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KARL LARENZ

METODOLOGIA
A

DA CIENCIA
DO DIREITO

3. a edio

Traduo de
Jos Lamego

FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN I LISBOA


Traduo
do original alemo intitulado:
.METHODENLEHRE DER RECHTSWISSENSCHAFT.
KARL LARENZ
6. a edio, reformulada, 1991
Springer-Verlag Berlin Heidelberg

Aos meus interlocutores de muitos anos


Claus-Wilhelm Canaris, Joachim Hruschka,
Detlef Leenen, Jrgen Prolss

Reservados todos os direitos de harmonia com a lei


Edio da
FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN
Av. de Berna I Lisboa
1997

Depsito Legal N. o 119 196/97


ISBN 972-31-0770-8
NDICE GERAL

LISTADAS ABREVIATURAS XV
PREFCIO 6. a EDIO XIX
DO PREFCIO 1. a EDIO..................................... XXI
INTRODUO 1

I - PARTE HISTRICO-CRTICA
TEORIA DO DIREITO E METODOLOGIA
NA ALEMANHA DESDE SAVIGNY

Captulo I
A METODOLOGIA DE SAVIGNY 9

Captulo 11
A JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOS DO SCULO XIX 21
1. A genealogia dos conceitos de PUCHTA 21
2. O mtodo histrico-natural do JHERING da primeira fase 29
3. O positivismo legal racionalista de WINDSCHEID ..... 34
4. A teoria objectivista da interpretao..................... 39

Captulo 111
A TEORIA E METODOLOGIA JURDICAS SOB A INFLUN-
CIA DO CONCEITO POSITIVISTA DE CINCIA 45
1. A teoria psicolgica do Direito de BIERLING 49
2. A passagem de JHERING a uma Jurisprudncia pragmtica 55
x XI

3. A primeira fase da Jurisprudncia dos interesses . 63 2. A Jurisprudncia como cincia normativa. A linguagem dos
4. A passagem ao voluntarismo com o Movimento do Direito enunciados normativos 270
Livre . 77 3. A Jurisprudncia como cincia compreensiva 282
5. A viragem para a sociologia do Direito . 83 a) Compreender mediante o interpretar 282
6. A teoria pura do Direito de KELSEN . 91 b) A estrutura circular do compreender e a importncia
7. O positivismo jurdico institucionalista de OTA WEIN- da pr-compreenso 285
BERGER . 109 c) Interpretao e aplicao das normas como processo dia-
lctico 293
Captulo IV
4. O pensamento orientado a valores na Jurisprudncia.... 297
O ABANDONO DO POSITIVISMO NA FILOSOFIA DO
113 a) O pensamento orientado a valores no mbito da aplicao
DIREITO NA PRIMEIRA METADE DO SCULO XX .
do Direito 300
I. A Teoria da Cincia do Direito de STAMMLER e a sua b) O pensamento orientado a valores no mbito da dogm-
doutrina do Direito justo . 115 tica jurdica 312
2. Neokantismo sudocidental alemo e teoria dos valores 125 c) Acerca das teses de NIKLAS LUHMANN sobre a dog-
3. Idealismo objectivo e dialctica . 138 mtica jurdica 320
4. A teoria fenomenolgica do Direito . 151
5. A importncia da Jurisprudncia para a actividade jurdica
prtica 326
Captulo V
6. O contributo cognoscitivo da Jurisprudncia.. 333
A DISCUSSO METODOLGICA ACTUAL 163 7. A metodologia como auto-reflexo hermenutica da Juris-
I. Da Jurisprudncia dos interesses <Jurisprudncia de valo- prudncia 339
rao . 163
2. A questo dos critrios de valorao supralegais . 172 Captulo 11
3. Contedo da norma e estrutura da realidade . 182 A DOUTRINA DA PROPOSIO JURDICA 349
4. A busca tia soluo justa do caso concreto . 190
5. Tpica e procedimento argumentativo . 201 I. A estrutura lgica da proposio jurdica 349
6. Vinculao lei e modelo subsuntivo . 215 a) As partes integrantes da proposio jurdica (completa) 349
7. Sobre a questo do sistema . 230 b) A proposio jurdica como proposio dispositiva. Cr-
8. Sobre a discusso jusfilosfica relativa justia 241 tica da teoria imperativista 353
2. Proposies jurdicas incompletas 359
11 - PARTE SISTEMTICA a) Proposies jurdicas aclaratrias 360
b) Proposies jurdicas restritivas 362
Captulo I c) Proposies jurdicas remissivas 364
INTRODUO: CARACTERIZAO GERAL DA JURISPRU- ti) Fices legais como remisses 366
DNCIA 261 3. A proposio jurdica como elemento de uma regulao 370
I. Os modos de manifestao do Direito e as cincias corres- 4. Confluncia (concurso) de vrias proposies jurdicas ou
pondentes 261 regulaes .. 372
XII XIII

