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Introduccin al derecho.
BOLILLA I El conocimiento y el conocimiento jurdico
a) El acto de conocimiento:
HESSEN: relacin entre dos componentes, un sujeto y un objeto. Esa relacin es dinmica. El sujeto
trasciende su esfera y se proyecta en busca del objeto. Una vez alcanzado el objeto, el sujeto trata de captar
sus caractersticas esenciales. En una segunda etapa el sujeto aprehende las caractersticas del mismo y se
retrotrae sobre si mismo, terminando la relacin, llevndose un conocimiento emprico y racional.
KANT: El sujeto nunca podr captar el objeto en si mismo, sino solamente sus manifestaciones. Esa
manifestacin es la que luego se representa en el sujeto dando lugar a la relacin de conocimiento en el plano
ontolgico.
SUJETO: Debe tener la intencin, voluntad y pretensin de querer conocer. Debe tener capacidad receptiva, o
sea, la intencin de que lo conocido quede incorporado al sujeto.
OBJETO: Debe dejarse aprehender y conocer. Es la parte ms importante del acto de conocimiento, genera un
cambio en el sujeto. Es inalterable.
Concepto de Ciencia.-
Conjunto de verdades sistematizadas en sentido del conocimiento y no de la prctica. Ciencia surge cuando se
circunscribe una porcin de la realidad, se procura analizarlo, entenderlo y definirlo, dedicndole atencin
exclusiva. La ciencia es un estudio descriptivo, causal y sistematizado de verdades. Representa un sistema de
conocimientos. La nica forma de aprehender la verdad en la ciencia, es de manera metdica y sistemtica.
Metdica, porque todo cientfico se basa necesariamente en un camino que debe guiarlo. Sistemtico, es la
conexin de las verdades cientficas. Tambin debe ser de carcter GENERAL (nutrirse de conocimientos
generales), SOCIAL (vinculado con la comunidad y con la comprobacin de cualquiera de sus integrantes) y
LEGAL (sus afirmaciones son de carcter general y sometidos a la refutacin de la comunidad, una vez pasado
esos obstculos, es lgico que sea considerara como legal en sentido cientfico, no jurdico). En toda ciencia
existe un sistema de conexin. El objeto determina el mtodo a utilizar.
PRECIENCIA CS NORMAL CRISIS REVOLUCION NUEVA CS. NORMAL NUEVA CRISIS Y SGTES.
Cuando los miembros de una comunidad cientfica pierden confianza en el paradigma, se inicia el proceso de
revolucin. La gravedad del paradigma se presenta cuando aparece un paradigma rival, contrario al original,
que lo enfrenta, encontrando el nuevo la adhesin de un nmero importante de cientficos, siendo aceptado
como la nueva ciencia normal, abandonando el originario. No existen motivos para afirmar la superioridad de
un paradigma sobre otro, es aceptado uno de ello debido a varios motivos, como ser simplicidad, mejor
conexin, etc. La ciencia no debe quedar atrapada en un solo paradigma porque sino no evolucionara, para
Khun en la revolucin esta el carcter evolutivo de toda ciencia; y deben poder pasar de un paradigma a otro
(no existe un paradigma perfecto). La funcin de las revoluciones es la de progresar al existir una crisis del
paradigma.
KART POPPER: Formulo varias criticas a la teora de Khun. Sostena que el cientfico debe tener una posicin
crtica que busque contrastaciones, no confirmaciones. Una vez producida la refutacin, el proceso se
completa cuando se arriba a una teora mejor. Sostuvo que no exista diferencia entre ciencia normal y
ciencia en crisis, la denominada ciencia normal es solo la actividad de profesionales. . La ciencia es un saber
acumulativo, que crece de a poco y se basa o se apoya en las teoras anteriores.
c) Ciencia del Derecho, Filosofa del Derecho y Filosofa de la Ciencia del Derecho: distintos
enfoques del fenmeno jurdico.
Dos preguntas esenciales: Es el derecho una ciencia?, podemos reflexionar filosficamente acerca del
derecho?. La respuesta es si a ambas. Se puede abordar el derecho desde una perspectiva cientfica como as
tambin filosfica. Cuando indaguemos acerca de la Teora General del derecho, es decir sobre el anlisis de
las normas jurdicas, su conformacin y elementos, nos encontraremos en el campo de la ciencia (espacio
especfico, determinado). En cambio, cuando nos preguntemos acerca de la esencia de la normatividad, sobre
los fundamentos de validez del ordenamiento jurdico en su conjunto o sobre el contenido de justicia de las
normas jurdicas, ingresaremos en el campo de la filosofa del derecho (espacio genrico, amplio).
Podemos agregar un tercer campo, que es la Filosofa de la Ciencia del Derecho, y se trata del anlisis de las
caractersticas del conocimiento jurdico y la posibilidad de constituirse en un conocimiento de caractersticas
cientficas (de lo general a lo especfico).
Constitucin de la ciencia del derecho. Ubicacin en el cuadro de las ciencias. Posiciones que
afirman y niegan el carcter cientfico del Derecho.
La ciencia del Derecho tiene como objeto el derecho. Uno de los principales esfuerzos por determinar
ontolgicamente el objeto del derecho y con ello, que pueda ser materia de estudio cientfico, fueron las
AFIRMACIONES de los siguientes pensadores:
TOMASIO: Distingue entre derecho y moral. Hay dos clases de acciones, las internas (moral) y las externas
(derecho).
KANT: Toma la idea de Tomasio, sostiene que para que haya accin debe haber voluntad y exteriorizacin, de
lo contrario sera solo un pensamiento. Reconoce el fuero interno (intencin con la que se realiza la accin,
implica la moral, deseos, emociones, etc.) y el fuero externo (materializacin de la accin, involucra al
derecho). El derecho prescinde de motivos y observa la conformidad de la accin con la ley.
WUNDT: Llevo a cabo una clasificacin, ciencias de la naturaleza (explican las causas de los fenmenos) y
ciencias del espritu (explican los fines), en esta ultima se encuentra la moral y el derecho.
RICKERT: Distingui las ciencias segn su objeto y segn sus mtodos. Segn su objeto, plantea dos campos
ontolgicos: el de la naturaleza (objetos propios de si mismos EJ: una planta) y el de la cultura (todos los
creados por el hombre).
STAMMLER: Dirigi su pensamiento a la determinacin del mbito antolgico del derecho.
KELSEN: Nos plantea la Teora Pura del Derecho, siendo el mismo responsable de un cambio radical sobre la
ciencia del derecho. Hasta l, el derecho estaba ligado a otras teoras. El va a intentar una Teora General del
Derecho, una teora marco, conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situacin y poder
discernir si se trata de derecho o no. Su aporte a la ciencia del derecho fue la doble purificacin ontolgica. La
Primera purificacin, seala una diferencia entre las ciencias naturales (principio lgico del ser, causa-efecto,
se puede predicar necesariedad, ej: una tormenta) y las ciencias normativas (principio lgico del deber ser o
imputacin, fenmeno antecedente-conducta consecuente, se puede predicar probabilidad. El derecho integra
el campo de las ciencias normativas, pero no es el nico, lo acompaan entre otras ciencias, la economa, la
moral, la poltica. Por ello plantea una Segunda purificacin. Refiere que el derecho se diferencia de las otras
ciencias, respecto de su neutralidad valorativa.
COSSIO: Su aporte en materia de la constitucin de la Ciencia del Derecho, fue su Teora Egolgica. Plantea
que el presupuesto fundamental para la constitucin de una ciencia es la determinacin de su objeto. Plantea
una clasificacin de los objetos de acuerdo con las caractersticas que presentan respecto de la existencia, la
realidad, los valores, su mtodo de conocimiento y el acto gnoseolgico (teora del conocimiento). Concluye
con la siguiente clasificacin: objetos ideales, naturales, culturales y metafsicos. Aqu reviste inters
detenernos en los objetos culturales que a su vez Cossio los divide en mundanales y egolgicos, segn su
sustrato material se halle constituido por objetos materiales (madera respecto del objeto cultural mesa) o
egolgico cuando su sustrato es la conducta humana viviente. Este es el caso del derecho, cuyo objeto
cientfico segn la egologa es la CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA.
La interminable discusin sobre la cientificidad del derecho parece insoluble. El fenmeno jurdico inmerso en
la realidad histrico-cultural, no es ajeno a la variabilidad de las necesidades y valoraciones humanas y por
ende, esta imbuido en un fuerte sentido poltico. Si pretendemos analizar completamente el fenmeno
jurdico, debemos incluir todos los temas propios de la filosofa jurdica:
ONTOLOGA JURIDICA: es el estudio de los caracteres esenciales del objeto de conocimiento cientfico del
derecho y a su distincin de los objetos de las otras ciencias.
LOGICA JURIDICA: estudio sistemtico de las caractersticas formales, la estructura relacional y las funciones
significativas del juicio jurdico y de la norma jurdica.
GNOSEOLOGIA JURIDICA: disciplina de la filosofa del derecho que plantea las cuestiones de forma y
problemas del proceso del conocimiento del jurista, especialmente de las fuentes del derecho, la
interpretacin del derecho y el lenguaje jurdico.
AXIOLOGIA JURIDICA: Problemtica de la esencia y posibilidad de los valores jurdicos, su determinacin y
caracterizacin.
Teora general de las normas. Distintas especies de normas. Prescripciones, reglas conceptuales,
reglas tcnicas. Normas consuetudinarias, normas morales, reglas ideales.
Von Wright, publico su famoso articulo Lgica Dentica. Este trabajo estuvo influenciado por la filosofa
analtica, especialmente por la teora de la accin. Von Wright distingue las obligaciones tcnicas (relaciones
de medio a fin) de las normas establecidas por una autoridad normativa. Defiende una visin de la causalidad,
donde el concepto de accin es bsico para el de causa. Una accin humana no puede ser explicada por leyes
causales, sino que debe ser entendida intencionalmente. Von Wright comenz a configurar distintas categoras
funcionales a las cuales denomino categoras acto que implicaban dentro de su lgica deontica una
interminable serie de movimientos de los operadores deonticos que eran los derechos y obligaciones, las
facultades y los deberes. Las cosas segn Von Wright, se ven como poseyendo o no propiedades, pero en
realidad deben verse como cambiando de un estado a otro. Los actos estn esencialmente conectados con los
cambios. Para l tanto actos como abstenciones son modos de accin.
Acto humano es un suceso voluntario eventualmente productor de un cambio. Requiere todo acto un agente
individual o colectivo. La accin humana puede hacer continuar estados de cosas que de otro modo
desapareceran y viceversa. Los actos y las abstenciones humanas son modalidades de la accin. Un acto
humano es un suceso del mundo externo, voluntario y eventualmente productor de cambios. Requiere un
agente individual o colectivo. La abstencin es la parte pasiva de la voluntad. Tiene los mismos efectos que el
movimiento. La abstencin presupone poder hacer algo y no obstante ello, no hacerlo. Hala cierta relacin con
la filosofa Kantiana el deber presupone el poder hacer algo, si hay algo que no se puede hacer, no tiene
sentido hablar de deber.
En fin, podra afirmarse que para Von Wright, las normas son funciones lgicas determinadas de modo de
pensar y de acciones y abstenciones humanas.
Luego de establecer la polisemia de la palabra norma, se inclina por uno de sus significados Ley; esta
puede ser aplicada en tres campos diferentes:
LEYES DE LA NATURALEZA: Describen fenmenos de la naturaleza, descriptos por los cientficos en base a la
observacin. Son verdades o falsas. Si existe discrepancia entre la teora y la naturaleza, la primera es la que
debe ser corregida. Estn regidas por el principio de causalidad (causa- efecto). El principio lgico utilizado es
el del ser cuya estructura normativa es Dado A es B, EJ: una tormera: Dada la Baja presin, llueve.
LEYES DEL ESTADO: Enunciados que tienden a influenciar la conducta de los hombres, son parte integrante
de las prescripciones. No son valorables, en todo caso son justas e injustas, arbitrarias o no. Se dan para
encausar la conducta por la autoridad normativa. El principio lgico es el deber ser cuya estructura
normativa es Dado A debe ser B, EJ: Dado la comisin de un homicidio, debe ser la crcel.
LEYES DE LA LOGICA Y DE LAS MATEMATICAS: Se las relaciona con las normas conceptuales, determinan los
patrones que se deben seguir. Mediante la deduccin, uno puede llegar a la verdad. Dentro del mismo grupo
incluye a las reglas del juego, que tambin son determinativas, dado que establece los patrones que se debe
seguir, estableciendo los movimientos permitidos. Si los cambiamos, no estaramos jugando determinado
juego o lo haramos de manera incorrecta. Tambin se incluyen las reglas de la gramtica, que establecen o
determinan como se estructura un discurso correcto.
Las Leyes del Estado pueden ser consideradas como REGLAS PRESCRIPCIONES, que tienden a influir
conductas. Las Leyes de la lgica, del juego o de la gramtica, como REGLAS CONCEPTUALES, es decir,
determinan ciertos patrones a seguir.
Las prescripciones de acuerdo a Von Wright, son ordenes o permisos dado por alguien desde una posicin de
autoridad, a alguien en una posicin de sujeto. Son dictadas por un AGENTE en una posicin desde la cual se
encuentra facultado para crear normas, es la de la autoridad normativa. Esas normas tienen por finalidad
influenciar la conducta del receptor, que es el sujeto normativo, por medio de una sancin que la conoce dada
la promulgacin de ella.
