Resumen

Introduccin al derecho.
 BOLILLA I El conocimiento y el conocimiento jurdico

a) El acto de conocimiento:
HESSEN: relacin entre dos componentes, un sujeto y un objeto. Esa relacin es dinmica. El sujeto
trasciende su esfera y se proyecta en busca del objeto. Una vez alcanzado el objeto, el sujeto trata de captar
sus caractersticas esenciales. En una segunda etapa el sujeto aprehende las caractersticas del mismo y se
retrotrae sobre si mismo, terminando la relacin, llevndose un conocimiento emprico y racional.
KANT: El sujeto nunca podr captar el objeto en si mismo, sino solamente sus manifestaciones. Esa
manifestacin es la que luego se representa en el sujeto dando lugar a la relacin de conocimiento en el plano
ontolgico.

SUJETO: Debe tener la intencin, voluntad y pretensin de querer conocer. Debe tener capacidad receptiva, o
sea, la intencin de que lo conocido quede incorporado al sujeto.
OBJETO: Debe dejarse aprehender y conocer. Es la parte ms importante del acto de conocimiento, genera un
cambio en el sujeto. Es inalterable.

HARTMAN, el conocimiento es un acto trascendente, puro, objetivo y no emocional. Un acto de conciencia.

Hay una relacin trilateral entre sujeto, objeto e imagen (la forma el sujeto del objeto).
PASOS EN EL PROCESO DE CONOCIMIENTO: El sujeto trasciende su esfera para aprehender al objeto
(impulso cognitivo). Este impulso se posa sobre la esfera del objeto a conocer. El sujeto capta las
caractersticas esenciales del objeto (ese objeto es ese, y no otro). El sujeto se retrotrae y vuelve a su esfera
una vez conocidas las caractersticas del objeto. El sujeto forma en su conciencia la imagen del objeto.
El objeto existe y existira amn de la circunstancia de ser conocido o no por el sujeto cognoscente, y contina
inmutable ya que no se modifica por la relacin de conocimiento.

Conocimiento Vulgar, cientfico y filosfico.-

CONOCIMIENTO VULGAR: Aquel al que se accede cotidianamente, ametdica y asistematica. Accede en forma
desordenada y solo por necesidad inmediata, EJ: accionar una llave de luz.
CONOCIMIENTO CIENTIFICO: Es Fctico, parte de hechos. Sistemtico, porque se aplica un mtodo de
anlisis de los objetivos que se desean conocer. Metdico, utiliza un mtodo para llegar a dicho conocimiento.
El objeto a conocer determina el mtodo a utilizar. Comunicable, sus verdades pertenecen a todos por igual,
se transmiten. Falible, susceptible de ser refutado. Racional, producto de la razn. Axiomtico, tiene
supuestos que constituyen la base del conocimiento.
CONOCIMIENTO FILOSOFICO: Su objetivo es la bsqueda de la verdad. La nocin de filosfica fue
considerada como ciencia de lo universal, ciencia de los objetos desde el punto de vista de la totalidad. La
filosofa es autorreflexin del espritu. Ningn sistema filosfico ha perdurado en el tiempo. Todo sistema
filosfico sirve de base para su sucesor, desde el punto de vista critico.

Concepto de Ciencia.-
Conjunto de verdades sistematizadas en sentido del conocimiento y no de la prctica. Ciencia surge cuando se
circunscribe una porcin de la realidad, se procura analizarlo, entenderlo y definirlo, dedicndole atencin
exclusiva. La ciencia es un estudio descriptivo, causal y sistematizado de verdades. Representa un sistema de
conocimientos. La nica forma de aprehender la verdad en la ciencia, es de manera metdica y sistemtica.
Metdica, porque todo cientfico se basa necesariamente en un camino que debe guiarlo. Sistemtico, es la
conexin de las verdades cientficas. Tambin debe ser de carcter GENERAL (nutrirse de conocimientos
generales), SOCIAL (vinculado con la comunidad y con la comprobacin de cualquiera de sus integrantes) y
LEGAL (sus afirmaciones son de carcter general y sometidos a la refutacin de la comunidad, una vez pasado
esos obstculos, es lgico que sea considerara como legal en sentido cientfico, no jurdico). En toda ciencia
existe un sistema de conexin. El objeto determina el mtodo a utilizar.

Clasificacin de las Ciencias.-

BUNGE: realizo la clasificacin entre CIENCIAS FORMALES y FCTICAS.
CIENCIAS FORMALES: Estudian objetos ideales (EJ: nmeros), existen en la mente humana, no en la realidad.
Los enunciados que se formulan consisten en relaciones entre signos. Para demostrar sus enunciados aplican
la lgica, la matemtica y la deduccin.
CIENCIAS FACTICAS: Estudian objetos reales, que existen en la realidad como los hechos o sucesos, que
pueden ser captados por los sentidos. Los enunciados en las ciencias fcticas, se refieren a relaciones entre
hechos, sucesos y procesos. Para confirmar la veracidad de sus enunciados, necesitan de la verifican
mediante la observacin de la realidad y la experimentacin. Las ciencias fcticas utilizan la induccin.
El conocimiento cientfico y sus mtodos en relacin con los objetos.
Conforme al objeto que estudian, las ciencias se clasifican en:
CIENCIAS DE OBJETO IDEAL: EJ: Matemtica, lgica. Son las ciencias que estudian objetos que no existen en
la realidad, sino en la mente humana. Son no existentes, neutros al valor, utilizan el mtodo deductivo
(deducir), y su acto de conocimiento es la inteleccin (entender).
CIENCIAS DE OBJETO NATURAL: EJ: Biologa, anatoma, qumica, fsica. Son aquellas que estudian los
fenmenos de la naturaleza. Estudian objetos existentes, neutros al valor (el valor de lo da el hombre),
utilizan el mtodo experimental emprico (experiencia), y su acto de conocimiento es la explicacin.
CIENCIAS DE OBJETO CULTURAL: EJ: Ciencia del derecho, economa, historia. Estudian objetos existentes,
son positiva o negativamente valorables, utilizan el mtodo emprico dialctico, y su acto de conocimiento es
la comprensin.
b) Concepto de Ciencia en Thomas Kuhn.
CIENCIA: Khun habla de CIENCIA NORMAL, y la reconoce cuando una comunidad cientfica se adhiere a un
solo paradigma. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes y tcnicas aplicadas y debe ser entendido
como Un conjunto de proposiciones aceptadas por la comunidad cientfica y que determina el sentido en el
cual se encamina el conocimiento cientfico. Quienes trabajan dentro de un paradigma practican lo que Khun
llama, ciencia normal. La ciencia normal explicara el comportamiento y aspectos del mundo real, tal como se
revelan en los resultados de la experimentacin en ese momento. Un paradigma se encuentra compuesto de
leyes explcitamente establecidas, teoras comparables al ncleo central, principios metafsicos que guan al
terico dentro del paradigma y prescripciones metodolgicas. La ciencia normal debe ser capas de resolver
problemas que se presenten dentro del paradigma. Un fracaso en la resolucin del problema es un fracaso del
cientfico, no del paradigma.

Evolucin de la Ciencia segn Kart Popper y Thomas Khun.

THOMAS KHUN: Habla del carcter revolucionario de la evolucin de la ciencia y se resume en la siguiente
secuencia:

PRECIENCIA CS NORMAL CRISIS REVOLUCION NUEVA CS. NORMAL NUEVA CRISIS Y SGTES.

Cuando los miembros de una comunidad cientfica pierden confianza en el paradigma, se inicia el proceso de
revolucin. La gravedad del paradigma se presenta cuando aparece un paradigma rival, contrario al original,
que lo enfrenta, encontrando el nuevo la adhesin de un nmero importante de cientficos, siendo aceptado
como la nueva ciencia normal, abandonando el originario. No existen motivos para afirmar la superioridad de
un paradigma sobre otro, es aceptado uno de ello debido a varios motivos, como ser simplicidad, mejor
conexin, etc. La ciencia no debe quedar atrapada en un solo paradigma porque sino no evolucionara, para
Khun en la revolucin esta el carcter evolutivo de toda ciencia; y deben poder pasar de un paradigma a otro
(no existe un paradigma perfecto). La funcin de las revoluciones es la de progresar al existir una crisis del
paradigma.

KART POPPER: Formulo varias criticas a la teora de Khun. Sostena que el cientfico debe tener una posicin
crtica que busque contrastaciones, no confirmaciones. Una vez producida la refutacin, el proceso se
completa cuando se arriba a una teora mejor. Sostuvo que no exista diferencia entre ciencia normal y
ciencia en crisis, la denominada ciencia normal es solo la actividad de profesionales. . La ciencia es un saber
acumulativo, que crece de a poco y se basa o se apoya en las teoras anteriores.

c) Ciencia del Derecho, Filosofa del Derecho y Filosofa de la Ciencia del Derecho: distintos
enfoques del fenmeno jurdico.
Dos preguntas esenciales: Es el derecho una ciencia?, podemos reflexionar filosficamente acerca del
derecho?. La respuesta es si a ambas. Se puede abordar el derecho desde una perspectiva cientfica como as
tambin filosfica. Cuando indaguemos acerca de la Teora General del derecho, es decir sobre el anlisis de
las normas jurdicas, su conformacin y elementos, nos encontraremos en el campo de la ciencia (espacio
especfico, determinado). En cambio, cuando nos preguntemos acerca de la esencia de la normatividad, sobre
los fundamentos de validez del ordenamiento jurdico en su conjunto o sobre el contenido de justicia de las
normas jurdicas, ingresaremos en el campo de la filosofa del derecho (espacio genrico, amplio).
Podemos agregar un tercer campo, que es la Filosofa de la Ciencia del Derecho, y se trata del anlisis de las
caractersticas del conocimiento jurdico y la posibilidad de constituirse en un conocimiento de caractersticas
cientficas (de lo general a lo especfico).
Constitucin de la ciencia del derecho. Ubicacin en el cuadro de las ciencias. Posiciones que
afirman y niegan el carcter cientfico del Derecho.
La ciencia del Derecho tiene como objeto el derecho. Uno de los principales esfuerzos por determinar
ontolgicamente el objeto del derecho y con ello, que pueda ser materia de estudio cientfico, fueron las
AFIRMACIONES de los siguientes pensadores:

TOMASIO: Distingue entre derecho y moral. Hay dos clases de acciones, las internas (moral) y las externas
(derecho).
KANT: Toma la idea de Tomasio, sostiene que para que haya accin debe haber voluntad y exteriorizacin, de
lo contrario sera solo un pensamiento. Reconoce el fuero interno (intencin con la que se realiza la accin,
implica la moral, deseos, emociones, etc.) y el fuero externo (materializacin de la accin, involucra al
derecho). El derecho prescinde de motivos y observa la conformidad de la accin con la ley.
WUNDT: Llevo a cabo una clasificacin, ciencias de la naturaleza (explican las causas de los fenmenos) y
ciencias del espritu (explican los fines), en esta ultima se encuentra la moral y el derecho.
RICKERT: Distingui las ciencias segn su objeto y segn sus mtodos. Segn su objeto, plantea dos campos
ontolgicos: el de la naturaleza (objetos propios de si mismos EJ: una planta) y el de la cultura (todos los
creados por el hombre).
STAMMLER: Dirigi su pensamiento a la determinacin del mbito antolgico del derecho.
KELSEN: Nos plantea la Teora Pura del Derecho, siendo el mismo responsable de un cambio radical sobre la
ciencia del derecho. Hasta l, el derecho estaba ligado a otras teoras. El va a intentar una Teora General del
Derecho, una teora marco, conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situacin y poder
discernir si se trata de derecho o no. Su aporte a la ciencia del derecho fue la doble purificacin ontolgica. La
Primera purificacin, seala una diferencia entre las ciencias naturales (principio lgico del ser, causa-efecto,
se puede predicar necesariedad, ej: una tormenta) y las ciencias normativas (principio lgico del deber ser o
imputacin, fenmeno antecedente-conducta consecuente, se puede predicar probabilidad. El derecho integra
el campo de las ciencias normativas, pero no es el nico, lo acompaan entre otras ciencias, la economa, la
moral, la poltica. Por ello plantea una Segunda purificacin. Refiere que el derecho se diferencia de las otras
ciencias, respecto de su neutralidad valorativa.
COSSIO: Su aporte en materia de la constitucin de la Ciencia del Derecho, fue su Teora Egolgica. Plantea
que el presupuesto fundamental para la constitucin de una ciencia es la determinacin de su objeto. Plantea
una clasificacin de los objetos de acuerdo con las caractersticas que presentan respecto de la existencia, la
realidad, los valores, su mtodo de conocimiento y el acto gnoseolgico (teora del conocimiento). Concluye
con la siguiente clasificacin: objetos ideales, naturales, culturales y metafsicos. Aqu reviste inters
detenernos en los objetos culturales que a su vez Cossio los divide en mundanales y egolgicos, segn su
sustrato material se halle constituido por objetos materiales (madera respecto del objeto cultural mesa) o
egolgico cuando su sustrato es la conducta humana viviente. Este es el caso del derecho, cuyo objeto
cientfico segn la egologa es la CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA.

Posiciones que NIEGAN el carcter cientfico del Derecho:

KIRCHAMANN: Toda ciencia tiene como fundamento la necesidad de conocer precisamente su objeto. Segn
el, el derecho cambia permanentemente de objeto y se halla influenciado por los sentimientos.
AFTALION: Sostiene que la tarea del jurista es hacer poltica, no descubrir el derecho en un proceso cientfico.
CASTIGLIONE: Atribuye al derecho una carcter tico y filosfico, para l trascendi el limite de la ciencia.
AJA ESPIL: Triple perspectiva: Primero, los tratamientos prcticos del derecho a travs a travs de una tcnica
jurdica; Segundo, la ciencia jurdica que apunta al conocimiento terico del derecho, Tercero, la filosofa
jurdica, que es el criterio valorativo de la experiencia jurdica.

La interminable discusin sobre la cientificidad del derecho parece insoluble. El fenmeno jurdico inmerso en
la realidad histrico-cultural, no es ajeno a la variabilidad de las necesidades y valoraciones humanas y por
ende, esta imbuido en un fuerte sentido poltico. Si pretendemos analizar completamente el fenmeno
jurdico, debemos incluir todos los temas propios de la filosofa jurdica:
ONTOLOGA JURIDICA: es el estudio de los caracteres esenciales del objeto de conocimiento cientfico del
derecho y a su distincin de los objetos de las otras ciencias.
LOGICA JURIDICA: estudio sistemtico de las caractersticas formales, la estructura relacional y las funciones
significativas del juicio jurdico y de la norma jurdica.
GNOSEOLOGIA JURIDICA: disciplina de la filosofa del derecho que plantea las cuestiones de forma y
problemas del proceso del conocimiento del jurista, especialmente de las fuentes del derecho, la
interpretacin del derecho y el lenguaje jurdico.
AXIOLOGIA JURIDICA: Problemtica de la esencia y posibilidad de los valores jurdicos, su determinacin y
caracterizacin.

BOLILLA II La ciencia del Derecho como disciplina normativa.-

a) Ciencia Jurdica y Mundo de la Cultura. Hecho, Valor y Norma.

El ser humano despliega su actividad dentro de un contexto societario. El ser humano es un ser poltico, posee
un amplio sentido de pertenencia. La cultura debe ser entendida como un modo de vida de un grupo, cuyas
pautas, que incluyen sistemas de creencias, conocimiento, valores y reglas de conducta entre otras, con
compartidos por todos los hombres de esa sociedad.
NORMA: Pero cabe preguntarse Cmo se organiza este mundo?, se integra por diversos sistemas de
conductas, el derecho, la moral, la poltica, la economa. El elemento comn en estos sistemas de conductas
son las normas que expresan que es lo prohibido, lo obligatorio y lo permitido. No hay rdenes de conducta
sino hay normas. No toda norma esta escrita, como son las que estn socialmente organizadas, como el uso
de los cubiertos para comer. Las normas son las que regulan la vida en sociedad.
HECHO: Todo aquello que puede ser normado. Son cambios o transformaciones que se producen en el
mundo. El cambio es un pasaje de un estado a otro, de aspecto dinmico e instantneo. Distinto al proceso,
que es un cambio paulatino y no es un hecho instantneo. Tambin los hechos de comportamiento, es decir la
forma de actuar integran la cultura y son susceptibles de ser captados por los sentidos.
VALORES: Son cualidades estimables de las personas, de sus acciones o del producto de sus acciones.
Significa validez de la norma. Cuando decimos que la norma es vlida, significa que existe la norma, esto
quiere decir que la norma est vigente.

Teora general de las normas. Distintas especies de normas. Prescripciones, reglas conceptuales,
reglas tcnicas. Normas consuetudinarias, normas morales, reglas ideales.
Von Wright, publico su famoso articulo Lgica Dentica. Este trabajo estuvo influenciado por la filosofa
analtica, especialmente por la teora de la accin. Von Wright distingue las obligaciones tcnicas (relaciones
de medio a fin) de las normas establecidas por una autoridad normativa. Defiende una visin de la causalidad,
donde el concepto de accin es bsico para el de causa. Una accin humana no puede ser explicada por leyes
causales, sino que debe ser entendida intencionalmente. Von Wright comenz a configurar distintas categoras
funcionales a las cuales denomino categoras acto que implicaban dentro de su lgica deontica una
interminable serie de movimientos de los operadores deonticos que eran los derechos y obligaciones, las
facultades y los deberes. Las cosas segn Von Wright, se ven como poseyendo o no propiedades, pero en
realidad deben verse como cambiando de un estado a otro. Los actos estn esencialmente conectados con los
cambios. Para l tanto actos como abstenciones son modos de accin.
Acto humano es un suceso voluntario eventualmente productor de un cambio. Requiere todo acto un agente
individual o colectivo. La accin humana puede hacer continuar estados de cosas que de otro modo
desapareceran y viceversa. Los actos y las abstenciones humanas son modalidades de la accin. Un acto
humano es un suceso del mundo externo, voluntario y eventualmente productor de cambios. Requiere un
agente individual o colectivo. La abstencin es la parte pasiva de la voluntad. Tiene los mismos efectos que el
movimiento. La abstencin presupone poder hacer algo y no obstante ello, no hacerlo. Hala cierta relacin con
la filosofa Kantiana el deber presupone el poder hacer algo, si hay algo que no se puede hacer, no tiene
sentido hablar de deber.
En fin, podra afirmarse que para Von Wright, las normas son funciones lgicas determinadas de modo de
pensar y de acciones y abstenciones humanas.
Luego de establecer la polisemia de la palabra norma, se inclina por uno de sus significados Ley; esta
puede ser aplicada en tres campos diferentes:

LEYES DE LA NATURALEZA: Describen fenmenos de la naturaleza, descriptos por los cientficos en base a la
observacin. Son verdades o falsas. Si existe discrepancia entre la teora y la naturaleza, la primera es la que
debe ser corregida. Estn regidas por el principio de causalidad (causa- efecto). El principio lgico utilizado es
el del ser cuya estructura normativa es Dado A es B, EJ: una tormera: Dada la Baja presin, llueve.
LEYES DEL ESTADO: Enunciados que tienden a influenciar la conducta de los hombres, son parte integrante
de las prescripciones. No son valorables, en todo caso son justas e injustas, arbitrarias o no. Se dan para
encausar la conducta por la autoridad normativa. El principio lgico es el deber ser cuya estructura
normativa es Dado A debe ser B, EJ: Dado la comisin de un homicidio, debe ser la crcel.
LEYES DE LA LOGICA Y DE LAS MATEMATICAS: Se las relaciona con las normas conceptuales, determinan los
patrones que se deben seguir. Mediante la deduccin, uno puede llegar a la verdad. Dentro del mismo grupo
incluye a las reglas del juego, que tambin son determinativas, dado que establece los patrones que se debe
seguir, estableciendo los movimientos permitidos. Si los cambiamos, no estaramos jugando determinado
juego o lo haramos de manera incorrecta. Tambin se incluyen las reglas de la gramtica, que establecen o
determinan como se estructura un discurso correcto.

Las Leyes del Estado pueden ser consideradas como REGLAS PRESCRIPCIONES, que tienden a influir
conductas. Las Leyes de la lgica, del juego o de la gramtica, como REGLAS CONCEPTUALES, es decir,
determinan ciertos patrones a seguir.
Las prescripciones de acuerdo a Von Wright, son ordenes o permisos dado por alguien desde una posicin de
autoridad, a alguien en una posicin de sujeto. Son dictadas por un AGENTE en una posicin desde la cual se
encuentra facultado para crear normas, es la de la autoridad normativa. Esas normas tienen por finalidad
influenciar la conducta del receptor, que es el sujeto normativo, por medio de una sancin que la conoce dada
la promulgacin de ella.

Las REGLAS TECNICAS, o normas directrices, relacionan los medios utilizados por el agente para la
consecucin del fin deseado. Diariamente convivimos con ellas. Un ej: si quieres ser abogado, entonces debes
estudiar y recibirte. Si queremos obtener un resultado, nuestra voluntad se halla condicionada. Este tipo
normativo se fundamenta en una proposicin anankastica (indica que algo es o no es una condicin necesaria
para otro algo y siempre es verdadera. No hay que confundir las normas tcnicas con las hipotticas, que se
refieren a hechos que pueden o no suceder.

Hasta aqu, hemos analizado el grupo PURO de normas, porque su existencia no depende de otras normas.
Son las reglas PRESCRIPCIONES, CONCEPTUALES y TECNICAS.

Grupo IMPURO, son las normas CONSUETUDINARIAS, MORALES e IDEALES.

LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS o COSTUMBRES: Son hbitos en la comunidad, importan ciertas
regularidades en la conducta. Un ejemplo de ellas seria el uso de la vestimenta en la calle, si alguien saliera
desnudo, a parte de la sancin por parte del estado, imaginemos el repudio social. Existe una presin
normativa impuesta a los integrantes de una sociedad, pero sta no se puede identificar. Tampoco saber
cuando surgieron por no estar escritas. Son prescripciones implcitas. Poseen cierta dualidad debido a que
son como prescripciones por la presin que ejercen, pero a la vez son como reglas debido a su carcter
determinativo.
LAS NORMAS MORALES: Von Wright se pregunta, son prescripciones y en todo caso quien las dicto?.
Podramos responder que Dios, una autoridad normativa de origen divido, pero los que no creen en Dios,
tienen moralidad. Se vinculan con dos grupos: las prescripciones, pues sancionan en caso de incumplimiento y
las conceptuales por cuanto establecen patrones de comportamiento.
LAS REGLAS IDEALES: Se relacionan con el concepto de bondad, con lo ideal, es decir un soldado debe ser
valiente, bravo, fuerte, etc. Caractersticas que lo definen como bueno. Se relacionan ms con el ser que con
el hacer.

b) El comportamiento humano como objeto de la norma jurdica. El concepto de accin y

actividad. Acciones genricas e individuales. La nocin de agente. Resultado y consecuencia. Las
acciones y omisiones frente al derecho.

ACCIN: provocar a voluntad un cambio en el mundo a travs de un agente. Von Wright dice que actuar es
efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. Cuando los cambios son realizados por influencia
del hombre, hablamos de acciones.
ACTIVIDAD: cerrar una ventana es ejecutar un acto. Los actos estn relacionados con los sucesos. La
actividad est relacionada con el proceso (continuidad, perdurabilidad).

ACCIONES GENRICAS: son el nmero ilimitado e indeterminado de actos que podemos o se pueden realizar.
Comer, abrir una ventana.
ACCIONES INDIVIDUALES: los diferentes casos de actos genricos, o sea, los actos diferenciados, un acto
determinado. Ejemplo: La accin genrica sera matar, y la accin individual, Juan mat a Pedro.

NOCIN DE AGENTE: es esencial para la distincin entre actos y sucesos. Un agente es aquel que realiza una
accin o actividad, es quien provoca el cambio. El agente realiza la accin buscando un resultado. Un acto
requiere necesariamente de un agente. Los agentes pueden ser empricos o supraempricos.
Los agentes supraempricos son agentes sobrenaturales, tienen existencia necesaria, (Dios) es un ente eterno.
Los agentes empricos son naturales, su existencia es un hecho contingente, es un ente perecedero. Dentro
de los agentes empricos existen los personales y los impersonales. Los impersonales son los llamados
personas legales o jurdicas, como un tribunal, una asamblea legislativa, etc. Los personales, se dividen en
individuales (cuando el acto es ejecutado individualmente) y colectivos (cuando la ejecucin de un acto es
ejecutado colectivamente).

RESULTADO Y CONSECUENCIA: A cada acto corresponde un cambio o un suceso en el mundo. Por resultado
de un acto podemos entender el cambio que corresponde a este acto, o alternativamente, el estado terminal
de ese cambio. La segunda transformacin es una consecuencia de la primera. Si la primera transformacin se
efecta a travs de una accin es el resultado de un acto, entonces la segunda es una consecuencia de la
accin. Ejemplo: Yo rompo una madera con la mano, el resultado es la madera rota, y la consecuencia la
mano lastimada.

ACCIONES Y OMISIONES FRENTE AL DERECHO: Junto a los actos, debemos entender los correlatos: las
abstenciones. Abstenerse no es lo mismo que no hacer. Un agente, en una ocasin dada, se abstiene de hacer
una determinada cosa si y slo si puede hacer esta cosa, pero de hecho no lo hace.
En un sentido ms fuerte de abstenerse, un agente se abstiene slo en la accin que sabe que puede ejecutar
en la ocasin en cuestin. Abstenerse, como actuar, tiene resultados y consecuencias. Los resultados de
abstenerse son que determinados cambios no tengan lugar. Las consecuencias de una determinada
abstencin son las consecuencias del estado o cambio que es resultado de esa abstencin.
Von Wright distingue accin de omisin. Acto es el concepto de accin en el sentido positivo (es hacer).
Omisin es el concepto de accin en el sentido negativo, es no hacer, pudiendo hacer.

CINCO (5) GRADOS DE OMISIN:

1- No hacer, sin saber que puedo
2- No hacer, sabiendo que puedo
3- No hacer, sabiendo que puedo y tenindolo presente
4- No hacer, sabiendo que puedo, teniendo ganas (me abstengo)
5- No hacer, sabiendo que puedo, intentando hacerlo y no logrando. Esto es un intento fallido (omisin para
Von Wright).

c) Elementos de la normas. Ncleo normativo: carcter, contenido y condicin de aplicacin.

Autoridad normativa, sujeto normativo, ocasin, promulgacin.
El NUCLEO NORMATIVO es una estructura lgica comn a todo tipo de norma y esta compuesta por:
CARCTER: se relaciona con el Para que se emite una norma?. Si ella obliga (debe), permite (puede) o
prohbe (no ser hecho),
CONTENIDO: Se relaciona con Cules con las conductas que se prohben, permiten o obligan. Por respuesta
se obtendr aquella accin u omisin que se desprende del carcter de la norma y que debe, puede o tiene
que hacerse. Ser positiva cuando el contenido es una accin, negativa cuando es una obtencin u omisin, o
mixta, ambas.

Las ACCIONES estn ntimamente relacionadas con los sucesos. Las ACTIVIDADES con los procesos, son las
que mantienen a los mismos en curso. Las acciones y omisiones en el derecho tienen una particular
importancia. Las acciones se pueden considerar lcitas o ilcitas.

CONDICION DE APLICACIN: aquella situacin que tiene que darse para que exista oportunidad para la
ejecucin del contenido de la norma. Se clasifican en categrica e hipottica. Categora, su realizacin
dependen del mismo contenido de la norma. Hipottica, se le adiciona otra condicin al contenido de la
norma. EJ: en la condicin de aplicacin categora, apague la estufa, la estufa debe estar encendida. En la
condicin de aplicacin hipottica, apague la estufa cuando haga calor, no solo debe estar encendida, sino
adems debe hacer calor.
AUTORIDAD NORMATIVA: Es el agente que realiza la prescripcin y se dirige a un sujeto normativo que es el
destinatario de la misma. Se dividen en teonomas (provienen de un agente supraempirico, EJ: Dios) y
positivas, la autoridad es un agente empirico, personal o impersonal.
SUJETO NORMATIVO: Receptor de una prescripcin que le permite, prohbe u obliga a una accin o una
omisin. Pueden clasificarse en particular (un sujeto determinado o un numero finito de sujetos) o general (a
todos los sujetos sin ninguna limitacin o a aquellos que respondan a una determinada categora). Cuando se
dirige en general sin limitacin ni distincin alguna, es conjuntivamente general, mientras que cuando se
dirige a aquellos que responden a ciertas caractersticas, es disyuntivamente general.
OCASIN: es el lugar y el tiempo en que se realiza la norma. Se clasifican en particular (se dicta para una
ocasin determina), general (para un numero ilimitado de ocasiones). Esta ultima a su vez se clasifica en
conjuntiva general (en todas las ocasiones, EJ: pague siempre los impuestos) o disyuntivamente general (EJ:
tmese libre algn da de esta semana).
PROMULGACION: Se da cuando el receptor de una norma puede conocer el carcter, contenido y condicin de
aplicacin y su formulacin se realiza mediante el uso de un idioma.
SANCION: es la posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las prescripciones
ante la eventualidad de su incumplimiento.

BOLILLA III El objeto de la ciencia jurdica.

a) Problemas en torno a la determinacin del objeto de la ciencia del derecho. Distintas teoras.
En primer lugar, un mismo objeto puede ser abordado desde el conocimiento vulgar, cientfico o filosfico. El
conocimiento cientfico como el filosfico, presentan caractersticas distintivas respecto de su sistematicidad y
metodicidad. Pero no existe un mtodo nico, por cuando no existe un nico objeto. Esto se vincula con el
concepto que tengamos de ciencia y adems con las diversas clasificaciones de ciencia.
Los distintos esfuerzos que intentaron ensayar distintas clasificaciones de las ciencias, nos evidencias el error
de pretender configurar un nico modelo cientfico. Los griegos fueron los primeros en propiciar
clasificaciones de ciencia. PLATON distingua entre fsica, tica y dialctica. ARISTOTELES en tericas,
practicas, poticas. Los ESTOICOS en Lgica, fsica y tica. Este concepto amplio de ciencia se fue
restringiendo hasta llegar a las siguientes clasificaciones ensayadas por HUSSERL, ciencias abstractas (ciencias
de esencias, es decir esenciales) y concretas (se basan en las anteriores y se refieren a la teora de los
objetos). BUNGE, clasifico a las ciencias en formales (estudian objetos ideales) y fcticas (estudian objetos
materiales, que existen en la realidad. RICKERT, propuso clasificar la ciencia no solo por su objeto, sino
tambin por su mtodo. Desde la perspectiva del objeto, las ciencias se clasifican en naturales (estudian
fenmenos naturales), utilizando un mtodo generalizador; y culturales (aquellos creados por el hombre)
utilizan un mtodo individualizador.
Pero, Cul es el objeto de la ciencia del derecho?. Preguntarnos ello nos traslada a preguntarnos que
entendemos por derecho. La palabra derecho resulta ambigua. Cuando se dice tengo derecho a algo (nos
referimos al derecho subjetivo; cuando decimos el derecho argentino admite el divorcio vincular, nos
referimos al ordenamiento jurdico objetivo. Adems presenta vaguedad por cuanto es difcil establecer los
limites de cada campo de referencia (subjetivo objetivo). Nino sostiene que la palabra derecho posee una
gran carga emotiva, que suele ser positiva, EJ: Estado de DERECHO (orden jurdico estatal de carcter
subordinado a las normas). Desde el punto de vista del conocimiento vulgar, los consultados habrn de
referirse a las normas, la justicia, los jueces, las sanciones, lo que se debe hacer, lo correcto, etc. Por ello es
necesario recurrir a la Filosofa del Derecho, pero aqu tampoco hallaremos una respuesta unificada:
JUSNATURALISMO TEOLOGICO: Santo Tomas, la esencia del derecho es eminentemente metafsico. Son los
principios del derecho divino y natural dados por Dios.
POSITIVISMO JURIDICO KELSENIANO: El derecho esta constituido pura y exclusivamente por las normas
positivas creadas por el hombre.
REALISMO JURIDICO: El derecho se encuentra en las decisiones judiciales, en la aplicacin de las normas a
los casos concretos.
FILOSOFIA ANALITICA o ESCUELA ANALITICA DE LA JURISPRUDENCIA: Austin, Hart, atribuan especial
inters al lenguaje utilizado para reconocer el concepto de derecho.
COSSIO: Derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva.
TRIALISMO JURIDICO: El derecho esta compuesto por el conjunto de relaciones entre el HECHO, el VALOR y
las NORMAS.

Problemas recurrentes de la ciencia jurdica segn Hebert Hart.

Hart, influenciado por la escuela analtica de la jurisprudencia, fundada por Bentham y Austin. Buscando la
respuesta a que es el derecho, se baso en una postura eminentemente filosfica, que no busca tanto la
respuesta, sino el camino del anlisis. Propuso analizar el derecho desde una teora general contextual y
descriptiva. En su obra ms importante El concepto de Derecho, formula tres preguntas y planteos que
resultan recurrentes al abordar la problemtica del derecho: en que se diferencia el derecho de las rdenes
respaldadas por amenazas y que relacin existe entre ambas?, en que se diferencia la obligacin jurdica de
la obligacin moral, y que relacin tiene con ella? Y Qu son las reglas y en que medida el derecho es una
cuestin de reglas?.
EN QUE SE DIFERENCIA EL DERECHO DE LAS ORDENES RESPALDADAS POR AMENAZAS Y QUE RELACION
EXISTE ENTRE AMBAS?: Hart se pregunta hasta que punto la orden respaldada por una amenaza se
corresponde con el derecho. Toma como ejemplo la orden de un asaltante a un cajero de un banco para que
le entregue la recaudacin. Tomando una misma orden al cajero, por parte del gerente del banco para que el
entregue la recaudacin para ser remitida a la casa central. Existen importantes diferencias: Primero, la orden
respaldada por una amenaza, exige la presencia fsica del mandante, cosa que no ocurre con las normas.
Adems, la ley criminal, a la cual Hart ve similar a las ordenes respaldas por amenazas, es general, es decir no
se refiere a casos ni personas concretas, sino a una generalidad de casos y de personas. Permanece en el
tiempo, no se agota con el cumplimiento del acto que se ordena. Supone la existencia de rganos superiores
de creacin y aplicacin. Adems las normas suponen un punto de vista interno, segn el cual quien las
cumple, lo hace con conciencia de obligatoriedad. En el ejemplo del cajero, el mismo se encuentra forzado por
el asaltante y obligado hacia el gerente. Esta es la diferencia esencial entre derecho y ordenes respaldas por
amenazas.

EN QUE SE DIFERENCIA LA OBLIGACIN JURIDICA DE LA OBLIGACIN MORAL, Y QUE RELACION TIENE

CON ELLA?: Refirindonos al punto anterior, el termino obligacin esta referido no solo al derecho, sino
tambin a la moral. Algunas posiciones con fundamentos jusnaturalistas, han relacionado el derecho con la
moral, condicionando al primero respecto del segundo. Otros, como Tomasio, distinguieron al derecho como
del fuero externo del sujeto y a la moral del fuero interno. Kelsen, mas drstico, refiere el derecho y moral son
absolutamente distintos y no vinculados entre si. Hart propone establecer una conexin entre el derecho y la
moral, pero tambin destaca una diferencia conceptual por cuando actan en diferentes planos. En primero
termino, las normas morales poseen mayor importancia que las jurdicas en el campo de las relaciones
sociales. Son ms inmunes al cambio deliberado. Las normas jurdicas suelen ser modificadas con mayor
frecuencia. En el mbito de la moral es posible liberarse si se ha actuado sin voluntad, cosa que no ocurre en
el derecho, Ej.: los delitos culposos. La forma de presin es distinta, en la moral, las sanciones no revisten en
carcter de determinacin y determinacin en cuanto al rgano de aplicacin, como si se da en la sancin
jurdica. Asimismo, existen coincidencias sustanciales. Ambas no son consensales, no se acuerdan, son
impuestas. Existe presin social para su cumplimiento. Rigen conductas habituales entre los hombres. Hart
arriba as a la conclusin de que existe una concordancia mnima entre moral y derecho. Esta concordancia se
da por la deduccin de normas necesarias que constituyen el contenido mnimo del derecho natural. Estas
normas necesarias se derivan de lo que el denomina como verdades elementales acerca de los seres
humanos: 1-vulnerabilidad humana, 2-igualdad (nadie puede dominar a otro sin una mnima colaboracin, 3-
altruismo limitado (no somos angeles, tampoco demonios), 4 y 5-nuestros recursos, comprensin y fuerza son
limitadas. Por momentos surge en Hart el positivismo normativo, al afirmar que es posible que una norma no
se corresponda con el derecho natural.

