, C101/01,
Colect., p. I12971, n. 87). Recordese tambm que os direitos fundamentais
so parte integrante dos princpios gerais do direito cujo respeito o Tribunal
de Justia assegura. Para este efeito, o Tribunal inspirase nas tradies
constitucionais comuns aos EstadosMembros e nas indicaes fornecidas
pelos instrumentos internacionais relativos proteco dos direitos do
Homem em que os EstadosMembros colaboraram ou a que aderiram.
A CEDH revestese, neste contexto, de um significado particular (v., neste
sentido, acrdos de 12 de Novembro de 1969, Stauder, 29/69, Colect.
19691970, p. 157, n. 7; de 6 de Maro de 2001, Connolly/Comisso,
C274/99 P, Colect., p. I1611, n. 37). Assim, o direito a um processo
equitativo decorrente, nomeadamente, do artigo 6. da CEDH constitui
um direito fundamental que a Unio Europeia respeita enquanto princpio
geral, por fora do artigo 6., n. 2, UE ().
Segundo a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem,
o conceito de processo equitativo a que se refere o artigo 6. da CEDH
constitudo por diversos elementos, que compreendem designadamente os
direitos de defesa, o princpio da igualdade das armas, o direito de acesso
aos tribunais e o direito de acesso a um advogado tanto em causas cveis
como penais().
O TJCE conclui, por fim, que as obrigaes de informao e de colaborao
com as autoridades responsveis pela luta contra o branqueamento de
capitais, previstas no artigo 6., n. 1, da Directiva 91/308/CEE do Conselho,
de 10 de Junho de 1991, relativa preveno da utilizao do sistema
financeiro para efeitos de branqueamento de capitais, na redaco dada
pela Directiva 2001/97/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4
de Dezembro de 2001, e impostas aos advogados pelo artigo 2.A, n. 5,
desta directiva, atendendo ao artigo 6., n. 3, segundo pargrafo, da
mesma, no violam o direito a um processo equitativo garantido pelos
artigos 6. da CEDH e 6., n. 2, UE.
 O que encontramos no plano da concretizao positiva dos direitos um
dilema que no fcil de resolver: ou olhamos os direitos fundamentais
federativos como valores-padro a concretizar segundo geometrias variveis,
46
e nesse caso o standard varia de acordo com a jurisprudncia do tribunal
constitucional do Estado-membro, e renunciamos prevalncia do controlo
dos tribunais supranacionais; ou, ao invs, olhamos os direitos fundamentais
federativos como valores transnacionais (Calliess, 2009) e a Unio Europeia
como um superestado, o que determina, automaticamente, a reaco dos
Estados-membros e, em particular, dos tribunais constitucionais nacionais
na defesa da identidade cultural nacional (Ladeur, 2009).
Quer isto significar, em primeiro lugar, que a dogmtica prpria do
controlo do direito europeu, em que cada tribunal de um Estado-membro
tambm um tribunal europeu (um tribunal que aplica o direito europeu),
e em que ao Tribunal de Justia da Unio Europeia fica todavia reservada
a competncia para a deciso final, no transponvel para o domnio
dos direitos fundamentais, pois nem os tribunais constitucionais nacionais
so tribunais europeus (tribunais concebidos para aplicar a CDFUE), nem
o Tribunal da Unio Europeia tm o monoplio da ltima palavra no que
respeita interpretao de aplicao de direitos fundamentais, mesmo
quando se trata da sua aplicao no mbito da matrias que integram o
leque de poderes da Unio. Em suma, no domnio substancial ou material
dos direitos fundamentais o princpio da preferncia do direito europeu
parece no ter (ou pelo menos no ter a mesma) utilidade prtica, em
grande medida como decorrncia de a separao de funes entre os tri-
bunais nacionais e o TJUE, prevista no art. 267. TFUE, apresentar nesta
matria contornos menos ntidos.
Por outras palavras, o que pretendemos sublinhar , em primeiro lugar,
a nossa convico quanto inadaptao do modelo tradicional europeu de
controlo de constitucionalidade dos direitos baseado na instituio de um
tribunal constitucional a quem pudesse ser cometido o controlo centrali-
zado (a ltima palavra) dos princpios constitucionais ao actual xadrez
de multplices Cartas de Direitos. Contudo, no podemos deixar de destacar
que no existe soluo pronta, pois estamos ainda no caminho, e que
nele encontramos aqueles que mesmo no contexto actual vm sublinhar as
virtudes do modelo europeu e a necessidade de instituio de um sistema
com estas caractersticas (Ferreres Comella, 2011).
J em registo mais prximo do nosso, alguns autores afirmam que a ques-
47
to deve ser solucionada no plano do aprofundamento da dogmtica do
direito em rede (Ladeur, 2009), mas para outros este hoje um paradigma,
um modelo que falhou e que no consegue evoluir mais perante as inme-
ras resistncias apostas pela comunidade jurdica, que v nele a fonte do
enfraquecimento do poder legislativo democrtico, perante o fortalecimento
do poder judicial (Teubner, 2009).
As dificuldades de um controlo supranacional de direitos fundamentais
tornam-se por demais evidentes no plano da respectiva eficcia horizontal.
A explicao , aparentemente, simples: se os valores estabelecem uma li-
gao importante entre o direito e a cultura, ento, constituindo os direitos
fundamentais uma ordem de valores (di Fabio, 2004) normal que esses
valores se liguem intrinsecamente identidade cultural do Estado, o que
deita por terra a possibilidade de a aprovao de uma Carta de Direitos
poder ser reconduzida instituio de um novo parmetro axiolgico re-
conhecido por uma comunidade.

Case Study V Carolina do Mnaco (Hannover v. Allemagne) - TEDH

Proc. N. 59320/00, deciso de 24/09/2004
O caso reporta-se publicao por revistas alems de fotografias de
Carolina do Mnaco em diversas ocasies, acompanhada e sozinha, obtidas
e divulgadas sem o consentimento da mesma.
Aps diversos processos que correram termos nos tribunais alemes, a
soluo da questo culminou com uma deciso do Tribunal Constitucional
Alemo, de 15/12/1999, na qual ficou estabelecido que apenas a publicao
de fotografias com os filhos violava direitos pessoais (art. 2. 1. da GG),
bem como a garantia da proteco familiar (art. 6. da GG). No respeitante
s restantes fotografias, o tribunal considerou que a ponderao entre a
garantia dos direitos pessoais e a liberdade de imprensa deveria fazer
se com apoio nos arts. 22. e 23. da lei dos direitos de autor, na qual
se estabelece que o consentimento para a publicao de imagens no
necessrio quando esto em causa pessoas que integram o domnio da
 histria contempornea, pois neste caso reconhece-se o interesse geral do
pblico a obter informao.
Insatisfeita com os resultados das decises judiciais alems, Carolina
48
do Mnaco recorre para o TEDH, invocando a violao do art. 8. da
CEDH (direito ao respeito pela vida privada e familiar). O Tribunal
analisa a deciso do Tribunal Constitucional Alemo, designadamente o
critrio funcional e espacial que serviu de base delimitao do conceito
de personalidade absoluta da histria contempornea, com base no
qual o mesmo havia concludo pela inexistncia de violao de direitos de
personalidade na publicao das fotografias, e conclui que a ponderao
entre a proteco da vida privada e a liberdade de expresso que resultou
da deciso do Tribunal Alemo injusta, devendo o critrio assentar
antes na contribuio que a publicao dessas fotografias podem ter no
contexto de um debate de interesse geral que permita o aprofundamento
da democracia. Nesta medida, o TEDH considerou que tinha havido
violao do art. 8. da Conveno e condenou o Estado alemo.
O caso ilustra bem as dificuldades que existem no reconhecimento a
um tribunal supranacional de poderes para efectuar uma ponderao de
direitos no contexto das relaes jurdicas horizontais, sobretudo quando
essa ponderao assenta, como o caso do TEDH, em um juzo posterior
ponderao que efectuada pelos tribunais nacionais, que decidem em
funo do seu modelo cultural.
O conflito entre liberdade de imprensa e reserva da vida privada
constitui, neste mbito, um case study privilegiado, pois a diversidade
de modelos culturais de referncia o francs que promove a proteco
da vida privada, o ingls que privilegia a liberdade de imprensa e o alemo
que pretensamente eclctico pe em evidncia as deficincias que um
controlo superior e sem referente cultural prprio enfrenta, e o perigo da
resultante de que as suas decises, no obstante a referncia formal
margem de livre apreciao dos Estados, redundem em um fundamentalismo
autopoitico e arbitrrio.
Decises como esta revelam as insuficincias de uma incorrecta
aplicao do modelo jurdico de direito em rede, que acaba por substituir
o modelo de governance, assente em uma boa administrao da geometria
 varivel, por um regresso aos critrios tradicionais de hierarquia e
preferncia de aplicao, conduzindo (tornando verdadeira a profecia de
Teubner) a um resultado desastroso: o empowerment de um poder estadual
49
no democrtico como caso do poder judicial.

No mesmo sentido podem ser invocadas outras decises igualmente

reveladoras das dificuldades da jurisprudncia do TEDH quando est em
causa a apreciao de questes que envolvem dimenses concretizadoras
da cultura nacional.

Case Study VI vu islmico (Dogru v. France) - TEDH Proc. N.

27058/05, deciso de 04/12/2008
A requerente, uma muulmana nascida em Frana, frequentava o
primeiro ano do liceu em 1998/1999 e a partir de Janeiro de 1999 comeou
a usar um vu, tendo-se recusado a retir-lo nas aulas de educao fsica.
Em Fevereiro de 1999, a requerente foi expulsa do liceu por no participar
activamente nas aulas de educao fsica. Uma deciso que foi reiterada pelo
director dos servios de educao e mantida pelo Tribunal Administrativo
para o qual havia sido interposto recurso da deciso. Tambm o Tribunal
Administrativo de Nante, para onde havia sido interposto recurso da
primeira deciso judicial, decidiu manter o julgado, considerando que o
comportamento da aluna era desproporcionado relativamente ao direito
de expresso religiosa e que por isso o incumprimento reiterado dos deveres
respeitantes s aulas de educao fsica justificava a expulso. Em recurso
para o Conseil dEtat foi invocada a violao da liberdade de convico
e de expresso, mas esta entidade considerou o recurso improcedente.
nesta sequncia que surge o recurso para o TEDH com fundamento
na violao do art. 9. da CEDH (liberdade de pensamento, de conscincia
e de religio). Recorde-se que os primeiros casos franceses relativos ao uso
do vu islmico na escola pblica datam de 1989. dessa data o parecer
do Conseil dEtat (n. 346.893) no qual se afirma que o princpio secular
na escola pblica constitui uma dimenso concretizadora do princpio
da separao entre Estado e Igreja, exigindo a neutralidade dos professores
e dos currculos escolares no respeito pela liberdade de conscincia dos
 estudantes. Esta neutralidade requer tambm que a liberdade de convico
dos alunos, em especial a liberdade religiosa, no contenda com o regular
funcionamento das actividades lectivas.
50
Aps a aprovao de diversos documentos de uniformizao de
condutas administratrivas e da tramitao de alguns procedimentos
em escolas onde os incidentes se foram registando, foi-se sedimentando
a orientao segundo a qual o mero uso de smbolos religiosos pelos
alunos, desde que no interferisse com a ordem pblica, seria tolerado,
mas isso no poderia pr em causa o regular funcionamento das aulas,
em especial, as de educao fsica, o que significava a possibilidade de
reprovao por faltas das alunas que recusassem usar o equipamento
adequado.
ento que o parlamento aprova a Lei n. 2004-228 (lei do secularismo),
na qual se estipula que: nas escolas pblicas do ensino primrio e
secundrio proibido o uso de smbolos e vesturio que expressem
manifestaes religiosas. Na defesa que apresentou no presente caso, o
Governo francs expressou a convico de que a lei francesa do secularismo
estava em conformidade com a CEDH e que as medidas a contempladas
eram adequadas e necessrias para garantir a neutralidade na arena
pblica de um dos princpios mais enraizados na cultura francesa.
Na apreciao deste caso, o TEDH sublinhou a circunstncia de os factos
serem anteriores mencionada lei e por isso o princpio da legalidade
da actuao das entidades ter apenas como base a orientao do Conseil
dEtat que deixava ampla margem de discricionariedade s escolas na
determinao dos limites admissveis para o uso do vu. Para alm
disso, o TEDH sublinhou tambm que os valores do pluralismo e da
democracia requeriam um dilogo social promotor da interculturalidade,
e reconheceu que a Constituio francesa consagrava a secularidade
como um princpio fundamental (tal como acontecia com a Turquia
e que determinara a soluo no caso Leyla Sahin Proc.44774/98,
deciso de 29.06.2004), o que contribua para justificar que a soluo
adoptada no caso concreto no fosse desrazovel, na medida em que
estavam ainda envolvidos valores de sade pblica, uma vez que o uso
do vu era utilizado como fundamento, pela recorrente, para recusa
da prtica das actividades desportivas. Por ltimo, sublinhando o facto
de a requerente poder continuar a aprendizagem atravs de um regime
de ensino distncia, o TEDH considerou que neste caso no havia
51
violao do art. 9. da CEDH.

Case Study VII crucifixo (Lautsi v. Italy) - TEDH Proc. N.

30814/06, deciso de 03/11/2009
O requerente, pai de duas crianas que frequentavam uma escola
pblica na cidade italiana de Abano Terme (Pdua), considerou que a
prtica de a escola ter um crucifixo pendurado em cada sala de aula no
se adequava ao princpio secular segundo o qual ele queria educar os seus
filhos, tendo suscitado essa questo numa reunio de pais. O director da
escola apreciou a questo e optou pela manuteno dos crucifixos.
Inconformado, o requerente interps recurso para o tribunal administrativo,
alegando a violao dos arts. 3. e 9. da constituio italiana e do art. 9.
da CEDH. O Tribunal Administrativo no deu provimento ao recurso e na
fundamentao da deciso alegou que o crucifixo no era apenas um
smbolo religioso, mas tambm um smbolo do Estado Italiano. O Tribunal
Constitucional acabou por se declarar incompetente, uma vez que as normas
em causa no integravam o respectivo objecto de cognio. Por sua vez
o tribunal administrativo superior considerou que o crucifixo deveria ser
considerado, simultaneamente, um smbolo da histria e da cultura italiana
e tambm um smbolo dos princpios da equidade, liberdade e tolerncia
que suportam um Estado secular.
Neste caso, o TEDH, semelhana do que j fixara em jurisprudncia
anterior (caso Dahlab v. Switzerland Proc. 42393/98, deciso de
15.01.2001), considerou que os crucifixos nas salas de aula das escolas
pblicas so necessariamente interpretados como uma parte do ambiente
escolar e, por essa razo, devem ser considerados powerful external
symbols. Assim, deu razo ao requerente, considerando que os crucifixos
nas salas de aula restringiam o direito dos pais livre educao dos filhos
e qualificando aqueles smbolos como incompatveis com a neutralidade
do Estado, o que o levou a concluir pela existncia de uma violao do
art. 9. da CEDH.
 As dificuldades de harmonizao de standards no so exclusivas do
TEDH, e surgem tambm perante o TJCE quando este chamado a resolver
litgios que envolvem problemas relacionados com os modelos culturais
52
dos Estados-membros, como acontece, por exemplo, com a proteco dos
direitos de autor (caso Promusicae) ou, novamente nas problemticas do
espao de liberdade, segurana e justia, com o direito ao reagrupamento
familiar (caso Parlamento/Conselho).

Case Study VIII Promusicae - TJUE Proc. C-275/06, deciso de

29/01/2008
A Promusicae uma associao sem fins lucrativos que agrupa
produtores e editores de gravaes musicais e audiovisuais. Por carta de
28 de Novembro de 2005, apresentou um pedido de diligncias prvias no
Juzgado de lo Mercantil n.5 de Madrid contra a Telefnica, sociedade
comercial que tem como actividade, entre outras, a prestao de servios
de acesso Internet. Com efeito, a Promusicae requereu que se ordenasse
Telefnica a revelao da identidade e endereo fsico de determinadas
pessoas a quem esta ltima prestava servios de acesso Internet e
relativamente s quais se conhecia o endereo IP e a data e hora da
ligao. Segundo a Promusicae, essas pessoas utilizavam o programa de
troca de ficheiros (dito peer to peer ou P2P), denominado KaZaA, e
permitiam o acesso, nos ficheiros partilhados dos respectivos computadores
pessoais, a fonogramas cujos direitos patrimoniais de explorao pertenciam
aos associados da Promusicae. O objectivo da Promusicae era intentar
aces cveis contra os visados.
Por despacho de 21 de Dezembro de 2005, o Juzgado de lo Mercantil
n. 5 de Madrid deferiu o pedido de diligncias prvias formulado pela
Promusicae. Todavia, a Telefnica deduziu oposio a este despacho,
sustentando que, nos termos da LSSI, a transmisso dos dados solicitados
pela Promusicae s autorizada no mbito de uma investigao criminal
ou para proteco da segurana pblica e da defesa nacional, e no
no mbito de uma aco cvel ou de diligncias prvias relativas a essa
aco. Por sua vez, a Promusicae alegou que o artigo 12. da LSSI deve
ser interpretado em conformidade com vrias disposies das Directivas
2000/31, 2001/29 e 2004/48, bem como com os artigos 17., n.2, e 47.
da CDFUE, textos que no permitem aos EstadosMembros limitar apenas
s finalidades referidas na letra dessa lei a obrigao de transmitir os
53
dados em causa.
Nestas condies, o Juzgado de lo Mercantil n. 5 de Madrid decidiu
suspender a instncia e submeter ao Tribunal de Justia a seguinte questo
prejudicial: O direito comunitrio e, concretamente, os artigos 15.,
n.2, e 18. da Directiva [2000/31], o artigo 8., n. os1 e 2, da Directiva
[2001/29], o artigo 8. da Directiva [2004/48] e os artigos 17., n. 2, e
47. da Carta [...] permitem que os EstadosMembros restrinjam ao mbito
de uma investigao criminal ou da proteco da segurana pblica e da
defesa nacional, com excluso, portanto, dos processos cveis, a obrigao
de conservao e de colocao disposio de dados de ligao e trfego
gerados pelas comunicaes estabelecidas durante a prestao de um
servio da sociedade da informao que recai sobre os operadores de redes
e servios de comunicaes electrnicas, os fornecedores de acesso a redes de
telecomunicaes e os prestadores de servios de [armazenamento] de dados?
Questo qual o TJCE respondeu de forma cautelosa, mostrando respeito
pela geometria varivel dos standards nacionais fixados em matria de
ponderao de conflitos entre a reserva da intimidade da vida privada e
a proteco dos direitos de autor:
As Directivas 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8
de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos servios da sociedade
d[a] informao, em especial do comrcio electrnico, no mercado interno
(Directiva sobre o comrcio electrnico), 2001/29/CE do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa harmonizao
de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade
da informao, 2004/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de
Abril de 2004, relativa ao respeito dos direitos de propriedade intelectual, e
2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002,
relativa ao tratamento de dados pessoais e proteco da privacidade no
sector das comunicaes electrnicas (Directiva relativa privacidade
e s comunicaes electrnicas), no impem aos Estados-Membros que
prevejam, numa situao como a do processo principal, a obrigao de
 transmitir dados pessoais para garantir a efectiva proteco dos direitos
de autor no mbito de uma aco cvel. Porm, o direito comunitrio exige
que os referidos Estados, na transposio dessas directivas, zelem por que
54
seja seguida uma interpretao das mesmas que permita assegurar o justo
equilbrio entre os direitos fundamentais protegidos pela ordem jurdica
comunitria. Seguidamente, na execuo das medidas de transposio
dessas directivas, compete s autoridades e aos rgos jurisdicionais dos
EstadosMembros no s interpretar o seu direito nacional em conformidade
com essas mesmas directivas, mas tambm seguir uma interpretao
destas que no entre em conflito com os referidos direitos fundamentais
ou com os outros princpios gerais do direito comunitrio, como o princpio
da proporcionalidade.

Case Study IX Parlamento/Conselho - TJCE Proc. C-540/03, deciso

de 27/06/2006
Estava em causa um recurso de anulao interposto pelo Parlamento
contra o Conselho da Unio Europeia, visando a anulao de duas disposies
da Directiva 2003/86/CE do Conselho, de 22 de Setembro de 2003, relativa
ao direito ao reagrupamento familiar, nas quais se estipulava o seguinte:
A ttulo de derrogao, nos casos de crianas com idade superior a 12
anos que cheguem independentemente da famlia, o EstadoMembro pode,
antes de autorizar a sua entrada e residncia ao abrigo da presente directiva,
verificar se satisfazem os critrios de integrao previstos na respectiva
legislao nacional em vigor data de transposio da presente directiva.;
A ttulo de derrogao, os EstadosMembros podem exigir que os
pedidos respeitantes ao reagrupamento familiar dos filhos menores tenham
de ser apresentados antes de completados os 15 anos, tal como previsto
na respectiva legislao nacional em vigor data de transposio da
presente directiva. Se o pedido for apresentado depois de completados os
15 anos, os EstadosMembros que decidirem aplicar esta derrogao devem
autorizar a entrada e residncia desses filhos com fundamento distinto
do reagrupamento familiar.; e,
Os EstadosMembros podem exigir que o requerente do reagrupamento
tenha residido legalmente no respectivo territrio, durante um perodo
no superior a dois anos, antes que os seus familiares se lhe venham
juntar. A ttulo de derrogao, se a legislao de um EstadoMembro em
matria de reagrupamento familiar, em vigor data de aprovao da
55
presente directiva, tiver em conta a sua capacidade de acolhimento, o
EstadoMembro pode impor um perodo de espera, no superior a trs
anos, entre a apresentao do pedido de reagrupamento e a emisso de
uma autorizao de residncia em favor dos familiares.
Na fundamentao do pedido, o Parlamento sustentou:
1. que as disposies impugnadas no respeitavam os direitos
fundamentais, nomeadamente o direito vida familiar e o direito no
discriminao, tal como so garantidos pela Conveno Europeia para
a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais,
assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950 (a seguir CEDH), e tal
como resultam das tradies constitucionais comuns aos EstadosMembros
da Unio Europeia, enquanto princpios gerais do direito comunitrio,
que a Unio deve respeitar por fora do artigo 6., n. 2, UE, para o qual
remete o artigo 46., alnea d), UE no que respeita aco das instituies.
Invocou que o direito ao respeito pela vida familiar, consagrado no artigo
8. da CEDH, interpretado pelo Tribunal de Justia como abrangendo
igualmente o direito ao reagrupamento familiar. O mesmo princpio foi
acolhido no artigo 7. da Carta, relativamente qual o Parlamento salienta
que, na medida em que estabelece uma lista dos direitos fundamentais
existentes e embora no tenha efeitos jurdicos vinculativos, constitui, no
entanto, um indcio til para a interpretao das disposies da CEDH.
Refere ainda o artigo 24. da Carta, consagrado aos direitos da criana,
cujo n. 2 prev que [t]odos os actos relativos s crianas, quer praticados
por entidades pblicas, quer por instituies privadas, tero primacialmente
em conta o interesse superior da criana e cujo n. 3 dispe que [t]odas
as crianas tm o direito de manter regularmente relaes pessoais e
contactos directos com ambos os progenitores, excepto se isso for contrrio
aos seus interesses.
2. existncia de uma violao do princpio da no discriminao em
razo da idade das pessoas, que tido em conta pelo artigo 14. da CEDH
e expressamente referido pelo artigo 21., n. 1, da Carta;
 3. violao de vrias disposies de convenes internacionais assinadas
sob a gide das Naes Unidas: o artigo 24. do Pacto Internacional
sobre os Direitos Civis e Polticos, que foi adoptado em 19 de Dezembro
56
de 1966 e entrou em vigor em 23 de Maro de 1976, a Conveno sobre
os Direitos da Criana, que foi adoptada em 20 de Novembro de 1989 e
entrou em vigor em 2 de Setembro de 1990, a Conveno Internacional
sobre a Proteco dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos
Membros das suas Famlias, que foi adoptada em 18 de Dezembro de 1990
e entrou em vigor em 1 de Julho de 2003, e a Declarao dos Direitos da
Criana, proclamada pela Assembleia Geral da Organizao das Naes
Unidas em 20 de Novembro de 1959 [resoluo 1386(XIV)]. O Parlamento
recordou ainda a recomendao n. R (94) 14 do Comit de Ministros do
Conselho da Europa aos EstadosMembros, de 22 de Novembro de 1994,
relativa a polticas familiares coerentes e integradas, e a recomendao
n. R (99) 23 do mesmo Comit aos EstadosMembros, de 15 de Dezembro
de 1999, sobre o reagrupamento familiar de refugiados e outras pessoas
com necessidade de proteco internacional. O Parlamento invocou por
fim vrias Constituies de EstadosMembros da Unio Europeia.
Em contraposio, o Conselho observou que a Comunidade no
parte contratante dos diversos instrumentos de direito internacional
pblico invocados pelo Parlamento. Em todo o caso, essas normas exigem
simplesmente que os interesses das crianas sejam respeitados e tidos em
conta, no estabelecendo, porm, qualquer direito absoluto em matria
de reagrupamento familiar. Por outro lado, o Conselho observou que, em
sua opinio, a petio no deve ser examinada luz da Carta, uma vez
que esta no constitui uma fonte de direito comunitrio.
Sobre este diferendo o TJCE afirmou que os direitos fundamentais so
parte integrante dos princpios gerais de direito cujo respeito assegurado
pelo Tribunal de Justia. Para este efeito, este ltimo inspirase nas tradies
constitucionais comuns aos EstadosMembros, bem como nas indicaes
fornecidas pelos instrumentos internacionais relativos proteco dos
direitos do Homem em que os EstadosMembros colaboraram ou a que
aderiram. A CEDH reveste, neste contexto, um significado particular.
Por outro lado, segundo o artigo 6., n. 2, UE, [a] Unio respeitar os
 direitos fundamentais tal como os garante a [CEDH], e tal como resultam
das tradies constitucionais comuns aos EstadosMembros, enquanto
princpios gerais do direito comunitrio.
57
Acrescentou ainda que o Tribunal de Justia teve j ocasio de recordar
que o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos um dos
instrumentos internacionais relativos proteco dos direitos Humanos que
tem em conta na aplicao dos princpios gerais do direito comunitrio.
Este igualmente o caso da Conveno sobre os Direitos da Criana, acima
referida, que, como o referido pacto, vincula todos os EstadosMembros.
No que se refere Carta [o acrdo anterior ao Tratado de Lisboa], esta foi
proclamada solenemente em Nice pelo Parlamento, o Conselho e a Comisso
em 7 de Dezembro de 2000. Embora a Carta no constitua um instrumento
jurdico vinculativo, o legislador comunitrio quis reconhecerlhe importncia,
ao afirmar, no segundo considerando da directiva, que esta respeita os
princpios que so reconhecidos no apenas pelo artigo 8. da CEDH, mas
tambm pela Carta. Por outro lado, o objectivo principal da Carta, tal como
resulta do seu prembulo, consiste em reafirmar os direitos que decorrem,
nomeadamente, das tradies constitucionais e das obrigaes internacionais
comuns aos EstadosMembros, do Tratado da Unio Europeia e dos Tratados
comunitrios, da [CEDH], das Cartas Sociais aprovadas pela Comunidade e
pelo Conselho da Europa, bem como da jurisprudncia do Tribunal de Justia
das Comunidades Europeias e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
Com excepo da Carta Social Europeia, no se verifica, em todo o
caso, que os outros instrumentos internacionais invocados pelo Parlamento
contenham disposies mais protectoras dos direitos das crianas do que
as constantes dos instrumentos j mencionados.
Assim, depois de analisar as disposies da Directiva cuja anulao foi
pedida, o TJCE conclui, em fundamentao que se apoia largamente nos
contributos da jurisprudncia do TEDH (recurso ao judicial dialogue),
que as mesmas no violavam quaisquer direitos fundamentais.

O que destacamos hoje na arena europeia (voltamos a frisar) a inoperati-

vidade de um modelo de controlo centralizado, modelo de tipo kelseniano, em
que um tribunal supremo tenha a ltima palavra em matria de interpretao
 do contedo normativo dos direitos quando se trata de direitos comuns
ao nvel europeu e nacional. Com efeito, a concretizao normativa h
de repousar sobre o que antes designmos como modelo de hierarquia
58
plana, significando que a soluo ditada no contexto da tenso que se
estabelece entre o nvel nacional e europeu (entre os tribunais nacionais e
o TJUE), baseada na descentralizao decisria originria da doutrina Sim-
menthal (referimo-nos ao contributo da sentena do caso C- 106/77, de 9 de
Maro de 1978, reforada hoje pelo art. 52./5 da CDFUE), e na afirmao
do valor que nessa relao dialctica de tenso se venha a revelar predo-
minante, pressupondo muitas vezes um mecanismo de hidden dialogue a
que nos iremos referir a seguir. Trata-se, porm, de uma metodologia que
suscita contestao entre aqueles que no conseguem conceber um modelo
descentralizado e dialctico para a guarda dos direitos (Ferreres Comella,
2011, pp. 183-202).
Acresce ainda que a falta de um efectivo referente axiolgico europeu
para alm da afirmao da dignidade da pessoa humana, pese embora o que
se anuncia no prembulo da CDFUE, fica particularmente bem patente no
diferente tipo e nvel de realizao de direitos sociais no contexto do de-
nominado modelo social europeu. Sem prejuzo de uma referncia mais
detalhada s origens do Estado Social e aos modelos da Daseinvorsorge e do
Service Publique, ou mesmo das propostas liberal e socialista de um modelo
de sociedade que levaremos a efeito na Parte II, o que importa destacar aqui
a incapacidade aparente da Unio Europeia em lidar com a implementao
do novo tom da funo de proteco do Estado: o Estado garantidor e muito
particularmente da subespcie do Estado garantidor na rede.
Um modelo que assenta em prestaes jurdicas transsubjectivas dos
direitos fundamentais, ou seja, no resultado de uma ponderao que se
expande para atender aos diversos elementos de conexo convocados
pela rede jurdica (o direito-rede em aco), o que transforma os direitos
fundamentais em uma organizao autnoma, responsvel por uma nova
epistemologia social (Ladeur, 2009, pp. 169-172). Os actuais titulares/bene-
ficirios de direitos sociais enfrentam as adversidades da insero em uma
comunidade jurdica instituda sobre um projecto de integrao econmica
e devem procurar ajustar-se s modificaes que este modelo exige, sem
prejuzo de o impulso inicial para essa mudana constituir uma responsa-
bilidade do poder pblico.
Com efeito, importa perceber que ontem quando o poder poltico
59
chamou a si um conjunto de servios e funes gerais do bem-estar da
populao que a mesma no conseguiria produzir por si no contexto
social ps-revoluo industrial e, de forma mais intensa, no contexto do
ps-guerra como hoje, a garantia do bem-estar social um conceito cuja
densificao apenas possvel em relao a um modelo econmico-social
concreto. Por essa razo, as preocupaes sociais do Estado consubstan-
ciam fundamentalmente um problema poltico e no um problema jurdico.
Nesta medida, no s importante analisar o desfasamento entre o re-
ferente material dos direitos sociais nas constituies, que est subjacente
s correntes do activismo judicirio que representam os excessos da pon-
derao judicial e da interpretao constitucional (Benvindo, 2010), e o
referente material dos direitos sociais no direito em rede, que exige um
novo cdigo binrio entre pblico e privado, e um refundar de axiomas
ticos tradicionais, como ainda tentar perceber o papel que as organizaes
internacionais podem vir a desempenhar quando tentam chamar a si o con-
trolo dos direitos sociais (ex. a monitorizao de direitos fundamentais
pela OIT - Gusy, 2008, pp. 523ss). Com efeito, veremos mais adiante que
o nvel de realizao do bem-estar no deve depender do nvel de despesa
pblica com prestaes sociais, mas sim de um controlo de efectividade
da realizao destes direitos no contexto do quadro normativo-legal pr
estabelecido: direitos sociais e prestaes sociais pblicas so conceitos
bem distintos no contexto econmico-social presente. A incapacidade de
gerar uma interpretao consistente do fenmeno social na esfera global
no deve significar uma desistncia do jurdico, mas apenas uma sinalizao
do caminho para a reformulao dos sistemas jurdicos.