Las REGLAS TECNICAS, o normas directrices, relacionan los medios utilizados por el agente para la
consecucin del fin deseado. Diariamente convivimos con ellas. Un ej: si quieres ser abogado, entonces debes
estudiar y recibirte. Si queremos obtener un resultado, nuestra voluntad se halla condicionada. Este tipo
normativo se fundamenta en una proposicin anankastica (indica que algo es o no es una condicin necesaria
para otro algo y siempre es verdadera. No hay que confundir las normas tcnicas con las hipotticas, que se
refieren a hechos que pueden o no suceder.
Hasta aqu, hemos analizado el grupo PURO de normas, porque su existencia no depende de otras normas.
Son las reglas PRESCRIPCIONES, CONCEPTUALES y TECNICAS.
ACCIN: provocar a voluntad un cambio en el mundo a travs de un agente. Von Wright dice que actuar es
efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. Cuando los cambios son realizados por influencia
del hombre, hablamos de acciones.
ACTIVIDAD: cerrar una ventana es ejecutar un acto. Los actos estn relacionados con los sucesos. La
actividad est relacionada con el proceso (continuidad, perdurabilidad).
ACCIONES GENRICAS: son el nmero ilimitado e indeterminado de actos que podemos o se pueden realizar.
Comer, abrir una ventana.
ACCIONES INDIVIDUALES: los diferentes casos de actos genricos, o sea, los actos diferenciados, un acto
determinado. Ejemplo: La accin genrica sera matar, y la accin individual, Juan mat a Pedro.
NOCIN DE AGENTE: es esencial para la distincin entre actos y sucesos. Un agente es aquel que realiza una
accin o actividad, es quien provoca el cambio. El agente realiza la accin buscando un resultado. Un acto
requiere necesariamente de un agente. Los agentes pueden ser empricos o supraempricos.
Los agentes supraempricos son agentes sobrenaturales, tienen existencia necesaria, (Dios) es un ente eterno.
Los agentes empricos son naturales, su existencia es un hecho contingente, es un ente perecedero. Dentro
de los agentes empricos existen los personales y los impersonales. Los impersonales son los llamados
personas legales o jurdicas, como un tribunal, una asamblea legislativa, etc. Los personales, se dividen en
individuales (cuando el acto es ejecutado individualmente) y colectivos (cuando la ejecucin de un acto es
ejecutado colectivamente).
RESULTADO Y CONSECUENCIA: A cada acto corresponde un cambio o un suceso en el mundo. Por resultado
de un acto podemos entender el cambio que corresponde a este acto, o alternativamente, el estado terminal
de ese cambio. La segunda transformacin es una consecuencia de la primera. Si la primera transformacin se
efecta a travs de una accin es el resultado de un acto, entonces la segunda es una consecuencia de la
accin. Ejemplo: Yo rompo una madera con la mano, el resultado es la madera rota, y la consecuencia la
mano lastimada.
ACCIONES Y OMISIONES FRENTE AL DERECHO: Junto a los actos, debemos entender los correlatos: las
abstenciones. Abstenerse no es lo mismo que no hacer. Un agente, en una ocasin dada, se abstiene de hacer
una determinada cosa si y slo si puede hacer esta cosa, pero de hecho no lo hace.
En un sentido ms fuerte de abstenerse, un agente se abstiene slo en la accin que sabe que puede ejecutar
en la ocasin en cuestin. Abstenerse, como actuar, tiene resultados y consecuencias. Los resultados de
abstenerse son que determinados cambios no tengan lugar. Las consecuencias de una determinada
abstencin son las consecuencias del estado o cambio que es resultado de esa abstencin.
Von Wright distingue accin de omisin. Acto es el concepto de accin en el sentido positivo (es hacer).
Omisin es el concepto de accin en el sentido negativo, es no hacer, pudiendo hacer.
Las ACCIONES estn ntimamente relacionadas con los sucesos. Las ACTIVIDADES con los procesos, son las
que mantienen a los mismos en curso. Las acciones y omisiones en el derecho tienen una particular
importancia. Las acciones se pueden considerar lcitas o ilcitas.
CONDICION DE APLICACIN: aquella situacin que tiene que darse para que exista oportunidad para la
ejecucin del contenido de la norma. Se clasifican en categrica e hipottica. Categora, su realizacin
dependen del mismo contenido de la norma. Hipottica, se le adiciona otra condicin al contenido de la
norma. EJ: en la condicin de aplicacin categora, apague la estufa, la estufa debe estar encendida. En la
condicin de aplicacin hipottica, apague la estufa cuando haga calor, no solo debe estar encendida, sino
adems debe hacer calor.
AUTORIDAD NORMATIVA: Es el agente que realiza la prescripcin y se dirige a un sujeto normativo que es el
destinatario de la misma. Se dividen en teonomas (provienen de un agente supraempirico, EJ: Dios) y
positivas, la autoridad es un agente empirico, personal o impersonal.
SUJETO NORMATIVO: Receptor de una prescripcin que le permite, prohbe u obliga a una accin o una
omisin. Pueden clasificarse en particular (un sujeto determinado o un numero finito de sujetos) o general (a
todos los sujetos sin ninguna limitacin o a aquellos que respondan a una determinada categora). Cuando se
dirige en general sin limitacin ni distincin alguna, es conjuntivamente general, mientras que cuando se
dirige a aquellos que responden a ciertas caractersticas, es disyuntivamente general.
OCASIN: es el lugar y el tiempo en que se realiza la norma. Se clasifican en particular (se dicta para una
ocasin determina), general (para un numero ilimitado de ocasiones). Esta ultima a su vez se clasifica en
conjuntiva general (en todas las ocasiones, EJ: pague siempre los impuestos) o disyuntivamente general (EJ:
tmese libre algn da de esta semana).
PROMULGACION: Se da cuando el receptor de una norma puede conocer el carcter, contenido y condicin de
aplicacin y su formulacin se realiza mediante el uso de un idioma.
SANCION: es la posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las prescripciones
ante la eventualidad de su incumplimiento.
a) Problemas en torno a la determinacin del objeto de la ciencia del derecho. Distintas teoras.
En primer lugar, un mismo objeto puede ser abordado desde el conocimiento vulgar, cientfico o filosfico. El
conocimiento cientfico como el filosfico, presentan caractersticas distintivas respecto de su sistematicidad y
metodicidad. Pero no existe un mtodo nico, por cuando no existe un nico objeto. Esto se vincula con el
concepto que tengamos de ciencia y adems con las diversas clasificaciones de ciencia.
Los distintos esfuerzos que intentaron ensayar distintas clasificaciones de las ciencias, nos evidencias el error
de pretender configurar un nico modelo cientfico. Los griegos fueron los primeros en propiciar
clasificaciones de ciencia. PLATON distingua entre fsica, tica y dialctica. ARISTOTELES en tericas,
practicas, poticas. Los ESTOICOS en Lgica, fsica y tica. Este concepto amplio de ciencia se fue
restringiendo hasta llegar a las siguientes clasificaciones ensayadas por HUSSERL, ciencias abstractas (ciencias
de esencias, es decir esenciales) y concretas (se basan en las anteriores y se refieren a la teora de los
objetos). BUNGE, clasifico a las ciencias en formales (estudian objetos ideales) y fcticas (estudian objetos
materiales, que existen en la realidad. RICKERT, propuso clasificar la ciencia no solo por su objeto, sino
tambin por su mtodo. Desde la perspectiva del objeto, las ciencias se clasifican en naturales (estudian
fenmenos naturales), utilizando un mtodo generalizador; y culturales (aquellos creados por el hombre)
utilizan un mtodo individualizador.
Pero, Cul es el objeto de la ciencia del derecho?. Preguntarnos ello nos traslada a preguntarnos que
entendemos por derecho. La palabra derecho resulta ambigua. Cuando se dice tengo derecho a algo (nos
referimos al derecho subjetivo; cuando decimos el derecho argentino admite el divorcio vincular, nos
referimos al ordenamiento jurdico objetivo. Adems presenta vaguedad por cuanto es difcil establecer los
limites de cada campo de referencia (subjetivo objetivo). Nino sostiene que la palabra derecho posee una
gran carga emotiva, que suele ser positiva, EJ: Estado de DERECHO (orden jurdico estatal de carcter
subordinado a las normas). Desde el punto de vista del conocimiento vulgar, los consultados habrn de
referirse a las normas, la justicia, los jueces, las sanciones, lo que se debe hacer, lo correcto, etc. Por ello es
necesario recurrir a la Filosofa del Derecho, pero aqu tampoco hallaremos una respuesta unificada:
JUSNATURALISMO TEOLOGICO: Santo Tomas, la esencia del derecho es eminentemente metafsico. Son los
principios del derecho divino y natural dados por Dios.
POSITIVISMO JURIDICO KELSENIANO: El derecho esta constituido pura y exclusivamente por las normas
positivas creadas por el hombre.
REALISMO JURIDICO: El derecho se encuentra en las decisiones judiciales, en la aplicacin de las normas a
los casos concretos.
FILOSOFIA ANALITICA o ESCUELA ANALITICA DE LA JURISPRUDENCIA: Austin, Hart, atribuan especial
inters al lenguaje utilizado para reconocer el concepto de derecho.
COSSIO: Derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva.
TRIALISMO JURIDICO: El derecho esta compuesto por el conjunto de relaciones entre el HECHO, el VALOR y
las NORMAS.
QU SON LAS REGLAS Y EN QUE MEDIDA EL DERECHO ES UNA CUESTION DE REGLAS?: Tanto el derecho
como la moral se manifiestan a travs de reglas. Hart ubica al derecho dentro de las reglas sociales, las cuales
a su vez se diferencian de los hbitos por la circunstancia de que toda desviacin a una regla social implica
crticas y consecuencias, mientras que la regla social posee cierto aspecto interno, la conciencia de quien esta
sujeto a ella debe cumplir con cierto estndar que le es exigido. Ahora bien, qu tipo de reglas sociales
integran el derecho?. Hart acude al ejemplo de una sociedad primitiva. En la misma, originariamente, existen
reglas sobre lo que debe y lo que no debe hacerse. Estas son las denominadas reglas primarias. A medida que
la sociedad se complejiza, las mismas resultan insuficientes, surgiendo las reglas secundarias, que dotaran de
precisin a las primeras, a las cuales Hart clasifica en: reglas de reconocimiento (permite reconocer cuando
una regla pertenece al sistema), reglas de cambio (indican los procedimientos de cambio de las reglas
existentes) y reglas de adjudicacin (adjudican competencias para aplicar sanciones). El derecho para Hart es
una sumatoria de reglas primarias y secundarias, denotando una marca tendencia normativista en el autor.
Finalmente, segn la propuesta de Hart, si nos referimos al derecho en su relacin con las ordenes
respaldadas por amenazas, en encontraremos en el campo de los hechos. Si nos referimos a la relacin entre
el derecho y la moral, en el campo de los valores. Mientras que si lo hacemos en su relacin con las reglas,
nos encontraremos en el campo de las normas.
c) Derecho positivo y derecho natural como dualismo antolgico de la ciencia jurdica. Evolucin
de la teora del derecho natural.
Iusnaturalismo, es aquella postura que sostiene que la esencia de la normatividad halla su fundamento en
principios anteriores y superiores a toda legislacin. El derecho natural es el conjunto de normas reguladoras
de la conducta humana preexistentes a la ley positiva, que se manifiestan por su sola razn o por revelacin
divina. CORREAS distingue como jusnaturalismo a toda escuela que afirma la insuficiencia del derecho positivo
como nico regulador jurdico. El derecho natural resultaran un conjunto de reglas que no pertenecen al
orden jurdico positivo pero que resultan obligatorias para los creadores del sistema positivo.
Desde este mismo enfoque, el derecho positivo representa un sistema de normas jurdicas que informa y
regula efectivamente la vida de una comunidad en un momento histrico. Es un sistema de normas que se
halla dotado de una maquinaria especifica de creacin y aplicacin, y que de hecho es obedecido y aplicado.
Cuando se realiza un anlisis de la perspectiva histrica, es posible observar que no ha existido una nica
corriente jusnaturalista. Tampoco ha existido un nico derecho natural. Podemos distinguir entre cuatro
corrientes del derecho natural: la cosmolgica, teolgica, racional y axiolgica.
COSMOLOGICA: (Universo) Principios filosficos de la antigedad griega. Los griegos consideraron la
existencia de un sistema de principios que instruyeron al derecho puesto por los hombres. Platn contrapone
la ley verdadera y justa con la ley positiva, siendo la primera la medida de la segunda. Aristteles, explica que
natural es lo justo en todas partes (ley natural universal), y lo legal, aquello que ha sido sancionado (ley
positiva). Aristteles no comparte la idea de que el derecho natural es inmutable. Adems, a l no le importa
lo justo por naturaleza, si lo justo en la sociedad y en el estado, lo justo por ley. Finalmente, cuando
Aristteles se refiere a lo natural, lo hace en relacin a la estructura normal de la sociedad y al
comportamiento normal del individuo.