5. O esquema lgico da aplicao da lei . 379 2. Os critrios da interpretao . 450


a) O silogismo de determinao da consequncia jurdica 380 a) O sentido literal . 450
b) A obteno da premissa menor": o carcter meramente b) O contexto significativo da lei . 457
limitado da subsuno . 383 c) Inteno reguladora, fins e ideias normativas do legis-
c) A derivao da consequnciajurdica por intermdio da lador histrico . 462
concluso . 387 ti) Critrios teleolgico-objectivos . 469
e) O preceito de interpretao conforme Constituio 479
j) A inter-relao dos critrios de interpretao . 484
Captulo 111 g) Comparao da interpretao da lei com a interpretao
A CONFORMAO E APRECIAO JURDICA DA SITUA- dos negcios jurdicos . 490
O DE FACTO . 391 3. A interpretao de factores conformadores . 491
391 a) A aspirao a uma resoluo justa do caso . 491
1. A situao de facto como acontecimento e como enunciado
b) A alterao da situao normativa . 495
2. A seleco das proposies jurdicas pertinentes confor-
mao da situao de facto . 396 4. Problemas especiais da interpretao . 500
3. As apreciaes requeridas .. 399 a) Interpretao estrita e ampla; a interpretao de dis-
a) Juzos baseados na percepo . 399 posies excepcionais . 500
401 b) Sobre a interpretao do Direito consuetudinrio e dos
b) Juzos baseados na interpretao da conduta humana
402 precedentes . 504
c) Outros juzos proporcionados pela experincia social
c) Sobre a interpretao da Constituio . 510
ti) Juzos de valor . 406
e) A irredutvel margem de livre apreciao por parte do
Captulo V
juiz . 413
MTODOS DE DESENVOLVIMENTO JUDICIAL DO
4. A interpretao das declaraes jurdico-negociais . 419
DIREITO . 519
a) As declaraes jurdico-negociais como arranjos de con- 1. O desenvolvimento judicial do Direito como continuao
sequncias jurdicas . 419 da interpretao . 519
b) Sobre a interpretao dos negcios jurdicos . 421 2. A integrao das lacunas da lei (desenvolvimento do Direito
c) Sobre a lIlassificao dos contratos obrigacionais em tipos imanente lei) . 524
contratuais legais . 424 a) Conceito e espcies de lacunas da lei .. 524
5. A situao de facto verificada . 429 b) A integrao de lacunas patentes, em especial por ana-
logia . 540
a) Sobre a comprovao dos factos no processo . 429 c) A integrao de lacunas ocultas, em especial por
b) A distino entre a questo de facto e a questo de reduo teleolgica . 555
direito . 433 ti) Outros casos de correco teleologicamente fundamen-
tada do texto legal . 564
Captulo IV e) Constatao de lacunas e integrao de lacunas .. 569
j) A integrao de lacunas como contributo de conhecimento
A INTERPRETAO DAS LEIS 439
criativo . 572
1. A misso da interpretao . 439 3. A soluo de colises de princpios e normas mediante a
a) A funo da interpretao no processo de aplicao da lei 439 ponderao de bens . 574
b) O escopo da interpretao: vontade do legislador ou sen- 4. Desenvolvimento do Direito para alm do plano da lei
tido normativo da lei? . 445 (desenvolvimento do Direito superador da lei) . 588
XIV
a) Desenvolvimento do Direito de acordo com as necessi-
dades do comrcio jurdico . 588
b) Desenvolvimento do Direito de acordo com a natureza
das coisas . 593
c) Desenvolvimento do Direito de acordo com um princpio
tico-jurdico : 599 LISTA DAS ABREVIATURAS
) Limites do desenvolvimento do Direito superador da lei 606
5. O significado dos precedentes para a constituio do
Direito judicial . 610

Captulo VI
A FORMAO DO CONCEITO E DO SISTEMA NA JURIS- AcP Archiv fr die civilistische Praxis (publica-se desde 1818;
PRUDNCIA . 621
sai seis vezes por ano). (N. do T.).
1. O sistema externo ou conceptual-abstracto . 621 AG Aktiengesellschaft [sociedade annima].
a) Tarefa e possibilidades da formao jurdica do sis~ma 621 ALR Allgemeines Landrecht de 1794.
b) O conceito abstracto e o sistema externo por seu mter- ArchR Archiv fr ffentliches Recht (antiga srie, 1. 1-39, 1885-
mdio articulado . 624 -1920; nova srie a partir de 1921; a periodicidade tri-
c) A construo jurdica como instrumento de sistemati- mestral). (N. do T.).
zao . 627 ARSP Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie (fundado em 1907
) As teorias jurdicas e a sua corroborao . 638
por Josef Kohler e Fritz Berolzheimer; a sua publicao foi
e) A tendncia inerente ao pensamento abstractor para o retomada em 1949 por Rudolf Laun e Theodor Viehweg;
esvaziamento de sentido . 644
saem 4 nmeros por ano). (N. do T.).
j) Excurso: A distino de Hegel entre conceito abstracto
650 BAG Bundesarbeitsgericht (tambm Entscheidungen des Bunde-
e conceito concreto .
sarbeitsgerichts) [Tribunal Federal do Trabalho; tambm:
2. Tipos e sries de tipos .. 655
Acrdos do Tribunal Federal do Trabalho].
a) O tipo. como forma de pensamento em geral . 655 BFH Bundesfinanzhof (tambm Entscheidungen des Bundesfi-
b) A importncia do tipo na cincia do Direito . 660 nanzhofs) [Tribunal Federal de Finanas; tambm: Acr-
c) A apreenso do tipo jurdico-estrutural .: .. 664 dos do Tribunal Federal de Finanas].
) A importncia dos tipos jurdico-estruturais para a for- BGB Brgerliches Gesetzbuch [Cdigo Civil].
mao do sistema (sries de tipos) .. 667
BGH Bundesgerichtshof [Supremo Tribunal Federal].
3. O sistema interno . 674 BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen
a) A importncia dos princpios jurdicos para a formao [Acrdo do Supremo Tribunal Federal em matria penal].
do sistema . 674 BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
b) Conceitos jurdicos determinados pela funo ., .. , , 686 [Acrdo do Supremo Tribunal Federal em matria cvel].
c) O carcter aberto e fragmentrio do sistema interno 693 BSG Bundessozialgericht (tambm: Entscheidungen des Bundes-
sozialgerichts) [Tribunal Social Federal; tambm: Acrdos
NTULA DO TRADUTOR: Um filho do seu tempo . 701 do Tribunal Social Federal].
PANORAMA BIBLIOGRFICO GERAL . 715 BStBl. Bundessteuerblatt (publica-se desde 1951; edio do Minis-
NDICE DE ASSUNTOS . 723 trio Federal das Finanas, Bona). (N. do T.).
XVI XVII