QU SON LAS REGLAS Y EN QUE MEDIDA EL DERECHO ES UNA CUESTION DE REGLAS?: Tanto el derecho
como la moral se manifiestan a travs de reglas. Hart ubica al derecho dentro de las reglas sociales, las cuales
a su vez se diferencian de los hbitos por la circunstancia de que toda desviacin a una regla social implica
crticas y consecuencias, mientras que la regla social posee cierto aspecto interno, la conciencia de quien esta
sujeto a ella debe cumplir con cierto estndar que le es exigido. Ahora bien, qu tipo de reglas sociales
integran el derecho?. Hart acude al ejemplo de una sociedad primitiva. En la misma, originariamente, existen
reglas sobre lo que debe y lo que no debe hacerse. Estas son las denominadas reglas primarias. A medida que
la sociedad se complejiza, las mismas resultan insuficientes, surgiendo las reglas secundarias, que dotaran de
precisin a las primeras, a las cuales Hart clasifica en: reglas de reconocimiento (permite reconocer cuando
una regla pertenece al sistema), reglas de cambio (indican los procedimientos de cambio de las reglas
existentes) y reglas de adjudicacin (adjudican competencias para aplicar sanciones). El derecho para Hart es
una sumatoria de reglas primarias y secundarias, denotando una marca tendencia normativista en el autor.

Finalmente, segn la propuesta de Hart, si nos referimos al derecho en su relacin con las ordenes
respaldadas por amenazas, en encontraremos en el campo de los hechos. Si nos referimos a la relacin entre
el derecho y la moral, en el campo de los valores. Mientras que si lo hacemos en su relacin con las reglas,
nos encontraremos en el campo de las normas.

b) La teora de los objetos. Objeto ideales, naturales, culturales y metafsicos: caractersticas y

mtodo de cada uno de ellos.
A continuacin analizaremos la propuesta que formula el iusfilosofo CARLOS COSSIO en su obra Teora
egologica del derecho y el concepto jurdico de libertad. Propone el autor una divisin cuatripartita de los
campos de objetos, en ideales, naturales, culturales y metafsicos. Cada una de estas regiones presenta
caractersticas especficas y distintas en cuanto a su naturaleza, la forma en que se presentan en la
experiencia, su relacin con los valores y el mtodo de conocimiento. Cossio destaca que el conocimiento es
una adecuacin del mtodo con el objeto.
OBJETOS IDEALES: Su naturaleza es irreal, no tienen existencia. No se hallan en el campo de la experiencia.
Son neutros al valor (ni buenos, ni malos). El mtodo que se utiliza para su anlisis es el racional deductivo y
el acto gnoseolgico o de conocimiento es la inteleccin, el uso de la inteligencia y la razn. De lo general se
llega a lo particular. EJ: los nmeros. La ciencia que los estudia entre otras son la matemtica, la lgica, etc.
OBJETO NATURALES: Son de carcter real, existen y pueden ser captados a travs de la experiencia. Son
neutros al valor (una planta no puede ser mejor o peor que otra). El mtodo que se utiliza para su anlisis es
el emprico deductivo. Su manifestacin fenomnica se explica. Por ello, el acto de conocimiento es mediante
la explicacin. De lo particular a lo general. EJ: una planta, un animal. Ciencias: fsica, zoologa, botnica, etc.
OBJETOS METAFISICOS: Son reales, tienen existencia, pero so insusceptibles de ser captados empricamente.
Son valiosos o desvaliosos. No tienen mtodo ni acto de conocimiento, aunque deja abierta la posibilidad de
que la revelacin ser el mtodo y la fe el acto de conocimiento del sujeto que pretende abordarlos. EJ: Dios, el
alma, etc.

El ms importante aporte que realizo COSSIO, fue respecto de la caracterizacin de los:

OBJETOS CULTURALES: Estos son aquellas cosas creadas o transformadas por el hombre actuando segn
valoraciones, EJ: una estatua, un libro, una herramienta y tambin el derecho. Tienen existencia, son reales.
Son POSITIVA o NEGATIVAMENTE VALORABLES. No es posible que exista un objeto cultural al cual se le
pueda asignar un valor. Este valor siempre se apoya sobre un ser fsico. Cuando ese ser lo constituye alguno
de los objetos naturales que integran el mundo del hombre, como ser el mrmol respecto de la estatua, o el
papel respecto del libro, son denominados OBJETOS CULTURALES MUNDANALES. Ahora, cuando ese
substrato es en forma directa el hombre, es decir su conducta humana, son denominados OBJETOS
CULTURALES EGOLOGICOS. El mtodo apropiado es el emprico dialctico. Emprico, porque parte del dato de
la experiencia. Dialctico, porque para arribar al valor que se le da al substrato material, el camino se transita
una y otra vez hasta que el mismo es comprendido. Precisamente ese es el acto de conocimiento, la
COMPRENSION.
El derecho es para Cossio el tpico caso del objeto cultural egolgico, por cuanto considera que no se refiere al
conocimiento de las normas, sino al conocimiento de la CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA
INTERSUBJETIVA.

c) Derecho positivo y derecho natural como dualismo antolgico de la ciencia jurdica. Evolucin
de la teora del derecho natural.
Iusnaturalismo, es aquella postura que sostiene que la esencia de la normatividad halla su fundamento en
principios anteriores y superiores a toda legislacin. El derecho natural es el conjunto de normas reguladoras
de la conducta humana preexistentes a la ley positiva, que se manifiestan por su sola razn o por revelacin
divina. CORREAS distingue como jusnaturalismo a toda escuela que afirma la insuficiencia del derecho positivo
como nico regulador jurdico. El derecho natural resultaran un conjunto de reglas que no pertenecen al
orden jurdico positivo pero que resultan obligatorias para los creadores del sistema positivo.
Desde este mismo enfoque, el derecho positivo representa un sistema de normas jurdicas que informa y
regula efectivamente la vida de una comunidad en un momento histrico. Es un sistema de normas que se
halla dotado de una maquinaria especifica de creacin y aplicacin, y que de hecho es obedecido y aplicado.
Cuando se realiza un anlisis de la perspectiva histrica, es posible observar que no ha existido una nica
corriente jusnaturalista. Tampoco ha existido un nico derecho natural. Podemos distinguir entre cuatro
corrientes del derecho natural: la cosmolgica, teolgica, racional y axiolgica.
COSMOLOGICA: (Universo) Principios filosficos de la antigedad griega. Los griegos consideraron la
existencia de un sistema de principios que instruyeron al derecho puesto por los hombres. Platn contrapone
la ley verdadera y justa con la ley positiva, siendo la primera la medida de la segunda. Aristteles, explica que
natural es lo justo en todas partes (ley natural universal), y lo legal, aquello que ha sido sancionado (ley
positiva). Aristteles no comparte la idea de que el derecho natural es inmutable. Adems, a l no le importa
lo justo por naturaleza, si lo justo en la sociedad y en el estado, lo justo por ley. Finalmente, cuando
Aristteles se refiere a lo natural, lo hace en relacin a la estructura normal de la sociedad y al
comportamiento normal del individuo.
TEOLOGICA: (Dios). Esta teora es elaborada por el cristianismo a partir de sus dos grandes corrientes: la
patrstica y la escolastica. Patristica: Representada por San Agustin. El orden teolgico de la naturaleza,
expresa el plan de Dios y por ello tiene valor normativo. La naturaleza, por ser el reflejo de Dios, es la ltima
razn de lo bueno y de lo justo. Escolastica: Santo Tomas. Parte de la idea de la imagen de Dios en la
naturaleza humana. Todo ser creado constituye una semejanza de Dios. Concibe al universo como un orden,
un sistema creado por Dios. Establece en un sistema de ordenacin, tres niveles normativos: Ley eterna:
consiste en el gobierno del mundo segn la voluntad y sabidura de Dios. No es cognoscible por el hombre, es
revelada por Dios y aceptada por la fe del hombre. La Ley natural: participacin de las criaturas racionales en
la ley eterna. El hombre puede conocerlas racionalmente. Se resumen en hacer el bien y evitar el mal. Son
evidentes al ser humano por el hecho de estar dotado de inteligencia. Se distingue de la ley eterna, porque
comprende a los seres racionales y puede ser comprendida por estos. Ley humana o positiva: es producto de
la actividad del hombre. Reside en su consecuencia con la ley natural, sin cuyos fundamentos no es una ley
verdadera.
RACIONAL: A partir del siglo XV, la mente humana se emancipa de la sujecin religiosa. Grocio da el primer
paso al considerar al derecho natural como absolutamente independiente de la religin, hacindolo derivar de
la voluntad humana, afirmando que existira an ante la hiptesis de que Dios no existiera. Dice que el
hombre accede al derecho natural a travs de la razn de dos formas: una a priori, cuando establece que algo
es conforme o disconforme a la razn natural y social; una a posteriori, cuando determina a travs de la
experiencia que algo es justo o injusto. Este ltimo conocimiento siempre es probable. Kant distingue las leyes
naturales, como aquellas cuya obligatoriedad puede ser reconocida aun sin la existencia de una legislacin
externa, a priori de las leyes positivas que, por el contrario, son aquellas que sin una legislacin externa no
obligan enteramente y no serian leyes. La diferencia que establece entre los conceptos de derecho publico y
privado, son: el primero es el que emana del Estado, esto es, el derecho positivo; mientras que el derecho
privado es el que rige en el estado de naturaleza.
AXIOLOGICA: (valoracin). Rickert, describe el papel que cumplen los valores en las ciencias naturales y
culturales: las primeras, se desarrollan con independencia de las valoraciones. La ciencia cultural esta
estrechamente relacionada con los valores. Los valores no son para l, el resultado de apreciaciones o
decisiones subjetivas y arbitrarias; defiende una concepcin objetiva y universal de los valores. Existe en esta
categorizacin, una primaca axiolgica del derecho natural sobre el derecho positivo.

La constitucin del positivismo jurdico.

En el sentido moderno y actual, es producto de la convergencia de diversas corrientes filosficas a partir del
siglo XIX:
POSITIVISMO FILOSOFICO: Surge como un movimiento de reaccin contra los excesos por el idealismo
postkantiano. Parte de la base de que el nico mtodo posible para el conocimiento es el de la observacin de
los fenmenos en el tiempo y en el espacio. Desde el punto de vista de la filosofa del derecho, esta corriente
se opone a la bsqueda de un derecho natural.
ESCUELA HISTORICA: Derecho positivo como producto de la experiencia histrica. No reconoce otro derecho
que el positivo. Considera que la ley es fundamentalmente un acto de voluntad.
CRITICISMO KANTIANO: Sostiene que no conocemos las cosas en si misma, sino solo sus manifestaciones.
Deducir las normas jurdicas de la naturaleza del hombre y de las cosas, presupone el reconocimiento de esa
naturaleza y el lugar del hombre en el universo; lo cual es imposible.
EMPIRISMO INGLES: Para l, no exista otro derecho que el positivo, al punto tal que solo habla de derecho.
El derecho es lo que el soberano quiere con respecto a la conducta de sus sbditos. Su voluntad debe ser
comunicada mediante una legislacin, aunque puede manifestarse de otras formas; le da al derecho un
amplio campo de accin, pues entiende que es toda expresin de voluntad apoyada por el soberano.
HANS KELSEN: Representante ms destacado. Considera que el nico derecho existente es el derecho positivo
y que el derecho natural es algo extra jurdico, esta fuera del orden jurdico. La perspectiva kelseniana se
encuadra dentro del positivismo metodolgico. Parte de una doble purificacin metdica que le permite
distinguir en primer termino a las ciencias o disciplinas naturales de las ciencias sociales, entre las que incluye
al derecho. En esta distincin utiliza los juicios del ser para las ciencias naturales, mientras que en el campo
de la moral y del derecho, se utilizan los juicios del deber ser. La segunda purificacin es axiolgica, la
diferencia entre el derecho y las dems disciplinas normativas radica en que el primero no hace referencia a
valores, es neutro al valor.
La doctrina del derecho natural, pretende que las normas que regulan la conducta de los hombres pueden
hallarse analizando la realidad natural. En la opinin kelseniana, toda teora del derecho natural es utpica, ya
que presupone que los hombres no perturban su juicio objetivo y que son aptos para conocer la verdad plena.
Finaliza afirmando que el nico objeto del derecho es la norma jurdica positiva, siendo totalmente ajena a la
problemtica jurdica la motivacin o fundamentacin valorativa de la misma.

Estado actual de la controversia.

No siempre existi una visin tan antittica de la realidad jurdica entre ambas concepciones. Son muchas las
corrientes que se han esforzado en establecer un puente entre ambos extremos. Verdross, desarrollo una tesis
de integracin. Sostiene que toda la justificacin occidental, desde un principio ha reconocido que se
correlaciona con la esencia del hombre el vivir dentro del orden del derecho. El derecho se hallo siempre en la
conviccin del pueblo. Respecto de la ley jurdica natural, que si este deriva consecuentemente de la
naturaleza del hombre, algunas leyes jusnaturales pueden ser validas para todos los tiempos y todos los
pueblos. Agrega un concepto del relativismo histrico al considerar que todo hombre es un individuo concreto
en un determinado tiempo y cultura. De all, que la ley jurdica natural deba asimilar las diferencias que se
suscitan. Es por ello que la ley natural debe poseer una parte inmutable (derecho natural primario) y una
cambiante (derecho natural secundario).
La ley jurdica natural, no puede carecer de la decisin del derecho positivo, constituyen una unidad. Es
funcin del derecho positivo determinar que normas concretas son vinculantes en determinadas situaciones
histricas.
Verdross critica el positivismo jurdico kelseniano. Dice con que carcter resultan obligatorias la
manifestaciones de voluntad de legisladores y jueces para otros hombres?. Para dar respuesta, Kelsen
introduce una norma fundamental supra positiva que prescribe obedecer a determinados individuos y es
considera por Kelsen como una hiptesis fundamental. Sigue la pregunta que Por qu la norma fundamental
establece precisamente como autoridad jurdica ese ordenamiento jurdico y no otro?, eso se debe a que
Kelsen considera al derecho como un orden social de paz y es la nica forma capaz de garantizar la
tranquilidad.
Otro autor que ha intentado encontrar solucin a la antinomia jusnaturalismo-positivismo jurdico, es Carlos
COSSIO. Este critica las dos posturas. Sostiene que toda escuela del derecho natural, no hace ms que dar
respuestas metafsicas al problema, en tanto que la respuesta de la egologa, es de carcter ontolgico.
Incluso, buscan como principios del derecho natural lo que hoy se conocen como derechos humanos. Para
Cossio el derecho es la conducta humano en interferencia intersubjetiva y en su libertad fenomenalizada. Es
aqu donde se aparta del positivismo kelseniano y lo critica, pues el derecho, en tanto conducta humana y no
norma positiva, pasa a ser un objeto cultural egolgico.
Juan Carlos Smith, (Prof. UNLP F.Cs. J y Sociales La Plata) considera que tanto el jusnaturalismo como el
positivismo jurdico, parten de lo que el ha denominado dualismo ontologico preteoretico; arriba a la
conclusin que cualquiera fuera la postura de derecho natural en la cual nos basemos, surge siempre una
caracterstica comn, que es la de otorgar una primaca absoluta y apriorstica del derecho natural sobre el
positivo. Critica al positivismo jurdico por circunscribirse con exclusividad a la norma como objeto del
conocimiento jurdico.
La solucin de integracin la halla sosteniendo que el objeto derecho esta compuesto por una estructura
ontologica compleja: la norma y la conducta, en relacin inescindible. Critica al positivismo jurdico por no
haber podido hallar una solucin a la cuestin en tratamiento. Las actuales concepciones iusfilosoficas se
hallan intentando encontrar caminos de integracin. Ejemplo de ello es la denominada formula de Radbruch
de Alexy: seala que las normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces, pierden su
carcter jurdico cuando son injustas, en realidad lo que destaca es que no se exige una coincidencia entre el
Derecho y la Moral. Esta formula solo excluye contenido de injusticia extrema del derecho. El sistema jurdico
que propone Alexy es de tres niveles: reglas, principios y procedimientos. Para este autor el derecho posee
dos propiedades esenciales: la coercin o la fuerza y por otro lado, la correccin o justicia.
 BOLILLA IV Introduccin al estudio de las normas.

a) La teora pura del derecho. Objetivos. Purificaciones metdicas. Distincin entre ciencias
causales y ciencias normativas y entre naturaleza y sociedad.
KELSEN: Nos plantea la Teora Pura del Derecho, cambio radical sobre la ciencia del derecho. Hasta l, el
derecho estaba ligado a otras teoras. El va a intentar una Teora General del Derecho, una teora marco,
conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situacin y poder discernir si se trata de derecho o
no. TEORIA: Los grupos humanos comienzan a aceptar reglas por uno o varios sujetos que forman parte de
ese grupo o no; si este sujeto no respeta las reglas es sancionado. Kelsen habla de un Primer Sujeto, siendo
el mismo denominado como un Legislador Originario, el que por primera vez impulso el derecho. Despus dice
de la existencia de una Norma Jurdica, adjudicando a las mismas el concepto de que SON EL DERECHO,
siendo emanadas por quien tiene la facultad de dictarlas. Las mismas son enunciados. No existe derecho si no
existen normas que protegen al derecho. Formara parte de lo moral, pero no ser derecho. El derecho no se
prolonga mas all de la norma, cada la norma, se cae el derecho. Kelsen en su anlisis quito todas las teoras
que se vinculaban con el derecho, quedndose con el OBJETO surgido del DEBE SER, es decir como debera
ser, aquello nacido de la norma jurdica. Segn Aftalion, en ello, hay una visin superadora. El que perfecciono
este concepto fue COSSIO al decir que La conducta humana es regulada por la norma jurdica, por tanto, el
Derecho es la conducta humana en relacin intersubjetiva con la norma jurdica.
TEORIA PURA DEL DERECHO - PRLOGO DEL AUTOR A LA EDICIN FRANCESA: En 1934 se
publico una exposicin alemana general de la teora pura del derecho, con el titulo de Reine Rechslehre,
pensando en ese momento el autor que deba publicarse una edicin en francs. La Segunda Guerra Mundial
se lo impidi. La traduccin en espaol fue tomada de la edicin francesa, debido a su mayor actualidad. Dice
el autor que las criticas sufridas desde la primera edicin, como as los trabajos realizados por l mismo sobre
su teora, lo hicieron replantersela muchas veces. En fin, pese a haber llevado a cabo modificaciones, no cree
haber cambiado en puntos esenciales la misma.
Uno de los principales fines de la Teora, que ha llegado a ser aun mas difcil de alcanzar, es la de mantener la
ciencia jurdica separada de la poltica. Las Segunda Guerra Mundial y los desquiciamientos sociales han sido
una amenaza permanente de subordinacin de la ciencia a la poltica.
PREFACIO DE LA EDICIN ALEMANA DE 1934: Se mantuvo en la obra el prefacio originario. Dice que
desde hace un cuatro de siglo aproximadamente emprendi la labor desarrollar un Teora Pura del Derecho,
depurada de toda ideologa poltica, elemento de las ciencias de la naturaleza y consciente de tener un objeto
regido por leyes que le son propias. Su finalidad fue elevar la Teora al rango de una verdadera ciencia, junto
a las otras ciencias morales, orientndola en la medida posible hacia la objetividad y la precisin, ideal de toda
ciencia. Encontr satisfaccin al comprobar que un grupo de juristas conformo su escuela en la cual cada
uno trata de aprender del otro, sin abandonar su propia individualidad, como as que aquellos que no resultan
partidarios, adoptan sus tesis esenciales. Hace mencin a lo acrrimo en el enfrentamiento de sus adversarios,
poco vista en la Historia de Derecho. Las contradicciones de sus opositores, muchas veces se encuentra
fundada en falsas interpretaciones. Segn el autor, invit a la ciencia del derecho a elegir entre una de las
vas entre las cuales vacilaba permanentemente, la de ser consecuente consigo misma y esto hace suponer
que razones mas polticas que cientficas, esencialmente sentimentales, intervienen en la lucha contra la
teora.
Es el derecho una ciencia de la naturaleza o una ciencia moral?. Esta pregunta no debe producir
enfrentamientos entre ambas categoras de ciencias.
En realidad el conflicto se encuentra alrededor de las relaciones entre el derecho y la poltica. Sus adversarios
no quieren renunciar al hbito de invocar la autoridad objetiva de la ciencia del derecho para justificar
pretensiones polticas que tiene carcter esencialmente subjetivo.
Muchos son los argumentos que se utilizan para descalificar a la Teora Pura del Derecho: conceptos
desprovistos de significacin; tendencias subversivas; que no es capaz de mantener hasta el fin sus principios
de mtodos. Adems, que no es ms que una expresin de una filosofa poltica particular, pero, Cul?:
liberalismo democrtico, fascismo, estatismo capitalista, bolcheviquismo, escolstica catlica, teora
protestante, ateismo. Ha sido acusada de toda tendencia, cosa que resulta prueba fundada que ha sabido
mantenerse como Teora Pura.
Dice que las ciencias de la naturaleza han logrado independizarse de la poltica debido al inters social,
respecto del progreso de la tcnica, que solamente la libertad en la investigacin puede garantizar. Las
ciencias sociales carecen de esa ventaja, pues no se encuentran en condiciones de hacer progresar la tcnica
social de manera tan directa, debido a que por su insuficiente desarrollo, no han podido encontrar todava en
la sociedad el apoyo que les permita hacer abstraccin completa de las ideologas sociales deseadas por los
que ejercen el poder o por los que aspiran a conquistarlo.
Habla del crudo momento en el que se animo a llevar a cabo la Teora, en el cual se ha llegado a reclamar una
ciencia jurdica fundada sobre la poltica, reivindicndose para ella el titulo de pura. Lo hizo con el anhelo de
sumar el nmero de aquellos que preferan el espritu a la fuerza, creyendo en una ciencia jurdica libre, de la
cual el porvenir recoger los frutos.

Purificaciones metdicas. Hasta Kelsen, los pensadores crean que el derecho era formado por una entidad
supra emprica, no por los hombres; los que hacan los hombres era reconocer el derecho. Kelsen se enfrenta
a los planteos racionales cientficos, procurando llevar a cabo una teora general del derecho que sea pura,
libre de toda tendencia y teora ajena al derecho. Kelsen nos plantea dos purificaciones:

1 - PRIMERA PURIFICACION: Distingue al derecho de la ciencia de la naturaleza. Separa a la ciencia del

derecho de la poltica, la moral, la justicia y de toda ideologa. Kelsen lo caracteriza como la diferencia entre el
mbito de la causalidad, propio de las ciencias naturales y el campo de la normatividad, caracterstico de la
sociedad en general. La ciencia del derecho es una ciencia social, ya que el derecho es un fenmeno social

Principio de causalidad: Relacin entre CAUSA y EFECTO en forma infinita. Ej.: fenmenos de la
naturaleza tales como la lluvia, niebla, etc. Como consecuencia de un fenmeno, se da otro, es decir,
Dado A es B. Se puede predicar NECESARIEDAD.
Principio de imputacin: En otros fenmenos, estudiados por las ciencias normativas, se aplica el
principio de imputacin, relacionado con el FENOMENO ANTECEDENTE y la CONDUCTA
CONSECUENTE, es decir, Dado A debe o debera ser B. Ej.: Habiendo actuado moralmente en
forma incorrecta, debera existir una discriminacin a esa conducta. En derecho, habiendo actuado
ilcitamente, debera sobrevenir una sancin. Se puede predicar PROBABILIDAD.

2 - SEGUNDA PURIFICACION: El derecho se deslinda de otros ordenes normativos (la moral, religin, etc.).
Lo hace distinguiendo que mientras que la norma moral no prev sancin, el derecho si lo hace. En la norma
moral, el deber ser toma el punto de vista lgica. En la moral puedo imputar de acuerdo al valor. Debe ser
porque es bueno que as sea. Debe ser valorativo. La ciencia del derecho es neutra al valor. Debe ser lgica.
En el derecho el deber ser no esta significado por el valor, sino por lo que nos ha establecido una norma
En el campo de la imputacin, tengo la moral, la religin, el derecho, algunas veces sucede que imputo el
termino B al termino A, por pura lgica, no hay nada que me determine valorativamente el termino B al A. Si
imputo axiolgicamente una conducta negativa al B, la A deber ser negativa. Para Kelsen, la autoridad
normativa que dicta el derecho, no debe valorar negativamente la conducta A para imputar la sancin B.
HOMICIDIO 8 A 25 AOS DE PRISION
A B
El legislador para valorar la conducta como negativa, como por ejemplo el hecho de HOMICIDIO, lo nico que
necesita, es poder. La diferencia entre la conducta mala inse y la conducta mala prohibita, es que en el
derecho para saber si una conducta es mala, debe esta sancionada, estatuida. Moralmente, debo valorarla
como mala.
MALA INSE AXIOLOGICO
MALA PROHIBITA LOGICO (Debe ser)
DEBE SER DEBE SER
LOGICO AXIOLOGICO
PROHIBITA INSE
DERECHO MORAL

A partir de la segunda purificacin, concluimos que el derecho tiene cierta estructura: Dado A sucede B. Esta
estructura es un principio hipottico que relaciona ambas conductas relacionadas por un principio imputativo,
encontrndonos entonces presentes frente a una NORMA JURIDICA.

ESTRUCTURA LOGICA: Dado A debe ser B. Esta estructura le da base a la norma jurdica. Esto se llama
JUICIO HIPOTTICO. Llamamos juicio a todo enunciado que relaciona dos trminos. Es hipottico porque
puede predicar necesariedad, es decir, debera darse B. A resulta ser una conducta antecedente y B es una
conducta consecuente. Cuando estamos en presencia de una norma jurdica, A es un acto ilcito Ai y B, ser
una sancin S. Dado Ai debe ser S, es decir, Dado el acto ilcito, debe ser la sancin. Para Kelsen,
esto es una norma jurdica, el resto son derivaciones como por ejemplo el CC, CPP, etc. Hasta aqu, es lo que
Kelsen considera como NORMA PRIMARIA.
NORMA SECUNDARIA: Esta compuesta de dos elementos: DEBER JURIDICO y RESPONSABILIDAD.
Estos elementos se definen en funcin de uno, la SANCION, a la cual Kelsen toma como originaria, es decir
como madre, punto de partida. SANCION es: la provocacin humana o la privacin de un bien o la
provocacin de un mal, con o sin contenido econmico, aplicado por parte de una autoridad competente, con
la posibilidad por parte de esta de utilizar la fuerza a raz de una conducta humana. BIEN: Aquellos protegidos
por el orden jurdico, como por ejemplo bienes muebles, inmuebles, la libertad, quitarme algo de lo que gozo,
la vida, la libertad. MAL: Que me provoque dolor.
En nuestra legislacin existen cuatro tipos de sancin: PRISION y RECLUSION (afectan a la libertad), MULTA
(pecuniaria) e INHABILITACION (Ejercicio de la profesin).
Segn Kelsen para que exista sancin, debe ser aplicada por la autoridad competente.

b) Las normas jurdicas. Problemas sobre su definicin.

Toda sociedad vive conforme a ciertas pautas normativas que regulan la conducta de los miembros. Ese
marco se ha denominado ordenamiento jurdico. Para Kelsen el derecho es una tcnica de coaccin social
ligada a un orden social. El derecho se relaciona con el ordenamiento de la conducta humana, al igual que la
moral y la religin, debido a que motivan a los hombres, influyen en su conducta, a travs de sanciones. La
diferencia entre estos tres ordenes (el derecho, la moral y la religin) radica en establecer cuando una
conducta esta prohibida. El derecho, encarga a otro hombre que representa al Estado la accin descripta; la
moral, nos va a decir cuando un acto ser o no desaprobado por sus semejantes; finalmente la religin,
amenaza con un castigo por parte de una autoridad supraemprica. Las conductas humanas en el marco de
una sociedad, no pueden quedar al libre albedro. Surge la necesidad de reglar esas manifestaciones.
AFTALION plantea que las normas jurdicas son imperativos dirigidos a los receptores de la normatividad. Esta
definicin fue puesta en jaque por BINDING al sealar que los criminales cumplan con las normas y que no
las violaban. Este jurista consideraba oportuno llevar a cabo una divisin entre norma jurdica y ley criminal. Si
los delincuentes llevan a cabo conductas del tipo penal, entonces no la habrn infringido. LEGAS y LACAMBRA,
en las normas jurdicas se contiene un imperativo y por eso son preceptos; pero el imperativo no se confunde
con el puro mandato y, adems, en la base de las normas hay tambin un juicio, un dictamen de la razn,
pero el dictamen no tiene valor prescriptivo, es un producto de la prudencia, pero no es la decisin de hacerlo
ni una orden de que se haga. En el dictamen hay un puro conocimiento de lo que se debe hacer y la
enunciacin de ese deber ser. KELSEN, la norma se presenta como un esquema de explicitacin conceptual
para que un suceso se constituya en un acto que sea conforme o contrario a derecho., al observar el
contenido de la norma que es concebida como valida y confrontndola con ese suceso. SMITH, es una
significacin lgica que ha sido creada segn ciertos procedimiento establecidos por una comunidad jurdica
formalmente expresadas por rganos e instancias productoras que regulan la conducta de los individuo, en un
tiempo y un espacio, cuando enfrentan ciertas situaciones que los condicionan, deberes y facultades,
estableciendo sanciones coactivas para el caso de incumplimiento.

Estructura y elementos. Normas categricas, hipotticas y disyuntivas.

AUSTIN, consideraba a las normas jurdicas como mandatos y ordenes que emanan del soberano y se dirigen
al sbdito que tiene el deber de cumplir bajo amenaza de sancin. Triada inseparable: mandato-deber-
sancin. El derecho positivo, expresado por las normas jurdicas, son imperativos y emanan nicamente del
Estado. El concepto de soberana es la base de su construccin jurdica. Los MANDATOS PRIMARIOS, son
aquellos que el soberano (legislador) imparta a todos los sbditos, estableciendo la conducta deseada que
deban cumplir. Los MANDATOS SECUNDARIOS, son los que el soberano impona a los jueces o funcionarios
para que apliquen las sanciones en caso de incumplimiento del mandato primario. EJ: el mandato primario
seria no robar y el secundario seria la condena al autor en caso de que se produzca el robo. Los mandatos
primarios se vinculan con la faz licita del obrar, acciones u omisiones que los sbditos estn obligados a
cumplir por voluntad del Estado, y los secundarios a la faz ilcita, al incumplimiento del mandato primario y la
consecuente sancin. La norma descripta por Agustn posee una ESTRUCTURA LOGICA CATEGORIA, EJ:
no mataras (mandato primario) o sancionaras (mandato secundario). Se da una proposicin o la otra.

KELSEN, las normas jurdicas no son rdenes o mandatos por ser expresiones vertidas desde la posicin del
soberano. En el sentido del vocablo, la existencia de un mandato presupone dos elementos: un acto de
voluntad que tiene como objeto la conducta de otra persona, y la expresin del mismo acto por palabras,
gestos u otros signos. La fuerza del mandato deriva de las condiciones en las cuales es formulado. Otra
observacin que Kelsen refiere a la postura de Agustn, es que las normas consuetudinarias nunca han sido
formuladas en forma de mandatos, sin embargo son vigentes. Cuando se hace referencia a ordenes, hay que
recordar que para cumplir las ordenes deben de existir dos sujetos, uno el emisor de la norma y el otro el
receptor, y ambos tienen que tener voluntad y reconocer una relacin de mando-obediencia. Segn el
maestro vienes, la estructura lgica categora sera: EJ: los propietarios deben pagar impuestos, es decir S
(los propietarios, sujetos de la accin, los que llevan a cabo el accionar) debe ser P (este es el accionar, pagar
impuestos, el predicado). Ah es donde reside el problema, qu ocurre en el caso del incumplimiento?,
segn Agustn el Estado ejecuta la sancin por medio de los jueces o funcionarios, entonces segn Kelsen, la
ESTRUCTURA LOGICA ES HIPOTETICA, es decir, Dado A debe ser B, Dado un Hecho Ilcito debe ser la
Sancin. Dado no pagar impuesto, deviene la sancin. Lo relevante para el derecho es la faz ilcita del obrar
humano, sin sancin no hay derecho, solo estaramos ante la expresin de buenos deseos. A esta norma
sancionadora Kelsen la denomina NORMA PRIMARIA, considera que esta es la que se vincula con la faz
ilcita del comportamiento, por ser la norma que acta cuando se quebranta el ordenamiento jurdico. La
norma primaria es la expresada por medio del principio de imputacin, que relaciona un fenmeno
antecedente con una conducta consecuente, Dado A debe ser B.
La parte de la norma que evita la sancin, que nos establece cual es la conducta que debemos seguir, si
queres estar dentro de la faz licita del obrar, es la NORMA SECUNDARIA, que cumple un papel de auxiliar
de la justicia. EJ: No se debe robar, si alguien roba, debe ser castigado. Para Kelsen cuando hablamos de
derecho, la nica norma verdadera es la primaria, la secundaria es una mera consecuencia.

COSSIO, se diferencia de Kelsen al considerar que el verdadero objeto de la ciencia jurdica es la conducta
humana en interferencia intersubjetiva y que las normas jurdica cumplen una funcin gnoseolgica, son el
instrumento de conocimiento del que se vale el interprete para solucionar un conflicto. En el sentido de la
norma jurdica disiente, en el sentido de considerar que la norma secundaria no es una mera hiptesis auxiliar
de la justicia, dado que para l tiene un sentido ontolgico y forma parte de la norma jurdica. La parte que
describe la conducta lcita de la norma es la ENDONORMA, la parte de la norma que describe la conducta
ilcita es la PERINORMA, que contiene la sancin y se identifica con la faz ilcita del obrar humano. El
jusfilosofo argentino concibe a la estructura normativa como un JUICIO DISYUNTIVO, con la utilizacin de
la partcula o- estructura la norma a travs de dos proposiciones en disyuncin proposicional, se da la
endonorma o la perinorma, pero no ambas, la norma es una sola que esta integrada por dos partes. La norma
disyuntiva segn Cossio, plantea un primer juicio que relaciona lo pretendido por el sujeto, con lo requerido al
sujeto pretendido. Cossio va a explicar la norma jurdica como dos juicios hipotticos en disyuncin o un juicio
disyuntivo:
Dada cierta circunstancia en una comunidad que pretende el despliegue de una conducta, debe darse esa
conducta pretendida o dada la no pretensin del despliegue de esa conducta, entonces ser la sancin.
Cossio denomina a la PRETENSION como ENDONORMA, (que es lo que pretende la norma, EJ: respeto a la
vida, a la propiedad privada, etc) y la PERINORMA, si no se despliega lo que se pretende, deviene la
sancin. Amenaza de sancin, contiene la sancin. Es decir: Dado la no consumacin de la ENDONORMA,
entonces se despliega la PERINORMA.