TEOLOGICA: (Dios). Esta teora es elaborada por el cristianismo a partir de sus dos grandes corrientes: la
patrstica y la escolastica. Patristica: Representada por San Agustin. El orden teolgico de la naturaleza,
expresa el plan de Dios y por ello tiene valor normativo. La naturaleza, por ser el reflejo de Dios, es la ltima
razn de lo bueno y de lo justo. Escolastica: Santo Tomas. Parte de la idea de la imagen de Dios en la
naturaleza humana. Todo ser creado constituye una semejanza de Dios. Concibe al universo como un orden,
un sistema creado por Dios. Establece en un sistema de ordenacin, tres niveles normativos: Ley eterna:
consiste en el gobierno del mundo segn la voluntad y sabidura de Dios. No es cognoscible por el hombre, es
revelada por Dios y aceptada por la fe del hombre. La Ley natural: participacin de las criaturas racionales en
la ley eterna. El hombre puede conocerlas racionalmente. Se resumen en hacer el bien y evitar el mal. Son
evidentes al ser humano por el hecho de estar dotado de inteligencia. Se distingue de la ley eterna, porque
comprende a los seres racionales y puede ser comprendida por estos. Ley humana o positiva: es producto de
la actividad del hombre. Reside en su consecuencia con la ley natural, sin cuyos fundamentos no es una ley
verdadera.
RACIONAL: A partir del siglo XV, la mente humana se emancipa de la sujecin religiosa. Grocio da el primer
paso al considerar al derecho natural como absolutamente independiente de la religin, hacindolo derivar de
la voluntad humana, afirmando que existira an ante la hiptesis de que Dios no existiera. Dice que el
hombre accede al derecho natural a travs de la razn de dos formas: una a priori, cuando establece que algo
es conforme o disconforme a la razn natural y social; una a posteriori, cuando determina a travs de la
experiencia que algo es justo o injusto. Este ltimo conocimiento siempre es probable. Kant distingue las leyes
naturales, como aquellas cuya obligatoriedad puede ser reconocida aun sin la existencia de una legislacin
externa, a priori de las leyes positivas que, por el contrario, son aquellas que sin una legislacin externa no
obligan enteramente y no serian leyes. La diferencia que establece entre los conceptos de derecho publico y
privado, son: el primero es el que emana del Estado, esto es, el derecho positivo; mientras que el derecho
privado es el que rige en el estado de naturaleza.
AXIOLOGICA: (valoracin). Rickert, describe el papel que cumplen los valores en las ciencias naturales y
culturales: las primeras, se desarrollan con independencia de las valoraciones. La ciencia cultural esta
estrechamente relacionada con los valores. Los valores no son para l, el resultado de apreciaciones o
decisiones subjetivas y arbitrarias; defiende una concepcin objetiva y universal de los valores. Existe en esta
categorizacin, una primaca axiolgica del derecho natural sobre el derecho positivo.
a) La teora pura del derecho. Objetivos. Purificaciones metdicas. Distincin entre ciencias
causales y ciencias normativas y entre naturaleza y sociedad.
KELSEN: Nos plantea la Teora Pura del Derecho, cambio radical sobre la ciencia del derecho. Hasta l, el
derecho estaba ligado a otras teoras. El va a intentar una Teora General del Derecho, una teora marco,
conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situacin y poder discernir si se trata de derecho o
no. TEORIA: Los grupos humanos comienzan a aceptar reglas por uno o varios sujetos que forman parte de
ese grupo o no; si este sujeto no respeta las reglas es sancionado. Kelsen habla de un Primer Sujeto, siendo
el mismo denominado como un Legislador Originario, el que por primera vez impulso el derecho. Despus dice
de la existencia de una Norma Jurdica, adjudicando a las mismas el concepto de que SON EL DERECHO,
siendo emanadas por quien tiene la facultad de dictarlas. Las mismas son enunciados. No existe derecho si no
existen normas que protegen al derecho. Formara parte de lo moral, pero no ser derecho. El derecho no se
prolonga mas all de la norma, cada la norma, se cae el derecho. Kelsen en su anlisis quito todas las teoras
que se vinculaban con el derecho, quedndose con el OBJETO surgido del DEBE SER, es decir como debera
ser, aquello nacido de la norma jurdica. Segn Aftalion, en ello, hay una visin superadora. El que perfecciono
este concepto fue COSSIO al decir que La conducta humana es regulada por la norma jurdica, por tanto, el
Derecho es la conducta humana en relacin intersubjetiva con la norma jurdica.
TEORIA PURA DEL DERECHO - PRLOGO DEL AUTOR A LA EDICIN FRANCESA: En 1934 se
publico una exposicin alemana general de la teora pura del derecho, con el titulo de Reine Rechslehre,
pensando en ese momento el autor que deba publicarse una edicin en francs. La Segunda Guerra Mundial
se lo impidi. La traduccin en espaol fue tomada de la edicin francesa, debido a su mayor actualidad. Dice
el autor que las criticas sufridas desde la primera edicin, como as los trabajos realizados por l mismo sobre
su teora, lo hicieron replantersela muchas veces. En fin, pese a haber llevado a cabo modificaciones, no cree
haber cambiado en puntos esenciales la misma.
Uno de los principales fines de la Teora, que ha llegado a ser aun mas difcil de alcanzar, es la de mantener la
ciencia jurdica separada de la poltica. Las Segunda Guerra Mundial y los desquiciamientos sociales han sido
una amenaza permanente de subordinacin de la ciencia a la poltica.
PREFACIO DE LA EDICIN ALEMANA DE 1934: Se mantuvo en la obra el prefacio originario. Dice que
desde hace un cuatro de siglo aproximadamente emprendi la labor desarrollar un Teora Pura del Derecho,
depurada de toda ideologa poltica, elemento de las ciencias de la naturaleza y consciente de tener un objeto
regido por leyes que le son propias. Su finalidad fue elevar la Teora al rango de una verdadera ciencia, junto
a las otras ciencias morales, orientndola en la medida posible hacia la objetividad y la precisin, ideal de toda
ciencia. Encontr satisfaccin al comprobar que un grupo de juristas conformo su escuela en la cual cada
uno trata de aprender del otro, sin abandonar su propia individualidad, como as que aquellos que no resultan
partidarios, adoptan sus tesis esenciales. Hace mencin a lo acrrimo en el enfrentamiento de sus adversarios,
poco vista en la Historia de Derecho. Las contradicciones de sus opositores, muchas veces se encuentra
fundada en falsas interpretaciones. Segn el autor, invit a la ciencia del derecho a elegir entre una de las
vas entre las cuales vacilaba permanentemente, la de ser consecuente consigo misma y esto hace suponer
que razones mas polticas que cientficas, esencialmente sentimentales, intervienen en la lucha contra la
teora.
Es el derecho una ciencia de la naturaleza o una ciencia moral?. Esta pregunta no debe producir
enfrentamientos entre ambas categoras de ciencias.
En realidad el conflicto se encuentra alrededor de las relaciones entre el derecho y la poltica. Sus adversarios
no quieren renunciar al hbito de invocar la autoridad objetiva de la ciencia del derecho para justificar
pretensiones polticas que tiene carcter esencialmente subjetivo.
Muchos son los argumentos que se utilizan para descalificar a la Teora Pura del Derecho: conceptos
desprovistos de significacin; tendencias subversivas; que no es capaz de mantener hasta el fin sus principios
de mtodos. Adems, que no es ms que una expresin de una filosofa poltica particular, pero, Cul?:
liberalismo democrtico, fascismo, estatismo capitalista, bolcheviquismo, escolstica catlica, teora
protestante, ateismo. Ha sido acusada de toda tendencia, cosa que resulta prueba fundada que ha sabido
mantenerse como Teora Pura.
Dice que las ciencias de la naturaleza han logrado independizarse de la poltica debido al inters social,
respecto del progreso de la tcnica, que solamente la libertad en la investigacin puede garantizar. Las
ciencias sociales carecen de esa ventaja, pues no se encuentran en condiciones de hacer progresar la tcnica
social de manera tan directa, debido a que por su insuficiente desarrollo, no han podido encontrar todava en
la sociedad el apoyo que les permita hacer abstraccin completa de las ideologas sociales deseadas por los
que ejercen el poder o por los que aspiran a conquistarlo.
Habla del crudo momento en el que se animo a llevar a cabo la Teora, en el cual se ha llegado a reclamar una
ciencia jurdica fundada sobre la poltica, reivindicndose para ella el titulo de pura. Lo hizo con el anhelo de
sumar el nmero de aquellos que preferan el espritu a la fuerza, creyendo en una ciencia jurdica libre, de la
cual el porvenir recoger los frutos.
Purificaciones metdicas. Hasta Kelsen, los pensadores crean que el derecho era formado por una entidad
supra emprica, no por los hombres; los que hacan los hombres era reconocer el derecho. Kelsen se enfrenta
a los planteos racionales cientficos, procurando llevar a cabo una teora general del derecho que sea pura,
libre de toda tendencia y teora ajena al derecho. Kelsen nos plantea dos purificaciones:
Principio de causalidad: Relacin entre CAUSA y EFECTO en forma infinita. Ej.: fenmenos de la
naturaleza tales como la lluvia, niebla, etc. Como consecuencia de un fenmeno, se da otro, es decir,
Dado A es B. Se puede predicar NECESARIEDAD.
Principio de imputacin: En otros fenmenos, estudiados por las ciencias normativas, se aplica el
principio de imputacin, relacionado con el FENOMENO ANTECEDENTE y la CONDUCTA
CONSECUENTE, es decir, Dado A debe o debera ser B. Ej.: Habiendo actuado moralmente en
forma incorrecta, debera existir una discriminacin a esa conducta. En derecho, habiendo actuado
ilcitamente, debera sobrevenir una sancin. Se puede predicar PROBABILIDAD.
2 - SEGUNDA PURIFICACION: El derecho se deslinda de otros ordenes normativos (la moral, religin, etc.).
Lo hace distinguiendo que mientras que la norma moral no prev sancin, el derecho si lo hace. En la norma
moral, el deber ser toma el punto de vista lgica. En la moral puedo imputar de acuerdo al valor. Debe ser
porque es bueno que as sea. Debe ser valorativo. La ciencia del derecho es neutra al valor. Debe ser lgica.
En el derecho el deber ser no esta significado por el valor, sino por lo que nos ha establecido una norma
En el campo de la imputacin, tengo la moral, la religin, el derecho, algunas veces sucede que imputo el
termino B al termino A, por pura lgica, no hay nada que me determine valorativamente el termino B al A. Si
imputo axiolgicamente una conducta negativa al B, la A deber ser negativa. Para Kelsen, la autoridad
normativa que dicta el derecho, no debe valorar negativamente la conducta A para imputar la sancin B.
HOMICIDIO 8 A 25 AOS DE PRISION
A B
El legislador para valorar la conducta como negativa, como por ejemplo el hecho de HOMICIDIO, lo nico que
necesita, es poder. La diferencia entre la conducta mala inse y la conducta mala prohibita, es que en el
derecho para saber si una conducta es mala, debe esta sancionada, estatuida. Moralmente, debo valorarla
como mala.
MALA INSE AXIOLOGICO
MALA PROHIBITA LOGICO (Debe ser)
DEBE SER DEBE SER
LOGICO AXIOLOGICO
PROHIBITA INSE
DERECHO MORAL
A partir de la segunda purificacin, concluimos que el derecho tiene cierta estructura: Dado A sucede B. Esta
estructura es un principio hipottico que relaciona ambas conductas relacionadas por un principio imputativo,
encontrndonos entonces presentes frente a una NORMA JURIDICA.
ESTRUCTURA LOGICA: Dado A debe ser B. Esta estructura le da base a la norma jurdica. Esto se llama
JUICIO HIPOTTICO. Llamamos juicio a todo enunciado que relaciona dos trminos. Es hipottico porque
puede predicar necesariedad, es decir, debera darse B. A resulta ser una conducta antecedente y B es una
conducta consecuente. Cuando estamos en presencia de una norma jurdica, A es un acto ilcito Ai y B, ser
una sancin S. Dado Ai debe ser S, es decir, Dado el acto ilcito, debe ser la sancin. Para Kelsen,
esto es una norma jurdica, el resto son derivaciones como por ejemplo el CC, CPP, etc. Hasta aqu, es lo que
Kelsen considera como NORMA PRIMARIA.
NORMA SECUNDARIA: Esta compuesta de dos elementos: DEBER JURIDICO y RESPONSABILIDAD.
Estos elementos se definen en funcin de uno, la SANCION, a la cual Kelsen toma como originaria, es decir
como madre, punto de partida. SANCION es: la provocacin humana o la privacin de un bien o la
provocacin de un mal, con o sin contenido econmico, aplicado por parte de una autoridad competente, con
la posibilidad por parte de esta de utilizar la fuerza a raz de una conducta humana. BIEN: Aquellos protegidos
por el orden jurdico, como por ejemplo bienes muebles, inmuebles, la libertad, quitarme algo de lo que gozo,
la vida, la libertad. MAL: Que me provoque dolor.
En nuestra legislacin existen cuatro tipos de sancin: PRISION y RECLUSION (afectan a la libertad), MULTA
(pecuniaria) e INHABILITACION (Ejercicio de la profesin).
Segn Kelsen para que exista sancin, debe ser aplicada por la autoridad competente.