BVerfG Bundesverfassungsgericht [Tribunal Constitucional KG Kommanditgesellschaft [sociedade em comandita].


Federal]. LAG Gesetz ber den Lastenausgleich de 14.8.1952.
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [Acrdos LeipzZ Leipziger Zeitschrift fr Deutsches Recht.
do Tribunal Constitucional Federal]. LG Landgericht [Tribunal regional].
BVerwG Bundesverwaltungsgericht [Supremo Tribunal Administra- LindMhr Nachschlagwerk des Bundesgerichtshofs, editado por Lin-
tivo Federal]. (LM) denmaier e Mhring (publica-se desde 1951). (N. do T.).
DJZ Deutsche Juristen-Zeitung (fundado por Laband, Stenglein, LitUrhG Gesetz, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur
Stab e Liebmann; publicou-se de 1896 a 1939). (N. do T.). und der Tonkunst de 19.6.1901 [Lei sobre direitos de autor
DRiZ Deutsche Richterzeitung (publica-se desde 1909; periodi- relativos a obras literrias e musicais].
cidade mensal). (N. do T.). MDR Monatsschrift fr Deutsches Recht (publica-se desde 1947;
DVerwBI. Deutsches Verwaltungsblatt (publica-se desde 1948-49; periodicidade mensal). (N. do T.).
periodicidade bimensal). (N. do T.). NJW Neue Juristiche Wochenschrift (publica-se desde 1947-48;
DRWiss. Deutsche Rechtswissenschaft. hebdomadrio). (N. do T.).
EGBGB Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch [Lei de OHG Offene Handelsgesellschaft [sociedade comercial aberta];
introduo ao Cdigo Civil]. (equivalente nossa sociedade em nome colectivo).
FarnRZ Ehe und Familie (Zeitschrift fr Familienrecht) (publica- (N. do T.).
-se desde 1954; periodicidade mensal). OJZ Osterreichische Juristen-Zeitung.
G Gesetz [Lei]. OLG Oberlandesgericht [Supremo Tribunal estadual].
GG Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutsch1and [Lei Fun- OVG Oberverwaltungsgericht [Supremo Tribunal Administrativo
damental da Repblica Federal da Alemanha]. estadual].
GmbH Gesellschaft mit beschrnkter Haftung [Sociedade por RdA Recht der Arbeit (publica-se desde 1947; saem 6 nmeros
quotas]. por ano). (N. do T.).
GoltdArch. Goltdammers Archiv fr Strafrecht. Rdz. Randziffer [nmero de margem de pgina].
GVG Gerichtsverfassungsgesetz [Lei de Organizao Judiciria]. RG Reichsgericht [Tribunal do Reich].
HaftpflG Reichshaftpflichtgesetz de 7.6. 1871. RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen [Acr-
HGB Handelsgesetzbuch
... [Cdigo Comercial]. dos do Tribunal do Reich em matria cvel].
JbRSozRTh Jahrbuch fiir Rechtssozio1ogie und Rechts-theorie (o 1.0 volume RTh Revista Rechtstheorie (publica-se desde 1970; saem 4
surgiu em 1970; periodicidade anual). (N. do T.). nmeros por ano). (N. do T.).
JherJb. Jherings Jahrbcher fr die Dogmatik des Brgerlichen SavZKanA Zeitschrift der Savigny-Stiftung fiir Rechtsgeschichte, Kano-
Rechts (continuao dos Jahrbcher fr die Dogmatik des nistische Abteilung (publicao iniciada em 1911). (N. do T.).
heutigen Rmischen und deutschen Privatrechts, fundados SavZRomA Zeitschrift der Savigny-Siftung fr Rechtsgeschichte, Roma-
por Rudo1f Jhering: 1.0 voI., Jena, 1857; periodicidade nistische Abteilung (publicao iniciada em 1880).
anual). (N. do T.). (N. do T.).
JGG Jugendgerichtsgesetz de 4.8.1953 [Lei dos Tribunais de SeuffA Seufferts Archiv fr Entscheidungen.
Menores]. SJZ Sddeutsche Juristenzeitung (publicou-se de 1946 a 1950;
JuS Juristische Schulung (revista) (publica-se desde 1961; perio- deu origem ao Juristenzeitung). (N. do T.).
dicidade mensal). (N. do T.). StGB Strafgesetzbuch de 15.5.1871 [Cdigo Penal].
JZ Juristenzeitung ( a continuao de Deutsche Rechtszeits- StVG Stra{3enverkehrsgesetz de 19.2.1952 [Cdigo da Estrada].
chrift (1946-1950) e de Sddeutsche Juristen-Zeitung (1946- Ufita Archiv fr Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht
-1950); periodicidade bimensal). (N. do T.). (publica-se desde 1928). (N. do T.).
XVIII

ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch [Cdigo Civil suo].