c) do hidden dialogue ao judicial dialogue

A parte geral do nosso curso sobre direitos fundamentais s fica com-

pleta com uma referncia s teorias do judicial dialogue que prometem
 complementar o problema metodolgico gerado pelo direito em rede no
domnio do controlo judicial dos direitos fundamentais.
A alterao primordial a registar uma consequncia directa das mudan-
60
as gerais que este direito em rede impe: tambm o tribunal vai perceber
que no deve decidir sozinho (sobretudo os tribunais constitucionais ou
tribunais supremos dos Estados-membros, onde esse modo de ver o direito
mais comum em regra um Tribunal Constitucional decide em funo
da interpretao que ele prprio vem fazendo do catlogo que prometeu
guardar). E vai impor-se, at como forma de auto-controlo, a tarefa mais ou
menos generalizada e complexa de recorrer ao mtodo do direito compa-
rado, bem como, em alguns casos, de usar precedentes de jurisprudncia
estrangeira ou exemplos do direito estrangeiro como factos relevantes para
fundamentar as suas decises.
Vergottini especialmente cuidadoso na distino entre estes dois tipos
de situaes, sublinhando que a aplicao do direito estrangeiro, quer de
um precedente jurisprudencial, quer de uma norma constitucional ou legal,
constitui apenas uma varivel cognitiva da deciso que se soma aos restan-
tes elementos de facto (fontes de inspirao) tomados em considerao
pelo juiz (Vergottini, 2010, pp. 140). J quando est em causa o recurso ao
mtodo do direito comparado, o elemento externo apresenta-se como um
apport cognoscitivo propedutico que determinante na deciso, na medida
em que o argumento comparativo se imbrique no argumento de autoridade
(Vergottini, 2010, pp. 149 e 164).
Assim, o direito constitucional comparado, que existia j como disciplina
acadmica, ganhou tambm assento permanente na jurisprudncia dos tri-
bunais constitucionais dos pases ocidentais, assim como na jurisprudncia
do Supremo Tribunal norte-americano, onde parece florescer hoje a bom
ritmo, vencido o perodo de provincianismo. Sublinhe-se, porm, que a sua
recepo expressa consta apenas da Constituio sul-africana e hngara.
Talvez por essa razo, grande parte dos autores comunga da tese de que
o recurso ao direito estrangeiro numa deciso judicial deve limitar-se a uma
funo confirmatria (reforo da racionalidade da norma nacional), peda-
ggica (coadjuvar na interpretao da soluo normativa nacional) e obiter
dictum (refora um argumento que j vale por si), para no pr em causa
princpios fundamentais do ordenamento jurdico nacional, designadamente
o princpio democrtico (Legarre/Orrego, 2010, pp. 22-23).
Em contraponto com estas mudanas importante destacar que o re-
61
curso ao direito constitucional comparado por um tribunal constitucional
no deve servir um objectivo de universalizao de valores, mas antes o de
aprofundamento das solues de inclusividade no contexto intercultural, at
onde essa inclusividade se revelar possvel, ou seja, at onde no redunde
em uma neutralizao do elemento cultural que d substncia material ao
projecto social concreto que aquele rgo judicial tem como misso garantir.
Antes, porm, de analisar decises recentes onde o judicial dialogue se en-
contra bem patente, pensamos ser oportuno destacar que nos sistemas jurdicos
onde se optou pela consagrao de um modelo de controlo concentrado
de constitucionalidade cometido a um Tribunal Constitucional, e mais ainda no
sistema portugus onde se combina este controlo de natureza abstracta com
a atribuio quele Tribunal do monoplio da ltima palavra em sede de
fiscalizao concreta (Canotilho, 2003, pp. 887ss), percebemos que h muito
que o Tribunal Constitucional forado a estabelecer um judicial dialogue
com o Supremo Tribunal de Justia e com o Supremo Tribunal Administrativo,
o que lhe permitir certamente alcanar vantagem nesta nova conjuntura.
Embora, o mtodo at aqui utilizado consubstancie no essencial um
hidden dialogue, que resulta do facto de o controlo de constitucionalidade,
mesmo no mbito da fiscalizao concreta, ser sempre um controlo estrita-
mente normativo, (o que em princpio inviabilizaria o dilogo), que acaba
por no s-lo na realidade quando o Tribunal admite controlar segmentos
normativos interpretativos. Por outras palavras, o sistema de controlo da
constitucionalidade at estaria em princpio gizado entre ns para ser um
controlo liofilizado o Tribunal, a sua jurisprudncia e a Constituio ,
na medida em que o objecto de controlo seriam apenas normas, contudo,
ao admitir estender o respectivo controlo, em resultado da adopo de um
conceito funcional de norma, s interpretaes normativas que os tribu-
nais criam e aplicam na resoluo dos casos concretos (os denominados
segmentos normativos interpretativos), a jurisprudncia do Tribunal Cons-
titucional Portugus acaba por dar guarida a diversos casos de inevitvel
hidden dialogue.
 Segundo os autores, os Tribunais Constitucionais dos Estados-membros
tambm optam em regra por diversas tcnicas de hidden dialogue sempre
que so chamados a decidir uma questo que contenda com a aplicao de
62
direito europeu, sobretudo se j existir uma deciso do TJCE e se estiver em
causa a aplicao da vlvula dos contra-limites, ou seja, um acto norma-
tivo europeu violador dos princpios fundamentais do Estado-membro, que
ao Tribunal Constitucional cumpre guardar (Martinico/Fontanelli, 2008).
Assim acontece, por exemplo, com a doppia pregiudizialitt aplicada pelo
Tribunal Constitucional Italiano, nos termos da qual este tribunal reconhece
prioridade jurisidio europeia nas matrias do art. 267. do TFUE, ao
mesmo tempo que no renuncia sua funo de vlvula de segurana
ao manter o poder de controlo sobre os contra-limites (Martinico/Fontanelli,
2008, pp. 9). Foi precisamente o que sucedeu no caso Berlusconi, quando
o Tribunal Constitucional Italiano esperou pela deciso do TJCE (Proc.
C-403/02) para depois se pronunciar, fazendo referncia deciso do rgo
jurisdicional europeu (Ordinanza 165/2004), no qual havia sido expressa-
mente afirmado que o princpio da aplicao retroactiva da pena mais leve
faz parte das tradies constitucionais comuns aos EstadosMembros (69).
Pese embora esta posio de princpio, a verdade que o Tribunal Cons-
titucional Italiano acabou por surpreender a comunidade jurdica ao enviar
para o TJCE uma questo prejudicial sobre a conformidade com o direito
europeu das normas que criavam um imposto regional sobre as escalas
tursticas das aeronaves destinadas ao transporte privado de pessoas, bem
como das embarcaes de recreio, onerando unicamente as pessoas singu-
lares e colectivas com domiclio fiscal fora do territrio regional (Sentenza
n. 102/2008). Caso em que o TJCE decidiu (caso Presidente del Consiglio
dei Ministri v. Sardegna Proc. C-169/08) pela efectivamente violao do
direito europeu, pois a legislao fiscal de uma autoridade regional que cria
um imposto sobre escalas como o que est em causa no processo principal,
que onera unicamente as pessoas singulares e colectivas com domiclio
fiscal fora do territrio regional, constitui um auxlio de Estado a favor das
empresas estabelecidas nesse territrio.
A mesma concluso pode ser alcanada no caso Arcelor, que embora
tenha tido origem num processo judicial administrativo, consubstancia ma-
terialmente uma questo de direito constitucional, envolvendo o Conseil
dtat e o TJCE, tendo o primeiro reenviado para aquele rgo judicial da
UE uma questo prvia respeitante violao do princpio da igualdade
63
de tratamento entre empresas a propsito do regime jurdico do comrcio
de licenas de emisso de gases com efeito de estufa.

Case Study X Arcelor - TJCE Proc. C-127/07, deciso de 16.12.2008

As requerentes, um conjunto de empresas do sector siderrgico (grupo
Arcelor), solicitaram s autoridades francesas a revogao do artigo 1.
do Decreto n. 2004832, na parte em que declara este decreto aplicvel
s instalaes do sector siderrgico. No tendo obtido resposta aos pedidos,
interpuseram no Conseil dtat um recurso de anulao das decises
tcitas de indeferimento daqueles, com fundamento em abuso de poder,
tendo ainda requerido que fosse ordenado s referidas autoridades que
procedessem revogao pretendida. Fundamentaram as suas pretenes
na violao de vrias normas e princpios constitucionais, com especial
destaque para a violao do direito de propriedade, da liberdade de empresa
e do princpio da igualdade.
O Conseil dtat julgou improcedentes os fundamentos invocados pelas
recorrentes no processo principal, com excepo do relativo violao do
princpio constitucional da igualdade gerada por um tratamento diferente
de situaes comparveis. A este ltimo respeito, o mencionado rgo refere
que as indstrias do plstico e do alumnio emitem gases com efeito de estufa
idnticos queles cujas emisses a Directiva 2003/87 pretendeu limitar
e que estas indstrias produzem materiais que substituem parcialmente os
produzidos pela indstria siderrgica, com a qual se encontram, portanto,
em situao de concorrncia. O Conseil dtat aduz ainda que, apesar
de a deciso de no incluir imediatamente as indstrias do plstico e do
alumnio no regime de comrcio de licenas de emisso ter sido tomada
tendo em considerao a sua quotaparte nas emisses totais de gases com
efeito de estufa e a necessidade de assegurar a implementao progressiva
de um sistema global, a questo de saber se a diferena de tratamento entre
as indstrias em causa objectivamente justificada suscita dificuldades
srias e por essa razo, uma vez que a norma em crise transpunha para
 o ordenamento jurdico francs uma directiva europeia, decidiu sobrestar
na sua deciso e reenviar o processo ao TJCE como se pode ler no respectivo
aresto: Il est sursis statuer sur la requte de la Societe Arcelor e o. jusqu
64
ce que la Cour de justice des Communauts europennes se soit prononce
sur la question de la validit de la directive du 13 octobre 2003 au regard du
principe dgalit en tant quelle rend applicable le systme dchange de quotas
dmission de gaz effet de serre aux installations du secteur sidrurgique
sans y inclure les industries de laluminium et du plastique. Cette question
est renvoye la Cour de justice des Communauts europennes sigeant
Luxembourg (Proc. N. 287110, de 08.02.2007).
No reenvio o Conseil dtat formulou a seguinte questo prejudicial:
A Directiva [2003/87] [ vlida] luz do princpio da igualdade, na
medida em que estabelece que o regime de comrcio de licenas de emisso
[...] aplicvel s instalaes do sector siderrgico, sem nel[e] incluir as
indstrias do alumnio e do plstico[?].
Aps analisar os argumentos tcnicos que justificaram a diferena de
tratamento entre estes dois sectores industriais, o TJCE conclui o seguinte:
O exame da Directiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 13 de Outubro de 2003, relativa criao de um regime de comrcio
de licenas de emisso de gases com efeito de estufa na Comunidade e
que altera a Directiva 96/61/CE do Conselho, conforme alterada pela
Directiva 2004/101/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27
de Outubro de 2004, luz do princpio da igualdade de tratamento no
revelou elementos susceptveis de afectar a sua validade na medida em que
submete o sector siderrgico ao regime de comrcio de licenas de emisso
de gases com efeito de estufa, mas no inclui no mbito de aplicao deste
regime o sector qumico e o sector dos metais no ferrosos.
Na sequncia desta resposta o Conseil dtat acaba por indeferir o recurso
interposto pelas autoras, podendo ler-se na fundamentao da sua deciso o
seguinte: Considrant que, par un arrt du 16 dcembre 2008, la Cour de
justice des Communauts europennes, statuant sur la question prjudicielle
qui lui avait t soumise par la dcision vise ci-dessus du Conseil dEtat,
statuant au contentieux, du 8 fvrier 2007, a dit pour droit que lexamen
de la directive 2003/87/CE (...) au regard du principe dgalit de traitement
 na pas rvl dlments de nature affecter sa validit en tant quelle
rend applicable le systme dchange de quotas dmission de gaz effet de
serre au secteur de la sidrurgie sans inclure dans son champ dapplication
65
les secteurs de la chimie et des mtaux non ferreux; quen effet, la Cour a
estim que le traitement diffrent de secteurs comparables tait fond sur
des critres objectifs tenant, dune part, au nombre trs lev dinstallations
du secteur de la chimie, dautre part, au niveau trs infrieur des missions
de dioxyde de carbone du secteur des mtaux non ferreux par rapport
celui de la sidrurgie, qui entrent dans la marge dapprciation que cette
juridiction reconnat au lgislateur communautaire dans la phase de mise
en oeuvre de ce systme nouveau et complexe visant rduire les atteintes
lenvironnement au cot conomiquement le plus faible, la directive ayant
elle-mme prvu, son article 30, que les mesures instaures, notamment en
ce qui concerne les secteurs conomiques couverts, doivent tre rexamines
intervalle raisonnable (Proc. N. 287110, de 03.06.2009).

Ainda neste contexto, sublinhe-se, apenas como nota histrica, o facto

de o Tribunal Constitucional portugus, no Ac. n. 163/90, ter deixado su-
bentendido que tambm ele estaria subordinado ao reenvio prejudicial
quando estivesse em causa a interpretao e eficcia de normas de direito
comunitrio (Cardoso da Costa, 1998, pp. 1379), mecanismo que, porm,
at hoje nunca foi aplicado. De resto, como os autores sublinham, nestes
conflitos latentes em que os litgios apresentam pontos de conexo com
diversas ordens judiciais, sem que exista uma regra ou um princpio ex-
presso que determine qual delas a prevalente, o mais normal a opo
pela via do dilogo, evitando-se o confronto directo no medir de foras,
embora, lateralmente, todos os guardies gostem de apontar argumentos
ameaadores em favor da respectiva supremacia (Stith, 2007, pp. 36)
J o TJCE oscila entre os casos em que opta por evitar os confrontos,
no decidindo em favor das liberdades do Tratado questes que possam
colidir com os princpios fundamentais aplicados por cada ordenamento
jurdico dos Estados-membros (ex. caso mega), e os casos em que pre-
tende reforar o seu papel, impondo a prevalncia do direito europeu (ex.
caso Roquette Frres). Quer num caso, quer noutro, encontramos na sua
 jurisprudncia uma atitude mais aberta ao judicial dialogue, o que pode
tambm resultar do carcter sui generis deste rgo, ao qual no so im-
postos limites claros do que deve ser entendido como exerccio de uma
66
funo estritamente judicial.

Case Study XI Omega Proc. C-36/02, deciso de 14/10/2004

A Omega, sociedade de direito alemo, explorava em Bona (Alemanha),
desde 1 de Agosto de 1994, um estabelecimento designado Laserdrome,
habitualmente destinado prtica de desportos laser. O referido
estabelecimento continuou a ser explorado posteriormente a 14 de
Setembro de 1994, dado que a Omega obteve autorizao para continuar
provisoriamente a explorao, por despacho do Verwaltungsgericht Kln
(Alemanha) de 18 de Novembro de 1994. O equipamento utilizado pela
Omega no seu estabelecimento, que inclua, designadamente, aparelhos
de pontaria a laser semelhantes a pistolas automticas, bem como receptores
de raios instalados, quer em carreiras de tiro, quer em coletes usados pelos
jogadores, foi inicialmente desenvolvido a partir de um brinquedo para
crianas, livremente disponvel no comrcio. Dado que o equipamento em
causa se revelou tecnicamente insuficiente, a Omega recorreu, a partir de data
no especificada, mas posterior a 2 de Dezembro de 1994, ao equipamento
fornecido pela sociedade britnica Pulsar International Ltd (actualmente
Pulsar Advanced Games Systems Ltd, a seguir Pulsar). Contudo, s foi
celebrado um contrato de franquia com a Pulsar em 29 de Maio de 1997.
Tendo observado que o jogo praticado no Laserdrome tinha por
objectivo atingir receptores colocados em coletes usados pelos jogadores,
a autoridade policial de Bona, em 14 de Setembro de 1994, proferiu um
despacho dirigido Omega, que a proibia de permitir ou tolerar no seu
[] estabelecimento jogos que tenham por objecto disparar sobre alvos
humanos atravs de um raio laser ou de outros dispositivos tcnicos (por
exemplo, raios infravermelhos), ou seja, simulaes de homicdio com
registo dos tiros que atingem o alvo.
Nos termos do despacho de proibio de 14 de Setembro de 1994, os jogos
que se praticavam no estabelecimento explorado pela Omega constituam
um perigo para a ordem pblica, dado que os actos homicidas simulados e
a banalizao da violncia que deles resultava eram contrrios aos valores
fundamentais que prevaleciam na opinio pblica. Em consequncia, a
Omega interps recurso de revista para o Bundesverwaltungsgericht com
67
fundamento na violao do direito comunitrio, invocando em especial
a livre prestao de servios consagrada no artigo 49. CE, dado que o
seu Laserdrome tinha de utilizar o equipamento e a tcnica fornecidos
pela sociedade britnica Pulsar.
O Bundesverwaltungsgericht considera que, nos termos do direito
nacional, deve ser negado provimento ao recurso de revista interposto pela
Omega. Interrogase, contudo, se esta soluo compatvel com o direito
comunitrio, em especial com os artigos 49. CE a 55. CE, relativos
livre prestao de servios, e com os artigos 28.CE a 30.CE, relativos
livre circulao de mercadorias, razo pela qual formula um pedido de
reenvio prejudicial, mas sempre vai afirmando que a dignidade humana
um princpio constitucional susceptvel de ser violado quer atravs
de um tratamento degradante infligido a um adversrio, o que o se verifica
no caso em apreo, quer despertando ou reforando no jogador uma
atitude que nega o direito fundamental de cada pessoa a ser reconhecida
e respeitada, como a representao, no caso vertente, de actos fictcios
de violncia com uma finalidade ldica. Um valor constitucional supremo
como a dignidade humana no pode ser posto de parte no mbito de um
jogo de divertimento. Os direitos fundamentais invocados pela Omega no
podem, luz do direito nacional, alterar esta apreciao.
O TJCE decidiu o seguinte: o direito comunitrio no se ope a que
uma actividade econmica que consiste na explorao comercial de jogos
de simulao de actos homicidas seja objecto de uma medida nacional
de proibio adoptada por razes de proteco de ordem pblica, devido
ao facto de essa actividade ofender a dignidade humana.

Case Study XII Roquette Frres SA Proc. C-94/00, deciso de 22/10/2002

A Roquette Frres SA era uma sociedade francesa que exercia a
actividade de comercializao de gluconato de sdio e de glucono-delta
lactona. Em 10 de Setembro de 1998, a Comisso adoptou, com base no
artigo 14., n. 3, do Regulamento n. 17 (norma que conferia Comisso
 poderes de instruo com vista averiguao de eventuais infraces s
regras da concorrncia aplicveis s empresas), uma deciso ordenando
Roquette Frres que se submetesse a uma diligncia de instruo relativa
68
sua eventual participao em acordos e/ou prticas concertadas no
mercado do gluconato de sdio e do glucono-delta-lactona, susceptveis
de constiturem uma infraco ao artigo 85. do Tratado CE.
Assim, a Comisso pediu ao Governo francs que tomasse as medidas
necessrias para que fosse assegurada a assistncia das autoridades nacionais
em caso de oposio da Roquette Frres diligncia prevista, e na sequncia
deste pedido os servios administrativos competentes apresentaram, em 14
de Setembro de 1998, um requerimento ao presidente do tribunal de grande
instance de Lille, a fim de obter a autorizao de busca e apreenso, a efectuar
na Roquette Frres, previstas nos artigos 48. e 56.-A do despacho relativo
concorrncia. No essencial, foram anexados a esse requerimento cpia da
deciso de instruo emitida pela Comisso e o texto do acrdo Hoechst/
Comisso (Proc. 46/87 e 227/88, de 21 de Setembro de 1989 ver ainda o
Proc. C-227/92-P, de 8 de Julho de 1999), no qual havia sido estabelecido em
matria de exigncias decorrentes do direito fundamental inviolabilidade
do domiclio que se verdade que o reconhecimento desse direito quanto
ao domiclio privado das pessoas singulares se impe na ordem jurdica
comunitria como princpio comum aos direitos dos Estados-membros,
o mesmo no sucede quanto s empresas, uma vez que os sistemas jurdicos dos
Estados-membros apresentam divergncias no desprezveis no que se refere
natureza e grau de proteco das instalaes comerciais face s intervenes
das autoridades pblicas; acrescentando ainda que concluso diversa no
pode, alis, ser retirada do artigo 8. da Conveno Europeiacdos Direitos
do Homem, cujo n. 1 estabelece que qualquer pessoa tem direito ao respeito
da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia.
O objecto de proteco deste artigo o desenvolvimento da liberdade pessoal
do homem, no podendo, por isso, ser alargada s instalaes comerciais.
Alm disso, constata-se a inexistncia de qualquer jurisprudncia a este
respeito por parte do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
O despacho de autorizao foi notificado em 16 de Setembro de
1998. As diligncias de instruo ocorreram em 16 e 17 de Setembro
de 1998. A Roquette Frres cooperou nas referidas diligncias, embora
manifestando reservas quanto realizao de cpias de um certo nmero
de documentos. Reservas que acabaram por justificar a interposio de um
69
recurso do despacho de autorizao para a Cour de Cassation, no qual
so invocados como fundamentos, quer o facto de o juiz ter ordenado as
buscas domicilirias sem dispor de elementos que atestassem a existncia
de presunes srias de prticas anticoncorrenciais susceptveis de justificar
as medidas compulsrias, quer a violao de garantias processuais previstas
no direito nacional (aplicveis neste tipo de intervenes), sobretudo no
que respeitava inviolabilidade de domiclio, pois no acrdo Niemietz/
Alemanha, o TEDH havia j reconhecido que o art. 8. da CEDH poderia
ser aplicado a certas actividades ou a certas instalaes profissionais.
Nestes termos, a Cour de Cassation decidiu suspender a instncia e
colocar ao Tribunal de Justia as seguintes questes prejudiciais:
1) Face aos direitos fundamentais reconhecidos pela ordem jurdica
comunitria e no artigo 8. da Conveno Europeia de Salvaguarda dos
Direitos do Homem, deve o acrdo Hoechst proferido em 21 de Setembro de
1989 ser interpretado no sentido de que o juiz nacional, que tem a competncia
nos termos do seu direito nacional para ordenar inspeces e apreenses
dos agentes da administrao nas instalaes das empresas em matria
de concorrncia, no pode recusar a autorizao pedida quando entende
que os elementos de informao ou indcios que lhe so apresentados como
fazendo presumir a existncia de prticas anticoncorrenciais por parte das
empresas visadas na deciso de investigao da Comisso so insuficientes
para autorizar uma tal medida ou quando, como no caso, nenhum
elemento ou indcio lhe foi apresentado? 2) Na hiptese de o Tribunal
de Justia entender no existir a obrigao de a Comisso apresentar ao
juiz nacional competente os indcios e elementos de informao de que
dispe e que levem a presumir a existncia de prticas anticoncorrenciais,
esse juiz, no obstante, tem competncia, tendo em conta os direitos
fundamentais acima referidos, para recusar a autorizao das inspeces
e apreenses pedidas quando entender que a deciso da Comisso, como
no caso presente, no suficientemente fundamentada e no lhe permite
aferir, em concreto, o mrito do pedido que lhe foi submetido, colocando-o,
 desse modo, na impossibilidade de exercer a fiscalizao exigida pelo seu
direito constitucional nacional?
O TJCE respondeu, esclarecendo que de acordo com o princpio geral
70
de direito comunitrio que consagra a proteco contra as intervenes
arbitrrias e desproporcionadas do poder pblico na esfera da actividade
privada de uma pessoa singular ou colectiva, cabe ao rgo jurisdicional
nacional, competente nos termos do direito interno para autorizar buscas
e apreenses nas instalaes de empresas suspeitas da prtica de infraces
s regras da concorrncia, examinar se as medidas compulsrias solicitadas
na sequncia de um pedido de assistncia formulado pela Comisso ()
no so arbitrrias ou desproporcionadas relativamente ao objecto da
diligncia de instruo ordenada. Sem prejuzo da aplicao das disposies
de direito interno que regulam a aplicao das medidas compulsrias,
o direito comunitrio ope-se a que a fiscalizao exercida por esse rgo
jurisdicional nacional a respeito do mrito das referidas medidas v
alm do que exigido pelo princpio geral acima mencionado. O direito
comunitrio obriga a Comisso a zelar por que o referido rgo jurisdicional
disponha de todos os elementos necessrios que lhe permitam exercer a
fiscalizao que lhe incumbe () em contrapartida, o rgo jurisdicional
nacional no pode exigir a transmisso de elementos ou de indcios que
figuram no dossier da Comisso e nos quais assentam as suspeitas desta
ltima. Quando o referido rgo jurisdicional considere que as informaes
comunicadas pela Comisso no satisfazem as exigncias mencionadas
no n. 2 do presente dispositivo, no pode, sem violar os artigos 14., n.
6, do Regulamento n. 17 e 5. do Tratado CE (actual artigo 10. CE),
limitar-se a indeferir o pedido que lhe foi submetido. Nesse caso, esse rgo
jurisdicional deve informar a Comisso ou a autoridade nacional que
solicitou a sua interveno a pedido desta ltima acerca das dificuldades
encontradas, no mais curto prazo possvel, solicitando, eventualmente,
as informaes suplementares que lhe permitiro exercer a fiscalizao
de que est incumbido. S na posse desses eventuais esclarecimentos,
ou na falta de diligncias teis por parte da Comisso em resposta ao
seu pedido, que o rgo jurisdicional nacional tem fundamentos para
recusar a assistncia solicitada, caso seja impossvel concluir, face s
 informaes de que dispe, pela inexistncia de arbitrariedade e pela
proporcionalidade das medidas compulsrias em causa relativamente ao
objecto da diligncia de instruo.
71

O TEDH, por seu lado, consegue, atravs da doutrina da margem de

apreciao, um parmetro de interpretao que visa distinguir entre o que
deve ser considerado uma questo local a decidir pelos tribunais nacionais
(recordem-se os casos do vu islmico Drogu e Leyla Sahin) e o que
deve ser qualificado como fundamental, exigindo a todos os Estados o
cumprimento do mesmo parmetro de actuao, independentemente das
variaes culturais existentes entre eles (caso Hatton).

Case Study XIII Hatton and others v. The United Kingdom e Proc.
360022/97, deciso de 8/7/2003
O TEDH foi chamado a apreciar um caso de perturbao do direito ao
sono em consequncia do rudo nocturno oriundo do aeroporto de Haethrow.
Na deciso do caso apreciava-se a violao do art. 8. da Conveno
(direito ao respeito pela vida privada e familiar), tendo o tribunal concludo
que as medidas implementadas a nvel nacional, ou seja, os diversos
regulamentos legais sobre a reduo do rudo nocturno em cumprimento
dos standards fixados pelos organismos internacionais, assim como a
informao permanente dos interessados, designadamente, do Heathrow
Airport Consultative Committee, no qual estavam representados os membros
do poder local das imediaes do aeroporto e as associaes de vizinhos do
aeroporto, seriam suficientes para concluir o seguinte: In these circumstances
the Court does not find that, in substance, the authorities overstepped their
margin of appreciation by failing to strike a fair balance between the right
of the individuals affected by those regulations to respect for their private life
and home and the conflicting interests of others and of the community as
a whole, nor does it find that there have been fundamental procedural flaws
in the preparation of the 1993 regulations on limitations for night flights
Todavia, esta deciso no foi unnime, e os cinco juzes que votaram
vencidos consideraram que neste caso o Estado no estava a cumprir as
obrigaes impostas pela norma de proteco do direito privacidade,
 lavrando um voto de vencido onde se pode ler que: Although we might
agree with the judgment when it states: the Court must consider whether
the State can be said to have struck a fair balance between those interests
72
[namely, the economic interests of the country] and the conflicting interests
of the persons affected by noise disturbances, the fair balance between the
rights of the applicants and the interests of the broader community must be
maintained. The margin of appreciation of the State is narrowed because
of the fundamental nature of the right to sleep, which may be outweighed
only by the real, pressing (if not urgent) needs of the State. Incidentally,
the Courts own subsidiary role, reflected in the use of the margin of
appreciation, is itself becoming more and more marginal when it comes
to such constellations as the relationship between the protection of the
right to sleep as an aspect of privacy and health on the one hand and
the very general economic interest on the other hand () reasons based
on economic arguments referring to the country as a whole without any
specific indications of the economic cost of eliminating specific night
flights are not sufficient. Moreover, it has not been demonstrated by the
respondent State how and to what extent the economic situation would in
fact deteriorate if a more drastic scheme aimed at limiting night flights,
halving their number or even halting them were implemented.
Trata-se, como bem percebemos, de um sinal no sentido do estreitamento
da margem de apreciao reconhecida aos Estados, que apesar de tudo
no suscita neste caso o mesmo tipo de objeces que pudemos apontar ao
caso Carolina do Mnaco.

Mas o judicial dialogue uma realidade que se estende muito para alm
do dilogo europeu, revelando que esta problemtica no exclusiva do
clube europeu, e em especial do clube europeu dos direitos fundamentais,
e sim que corresponde a uma necessidade geral sentida pelos tribunais
de incorporar nas respectivas decises fragmentos de jurisprudncia es-
trangeira. Trata-se de uma corrente que tem sido sobretudo impulsionada
pelo crescente relevo da litigao transnacional litgios que correndo
os seus termos nos tribunais nacionais envolvem partes de outros Estados
e convocam a aplicao de direitos estrangeiro, pondo em crise o princpio
da territorialidade e pela instituio e reforo do papel dos tribunais in-
ternacionais cada vez mais notria a tentativa de os sujeitos procurarem
resolver os seus diferendos com os Estados recorrendo resoluo inter-
73
nacional dos litgios, seja em tribunais internacionais, rgos internacionais
de resoluo de litgios (ex. International Center for Settlement of Investors
Disputes) ou mesmo atravs da arbitragem internacional , fenmenos que
integram a denominada global community of Courts (Slaughter, 2003).

Case Study XIV ADPF 101/2006 (o caso da importao de pneus

recauchutados)
O Supremo Tribunal Federal do Brasil foi chamado a pronunciar-se
no mbito de um processo de Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF n. 101/2006), no qual se pediu que fossem declaradas
inconstitucionais e ilegais decises judiciais que vinham admitindo
a impor tao de pneus recauchutados com base no ar gumento de
que as normas infraconstitucionais que vedavam essa prtica eram
inconstitucionais, por violao do direito ao meio ambiente (art. 225).
Entre a propositura da ADPF em 2006 e a deciso do STF em 2009 foi
solicitada a interveno de outras entidades, cujas decises acabaram
por influenciar a deciso final do processo. Com efeito, em 2007, o
Appellate Body da OMC (WTO) decidiu em sentido favorvel ao Brasil
um litgio resultante de uma queixa apresentada pela UE relativamente
a um conjunto de medidas adoptadas por aquele Estado, no sentido de
restringir a importao de pneus recauchutados daquela comunidade
de Estados, que alegadamente violariam o GATT (WT/DS332/AB/R).
A deciso considerou ainda que os fundamentos de ordem ambiental
invocados pelo Brasil deveriam ser tambm respeitados nas importaes
daquele tipo de pneus em relao ao Uruguai e ao Paraguai. E no mbito
da arbitragem solicitada pela UE, a OMC deu ao Brasil um prazo at
Dezembro de 2008 para cumprir as restries impostas nas importaes
relativas queles pases (WT/DS332/16).
Todavia, ao dar execuo a esta deciso, o Brasil incorria na violao
das regras do Mercosul, na medida em que o Tribunal Permanente de
Reviso do Mercosul j havia condenado a Argentina num caso em que a
 mesma pretendia, precisamente, estabelecer limites importao de pneus
recauchutados oriundos do Uruguai.
Assim, o Brasil optou por adoptar uma soluo intermdia que no
74
respeitava nenhuma daquelas decises, pois permitia a importao de pneus
em quantidade superior que havia sido permitida pela deciso da OMC,
mas em nmero mais restrito do que aquele a que estaria obrigado segundo
a deciso do Mercosul.
Na deciso tomada pelo STF, que foi de procedimento parcial da ADPF,
pode ler-se o seguinte: aquela deciso [a da OMC] convida o Judicirio
nacional, em especial este Supremo Tribunal, a examinar e julgar a matria
no que concerne s providncias, includas as normativas, adotadas no
sentido de garantir a efetividade dos princpios constitucionais. Enfoque
especial h de ser dado questo das decises judiciais contraditrias,
realce quelas listadas na pea inicial desta Argio, mas que tm carter
meramente exemplificativo, luz das obrigaes internacionais do Brasil,
mas, principalmente e em razo da competncia deste Supremo Tribunal,
dos preceitos constitucionais relativos sade pblica e proteo ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado.