KELSEN, las normas jurdicas no son rdenes o mandatos por ser expresiones vertidas desde la posicin del
soberano. En el sentido del vocablo, la existencia de un mandato presupone dos elementos: un acto de
voluntad que tiene como objeto la conducta de otra persona, y la expresin del mismo acto por palabras,
gestos u otros signos. La fuerza del mandato deriva de las condiciones en las cuales es formulado. Otra
observacin que Kelsen refiere a la postura de Agustn, es que las normas consuetudinarias nunca han sido
formuladas en forma de mandatos, sin embargo son vigentes. Cuando se hace referencia a ordenes, hay que
recordar que para cumplir las ordenes deben de existir dos sujetos, uno el emisor de la norma y el otro el
receptor, y ambos tienen que tener voluntad y reconocer una relacin de mando-obediencia. Segn el
maestro vienes, la estructura lgica categora sera: EJ: los propietarios deben pagar impuestos, es decir S
(los propietarios, sujetos de la accin, los que llevan a cabo el accionar) debe ser P (este es el accionar, pagar
impuestos, el predicado). Ah es donde reside el problema, qu ocurre en el caso del incumplimiento?,
segn Agustn el Estado ejecuta la sancin por medio de los jueces o funcionarios, entonces segn Kelsen, la
ESTRUCTURA LOGICA ES HIPOTETICA, es decir, Dado A debe ser B, Dado un Hecho Ilcito debe ser la
Sancin. Dado no pagar impuesto, deviene la sancin. Lo relevante para el derecho es la faz ilcita del obrar
humano, sin sancin no hay derecho, solo estaramos ante la expresin de buenos deseos. A esta norma
sancionadora Kelsen la denomina NORMA PRIMARIA, considera que esta es la que se vincula con la faz
ilcita del comportamiento, por ser la norma que acta cuando se quebranta el ordenamiento jurdico. La
norma primaria es la expresada por medio del principio de imputacin, que relaciona un fenmeno
antecedente con una conducta consecuente, Dado A debe ser B.
La parte de la norma que evita la sancin, que nos establece cual es la conducta que debemos seguir, si
queres estar dentro de la faz licita del obrar, es la NORMA SECUNDARIA, que cumple un papel de auxiliar
de la justicia. EJ: No se debe robar, si alguien roba, debe ser castigado. Para Kelsen cuando hablamos de
derecho, la nica norma verdadera es la primaria, la secundaria es una mera consecuencia.
COSSIO, se diferencia de Kelsen al considerar que el verdadero objeto de la ciencia jurdica es la conducta
humana en interferencia intersubjetiva y que las normas jurdica cumplen una funcin gnoseolgica, son el
instrumento de conocimiento del que se vale el interprete para solucionar un conflicto. En el sentido de la
norma jurdica disiente, en el sentido de considerar que la norma secundaria no es una mera hiptesis auxiliar
de la justicia, dado que para l tiene un sentido ontolgico y forma parte de la norma jurdica. La parte que
describe la conducta lcita de la norma es la ENDONORMA, la parte de la norma que describe la conducta
ilcita es la PERINORMA, que contiene la sancin y se identifica con la faz ilcita del obrar humano. El
jusfilosofo argentino concibe a la estructura normativa como un JUICIO DISYUNTIVO, con la utilizacin de
la partcula o- estructura la norma a travs de dos proposiciones en disyuncin proposicional, se da la
endonorma o la perinorma, pero no ambas, la norma es una sola que esta integrada por dos partes. La norma
disyuntiva segn Cossio, plantea un primer juicio que relaciona lo pretendido por el sujeto, con lo requerido al
sujeto pretendido. Cossio va a explicar la norma jurdica como dos juicios hipotticos en disyuncin o un juicio
disyuntivo:
Dada cierta circunstancia en una comunidad que pretende el despliegue de una conducta, debe darse esa
conducta pretendida o dada la no pretensin del despliegue de esa conducta, entonces ser la sancin.
Cossio denomina a la PRETENSION como ENDONORMA, (que es lo que pretende la norma, EJ: respeto a la
vida, a la propiedad privada, etc) y la PERINORMA, si no se despliega lo que se pretende, deviene la
sancin. Amenaza de sancin, contiene la sancin. Es decir: Dado la no consumacin de la ENDONORMA,
entonces se despliega la PERINORMA.
Segn KELSEN, la NORMA JURIDICA CONTIENE (5) CINCO ELEMENTOS; tres de ellos en la que
considera el verdadero objeto del derecho, la norma primera: EL HECHO ILCITO ACTO ANTIJURDICO,
la COPULA IMPUTATIVA DEBER SER, y LA SANCION QUE SE FORMULA, en fin, dado un hecho ilcito (1) debe
ser (2) la sancin (3). Los dos restantes elementos figuran en la norma secundaria: OBLIGACIN O DEBER
JURIDICO y RESPONSABILIDAD. Cuando comenzamos a analizar los elementos de la norma jurdica debemos
comenzar por la sancin, por ser el elemento clave que nos permite conocer los restantes elementos. La teora
pura sostiene que no hay conductas malas en si mismas, sino que son malas por estar prohibidas. El hecho
ilcito existe si hay sancin. Se da cuando la sancin se aplica a la conducta de un individuo cuyo accionar es
perjudicial a la sociedad y la autoridad competente la valora como mala, prohibindola. La sancin consiste en
la privacin forzada de un bien, con o sin contenido econmico realizada por autoridad competente. Los
bienes a los que se refieren pueden ser la vida, la libertad, el patrimonio, entre otros. El nexo lgico
imputativo expresado por la copula deber ser es dirigido no al autor de hecho ilcito sino a los rganos que
deben aplicar la sancin.
En la norma secundaria figuran la obligacin y la responsabilidad. La obligacin, esta conectada con el hecho
ilcito y la responsabilidad, con la sancin. La obligacin es la conducta determinada por una norma jurdica a
travs de un acto coactivo que le imputa una sancin. Todos tenemos la obligacin de no cometer hechos
ilcitos. Obligacin y responsabilidad no necesariamente coinciden. En el caso de un menor o un insano, si bien
esta obligado, no se lo puede considerar responsable. Si bien todos estamos obligados en cuanto sucede una
ilicitud, debemos de discernir si la misma es atribuible al autor del hecho ilcito, de ser as la responsabilidad
es directa. Pero a veces civilmente el responsable es otra persona y a esta clase se la denomina indirecta.
COSSIO, la NORMA JURIDICA ESTA CONSTITUIDA DE (10) DIEZ ELEMENTOS, dos constantes y el
resto variable. En la ENDONORMA, se ubican los primeros cinco elementos: 1) Hecho antecedente: para
valorar las conductas de los hombres es imprescindible tener un punto de partida, sin importar si son actos
humanos o acontecimientos naturales; 2) Deber ser: es una categora lgica que nos permite determinar la
conducta a realizar o acto como libre; 3) La prestacin: es la prestacin o deber jurdico que recae sobre el
sujeto pasivo en una relacin jurdica; 4) Alguien obligado: es el sujeto que debe realizar la conducta exigida
sino quiere caer en ilicitud; 5) Alguien titular: es el sujeto activo de la relacin jurdica, el que tiene derecho a
exigir el cumplimiento de la obligacin. La copula o, es la que le otorga el sentido disyuntivo a la norma
jurdica. La PERINORMA consta de los otros cinco elementos: 1) La no prestacin: que significa trasgresin,
acto antijurdico, hecho ilcito; 2) Deber ser: es una categora lgica que nos permite determinar la conducta a
realizar o acto como libre; 3) La sancin: es la consecuencia que se le imputa al responsable del entuerto; 4)
Funcionario Obligado: el que tiene el deber jurdico de aplicar las sanciones a todos los sujetos que incurran
en la conducta englobada en la no prestacin; 5) Comunidad Pretensora: aquella que esta facultada para
exigir la sancin al sujeto responsable por el incumplimiento de la conducta debida. En consecuencia, esto
quedara conformado de la siguiente manera: Dado un hecho antecedente en su determinacin temporal
debe ser la prestacin por alguien obligado frente a alguien titular, , Dado la no prestacin debe ser la
sancin por el funcionario obligado frente a la comunidad pretensora.
COHERENCIA: Se vincula con el vicio lgico de la contradiccin. No debe haber normas contradictorias. Es
conveniente aclarar que de hecho existen las contradicciones, debido a que es imposible materialmente
conocer el derecho por ms que exista una ficcin jurdica que establece un principio general como que el
derecho se presume conocido por todos. Subyace aqu el valor de la seguridad jurdica. No se puede
argumentar el desconocimiento del derecho, pero en la realidad es imposible conocerlo. Las contradicciones
pueden ser de dos tipos: entre dos o ms normas de igual nivel jerrquico, o entre normas de distinto nivel.
Este ultimo, el caso tpico es la inconstitucionalidad de una Ley. Este conflicto se soluciona a travs del
principio lgico norma de grada superior deroga a la de grada inferior. Si son normas de igual grada, pueden
ser de tres tipos: TOTAL TOTAL: la totalidad de una norma colisiona con la totalidad de otra, EJ: prohibido
estacionar de 00 a 24 permitido estacionar de 00 a 24. TOTAL PARCIAL: cuando una de las normas no
puede ser aplicada sin entrar en contradiccin con otra, EJ: prohibido estacionar de 00 a 24 permitido
estaciona de 07 a 09 para descarga. PARCIAL PARCIAL: cuando el campo de aplicacin de ambas normas se
superponen parcialmente. Todos estos casos se resuelven por dos principios lgicos: la norma posterior
deroga la anterior, la ley especial deroga a la general o por lo menos la modifica en lo que rige la general.
COMPLETITUD: Se considera que un ordenamiento jurdico es completo cuando no existen vacos de
juridicidad. No encontramos con el problema de las lagunas en el derecho. El ordenamiento debe ser
hermtico, contemplar todas las situaciones que se puedan presentar. Para KELSEN el ordenamiento jurdico
es completo, no posee lagunas, siempre es posible resolver los casos que se puedan dar. Las lagunas del
derecho constituyen una ficcin jurdica. Existen distintas posturas frente a las lagunas: Realismo ingenuo:
reconoce una realidad en que existen lagunas en el derecho, pero peca de ingenuo al considerar que el
ordenamiento jurdico es una mera yuxtaposicin de normas, desconociendo que el derecho es un sistema de
normas que encuentra soluciones para los casos mediante la interconexidad de otras normas. Empirismo
cientfico: no existen lagunas en el derecho basndose en el principio de clausura todo lo que no esta
jurdicamente prohibido esta permitido. Zittelman, considera que el principio de clausura es un axioma
ontologico de la libertad, pues todas las libertades que no se me han recortado, me estn permitidas. Donatti,
el principio de clausura es una obligacin positiva de no hacer, de no impedirle a alguien realizar actos que no
estn prohibidos. Nuestra C.N recepta este ltimo concepto en su artculo 19 cuando expresa Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la Ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Francisco Geny: sostiene que existen lagunas en la Ley pero no en el derecho. Evidencia una posicin
jusnaturalista al considerar al derecho ms que la Ley positiva. Cossio: critica esta ltima posicin por
considerar que no estaba clara la relacin entre derecho y ley. Si es una relacin de gnero a especie, si existe
vaco en la Ley, debe existir tambin en el derecho; si la relacin es del todo a la parte, no pueden existir
lagunas en la parte sin que afecte al todo. Kelsen: plantea tres tipos de pseudo lagunas, ya que para l, no
existen lagunas. 1) son las lagunas lgicas y se producen cuando el juez cree que una situacin no fue
regulada o que el legislador omiti legislar. Este supuesto lgico se transforma en axiolgico por el imperio del
principio de clausura y aunque al juez no le agrade, debe aplicarlo, articulo 19 de la CN y articulo 15 del C.C
los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de oscuridad, silencio o insuficiencia de las leyes. 2)
trata las lagunas tcnicas, como por ejemplo, una norma que establezca que entrara en vigencia luego de los
180 das de su reglamentacin y nunca se reglamenta. 3) son las lagunas admitidas por el legislador, en las
que el juez como interprete, suple al legislador en la actividad creadora de derecho.
INDEPENDENCIA DEL SISTEMA: cada una de las normas que existen en el ordenamiento jurdico estn
destinadas a regular una situacin determinada. EJ: existe una Ley que regule la actividad minera, otra la
pesquera, otra los homicidios. Es deseable que no existan redundancias normativas.
Validez formal y material. Las normas jurdicas individualmente consideradas se relacionan con dos
criterios de validez: el formal y el material.
VALIDEZ EN SENTIDO FORMAL: cuando una norma es creada conforme a un rgano y procedimiento
establecido para ello por una norma jerrquicamente superior, existe y adquiere fuerza obligatoria para los
integrantes de la comunidad.
VALIDEZ EN SENTIDO MATERIAL: esta dada por el contenido. Una norma debe respetar el contenido de la
norma de grada superior, respetar los contenidos de la C.N que es la norma de mayor rango positivo.
Otras posiciones.
Realista: Segn Alf Ross, un orden jurdico es vlido solamente cuando se cumple. El concepto de validez es
igual al de vigencia. No se puede hablar de un orden jurdico vlido, ya que considera que el derecho est en
los hechos. El orden jurdico vlido es el que se da en la realidad. La validez est en que recientemente se
cumplan los hechos.
Jusnaturalismo: un orden jurdico es vlido si tiene ciertos contenidos que respetan los derechos naturales que
tiene el hombre por ser hombre. Santo Tomas de Aquino considera a la primera norma como justa, ya que
est dada por un orden divino. Si esta norma no es justa, no es vlida.
Cossio: se refiere a que todo ordenamiento jurdico convalida su validez, en una norma fundamental que es
propia de cada uno.
BOLILLA VI Los dualismos en la ciencia del derecho
a) Dualismo. Concepto.
Puntos de la ciencia que tienen dos objetos diferentes de estudio en relacin. El ejemplo mas marcado es la
posicin entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, derecho objetivo y subjetivo, publico y privado, etc.
Derecho y Estado.
