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56 Mrcia C. F.

Gonalves

contraditria e dialeticamente, o hermetismo de uma obra que se abre inmeras


vezes, mas cada vez com um novo sentido. H filsofos da arte contemporneos
que compreendem esse fenmeno de multiplicidade na arte como fundamental
para o exerccio da tolerncia; e vai haver sempre um filosofo da arte tentando
entender o sentido profundo desse fenmeno que nunca morre. De todo modo, no
parece to triste imaginar que a arte perdeu sua funo de revelar o maior dos A LEGALIDADE COMO FORMA
sentidos do mundo e da vida, pois essa perda foi essencialmente necessria para a
conquista de sua verdadeira autonomia, de no ter que servir a nada alm de si, e de DO ESTADO DE DIREITO 1
ter apenas seu sentido em si mesma. No h motivo para vestirmos luto ao
diagnosticar a real situao da arte hoje. A transformao do seu contedo eterno e Delamar Jos Volpato Dutra*
divino em finito possibilitou-lhe atingir o extremo de sua libertao, que consiste
em ter muitos e infinitos sentidos, e conseqentemente de no fazer mais qualquer
sentido em si mesma. RESUMO O presente estudo visa a demonstrar que o Estado legal, assim
A ARTE MORREU! UM VIVA A ARTE! como concebido por Weber e Kelsen, no pode ser identificado com o Estado
de direito, mesmo que a legalidade seja uma condio necessria deste. Isso
acontece porque a legalidade no uma condio suficiente do Esta-do de
Referncias direito em razo de no resolver adequadamente o que Habermas nmeia de
dialtica entre igualdade de fato e de direito. O texto apresenta, a seguir, a
BORNHEIM, Gerd Alber t o. Pginas de Filosofia da Arte. Rio de Janeiro: UAP,
partir de Habermas, quatro fases de juridicizao: 1] o Estado absolutista
1998.
burgus; 2] o Estado burgus de direito; 3] o Estado democrtico de direito e
GETHMANN-SIEFERT, Annemarie. Die Funktion der Kunst in der Geschichte. 4] o Estado social e democrtico de direito. As trs ltimas fases so figuraes
Untersuchungen zu Hegels sthetik. Hegel-Studien, Beiheft 25, Bonn, 1984. conceituais do Estado de direito, regulando, verticalmente, a relao dos
GETHMANN-SIEFERT, Annemarie; PGGELER. Otto: Welt und Wirkung von indivduos para com o Estado e, horizontalmente, a relao para com o
Hegels sthetik. HegelStudien, Beiheft 27, Bonn, 1986. mercado. Por fim, apresentam-se os efeitos colaterais advindos de cada uma
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Vorlesungen ber die sthetik. Frankfu am Main:
rt dessas fases de figurao do Estado de direito. Defende-se a tese de que tais
Suhrkamp, 1989-1990. efeitos so decorrncia de uma perspectiva substancialista do Estado de
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Cursos de Esttica. Trad. Marco Aurlio Werle. direito, que interpreta os sujeitos apenas como atores, ou destinatrios de
So Paulo: EdUSP, 1999-2004.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Vorlesungen ber die Philosophie der Geschichte. * Professor do Departamento de Filosofia da Universidade Federal de Santa Catarina.
Frankfur t am Main: Suhrkamp, 1986. 1 Artigo recebido em maio/2003 e aprovado em fev./2004.
1
Das abreviaturas:
HABERMAS, J. Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen
Rechtsstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992.
FG
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre faticidade e validade. [v. I]. [Trad. F. B. Siebeneichler: Faktizitt und
Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats].
TrFG Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre faticidade e validade. [v. 11]. [Trad. F. B. Siebeneichler: Faktizitt und
TrFG2 Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats].
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

KRITERION, Belo Horizonte, n 109, Jun/2004, p. 57-80


58 Delamar Jos Volpato Dutra A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIREITO 59
direitos. Tais problemas so melhor resolvidos por uma perspectiva procedi- portanto, no Estado absolutista burgus [1], pode haver Estado de direito sem
mental do Estado de direito, a qual, ao tratar os sujeitos como autores, pode democracia e no Estado burgus de direito [2], pode haver legalidade sem Estado
contar com uma perspectiva autocorretiva dos problemas decorrentes do que de direito. Para compreendermos essas afirmaes, temos que distinguir os
Weber chamou de materializao do direito. sentidos dos termos aqui envolvidos. A possibilidade de haver Estado de direito
sem democracia [1] implica em ter que tomar a noo de Estado de direito, sim,
Palavras-Chave Weber, Kelsen, Habermas, Estado de direito, legalidade num sentido normativo, mas substancial. Nessa perspectiva, o Estado de direito
garante um conjunto de direitos substantivos com relao ao poder legiferante do
ABSTRACT In this paper I argue that legal state as presented by Estado. Para que haja legalidade sem Estado de direito [2], temos que tomar a
Weber and Kelsen cannot be identified with the rule of law, because legality legalidade como uma forma, a qual pode albergar tanto uma concepo
is a necessary but not a sufficient condition for making it possible. The normativa de direito, quanto qualquer outra regra, para a qual no estamos
ultimate reason for this is that it doesn't solve what Habermas calls the dispostos a atribuir o valor da justia. Veremos que a legalidade necessria para
"dialectic of legal and factual equality". This paper presents three models o Estado de direito em razo de sua forma, mas pode albergar normas com
of the rule of law, confronting them with the absolute state. These are the contedos diferentes e mesmo contraditrios entre si . "O direito no possui
liberal, the democratic and the welfare state models. These regulate in estrutura prpria, cuja forma pudesse sofrer modificaes, pois a forma do
different ways the relations both between the individual and the state and direito representada como um estojo ou cpsula plstica que se ajusta a
between individuals among themselves. Undesired effects of each model qualquer tipo de ao de regulao por parte da administrao. O conceito de lei
are also presented and discussed. It claims that these undesired effects stem despojado, maneira positivista, de toda e qualquer determinao de
from the fact that in each case we have to do with a substantive model of the racionalidade. O minimum tico restante passa da forma semntica da lei para a
rule of law, treating the subjects as mere addressees of the law Those forma democrtica da legislao".3 Este um argumento para distinguir Estado
problems are better solved by the procedural model of the rule of law legal de Estado de direito, o qual dever ser entendido a partir da democracia.
proposed by Habermas, because it treats the subjects of rights as makers of A partir de Weber e Kelsen, pode-se mostrar que a legalidade um dos
the law. elementos do Estado de direito, o que ainda no determina nenhuma restrio
conteudstica ao poder, sendo um primeiro estgio do Estado de direito, neces-
Key-Words Weber, Kelsen, Habermas, rule of law, legality srio, mas no suficiente. Habermas tratar a noo de Estado de direito a partir
do aspecto normativo do direito e do poder, o que remeter, em sua concepo
Introduo processual de legitimidade, para o princpio da democracia, j que o modo
como se d conta da legitimidade do direito. Portanto, normativa-mente, para
Para o esclarecimento do conceito de Estado de direito, em Habermas, Habermas, o Estado de direito vem conectado com a democracia, pois a nica
necessrio ter claros os seguintes conceitos com ele relacionados, quais sejam, maneira de se dar conta da normatividade, sem apelar a alguma noo axiolgica
democracia e legalidade. Segundo ele, substancial.
Estado de direito e democracia aparecem a ns como objetos inteiramente separados. H boas razes para
isso. Porque o governo poltico sempre exercido na forma jurdica, o sistema legal pode existir onde a Elementos da sociologa do direito de Weber: o Estado legal
fora poltica n foi ainda domesticada pelo Estado de direito. E o Estado de direito existe onde o poder
de governar no foi ainda democratizado. Enfim, h governos ordenados legalmente sem as instituies
do Estado de direito e h Estado de direito sem constituio democrtica. Natural-mente, esses
Para Weber, pode haver Estado sem direito, mas no direito sem Estado.
fundamentos empricos para a diviso do trabalho no tratamento acadmico dos dois assuntos no implica Portanto, no h, para ele, um direito substancial que pudesse receber o nome
que, de um ponto de vista normativo, o Estado de direito possa existir sem democracia.2

