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Revista Acadmica, Vol.

83, 2011

A HISTRIA DAS IDEIAS PENAIS E SUA


CONEXO COM A HISTRIA DO
PENSAMENTO JURDICO

Cludio Brando
Professor Titular da Faculdade de
Direito do Recife UFPE

Sumrio: A histria do pensamento jurdico, ao estabelecer


as grandes linhas que individualizam a produo cientfica
do direito de uma determinada poca histrica no
prescinde da investigao sobre a sano e a
antijuridicidade. Assim h uma indispensvel conexo entre
estas searas, que desvela serem os estudos penais uma figura
reveladora da face do Estado e, por conseguinte, do seu
Direito.
Palavras-chave: Pensamento jurdico. Objeto. Pena.

Abstract: The history of legal thought, to establish the broad


lines that individualize the scientific law of a particular
historical epoch does not dispense the investigation about
the legality and penalty. Thus there is an essential
connection between these fields, that the studies are able to
revealing a picture of the state and therefore its law.
Keywords: Legal thinking. Object. Penalty.

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1. A histria do pensamento jurdico tem


por objeto uma explicao de conjunto para as
ordens jurdicas, entendidas como um sistema de
normas e institutos, criados a partir daquelas, as
quais constituem o direito de uma determinada
cultura, em uma dada poca. o tratamento
histrico dos grandes temas do pensamento
jurdico que possibilita a apreciao da prpria
experincia jurdica, bem como a elaborao
temtica desta experincia.
Tal explicao de conjunto, deve-se
ressaltar, no prescinde o estudo das
circunstncias, como a poltica e a economia, por
exemplo, mas seu centro gravita em torno da
norma, da sua teorizao e da sua aplicao. Esta,
portanto, ser a sua linha essencial, pois da
norma que surgem os problemas e os sistemas de
uma poca individualizveis nas linhas do tempo e
do espao.
Destarte, as normas jurdicas estatudas
pelos rgos do Estado, chamadas desde os
romanos de positivas (posita) esto no eixo de
gravidade da histria do pensamento jurdico, pois
enquanto o direito desejvel o objeto da filosofia

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do direito, o direito positivo o objeto da cincia


jurdica nos seus nveis diversos de abstrao, a
includa a histria do pensamento jurdico
(LOSANO, 2007, p.5). Como afirma KAUFMANN,
toda filosofia do direito deve direta ou
indiretamente servir a misso de separar o
direito do no direito/injustia. Da resultam as
duas perguntas fundamentais da filosofia do
direito: 1. O que direito correto? 2. Como
reconhecemos ou realizamos o direito correto?
(KAUFMANN & HASSEMER, 2002, p.57). neste
panorama de separao conceitual entre a filosofia
do direito e a histria do pensamento jurdico, que
emerge a importncia da investigao em histria
do pensamento jurdico, pois o tradicional mtodo
sistemtico revela-se inadequado para a
investigao dos porqus dos institutos e das
normas, j que ele foi concebido em funo de um
direito ideal, no em funo do direito construdo
em face de rgos colegiados ou individuais que
emitem as normas em nome do Estado. , portanto,
indispensvel para o deslinde dos porqus do
direito o exame das conexes entre direito positivo
e mundo real, pois o direito positivo no a

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encarnao de uma ideia eterna e metafsica: ele


deve acertar contas cotidianamente com as
cincias e a evoluo destas, quer porque seu
contedo condicionado pelo estgio da evoluo
cientfica que caracteriza a cultura em que aquele
direito se manifesta, quer porque a evoluo
cientfica condiciona a forma e a difuso do direito
positivo (LOSANO, 2007, p.12-13). Ademais,
deve-se ressaltar, o tratamento histrico dos
grandes temas jurdicos permite construir as
relaes entre o direito e os arcabouos gerais do
prprio pensamento (SALDANHA, 2005, p.12), por
isso se diz que dito tratamento histrico tem o
condo de nos revelar os porqus do direito.
2. Alm desta conexo entre o direito
positivo e o mundo real, que se expressa em todas
as pocas, desde os primeiros rudimentos
documentados do direito at o cenrio hodierno,
no podemos deixar de mencionar um dado
importante: cada poca tem a possibilidade de
contribuir de forma perene com a cincia jurdica,
deixando seu legado para o direito. Por exemplo,
no se pode analisar o direito atual sem se ter em
conta a contribuio dos juristas romanos clssicos