Se plantea clsicamente que el Estado es una entidad distinta, independiente y anterior al derecho: el
ESTADO es un ente constituido por una poblacin asentada en un territorio y que detenta un poder que se
manifiesta en la efectividad de un orden jurdico, por lo tanto, el Estado crea al Derecho. DERECHO:
podramos definirlo como conjunto de normas, compararlo con un ordenamiento jurdico, etc. De acuerdo con
esto, el derecho es eficaz porque el Estado con su poder impone el derecho. El Estado y el derecho, son
concebidos como dos cosas diferentes. El Estado existe independientemente del derecho, y el derecho puede
existir sin el Estado. Este dualismo halla fundamente en varias teoras, como por ejemplo de la Ihering que
sostiene que el derecho es una creacin del Estado. Todas las teoras que sostienen esto, tienden a legitimar
el Estado por el derecho. Se intenta reforzar la autoridad del Estado a travs de la teora del Estado de
Derecho. En realidad, lo que tienen en comn los hombres que pertenecen a un mismo Estado, es e conjunto
de normas. Kelsen sostiene que el Estado es un ordenamiento jurdico, pero a la inversa, no todo
ordenamiento jurdico es un Estado. La solucin unitaria que Kelsen encuentra para este dualismo es que el
Estado tambin es un centro de imputacin normativa, es la personificacin de un ordenamiento jurdico. Por
supuesto que es posible referirse al estado en un sentido restringido, haciendo alusin solamente al conjunto
de rganos que lo componen, pero en sentido amplio, el Estado es el Derecho. Desde la perspectiva
Kelseniana, es impropio y redundante referirnos al Estado de Derecho.
a) Derecho y motivacin de conductas sociales. El derecho como hecho de los funcionarios, de los
jueces y de los ciudadanos.
La respuesta a la gran pregunta de qu es el derecho?, dependen en gran medida de la postura iusfilosofica
de la cual partamos. Principales concepciones: para Kelsen, el derecho se agota en la creacin y aplicacin de
las normas jurdicas positivas. Las corrientes iusnaturalistas, la vinculan a principios religiosos, ticos o valores
suprapositivos. Los partidarios del realismo jurdico, se apoyan en las manifestaciones empricas de conducta
de los jueces. Lo cierto es que como lo seala Hart, hecho, valor y norma, convergen en el aporte de
soluciones para la respuesta buscada. Una de las formas para hallar la respuesta, es acudir a la forma en la
que el derecho se exhibe o se muestra en la sociedad, como interacta con la misma. Sin embargo, no deben
dejar de lado las normas, las cuales poseen una funcin esencial en la realidad social, regulando
coactivamente las conductas humanas. Segn Smith, esta funcin reguladora de normas, se manifiesta desde
dos dimensiones: como una actividad intelectual que crea una realidad especfica y tambin como una funcin
poltica. A travs de la conducta, es donde observamos claramente la manifestacin emprica del fenmeno
jurdico. La realidad jurdica se halla integrada por distintos tipos de conductas: la mas evidente es la realiza
por el sujeto normativo destinatario de la norma. El derecho es para Kelsen, una tcnica que utiliza el orden
social para motivar conductas, haciendo que se abstengan de realidad actos que se consideran perjudiciales y
que realicen otros tiles o valiosos. Esa motivacin para Kelsen es propia de todo orden social y puede ser de
carcter directo (la que se produce en el ambito de la moral) o indirecto (provocada a travs de la coaccin
que ejerce la aplicacin de la sancin). Dentro de las sanciones, existen aquellas de carcter trascendente
(como son las religiosas) y las que son producto de la comunidad socialmente organizada (la sancin jurdica
entendida por Kelsen como la privacin forzada de un bien, con o sin sentido econmico hecha por la
autoridad competente). El derecho motiva indirectamente, porque su esencia no es describir la conducta
deseada, sino por el contrario, cual es la conducta ilcita, ejemplo claro es el Derecho Penal. La sancin para
Kelsen es un elemento esencial de coercin de conducta y que se manifiesta a travs de la fuerza. El derecho
es el monopolio y organizacin de la fuerza. Kelsen se encarga de explicar que el derecho se monopoliza a
travs de la paz, ya que supone un principio segn el cual el individuo se abstiene de interferir con otro en
forma violenta. La nica fuerza permitida es la fuerza como sancin. El aspecto fctico de la conducta humana
resulta insoslayable para cualquier teora jurdica. A pesar de que Kelsen limita al derecho a la norma jurdica
positiva, reconoce a este como el sentido objetivo de un acto de voluntad. La teora ecolgica de Cossio
cambia el rumbo al atribuir como objeto del derecho a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva y
en su libertad de creacin, accediendo al conocimiento de ese objeto a travs de las normas jurdicas. Smtih
efecta una amalgama de ambas: el objeto del derecho es de carcter complejo, integrado por una
interrelacin entre la norma jurdica y la conducta regulada por esta.
b) La Ley. Concepto.
Etimolgicamente Ley deriva de Lex, proviene del verbo legere, que significa precepto o regla que se lee.
Sinnimo de derecho o conjunto de normas jurdicas que incluyen, incluso las consuetudinarias. Otro sentido,
es el equivalente al derecho escrito. Geny la define como los actos de una autoridad social regularmente
constituida y competente para dictar reglas jurdicas generales en forma de preceptos obligatorios, los cuales,
segn la autoridad de las cuales emanen, pueden llevar la norma de leyes propiamente dichas o decretos o
reglamentos. La ley es una norma de carcter general establecida por la legislacin, y esta ultima a su vez, es
el conjunto de actos mediante los cuales los rganos estatales formulan y promulgan determinadas normas
jurdicas de obligatoriedad general. Segn Cueto Rua, la ley es la expresin conceptual de un rgano o
funcionario de la comunidad, mediante la cual se establece una relacin general entre ciertos hechos por un
lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro. La ley se establece en forma deliberada, consciente
y reflexiva a travs del lenguaje, las palabras, pronunciada por el rgano competente, legislador de cada
comunidad y en forma escrita, que representa la voluntad mayoritaria dentro de una comunidad asociada. La
ley es tanto pensamiento como voluntad, pues comprende los aspectos lgicos y el acto de imperio, por el
cual se obliga a los destinatarios a aceptarla, debido al pacto social que los sujetos integran y participan. De
acuerdo a la constitucin poltica de un Estado, varia el rgano jurdico productor de normas. La sociedad
necesita que los valores por ella sustentados sean receptados por los rganos comunitarios, en el caso de la
ley, el Congreso de la Nacin o las Legislaturas provinciales son quienes deben receptar esos valores. La
forma habitual, es atribuir a las conductas de los integrantes de una comunidad, un determinado sentido en
forma general y anticipada. El rasgo tipificante es la imputacin de una consecuencia (sancin) ante ciertos
actos valorados como ilcitos.
La costumbre.
La costumbre originariamente ha sido el modo por medio del cual, se ha manifestado la voluntad societaria.
Todo individuo vivencia la costumbre del lugar como propia y va cambiando de generacin en generacin.
Toda la vida social esta impregnada por ella. Se individualiza cuando todos los individuos enfrentamos
situaciones similares. Pero tambin se generaliza por establecer comportamientos que deben ser realizados.
La eficacia de la costumbre se va dando por considerarla como un criterio de objetividad al cual poder recurrir
para evitar colisiones de conductas. El progreso social repercute en la costumbre, no nos detenemos en el
pasado, de ser as no cambiaran los valores. Las costumbres son dinmicas y por ello entran en crisis cuando
existe un enfrentamiento entre las viejas y las nuevas. El resultado es el cambio social. La costumbre se va
manifestando en forma espontnea por medio de actos repetidos y uniformes. Sus orgenes son inciertos. La
comunidad la ha acatado en forma pacifica, continua y no interrumpida. Para Cueto Rua, el hecho social
percibido, es la similitud regular de los comportamientos, cuando los sujetos enfrentan circunstancias
similares, EJ: el saludo. Fueron los romanos los primeros en establecer la diferencia entre derecho escrito,
constituido por la legislacin y consuetudinario, el no escrito. La costumbre como derecho no escrito, puede
ser considerada como el conjunto de actos realizados por los miembros de una comunidad o grupo social,
ante situaciones similares, que conforman una conducta repetida o recurrente, realizada con conciencia de
obligatoriedad y que acarrea una sancin centralizada o descentralizada. La costumbre es una fuente formal
del derecho al determinar cuales son las conductas repetidas creadoras de derecho. En su aspecto material,
nos indican cuales son las valoraciones que inciden en el contenido del fenmeno jurdico.
Dentro de los elementos que integran la costumbre ubicamos a: 1) elemento objetivo o material, la repeticin
constante de la conducta; 2) elemento subjetivo o psicolgico, para que sea obligatoria cierta conducta, para
que pueda ser exigida. Esta costumbre no es otra que la jurdica.
c) La jurisprudencia. Concepto.
Se entiende por jurisprudencia a la interpretacin que de la ley hacen los tribunales para aplicarla a los casos
sometidos a su jurisdiccin. Etimolgicamente significa conocimiento del derecho o ciencia del derecho. Para
la real academia espaola es un vocablo compuesto por juris (derecho) prudentia (sabidura). Otras
acepciones indican a un conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales dictados por rganos judiciales y a un
conjunto de sentencias dictadas en sentido uniforme. Usualmente se considera a los fallos de los tribunales.
Polmica entre Soler y Carrio. Problemas de la interpretacin jurdica (de las normas):
semnticas, sintcticos y lgicos.
La mayor o menor rigurosidad del lenguaje jurdico, confronto a dos juristas destacados: Sebastin Soler y
Genaro Carrio.
En dicha polmica, SOLER sostiene que el lenguaje utilizado por el derecho es formalizado, asimilndolo a las
disciplinas que utilizan tales lenguajes, como la lgica, la matemtica o la geometra (TECNICO). Ve al derecho
como lo vera el Juez al momento de dictar sentencia y eso no es derecho, sino derecho judicial. Considera
que si bien el lenguaje ordinario es ambiguo y vago y que el jurdico no podra ser del todo formalizado,
admite que las figuras jurdica son equivalentes a figuras geomtricas. Estima que al transformarse las
palabras comunes en tcnicas, se precis ms el lenguaje. La ley utiliza definiciones y de esa forma acota el
sentido del lenguaje natural. Es necesario observar como opera el lenguaje jurdico sobre las palabras del
lenguaje natural, las leyes limitan el campo de aplicacin de las palabras, por ejemplo: capaz, imputable. La
ley tiende a generar esquemas interpretativos que se basan en hiptesis, la ley debe interpretarse por lo que
efectivamente dice, siendo irrelevante la vaguedad que pueda contener. La ley genera sus propios trminos.
Se pregunta cuales son las caractersticas del lenguaje jurdico desde el punto de vista del sujeto normativo, y
sostiene que todo lo que se pueda conocer se ubica dentro de las abstracciones conceptuales. Las palabras
que contiene el derecho son preceptos hermticos, rgidos y poseen limites infranqueables. Estas
caractersticas del derecho como regulador de conducta es vital y dinmica y superadora de las imprecisiones
lingsticas, al no basarse en los hechos, sino en la teora. Para Soler, los jueces no son creadores de derecho,
sino que son meros aplicadores de las normas establecidas.
CARRIO, considera que el derecho como tcnica de control social dirigida a influenciar conductas humanas y
juzgarlas, tiene que enunciar sus reglas en lenguaje natural o poder ser definido en dicho lenguaje
(NATURAL). Afirma que los lenguajes naturales contienen expresiones ambiguas, vagas y con la posibilidad de
influenciar en el ordenamiento jurdico. Sostiene que a pesar de que el derecho positivo introduce expresiones
tcnicas, la incertidumbre existe ya que las normas jurdicas son una fiel expresin del lenguaje natural. El
intrprete ante un caso concreto, debe decidir si se subsume en la norma general que esta expresada en el
lenguaje natural. Los problemas interpretativos surgen en los casos dudosos. Los casos claros son de fcil
solucin. Sostiene que el derecho posee lagunas normativas que los jueces tienen que cubrir.
Al margen de los problemas que suscita el lenguaje en sus cuestiones semnticas y sintcticas, existen los
problemas lgicos referidos a situaciones que versan sobre la interrelacin que existe entre distintas
expresiones analizadas dentro de un contexto determinado, como la inconsistencia, redundancia y falsas
presuposiciones facticas o jurdicas. Tanto la inconsistencia, como la redundancia, fueron tratadas cuando nos
referimos a los caracteres deseables del ordenamiento jurdicos (completitud, coherencia e independencia del
sistema).
La tercera problemtica menta a los problemas que suscitan las denominadas falsas presuposiciones que
pueden ser tanto facticas como jurdicas. Las primeras se vinculan cuando una ley califica una situacin
inexistente como real, EJ: cuando se declara un estado de emergencia hdrica en el desierto. Las segundas,
cuando una norma jurdica hace una referencia al contenido del derecho vigente y es errnea o defectuosa,
EJ: derogar una ley ya derogada. Estos problemas se los denomina lgicos porque la interpretacin de la
norma se puede realizar mediante un anlisis lgico de la misma.
c) Formalismo y realismo.
En la interpretacin y administracin de justicia, entran a jugar dos posiciones: el formalismo y el realismo.
El formalismo es considerado como una teora de la interpretacin jurdica, que se vincula a la dogmtica
jurdica de finales del siglo XVIII, que pertenece a los sistema jurdicos que poseen un poder legislativo fuerte
que en virtud del principio de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, existen soluciones para todos
los casos, siendo la ley la principal fuente del derecho, el juez en su labor interpretativa descubre el derecho,
no pudiendo reformularlo; el juez aplica una especie de mtodo lgico deductivo, en el que la premisa mayor
es la norma, la menor, son los hechos y la conclusin es la decisin a la cual arriba. Esta posicin encubre la
ideologa de la seguridad jurdica.