ZHR Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht (publica-se desde
1858 - do vol. 1 ao vol. 60, sob o ttulo Zeitschrift fr
das gesamte Handelsrecht; do vol. 61 ao vol. 123, sob o
ttulo Zeitschrift fr das gesamte Handels- und Konlrurs-
recht; posteriormente, Zeitschrift fr das gesamte Handels-
recht und Wirtschaftsrecht; periodicidade bimestral).
(N. do T.).
PREFCIO SEXTA EDIO
ZPO Zivilprozej3ordnung [Cdigo de Processo Civil].
ZZP Zeitschrift fr Zivilprozej3 (saem 4 nmeros por ano).
(N. do T.).

A concepo de base apresentada neste livro manteve-se inal-


terada. A exposio foi clarificada ou complementada nalgumas
passagens, e, por vezes, tambm ligeiramente encurtada. Procurei
proporcionar o contacto com a literatura surgida desde a ltima
edio, sempre que tal considerei necessrio.
Em anexo exposio da Teoria Pura do Direito de HANS
KELSEN, no captulo 3 da Parte I, fiz uma breve incurso na dou-
trina mais recente de OTA WEINBERGER, que reformulou a de
KELSEN em termos que no podem deixar de ser considerados Como
substanciais.

...

Olching bei Mnchen, Janeiro de 1991

KARL LARENZ
DO PREFCIO PRIMEIRA EDIO

o ttulo deste livro carece de uma restrio em vrios sentidos.


O seu objecto a cincia dogmtica do Direito, incluindo a apre-
ciao judicial de casos; no so os mtodos da histria do Direito,
da sociologia do Direito e do Direito comparado. Alm disso, por
cincia do Direito entende-se aqui apenas um determinado tipo
de cincia do Direito - aquele que se nos oferece na cincia jur-
dica alem da nossa poca. Trata-se de uma cincia jurdica que
se orienta principalmente pela lei (ou, se se preferir, pela propo-
sio jurdica) e no pelos casos j decididos; nem este carcter
se pode considerar modificado pelo facto de a apreciao judicial
do caso ter hoje entre ns um estatuto diferente do que teve outrora.
Ela aparece-nos com efeito, na actualidade, j no como uma mera
subsuno , mas como um processo intelectual multmodo, cujo
resultado se repercute no contedo da prpria proposio jurdica.
.. Disso se tratar em pormenor nas pginas deste livro. Finalmente,
a anlise dos mtodos que aqui se faz reporta-se predominantemente,
ainda que no em exclusivo, ao Direito Civil. O que naturalmente
uma consequncia da especializao do autor, mas no deixa de
ter um alcance substancial: pois julgo no errar afirmando que o
movimento metodolgico tem hoje a sua maior intensidade no campo
do Direito Civil. Isto resulta, por um lado, da circunstncia de o
positivismo ter resistido durante mais tempo no campo do Direito
Civil do que noutros campos; e, por outro lado, de um contacto mais
ntimo com os mtodos do Direito do caso, no ps-guerra. A neces-
sidade de esclarecimento metodolgico por isso particularmente
instante no Direito Civil.
A metodologia de uma cincia a sua reflexo sobre a prpria
actividade. Ela no pretende somente, porm, descrever os mtodos
XXII