2 HABERMAS, Jrgen. Die Einbeziehung des Anderen: Studien zur politischen Theorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 3 TrFG2, p. 208.
1997. p. 293.
60 Delamar Jos Volpato Dutra A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIREITO 61

de direito, independentemente de um aparato normativo. Da a sua filiao ao social, mesmo contra toda a resistncia e qualquer que seja o fundamento desta
positivismo, pois, o positivismo, caracteriza-se, menos pela afirmao de probabilidade".9 O poder, quando revestido de legitimidade, obedecido. A
que o direito o direito positivo e mais pelo que subjaz a essa afirmao, a obedincia aos ditames do poder metamorfoseia-o em dominao. A disciplina,
saber, que o direito o direito positivo porque o direito, em ltima anlise, como se sabe, para Weber, uma obedincia automatizada. Uma associao de
no passa de uma forma coercitiva.4 De fato, segundo Kelsen, dominao poltica quando pode contar com a coero externa, portanto, com o
poder. O Estado um instituto poltico que consegue manter com xito o
o Direito positivo essencialmente uma ordem de coero. Ao contrrio das regras do direito natural, as monoplio legtimo do uso da fora fsica para manter a ordem. Segundo Weber, a
suas regras derivam da vontade arbitrria de uma autoridade humana e, por esse motivo,
simplesmente por causa da natureza de sua fonte, elas no podem ter a qualidade da auto- coao fsica no o modo normal de manuteno das associaes polticas, mas
evidncia imediata. O contedo das regras do Direito positivo carece da necessidade "interna" que o seu meio especfico, a sua ltima ratio.
peculiar s regras do direito natural em virtude de sua origem [...] a doutrina que declara a coero Essa considerao de Weber, por um lado, unifica poder e direito, enquanto
como caracterstica essencial do Direito uma doutrina positivista e se ocupa unicamente com o
Direito posit ivo .
5 uma pura forma coercitiva despida de contedo e, por outro lado, separa essa
forma de qualquer contedo que possa vir a lhe ser acrescentado. Ou seja, a
Como conseqncia, o sistema do direito natural tende a ser um sistema estti- definio de direito, como acima visto, une-o intrinsecamente, com o poder, ou
co, ao contrrio do positivo, que um sistema dinmico, em razo de ser um seja, com a coero. Mas, no determina qualquer contedo. Mesmo a
produto da atividade humana, o que determina um carter, na histria, legitimidade jurdica, aqui, despida de contedo, pois ela formal, reme-tendo ao
conservador do direito natural. Poder-se- ver adiante de que modo as procedimento de sua criao e crena de que esse procedimento legtimo. Nas
formulaes de Weber sobre o direito so compatveis com essa formulao palavras de Weber,
de Kelsen. no possvel definir uma associao poltica inclusive o "Estado" assinalando os fins da "ao da
Segundo Weber, a legitimidade uma crena no dever ser de uma nor- associao" [...] no existiu nenhum fim que ocasionalmente no haja sido perseguido pelas associaes
6
ma. A ao social legtima pode ser: a) racional com relao a fins; b) racio- polticas; e no houve nenhum [...] que todas essas associaes tenham perseguido. S se pode definir,
nal com relao a valores (por. ex., o direito natural); c) afetiva e d) tradicio- por isso, o carter poltico de uma associao pelo meio [...] que sem ser-lhe exclusivo certamente
especfico e para a sua essncia indispensvel: a coao fsica.10
nal. Essas so aes racionais e legtimas. Assim, a legitimidade ntima
quando afetiva, quando referente a valores e quando tradicional (religiosa).
externa quando referente a fins racionais. O direito, como ordem jurdica, Essa considerao de Weber permite-lhe oferecer uma concepo de legitimidade
est garantido externamente pela probabilidade da coao (fsica ou da legalidade neutra com relao a contedos, bem como uma concepo de
psquica).7 A legalidade uma forma de legitimidade sobre a qual se direito tambm correspondente a essa neutralidade. Nesse sentido, Weber
acrescenta a coero. partidrio de uma legitimidade estritamente processual, j que uma norma portar
Sendo a legitimidade uma crena, nada impede que normas distintas e um ndice de crena na sua legitimidade, dentre outros motivos, por causa do
mesmo contraditrias possam ser consideradas como vlidas.' A seguir, pode- procedimento legal pelo qual passou.
se ver como Weber apresentar um conceito de direito, bem como de poder, Esse imbricamento entre Estado e legalidade nos remeter noo de Estado
neutro a qualquer determinao de legitimidade no que concerne a legal, cuja melhor formulao em Weber ser a burocracia. O Estado regido pela
contedos, j que qualquer contedo pode ser objeto de uma norma legtima. legalidade portador de algumas caractersticas peculiares. Primeiro, o seu
O conceito de coero remete, para Weber, questo do poder: "poder aspecto processual, j "que qualquer direito pode se criar e se modificar por meio
significa a probabilidade de impor a prpria vontade, dentro de uma relao de um estatuto sancionado corretamente quanto forma"; segundo, a legalidade, j
que "se obedece, no a pessoa em virtude de seu direito prprio, mas regra
estatuda, a qual estabelece, ao mesmo tempo, a
4 Cf. FG, p. 113 [TrFG1, p. 117].
5 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. [L. C. Borges: General Theory of Law and State]. So Paulo:
Martins Fontes, 2000. p. 559. 9 WEBER, op. cit., p. 43.
6 Cf. WEBER, Max. Economic y socedact. esbozo de sociologa comprensiva. [J. Winckelmann: Wirtschaft und Gesellschaft. 10 Idem, p. 44.
Grundriss der Verstehenden Soziologie]. Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1998. p. 26.
7 Idem, p. 20 e 27.
8 Idem, p. 26.
62 Delamar Jos Volpato Dutra A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIRI 63