O judicial dialogue especialmente importante no contexto da inter-

nacionalizao das relaes econmicas, do qual resultam tambm, como
veremos, novos desafios para a resposta social dos Estados, bem como para
a resposta a alguns problemas globais como o ambiente e o terrorismo.
Os principais cultores do judical dialogue encontram-se hoje nos EUA, e
l que encontramos tambm aqueles que apontam as principais objeces
a esta metodologia, temendo que a mesma redunde em um outsourcing de
parmetros de deciso. Com efeito, o juiz Scalia afirma com muita proprie-
dade que a utilizao de direito estrangeiro em sentenas constitucionais
norte-americanas um erro, mas confessa tambm no ter dvidas de que
o futuro (Scalia, 2009).
Em abordagem que teoricamente se aproxima de Vergottini, Scalia
aponta as vantagens do direito comparado enquanto boa prtica na tarefa
hermenutica d como exemplo o aperfeioamento na aplicao da 8.
emenda proibio de penas cruis , mas acrescenta simultaneamente as
razes que devem fundamentar a rejeio do uso do direito comparado na
interpretao constitucional, de entre as quais avultam a desarticulao face
ao sistema nacional e a falta de democraticidade das solues alcanadas
75
(a living constituion deve ser dinamizada pelo poder parlamentar e no ju-
dicial). Um resultado que no seu entender se verifica mesmo que no plano
dos valores a deciso seja positiva, como aconteceu no caso Lawrence v.
Texas (2003) em que a remisso para a jurisprudncia do TEDH levou o
Supreme Court a concluir que a punio de comportamentos homosexuais
era inconstitucional (Scalia, 2009).
No recente simpsio sobre global law promovido pela Universidade de
Washington discutiram-se as virtudes e as limitaes do judicial dialogue.
Reiteraram-se as ideias de que se trata de um fenmeno recente e muito
florescente, com diferentes conformaes anlise comparativa, interaces
directas e decises em rede ou decises em comit e que est a permitir
a emergncia de uma jurisprudncia constitucional global aps o abando-
no de quase todos os projectos polticos de uma constituio global (Law/
Chang, 2011). Para que este fenmeno possa ser efectivamente frutfero
necessrio fazer uma anlise correcta da sua aplicao ver a qualidade
das decises proferidas e no apenas a mera estatstica da incorporao
de direito estrangeiro nas decises bem como perceber que o dilogo
envolve uma relao bidireccional e no apenas a recepo da jurisprudn-
cia dos tribunais mais conceituados pelos tribunais de pases considerados
menos paradigmticos ou relevantes na arena global.
Acreditamos que o fenmeno se torna mais fcil em um sistema de deci-
ses judiciais como o norte-americano ou no do mundo anglo-saxnico o
que no deixa de ser aparentemente contraditrio com o facto de o Reino
Unido ter reclamado, conjuntamente com a Polnia, o aditamento de
um esclarecimento quanto aos limites de aplicao do ttulo IV da CDFUE
naquele territrio (Protocolo n. 30 anexo ao Tratado de Lisboa) , mas
olhando a realidade europeia, no negamos o reconhecimento da impor-
tncia que o aperfeioamento desta metdica pode significar na elevao
da qualidade das decises judiciais nacionais, sobretudo quando se trata de
decidir questes com pontos de conexo relevantes entre os ordenamentos
jurdicos dos Estados-membros e com o prprio sistema jurdico da Unio.
 E Marcelo Neves tambm no esconde o desejo e a inevitabilidade da
extenso deste fenmeno a ordenamentos jurdicos que gozam ainda de um
grau de integrao mitigado em outras comunidades jurdicas, como o caso
76
do Brasil. Na sua obra expe diversas perspectivas e planos, sintetizando as
que considera serem as principais interaces direito internacional pbli-
co e direito estatal, direitos supranacional e direito estatal, direitos estatais
entre si, ordens jurdicas estatais e transnacionais, ordens jurdicas estatais
e ordens locais extraestatais e direitos internacional e direitos supranacional
e embora no subcrevamos inteiramente esta viso, pois acreditamos que
hoje a imbrigao global, e por isso mais complexa, no permitindo arru-
mar o fenmeno em relaes bipolares como as apresentadas na sua obra,
concordamos inteiramente com o autor quando este sublinha que o grande
desafio do sc. XXI a construo de uma nova metodologia (Neves, 2009).
 R oteir o jur ispr udencial para apr eenso das
diferenas metdicas entre a resoluo de litgios de direitos
fundamentais por tr ibunais inter nacionais e a r esoluo de
litgios de dir eitos fundamentais no contexto
transconstitucional e do judicial dialogue

a) A resoluo de litgios respeitantes a direitos fundamentais em sentido

amplo por tribunais internacionais:

Acrdo do TEDH no caso Loizidou vs. Turquia (Proc. 15318/89)

Loizidou era uma cidad cipriota, originria de Kyrenia (norte
do Chipre), que em 1972 casou e foi viver com o marido em Nicosia.
A autora reclamou a propriedade sobre uns lotes de terreno localizados
em Kyrenia, bem como o facto de relativamente a um deles ter sido
emitida uma autorizao de edificao previamente ocupao do
norte do Chipre pela Turquia em Julho de 1974. A propriedade dos
terrenos encontrava-se devidamente atestada por documentos oficiais
emitidos pelas autor idades cipr iotas, mas as autor idades turcas
impediam-na de regressar terra natal e usufruir pacificamente dos
respectivos bens.
Por essa razo, a autora decidiu participar, em 19.03.1989, na marcha
organizada na Lymbia pelo Women Walk Home movement, perto da
cidade turca de Akincilar, na zona do norte do Chipre ocupada pelos
turcos. Liderando um grupo de cinquenta manifestantes, Loizidou acabou
por atravessar o posto das Naes Unidas e entrar na zona ocupada pelos
turcos, facto que determinou a deteno de todas as manifestantes pelos
 soldados turcos por mais de 10 horas, acabando a requerente por ter de
regressar a Nicosia de ambulncia.
Por fora deste incidente, a autora deu incio a um processo judicial que
78
culminou com um pedido apresentado junto do TEDH no qual o governo
cipriota e Loizidou afirmaram que aps a ocupao do norte do Chipre
pela Turquia, os proprietrios dos bens a localizados ficaram totalmente
privados do respectivo gozo, o que consubstanciaria uma violao do direito
de propriedade, consagrado no art. 1. do Primeiro Protocolo adicional
CEDH, e que, no caso de Loizidou, os factos descritos consubstanciariam
uma violao continua e reiterada no s do direito de propriedade, mas
tambm do direito ao domiclio consagrado no art. 8. da Conveno.
O caso em apreo no se circunscreve a um problema de violao
de direitos consagrados na CEDH, pois ele est intimamente associado
ao conflito poltico que culminou com a invaso do Norte do Chipre pela
Turquia em 1974 e com a criao da denominada Repblica Turca de
Chipre do Norte, at hoje no reconhecida pela ONU. Circunstncia que
explica o julgamento prvio de algumas excepes no sentido de saber se
o TEDH poderia ou no conhecer do pedido, uma vez que, oficialmente,
o territrio do Norte do Chipre no est sob administrao Turca, tendo
sido suscitada perante o tribunal uma questo prvia: saber se este no
era um problema de direito internacional, em virtude de a RTNC constituir
o resultado do direito autodeterminao dos cipriotas turcos. Todavia,
aquele tribunal considerou que mesmo nesse quadro jurdico os factos em
questo poderiam ser imputados Turquia e acabou por considerar,
em deciso que no foi unnime, a existncia de uma violao ao art. 1.
do Protocolo n. 1 adicional, ou seja, considerou que os actos imputados
Turquia consubstanciavam uma violao do direito de propriedade por
se reconduzirem a um tipo de expropriao sem indemnizao, embora
tenha rejeitado o argumento respeitante violao do art. 8. da CEDH
(direito ao domiclio).

Trata-se de uma deciso amplamente criticada pela doutrina (Lock, 2010,

pp. 25ss.) que, apoiada nas opinies expressas nos diversos votos de vencido
que constam da deciso, exprime a necessidade de uma autoconteno do
poder judicial em formular juzos obiter dictum sobre questes respeitantes
a problemas de direito internacional por via de uma jurisprudncia que
pretensamente se destina a garantir direitos fundamentais.
79

Acrdo do ITLOS no caso Southern Bluefin Tuna (Caso 3/4, de

27/08/1999)
A questo prende-se com a preservao da espcie southern bluefin tuna
(atum) que estaria a ser ameaada pelo programa de pesca experimental
promovido pelo Japo em 1998, de forma unilateral, e em desrespeito pelas
regras da Convention for the Conservation of Southern Bluefin Tuna (SBT
Treaty), assinada em 1994 por aquele pas, conjuntamente com a Austrlia
e a Nova Zelndia para impor quotas de pesca relativamente a esta espcie.
Um acordo atravs do qual foi tambm instituda a Commission for the
Conservation of Southern Bluefin Tuna (CCSBT), uma entidade independente,
responsvel pela gesto da espcie e por fixar, entre outras coisas, quotas
nacionais de pesca para cada um daqueles pases. Nesta sequncia, a Nova
Zelndia em primeiro lugar, seguida da Austrlia, decidiram submeter
a questo a arbitragem e, simultaneamente, apresentaram um pedido
de medidas provisrias no International Tribunal for the Law of the Sea
(ITLOS), alegando que o Japo violara as regras a que estava obrigado sob
os arts. 64. e 116. a 119. da UNCLOS (United Nations Convention on the
Law of the Sea). Em resposta o Japo questionou a competncia do ITLOS,
mas, simultaneamente, admitindo que o tribunal pudesse ser competente,
contestou o pedido de medidas preventivas formulado por aqueles dois pases
e apresentou um contra-pedido no sentido de que viesse a ser estabelecido
um acordo sobre o volume total de captura permitido.
Aps o incio do processo, a Nova Zelndia e a Austrlia notificaram
o ITLOS de que o Japo tinha acordado em suspender imediatamente o
programa experimental de pesca em causa, que se comprometera perante
a Commission for the Conservation of Southern Bluefin Tuna a reduzir
substancialmente as suas quotas de pesca, que todas as partes acordaram
em respeitar o princpio da precauo em matria de captura da referida
espcie, e ainda que todos haviam encetado esforos para cumprir
escrupulosamente a Conveno e pr termo ao conflito.
 Todavia, o ITLOS, atravs do que denominou como abordagem
preventiva, optou por aprovar algumas medidas preventivas que vigorariam
at deciso do tribunal arbitral, designadamente: as partes abster-se-iam
80
de praticar quaisquer actos que pudessem agravar o litgio ou comprometer
a eficcia da deciso que viesse a ser adoptada; que os valores mximos
de captura seriam os fixados anteriormente pela CCSBT; e que deveriam
envidar esforo para alcanar um acordo sobre o diferendo.

Neste caso, acreditamos que o problema possa ser interpretado sob duas
perspectivas: ou como soluo de um diferendo em matria de liberdades
econmicas, uma vez que est em causa a limitao do direito de pesca
de alguns pases; ou, e parece ter sido essa a abordagem escolhida pelo
tribunal, a da salvaguarda do ambiente atravs do reconhecimento de um
status procuratoris s entidades constitudas especificamente para as misses
de proteco das espcies animais, o que justificaria o aparente activismo
da deciso judicial.

Acrdo do TIJ no caso LaGrand (Germany v. United States of

America, de 27/06/2001)
Em 7 de Janeiro de 1982, os irmos Karl e Walter Bernhard LaGrand,
dois cidados alemes, perpetraram um assalto a um banco no Estado
do Arizona, nos EUA, no qual mataram um homem e produziram danos
corporais em uma mulher. Foram capturados, julgados e condenados pena
de morte. Embora tivessem vivido desde muito jovens nos Estados Unidos,
estes cidados alemes nunca solicitaram a cidadania americana, pelo
que foram condenados na qualidade de estrangeiros. Nesta circunstncia,
ambos teriam direito, segundo as regras da Conveno de Viena, a
beneficiar de assistncia consular do Estado da nacionalidade, o que no
caso no foi respeitado.
Aps tomarem conhecimento desses elementos, os irmos LaGrand
recorreram para o tribunal federal alegando a invalidade da deciso
condenatria, por no terem sido respeitados os seus direitos de defesa
previstos nas normas internacionais, no tendo o respectivo pedido sido
atendido por razes formais. Mais tarde a Alemanha accionaria o Tribunal
 Internacional de Justia, pedindo que os EUA fossem condenados a suspender
a execuo da pena de morte at que os direitos fundamentais de defesa
dos cidados germnicos em causa fossem assegurados.
81
Assim, mesmo depois de o US Supreme Court ter negado razo
Alemanha, alegando que naquele caso no dispunha de jurisdio sobre
o tribunal do Estado de Arizona que condenara os irmos LaGrand,
a Alemanha acabaria por ganhar a causa no TIJ atravs de uma deciso na
qual este tribunal firmou jurisprudncia no sentido de que nenhum direito
interno se pode sobrepor aos direitos plasmados na Conveno de Viena.

A doutrina aponta inmeras virtudes a esta deciso, em especial o facto

de consubstanciar a afirmao de standard internacional de proteco
jusfundamental que se sobrepe autonomia das circunscries judiciais,
neutralizando, em alguma medida, os fenmenos de frum shopping em
matria de proteco de direitos fundamentais (Lock, 2010, pp. 32).

Acrdo do TJUE no caso Mox Plant (Proc. C-459/03, de 30/05/2006)

A Irlanda transmitiu ao Reino Unido, em 15 de Junho de 2001, um
pedido de constituio de um tribunal arbitral, em aplicao do artigo
32. da Conveno para a Proteco do Meio Marinho do Atlntico
Nordeste, assinada em Paris em 22 de Setembro de 1992, sustentando
que o Reino Unido no cumprira as obrigaes previstas no artigo 9. da
referida conveno ao recusar fornecer-lhe uma cpia completa de um
relatrio respeitante a actividades desenvolvidas nas zonas abrangidas
pela proteco daquele regime jurdico. A referida Conveno foi aprovada
em nome da Comunidade pela Deciso 98/249/CE do Conselho, de 7 de
Outubro de 1997 (JO1998, L104, p.1). O tribunal foi constitudo, e, em
25 de Outubro de 2001, a Irlanda notificou o Reino Unido de que, nos
termos do artigo 287. da conveno, instaurara um processo no tribunal
arbitral previsto no anexo VII da conveno, tendo em vista a resoluo
do diferendo relativo fbrica MOX, s transferncias internacionais
de substncias radioactivas e proteco do meio marinho do Mar
da Irlanda. Entretanto, a Irlanda aproveitando o facto de ambos pases
serem tambm partes na United Nations Convention on the Law of the Sea,
 decidiu igualmente accionar o ITLOS e solicitar medidas preventivas, que
vieram a ser adoptadas pelo tribunal (Processo n. 10/ITLOS).
O Reino Unido sustentou, com base no artigo 282. da Conveno para
82
a Proteco do Meio Marinho do Atlntico Nordeste, que alguns aspectos
das acusaes formuladas pela Irlanda eram da competncia do direito
comunitrio, de forma que o Tribunal de Justia tinha competncia exclusiva
para conhecer do mrito do litgio. Por despacho de 24 de Junho de 2003,
notificado Comisso no dia 27, o tribunal arbitral decidiu suspender
o processo at 1 de Dezembro de 2003 e solicitou que lhe fosse facultada
informao mais ampla at essa data no que se refere s implicaes
do direito comunitrio no conflito que lhe fora submetido. A Comisso,
notificada do caso, considerou que a Irlanda, ao desencadear o processo
de resoluo de conflitos previsto pela conveno para dirimir o conflito
relativo fbrica MOX que a opunha ao Reino Unido, no respeitara a
competncia exclusiva do TJCE no que se refere aos diferendos relativos
interpretao e aplicao do direito comunitrio, infringindo o artigo
292.CE. Assim, o TJCE acabou por dar razo Comisso e condenar a
Irlanda, considerando que a obrigao de cooperao estreita no quadro
de um acordo misto implicava, por parte daquele Estado-membro, um
dever de informao e de consulta prvias das instituies comunitrias
competentes antes de desencadear um processo de resoluo do diferendo
relativo fbrica MOX no quadro da conveno.

De acordo com a doutrina, este um caso em que a soluo para um

conflito jurisidicional entre o ordenamento jurdico global e o ordenamento
jurdico supranacional alcanada exclusivamente com base em fundamen-
tao jurdica, pois se por um lado no primeiro se estabelecia expressamente
um critrio de preferncia por uma deciso judicial, o segundo juntou a
esse critrio um outro de base exclusivamente jurisdicional, segundo o qual
o ordenamento global deve respeitar a autonomia do ordenamento jurdico
supranacional quando o mesmo assenta, principalmente, sobre a matria
subjacente ao litgio (Cassese, 2009 [1], pp. 79). A aceitar-se esta leitura da
jurisprudncia em causa, teramos que concluir que a questo ambiental
fica subordinada questo de poltica econmica, uma vez que seria esse
o domnio material que ditaria a prevalncia da jurisdio europeia. Pese
embora o esforo que a UE vem fazendo nesta matria para afirmar a sua
poltica ambiental (poltica ambiental a uma s voz), ficam-nos algumas
83
interrogaes quanto neutralizao da proteco internacional dos bens
ambientais em resultado da afirmao de standards regionais no quadro
de projectos de integrao econmica. Interrogaes que se estribam na
crescente preponderncia do reconhecimento de um status procuratoris
na legitimidade para defesa de valores ambientais na arena global.

Acrdo do WTO dispute settlement no caso Chile v. UE em matria

de espadarte (WT/DS/193)
A questo resulta da aprovao pelo Chile, em 1999, de uma adenda
Lei geral das pescas, que proibia as embarcaes da UE de descarregar e
fazer transferncia de espadartes nos portos daquele pas. Em consequncia,
a UE decidiu solicitar OMC, em 2000, a constituio de um painel de
resoluo de litgios para analisar a conformidade destas medidas com as
disposies do GATT. No mesmo ano, a Unio Europeia e o Chile decidem
tambm accionar o ITLOS para que este aprecie o problema da explorao
e captura sustentvel daquela espcie.
Em 2001, a UE informa o DSB da OMC de que teria conseguido
alcanar um acordo com o Chile nos termos do qual teria sido promovida
uma comisso tcnico-cientfica para estudar a sustentabilidade da pesca
daquela espcie no Pacfico Sudoriental e ambos iriam promover uma aco
multilateral no sentido de sensibilizar os restantes Estados com interesses
pisccolas naquela zona para o problema do povoamento. Este acordo
permitiria igualmente suspender os litgios pendentes quer na OMC, quer
no ITLOS. Depois de muitos avanos e recuos os processos foram finalmente
encerrados em 2009, tendo o diferendo sido maioritariamente resolvido
atravs de acordos e com cedncias de ambas partes.

A anlise das decises precedentes permite-nos ilustrar a discusso ac-

tual, em que uma parte da doutrina defende que devemos questionar se
o accionamento dos tribunais internacionais ou mecanismos equiparados
constitui um verdadeiro problema de violao de direitos fundamentais
 (maioritariamente de liberdades econmicas para sermos mais precisos)
ou se estaremos antes perante casos em que a alegada violao dos di-
reitos fundamentais consagrados em documentos internacionais constitui
84
apenas um pretexto para procurar uma soluo jurdica para um diferendo
de direito internacional, que no fim culmina com uma deciso que carece
de efectividade ou com uma resoluo extra-institucional do litgio, cujo
resultado redunda na desacreditao das instituies judiciais constitudas
na ordem jurdica internacional.
Mas no s, este tipo de decises acaba tambm por pr em crise a unidade
do ordenamento jurdico internacional, levando os interessados a colocar os
problemas sob formas muito diversas, de modo a conseguir que o mesmo
assunto venha a ficar sob a jurisdio que consideram mais favorvel aos
interesses que visam alcanar, fomentando desabridamente o forum shopping.
Veja-se que nos casos antes relatados, sempre que a questo envolvia
prfoblemas relacionados com o comrcio e com o mar, os Estados procura-
vam forma de accionar o ITLOS e a OMC, mas no essencial estes objectivos
esvaiam-se em uma tentativa apenas de reforar argumentos para a resoluo
diplomtica do diferendo. Pese embora a aparente falta de efectividade
destas jurisdies, importante destacar que os Estados no prescindem
delas e preocupam-se em carrear argumentos para as poderem accionar.
Trata-se, porm, segundo julgamos, de uma forma de tentar reconstruir
os mecanismos de tutela dos direitos fundamentais de natureza econmica
no espao global. Se antes as liberdades econmicas eram contrapostas ao
poder dos Estados que dirigiam as economias nacionais, hoje, com a globali-
zao econmica e a instituio de organizaes internacionais promotoras
da sustentabilidade dos recursos comuns da humanidade, a ameaa exter-
na, e os Estados (e as entidades competentes das organizaes econmicas
regionais) apresentam-se nestes litgios em amparo dos operadores eco-
nmicos nacionais e com o propsito de defender alguma autonomia para
o seu espao econmico na esfera global. , todavia, um modelo muito
diferente das garantias jusfundamentais tradicionais, pois registamos que
muitas vezes o objecto central da proteco, quando esto em causa valores
como o ambiente, acaba por no resistir perante os argumentos de fora
dos consensos econmicos.
 Um caminho importante a explorar, tambm neste domnio, o da
incorporao destes standards firmados pelos tribunais internacionais nas
decises adoptadas no ordenamento internos e vice-versa. Como bem su-
85
blinha Scalia, na aplicao de um tratado internacional faz todo o sentido
que os tribunais olhem s interpretaes que os restantes tribunais j foram
fazendo da respectiva norma no momento da sua aplicao, pois, desta forma,
ser mais fcil tornar efectivas as disposies de um Tratado (Scalia, 2009).

b) A resoluo de litgios de direitos fundamentais no tringulo europeu (re-

foro do olhar crtico)

Acrdo do TEDH no caso M&Co. v. Alemanha (Proc. 13258/87)

Em 14 de Dezembro de 1979, a Comisso Europeia imps uma coima
empresa M&Co., com sede em Bremen, que tinha como objecto a importao
e exportao de mercadorias, em especial, a importao de equipamentos
hi-fi fabricados pela Pioneer no Japo, com fundamento na violao do
art. 85. do TCE, por aquela empresa se ter recusado a vender alguns
produtos encomendados por empresas do mercado francs.
Inconformada com a deciso, a M&Co apresentou recurso no TJCE,
que apenas reformulou a deciso e reduziu parcialmente a contra
ordenao. Seguidamente, a empresa accionou a justia alem com o intuito
de tentar neutralizar a execuo da sano, alegando que a mesma seria
inconstitucional, mas sem sucesso. Mais tarde, j em sede de pedido de
indemnizao contra a Repblica Federal Alem, o Tribunal Constitucional
Alemo haveria de se pronunciar sobre o caso, afirmando que o TJCE
garantia de forma satisfatria a proteco dos direitos fundamentais, e que,
por essa razo, carecia de fundamento qualquer obrigao de anlise,
por parte das autoridades alems, quanto conformidade constitucional
das decises daquele tribunal.
Esgotados os meios de garantia jurisdicionais no plano nacional, a
empresa recorre ao TEDH, invocando violao dos arts. 1. e 6. (direito
a um processo equitativo) da CEDH. Na apreciao deste caso o TEDH
fixou alguns pontos importantes, como o reconhecimento de que o facto de
 os Estados membros da Conveno transferirem poderes para instncias
supranacionais no violava o disposto na Conveno, desde que nesses
ordenamentos os direitos fundamentais tivessem proteco equivalente o
86
que, no entendimento de alguma doutrina, resulta na manuteno da
responsabilidade dos Estados (Duarte, 2003, pp. 23) e ainda o de que
a proteco conferida pelo TJCE em regra (segundo a jurisprudncia
consolidada) conforme com o contedo da CEDH.

Acrdo do TEDH no caso Procola v. Luxemburgo (Proc. 14570/89)

A Procola uma associao agrcola luxemburguesa, que em Novembro
de 1987 recorreu ao Judicial Committee of the Conseil dEtat para solicitar
a judicial review das normas referentes s quotas de produo leiteira, em
especial o facto de algumas apresentarem eficcia retrospectiva, tendo a
respectiva pretenso sido indeferida por aquele rgo. Inconformados com
o contedo da deciso e sobretudo com o facto de a mesma ter sido proferida
por uma formao do Conseil dEtat da qual faziam parte quatro membros que
j se haviam pronunciado antes sobre a questo a ttulo consultivo, decidiram
recorrer ao TEDH alegando violao do art. 6. da CEDH, designadamente,
por falta de imparcialidade de independncia do rgo judicial que havia
apreciado a questo no sistema interno. Refira-se que no procedimento
perante a Comisso a Procola havia invocado tambm a violao do art. 1.
do Protocolo Adicional n. 1 (direito de propriedade) e do art. 7. da CEDH
(princpio da legalidade), mas que a mesma apenas considerou procedentes
os argumentos respeitantes violao do art. 6. da CEDH.
Neste caso o TEDH considerou que tinha existido uma violao do
art. 6. da CEDH, na medida em que quatro dos cinco membros do rgo
que julgara a ilegalidade das normas tinham previamente sufragado
a conformidade jurdica das mesmas na fase consultiva, o que, sem pr
em causa a forma de organizao e funcionamento do rgo sobretudo
o facto de concentrar uma funo consultiva e judicial permitia ainda
assim ao TEDH afirmar que o facto de a maioria da formao do rgo
poder estar presente nos dois tipos de actividade respeitantes mesma
questo era suficiente para concluir que estava em causa a imparcialidade
da deciso e, por essa razo, havia violao do art. 6. da CEDH.
 Veja-se que o TEDH sem se pronunciar sobre a questo substantiva que
conduziu a Procola ao litgio com as autoridades do Luxemburgo pois a
associao de agricultores no retira da sentena qualquer resultado til
87
respeitante aplicao das quotas de produo leiteira consegue con-
tudo pr em evidncia a importncia que o direito a um processo justo e
equitativo hoje assume para aqueles que pretendem reagir contra medidas
de implementao de polticas supranacionais.
Por outras palavras, o que deve ser destacado nesta deciso no ape-
nas o facto de o TEDH ter adoptado uma deciso no sentido de promover
a garantia de um processo equitativo, mas, sobretudo, que essa deciso no
caso concreto o que permite quela entidade obrigar o Estado a funda-
mentar a opo adoptada em matria de implementao da poltica agrcola
europeia, ao que parece, sem acautelar os interesses dos respectivos pro-
dutores nacionais.

Acrdo do TEDH no caso Cantoni v. Frana (Proc. 17862/91)

Cantoni era um cidado francs proprietrio de um supermercado, que
foi condenado no tribunal criminal daquele Estado-membro por vender
no respectivo estabelecimento alguns produtos farmacuticos como lcool
concentrado e vitamina C. O ru alegou em sua defesa que os referidos
produtos no eram produtos farmacuticos e que no estavam includos
na lista dos produtos de venda exclusiva em farmcias aprovada pelo Public
Health Code. No recurso para a Paris Court of Appeal a sentena foi mantida
e o ru recorreu para a Court of Cassation, alegando violao do art. 7./1
(princpio da legalidade) da CEDH e dos artigos do Public Health Code,
que no seu entender no eram suficientemente claros quanto definio
de produto farmacutico, de modo a permitir que um cidado normal
pudesse inferir quando que estava ou no a cometer um ilcito criminal.
Tambm este rgo judicial rejeitou o recurso e na sua fundamentao
fez referncia jurisprudncia do TJCE sobre a matria.
Em recurso para o TEDH, o autor alega violao do art. 7. da CEDH
por considerar que a definio de produto farmacutico constante do art.
L. 511 do Public Health Code era imprecisa e, por essa razo, capaz de
provocar situaes de arbitrariedade como a que se verificara no caso
 concreto. Na fundamentao da deciso, o TEDH convoca o conceito de
produto farmacutico consagrado na Directiva n. 65/65, por considerar que
a definio do artigo francs em causa correspondia literalmente que fora
88
adoptada na Directiva europeia, e aponta tambm as razes que justificam
o facto de uma tcnica legislativa de tipicizao por categorias (como a que
fora adoptada no caso concreto) em matria de normas sancionatrias no
poder constituir, em si, uma violao do princpio da legalidade. Por ltimo,
o tribunal recorreu ainda ao argumento da formao profissional do ru
para considerar que o mesmo dominava as legis artis da actividade, e que,
nessa qualidade, deveria ter-se questionado quanto legalidade do acto
de comercializao daqueles produtos, no devendo o mesmo desconhecer
que poderiam integrar a categoria de produtos farmacuticos.

Acrdo do TEDH no caso Matthews v. Reino Unido (Proc. 24833/94)

Em 1994, Denise Matthews requereu ao Electoral Registration Officer
de Gibraltar o registo como eleitor nas eleies para o parlamento europeu.
No acrdo so sublinhados, por um lado, o estatuto de Gibraltar como
territrio dependente do Reino Unido, subordinado maioritariamente s
regras fixadas pelo respectivo Governador, e, por outro lado, a sua posio
face Unio Europeia, onde considerado um pas terceiro, apenas sendo
aplicveis naquele territrio as normas europeias respeitantes liberdade
de circulao de pessoas, servios e capital, bem como de proteco da
sade, do ambiente e dos consumidores.
Inconformada com o facto de o seu pedido no ter sido satisfeito,
Matthews recorreu para o TEDH (por declarao do Reino Unido de 1953,
a aplicao da CEDH foi estendida quele territrio) alegando violao
do art. 3. do Protocolo n. 1 (direito a eleies livres). Veja-se que no
procedimento prvio parente a Comisso se havia concludo pela inexistncia
da alegada violao.
Na apreciao do caso o TEDH conclui pela violao do referido artigo
da CEDH, fundamentando a sua deciso (que no foi unnime) no facto
de o Reino Unido ter o dever de assegurar o cumprimento dos preceitos
da Conveno em Gibraltar, na inexistncia de violao do princpio da
separao de poderes, porquanto o respeito pelo direito a eleies livres no
 consubstanciaria uma matria exclusiva do parlamento, mas antes um
problema de estrutura estadual constitucional, e ainda na circunstncia
de aps o Tratado de Maastricht o Parlamento Europeu ter passado a
89
constituir um rgo com poder legislativo, cujos actos eram tambm eficazes
no territrio de Gibraltar.

O caso Matthews apontado como um mau exemplo de decises do

TEDH, em que este acaba por se exceder, desconsiderando as especificidades
do modelo jurdico-poltico britnico, o que conduz a um descrdito da sua
jurisprudncia. Recentemente uma questo prxima desta voltou a colocar-se,
desta vez a propsito do direito de voto dos presos, tendo o TEDH voltado
a condenar o Reino Unido caso Hirst v. Reino Unido (P. 74025/01) em
mais uma deciso que tem motivado crticas acesas pela doutrina.

Acrdo do TEDH no caso Emesa Sugar (Proc. 62023/00) e Ac. do

TJUE (T-43/98)
A Emesa Sugar N. V. era uma empresa com sede em Aruba (territrio
autnomo holands situado nas Carabas e por isso integrado no mbito
dos denominados Pases e Territrio Ultramarinos- PTU) que se dedicava
produo de acar e respectiva exportao para a UE. Todavia, como
no existia produo de acar em Aruba, a empresa importava a cana
deacar de refinarias situadas em Estados com os quais a UE tinham
tratados especiais, mais concretamente, em Trinidad e Tobago, um dos
pases que integrava o regime dos pases ACP, regime jurdico actualmente
regido pela Conveno de Cotonou. Em Aruba, a Emesa procedia apenas
s operaes de limpeza, moagem e empacotamento.
A empresa exercia a sua actividade ao abrigo do regime jurdico
aplicvel aos pases e territrios ultramarinos, previsto na Deciso 91/482/CEE,
revista pela Deciso 97/803/CE (hoje substituda pela Deciso 2001/882/CE
Deciso de Associao Ultramar) e nos artigos da Parte IV do TCE (hoje
arts. 198. ss do TFUE). De acordo com este regime jurdico, as importaes
originrias dos PTU beneficiam de uma iseno aduaneira semelhante
que se aplica dentro do espao europeu. Ao importar o acar de um pas
ACP, a Emesa pretendia beneficiar de um regime jurdico que cumularia as
 vantagens dos regimes PTU e ACP regra chamada de cmulo de origem
ACP/PTU, aplicvel a qualquer complemento de fabrico ou transformao
efectuada nos PTU prevista no art. 6. do anexo II da Deciso 91/482/CE.
90
Todavia, a Deciso 97/803/CE veio estabelecer alguns limites relativamente
ao acar, atravs do aditamento de um artigo no qual se estipulava
que o cmulo de origem ACP/PTU para o acar ficaria limitado a uma
quantidade anual determinada, fixada em 3 000 toneladas.
A empresa alegou que possua uma capacidade mnima de tratamento
de 34 000 toneladas de acar por ano, o que significaria que a aplicao
da limitao antes mencionada lhe acarretaria um elevado prejuzo, razo
pela qual intentou no TJCE um pedido de impugnao da referida deciso.
O presidente do tribunal de primeira instncia indeferiu o processo, mas
a Emesa interps recurso dessa deciso a qual foi anulada por despacho
do presidente do Tribunal de Justia, que devolveu o processo ao Tribunal
de Primeira Instncia.
Aps um processo com diversos incidentes, o Tribunal de Primeira
Instncia, em Dezembro de 2001 (Proc. T-43/98), considerou que a no
existiam fundamentos para sustentar a ilegalidade da deciso do Conselho,
nem razes que permitissem fundamentar a pretenso indemnizatria
da Emesa. Nesses incidentes intercalares, conta-se o do pedido de reenvio
prejudicial formulado pelo presidente do Arrondissementsrechtbank
te s-Gravenhage (Pases Baixos) ao Tribunal de Justia para que este
se pronunciasse sobre a validade da referida Deciso de 1997, tendo
aquele tribunal concludo, em Fevereiro de 2000, que o exame das
questes submetidas no tinha revelado elementos susceptveis de afectar
a respectiva validade (Proc. C-17/98). Uma deciso que motivara o
Tribunal de Primeira Instncia a pedir s partes que se pronunciassem
sobre a prossecuo do processo.
Em resposta a esta solicitao, a Emesa sustentara que o acrdo do
TJCE se baseava em erros de facto. Alm disso, esse acrdo fora proferido
com violao do artigo 6. da CEDH (direito a um processo equitativo),
pois, durante o processo que correra os seus trmites no Tribunal de
Justia, a recorrente no pde formular observaes sobre as concluses
do advogado-geral.
 Aps o acrdo do Tribunal de Primeira Instncia, que no dera
razo ao pedido formulado pela Emesa, a empresa apresentou um
processo no TEDH, alegando violao do art. 6. da CEDH nos processos
91
que correram termos nos tribunais europeus, mas fundamentando o seu
pedido contra a Holanda, afirmando que esta no poderia neutralizar
as suas responsabilidades na garantia de um processo equitativo para a
empresa pelo facto de ter delegado os poderes para resoluo daquele
litgio nos rgos judicias da UE. Na sua argumentao, a Emesa referiu-
se ainda ao caso M&Co. v. Alemanha para sublinhar que o critrio a
adoptado (proteco equivalente concedida pelo ordenamento jurdico
europeu atravs da aco do TJCE) no podia ser interpretado como uma
regra geral de neutralizao de accionamento do TEDH sempre que
estivessem em causa decises da justia europeia, mas antes que esse juzo
de equivalncia da proteco teria de ser realizado casuisticamente.
O pedido foi rejeitado pelo TEDH com dois fundamentos: em primeiro
lugar por incompetncia ratione personae, uma vez que o acto em causa
tinha sido praticado pela Unio Europeia e no pela Holanda; e, em segundo
lugar, pela razo de o problema em si consubstanciar uma questo fiscal
e no uma civil rights and obligations, ou seja, estvamos perante uma
questo que envolvia o exerccio de poderes pblicos e, por isso, ficaria
fora do alcance da CEDH.