aplicados na cincia, mas tambm compreend-los, isto , conhecer


a sua necessidade, a sua justificao e os seus limites. A necessi-
dade e a justificao de um mtodo decorre do significado, da
especificidade estrutural do objecto que por meio dele deve ser
elucidado. No se pode portanto tratar da cincia do Direito sem
simultaneamente tratar tambm do prprio Direito. Toda e qual- INTRODUO
quer metodologia do Direito se funda numa teoria do Direito,
ou quando menos implica-a. Ela exibe necessariamente um duplo
rosto - um que est voltado para a dogmtica jurdica e para
a aplicao prtica dos seus mtodos, outro que se volta para
a teoria do Direito e assim, em ltima anlise, para a filosofia
do Direito. Nesta dupla direco reside a dificuldade da metodo-
logia, mas tambm o seu particular encanto. Cada cincia lana mo de determinados mtodos, modos de
O estado actual dos problemas da metodologia jurdica s proceder, no sentido da obteno de respostas s questes por ela
pode ser plenamente compreendido por quem conhea a evoluo suscitadas. Quais so os mtodos a que recorre a cincia do Direito?
da teoria e da metodologia do Direito nos ltimos 150 anos. Por cincia do Direito entende-se neste livro aquela cincia que
Preocupei-me por isso em expor esta evoluo numa parte se confronta com a soluo de questes jurdicas no contexto e com
Histrico-Crtica. No trar ela grandes novidades a muitos; base em um ordenamento jurdico determinado, historicamente cons-
mas no achei conveniente, apesar de o ter ponderado repetida- titudo, ou seja, a tradicionalmente denominada Jurisprudncia.
Ao Direito reportam-se tambm outras cincias, como a histria do
mente, relegar esta parte para as notas de p de pgina ou para
um apndice. Na verso presente, ela realiza uma dupla finali- Direito e a sociologia do Direito. Compreende-se que a histria do
dade: liberta a Parte Sistemtica de discusses que seriam de Direito recorra aos mtodos da histria e a sociologia do Direito
aos mtodos sociolgicos. Mas o que que ocorre relativamente
outro modo inevitveis, e oferece a quem esteja ainda pouco fami-
cincia do Direito em sentido estrito, ou seja, Jurisprudncia?
liarizado com a problemtica - e portanto antes do mais ao
Tempo houve, e no est ainda muito distante, em que aos olhos
estudante - uma via de acesso mais fcil. A leitura deste livro
dos juristas no era problemtica a questo de que dispunham de
requer capacidade e disponibilidade para acompanhar por conta
mtodos quer de soluo de casos jurdicos quer de tratamento do
prpria argumentos nem sempre simples. No exige no entanto
~ireito vigente no seu conjunto que se ficavam aqum das exign-
conhecimentos especiais, para alm daqueles que qualquer estu-
CiaS colocadas pelas outras cincias. Hoje no assim. Fala-se de
dante de Direito j adquiriu a meio do seu curso. perdas de certeza no pensamento jurdico (I), considera-se a
opo metdica como arbitrria, propende-se a aceitar como satis-
fatrias no j as solues reconhecidamente adequadas mas apenas
plausveis ou susceptveis de consenso, ou remetem-se os juristas
Munique, Agosto de 1960 para as cincias sociais como as nicas donde poderiam esperar

(I) De acordo com o ttulo do escrito de G. HAVERKATE dado


KARL LARENZ estampa em 1977*.