Segn KELSEN, la NORMA JURIDICA CONTIENE (5) CINCO ELEMENTOS; tres de ellos en la que
considera el verdadero objeto del derecho, la norma primera: EL HECHO ILCITO ACTO ANTIJURDICO,
la COPULA IMPUTATIVA DEBER SER, y LA SANCION QUE SE FORMULA, en fin, dado un hecho ilcito (1) debe
ser (2) la sancin (3). Los dos restantes elementos figuran en la norma secundaria: OBLIGACIN O DEBER
JURIDICO y RESPONSABILIDAD. Cuando comenzamos a analizar los elementos de la norma jurdica debemos
comenzar por la sancin, por ser el elemento clave que nos permite conocer los restantes elementos. La teora
pura sostiene que no hay conductas malas en si mismas, sino que son malas por estar prohibidas. El hecho
ilcito existe si hay sancin. Se da cuando la sancin se aplica a la conducta de un individuo cuyo accionar es
perjudicial a la sociedad y la autoridad competente la valora como mala, prohibindola. La sancin consiste en
la privacin forzada de un bien, con o sin contenido econmico realizada por autoridad competente. Los
bienes a los que se refieren pueden ser la vida, la libertad, el patrimonio, entre otros. El nexo lgico
imputativo expresado por la copula deber ser es dirigido no al autor de hecho ilcito sino a los rganos que
deben aplicar la sancin.
En la norma secundaria figuran la obligacin y la responsabilidad. La obligacin, esta conectada con el hecho
ilcito y la responsabilidad, con la sancin. La obligacin es la conducta determinada por una norma jurdica a
travs de un acto coactivo que le imputa una sancin. Todos tenemos la obligacin de no cometer hechos
ilcitos. Obligacin y responsabilidad no necesariamente coinciden. En el caso de un menor o un insano, si bien
esta obligado, no se lo puede considerar responsable. Si bien todos estamos obligados en cuanto sucede una
ilicitud, debemos de discernir si la misma es atribuible al autor del hecho ilcito, de ser as la responsabilidad
es directa. Pero a veces civilmente el responsable es otra persona y a esta clase se la denomina indirecta.

COSSIO, la NORMA JURIDICA ESTA CONSTITUIDA DE (10) DIEZ ELEMENTOS, dos constantes y el
resto variable. En la ENDONORMA, se ubican los primeros cinco elementos: 1) Hecho antecedente: para
valorar las conductas de los hombres es imprescindible tener un punto de partida, sin importar si son actos
humanos o acontecimientos naturales; 2) Deber ser: es una categora lgica que nos permite determinar la
conducta a realizar o acto como libre; 3) La prestacin: es la prestacin o deber jurdico que recae sobre el
sujeto pasivo en una relacin jurdica; 4) Alguien obligado: es el sujeto que debe realizar la conducta exigida
sino quiere caer en ilicitud; 5) Alguien titular: es el sujeto activo de la relacin jurdica, el que tiene derecho a
exigir el cumplimiento de la obligacin. La copula o, es la que le otorga el sentido disyuntivo a la norma
jurdica. La PERINORMA consta de los otros cinco elementos: 1) La no prestacin: que significa trasgresin,
acto antijurdico, hecho ilcito; 2) Deber ser: es una categora lgica que nos permite determinar la conducta a
realizar o acto como libre; 3) La sancin: es la consecuencia que se le imputa al responsable del entuerto; 4)
Funcionario Obligado: el que tiene el deber jurdico de aplicar las sanciones a todos los sujetos que incurran
en la conducta englobada en la no prestacin; 5) Comunidad Pretensora: aquella que esta facultada para
exigir la sancin al sujeto responsable por el incumplimiento de la conducta debida. En consecuencia, esto
quedara conformado de la siguiente manera: Dado un hecho antecedente en su determinacin temporal
debe ser la prestacin por alguien obligado frente a alguien titular, , Dado la no prestacin debe ser la
sancin por el funcionario obligado frente a la comunidad pretensora.

c) Anlisis de los conceptos jurdicos fundamentales segn Kelsen y Cossio.

Los conceptos fundamentales son aquellos que siempre se encuentran presentes en las normas jurdicas, de
manera expresa o tacita y cumplen la funcin de regular la conducta de los hombres. Estos son:
SANCION: valoracin realizada por el legislador a travs de la norma jurdica que a determinadas conductas se
las considera prohibidas y que el Estado, ante su realizacin, imputa un mal en forma coactiva. Pueden ser la
aplicacin de una pena (D. Penal) la ejecucin de un bien (D. Civil)
ANTIJURIDICIDAD: toda accin u omisin humana contraria a lo prescripto normativamente y que sea pasible
de ser sancionada por el Estado a travs de su fuerza coactiva.
EL DEBER JURIDICO: es la conducta que el Estado exige como licito.
LA RESPONSABILIDAD: Varias interpretaciones. Directa cuando la sancin recae sobre el autor del acto ilcito.
Indirecta, cuando la sancin recae sobre una persona distinta al autor del hecho. Colectiva, cuando la sancin
recae sobre todos los integrantes de una sociedad puede ser civil o comercial. En el orden interno e
internacional, cuando recae sobre los integrantes de un Estado u otro de acuerdo al D. Internacional.
DERECHO SUBJETIVO: Facultad de las personas fsicas o jurdicas de poner en funcionamiento el aparato
jurisdiccional del Estado, participando en la creacin de una norma jurdica.
PERSONA: Art. 30 del CC., todo ente susceptible de adquirir derecho y contraer obligaciones. Para la teora
pura, la persona es un centro de imputacin normativa y puede ser de dos tipos: fsica (coincide con el C.C) y
jurdica (pluralidad de individuos que regulan su conducta dentro de un orden jurdico)
LA RELACION JURIDICA: vinculo bilateral que se puede dar entre dos o mas personas que determinan
derechos, deberes, responsabilidades, impuestos por normas jurdicas.

Critica de Hebert Hart.

Hart critica la posicin de Agustn y Kelsen al sostener que la posicin de ambos es errnea pues no
contemplan las normas que confieren potestades. Kelsen se equivoca al sostener que la base estructural del
derecho estaba en la norma sancionadora, debido a que existen muchas normas que no acarrean sancin y
por ello no dejan de ser, como por ejemplo las del D. Civil. Entonces, segn Hart, se puede hablar de reglas
primarias y REGLAS SECUNDARIAS. Ambas son importantes para el derecho. En las REGLAS PRIMARIAS, al
igual que Kelsen, estn las sancionadoras, pero difiere de el por cuanto no le confiere el mismo nivel. Las
reglas primarias prescriben los modos de actuar de los individuos. Las REGLAS SECUNDARIAS, son las que
se ocupan de las primeras dentro de ellas tenemos: 1) Reglas de reconocimiento: permiten reconocer que
una norma integra un sistema. Son un hecho emprico por el cual ciudadanos y rganos atribuyen validez a
determinadas normas; 2) reglas de cambio: se identifican con las potestades de funcionario y particulares de
crear, modificar o derogar normas; 3) reglas de adjudicacin: adjudican competencia a los rganos para
determinar si se ha infringido o no una regla primaria.
 BOLILLA V El derecho como sistema.

a) El ordenamiento jurdico. Concepto.

Un sistema normativo es un conjunto de enunciados tales que entre sus consecuencias hay enunciados que
correlacionan casos con soluciones. La correlacin debe ser deductiva, que nos permita deducir que de dos
enunciados, el primero es un caso y el segundo una solucin. Esto es una correlacin normativa. Los sistemas
normativos son aquellos de los cuales se pueden extraer consecuencias normativas utilizando la deduccin.
Existen sistemas puramente normativos y otros no. En los puramente normativos, no encontramos
consecuencias en hechos, son todas consecuencias normativas. Sus enunciados hacen referencias a normas
coactivas exclusivamente. Los segundos posibilitan la coexistencia de enunciados facticos con los normativos.
El sistema jurdico es una subclase de los sistema normativos mientras exista una norma que contenga
sancin. Un urden jurdico puede ser caracterizado como un orden coactivo a pesar que no todas sus normas
son coactivas. El orden jurdico o derecho, es un sistema de enunciados que prescriben sanciones. KELSEN
denomina nomodinmica al movimiento de las normas que se producen dentro del ordenamiento; es una
relacin de derivacin, aplicacin y creacin de normas jurdicas. Las normas jurdicas no se presentan en
forma independiente o aislada, hablamos de un conjunto, no de una sola, que se encuentran sistematizadas.
Por todo ello, un ORDENAMIENTO JURDICO es un conjunto de normas jurdicas sistematizadas que regulan
la conducta humana de los individuos en un tiempo y espacio determinado en forma coactiva.

Caractersticas. Unidad y Jerarqua. Completitud, coherencia e independencia del sistema.

El ordenamiento jurdico como sistema posee ciertas caractersticas: unidad y jerarqua, que resultan
esenciales, no pueden faltar, si no se encuentran no estamos ante un ordenamiento jurdico, y tres son
deseables: completitud, coherencia e independencia del sistema, pueden faltar, sino estn, existen
mecanismos para suplirlas. Kelsen, considera que a parte de la unidad y jerarqua, la completitud es de
carcter necesario.
UNIDAD: cuando la totalidad del conjunto de normas jurdicas que integran el sistema se remontan a travs
de gradas hacia una nica norma positiva que es al Constitucin.
JERARQUIA: Es una consecuencia de la unidad debido que se reconoce que existe una norma, que es la
Constitucin, que posibilita la derivacin de otras normas de inferior grada que dependen lgicamente de ella.
Esta es la gradacin jerrquica del ordenamiento jurdico: Constitucin normas generales normas
individuales.

PIRAMIDE NORMA FUNDAMENTAL (Hiptesis o supuesto gnoseolgico)

NORMAS GENERALES
NORMAS INDIVIDUALES
EJECUCION DE NORMAS

COHERENCIA: Se vincula con el vicio lgico de la contradiccin. No debe haber normas contradictorias. Es
conveniente aclarar que de hecho existen las contradicciones, debido a que es imposible materialmente
conocer el derecho por ms que exista una ficcin jurdica que establece un principio general como que el
derecho se presume conocido por todos. Subyace aqu el valor de la seguridad jurdica. No se puede
argumentar el desconocimiento del derecho, pero en la realidad es imposible conocerlo. Las contradicciones
pueden ser de dos tipos: entre dos o ms normas de igual nivel jerrquico, o entre normas de distinto nivel.
Este ultimo, el caso tpico es la inconstitucionalidad de una Ley. Este conflicto se soluciona a travs del
principio lgico norma de grada superior deroga a la de grada inferior. Si son normas de igual grada, pueden
ser de tres tipos: TOTAL TOTAL: la totalidad de una norma colisiona con la totalidad de otra, EJ: prohibido
estacionar de 00 a 24 permitido estacionar de 00 a 24. TOTAL PARCIAL: cuando una de las normas no
puede ser aplicada sin entrar en contradiccin con otra, EJ: prohibido estacionar de 00 a 24 permitido
estaciona de 07 a 09 para descarga. PARCIAL PARCIAL: cuando el campo de aplicacin de ambas normas se
superponen parcialmente. Todos estos casos se resuelven por dos principios lgicos: la norma posterior
deroga la anterior, la ley especial deroga a la general o por lo menos la modifica en lo que rige la general.
COMPLETITUD: Se considera que un ordenamiento jurdico es completo cuando no existen vacos de
juridicidad. No encontramos con el problema de las lagunas en el derecho. El ordenamiento debe ser
hermtico, contemplar todas las situaciones que se puedan presentar. Para KELSEN el ordenamiento jurdico
es completo, no posee lagunas, siempre es posible resolver los casos que se puedan dar. Las lagunas del
derecho constituyen una ficcin jurdica. Existen distintas posturas frente a las lagunas: Realismo ingenuo:
reconoce una realidad en que existen lagunas en el derecho, pero peca de ingenuo al considerar que el
ordenamiento jurdico es una mera yuxtaposicin de normas, desconociendo que el derecho es un sistema de
normas que encuentra soluciones para los casos mediante la interconexidad de otras normas. Empirismo
cientfico: no existen lagunas en el derecho basndose en el principio de clausura todo lo que no esta
jurdicamente prohibido esta permitido. Zittelman, considera que el principio de clausura es un axioma
ontologico de la libertad, pues todas las libertades que no se me han recortado, me estn permitidas. Donatti,
el principio de clausura es una obligacin positiva de no hacer, de no impedirle a alguien realizar actos que no
estn prohibidos. Nuestra C.N recepta este ltimo concepto en su artculo 19 cuando expresa Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la Ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Francisco Geny: sostiene que existen lagunas en la Ley pero no en el derecho. Evidencia una posicin
jusnaturalista al considerar al derecho ms que la Ley positiva. Cossio: critica esta ltima posicin por
considerar que no estaba clara la relacin entre derecho y ley. Si es una relacin de gnero a especie, si existe
vaco en la Ley, debe existir tambin en el derecho; si la relacin es del todo a la parte, no pueden existir
lagunas en la parte sin que afecte al todo. Kelsen: plantea tres tipos de pseudo lagunas, ya que para l, no
existen lagunas. 1) son las lagunas lgicas y se producen cuando el juez cree que una situacin no fue
regulada o que el legislador omiti legislar. Este supuesto lgico se transforma en axiolgico por el imperio del
principio de clausura y aunque al juez no le agrade, debe aplicarlo, articulo 19 de la CN y articulo 15 del C.C
los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de oscuridad, silencio o insuficiencia de las leyes. 2)
trata las lagunas tcnicas, como por ejemplo, una norma que establezca que entrara en vigencia luego de los
180 das de su reglamentacin y nunca se reglamenta. 3) son las lagunas admitidas por el legislador, en las
que el juez como interprete, suple al legislador en la actividad creadora de derecho.
INDEPENDENCIA DEL SISTEMA: cada una de las normas que existen en el ordenamiento jurdico estn
destinadas a regular una situacin determinada. EJ: existe una Ley que regule la actividad minera, otra la
pesquera, otra los homicidios. Es deseable que no existan redundancias normativas.

b) Validez. Concepto. Distintos criterios.

La concepcin iusnaturalista sostiene que el ordenamiento jurdico se fundamental en el principio de
obligatoriedad. Debe existir concordancia con lo que establece el derecho natural: principio de justicia o
moralidad. La coincidencia con esos principios permite concebir a un ordenamiento jurdico como valido. Sus
normas sern validas porque son obligatorias al fundamentarse en esos principios. La concepcin positivista,
cuyo principal exponente es Kelsen, sostiene el criterio de validez de las normas como pertenecientes a un
orden. Una norma es validad cuando pertenece a un ordenamiento jurdico, sinnimo de existencia. Ello es as
porque ha sido creada de acuerdo a un rgano y procedimiento establecido por la norma jerrquica superior.
Es un criterio de validez formal. El problema de la validez del ordenamiento jurdico se resuelve en la norma
hipottica fundamental. Un ordenamiento es valido cuando es eficaz, cuando es acatado por la comunidad. La
eficacia del orden jurdico total es condicin necesaria de la validez de cada una de las normas que la
integran. La eficacia es una condicin, no la razn de validez de las normas que lo integran. El orden subsiste
aunque algunas de sus normas estn desprovistas de eficacia. Las normas jurdicas son prescripciones que
van destinadas a regular la conducta humana de los miembros de la comunidad y contemplan sanciones en
caso de incumplimiento. Toda norma es sancionada por una autoridad normativa y dirigida a un sujeto
normativo.

Validez formal y material. Las normas jurdicas individualmente consideradas se relacionan con dos
criterios de validez: el formal y el material.
VALIDEZ EN SENTIDO FORMAL: cuando una norma es creada conforme a un rgano y procedimiento
establecido para ello por una norma jerrquicamente superior, existe y adquiere fuerza obligatoria para los
integrantes de la comunidad.
VALIDEZ EN SENTIDO MATERIAL: esta dada por el contenido. Una norma debe respetar el contenido de la
norma de grada superior, respetar los contenidos de la C.N que es la norma de mayor rango positivo.

Validez de la norma jurdica y validez del ordenamiento jurdico. Vigencia o eficacia.

Con relacin a la EFICACIA, podemos sostener que la norma es valida cuando ha sido creada formalmente,
aunque carezca de eficacia, es decir, el hecho social del acatamiento o cumplimiento comunitario. La eficacia
no es la condicin de validez de la norma. Pueden existir normas que sean validas pero ineficaces. Toda
norma regula la conducta humana que se ejecuta en una situacin tempoespacial determinada. Puede
iniciarse en un tiempo y terminar en otro. Espacio, valida para un territorio. La eficacia esta referida al
efectivo cumplimiento de la norma por parte de los miembros de la comunidad. Una norma es eficaz, en la
medida que consigue el fin perseguido, y es efectiva, en la medida que los destinatarios la consideren como
jurdica, los rganos comunitarios la apliquen y sea obedecida por los miembros.
Una norma tiene VIGENCIA cuando se han cumplido todos los requisitos exigidos para su existencia formal:
sancin, promulgacin, publicacin y un lapso de tiempo determinado. Una norma posee distintos mbitos de
vigencia: espacial (territorio determinado), temporal (periodo de tiempo determinado) y personal (dirigido a
determinas personas. Una norma es vigente independientemente de la existencia de una situacin que pueda
existir en el mundo que posibilite la aplicacin de la misma. En las normas jurdicas la validez es independiente
de la eficacia, pues las normas aunque no sean acatadas por la comunidad, van a seguir siendo validas hasta
ser derogadas.

c) Gradacin del ordenamiento jurdico. Constitucin, normas generales y normas individuales.

El ordenamiento jurdico puede ser representado por esa supuesta pirmide. En la cspide se encuentra la
CONSTITUCION que es tambin una norma general, pero se diferencia de estas, puesto que es la que le da
unidad al sistema, de ellas dependen todas las dems. Las NORMAS GENERALES son dirigidas a los sujetos
normativos indeterminados, no podemos establecer quienes son en un espacio y en un tiempo, por lo tanto no
sabemos a quienes se les aplica la norma. En la NORMAS INDIVIDUALES, el sujeto esta determinado cono
nombre y apellido. Este tipo de norma puede ser de dos clases: autnomas (Ej.: los contratos, las partes
establecen derechos y obligaciones) heternomas (Ej.: las sentencias y los actos administrativos, el sujeto y la
autoridad normativa no son coincidentes.

Dinmica del ordenamiento jurdico. Creacin y aplicacin del derecho.

Por el carcter dinmico del ordenamiento jurdico una norma es valida en la medida en que esta determinada
su creacin por una norma de grada superior. Es el punto de vista dinmico formal. Una norma de grada
inferior fundamenta su validez en una norma de grada superior en un proceso de creacin y aplicacin
constante, hasta llegar a la C.N. todas las normas del sistema son creacin y aplicacin. Las normas
individuales para su creacin aplican las normas generales, y estas, para su creacin aplican la C.N. Cuanto
mas arriba en la pirmide me encuentro, las normas tendrn ms de creacin; en cambio, cuanto ms abajo,
ms de aplicacin.
Existen dos excepciones: la pura creacin, que es la norma hipottica que para su existencia no aplica nada
por encima de ella y los actos de ejecucin que consisten en pura aplicacin, no crean nada, solo aplican la
sentencia: Ej.: un desalojo mediante el auxilio de la fuerza publica.
Pero cuando analizamos el contenido de la norma, esta no debe contradecir el contenido de la norma de
grada superior hasta llegar a la C.N, este es el plano esttico material.

Fundamentacin del orden jurdico. Norma hipottica fundamental de Kelsen: regla de

reconocimiento de Hart.
La NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL DE KELSEN, es un supuesto gnoseolgico que le da fundamento al
ordenamiento jurdico en su conjunto. Se ubica en el esquema por encima de la Constitucin y se encuentra
fuera del orden jurdico. Kelsen la denomina norma bsica o fundamental, permitindonos conocer o
reconocer que el ordenamiento jurdico es valido si es eficaz. Segn Kelsen, la validez de una norma solo
puede ser fundada en la primera norma. La primer norma no tiene norma anterior, entonces Kelsen dice que
sta se supone (norma hipottica).
REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART: Hart intento darle al ordenamiento jurdico una solucin
normativista. Plantea una divisin de las reglas: en primarias y secundarias. Las primarias son reglas de
conducta: obligan, permiten o prohben. Dentro de las ltimas tenemos a las reglas de adjudicacin, de
cambio y por ltimo las de reconocimiento: dice que esta permite reconocer cuando una regla pertenece al
sistema. Integra el ordenamiento jurdico.

Otras posiciones.
Realista: Segn Alf Ross, un orden jurdico es vlido solamente cuando se cumple. El concepto de validez es
igual al de vigencia. No se puede hablar de un orden jurdico vlido, ya que considera que el derecho est en
los hechos. El orden jurdico vlido es el que se da en la realidad. La validez est en que recientemente se
cumplan los hechos.
Jusnaturalismo: un orden jurdico es vlido si tiene ciertos contenidos que respetan los derechos naturales que
tiene el hombre por ser hombre. Santo Tomas de Aquino considera a la primera norma como justa, ya que
est dada por un orden divino. Si esta norma no es justa, no es vlida.
Cossio: se refiere a que todo ordenamiento jurdico convalida su validez, en una norma fundamental que es
propia de cada uno.
 BOLILLA VI Los dualismos en la ciencia del derecho

a) Dualismo. Concepto.
Puntos de la ciencia que tienen dos objetos diferentes de estudio en relacin. El ejemplo mas marcado es la
posicin entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, derecho objetivo y subjetivo, publico y privado, etc.

Dualismos ontolgicos y metodolgicos.

DUALISMO ONTOLOGICO: Es una controversia entre el derecho como conducta de sujetos cuyo hacer se
contrapone al impedir de otros (Cossio). El derecho como norma jurdica exclusivamente (Kelsen). Cuando
existen dos objetos a donde dirigir el estudio.
DUALISMO METODOLOGICO: Se expresa en el derecho objetivo. Se refiere al estudio de las normas. Existe un
solo objeto en estudio, pero dos mtodos para realizar el mismo.

Pasos para su unificacin propuestos por la Teora Pura del Derecho.

La Teora Pura del Derecho se caracteriza por un marcado rigor metodolgico. Desde su planteo original,
propone distinguir entre las disciplinas de la naturaleza y las disciplinas normativas. Luego de ello se centra en
el estudio de las disciplinas normativas y separa al derecho de todas ellas, advirtiendo que lleva a cabo esa
distincin dado que el derecho es una disciplina neutra desde el punto de vista valorativo. Despus de
deslindar ontolgicamente al derecho caracterizndolo como ciencia normativa no valorativa, que estudia las
normas positivas como son y no como deberan ser, pasa al estudio de la estructura de la norma y sus
elementos, en una segunda parte de su teora denominada nomoesttica. Una tercera denominada
nomodinmica, donde aborda los aspectos dinmicos del derecho relacionados con las relaciones de
creacin y aplicacin, y fundamentacin y derivacin de las normas. Kelsen propone finalmente disolver los
dualismos en la ciencia jurdica. Para ello lleva a cabo una propuesta metodolgica: no resulta aceptable para
la ciencia jurdica referirse a distintos derechos, el derecho es uno solo, el positivo. Las visiones duales
deben ser eliminadas por cuanto llevan a confusin. Kelsen sostiene que estas posiciones dualistas tienden a
justificar una ideolgica subyacente, que se sostiene en el derecho natural. Kelsen se enfrenta al dualismo, lo
critica y desarrolla una posicin MONISTA, siendo esta una nueva teora que destruye al dualismo: 1 describe
la postura de la doctrina tradicional que acepta el dualismo. 2 la critica. 3 le descubre ideologas
subyacentes. 4 arriba a una conclusin nica (monista).
En la postura de Kelsen sobre el derecho natural, no hay propiamente una unificacin del dualismo, sino la
eliminacin de uno de sus extremos. Kelsen sostiene que el derecho natural no es tal, le resta carcter
ontolgico y afirma que el esfuerzo de la ciencia jurdica debe centrarse en el derecho positivo. Analizando los
fundamentos de la posicin dualista, como han sido enfocados por distintas teoras jurdicas, Kelsen las
engloba como teora tradicional. Luego de abordar los fundamentos de la teora fundamental dualista,
Kelsen pone de manifiesto el trasfondo ideolgico. Desde la perspectiva de la Teora Pura, la ideologa debe
ser desterrada, razn por la cual procede a si eliminacin, llegando a la conclusin de que lo que
errneamente se conceba desde una perspectiva dualista, se trata en fin de una misma realidad. Esta
metodologa es utilizada por Kelsen en el caso de todos los dualismos.

Dualismos fundados en el reconocimiento de la subjetividad.

b) Derecho Objetivo y Derecho subjetivo.
El primero de los dualismos que parten del presupuesto del reconocimiento y autonoma de la subjetividad, es
el de derecho subjetivo y derecho objetivo.
DERECHO SUBJETIVO: Aquellos que tienen los hombre por su condicin de ser humano. Los intereses de los
hombres. Son innatos a los hombres por el solo hecho de existir. Existiran aunque el derecho objetivo no
existiese. DERECHO OBJETIVO: Conjunto de normas, ordenamiento jurdico. Para Kelsen es la norma jurdica,
la creada y puesta por el hombre.
Desde la perspectiva de la ciencia tradicional, el derecho subjetivo es anterior y superior al derecho subjetivo.
Kelsen advierte que en varios idiomas se hace referencia a este dualismo. Segn las distintas versiones, existe
una primaca del derecho subjetivo sobre el derecho objetivo. Esta posicin se sustenta en diversas teoras
que han intentado establecer la naturaleza jurdica de los derechos subjetivos. Kelsen advierte que el derecho
subjetivo no puede ser un inters protegido por el derecho. Sino solamente la proteccin de aquel inters que
el derecho objetivo establezca. Esa proteccin consiste en que el derecho objetivo enlaza a la lesin de ese
inters una sancin. Kelsen remarca cual es el sustrato ideolgico jusnaturalista: el sostener que el hombre en
tanto tal, es sujeto de derechos, portador de los mismos, encabezados por la libertad, cuya existencia es
independiente del reconocimiento de los mismos por el derecho objetivo. Si prescindimos de esa ideologa
como es deseable, arribaremos a la conclusin de que lo esencial para el derecho positivo es el deber jurdico.
No hay derecho subjetivo en relacin con una persona, sin el deber jurdico de otra. El contenido del derecho
subjetivo es el cumplimiento del deber de otro sujeto. Puede haber deber sin derecho, pero no derecho sin
deber. Deber y derecho se integran para Kelsen como el derecho objetivo. Kelsen concede un segundo
significado al derecho subjetivo, que es el de derecho subjetivo en sentido estricto. En este caso, es la
facultad de poner en accin el aparato sancionador del Estado frente al caso del incumplimiento de una
obligacin. Tener un derecho subjetivo consiste en la posibilidad de ejercer la fuerza jurdica concebida por el
ordenamiento jurdico. El concepto jurdico de persona, se halla ntimamente relacionado a la oposicin
derecho objetivo-derecho subjetivo.

Personas de existencia fsica y personas de existencia jurdica.

PERSONA DE EXISTENCIA FISICA: ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. PERSONA
DE EXISTENCIA JURDICA: Todas las dems que no poseen existencia visible o fsica y que son susceptibles
de adquirir derechos o contraer obligaciones. EJ: una sociedad.
Para la teora tradicional, la persona es de vital importancia por cuanto constituye el sustrato de los derechos
que le son propios: los derechos subjetivos, que desde esta perspectiva, con anteriores al ordenamiento
jurdico objetivo. El sujeto de derecho en la teora tradicional, es sujeto de una obligacin jurdica o de un
derecho subjetivo. Kelsen sostiene que la teora tradicional identifica a la persona con el hombre, esto es lo
que se denomina una concepcin antropomrfica de persona. El carcter inapropiado de esta definicin se
evidencia en el caso de aquellas personas que no son hombres en sentido fsico, como el ejemplo de una
sociedad. Para esta situacin la teora tradicional crea una segunda categora, la persona jurdica o persona de
existencia ideal. Para justificar la personera jurdica de los entes colectivos, se han ensayado diversas teoras,
que pueden ser agrupadas en: Teora de la realidad: consideran a la persona, cualquiera sea su tipo, como
una realidad social. Teora de la ficcin: Savigny, sostuvo que la nica persona que existe es el hombre,
aunque por conveniencia o inters econmico o social, se recurre a la persona de existencia jurdica, que es
un sujeto de derecho patrimonial, creado para facilitar la asociacin de individuos. Tambin han existido
teoras negatorias al respecto. Kelsen, sostiene que la ideologa subyacente en esta postura es que, al
relacionar al concepto de persona con el significado antropomrfico de hombre, se intenta justificar la posicin
jusnaturalista de los derechos subjetivos del hombre por su condicin de ser humano. Kelsen explica que las
personas jurdicas poseen la misma caracterizacin que las personas fsicas. En ambos casos la personalidad
esta compuesta por un conjunto de derechos, obligaciones y responsabilidades. En su opinin, tanto la
persona fsica, como la jurdica, no poseen existencia real o natural. Los deberes, derechos y
responsabilidades de las personas jurdicas, no son otros que los que les corresponde a las personas fsicas.
Kelsen arriba a esta conclusin por entender que las normas no regulan otra cosa conductas humanas.
Cuando un ordenamiento jurdico impone deberes y responsabilidades a una persona jurdica, o le atribuye
derechos, se los impone o atribuye a una cierta cantidad de individuos sin designarlos especficamente., y su
cumplimiento o violacin se da por los individuos integrantes de esa asociacin. La persona jurdica se
convierte as desde la perspectiva Kelseniana, en un centro de imputacin normativa. Sus actos son imputados
a un sujeto ficticio, y Kelsen los denomina: imputacin perifrica u obligaciones y derechos externos. Desde el
orden jurdico parcial que es la persona jurdica, el acto imputado a la sociedad desde el punto de vista
externo, se imputa al individuo que actu como representante y se denomina imputacin central u
obligaciones y derechos internos. Una mencin especial corresponde hacer respecto de la imputacin penal a
las personas jurdicas: la asociacin no tiene capacidad delictiva, aunque si los sujetos que la integran, pero
los actos que estos cometan no pueden imputarse a la sociedad. Esto no excluye la responsabilidad
patrimonial de la asociacin. Para Kelsen una persona es un punto comn en el que convergen derechos,
obligaciones y responsabilidades determinadas por las normas y que se aplican en forma directa o indirecta a
la conducta de un individuo. Entonces, para la Teora Pura del Derecho la persona fsica no es el hombre que
tiene derecho y obligaciones, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el comportamiento
de un hombre. De esta manera, tanto la persona fsica (hombre) como la jurdica (asociacin), constituyen un
nico concepto jurdico de persona en tanto centro de imputacin normativa (derechos, deberes y
obligaciones). A lo sumo puede entenderse el concepto de persona jurdica como una construccin auxiliar, no
esencial.

Derechos reales y derechos personales.

DERECHOS REALES: Relacin jurdica inmediata entre una persona y una cosa sometida voluntad y accin.
Son derechos absolutos. Los ejecuto contra todos porque todos deben respetar mi propiedad. .
DERECHOS PERSONALES: establecen relaciones entre personas.
Los derechos reales son aquellos que una persona tiene sobre un objeto. El ejemplo tpico es el derecho de
propiedad. Esta clasificacin es utilizada en la actualidad con fines metodolgicos para abordar el estudio del
derecho positivo. Esta utilidad metodolgica no obsta a reconocer que en su trasfondo se sostiene una
ideologa: la propiedad privada como derecho subjetivo. Kelsen no se opone a la propiedad privada. Los
derechos, dice, no se dan entre las personas y los objetos, los nicos sujetos dentro de una relacin jurdica
son los hombres, a quienes se les atribuye derechos y obligaciones. La nica caracterstica es que en algunos
casos esta relacin jurdica se da entre dos sujetos determinados, el obligado y el pretensor, pero en otros, la
relacin se da entre un pretensor y toda la comunidad obligada, esto es lo que se denomina obligacin
pasivamente universal. Dado que el derecho como sistema social regula la conducta de los hombres en su
relacin con otros hombres, la propiedad no puede constituir, jurdicamente, sino en determinada relacin de
un hombre frente a otros hombres: es decir, en la obligacin de los hombres de no impedir la disposicin de
un sujeto determinado sobre una cosa. Para Kelsen el derecho reflejo de propiedad no es un derecho
absoluto, sino el reflejo de la multiplicidad de obligaciones de un nmero indeterminado de individuos, con
respecto de un mismo individuo, con relacin a una misma y nica cosa, a diferencia del derecho personal que
es el reflejo de la obligacin de determinado individuo frente a otro individuo determinado. Kelsen tambin se
refiere al derecho de propiedad como poder jurdico para excluir a todos los dems de la disposicin de una
cosa determinada. Segn Kelsen no existe el derecho sobre una cosa, sino un derecho en relacin con una
obligacin pasivamente universal de sujetos, quienes deben respetar la posesin fsica de ese objeto por parte
de un sujeto. Esas relaciones se fundan en el reconocimiento que de las mismas efecte el ordenamiento
jurdico, no principios metafsicos suprapositivos.

Dualismos fundados en la autonoma de la poltica.

c) Derecho pblico y derecho privado.
DERECHO PUBLICO: Relacin jurdica entre los particulares y el Estado. Derecho Penal. No existe un vnculo
de igualdad sino de subordinacin de una parte a la otra. Se funda en el poder o dominio del Estado.
DERECHO PRIVADO: Regulacin de relacin entre particulares, EJ: Derecho Civil. La relacin se da entre dos
individuos particulares, razn por la cual ambos se encuentran en condicin de igualdad.
Para Kelsen, el Derecho Privado relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor jurdico. El Derecho Publico
establece una relacin entre dos sujetos entre los cuales una tiene frente al otro un valor jurdico superior. Un
ejemplo tpico de derecho privado es una compraventa entre dos particulares. El incumplimiento de alguno de
los contratantes genera en el otro la facultad de reclamar o accionar judicialmente. No se presenta la misma
relacin en el caso del Derecho Publico. Aqu la relacin se da entre un particular y el Estado, actuando este
ultimo como poder publico. En estas circunstancias, ms all de la vigencia de algunos principios procesales
comunes a ambos, la relacin jurdica es desigual. En primero termino, los juicios de y contra el Estado
cuentan con un fuero especial: el contencioso administrativo; poseen un plazo de ejecucin mas reducido;
finalmente, por razn de emergencia u orden publico, puede llegar a suspenderse la ejecucin de una
sentencia contra el Estado. Kelsen sostiene que estas diferencias se fundan en la pretensin de dar distinto
sentido e intensidad a la validez de las normas jurdicas, las cuales en el caso del derecho privado, se trataran
de normas jurdicas en sentido estricto, y en el caso del derecho publico no, ya que deben sucumbir ante las
urgencias de los fines del Estado. Este dualismo posee un carcter ideolgico. Este dualismo se disuelve
cuando en ambos casos, en los que intervengan el Estado o particulares, los actos son todos creadores de
normas imputables a un nico y mismo ordenamiento jurdico. Kelsen arriba a la conclusin que el derecho
pblico y el privado, no son realidades distintas, sino que se trata de dos tcnicas de creacin especficas de
normas que pertenecen a un nico ordenamiento jurdico positivo.

Derecho y Estado.
Se plantea clsicamente que el Estado es una entidad distinta, independiente y anterior al derecho: el
ESTADO es un ente constituido por una poblacin asentada en un territorio y que detenta un poder que se
manifiesta en la efectividad de un orden jurdico, por lo tanto, el Estado crea al Derecho. DERECHO:
podramos definirlo como conjunto de normas, compararlo con un ordenamiento jurdico, etc. De acuerdo con
esto, el derecho es eficaz porque el Estado con su poder impone el derecho. El Estado y el derecho, son
concebidos como dos cosas diferentes. El Estado existe independientemente del derecho, y el derecho puede
existir sin el Estado. Este dualismo halla fundamente en varias teoras, como por ejemplo de la Ihering que
sostiene que el derecho es una creacin del Estado. Todas las teoras que sostienen esto, tienden a legitimar
el Estado por el derecho. Se intenta reforzar la autoridad del Estado a travs de la teora del Estado de
Derecho. En realidad, lo que tienen en comn los hombres que pertenecen a un mismo Estado, es e conjunto
de normas. Kelsen sostiene que el Estado es un ordenamiento jurdico, pero a la inversa, no todo
ordenamiento jurdico es un Estado. La solucin unitaria que Kelsen encuentra para este dualismo es que el
Estado tambin es un centro de imputacin normativa, es la personificacin de un ordenamiento jurdico. Por
supuesto que es posible referirse al estado en un sentido restringido, haciendo alusin solamente al conjunto
de rganos que lo componen, pero en sentido amplio, el Estado es el Derecho. Desde la perspectiva
Kelseniana, es impropio y redundante referirnos al Estado de Derecho.

Derecho nacional y derecho internacional.