El realismo, es una corriente de pensamiento que reacciona ante el formalismo, por considerar que la tarea
del juez en la administracin de justicia era muy distinta, llegando al extremo de negarle valor a las normas
jurdicas de carcter general, ya que el nico derecho que ellos conceban era el creado por los jueces.
Vinculado con los pases en los que el poder judicial es predominante. Para este pensamiento, la nica fuente
del derecho reconocida son los precedentes. El juez posee una activa tarea creadora de ese derecho.
c) Los mtodos de interpretacin voluntaristas: voluntarismo amorfo. Escuela del derecho libre.
A fines de lsiglo XIX, principios del siglo XX, comienza el ocaso de las concepciones dogmaticas en el mbito
de la ciencia del derecho. El intelectualismo interpretativo, cedi paso a nuevas concepciones, rteconociendo
que el acto interpretativo tiene gran parte de operacin intelectual, pero asignando un importante papel a la
voluntad del interprete. Se consolidan asi las concepciones voluntaristas, segn las cuales el acto de
conocimiento no se agota en si mismo, sino que se manifiesta en un acto de voluntad, que consiste en crear
una norma cuando se interpreta otra, por determinado procedimiento. Dentro de las interpretaciones
voluntaristas, se distingue el denominada voluntarismo amorfo, propiciado por la Escuela del derecho libre,
segn la cual la actividad de interpretacion del juez, no se halla sujeta a ninguna forma logica normativa,
razon por la cual el juez con su interpretacion debe suplir los vacios normativos del legislador. En algunos caso
el juez no solo complementa al legislador, sino que ademas, podria llegar a sustituirlo si fuera necesario.
BOLILLA XI La interpretacin en el derecho: mtodo de interpretacin.
a) Los mtodos de interpretacin del voluntarismo estructurado: Teora Pura del Derecho y
Teora Egolgica.
El voluntarismo estructurado, se orienta a reconocer la importancia del acto de voluntad del intrprete, pero
siempre enmarcado dentro de una estructura normativa que establece un margen de posibilidades, dentro de
las cuales puede elegir, pero entre de las cuales no se puede apartar.
Para la Teora Pura del Derecho, la interpretacin es esencialmente un acto de voluntad, que consiste en
elegir entre las distintas posibilidades de indeterminacin que puede presentar una norma, no importa cual
sea la posibilidad que se escoja: una vez decidida, pasa a ser la solucin correcta. Kelsen ha sostenido que un
rgano no tiene que fallar en base a decisiones determinadas, sino que debe buscar entre las solucin posible
dentro del marco de la Constitucin o de la Ley. Se opuso a aquellas tendencias que sostenan que de un caso
del derecho positivo, solo puede derivarse una nica solucin. Esto se fundamenta en el hecho que para la
Teora Pura, el derecho es un orden normativo de coaccin efectiva, creado por los hombres y para los
hombres. El proceso de creacin es pues, un acto de voluntad y por ello un acto del ser, pero posee un
determinado sentido del deber, el cual consiste en que el legislador quiere que otras personas deban
comportarse de determinada manera. Ese acto de voluntad en si, subjetivo, obtiene un resultado objetivo: lo
querido subjetivamente es debido objetivamente a travs de la autorizacin de la norma jurdica creada.
La posicin interpretativa de la Teora Egolgica, aunque tambin dentro del voluntarismo estructurado, difiere
esencialmente de la Teora Pura del Derecho. Para Cossio, el objeto del derecho no son las normas jurdicas
sino la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, por lo tanto, el cientfico del derecho no conoce
norma, sino que conoce conductas a travs de las normas, que son a su vez las que atribuyen un sentido
jurdico o antijurdico a las conductas. El intrprete conoce as, mediante el mtodo emprico dialctico, propio
de los objetos culturales egolgicos. Comprender es, aprehender el sentido valioso o desvalioso del
comportamiento humano. Para Cossio, no cualquier eleccin voluntaria se constituye en la decisin correcta.
El fundamento de todo valor se halla en la libertad, sin libertad no hay valor. Libertad consiste en elegir, y al
elegir necesariamente valoramos. La libertad se mide asimismo por su eleccin, y por ello el canon axiolgico
de la medida esta en la mejor posibilidad, la elija o no, que hubiere tenido a mano para elegir. Lo que no ha
sido elegido, no tiene realizacin, pero ello no significa su extincin, continua siendo lo mismo que era antes
de la adversa preferencia. En esa infraestructura a la que se refiere Cossio, es donde se encuentran los
denominados valores positivos puros, que aluden a la mejor posibilidad situacional, siendo por ello
prenormativos a diferencia de los valores supraestructurales, que son valores positivos empricos. Para Cossio
los valores positivos puros no tienen historia, solo tienen historicidad, porque se encuentran en la historia y la
condicionan. As resuelve el problema de los valores absolutos y relativos. Dentro de la explicacin Egolgica,
esta contraposicin solo se encuentra en el vocablo y no en el problema mismo. Los valores positivos puros
pueden ser absolutos, respecto de los dems valores una vez llevada a cabo la valoracin, y relativos,
respecto a los valores anteriores y posteriores, al momento de llevarse a cabo la valoracin.
a) Derecho y Moral.
Abordar esta problemtica implica introducirnos en la denominada axiologa jurdica o teora de los valores
aplicada al derecho. El derecho tiene gran vinculacin con los valores, mas estos lo exceden. En la axiologa
jurdica se plantea determinar cual es la naturaleza de los valores jurdicos, como se conocen si es que se
pueden conocer los valores jurdicos?. La respuesta sostena por la axiologa jurdica es que se pueden
conocer por una intuicin intelectual, la razn, que coincide con el racionalismo o de acuerdo a la postura
empiristica se capta por la experiencia, la intuicin sensible. Existe otra forma de captar los valores que es por
la intuicin emocional.
Otra cuestin relevante es si los valores se realizan en la faz interna o externa. Los valores ticos, se realizan
en la faz interna, los jurdicos, en la faz externa, en la comunidad toda, en la faz intersubjetiva.
Otra cuestin es cuales son los valores jurdicos y cuantos. Cossio va a considerar que son siete, otros van a
incluir solo a la justicia, la seguridad y el bien comn. Otra cuestin se vinculara con la forma de relacionarse
y estructurarse jerrquicamente estos valores. Existen autores que pretenden establecer relaciones de
igualdad entre los valores jurdicos y los ticos, o para decirlo de una manera mas sencilla, los iusnaturalistas
hacen coincidir los valores positivos con los principios sustentados por el derecho natural.
Kant produce una diferenciacin entre moral y derecho (fuero interno y fuero externo). Para Hart el derecho
tiene que tener un mnimo de contenido moral.
Las normas morales presentan ciertas caractersticas: interioridad, se focaliza en la conciencia; autonoma,
existe una coincidencia entre autoridad normativa y sujeto normativo, pues l mismo se autorregula la
conducta y es incoercible, debido a que el plano del deber interno es facultativo.
Las normas jurdicas son exteriores, parten de la comunidad en su conjunto; son heternomas, se rigen por
imperativos fuera de la voluntad; es coercible, existe sancin en caso de reunirse todos los requisitos
formales.
Existen posturas que consideran que algunos valores ticos prevalecen por sobre los jurdicos. Otras posturas
sostienen que solo existe lo formal, por lo tanto no hay diferencia entre ambos. Habitualmente se transitan
por los valores justicia, seguridad y bien comn. Radbruch piensa que el bien comn es sustituido por la
finalidad, es decir, segn los fines de una sociedad en un tiempo histrico, ser la justicia.
El pragmatismo social indica que la seguridad es el valor ms importante en una sociedad, sea desde la
seguridad colectiva o la seguridad jurdica.
Analizar la problemtica jurdica a la luz de los valores, implica indagar acerca de la moral. tica deriva del
griego ethos, cuyo significado e s costumbre y que los romanos lo asimilaron a la moral. La tica surge como
una doctrina de las costumbres en Grecia. En un sentido amplio el vocablo alude a los actos humanos, a sus
objetivaciones y a las normas referibles a los dos rdenes de conducta fundamentales en la vida plenaria del
hombre: el derecho y la moral. En un sentido restringido, solo menta a la moral. Los griegos comenzaron a
indagar sobre que era lo que motivaba al hombre a actuar de determinada manera. Los sofistas consideraban
que la autodeterminacin tica quedaba librada a criterios subjetivos de los individuos. Para Scrates era
moral, todo lo que estaba fundado en el conocimiento del bien, es decir, el acto voluntario tiende
necesariamente al bien. Aristteles indago acerca de la virtud y fue quien posibilito el inicio de la tica como
disciplina. La virtud era entendida como el determinado modo de ser una cosa, es un hbito, una cualidad que
depende de nuestra voluntad y esta regulada por la razn. Distingue dos clases de virtud: las ticas o del
obrar humano y las dianoeticas o del conocimiento teortico. La virtud es propia de la organizacin de la polis.
Derecho y Justicia.
La problemtica axiolgica especifica del derecho, gira en torno a la justicia, pues motiva a todos los seres
humamos a demandarla. La pregunta clave de esta problemtica gira en torno a el orden social es
equilibrado?. Smith sostiene que en el desarrollo de la vigencia normativa habr siempre una distancia entre
los justo instruido y lo justo pretendido. El abordaje de esta problemtica jurdico axiolgica social se
plantea si es posible que un mismo cuerpo social pueda mantener inclume su normatividad. El cambio social
ha demostrado que los rganos jurdico productores de normatividad, se ajustan a las pautas culturales de la
poca. Tal como lo plantea Smith, la experiencia jurdica nos demuestra que junto al contexto axiolgico de
una mayora comunitaria que juzga como justas las soluciones normativas respecto a una determinada
cuestin, coexisten otros contextos minoritarios definidos por sendas series de juicios de valor de contenidos
divergentes y hasta opuestos. Una concepcin dinmica de la vida social nos revela las cambiantes
circunstancias que van exigiendo sucesivas modificaciones de sentido en la cadena interpretativa de sus
textos.
Elisa Smith consideraba que el orden jurdico es justo cuando el sentido de valioso que sus normas confieren a
la conducta social, coincide con una concepcin axiolgica ms o menos unificada por el sentido de la
mayora. La justicia es as el valor supremo y el fin del derecho, que, por su dinmica, busca constantemente
el ajuste.
Analizamos la problemtica de la justicia, desde un punto de vista histrico: desde Grecia han surgido las
primeras expresiones de justicia del mundo occidental, los pitagricos planteaban a la justicia como una
igualdad. Platn crea que la justicia era una virtud universal, total y perfecta, regia tanto al individuo como al
Estado, ubicaba la justicia como una idea, con las caractersticas apuntadas, que en el Estado realiza el bien,
que es la idea rectora, se caracteriza por estar constituido por tres clases de ciudadanos, los gobernantes o
filsofos o maestros, poseen la virtud de la sabidura; los guerreros o guardianes de la polis, la virtud de la
fortaleza y los artesanos y los agricultores que proveen todo lo necesario para la subsistencia. La justicia
engloba todas estas virtudes.
En el individuo, comprende tres partes, una racional que pertenece a la virtud de la sabidura, otra de los
impulsos esta reglada por la valenta y un tercer elemento que es la sed de los apetitos sensoriales, como las
pasiones.
Para Aristteles la justicia tiene la caracterstica de ser una virtud total y perfecta. En el individuo lo justo
significa establecer una relacin de igualdad equidistante, entre el exceso y el defecto, la valenta es el justo
medio entre la temeridad y la cobarda (es criticada esta posicin, por ejemplo por Kelsen porque los extremos
no son fijos como las paredes).
Entendida como una virtud que se da en el orden social, en su intersubjetividad, clasifica la justicia en
distributiva, de acuerdo a los meritos de cada uno, proporcionalidad y en este sentido, geomtrica, se puede
entender a este tipo de justicia como el premio adecuado a los actos. La justicia sinalagmtica, es aquella que
tiene en cuenta la concepcin Pitagrica de proporcionalidad aritmtica, pues no tiene en mira, como la
justicia distributiva, los actos de las personas y sus merecimientos, sino tiene en cuenta las consecuencia del
obrar humano. Ese obrar humano en esta clase de justicia se da en la faz individual, a diferencia de la
anterior, que era la del Estado. Aristteles expreso definimos a la Justicia absoluta como el hacer sufrir la
misma cosa a los dems.
Ulpiano, en Roma deca que la Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, este
mismo concepto lo repite el digesto, cuando establece los tres principios del derecho: vivir honestamente, no
daar a nadie y dar a cada uno lo suyo.
Santo Tomas de Aquino, retoma las ideas de Aristteles y Ulpiano. Basndose en Aristteles expresa que la
Justicia es el habito segn el cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho.
El hombre, en su obrar intersubjetivo, es regido por una justicia natural. La justicia positiva es entendida
como la disposicin del espritu humano que se exterioriza por la voluntad y cuyo resultado reflejan las
costumbres, los usos y las leyes. La justicia sigue siendo una virtud moral. Clasifica a la justicia en distributiva,
la relacin entre el Estado y el individuo, que establece un relacin proporcional en el reparto de las cargas y
los beneficios sociales entre los individuos; la justicia conmutativa, que partiendo del bien individual y en
ultima instancia al bien supremo que el comn, establece un equilibrio, dar a cada uno lo suyo.
Grocio, dice que existen principios de Justicia universalmente validos elaborados por la razn, estableciendo
una identidad entre la justicia y el derecho natural, con independencia de la existencia de Dios.