. * GORG HAVERKATE, Gewi{3heitsverluste imjuristischen Denken: Zur poli-


tlschen Funktion der juristischen Methode, Berlim, 1977. [N. do T.].
2 3

conhecimentos relevantes. A isso subjaz a constatao de que na sempre que se adequem a uma situao de facto. De outro modo
apreciao jurdica - v.g., considerar determinado comportamento deixariam as leis de ser coagentes e falhariam a sua tarefa de
como negligente - se insinuam sempre e permanentemente valo- direco no seio da comunidade. Carecem assim e sempre de
raes. Mesmo onde o juiz acolhe ou rejeita um raciocnio anal- interpretao, e visto que esta deve convalidar o que o legislador
gico, pondera bens ou interesses em confronto com outros bens (de modo racional, com considerao do escopo da regulao e
ou interesses ou toma em conta novas cambiantes, uma alterao das relaes reguladas) pretendeu dizer (dispor), no pode o
das relaes da vida - o que faz hoje com muito maior fre- intrprete aqui proceder de modo arbitrrio ou discricionrio.
quncia que anteriormente -, ainda a e sempre subjazem valora- As decises judiciais, mesmo quando nelas se plasmam juzos de
es. Mas comummente reconhecido que os juzos de valor valor, no podem aceitar-se s cegas; requerem confirmao, no
no so susceptveis de confirmao cientfica, pois que se no sentido de verificar se so compatveis com outras decises e
fundam em percepes, como os juzos sobre factos, que so sus- princpios jurdicos reconhecidos, se so materialmente ade-
ceptveis de corroborao atravs da observao e da experimen- quadas. O que de todo imposvel sem a observncia de deter-
tao, e assim apenas possibilitam conferir expresso convico minadas exigncias metdicas. No que diz respeito s valoraes,
pessoal de quem emite o juzo. Nem um procedimento dedutivo mas tambm interpretao e frequente exigncia de esclareci-
logicamente correcto garante resultados intrinsecamente adequados, mento da conduta humana (seja uma declarao de vontade, um
quando na cadeia dedutiva se introduzem premissas assentes em
assentimento, uma renncia), um conceito de cincia que admi-
valoraes. Para alm disso, surge o afastamento da posio lar-
tisse como adequados apenas os enunciados produzidos no
gamente dominante de que o Direito seria quando no exclusiva-
mbito da lgica ou da matemtica ou dos factos constatados pela
mente, pelo menos preponderantemente, identificvel na lei.
experincia revelar-se-ia excessivamente redutor, no s relativa-
Enquanto era esta a opinio corrente, o jurista podia contentar-se
com os mtodos da interpretao da lei, da aplicao da lei (<<ade- mente cincia do Direito, mas tambm face s outras cincias
do esprito, que igualmente tratam da interpretao e anlise da
quadamente interpretada) ao caso singular e finalmente com a
conformao e aplicao de conceitos extrados do material que conduta humana. Neste livro dever ficar patente que a cincia
se apresentava. Hoje sabemos que a maior parte das leis sofrem do Direito desenvolve por si mtodos de um pensamento orien-
a sua configurao definitiva, e deste modo a sua susceptibilidade tado a valores, que permitem complementar valoraes previa-
de aplicao aos casos singulares, apenas mediante a concreti- mente dadas, vert-las no caso singular e orientar a valorao
zao no processo contnuo da actividade jurisprudencial, e que que de cada vez exigida, pelo menos em determinados limites,
muitas proposies jurdicas encontraram acolhimento do Direito a tais valoraes previamente achadas. Nesta medida so as valo-
vigente atravs da actividade jurisprudencial. A heurstica do raes susceptveis de confirmao e passveis de uma crtica
Direito no se esgota de modo algum na aplicao da lei. A meto- racional. H no entanto que afastar a ideia de que os resultados
dologia jurdica tem de ter em conta estas ideias. obtidos por essa vida poderiam alcanar o mesmo grau de segu-
Isto no significa, contudo, que o procedimento metdico seja rana e preciso de uma deduo matemtica ou de uma medio
prescindvel por parte dos juristas, nem to-pouco que os mtodos empreendida de modo rigorosamente exacto. Tratar-se-ia ainda
at aqui utilizados se revelam globalmente imprestveis (2). As e todavia de cincia, de uma actividade planificada e dirigida
leis continuam a desempenhar na nossa vida jurdica, tal como obteno de conhecimentos. que em vez de tentar inadverti-
dntes, um enorme papel: os juzes esto obrigados a elas recorrer damente compatibilizar com a cincia do Direito um conceito
(estrito) de cincia rigorosamente adequado a outras cincias
(2) Sobre a imprescindibilidade do pensamento jurdico metodolgico e e denegar cincia do Direito a capacidade de obteno de
os seus limites, cf., acertadamente, BYDLINSKI, in: AcP 1988, pg. 447 e segs. conhecimentos, pois que no satisfaz os requisitos de tal con-
4 5
ceito, dever-se-ia procurar determinar a especificidade da Juris- Algumas palavras mais acerca da Parte Histrica. Teria sido
prudncia tomando o Direito como ponto de partida (3). pensvel comear a exposio apenas no captulo V da Parte I,
Determinar a especificidade da Jurisprudncia, dos mtodos c?m a panormica da situao actual da doutrina. A quem estiver
e modos de pensamento nela utilizados, a partir da especificidade amda escassamente familiarizado com tal problemtica poder
do Direito exige um conhecimento mais aproximado do seu objecto. mesmo aconselhar-se a comear com a leitura desse captulo. S
com efeito fcil demonstrar que qualquer metodologia jurdica que para uma compreenso completa da problemtica necessita-se
depende da concepo de Direito que lhe subjaz. O Direito do recurso histria do pensamento dos ltimos 150 anos. Nomes
um objecto por demais complexo; a ele reportam-se no s as c~~o SAVIGNY, JHERING e HECK, mas tambm OSKAR
distintas cincias particulares como tambm a filosofia. A meto- BULOW e EUGEN EHRLICH, KELSEN, BINDER e RAD-
dologia jurdica no pode existir sem a filosofia do Direito. No BRUCH so expoentes de posies que, as mais das vezes com
pode, por exemplo, responder questo de se dever o juiz ligeiras alteraes, gozam ainda hoje de largo curso. Na diversi-
contentar-se com uma correcta (independentemente do que por dade de todas estas posies pode descortinar-se uma identidade
tal se entenda) aplicao das normas previamente dadas ou pro- de problemtica. Tal problemtica gravita em torno de conceitos
curar, para alm delas, uma soluo do litgio <~usta - e em como os de validade e positividade do Direito, de normatividade
que que poderemos reconhecer se uma deciso <~usta. E como e determinao ontolgica do Direito, de participao das activi-
em todo o caso a Jurisprudncia trata tambm da compreenso dades legislativas e jurisprudencial bem como da doutrina na con-
de textos - leis, decises jurdicas, assim como de contratos e forn;ao do Direito, do conceito de cincia. Bem entendido, que
declaraes negociais de privados - por maioria de razo reveste- se tem deparado novos problemas e que as perspectivas se tm
-se a hermenutica, a doutrina da compreenso, relativamente a ~odificado com frequncia. Mas, num conspecto global, esta con-
esse domnio da actividade do jurista, da maior importncia, quando tmuidade problemtica , as mais das vezes de modo latente e
no de um alcance por si s decisivo. Por outro lado, modos imperceptvel, surpreendentemente grande (4). Decorre do pr-
de pensamento que se manifestam nas actividades dos juristas s prio objecto da anlise e no dever portanto deixar de ser reve-
so susceptveis de ser apreendidos na condio de se lhes perse- lada ao leitor. Tambm no por mero acaso que comeo por
guir, por assim dizer, continuamente o rasto. Somente atravs SAVIGNY. No que antes dele no tenham existido j mtodos
dos exemplos que se oferecem a partir da actividade decisria da cincia do Direito (5) ou at mesmo o seu tratamento cient-
judicial e da dogmtica jurdica se tornam os enunciados de uma fico (6). Pouco antes de SAVIGNY, o seu conhecido opositor na
metodologia jtlrdica completamente compreensveis, comprov- questo da codificao, THIDAUT, tinha publicado reflexes sobre
veis e teis para a prtica dos juristas. O autor assim compelido
a conduzir o leitor frequentemente a diferentes campos, de modo (4) Demasiado longe vai, a meu ver, na sustentao desta continui-
alternado, o que requer alguma pacincia. Do leitor no se espera dade da teoria e metodologia jurdicas ps-jusnaturalistas, RAFFAELE DE
somente um registo passivo, mas um pensar em conjunto relativa- GIORGI.no seu livro Wahrheit und Legitimation im Recht, 1980. Cr poder
reconduzl-la ao facto de, desde Savigny at aos nossos dias todos os autores
mente s questes. partirem da positividade do Direito. '
. (5) Sobre os mtodos dos glosadores e dos primeiros humanistas, o
e~Slllo de WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit*, 2. a ed.,
(3) Nestes tennos - em relao com a sua crtica teoria do Direito pags. 52 e segs., 66 e segs., 88 e segs.
de HANS KELSEN - , FRIEDRICH MLLER, Normstruktur und Nor- . (6) Como em LEmNIZ, no seu escrito de juventude Nova methodus
mativittit, 1966, pg. 19. E tambm, GOING, Grundzge der Rechtsphilo- dlscendae docendaeque Jurisprudentiae.
sophie, 4. a ed., pg. 103, sustenta que falso pretender que fora do
conhecimento dedutivo e do procedimento experimental no possvel qual- * Existe traduo em lngua portuguesa (de A. M. BOTELHO HESPANHA):
quer conhecimento e que para alm das suas fronteiras comearia o mbito FRANZ WIEACKER, Histria do Direito Privado Moderno, ed. da Fundao
das opinies subjectivas arbitrrias. Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1980. [N. do T.].
6