quem e em que medida se deve obedecer. Tambm o que ordena obedece, ao como no sendo no jurdico para, depois, tentar conceb-lo juridicamente.
emitir uma ordem, a uma regra: `lei' ou ao `regramento' de uma norma fr- Assim, "como organizao poltica, o Estado uma ordem jurdica".18 O poder
malmente abstrata".11 estatal, portanto, a vigncia de uma ordem jurdica. O poder do Estado no
uma instncia mstica para alm da eficcia de sua ordem jurdica. O poder do
Estado funde-se com a eficcia da norma jurdica. Portanto, o Estado no existe
Kelsen e a anlise do Estado de direito como pleonasmo independentemente da ordem jurdica, podendo ou no, ser enformado pelo
direito e exercido por ele; no, eles (Estado e direito) so a mesma
Na contramo de Weber,12 o qual separa Estado de direito (mas no o
coisa.
direito do Estado), Kelsen funde direito e Estado na sua maior profundidade.
O prprio Kelsen, no entanto, aponta para o significado normativo da
Kelsen critica a separao que Weber faz entre uma considerao sociolgica
expresso Estado de direito, a saber, a satisfao dos requisitos da democracia e
do Estado, o qual poderia ser exercido, seja legalmente, seja de qualquer outro
da segurana jurdica,19 a qual ele descarta como um preconceito jusnaturalista
modo. A isso Kelsen chamar de concepo mstica do poder do Estado. Ou
para com o direito, pois o direito e o Estado no passam de "uma ordem
seja, para ele, o Estado s existe como ordem jurdica. Como para Weber, para
coerciva de conduta humana com o que nada se afirma sobre seu valor
Kelsen tambm "o direito uma organizao da fora",13 no entanto, ao con-
moral ou de Justia".20 Portanto, "tambm uma ordem coerciva relativamente
trrio de Weber, a validade de uma norma identificar-se- com sua existn-
centralizada que tenha carter autocrtico e, em virtude da sua flexibilidade
cia.14 Nesse sentido ele adere ao brocardo hobbesiano auctritas, non ventas
ilimitada, no oferece qualquer espcie de segurana jurdica, uma ordem
facit legem. A teoria que separa direito e Estado, Kelsen a chama de bilateral,
jurdica e a comunidade por ela constituda na medida em que se distinga
segundo a qual o Estado vincula-se aos direitos que ele mesmo produziu. Assim,
entre ordem e comunidade uma comunidade jurdica e, como tal, um
o Estado existiria independentemente do direito, em seguida ele criaria o direito
Estado".21 Porm, por ter confundido Estado legal e Estado de direito,22
e se autovincularia a ele. Isso porque o Estado precisa de legitimao e para ser
Kelsen no acede ao contedo normativo deste ltimo.
legitimado pelo direito este tem que ser pressuposto como sendo uma ordem
Ora, como se pode perceber, Kelsen no se pergunta por uma concepo
essencialmente diferente de si mesmo. desse modo que o Estado seria
normativa do Estado. A conseqncia disso que ele deixa de se perguntar
transformado de um fato de poder, ou do poder como fato, em um Estado de
pela questo da justia ou da legitimidade, fundindo-a com a eficcia, pois a
direito.15
justia ou a legitimidade so puras formas, podendo justificar quaisquer
Seu argumento que os atos de Estado, como criar leis, so, na verdade,
contedos, os quais s podem ser dados pelo direito positivo.23 Kelsen cita,
atos de indivduos que criam leis. Esses indivduos so autorizados juridica-
como exemplo, o direito de propriedade, o qual foi estabelecido como direito
mente a fazer tais atos. Dizer que o Estado cria o direito, significa apenas dizer
legtimo pelo direito natural, mas que se configura, na verdade, como um dos
que estes indivduos, autorizados juridicamente, criam o direito. E isso s quer
vrios direitos historicamente criados. Para Kelsen, s h, na sociedade,
dizer, no fundo, que o direito regula a sua prpria criao. "No o Estado que
conflitos de interesses, os quais tm que ser solucionados,24 sem fazer
se subordina ao Direito por ele criado, mas o Direito que, regulando a conduta
qualquer referncia a idias irracionais de justia ou legitimidade. A nica
dos indivduos e, especificamente, a sua conduta dirigida criao do Direito,
concesso que pode ser feita, com base na experincia, que sistemas jurdicos
submete a si esses indivduos".i6 Portanto, se todo Estado um Estado de
igualitrios so mais
direito, esta ltima expresso no passa de um pleonasmo" como "descer para
baixo". Segundo ele, haveria uma contradio entre conceber o Estado
18 KELSEN. Teoria pura do direito. p. 302. Ne m toda o rdem jurdica ser u m Estado, por ex., as rel aes jurdicas
internacionais.
11 WEBER, op. cit., p. 707. 19 Idem, p. 328.
12 Cf. KELSEN. Teria geral do direito e do estado. p. 271-272. 20 Idem, p. 334.
13 Idem, p. 30. 21 Idem, p. 334.
14 Idem, p. 43. 22 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. [P. A. Ibez: Diritto e ragione. Teoria
15 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. [J. B. Machado: Reine Rechtslehre]. 3. e d . , So Paulo: Martins Fontes, delgarantismo penale]. Madrid: Trotta, 2000. p. 360.
1991. p. 301. 23 Cf. KELSEN. Teoria geral do direito e do estado. p. 14-15.
16 Idem, p. 327. 24 Idem, p. 19.
17 Idem, p. 328.
64 Delamar Jos Volpato Dutra A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIREITO 65

duradouros.25 Justia, para Kelsen, que uma regra seja aplicada onde tem que ao mundo do trabalho medieval, implicou represses sobre os que tinham que
ser aplicada e injusto deixar de aplic-la quando deveria ser aplicada. A vender sua fora de trabalho. A ltima etapa de juridificao, como se ver, visa
justia, legalmente considerada, no concerne ao contedo da norma, mas sua a resolver esse tipo de problema, por meio dos direitos sociais. Mas essa nova
aplicao. Justia, nesse sentido, no concerne a contedos, mas prpria etapa, certamente emancipatria de relaes sociais com base no poder social
ordem jurdica.2 de classes, implicar no caso do paternalismo no Estado de bem-estar social.
Como no poderia deixar de ser, com essa formulao, Kelsen retira qual- Trabalhando com essas ambivalncias decorrentes das formulaes do
quer noo normativa presente no Estado de direito, reduzindo-o ao seu pri- Estado de direito, pretende-se apresentar tais formulaes ao modo de uma
meiro estgio, ou sua forma, qual seja, a legalidade. aprendizagem, em que, se concebida tal figurao ao modo procedimental, as
figuraes podero tomar uma roupagem autocorretiva, em razo da presena
Juridicizao [Verrechttlichung]: Estado legal e Estado de direito de sujeitos que podem se auto-interpretar, no s como destinatrios dos direi-
tos do Estado de direito, mas como autores dos mesmos, a partir da discursivi-
Em suma, a teoria da legalidade de Weber e Kelsen aplica-se a todos os dade prpria do procedimento comunicativo. Tomaremos como prottipo desse
estados, mesmo queles que no so estados de direito. No caso de Weber, nem tipo de autocorreo dos efeitos colaterais do Estado de direito a questo do
todos os estados se utilizam do meio organizativo e racionalizador do direito, feminismo, ou dos direitos da mulher, ligados, principalmente, maternidade.
j, no de Kelsen, qualquer Estado, por definio, pode ser apreciad como um Como sabemos, a tese de Habermas a de que, com a racionalizao do
conjunto de regras jurdicas, as quais so, como se sabe, coercitivas, por mundo vivido, h uma colonizao dos mbitos desse mundo vivido por de-
definio. terminaes sistmicas. Porm, ao contrrio de Weber, cuja leitura da raciona-
Habermas, na esteira de Weber, identifica, na modernidade, quatro est- lizao segue a linha de seu conceito de ao racional com relao a fins, a
gios de juridificao. Esse fenmeno da juridificao tem penetrado quase leitura da racionalizao feita por Habermas nrtear-se- por um conceito mais
todos os mbitos da existncia humana: comeou pela poltica, depois pelo amplo de a, qual seja, o de a comunicativa, mais amplo que aquele de
direito comercial, passando, em seguida, aos direitos sociais, chegando, hoje, a Weber, e capaz de abranger uma explicao da racionalizao que incorpora
incluir as relaes familiares entre marido e mulher, a educao, o meio tambm uma racionalidade na racionalizao dos valores, os quais no so,
ambiente, a educao escolar, o ptrio poder, a seguridade social (previdncia, ento, como em Weber, remetidos para o mbito do ceticismo. Ora, um dos
sade e assistncia social). Restam, atualmente, poucos mbitos que no sejam meios de organizao mais utilizados, na modernidade, pelos imperativos sis-
regrados juridicamente. tmicos, o direito. Assim, pode ser lida uma progressiva juridificao de
No se ir mencionar aqui, mas essas etapas de juridificao determinaro, mbitos antes restritos a uma forma de integrao social espontnea, tpica do
progressivamente, uma perda da formalidade jurdica, ancorando-a em determina- mundo vivido. Essa juridificao lida por Habermas desde a perspectiva de
es mais positivas (conteudsticas) do que negativas (formais), o que implicar sua legitimidade. Como se ver, o Estado legal uma condido sine qua non
numa perda do carter racional do direito e em novos efeitos no emancipatrios. para a legitimidade do poder. O Estado legal ser uma das determinaes ne-
Todas essa jornadas de emancipao e garantias jurdicas tm um resultado cessrias, embora no suficientes, do Estado de direito, o qual, para se instituir
ambivalente, com efeitos colaterais repressivos. Assim, as etapas democratizantes enquanto tal, dever ter outras determinaes posteriores. Como se viu acima,
da formulao do Estado de direito trouxeram efeitos colaterais, como o para Kelsen, a legalidade a condio suficiente do Estado de direito, mesmo
problema das minorias, decorrente da regra da maioria, difcil de resolver, ou o porque todo Estado, para ele, j Estado legal. O que se passa a investigar,
problema da neutralidade do poder, ainda no resolvido. Assim, por exemplo, o agora, sero essas determinaes posteriores, a comear por Hobbes.
Brasil, ao adotar a lngua portuguesa, favoreceu os valores do colonizador em No caso de Hobbes, a legitimidade resolve-se de uma vez por todas, a
detrimento dos indgenas. O carter emancipatrio das normas de direito partir dos interesses dos indivduos na sada do estado de guerra,27 remetendo
privado, com relao para uma forma de legitimidade no democrtica. Nesse Estado, o problema