Trata-se de mais um caso em que possvel observar o esforo que

algumas empresas hoje desenvolvem no sentido de tentar encontrar tutela
jurisdicional adequada para as liberdades econmicas plasmadas em docu-
mentos supranacionais, e que, mais uma vez, demonstra as dificuldades na
judicializao das garantias destas liberdades os tribunais internacionais
tm limites funcionais que os Estados vo aproveitando ao sabor das res-
pectivas convenincias em termos de abertura dos mercados.

Acrdo do TEDH no caso Bosphorus v. Irlanda (Proc. 45036/98)

A Bosphorus Hava Yollar Turizm era uma companhia area Turca,
de voos charter, constituda em Maro de 1992, e que em Abril do mesmo
ano alugou dois avies Boeing 737-300 empresa area Yugoslav Airlines
 (JAT), pertencente anterior Jugoslvia, sendo estas as nicas aeronaves
com as quais a Bosphorus exercia a respectiva actividade. Esta empresa
pagou 1 milho de dlares por cada aeronave no momento da entrega e
92
um aluguer mensal de 150.000 dlares JAT. Em Maio a Bosphorus obteve
a licena para poder exercer a actividade de aviao comercial.
Recorde-se que, em 1991, as Naes Unidas tinham aprovado um
conjunto de sanes contra a Jugoslvia em razo das violaes de direitos
humanos verificadas naquele pas. Entretanto, a TEAM, uma empresa
Irlandesa de manuteno de aeronaves, que era propriedade de empresas
areas de titularidade Irlandesa, foi a empresa escolhida pela Bosphorus
para fazer a manuteno das aeronaves. Por essa ocasio surge a dvida
sobre a conformidade da actividade desenvolvida pela Bosphorus, e
em Abril de 1993, aprovado pelo Conselho Europeu um Regulamento
que adopta as medidas sancionatrias aplicveis pela UE Jugoslvia
em cumprimento da Resoluo da ONU, no qual se permite o confisco de
aeronaves in which a majority or controlling interest is held by a person
or undertaking in or operating from the Federal Republic of Yugoslavia.
O Ministrio dos Transportes Turco afirma que as aeronaves alugadas no
violavam as sanes impostas Jugoslvia.
Em Maio de 1993, quando uma das aeronaves aterra em Dublin e
se submete a uma operao de manuteno pela TEAM, as autoridades
discutem a possibilidade de a aeronave poder ou no continuar a operar
aps a aprovao das resolues pelo Comit de Sanes da ONU, acabando
a mesma por ficar confiscada naquele aeroporto depois de realizadas
as operaes de manuteno.
Em recurso interposto pela Bosphorus no High Court com o intuito
de recuperar a aeronave, sublinhando que os pagamentos efectuados JAT
eram supervisionados pelo Banco Central da Turquia e que a ordem de
reteno dada pelo Governo de Dublin era infundada, a companhia area
conseguiu a revogao da deciso de confisco, mas o Ministrio irlands
interps recurso para o Supreme Court, que, por seu turno, optou por um
reenvio prejudicial para o TJCE no qual perguntava o seguinte: Is Article 8
of [Regulation (EEC) n. 990/93] to be construed as applying to an aircraft
which is owned by an undertaking the majority or controlling interest in
which is held by [the FRY] where such aircraft has been leased by the owner
for a term of four years from 22 April 1992 to an undertaking the majority
or controlling interest in which is not held by a person or undertaking
93
in or operating from the said [FRY]?. Questo qual o TJCE respondeu
afirmando que: Article 8 of Council Regulation (EEC) N. 990/93 of 26
April 1993 concerning trade between the European Economic Community
and the Federal Republic of Yugoslavia (Serbia and Montenegro) applies to
an aircraft which is owned by an undertaking based in or operating from
the Federal Republic of Yugoslavia (Serbia and Montenegro), even though
the owner has leased it for four years to another undertaking, neither based
in nor operating from that republic and in which no person or undertaking
based in or operating from that republic has a majority or controlling
interest. Assim, tambm os recursos interpostos para o Supreme Court no
permitiram Bosphorus recuperar o avio. O processo culminou com o
fim do contrato de aluguer da aeronave e respectiva devoluo JAT.
Nesta sequncia, a Bosphorus recorreu para o TEDH alegando violao
do art. 1. do Protocolo n. 1 (direito de propriedade), mas o tribunal
acabou por considerar que essa violao no existia, acatando boa parte
dos argumentos que haviam sido invocados pelo Governo Irlands e pelo
TJCE no que respeita violao das sanes impostas Jugoslvia.

Acrdo do TEDH no caso Connolly (Proc. 73274/01)

Bernard Connolly era um cidado ingls, residente em Londres, que
data dos factos trabalhava na Comisso Europeia no desempenho de funes
em matrias relacionadas com a poltica econmica e monetria. Em Abril
de 1995, solicitou uma licena por convenincia pessoal, para o perodo
de Junho a Outubro de 1995, que lhe foi concedida com efeitos a partir
de 2 de Junho de 1995. Durante este tempo escreveu um ensaio intitulado
The Rotten Heart of Europe. The dirty war for Europes money, o qual foi
publicado sem autorizao dos superiores hierrquicos e que deu origem a
diversas menes em publicaes de referncia como a revista Finantial Times.
Em 6 de Setembro de 1995, Connolly notificado de que iria ser aberto
um procedimento disciplinar por violao de diversas normas do estatuto
dos funcionrios das instituies europeias, fundamentado, essencialmente,
 na circunstncia de a publicao apresentada corresponder a uma
opinio pessoal do funcionrio, dissonante daquela que fizera vencimento
na Instituio Europeia e que estava a ser aplicada. No texto publicado,
94
Connolly tecia duras crticas poltica prosseguida pelo rgo para o qual
trabalhava, tendo causado prejuzos para a imagem da instituio. Aps
duas audies do visado, o rgo de instruo do procedimento disciplinar
decide determinar a sua suspenso com efeito a partir do termo da licena.
Connolly interpe um primeiro recurso desta medida para o Tribunal
de primeira instncia da Unio Europeia. Entretanto, o procedimento
disciplinar concludo e determinada a pena, da qual ele interpe
novo recurso para o mesmo tribunal. Em 1999, o tribunal indefere os dois
pedidos de anulao. Inconformado Connolly interpe recurso para o TJCE
que acaba por rejeit-lo, invocando a inexistncia de qualquer vcio nas
decises da primeira instncia.
Connolly decide ento interpor recurso para o TEDH com fundamento
na violao do art. 6. da CEDH (direito a processo equitativo), alegando
violao do direito ao contraditrio, e do princpio da imparcialidade,
pois, segundo o autor, o TJCE no seria um rgo isento, uma vez que
tambm integra as Instituies Europeias. O TEDH conclui que no era
competente ratio personae para apreciar o caso, uma vez que a Unio
Europeia (Comunidade Europeia) no era parte na Conveno.

c) As vantagens do judicial dialogue

Depois da anlise de algumas deficincias da proteco de direitos

fundamentais perante tribunais internacionais e das dificuldades patentes no
tringulo europeu, vejamos exemplos onde o recurso ao judicial dialogue
se revelou essencial para uma correcta aplicao do direito:

State v. Makwanyane and Mchunu - Case CCT/3/94 (Death Penalty)

Constitutional Court of the Republic of South Africa
O Tribunal Constitucional da frica do Sul, chamado a pronunciar
se sobre a conformidade constitucional da execuo de penas de morte,
afirmou o seguinte: The Constitution... provides a historic bridge between
the past of a deeply divided society characterised by strife, conflict, untold
suffering and injustice, and a future founded on the recognition of human
95
rights, democracy and peaceful co-existence and development opportunities
for all South Africans, irrespective of colour, race, class, belief or sex
It is a transitional constitution but one which itself establishes a new
order in South Africa; an order in which human rights and democracy
are entrenched and in which the Constitution:... shall be the supreme law
of the Republic and any law or act inconsistent with its provisions shall,
unless otherwise provided expressly or by necessary implication in this
Constitution, be of no force and effect to the extent of the inconsistency
A questo concreta envolvia a interpretao de legislao anterior
entrada em vigor da Constituio e do incio das negociaes que
conduziram respectiva aprovao. Nessa tarefa hermenutica, dever
tomar-se em considerao, segundo o tribunal, o facto de a Constituio ser
o resultado de um processo negocial. The final draft adopted by the forum
of the Multi-Party Negotiating Process was, with few changes, adopted by
Parliament. The Multi-Party Negotiating Process was advised by technical
committees, and the reports of these committees on the drafts are the equivalent
of the travaux prparatoires, relied upon by the international tribunals.
Such background material can provide a context for the interpretation
of the Constitution and, where it serves that purpose, I can see no reason
why such evidence should be excluded. The precise nature of the evidence,
and the purpose for which it may be tendered, will determine the weight
to be given to it.
Assim, o Tribunal Constitucional da frica do Sul concluiu que a
interpretao das normas deveria tomar em considerao a jurisprudncia
dos Tribunais que haviam contribudo na preparao do texto da
Constituio, entre os quais se destacavam os do Canad e Estados Unidos
da Amrica, mas no texto da deciso so tambm convocados o TEDH,
assim como a jurisprudncia alem em matria de restrio de direitos,
acabando o tribunal por concluir o seguinte:
In terms of section 98(7) of the Constitution, and with effect from the
date of this order:
 a. the State is and all its organs are forbidden to execute any person
already sentenced to death under any of the provisions thus declared to
be invalid; and
96
b. all such persons will remain in custody under the sentences imposed
on them, until such sentences have been set aside in accordance with law
and substituted by lawful punishments

A deciso do Tribunal Constitucional da frica do Sul paradigmtica,

na medida em que este um dos ordenamentos jurdicos que consagra de
forma expressa o recurso ao direito constitucional comprado, constitundo
um parmetro essencial da ps-modernidade jusfundamental.

Supreme Court of the United States Graham v Florida - N. 087412

Argued November 9, 2009 Decided May 17, 2010
Graham tinha 16 anos quando cometeu dois crimes e foi sentenciado
aps plea agreement a um perodo de probation, tendo sado em liberdade
decorrido um ano desde que havia sido detido. Mais tarde verificou-se que
havia violado as obrigaes do perodo de probation e praticado novas
infraes, tendo vindo a ser sentenciado com pena de priso perptua,
que no admitia sequer liberdade condicional.
O autor recorreu da deciso ao abrigo da Eighth Amendment, que repousa
essencialmente sobre um juzo de proporcionalidade quando se afirma que:
Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel
and unusual punishments inflicted. To determine whether a punishment
is cruel and unusual, courts must look beyond historical conceptions to the
evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society .
O Supreme Court acabou por decidir da seguinte forma: The Constitution
prohibits the imposition of a life without parole sentence on a juvenile offender
who did not commit homicide. A State need not guarantee the offender
eventual release, but if it imposes a sentence of life it must provide him or her
with some realistic opportunity to obtain release before the end of that term
.
Todavia, mais importante do que a deciso a que o Tribunal chegou,
analisar a argumentao expendida na fundamentao, onde se percebe
que nem os diversos estudos sobre a criminalidade em jovens, nem os
precedentes importantes sobre crimes cometidos por menores foram to
determinantes na formao da deciso como a convocao dos standards
97
internacionais em matria de punio de adoscelentes por crimes que no
envolvam homicdio. Com efeito, o Tribunal afirma na sua deciso que
nenhuma conveno internacional vincula os Estados Unidos a no aplicar
penas de priso perptua a jovens, mas a living constituion, que hoje ne-
cessariamente uma dialogue constituion, impe esse resultado.

Ac. n. 421/2009 Tribunal Constitucional Portugus (a venda

forada no regime jurdico da reabilitao urbana)
O Tribunal Constitucional portugus foi chamado a pronunciar-se (em
fiscalizao preventiva) sobre a conformidade constitucional de uma norma
que habilitiva o Governo a aprovar um regime de venda forada para os
imveis que no fossem objecto de reabilitao urbana pelos respectivos
proprietrios, tendo o tribunal concludo pela no violao do direito de
propriedade. Mas o essencial deste acrdo a fundamentao utilizada,
onde se pode ler o seguinte: Assim, e apesar de a redaco literal do preceito
constitucional no conter, como frequente em direito comparado, uma
referncia expressa s funes que a lei ordinria desempenha enquanto
instrumento de modelao do contedo e limites da propriedade, em
ordem a assegurar a conformao do seu exerccio com outros bens e
valores constitucionalmente protegidos, a verdade que essa remisso
para a lei se deve considerar implcita na ordem de regulao que
endereada ao legislador na parte final do n. 1 do artigo 62., e que o
vincula a definir a ordem da propriedade nos termos da Constituio.
Tal vinculao no ser, portanto, substancialmente diversa da contida,
por exemplo, no artigo 33. da Constituio espanhola ( reconhecido o
direito propriedade privada (). A funo social desse direito limita o seu
contedo, em conformidade com as leis.); no artigo 42. da Constituio
italiana (A propriedade privada reconhecida e garantida pela lei, que
determina o seu modo de aquisio, gozo e limites com o fim de assegurar
a [sua] funo social (); no artigo 14. da Lei Fundamental de Bona
(A propriedade e o direito herana so garantidos. O seu contedo e
 limites so estabelecidos pela lei (...). O seu uso deve servir ao mesmo tempo
os bens colectivos. Embora a Constituio lhe no faa uma referncia
textual, existir portanto, e tambm entre ns, uma clusula legal da
98
conformao social da propriedade, a que alis ter aludido desde sempre
a jurisprudncia constitucional.

Neste ltimo caso registamos, com especial apreo, o facto de o recur-

so (a abertura) a elementos de direito comparado ter sido essencial para
permitir uma correcta interpretao do preceito da lei fundamental que
protege o direito de propriedade (no caso em ponderao com medidas
de promoo de outros bens constitucionalmente protegidos como o direito
habitao) e salvar a norma de uma inconstitucionalidade quase certa
caso o horizonte interpretativo do tribunal se tivesse cingido ao contedo
essencial do preceito e jurisprudncia anteriormente fixada.
 P a r t e II
Direitos sociais e mercado

A arena global no apenas a arena da internormatividade, tambm

a arena do mercado e da globalizao econmica, fenmenos que influen-
ciaram de forma determinante uma nova arrumao da questo social. Os
autores discutem hoje problemas novos como a sustentabilidade financeira
dos Estados, a justia intergeracional e a interveno econmico-social. A lin-
guagem econmica colonizou as tarefas estaduais do bem-estar, discutindo-se
a economia, a eficincia e a eficcia dos instrumentos adoptados, em vez
da igualdade e da universalidade dos direitos, mostrando confiana nas
indicaes de prosperidade e crescimento oriundas da nova economia e
com isso na possibilidade de os privados produzirem bens de mrito e bens
acessveis, libertando o Estado da produo de bens pblicos e semipblicos.
Os defensores do modelo procuram demonstrar que um mercado regulado
mais eficiente que uma estrutura burocrtica, e discutem-se os problemas
da solidariedade intergeracional decorrente de fenmenos demogrficos
e do aumento da esperana mdia de vida, ao mesmo tempo que se probe
constitucionalmente o endividamento das geraes futuras, e se incentivam
os agentes econmicos e os privados a procurar nos mercados e nas suas
dinmicas prsperas os bens e servios de que necessitam para o exerccio
das respectivas actividades e para uma existncia condigna.
O que se discute hoje no apenas o problema do modelo econmico
subjacente prestao dos servios sociais influenciado por ou inflamado
contra as correntes neoliberais em especial pela ideia difundida por Hayek
de que a justia social caracterizadora da cultura ocidental constitui um
 prejuzo de natureza tribal (Atienza, apud Carbonell/Jaramillo, 2010, pp.
273) , mas sim uma questo derradeira: a da incapacidade financeira do
Estado para sustentar o actual sistema legal que substantifica o modelo de Es-
100
tado Social pretensamente consagrado na nossa Constituio. No se trata,
portanto, de uma questo ideolgica, como a que se discutia no advento do
Blairismo, quando foram adoptadas em diversos pases reformas estruturais
da Administrao de Bem-Estar ditadas pelo princpio da eficincia, mas
sim da verificao da impossibilidade efectiva de manter o actual estado da
arte em matria de socialidade. Assim, a proposta para esta segunda parte
do curso baseia-se no seguinte roteiro: I diagnsticos para uma reforma
necessria e urgente; II os postulados da realidade que finda e a insusten-
tabilidade dos seus princpios informadores; III - pista para a reconstruo
dogmtica da socialidade no ps-direitos adquiridos; IV a aplicao
da nova dogmtica em um pressuposto de reabilitao da socialidade.

I Diagnsticos para uma reforma necessria e urgente

Embora a questo que vamos discutir no se atenha aos aspectos ideo-

lgicos e axiolgicos que hoje so agitados com vigor por quem defende
e por quem crtica o modelo legal vigente de Estado Social, no podemos
deixar de fazer uma referncia brevssima ao contexto em que o Estado
Social foi institudo nos regimes democrticos, no qual era impossvel no
tropear com estes pressupostos ideolgicos de base.
Como a doutrina nos relata, a origem da expresso welfare State deve-se
a um estudioso alemo das cincias financeiras, Adolph Wagner, que j em
1879 se referia a ela nas suas lies, e que certamente ter influenciado
o modelo da Constituio de Weimar, tida como a resposta social dos Es-
tados de direito democrticos Declarao de Direitos da Revoluo Russa
de 1918 (Ritter, 2007, pp. 111 e Novais, 2010, pp. 17ss). Todavia, o conceito
foi depois utilizado pelo governo de Papen, em 1932, primeiro no sentido
originrio de promoo socialista de um Estado de bem-estar, e depois como
sinnimo do marxista Estado assistencial (Ritter, 2007, pp. 10). Mas foi na
Gr-Bretanha que a expresso veio a ser utilizada pela primeira vez, em
1900, como sinnimo do que hoje entendemos por polticas sociais, quando
John Hobson se referia aos conceitos de welfare work e social work para
designar a interveno estadual nas condies de trabalho dos operrios
101
(Ritter, 2007, pp. 11). alis o contexto da revoluo industrial o fenme-
no inspirador do advento do Estado Social, que para alguns identificado
com as reformas legislativas britnicas da segurana social promovidas por
William Beveridge em 1942 (Ritter, pp. 12).
No domnio da proteco social (integrando o domnio da sade e da
segurana social propriamente ditas) destacam-se, historicamente, dois mo-
delos e duas fontes de inspirao de sistemas de proteco social actual: o
bismarckiano de seguros-sociais (surge na Alemanha, em finais do sc. XIX),

constitudo sobre uma responsabilidade individual e das empresas; e o be-

veridgiano (surge em Inglaterra, na segunda metade do sc. XX) de servios
pblicos de acesso universal financiados pelo Estado a partir de impostos
(Loureiro, 2010/Martins, 2010, pp. 226ss.)
A brevssima aluso ao contexto histrico do surgimento do conceito
de Estado Social essencial apenas para nos permitir concluir o seguinte:
o Estado Social um conceito intimamente associado economia e s
finanas pblicas. A sua evoluo ficou a dever-se ao robustecimento das
preocupaes poltico-sociais (contestao do darwinismo econmico
norte-americano de inspirao hobbesiana), mas a Histria recente mostra
que apenas o desenvolvimento econmico das Naes permite sustentar
um sistema de prestaes sociais financiado (total ou primacialmente) pelo
Estado a partir de impostos. No estranha por isso que Habermas se refira
ao fim do compromisso social do Estado em razo da escassez de recursos
financeiros estaduais e da mudana de paradigma da socialidade imposta pela
OCDE. Em suma, um Estado que no governa soberanamente a economia
um Estado que no se pode comprometer com a realizao da socialidade
em termos concretos, designadamente atravs de prestaes determinadas
e irreversveis (Habermas, 1998, pp. 79).
E este o diagnstico inicial do problema: a mudana de paradigma
econmico acompanhada de uma mudana de paradigma da socialidade.
Os princpios da socialidade gizados no contexto de uma economia inter-
vencionada caducam com a mudana de paradigma econmico e torna-se
 necessrio encontrar rapidamente os novos princpios jurdicos que ho-de
reger esta matria, sob pena de as entidades judicirias comearem a ac-
tuar como elementos de perturbao. Guiadas pelos princpios do modelo
102
econmico anterior, elas no s impedem a consolidao do novo mode-
lo, como ainda ocasionam novos problemas (garantismo desigualitrio,
irracionalidade na alocao de recurso pblicos, manuteno de sistemas
de benefcios insustentveis), contribuindo, a seu modo, para o problema do
endividamento das geraes futuras e para a crescente desigualdade na re-
distribuio do rendimento. Comecemos, ento, pela anlise das mudanas
do paradigma econmico e da estadualidade.
O Estado Social no apenas um produto financiero do Estado fiscal,
ele est tambm intimamente associado forma de interveno do poder
pblico na economia. Independentemente dos pressupostos axiolgicos
subjacentes sua construo, a verdade que foi necessrio o Estado cha-
mar a si o governo econmico, primeiro por necessidades decorrentes
da guerra (economia militarizada) e depois como instrumento de recons-
truo das estruturas na fase ps-guerra (influncia do Keynesianismo),
para conseguir produzir nveis de bem-estar universal incluindo no s
prestaes sociais, mas tambm servios de interesse geral, fundamentais
para o desenvolvimento econmico e para a garantia de uma qualidade
de vida condigna que o Estado Liberal no se revelara capaz de criar.
E bom sublinhar que pese embora os mritos e demritos que possam
ser imputados a cada modelo, o que verificamos hoje que as dificuldades
que os pases europeus enfrentam so fruto de um prolongado perodo
de paz e prosperidade, no qual se tem revelado difcil articular de forma
eficiente os aquis da modernidade: democracia poltica, economia privada
e bem-estar social universal.
No ponto em que actualmente nos encontramos agitam-se diversos tipos
de diagnsticos para o problema.
Para uns falhou o Estado Social, no em si, mas uma determinada con-
cepo de Estado Social assente na ideia de que o Estado teria como misso
ou tarefa constitucional a eliminao das desigualdades sociais, sabendo-se
hoje que esta no pode ser uma tarefa estadual constitucional (Axer, 2009,
pp. 177ss; e Davy, 2009, pp. 122ss). Segundos os autores, no devemos
transpor para o discurso constitucional um conceito que sociolgico:
cabe a um ordenamento jurdico produzir o igualitarismo? Hoje todos os
autores modernos e ps-modernos defendero que no, que a igualdade
103
social no uma tarefa estadual, ela apenas um objectivo da actuao
do poder pblico, designadamente das polticas pblicas de fomento da
coeso social, s quais apenas se impe que garantam a igualdade de
oportunidades no acesso aos bens sociais assentes em servios (educao,
sade e segurana social).
Ora, sendo remetida para um contexto de polticas pblicas, a socialida-
de enquanto garantia individual no pode integrar o nvel constitucional,
ela constitui uma tarefa constitucional fundamental, mas num contexto
de realizao escolhido pelos poderes pblicos (Brenner, 2010, pp. 876) e
no como direito subjectivo consagrado na Constituio. Isto significa que
o Estado no tem de garantir estes direitos a partir de servios pblicos
(trata-se de uma opo poltica e no constitucional), podendo limitarse
a garantir que eles so efectivamente prestados a partir do mercado e nos
termos em que este os possa assegurar segundo um funcionamento efi-
ciente (Heinig, 2008). A interveno directa do Estado perante posies
jurdico-subjectivas individuais por imposio constitucional limita-se
neste contexto s situaes extremas (pobreza), no mbito da garantia
do mnimo para uma existncia condigna (Vieira de Andrade, 2004 e
Heinig, 2008).
A jurisprudncia no tem sido unnime na definio de um conceito
de mnimo para uma existncia condigna e na conformao do dever de
prestar que pode ser imputado ao Estado nesta matria, como veremos
pela referncia a dois acrdos:

Case Study XV O mnimo de existncia condigna Tribunal

Constitucional alemo (Proc. BvL 1/09, de 09.02.2010)
Precedentes: Em Janeiro de 2004 entrou em vigor o Viertes Gesetz fr
moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (Hartz IV) onde se encontravam
previstas algumas medidas de apoio econmico aos desempregados de
longa durao (Arbeitslosenhilfe), os quais estavam tambm associados
ao benefcio assistencial estabelecidos no Sozialgesetzbuch Zweites Buch
 SGB II a pessoas em situao de reinsero no mercado de trabalho
e respectivos dependentes no empregveis que com eles convivessem.
De acordo com a lei, estes benefcios corresponderiam a uma prestao
104
para assegurar a vida de cada um somada de uma prestao que se
destinava a alimentao e habitao. O diploma que fixou os valores
estabeleceu que cada residente na Alemanha de Leste (incluindo Berlim
Oriental) receberia 345, sendo as restantes prestaes calculadas a
partir deste valor. As prestaes correspondiam a benefcios lump sum (per
capita) no podendo ser ajustados a eventuais necessidades especiais que
entretanto sobreviessem.
O tribunal constitucional alemo considerou que estes benefcios
violavam o disposto nos arts. 1. e 20. da GG garantia do mnimo de
subsistncia por no estarem ajustados a uma existncia condigna.
No essencial, o tribunal afirmou que a garantia do mnimo de existncia
deve assegurar a cada pessoa necessitada as condies materiais mnimas
indispensveis para a sua existncia fsica e para a sua participao na
vida social, cultural e poltica e que os mtodos utilizados no clculo
das prestaes no respeitavam este parmetro, limitando-se a assegurar a
existncia fsica. O tribunal aduziu ainda o facto de o sistema no admitir
sequer a possibilidade de outorga de uma prestao extraordinria para
fazer face a problemas inesperados (ex. de sade).

Case Study XVI Tribunal Constitucional portugus (Ac. 509/02,

de 09.02.2010)
Precedentes: O Presidente da Repblica requereu a apreciao da
constitucionalidade da norma que procedia revogao do rendimento
mnimo garantido, previsto na Lei n. 19-A/96, substituindo-o pelo
rendimento social de insero, o qual apenas seria garantido s pessoas
com idade igual ou superior a 25 anos.
O TC pronunciou-se pela inconstitucionalidade da norma, considerando
que a mesma violava o direito a um mnimo de existncia condigna
inerente ao princpio do respeito da dignidade humana, decorrente
dos arts. 1., 2. e 63./1 e 3 da CRP. Sublinhe-se que esta deciso contou
com diversos votos de vencido que no acompanham o sentido da deciso,
 pondo sobretudo em causa o facto de os jovens entre os 18 e os 25 anos
deverem ser abrangidos por aquela prestao.