a interpretao jurdica (7). Mas a metodologia de SAVIGNY


a primeira aps o ocaso do Direito natural (moderno); ele no
se limitou a exp-la por diversas vezes, mas empreendeu a sua
prpria aplicao. A sua metodologia influenciou duradouramente
a literatura juscientfica do sculo XIX, mesmo onde se intentava
a sua refutao.
I - PARTE HISTRICO-CRTICA
TEORIA DO DIREITO E METODOLOGIA
NA ALEMANHA DESDE SAVIGNY

..

(7) A este respeito, cf. KITZLER, Die Auslegungslehre des Anton


Friedrich Justus Thibaut, 1986.
I
A METODOLOGIA DE SAVIGNY

Quem se acostumou a ver a Escola Histrica do Direito, que


SAVIGNY ajudou afundar, sobretudo na sua oposio s escolas
filosficas do jusnaturalismo tardio ficar decerto surpreen-
dido ao ler nas suas lies de Inverno de 1802 (I) que a cincia
da legislao - como a se designa a cincia do Direito -
primeiro uma cincia histrica, e depois, tambm, uma cincia
filosfica e que ambas as coisas se devem unificar porque
a cincia do Direito tem de ser a um tempo e integralmente,

(1) Possumos duas exposloes da metodologia jurdica de


SAVIGNY: Curso de Inverno de 1802-1803, apontamentos tirados por
JAKB GRIMM e publicados em 1951 por WESENBERG - os pri-
meiros escritos - e a verso mais elaborada includa no voI. 1. o do System
des heutigen Romischen Rechts (Sistema do Direito Romano actual) de
1840. Entre estas duas exposies, largamente distanciadas no tempo, apa-
.. receu o clebre escrito programtico Vom Beru! unserer Zeit jr Gesetzge-
bung und Rechtswissenschaft (Sobre a vocao do nosso tempo para a
legislao e a cincia do Direito), 1814. S que as observaes metodol-
gicas a includas no chegam a constituir um todo completo; deixam ver
at que ponto SAVIGNY se afastara j do ponto de partida dos primeiros
escritos, graas sua concepo histrica e organolgica, j ento por
ele plenamente desenvolvida, mas no tm em confronto com o escrito
ulterior, o Sistema, nenhum significado autnomo, e no precisam, por-
tanto, de ser aqui especialmente versadas. - As pginas citadas no texto
entre parntesis referem-se, primeiro, edio do curso feita por WESEN-
BERG, e, depois, edio do Sistema de 1840. Da literatura relativa
aos primeiros escritos metodolgicos de SAVIGNY desejaria salientar:
SCHULTE, Die juristische Methodenlehre des jungen Savigny, tese in-
dita, Kiel, 1954; KIEFNER, Der junge Savigny, in: Akademische Feier
aus Anla{3 des 200. Wiederkehr des Geburtstages von F. C. von Savigny,
original editado por LESER (para a seco de Cincia Jurdica da Univer-
sidade de Marburgo), 1979.
10 11