27 Cf. FG, p. 119 [TrFG1, p. 123].


25 Cf. KELSEN. Teoria geral do direito e do estado. p. 20.
26 Idem, p. 20.
66 Delamar Jos Vlpato Dutra A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIREITO 67

da legitimidade no atinge a relao vertical do indivduo para com o 1] O Estado absolutista burgus
Estado, mas somente a relao horizontal para com os outros. Por essa
razo, embora o Estado Leviat esteja vertido na forma jurdica, no Este Estado representa o cenrio poltico, do poder, dentro do qual se
existem, ainda, as determinaes prprias da legitimidade no que diferencia o sistema econmico capitalista. Desenvolve-se, nessa esfera, o
concerne relao vertical dos indivduos para com o Estado. Ento, o direito privado, cuja base o sujeito capaz de relaes contratuais. Ora
que o Estado, na roupagem da legalidade, determinar ser o mbito das essa realidade vai ser juridificada a partir do direito e suas caractersticas de
relaes legtimas no nvel horizontal dos indivduos entre si, no trfico positividade, legalidade e formalidade.28 De fato, essa a leitura que Hegel
burgus da sociedade civil. faz dessa problemtica, na medida em que, segundo sua formulao, nas
A seguir, ter-se- as etapas seguintes de juridificao, as quais teorias contratuais, o Estado acaba reduzido sociedade civil. Numa leitura
contituir-se-o em novas determinaes possveis da legitimidade, agora possvel, a partir de Hobbes, o Leviat surge para dar segurana, para
num novo mbito, qual seja, aquele da relao vertical dos indivduos garantir a propriedade, inexistente na ordem do estado de natureza.
para com o Estado. Nasce, ento, a noo de Estado de direito para alm Constitui-se a sociedade civil, aqui, a partir do Estado, como seu
do Estado legal, enfocado por Weber e Kelsen. claro que o modo como garantidor. Segundo Habermas, o mundo vivido permanecer como uma
se conceber a legitimidade, horizontalmente, determinar, tambm, de espcie de reserva de onde o Estado e a sociedade civil "extraem aquilo de
alguma forma, a maneira como se conceber a legitimidade no nvel que necessitam para sua reproduo: trabalho e disponibilidade
vertical. Assim, em Hobbes, a legitimidade das regras horizontal-mente obedincia". 29 Hobbes apresenta, claramente, apenas as determinaes
concebidas ser dada por um imperativo hipottico, a partir de sistmicas do Estado, o qual, se por um lado garante a propriedade e a
determinados interesses postos como fim, resultando um conjunto de regras sociedade civil, por outro, se institui na base do senhorio absoluto sobre
que Hobbes chama de leis naturais. Resolvido o problema da legitimidade aquilo que garante. Para se entender essa problemtica necessrio ter em
horizontalmente, no se pode pr o problema da legitimidade daquilo que mente a distino, feita por Hobbes, entre trs conceitos: jus naturale
resolve e torna possvel a legitimidade horizontal. Assim, nos estgios [right of nature], lex naturales [law of nature] e lex civiles [civil law].
seguintes, vai se colocar o problema justamente da legitimidade da Hobbes, embora defenda uma complementaridade entre lei civil e lei
relao vertical do indivduo para com o Estado, bem como ser natural, j que elas se contm uma outra na medida em que a lei natural,
recolocado o problema da legitimidade horizontalmente. Nesse sentido, sem a lei civil, seria despida de eficcia, no entanto, a lei civil no alberga
as formulaes da igualdade e liberdade determinaro novos modos de se qualquer direito [jus, right] do indivduo; ao contrrio, a lei civil ser
conceber a soberania, bem como a legitimidade, seja horizontal, seja sempre uma restrio ao jus naturalis.30 Desta maneira, os direitos
vertical. [rights] no encontraro qualquer determinao no mbito do direito
O percurso que apresentaremos a seguir constitui-se numa dialtica positivo.
entre uma verso substancialista e uma verso procedimental, esta ltima claro que Hobbes j pode ser lido na perspectiva de uma elementar
j implcita na prpria formulao democrtica da soberania, em que teoria dos direitos humanos, herdeira da teoria dos direitos naturais, como
devero se originar todas as regras. Weber ser um autor importante na o direito vida.31 O problema que em sua obra tais direitos no ensejam
formulao desse elemento processual, que pode ser visto, sem muita um Estado de direito para proteger a vida. Ensejam, no entanto, o direito de
dificuldade, nos fundamentos da prpria teoria contratual, na medida em desobedincia. Isso se deve, qui, necessidade de um Estado forte como
que aquilo que dar legitimidade a uma regra, no contratualismo, ser o nico capaz de evitar o estado de guerra e, portanto, a suprema ameaa
um agreement. Dessa maneira, ou o acordo segue-se de um imperativo vida. Ou seja, os direitos do estado de natureza implicariam numa
hipottico, como em Hobbes, ou de determinaes substantivas, como limitao do poder, o que teria como conseqncia a deteriorao do
em Rousseau, ou propriamente procedimentais, como em Weber e Estado.
Habermas. Assim, a verso substancialista pode ser lida como uma
tentativa de fugir ao solo movedio de uma legitimidade que no pode 28 Positivo um direito estatudo; a legalidade prescinde do comportamento tico e a formalidade implica em normas neutras
eticamente, estabelecendo um espao para a liberdade de arbtrio, segundo a regra, o que a lei no probe, ela permite
mais assegurar a priori a sua validade. O fim das formas tradicionais de [cf. TKHI 336].
vida traz o vcuo das infinitas possibilidades de contedo legtimo. 29 HABERMAS, Jrgen. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 2). Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1981. p. 506.
30 Cf. HOBBES, Thomas. Leviathan. Oxford: Oxford University Press, 1996. Cap. XIV e XXVI.
31 Ver STRAUSS, Leo. Natural Right and History. Chicago: The University of Chicago Press, 1965.
68 Delamar Jos Volpato Dutra A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIREITO 69