El dualismo entre el derecho nacional e internacional, es tratado por Kelsen de manera distinta a los
anteriores. Aqu invierte la primaca de los trminos, sin intentar unificarlos. Se ha sostenido que existe una
primaca del derecho nacional sobre el internacional. Este ltimo ser considerado derecho en la medida en
que sea reconocido o admitido por el derecho nacional. La ideologa que ha nutrido esta dualidad, es la de
preponderar lo propio por sobre lo forneo. Esta superioridad de lo nacional sobre lo internacional, suele
considerarse como soberana del Estado. Kelsen propone plantear la cuestin de otra manera: existe en
realidad una primaca del derecho internacional por sobre el nacional. El derecho internacional delimita en
cierto modo al nacional, por cuanto la dimensin territorial, personal y temporal de un Estado Nacional
cualquiera, se ve en el reconocimiento que a ste le haga la comunidad internacional. Sostiene as que el
derecho internacional obliga y autoriza al Estado a comportarse en cierta forma, es decir, deja al orden
jurdico nacional el determinar lo individuos que debern cumplir con las obligaciones impuestas por el
derecho internacional. En la visin Kelseniana, el estado nacional funciona como una persona dentro del
marco del derecho internacional. Asimismo, el derecho internacional presenta gradas: en la cspide se ubica la
norma de derecho internacional consuetudinario general contenido en la mxima los pactos deben ser
cumplidos, principio bsico sin el cual serian impensables las relaciones internacionales. Este principio es
elevado por Kelsen al nivel de norma fundamental del derecho internacional. En un segundo nivel se ubican
las normas de derecho internacional particular (tratados celebrados) y finalmente, las normas producidas por
los organismos internacionales creados por los tratados.
De esta manera el autor consolida su propuesta de que para la ciencia jurdica, el derecho internacional y
nacional, lejos de constituir dos realidades diversas, se integran en un nico sistema normativo.

BOLILLA VII El derecho como hecho social

a) Derecho y motivacin de conductas sociales. El derecho como hecho de los funcionarios, de los
jueces y de los ciudadanos.
La respuesta a la gran pregunta de qu es el derecho?, dependen en gran medida de la postura iusfilosofica
de la cual partamos. Principales concepciones: para Kelsen, el derecho se agota en la creacin y aplicacin de
las normas jurdicas positivas. Las corrientes iusnaturalistas, la vinculan a principios religiosos, ticos o valores
suprapositivos. Los partidarios del realismo jurdico, se apoyan en las manifestaciones empricas de conducta
de los jueces. Lo cierto es que como lo seala Hart, hecho, valor y norma, convergen en el aporte de
soluciones para la respuesta buscada. Una de las formas para hallar la respuesta, es acudir a la forma en la
que el derecho se exhibe o se muestra en la sociedad, como interacta con la misma. Sin embargo, no deben
dejar de lado las normas, las cuales poseen una funcin esencial en la realidad social, regulando
coactivamente las conductas humanas. Segn Smith, esta funcin reguladora de normas, se manifiesta desde
dos dimensiones: como una actividad intelectual que crea una realidad especfica y tambin como una funcin
poltica. A travs de la conducta, es donde observamos claramente la manifestacin emprica del fenmeno
jurdico. La realidad jurdica se halla integrada por distintos tipos de conductas: la mas evidente es la realiza
por el sujeto normativo destinatario de la norma. El derecho es para Kelsen, una tcnica que utiliza el orden
social para motivar conductas, haciendo que se abstengan de realidad actos que se consideran perjudiciales y
que realicen otros tiles o valiosos. Esa motivacin para Kelsen es propia de todo orden social y puede ser de
carcter directo (la que se produce en el ambito de la moral) o indirecto (provocada a travs de la coaccin
que ejerce la aplicacin de la sancin). Dentro de las sanciones, existen aquellas de carcter trascendente
(como son las religiosas) y las que son producto de la comunidad socialmente organizada (la sancin jurdica
entendida por Kelsen como la privacin forzada de un bien, con o sin sentido econmico hecha por la
autoridad competente). El derecho motiva indirectamente, porque su esencia no es describir la conducta
deseada, sino por el contrario, cual es la conducta ilcita, ejemplo claro es el Derecho Penal. La sancin para
Kelsen es un elemento esencial de coercin de conducta y que se manifiesta a travs de la fuerza. El derecho
es el monopolio y organizacin de la fuerza. Kelsen se encarga de explicar que el derecho se monopoliza a
travs de la paz, ya que supone un principio segn el cual el individuo se abstiene de interferir con otro en
forma violenta. La nica fuerza permitida es la fuerza como sancin. El aspecto fctico de la conducta humana
resulta insoslayable para cualquier teora jurdica. A pesar de que Kelsen limita al derecho a la norma jurdica
positiva, reconoce a este como el sentido objetivo de un acto de voluntad. La teora ecolgica de Cossio
cambia el rumbo al atribuir como objeto del derecho a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva y
en su libertad de creacin, accediendo al conocimiento de ese objeto a travs de las normas jurdicas. Smtih
efecta una amalgama de ambas: el objeto del derecho es de carcter complejo, integrado por una
interrelacin entre la norma jurdica y la conducta regulada por esta.

Creacin, aplicacin y el problema de la eficacia de las normas.

Las relaciones existentes dentro del ordenamiento jurdico kelseniano, consiste en una cadena de creacin y
de aplicacin o de derivacin y fundamentacin: el rgano normativo crea una norma aplicando el
procedimiento establecido en una norma jerrquicamente superior. Vale decir, habiendo sido creada
respetando el procedimiento y a la norma superior, es lo que determina que la misma existe, es decir, esta
dotada de validez. Ahora bien, validez no es lo mismo que eficacia, dado que esta ltima se relaciona con su
cumplimiento, con su acatamiento. Esta concepcin supone escaparnos del deber ser lgico kelseniano y
adentrarnos al concepto del derecho desde el hecho social. Puede que una norma sea valida pero ineficaz.
Este desencuentro es posible en el caso de una norma especfica, pero no de todo el ordenamiento jurdico.
Kelsen, exige que para que un ordenamiento sea valido, debe ser eficaz. Al analizar el proceso dinmico del
ordenamiento jurdico, que Kelsen llama nomodinamica, vemos que en el mismo debe existir un acto de
mera creacin y otro de mera aplicacin. El primero, es la norma hipottica fundamental; el segundo, esta
constituido por la ejecucin del contenido dispositivo de la sentencia. El eslabn final de la cadena normativa,
esta constituido por un hecho de pura conducta, tal cual es la ejecucin de la sentencia. Ahora bien, Qu tipo
de relacin existe entre la validez y la eficacia?. La validez, como modo de existencia especfica de las normas
se diferencia de la eficacia. Puede ser que una norma sea valida e ineficaz a la vez. Es valida, si ha sido
creada de acuerdo con el procedimiento y de acuerdo a la norma jerrquicamente superior. Es eficaz, cual los
sujetos sometidos a la norma realizan los contenidos de dicha norma o bien, cuando la norma es aplicada por
los tribunales. Kelsen termina reconociendo que un mnimo de eficacia es condicin mnima de validez de una
norma jurdica. Respecto de esta posicin, Capella plantea que la edicin y la efectividad son ambas
condiciones de validez de las normas. Para que sea valida, solo es necesario respetar el mtodo de edicin,
pero despus debe recibir un mnimo de eficacia para que esa validez no se deteriore. Cuando Kelsen debe
hallar una condicin de validez para el ordenamiento jurdico, recurre al concepto de eficacia. Aqu
nuevamente nos encontramos con el ser en la eficacia y con el deber ser en la validez. Kelsen se apoya
nuevamente en la eficacia, cuando habla del desuetudo, que es la perdida de eficacia de una norma a travs
de una norma consuetudinaria (costumbre) opuesta. En su ltima edicin de la Teora Pura, Kelsen plantea
una posible integracin de ambos conceptos, critica all las dos posiciones extremas: aquella que separa
validez de eficacia, como aquella que identifica ambos conceptos. La eficacia es condicin de validez, pero no
es razn o fundamento de validez. EJ: para que un hombre pueda vivir, es necesario que haya nacido con
vida. Para permanecer vivo, deben satisfacerse otras necesidades, como alimentarse; sino lo hace pierde la
vida. Pero la vida no puede ser identificada ni con el nacimiento ni con la alimentacin nicamente. Pattaro
afirma que Kelsen no ha podido desprenderse del elemento fctico. Bulygin plantea que para justificar la
validez de las normas de un sistema jurdico, lo que hace falta es una norma valida en serio, es decir, una
norma justificada y adems su validez debe ser absoluta y no relativa a otra norma. Nino basa la validez de
las normas en juicios de valor o mas exactamente en juicios morales, objetivamente validos, es decir,
verdaderos. Hart vincula el problema de la eficacia con la regla de reconocimiento, que es la que suministra
los criterios para determinar la validez de otras normas del sistema. Para este autor, la validez de una norma
perteneciente a un sistema jurdico se basa en un enunciado interno, esto es, que la norma es valida, segn
los criterios de validez del sistema establecidos por una regla de reconocimiento. Pero esta regla de
reconocimiento es distinta d las otras reglas del sistema, pues la afirmacin de que ella existe solamente
puede ser mantenida sobre la base de un enunciado de hecho externo. Porque dice Hart, mientras que una
regla subordinada de un sistema puede ser valida, la regla de reconocimiento solo existe como una practica
compleja, pero normalmente concordante de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar al
derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestin de hecho. Hart plantea la posibilidad
de que la validez es un criterio que opera desde el punto de vista interno del ordenamiento jurdico, mientras
que la eficacia opera desde el punto de vista externo del sistema.

Derecho y realidad social.

La eficacia y validez se hallan estrechamente vinculadas a las complejidades de la vida social, pero no se
puede ser tan categrico para creer que este anlisis deba ser excluido de la ciencia jurdica y ser tratado
nicamente por la historia o la sociologa. Smith incardina la problemtica jurdica dentro del mbito de la vida
social, en un espacio y perdurable en el tiempo, que forma parte del sistema cultural. Este sistema cultural se
encuentra integrado por distintos ordenes de conducta normativamente estructurados (poltica, derecho,
moral, religin). El mundo de la cultura es una realidad que no esta integrada solamente por hechos
fsicamente observables, cada acontecimiento y cada accin u omisin, poseen una significacin lgica y un
sentido axiolgico (valorativo) proporcionados normativamente. En fin, tanto las normas como tambin la
facticidad del comportamiento humano, integran el campo objetivo de la Teora General del Derecho. El
ordenamiento jurdico es producto de una realidad histrica y sociocultural. Mendez seala que todo
ordenamiento jurdico participa necesariamente de las caractersticas propias del hacer humano, permanece
sujeta y condicionada a la esfera estimativa, de la voluntad y de la libertad de los hombres. Todo orden
jurdico positivo es una manifestacin o funcin poltica de la voluntad humana. Esta autora, condiciona el
carcter de realidad histrica y sociocultural al derecho, en la medida que es eficaz. Para ella, la eficacia
significa una coparticipacin de la mayora de los individuos. La eficacia traduce un ndice positivo de
objetividad de los valores, que resultan ms objetivos cuanto mas perceptible es la afirmacin de esa eficacia.
La eficacia de un orden jurdico estatal, se sostiene en un hecho histrico de aceptacin mayoritaria de cierto
sistema de pensamiento, y esa eficacia es transitoria y relativa. Transitoria, frente a los cambios, relativa,
frente a ciertas concepciones tambin mayoritarias. Tal como lo seala Smith, una Teora General del Derecho
de base y orientacin realista no puede estar ajena a los aspectos troncales de la realidad social, no puede
dejar de tener concordancia con los hechos sociales.

b) Relacin entre derecho y fuerza. Concepcin Kelseniana.

El problema de la facticidad y el derecho se manifiesta con mayor evidencia cuando se analizan las relaciones
entre dos conceptos aparentemente opuestos: el derecho y la fuerza. Kelsen destaca que en el mbito
jurdico, la fuerza se utiliza precisamente para impedir el empleo de la fuerza en la vida social. Algunos, seala
Kelsen, pretendieron resolver esta antinomia sosteniendo doctrinas como el anarquismo absoluto, que
proscribe el uso de la fuerza aun como sancin. En su opinin, esta antinomia es aparente. El derecho
promueve la paz y prohbe el uso de la fuerza en las relaciones comunitarias, pero no implica excluir
definitivamente el uso de la fuerza. Derecho y fuerza no son incompatibles, el primero es la organizacin de la
segunda, el derecho hace un uso monoplico de la fuerza en aras de lograr la paz de la comunidad. La paz
que logra el derecho es una condicin del monopolio de la fuerza. Kelsen concluye sosteniendo que el derecho
es el orden de acuerdo con el cual el uso de la fuerza es generalmente prohibido, pero bajo ciertas
circunstancias y para ciertos individuos, es permitido como sancin.

Concepto puro de revolucin jurdica. Anlisis del artculo 36 de la C.N.

Uno de los momentos en los cuales se manifiesta con mayor evidencia la sutil relacin entre derecho,
facticidad y fuerza, es en el caso de lo que jurdicamente se denomina revolucin. El concepto de revolucin
es amplio, solemos hablar de revoluciones polticas, industriales, jurdicas, cientficas, etc. Resulta
imprescindible arribar a un concepto puro de revolucin. Aristteles se encarga de distinguir dos tipos de
hechos revolucionarios: aquel que pretende desplazar mediante violencia a quien ejerce el poder, lo cual
constituye en verdad una rebelin, y aquel que pretende transformar la estructura y organizacin del
Estado, en este caso, nos hallamos frente a una revolucin. Cossio se encarga en destacar que la revolucin
puede tener amplitudes diversas: por un lado, puede afectar solamente un fragmento de la realidad histrica,
pero tambin puede afectar a la totalidad de esta realidad, en mbitos como el trabajo, la moral, el, derecho,
etc. Para Cossio el concepto puro de revolucin se da cuando existen hechos del hombre, es decir, llevados a
cabo por l, que afectan a toda la sociedad y que producen una ruptura lgica de sus antecedentes. Estas
caractersticas advertidas por Cossio, nos permiten perfilar el concepto de revolucin en sentido jurdico: la
habr cuando la norma superior de un sistema (la Constitucin), se suplida o suplantada por otra norma, a
travs de un procedimiento distinto al establecido por esa norma superior. De esta manera, segn Cossio, no
es posible hablar de un derecho a la revolucin, por cuanto la misma es una cuestin fctica que se traduce
en el quiebre del ordenamiento jurdico. Si podemos hablar de un derecho de la revolucin, que ser el
constituido por las normas que se generen luego de la misma, siempre y cuando sea eficaz, es decir, que se
produzca su acatamiento por la comunidad.
Artculo 36 C.N: La constitucin mantendr su imperio an cuando se interrumpiere su observancia por
actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrticos. Estos actos sern insanablemente
nulosSus autores sern inhabilitados para ocupar cargos pblicosSern sancionados quienes usurpen
funcionesLos ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren actos de fuerza
enunciada

c) El derecho segn el realismo jurdico. Distintas vertientes: realismo norteamericano y

escandinavo. Oliver W. Holmes y Alf Ross.
Vincular el fenmeno jurdico a sus manifestaciones en el mbito de la realidad social, supone no dejar de
considerar aquellas corrientes de la filosofa jurdica que sostuvieron que la esencia ontolgica del derecho no
deben buscarse en las estructuras normativas, sino en las formas en que estas se manifiestan en la realidad
social.
El realismo jurdico norteamericano, cuyo principal expositor fue Oliver Wendell Holmes, propone no ocuparse
tanto de un concepto terico del derecho, sino de qu es lo que ocurre frente a su incumplimiento?: la
gente desea saber bajo que circunstancias y hasta que punto correr el riesgo de hallarse enfrentada con una
fuerza tan superior a la suya. Esto solo justifica la tarea de determinar lo limites mas all de los cuales habr
que temer la materializacin de aquel peligro. El objeto de nuestro estudio, es la prediccin. Propone como
camino para conocer el derecho, pensar la perspectiva desde la visin del hombre malo. Para Holmes, el
conocimiento de la realidad jurdica por parte del jurista habr de consistir en la experiencia concreta que
supone la aplicacin de las normas a travs de los jueces: Yo entiendo por derecho, las profecas acerca de lo
que los tribunales harn en concreto, nada mas ni nada menos. Otro autor, Jerome Frank, influenciado por
este pensamiento, llego a negar la existencia de la normatividad, afirmando que para el derecho solo existe la
predecibilidad, es decir, la probabilidad de predecir la conducta de los jueces.
El realismo jurdico escandinavo, cuyo mximo expositor fue Alf Ross, parte de una particular forma de
considerar el concepto de derecho vigente. Las normas jurdicas constituyen un conjunto de directivas
orientadas a los tribunales, acerca de como estos deben ejercer su autoridad, lo que realmente interesa al
derecho, es el comportamiento real de los jueces. El derecho vigente es para Ross, el que se cumple al ser
aplicado por los jueces. Para Ross, cuando una norma es cumplida mayoritariamente en la vida social, mas
difcil es comprobar su validez. Ross, influenciado por la escuela kelseniana, no termina de abandonar la
normatividad. ste, no habla de prediccin, segn su visin, la problemtica jurdica no se agota en la
previsin de la conducta judicial por la sencilla razn de que la conducta judicial estar motivada por las
normas jurdicas, esas directivas que les indicaran como comportarse. Dentro de este pensamiento, podemos
citar tambin a Hagerstrom y a Olivecrona, desde su perspectiva, el derecho es un fenmeno psquico
colectivo. El derecho es una tcnica constituida por palabras y procedimientos rituales. Olivecrona sostiene
que el lenguaje es de vital importancia, porque mediante el se entiende la gente, pero el mismo siempre ha
sido tomado desde una perspectiva mgica o instrumental. Mgica, dentro del derecho primitivo, sino se
decan tal o cuales palabras el hechizo no se cumpla; instrumental, esta dada por las posiciones
jusnaturalistas: aqu se le da mayor importancia a la voluntad de las partes. Existen, segn Olivecrona, una
infinidad de trminos y expresiones jurdicas que no tienen ningn anclaje en la realidad: ejemplo: nombrar a
una persona para una funcin, el signo monetario, etc. Esta concepcin de Olivecrona reduce al derecho
solamente a lo sensorialmente perceptible sosteniendo que la fuerza obligatoria del mismo es una ficcin, y
que el fenmeno jurdico es, en definitiva, fuerza organizada.
 BOLILLA VIII Las fuentes del derecho.

a) Concepto de fuentes del derecho. Distintos sentidos de la expresin.

Las fuentes del derecho desde la perspectiva del derecho positivo, son aquel sistema de normas jurdicas,
que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico, que
realmente se cumplen por ser impuestas por la voluntad que predomina, de manera coactiva. El vocablo es
de origen latino Fons, Fontis, que significa manantial de agua que brota de la tierra. Se presenta de esta
manera problemas interpretativos por ser una expresin lingstica de varias significaciones. Cuando nos
referimos a los principios o fundamentos, aparecen las posturas jusnaturalistas, que consideran que el
derecho positivo deriva de principios de justicia y moralidad que son obligatorios, para todos los hombres
siempre. Para Del Vecchio, fuentes del derecho en general es la naturaleza humana. De esta fuente se
deducen los principios inmutables de justicia. Pero cuando se habla de fuentes del derecho en sentido tcnico,
nos referimos al derecho vigente o positivo. Las fuentes del derecho segn Smith, tienen distintas acepciones:
desde el punto de vista filosfico la libertad es el fundamento ontolgico del hombre y por ello tiene la
facultad de adecuar su obrar al orden jurdico o de transgredirlo. Sociolgicamente, se refiere a las
condiciones sociales que todos hemos vivido. Asimismo, para el maestro platense (Smith), en la historia
jurdica se mentan ciertos conceptos ambiguos, a saber: 1) en los documentos o leyes de la antigedad,
podemos establecer como ha sido o es nuestro derecho en la actualidad, nos remitidos a las fuentes
histricas; 2) Cul es el ente productor de las normas?, no referimos al Estado o al pueblo; 3) la actividad
jurdica productora del derecho de donde emanan la legislacin, la costumbre, las sentencias; 4) la forma en
que se manifiestan las normas jurdicas: leyes, decretos, sentencias, resoluciones, disposiciones, etc.; 5) la
sistematizacin del conocimiento del derecho, en su integralidad o en los elementos que lo integran, tarea
realidad por los estudios o los juristas: la doctrina; 6) la exigencias sociales, polticas, econmicas, religiosas,
que inciden en el contenido de la normatividad; 7) segn la teora pura del derecho, la voz fuentes del
derecho, hace mencin a la razn o validez de las normas jurdicas: la norma jurdica superior, fundamenta a
la inferior, de esta manera, se considera como valida la norma inferior, como deriva de la superior y esta a su
vez de la constitucin.
Legaz y Lacambra clasifican a las fuentes en internas y externas: las primeras, mentan a la autoridad que las
creo y las causas que provean la materia del derecho; las segundas, se refieren a las formas de manifestarse
y a las normas manifestadas. Realiza tambin una triparticin de las fuentes: 1) como fundamento (Dios,
razn, naturaleza humana); 2) los grupos sociales que originan el derecho (Estado, Iglesia, Sociedad) y 3) los
rganos y procedimientos reconocidos por las normas jurdicas que crean una norma concreta (Ley,
costumbre, jurisprudencia).

Distincin entre fuentes formales y fuentes materiales.

Clsicamente las fuentes se han dividido en formales y materiales. FORMALES: son las normas jurdicas
generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de autoridad competente y en las que se
puedan subsumir lgicamente a las normas de inferior jerarqua, ubicando a la ley, la costumbre y la
jurisprudencia, en los ordenamientos jurdicos que la considere como creadora de derecho, ello puede suceder
cuando una ley faculta a los jueces a ejercer facultades legislativas, es decir creadoras de derecho, o en el
sistema del common law. MATERIALES: todos aquellos factores reales que gravitan sobre el animo de los
jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en
el acto de crear una norma jurdica.
Legaz y Lacambra, sostiene que estas ltimas, son todas aquellas realidades sociales cuya estructura es la
subordinacin, la integracin o la coordinacin y cuya existencia es una condicin de realizacin de la justicia
en un determinado crculo social, a travs de las normas o sistemas de normas creadas por ellas.
Gurvitch, distingua las fuentes en primarias, cuando se referan a hechos normativos, cuya fuerza obligatoria
deriva del accionar de las diversas comunidades que generan su propia normatividad; y secundarias, al
mentar los procedimientos tcnicos mediante los cuales la sociedad constata el derecho que ha creado:
costumbre, legislacin, doctrina.
Francisco Geny clasifica las fuentes en formales y no formales. Dentro de las primeras, ubica a 1) La Ley
(principal fuente de creacin del derecho positivo), 2) la costumbre (cuya funcin subsidiaria hace que el
interprete pueda recurrir a ella cuando no existe legislacin normativa. 3) la autoridad (jurisprudencia y
doctrina modernas) y la tradicin. Las fuentes no formales, son los elementos objetivos manifestados por la
libre investigacin cientfica que son establecidos por la razn como la justicia, la utilidad o el bien comn.
La Teora General de las Fuentes, considera que son FORMALES, aquellas creadoras de derecho como la
Ley, la costumbre y la jurisprudencia, por su carcter obligatorio; y MATERIALES, la doctrina, ya que le otorga
contenido a ese derecho. Actualmente se considera que no se puede ser tajante en la distincin y que ambas
cumplen la funcin de creacin. Smith considera que las fuentes del derecho son el conjunto de actos y
procedimientos mediante los cuales son producidas, en un proceso histrico, las normas jurdicas integrantes
de un ordenamiento jurdico y tambin un conjunto de factores y circunstancias histricas que fundamentan y
motivan el contenido lgico de esas normas.

Las fuentes segn Alf Ross.

Alf Ross define fuentes del derecho como un conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la
formulacin de reglas en que el juez ha de basar su decisin. Esta influencia puede variar desde que
proporcionan al juez una norma jurdica ya elaborada que simplemente tiene que aplicar o aceptar, hasta
aquellas que no le ofrecen nada ms que ideas para que el juez formule las normas que necesita.
Toma otro fundamento: el grado de objetivacin de los diferentes tipos de fuentes, es decir, el grado en que
ellos presentan al juez una regla formulada, lista para su aplicacin, o a la inversa cuando presentan un
material que recin ser transformado en una regla despus del trabajo del juez. La clasificacin es:
El tipo de fuente totalmente objetivada: es cuando se entrega un material consumado, una formulacin
elaborada y lista para ser aplicada (legislacin).
Las fuentes parcialmente objetivadas: deben ser trabajadas y luego aplicadas como la costumbre y el
precedente, que debe hallarlo, extraer una doctrina y luego aplicarla.
Fuente no objetivada: como la razn, son consideradas algo muy parecido a lo que consideramos como
fuentes materiales, porque le dan contenido al juez para una sentencia. Ej.: va a ser distinta la actitud de un
juez ante un divorcio, si el juez es divorcista o anti-divorcista, por ms que exista la ley de divorcio.

b) La Ley. Concepto.
Etimolgicamente Ley deriva de Lex, proviene del verbo legere, que significa precepto o regla que se lee.
Sinnimo de derecho o conjunto de normas jurdicas que incluyen, incluso las consuetudinarias. Otro sentido,
es el equivalente al derecho escrito. Geny la define como los actos de una autoridad social regularmente
constituida y competente para dictar reglas jurdicas generales en forma de preceptos obligatorios, los cuales,
segn la autoridad de las cuales emanen, pueden llevar la norma de leyes propiamente dichas o decretos o
reglamentos. La ley es una norma de carcter general establecida por la legislacin, y esta ultima a su vez, es
el conjunto de actos mediante los cuales los rganos estatales formulan y promulgan determinadas normas
jurdicas de obligatoriedad general. Segn Cueto Rua, la ley es la expresin conceptual de un rgano o
funcionario de la comunidad, mediante la cual se establece una relacin general entre ciertos hechos por un
lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro. La ley se establece en forma deliberada, consciente
y reflexiva a travs del lenguaje, las palabras, pronunciada por el rgano competente, legislador de cada
comunidad y en forma escrita, que representa la voluntad mayoritaria dentro de una comunidad asociada. La
ley es tanto pensamiento como voluntad, pues comprende los aspectos lgicos y el acto de imperio, por el
cual se obliga a los destinatarios a aceptarla, debido al pacto social que los sujetos integran y participan. De
acuerdo a la constitucin poltica de un Estado, varia el rgano jurdico productor de normas. La sociedad
necesita que los valores por ella sustentados sean receptados por los rganos comunitarios, en el caso de la
ley, el Congreso de la Nacin o las Legislaturas provinciales son quienes deben receptar esos valores. La
forma habitual, es atribuir a las conductas de los integrantes de una comunidad, un determinado sentido en
forma general y anticipada. El rasgo tipificante es la imputacin de una consecuencia (sancin) ante ciertos
actos valorados como ilcitos.

Ley en sentido formal y en sentido material.

Las leyes se manifiestan en dos sentidos: en sentido formal y en sentido material.
SENTIDO FORMAL: Es la que poseen formas de leyes, sancionadas de acuerdo a un rgano y procedimiento
establecido por una norma jerrquicamente superior. Para Manzini, es la soberana voluntad del Estado,
creadora de normas jurdicas, manifestada por el rgano legislativo, en los modos constitucionales, y
objetivadas en formulas escritas.
SENTIDO MATERIAL: menta a normas generales que no tienen el origen formal legislativo establecido en la
constitucin: decretos reglamentarios, ordenanzas municipales, resoluciones ministeriales.
Existen leyes en ambos sentidos (formal y material). La forma de diferenciarlas radica en la generalidad o no
de la norma. As, una ley sancionada por el Congreso de la Nacin, es considerada Ley en sentido formal. El
C.C es un ejemplo de ambos sentidos: por un lado, dictado por el rgano y procedimiento necesario, por el
otro, normatividad general. Los funcionarios administrativos solo pueden dictar las segundas.
Una ley es obligatoria para los ciudadanos, en caso de incumplimiento, estos son pasibles de ser sancionados.
Los jurisconsultos romanos la clasificaron como: 1) leges perfectaes (leyes perfectas): aquellas cuya violacin
acarrea la nulidad insanable del acto contrario a ellas; 2) leges minus quam perfectae (menos perfectas):
cuya violacin da lugar a una nulidad que puede subsanarse; 3) leges plus quam perfectae (mas que
perfectas): a la nulidad del acto se le impone una pena; 4) leges imperfectaes (imperfectas): carecen de
sancin y por lo tanto no tendran carcter jurdico.
Otra clasificacin se vincula con:
ORDEN PUBLICO, MORAL PUBLICA Y LAS BUENAS COSTUMBRES: denominadas imperativas, por imponerse a
los particulares de manera independiente y si es necesario, contrariando su voluntad. EJ: la patria potestad.
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: estas son las supletorias, el ordenamiento jurdico deja librado a la voluntad
de los particulares, la regulacin de sus relaciones jurdicas, EJ: habitual en la prctica contractual.
La norma de grada superior establece el rgano y el procedimiento de creacin de la Ley, por el cual se
establece el momento de dictarse la misma y se encausa el debate parlamentario que se hallan descriptos en
las C.N y las provinciales conjuntamente, con los reglamentos de las cmaras que conforman el P.L. La C.N lo
establece en el capitulo de la formacin y sancin de las leyes, determinando ciertos pasos que
esquemticamente son los siguientes: a) presentacin de un proyecto de ley por legisladores, P.E o
ciudadanos, b) discusin, acto de carcter deliberativo, c) la sancin, acto de aprobacin por ambas cmaras,
d) la promulgacin, el P.E en su facultad colegislativa presta su conformidad (tambin la puede vetar), e) la
publicacin, se da a conocer a los sujetos normativos para que la cumplan, f) la iniciacin de la vigencia esta
vinculada con la etapa anterior y a ella refiere el art. 2 del CC, las leyes no son obligatorias sino despus de
su publicacin y desde el da en que se determine
Las leyes son validas si han pasado por un rgano y procedimiento establecido en una norma de grada
superior. Para poder ser sustituida, modificada o suplantada, debe efectuarse por el mismo rgano que la
creo. Es la denominada derogacin. Abrogacin, cuando una ley dispone que una anterior cese en su vigencia;
subrogacin, el legislador remplaza un cuerpo normativo por otro en su totalidad. Si el legislador mantiene
silencio, subsisten todas las leyes dictadas, de existir contradiccin se interpreta compatibilizando los
contenidos y se aplica el principio de ley posterior derogo la anterior y la especial deroga a la general. Si son
de diferentes gradas, la norma superior prevalece por sobre la inferior. Una prctica legislativa en nuestro pas
es derogase toda otra normativa que se oponga la presente, la tcnica legislativa recomienda derogar
expresamente las normas no vigentes.
El desuetudo en el efecto negativo de la costumbre, ello sucede cuando la ley no es eficaz, es decir, no es
cumplida o atacada ni por la comunidad, ni por los rganos que deben aplicar sanciones.

La codificacin. Concepto de Cdigo. Polmica acerca de sus ventajas e inconvenientes.

El movimiento de codificacin surge en Francia, siglo XVIII, comienzos del XIX, con el C.C francs,
expandindose por toda Europa y Latinoamrica. Es comn la confusin por la cual se considera cdigo a un
conjunto de leyes orgnicas, relativas a una determinada rama del derecho, un cdigo es una Ley, vasta y
sistematizada con caracteres muy particulares. Cueto Rua, dice que un Cdigo es un conjunto sistemtico de
normas jurdicas. La codificacin es el acto por el cual se sancionan en un solo cuerpo un conjunto
consistente de normas jurdicas, con el que se pretende cubrir un determinado campo de la actividad humana
(civil, comercial, penal). No hay que confundir la codificacin con la incorporacin. Esta ltima es la utilizada
por el Estado cuando dicta normas poco a poco a medida que las circunstancias lo requieran. 1804, hito
histrico que posibilito la iniciacin de una era, que aun hoy perdura con la obra napolenica, trato de unificar
legalmente a la Francia republicana, reemplazando de este modo a las disposiciones normativas existentes
hasta entonces. Algunos antecedentes como el cdigo de Justiniano, no constituyen un cdigo en el sentido
actual del trmino, debido al complejo contenido.
La legislacin romana fue conocida por obra de las compilaciones como el cdigo de Alarico, el Cdigo de
Teodosiano. Espaa, sanciono las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, que recogen normas de distintas
materias, completadas por las Leyes de Indias que rigieron en nuestro pas.
La codificacin presenta ciertas ventajas: 1) unidad: un solo cuerpo legal, 2) coherencia: al suministrar un
sistema comprensivo de conceptos que facilita el desarrollo del anlisis, 3) adecuado conocimiento: facilitando
la tarea de pensar y meditar, 4) realidad: permite operar sobre mltiples fenmenos jurdicos que a ella se
refiere. Las desventajas, residen en que se pierde de vista el carcter instrumental de las construcciones
conceptuales, centrndose el inters de los estudiosos del derecho en los conceptos mentados por las normas,
olvidndose de las conductas de los hombres a las que van dirigidas.
En Alemania se genero una polmica entre dos jurisconsultos, Thibaut y Savigny. El primero demuestra que la
legislacin napolenica es defectuosa, contradictoria y anticuada y seala la urgencia de reunir a juristas y
prcticos del derecho para que se aboquen a la redaccin de un cdigo para su pas. Savigny refuta los
alegatos de Thibaut al sostener que la Ley sola no es la nica fuente del derecho y considera que no se puede
dictar cdigos racionales sin ninguna influencia histrica, ya que considera que el derecho legislativo es un
auxiliar de la justicia, pero el derecho esta constituido por la voluntad espontnea del pueblo que evoluciona y
se transforma incesantemente. Posee el derecho tres formas de manifestarse: 1) la popular espontnea, 2) lo
cientficos del derecho, llevan a cabo rigurosos estudios sobre la sociedad, cual es el sentir del pueblo, 3) el
plano legislativo, la codificacin. Savigny sostena que la codificacin petrifica el derecho, imposibilitando
saber cual es el sentido real de las personas manifestadas en las costumbres.

La costumbre.
La costumbre originariamente ha sido el modo por medio del cual, se ha manifestado la voluntad societaria.
Todo individuo vivencia la costumbre del lugar como propia y va cambiando de generacin en generacin.
Toda la vida social esta impregnada por ella. Se individualiza cuando todos los individuos enfrentamos
situaciones similares. Pero tambin se generaliza por establecer comportamientos que deben ser realizados.
La eficacia de la costumbre se va dando por considerarla como un criterio de objetividad al cual poder recurrir
para evitar colisiones de conductas. El progreso social repercute en la costumbre, no nos detenemos en el
pasado, de ser as no cambiaran los valores. Las costumbres son dinmicas y por ello entran en crisis cuando
existe un enfrentamiento entre las viejas y las nuevas. El resultado es el cambio social. La costumbre se va
manifestando en forma espontnea por medio de actos repetidos y uniformes. Sus orgenes son inciertos. La
comunidad la ha acatado en forma pacifica, continua y no interrumpida. Para Cueto Rua, el hecho social
percibido, es la similitud regular de los comportamientos, cuando los sujetos enfrentan circunstancias
similares, EJ: el saludo. Fueron los romanos los primeros en establecer la diferencia entre derecho escrito,
constituido por la legislacin y consuetudinario, el no escrito. La costumbre como derecho no escrito, puede
ser considerada como el conjunto de actos realizados por los miembros de una comunidad o grupo social,
ante situaciones similares, que conforman una conducta repetida o recurrente, realizada con conciencia de
obligatoriedad y que acarrea una sancin centralizada o descentralizada. La costumbre es una fuente formal
del derecho al determinar cuales son las conductas repetidas creadoras de derecho. En su aspecto material,
nos indican cuales son las valoraciones que inciden en el contenido del fenmeno jurdico.
Dentro de los elementos que integran la costumbre ubicamos a: 1) elemento objetivo o material, la repeticin
constante de la conducta; 2) elemento subjetivo o psicolgico, para que sea obligatoria cierta conducta, para
que pueda ser exigida. Esta costumbre no es otra que la jurdica.

Diferencia con los usos sociales.