105
Para outros falhou a excessiva adjectivao do Estado, que acabou por
matar a sua essncia. Ao procurar afirmar-se em diversas arenas o Estado
foi ganhando qualificativos na arena nacional prometeu subordinarse ao
direito e vontade popular, na arena econmica procurou ser social, na
arena internacional procurou ser cosmopolita (aberto), para ser cosmopo-
lita, prometeu na arena global ser liberal na economia, e de volta arena
nacional prometeu ser regulador para garantir o bem-estar conquistado,
e prometeu ainda ser cooperativo na garantia da paz mundial e transpa-
rente e comunicativo e responsvel pelos seus actos, etc. O resultado foi
um excesso de promessas, e com o peso destes adjectivos o Estado perdeu
fora no dealbar no sc. XXI , aproximando-se perigosamente de uma mera
construo jurdica, em eroso (Cassese, 2001) sem um referente material
de comunidade para promover (Mllers, 2000). Ele hoje apenas mais um
sujeito de poder entre iguais no quadro de crescentes federalismo (mu-
nicpios, instituies internacionais, partidos polticos, sindicatos), tendo
como distintivo conseguir ainda constituir o ponto de encontro entre eles
(Cassese, 2008, pp. 46).
Para outros ainda falhou o modelo financeiro centrado no Estado Fiscal
na medida em que conduziu asfixia financeira do Estado. O Estado Fiscal
que Schumpeter aclamou em 1918 era um Estado que obtinha os recursos
financeiros necessrio para sustentar os custos da realizao das suas ta-
refas a partir do seu poder (poder tributrio), mas era tambm um Estado
com finanas simples, onde tudo assentava na aprovao de um oramento
de Estado equilibrado e cumprido escrupulosamente (Grpl, 2006). Ora,
este sistema financeiro fundava-se numa economia nacional e, por isso,
foi obrigado a modificar-se quando na segunda metade do sculo passado
se deu a transio para uma economia mundial. O sistema fiscal erigido
sob a influncia do modelo OCDE impostos sobre o rendimento pessoal
e empresarial, sobre as transaces, sobre o consumo de alguns produtos
especiais e as contribuies para a segurana social pressupe um sistema
econmico fechado, no qual o rendimento mundial idntico soma dos
 rendimentos nacionais, com a vantagem de que o alargamento dos mercados
trar maior produtividade e riqueza.
Mas estes pressupostos acabam por no se verificar. A culpa ento
106
imputada heterogeneidade dos sistemas fiscais dos Estados potenciado-
ra de fenmenos perversos concorrncia fiscal danosa entre Estados e
eliso fiscal internacional (mercados financeiros offshore) responsveis
pela perda dos nveis da receita pblica. E o problema arrastou-se, pois s
mais tarde foram institudos mecanismos paliativos ao nvel do direito fiscal
internacional, que pretendiam inverter o ciclo e construir uma cooperao
internacional no domnio fiscal. Problema ao qual se haveriam de somar as
constries jusfundamentais no combate eliso fiscal abusiva (Saldanha
Sanches, 2010). Mas nem mesmo as recomendaes e as convenes-modelo
da OCDE permitiram recuperar os sistemas e neutralizar as trmitas fiscais
(Tanzi, 2001), e a verdade que o Estado Fiscal se encontra hoje limitado
a um corredor estreito (Genschel /Uhl, 2006, pp. 117) e tenta reinventar-se
e sustentar-se a partir do alargamento das categorias tributrias (Casalta
Nabais/Tavares da Silva, 2010).
Para outros ainda, eventualmente a maioria dominante, nada falhou, falta
apenas ajustar as categorias jurdicas (o Estado Fiscal, os direitos sociais,
a igualdade, as tarefas estaduais, etc.) s novas condicionantes. Para estes
autores, o cenrio de caos traado por alguns mais no do que rudo que
impede a reconstruo e renovao do sistema jurdico no novo contexto,
onde o dilogo com as estruturas sociais constitui o alicerce fundamental.
Independentemente dos rumos que o novo modelo possa tomar, o que
fundamental reter neste momento a falta de legitimidade de um discurso
centrado exclusivamente nas categorias e nos institutos tradicionais dos di-
reitos econmicos, sociais e culturais, mormente, na proibio do retrocesso
social e na reserva do possvel.
No se trata de discutir novamente se estamos perante normas progra-
mticas ou dotadas de eficcia jurdica plena (Bandeira de Melo, 2009).
Sabemos hoje que so normas jurdicas que vinculam o Estado, mas sabe-
mos tambm que o Estado no um milagreiro e que a petrificao dos
direitos sociais (princpio da proibio do retrocesso social) ou outras teorias
aparentemente mais garantsticas dos direitos subjectivos dos indivduos
(Novais, 2010) podem constituir um fenmeno de injustia social ainda
maior do que a revogao pura e simples de alguns direitos consagrados
em lei, na medida em que algum ter de suportar a despesa (Nabais, 2008).
107
Atentemos, por exemplo, nos resultados preocupantes do desempenho
econmico e financeiro dos Estados, que no conseguem sustentar as suas
necessidades financeiras e recorrem ao endividamento externo, instituindo
facturas pesadas para as novas geraes (Mstl, in Kahl, 2008)

II Os postulados do sistema que finda

A nossa anlise do problema da (in)sustentabilidade do modelo vigente

tem de partir dos postulados actuais da socialidade vertidos no texto da
C.R.P. So eles: construo de uma democracia, econmica, social e cultural
como tarefa estadual; a realizao da socialidade atravs de tarefas cometidas
a rgos de entidades pblicas (afasta-se o princpio da subsidiariedade
horizontal); a aposio de limites ao poder de conformao legislativa
(o se da socialidade no opo) em matria de realizao da igualdade
social; reconhecimento de um princpio da proibio do retrocesso social.

a) A construo de uma democracia econmica, social e cultural

A doutrina nacional reconhece o princpio da democracia econmica e

social como um princpio obrigatrio de interpretao conforme que guia
toda a actividade pblica em matria de socialidade, orientando-a contra
uma ideia de capitalismo liberal, que ganha concretizao na consagrao
concreta de direitos sociais garantidores de condies mnimas de existn-
cia, as quais sero de acesso universal (Canotilho, 2003, pp. 341ss). Esta
leitura dos direitos sociais no quadro de um Estado de direito econmico
e social (os direito sociais como garantias mnimas de uma igualdade social
que deve ser assegurada pelo Estado, embora reservando ao legislador a
primeira palavra na construo dessa igualdade) mais tarde reforada pela
doutrina que prope uma dogmtica unitria de direitos fundamentais e que
 entende os direitos sociais tambm como limite jurdico-constitucional
actuao dos poderes pblicos, exteriorizando-se na retirada da sua plena
disponibilidade decisria do poder poltico democrtico e na respectiva
108
garantia a partir do poder judicial (Reis Novais, 2010, pp. 251ss).
logo aqui que comeam as nossas dvidas. O que significa hoje a cons-
truo de uma democracia econmica e social? Percebemos, com a falncia
do modelo de economia socialista, que perdeu sentido a legitimao de
um sistema pblico exclusivo de redistribuio equitativa do rendimento
e da riqueza, pois todas as experincias deste modelo mostraram que a
mo pblica no conseguia produzir desenvolvimento econmico nem
social, pelo que rapidamente se esgotava a sua capacidade redistributiva,
que degeneraria em uma generalizao da misria antes de redistribuir
necessrio produzir (!).
hoje um dado adquirido que os sistemas econmicos dinmicos, i. e., os
que geram progresso social, assentam no dinamismo das liberdades econmi-
cas, que actuam disciplinadas pela regulao pblica sectorial e num quadro
compromissrio de econmica global. E neste contexto aprendemos muito
com o aperfeioamento das teorias econmicas, sobretudo com a domes-
ticao da macroeconomia atravs de casos de estudo muito interessantes
( Japo, Irlanda), e com o desenvolvimento das teorias sociolgicas, que so
essenciais para a interpretao do papel da Sociedade no novo contexto.
com base nestes postulados, que acolhemos com interesse a proposta
da recuperao e reinterpretao do conceito de Estado Social apresentado
por Lorenz von Stein no sc. XIX: ao Estado cabe a administrao do progres-
so social (Dhmann, Vefassungstheorie, 2010). Na verdade, este , segundo
os autores, o grau adequado do compromisso que a esfera pblica pode
garantir com a socialidade (uma realidade que aparece aqui diferenciada
da solidariedade), e quando Stein defendia na segunda metade do sc.
XIX que a melhoria das condies de vida das classes mais baixas era um
interesse geral, na medida em que prevenia os processos no controlados
atravs dos quais eles acabariam por tentar ascender socialmente, era a
um Estado Social Regulador que se referia e no a um Estado Socialista.
Naquele tempo, como hoje, foi apenas a gesto da incerteza que o Estado
assumiu como tarefa perante o risco de que a Sociedade no dispusesse
dos mecanismos adequados para o efeito embora no sc. XIX fosse o
operariado e no sc. XXI seja o capitalismo financeiro, a verdade que
a interveno estadual de direco em ambos casos tem pressuposto o
109
mesmo princpio: too big to fall.
No pretendemos com esta afirmao dizer que a democracia econmica
e social se deva reduzir nos nossos dias conformao das polticas pbli-
cas econmicas de acordo com o contributo das correntes do utilitarismo
(Stuart Mill, Bentham), guiando a deciso pblica segundo a optimizao
do bem-estar, tal como ele apreendido pelo destinatrio das medidas.
Pelo contrrio, nossa convico que o Estado Social se apresenta um
aliud na relao entre a Sociedade e Estado (Dhmann, Vefassungstheorie,
2010), na medida em que no reproduz neste campo a relao que existe
no domnio das relaes tradicionais de soberania (o Estado Social no
dispensa ao cidado um tratamento idntico quele que lhe confere no
mbito das funes de segurana), e tambm no substitui as relaes
de solidariedade que existem e pr-existem entre os cidados e entre eles
e outras organizaes, designadamente o terceiro sector, ele apresenta-se
antes como um outro que regula as condies de existncia dos cidados,
sem se substituir s estruturas sociais e sem obedecer a um caderno de
tarefas pr-estabelecidas em lei fundamental.
No essencial no procuramos actualmente recriar as discusses sobre o
Estado mnimo e o Estado mximo, mas antes recortar dogmaticamente
as tarefas estaduais nesta colocao do Estado entre os restantes actores
sociais. Por outras palavras, no se trata de discutir se o Estado deve in-
tervir (step in) nas relaes econmico-sociais ou se se deve limitar a uma
interveno mnima ou mesmo, in extremis, abster-se nesse territrio (step
out), procuramos antes traar os pressupostos da sua interveno reguladora
e garantidora do bem-estar social, do acesso a bens e servios essenciais, do
acesso a condies materiais para um existncia condigna e da igualdade
de oportunidades em matria de progresso social.
A tenso, a nosso ver, localiza-se entre a regulao e a democracia. No
pelo facto de a primeira neutralizar a segunda (tambm no pretendemos
recriar aqui a discusso sobre a (i)legitimidade do governo de sbios), mas
porque o tnus central se desloca da legitimao das medidas interventivas
 (esse um dado adquirido do Estado Social) para o controlo e a fundamen-
tao dessas medidas. A juridicidade dos trs Es triunfa sobre a juridicidade
democrtica quando a obriga a fundamentar as suas escolhas no princpio
110
da sustentabilidade.
Facto que se torna particularmente notrio na relao entre direito
financeiro (em especial no segmento do direito fiscal) e Estado Social,
onde o controlo do princpio da legalidade fiscal perdeu terreno para o
princpio da eficincia do sistema financeiro: a despesa fiscal deixa de se
articular com a receita fiscal e passa a reger-se por normas internacionais
que defendem a concorrncia e os mercados, o Estado Social deixa de ser
um motor da igualdade social a partir da produo de servios pblicos
e passa a gerir a desigualdade social dentro das regras formais e informais
que disciplinam o quadro do desenvolvimento econmico-social actual
(a gesto das assimetrias informativas nos mercados e a construo de
fundos de estabilizao tarifria constituem bons exemplos do que acaba-
mos de dizer).
Para recortar racionalmente o contedo material e funcional deste Esta-
do Social Regulador (ncleo essencial do Estado Garantidor) importante
comear por tentar estabelecer uma distino entre Estado Social, Estado
de Bem-Estar e Estado de servios pblicos.
Na segunda metade do sc. XX falar em Estado Social e Estado de bem-estar
era praticamente estar a utilizar sinnimos, na medida em que o Estado se
relacionava com a Sociedade atravs da prestao de servios pblicos que
procuravam garantir o bem-estar social de forma universal, independente-
mente da condio econmica dos destinatrios. A reconstruo econmica
do ps-guerra imps um vcuo de autoridade do Estado que a doutrina
assinala com clarividncia:

se depois da primeira grande guerra a sociedade aparece, em razo

do conflito, esfacelada e incapaz de se organizar, e foras destruidoras
vo abrir as portas a uma afirmao da autoridade do Estado () depois
da segunda grande guerra o ser social no mais primariamente uma
extraco do Estado, mas posto de p pela capacidade estabilizadora da
sociedade (Rogrio Soares, 2008, pp. 107).
 certo que para alguns a promoo do bem-estar seria sinnimo de ser-
vios pblicos e prestaes pblicas, mas a dinmica social mostrou que
no era assim, que a eficincia dispensava o Estado de prestar, mas no o
111
dispensava de regular, e sobretudo no o dispensava de gerir riscos. Hoje
o Estado de bem-estar apresenta-se como uma realidade intrincada e coo-
perativa, mas dominante, que garante atravs de procedimentos complexos
a produo de solues cruciais para o mnimo de segurana na sociedade
de risco, como acontece com o controlo da segurana dos alimentos, dos
produtos qumicos, etc. S o Estado dispe das estruturas e dos meios para
desempenhar esta funo, apesar de cada vez carrear menos elementos
para estas decises, reservando-se um papel infra-estruturante de construo
de procedimentos geradores de decises, e actuando muitas vezes como um
Estado paternalista, que informalmente d conselhos informaes, avisos,
recomendaes, etc.
Tambm a relao entre Estado Social e Estado de servios se alterou
profundamente. O Estado deixou de prestar servios econmicos e remeteu
os para mercados regulados, onde ainda mantm a sua influncia como
activador e incentivador dos agentes econmicos, embora o faa no res-
peito pelo modelo econmico do mercado concorrencial (Krajewski, 2011).
E neste territrio ele continua a assegurar os fins que justificam o interesse
pblico destes bens e servios e a necessidade de regulao dos mercados
para promover a eficincia, ao mesmo tempo que complementa esta tarefa
com a garantia da socialidade atravs da imposio de obrigaes de ser-
vio pblico o servio no pblico, mas o interesse pblico atinente
ao servio ou garantia do fornecimento do bem justificam e legitimam a
interveno pblica que assegura o fornecimento do mesmo.
Em alguns casos optou mesmo por manter-se como agente econmico
ao abrigo do princpio europeu da neutralidade em matria de titularidade
dos meios de produo. Uma opo que no deixa de apresentar traos de
esquizofrenia quando o agente econmico luta na arena do mercado para
produzir riqueza para o accionista em vez de aproveitar o seu camuflado
para dirigir os restantes agentes econmicos para a prossecuo do interesse
geral, o que para alguns explica a razoabilidade de uma regulao pblica
para empresas de capital pblico que exploram infra-estruturas pblicas, mas
 para ns constitui uma soluo de duvidosa utilidade e eficincia quando
no estamos perante mercados concorrenciais cabe no esquecer que
o homo oeconomicus pode orientar o seu comportamento para a obten-
112
o de outros objectivos determinados que no o lucro, como tpico dos
mercados pblicos em que a finalidade da sua actuao o bem-estar geral,
e neste caso os postulados da regulao so necessariamente diferentes.
Quer isto dizer, em resumo, que os conceitos de Estado Social, Estado
de bem-estar e Estado e servios so hoje distintos, mas complementares,
continuando todos eles a revelar que o conceito de Estado Social um
lugar-comum onde confluem realidades distintas legitimadoras da inter-
veno pblica nas reas econmica e social. O Estado Social existe para
cuidar dos interesses dos cidados, embora a forma dessa interveno se
tenha alterado substancialmente com a mudana do paradigma econmico.
Mas existe tambm uma mudana de paradigma da Poltica, na medida em
que o Estado Social deixa de ser um territrio de afirmao de ideologias
polticas e passa a constituir, na sua reconstruo pragmtica fortemente
arreigada a um neoconstitucionalismo sustentvel, um ncleo de tarefas
pblicas consentneas com o desenvolvimento econmico-social vigente.
E se pensarmos na agonia do Estado Fiscal faz algum sentido afirmar que
a cada um caber a quota de socialidade que a sua comunidade conseguir
efectivar, tambm com o seu contributo. Esta verificao tem a sua expres-
so tambm no regime jurdico dos direitos: os direitos sociais passam a
acompanhar o regime jurdico das novas geraes de direitos econmicos
e sociais, como o caso do direito ao ambiente, cujo financiamento hoje
em grande medida alcanado atravs de expedientes novos no fiscais, uma
vez que a fiscalidade ambiental se apresenta maioritariamente colonizada
por falsos tributos ambientais, muitos de duvidosa conformidade com os
mais elementares princpios da constituio fiscal (a tributao a pretexto
do ambiente).
Nesta conformidade, o Estado Social, como o Estado Ambiental, no
pode ser entendido como um conceito constitucional. Tal como o Estado
Ambiental assenta em um pressuposto dinmico, mutvel e evolutivo (o co-
nhecimento cientfico) perante o qual uma comunidade apenas pode assumir
um compromisso de fim, mas no de resultado, tambm o Estado Social
se apoia em uma realidade dinmica e inconstante como a economia,
inviabilizando quaisquer construes aquisitivas (o que no significa, como
veremos, que o Estado Social perca o seu carcter de apoio institucionali-
113
zado em situaes de incerteza, garantido pelo poder pblico ).
Se impensvel juridicamente normativizar tcnicas ou at procedimentos
de preveno e valorizao ambiental pelo receio de que a sua cristalizao
em lei fundamental se torne obsuleta e desajustada, criando o risco de que
a sua defesa por elementos externos ao processo de deciso, apenas man-
datados para defender a efectividade normativa dos preceitos fundamentais,
se transmutem em agentes agressores do ambiente, tambm o Estado Social
tem de ser analisado sob esta perspectiva, pois a defesa de privilgios e
conquistas sociais por agentes que no dominem a varivel econmica
quando a comunidade em um determinado momento histrico os no
consiga suportar financeiramente, porque o patamar de desenvolvimento
econmico no produz rendimento suficiente para o efeito, corre o risco
de se transmutar num sistema social que compromete justia, igualdade,
soberanias e geraes futuras.
Por isso, muitos autores mostram que ao princpio da democracia eco-
nmica, social e cultural como princpio organizatrio, que regeu o sistema
econmico portugus durante o perodo da economia nacional, sucedeu o
princpio do Estado Social regulador como princpio funcional, integrado
no contexto de uma interpretao do Estado Social em conformidade com
o modelo econmico-social europeu e da globalizao econmica (Lepsius,
2010, pp. 161ss).

b) A realizao da socialidade por entidades pblicas

O segundo postulado clssico da modernidade que posto em crise na

reconstruo pragmtica do Estado Social radica na socialidade associada
ao servio pblico.
E, neste ponto, devemos comear por fazer uma distino importante
a partir da origem dos conceitos: 1) de um lado, o servio pblico como
categoria administrativa, aplicada qualificao de um regime especial de
 funcionamento de certas actividades consideradas essenciais para o normal
funcionamento da vida em comunidade (motivo do regime jurdico assente
nos princpios da acessibilidade, universalidade, continuidade e qualidade),
114
que apenas vieram a ser associadas titularidade pblica das mesmas por
influncia da matriz francesa do service public de Duguit; e, 2) em segundo
lugar, o servio pblico como categoria constitucional, que est na origem do
conceito de Estado Social alemo, cuja matriz se recorta a partir de Forsthoff
como uma especial ligao entre o direito constitucional e o direito admi-
nistrativo, pelo qual este ltimo era interpretado como uma execuo dos
preceitos constitucionais a partir da actividade legislativa e administrativa
em conformidade com os princpios fundamentais.
No essencial, o que importante reter destas duas propostas o facto
de nenhuma delas, na sua origem, consubstanciar um contedo material
inerente a tarefas estaduais. Pelo contrrio, Forsthoff negava qualquer con-
tedo normativo fundamental ao conceito de Estado Social (apud Heinig,
2008, pp. 22ss).
A partir destes dados, compreendemos que a carga ideolgica justapos-
ta expresso e que deu origem entre ns aos monoplios pblicos dos
servios de sade, ensino e segurana social, fruto das lutas ideolgicas
dos anos 60 e 70, assim como a sua contestao o resultado das correntes
economicistas originrias dos anos 80 e 90. Pela nossa parte, alinhamos ape-
nas com aqueles que tentam apreender os resultados positivos e negativos
de todas estas propostas e modelos (o progresso social proporcionado pelo
aumento do nvel de bem-estar social, a insustentabilidade financeira da
expanso do modelo) e procuram uma reconstruo pragmtica do Estado
Social (Heinig, 2008) que permita que o mesmo continue a cumprir a sua
funo reguladora da economia-social de mercado.
Pede-se ao Estado neste novo enquadramento que garanta a socialidade
a partir do direito e da regulao das actividades econmicas e econmico
sociais, deixando cair o dogma da igualdade social a partir de servios
de titularidade pblica sustentados financeiramente com verbas do Ora-
mento do Estado. No essencial, pretende-se pr prova a manuteno da
socialidade na terceira via que resulta da transio de um Estado prestador
universal para formas enrgicas de Estado activador, estribado em formas
de ajuda para a autoajuda (Loureiro, 22010, pp. 96). Neste contexto, ser
interessante analisar no ponto seguinte os novos institutos do Estado Social
e as suas formas de financiamento.
115

c) Os limites ao poder de conformao legislativa em matria de realizao

da igualdade social

A anlise anterior no implica (bem pelo contrrio) a expulso do Estado

em matria de conformao de direitos sociais a mo visvel da regu-
lao constitui, de resto, a exteriorizao mais impressiva do Estado Social
pragmtico.
Mas tambm os novos instrumentos tm limites, no se trata, como antes,
de impor ao legislador a promoo da igualdade real entre os portugueses,
mas sim de lhe impor novas restries em matria de regulao e direco
social, como veremos mais adiante nas polticas pblicas de estmulo e
incentivo econmico, que se subordinam ao princpio da sustentabilidade
em decorrncia dos dados factuais: a fiscalidade hoje um mecanismo
insolvente na redistribuio social.
O poder poltico-legislativo encontra-se por isso muito coarctado e a
aprovao de polticas pblicas de promoo da socialidade sem um estudo
prvio de sustentabilidade financeira podem revelar-se mais perniciosas
que benficas.
De resto, igualmente importante sublinhar a este propsito limites
do poder de conformao legislativa o facto de uma parte destes ser-
vios se encontrar hoje europeizada por fora das assuno pela Unio
Europeia, no Tratado de Lisboa, dos princpios de servio pblico como
um valor comum da Unio ao mesmo tempo que chama ao nvel europeu
de normao (definio legislativa) a definio dos princpios e condies de
prestao, execuo e financiamento dos servios de interesse econmico
geral (art. 14. TFUE), reforando essa nota atravs da consagrao do
direito de acesso aos mesmos no art. 36. da CDFUE, artigo no qual remete
tambm para o reconhecimento das prticas nacionais. Veremos, mais
frente, que, neste particular, o direito europeu parece distanciar-se na
tradicional separao entre servios de interesse econmico geral e servios
 de interesse geral, na medida em que, como a doutrina vem sublinhando
(Gallo, 2010, pp. 735), tende a estender a proteco jusfundamental eu-
ropeia a domnios como a segurana social (art. 34. CDFUE) e a sade
116
(art. 35. CDFUE).

d) O princpio da proibio do retrocesso social

Por ltimo, uma nota para registar a profunda desactualizao do princ-

pio da proibio do retrocesso social e os perigos que encerra a sua garantia
no quadro jurisdicional. Segundo a doutrina tradicional, uma vez obtido
um determinado grau de realizao, os direitos sociais passam a constituir
uma garantia institucional e um direito subjectivo, determinando uma pro-
teco do adquirido em nome da proteco da confiana (Canotilho, 2003).
J os defensores da dogmtica unitria dos direitos fundamentais propem
que o retrocesso social seja tratado no quadro do regime jurdico geral da
restrio de direitos fundamentais, assentando a avaliao da legitimidade
do retrocesso na proporo ou desproporo da restrio imposta pelo
retrocesso (Reis Novais, 2010).
Ora, qualquer destas interpretaes ir colidir com os mais recentes
contributos do princpio da sustentabilidade, onde a socialidade adquire
uma feio dinmica aliada ao cariz securitrio tradicional (Krajewski et
alii, 2009). No se discute j um projecto de direco econmica, mas sim
de dinamizao da economia, da mesma forma que no se discute a promo-
o da igualdade social, mas sim esquemas para a igualdade no acesso s
condies de bem-estar social e prestaes sociais adequadas reabilitao
social dos destinatrios que so obrigados a contribuir activamente para
esse resultado sob pena de perda dos benefcios sociais.

III Pistas para a reconstruo da socialidade no ps-direitos adquiridos

O contexto que acabamos de descrever revela bem que o grande desa-

fio actual radica na reconstruo da socialidade, para a qual necessrio,
antes de mais, definir um novo quadro jurdico principiolgico, cuja pedra
angular h-de ser o princpio da sustentabilidade no contexto de um Estado
garantidor. Vejamos algumas directrizes dessa reformulao.
117
Em primeiro lugar, encontramos a proposta de uma trilogia da nova so-
cialidade: reduzir, reformular e refinanciar (Nabais/Tavares da Silva, 2011).
De acordo com os autores, a actual via realista da socialidade radica em
trs pilares fundamentais: a reduo da despesa (princpio da eficincia e
princpio da sustentabilidade), a reformulao das reas de interveno
(a separao entre os servios econmicos, mesmo os essenciais, e os ser-
vios scio-assistenciais) e o refinanciamento (a criao de novos tributos
e a instituio de benefcios fiscais destinados a garantir e/ou incentivar
o financiamento da interveno pblica de cariz social).
Em matria de reduo da despesa, importa promover a racionaliza-
o das prestaes, ou seja, fazer um exame completo do catlogo das
prestaes sociais e eliminar gradualmente aquelas que no tenham razo
de subsistir num quadro econmico de escassez de recursos financeiros e
de concorrncia econmica escala global. Tarefa que deve ser comple-
mentada com racionamento daquelas prestaes, o que significa ajustar a
medida de cada prestao s condies existentes, tendo em conta standards
mdios de adequao (Heinig, 2010, pp. 417ss) e a garantia da sustenta-
bilidade financeira do Estado. A reduo da despesa social deve ainda ser
alcanada atravs de um melhor desempenho (new public management) dos
servios pblicos (Mran Peres, 2007), controlado de uma forma particular-
mente exigente, de modo a evitar que os bons resultados se fiquem a dever
a esquemas, mais ou menos sofisticados, de desoramentao da despesa.
O que nos revela uma realidade para a qual o controlo, que pode vir a ser
proporcionado por um princpio como o princpio da eficincia, por certo,
muito poder fazer (Tavares da Silva, 2010).
J a reformulao da socialidade comeou com a transformao de
muitos servios pblicos tradicionais em servios de interesse econmico
geral, em decorrncia da transposio para o direito interno das exigncias
europeias. O conceito de servios de interesse econmico geral significa a
passagem destes servios para o mercado, embora sob um esquema que con-
fere ao Estado poder de ingerncia para assegurar a misso social que alguns
 deles (a possibilidade imposio de obrigaes de servio pblico), de forma
a garantir a respectiva universalidade (Knauff, 2004).
Para alm do poder de ingerncia, em boa parte destes sectores o Estado
118
optou por manter tambm, j antes o dissemos, a sua presena como empre-
srio, o que deve no apenas corresponder a uma necessidade de garantir
o cumprimento da misso social, pois essa pode e deve ser assegurada atra-
vs da regulao econmica, mas sim como forma de, por um lado, actuar
como player e assim incentivar o mercado, e, por outro, garantir que a sede
destas empresas permanece em territrio nacional, o que permite tambm
arrecadar importantes receitas pblicas (Storr, 2001). Neste contexto, no
ainda clara a soluo que pode ser adoptada no mbito da reformulao
dos servios pblicos sociais ou, como preferimos design-los, os servios
scio-assistenciais, nos quais concorrem uma vocao mitigada para o mer-
cado com as preocupaes de natureza social e assistencial, como o caso
da segurana social (incluindo as reformas e as prestaes de sade), do
ensino e da investigao, embora a nova estratgia europeia aponte para
uma separao de destinos entre os primeiros e os segundos e os terceiros.
Com efeito, sobretudo nos domnios da sade e do ensino que en-
contramos as maiores divergncias de modelos entre os Estados-membros
da Unio Europeia, pois a sua escolha depende no apenas da maior ou
menor preponderncia de determinadas correntes ideolgicas, mas sobretudo
do dinamismo das estruturas sociais e do desenvolvimento de esquemas de
responsabilidade social.
Por ltimo, a reconstruo da socialidade h-de assentar tambm no refi-
nanciamento de alguns bens sociais, seja em resultado do recuo do Estado
no seu papel de prestador nos servios scio-assistenciais, acompanhado
da sua transmutao em agente regulador e orientador das actividades de
prestao daqueles como acontece na habitao, onde o legislador tenta
garantir o acesso habitao atravs de modificaes no regime jurdico
do arrendamento urbano e da reabilitao urbana das cidades (ex. cessao
de regimes de crdito bonificado e financiamento da reabilitao urbana),
na cultura, em que tm vindo a ser testados esquemas de financiamento
orientados para a rendibilizao em substituio dos tradicionais subsdios
pblicos (por exemplo, no caso dos museus), ou mesmo na sade onde se
procuram novos sistemas de financiamento para o SNS (veja-se o contributo
importante dos Krankenhausplanung alemes na sustentabilidade do sis-
tema de sade alemo) , seja atravs da instituio de novos tributos (ex.
119
contribuio para o servio essencial), seja ainda atravs da reformulao
do regime jurdico de outros (ex. propinas progressivas ou taxas de sade
progressivas ou co-pagamentos).

Apontamentos sobre a sustentabilidade nos servios de sade

O debate sobre a economia da sade hoje muito tcnico e tem sido
promovido em diversos pases da UE com o propsito de incrementar a
eficincia em sistemas que se revelam cada vez mais onerosos em consequncia
do envelhecimento da populao. Uma preocupao que comum aos trs
tipos de sistemas: beveridgianos (sustentados por impostos e tpicos dos
pases nrdicos e do Reino Unido); bismarkianos (sustentados por sistemas
de seguros obrigatrios ou voluntrios) e mistos (sustentados por impostos e
outras prestaes onde se incluem os dos pases do sul da Europa).
Vejamos, em primeiro lugar, o exemplo italiano, onde a sustentabilidade
financeira da sade aparece intimamente associada aos princpios do
federalismo financeiro, como de resto tpico de um pas regionalizado
(seguimos de perto o trabalho de investigao de Nuti/Vainieri, 2011).
O novo modelo para o financiamento do sistema nacional de sade italiano,
aprovado pelo d.lgs. 56/2000, assenta na afectao de uma parte das
receitas do IVA (em substituio das transferncias estaduais) s Regies, na
instituio de um fundo nacional de perequao promotor da solidariedade
inter-regional, e na possibilidade de concorrncia da sade com outros
sectores. J a regulao econmica da sade baseia-se na determinao
dos custos standards por componente (custo de referncia dos servios em
condies de eficincia produtiva) que servem de parmetro de controlo
para determinar se o sobrecusto pode ou no ser suportado pelo mecanismo
de perequao. Nesta conformidade, a eficincia dos servios assenta na
relao estratgica complexa entre adequao clnica (o servio tem de
oferecer a todos os cuidados de sade que a evidncia cientfica revela
como necessrios para a obteno dos melhores resultados) e organizativa
(o servios deve prestar os cuidados fazendo o melhor uso possvel dos
 recursos disponveis), o que exige, por cada medida de adaptao a
instituio de um correspectivo mecanismo de controlo da qualidade. S
assim, como revelam os autores do estudo, possvel estabelecer oramentos
120
sustentveis e impor parmetros de responsabilidade financeira no sector
da sade, sem comprometer, quer o financiamento das entidades pblicas
responsveis pela prestao do servio, quer a qualidade do servio. No
modelo adoptado em Itlia, percebe-se que o financiamento desenhado
segundo um esquema quadripartido assistncia hospitalar, assistncia
farmacutica, assistncia especializada e assistncia preventiva e que
os acertos de eficincia em um dos vectores envolvem sempre reajustes nos
restantes, tudo com base nos mtodos dos custos standard.
Para alm da melhoria da performance financeira dos servios de sade,
tambm necessrio hoje instituir mecanismos de justia social atravs
das contribuies financeiras suportadas pelos utentes. Referimo-nos ao
sistema de co-pagamentos (entre ns designado em regra como sistema
de taxas moderadoras) que perpassa todo o sistema de sade seja nas
percentagens no preo dos medicamentos, seja nas taxas de servios de sade,
seja ainda nos preos a suportar por servios assistenciais. A justia social
garantida no de forma directa, atravs de uma redistribuio de receitas,
mas sim de forma indirecta, pois ser o facto de alguns suportarem parte
dos custos do sistema que permitir isentar outros.
Estas contribuies no conseguem (nem esse o seu objectivo) sustentar
totalmente os custos totais dos servios (os impostos ainda so uma
componente importante), mas constituem hoje uma pedra angular da justia
social no quadro da diminuio da receita fiscal. Quer isto dizer, portanto,
que os co-pagamentos so instrumentos que complementam o sistema fiscal
na sustentao dos servios por ns designados como scioassistenciais
(o mesmo acontece com as contribuies para a segurana social). Os co
pagamentos somam tambm a vantagem de incutir maior responsabilidade
social aos utentes, que assim compreendem os custos que estes servios
acarretam para a comunidade. Tal como nos impostos, podemos encontrar
no regime de co-pagamentos da sade contribuies de quota fixa (ex. taxas
moderadoras por consultas hospitalares e preos de medicamentos) que,
semelhana dos impostos do mesmo tipo, devem ser utilizadas cada vez
mais com moderao para evitar o efeito econmico regressivo (quem tem
maior capacidade contributiva realiza um esforo menor); contribuies
proporcionais e progressivas, ou seja, calculadas em funo do rendimento
121
do sujeito passivo (ex. nas mensalidades a suportar por internamento em
instituies de cuidados continuados ou por servios de assistncia mdica e
de enfermagem ao domiclio a doentes crnicos). Em caso algum o montante
do co-pagemento pode exceder o custo do servio ou do bem.
O sistema de co-pagamentos apresenta como desvantagem o facto
de, em certa medida, poder vir a ser interpretado como um mecanismo
de dupla tributao, o que significa que mais do que alterar o texto
constitucional para passar a admitir este tipo de tributos, fundamental
garantir a transparncia das contas da sade para que no s a entidade
responsvel pelo controlo verifique que no h dupla tributao, como
ainda que os prprios utentes do sistema dissipem esse sentimento. Embora
a vantagem (hoje mais do que vantagem uma inevitabilidade) deste
modelo radique na sua sustentabilidade e, com isso, na garantia de que
no haver retrocesso social no acesso aos cuidados de sade, a verdade
que o mesmo s pode ser institudo de forma legtima se previamente estiver
em funcionamento um sistema de controlo de custos da sade semelhante
ao que referimos a propsito do sistema italiano, o que mais uma vez nos
remete para a importncia da transparncia. Na verdade, dificilmente
seria impossvel sustentar entre ns um sistema puramente beveridgiano.
Por ltimo, alguns modelos optam por conjugar as duas variveis antes
referidas controlo financeiro e co-pagamento com um terceiro elemento
que permite a associao dos agentes econmicos privados nesta rea e que
caracteristico do modelo bismarkiano: referimo-nos complementao
do modelo anterior com um regime de seguros sociais que possibilitam a
articulao entre instrumentos de mercado, prestaes pecunirias privadas
e regulao pblica. Trata-se, porm, de um ajustamento que apenas pode ser
alcanado com uma forte componente regulatria pblica. neste contexto
que se compreende a importncia de instrumentos de planeamento como
os Krankenhausplannung alemes, atravs dos quais as entidades pblicas
estabelecem uma planificao territorializada dos cuidados de sade,
facilitando a tarefa harmonizao entre pblico e privado na promoo
 conjunta das finalidades do interesse geral. No essencial teramos aqui um
sistema de seguros de sade obrigatrios (podendo aproveitar-se alguns dos
subsistemas pblicos de sade existentes e reformul-los ex. ADSE poderia
122
ser transformada em um Fundo Privado Independente sujeito a regulao
pblica) que tambm no iriam constituir, em si, mecanismos de financiamento
autnomo do sistema, mas antes elementos adicionais de co-financiamento
(o que articulado com os co-pagamentos poderia imprimir maior justia,
colmatando as deficincias da informao econmica dos beneficirios
colhida atravs do sistema fiscal), contribuindo para a sua sustentabilidade.