As jornadas seguintes de juridificao podem ser lidas como respostas s O Estado social e democrtico de direito
pretenses do mundo vivido postas disposio do mercado e do poder na
primeira etapa de juridificao, determinando a progressiva incorporao de Marx analisou a primeira etapa, da formao da sociedade civil, ou do
direitos [rights] pela lei civil. mercado de trabalho, em sua ambivalncia, mostrando como liberdade de vender a
fora de trabalho correspondia a alienao dos resultados da produo desse
trabalho, por meio do conceito de mais valia e da explorao que ele promovia.
2] O Estado burgus de direito
Nesse sentido, Marx demonstra, contra Weber, como o direito concebido
O caracterstico desta etapa de juridificao que a lex civilis incorporar formalmente, a partir do contrato, gera tambm efeitos perversos. Ou seja, no s a
como regras positivas direitos subjetivos [rights] que podem ser alegados contra materializao do direito carrega valores anacrnicos para dentro do mundo
os atos do soberano ou da soberania. Elementos prprios do mundo vivido jurdico, mas a prprio direito formalmente considerado engendra e protege
passam a ser reconhecidos e protegidos. Instaura-se o princpio da legalidade no desigualdades de fato. Por isso, essa quarta etapa de juridificao determinar um
sentido, agora, do imprio da lei, no qual a administrao pblica no pode agir novo ganho emancipatrio, a partir da perspectiva do trabalho. Trata-se da
nem contra, nem praeter e nem ultra legem. "As garantias relativas vida, constitucionalizao de uma relao de poder social, ancorada numa estrutura de
liberdade e propriedade das pessoas privadas j no so simplesmente resultados clqsses. Temos, nessa etapa, a limitao do tempo de trabalho, o direito ao lazer, o
laterais funcionais de um trfico econmico institucionalizado em termos de salrio mnimo etc. Trata-se de uma juridificao do trabalho, antes disposio do
direito privado; ao contrrio, com a idia de Estado de direito to-mam o estatuto mercado.
de normas constitucionais moralmente justificadas".32 Locke pode ser
considerado um exemplar desse tipo de formulao.
O poder per lege/sub lege na filosofia habermasiana
3] O Estado democrtico de direito Se no se equiparar Estado e direito, como Kelsen, pode-se falar de governo
per leges e de governo sub lege. O governo per leges um primeiro estgio do
Historicamente, essa nova etapa acontece com a Revoluo Francesa e Estado de direito, ou para dizer, a forma fraca, Tatu sensu, do governo sub lege.
encontra sua formulao terica em Kant e Rousseau. Os cidados passam a ter Neste primeiro momento, j h funo ou potencial garantista,
direitos [rights] polticos: a legitimidade de uma norma depende do assentimento
daqueles que sero afetados por ela. Essa nova etapa juridiciza o processo na medida em que se transforma num marco formal que pode ser regulamentado, que pode criar suas prprias
democrtico de legitimao de normas, mediante o direito de voto, a liberdade condies de reproduo e controle [...] pressupe uma escolha inicial pela interdio da arbitrariedade, pela
de organizar e pertencer a partidos etc. Sero novas determinaes do mundo previsibilidade da soluo jurdica e pela demarcao das condies do exerccio do poder perante outras
formas informalizadas de seu exerccio. Dizer que o poder se expressa juridicamente implica pr-
vivido a serem elevadas proteo jurdica. Com isso, o meio poder encontra seu cedimentalizar o exerccio do poder, o que permitir dar o passo seguinte, qual seja, a exigncia de que tal
ancoramento definitivo no mundo vivido. expresso se d atravs de um determinado tipo de normas que aglutinem as caractersticas de generalidade
Essas duas etapas podem ser entendidas como um freio ao poder, que o e abstrao. Alm disso, permitir a implantao da submisso ao direito at chegar-se ao princpio da
legalidade substancial que implica a limitao material do mbito do juridicamente possvel 33
repe a partir das determinaes do mundo vivido, num primeiro momento
deixadas de lado. Trata-se, portanto, de uma determinao claramente burguesa
Tambm as formulaes antigas, como a de Plato, da lei como senhora dos
da emancipao, que nem por isso deixa de ter o seu valor normativo.
governantes e os governantes como escravos da lei, sistema no qual aparece-

33 CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantiste. Porto Alegre: Livra-ria do
Advogado, 1999. p. 22-3.

32 HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 2). p. 508.


70 Delamar Js Volpato Dutra A LEGALIDADE C OMO FORMA DO EST ADO DE DIREITO 71

ro todos os bens,34 podem ser consideradas como uma formulao dessa formal com procedimentos de sua produo, mas, tambm, da conformidade
confiana no efeito racionalizador da lei. Mesmo Aristteles compartilha de tal substancial com princpios superiores positivados; ou seja, a validade de uma
evidncia: "quem recomenda o imprio da lei parece recomendar o imprio norma no se confunde com a sua existncia juridica.38 Esse, segundo Ferrajoli,
exclusivo da divindade e da razo, mas quem prefere que um homem governe, o elemento mais marcante do Estado constitucional de direito. Isso implicar
de certo modo tambm quer pr uma fera no governo, pois as paixes so a nulidade de leis, no s sob o aspecto formal, mas, principalmente,
como feras e transformam os governantes, mesmo quando eles so os melho- substantivo.
res homens. Portanto a lei a inteligncia sem paixes".35 Ferrajoli distingue os seguintes conceitos:
Numa verso substancialista, no sentido strictu sensu, ou forte, do Estado vigncia-existncia-eficcia: validade formal, norma positiva;
de direito, h o condicionamento no s pela forma e pelo procedimento, mas validade: validade substancial.
tambm pelo contedo das normas."
No primeiro estgio pode-se chegar ao chamado absolutismo legislativo Validade e vigncia confundem-se no Estado absoluto, segundo a mxima
que "atinge seu paroxismo com os Estados totalitrios, os quais, no entanto, se de Ulpianus quod principi placuit legis habet vigorem. Num tal sistema,
viam como Estados de Direito na medida em que se exclua a arbitrariedade delito o que agrada ou desagrada ao soberano. J no Estado de direito, h uma
pblica, e o respeito lei era assegurado".37 O regime militar brasileiro, ps- separao, de tal forma que a validade ser, antes de tudo, uma validade
1964, tambm pode ser considerado um exemplo de um Estado dentro da for- substantiva referente a valores j positivados, os quais probem ou garantem.39
ma legal, mas no um Estado de direito no sentido mais forte. Isso determina um imbricamento entre normas inferiores invlidas e normas
Junto com o movimento constitucionalista ou garantiste vem uma dimen- superiores ineficazes. Esse tipo de problemtica no h nos estados absolutos.
so normativa muito forte. A questo est em como dar conta dessa dimenso Ao contrrio de Habermas,40 para quem o processo justifica determina-dos
normativa indisponvel. Uma perspectiva aquela substancial, o que significa contedos, Ferrajoli mantm a posio de que o procedimento de gestao de
uma tentativa de atualizar o discurso dos direito naturais, melhorados atravs normas que ele denomina direitos formais atendem s a vigncia das leis, ao
dos direitos humanos. So exemplos dessa perspectiva Bobbio, Ferrajoli e passo que os substanciais que determinam a validade.41
Cademartori, entre outros. Outra perspectiva daqueles, como Habermas, que
seguem uma verso processual da legitimidade, sem dar-lhe um contedo subs- A verso habermasiana da legitimidade pelo procedimento
tantivo.
Cada etapa percorrida pelo Estado de direito visa a resolver uma disfuno
O garantismo substancialista de Ferrajoli existente. E cada etapa engendra um efeito colateral decorrente de seu prprio
funcionamento, que determina que se tenha que buscar uma nova formulao
Ferrajoli adere tese de que o Estado legal apenas uma etapa, necess- capaz de dar conta desse efeitos colaterais. Assim, na primeira etapa, o Estado
ria, mas no suficiente, do sentido normativo do Estado de direito. A legali- surgiu para garantir o mbito do mercado. No entanto, esse primeiro momento
dade e seu efeito racionalizador tem que ser complementada por determina- gerou o superdimensionamento do Estado, problemtica essa que veio a ser
es conteudsticas, materiais. Esse passo feito pela positivao dos direito resolvida pelas duas etapas seguintes, as quais geraram, por sua vez, efeitos
naturais. Esse fator determina a obsolescncia da oposio entre direito colaterais, como o problema das minorias ou o poderio do mercado
positivo e direito natural, pois os direitos naturais passaram no s a ser
vnculos de legitimidade externos, mas tambm internos. Com a positivao
desses princpios, a legitimidade passa a depender no s da conformidade 38 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. [P. A. Ibez: Diritto e ragione. Teora del
garantismo penale]. Madrid: Trotta, 2000. p. 355.
39 Idem, p. 363.
40 Para uma melhor compreenso da posio de Habermas, ver A fundamentao discursiva do estado de
34 PLATON. Oeuvres compltes de Platon 1. Trad. Lon Robin. Paris: Gallimard, 1950. p. 715d. direito como imperativo categrico e como imperativo hipottico, do mesmo autor do presente escrito.
35 ARISTOTE. La politique. Trad. J. Tricot. Paris: Vrin, 1970. p. 1287b. 4
1 Cf. FERRAJOLI. Derechos y garantias: la ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 2001. p. 23.
36 Cf. CADEMARTORI, op. cit., p. 24.
37 Idem, p. 26.
72 Delamar Jos Volpato Dutra A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIREITO 73