Kant, expresa que es justa toda accin que por si, o por su mxima, o es un obstculo a la conformidad de la
libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno, segn sus leyes universales, la justicia es entonces
concebida como un limite ideal, determinado por leyes universales, entre la libertad de todos y la de cada uno,
que es establecida por la razn.
Stammler con relacin a la justicia distingui entre el concepto y la idea. El concepto como constitutivo de la
experiencia, la idea como regulativa del funcionamiento de la razn. Dentro de la idea de derecho, se ubicaba
idea de justicia, siendo esta ultima derivada de la razn, trata de establecer la distincin entre idea de justicia
y derecho justo. La primera, es una idea invariable, permanente e inalcanzable, el derecho justo es una
actividad que se orienta por esa idea de justicia que nunca alcanzara.
Kelsen, en su Teora Pura del Derecho, sostena que la justicia es un ideal irracional, siendo una cualidad
posible pero no necesaria, para un ordenamiento social. Plantea una posicin de subjetivismo y relativismo
axiolgico, al expresar el hecho de que los juicios de valor sean subjetivos y que coexistan juicios de valor
muy distintos, no implica que cada individuo tenga su propio sistema de valores. En realidad, muchos
individuos concuerdan en sus juicios de valor. Un sistema de valores real resulta de las influencias mutuas
entre individuos de un mismo grupo. Cualquier sistema de valores y la idea central de justicia, es un
fenmeno social que resulta de una sociedad. La razn solo puede admitir que los valores son relativos y
considera que el principio moral especfico de una filosofa relativista de la justicia es el de tolerancia, que
supone comprender las creencias religiosas o polticas de otras personas, sin aceptarlas pero sin evitar que se
expresen libremente. Concluye sosteniendo que la democracia es la forma mas justa de gobierno que se
fundamenta en el principio tico de buena voluntad que es expresin de la libertad.
Cossio, la justicia deja de ser considerada una virtud moral totalizadora y armonizante, para ser presentada
como un valor especifico de conducta bilateral, esencialmente ligado a todos y cada uno de los restantes
valores de bilateralidad, (poder, paz, orden, seguridad, cooperacin y solidaridad). Los valores que son siete,
incluida la justicia, con su doble significacin: de justicia totalizadora o de equilibrio (platnica), y de justicia
racional (aristotlica); el orden, y la seguridad, valores de la coexistencia como circunstancia; el poder y la
paz, valores de la coexistencia en cuanto a personas; y la cooperacin y la solidaridad, valores de coexistencia
en cuanto a la sociedad.
De esos valores, algunos son fundantes: seguridad, paz y solidaridad, valores mas dbiles pero mas dignos,
ya que es difcil que se mantengan inclumes y es por ello que surgen los valores fundados, como la
cooperacin, el orden y el poder, que funcionan para fortalecer a los fundantes, cuando estos entran en crisis.
Para Cossio la justicia es el valor que se relaciona con los dems valores y es considerada como creacin de
igualaciones en libertad. Para realizar el principio de Ulpiano, hay que darle al que se encuentra en una
situacin social ms desventajosa lo que le falta.
Smith, sostiene que la justicia participa de los siguientes caracteres esenciales: a) libertad, para la existencia
de la justicia, b) creacin, como esencia y c) razn, como verdad estimativa.
Bobbio, considera que la filosofa del derecho en el aspecto axiolgico, es una ideologa jurdica, como una
postura respecto a valores ideales como la justicia, que cumple la funcin de aprobar o desaprobar tanto las
acciones humanas, como las leyes que los gobiernan.
Distintos niveles de tratamiento del problema tico: metatica o tica analtica, tica normativa y
tica sociolgica.
El abordaje de la problemtica tica y su relacin con el derecho, implica realizar una indagacin sistematizada
que pretenda justificar dichos vnculos. Toda accin humana es susceptible de ser enjuiciada por otros. Con
respecto a la fundamentacin filosfica de los juicios de valor se ha sostenido que desde el anlisis de una
jurisprudencia normativa se puede realizar dicho intento. Pero se debe tratar de solucionar algunos problemas
que han sido abordados por:
La metatica o tica normativa: interroga a cerca de cuales son las que pueden justificar la validez de un
juicio de valor, como podemos demostrar su verdad o falsedad, indagando acerca de los trminos bueno,
malo, justo, injusto; se refiere al carcter lgico de los mismos, es decir, se detiene en la significacin tica de
las palabras o frases que se usan.
La tica normativa: interroga acerca de si es posible determinar si se puede enjuiciar las normas, las
instituciones jurdicas o las acciones humanas y en tal caso, cuales son los principios aplicables y bajo que
criterios de justicia o moralidad social, para poder establecer que es valioso o desvalioso ticamente en el
plano jurdico. No le interesa la significacin que oculta un trmino tico, sino la justificacin de los mismos.
La tica sociolgica: centraliza su estudio en el comportamiento humano y su relacin con los valores, estudia
el como se valora socialmente en una situacin tempo espacial determinada, cuales son los estndares
valorativos que una sociedad puede considerar aceptables con respecto a una sentencia o a una ley, se centra
en el anlisis de la enunciacin de los juicios de valor expresados socialmente. Su tarea no va a ser valorar,
sino describir los juicios de valor expresados socialmente.
c) tica normativa.
La tica normativa prescindiendo del significado de los juicios de valor, se interesa por fijar pautas o criterios a
tener en cuenta al enjuiciar a las instituciones (Senado, Poder Judicial), o los actos humanos. Se divide en
posiciones teleologicas o deontologicas.
Posiciones teleologicas.
Las posiciones teleologicas son consideradas consecuencialistas, por priorizar la finalidad que las acciones
persiguen y sus derivaciones, prevaleciendo lo moralmente bueno por sobre lo moralmente correcto. No
importa como son esas acciones, siempre que sirvan para fines valiosos.
UTILITARISMO:
Esta posicin es la que busca la felicidad general. Fue impulsada por autores como Bentham, Mill, entre los
siglos XVIII y XIX. Es una doctrina consecuencialista, ya que toda accin en si misma, no es ni buena ni mala
sino en relacin a las metas conseguidas. Tiende a la bsqueda de la felicidad general. Se realizan varias
clasificaciones, por ejemplo utilitarismo egosta (un individuo) o universalista (todos). Tambin puede ser
hedonista o idealista, sea por favorecer las tendencias placenteras o se refieren al conocimiento de los
objetos.
El utilitarismo de actos que teniendo en cuenta las derivaciones de las acciones de cada individuo, para
considerarlas buenas moralmente, debe de establecerse si se produjo un aumento o un descenso de la
felicidad general, entendida como bienestar.
El utilitarismo de reglas estima que para poderse aplicar el principio utilitarista de la mayor felicidad, se deben
respetar ciertas reglas, que van a juzgar a los actos como buenos o malos, y ese conjunto de reglas morales
pueden ser positivas o ideales.
Utilitarismo positivo es aquel que tiende al aumento de la felicidad y el negativo es el que prescribe disminuir
el sufrimiento.
El utilitarismo clsico es aquel que se constituye por la suma de todos los placeres y satisfacciones.
Utilitarismo promedio es aquel que se caracteriza por tomar el principio de la felicidad general y se la divide
por la cantidad de personas que habitan en un territorio.
TOMISMO:
Una de las posturas es la sustentada por Santo Tomas de Aquino, con su idea de la perfeccin del hombre. Lo
moralmente obligatorio o correcto esta subordinado a la idea de bondad, que es el fin del hombre, es decir,
lograr la beatitud. Indagando en la naturaleza humana, buscando su esencia, observo que la razn era
perturbada por las pasiones del alma que oscurecan su racionalidad, su esencia, que le posibilita al hombre
ser perfectible y desplegar todo su potencial. Dios, era suma bondad ya que haba culminado su potencialidad.
El hombre deba perfeccionar sus potencialidades si pretenda estar en el otro mundo. Su misin en la vida era
hacer el bien y evitar el mal. Hago es malo cuando no realiza las potencialidades, que se llevan a cabo por la
racionalidad. Conceba a la Justicia como un virtud que en lo individual la consideraba como el habito segn el
cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho, y en lo social se vincula con el
derecho natural, se refleja en una de sus leyes, la ley natural, que es cognoscible por la esencia del hombre,
sus facultades racionales. La moral es ese derecho natural que se vincula con la naturaleza humana. El
derecho natural tiene cuatro leyes que lo constituyen:
La ley eterna: se caracteriza por ser la voluntad de Dios, el plano divino, la razn de Dios. El nico que la
puede conocer es Dios y los santos, solo es cognoscible por medio de un acto de fe.
Cuando el hombre tiene la posibilidad de acceder a la ley eterna es por medio de la Ley natural, que le
posibilita la participacin. El hombre es poseedor de dos cualidades, la voluntad y la libertad; la primera lo
gua hacia el fin supremo, Dios, por medio del desarrollo de sus potencialidades; la segunda, le permite
distinguir el bien, del mal.
La ley divina es la revelada, la ley positiva de Dios, le indica cuales son los fines no terrenales; fue dada a
Moiss para indicarle cuales eran los preceptos morales que deba cumplir en la bsqueda de los fines
sobrenaturales. Se establece para prevalecer sobre las dudas.
La ley humana positiva, para ser considerada como ley tiene que ser congruente con la ley natural, ya que es
la representacin de esta por el hombre para tratar de inducir a ellos a evitar el mal. Va a ser considerada
derecho en la medida que sea justa, que exprese la recta razn de Dios. Santo Tomas considera que existe
una estrecha relacin entre la razn y la moral, la primera se divide en especulativa (tiende al conocimiento de
las cosas) y practica (cuales son las pautas de diferenciacin entre lo bueno y lo malo).
Posiciones deontolgicas.
Estas posiciones no priorizan el fin sino los medios, y por lo tanto, lo moralmente correcto por sobre lo
moralmente bueno, juzgando principalmente a las acciones por sus cualidades intrnsecas que las hacen
objeto de derechos y deberes y solo tomando en cuenta su contribucin a satisfacer ciertos objetivos valiosos,
dentro del marco de tales derechos y deberes.
ETICA KANTIANA:
Kant plantea que un acto valioso es aquel que cumple con el deber, no le importa la bondad del acto, dentro
del aspecto practico del obrar humano, dependiendo no de las inclinaciones humanas, sino de ciertas
caractersticas que deben de existir en la moralidad y sus principios. Deben ser autnomos, no deben haber
sido dictados por uno mismo en forma categrica, pues no debe seguir los deseos o inclinaciones humanas. La
obligacin moral ha de residir en la buena voluntad, que permite distinguir entre el obrar por deber y obrar
conforme al deber. Para Kant el hombre es un fin en si mismo.
POSICIN DE RAWLS:
Parte de lo que el denomina posicin originaria, segn la cual los hombres en una reunin originaria, al estar
tapados por el velo de la ignorancia, queran establecer los principios de justicia que los iban a reglar. En
ella no tenan conciencia de sus condiciones tanto a nivel particular como social. Ese velo no les impide
conocer leyes generales de orden social. Deban deliberar y decidir los principios de justicia que iban a regir la
vida humana en sociedad. Al ignorar la posicin social en la que se encuentra el otro, pues no esta sujeto al
pecado de la envidia, debido al velo de la ignorancia, actuaran de acuerdo al autointeres. Toman un
compromiso ineludible que es cumplir con los principios que han logrado estipular luego de las transacciones.
Esos principios deban reunir ciertas caractersticas: ser generales, universales, pblicos, completos y finales.
Al momento de las transacciones, cada individuo tiene la posibilidad de proponer un principio, para ser
sometido a votacin, pero una vez que se llevo a cabo la votacin, esos principios no van a ser otra cosa que
un sub-principio de los siguientes: Primer Principio: cada persona debe tener un derecho igual al sistema mas
extenso de libertades bsicas (conciencia, palabra, voto, etc.). Segundo Principio: las desigualdades sociales y
econmicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan estas dos condiciones: a) deben ser para el
mayor beneficio de los que se encuentran en la situacin social menos aventajada (el llamado principio de
diferencia); b) ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una
equitativa igualdad de oportunidades. Rawls sostena que entre dos males, siempre elegir el menor. Una vez
que se eligieron esos dos principios de justicia, se va corriendo, poco a poco, el velo de la ignorancia. La
siguiente etapa consistir en plasmar el primer principio, el de igual libertad para todos, en la normativa
constitucional. En una tercera etapa, la labor se centra en el segundo principio, justicia social. En una cuarta
etapa, se da cuando los aplicadores del derecho en la administracin de justicia, consideran los casos
particulares a la luz de los principios ya develados.
BOLILLA XIII Desarrollo del pensamiento jurdico.
CRITICISMO LOGICISTA.
STAMMLER: (escuela de Marburgo). Considerado como el que hace resucitar los estudios filosficos jurdicos,
el 1 en utilizar el mtodo de la filosofa crtica de Kant al campo del derecho.
Dice que hay que diferenciar el concepto de derecho de la idea de derecho.
El concepto es constitutivo del objeto. Es lo que define el significado de la palabra Derecho.
Derecho: es una ordenacin permanente de la vida social caracterizado como un querer autrquico,
vinculatorio e inviolable.
Querer: ya que radica en el mbito de la voluntad del ser humano, y me sirve para diferenciarlo de la
naturaleza.
Vinculatorio: sirve para distinguirlo de la moral que es unilateral, es decir, no sale del fuero interno, no es
vinculatorio, en cambio, al salir del fuero interno y vincularse pasa al derecho.