Las relaciones humanas pueden o no caer bajo la orbita del derecho de acuerdo a si estn o no sometidas a
regulaciones jurdicas. De estarlo, los rganos que conforman la comunidad son los encargados de aplicar las
sanciones (en forma centralizada) en caso de incumplimiento, y en ello consiste la costumbre jurdica. O,
pueden configurar tan solo un hecho no reglado normativamente, en este caso la sancin la establecera la
propia comunidad (en forma descentralizada) a travs del ridculo, las burlas, el desprecio del trasgresor,
encontrndonos aqu dentro de la orbita de los USOS SOCIALES.

Clasificacin de la costumbre en su relacin con la ley.

La costumbre domino la antigedad en forma absoluta. Con el surgimiento del estado fue cediendo ese
predominio y comenz a compartirlo con las leyes. La Ley, en su contenido, fue incorporando las conductas
repetidas, dejando en segundo plana a la costumbre por obra del positivismo jurdico. En caso de conflicto
entre la Ley y la costumbre, la ltima cede ante la primera. La costumbre es parte integrante del
ordenamiento jurdico positivo al integrar una norma jurdica. En la estructura gradual, la Constitucin de un
Estado, fundamenta lgicamente en un relacin de supra y subordinacin, a las normas de carcter general. la
costumbre tiene una relacin de inferioridad con relacin a una ley en los pases de origen romanista.
Contrariamente a lo que ocurre en los pases anglosajones en que la Constitucin se integra por normas
escritas y consuetudinarias. En cuanto a la relacin entre la costumbre y el derecho legislado, se sigue la
clasificacin tradicional tripartita: 1) Secundum legem, la Ley remite a la costumbre; 2) Praeter legem:
cuando la costumbre cumple una funcin subsidiaria y cubre un vaci legislativo y 3) Contra Legem: la ley es
derogada por la costumbre. Este tipo de costumbre esta proscripta en nuestro ordenamiento jurdico, articulo
17 del C.C, los usos y costumbres no pueden crear derechos, pero tambin dice sino cuando las leyes se
refieren a ellos, o en situaciones no regladas legalmente, refirindose expresamente a las dos primeras
clasificaciones.

Importancia de la costumbre segn las distintas ramas del derecho.

La importancia que tiene la costumbre, debe ser analizada segn las distintas ramas del derecho:
DERECHO PENAL: Nullun crimen nullu pena sine lege, imposibilita la aplicacin de penas si la conducta
considerada como ilcita no esta expresamente tipificada en el ordenamiento, excluyendo la costumbre como
fuente.
DERECHO COMERCIAL: la costumbre dio origen a esta rama del derecho y lo sigue regulando en todas las
formas no contempladas legalmente.
DERECHO CONSTITUCIONAL: la costumbre es una de las fuentes del mismo cuando se sanciona la primera
constitucin en una sociedad y asimismo se seala su importancia ante los sucesivos quebrantamientos
constitucionales.
DERECHO INTERNACIONAL: la costumbre es fuente de derecho, pues existe el principio pacta sunt
servanda, los pactos deben cumplirse.
En cuando a la prueba de la costumbre, existen distintas teoras. Segn los glosadores la costumbre es un
hecho y por lo tanto debe ser probado y alegado por las partes que la invocan, a menos que sea conocida por
todos. Dentro de la escuela histrica, se sostena que por ser la costumbre una norma jurdica integrante de
un ordenamiento jurdico, no es necesario que las partes la aleguen, dado que el juez conoce el derecho.
Savigny sostuvo que si bien el juez conoce el derecho, ello no impide a las partes alegarlo en juicio. Smith
define a la costumbre como un fenmeno social consistente en la repeticin espontnea mas o menos
constante y prolongada de una serie de actos uniformes realizados con conciencia de obligatoriedad.

c) La jurisprudencia. Concepto.
Se entiende por jurisprudencia a la interpretacin que de la ley hacen los tribunales para aplicarla a los casos
sometidos a su jurisdiccin. Etimolgicamente significa conocimiento del derecho o ciencia del derecho. Para
la real academia espaola es un vocablo compuesto por juris (derecho) prudentia (sabidura). Otras
acepciones indican a un conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales dictados por rganos judiciales y a un
conjunto de sentencias dictadas en sentido uniforme. Usualmente se considera a los fallos de los tribunales.

La sentencia judicial como fuente en el derecho legislado y en el common law.

Un fallo es una sentencia que implica una decisin que pone fin a una controversia. Los aspectos para
considerarla fuente del derecho son que sea final, formal y escrita. Es una decisin final por haberse agotado
lo recursos que el ordenamiento jurdico permite interponer, no existiendo la posibilidad de ser impugnado.
Son fuentes de derecho, las sentencias de tribunales de segunda instancia o superiores. Es formal, porque
tiene una formal de manifestarse: visto, considerando y fallo. Es escrita, por relacionarse con las decisiones
adoptadas por uno de los tres poderes en que se divide el Estado, el judicial; no se puede controlar aquello
que no se conoce.
El fallo es una decisin del juez, que es una persona dotada de autonoma e independencia en su cargo. La
influencia de unos fallos sobre otros denota principios y doctrinas que nos posibilitan extraer normas
generales que permiten a los jueces, con posterioridad, en situaciones semejantes, acudir a ellas para
objetivar su decisin. Los jueces tienen la tarea de interpretar la normatividad, este es el principio de equidad
que debe prevalecer. La sociedad tiene esperanza de solucionar sus problemas pacficamente por va del
poder judicial. El orden jurdico no lo es todo, la subjetividad de los abogados y de los jueces tiene que estar
presente para que el sistema legal sea acompaado socialmente. La sentencia es una norma general que debe
ser compartida por los dems jueces y la sociedad. La posibilidad de determinar con que caso se relaciona una
sentencia, significa que la jurisprudencia como normatividad se va generalizando. En el sistema jurisprudencial
europeo, los jueces se pronuncian en forma uniforme ante casos similares aplicando una norma superior
preexistente de carcter general, la ley, dotndola de sentido al individualizarla. Esto, les permite a los
integrantes de esa comunidad, interpretar como va a ser la decisin de los jueces ante casos similares. Una
vez que un juez adopta una decisin, existe la inclinacin de otros jueces a fallar en concordancia. En un
ordenamiento jurdico sustentado en la divisin de poderes, los jueces son los aplicadores de derecho que se
manifiesta en la ley, encontrndose exclusivamente sujetos a ella, por lo tanto, el poder es independiente. En
nuestro Estado, la mxima autoridad para interpretar la Constitucin es el Poder Judicial, cuyo mximo rgano
es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Para Kelsen, la tarea de creacin de una norma individual es de aplicacin de una norma general que se
subordina a una norma de superior jerarqua que es la Constitucin Nacional. No existen lagunas en el
derecho en virtud del principio de clausura, todo lo que no esta jurdicamente prohibido esta permitido. El
juez nunca puede dejar de fallar ni juzgar. Toda aplicacin es creacin normativa.
Del principio de supremaca se deriva la potestad del poder judicial para declarar la inconstitucionalidad de las
leyes. La separacin de los poderes y el rol asignado al P.J como garante de la constitucionalidad, funciona
como freno de cualquier abuso de poder. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin es la intrprete final, ms
no la nica. En nuestro pas cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de una ley (art. 116 C.N). La
declaracin de inconstitucionalidad de una ley, no la deroga ni se extiende a terceros, la derogacin solo
puede llevarse a cabo por el mismo procedimiento que las creo.
La jurisprudencia es contradictoria cuando ante casos similares se falla en forma dismil; en este caso se toma
como base jurisprudencial los fallos de los tribunales de superior jerarqua. Puede suceder que los jueces de
primera instancia deban fallar contra lo que hasta ese momento se entenda como valido, por su cercana con
la realidad social, encontrndonos aqu ante variaciones de la jurisprudencia. Las variaciones de la
jurisprudencia pueden ser a corto o largo plazo. A corto, por ejemplo, en las relaciones laborales por el cambio
en la poltica econmica de un pas. A largo plazo, por las mutaciones de la sociedad, EJ: no es lo mismo el
concepto de obsceno en el siglo XVIII que en el XXI.
Siendo la Ley la principal fuente de derecho en los pases de origen romanista, los jueces deben interpretar el
sentido general que se halla en cada norma. Cueto Rua considera que la jurisprudencia en la aplicacin de las
leyes cumple ciertas funciones: 1) suministran un contenido mas especifico a los conceptos generales, 2)
definen el mbito reciproco de aplicacin de las diversas normas vigentes, 3) adecuan la norma legislativa
general a las peculiaridades de los casos concretos.
Dos son los mecanismos para unificar la jurisprudencia: 1) el recurso de casacin: la posibilidad de anular un
fallo por no ajustarse a derecho. En este caso se remite a un juez de igual jerarqua que tiene la obligacin de
fallar conforme la doctrina del tribunal de casacin, sino lo hace, se lo reenva a un tercer juez que esta
obligado a fallar como lo indica casacin. 2) el fallo o acuerdo plenario: cuando las distintas salas que
componen una cmara o las distintas cmaras de una misma jurisdiccin, ante casos similares poseen criterios
divergentes. En este caso, se renen los integrantes de los tribunales para aunar criterios.
El derecho del common law, se caracteriza por acudir al precedente aquellas sentencias que constituyen
decisiones debidamente motivadas y reflexionadas sobre una cuestin de derecho suscitada en un litigio y que
han sido dictadas en casos semejantes por otros jueces de superior o igual jerarqua dentro de la misma
jurisdiccin. Constituye un sistema normativo que se origina en los usos o costumbres. Blackstone sostena
que el common law es costumbre, pero en la medida que haya sido declarada por los jueces en sentencias
precedentes. Carter sostena que los jueces no son creadores de derecho, dado que este esta dado por las
costumbres. Ellos descubren ese derecho en las costumbres de la sociedad.
Los conflictos humanos han ido en paulatino aumento, lo que motivo que los jueces abandonaran los usos y
costumbres. Gray se pronuncia en contra al sostener que las costumbres no son las que constituyen el
common law, sino que van a ser fuentes del derecho las normas creadas por los jueces al decidir los casos
concretos sometidos a su consideracin. Para Holmes, el fundamento del common law hay que analizarlo
desde el punto de vista del hombre malo, a quien le importa predecir cuales van a ser las consecuencias
legales imputables a su accionar. Tambin sostiene que el derecho es experiencia y el objeto de su
conocimiento es la conducta judicial. Para Frank el derecho es el arte de predecir la conducta de los jueces.
Para Roscoe Pound, el derecho se compone de tres elementos: 1) principios y normas generales que pueden
extraerse de las sentencias precedentes, 2) tcnicas de creacin del precedente y 3) los valores sociales que
influyen en la creacin.
El common law constituye un sistema de regulacin jurdica creado a travs de la actividad de los jueces y
relativo a la esfera del derecho comn, no comprendida en la legislacin.
Los jueces carecen de una gua para su labor, de all que recurran a la autoridad del precedente, respetndolo
categricamente y considerndolo uno de los postulados fundamentales. No obstante, existe la posibilidad de
apartarse total o parcialmente del precedente por considerarlo injusto o inadecuado a las circunstancias
nuevas. Si la nueva decisin es aceptada, se transforma en un nuevo precedente, denominndoselo leading
case. Tambin se aplica este trmino a la decisin adoptada a un caso nuevo. Existe una regla que se
denomina stare decisis et quieta non movere, significa que los jueces deben resolver los casos que se
les presentan de acuerdo a lo resuelto con anterioridad. Los jueces se basan en la retroactividad. Uno de los
inconvenientes que presenta este sistema es que el derecho progresa en forma lenta. Se puede considerar
que la ley funciona como un sistema de opresin, a diferencia del common law en que el juez es el garante de
las libertades individuales.

La doctrina: concepto e importancia en la actualidad.

Es una de las fuentes del derecho que se aboca al estudio de las normas jurdicas formalmente validas y
vigentes en una sociedad determinada. Sobre ese derecho positivo realizara su estudio, anlisis y
construcciones conceptuales que le permitir convertir ese lenguaje prescriptivo propio de las normas
jurdicas, en un lenguaje descriptivo perteneciente a la ciencia del derecho. El saber jurdico es racional,
sistemtico, explicativo, objetivo y veraz. Los doctrinarios centran su inters en las normas jurdicas en su
doble dimensin: creadora y aplicadora. Su tarea es importante en la medida que intenta dar soluciones a los
problemas planteados indicando sus ventajas y desventajas. Exponen en forma sistemtica la relacin
existente entre los deberes jurdicos y las sanciones para el caso de incumplimiento. Permite armonizar las
normas que se presentaran como contradictorias, ordenndolas. Esta fuente del derecho fue criticada por
carecer de obligatoriedad, siendo descartada como fuente por algunas teoras. Sin embargo, no deja de ser
actualmente una fuente de derecho, por ms que no obligue al juez en la resolucin de los conflictos.
 BOLILLA IX La interpretacin en el derecho: el lenguaje.

a) Interpretacin de normas y de hechos. Derecho y lenguaje.

La sociedad de los seres humanos, como organismos biosocioculturales se diferencian de los animales por la
cultura, entendida como la posibilidad de transmisin de creencias y valores por medio del lenguaje. La
problemtica entre derecho y lenguaje: las palabras que lo constituyen son susceptibles de interpretacin. El
derecho es expresado en una clase de lenguaje que tiende a ser conocido por todos al expresarse en lenguaje
natural. Es el instrumento de comunicacin utilizado entre los hombres y que se caracteriza por ciertos
elementos: a) el emisor, quien emite el mensaje, b) el receptor, a quien es dirigido el mensaje, c) el
mensaje, aquello que se quiere transmitir, d) el canal, es el medio, hablado, escrito, por telfono, por
computadora, e) el sistema de signos, debiendo ser comn entre el emisor y el receptor, f) el referente,
aquello que nos queda cuando le sacamos las palabras, lo extralinguistico.
El cdigo se fragmenta en dos partes: la codificacin realizada por el emisor y la decodificacin que realiza el
receptor. Los hombres poseen competencias lingsticas (posibilidades para producir un discurso o
interpretarlo) y paralingsticas (gestuales). Las competencias culturales se refieren al conjunto de
conocimientos que han adquirido los sujetos.
En el mundo jurdico, el proceso inicial de decodificar lo codificado por el legislador le compete al abogado, el
cual luego de llevar a cabo ese proceso, produce un modelo de discurso el que mediante la argumentacin
intentar persuadir al juez. El abogado de la otra parte intentara interpretar al legislador y al otro abogado,
intentando tambin persuadir al juez. El juez, como ltimo interprete, procurara precisar el significado de los
trminos utilizados en la creacin del derecho y lo producido por las partes.
El abordaje de la comunicacin nos remite a lo existente en el mundo, a todos los objetos que lo integran.
Estos objetos abarcan objetos reales como ideales. Segn Aftalion, denominase signo a todo acontecimiento u
objeto en tanto la percepcin del mismo hace que la mente del sujeto que lo percibe si dirija a otra cosa
distinta a dicho objeto o acontecimiento. Estos fenmenos tienen la peculiaridad de remitirnos a otros objetos
o cosas establecindose una relacin bimembre entre un trmino que nos representa y otro que es
representado. El que nos interesa es el representado, que puede ser una representacin natural (ejemplo el
humo es la representacin del fuego, relacin de causalidad) o arbitraria (ejemplo, el plano de una ciudad o la
luz roja de un semforo, fueron llevados a cabo por el hombre arbitrariamente, se podra haber elegido otro
color que no fuera el rojo).
En un principio existan ruidos para definir las cosas, luego de convirtieron en palabras por la intervencin del
hombre, y posteriormente en smbolos. Las palabras no pueden ser correctas o incorrectas, solo se acepta su
uso comn. La comprensin mejora cuando mas utilizamos el mismo ruido colectivamente para definir las
cosas. El ms complejo sistema de smbolos es el lenguaje integrado por palabras. Segn Hospers el hombre
si quiere comunicarse debe aprender a utilizar las palabras; una palabra es un sonido oral o un conjunto de
marcas con un significado y un lenguaje es un sistema de palabras. Las palabras son signos arbitrarios
que se convierten en lenguaje cuando han sido adoptados por los usuarios del lenguaje.
Habitualmente la palabra significa algo, pero existen aquellas que cumplen funciones, como: y, o, porque, por
tanto.
Las preposiciones, (a, ante, cabe, con, etc) constituyen una parte invariable de la oracin existente entre
dos palabras.
Las conjunciones, sirven para establecer el enlace entre dos o mas palabras y se clasifican en: simples,
cuando constan de una sola palabra (y, aunque, porque), o compuestas, cuando constan de dos o mas
palabras (ahora bien, as pues). Estas a su vez son:
Copulativas: indican unin (y, e); Disyuntivas: implican una opcin (o, u); Condicionales: para que se cumpla
el consecuente debe cumplirse el antecedente (entonces, cuando); Causales: la causa de una proposicin se
encuentra en la otra (porque, pues que); Comparativas: denotan comparacin entre oraciones (as, tal como);
Concesivas: indican una concesin (si, que, cuando); Consecutivas: establecen relacin de consecuencia (con
que, luego); Adversativas: oposicin o contrariedad (empero, pero, sino); Continuativa: idea de continuacin
(adems); Dubitativas: implican duda; Finales: denotan el fin y el objeto de lo manifestado (a fin de que, para
que); Temporales: al unir dos oraciones expresan una idea de tiempo (cuando, antes que); Las
subordinantes: el uso de ellos hace depender una cosa de otra (La opinin que Juan verti fue, la palabra
que, subordina).
El idioma o la lengua esta conformado por el conjunto de palabras que emplean para comunicarse las
distintas comunidades lingsticas, que varan de Nacin en Nacin.
La semitica es la disciplina que estudia los elementos representativos en el proceso de comunicacin. Esta
se divide en sintaxis, semntica y pragmtica.
SINTAXIS: consiste en el estudio de las relaciones que los signos lingsticos tienen entre s. Nos ensea el
modo de enlazar las palabras para que una oracin se encuentre bien formada. SEMANTICA: estudia el
significado de las palabras. PRAGMATICA: estudia el discurso como un acto humano que se dirige a la
produccin de ciertos efectos.
La lingstica esta formada por todas las formas de manifestarse el lenguaje de los hombres. Estaba
constituida por la lengua (sistema de signos de que se vale una comunidad lingstica para la comunicacin) y
el habla (es la puesta en accin de la lengua o el idioma). La lengua a su vez puede ser abordada desde dos
perspectivas: la sincrnica o esttica que se centra en el estudio de un determinado idioma en cierta
comunidad en un tiempo y espacio; la diacrnica o dinmica, aborda el estudio de esta lengua y sus continuas
modificaciones.
Existen distintas clases o tipos de lenguaje que se distinguen en:
LENGUAJE NATURAL: Es la herramienta comunicativa que utilizan todos los seres humanos en el proceso
comunicacional en forma cotidiana, cuya formacin fue realizada en forma espontnea, inconciente, EJ:
castellano, ingles, francs, ect.
Las sociedades necesitaron en la medida en que se fueron complejizando de otros tipos de lenguaje, surgieron
entonces los artificiales que se clasifican en dos:
LENGUAJE TECNICO: surge la necesidad de expresarse en forma mas precisa, EJ: neuralgia del trigemino
dolor de cabeza.
LENGUAJE FORMAL: estamos en su presencia cuando en el proceso comunicacional, el uso de los lenguajes
precedentemente mencionados, son incapaces de transmitir la exactitud que requiere la relacin entre el
objeto estudiado y las ciencias respectivas, EJ: en el algebra, a + b = c.

Reglas de libertad de estipulacin y del uso comn.

Reglas del lenguaje:
La libertad de estipulacin: facultad que tenemos de crear palabras fuera de las existentes, sea para
diferenciarnos de los dems miembros de la comunidad o porque para un objeto nuevo no poseemos palabras
para referirnos a l. .
El lenguaje surge por la arbitrariedad: el significado de las palabras es impuesto por el hombre sin ningn
motivo. La convencionalidad: se da cuando todos los miembros de una comunidad lingstica cualquiera han
aprendido correctamente el lenguaje por ellos utilizado y conforme a la autoridad que lo impuso, por tener
reconocimiento social. En nuestro caso la autoridad formal de la convencin es la Real Academia Espaola.
La regla de uso comn: es aquella que nos indica como debemos emplear las palabras y establece que
debemos seguir el uso comn. Funciona como una gua para el significado de las palabras. Existen
excepciones para esta regla: la inexistencia de palabras para referirnos a algo, entonces creamos una nueva;
cuando existe ambigedad en una palabra y se pretende solucionarlo eliminndola. Otra excepcin se produce
cuando existen definiciones vagas, al pretender eliminarlas debemos delimitar el campo de aplicacin.
La creatividad: se basa en la posibilidad de poder construir y expresar conocimientos nuevos, utilizando para
ello los signos convencionales ya existentes y sus significados por medio de procedimientos y practicas
anlogas.
La reflexivilidad o niveles de lenguaje: Los lenguajes se estratifican ya que ostentan distintos niveles del 0 al
infinito. Dentro de una frase existen palabras que se refieren al estado de cosas existentes en el mundo
(lenguaje objeto, se refieren a objetos extralinguisticos cosas ) y otras que se refieren a esas palabras
(metalenguaje, nos remiten a otras palabras).
El lenguaje es formulado en oraciones y contiene proposiciones. La oracin gramticas es la expresin oral o
escrita de un juicio y consta de dos partes esenciales: el sujeto y el predicado. El sujeto es el ser (persona,
animal o cosa), de quien se dice algo, sea afirmndolo o negndolo, responde a la pregunta Quin? Y jams
lleva preposicin; el predicado, es aquello que se dice del sujeto, afirmndolo o negndolo, que tiene que
estar vinculado por un verbo que se llama cpula. Una oracin puede expresar varias proposiciones o una
proposicin puede ser expresada en varias oraciones. El lenguaje esta formado por smbolos que se integran
de un significante (la imagen acstica) y un significado (el concepto al que se refiere la imagen acstica).

Palabras de clase y nombres propios.

El hombre en su deseo de mejorar la comunicacin se encontr con una dificultad, el de otorgarle los nombres
a las cosas, pero eran tantas que si bien poda otorgarle un nombre a cada cosa, la comunicacin iba a ser
muy engorrosa y necesitara de una gran memoria. Asimismo, tampoco podramos referirnos a la relacin que
se pueda establecer entre los diferentes objetos, que no perteneceran a ningn genero, es as como se
decidi clasificar las cosas. As surgieron:
Palabras de clase, que se refieren a todos los objetos que entren en determinada categora por poseer
caractersticas semejantes, EJ: rebao. Clasifican la realidad, agrupando los objetos, seleccionando lo
relevante. Toda clasificacin es arbitraria por ser impuesta por el ser humano. La clasificacin debe reunir
ciertos requisitos pues no puede ser ni demasiado amplia ni demasiado reducida.
Por otro lado, surgieron los nombres propios, tienen denotacin pero carecen de designacin, o en todo caso
la designacin va a variar, EJ: Roberto Fernndez, existen o existieron muchos con ese nombre, pero cada
uno posee o posey caractersticas nicas.
En la comunicacin las palabras de clase se usan para lograr una mejora en el proceso de captacin de la
significacin de las palabras, pero siempre pueden poseer imprecisiones significativas como la ambigedad, la
vaguedad o la textura abierta al lenguaje.
La ambigedad, se produce cuando una palabra tiene ms de un significado o cuando una oracin puede
expresar ms de una proposicin. Puede ser semntica (una palabra tiene varios significados), proceso
producto (relaciona una actividad con el producto de la misma, EJ: Estoy haciendo derecho, no se sabe si se
esta creando o aplicando), sintctica (o, puede ser incluyente o excluyente, EJ: adelante los sordos o mudos
y, se es judo o cristiano), entre otras.
La vaguedad, consiste en un problema no de significado de las palabras, sino que se focaliza en el campo de
aplicacin de la palabra. Integran los casos dudosos o zonas de penumbras, EJ: alto. Qu altura debe tener
una persona para ser considera alta?.
Textura abierta o vaguedad potencial: todas las palabras hacia el futuro son abiertas debido a que pueden
incluir en ellas a otros objetos que hasta entonces no existan, EJ: arma (primero las piedras, despus las
filosas, despus las de fuego, ahora las nucleares, etc.

Uso y funciones del lenguaje. Sus problemas.

El lenguaje se usa normalmente para transmitir informacin sobre el mundo, pero no es la nica funcin que
cumple. La secuencia discursiva que brinda informacin acerca del estado cosas existentes en el mundo que
se vale de oraciones que expresan proposiciones que pueden ser tanto verdaderas como falsas, constituyen el
discurso informativo, tambin denominado funcin o uso informativo o descriptivo del lenguaje.
El discurso puede presentar diversos matices. Las ordenes, mandatos, ruegos, sugerencias, consejos, pedidos,
imposiciones, cumple esta funcin prescriptiva del lenguaje, tambin llamado uso directivo. Cuando se intenta
dirigir el comportamiento o influir en l conducta.
Si la directiva resulta ineficaz, igual seguir siendo una directiva, siempre que el emisor haya tenido
intencionalidad real de influir la conducta del destinatario. Las oraciones que cumplen una funcin descriptiva
se caracterizan, por la imposibilidad de establecer su verdad o falsedad. De ella se sostendr que son justas o
injustas, arbitrarias o no, eficaces o ineficaces, entre otras.
Existen oraciones que expresan directivas usando determinados trminos que son denticos (poder, tener,
deber) que significan que algo pueda ser permitido, prohibido u obligatorio, que tienen relevancia en el
lenguaje jurdico y en el lgico.
El lenguaje con funcin o uso expresivo se expresa con ciertas complejidades. La dificultad reside en el emisor
del mensaje por la subjetividad que intenta expresar. Todo tipo de lenguaje con funcin o uso expresivo
tiende a comunidad sentimiento. No posee carcter veritativo.
El uso de palabras emotivas, es un fenmeno constate y en muchos casos inconsciente.
Una misma oracin puede cumplir usos descriptivos o informativos y tambin expresivos, EJ: secuaz (por un
lado, partidario de una doctrina, por otro, cmplice). La carga de la emotividad puede relacionarse con el fin
de la persuasin.
La funcin operativa o ceremonial, es cuando las palabras que se pronuncian en determina ocasin cumplen
con ciertas reglas preexistentes. EJ: una partida de nacimiento, de defuncin (ni verdaderos, ni falsos).
Las oraciones se clasifican en: declarativas o enunciativas (se formulan en modo indicativo), interrogativas (se
pregunta algo), imperativas (indican mandato, orden) y exclamativas (sorpresa o admiracin)

Definiciones usadas en el derecho.

Definir una palabra es dar el significado de la misma. Las definiciones tienen como propsito ampliar el
vocabulario. Eliminar la ambigedad o reducir la vaguedad por medio de definiciones aclaratorias. Las
definiciones se dividen dos partes que se interrelacionan: el definiendum expresa el smbolo que se debe
definir, y el definiens es el smbolo o conjunto de smbolo usados para explicar el significado del primero. EJ:
cuadrado figura geomtrica de cuatro lados iguales. Existen ciertas reglas conformo a Copi que deben seguir
las definiciones: 1) indicar los atributos esenciales, EJ: heladera, no debe definrsela por su color o tamao,
sino porque sirve para enfriar, 2) no debe ser circular, en el definiendum y en el definiens no pueden existir
los mismos elementos, 3) no debe ser demasiado amplia, ni demasiado estrecha, 4) no debe formularse el
lenguaje ambiguo, oscuro o figurado, 5) no debe ser negativa cuando puede ser positiva. .
Existen diversas clases de definiciones:
Estipulativas: por intermedio de ellas se da un trmino nuevo. Establecen por primera vez sin saber si van a
ser aceptadas. Verbales o nominales: segn Klug, son las que expresan el significado de un signo lingstico,
segn Baque son aquellas que presuponen el conocimiento previo del significado de algunas palabras. Reales:
aquellas en las que se definen objetos y no palabras, deben determinar la esencia de un objeto.
Lexicograficas: informa sobre el significado de un trmino y pueden ser verdades o falsas. Aclaratorias:
elimina la vaguedad de un trmino, son verdades o falsas. Tericas o analticas: implican la aceptacin de una
teora. Persuasivas: tienden a influir una conducta en el receptor. Denotativas: son aquellas en que a travs
de los ejemplos mencionados podemos llegar a establecer el definiendum, EJ: planeta = mercurio, tierra,
Marte. Designativas: se dan cuando la definicin da las caractersticas que debe poseer el objeto, EJ: planeta
= cuero celeste

b) Lenguaje natural y lenguaje jurdico.

Los problemas que surgen a partir del lenguaje, se extienden en el mundo jurdico. Una de las grandes
preocupaciones de los juristas es que tipo de lenguaje utilizaba el derecho: natural, tcnico o formal. La
mayora de las expresiones estn formuladas en lenguaje natural. El derecho se expresa en los tres tipos de
lenguaje. Es conveniente que el derecho se exprese en lenguaje natural, debido a que debe ser conocido por
todos los sujetos normativos. A veces, le agregan trminos que lo convierten en lenguaje tcnico. En las
ltimas dcadas se han desarrollado sistemas normativos que utilizan la lgica deontica o sea la lgica
normativa, formal, aplicada a las relaciones normativas, entre ellas las jurdicas.
Este tipo de lgica utiliza unos verbos que son denominados operadores deonticos (deber, poder, tener), que
se traducen en smbolos como obligatorios (O), permitido (P) o prohibido (P). Las normas jurdicas se
expresan siempre en este tipo de lenguaje. El objetivo final de un sistema jurdico es obligar, permitir o
prohibir una conducta. Este tipo de lenguaje es el que comprende a todas las disposiciones normativas que
constituyen el ordenamiento jurdico, deben ser formulados en lenguaje natural, ya que el derecho es una
tcnica de motivacin social. Los sujetos normativos deben poder aprehender o captar el significado de las
normas. En el derecho a veces se utilizan palabras que en el mundo jurdico tienen otra interpretacin que en
el cotidiano.
En el derecho tambin se puede establecer niveles de lenguaje, en la medida que las normas estn
elaboradas por palabras que tienen cierta significacin con relacin a un estado de cosas existentes en el
mundo, que podramos denominar lenguaje objeto y que serian las normas jurdicas. Pero tambin existen dos
niveles diferentes de metalenguaje normativo: el prescriptivo y el normativo. El primero, esta vinculado a
normas que se refieren a otras normas, EJ: una norma emanada del congreso para que ante una epidemia las
autoridades de cada provincia efectivicen medidas al respecto; en este caso no se refiere a casos concretos ni
de la realidad. El segundo, por ejemplo, cuando un jurista explica una norma y su consecuencia. Son palabras
que se refieren a palabras contenidas en una norma, acto de descripcin normativa.
El lenguaje jurdico usa expresiones ajenas al lenguaje natural, debido a la necesidad de ser riguroso, preciso
y fundamentalmente especializado, como son los trminos: acto jurdico, mandato, nulidad, dolo, culpa.

Polmica entre Soler y Carrio. Problemas de la interpretacin jurdica (de las normas):
semnticas, sintcticos y lgicos.
La mayor o menor rigurosidad del lenguaje jurdico, confronto a dos juristas destacados: Sebastin Soler y
Genaro Carrio.
En dicha polmica, SOLER sostiene que el lenguaje utilizado por el derecho es formalizado, asimilndolo a las
disciplinas que utilizan tales lenguajes, como la lgica, la matemtica o la geometra (TECNICO). Ve al derecho
como lo vera el Juez al momento de dictar sentencia y eso no es derecho, sino derecho judicial. Considera
que si bien el lenguaje ordinario es ambiguo y vago y que el jurdico no podra ser del todo formalizado,
admite que las figuras jurdica son equivalentes a figuras geomtricas. Estima que al transformarse las
palabras comunes en tcnicas, se precis ms el lenguaje. La ley utiliza definiciones y de esa forma acota el
sentido del lenguaje natural. Es necesario observar como opera el lenguaje jurdico sobre las palabras del
lenguaje natural, las leyes limitan el campo de aplicacin de las palabras, por ejemplo: capaz, imputable. La
ley tiende a generar esquemas interpretativos que se basan en hiptesis, la ley debe interpretarse por lo que
efectivamente dice, siendo irrelevante la vaguedad que pueda contener. La ley genera sus propios trminos.
Se pregunta cuales son las caractersticas del lenguaje jurdico desde el punto de vista del sujeto normativo, y
sostiene que todo lo que se pueda conocer se ubica dentro de las abstracciones conceptuales. Las palabras
que contiene el derecho son preceptos hermticos, rgidos y poseen limites infranqueables. Estas
caractersticas del derecho como regulador de conducta es vital y dinmica y superadora de las imprecisiones
lingsticas, al no basarse en los hechos, sino en la teora. Para Soler, los jueces no son creadores de derecho,
sino que son meros aplicadores de las normas establecidas.
CARRIO, considera que el derecho como tcnica de control social dirigida a influenciar conductas humanas y
juzgarlas, tiene que enunciar sus reglas en lenguaje natural o poder ser definido en dicho lenguaje
(NATURAL). Afirma que los lenguajes naturales contienen expresiones ambiguas, vagas y con la posibilidad de
influenciar en el ordenamiento jurdico. Sostiene que a pesar de que el derecho positivo introduce expresiones
tcnicas, la incertidumbre existe ya que las normas jurdicas son una fiel expresin del lenguaje natural. El
intrprete ante un caso concreto, debe decidir si se subsume en la norma general que esta expresada en el
lenguaje natural. Los problemas interpretativos surgen en los casos dudosos. Los casos claros son de fcil
solucin. Sostiene que el derecho posee lagunas normativas que los jueces tienen que cubrir.
Al margen de los problemas que suscita el lenguaje en sus cuestiones semnticas y sintcticas, existen los
problemas lgicos referidos a situaciones que versan sobre la interrelacin que existe entre distintas
expresiones analizadas dentro de un contexto determinado, como la inconsistencia, redundancia y falsas
presuposiciones facticas o jurdicas. Tanto la inconsistencia, como la redundancia, fueron tratadas cuando nos
referimos a los caracteres deseables del ordenamiento jurdicos (completitud, coherencia e independencia del
sistema).
La tercera problemtica menta a los problemas que suscitan las denominadas falsas presuposiciones que
pueden ser tanto facticas como jurdicas. Las primeras se vinculan cuando una ley califica una situacin
inexistente como real, EJ: cuando se declara un estado de emergencia hdrica en el desierto. Las segundas,
cuando una norma jurdica hace una referencia al contenido del derecho vigente y es errnea o defectuosa,
EJ: derogar una ley ya derogada. Estos problemas se los denomina lgicos porque la interpretacin de la
norma se puede realizar mediante un anlisis lgico de la misma.

c) Formalismo y realismo.
En la interpretacin y administracin de justicia, entran a jugar dos posiciones: el formalismo y el realismo.
El formalismo es considerado como una teora de la interpretacin jurdica, que se vincula a la dogmtica
jurdica de finales del siglo XVIII, que pertenece a los sistema jurdicos que poseen un poder legislativo fuerte
que en virtud del principio de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, existen soluciones para todos
los casos, siendo la ley la principal fuente del derecho, el juez en su labor interpretativa descubre el derecho,
no pudiendo reformularlo; el juez aplica una especie de mtodo lgico deductivo, en el que la premisa mayor
es la norma, la menor, son los hechos y la conclusin es la decisin a la cual arriba. Esta posicin encubre la
ideologa de la seguridad jurdica.
El realismo, es una corriente de pensamiento que reacciona ante el formalismo, por considerar que la tarea
del juez en la administracin de justicia era muy distinta, llegando al extremo de negarle valor a las normas
jurdicas de carcter general, ya que el nico derecho que ellos conceban era el creado por los jueces.
Vinculado con los pases en los que el poder judicial es predominante. Para este pensamiento, la nica fuente
del derecho reconocida son los precedentes. El juez posee una activa tarea creadora de ese derecho.