sobre os processos democrticos do Estado de direito democrtico. Na ltima por isso, "declarar a propriedade como um direito natural, porque o nico que
etapa apresentada, aquela do bem-estar social, teremos o problema do pater- corresponde natureza, uma tentativa de tornar absoluto um princpio especial
nalismo. A soluo dessa cadeia de problemas s pode acontecer se tomarmos as que, historicamente, em certo tempo e sob certas condies polticas e econmicas,
etapas figurativas do Estado de direito numa perspectiva procedimental e no tornou-se Direito positivo".43 Por isso, o direito natural pode ser tanto
substancialista. Essa formulao atualiza, de alguma forma, a crtica de Weber revolucionrio, como conservador. Kelsen prope abandonar essa metafsica do
materializao do direito. S que, para Weber, tal materializao implicava numa direito e trat-lo como de fato .
perda de racionalidade, j que se perdia o carter prprio da racionalidade do Weber, em sua anlise do direito natural, numa verso que ele chama de
direito, qual seja, a sua formalidade. Ou seja, para Weber, todos os contedos material, epiteta-o de irracionalismo, que vai desde as concepes substantivas
jurdicos remetiam a valores, os quais ancoravam em formas de vida tradicionais esticas, at as formulaes do direito consuetudinrio e s teorias do esprito do
e, portanto, a uma vida tica, cuja racionalidade no podia ser apresentada. povo da escola histrica. Frente a essa formulao material dos direitos naturais,
Habermas, ao acreditar numa formulao racional tambm para a moral, j que Weber alcunha uma concepo formal do mesmo. Embora o direito natural no
se apresenta como um cognitivista, vai apresentar uma cognio normativa possa ser completamente formal, a sua formulao nos sculos XVII e XVIII tem
possvel para a moral. Nesse sentido, a sua tese que Weber foi incapaz de ver um carter claramente formal. De fato, as teorias contratualistas implicam numa
uma racionalidade procedimental e, portanto, formal para a moral. Tal como j concepo formal dos direito naturais, a partir da liberdade de contratar.44 Ou seja,
vimos, decorre de sua concepo reducionista de ao racional, como voltada s a partir dessa formulao, em tese, pode resultar qualquer norma vlida. claro
para os meios e no tambm para os fins. Ora, concebido de modo procedimental, que essa formulao j traz algum contedo, como a proibio da escravido, por
as conseqncias perversas da materializao do direito podem ser atenuadas por atentar contra as prprias bases formais. Weber detecta nas posies da Suprema
um processo autocorretivo, a partir da racionalidade comunicativa, na qual os Corte americana, contrrias s regulamentaes do mundo do trabalho, uma clara
sujeitos no s so destinatrios de direitos, mas seus autores. posio em direo a direitos naturais formais. Por outro lado, o prprio Weber
Para Kelsen e Weber, as frmulas do direito natural e da justia so vazias de constata como esse direito natural formal se transformou progressivamente em
contedo, albergando, na verdade, direitos historicamente gestados. direito natural substantivo, a partir de determinaes sociais e econmicas, como
o caso do socialismo ou das posies regulamentadoras e limitadoras da vontade
contratual negocial. Tal o caso da tese da explorao do Estado de necessidade na
Contudo, nenhuma das numerosas teorias do Direito natural conseguiu at agora definir o contedo dessa
lei da usura, a qual probe juros elevados, a nulidade das clusulas contratuais
ordem justa de um modo que pelo menos se aproximasse da exatido e objetividade com que a cincia leoninas.45 Tais limitaes ao formalismo s podem ser feitas a partir de deter-
natural pode determinar o contedo de leis da natureza ou a cincia jurdica, o conceito de uma ordem minaes materiais, ligadas no ao mundo jurdico, mas ao mundo tico, o qual,
jurdica. Aquilo que at agora tem sido proposto como Direito natural ou, o que redunda no mesmo, como sabemos, porta, para Weber, uma certa dose de irracionalidade, por remeter
como justia, consiste, em sua maior parte, em frmulas vazias, como suum cuique, "a cada um o seu",
ou tautologias sem sentido como o imperativo categrico, ou seja, a doutrina de Kant de que os atos de sempre a uma moral tradicional.
algum devem ser determinados somente por princpios que se queiram obrigatrios para todos os homens No demorou muito para que essa tendncia fosse detectada e exigida da
[...] Na verdade, a resposta ao que o seu de cada um, a qual o contedo dos princpios gerais obrigatrios a prpria atividade jurisdicional. Passa-se, ento, a exigir do juiz uma atividade
todos os homens, ao que certo e o que errado a resposta a todas essas perguntas deve, supostamente,
ser dada pelo Direito positivo. Conseqentemente, todas essas frmulas de justia tm o efeito de justificar criadora, frente inevitvel omisso das leis em face irracionalidade dos fatos
qualquer ordem jurdica positiva. Elas permitem que qualquer ordem jurdica positiva desejada tenha a (algo j alfinetado pela afirmao aristotlica de que a lei tem que ser corrigida em
aparncia de justa. Quando as normas a que se atribui o carter de "lei da natureza" ou justia tm um razo de sua universalidade). Ora, uma iluso pensar que possa haver simples
contedo definido, elas surgem como princpios mais ou menos generalizados de um Direito positivo
definido, princpios que, sem razo suficiente, so propostos como absolutamente vlidos pelo fato de interpretao, sem qualquer referncia a juzos concretos de
serem declarados como sendo leis naturais ou justas.42

43 KELSEN. Teoria geral do direito e do estado, p. 16.


44 Cf. WEBER, o. cit., p. 640-641.
45 Idem, p. 653.

42 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado, p. 14-15.


74 Delamar Jos Volpato Dutra A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIREITO 75

valor. Como se sabe, a tese de Weber que isso debilita a racionalidade formal no consegue perceber que razo aqui no traduz um contedo metafsico qual-
do direito.46 quer, mas as condies formais que devem ser satisfeitas para um acordo racio-
Weber ficar indeciso entre a eficcia positivista da coero e a necessi- nal: "Weber confunde novamente as propriedades formais do nvel ps-
dade da legitimidade para uma eficcia duradoura. Sendo pacfica a sua adeso tradicional de fundamentao com valores particulares, materiais"." Isso pode ser
ao direito positivo,47 como caracterstica da modernidade, podemos, no entanto, provado pela equiparao que ele faz entre razo e natureza, ao trat-las igual-
discutir, como faremos adiante, a sua concepo ctica de lIgitimidade. Ou seja, mente na citao. No entanto, "o modelo do contrato social, do mesmo modo
Weber quer defender uma legitimidade puramente formal, mas no consegue que o imperativo categrico, pode ser entendido como proposta para um
deixar de sempre vislumbrar o descaminho para justificaes ticas irracio- processo, cuja racionalidade garante a correo de qualquer tipo de deciso
nais. Segundo Habermas, podem ser destacadas duas caractersticas no trata- toma-da conforme um procedimento".54
mento da legimidade por parte de Weber: o tratamento empirista e a sua desco- A crena na legitimidade da legalidade s pode ter por base uma justifica-
nexo categorial com o racionalidade moral. Tal diagnstico pode ser de tipo prtico-moral.55 Por essa formulao de Habermas "a f na legali-
comprovado pela confuso ou no distino, em Weber, entre dogmtica dade de um procedimento no pode engendrar legitimidade per se, isto ,
jurdica, teoria do direito e filosofia do direito. Ele teria mantido uma atitude somente em virtude da correo procedimental".56 A f na legalidade uma
ctica em relao ao direito em razo do seu ceticismo a princpios crena dependente de uma justificao moral,57 a qual, em todo caso, deve ser
cognitivistas.48 entendida em termos processuais e no substantivos.
Passando pelo processo de racionalizao, a sociedade moderna desquali- Como sabemos, na Teoria Habermas analisa o conceito de ao, a partir do
fica todas as legitimaes substantivas, restando, portanto, como ltima ratio, qual Weber analisa a racionalizao, como sendo muito estreito, porque vem
o procedimento legal mediante o qual se chega s regras. O direito exige uma colado racionalidade com relao a fins. O conceito de a comunicativa
justificao ps-tradicional. Em Teoria da ao comunicativa (1981) e em ser mais amplo, pois permite diferenciar uma racionalidade estratgica de
Direito e moral (Tanner Lectures, 1986)49 Habermas busca mostrar como, uma racionalidade moral, permitindo uma anlise da racionalizao de carter
apesar da negativa de Weber, a motivao da deciso no procedimento legal mas abrangente, envolvendo uma complexidade maior. Alm disso, as
remete a uma questo de valor.50 Weber no teria percebido que a justificao ambivalncias de uma teoria da juridificao no podem ser adequadamente
procedimental legal remete a determinaes morais. Weber no teria percebi- compreendidas dentro do marco de uma teoria da a. Os mbitos da ao.
do, tambm, que a prpria moral passou por um processo de racionalizao comunicativa juridicizados separam-se de seus fundamentos prtico-morais.
que a retirou do solo dos valores, elevando-a para um patamar ps-tradicional, Isso combina a teoria da a comunicativa com a teoria sistmica, no redu-
no qual ela julga a partir de princpios. A noo de direitos fundamentais e de zindo tudo a esta ltima, como parece fazer Weber.
soberania popular so a expresso dessa moral de princpios.51 J em 1986, Habermas ensaiava uma incipiente diferenciao entre o
"Os critrios materiais para julgar o que legtimo em sentido jusnatura- procedimento jurdico e o moral de forma mais favorvel ao direito, pois o
lista so a `natureza' e a `razo"'." Weber elimina rapidamente do direito mesmo podia dispor de critrios de avaliao institucionalizados, ao passo que
natural moderno o seu carter estritamente procedimental e isso porque ele a moral no. O procedimento marcado pela fragilidade, pela no infalibilida-
de, no h univocidade, nem prazo para chegar a um resultado. S h procedi-
mentos falveis para fundamentar normas.58 A moral sublimou-se num proce-
dimento, despojando-se de contedos determinados.
46 Cf. WEBER. op. cit., p. 658.
4 7 HABERMAS, Jrgen. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 1). Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1981. p.
339.
48 Cf. FG, p. 94-95 [TrFG1, p. 98-99].
49 O modo como Habermas concebe a relao de complementaridade entre direito e moral muda em FG. A 53 HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 1), p. 342.
mudana d-se porque, nessa obra, Habermas determinar uma diferenciao entre as razes morais e as razes 54 TrFG2, p. 201-2 [FG, p. 550].
jurdicas, as quais so mais amplas do que as razes morais, n podendo ser reduzidas a essa. Essa nova 55 Cf. HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 1), p. 343.
formulao remete a uma compreenso do princpio do discurso neutro com relao moral e ao direito. 56 Idem, p. 344.
Inicialmente, Habermas dera uma conotao moral a tal princpio. 57 Cf. FG, p. 550-1 [TrFG2, p. 202].
50 Cf. HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 1), p. 331-2; TrFG2, p. 194. 58 Cf. FG, p. 565-7 [TrFG2, p. 216-217].
51 Idem, p. 338, 340.
52 WEBER. op. cit., p. 642.
76 Delamar Jos Va/pato Dutra A LEGALIDADE C OMO FORMA DO EST ADO DE DIREITO 77