A arena global no indiferente aos direitos sociais, mas respeita a

geometria varivel dos diferentes sistemas nacionais, impedindo que as li-
berdades ponham em causa a sustentabilidade dos mesmos, embora venha
tentando encurtar as diferenas como se percebe pela recente Directiva
sobre cuidados de sade transfronteirios que acolhe importantes spillover
effects da integrao entre as liberdades econmicas e os direitos sociais
(Directiva 2011/24/UE, de 9 de Maro; v. tambm COM 2008/414).

Case Study XVII Ac. TJCE Smits e Peersbooms C-157/99

Smits Geraets era um cidado holands que sofria da doena de
Parkinson. Por carta de 5 de Setembro de 1996, solicitou aos servios
de sade do seu pas (nos Pases Baixos, o regime do seguro de doena
assenta fundamentalmente em caixas de seguro de doena) o reembolso das
despesas decorrentes dos tratamentos recebidos na Elena-Klinik de Cassel
(Alemanha) no quadro de um tratamento categorial e multidisciplinar da
doena. Este mtodo implica, designadamente, exames e cuidados com
vista a determinar o tratamento medicamentoso ideal, um tratamento
fisioteraputico e er goteraputico, bem como um acompanhamento
sociopsicolgico. Os servios holandeses informaram-no de que no
receberia qualquer reembolso pelo facto de existir nos Pases Baixos um
tratamento satisfatrio e adequado da doena de Parkinson, e pela razo
de que o tratamento clnico categorial utilizado na Elena-Klinik no
trazia quaisquer vantagens suplementares e, portanto, no havia qualquer
necessidade mdica que o justificasse.
 Peerbooms, tambm holands, entrou em coma na sequncia de
um acidente de viao. Aps ter sido hospitalizado nos Pases Baixos,
foi transferido em estado vegetativo para a clnica universitria de
123
Innsbruck (ustria), onde se submeteu a uma terapia intensiva especial
por neuroestimulao. Nos Pases Baixos esta tcnica s era utilizada
a ttulo experimental em dois centros mdicos, no podendo ser aceites
pacientes com mais de 25 anos. Assim, certo que, se tivesse permanecido
nos Pases Baixos, Peerbooms, nascido em 1961, no poderia aceder
mencionada terapia. O neurologista de Peerbooms solicitou aos servios
holandeses que tomassem a seu cargo as despesas de tratamento suportadas
na clnica universitria de Innsbruck. O pedido foi rejeitado por deciso
tomada aps parecer do mdico assessor, com fundamento no facto de nos
Pases Baixos existirem prestadores de cuidados e/ou estabelecimentos com
quem os servios requeridos poderiam ter celebrado um convnio e que
seriam capazes de aplicar os cuidados adequados.
Aps um litgio judicial nos tribunais holandeses, teve lugar um reenvio
prejudicial para o TJCE para saber se as disposies do direito holands
que estabeleciam que um segurado numa caixa de seguro de doena
necessitava da autorizao prvia desta para se dirigir a uma pessoa ou
instituio fora dos Pases Baixos e poder invocar o seu direito a prestaes
contrariava ou no o disposto nos artigos 59. e 60. do Tratado CE. O
tribunal concluiu que os artigos 59. do Tratado CE (hoje art. 56. TFUE)
e 60. do Tratado CE (hoje art. 57. TFUE) no se opunham legislao
de um Estado-Membro que subordinava a tomada a cargo de cuidados de
sade dispensados num estabelecimento hospitalar situado noutro Estado-
Membro obteno de uma autorizao prvia da caixa de seguro de
doena em que o segurado se encontrava inscrito, bem como a concesso
dessa autorizao dupla condio de, por um lado, o tratamento poder ser
considerado habitual no mbito profissional, critrio igualmente aplicado
quando se tratava de determinar se cuidados hospitalares dispensados
em territrio nacional beneficiavam de uma cobertura, e de, por outro, o
tratamento mdico do segurado assim o exigir.
Todavia, tal s se verificava desde que a exigncia relativa ao carcter
habitual do tratamento fosse interpretada de modo a que a autorizao
 no pudesse ser recusada com esse fundamento quando se revelasse que
o tratamento em causa estava suficientemente testado e validado pela
cincia mdica internacional, e a autorizao s pudesse ser recusada
124
com fundamento na inexistncia de necessidade mdica quando o paciente
pudesse obter tratamento idntico ou com o mesmo grau de eficcia, em
tempo oportuno, num estabelecimento que tivesse celebrado um convnio
com a caixa de seguro de doena em que o segurado se encontrava inscrito.
O avolumar deste tipo de situaes deu lugar recente publicao de
uma Directiva relativa ao exerccio dos direitos dos doentes em matria
de cuidados de sade transfronteirios (a Directiva 2011/24/UE), a qual
procura assegurar, de acordo com o art. 168. e 114. do TFUE, um nvel
elevado de proteco da sade humana no quadro dos sistemas de sade
existentes na Unio, reconhecendo que estes so esseciais para a coeso
e a justia sociais. Trata-se de um regime jurdico inovador na matria,
que prev um princpio geral de reembolso dos custos dos cuidados de
sade transfronteirios, embora sob diversas condies e no excluindo
a possibilidade de o Estado de afiliao poder prever, em certos casos, um
sistema de autorizao prvia para esse reembolso.

IV A aplicao da nova dogmtica em um pressuposto de reabilitao da

socialidade

O contexto econmico globalizado, onde a produo de riqueza obedece

a regras muito distintas daquelas que governavam as economias fechadas
e estadualizadas, traz consigo desafios (mais do que problemas) recons-
truo da socialidade. Em nosso entender, mais do que discutir se o Estado
Garantidor ainda um Estado Social em sentido moderno, impese discutir
em que termos o Estado Garantidor pode e deve assegurar a prestao de
servios scio-assistenciais, assim como prestaes sociais aos que delas
necessitam. Tendo ns concludo que os pressupostos da actuao social
deste novo modelo de Estado tm de estar ajustados ao modelo de eco-
nomia de mercado e de produo normativa em rede, veremos que mais
do que falar de uma crise de direitos adquiridos (Loureiro, 2010), que
inevitvel, se impe falar hoje na reabilitao da funo redistributiva e
no aperfeioamento do controlo da economia de mercado (regulao) a
partir dos novos instrumentos ao dispor do poder pblico: os sistemas de
125
regulao em rede e a cooperao internacional. este, em nosso enten-
der, o novo paradigma constitucional dos direitos sociais, que se distancia
substancialmente do garantismo judicial e repousa em equilbrios de base
tcnico-financeira, que so mais fceis de manter e de justificar na fase da
concretizao das disposies normativas, permitindo ultrapassar os pro-
blemas hermenuticos do constitucionalismo apontados por Zagrebelsky.
Com efeito, a primeira fronteira quebrada quando se fala em sustentabili-
dade a fronteira da soberania do poder democrtico (Glaser, 2006). E no
queremos com isto substituir o governo do povo pelo governo econmico
e ambiental, queremos apenas alertar para a necessidade de impedir que
o governo do povo se transforme em um instrumento expropriativo dos
direitos das geraes futuras, o que exige a assimilao de novos princpios
(jurdicos) pelo ordenamento jurdico. Desde logo a assimilao do princpio
da sustentabilidade intimamente associado ao conceito de desenvolvimento
sustentvel. E compreende-se que este problema seja uma caracterstica
da ps-modernidade e que a relevncia destes princpios decorra das poten-
cialidades geradas pela economia aberta onde os Estados podem encontrar
mecanismos artificiais de criao riqueza, que permitem aos governantes
mostrar resultados (responsividade) e obter a aprovao dos eleitores ao
mesmo tempo que comprometem o desenvolvimento futuro.
A proposta da dogmtica alem para a realizao do bem comum no
contexto actual radica, em primeiro lugar, na reorientao do papel do Estado
no mbito da interveno na economia: de hetero-regulador a construtor
de clusters entre agentes econmicos e Sociedade (Franzius, 2009). A ideia
central o Estado saber posicionar-se na rede regulatria e conseguir
a partir dela assegurar a produo dos bens sociais segundo esquemas
de smart regulation.
Em que que esta tarefa se distingue de posicionamentos anteriores?
Afasta-se, em primeiro lugar, das correntes doutrinrias liberais, defensoras
do Estado mnimo como forma de neutralizar custos de transaco (inefici-
ncias) perturbadores do bom funcionamento dos mercados. Referimo-nos,
 por exemplo, proposta de Posner na aplicao do critrio Kaldor-Hicks
(anlise custo-benefcio-compensao) s decises em matria de bem
comum, segundo a qual a eficincia resultaria da alocao dos bens em
126
funo do critrio da respectiva valorizao pelos utilizadores que seria
possvel obter a partir do mercado, onde os interessados estariam disposto
a pagar pela obteno do bem, ou seja, pelo desvio do mesmo para seu
benefcio (custo-substituio) e aos utilitaristas (ex. Mill) para quem os bens
escassos devem ser alocados queles que mais os valorizam.
Afasta-se, tambm, das correntes doutrinrias dirigistas que interpretam
a Constituio social como uma misso das entidades pblicas, efectivada
a partir da redistribuio da riqueza gerada na economia (sistema fiscal
pesado) Estado mximo e maximizada pela interveno directa do Es-
tado, seja no controlo das principais utilities e commodities (controlo das
infra-estruturas econmicas como o sistema financeiro e energtico), seja
na criao de grandes servios pblicos de mo estadual que propiciam
transferncias em espcie.
E, afasta-se ainda, de algumas propostas moderadas e intermdias cons-
trudas, quer sobre a perspectiva da maior eficincia da alocao atravs
do mercado o Estado como leiloeiro ou como financiador (cheque
ensino e o cheque-sade) e a internalizao das externalidades segundo
o teorema de Coase (Martini, 2008) , quer da maior justia da interveno
correctiva da mo pblica sobre as ineficincias do mercado o Estado
como agente independente e hetero-regulador (Moreira, 1997, pp. 45-46).
A diferena fundamental da nova resposta coloca-se no plano do n-
vel a que a mesma formulada, deixando de corresponder a um sistema
estadual para passar a desenhar-se no mbito de um sistema multinvel e
em rede a socialidade na arena global. No se trata de um sistema que
prescinde do poder pblico estadual, mas sim de um sistema que trata o
Estado como um agente entre outros na construo da soluo e no como
o poder de ordenao soberana e inarredvel.
No essencial, as preocupaes da justia no so substitudas por din-
micas de mercado, mas sim ajustadas a um esquema dialgico, dinmico e
reflexivo a governance substitui o governement. Acompanhamos Canotilho
quando o autor afirma que
 devemos ter serenidade bastante para reconhecer que a optimizao
dos direitos sociais no deriva s, ou primordialmente, da proclamao
exaustiva do texto constitucional, mas da good governance dos recursos
127
pblicos e privados afectados ao sistema de sade (Canotilho, 2008, pp. 249).

nesta arena a da smart regulation que uma boa parte da socialidade

pode ser reinventada, atravs de um processo que comea com a mitigao
das vias de captura dos agentes econmicos pelos governantes.
No podemos esquecer que uma boa parte do problema se centra hoje
no financiamento dos servios scio-assistenciais, ou servios de interesse
geral (SIG) se quisermos adoptar a terminologia europeia correspondente,
ou seja, naqueles que no tm vocao de mercado, uma vez que os seus
custos no podem, em princpio, ser integralmente suportados pelo utente,
e, por essa razo, ficam a salvo da aplicao das regras europeias em matria
de concorrncia. Alis, a Europa reconheceu a importncia destes servios
como elemento de garantia da coeso econmica e social e promoveu um
estudo dos modelos estaduais de prestao (COM-2006/177), traando al-
gumas pistas para a melhoria da sua eficincia no contexto transnacional.
Neste contexto, a doutrina (Gallo, 2010, pp. 757) destaca o facto de o re-
gime jurdico europeu sobre servios de interesse econmico geral ter sido
concebido no apenas como instrumento de promoo da coeso social no
espao de integrao econmica, mas ainda como um regime com preten-
ses constitutivas de uma cidadania social, o que justifica as excepes
admitidas em matria de regime da concorrncia e de ajudas de Estado
(art. 106./2 TFUE).
Todavia, se o modelo inspirador vem do conceito europeu de servios
econmicos de interesse geral, na doutrina econmica norte-americana
que hoje encontramos as bases tericas da nova regulao, as quais podem
ajudar construo da proposta alternativa. Uma regulao preocupada
com a harmonizao das tenses emergentes do oportunismo governativo
perante as fragilidades dos operadores econmicos a braos com pesados
custos fixos e irrecuperveis em regime de plena concorrncia, e com a
obteno de solues de third best (j no se pretende alcanar o ptimo,
nem o ptimo de Pareto ou o second best de Lancaster, mas apenas uma
 acomodao das comunidades num nvel mnimo adequado existncia
geral) no contrato implcito entre governantes, reguladores, regulados e
consumidores, alcanadas a partir de dilogo e cooperao entre os inte-
128
ressados (Spiller/Tommasi, 2009).
De resto, uma das principais qualidades da regulao precisamente a sua
heterogeneidade a capacidade de ajuste s diversidades dos bens e sistemas
a regular monoplios fiscais, bens de procura intensa e oferta limitada,
unidades produtivas e dos objectivos pretendidos, que podem ir desde
o controlo de uma posio dominante, ao estmulo de maior eficincia ou
optimizao do uso de um recurso escasso. Regular no apenas sinnimo
de uma gesto eficiente e por isso que a regulao juridicamente do-
mesticvel, ao contrrio da gesto, que se esgota num instrumento formal
de better performance.
No entanto, importante tentar perceber se a aplicao da dogmtica
da regulao socialidade permite alcanar resultados no s sustentveis,
mas simultaneamente justos. Quer isto dizer que devemos questionar se a
regulao entendida neste caso como o conjunto de medidas de autori-
dade que disciplinam a garantia do bem-estar da populao atravs de uma
interveno autoritria sobre agentes pblicos e privados para alm de
internalizar o contedo da sustentabilidade e com isso garantir que os custos
so suportados sem asfixia financeira das geraes futuras, tambm capaz,
ou simultaneamente capaz, de garantir que as geraes actuais conseguem
manter algumas das conquistas sociais da modernidade, impedindo que
estre ns comecem a ser adoptadas decises judiciais semelhantes quelas
que podemos ver em tribunais como o Constitutional Court da frica do Sul.

Case Study XVIII Constitutional Court of South Africa (T. Soobramoney

v. Minister of Health KwaZulu-Natal 27/11/1997)
O caso reporta-se a um desempregado de 41 anos que entre outras
doenas padecia de doena renal crnica e que solicitou tratamento de
hemodilise no hospital da sua rea de residncia. O hospital negou o acesso
ao tratamento, alegando que no dispunha de recursos para garantir aquele
tratamento a todos os doentes e que por isso havia elaborado regras internas
que davam preferncia aos doentes que podiam ser transplantados, o que
 no era o caso, uma vez que ele padecia de outras patologias. O doente
iniciou os tratamentos num hospital privado, mas no dispunha de recursos
econmicos para os suportar por muito tempo e pediu ao TC que reconhecesse
129
o seu tratamento no hospital pblico, invocando o direito sade e
vida. O TC negou a pretenso, com base nos seguintes fundamentos: 1)
o reconhecimento dos direitos sociais bsicos na Constituio sul-africana
no neutraliza o facto de os mesmos apenas deverem ser satisfeitos no mbito
das disponibilidades econmicas do Estado, que so poucas precisamente
pelo facto de se ter de repor o desequilbrio herdado do regime anterior; 2) o
direito sade como direito positivo apenas inclui a prestao de assistncia
mdica de urgncia, o que no era o caso; 3) o direito vida, na medida
em que reclama prestaes positivas do Estado, ponderado como se de
um direito social se tratasse (no acolhendo a jurisprudncia do Tribunal
Supremo da ndia no caso Paschim Banga Khet Mazdoor Samity y outros v.
State of West Bengal, que considerou que a denegao de tratamento mdico
constitui violao do direito vida It is no doubt true that financial
resources are needed for providing these facilities. But at the same time
it cannot be ignored that it is the constitutional obligation of the State to
provide adequate medical services to the people. Whatever is necessary for
this purpose has to be done); 4) a autoconteno do juiz perante questes
polticas fica bem patente nestes casos, nos quais cabe s entidades de sade
definir as regras mais ajustadas repartio de bens escassos.

Ao propormos o modelo de regulao para a socialidade em substitui-

o do modelo de prestao pblica ou de mo pblica dizemos, por um
lado, que so irrazoveis os monoplios de servios pblicos (exigese
a produo de resultado de interesse pblico e no a prestao de um
servio pblico exclusivo), mas, por outro, que a ele no tem de suceder
necessariamente um mercado, mas apenas um sistema de servios orientado
para a produo de resultados. Tambm no queremos com isto dizer que
os privados que operam nestas actividades ficam capturados por contratos
de concesso ou de associao, mas antes que ficam subordinados a uma
autoridade (a que emana do poder regulador em que eles podem partici-
par e no necessariamente do poder estadual unilateral) que limita a sua
 livre iniciativa em funo dos objectivos pr-estabelecidos. A renaissance
da Daseinvorsorge sob o signo europeu radica precisamente neste modelo
de regulao segundo o qual as prestaes estaduais no so em forma de
130
servios, mas antes de normas, medidas regulatrias ou actos de supervi-
so fundados em programas de aco sustentveis (Mstl, 2004, pp. 973).
A nova bagagem dogmtica no difcil de compreender, o que difcil
de implementar o sistema de regulao econmica financeira dos servios
scio-assistenciais onde a integrao entre mercado e socialidade mais
difcil, uma vez que algumas das suas caractersticas dizem respeito a
necessidades humanas vitais, lidam maioritariamente com utentes vulner-
veis, desempenham um papel de coeso social, actuam preventivamente,
as prestaes so muito heterogneas tornam no s impossvel a sua
concepo sem o financiamento do Estado, como muito difcil a concepo
de esquemas justos de co-financiamento. E no nos referimos apenas ao
financiamento intra-estadual, mas tambm ao seu financiamento transna-
cional, capaz de acompanhar a desejada mobilidade das pessoas no espao
nico europeu, um problema que, de resto, deve ser analisado em conjunto
com a resilincia revelada no mesmo nvel pelos direitos fundamentais de
participao poltica (ver final da parte III).
O Protocolo relativo aos Servios de Interesse Geral, anexo ao Tratado
de Lisboa, reitera a soberania nacional sobre a matria (isentando estes
servios das regras da concorrncia no mercado interno, excepto quando
adquiram/revelem natureza econmica, e impondo, em qualquer caso,
a adopo de critrios objectivos, no discriminatrios e conhecidos
de antemo) (cf. COM-2007/725), mas a verdade que tm vindo a ser
desenvolvidas algumas orientaes o denominado MAC social mtodo
aberto de coordenao na rea da proteco social (cf. COM-2008/418)
no sentido de permitir, pelo menos, uma soluo dos problemas trans-
nacionais e uma divulgao das melhores prticas (bechmarking) para
que os Estados possam orientar as suas polticas nesta matria de forma
mais eficiente, ao mesmo tempo que adoptam solues que tornam os
cidados co-responsveis pelo sucesso dos resultados (ex. o apoio no
desemprego concebido segundo um esquema de incentivo no regresso
ao mercado de trabalho).
 Veja-se que a proposta europeia em matria de socialidade diverge subs-
tancialmente da proposta europeia em matria de integrao econmica,
pois se para a segunda existem regras especficas e densas nos tratados
131
e nos regulamentos e directivas europeias, para a a primeira, ao invs,
desenvolvem-se sobretudo esquemas soft de aproximao e aprendizagem
mtuo, na esperana de que a harmonizao surja no momento apropriado,
sem ser imposta pelos instrumentos tpicos de harmonizao normativa do
direito europeu (Falkner, 2010, pp. 295).
O MAC social tem sido utilizado como fonte de inspirao para as diver-
sas reformas da segurana social, do trabalho (regimes de flexisegurana
previstos no Livro Verde da Comisso, de 22 de Novembro de 2006, intitu-
lado Modernizar o direito do trabalho para enfrentar os desafios do sculo
XXI COM 2006/708), para a instituio de novas ferramentas de combate
pobreza (e s novas formas de pobreza, o que envolve uma coordenao
entre os objectivos da estratgia de Lisboa e o MAC social COM 2008/418
e Deciso 1098/2008/CE relativa ao ano Europeu de combate pobreza
e excluso social) e de melhoria da eficincia na prestao de cuidados
de sade.
importante lembrar que no so apenas os servios scio-assistenciais
que enfrentam dificuldades em matria de financiamento a partir do utente.
Nos servios econmicos de interesse geral (SIEG) esse problema tambm se
coloca, quer em termos gerais quando est em causa a acessibilidade por
parte de clientes vulnerveis, quer em termos sectoriais como acontece nos
transportes, impondo a criao de regimes de compensaes financeiras
mesmo onde existe concorrncia (Knauff, 2010, pp. 580). O que importa saber
se estas compensaes resultam do oramento de Estado ou se podem
ser tambm suportadas por tributos especiais (ex. contribuies financeiras
especiais que hoje so liquidadas a favor de sistemas de compensao
contribuio para o servios universal 83. da TKG ou de fundos
de solidariedade ex. o anunciado fundo de equilbrio tarifrio da gua).
Muitas destas dificuldades so resumidas de forma clara pela doutrina que
ao estabelecer a ligao entre a justia fiscal e a justia social reconhece
que a Europa vive um impasse nesta matria (Gallo, 2007, pp. 147ss). Apa-
rentemente alheia ao facto de a justia (re)distributiva constituir o suporte
 indispensvel da justia social, assistimos a uma poltica europeia que pro-
move a concorrncia fiscal entre os Estados, ao mesmo tempo que eleva a
valores comuns da Unio a solidariedade social. Uma Europa que apresenta
132
instrumentos de hard law na garantia das liberdades econmicas e uma
interpretao restritiva dos apoios estaduais financeiros permitidos ao mes-
mo tempo que tenta minorar os efeitos perniciosos do dumping fiscal com
instrumentos de soft law (referimo-nos ao cdigo de conduta no domnio
da fiscalidade das empresas, aprovado pela Resoluo do Conselho e dos
representantes dos governos dos Estados-membros, Reunidos no Conselho
de 1 de Dezembro de 1997) para a promoo da tica social. No plano
europeu, a questo da socialidade ter, neste contexto, de ser analisada
sob o estudo srio de uma perspectiva federalista que ajude a neutralizar
as clivagens das assimetrias financeiras entre os Estados-membros.
A doutrina coloca por isso o assento tnico no princpio da solidariedade
reconstrudo no contexto da cidadania social europeia, onde a integrao
dos esquemas de financiamento acompanham os nveis de prestao, as
formas de gesto, e a garantia do mnimo para uma existncia condigna.
Como ela bem sublinha, o Estado garantidor e as suas diversas facetas
reconstroem-se nesta envolvncia, com a elaborao de novos procedimen-
tos que tendem a constituir esquemas de revelao do interesse pblico
(a deciso administrativa de alocao eficiente de recursos como medida
regulatria), com a criao de novos esquemas de financiamento promotores
de uma redistribuio dos rendimentos assente em tributos contributivos
complementares da fiscalidade tradicional, com a delimitao de novas
formas de legitimidade e novos instrumentos processuais para uma garan-
tia efectiva dos direitos ajustada ao novo modo de produo dos mesmos
e ainda com novos esquemas de governance entre os Estados-membros e
entre as respectivas administraes, reconhecendo-se o respectivo papel
essencial na dinamizao do modelo so estes os pilares essenciais do
Estado garantidor (da socialidade) na rede (Krajewski, 2011).
Em traos gerais, podemos afirmar que a reviso da socialidade assenta
em grande medida na reconstruo pragmtica do Estado Social no quadro
de um sistema normativo em rede (a abertura constitucional tambm pode
consubstanciar uma nova forma de solidariedade Kirchhof, Verfassungs-
theorie, pp. 90), atravs da racionalizao das prestaes sociais em vigor
e da sua adequao s novas regras demogrficas (aumento da esperana
mdia de vida), geogrficas (internacionalizao das empresas e do trabalho)
133
e sociolgicas (novas famlias), da reformulao dos sistemas de prestao
que contam com esquemas regulados de colaborao pblico-privada en-
volvendo concorrncia e mecanismos de garantia efectiva da prestao e do
seu refinanciamento a partir da repartio justa e equitativa da conta entre
os beneficirios das prestaes, os utentes dos sistemas e os contribuintes,
obrigando a uma reformulao dos sistemas tributrios dos Estados-membros.
Neste domnio de verificao-esperimentao as concluses so inequ-
vocas: a Constituio, em si, hoje incapaz, mas a rede jusnormativa
um apoio essencial reconstruo sustentvel de uma nova socialidade
devidamente ajustada ao paradigma econmico vigente.
(Pgina deixada propositadamente em branco)
 P a r t e III
Direitos, liberdades e garantias na globalizao

O estudo dos direitos fundamentais na arena global no fica completo sem

a anlise dos direitos, liberdades e garantias neste contexto. Centraremos a
nossa abordagem, essencialmente, no conjunto de direitos de primeira gera-
o (liberdade, segurana e propriedade), tido como ncleo dos direitos de
defesa dos indivduos perante o Estado (Vieira de Andrade, 2009, pp. 53ss),
e no conjunto dos direitos de participao poltica (associao, reunio,
manifestao e expresso), que expressam a efectividade do Estado demo-
crtico de direito (Canotilho/Moreira, 2007, pp. 294). O mesmo dizer que
iremos concentrar a nossa anlise nas oportunidades que o desenvolvimento
da pessoa e do cidado encontram no espao global e na ordem jurdica
europeia, investigando tambm os entraves que as novas regras de segu-
rana mundial trouxeram para o livre desenvolvimento destas dimenses.
Recuperando o conceito de liberdade de Montesquieu a tranquilidade
de esprito que provm da opinio que cada um tem da sua prpria segu-
rana , do qual ressalta a sua matriz social, Prez Royo traa a distino
entre liberdade e independncia para concluir que a ordem constitucional
(o Estado constitucional) no foi a primeira, nem ter por essa razo de ser
a ltima ou a nica forma de compatibilizar segurana e liberdade (Prez
Royo, 2010, pp. 8). Num momento em que as pesadas mquinas burocr-
ticas que sustentam os sistemas de segurana das ordens constitucionais
ocidentais comeam a dar mostras de um consumo excessivo e insusten-
tvel de recursos financeiros que comprometem a liberdade econmica dos
indivduos, onerando-os com cargas fiscais insuportveis, e quando muitos
 questionam as polticas as escolhas pblicas que nos trouxeram at
aqui, e perdem a confiana nos decisores polticos, percebemos (no ponto
anterior) que o equilbrio entre proteco social e liberdade governado
136
por uma Constituio, que se julgava perfeito no apogeu do Estado de
bem-estar social, comea a ser posto em crise na parte econmica e na
sustentao da socialidade, mas mais preocupante ainda analisar agora
se esse questionamento corre o risco de contaminar uma parte fundamen-
tal das Constituies precisamente, a dos direitos, liberdades e garantias
quando o problema radica na ponderao entre segurana e liberdade
perante ameaas globais.
O ataque de 11 de Setembro em Nova Iorque catapultou para a anlise
jurdica o fenmeno do terrorismo. Um conceito que tem as suas razes na
Revoluo Francesa, mais precisamente na designao dada aos revolucio-
nrios no perodo do terror, e que durante muito tempo foi remetido para
o campo do direito penal como qualificativo de certo tipo de actos crimi-
nosos, sobretudo relacionados com objectivos de secesso ou de conflitos
regionais. Alis, em mera nota importante lembrar que muitas vezes estes
terroristas so depois reabilitados pela instituio de uma nova ordem
constitucional, um fenmeno que hoje tambm discutido nos problemas
mal resolvidos da memria constitucional dos Estados. Mas o terrorismo
que aqui nos importa analisar nasce a partir de 2001, momento a partir do
qual a preocupao por uma definio objectiva do termo se mostra bem
patente em diversos instrumentos de direito internacional, cuja finalidade
radica na adopo legtima de medidas preventivas contra actos de terro-
rismo (Conte, 2010, pp. 6-36).
Com efeito, no incio do sc. XXI irrompe na arena global um problema
novo: o terrorismo global. E a novidade no resulta, pensamos ns, do
facto de estarmos perante um caso de criminalidade organizada, mas sim
do facto de essa criminalidade ter um objectivo poltico e novo: destruir
a organizao poltico-social estadual tal como a mesma se foi consolidando
nos sistemas democrticos ocidentais, em especial, o nvel de bem-estar da
sociedade que a tornou vulnervel e dependente de infra-estruturas muito
sensveis (sistemas informticos, centrais nucleares, indstrias qumicas,
sistemas de transporte, etc.).
 Ao combater este terrorismo os Estados Ocidentais lutam pela sua so-
brevivncia e os cidados pela respectiva liberdade e bem-estar nos moldes
em que aquela forma de organizao as tem proporcionado. Embora essa
137
luta, ao reclamar maior segurana, acabe tolhendo em nveis inimaginveis
a prpria liberdade individual dentro destes sistemas. Mas no s, este
terrorismo visa um objecto comum a diversos Estados trata-se de um perigo
difuso (Hoffmann-Riem, pp. 475) e por essa razo o combate ao fenme-
no exigiu novas formas de organizao poltica, militar e tambm jurdicas,
mesmo em pases que j dispunham de expedientes normativos para fazer
face s formas tradicionais de terrorismo, como era o caso do Reino Unido
relativamente ao terrorismo do IRA e da Espanha relativamente ETA.
Em parte assistimos a uma estratgia concertada que adopta a designa-
o de contra-terrorismo no mbito da ONU, mas que em grande medida
tambm resolvida de forma individual por cada Estado, obrigando a dou-
trina e a jurisprudncia a regressar discusso de temas relacionados com
a ponderao do poder pblico e das liberdades, que se pensava estarem
definitivamente arrumados no final do sc. XX. Ou mesmo superados pela
universalizao da matriz das liberdades firmado em grandes documentos
internacionais como a CEDH. E este exerccio acaba por obrigar cada Estado
a recuperar o seu paradigma jusfundamental como Ackerman bem sintetiza:

[a]s the bad old days of the twentieth century, when Hitler and Stalin
really did threaten us with physical occupation and political takeover. We
managed to maintain our liberties during those perilous times, and with
some institutional imagination, we can do it again. Our great constitutional
tradition of checks and balances provides the material we need to withstand
the tragic attacks and predictable panics of the twenty-first century. The
challenge is to think, and act, in a way that will sustain this tradition into
a third century (Ackerman, 2006, pp.9).

Na mesma linha argumentativa, Hoffmann-Riem recupera a origem do mo-

noplio estadual da violncia e da origem do Estado de Direito e da respectiva
aproximao ao princpio democrtico para explicar a importncia que no regime
constitucional assume a reserva de lei restritiva de direitos, liberdades e garantias:
 atravs do Parlamento que se garante a autodeterminao da
sociedade sobre o quantum de liberdade que deve opor-se ao Estado e
o Estado que atravs do seu ordenamento jurdico garante a liberdade
138
de todos em igual medida (Hoffmann-Riem, pp. 472).

Assim, um dos objectivos desta parte precisamente o de questionar se

neste domnio a global governance permite o reforo do papel dos direitos
fundamentais constitucionais ou se, ao invs, constitui mais um argumento
em favor da perda de relevncia das Constituies e do reforo no plano
transnacional das cartas de direitos.