La cuestin de las lagunas en el derecho. Posiciones tradicionales de Kelsen, Cossio y Von

Wright.
Se denomina laguna del derecho a la imposibilidad de aplicar el derecho vigente a un caso concreto. Son
casos o situaciones no previstas. Cuando un juez debe resolver un caso y encuentra que no puede hacerlo, ya
que no hay una ley que responda a este acto a juzgar, aparece la laguna de la ley. Hay diferentes posiciones
como:
Realismo ingenuo: afirmaba la existencia de lagunas en el ordenamiento jurdico, debidas a las limitaciones
de la inteligencia humana. La ingenuidad de esta posicin es que presupone que el ordenamiento jurdico slo
es el catlogo abstracto de los casos contemplados por el legislador.
Empirismo cientfico: afirmaba la existencia de lagunas, ya que admite como una norma ms, que todo lo
que no est prohibido est jurdicamente permitido.
KELSEN sostiene que no existen las lagunas, y que el orden jurdico es un sistema cerrado, hermtico y forma
un todo, es completo, y en el nunca se pueden dar casos de autnticas lagunas, a las que llama lagunas
lgicas. La laguna lgica para Kelsen es la autntica laguna, se presentara cuando al juez se le plantea un
caso y va al orden jurdico, lo revisa y no hay ninguna norma que pudiese encuadrarse en su caso. Estas
lagunas no existen, ya que existe una regla general segn la cual lo que no esta prohibido est permitido
jurdicamente.
Una laguna tcnica se presenta cuando el legislador ha omitido dictar una norma indispensable para la
aplicacin tcnica de la ley, y tal laguna podra ser llenada por va de interpretacin. La laguna tcnica es una
laguna lgica que resulta de una divergencia entre el derecho positivo y derecho deseado, o bien aquella
indeterminacin que resulta del hecho de que la norma es solamente un marco. Segn Kelsen esta laguna
tcnica no es una laguna sino una falta de tcnica legislativa.
Lagunas admitidas por el legislador: aunque no haya lagunas en el derecho, el legislador puede admitir la
existencia de verdaderas lagunas lgicas.
COSSIO sostiene que la permisin de toda conducta no prohibida se da necesariamente en todo sistema
jurdico, pues la conducta humana es esencialmente libre. El derecho puede poner restricciones a esa libertad,
pero si no lo hace surge la permisin de la conducta.
VON WRIGHT sostiene dos principios de acuerdo al sentido permitido:
Sentido dbil: las permisiones no son contempladas dentro del orden jurdico.
Sentido fuerte: las permisiones estn establecidas por normas ya expresadas.

BOLILLA X La interpretacin en el derecho: mtodo de interpretacin.

a) Concepciones interpretativas y mtodos de interpretacin. Distintos tipos de interpretacin.

Interpretar es poder desentraar la significacin de alguna cosa. Conforme a Smith interpretar es desentraar
la significacin lgica de una expresin de pensamiento. Desde el siglo XIX se planteo el problema de
interpretar la ley, el formalismo y el conceptualismo eran las tendencias metodolgicas imperantes hasta que
advinieron los mtodos jurdicos del finalismo y el realismo, que contrariaban el imperio de la ley.
Por METODO se puede entender a un conjunto de procedimientos y actos sistematizados tendientes a la
obtencin de un fin. Smith considera que en el derecho se entiende por mtodos de interpretacin, al proceso
discursivo mediante el cual se aprehende el sentido de las normas jurdicas o el de los actos humanos
regulados por estas. Para Cossio lo importante no es el objeto, sino el punto de vista intelectual mediante el
cual es objeto es abordado. Ese punto de vista es pre-temtico, porque implica una actitud gnoseolgica
latente para adquirir el conocimiento y a-apriorstico porque esta establecido por el punto de vista intelectual
del sujeto cognoscente.
Las CONCEPCIONES INTERPRETATIVAS son previas a los mtodos interpretativos, porque cada mtodo ha
sido formulado presuponiendo pre-temticamente que es la interpretacin de la ley, es decir, el mtodo quiere
ensearnos como interpretar la ley.
El abordaje de la problemtica referente a los mtodos de interpretacin, nos plantea una cuestin que es la
vinculacin entre la teora y la realidad.
Las concepciones interpretativas se clasifican en: intelectualistas y voluntaristas.
El intelectualismo supone que el intrprete realiza en el momento de conocer el significado de la ley, un
acto intelectual. Esa interpretacin de la ley, se circunscribe al conocimiento intelectual de la misma. La
concepcin intelectualista, se subdivide en empirismo y racionalismo. El EMPIRISMO fundamenta su tarea en
la eliminacin de conceptos, reduciendo las significaciones de la ley a hechos empricos o reales. El empirismo
a su vez se subdivide en ingenuo e histrico: ingenuo, segn Cossio, quiere decir que se toma el problema del
conocimiento sin ninguna clase de anlisis, tal como se presenta en el sentido comn; histrico, busca la
voluntad del legislador, y no es la voluntad sino la intencin lo que se debe tener en cuenta. El
RACIONALISMO, segn Cossio, sacrifica los hechos de la experiencia, favoreciendo el pensamiento. El
racionalismo puede ser: lgico, trata de desarrollarse simplemente con operaciones lgico-formal (mtodo
dogmtico), eidtico, busca la esencia de las relaciones jurdicas (mtodo fenomenolgico), metafsico, intenta
no quedar atrapado en la experiencia y recurre a principio suprapositivos que son dados por el derecho
natural de fundamento divino que contiene la ley que se quiere interpretar.
Para Cossio, tanto el empirismo como el racionalismo se caracterizan porque quieren resolver el problema con
el recurso exclusivo de la inteligencia del hombre.
En las concepciones interpretativas voluntaristas, la labor interpretativa consiste en un acto cognoscitivo,
agregndose a ese acto de inteleccin un acto de voluntad judicial que posibilita la creacin de una segunda
norma. El voluntarismo se divide a su vez en amorfo (la resolucin de un conflicto queda sujeta al libre arbitrio
de la decisin del juez, perteneciendo a el la escuela del derecho libre) y el estructurado, en el cual la
decisin del juez se encuentra limitada por el ordenamiento jurdico.

Clasificacin segn los agentes y segn el alcance.

Tanto los rganos como los sujetos normativos interpretan. Teniendo en cuenta el agente u rgano que
realiza, la interpretacin puede ser:
Legislativa: (agente: legislador) sera la verdadera interpretacin y es las que hace una ley de otra ley. Es
obligatoria para cualquier caso. Hay leyes que son aclaratorias de las anteriores, del mismo alcance.
Jurisprudencial: (agente: juez) es lo que hacen los jueces en sus sentencias. Es obligatoria solo para el caso
concreto, para las partes del proceso (el juez hace aplicacin del derecho conforme a los hechos del caso
individual).
Doctrinaria: (agente: el jurista) la realizan los juristas procurando desentrear el sentido de las normas tanto
generales como individuales, desentreando el sentido de los fallos. No es obligatoria, solo tiene fuerza de
conviccin (convencimiento).
Entre estos tres tipos de agentes hay una diferencia en cuanto a la obligatoriedad:
La ley aclaratoria dictada por el Poder Legislativo tiene fuerza obligatoria.
El fallo o sentencia jurisprudencial es obligatorio slo para el caso concreto.
Doctrinario no es obigatorio, cada uno es libre de interpretar a su criterio personal.
Posicin de Ross.
Hace una clasificacin por el alcance de la interpretacin, hace una interpretacin pragmtica (son muchas
valoraciones, y el propsito de la ley indica solamente una).
Especificadora: el juez al momento de dictar la sentencia elige una interpretacin (de toda las que existen,
todas posibles y razonables) por una cuestin pragmtica que la hace ms conveniente y aplicable al caso que
otras.
Restrictiva: las concideraciones pragmticas excluyen la aplicacin de la regla a situaciones que se encuentran
claramente fuera de su campo de referencia. Incluyen casos que aparentemente no entraban bajo la norma.
Por el mtodo o modalidad de interpretacin:
Subjetiva: tiene en cuenta el contexto del codificador al dictar la norma, las circunstancias histricas que
influyen en l.
Objetiva: se ocupa del texto independientemente de lo que el autor quiere decir en el momento en que
redact la norma (ej: mtodo dogmatico).

b) Mtodos intelectualistas: gramatical, exegtico y dogmtico.

METODO GRAMATICAL: remonta a los siglos XII al XIV, desarrollado por lo glosadores y continuado por los
comentaristas. En esa etapa, cuando el texto legal era dudoso, se reemplazaba la palabra por un sinonimo,
observando si el sentido cambiaba o no. Tambien recurrian a otra tecnica, la etimologa, buscando el origen
de las palabras. A su vez, se recurria a ejemplos fraseolgicos, para demostrar la constancia de la significacion
en la pluralidad de los casos y a los textos paralelos para demostrar que la palabra utilizada tenia la misma
significacion que la existente en la ley. Los jueces en la actulidad interpretan no una norma aislada, sino con
relacin al sistema que las comprende, es decir, el ordenamiento jurdico. Este metodo caraca de cientificidad.
En el siglo XIX, la sancion del codigo napoleonico, posibilito el inicio de un positivismo legalista. Era el
momento en el que predominaba el racionalismo jurdico que buscaba un metodo que sea perfecto.
METODO EXEGETICO: Luego de la sancin del codico napoleonico, los juristas comienzan a estudiar y a
exponer el mismo, surgiendo el denominado mtodo exgetico, que por la utilizacion del mtodo racional
deductivo, llevar a Francia al formalismo. La influencia del iluminismo fue notable. Montesquieu sostuvo los
jueces solo son la boca que pronuncia la palabra de la ley. Becaria, sostenia la prohibicion de la
interpretacion de la ley penal. La escuela de la exgesis paso por tres etapas: lfundacin, apogeo y
decadencia. Se caracterizo por recurrir al texto de la ley, no dejando posibilidad para que el juez interpretara
la misma. En caso de duda, cuando sea necesario, se debe recurrir a la intencion presunta del legislador. La
ley es la unica fuente del derecho valida para las decisiones judiciales. Cuando no exista ley aplicable, se
sostiene el principio de analoga y ante la ausencia de leyes anlogas, se recurre a los principios generales del
derecho. Otra caracteristica, era el excecivo respeto a la autoridad y a los precedentes. Los exegetas no se
conformaron con recurrir a las fuentes del derecho, plantearon cuatro maximas: 1) donde la ley no distingue,
noi debemos distinguir, 2) cesando las razones de la ley, cesa su disposicion, 3) lo que se dice de una cosa,
se niega de otra, la inclusiuon de una excluye a la otra, 4) con mas razn todavia, si se razona a contrario en
un caso determinado, lo que prev la ley para ese caso no debe aplicarse a otro y con mas razon todavia a un
tercero.
METODO DOGMATICO: se constituye por el juego de cuatro elementos: el gramatical, mediante el cual se
interpretan los enunciados linguisticos; el logico, que pretende desestructurar el pensamiento legislativo; el
histrico, que tiene en cuenta la historia de la ley desde su sancin y su vigencia; y el sistemtico, intenta
considerar al derecho como una unidad sistemtica en que las leyes sancionadas por el legislador, se
relacionan con otras leyes del sistema que componen. Estos cuatro elementos interactuan en el acto de
interpretacion de las leyes por parte del juez.
La jurisprudencia de conceptos.
Los pandectistas (Savigny, el derecho de un pueblo es producto histrico de la evolucin del espritu nacional,
siendo el mismo el que va a forjar los caracteres de la nacin. Propugno una vuelta al derecho romano como
base para una creacin doctrinaria, la Pandectstica, que fue normativa vigente en Alemania hasta la
promulgacin del Cdigo Civil Alemn del ao 1900), negaban a la realidad y a la historia, utilizando una
metodologa sistemtica denominada jurisprudencia de conceptos, que partiendo de las normas positivas,
conceban al derecho como un sistema conceptual constituido sobre el anlisis de esas normas y la lgica que
ellas encerraban. Para Radbruch, este mtodo se basaba en dos tipos de construccin: 1) presenta el derecho
como realizacin del concepto del derecho, 2) lo describe como intento de realizacin de la idea del derecho.
El primero, recibe el nombre construccin categoras; el segundo, es una construccin teleolgica. La teora de
las normas, es en el derecho penal, construccin categoras. La teora sobre el fin de las penas, es una
construccin teleologica. Trataban de fundamentar polticamente al estado liberal moderno en el cual las leyes
son la mxima expresin, concepcin que se denomina legalismo.
El antiformalismo se inicia con Von Ihering, que se proclamo contrario a los procedimientos lgicos formales
utilizados por la jurisprudencia de conceptos, introduciendo dos nociones, la de inters y la de finalidad. Para
este autor, el derecho protege intereses para la consecucin de fines. Ihering inicia una jurisprudencia
teleologica donde el fin es el creador de todo el derecho; define al derecho como la forma de aseguramiento
de las condiciones de la vida de la sociedad, creada por el poder coactivo. Aftalin seala, es un grueso error
hablar del fin de una ley, las leyes no persiguen fines, sino que son medios para fines, los nicos que
persiguen fines son los hombres.

Geny y el mtodo de la libre investigacin cientfica.

Geny propone el mtodo de la libre investigacion cientfica, que se opona a considerar la identificacin entre
derecho y ley. Sostenia que existian otras fuentes del derecho, al margen de la ley, aunque reconocio que
seguia siendo la de mayor importancia. El derecho positivo no reside en el poder legislativo unicamente,
ademas tiene un origen social. Para reconocer otras fuentes juridico productoras, debe adoptarse la libre
investigacion cientfica. Los pasos consisten en recurrir, en primer termino, al texto de la ley, a su formulacin;
en segundo lugar, a elementos externos, como son los debates parlamentarios, para poder interpretar la
intencin del legislador. En el caso de inexistencia normativa, se recurre a las otras fuentes del derecho que
pueden ser formales (costumbre, autoridad, doctrina y jurisprudencia modernas y la tradicin, jurisprudencia y
doctrinas antiguas) o no formales (naturaleza positiva de las cosas y por los elementos objetivos revelados por
la libre investigacin cientfica). En caso de no poder resolver el conflicto por la primera va, se recurre a la
segunda. El juez al no poder resolver una situacin, debe sustituir al legislador.

c) Los mtodos de interpretacin voluntaristas: voluntarismo amorfo. Escuela del derecho libre.
A fines de lsiglo XIX, principios del siglo XX, comienza el ocaso de las concepciones dogmaticas en el mbito
de la ciencia del derecho. El intelectualismo interpretativo, cedi paso a nuevas concepciones, rteconociendo
que el acto interpretativo tiene gran parte de operacin intelectual, pero asignando un importante papel a la
voluntad del interprete. Se consolidan asi las concepciones voluntaristas, segn las cuales el acto de
conocimiento no se agota en si mismo, sino que se manifiesta en un acto de voluntad, que consiste en crear
una norma cuando se interpreta otra, por determinado procedimiento. Dentro de las interpretaciones
voluntaristas, se distingue el denominada voluntarismo amorfo, propiciado por la Escuela del derecho libre,
segn la cual la actividad de interpretacion del juez, no se halla sujeta a ninguna forma logica normativa,
razon por la cual el juez con su interpretacion debe suplir los vacios normativos del legislador. En algunos caso
el juez no solo complementa al legislador, sino que ademas, podria llegar a sustituirlo si fuera necesario.
BOLILLA XI La interpretacin en el derecho: mtodo de interpretacin.

a) Los mtodos de interpretacin del voluntarismo estructurado: Teora Pura del Derecho y
Teora Egolgica.
El voluntarismo estructurado, se orienta a reconocer la importancia del acto de voluntad del intrprete, pero
siempre enmarcado dentro de una estructura normativa que establece un margen de posibilidades, dentro de
las cuales puede elegir, pero entre de las cuales no se puede apartar.
Para la Teora Pura del Derecho, la interpretacin es esencialmente un acto de voluntad, que consiste en
elegir entre las distintas posibilidades de indeterminacin que puede presentar una norma, no importa cual
sea la posibilidad que se escoja: una vez decidida, pasa a ser la solucin correcta. Kelsen ha sostenido que un
rgano no tiene que fallar en base a decisiones determinadas, sino que debe buscar entre las solucin posible
dentro del marco de la Constitucin o de la Ley. Se opuso a aquellas tendencias que sostenan que de un caso
del derecho positivo, solo puede derivarse una nica solucin. Esto se fundamenta en el hecho que para la
Teora Pura, el derecho es un orden normativo de coaccin efectiva, creado por los hombres y para los
hombres. El proceso de creacin es pues, un acto de voluntad y por ello un acto del ser, pero posee un
determinado sentido del deber, el cual consiste en que el legislador quiere que otras personas deban
comportarse de determinada manera. Ese acto de voluntad en si, subjetivo, obtiene un resultado objetivo: lo
querido subjetivamente es debido objetivamente a travs de la autorizacin de la norma jurdica creada.
La posicin interpretativa de la Teora Egolgica, aunque tambin dentro del voluntarismo estructurado, difiere
esencialmente de la Teora Pura del Derecho. Para Cossio, el objeto del derecho no son las normas jurdicas
sino la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, por lo tanto, el cientfico del derecho no conoce
norma, sino que conoce conductas a travs de las normas, que son a su vez las que atribuyen un sentido
jurdico o antijurdico a las conductas. El intrprete conoce as, mediante el mtodo emprico dialctico, propio
de los objetos culturales egolgicos. Comprender es, aprehender el sentido valioso o desvalioso del
comportamiento humano. Para Cossio, no cualquier eleccin voluntaria se constituye en la decisin correcta.
El fundamento de todo valor se halla en la libertad, sin libertad no hay valor. Libertad consiste en elegir, y al
elegir necesariamente valoramos. La libertad se mide asimismo por su eleccin, y por ello el canon axiolgico
de la medida esta en la mejor posibilidad, la elija o no, que hubiere tenido a mano para elegir. Lo que no ha
sido elegido, no tiene realizacin, pero ello no significa su extincin, continua siendo lo mismo que era antes
de la adversa preferencia. En esa infraestructura a la que se refiere Cossio, es donde se encuentran los
denominados valores positivos puros, que aluden a la mejor posibilidad situacional, siendo por ello
prenormativos a diferencia de los valores supraestructurales, que son valores positivos empricos. Para Cossio
los valores positivos puros no tienen historia, solo tienen historicidad, porque se encuentran en la historia y la
condicionan. As resuelve el problema de los valores absolutos y relativos. Dentro de la explicacin Egolgica,
esta contraposicin solo se encuentra en el vocablo y no en el problema mismo. Los valores positivos puros
pueden ser absolutos, respecto de los dems valores una vez llevada a cabo la valoracin, y relativos,
respecto a los valores anteriores y posteriores, al momento de llevarse a cabo la valoracin.

b) Modelo de la interpretacin jurdica. Lgica dialctica.

La dogmtica del siglo XIX, dirigi su esfuerzo a tratar de establecer la naturaleza lgico inmanente de las
instituciones jurdicas. Muchas corrientes de la filosofa moderna poseen un actitud despreciativa para todo
aquello que no se presente como formal y cientfico. Pero un posicin dogmtica, en tanto se apoya muchas
veces en conclusiones arbitrarias, no sirva para dar solucin a la problemtica vital de la existencia humana
dentro de la cual el derecho ocupa un primersimo plano. El voluntarismo interpretativo, sirvi para plantear
una nueva perspectiva paradigmtica en el mbito de la ciencia jurdica: ya no se trata de interpretar en
forma verdadera, sino en forma razonable. Se vuelve as a replantear la sabia diferenciacin establecida por
Aristteles, lo que es verdadero de lo que es verosmil, propona para lo verdadero, la reglas de la lgica
tradicional, analtica o formal, y para lo verosmil, las Reglas de la lgica dialctica o de la razn. Estas ideas
sepultadas durante mucho tiempo, se vuelven a plantear a mediados del siglo XX, cuando se propicia un
retorno a la aplicacin lgica dialctica para el derecho a travs de lo que se ha denominado La nueva
retrica, impulsada entre otros por Perelman.

Argumentos usados por los juristas (Tpica).

Nace con Aristteles, quien la concibe como un arte y un mtodo de conocimiento, indicando el camino del
razonar, nos lleva a lugares donde encontraremos los argumentos para la discusin dialctica. Consiste en un
dialogo como herramienta de acceso, clave para persuadir al contrario. La tpica es parte integrante de la
lgica, elabora argumentacin en apoyo de premisas dbiles, que lo son por ser opinables, de all la
importancia de las argumentaciones contundentes, producto del razonamiento.

c) Algunas corrientes contemporneas: la nueva retrica de Perelman.

El polaco Chain Perelman, sostiene que la lgica jurdica, a diferencia de la lgica formal tradicional, es
controversial, ello significa que es una lgica de argumentacin, no de demostracin. Para llegar a esta
conclusin, parte de tratar de analizar de manera cientfica, mediante mtodos racionalmente aceptables, los
problemas valorativos. Arriba a la conclusin de que no existe una lgica especifica de los juicios de valor.
Dice al respecto: comprobamos que, en los dominios donde se trata de establecer lo que es preferible, lo que
es aceptable o razonable, los razonamientos no son ni deducciones formalmente correctas, ni deducciones,
yendo de lo particular a lo general, sino argumentaciones de toda especie, que tienden a ganar adhesin de
los expertos con respecto a las tesis que se presentan a su consideracin.
La lgica de lo razonable de Recasens Fiches.
Sostiene que las lgicas tradicionales son instrumentos para acceder al conocimiento de realidades naturales,
pero ellas constituyen solo una parte del logos (discurso que da razn de las cosas). Hay otras partes de la
lgica que llama lgica de la razn vital, de la razn histrica, lgica de la estimativa, de la accin, de la
finalidad. Seala que cuando experimento que los mtodos de la lgica tradicional don incapaces de darme la
solucin correcta de un problema jurdico, o que me llevan a un resultado inadmisible, frente a esos mtodos
no opongo un acto de arbitrariedad, sino que opongo un razonamiento de un tipo diferente, que es
precisamente el que nos pone en contacto con la situacin correcta. Ese razonamiento que nos hace encontrar
lo que buscamos, es la razn aplicable al caso, que nos permite dominar el problema. El derecho se enmarca
as en lo que denomina logos de lo razonable que no es otra cosa que ubicar al derecho dentro del mbito
de la lgica de la razn.
En sentido similar, Smith plantea su lgica de la accin. Desde su perspectiva, el razonamiento jurdico se
presenta como una actividad destinada a la elaboracin, la interpretacin, el conocimiento y la aplicacin del
derecho.
Corresponde aclarar que la retrica es considerada como el ejercicio de la argumentacin. Consiste en una
sistematizacin de reglas para construir un discurso que influye persuasivamente en el receptor. La persuasin
es la finalidad de la argumentacin y esta ltima consiste en una operacin que se apoya sobre un enunciado
aceptado parta llegar a uno menos aceptado. El argumento es una razn para llegar a una creencia de lo que
esta en duda.

Posicin de Robert Alexy.

La posicin no positivista de Alexy, presupone que en la filosofa del derecho, deben interpretarse y
ponderarse tres elementos: 1) la legalidad del ordenamiento (normas), 2) la eficacia social (hechos) y 3) su
correccin (valores).
La pretensin de verdad o correccin, se vincula a una pretensin de fundamentabilidad del derecho y a esa
pretensin le corresponder el deber argumentativo de fundamentar lo aseverado cuando as sea requerido o
de presentar razones de porque se niega a hacerlo. La manifestacin de una aseveracin significa ingresar en
el mbito de la argumentacin. El procedimiento del discurso es un procedimiento argumentativo. As se
conforman una seria de reglas de racionalidad discursiva, tales como la ausencia de contradiccin, la
universalidad, la claridad lingstica-conceptual, la verdad emprica, entre otras. Como remarca Vigo, el punto
dbil de la teora del discurso es que su sistema de reglas no nos proporciona un procedimiento por el cual
alcancemos con certeza un nico resultado. Pero como cita Vigo sintetizando las palabras de Alexy, el
discurso necesita del derecho para alcanzar la realidad, y el derecho necesita del discurso para alcanzar
legitimidad.
 BOLILLA XII El derecho y los valores: introduccin a la axiologa jurdica.

a) Derecho y Moral.
Abordar esta problemtica implica introducirnos en la denominada axiologa jurdica o teora de los valores
aplicada al derecho. El derecho tiene gran vinculacin con los valores, mas estos lo exceden. En la axiologa
jurdica se plantea determinar cual es la naturaleza de los valores jurdicos, como se conocen si es que se
pueden conocer los valores jurdicos?. La respuesta sostena por la axiologa jurdica es que se pueden
conocer por una intuicin intelectual, la razn, que coincide con el racionalismo o de acuerdo a la postura
empiristica se capta por la experiencia, la intuicin sensible. Existe otra forma de captar los valores que es por
la intuicin emocional.
Otra cuestin relevante es si los valores se realizan en la faz interna o externa. Los valores ticos, se realizan
en la faz interna, los jurdicos, en la faz externa, en la comunidad toda, en la faz intersubjetiva.
Otra cuestin es cuales son los valores jurdicos y cuantos. Cossio va a considerar que son siete, otros van a
incluir solo a la justicia, la seguridad y el bien comn. Otra cuestin se vinculara con la forma de relacionarse
y estructurarse jerrquicamente estos valores. Existen autores que pretenden establecer relaciones de
igualdad entre los valores jurdicos y los ticos, o para decirlo de una manera mas sencilla, los iusnaturalistas
hacen coincidir los valores positivos con los principios sustentados por el derecho natural.
Kant produce una diferenciacin entre moral y derecho (fuero interno y fuero externo). Para Hart el derecho
tiene que tener un mnimo de contenido moral.
Las normas morales presentan ciertas caractersticas: interioridad, se focaliza en la conciencia; autonoma,
existe una coincidencia entre autoridad normativa y sujeto normativo, pues l mismo se autorregula la
conducta y es incoercible, debido a que el plano del deber interno es facultativo.
Las normas jurdicas son exteriores, parten de la comunidad en su conjunto; son heternomas, se rigen por
imperativos fuera de la voluntad; es coercible, existe sancin en caso de reunirse todos los requisitos
formales.
Existen posturas que consideran que algunos valores ticos prevalecen por sobre los jurdicos. Otras posturas
sostienen que solo existe lo formal, por lo tanto no hay diferencia entre ambos. Habitualmente se transitan
por los valores justicia, seguridad y bien comn. Radbruch piensa que el bien comn es sustituido por la
finalidad, es decir, segn los fines de una sociedad en un tiempo histrico, ser la justicia.
El pragmatismo social indica que la seguridad es el valor ms importante en una sociedad, sea desde la
seguridad colectiva o la seguridad jurdica.
Analizar la problemtica jurdica a la luz de los valores, implica indagar acerca de la moral. tica deriva del
griego ethos, cuyo significado e s costumbre y que los romanos lo asimilaron a la moral. La tica surge como
una doctrina de las costumbres en Grecia. En un sentido amplio el vocablo alude a los actos humanos, a sus
objetivaciones y a las normas referibles a los dos rdenes de conducta fundamentales en la vida plenaria del
hombre: el derecho y la moral. En un sentido restringido, solo menta a la moral. Los griegos comenzaron a
indagar sobre que era lo que motivaba al hombre a actuar de determinada manera. Los sofistas consideraban
que la autodeterminacin tica quedaba librada a criterios subjetivos de los individuos. Para Scrates era
moral, todo lo que estaba fundado en el conocimiento del bien, es decir, el acto voluntario tiende
necesariamente al bien. Aristteles indago acerca de la virtud y fue quien posibilito el inicio de la tica como
disciplina. La virtud era entendida como el determinado modo de ser una cosa, es un hbito, una cualidad que
depende de nuestra voluntad y esta regulada por la razn. Distingue dos clases de virtud: las ticas o del
obrar humano y las dianoeticas o del conocimiento teortico. La virtud es propia de la organizacin de la polis.

Derecho y Justicia.
La problemtica axiolgica especifica del derecho, gira en torno a la justicia, pues motiva a todos los seres
humamos a demandarla. La pregunta clave de esta problemtica gira en torno a el orden social es
equilibrado?. Smith sostiene que en el desarrollo de la vigencia normativa habr siempre una distancia entre
los justo instruido y lo justo pretendido. El abordaje de esta problemtica jurdico axiolgica social se
plantea si es posible que un mismo cuerpo social pueda mantener inclume su normatividad. El cambio social
ha demostrado que los rganos jurdico productores de normatividad, se ajustan a las pautas culturales de la
poca. Tal como lo plantea Smith, la experiencia jurdica nos demuestra que junto al contexto axiolgico de
una mayora comunitaria que juzga como justas las soluciones normativas respecto a una determinada
cuestin, coexisten otros contextos minoritarios definidos por sendas series de juicios de valor de contenidos
divergentes y hasta opuestos. Una concepcin dinmica de la vida social nos revela las cambiantes
circunstancias que van exigiendo sucesivas modificaciones de sentido en la cadena interpretativa de sus
textos.
Elisa Smith consideraba que el orden jurdico es justo cuando el sentido de valioso que sus normas confieren a
la conducta social, coincide con una concepcin axiolgica ms o menos unificada por el sentido de la
mayora. La justicia es as el valor supremo y el fin del derecho, que, por su dinmica, busca constantemente
el ajuste.
Analizamos la problemtica de la justicia, desde un punto de vista histrico: desde Grecia han surgido las
primeras expresiones de justicia del mundo occidental, los pitagricos planteaban a la justicia como una
igualdad. Platn crea que la justicia era una virtud universal, total y perfecta, regia tanto al individuo como al
Estado, ubicaba la justicia como una idea, con las caractersticas apuntadas, que en el Estado realiza el bien,
que es la idea rectora, se caracteriza por estar constituido por tres clases de ciudadanos, los gobernantes o
filsofos o maestros, poseen la virtud de la sabidura; los guerreros o guardianes de la polis, la virtud de la
fortaleza y los artesanos y los agricultores que proveen todo lo necesario para la subsistencia. La justicia
engloba todas estas virtudes.
En el individuo, comprende tres partes, una racional que pertenece a la virtud de la sabidura, otra de los
impulsos esta reglada por la valenta y un tercer elemento que es la sed de los apetitos sensoriales, como las
pasiones.
Para Aristteles la justicia tiene la caracterstica de ser una virtud total y perfecta. En el individuo lo justo
significa establecer una relacin de igualdad equidistante, entre el exceso y el defecto, la valenta es el justo
medio entre la temeridad y la cobarda (es criticada esta posicin, por ejemplo por Kelsen porque los extremos
no son fijos como las paredes).
Entendida como una virtud que se da en el orden social, en su intersubjetividad, clasifica la justicia en
distributiva, de acuerdo a los meritos de cada uno, proporcionalidad y en este sentido, geomtrica, se puede
entender a este tipo de justicia como el premio adecuado a los actos. La justicia sinalagmtica, es aquella que
tiene en cuenta la concepcin Pitagrica de proporcionalidad aritmtica, pues no tiene en mira, como la
justicia distributiva, los actos de las personas y sus merecimientos, sino tiene en cuenta las consecuencia del
obrar humano. Ese obrar humano en esta clase de justicia se da en la faz individual, a diferencia de la
anterior, que era la del Estado. Aristteles expreso definimos a la Justicia absoluta como el hacer sufrir la
misma cosa a los dems.
Ulpiano, en Roma deca que la Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, este
mismo concepto lo repite el digesto, cuando establece los tres principios del derecho: vivir honestamente, no
daar a nadie y dar a cada uno lo suyo.
Santo Tomas de Aquino, retoma las ideas de Aristteles y Ulpiano. Basndose en Aristteles expresa que la
Justicia es el habito segn el cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho.
El hombre, en su obrar intersubjetivo, es regido por una justicia natural. La justicia positiva es entendida
como la disposicin del espritu humano que se exterioriza por la voluntad y cuyo resultado reflejan las
costumbres, los usos y las leyes. La justicia sigue siendo una virtud moral. Clasifica a la justicia en distributiva,
la relacin entre el Estado y el individuo, que establece un relacin proporcional en el reparto de las cargas y
los beneficios sociales entre los individuos; la justicia conmutativa, que partiendo del bien individual y en
ultima instancia al bien supremo que el comn, establece un equilibrio, dar a cada uno lo suyo.
Grocio, dice que existen principios de Justicia universalmente validos elaborados por la razn, estableciendo
una identidad entre la justicia y el derecho natural, con independencia de la existencia de Dios.
Kant, expresa que es justa toda accin que por si, o por su mxima, o es un obstculo a la conformidad de la
libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno, segn sus leyes universales, la justicia es entonces
concebida como un limite ideal, determinado por leyes universales, entre la libertad de todos y la de cada uno,
que es establecida por la razn.
Stammler con relacin a la justicia distingui entre el concepto y la idea. El concepto como constitutivo de la
experiencia, la idea como regulativa del funcionamiento de la razn. Dentro de la idea de derecho, se ubicaba
idea de justicia, siendo esta ultima derivada de la razn, trata de establecer la distincin entre idea de justicia
y derecho justo. La primera, es una idea invariable, permanente e inalcanzable, el derecho justo es una
actividad que se orienta por esa idea de justicia que nunca alcanzara.
Kelsen, en su Teora Pura del Derecho, sostena que la justicia es un ideal irracional, siendo una cualidad
posible pero no necesaria, para un ordenamiento social. Plantea una posicin de subjetivismo y relativismo
axiolgico, al expresar el hecho de que los juicios de valor sean subjetivos y que coexistan juicios de valor
muy distintos, no implica que cada individuo tenga su propio sistema de valores. En realidad, muchos
individuos concuerdan en sus juicios de valor. Un sistema de valores real resulta de las influencias mutuas
entre individuos de un mismo grupo. Cualquier sistema de valores y la idea central de justicia, es un
fenmeno social que resulta de una sociedad. La razn solo puede admitir que los valores son relativos y
considera que el principio moral especfico de una filosofa relativista de la justicia es el de tolerancia, que
supone comprender las creencias religiosas o polticas de otras personas, sin aceptarlas pero sin evitar que se
expresen libremente. Concluye sosteniendo que la democracia es la forma mas justa de gobierno que se
fundamenta en el principio tico de buena voluntad que es expresin de la libertad.
Cossio, la justicia deja de ser considerada una virtud moral totalizadora y armonizante, para ser presentada
como un valor especifico de conducta bilateral, esencialmente ligado a todos y cada uno de los restantes
valores de bilateralidad, (poder, paz, orden, seguridad, cooperacin y solidaridad). Los valores que son siete,
incluida la justicia, con su doble significacin: de justicia totalizadora o de equilibrio (platnica), y de justicia
racional (aristotlica); el orden, y la seguridad, valores de la coexistencia como circunstancia; el poder y la
paz, valores de la coexistencia en cuanto a personas; y la cooperacin y la solidaridad, valores de coexistencia
en cuanto a la sociedad.
De esos valores, algunos son fundantes: seguridad, paz y solidaridad, valores mas dbiles pero mas dignos,
ya que es difcil que se mantengan inclumes y es por ello que surgen los valores fundados, como la
cooperacin, el orden y el poder, que funcionan para fortalecer a los fundantes, cuando estos entran en crisis.
Para Cossio la justicia es el valor que se relaciona con los dems valores y es considerada como creacin de
igualaciones en libertad. Para realizar el principio de Ulpiano, hay que darle al que se encuentra en una
situacin social ms desventajosa lo que le falta.
Smith, sostiene que la justicia participa de los siguientes caracteres esenciales: a) libertad, para la existencia
de la justicia, b) creacin, como esencia y c) razn, como verdad estimativa.
Bobbio, considera que la filosofa del derecho en el aspecto axiolgico, es una ideologa jurdica, como una
postura respecto a valores ideales como la justicia, que cumple la funcin de aprobar o desaprobar tanto las
acciones humanas, como las leyes que los gobiernan.

Axiologa: Concepto. Evolucin de la teora de los valores.