Kant obnubilou o sentido procedimental da universalidade ao confundir N entanto, em tal paradigma perdura e se agudiza o problema da desigualda-
"a universalidade semntica da lei geral abstrata assumiu o lugar de uma uni- de de fato. O paradigma dos direitos sociais visa a resolver este ltimo proble-
versalidade procedimental, que caracteriza a lei surgida democraticamente como ma. Porm, as compensaes do Estado de bem-estar social engendram o pro-
expresso da `vontade popular reunida"'.59 blema do paternalismo. Portanto, os efeitos colaterais a serem considerados
A Filosofia do Direito habermasiana tem no conceito de legitimidade a so a desigualdade de fato caracterstica do paradigma liberal e o paternalismo
sua clef de vote. Trata-se, portanto, de uma questo de justificao, de funda- caracterstico do paradigma dos direitos sociais.
mentao. Ora, Habermas busca construir um procedimento de gestao de Habermas pretende que o paradigma processual por ele proposto seja ca-
contedos legtimos, dado pelo princpio da democracia. O princpio da de- paz de resolver ambos os problemas. Na verdade, o paradigma processual
mocracia vertido no sistema de direitos, resultante da aplicao do princpio uma operacionalizao do sistema de direitos capaz de prestar honras liber-
do discurso sob a forma jurdica e da institucionalizao jurdica do princpio dade privada, prpria do liberalismo, evitando o paternalismo, sem precisar
do discurso. O sistema de direito forma condies possibilitadoras da gestao abandonar os direitos sociais. Na verdade, para Habermas, parte a possibili-
de contedos legtimos. Eles esto vertidos no cdigo do direito, mas so ainda dade do paternalismo, o paradigma dos direitos sociais normativamente su-
insaturados, tendo que ser determinados pelo sistema poltico que adote tais perior ao liberal, ou seja, o paradigma liberal tal qual formulado historicamen-
condies democrticas. te ou seja, de forma demasiadamente prxima ao mercado redutor da
Essa forma democrtica j contm algum contedo, traduzido nos termos interpretao que faz do sistema de direitos, visto que o concebe apenas nos
que definem a prpria democracia enquanto procedimento. No geral, esse termos verticais da relao do indivduo com o Estado, de tal forma que o
sistema de direitos, o qual se constitui numa noo de soberania popular paradigma social, por seu turno, consegue atribuir validade a certos contedos
procedi-mentalizada, se identifica, no fundo, com o conjunto dos direitos que compem o sistema de direitos, presentes j no princpio kantiano do di-
liberais individuais e polticos. No entanto, exceto pela restrio da prpria reito, ou seja, a compatibilidade dos arbtrios entre si, e que foram negados
forma do procedimento democrtico, o qual se traveste de um certo contedo, pelo paradigma liberal.60 Sendo assim, se o paradigma dos direitos sociais
no indicado mais nem um princpio substantivo. Desse modo, Habermas puder ser reformulado em termos tais que se desfaam seus possveis efeitos
pretende evitar as criticas s teorias substantivas da justia, seja aquelas paternalistas, fica salvaguardada a normatividade prpria do paradigma liberal
provindas dos direitos naturais, seja dos direitos humanos. Objees como a liberdade privada , bem como uma maior igualdade de fato, sem a qual a
aquela de Kelsen, segundo o qual, como vimos, tais teorias no passam de uma liberdade privada no passaria de uma possibilidade. A seguir so apresentados,
forma vazia, que no dizem nada e no servem, no fundo, seno para justificar sumariamente, os traos principais do paradigma proposto por Habermas.
um certo conjunto de direitos historicamente constitudos. O Estado de direito social protege direitos relacionados ao trabalho, ao
lazer, ao consumo, moradia. Como destinatrios de direitos, os atores sociais
tm que ter um alto grau de competncia, normalmente, ligada escolaridade
Do paradigma procedimental como soluo da dialtica entre igual-
para fazer valer tais direitos. Como esses direitos esto distanciados da vida
dade de direito e de fato
comum das pessoas, torna-se necessria "uma poltica compensatria de pro-
As etapas de juridicizao propostas por Habermas e seus efeitos colate- teo jurdica, capaz de fortalecer o conhecimento do direito".61 O direito pode
rais podem ser resumidos do seguinte modo. A primeira etapa estabelece dois ser reforado, com relao ao seu uso, seja por seguros de proteo juridica,
sistemas fundamentais: o mercado e o Estado. Esses dois sistemas geram dois seja pela gratuidade de custas processuais. No entanto, essa coletivizao dos
problemas bsicos: aquele, as desigualdades gritantes e este um Leviat com meios de acesso ao direito s poder ser eficaz se conseguir engajar, como
poderes, se no absolutos, quase absolutos. O paradigma liberal-democrtico autor, o necessitado de proteo. Ou seja, se o Estado puser disposio do
tenta resolver o segundo problema, por meio dos direitos liberais e polticos. seu cliente os meios de acesso ao direito, mas sem tratar o sujeito como cida-