I Medidas legislativas especiais em matria de terrorismo

Para alm das iniciativas polticas no plano internacional, que iremos

referir mais adiante, muitos Estados optaram, aps o ataque aos EUA, por
uma reaco quase imediata ao fenmeno no plano normativo: atravs da
consagrao do terrorismo na lei fundamental ( o caso de Portugal na Reviso
Constitucional de 2001 arts. 34./3 e 207./1); atravs de um combate por
via legislativa, mediante a adopo de leis especiais anti-terrorismo; e ainda
atravs da declarao de estados de excepo ou necessidade constitucional.
Com efeito, um ponto especialmente sensvel nesta matria foi a adopo
por alguns Estados de leis anti-terrorismo de vigncia limitada, fundamen-
tadas na situao excepcional decorrente dos ataques, ou seja, em um
estado de emergncia (Ackerman, 2006, pp.58ss), ou um estado de neces-
sidade para adoptar a designao comum dos textos constitucionais e do
art. 15. da CEDH. Leis que se apresentaram como instrumentos jurdicos
essenciais garantia da segurana no contexto de grande incerteza que
sucedeu aos principais ataques, mas que depois acabaram por perdurar
nos ordenamentos jurdicos, com diversos fundamentos legitimadores das
medidas extraordinrias a consagradas, entre os quais cumpre destacar a
emergncia de uma terceira categoria entre o estado de normalidade e
o estado de necessidade, designado como estado de tenso (Durn, Prez
Royo, pp. 22). Vejamos alguns casos concretos.
 Leis especiais anti-terrorismo

139

Todas estas leis visavam no apenas um reforo das medidas penais

de combate ao terrorismo (agravamento das penas como medida dissu-
asora), mas tambm a implementao de medidas preventivas (medidas
de polcia mais gravosas) para os suspeitos de terrorismo. Na prtica
significa que os Estados reagiram ameaa terrorista atravs da apro-
vao de regimes legais mais restritivos em matria de exerccio de
direitos fundamentais como a liberdade (prolongamento dos prazos
mximos de deteno e de priso preventiva a USA Patriot Act chegou
mesmo a estabelecer uma deteno administrativa por tempo indetermi-
nado) e a reserva da intimidade, justificando esse reforo da restrio na
(re)valorizao da segurana.
Neste contexto, iremos verificar que numa primeira fase de reaco
aprovao destes diplomas, o poder judicial acabaria por assumir um
papel relevante na moderao dos mpetos do poder poltico-legislativo,
 sublinhando a fora das Constituies e o papel dos direitos fundamentais,
em decises que se tornaram verdadeiros leading cases.

140
Case Study XIX O caso do abate de avies BundesVerfassungsGericht
15.02.2006 (1 BvR 357/05)
Precedentes: em 5 de Janeiro de 2003, uma avioneta sobrevoou Frankfurt
sem que dispusesse de autorizao para o efeito. A proximidade deste
acontecimento com o 11.09.2001 levou a que mais uma vez a sociedade
se visse confrontada com a vulnerabilidade perante um ataque areo.
A polcia evacuou os edifcios da zona enquanto dois pilotos militares
procederam identificao do suspeito, que se veio a verificar no ser
um terrorista, mas apenas uma pessoa com problemas psicolgicos. Este
episdio levou as autoridades a considerar que seria importante esclarecer
as competncias em matria de defesa entre a Federao e os Lnder,
bem como a necessidade de adoptar mecanismos eficazes de combate
e preveno contra ataques terrorista.
Assim, em 11.01.2005 foi apr ovada a lei de segurana area
(Luftsicherheitsgesetzes), que dispunha no 14/3 o seguinte: o uso directo
da fora armada s admissvel quando as circunstncias do caso concreto
revelem que a aeronave ser usada contra a vida das pessoas, e que essa
a nica forma de evitar o perigo iminente (traduo nossa).
Em 15.02.2006, o Bundesverfassungsgericht declarou a referida norma
inconstitucional com dois fundamentos: incompetncia orgnica e violao
do princpio da dignidade da pessoa humana. Quanto a este ltimo ponto
importante analisar alguns dos argumentos que foram esgrimidos pelo
poder pblico na defesa da lei, estribados no reconhecimento de que a
situao corresponderia a uma actuao em regime de estado de emergncia,
e de entre os quais avultam os seguintes: 1) que as pessoas que viajam no
avio (tripulantes e passageiros) ao entrarem nele conheciam e aceitavam
o risco para a vida que poderia decorrer de um qualquer acidente, e por
isso aceitavam tambm implicitamente que a morte pudesse resultar do
incidente (abate do aviso); 2) que as pessoas dentro do avio sequestrado
ao no conseguirem auto-determinar a sua vontade, designadamente,
nada podendo fazer para impedir o resultado (ataque terrorista), perdiam
a condio de pessoas, transformando-se em meras armas (objectos); 3)
e ainda que os indivduos so um dos elementos e um dos fins da actuao
do Estado o que justifica a sua proteco (a das vidas dos que so salvos
141
com o abate do avio) atravs de meios que podem pr em causa direitos
individuais se essa for a nica forma de prosseguir aquela finalidade.

Case Study XX O caso da lei de armazenamento de dados de

telecomunicaes BundesVerfassungsGericht 02.03.2010 (1 BvR 256/08,
1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08)
Precedentes: O novo regime jurdico de vigilncia das telecomunicaes de
21.12.2007 (Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsberwachung),
integrado na poltica europeia de preveno do terrorismo, contemplava
normas que segundo a nota oficial de Imprensa do BVG diziam respeito ao
seguinte: 113a TKG the providers of publicly accessible telecommunications
services have a duty to store virtually all traffic data of telephone services
(fixed network, mobile communications, fax, SMS, MMS), email services
and Internet services without occasion, by way of precaution; 113b
TKG governs the possible purposes for which these data may be used. This
provision is a linking provision: it does not itself contain an authorisation
of data retrieval, but merely broadly designates intended uses that are
possible in general; these are to be put in concrete terms by provisions of
specific branches of law passed by the Federal Government and the Lnder
(states); 100g StPO putting 113b sentence 1 half-sentence 1 no. 1 TKG
into specific terms governs the direct use for criminal prosecution of the
data stored by way of precaution.
Estes preceitos correspondiam, no essencial, a uma transposio para
o direito interno da Directiva 2006/24/CE, de 15 de Maro, na qual se
pode ler, no artigo 4., que os Estados-Membros devem tomar medidas
para assegurar que os dados conservados em conformidade com a presente
directiva s sejam transmitidos s autoridades nacionais competentes em
casos especficos e de acordo com a legislao nacional. Os procedimentos
que devem ser seguidos e as condies que devem ser respeitadas para se ter
acesso a dados conservados de acordo com os requisitos da necessidade e da
proporcionalidade devem ser definidos por cada Estado-Membro no respectivo
 direito nacional, sob reserva das disposies pertinentes do Direito da Unio
Europeia ou do Direito Internacional Pblico, nomeadamente a CEDH na
interpretao que lhe dada pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
142
O BVG decidiu que estas normas violavam o direito fundamental ao sigilo
das comunicaes previsto no art. 10. da GG. Especialmente interessante
o I do acrdo, onde o tribunal aborda a questo de as normas em crise
corresponderem a uma transposio do direito europeu. Sobre a matria
o BVG conclui que no se tratava de um controlo de constitucionalidade
das normas da Directiva e sim da transposio que o legislador alemo
fez da mesma no mbito da margem de livre conformao que o legislador
europeu lhe deixava.
A dificuldade decorrente da transposio da mencionada directiva
para os diversos ordenamentos dos Estados-membros, garantindo a sua
compatibilidade com os textos das respectivas leis fundamentais no se
tem revelado uma tarefa fcil, e talvez por essa razo, no relatrio de
avaliao apresentado pela Comisso Europeia em 18.04.2011 seja possvel
ler o seguinte: a conservao dos dados de telecomunicaes desempenha
um papel importante para proteger a populao contra os danos causados
por crimes graves, pois esses dados facilitam a obteno de provas essenciais
para a resoluo de crimes e garantem que se faa justia. No entanto, a
transposio da Directiva tem sido irregular e as diferenas que continuam
a existir entre as legislaes dos vrios Estados-Membros criam dificuldades
aos fornecedores de servios de telecomunicaes. Por outro lado, a Directiva
tambm no assegura por si s que os dados sejam armazenados, consultados
e utilizados no pleno respeito do direito vida privada e proteco dos dados
pessoais, levando a que os tribunais anulassem a legislao que transpe a
Directiva nalguns Estados Membros. A Comisso ir rever as normas actuais
em matria de conservao de dados, em consulta com as autoridades policiais
e judiciais, a indstria, as autoridades responsveis pela proteco de dados
e a sociedade civil, tendo em vista propor um quadro jurdico melhorado.

Quer no modelo de deciso anglo-saxnico, onde apesar da harmonia

em termos de resultado final so notrias as diferenas em matria de re-
trica argumentativa e de matriz cultural que sustenta a deciso:
 Case Study XXI As detenes para deportao House of Lords
16.12.2004 (A. v. Secretary of State for the Home Department)
Precedentes: Nove pessoas foram qualificadas como suspeitos de
143
terrorismo e detidos nos termos da section 21 da Anti-Terrorism,
Crime and Security Act (2001) que dispunha o seguinte: Suspected
international terrorist: certification (1) The Secretary of State may issue a
certificate under this section in respect of a person if the Secretary of State
reasonably - (a) believes that the persons presence in the United Kingdom
is a risk to national security, and (b) suspects that the person is a terrorist.
(2) In subsection (1)(b) terrorist means a person who - (a) is or has
been concerned in the commission, preparation or instigation of acts of
international terrorism, (b) is a member of or belongs to an international
terrorist group, or (c) has links with an international terrorist group. (3)
A group is an international terrorist group for the purposes of subjection
(2)(b) and (c) if - (a) it is subject to the control or influence of persons
outside the United Kingdom, and (b) the Secretary of State suspects that
it is concerned in the commission, preparation or instigation of acts of
international terrorism.
Os detidos questionaram a legalidade da medida, primeiro do Special
Immigration Appeals Tribunal (SIAC), o qual considerou que vigorava o
estado de emergncia mas que tal no era suficiente para neutralizar
que as medidas previstas na lei violassem os arts. 5. e 14. da CEDH. A Home
Secretary recorreu desta deciso para a Court of Appeal e ganhou, tendo
ento os detidos interposto recurso para a House of Lords.
Este tribunal supremo considerou que apesar da vigncia do estado
de emergncia resultante da ameaa terrorista, a liberdade no devia
ser injustificadamente tolhida: The technical issue in this appeal is
whether such a power can be justified on the ground that there exists a war
or other public emergency threatening the life of the nation within the
meaning of article 15 of the European Convention on Human Rights. But
I would not like anyone to think that we are concerned with some special
doctrine of European law. Freedom from arbitrary arrest and detention
is a quintessentially British liberty, enjoyed by the inhabitants of this
country when most of the population of Europe could be thrown into
 prison at the whim of their rulers. It was incorporated into the European
Convention in order to entrench the same liberty in countries which had
recently been under Nazi occupation. The United Kingdom subscribed to
144
the Convention because it set out the rights which British subjects enjoyed
under the common law
De acordo com o tribunal nem o facto de se tratar de uma deteno
entre trs paredes, pois era admitido que os detidos pudessem sair do pas,
neutralizava a violao do direito fundamental liberdade, na medida
em que dificilmente conseguiriam ter uma vida normal ou sequer ser
aceites em outro pas tendo o rtulo de suspeitos de terrorismo. Acrescia
ainda que o facto de a medida da deteno por tempo indeterminado
se limitar a estrangeiros, revelava que a mesma era discriminatria
e desproporcionada that the choice of an immigration measure to
address a security problem had the inevitable result of failing adequately
to address that problem (by allowing non-UK suspected terrorists to leave
the country with impunity and leaving British suspected terrorists at large)
while imposing the severe penalty of indefinite detention on persons who,
even if reasonably suspected of having links with Al-Qaeda, may harbour
no hostile intentions towards the United Kingdom. The conclusion that
the Order and section 23 are, in Convention terms, disproportionate is
in my opinion irresistible.

II Resposta internacional e europeia: as dificuldades da multi-level

governance

A resposta ao terrorismo conheceu tambm novos desenvolvimentos no

direito internacional em complemento de medidas e orientaes adoptadas
desde a dcada de 60. Assim, a Resoluo 1373 (2001) do Conselho de Se-
gurana das Naes Unidas instituiu o Counter-Terrorism Committee (CTC),
um organismo que responsvel pela implementao das 16 Convenes
em matria de terrorismo e que tem poder para adoptar um conjunto de
recomendaes, cdigos de prticas e standards cujo objectivo garantir o
cumprimento das finalidades estabelecidas na mencionada Resoluo:
 criminalize the financing of terrorism; freeze without delay any funds
related to persons involved in acts of terrorism; deny all forms of financial
support for terrorist groups; suppress the provision of safe haven, sustenance
145
or support for terrorists; share information with other governments on
any groups practicing or planning terrorist acts; cooperate with other
governments in the investigation, detection, arrest, extradition and
prosecution of those involved in such acts; criminalize active and passive
assistance for terrorism in domestic law and bring violators to justice.

Por seu turno, no plano europeu tambm se observaram, em decorrn-

cia dos ataques terroristas, algumas mudanas polticas que apontaram o
caminho do reforo de uma Poltica Externa de Segurana Comum (PESC),
cuja instituio remonta ao Tratado de Maastricht de 1992, e que hoje tem
consagrao no Ttulo V do Tratado da Unio Europeia, complementada
por uma Poltica Comum de Segurana e Defesa (PESD) prevista nos arts.
42.ss do TUE. Esta poltica conta actualmente com instrumentos concretos,
quer no plano diplomtico criao do cargo de Alto Representante da
Unio para os Negcios Estrangeiros e a Poltica de Segurana (art. 21./3
do TUE) , quer no plano militar criao da Agncia Europeia de Defesa
(Aco Comum 2004/551/PESC, do Conselho, de 12 de Julho).
Neste concreto, podemos concluir que a Unio Europeia, atravs da criao
de novos rgos com o Tratado de Lisboa Servio Europeu para a Aco
Externa (Deciso do Conselho, de 26 de Julho de 2010); Academia Europeia
de Segurana e Defesa (Aco Comum 2008/550/PESC do Conselho, de 23
de Junho) Comit Permanente para a Cooperao Operacional em matria
de Segurana Interna (Deciso do Conselho, de 25 de Fevereiro de 2010)
, revela um claro interesse em reforar este pilar da construo europeia,
pese embora as dificuldades manifestas que vm sendo registadas na prtica
e que no se prendem propriamente com a questo do terrorismo.
Na verdade, a Unio Europeia no adoptou medidas normativas es-
pecficas em matria de contra-terrorismo (sem prejuzo da adopo de
importantes instrumentos de soft law sobre a matria ex. COM 2004/698,
COM 2004/701 e COM 2004/702 e o programa 2007-2013 de preveno,
preparao e gesto das consequncias do terrorismo e de outros riscos
 em matria de segurana), o que se compreende na medida em que no
existe um verdadeiro direito penal europeu (Miranda Rodrigues, 2008). Tal
no invalidou, contudo, que tivesse optado por um dilogo com os refe-
146
ridos organismos especializados da ONU, empenhando-se na promoo
de um combate global ao terrorismo no quadro do respeito pelos direitos
fundamentais, o mesmo dizer, vincando uma matriz jusfundamental eu-
ropeia nesta matria (v. caso Kadi); como ainda que tivesse incorporado
em diversos diplomas legislativos normas de preveno e combate ao ter-
rorismo (sobretudo em matria de restries ao financiamento e combate
ao branqueamento de capitais), tornando patente uma nova abordagem:
a de que o risco do terrorismo constitui uma categoria que extrapola, em
muito, o domnio estritamente penal ou mesmo policial, reclamando novos
instrumentos jurdicos generalidade do direito pblico.
Assim, no recente plano de trabalho da Unio Europeia em matria
de espao de liberdade, segurana e justia para o perodo de 2010-2014
(Programa de Estocolmo 14.05.2010) fixaram-se diferentes objectivos com-
plementares: implementar a Europa dos Direitos, baseada, essencialmente,
na entrada em vigor da CDFUE; implementar a Europa da Justia (reforo
do papel do Eurojust) e a estratgia para a Europa no mundo globalizado,
incluindo o tema da solidariedade e da imigrao.
No documento pode ler-se que [o] respeito pelo primado do direito,
direitos e liberdades fundamentais um dos aspectos fundamentais da aco
antiterrorista global da Unio. As medidas de combate ao terrorismo tm
de ser tomadas no pleno respeito pelos direitos e liberdades fundamentais, a
fim de no darem azo a contestao. A par disso, todas as partes envolvidas
devero evitar estigmatizar qualquer comunidade em especial e devero
desenvolver um dilogo intercultural, a fim de favorecer o conhecimen-
to e a compreenso mtua. A Unio deve assegurar a mobilizao de
todos os dispositivos na luta contra o terrorismo, mas no pleno respeito
dos direitos e liberdades fundamentais. O Conselho Europeu reafirma que a
sua estratgia antiterrorismo se desenvolve em quatro vectores prevenir,
perseguir, proteger e reagir a apela ao reforo do vector preveno.
E ainda que [o] Conselho Europeu sublinha que importante conhecer
melhor os mtodos de difuso da propaganda terrorista, inclusive na Internet.
Isso exigir melhores recursos tcnicos e um saber-fazer especfico. ne-
cessrio desenvolver a segurana area e martima, a par com a anlise da
ameaa e em cooperao com os operadores de transporte, a fim de minorar
147
o seu impacto nos passageiros. Haver que prestar maior ateno a alvos
potenciais como os transportes pblicos urbanos e as redes ferrovirias de alta
velocidade, assim como as infra-estruturas de energia e abastecimento de
gua. O Conselho Europeu considera que os instrumentos de luta contra o
financiamento do terrorismo devem ser adaptados s novas vulnerabilidades
potenciais do sistema financeiro, bem como ao contrabando de dinheiro
e aos servios monetrios, e aos novos mtodos de pagamento utilizados
pelos terroristas () A reduo da vulnerabilidade aos ataques um dos
principais objectivos da aco da Unio no mbito da proteco das infra
estruturas crticas da Unio, promovendo a sua avaliao e a necessidade
de melhorar a sua proteco em devido tempo, a fim de ponderar a eventual
incluso de outras polticas sectoriais () bem a melhoria dos sistemas
de gesto de catstrofes.
O plano de aco do Programa de Estocolmo (COM 2010/171) revela os
instrumentos a desenvolver no contexto da implementao desta estratgia,
no mbito dos quais destacamos a Directiva 2008/114/CE do Conselho, de 8
de Dezembro de 2008, atinente identificao e designao das infra-estru-
turas crticas europeias e da proteco contra ataques qumicos e nucleares.
Esta Directiva foi recentemente transposta entre ns pelo Decreto-Lei n.
68/2011, de 9 de Maio, no qual possvel verificar que a prpria identifi-
cao deste tipo de infra-estruturas assenta em procedimentos dialgicos e
de cooperao (cf. art. 9. do referido diploma).
Neste contexto, verificamos que a estratgia europeia em matria de com-
bate e preveno do terrorismo se aproxima mais do instrumentrio tpico
do direito do risco, limitando o permetro do direito penal e de polcia
esencialmente fixao de um standard europeu de direitos, liberdades e
garantias fundamentais, que hoje encontra consagrao expressa nos arts.
47. a 50. da CDFUE.
Assim, olhando para o panorama geral da reaco supra-estadual ao ter-
rorismo parece-nos possvel sublinhar a dificuldade de governance entre as
orientaes da ONU, mais prximas de um combate repressivo ao terrorismo
 atravs da reponderao da segurana e da liberdade no quadro de um
Estado de emergncia ou de necessidade, o que significa uma preponde-
rncia da segurana, ao passo que o direito europeu se concentra mais no
148
desenvolvimento de estratgias de preveno diversificadas, mais centradas
na gesto da incerteza (definio de infra-estruturas sensveis e de planos
de resposta a catstrofes), no reforo das estruturas sociais de vigilncia
(integrao da interculturalidade e promoo do dilogo de culturas) e no
aprofundamento da cooperao entre os rgos pblicos (cooperao judi-
ciria, troca de informaes, harmonizao de prticas dentro do Europol e
do Eurojust) e na fixao de uma matriz europeia de jusfundamentalidade,
que em certos casos chega mesmo a colocar problemas de harmonizao
entre a proteco dos nacionais e as exigncias europeias em matria de
extradio e direito de asilo.

Case Study XXII Caso Kadi Tribunal de Justia das Comunidades

Europeias (Proc. C 415/05)
Precedentes: Em 15 de Outubro de 1999, o Conselho de Segurana
adoptou a Resoluo 1267 (1999), atravs da qual, designadamente,
condenou o facto de continuar a ser dado acolhimento e treino a terroristas
e de serem preparados actos terroristas em territrio afego, reafirmou a
sua convico de que a represso do terrorismo internacional essencial
para a manuteno da paz e da segurana internacionais e deplorou que
os talibs continuassem a dar guarida a Osama Bin Laden e a permitir
que ele e os seus associados dirigissem uma rede de campos de treino de
terroristas em territrio por eles controlado e utilizassem o Afeganisto
como base para patrocinar operaes terroristas internacionais.
Desta resoluo resultou, entre outras coisas, a criao de um Comit
do Conselho de Segurana (a seguir comit de sanes), encarregado,
designadamente, de velar pela execuo, por os Estados, das medidas
impostas nessa resoluo, identificar os fundos ou outros recursos financeiros
visados e examinar os pedidos de derrogao s medidas impostas.
Tendo sido considerada essencial a colaborao da Unio Europeia para
a execuo desta Resoluo, o Conselho Europeu adoptou, em 6 de Maro
de 2001, com base nos artigos 60. CE e 301. CE, o Regulamento (CE)
n. 467/2001, que probe a exportao de certas mercadorias e de certos
servios para o Afeganisto, reforando a proibio de voos, prorrogando
o congelamento de fundos e de outros recursos financeiros aplicvel aos
149
[talibs]. O Anexo I do Regulamento n. 467/2001 contm a lista das pessoas,
entidades e organismos visados pelo congelamento de fundos imposto pelo
artigo 2. desse mesmo regulamento. Nos termos do n. 1 do seu artigo
10., a Comisso das Comunidades Europeias est habilitada a alterar
ou a completar o referido AnexoI, com base nas decises do Conselho de
Segurana ou do comit de sanes.
Em 17 de Outubro e 9 de Novembro de 2001, o comit de sanes
publicou duas novas adendas lista recapitulativa, contendo, entre
outros, o nome de AlQadi, Yasin (A. K. A. Kadi, Shaykh Yassin Abdullah;
A. K. A. Kahdi, Yasin), Jeddah, Saudi Arabia. Atravs do Regulamento
(CE) n.2062/2001 da Comisso, de 19 de Outubro de 2001, que altera,
pela terceira vez, o Regulamento (CE) n.467/2001 (JO L277, p.25), o
nome de Y.A. Kadi foi acrescentado, ao AnexoI deste ltimo regulamento.
Por petio apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instncia,
Y.A. Kadi interps recurso de anulao do Regulamento n.467/2001, bem
como do Regulamento n.2062/2001, pedindo a anulao dos regulamentos
controvertidos na parte em que eles lhes diziam respeito. O requerente
invocou trs fundamentos, essencialmente relativos violao dos seus
direitos fundamentais: o primeiro fundamento era relativo violao
do direito de audio, o segundo, violao do direito ao respeito da
propriedade e do princpio da proporcionalidade, e o terceiro, violao
do direito a uma fiscalizao jurisdicional efectiva. O Tribunal de Primeira
Instncia rejeitou todos os fundamentos relativos violao dos direitos
e negou integralmente provimento ao recurso.
Inconformado, Kadi interps recurso daquela deciso para o TJUE,
invocando dois fundamentos, sendo o primeiro relativo falta de base
jurdica do regulamento controvertido e o segundo, violao de vrias
regras de direito internacional pelo Tribunal de Primeira Instncia e s
consequncias dessa violao na apreciao dos fundamentos relativos
violao de alguns dos seus direitos fundamentais, que tinha invocado
no Tribunal de Primeira Instncia.
 Em deciso que considerada marco para o direito europeu, pode ler-se
no 327 que o Tribunal de Primeira Instncia cometeu um erro de direito
ao declarar () que decorre dos princpios que regulam a articulao
150
das relaes entre o ordenamento jurdico internacional emanado das
Naes Unidas e o ordenamento jurdico comunitrio que o regulamento
controvertido, uma vez que se destina a implementar uma resoluo adoptada
pelo Conselho de Segurana ao abrigo do captulo VII da Carta das Naes
Unidas, que no deixa margem alguma para o efeito, deve beneficiar de
imunidade de jurisdio quanto respectiva legalidade interna, salvo
no que diz respeito sua compatibilidade com as normas do jus cogens.
De acordo com o entendimento firmado pelo TJCE nesta deciso, as
normas de direito internacional prevalecem sobre o ordenamento jurdico
europeu, mas tm de respeitar as condies impostas pelos princpios
constitucionais da UE, o que significou, no caso concreto, a necessidade
de anular as normas do regulamento europeu por violao do direito
de defesa, designadamente, do direito ao contraditrio.

Case Study XXIII Caso B Tribunal de Justia das Comunidades

Europeias (Proc. C- 57/09)
Precedentes: Em finais de 2002, B, nascido em 1975, entrou na Alemanha,
onde pediu asilo e proteco como refugiado e, a ttulo subsidirio, o
benefcio da proibio de expulso para a Turquia. Quando ainda era
estudante na Turquia, B tinha simpatizado com o Dev Sol (actual DHKP/C)
e tinha apoiado a luta armada da guerrilha nas montanhas entre finais
de 1993 e o incio de 1995. Aps ter sido detido, em Fevereiro de 1995, foi
condenado a priso perptua. Em 2001, quando se encontrava preso, foi de
novo condenado a priso perptua depois de ter assumido a responsabilidade
pelo homicdio de outro detido suspeito de ser um delator. Em Dezembro
de 2002, aproveitou um perodo de liberdade condicional de seis meses
que lhe foi concedido em razo do seu estado de sade, para abandonar
a Turquia e fugir para a Alemanha.
O Bundesamtindeferiu o pedido de asilo de B, por ter considerado que
no estavam preenchidos os requisitos do 51, n.1, da Auslndergesetz,
pois ao ter cometido crimes graves de direito comum, era aplicvel a B
a segunda causa de excluso prevista no 51, n. 3. Por sentena de
13 de Junho de 2006, o Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Tribunal
Administrativo de Gelsenkirchen) anulou a deciso do Bundesamt e instou
151
essa autoridade a conceder o direito de asilo a B e a declarar a proibio
de o expulsar para a Turquia. Por acrdo de 27 de Maro de 2007,
o Oberverwaltungsgericht fr das Land NordrheinWestfalen (Tribunal
Administrativo Regional Superior da Rennia do NorteVesteflia) negou
provimento ao recurso interposto da referida sentena pelo Bundesamt,
tendo considerado que devia ser reconhecido a B o direito de asilo, ao
abrigo do artigo 16a da Grundgesetz, bem como o estatuto de refugiado.
Esse rgo jurisdicional considerou, em particular, que a causa de excluso
invocada pelo Bundesamt deve ser entendida no sentido de que no visa
apenas punir um crime grave de direito comum cometido no passado mas
tambm prevenir o perigo que o requerente poderia representar para o
EstadoMembro de refgio, e de que a sua aplicao exige uma apreciao
global do caso concreto luz do princpio da proporcionalidade.
Inconformado, o Bundesamt interps recurso de Revision para o
Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Federal Administrativo), invocando
a aplicao da segunda e terceira causas de excluso previstas no 60,
n. 8, segunda frase, da Aufenthaltsgesetz (e em seguida no 3, n. 2,
pontos 2 e 3, da AsylVfG) e alegando que, contrariamente tese adoptada
pelo rgo jurisdicional de recurso, esses dois casos de excluso no
implicam a existncia de um perigo para a segurana da Repblica
Federal da Alemanha nem um exame da proporcionalidade luz do caso
concreto. Alegou ainda que o art. 12. da Directiva 2004/83/CE normas
mnimas relativas aos requisitos de concesso do estatuto de refugiado
ou do estatuto conferido pela proteco subsidiria, constituia legislao
obrigatria para os Estados. O BVG interps um reenvio prejudicial para
o TJCE perguntando, entre outras coisas, se estaramos perante um crime
grave de direito comum ou um acto contrrio aos objectivos e princpios
das Naes Unidas, na acepo do artigo 12., n.2, alneas b) e c), da [d]
irectiva [], quando o requerente pertenceu a uma organizao indicada
na lista [das] pessoas, grupos e entidades que figura em anexo Posio
Comum [2001/931] e que utiliza mtodos terroristas, e o requerente apoiou
 activamente a luta armada desta organizao? Tendo o TJUE estabelecido
que o artigo 12., n. 2, alneas b) e c), da Directiva 2004/83/CE, deve
ser interpretado no sentido de que, o facto de uma pessoa ter pertencido
152
a uma organizao inscrita na lista que constitui o anexo da Posio
Comum 2001/931/PESC do Conselho, de 27 de Dezembro de 2001, relativa
aplicao de medidas especficas de combate ao terrorismo, em razo
da sua implicao em actos de terrorismo e de ter apoiado activamente
a luta armada dessa organizao no pode suscitar automaticamente
uma suspeita grave de que essa pessoa cometeu um crime grave de direito
comum ou actos contrrios aos objectivos e princpios das Naes Unidas;
a constatao, em tal contexto, de que existem suspeitas graves de que
uma pessoa cometeu um crime dessa natureza ou praticou tais actos est
sujeita a uma apreciao casustica de factos precisos a fim de determinar
se actos praticados pela organizao em causa preenchem os requisitos
estabelecidos pelas referidas disposies e se possvel imputar pessoa em
causa uma responsabilidade individual pela prtica desses actos, tendo
em conta o nvel de prova exigido pelo artigo 12., n.2.

III Uma proposta alternativa: o risco do terrorismo como nova categoria

dogmtica

As categorias jurdicas do risco e da sociedade de risco foram-nos apre-

sentadas por Beck e Luhman como realidades distintas do perigo, na medida
em que visavam construir forma de reaco perante o desconhecido e no
a ameaa e probabilidade de verificao de um resultado lesivo conhecido.
De resto, cumpre recordar que o perigo enquanto categoria tpica do direito
penal justifica e legitima uma especial ponderao entre liberdade e segurana
tpica dos crimes de perigo (Faria Costa, 1992), cuja eficcia na dissuaso
dos comportamentos tendentes a gerar o perigo depende ainda, a posterio-
ri, da maior ou menor eficcia do direito de polcia e do sistema judicial.
Mas o direito de polcia e o direito penal tradicionais, baseados na preven-
o e na represso de ameaas concretas ou abstractas, mas determinveis,
no so aptos para lidar com a categoria do risco terrorista global, como a
doutrina desde cedo denunciou e a prtica mais recente ps em evidncia.
A dogmtica desenvolvida durante o sc. XX , tendente ao apuramento de
um Estado de Direito no qual o balanceamento entre segurana e liberdade
153
permitisse revelar meios legtimos de actuao policial no combate e na pre-
veno da criminalidade, perde sustentao quando o valor que atacado
radica na prpria organizao social tal como ela se encontra construda no
seu todo, e no em aspectos parcelares dessa organizao (ex. um simples
ataque aos sistemas democrticos ou s liberdades polticas), ou em valores
que a sustentam (ex. liberdade religiosa, autodeterminao, etc.) um cartel
de droga dispe de uma organizao concorrente com o Estado, mas no
tem como finalidade destruir o Estado, uma seita religiosa pretende subjugar
a organizao do poder laico, mas no pretende desagregar a comunidade.
A preveno da criminalidade desenvolve-se, primariamente, no meio po-
ltico, cabendo a sua execuo a um direito de polcia fortemente restringido
pelos princpios e pelas exigncias do Estado de Direito, assente, desde logo,
no respeito pela dignidade da pessoa humana, pelas liberdades fundamentais
do indivduo, mas a neutralizao da ameaa terrorista, ao reportar-se
preveno perante o desconhecido, no consegue enquadrarse nestes c-
nones. Trata-se de uma incerteza que, em nosso entender, no se diferencia
significativamente dos riscos tpicos da sociedade tecnolgica, estando at
umbilicalmente ligada a eles, uma vez que so estes os responsveis por ter
tornado a nossa sociedade mais vulnervel ameaa terrorista (em sentido
contrrio Canotilho, 2008, pp. 241). questo formulada por Vieira de Andrade
quanto possibilidade de o terrorismo convocar um princpio de preveno
especial e com isso poder legitimar a restrio de direitos pessoais dispensando
a exigncia de um perigo concreto, bastandose com o risco, respondemos
convictamente de forma negativa (Vieira de Andrade, 2006, pp. 133).
Na verdade, o risco terrorista no constitui, na nossa opinio, uma cate-
goria criminal a que o direito de polcia deva constituir o nico mecanismo
para fazer frente, no subscrevemos, pois, as teses do direito penal contra
o inimigo (Canotilho, 2008, pp. 235), mas sim uma categoria mais ampla,
integrada no direito pblico geral, para a qual este mesmo direito pblico
deve ser chamado a construir as solues. Talvez este o terrorismo possa
vir a ser um novo elemento de ponte no s entre o direito constitucional
 e o direito administrativo, mas tambm entre estes e o direito penal, no
contexto da actual reconstruo geral do direito pblico. O que mudou com
o terrorismo global no foi a intensidade da ameaa, mas sim a vulnerabi-
154
lidade da organizao social (no o agente lesivo que mais poderoso,
mas sim a organizao da sociedade que permite que se faa mais com
menos como os ataques da Noruega em 2011 mostraram de forma clara).
Por essa razo, o problema no radica, ou no radica apenas, na preven-
o policial, mas sim na preveno segundo os esquemas de gesto do risco,
em que o primeiro estgio o da produo do conhecimento em matria
do alcance do risco (ex. nuclear) e das formas de resposta (ex. melhoria
dos sistemas de reaco a casos de catstrofe).
Qualquer indivduo pode provocar uma catstrofe independentemente da-
quilo que o motive a faz-lo, mas nunca como hoje foi to fcil alcanar esse
resultado, porque nunca como hoje a organizao da sociedade apresentou
tantos pontos vulnerveis (fugas radioactivas, sistemas de abastecimento de
gua, sistemas informticos de gesto de trfego areo e ferrovirio, barra-
gens). A doutrina alem denuncia precisamente os dois pontos essenciais
do problema no actual plano jurdico: 1) o reequilbrio reclama uma nova
ponderao entre segurana, liberdade e igualdade, que exigir tambm
uma nova conscientizao da populao quanto ao alcance dos direitos ou
das normas de proteco (ex. divulgao de escutas telefnicas, rastreabi-
lidade de comunicaes digitais ou scanners corporais em aeroportos);
2) o realismo econmico obriga informao sobre os riscos inevitveis
(ex. atentados em eventos culturais ou de massas) e o risco residual (ex.
o risco da energia nuclear que, por ora, no pode ser eliminado por no
existirem fontes alternativas de igual capacidade de gerao).