Los hombres, como realidad biosociocultural estn inmersos en un mundo que desde la cultura, presentan dos
fenemonos que interactan, el derecho y los valores. Toda accin humana es posible de ser enjuiciada
positiva o negativamente, desde la perspectiva jurdica y desde los valores. Los hombres relacionan lo moral
con lo tico, para determinar lo valioso o desvalioso de la normatividad. Kant, planteo Qu debo hacer, como
debo comportarme?: Hospers plantea la cuestin por la va ejemplificativa: si alguien esta constantemente
irritndote y pudieras darle un veneno sin ser descubierto, lo haras?. Todos estos problemas constituyen
cuestiones que fueron receptados por una disciplina, la axiologa o teora de los valores.
Axiologa es un vocablo de origen griego, axio significa valioso, estimable o digno y logia que significa
conocimiento, estudio, teora. La filosofa anterior al siglo XIX, (Grecia y la edad media) trataron los problemas
ticos, es decir los relacionados con el bien y con el mal. Con el renacimiento desde el inicio de la modernidad,
el hombre paso a ser el creador del conocimiento, un fin en si mismo, abandonando las posiciones
cosmologicas y teleologicas. Estos filsofos no repararon en desarrollar una teora de los valores. Se ocuparon
de la problemtica del bien y de los bienes que de l derivaban. Los bienes equivalen a las cosas valiosas.
Este concepto al perdurar en el tiempo desemboco en la denominada filosofa de los valores a fines del siglo
XIX. Con el ocaso de la metafsica medieval y su reemplazo por el humanismo, se produce una transmutacin
de los valores, dejando de existir la escala jerrquica teleologica. El siglo decimonnico (XIX), se caracteriz
por tener una marcada tendencia filosfica. En la ltima mitad del siglo XIX se comienza a constituir esta
disciplina, advirtindose la existencia de dos mundos, el de la naturaleza y el de la cultura. El abordaje de la
teora de los valores, implica dilucidar algunas caractersticas, conceptos y funciones acerca del valor.
Los valores son entes frente a los cuales, el ser humano no puede ser indiferente, generan adhesin o
rechazo. Valor deriva del latn valere, que nos remite a otras significacin fuente, potente, robusto. El
trmino ha sido utilizado para calificar a la moral. Por valoracin la Real Academia Espaola entiende a la
accin y efecto de valorar, y valorar significa sealar el valor que corresponde a una cosa. Otro problema es la
objetividad de los valores. Conforme a Ferrater Mora, los valores son objetivos, no dependen de las
preferencias, mantienen su forma mas all de toda apreciacin. La teora relativista de los valores, sostiene
que lo actos de agrado y desagrado, son el fundamento de los valores (tiene valor lo deseable). La teora
absolutista sostiene que el valor es el fundamento de todos los actos (es deseable lo valioso).
La polaridad es una de las caractersticas de los valores, EJ: belleza fealdad, bueno malo. Otra caracterstica
es la jerrquica, revelada por la preferibilidad, mediante la cual unos valores tienen mayor o menor relevancia
respecto de otros. La cualidad del valor significa que son independientes de la cantidad. No existen valores
por la cantidad, sino cualidad valiosa.
Para analizar todo lo mencionado, debemos introducirnos en el desarrollo de la teora de los valores, para
determinar que tienen en comn los valores tan dispares entre si, como el bien, la verdad, lo justo e injusto,
etc.
El concepto de valor fue introducido desde la economa, sobre todo con Adam Smith. Otro pensador,
Brentano, desde un punto de vista psicologista conceba al valor relacionado con los estados anmicos del
sujeto en su relacin con las cosas y las conductas, tendiente a inclinarse hacia el subjetivismo. Lotze,
expreso los valores no son, sino que valen. Concepto positivista, intento independizar a los valores de la
realidad.
Nietzsche, precursor del existencialismo, desde un punto de vista vitalista e irracionalista, planteo la
transmutacin de todos los valores, contribuyendo en gran medida al advenimiento de la axiologa, aunque
no en forma sistemtica. Hasta este momento exista una moral signada por el dolor, el conformismo y la
sumisin. Ferviente critico de la moral cristiana, en donde el miedo a Dios tiranizaba a los hombres, Nietzsche
conceba que esos valores eran contrarios a la vida. La vida como valor supremo no poda seguir siendo objeto
de dominacin de la moral. Tenia que convertir a ese hombre en otro, deba inventar nuevos valores. No crea
en valores absolutos y objetivos, por ser la vida el principal valor que se manifiesta en la libertad y en la
voluntad de poder. Es valioso todo lo que afirma y favorece la vida y desvalioso todo lo que tiende a
desagradarla o destruirla. Pens en el reemplazo de los valores existentes por otros relacionado a la vida. Para
l, el hombre cambia de actitud ante si mismo, ante los otros y ante el mundo. En modo alguno debemos
considerarnos de un nivel moral inferior; los de espritu libre, somos ya una transmutacin de todos los
valores, una declaracin de guerra sobre los viejos valores de lo verdadero y los falso.
Lotze, fue uno de los primeros en tratar la sistematizacin de esta teora. Dilthey centralizo su inquietud en lo
cultural, dado que la misma no poda comprenderse sin referirse a ellos. Otra postura fue la sustentada por el
neokantismo de la escuela de Badn, que va a sostener la diferenciacin entre ciencias de la naturaleza y
ciencia de la cultura. Esta ltima no poda prescindir de la necesaria referencia al valor y a los fines valorados
por el hombre. Toda creacin cultural esta impregnada de valores.
Otras posturas abandonan el subjetivismo y se inclinan hacia el objetivismo.
El subjetivismo afirmaba que los valores eran consecuencia de estimaciones subjetivas de los hombres
individualmente considerados y las estimaciones sociales que por medio de la conciencia colectiva todo pueblo
se da su propia tabla de valores, en un tiempo y espacio. Por lo tanto para el subjetivismo, los valores existen,
poseen sentido y son validos en la medida en que los sujetos valoran. Heyde considera que el valor es
subjetivo y relativo, pero dice que pueden ser absolutos, cuando son considerados fuera de toda valoracin
individual, es decir, que tengan una adhesin colectiva. Stern, el valor es un momento intelectual de
abstraccin, una relacin existente entre el objeto de valor y el sentimiento de valor.
Para el objetivismo, los valores son objetivos, con prescindencia del sujeto o de la conciencia valorativa.
Scheler sostiene que la objetividad de los valores es absoluta, lo que es relativo se relaciona con el
conocimiento de ellos. Sentimos muchos valores, conocidos por nosotros, pero otros, infinitamente mas
numerosos, existen sin haberlos sentido. Considera a los valores ms altos, a aquellos que tienen
perdurabilidad. Hartmann considera que los valores mismos son objetivos y absolutos; lleva a cabo una escala
de valores: 1) valores de bienes, como los de utilidad y medio; 2) valores de placer, aquello agradable; 3)
valores vitales, unidos a la vida; 4) valores morales, en referencia a lo bueno; 5) valores estticos, belleza y
6) valores de conocimiento a la verdad.
Ante la imposibilidad de fundamentar racionalmente la racionalidad objetiva de los valores, surgi una
corriente empirista comprometida con el subjetivismo axiolgico. Carnal, sostena que entre el juicio de valor
matar es malo y el imperativo no matar, no existe diferencia, toda vivencia estimativa, como todo juicio de
valor, representan actitudes del espritu que encubren normas o imperativos. Russell considera que la
afirmacin que un objeto es valioso, representa las emociones del sujeto expresadas a travs de un juicio.

Distintos niveles de tratamiento del problema tico: metatica o tica analtica, tica normativa y
tica sociolgica.
El abordaje de la problemtica tica y su relacin con el derecho, implica realizar una indagacin sistematizada
que pretenda justificar dichos vnculos. Toda accin humana es susceptible de ser enjuiciada por otros. Con
respecto a la fundamentacin filosfica de los juicios de valor se ha sostenido que desde el anlisis de una
jurisprudencia normativa se puede realizar dicho intento. Pero se debe tratar de solucionar algunos problemas
que han sido abordados por:
La metatica o tica normativa: interroga a cerca de cuales son las que pueden justificar la validez de un
juicio de valor, como podemos demostrar su verdad o falsedad, indagando acerca de los trminos bueno,
malo, justo, injusto; se refiere al carcter lgico de los mismos, es decir, se detiene en la significacin tica de
las palabras o frases que se usan.
La tica normativa: interroga acerca de si es posible determinar si se puede enjuiciar las normas, las
instituciones jurdicas o las acciones humanas y en tal caso, cuales son los principios aplicables y bajo que
criterios de justicia o moralidad social, para poder establecer que es valioso o desvalioso ticamente en el
plano jurdico. No le interesa la significacin que oculta un trmino tico, sino la justificacin de los mismos.
La tica sociolgica: centraliza su estudio en el comportamiento humano y su relacin con los valores, estudia
el como se valora socialmente en una situacin tempo espacial determinada, cuales son los estndares
valorativos que una sociedad puede considerar aceptables con respecto a una sentencia o a una ley, se centra
en el anlisis de la enunciacin de los juicios de valor expresados socialmente. Su tarea no va a ser valorar,
sino describir los juicios de valor expresados socialmente.

b) Metatica. Cognoscitivismo y no congnoscitivismo. Posiciones naturalistas y no naturalistas.

Objetivismo y subjetivismo.
Ante la pregunta si los juicios de valor son susceptibles de ser analizados buscando su significacin y tratando
de demostrar el carcter lgico de los mismos, la metatica o tica analtica, se dividi en dos posturas para
resolver la problemtica: las cognoscitivas o descriptivistas y las no cognoscitivas o no descriptivistas.
Las posturas COGNOSCITIVAS O DESCRIPTIVISTAS, se plantean si los juicios de valor, en cuanto a
enunciados que cumplen una funcin descriptiva de un sector de la realidad emprica, poseen significado
cognoscitivo y por lo tanto, es valido, lgica o racionalmente, aseverar que poseen valor veritativo. Existe una
discrepancia sobre cuales son los fenmenos empricos que son susceptibles de ser enjuiciados moralmente y
cuales son los procedimientos para alcanzar la verdad o falsedad de dichos juicios. Surgen as dos corrientes:
la naturalista y la no naturalista.
El naturalismo es una tendencia que indaga acerca de las propiedades facticas de los objetos. Esta postura
disiente en cuanto a cual es la esencia factica sujeta a observacin que los juicios de valor describen.
Los naturalistas subjetivistas, aseguran que el sustrato real sobre el que recaen los juicios de valor, designan
actitudes o sentimientos que los individuos o un grupo social manifiestan. Esta postura fue criticada por no
permitir verdaderos desacuerdos ticos, pues cuando dos individuos que emiten juicios de valor
contradictorios entre si, sobre un mismo hecho, simplemente expresan emociones o sentimientos que le
suscitan esa realidad y, aunque contradictorios, son autobiogrficos. Para enmendar dicha critica la teora
subjetivista naturalista se reformulo, al expresar que los juicios de valor no son subjetivos, en el sentido de
vincularlos a un individuo, sino que expresan los sentimientos de un grupo social y por lo tanto los
sentimientos opuestos serian desacuerdos ticos genuinos, verificables por va de la experiencia. Pero el
problema subsiste cuando los desacuerdos ticos se producen intergrupos.
La teora objetivista, surge al descartar los sentimientos que se generan con la enunciacin de los juicios de
valor sobre la realidad, pues ella es pasible de constatacin emprica. Se ubica dentro de esta postura al
utilitarismo, al sostener que toda accin humana siempre tiende al aumento de la felicidad.
El no naturalismo, comienza con las crticas por parte de Moore. Los juicios de valor no pueden contrastarse
con la realidad, pues los hechos descriptos son entidades no naturales. Los trminos ticos son indefinibles,
no siendo posible representar su significado con palabras no ticas, EJ: bueno no se puede definir con otra
palabra que no tenga carga tica. La palabra bueno representa conceptos simples, aunque sus propiedades no
son naturales, son fenmenos metafsicos que el hombre capta por va de la intuicin intelectual. La
pretensin de que hay cierta facultad intelectual que nos permite conocer cierta realidad moral ha sido objeto
de crticas severas.
Diferencindose de la postura descriptivistas no naturalistas objetivistas, surge la postura subjetiva referente
al mandato divino, por el cual se entiende que todo lo bueno es ordenado por Dios y lo malo, lo que l
establece como prohibido.
La postura NO COGNOSCITIVISTA O NO DESCRIPTIVISTA considera que el discurso moral no puede quedarse
en el aspecto cognoscitivo de los trminos ticos, afirman que los juicios morales carecen de valor veritativo.
Incluida en ella se encuentra el emotivsimo tico, sustentado por Stevenson, quien sostiene que en la
dinmica del discurso moral el emisor de los juicios de valor tiende a provocar actitudes en el receptor con la
finalidad de generar emociones que lo impulsen a la accin. El magnetismo es la segunda caracterstica de
este tipo de discurso, ya que tienden a generar una accin influyendo en el comportamiento del receptor,
partiendo de las emociones expresadas por el emisor, su finalidad no es describir. La tercera caracterstica
reside en que en los juicios de valor la utilizacin de los mtodos de constatacin emprica no alcanza, pues
las razones no bastan para resolver desacuerdos de actitud, ellas sirven solamente para el desacuerdo de
creencias. Stevenson confunden dos cuestiones que se relacionan con el enunciado, su significacin, ya que al
estar constituido por palabras deben seguir las reglas de un idioma, y por otro lado, los efectos psicolgicos
que produce en las personas, dado que no todo el auditorio reaccionara de la misma manera. Dentro de la
dimensin prctica del discurso surge la posicin prescriptivista de Hare, para quien los trminos que se
refieren a valores tienen una doble dimensin, por una parte descriptiva, tiene en cuenta las propiedades
reales de los objetos a que se refiere el discurso moral. La segunda cuestin es la prescriptiva, la funcin de
un juicio valorativo es influenciar la conducta y no conferirle pertenencias a los objetos. El emotivsimo se
queda simplemente en los sentimientos y emociones que se generan desde el discurso moral, mientras que el
prescriptivismo se focaliza en la pragmtica discursiva, en lo que uno puede hacer con las palabras.

c) tica normativa.
La tica normativa prescindiendo del significado de los juicios de valor, se interesa por fijar pautas o criterios a
tener en cuenta al enjuiciar a las instituciones (Senado, Poder Judicial), o los actos humanos. Se divide en
posiciones teleologicas o deontologicas.

Posiciones teleologicas.
Las posiciones teleologicas son consideradas consecuencialistas, por priorizar la finalidad que las acciones
persiguen y sus derivaciones, prevaleciendo lo moralmente bueno por sobre lo moralmente correcto. No
importa como son esas acciones, siempre que sirvan para fines valiosos.

UTILITARISMO:
Esta posicin es la que busca la felicidad general. Fue impulsada por autores como Bentham, Mill, entre los
siglos XVIII y XIX. Es una doctrina consecuencialista, ya que toda accin en si misma, no es ni buena ni mala
sino en relacin a las metas conseguidas. Tiende a la bsqueda de la felicidad general. Se realizan varias
clasificaciones, por ejemplo utilitarismo egosta (un individuo) o universalista (todos). Tambin puede ser
hedonista o idealista, sea por favorecer las tendencias placenteras o se refieren al conocimiento de los
objetos.
El utilitarismo de actos que teniendo en cuenta las derivaciones de las acciones de cada individuo, para
considerarlas buenas moralmente, debe de establecerse si se produjo un aumento o un descenso de la
felicidad general, entendida como bienestar.
El utilitarismo de reglas estima que para poderse aplicar el principio utilitarista de la mayor felicidad, se deben
respetar ciertas reglas, que van a juzgar a los actos como buenos o malos, y ese conjunto de reglas morales
pueden ser positivas o ideales.
Utilitarismo positivo es aquel que tiende al aumento de la felicidad y el negativo es el que prescribe disminuir
el sufrimiento.
El utilitarismo clsico es aquel que se constituye por la suma de todos los placeres y satisfacciones.
Utilitarismo promedio es aquel que se caracteriza por tomar el principio de la felicidad general y se la divide
por la cantidad de personas que habitan en un territorio.

TOMISMO:
Una de las posturas es la sustentada por Santo Tomas de Aquino, con su idea de la perfeccin del hombre. Lo
moralmente obligatorio o correcto esta subordinado a la idea de bondad, que es el fin del hombre, es decir,
lograr la beatitud. Indagando en la naturaleza humana, buscando su esencia, observo que la razn era
perturbada por las pasiones del alma que oscurecan su racionalidad, su esencia, que le posibilita al hombre
ser perfectible y desplegar todo su potencial. Dios, era suma bondad ya que haba culminado su potencialidad.
El hombre deba perfeccionar sus potencialidades si pretenda estar en el otro mundo. Su misin en la vida era
hacer el bien y evitar el mal. Hago es malo cuando no realiza las potencialidades, que se llevan a cabo por la
racionalidad. Conceba a la Justicia como un virtud que en lo individual la consideraba como el habito segn el
cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho, y en lo social se vincula con el
derecho natural, se refleja en una de sus leyes, la ley natural, que es cognoscible por la esencia del hombre,
sus facultades racionales. La moral es ese derecho natural que se vincula con la naturaleza humana. El
derecho natural tiene cuatro leyes que lo constituyen:
La ley eterna: se caracteriza por ser la voluntad de Dios, el plano divino, la razn de Dios. El nico que la
puede conocer es Dios y los santos, solo es cognoscible por medio de un acto de fe.
Cuando el hombre tiene la posibilidad de acceder a la ley eterna es por medio de la Ley natural, que le
posibilita la participacin. El hombre es poseedor de dos cualidades, la voluntad y la libertad; la primera lo
gua hacia el fin supremo, Dios, por medio del desarrollo de sus potencialidades; la segunda, le permite
distinguir el bien, del mal.
La ley divina es la revelada, la ley positiva de Dios, le indica cuales son los fines no terrenales; fue dada a
Moiss para indicarle cuales eran los preceptos morales que deba cumplir en la bsqueda de los fines
sobrenaturales. Se establece para prevalecer sobre las dudas.
La ley humana positiva, para ser considerada como ley tiene que ser congruente con la ley natural, ya que es
la representacin de esta por el hombre para tratar de inducir a ellos a evitar el mal. Va a ser considerada
derecho en la medida que sea justa, que exprese la recta razn de Dios. Santo Tomas considera que existe
una estrecha relacin entre la razn y la moral, la primera se divide en especulativa (tiende al conocimiento de
las cosas) y practica (cuales son las pautas de diferenciacin entre lo bueno y lo malo).

Posiciones deontolgicas.
Estas posiciones no priorizan el fin sino los medios, y por lo tanto, lo moralmente correcto por sobre lo
moralmente bueno, juzgando principalmente a las acciones por sus cualidades intrnsecas que las hacen
objeto de derechos y deberes y solo tomando en cuenta su contribucin a satisfacer ciertos objetivos valiosos,
dentro del marco de tales derechos y deberes.

ETICA KANTIANA:
Kant plantea que un acto valioso es aquel que cumple con el deber, no le importa la bondad del acto, dentro
del aspecto practico del obrar humano, dependiendo no de las inclinaciones humanas, sino de ciertas
caractersticas que deben de existir en la moralidad y sus principios. Deben ser autnomos, no deben haber
sido dictados por uno mismo en forma categrica, pues no debe seguir los deseos o inclinaciones humanas. La
obligacin moral ha de residir en la buena voluntad, que permite distinguir entre el obrar por deber y obrar
conforme al deber. Para Kant el hombre es un fin en si mismo.
POSICIN DE RAWLS:
Parte de lo que el denomina posicin originaria, segn la cual los hombres en una reunin originaria, al estar
tapados por el velo de la ignorancia, queran establecer los principios de justicia que los iban a reglar. En
ella no tenan conciencia de sus condiciones tanto a nivel particular como social. Ese velo no les impide
conocer leyes generales de orden social. Deban deliberar y decidir los principios de justicia que iban a regir la
vida humana en sociedad. Al ignorar la posicin social en la que se encuentra el otro, pues no esta sujeto al
pecado de la envidia, debido al velo de la ignorancia, actuaran de acuerdo al autointeres. Toman un
compromiso ineludible que es cumplir con los principios que han logrado estipular luego de las transacciones.
Esos principios deban reunir ciertas caractersticas: ser generales, universales, pblicos, completos y finales.
Al momento de las transacciones, cada individuo tiene la posibilidad de proponer un principio, para ser
sometido a votacin, pero una vez que se llevo a cabo la votacin, esos principios no van a ser otra cosa que
un sub-principio de los siguientes: Primer Principio: cada persona debe tener un derecho igual al sistema mas
extenso de libertades bsicas (conciencia, palabra, voto, etc.). Segundo Principio: las desigualdades sociales y
econmicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan estas dos condiciones: a) deben ser para el
mayor beneficio de los que se encuentran en la situacin social menos aventajada (el llamado principio de
diferencia); b) ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una
equitativa igualdad de oportunidades. Rawls sostena que entre dos males, siempre elegir el menor. Una vez
que se eligieron esos dos principios de justicia, se va corriendo, poco a poco, el velo de la ignorancia. La
siguiente etapa consistir en plasmar el primer principio, el de igual libertad para todos, en la normativa
constitucional. En una tercera etapa, la labor se centra en el segundo principio, justicia social. En una cuarta
etapa, se da cuando los aplicadores del derecho en la administracin de justicia, consideran los casos
particulares a la luz de los principios ya develados.
 BOLILLA XIII Desarrollo del pensamiento jurdico.

a) El pensamiento jurdico en la antigedad. Diferencia entre las concepciones de Oriente y

Grecia. Etapas y caractersticas del pensamiento jurdico en Grecia y Roma.
ORIENTE: es un pensamiento jurdico que no se diferencia del pensamiento moral ni religioso. China, tiene
una interpretacin animista de la naturaleza, la naturaleza interpretada como un principio retribucionista. Se
dice que antes, los fenmenos naturales desagradables eran considerados como un castigo y los fenmenos
climticos agradables, como un premio. La concepcin jurdica tradicional se asentaba sobre la constitucin de
la familia. La idea de Derecho y de las libertades del individuo como miembro social aislado de la familia
careca de sentido. Se da la importancia al derecho consuetudinario: reglas de convivencia por medio de las
tradiciones de los antepasados.
Organizacin social: comienza a desarrollarse sobre la familia patriarcal.
Organizacin del Estado: monarqua patriarcal o monarqua absoluta (poder del estado).
Religin: no distingue la reglamentacin jurdica y religiosa.
India, jams constituy un estado, sino un conjunto de pequeos estados gobernados por monarcas
subordinados a las Uramanes. Entre los comentarios de doctrina tica religiosa se destac el Cdigo de
Man. Luego aparece la ley como una nueva forma de objetivacin jurdica, el primer esbozo de
sistematizacin de las normas. El Cdigo de Man establece reglas de conducta y no de norma. Divide a la
sociedad en castas (formas cerradas y hereditarias de la vida social) Hay una tendencia a vigorizar la
coaccin.
Egipto, hay una incipiente teora del estado que se estructuraba como una monarqua absoluta de origen
divino. El conjunto de clanes se une y llegan a constituir el reino de Egipto cuya cabeza principal Faran (2600
a. C.) que tiene la caracterstica de ser el hijo de Dios, por lo tanto l es la fuente de las reglamentaciones en
la sociedad y el rbitro de aplicacin de esas normas. El faran es el mediador entre los dioses y la sociedad.
A medida que el reino de Egipto crece, el Faran debe delegar los poderes en los funcionarios (2100 a. C.),
que actan como delegados del faran. Aparece el gran Visir que llega a ejercer las funciones de juez
supremo.
Los funcionarios reales luego se transforman en nobleza feudales, asumen tambin funciones jurdicas.
Se consolida una nueva clase social, los sacerdotes que monopolizan el culto a los grandes dioses y la
administracin de justicia.
Finalmente se comienza a respetar a las libertades individuales fundamentalmente religiosas. Se produce as
un pasaje de un rgimen absolutista a un sentimiento de justicia social.
Hebreos, las normas jurdicas, religiosas y morales estn unidos. El que establece la norma es Dios y est
positivizado en la Biblia, aparece la costumbre, que es como el pueblo adecua sus actitudes a las normas y
estn en el Talmud. Conclusin: no hay distincin entre el pensamiento moral, religiosos y jurdico.
GRECIA: Comienzan a perfilarse como ms diferenciados algunos temas netamente jurdicos. Aqu se
encuentran 2 grandes intereses: 1) Inters por volcarse hacia el universo, por explicar los fenmenos
naturales. 2) Inters por el problema del hombre, sobre el poder del estado y principio de justicia.
Sofistas: Fueron los primeros que volcaron sus intereses hacia el hombre. Eran maestros ambulantes que
enseaban retrica. Descubrieron al hombre como punto de partida del conocimiento y de la accin. Tenan
una posicin relativista de la tica. No existe la verdad sino la opinin.
Scrates: Ampli el conocimiento del hombre como sujeto cognoscente y actuante, pero l consider el
problema tico como una cuestin de fondo en la actividad especulativa. Es el 1er. filsofo, ensea los
primeros mtodos filsofos. Postula que la obediencia a las leyes de las polis es un deber fundamental del
hombre an cuando esas leyes sean contrarias a sus intereses personales, puesto que la ciudad provee a las
necesidades del ciudadano, lo educa, lo forma y defiende, ste est obligado a respetar sus leyes y cumplir los
deberes que ella impone.
Platn: Trabaj sobre la justicia, establece un mundo inteligible y un mundo sensible.
El hombre posee una inteligencia, una voluntad y sentidos. La justicia es la virtud totalizadora, ordenadora,
unificadora de las dems virtudes templanza sabidura fortaleza que organiza y dirige a la conducta del
hombre en la actuacin del propio deber. Considera que dentro del Estado se encuentran:
Sabios: gobernantes regidos por la sabidura (inteligencia).
Guerreros: regidos por la fortaleza (voluntad).
Artesanos: regidos por la templanza (sentido).
En la polis se establece que cada uno se rige as, cada uno dentro de su fase. Ac la justicia cumple la funcin
como en el individuo, de mantener a cada uno en su estrato social. En la obra la Repblica, Platn plantea
una polis ideal perfecta que sera la antes descripta. Luego trata de aplicar esto a las comunidades existentes
y no puede porque las cosas no son como l las plante.
El gran aporte del pensamiento griego a las ideas jurdicas que se mantiene a lo largo del tiempo y es an hoy
problema de debate.
Distincin entre Derecho Natural y Positivo
Una cosa es el derecho natural y el positivo que tiene origen en Grecia.
Otra cosa es el iusnaturalismo y el iuspositivismo que son una doctrina acerca de la relacin entre D. Positivo
y Natural (son posiciones doctrinarias).
Derecho Natural: emana de la naturaleza, puede ser creado por Dios o se funda en las caractersticas del ser
humano.
Derecho Positivo: es el derecho puesto y creado por el hombre.
Sofocles: Plantea la problemtica de la falta de coincidencia entre la ley Divina y la ley humana. En su obra
Antgona sostiene que las leyes humanas carecen de validez en tanto se opongan a las leyes divinas.
Aristteles: Considera a la justicia como una virtud total y perfecta. La justicia representa una relacin de
igualdad, equidistancia entre dos extremos. Este principio de igualdad puede aplicarse segn dos modalidades
particularizadas, lo que permite hablar de dos tipos de justicia:
Justicia distributiva: cada uno recibe lo que merece.
Justicia correctiva: conmutativa (el juez sanciona el delito).
Concepcin del estado: Alianza o asociacin orgnica cuyo fin era lograr la felicidad y la virtud de los hombres.
Parte del concepto que la justicia slo puede manifestarse a travs de una relacin social.
Clasifica a las formas de gobierno por su nmero.
Uno: monarqua gobierno de un estado por un solo jefe.
Varios: aristocracia gobierno de los mejores.
Todos: democracia el pueblo ejerce la soberana.
Estas son las formas puras. Encontramos junto a esta clasificacin las impuras.
Tirana gobierno injusto y cruel. Abuso de poder.
Oligarqua gobierno ejercido exclusivamente por algunas familias poderosas.
Demagogia dominacin de la plebe.
Periodo helenstico: con la conquista de Alejandro Magno comenz un proceso de fusin de la cultura helnica
con la oriental. Del contacto de estas civilizaciones naci la idea de derecho comn a todos los pueblos (el ius
gentium). Existieron en esta poca dos grandes escuelas:
Estoicos: desechaban la idea de estado y por lo tanto la del sistema jurdico positivo en que aquel se
exterioriza. El hombre es libre, debe vivir en conformidad con la naturaleza, es libre si obra conforme a su
propia naturaleza, su nica subordinacin est fijada por una ley natural de vigencia universal.
Epicurios
ROMA: nace el pensamiento jurdico romano. Este es un pueblo eminentemente de juristas. El derecho en
roma se divide en:
Derecho civil: (civis: ciudad): es el que rige las relaciones de los ciudadanos romanos exclusivamente.
Derecho de gentes: rige a todos los hombres, inclusive a los romanos.
Derecho natural: rige tambin a todos los hombres.
Ulpiano: Es el propio de los hombres y de los animales. La distincin con el derecho de gentes es que ste
apuntara sobre todo el derecho positivo.
El derecho natural rige a todos de una manera conforme a la naturaleza. En cambio el derecho de gentes los
rige por convencin por normas establecidas por los hombres.
En Roma, en materia de derecho no eran respetuosos de los derechos de los dems.
Cicern: Sobre la base del derecho de gentes plegoniza un trato humanitario para el extranjero. Los invasores
brbaros tenan un concepto personal del derecho, la persona nace con el derecho y lo eleva a donde va,
pero se respeta el derecho de los invasores.
El fin supremo del estado es realizar la justicia a la que solo se llega a travs de una convivencia: social
ordenada. El gobierno debe tener por fin el bien comn.
Habla de la funcin de las leyes. Para disminuir ese egosmo estn leyes aplicables mediante un poder
coactivo, limitan al hombre en sus pasiones, egosmo y ordenan la vida social.
Segn l todas las normas son iguales y estn absolutamente en contra de la esclavitud.
Ve al derecho romano como una regulacin, como una tcnica junarte, el arte de lo bueno y equitativo.
b) La edad media: caractersticas que influyeron en la concepcin del derecho. La Patristica y la
Escolastica.
PENSAMIENTO JURDICO EN LA EDAD MEDIA
La edad media comienza en 476, con la cada del imperio romano de occidente. En el oriente an sigue e
derecho romano, aparecen Santo Toms y san Agustn que tratan de compatibilizar todos los aportes de todas
las ciencias con la doctrina cristiana.
Aporte de San Agustn (escuela Patrstica)
Trae 2 ideas fundamentales: 1) Consolidacin de la fe cristiana, 2) Moralizacin del espritu humano, o sea,
tratar de impregnar de ideas religiosas a todas las instituciones jurdicas (Ej: propiedad, estado, matrimonio).
Para obtener esto se trata de vincular la obra de los filsofos con las enseanzas de la religin cristiana.
San Agustn es el representante ms importante de esta escuela. Toma la filosofa de Platn y la trata de
adecuar a los problemas jurdicos.
En su obra la cuidad de Dios dice que la ciudad de Dios sera la comunidad de una comunidad buena (fieles
catlicos), con valores positivos. En cambio en la ciudad terrena, fruto de las fallas humanas, del pecado, se
debe aplicar la represin, el uso de la sancin, etc. Pero ninguna de estas 2 ciudades es el Estado.
El estado es una organizacin que puede volcarse hacia la ciudad de Dios, o la ciudad terrena.
Por la aplicacin de los principios de la doctrina catlica es universalista, por Ej: todos los hombres son
iguales.
Escuela Escolstica, Aporte de Santo Tomas:
El mayor aporte de Santo Toms es la clasificacin que este hace de las leyes.
Ley: regla de conducta dad por la razn prctica que induce al hombre a obrar, ordenando sus actos al
bienestar general (bien comn), promulgada por la comunidad o por quien la representa (autoridad).
Ley divina o eterna: (Dios como creador de todo lo creado dispone patrones de conducta a hombres) es la
ordenacin de todo lo que exige, incluido el hombre solamente conocido por dios, que es la que la plane.
Rige en modo absoluto a la totalidad del Universo. El hombre puede conocer parcialmente por la fe o por la
revelacin.
Ley Natural: es la participacin del hombre en la ley eterna, la participacin de la razn. Esta ley natural no
puede ser incompatible con la ley eterna, por ser una parte de ella.
Ley humana: aquella ley humana que sea incompatible con la ley natural no es ley. Solo es derecho lo que es
justo por su referencia al bien comn.
Hace la distincin entre derecho natural (justo por s o por su propia naturaleza) y derecho positivo (justo por
una imposicin de la voluntad).
Dentro del derecho natural Sto. Toms distingue los primeros principios de los secundarios, que seran los ms
generales. Ej: derecho a la vida, a la dignidad del hombre. Tambin habla de una idea justicia (con el aporte
de Aristteles). La justicia y los individuos le deben a la comunidad, la justicia social. Esto tiene una primera e
importante aplicacin en la nocin del derecho de propiedad.
Tambin habla de una bien comn diferente al bien egosta, esto nos lleva al concepto de propiedad privada
en funcin social.
Teora del estado: toda autoridad tiene derechos. Esto acepta 2 versiones.
El caso de la monarqua, la autoridad viene de dios al monarca.
La comunidad dice que va a ejercer la autoridad, democracia.
Universidades de la Edad Media:
Se llama universidad porque significa conjunto de elementos, se estudia una universalidad de temas. Si bien
entre la universidad se especializa en algo, hay muchas materias que son universales.
La universidad de Pars tiene como mucho la enseanza de la filosofa (Sto. Toms)
En Bolonia, siglo XII, se especializan en derecho. Estudiaban el Corpus Juris Civilis (la recopilacin de
Justiniano de derecho romano), como ya tena varios siglos de antigedad no era el mismo idioma en el que
se haba redactado y el italiano de esa poca.
As aparecen los glosadores (encabezan con motas o glosas marginales, obra: glosa grande) que se dedicaron
a explicar y hacer comprensible para esa poca el Corpus Juris Civilis, para lo cual estudiaron el significado de
las palabras.
Se les hace una crtica (exagerada) diciendo que estudiaban el significado de las palabras sueltas, pero ellas
en realidad los estudiaron integradas. Trataron de buscar el significado de las palabras y luego integrarlas al
texto, recurran a buscar esa misma palabra en otras partes del Corpus Juris Civilis, y si no quedaba claro
recurran a la Biblia.
Cuando desentraaban el significado haca glosas o notas al margen acerca de las palabras o prrafos.
Tambin hacan definiciones, trataban de dar significados, no slo el anlisis gramatical que era el 1er. paso
para saber que quiere decir y luego de saber el significado, tener el resumen.
Posteriormente vinieron los postglosadores, tenan que saber interpretarlo.
Ms adelante vino la recepcin es un movimiento que se produce bsicamente en Alemania por el cual un
grupo de juristas pretenden mejorar el derecho de su pas, reemplazndolo por el derecho romano. Se los
llamaba pandectista: decan que tenan un derecho mal y deban imponer un derecho alemn positivo.
Los germanistas no queran aceptar el derecho romano porque no respetaba las costumbres alemanas. Para
ellos haba que priorizar los derechos consuetudinarios de Alemania.

c) Edad moderna: influencia de su nueva cosmovisin sobre el derecho. La filosfica jurdica

poltica del absolutismo y del liberalismo. El Kantismo. La escuela histrica del derecho.
EDAD MODERNA: Toda la filosofa jurdica y poltica de la poca del absolutismo tenda a sobrevalorar la
eficacia coactiva de un orden consolidado. El nico sometimiento que reconoce el monarca es el relativo a las
normas divinas y naturales. El derecho concebido por el monarca era el de gozar y ejercer los privilegios de su
grupo.
Aparece a fin del siglo XVII una nueva concepcin del derecho y el estado. La soberana y el poder no residen
en le monarca sino que emana del pueblo gobernado. Esta idea presupone 2 direcciones bsicas: libertad e
igualdad.
La nocin de libertad: genera en los comienzos del siglo XIX el concepto de la prevaleca de los derechos
individuales como punto de partida de toda concepcin poltica y de toda tarea legislativa. A esta concepcin
se la llamara realismo individualista.
Con la aparicin de las escuelas de los glosadores y post glosadores todo el pensamiento medieval va
cambiando.
En la Edad moderna aparece un filsofo, Kant, dentro de ello aporta en el problema del reconocimiento. Sin
embargo, aporta especficamente al derecho:
Mejora la primera distincin entre el derecho y moral: el derecho es el regulador de los hombres, distingue el
fuero interno y el externo que tiene cada accin.
Fuero externo el derecho (derecho: coordinacin de libertades en el fuero externo)
Fuero interno la moral (moral: los principios morales se los impone uno mismo, son autnomos,
categricos, universales)
Esta distincin es importante porque se vincula a la aparicin del derecho como ciencia.
Kant, Posicin filosfica: criticismo, superacin del racionalismo y el empirsmo.
Idealismo trascendental: la preocupacin fundamental es indagar las condiciones puras o anteriores del
conocimiento.
Se ocupa bsicamente del problema del conocimiento, en la crtica de la razn pura, es una crtica
revolucionaria. En ella Kant llega a la conclusin de que lo que el hombre conoce es el nomeno, la cosa en s,
el hombre conoce las cosas como aparecen y no tales como son. El sujeto ubica las cosas por medio del
espacio y el tiempo. Luego les aplica las categoras. Todo conocimiento del mundo exterior comienza
integrndose a partir de una intuicin sensible, pero como la posibilidad de un conocimiento a priori est
implcita en la conciencia del sujeto cognoscente, ste no se limita a recibir el contenido amorfo aportado por
la sancin, sino que organiza estructuralmente ese contenido interpretndolo y comparndolo con sensaciones
y conocimientos adquiridos.
En la Critica de la razn pura: en el plano del conocimiento el hombre no puede conocer lo absoluto, conoce
apariencias.
En la critica de la razn Prctica, Kant sostiene que el hombre posee en s mismo, un dato a priori (anterior a
toda experiencia) que s faculta para conocer lo absoluto en el plano prctico, este dato a priori es la ley
moral: el hombre tiene un principio que le sirve para ordenar su conducta. Esta ley moral es conocida por el
hombre mediante la razn, pero su obligatoriedad le es impuesta de modo inmediato a travs de una especie
de revelacin ntima: El deber.
La misma razn nos asegura la validez de esos principios que constituyen ley moral. Nuestra voluntad se va
adherir a esos principios por el sentimiento del deber y no porque nos lo impongan. No todos los actos
adecuados a la ley moral son necesariamente buenos, nicamente lo son aquellos que se fundan en la buena
voluntad, sino una voluntad racionalmente determinada por respeto a la ley.
La tica de Kant es una tica formal, no nos habla de contenidos sino que tenemos que obrar por deberes
(puesto categrico: se nos impone sin ningn tipo de condicionamiento). Sostiene que las impresiones e
influencias del mundo son de 2 especies:
Las necesidades: perturban el hombre en lo interior de su espritu.
La fuerza o coaccin: que sobre ste se ejerce desde el exterior.
La razn pura domina ambas esferas: la primera a travs de la ley moral (atiende a los motivos internos) y la
segunda a travs de la ley jurdica (atiende a los motivos externos).
El derecho para Kant es una coexistencia de libertades. El derecho sera el conjunto de las condiciones por las
cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los dems segn una ley universal: la libertad.
La justicia sera lo que contribuira a poner el lmite en esa coexistencia de libertad.
Escuela clsica del derecho natural (fines del siglo XVIII)
Grocio lo funda al derecho natural en la naturaleza del hombre racional y de aqu la igualdad da la Revolucin
francesa (Montesquieu, Rosseau). Se llama escuela racionalista porque dice que los hombres nacen libres e
iguales, con ello aparece Grocio que dice que el D. Natural existira aunque Dios no existiera.
El D. Natural griego se funda en algo csmico, en el orden csmico.
Otro fundamento fue en Dios hecho por Sto. Toms.