Autrquico: al vincularse 2 voluntades, una se impone a la otra. Le da validez al derecho independientemente
de su aceptacin por los individuos, permite diferenciarlo de los usos sociales, que tambin son querer
vinculatorio pero no se impone uno sobre otro.
Inviolable: libre de toda arbitrariedad, que permanece inalterable frente al arbitrio de quienes ejercen el poder
a quienes dejan de acatarlas.
Stammber, siguiendo a Kant, dice que la "idea de derecho" es la justicia: principio regulador de los fines
humanos. Es una especie de ideal, implica una igualdad en el trato conforme con las personas que estn en la
situacin y en oportunidades anlogas. La idea de justicia es formal porque es variante. El hombre nunca llega
a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede alcanzarla, sta va cambiando.
Con Stammler se vuelve a los temas de la filosofa del derecho, establece: * la ontologa: al tratar el concepto
de derecho; * la axiologa: al tratar el tema de la justicia.
KELSEN: la figura ms destacada del criticismo neokantiano, revolucion las modernas concepciones
jusfilosficas y fund la escuela de Viena donde continu con las ideas de la escuela de Marburgo.
El carcter de neokantiano, se nota en el primer punto de la Teora pura, ya que hace una teora del derecho
en general, pura en el sentido Kantiano quiere decir neutra al valor, que se ocupe de lo que quiere decir el
derecho, aspira a mejorar la ciencia jurdica, dndole objetividad y precisin, para ello tiene que ubicar la
ciencia jurdica en el cuadro de las ciencias. Utiliza las purificaciones metodolgicas: (2).
PRIMERA PURIFICACIN: diferencia las ciencias causales de las normativas, por el modo de conocer el objeto,
por su principio; no por el objeto que estudian.
"Ciencias causales": son las que se rigen por el principio de causalidad. Define a la naturaleza como el
conjunto de elementos que se rigen por el principio de causalidad. (Relacin: causa-efecto. Cadena infinita.
mbito del "ser".
Principio de causalidad: se formula "dado A es B". stos elementos causa-efecto se vinculan de manera
necesaria y sta cadena tiene infinitos eslabones.
"Ciencias normativas": sociedad. Relacin entre antecedente y consecuente. Principio de imputacin. mbito
del "debe ser".
Principio de imputacin: se formula "dado A debe ser B". Este puede operar sobre las conductas humanas y
tambin sobre la naturaleza ya este principio surge del animismo que para interpretar la naturaleza decan por
ej., el sol debe salir por el este sino vendrn las furias a castigarnos.
La cadena tiene 2 eslabones nicamente. Este principio no puede ser verdadero o falso porque no est
describiendo algo que ocurre como el de causalidad.
La ciencia del derecho se encuentra entre las ciencias normativas que utilizan el principio de imputacin.
SEGUNDA PURIFICACIN: distincin entre moral y derecho.
En una sociedad regida por el principio de imputacin, encuentra la norma con la cpula "debe ser" (dado un
antecedente debe ser un consecuente).
El deber ser puede ser lgico (neutro al valor), campo del derecho o axiolgico (con valor), campo de la
moral.
Kelsen: comienza definiendo el consecuente (la sancin) porque para l toda norma jurdica tiene sancin
(privacin de un bien). Para l la imputacin es puramente lgica sin contenido valorativo y con ello se
distingue de la moral.
Es logicista (de la escuela de Marburgo), es escptico en tica (no se ocupa de los contenidos sino de como se
crea el derecho) y es formalista (porque se ocupa de las formas).
Reglas de derecho: son las "proposiciones" mediante las cuales la ciencia jurdica describe su objeto que son
las normas jurdicas. Son creadas por los juristas para comprender y describir el derecho.
Normas jurdicas: son creadas por actos jurdicos mediante los rganos y miembros de una comunidad jurdica
que tambin son los encargados de aplicarlas. stas prescriben necesaria y fundamentalmente "deberes
jurdicos" aunque indirectamente, por derivacin.
La norma primaria "si A es, debe ser B" expresa nicamente el deber de sancionar que corresponde al rgano
encargado de aplicarla; y el "deber jurdico" se expresa mediante va de inferencia, concibiendo la conducta
contraria a la que dice la norma primaria como antecedente (?).
Otro aporte Kelseniano: el ordenamiento jurdico:
Constituye un todo, un sistema normativo gradualmente estructurado, de los cuales el superior est integrado
por normas constitucionales, intermedia, integrado por normas generales (leyes, decretos); y el inferior
integrado por normas individuales (sentencias contratos).
Estado: es el orden jurdico de una comunidad cuando ha alcanzado cierto grado de centralizacin en el
proceso de produccin y ejecucin de las normas jurdicas.
CRITICISMO ETICISTA.
ESCUELA DE BADEN = Representante: Gustavo Radbruch.
Tiene un impacto popular por ser el que reflot los valores, por ello se lo consider jusnaturalista, pero era
juspositivista.
Centra su investigacin en el terreno axiolgico. Descubre en el valor la condicin previa y necesaria para el
conocimiento de los hechos del hombre. El razonamiento de los hechos jurdicos es posible solo a travs de
los valores, que dan significacin especfica al derecho.
Crtica al positivismo por = considerar que el error de ste es pretender reducir toda realidad solo a lo fctico
dejando de lado el valor y la idea.
Su filosofa jurdica se caracteriza por = relativista. Fue influenciado por Weber.
El derecho = solo puede ser entendido como una realidad cuyo sentido est dado por una idea. El hecho
existe como una obra humana, manifestacin de cultura. (NO).
Derecho: realidad que sirve a la justicia que es el valor jurdico o ideal del derecho.
Analiza el problema axiolgico del derecho en funcin de los idearios polticos: distingue 3 concepciones
polticas:
Individualistas: prevalecen los valores de la personalidad. La cultura es un medio para la consolidacin de la
personalidad, y el estado y derecho aseguran el progreso del individuo. Meta suprema: la libertad del hombre.
Supraindividualistas: prevalecen los valores colectivos. La moralidad y cultura se subordinan al Estado y
Derecho. Meta suprema: la nacionalidad.
Transpersonalistas: prevalecen los valores de obra y de trabajo. La moralidad, el derecho y el estado son
puestos al servicio de la cultura. Meta suprema: integrar concretamente a la cultura.
La principal fuente del derecho es la jurisprudencia y la costumbre. En Norteamrica se ensea el derecho del
caso a la ley, al revs que ac.
El creador del realismo jurdico estadounidense fue OLIVER HOLMES. La escuela norteamericana se
caracteriz por su extremismo en la empresa de atenerse a los hechos en los estudios jurdicos. (Le interesa lo
que los tribunales realmente hacen). Afirman que:
1.- El derecho se encuentra en constante cambio (la sociedad cambia ms rpido).
2.- Es un medio para fines sociales.
3.- El jurista debe observar lo que hacen los tribunales y ciudadanos con prescindencia de que debern hacer.
Holmes pronunci una clebre conferencia (siglo pasado): "la senda de la ley" o "el camino del derecho".
Dijo que hasta ahora los estudios de derecho se han enfocado mal, porque siempre el estudioso se ha puesto
como hombre bueno.
Oliver es terico: se refiere a acciones indeterminadas y a sujetos indeterminados.
El derecho debe enfocarse desde el punto de vista del hombre malo porque esta posicin es ms real. Al
hombre malo lo que le interesa es concreto, que le va a pasar a l si hace tal cosa, con ese enfoque tenemos
que ver la norma.
Holmes dice que el derecho es una produccin que los jueces harn parte de la premisa "La vida del derecho
no es lgica, sino experiencia". La ciencia jurdica solo es conocimiento sistemtico de la conducta probable de
los jueces. No es estrictamente sociolgico o psicolgico, sino una especie de sntesis de ello, ms lgica,
historia, economa y poltica.
Modifica el punto de vista sostenido por la Escuela Analtica de jurisprudencia y el logicismo jurdico. Limita la
consideracin cientfica solo a los fenmenos reales del Derecho.
Cueto Ra: para el realismo, la funcin del abogado es parecida a la del meteorlogo. Esto significa que nunca
hay que asegurar el resultado de un juicio.
Holmes: para saber lo que los jueces harn tengo que tener en cuenta lo que hicieron en casos anteriores.
Corriente sociolgica: su representante es ROSCOE POUND, dice que para predecir lo que los jueces harn
tengo que tener en cuenta que en que tipo de sociedad est inmerso el juez, cual es su entorno (sus ideas
polticas, religin, etc.).
Corriente psicolgica: su representante es JEROME FRANK: parte tambin del principio de que el derecho es la
ciencia o el arte de predecir la conducta de los jueces. La principal labor del abogado centrarse as en un
estudio circunstanciado de la personalidad del juez. Lo nico que hacen las normas jurdicas es enunciar la
posibilidad de que ciertos casos similares han de ser decididos en un modo similar en el futuro. Ej.: si el juez
tiene prejuicios contra los hombres con barba, l se inclinar por aquel hombre que no tiene barba.
Realismo escandinavo: (distinto al realismo norteamericano) tiene grandes puntos de contacto con el realismo
norteamericano pero se diferencian porque no ha dejado de lado el problema de la normatividad, dando no
solo referencia a los hechos, sino que se ha ocupado en el problema de la normatividad para tratar de
reducirlo a una realidad.
Representantes:
OLIVER CRONA: se dedica principalmente al anlisis ontolgico del derecho. (Ontologa: parte de la metafsica
del ser en general y de sus propiedades trascendentales). Plantea 4 temas fundamentales:
1. Contenido y forma de las normas jurdicas:
Contenido: toda norma jurdica se refiere al comportamiento de la persona con la finalidad de influir en sus
acciones.
Forma: son declaraciones imperativas que pueden ser explicadas doctrinariamente.
2. Incorporacin de tales normas jurdicas a la realidad social:
3. Verdadero significado del Derecho, Obligaciones y vinculaciones con el sistema legal.
4. Relaciones entre el derecho y la fuerza.
ROSS: pretende disolver la antinomia (contradiccin) realidad (hecho) -validez (norma) en el derecho, propia
de la filosofa jurdica actual, donde por un lado est:
- una marcada orientacin realista considerado al derecho como un conjunto de hechos sociales. EE.UU..
- una posicin racionalista considerando al derecho como un sistema de normas vlidas.
Segn Ross la filosofa jurdica contempornea tiende hacia:
- jusnaturalismo seguida por la ciencia jurdica tradicional, sin examinar la antinomia (contradiccin).
- o bien hacia uno de los 2 elementos de sta. Validez o realidad, seguido por las escuelas que contradicen la
metafsica, como la realista sociolgica y la criticista en Viena.
La validez de las normas no es especficamente lgica, sino que tambin expresan la racionalizacin de ciertas
vivencias.
El realismo norteamericano es criticado por Ross, que evita el dualismo realidad-validez, eligiendo uno solo de
sus componentes: la realidad. Para solucionarlo segn Ross hay que mostrar que no es expresin de puntos
de vista opuestos irreconciliables, sino que sintetiza elementos diferentes y reales del fenmeno jurdico.
Filosofa analtica: es una filosofa general que analiza los lenguajes y luego se aplica a la filosofa jurdica.
Segn las corrientes analiza el lenguaje: - en general
- el de los filsofos
- el de los cientficos.
Caractersticas:
Antimetafsica: se ocupa solo de problemas que puedan verificarse (por la razn o sentidos).
Antiesencialista: no niega la esencia de las cosas, sino que no se ocupan de ellas, solo llaman a las cosas
ocupndose del lenguaje.
Parte del anlisis de problemas especficos: la filosofa se refiere a totalidades, en cambio los filsofos
analticos parten del lenguaje analizndolos por problemas pequeos especficos. Esta caracterstica es tomada
por la filosofa jurdica.
Uso de la analtica en la filosofa jurdica: tiene la importancia de hacernos conocer los problemas del lenguaje
en el derecho, para no tener problemas en el significado de las palabras, ya que las normas estn escritas en
el lenguaje comn, y con la analtica extraigo precisin para definir.
La contra es que la filosofa parte del anlisis del lenguaje y se queda all. Nace en el anlisis del lenguaje y
muere en el anlisis del lenguaje.
Es un buen instrumento, pero no puedo quedarme solo con esto, sino que tengo que obtener ms resultados.
Teora Egolgica: es la ms grande teorizacin sobre filosofa del derecho en Amrica Latina. Fue obra de
Carlos Cossio, tiene 3 races filosficas fundamentalmente que coinciden con la filosofa que estaba de moda.
1- una base de Kant donde funda la parte lgica.
2- otra raz en la filosofa de Husserl donde funda la parte ontolgica.
3- la filosofa existencialista de Kyler, y otra importante la filosofa jurdica de Kiesen.
Escuela analtica de la jurisprudencia: iniciada por AUSTIN dividi al estudio del derecho en 3 partes.
Jurisprudencia general: su objeto era analizar los elementos comunes de los diferentes objetos de derecho y
establecer conceptos fundamentales del derecho.
Jurisprudencia particular: estudia al objeto de derecho determinado en su singularidad histrica.
Ciencia de la legislacin: desarrolla y examina los principios que el legislador debe conocer y aplicar para
hacer leyes justas.
DERECHO o normativa impuesta por una voluntad organizadora de un soberano. Las normas jurdicas son la
expresin de ese mandato, el derecho consistira en el deber del individuo en cumplir ese mandato.
DEBERES y MANDATOS:
- primarios: dirigido e impuestos a los individuos.
- secundarios: a los funcionarios que deben sancionar cuando los primarios no se cumplen.
La parte esencial de una ley: imperativo lo que expresa mandatos.