IV As descontinuidades democrticas do transconstitucionalismo e a resi-

lincia dos direitos de participao poltica na arena global

As consideraes anteriores e os casos analisados permitem-nos com-

preender as dificuldades que a standardizao dos direitos fundamentais
enfrenta no contexto da transio de um Estado constitucional para o
transconstitucionalismo. Se na parte dos direitos econmicos e sociais a
standardizao surge como consequncia da globalizao econmica pro-
movida pela mudana de paradigma econmico, orientada pelas instncias
155
internacionais e imposta pela decorrente asfixia fiscal dos Estados na parte
das liberdades fundamentais, pudemos perceber que nem a luta contra um
fenmeno to especial como o terrorismo parece ser capaz de anular a fora
da matriz cultural constitucional de cada Estado.
Com efeito, generalizao do discurso da segurana veiculado pelas
organizaes internacionais sobreps-se a cultura nacional do respeito pelos
direitos. E importante destacar que as primeiras iniciativas de base poltica,
traduzidas na construo de uma estratgia global do contra-terrorismo sob
a gide da ONU, e na reaco mimtica dos pases na aprovao de regimes
legais especiais de luta contra o terrorismo, envolvendo ainda entidades
supranacionais como a Unio Europeia, acabaram corrigidas pela mo ju-
dicial que veio relembrar o mosaico constitucional dos direitos e liberdades
fundamentais. Um ponto que servir, sobretudo, para nos guiar na concluso
final deste curso quando procedermos anlise das vias metodolgicas da
jurisprudncia no transconstitucionalismo.
Antes, porm, importa frisar as descontinuidades democrticas que
subjazem fixao de standards na teia jusfundamental do transconstitu-
cionalismo, mesmo no domnio das liberdades fundamentais. Sublinhvamos
no incio desta parte, apoiados na doutrina alem, que a reserva de lei
em matria de restrio de direitos, liberdades e garantias constitua a
expresso pela comunidade do quatum de liberdade que a mesma estava
determinada a opr aos Estados, sendo esta tambm uma forma de garan-
tir a igualdade. Todavia, pudmos perceber pela anlise subsequente que
a dimenso legislativa, a qual neste plano consubstancia a expresso do
poder democrtico, foi a que menos se destacou e a que mais soobrou.
Com efeito, sobre as imperfeitas expresses legislativas, prevaleceram as
decises e as estratgias intergovernamentais, quer as adoptadas no plano
internacional (ONU e respectivos Conselhos), quer as adoptadas no plano
europeu (documentos e normas do Conselho Europeu), e as interpretaes
constitucionais da jurisprudncia na construo deste standard ou, se pre-
ferirmos, na determinao do balanceamento entre segurana e liberdade.
 Um resultado que mostra o enfraquecimento da lei e do poder democrti-
co, em grande medida arredado pela complexidade e pelas interdependncias,
que acabam retirando espao cidadania. Atrevemo-nos por isso a dizer
156
que o primeiro grande desafio do transconstitucionalismo resolver as
descontinuidades democrticas. Mas a esta questo sobrepe-se outra, ser
possvel e avisado faz-lo? Ser possvel constituir a cidadania europeia que
pretende a Europa ou essa cidadania tambm ela um conceito novo, um
status que se sobrepe ao nacional, mas sem alcanar toda a sua extenso?
E mais, ser avisado destruir a cidadania nacional e construir outras formas
de cidadania que possam sobrepor-se e ensombrar a primeira? Regressamos
ao problema do direito constitucional como cultura.
Talvez, por isso, o transconstitucionalismo no seja um mtodo demo-
crtico nem tenha de s-lo enquanto se apresentar como um dilogo leal
entre estruturas democrticas. Todavia, este esquema complexo no s
para os seus actores, mas tambm para os destinatrios que se vm muitas
vezes confrontados com uma opacidade no momento de reagir contra os
centros de deciso, sendo essa reaco acolhida no contexto dos direitos
de participao poltica uma vlvula de segurana e de garantia da or-
dem pblica. Pergunta-se ento: como resistem os direitos de participao
poltica na arena global?
O art. 12. da CDFUE consagra a liberdade de reunio e de associao
no nvel europeu, que para alguns autores, analisado conjuntamente com o
modelo de governance da Unio Europeia (Livro Branco da Governana Eu-
ropeia Com 2001/428), constitui uma expresso da relevncia do princpio
democrtico neste nvel, em especial das novas expresses deste princpio
reforo da participao atravs do envolvimento da sociedade civil (Callies/
Ruffert, 2007, pp. 2585), capaz de continuar a garantir o funcionamento da
participao democrtica e cvica no modelo do transconstitucionalismo.
Diramos at, como o referido modelo de governance da Unio Europeia
pretende sublinhar, que estes direitos acabam, no plano transconstitucional,
por se revelar to ou mais eficazes do que no plano nacional.
Com efeito, o caso Schmidberger mostra-nos a importncia do reconhe-
cimento no plano europeu do direito de manifestao e a forma como este
direito fundamental ganha densidade neste plano, quando a participao
poltica e partidria parece estar ainda longe destes objectivos. Nem os
partidos nem os sindicatos provaram por agora ter conseguido acompanhar
a mudana, embora a jurisprudncia do TJCE nos permita perceber que
157
a subsistncia de algum paroquialismo destas instituies (mesmo depois
da instituio de partidos europeus, famlias partidrias e de federaes
sindicais) no suficiente para pr em crise a eficcia dos direitos de par-
ticipao poltica na arena europeia. Uma viso que sai muito reforada no
caso Laval, atravs do qual se compreende que os sindicatos podem garantir
proteco aos trabalhadores deslocados.
J o caso Viking revela as dificuldades de afirmao dos direitos de parti-
cipao poltica perante a prevalncia das liberdades do Tratado, enquanto
o caso Barcenilla Fernndez mostra que a proteco dos direitos de segu-
rana e sade no trabalho conhecem na internormatividade um nvel de
proteco mais adequado por fora do direito europeu.

Case Study XXIV Caso Schmidberger Tribunal de Justia das

Comunidades Europeias (Proc. C- 112/00)
Precedentes: Em 15.05.1998, a associao Transitforum Austria Tirol,
cujo objecto a proteco do espao vital na regio dos Alpes, informou
a Bezirkshauptmannschaft Innsbruck, nos termos dos 2 da VslgG e 86
do StVO, que teria lugar uma manifestao na auto-estrada de Brenner
(A 13) das 11 horas de 12.06.1998, Sexta-feira, s 15 horas de 13.06.1998,
Sbado, e que durante este perodo haveria um corte desta auto-estrada no
troo compreendido entre a rea de descanso de Europabrcke e a portagem
de Schnberg (ustria). Em 21.05.1998, a Bezirkshauptmannschaft pediu
instrues Sicherheitsdirektion fr Tirol em relao manifestao
anunciada. Em 3.6.1998, a Sicherheitsdirektion deu ordem para no proibir
a mesma. Em 10.05.1998, ocorreu uma reunio de diversas autoridades
locais para garantir o desenrolar normal da referida manifestao.
A Schmidberger uma empresa de transportes internacionais estabelecida
em Rot an der Rot (Alemanha) que dispe de seis veculos pesados
silenciosos e no poluidores com atrelados. A sua actividade principal
consiste em transportar madeira da Alemanha para a Itlia e ao da
Itlia para a Alemanha. Para este efeito, os veculos pesados utilizam
 sobretudo a auto-estrada de Brenner. Esta empresa props uma aco no
Landesgericht Innsbruck (ustria) visando a condenao da Repblica
da ustria no pagamento de uma indemnizao de 140 000 ATS a
158
ttulo de perdas e danos, com fundamento na impossibilidade de cinco
dos seus camies utilizarem a auto-estrada de Brenner durante quatro
dias consecutivos.
A Repblica da ustria conclui pela improcedncia desta aco, com
fundamento de que a deciso de no proibir a manifestao anunciada
tinha sido tomada depois de um exame minucioso da situao de facto,
aps as informaes sobre a data do corte da auto-estrada de Brenner
terem sido previamente difundidas na ustria, na Alemanha, bem
como na Itlia, e pelo facto de a manifestao no causar grandes
engarrafamentos nem outros incidentes. O entrave livre circulao
resultante de uma manifestao deve ser autorizado quando o obstculo
que esta manifestao cria no permanente nem srio. A apreciao
dos interesses em causa deve pender a favor das liberdades de expresso
e de reunio, uma vez que numa sociedade democrtica os direitos
fundamentais so intangveis.
A Schmidberger recorreu, ento, desta sentena para o Oberlandesgericht
Innsbruck, que considerou que deveriam ser tomadas em conta as
exigncias do direito comunitrio quando esto em causa, como no
caso em apreo, pelo menos em parte, direitos que nele se fundamentam,
designadamente se o princpio da livre circulao de mercadorias,
eventualmente conjugado com as disposies do Tratado, impe a um
Estado-Membro que garanta o livre acesso aos principais itinerrios de
circulao e se esta obrigao prevalece sobre os direitos fundamentais,
como a liberdade de expresso e a liberdade de reunio, garantidas pelos
artigos 10. e 11. da Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos
do Homem e das Liberdades Fundamentais (a seguir CEDH). Por essa
razo, interps, reenvio prejudicial para o TJUE, o qual estabeleceu que o
facto de as autoridades nacionais competentes de um Estado-Membro no
terem proibido uma manifestao nas circunstncias como as do caso em
apreo no processo principal no era incompatvel com os artigos 28. e
29. TFUE, conjugados com o artigo 13. do TUE.
 Case Study XXVII Laval Tribunal de Justia das Comunidades
Europeias (Proc. C341/05)
Precedentes: A Laval, sociedade de direito leto, com sede em Riga,
159
destacou para a Sucia, entre Maio e Dezembro de 2004, cerca de 35
trabalhadores, para a realizao de obras da L&P Baltic Bygg AB (a seguir
Baltic), sociedade de direito sueco cujo capital era detido a 100% pela
Laval at ao fim de 2003, designadamente, para a construo de um
estabelecimento escolar em Vaxholm.
A Laval, que tinha assinado, na Letnia, em 14 de Setembro e 20
de Outubro de 2004, convenes colectivas com o sindicato leto dos
trabalhadores de construo, no estava vinculada por nenhuma conveno
colectiva celebrada com o Byggnads, a Byggettan ou o Elektrikerna
(sindicatos seucos do sector), os quais no tinham nenhum membro que
fizesse parte do pessoal da Laval. Cerca de 65% dos trabalhadores letes
em causa eram membros do sindicato dos trabalhadores de construo
no seu Estado de origem.
Durante o ms de Junho de 2004 foram estabelecidos contactos entre a
Byggettan, por um lado, e a Baltic e a Laval, por outro, e foram entabuladas
negociaes com vista adeso da Laval conveno colectiva da
construo civil. Na reunio de negociao de 15 de Setembro de 2004,
a Byggettan tinha exigido que a Laval aderisse conveno colectiva da
construo civil para a obra de Vaxholm e ainda que garantisse que os
trabalhadores destacados receberiam uma remunerao horria de 145 SEK
(cerca de 16 euros). Essa remunerao horria baseavase nas estatsticas
salariais da regio de Estocolmo (Sucia), para o primeiro trimestre de 2004,
relativas aos trabalhadores dos sectores do beto e da madeira titulares
de um certificado de formao profissional. A Laval ops-se e declarou,
no decurso do procedimento no Arbetsdomstolen, que pagava aos seus
trabalhadores um salrio mensal de 13 600 SEK (cerca de 1 500 euros),
a que acresciam diversos benefcios em espcie para refeies, alojamento
e viagens, no valor de 6 000 SEK (cerca de 660 euros) por ms. Malogradas
as negociaes, a Byggettan pediu ao Byggnads que adoptasse medidas
destinadas a desencadear contra a Laval a aco colectiva anunciada
na reunio de negociao de 15 de Setembro de 2004, para o efeito foi
 depositado um praviso em Outubro de 2004 e o bloqueio da obra de
Vaxholm teve incio em 2 de Novembro seguinte.
Esse bloqueio consistiu, designadamente, em impedir a entrega de
160
mercadorias na obra, na organizao de piquetes de greve e em impedir
os trabalhadores letes e os veculos de entrarem na obra. A Laval pediu
a assistncia das foras policiais, as quais a informaram de que, sendo
a aco colectiva lcita segundo o direito nacional, no podiam intervir
nem remover os obstculos fsicos que impediam o acesso obra. O litgio
manteve-se e mesmo depois do regresso Letnia dos trabalhadores
destacados para aquela obra, outras organizaes sindicais anunciaram
aces de solidariedade que consistiam num boicote de todas as obras
da Laval na Sucia, embora esta empresa j no estivesse em condies
de exercer as suas actividades no territrio deste EstadoMembro. Em
Fevereiro de 2005, a cidade de Vaxholm pediu a resciso do contrato que
a vinculava Baltic e, em 24 de Maro de 2005, esta ltima foi declarada
em situao de falncia.
Inconformada, a Laval intentou no Arbetsdomstolen uma aco
contra o Byggnads, a Byggettan e o Elektrikerna, em que pedia que fosse
declarada a ilegalidade tanto do bloqueio como da aco de solidariedade
que afectava todas as suas obras e que fosse ordenada a sua cessao.
Pediu igualmente que essas organizaes sindicais fossem condenadas
a indemnizla do prejuzo sofrido.
Interrogandose sobre a questo de saber se os artigos 12. CE e 49. CE
(actuais arts. 18. e 56. TFUE) e a Directiva 96/71 se opunham a que as
organizaes sindicais tentassem obrigar, atravs de uma aco colectiva,
uma empresa estrangeira que destacava trabalhadores para a Sucia a
aplicar uma conveno colectiva sueca, o Arbetsdomstolen decidiu, em 29
de Abril de 2005, suspender a instncia e submeter um pedido de deciso
prejudicial ao Tribunal de Justia. Na deciso de reenvio, adoptada em
15 de Setembro de 2005, esse rgo jurisdicional colocou as seguintes
questes prejudiciais:
1) compatvel com as normas do Tratado sobre a livre circulao
de servios e a proibio de discriminao em razo da nacionalidade,
assim como com a directiva [96/71] [...], que organizaes sindicais de
trabalhadores, atravs de uma aco colectiva sob a forma de um [bloqueio],
procurem levar uma empresa prestadora de servios estrangeira a subscrever
no pas de acolhimento uma conveno colectiva respeitante s condies
161
de trabalho e de emprego, como a [conveno colectiva da construo civil],
se a legislao no pas de acolhimento que transps a [referida directiva]
no contiver nenhuma disposio expressa sobre a aplicao das condies
de trabalho e de emprego das convenes colectivas?
2) A [MBL] probe aces colectivas sindicais com o objectivo de afastar
a aplicao de uma conveno colectiva celebrada entre outros parceiros
sociais. Contudo, esta proibio s se aplica, nos termos de uma disposio
especial que faz parte da denominada lex Britannia, quando uma
organizao desencadeia uma aco colectiva a propsito das condies
de trabalho s quais seja directamente aplicvel a [MBL], o que, na
prtica, implica que a proibio no se aplica s aces colectivas contra
as empresas estrangeiras que operam temporariamente no pas com a sua
prpria modeobra. As normas do Tratado CE sobre a livre circulao
de servios e a proibio de discriminao em razo da nacionalidade,
assim como a directiva relativa ao destacamento, obstam aplicao
desta disposio especial que, conjuntamente com outras partes da lex
Britannia, implica, na prtica, que as convenes colectivas suecas so
aplicveis e prevalecem sobre convenes colectivas estrangeiras j em
vigor a uma aco colectiva sob a forma de um [bloqueio] exercido
pelas organizaes sindicais de trabalhadores suecas contra uma empresa
prestadora de servios estrangeira?
Questes a que o TJCE respondeu da seguinte forma: Os artigos 49.
CE e 3. da Directiva 96/71/CE (), devem ser interpretados no sentido de
que se opem a que, num EstadoMembro onde as condies de trabalho
e de emprego relativas s matrias referidas no artigo 3., n. 1, primeiro
pargrafo, alneas a) a g), desta directiva esto previstas por disposies
legislativas, com excepo das remuneraes salariais mnimas, uma
organizao sindical possa tentar obrigar, atravs de uma aco colectiva
sob a forma de um bloqueio de obras, como a que est em causa no processo
principal, um prestador de servios estabelecido noutro EstadoMembro a
encetar negociaes com ela sobre as remuneraes salariais que devem ser
 pagas aos trabalhadores destacados, bem como a aderir a uma conveno
colectiva cujas clusulas estipulam, para algumas das referidas matrias,
condies mais favorveis do que as resultantes das disposies legislativas
162
pertinentes, ao passo que outras clusulas tm por objecto matrias no
mencionadas no artigo 3. da referida directiva.
Os artigos 49. CE e 50. CE opemse a que, num EstadoMembro, a
proibio imposta s organizaes sindicais, de desencadear uma aco
colectiva com o objectivo de revogar ou de modificar uma conveno
colectiva celebrada por terceiros, seja subordinada condio de que
a aco diga respeito a condies de trabalho e de emprego s quais a lei
nacional se aplica directamente.

Case Study XXV Viking Tribunal de Justia das Comunidades

Europeias (Proc. C- 438/05)
Precedentes: A Viking, uma sociedade de direito finlands, um
importante operador de transportes por ferryboats. Explora sete navios, entre
os quais o Rosella, que assegura, sob pavilho finlands, a ligao martima
entre Talin (Estnia) e Helsnquia (Finlndia). O FSU um sindicato finlands
de trabalhadores martimos que conta cerca de 10000 membros. Os membros
da tripulao do Rosella esto inscritos nesse sindicato. O FSU est filiado
na ITF, que uma federao internacional de sindicatos de trabalhadores
do sector dos transportes, cuja sede est situada em Londres (Reino Unido).
A ITF agrupa 600 sindicatos estabelecidos em 140 Estados diferentes.
Uma das principais polticas da ITF a sua campanha de luta contra
os pavilhes de convenincia. Esta poltica tem como objectivos essenciais,
por um lado, estabelecer um elo genuno entre o pavilho de um navio
e a nacionalidade do proprietrio e, por outro, proteger e melhorar as
condies de trabalho das tripulaes dos navios que arvoram pavilho
de convenincia. A ITF considera que um navio est registado sob pavilho
de convenincia quando a propriedade efectiva e o controlo do navio
se encontrem num Estado diferente do Estado do pavilho sob o qual o
navio est matriculado. Apenas os sindicatos do Estado onde se encontra
o proprietrio efectivo de um navio tm o direito, em conformidade com
a poltica da ITF, de celebrar acordos colectivos relativos a esse navio.
Esta campanha de luta contra os pavilhes de convenincia levada a cabo
atravs de boicotes e de outras aces de solidariedade entre os trabalhadores.
Enquanto o Rosella arvorar pavilho finlands, a Viking obrigada, por
163
fora do direito finlands e da conveno colectiva de trabalho aplicvel,
a pagar tripulao salrios de nvel idntico ao dos praticados na
Finlndia. Ora, os salrios pagos s tripulaes estnias so inferiores aos
que so pagos s tripulaes finlandesas. A actividade de explorao do
Rosella foi deficitria devido concorrncia directa dos navios estnios,
que asseguram a mesma ligao a custos salariais inferiores. Em vez de
ceder o referido navio, a Viking planeou, durante o ms de Outubro de 2003,
mudar o pavilho do mesmo, registandoo na Estnia ou na Noruega, a
fim de poder celebrar uma nova conveno colectiva com um sindicato
estabelecido num destes Estados. A Viking, em conformidade com o direito
finlands, informou do seu projecto o FSU e a tripulao do Rosella. Em
reunies decorridas entre as partes, o FSU manifestou claramente a sua
oposio a esse projecto. Em 4 de Novembro de 2003, o FSU enviou uma
mensagem electrnica ITF, informandoa do projecto de mudana
de pavilho do Rosella. Esta mensagem continha, alm disso, a indicao
de que a propriedade efectiva do Rosella se encontra na Finlndia, pelo
que o FSU conserva o direito de negociao com a Viking. O FSU pediu
ITF que transmitisse esta informao a todos os sindicatos filiados,
convidandoos a no negociarem com a Viking. Em 1 de Maio de 2004,
a Repblica da Estnia tornouse membro da Unio Europeia.
Em 18 de Agosto de 2004, a Viking intentou na High Court of Justice
(England & Wales), Queens Bench Division (Commercial Court) (Reino
Unido), uma aco na qual pedia que a aco da ITF e do FSU fosse
declarada contrria ao artigo 49.TFUE, que fosse ordenada a revogao
da circular ITF e que o FSU fosse intimado a no colocar entraves aos
direitos de que a Viking goza ao abrigo do direito comunitrio. Por deciso
de 16 de Junho de 2005, o referido rgo jurisdicional acolheu o pedido
da Viking, por considerar que tanto a aco colectiva como a ameaa
de aco colectiva da ITF e do FSU impunham restries liberdade
de estabelecimento contrrias ao artigo 49. TFUE e, subsidiariamente,
constituam restries ilegais livre circulao dos trabalhadores e livre
 prestao de servios, na acepo dos artigos 45.TFUE e 56.TFUE. Em 30
de Junho de 2005, a ITF e o FSU interpuseram no rgo jurisdicional de
reenvio recurso dessa deciso. Colocandose, assim, a questo de saber
164
se inteno do Tratado proibir uma aco sindical se esta tiver por
objectivo impedir uma entidade patronal de utilizar, por razes econmicas,
a liberdade de estabelecimento.
O TJUE decidiu o seguinte: O artigo 49. CE deve ser interpretado
no sentido de que, em princpio, no est subtrada ao seu mbito de
aplicao uma aco colectiva desencadeada por um sindicato ou um
grupo de sindicatos contra uma empresa privada a fim de induzir esta
ltima a celebrar uma conveno colectiva cujo contedo pode dissuadila
de exercer a liberdade de estabelecimento. O artigo 49.TFUE susceptvel
de conferir a uma empresa privada direitos que podem ser oponveis a um
sindicato ou a uma associao de sindicatos. O artigo 49.TFUE deve ser
interpretado no sentido de que aces colectivas como as que esto em
causa no processo principal, que visam induzir uma empresa cuja sede
est situada num EstadoMembro determinado a celebrar uma conveno
colectiva de trabalho com um sindicato estabelecido nesse Estado e a aplicar
as clusulas previstas nessa conveno aos trabalhadores de uma filial da
referida empresa estabelecida noutro EstadoMembro, constituem restries
na acepo do referido artigo. Estas restries podem, em princpio, ser
justificadas pela proteco de uma razo imperiosa de interesse geral, como
a proteco dos trabalhadores, na condio de se provar que so aptas a
garantir a realizao do objectivo legtimo prosseguido e no ultrapassam
o necessrio para o alcanar.

Case Study XXVI Caso Barcenilla Fernndez Tribunal de Justia

das Comunidades Europeias (Proc. C256/10 e C261/10)
Precedentes: Os recorrentes nos processos principais, empregados da
empresa Gerardo, dedicam-se ao fabrico de materiais de pedra a partir
de pedras naturais e trabalham habitualmente numa mquina cortadora
automtica. O nvel de rudo no local de trabalho supera a mdia diria
de 85 dB(A). Para remediar esta situao, o empregador entregoulhes
um equipamento de proteco auricular individual. Graas atenuao
proporcionada por esse equipamento, a exposio diria dos recorrentes nos
processos principais ao rudo reduziuse para um nvel inferior a 80 dB(A).
Os recorrentes reclamaram o pagamento de um complemento salarial,
165
em conformidade com o artigo 27. da conveno colectiva, devido s
condies difceis do seu posto de trabalho, resultantes da exposio a um
nvel de rudo no local de trabalho que supera a mdia diria de 85 dB(A).
Os seus pedidos foram considerados improcedentes pelo Juzgado de lo Social
que entendeu que o empregador respeitava o Real Decreto 86/2006, que
transpe a Directiva 2003/10. Segundo esse tribunal, o efeito de atenuao
do rudo assegurado pelo equipamento de proteco auricular individual
deve ser tomado em conta para se estabelecer se as condies do posto de
trabalho devem ser consideradas difceis. Na sua deciso, o Juzgado de lo
Social seguiu a jurisprudncia do Tribunal Supremo, segundo a qual a
atenuao do rudo assegurada pelo equipamento de proteco auricular
individual deve ser tomada em conta para determinar se o trabalhador
est exposto a condies difceis no seu posto de trabalho, interpretando o
conceito de dificuldade luz da Directiva 2003/10 e do direito nacional
que a transps, deduzindo que estes tm o objectivo de proteger o trabalhador
contra os riscos sanitrios associados a uma exposio efectiva ao rudo.
Por conseguinte, inexistiria dificuldade caso uma proteco auricular
individual permitisse reduzir o rudo que atinge os ouvidos para um nvel
inferior a 80 dB(A). Todavia, o Tribunal Superior de Justicia de Castilla y
Len teve dvidas quanto compatibilidade da jusrisprudncia do Supremo
com o direito europeu, alegando que a obrigao de pagar um complemento
salarial em funo das dificuldades das condies de trabalho, prevista
no artigo 27. da conveno colectiva, depende do respeito da entidade
patronal pelas obrigaes decorrentes da Directiva 2003/10 e do Real Decreto
286/2006. O efeito til desta directiva seria contrariado se uma entidade
patronal se pudesse eximir da obrigao de pagar esse complemento salarial
pelo simples facto de ter colocado disposio dos seus empregados as
proteces auriculares, mesmo que no tenha respeitado as exigncias
da referida directiva relativamente s obrigaes preventivas a institudas.
Por essa razo faz um reenvio prejudicial, tendo o TJUE esclarecido
que a Directiva em causa, deve ser interpretada no sentido de que uma
 entidade patronal de uma empresa em que o nvel dirio de exposio
dos trabalhadores ao rudo se situa acima dos 85 dB(A), medido sem ter
em conta os efeitos da utilizao dos protectores auriculares individuais,
166
no cumpre as obrigaes resultantes desta directiva por simplesmente ter
colocado disposio dos trabalhadores tais protectores auriculares que
permitem reduzir a exposio diria ao rudo para menos de 80 dB(A),
tendo esta entidade patronal a obrigao de executar um programa de
medidas tcnicas ou organizativas destinadas a reduzir tal exposio
ao rudo para um nvel inferior a 85 dB(A), medido sem ter em conta os
efeitos da utilizao dos protectores auriculares individuais.
A Directiva deve ser interpretada no sentido de que no exige de
uma entidade patr onal o pagamento de um complemento salarial
aos trabalhadores que so expostos a um nvel de rudo superior a 85
dB(A), medido sem ter em conta o efeito da utilizao dos protectores
auriculares individuais, por simplesmente no ter executado um programa
de medidas tcnicas ou organizativas destinadas a reduzir o nvel
dirio de exposio ao rudo. Todavia, o direito nacional deve prever
os mecanismos adequados para assegurar que um trabalhador exposto
a um nvel de rudo superior a 85 dB(A), medido sem ter em conta o
efeito da utilizao dos protectores auriculares individuais, possa exigir
o respeito, por parte da entidade patronal, das obrigaes preventivas
previstas no artigo 5., n. 2, desta directiva.
Daqui se infere que o nvel europeu se preocupa fundamentalmente com
a sade pblica no local de trabalho, uma vez que tanto desconsidera a
soluo economicista a favor do empregador, que promove uma soluo
de reduo do rudo a menor custo para o empregador, mas desrespeitando
o comportamento devido, como uma soluo economicista a favor do
trabalhador, que opta por requerer um complemento salarial em vez
de exigir as condies de trabalho adequadas.
 Concluso

O estudo dos direitos fundamentais na arena global teve como primeiro

propsito a sensibilizao para os problemas que hoje existem no mosaico
geral da internormatividade quando optamos pela perspectiva cosmopolita
e olhamos para o Estado e para os seus cidados nas interligaes que
resultam do actual contexto normativo global.
Percebemos que alguns dos pontos essenciais da metodologia tradicional
de aplicao dos direitos fundamentais so postos em crise e o primado da
legalidade na restrio de direitos, assim como a ponderao jurispruden-
cial com acesso directo ao texto constitucional tm de ceder lugar a novas
propostas fundadas na construo da soluo atravs do dilogo intercultural
e multinvel e da fixao de standards tidos como verdadeiros aquis da hu-
manidade. Pudemos tambm perceber que a proteco supranacional dos
direitos fundamentais no consubstancia, em si, maior garantia, na medida
em que nem sempre esses tribunais superiores internacionais ou regio-
nais, genricos ou de competncia especializada esto verdadeiramente
a guardar um conjunto de valores. Pelo contrrio, o roteiro por diversos
case studies permitiu-nos pr em evidncia a natureza intrinsecamente
comprometida de muitas decises.
Tambm os dois domnios de teste escolhidos a socialidade e o ter-
rorismo no deram mostras de que a universalizao dos direitos possa
corresponder a uma suplantao do modelo cultural dos direitos fundamen-
tais. Pelo contrrio, a anlise da socialidade mostrou que o grande desafio
radica nos princpios que dizem respeito aplicao destes direitos e no
ajustamento dos standards ao novo modelo econmico, o que tambm ir
 envolver uma maior diferenciao em funo da capacidade econmica que
a Sociedade consiga alcanar no quadro das polticas gizadas pelos deciso-
res pblicos, onde a sustentabilidade passar a assumir um papel essencial
168
e a redistribuio ter tendncia a limitar-se a esquemas base de coeso
selectiva (neutralizadores de boleias) e a aces de combate pobreza.
J o terrorismo permitiu-nos compreender que a coordenao a nvel
supranacional de estratgias de segurana no ir tolher as liberdades es-
senciais, pois o grande desafio assenta na gesto do risco terrorista atravs
de institutos do novo direito pblico. O que fica comprometido neste plano
a fora do primado da legalidade e a soberania da aco poltica enten-
dida em termos tradicionais. Um ponto essencial na adaptao ao novo
modelo uma compreenso correcta pelos Estados do permetro da sua
soberania co-dividida.
A partir desta nova viso impe-se uma reforma exemplar do mtodo
de ponderao para que o poder judicial no extrapole o seu permetro.
Partindo da proposta de Hoffmann-Riem, o modelo de checks and balances
no precisa de ser afastado, mas tem de ser (re)calibrado, para que a perda
de poder poltico e legislativo, que aquele que sente de forma mais intensa
os efeitos da soberania co-dividida de um Estado cosmopolita, no possa
ser interpretado como um espao livre, que pode ser ocupado pelo poder
judicial no ensejo de garantir a fora do modelo cultural constitucional.
No fundo, a tarefa mais urgente do sc. XXI , em nosso entender, a pro-
moo do judicial dialogue, este o elemento que falta na reposio do
equilbrio no modelo de checks and balances. Se aliarmos o aprofundamento
do judicial dialogue resilincia que as liberdades pessoais e polticas tm
mostrado perante a nova organizao mundial, veremos que possvel na-
vegar em segurana na arena global mesmo sem a luz do farol kelseniano,
pois estaremos ainda sob o luar intenso de um sistema jurdico reformulado.

No corremos o risco da desagregao na globalizao, mas corremos

o risco da autodestruio pela incoerncia em caso de inadaptao!
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