ESCUELA HISTRICA: Su origen es en Gustavo Hugo. Su principal vocero fue Savigny.

Aparece con un movimiento importante codificador (fines del siglo XVIII, principios del XIX), ven la
importancia de codificar; se ocupa solo del derecho positivo porque es el nico que se puede captar por medio
de la razn. Tiene la caracterstica de derogar toda la legislacin de leyes. Este movimiento influy en Rusia,
Francia y otros pases. Esto implica como ideologa que el que crea al cdigo, legisla. Esta escuela histrica le
da importancia al factor ilustracin - histrico del derecho. (Pertenece al movimiento romntico que reacciona
frente al realismo).
Utiliza el lenguaje natural que se va formando por va consuetudinaria, luego viene las academias que
reglamentan los idiomas.
Savigny:
La fuente del derecho es la costumbre (impuesto por todos los hombres). As naci el D. Romano por eso los
hombres de esta escuela son grandes romanistas. Con aquella escuela (histrica) comienza la ciencia del
derecho, ya que tenemos el objeto de derecho.
Cuando se estabiliza el derecho y alcanza desarrollo, el legislador viene, levanta lo que ya est estipulado y
transforma en norma el derecho que est.
Deca que haba que codificar, no lo recomendaba, ya que el derecho todava no estaba estable.
Hay que dejar obrar la historia y dejar evolucionar al derecho antes de codificarlo.
 BOLILLA XIV Desarrollo del pensamiento jurdico.

a) Antecedentes del pensamiento jurdico contemporneo. El Materialismo Histrico. El

Neokantismo y sus direcciones. Neokantismo de Badn.: Radbruch. Neokantismo de Marburgo:
Stammler y Kelsen.
Positivismo jurdico: no cree en la filosofa, ya que sta no se constituye como un saber acumulativo, siendo el
verdadero conocimiento el acumulativo. (Junto con otros).
Lo que interesa es el conocimiento positivo, el conocimiento que podemos captar y verificar y poder as seguir
para adelante. Este conocimiento influye en todas las ciencias y sobre todo en la ciencia del derecho, y en lo
referente a las ideas jurdicas se llama positivismo jurdico.
Kant: (siglo XVII). Su aporte ms importante fue en materia de conocimiento. Estableci que en el acto de
conocimiento, 50 % era tomado de la realidad y el otro 50 % lo pona el hombre. Corriente realista.
Post-kantianos: toman como punto de partida lo absoluto. Fueron Fichte, Schelling y Hegel. Disminuyen lo que
la realidad da y prcticamente lo importante es lo que sale del sujeto. As nace el idealismo contrario al
realismo.
La distincin entre derecho natural y positivo nace con la filosofa griega. Esta oposicin crea 2 corrientes que
son el juspositivismo y el jusnaturalismo; son teorizaciones, planteos filosficos acerca del derecho natural y
positivo. La dificultad de la expresin radica en que dentro de cada corriente hay diferentes posturas.
Tenemos que partir de la idea que no puede haber ningn jusnaturalista que niegue la existencia de un
derecho positivo y ningn juspositivista que niegue la existencia del derecho natural. Ambas dicen que la
mayora de los ordenamientos jurdicos respetan las opiniones de la comunidad, sino no tendran vigencia.
Si yo defino derecho siguiendo una lnea de caractersticas fcticas soy juspositivista, en cambio si incluyo
caractersticas valorativas soy jusnaturalista.
POSITIVISTA JURDICO: aquel que defina derecho sin incluir caractersticas valorativas (aunque despus de
definirlo puedo valorarlo).
JUSNATURALISTA: aquel que en la definicin de derecho incluye caractersticas valorativas.
CONCLUSIN: la diferencia entre ambos no es una cuestin valorativa, es una cuestin conceptual, como
defino al derecho.
Ambos tiene una tarea comn: ambos estn de acuerdo en que hay un conjunto de normas y hay que
conocerlo.
PROBLEMA: una vez reconocido el conjunto podemos adoptar 3 posiciones:
Jusnaturalista: si el conjunto es justo (respeta principios morales y de justicia universalmente vlidos y
asequibles a la razn), es un orden jurdico.
juspositivistas: tenemos un conjunto vlido por caractersticas fcticas: * ideolgico: si es un orden jurdico
justo, en alguna medida y por algn criterio debo obedecerlo. Una norma jurdica es vlida por el hecho de
pertenecer a un orden jurdico y por ello debo obedecerla y dejar de lado mis principios.
* metodolgico: un conjunto de normas es un orden jurdico, pero no obliga al cumplimiento, ver si lo
obedezco si sus normas coinciden con mis principios, ya que el orden jurdico no puede cambiar mis principios
morales. Segn mis principios ver si lo acato o no.
Kelsen es: Juspositivista metodolgico, Escptico y Formalista (subjetivista en tica y realista).
Ross es: Juspositivista, Escptico y Realista.
No hay que confundir juspositivista con escptico en tica que es no creer que existen criterios objetivos para
establecer lo bueno y lo malo.
No hay que confundir el positivismo con las posiciones formalistas que le dan ms importancia a la norma que
a los hechos.
MATERIALISMO HISTRICO:
Marx: es su fundador y Engels es su expositor. Es toda una teora ideolgica sostenida por Marx, es una
expresin del positivismo en general., est dentro del positivismo jurdico an cuando el derecho dentro del
marxismo tiene una posicin literaria, ya que el materialismo es una posicin sociolgica.
MATERIALISMO: Significa que el movimiento de la materia lo que determina causalmente a los sucesos, y en
lo humano, a las manifestaciones de la voluntad. En fin el hombre resulta condicionado por los sucesos.
La HISTORIA surge a partir del supuesto de que todos los sucesos y desarrollos histricos son causalmente
determinados e inevitables.
La problemtica consiste en indagar de que manera se realiza lo inevitable en la historia, que elementos o
factores la dinamizan u orientan y como est condicionada por estos elementos.
MATERIALISMO HISTRICO: porque sostiene que toda la evolucin de la sociedad a travs de la historia se
produce por factores materiales.
Races de la posicin = Influencias:
De HEGEL = toma la dialctica como mtodo filosfico. Consiste en comparar las cosas, contraponerlas unas
a otras para descubrir sus conexiones y recprocas influencias a fin de integrarlas en un tono coherente.
De FEVERBACH = sosteniendo que el espritu es la realidad primaria, y el hombre crea su sistema espiritual
de acuerdo a sus necesidades y tendencias.
Feverbach sostiene que la historia del hombre est determinada por la produccin de bienes que son luego
consumidas por las comunidades. Era materialista.
Hegel de quin tom la dialctica, sostena que todo proviene del sustrato.
Mtodo: consiste en sostener una proposicin como verdadera (tesis), luego le opongo otra (anttesis) y saco
una sntesis, y de ella surge otra tesis para otra situacin.
Estas ideas de Feverbach y Hegel, unidas a la concepcin poltica del socialismo fueron la base del Marxismo.
Tesis del marxismo: Marx tomando el pensamiento de Feverbach (la realidad constituye al espritu) lo traslada
a la sociedad y encuentra en esa realidad social distintas relaciones de produccin, econmicas, que se veran
segn las pocas. Esta vinculacin entre la gente es lo que constituye la realidad social, existe el valor.
El valor se mide por el trabajo humano necesario para producir, lo que sera la sustancia de valor. A la vez ese
trabajo cuando el que lo hace percibe un salario del que lo manda a hacer, sirve para conseguir los medios de
subsistencia al trabajador. Aqu encontramos una diferencia de valor que se llama Plusvala. (Es la diferencia
entre el valor de los bienes producidos y el salario que recibe el trabajador. "Doctrina Marxista").
* El dueo de los medios de produccin pone la materia prima y los trabajadores (proletariado: clase social
constituida por personas que viven de un trabajo manual pagado a jornal) la mano de obra. El dueo
pretende pagarles lo menos posible, y una vez que se venda el producto manufacturado, la plusvala queda
para el dueo.
- en la antigedad: "Nobles-Plebeyos"; "Seores-Vasallos".
- Ahora en la organizacin capitalista encontramos:
Tesis: Burguesa (ciudadanos de clases acomodadas o ricas).
Anttesis: Proletariado.
Sntesis: "Lucha de clases".
Estas luchas viene del aspecto econmico: mejoras del trabajo, mejoras del salario.
* Luego se produce una lucha por el poder poltico, por el control del estado: en esta lucha llega al poder el
proletariado, es decir que ste se haba apropiado de los medios de produccin, se encarg de suprimir la
propiedad privada y que se haga colectiva.
* El hombre en la historia de toda sociedad entra en relaciones de produccin necesarias que constituyen la
estructura econmica de la sociedad sobre la que se levanta una superestructura jurdica y poltica de la que
forma parte el derecho. (NO)
Los problemas sociales segn Marx son resueltos en la prctica, mediante la accin poltica. (NO).
La vuelta a Kant a fines S. XVIII, NEOKANTISMO:
Criticismo jurdico: el positivismo crece y crece hasta fines del siglo XIX, principios del Siglo XX, donde aparece
una reaccin antipositivista, que la trae Kant.
Se vuelve a la filosofa estudiando con ms profundidad el objeto en general, as se vuelve a Kant y hay un
renacer de la filosofa a partir de 1920.
A esta postura se suele llamar CRITICISMO, es una vuelta a la filosofa crtica de Kant, el criticismo no
proviene de criticar, sino de las grandes obras de Kant: se produce principalmente en Alemania en 2 grandes
ciudades y dan origen a 2 variantes del neokantismo:
1.- "CRITICISMO LOGICISTA": tiene una importancia lgica: "Crtica de la razn pura". Escuela de Marburgo
(Stanler); Escuela de Viena (Kelsen).
2.- "CRITICISMO ETICISTA": tiene importancia valorativa: "Crtica de la razn prctica". Escuela de Baden
(Radbruch).
Estas dos escuelas estudian la filosofa en general, y tambin influyen en el derecho.

CRITICISMO LOGICISTA.
STAMMLER: (escuela de Marburgo). Considerado como el que hace resucitar los estudios filosficos jurdicos,
el 1 en utilizar el mtodo de la filosofa crtica de Kant al campo del derecho.
Dice que hay que diferenciar el concepto de derecho de la idea de derecho.
El concepto es constitutivo del objeto. Es lo que define el significado de la palabra Derecho.
Derecho: es una ordenacin permanente de la vida social caracterizado como un querer autrquico,
vinculatorio e inviolable.
Querer: ya que radica en el mbito de la voluntad del ser humano, y me sirve para diferenciarlo de la
naturaleza.
Vinculatorio: sirve para distinguirlo de la moral que es unilateral, es decir, no sale del fuero interno, no es
vinculatorio, en cambio, al salir del fuero interno y vincularse pasa al derecho.
Autrquico: al vincularse 2 voluntades, una se impone a la otra. Le da validez al derecho independientemente
de su aceptacin por los individuos, permite diferenciarlo de los usos sociales, que tambin son querer
vinculatorio pero no se impone uno sobre otro.
Inviolable: libre de toda arbitrariedad, que permanece inalterable frente al arbitrio de quienes ejercen el poder
a quienes dejan de acatarlas.
Stammber, siguiendo a Kant, dice que la "idea de derecho" es la justicia: principio regulador de los fines
humanos. Es una especie de ideal, implica una igualdad en el trato conforme con las personas que estn en la
situacin y en oportunidades anlogas. La idea de justicia es formal porque es variante. El hombre nunca llega
a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede alcanzarla, sta va cambiando.
Con Stammler se vuelve a los temas de la filosofa del derecho, establece: * la ontologa: al tratar el concepto
de derecho; * la axiologa: al tratar el tema de la justicia.
KELSEN: la figura ms destacada del criticismo neokantiano, revolucion las modernas concepciones
jusfilosficas y fund la escuela de Viena donde continu con las ideas de la escuela de Marburgo.
El carcter de neokantiano, se nota en el primer punto de la Teora pura, ya que hace una teora del derecho
en general, pura en el sentido Kantiano quiere decir neutra al valor, que se ocupe de lo que quiere decir el
derecho, aspira a mejorar la ciencia jurdica, dndole objetividad y precisin, para ello tiene que ubicar la
ciencia jurdica en el cuadro de las ciencias. Utiliza las purificaciones metodolgicas: (2).
PRIMERA PURIFICACIN: diferencia las ciencias causales de las normativas, por el modo de conocer el objeto,
por su principio; no por el objeto que estudian.
"Ciencias causales": son las que se rigen por el principio de causalidad. Define a la naturaleza como el
conjunto de elementos que se rigen por el principio de causalidad. (Relacin: causa-efecto. Cadena infinita.
mbito del "ser".
Principio de causalidad: se formula "dado A es B". stos elementos causa-efecto se vinculan de manera
necesaria y sta cadena tiene infinitos eslabones.
"Ciencias normativas": sociedad. Relacin entre antecedente y consecuente. Principio de imputacin. mbito
del "debe ser".
Principio de imputacin: se formula "dado A debe ser B". Este puede operar sobre las conductas humanas y
tambin sobre la naturaleza ya este principio surge del animismo que para interpretar la naturaleza decan por
ej., el sol debe salir por el este sino vendrn las furias a castigarnos.
La cadena tiene 2 eslabones nicamente. Este principio no puede ser verdadero o falso porque no est
describiendo algo que ocurre como el de causalidad.
La ciencia del derecho se encuentra entre las ciencias normativas que utilizan el principio de imputacin.
SEGUNDA PURIFICACIN: distincin entre moral y derecho.
En una sociedad regida por el principio de imputacin, encuentra la norma con la cpula "debe ser" (dado un
antecedente debe ser un consecuente).
El deber ser puede ser lgico (neutro al valor), campo del derecho o axiolgico (con valor), campo de la
moral.
Kelsen: comienza definiendo el consecuente (la sancin) porque para l toda norma jurdica tiene sancin
(privacin de un bien). Para l la imputacin es puramente lgica sin contenido valorativo y con ello se
distingue de la moral.
Es logicista (de la escuela de Marburgo), es escptico en tica (no se ocupa de los contenidos sino de como se
crea el derecho) y es formalista (porque se ocupa de las formas).
Reglas de derecho: son las "proposiciones" mediante las cuales la ciencia jurdica describe su objeto que son
las normas jurdicas. Son creadas por los juristas para comprender y describir el derecho.
Normas jurdicas: son creadas por actos jurdicos mediante los rganos y miembros de una comunidad jurdica
que tambin son los encargados de aplicarlas. stas prescriben necesaria y fundamentalmente "deberes
jurdicos" aunque indirectamente, por derivacin.
La norma primaria "si A es, debe ser B" expresa nicamente el deber de sancionar que corresponde al rgano
encargado de aplicarla; y el "deber jurdico" se expresa mediante va de inferencia, concibiendo la conducta
contraria a la que dice la norma primaria como antecedente (?).
Otro aporte Kelseniano: el ordenamiento jurdico:
Constituye un todo, un sistema normativo gradualmente estructurado, de los cuales el superior est integrado
por normas constitucionales, intermedia, integrado por normas generales (leyes, decretos); y el inferior
integrado por normas individuales (sentencias contratos).
Estado: es el orden jurdico de una comunidad cuando ha alcanzado cierto grado de centralizacin en el
proceso de produccin y ejecucin de las normas jurdicas.

CRITICISMO ETICISTA.
ESCUELA DE BADEN = Representante: Gustavo Radbruch.
Tiene un impacto popular por ser el que reflot los valores, por ello se lo consider jusnaturalista, pero era
juspositivista.
Centra su investigacin en el terreno axiolgico. Descubre en el valor la condicin previa y necesaria para el
conocimiento de los hechos del hombre. El razonamiento de los hechos jurdicos es posible solo a travs de
los valores, que dan significacin especfica al derecho.
Crtica al positivismo por = considerar que el error de ste es pretender reducir toda realidad solo a lo fctico
dejando de lado el valor y la idea.
Su filosofa jurdica se caracteriza por = relativista. Fue influenciado por Weber.
El derecho = solo puede ser entendido como una realidad cuyo sentido est dado por una idea. El hecho
existe como una obra humana, manifestacin de cultura. (NO).
Derecho: realidad que sirve a la justicia que es el valor jurdico o ideal del derecho.
Analiza el problema axiolgico del derecho en funcin de los idearios polticos: distingue 3 concepciones
polticas:
Individualistas: prevalecen los valores de la personalidad. La cultura es un medio para la consolidacin de la
personalidad, y el estado y derecho aseguran el progreso del individuo. Meta suprema: la libertad del hombre.
Supraindividualistas: prevalecen los valores colectivos. La moralidad y cultura se subordinan al Estado y
Derecho. Meta suprema: la nacionalidad.
Transpersonalistas: prevalecen los valores de obra y de trabajo. La moralidad, el derecho y el estado son
puestos al servicio de la cultura. Meta suprema: integrar concretamente a la cultura.

b) El realismo jurdico: sus distintas vertientes. La Filosofia analtica: caractersticas. Su

influencia en el campo jurdico.
REALISMO JURDICO: Aparece en el ao 1899. Surge como una reaccin a la corriente predominante
jusnaturalista o logicista continental europea.
Las corrientes logicistas consideran que el fenmeno jurdico pertenece a 2 mundos antolgicamente diversos:
regin ontolgica del "deber ser" y del "ser".
Las corrientes reales, tratan de deducir el fenmeno jurdico a mero hecho, restan importancia a la norma. Las
caractersticas del realismo jurdico son:
1.- Una actitud de reparo hacia las normas, no una ciega confianza en ellas.
2.- Le interesa positivamente la sentencia dada por un juez, anteriormente mira al hecho.
3.- Se le da ms importancia a la norma individual (sentencia), al caso concreto que a la general.
4.- Tiende a desentraar lo que los jueces hacen realmente y valorizan la interpretacin de los hechos.
El realismo jurdico naci en pases que tienen como orden jurdico el Common Law.

En el mundo occidental existen 2 sistemas jurdicos:

1.- "Romanistas": Espaa, Francia, Italia, Alemania, pases de Der. Continental, son herederos del derecho
romano.
2.- "Inglaterra": por la relacin con el Reino Unido no tienen su origen en el derecho romano, son pases del
common law (jurisprudencia, costumbre).

La principal fuente del derecho es la jurisprudencia y la costumbre. En Norteamrica se ensea el derecho del
caso a la ley, al revs que ac.
El creador del realismo jurdico estadounidense fue OLIVER HOLMES. La escuela norteamericana se
caracteriz por su extremismo en la empresa de atenerse a los hechos en los estudios jurdicos. (Le interesa lo
que los tribunales realmente hacen). Afirman que:
1.- El derecho se encuentra en constante cambio (la sociedad cambia ms rpido).
2.- Es un medio para fines sociales.
3.- El jurista debe observar lo que hacen los tribunales y ciudadanos con prescindencia de que debern hacer.
Holmes pronunci una clebre conferencia (siglo pasado): "la senda de la ley" o "el camino del derecho".
Dijo que hasta ahora los estudios de derecho se han enfocado mal, porque siempre el estudioso se ha puesto
como hombre bueno.
Oliver es terico: se refiere a acciones indeterminadas y a sujetos indeterminados.
El derecho debe enfocarse desde el punto de vista del hombre malo porque esta posicin es ms real. Al
hombre malo lo que le interesa es concreto, que le va a pasar a l si hace tal cosa, con ese enfoque tenemos
que ver la norma.
Holmes dice que el derecho es una produccin que los jueces harn parte de la premisa "La vida del derecho
no es lgica, sino experiencia". La ciencia jurdica solo es conocimiento sistemtico de la conducta probable de
los jueces. No es estrictamente sociolgico o psicolgico, sino una especie de sntesis de ello, ms lgica,
historia, economa y poltica.
Modifica el punto de vista sostenido por la Escuela Analtica de jurisprudencia y el logicismo jurdico. Limita la
consideracin cientfica solo a los fenmenos reales del Derecho.
Cueto Ra: para el realismo, la funcin del abogado es parecida a la del meteorlogo. Esto significa que nunca
hay que asegurar el resultado de un juicio.
Holmes: para saber lo que los jueces harn tengo que tener en cuenta lo que hicieron en casos anteriores.

Los continuadores del realismo se dividen en 2 grandes grupos:

Corriente sociolgica: su representante es ROSCOE POUND, dice que para predecir lo que los jueces harn
tengo que tener en cuenta que en que tipo de sociedad est inmerso el juez, cual es su entorno (sus ideas
polticas, religin, etc.).
Corriente psicolgica: su representante es JEROME FRANK: parte tambin del principio de que el derecho es la
ciencia o el arte de predecir la conducta de los jueces. La principal labor del abogado centrarse as en un
estudio circunstanciado de la personalidad del juez. Lo nico que hacen las normas jurdicas es enunciar la
posibilidad de que ciertos casos similares han de ser decididos en un modo similar en el futuro. Ej.: si el juez
tiene prejuicios contra los hombres con barba, l se inclinar por aquel hombre que no tiene barba.

Esto trae ciertas consecuencias:

1- Una postura realista le da ms importancia a las normas individuales (sentencias) que a las generales
(leyes).
2- Los realistas dicen que es ms importante el juez de primera instancia que los tribunales o que la corte.
Porque los hechos se le presentan primero al juez de 1ra instancia. Este movimiento fue tomado por las
distintas escuelas escandinavas.

Realismo escandinavo: (distinto al realismo norteamericano) tiene grandes puntos de contacto con el realismo
norteamericano pero se diferencian porque no ha dejado de lado el problema de la normatividad, dando no
solo referencia a los hechos, sino que se ha ocupado en el problema de la normatividad para tratar de
reducirlo a una realidad.

Representantes:
OLIVER CRONA: se dedica principalmente al anlisis ontolgico del derecho. (Ontologa: parte de la metafsica
del ser en general y de sus propiedades trascendentales). Plantea 4 temas fundamentales:
1. Contenido y forma de las normas jurdicas:
Contenido: toda norma jurdica se refiere al comportamiento de la persona con la finalidad de influir en sus
acciones.
Forma: son declaraciones imperativas que pueden ser explicadas doctrinariamente.
2. Incorporacin de tales normas jurdicas a la realidad social:
3. Verdadero significado del Derecho, Obligaciones y vinculaciones con el sistema legal.
4. Relaciones entre el derecho y la fuerza.

ROSS: pretende disolver la antinomia (contradiccin) realidad (hecho) -validez (norma) en el derecho, propia
de la filosofa jurdica actual, donde por un lado est:
- una marcada orientacin realista considerado al derecho como un conjunto de hechos sociales. EE.UU..
- una posicin racionalista considerando al derecho como un sistema de normas vlidas.
Segn Ross la filosofa jurdica contempornea tiende hacia:
- jusnaturalismo seguida por la ciencia jurdica tradicional, sin examinar la antinomia (contradiccin).
- o bien hacia uno de los 2 elementos de sta. Validez o realidad, seguido por las escuelas que contradicen la
metafsica, como la realista sociolgica y la criticista en Viena.
La validez de las normas no es especficamente lgica, sino que tambin expresan la racionalizacin de ciertas
vivencias.
El realismo norteamericano es criticado por Ross, que evita el dualismo realidad-validez, eligiendo uno solo de
sus componentes: la realidad. Para solucionarlo segn Ross hay que mostrar que no es expresin de puntos
de vista opuestos irreconciliables, sino que sintetiza elementos diferentes y reales del fenmeno jurdico.

Filosofa analtica: es una filosofa general que analiza los lenguajes y luego se aplica a la filosofa jurdica.
Segn las corrientes analiza el lenguaje: - en general
- el de los filsofos
- el de los cientficos.

Caractersticas:
Antimetafsica: se ocupa solo de problemas que puedan verificarse (por la razn o sentidos).
Antiesencialista: no niega la esencia de las cosas, sino que no se ocupan de ellas, solo llaman a las cosas
ocupndose del lenguaje.

Parte del anlisis de problemas especficos: la filosofa se refiere a totalidades, en cambio los filsofos
analticos parten del lenguaje analizndolos por problemas pequeos especficos. Esta caracterstica es tomada
por la filosofa jurdica.
Uso de la analtica en la filosofa jurdica: tiene la importancia de hacernos conocer los problemas del lenguaje
en el derecho, para no tener problemas en el significado de las palabras, ya que las normas estn escritas en
el lenguaje comn, y con la analtica extraigo precisin para definir.

La contra es que la filosofa parte del anlisis del lenguaje y se queda all. Nace en el anlisis del lenguaje y
muere en el anlisis del lenguaje.
Es un buen instrumento, pero no puedo quedarme solo con esto, sino que tengo que obtener ms resultados.

Teora Egolgica: es la ms grande teorizacin sobre filosofa del derecho en Amrica Latina. Fue obra de
Carlos Cossio, tiene 3 races filosficas fundamentalmente que coinciden con la filosofa que estaba de moda.
1- una base de Kant donde funda la parte lgica.
2- otra raz en la filosofa de Husserl donde funda la parte ontolgica.
3- la filosofa existencialista de Kyler, y otra importante la filosofa jurdica de Kiesen.

La filosofa del derecho es un anlisis de 2 grado sobre la ciencia del derecho.

- El jurista estudia su objeto - ontologa.
- Tambin su esquema de estudio - lgica jurdica formal.
- Se pregunta acerca del conocimiento jurdico - lgica jurdica trascendental gnoseologa.
- Axiologa.

COSSIO en estos 4 temas hace aportes.

1- En su ontologa hace el cuadro de los objetos siguiendo a Husserl, y ubica al derecho en los objetos
culturales egolgicos. El hombre y su conducta son el objeto y el valor que le da. (en esto difiere con Kelsen)
2- En materia de lgica jurdica formal tiene un esquema: norma 1 donde dado acto ilcito se da la sancin y
norma 2 el deber jurdico se deriva de ste. Cossio encuentra fallas, le da la misma importancia al tramo de
la norma que tiene la sancin y la que tiene el deber jurdico. No habla de juicio hipottico sino de juicio
disyuntivo.
3- Gnoseologa: la diferencia entre la formal y la trascendental es la mayor o menor importancia que se le da
al objeto. Mientras la norma fundamental tiene existencia en todos lados. Cossio dice que cada pas le da
contenido diferente a esta norma fundamental.
4- Axiologa: mientras Kelsen excluye los valores de la Teora Pura porque los considera irracionales relativos
subjetivos. Para Cossio se puede tener un conocimiento cientfico de los valores, son racionales y se ocupa
mucho de ellos en la Teora Egolgica.

Corrientes analticas: (jusfilosofa utilitarista)

Iniciado por JEREMIAS BENTHAM (1748-1832).
En su sistema filosfico moral persigue las nociones de placer y dolor a travs de un anlisis integral de la
naturaleza humana formula: principio de inters todo individuo al pretender una utilidad tiende en general a
alcanzar el placer y eludir el dolor (equivale al principio de la felicidad). El placer es el fin supremo de la vida.
Ms tarde STUART MILL prosigui la tesis de Bentham y completa la sistematizacin de la teora utilitarista.
Para l el placer es la cualidad necesaria para motivar la voluntad humana.
Agrupa los placeres en especies y determina la mayor jerarqua de unos (intelectuales-afectivos) sobre otros
(sensibles).

Escuela analtica de la jurisprudencia: iniciada por AUSTIN dividi al estudio del derecho en 3 partes.
Jurisprudencia general: su objeto era analizar los elementos comunes de los diferentes objetos de derecho y
establecer conceptos fundamentales del derecho.
Jurisprudencia particular: estudia al objeto de derecho determinado en su singularidad histrica.
Ciencia de la legislacin: desarrolla y examina los principios que el legislador debe conocer y aplicar para
hacer leyes justas.

DERECHO o normativa impuesta por una voluntad organizadora de un soberano. Las normas jurdicas son la
expresin de ese mandato, el derecho consistira en el deber del individuo en cumplir ese mandato.
DEBERES y MANDATOS:
- primarios: dirigido e impuestos a los individuos.
- secundarios: a los funcionarios que deben sancionar cuando los primarios no se cumplen.
La parte esencial de una ley: imperativo lo que expresa mandatos.

c) Distintas direcciones del pensamiento jurdico en la Argentina. El iusnaturalismo. Las ideas

naturalistas: Alberdi. La Neoescolastica. La Teora Egologica y sus seguidores. Las direcciones
analticas. El trialismo jurdico. Las ideas iusfilosoficas en el mbito de la Universidad Nacional de
La Plata.
Cossio fue uno de los mayores exponentes de la iusfilosofa en argentina. Comenz a difundir en los aos 40
la obra de Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho. Fue docente de la ctedra Filosofa del Derecho en el 35 en
la UNLP. Tambin fue profesor en la UBA, a partir de all comenz a sentar la Teora Egologica. En La Plata se
formo un primer grupo de discpulos, entre los que figuran Copello, Borga, Juan Carlos Smith y Aristegui.
Muchos de ellos como alumnos de la materia. La concepcin egologica del derecho nace en 1941 en la UNLP,
absorbiendo los fundamentos de la Teora Pura y se desarrollo como un intento de complementacin critica.
La teora egologica se dedico a analizar la relacin entre la norma y la conducta, entendiendo a esta ltima
como el objeto de paciencia jurdica. La ciencia del derecho no conoce normas sino conductas, y no cualquier
conducta, sino conducta en interferencia intersubjetiva en su libertad de creacin. El ao 1949 represento un
importante hito en nuestro pas. Hans Kelsen visito la argentina y dio conferencias en Bs. As y el 23 de agosto
visito la UNLP. Su presencia le brindo una nueva dimensin a la Teora Pura del Derecho, quedando
marcadamente establecido el perfil distintivo entre la teora pura y la egologica.
Copello, discpulo y continuador de Cossio, en su libro La sancin y el premio en el derecho, efecta un
anlisis del carcter del premio jurdico y de la sancin, criticando a quienes pretenden asimilar ambos,
basndose en un concepto claro y exacto de la estructura normativa. Concluye que es un error asimilar a la
sancin con el premio refirindose a este ltimo como una sancin premial, o sostener que la sancin pueda
ser gnero comn de las especies de pena y premios.
Borga, estuvo tambin a cargo de la ctedra Filosofa del Derecho en La Plata, orientando su pensamiento
dentro de la lnea neokantiana, inclinndose por aspectos axiolgicos y sociolgicos de la teora del derecho.
Advierte que la dinmica propia del acontecer humano es creadora de una realidad valiosa y en ella se dan
valoraciones plenamente vigentes y eficaces y otras menos vigentes y eficaces. Sostiene que los valores, la
valoracin, y dentro de esta ultima, la vigencia, la eficacia y la efectividad, son elementos que integran el
acontecer social como hecho del hombre, verificables en la experiencia cotidiana.
Julio Cesar Cueto Rua, profesor destacado de la UBA y de la UNLP, fue formado originariamente en las ideas
Kelsenianas y egologicas, adicionando una preocupacin por la tarea creadora de la funcin judicial,
dedicndose al estudio del common law.
Abel Javier Aristegui, enseo Fil. Del Derecho en la UNLP, se nutri de la teora de Carlos Cossio, efectuando
una importante critica a la misma en su libro Oposiciones fundamentales a la teora egologica del derecho,
partiendo de la base de considerar al derecho como una realidad existencial del hombre fundada en una
ininterrumpida actividad de co-programacion de la vida societaria que busca la realizacin de la justicia a
travs de la interrespetuosidad de los valores jurdicos.
Maria Teresa Lpez y Elisa Mndez, representante de la continuacin de la lnea kelseniana, profesoras de
Introduccin al Derecho, difundieron las ideas de la Teora Pura.
Lpez desarrollo un realismo humanista segn el cual resulta imposible desvincular a la ciencia jurdica de los
planteos axiolgicos. Critico tambin al relativismo empirista pues siempre considero que no se puede
prescindir del concepto de valor absoluto. Para ella se torna abstracta la discusin sobre si el valor es, o vale,
pues para ella el valor esta siempre presente en el derecho como producto del hombre. Sostiene que la
justicia consiste en la conformidad de los contenidos normativos con las exigencias del ser.
Elisa Mndez se proyecta hacia el derecho como realidad sociocultural. Por lo mismo que es una realidad
sociocultural, todo ordenamiento jurdico participa necesariamente de las caractersticas propias del hacer
humano. Y por lo tanto su eficacia permanece constantemente sujeta y condicionada a la esfera estimativa de
la voluntad y la libertad de los hombres. Todo orden jurdico positivo es una manifestacin o funcin poltica
de la voluntad humana.
Esta gran vocacin de integracin de corrientes de pensamiento se puso de manifiesto en el Primer Congreso
Internacional del Filosofa del Derecho en nuestro pas, en octubre de 1982, bajo el lema nada vincula con
mayor fuerza a los hombres que la fuerza del pensamiento. Sin lugar a dudas este Congreso represento, junto
con la visita de Kelsen en 1949, uno de los ms relevantes hechos de la historia de la Filosofa y Teoras
Jurdicas en nuestro pas. As se conformo durante los ltimos 70 aos el perfil del pensamiento iusfilosofico
de la UNLP.