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ou a dos ps-glosadores italianos, que tem


alimentado a cincia jurdica durante sculos
(ENGISH, 2001, p.15). Isto se d porque os ramos
do direito tm em sua base normas fragmentrias
herdadas dos romanos, que deram origem ao
grmen da dogmtica jurdica, situado em seu
nascimento na baixa idade mdia, que se originou
atravs da Escola dos Golsadores (1100 1250),
continuada pelos Ps-glosadores ou Comentaristas
(1250-1400). Com efeito, tal fato trouxe uma
importncia exponencial histria do pensamento
jurdico: no se pode compreender a formulao
dos institutos jurdicos e seus porqus se os
desvincularmos dos estudos histricos e do
panorama cultural em que eles foram gestados.
Nesta toada, necessrio, para o
tratamento cientfico dos institutos jurdicos,
realizar a teorizao e a argumentao de conexo
entre aqueles e o mundo presente. Destarte, os
antecedentes histricos de cada instituto jurdico
podem ser readquiridos, ora atravs do exame da
histria dos principais eventos jurdicos, ora
ressaltando o aspecto jurdico dos principais
eventos histricos. Embora fosse de se esperar que

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a histria dos eventos jurdicos estivesse em


compasso cronolgico com o aspecto jurdico dos
eventos histricos, devemos ressaltar que no so
raros os registros de descompasso entre o evento
histrico e seu reflexo jurdico. Como bem ressalta
LOSANO, a defasagem entre o evento histrico e
seu reflexo jurdico pode ser de sculos. O
exemplo mais claro talvez seja o incio da poca
moderna na histria geral e no direito. Nos sculos
XV e XVI, as grandes descobertas geogrficas
assinalaram o incio oficialmente reconhecido da
poca moderna. O direito, porm, permanece s
margens dos grandes eventos culturais daqueles
sculos o Renascimento e a Reforma Protestante
, pois continua a operar segundo os esquemas
herdados do direito romano (...). O direito s
mudar quando a tradio romanstica passar por
profundas inovaes: nas relaes de produo, as
terras feudais tornam-se comunais; (...) no direito
penal, desaparecem as formas mais cruis de pena
de morte e abandona-se progressivamente a
tortura judiciria. Essas medidas so
caractersticas da legislao do Iluminismo, que se
coloca em contato entre o direito antigo e o direito

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moderno. Com o Iluminismo, comea a poca


moderna do direito (LOSANO, 2007, p.7).
4. Foi o iluminismo do sculo XVIII que deu
o impulso para as codificaes europeias que esto
na base no nosso direito hodierno, os quais foram
gestados a partir da afirmao da lei como
principal fonte de produo da norma jurdica. No
direito romano (como tambm no direito aplicado
antes do perodo iluminista), no era, pois, a lei a
fonte principal do direito, nem tampouco a
formulao de normas gerais e abstratas, que
regulassem com generalidade os casos, era tida
como uma atividade jurdica essencial. Isto posto,
pode-se categoricamente afirmar que os romanos
no conheceram o princpio da legalidade
(BRANDO, 2008, p.44). A modernidade jurdica
cronologicamente tardia, mas significou um
profundo rompimento cultural, que tem por base
as fontes do direito: houve uma substituio do
costume principal fonte do direito romano por
outra fonte, defendida pela modernidade jurdica
como sinnimo de progresso e melhoramento, a
lei.

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Neste panorama, a lei representar a


racionalizao abstrata da organizao do poder
poltico conjugando-se, metodologicamente, com a
teoria da argumentao, fundindo a sociedade
poltica com a regra jurdica, isto , Estado e
direito do Estado (HOMEM, 2003, p.93-94).
A histria do pensamento jurdico, portanto,
perpassa atravs da norma jurdica, as questes
relacionadas ao mtodo de aplicao do direito, as
teorizaes feitas a partir das normas, os institutos
criados e as circunstncias a destacadas as
circunstncias polticas que se vinculam quelas
normas, delimitadas nas linhas do tempo e do
espao, a partir de uma viso de conjunto destes
elementos.
4. nodal, para a Histria do Pensamento
Jurdico, a investigao sobre as cincias penais.
Com efeito, o direito penal o termmetro mais
sensvel para aferir a face poltica liberal ou
totalitria de um Estado (OUVIA, 1998, p.57).
Com efeito, o direito penal est
indissociavelmente relacionado com a poltica.
Atravs do direito penal se pode identificar a
feio liberal ou totalitria do Estado, porque este