60 Cf. FG, p. 305-306 [TrFG 1, p. 311].


59 TrFG2, p. 244 [FG, p. 596]. 61 TrFG2, p. 149 [FG, p. 495].
78 Delamar Jos Volpato Dutra A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO D DIREITO 79

do, capaz de articular politicamente, como autor, a proteo de seus interesses, conta as limitaes da liberdade derivadas de desigualdades fticas; ou pater-
o Estado estar realimentando uma forma de paternalismo num nvel mais nalista, quando no leva em conta as limitaes da liberdade que acompanham
elevado. Mesmo a tentativa de resolver tal problemtica com os meios proces- as compensaes oferecidas pelo Estado, tendo em vista essas desigualdades".65
suais do direito adoece do mesmo problema. Ou seja, pela introduo de desi- Portanto, trata-se de equilibrar os princpios da justia liberal, entendida como
gualdade positiva processual para resolver uma desigualdade de fato. distribuio igual de direitos e da justia social entendida como distribuio
Habermas acata, ento, como sentido poltico de aprendizado democrtico igual de chances. Ou seja, trata-se da igualdade para alm das determinaes
do direito como autor, no a imposio coletiva do direito, mas a formao formais do direito, de tal forma que seja promovida uma igualdade material de
cooperativa da vontade. Ou seja, os destinatrios devem poder ser capazes de chances, sem atentar contra a liberdade.
gerir o acesso ao direito. No se trata de abolir os ganhos dessa figurao do Habermas assevera que o erro das duas formulaes consiste em entender o
Estado de direito como Estado social, pois processo de juridicizao da liberdade como distribuio. Isto , concebem os
direitos ao modo de posses e no de papis ou relaes. Ou seja, para Habermas,
as compensaes do Estado de bem-estar social criam a igualdade de chances, as quais permitem fazer os direitos tm mais a ver com um fazer, com uma ao, do que com ter, com
uso simtrico das competncias de ao asseguradas; por isso, a compensao das perdas em situaes de
uma posse. Nesse sentido, a injustia no s privar algum do que seu, mas
vida concretamente desiguais, e de posio de poder, serve realizao da igualdade de direito. Nesta
medida, a dialtica entre igualdade de direito e de fato transformou-se num dos motores do privar algum de fazer, de um exerccio de criao do direito que est na base da
desenvolvimento do direito sem ressalvas do ponto de vista normativo.62 prpria noo de cidadania ativa. A passagem da interpretao do direito como
um ter para um agir determina uma formulao radicalmente democrtica do
O problemtico quando as interferncias do Estado social, sob o ponto de vista direito, na qual o cidado passa a ter um papel ativo na gestao de direitos, no
do direito, para garantir uma igualdade de fato, atingem a autonomia dos sendo s o destinatrio deles. Como autor e destinatrio, o processo assume uma
destinatrios de tais correes protetivas. Isso ocorre quando tais correes funo autocorretiva, inexistente quando o direito interpretado a partir da
transformam-se em assistncia e os clientes passam a ter seus direitos tutelados. propriedade ou do dar a cada um o que seu.
Isso acontece nas regulamentaes trabalhistas e familiares. Nesses mbitos, h A cidadania ativa ser a nica no s a poder determinar fatores relevantes
uma espcie de tutela, por parte do Estado, por meio de juizados da infncia e da para que sejam institudas medidas protetivas, mas, tambm, mediante essa
juventude, do ministrio do trabalho, de interesses que deveriam ser engendrados determinao mesma manter um espao de liberdade intacta e ativa, portadora
pelos prprios interessados. Isso assegura "uma representao eficaz dos de interesses que podem ser exercidos no s pela tutela do Estado, mas pela
interesses, porm s custas da liberdade de deciso dos membros de prpria atividade poltica.
organizaes condenados adaptao e obedincia passiva".63 Tal formulao, No caso do feminismo, as polticas protetivas criaram efeitos contrrios.
ao mesmo tempo propicia e retira a liberdade de ao. Assim, os direitos ligados gestao e maternidade ao mesmo tempo que
Porm, se essas formulaes forem compreendidas de um modo demo- protegiam as mulheres, agravavam a dificuldade de conseguir empregos, de-
crtico, ento, fica "permitido que os destinatrios do direito estabelecido pos- vido aos custos desses direitos para o setor de produo. Para que aquilo que
sam entender-se, ao mesmo tempo, como autores que criam o direito".64 Em igual seja tratado de modo igual e o que for diferente de modo diferente, ser
suma, o difcil ser evitar, por um lado, as discriminaes fticas, sob o ponto de preciso operacionalizar os aspectos relevantes para instituir diferenas, sem ferir
vista do direito formal, o qual defende a liberdade privada e, por outro, o a igualdade. Para uma compreenso procedimentalista, "a concretizao de
paternalismo, sob o ponto de vista do direito material, o qual defende a igual- direitos fundamentais constitui um processo que garante a autonomia pri-
dade de fato: "um programa jurdico discriminador, quando no leva em vada de sujeitos privados iguais em direitos, porm em harmonia com a
62 TrFG2, p. 155 [FG, p. 501].
ativao de sua autonomia enquanto cidados". 66
63 TrFG2, p. 156 [FG, p. 502]. 65 TrFG2, p. 157 [FG, p. 503].
64 TrFG2, p. 157 [FG, p. 503]. 66 TrFG2, p. 169 [FG, p. 515].
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A partir dessas formulaes e frente ao insucesso do paradigma social,


material, sem levar em conta todas as circunstncias relevantes, o paradigma
liberal, formal, encontra razes epistemolgicas para abandonar a complexi-
dade sua prpria autoregulamentao. Frente aos dois, o paradigma procedi-
mental pode tentar abarcar o mbito da complexidade das questes relevantes
para o tratamento da desigualdade, em que os prprios destinatrios do direi-
to, como seus autores, podem corrigir os rumos dos acontecimentos, num
processo de aprendizagem falvel:

Todo aquele que tenta enfrentar as perspectivas reformistas, servindo-se apenas dos A QUASI-MATERIALIST,QUASI-DUALIST
argumentos triviais que destacam a complexidade, confunde legitimidade com efici-
ncia e desconhece o fato de que as instituies do Estado de direito no visam sim- SOLUTION TO THE MIND-BODY PROBLEM
plesmente reduzir a complexidade, mas procuram mant-la atravs de uma contra-
regulao, a fim de estabilizar a tenso entre facticidade e validade.67' John-Michael Kuczynski*

Trata-se de entender a constituio e, portanto, o direito "como sendo a insti- RESUMO Se o mental pode afetar ou ser afetado pelo fsico, ento o
tuio de um processo de aprendizagem falvel, atravs do qual a sociedade mental deve ser ele mesmo fsico. Se no fosse assim, as explicaes do mundo
vence, passo a passo, sua natural incapacidade para uma autotematizao nor- fsico no poderiam ser fechadas e elas so fechadas. H razes para se
mativa".68 Como visto, as diferenciaes no direito processual, como parte do pensar que o materialismo falso, tanto em suas verses redutivistas quanto nas
paradigma dos direitos sociais, bem como a questo do feminismo, so os no redutivistas. Mas como explicar ento a aparente sensibilidade do fsico ao
exemplos aportados para indicar de que modo se evitaria o paternalismo ten- mental e do mental ao fsico? A nica soluo possvel parece ser a seguinte:
dencialmente ligado a esse paradigma, permitindo que a liberdade e a igualda- objetos fsicos so na realidade projees ou isomorfos de objetos cujas
de sejam melhor realizadas do que no paradigma liberal. propriedades essenciais so mentais. Um modo um pouco menos preciso de
apresentar essa tese o de dizer que propriedades constitutivas, i.e. no
estruturais e no fenomenais, de objetos fsicos so mentais, i.e. so
propriedades tais as que habitualmente encontramos apenas por
"introspeco". A cadeira, na medida em que a conheo atravs da percepo
sensorial e de hipteses estritamente baseadas na percepo, um tipo de
sombra de um objeto que exatamente como ela, com a nica diferena de suas
propriedades essenciais serem mentais. Esse raciocnio, embora radicalmente
contra-intuitivo, explica a aparente sensibilidade do mental ao fsico e
inversamente, sem se expor s crticas feitas ao materialismo, ao
interacionismo dualista e ao epifenomenalismo.

Palavras-chave Filosofia da mente, Problema do Corpo-Mente,


Fisicalismo, Dualismo

* Professor do Departamento de Filosofia da University of California, Santa-Brbara.


Artigo recebido em set./2003 e aprovado em mar./2004.
67 TrFG2, p. 188 [FG, p. 535].
68 TrFG2, p. 189 [FG, p. 535-536].
KRITERION, Belo Horizonte, n 109, Jun/2004, p. 81-135