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ramo do direito traduz o uso estatal da violncia,


formalizada pela dogmtica jurdica. neste
sentido que se diz que a justia criminal, por ser a
concreo da essncia opressiva do Estado, um
indicador extremamente sensvel do sistema
poltico social operante (BRANDO, 2005, p.43-
44). Isto se d porque o direito penal no se separa
da violncia, no porque a ao criminosa seja via
de regra violenta, mas sim porque a reao do
Estado ao criminosa, a pena, sempre ser
traduzida em uma violncia, pois ela se traduz
sempre em privao e supresso de bens jurdicos.
Nos casos nos quais a violncia da pena for
aplicada de forma no limitada, sem respeito
dignidade da pessoa humana, estaremos diante
dos Estados totalitrios; nos casos diametralmente
opostos, estaremos diante dos Estados
Democrticos de Direito. Neste panorama, diz-se
que os fins da pena so, em ltima anlise, os fins
do prprio direito (SOLER, 1992, p.371), sendo um
problema ligado prpria teoria do direito, no ao
direito penal, o que, alis, pode ser observado em
face do estudo das obras de Kant e Hegel, apenas
para citar dois pilares da teoria e da filosofia do

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direito (cf. BRANDO, 2005, p.156-162; KANT,


1943, p.174; HEGEL, 1952, p.37-39).
Neste sentido, o direito penal, por concretizar a
face violenta do Estado, ocupa um lugar de
especial destaque na histria do pensamento
jurdico, porque atravs deste setor do direito,
desvela-se a feio poltica do prprio Estado
(BUSTOS RAMIREZ, 1987, p.585).
Mas no s. Pelo direito penal tambm se
pode traar um panorama da prpria teoria do
direito de uma poca determinada. Isto porque,
embora o conceito de antijuridicidade ou ilicitude
seja presente em todos os ramos do direito, no
direito penal que ele ganhou exponencial
desenvolvimento, pois as cincias penais tem na
antijuridicidade a prpria substncia do crime e,
assim sendo, todo o conhecimento penal se assenta
nela. Para a teoria do direito, o ilcito consiste na
conduta contra a qual a sano a reao
(KELSEN, 1976, p.163), porque todo direito penal
gravita em torno da pena, mais grave forma de
sano, que diferencia a norma prpria daquele
direito, afirma-se que o desenvolvimento
doutrinrio da antijuridicidade feito pelo dito

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direito penal. Assim, sendo categoria jurdica


comum a todos os ramos do direito, constitui um
dos temas basilares da teoria geral, com
implicaes de natureza jurdica-filosfica. O
apuramento doutrinrio da antijuridicidade,
porm, deve-se ao direito penal, o que no
acontece por acaso, mas certamente porque o
direito penal o ramo jurdico essencialmente das
ilicitudes (LUNA, 1985, p.112).
5. A pena foi apresentada como uma forma de
violncia. Pois bem, a pena violncia porque ela
suprime ou restringe bens jurdicos e ditos bem
jurdicos so sempre traduzidos em direitos
fundamentais, como a vida, a liberdade e o
patrimnio. A pena, portanto, atinge direitos
fundamentais que, por paradoxal que aparente,
tambm so protegidos pelas definies tpicas dos
crimes. Neste sentido, CARNELUTTI afirmava que,
luz da ideia de custo e benefcio, a pena e o
crime so uma s coisa, isto so formas de causar
dano (CARNELUTTI, 1947, p.14).
Deste modo, a histria das ideias penais
condensa a um s tempo a forma mais extrema do
Estado interferir na conduta humana, atravs da

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violncia da pena, e o desvelo da face poltica do


Estado, atravs da anlise da aplicao desta dita
violncia, traduzindo-se em uma rea de
exponencial interesse da histria do pensamento
jurdico.

REFERNCIAS
BRANDO, Cludio. Curso de direito penal. Rio de
Janeiro, Forense., 2008.
BRANDO, Cludio. Introduo ao direito penal.
Rio de Janeiro, Forense, 2005.
BUSTOS RAMIREZ, Juan. Control social y sistema
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CARNELUTTI, Francesco. El problema de la pena.
Buenos Aires: Ejea, 1947.
ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001.
HEGEL, Georg. Philosophy of right. Oxford,
Oxford, 1952.
HOMEM, Antonio Pedro Barbas. O esprito das
instituies: um estudo de histria do Estado.
Coimbra, Almedina, 2003.
KANT, Immanuel. Principios metafisicos del
derecho. Buenos Aires, Americalle, 1943.

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KAUFMANN, Artur; HASSEMER, Winfried (org).


Introduo filosofia do direito e a teoria do
Direito contemporneas. Lisboa, Calouste
Gulbenkian, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra,
Armenio Amado, 1976.
LOSANO, Mrio. Os grandes sistemas jurdicos.
So Paulo, Martins Fontes, 2007.
LUNA, Everardo. Captulos de direito penal. So
Paulo, Saraiva,1985.
OUVIA, Guillermo. Estado Constitucional
del Derecho Penal: Teoras Actuales en el Derecho
Penal. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998.
SALDANHA, Nelson. Da teologia metodologia:
secularizao e crise no pensamento jurdico . Belo
Horizonte, Del Rey, 2005.
SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino.
Buenos Aires, TEA, 1992.

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