histrica e filosfica. Ser isto porventura um resduo jusnatu- pretao precisa de trs elementos: um elemento lgico, um ele-
ralstico no pensamento de SAVIGNY, depois superado pelo mento gramatical e um elemento histrico (pg. 9). Para que
escritor, ou manteve-se SAVIGNY fiel posio que aqui defende? se possa atingir o pensamento da lei, tm de tomar-se em consi-
O que salta logo vista que ele usa o termo filosfico nessas derao as circunstncias histricas do seu aparecimento; alm
lies como sinnimo de sistemtico; mas o elemento sistem- disso, a interpretao necessita de conhecer tanto as particulari-
tico tambm desempenha um papel considervel na teoria do dades como o significado de cada texto para o conjunto, pois
mtodo do Sistema. E o sentido em que SAVIGNY equipara nos a legislao s se exprime ao nvel de um todo (pg. 25) e
seus primeiros escritos os termos sistemtico e filosfico vem o todo do Direito s em sistema reconhecvel. Assim, quer
a transparecer nas palavras seguintes: Todo o sistema conduz o elemento histrico quer o sistemtico tm o seu peso na inter-
filosofia. A exposio de um simples sistema histrico conduz pretao de cada norma (pg. 18). Ao mesmo tempo, porm, cada
a uma unidade, a um ideal, em que aquela se baseia - e isto um desses elementos serve de base a uma especial elaborao
filosofia (pg. 48). Com o que, porm, vem SAVIGNY a dis- da cincia do Direito. A elaborao histrica deve tomar o sis-
tinguir a teoria filosfica do Direito em si mesma, ou o Direito tema no seu todo e pens-lo como algo progressivo, isto , como
natural, do elemento filosfico ou sistemtico da cincia (posi- histria do sistema da Jurisprudncia no seu conjunto (pg. 32).
tiva) do Direito: a ltima pode ser estudada tanto com o Direito Por sua vez, elaborao sistemtica compete olhar o mltiplo
natural como sem ele (pg. 50). Para o jurista, a filosofia no na sua articulao, interessando-lhe quer o desenvolvimento de
necessria, mesmo como simples conhecimento prvio. No ele- conceitos, quer a exposio das regras jurdicas segundo o seu
mento filosfico da cincia do Direito no deve, pois, nexo interno, quer, por fim, o preenchimento das lacunas da
subentender-se a aceitao de quaisquer princpios jusnaturalistas, lei - expresso que no se encontra ainda em SAVIGNY -
mas apenas a orientao, caracterstica da prpria cincia do por intermdio da analogia.
Direito, no sentido de uma unidade imanente pressuposta por esta Significativa do rumo positivista-legalista (2) que prprio
ltima, orientao que, segundo SAVIGNY, comum cincia dos primeiros escritos de SAVIGNY a sua rejeio do que ele
do Direito e filosofia. Neste sentido se do tambm no Sistema chama interpretao extensiva e restritiva. Entende ele por
(pg. 46) que a forma cientfica que se d matria aspira a isso uma interpretao ampliadora ou limitadora da letra da lei,
revelar e a aperfeioar a sua unidade interior e que, nessa aspi- de acordo, naturalmente, com o fim ou com a razo de ser da lei.
rao, ou seja, enquanto procede de modo sistemtico, se apa-
renta filo~ofia a cincia do Direito. (2) JOACHIM RCKERT, na sua slida monografia, Idealismus,
Em contraposio com o primado do costume que defender Jurisprudenz und Politik bei F. C. von Savigny, 1984, procede demons-
ulteriormente, SAVIGNY equipara ainda no seu curso o Direito trao de que SAVIGNY vai no sentido de uma postura intelectual que
positivo ao Direito legislado. Todavia, a legislao acontece no se pode denominar de idealismo objectivo, no mais amplo sentido, na
tempo e isto conduz concepo de uma histria do Direito acepo da filosofia actual, mas sem arrimo a um determinado sistema
que estreitamente se conjuga com a histria do Estado e a histria filosfico. Esta postura seria perceptvel desde os primeiros escritos. Neste
contexto, RCKERT contesta a expresso por mim acima utilizada, mas
dos povos, visto que a legislao uma actividade do Estado no por acaso colocada entre aspas, de positivista-legalista. Tal no ser
(pg. 17). Alm disso, SAVIGNY distingue uma elaborao inter- adequado se a isso se pretender ligar uma ideia a que SAVIGNY era com-
pretativa de uma elaborao histrica e de uma elaborao filos- pletamente estranho, a de que o contedo da lei seria discricionariamente
fica (sistemtica) do Direito. Como objecto da interpretao aponta (<<arbitrariamente) estabelecido pelo legislador. Com tal expresso pre-
ele a reconstruo do pensamento que expresso na lei, na medida tende caracterizar-se somente a estrita vinculao do intrprete ao texto
da lei, tal como era suposta por SAVIGNY. Tambm R. OGOREK fala
em que seja cognoscvel a partir da lei. O intrprete precisa
no seu livro Richterkonig oder Subsumtionsautomat, 1986, pg. 149, do
de se colocar na posio do legislador e deixar que se formem, programa metodolgico de uma verdadeira orientao positivista dos pri-
por esse artifcio, os respectivos ditames. Para esse fim a inter- meiros tempos de SAVIGNY.
13
12

S que esse fim ou razo - afirma SAVIGNY - no ~az parte, foi por aditamento do que tm de especfico que elas surgiram
por via de regra, do contedo da norma: por consegumte, tem no esprito do legislador.
de ser encontrado e aposto artificialmente pelo intrprete Esta concepo sofre uma profunda alterao no momento
(pg. 40). Alis, mesmo quando o legislador indicou a razo da em que SAVIGNY passou a considerar como fonte originria do
Direito no j a lei, mas a comum convico jurdica do povo,
lei, no o fez para a constituir numa regra comum, mas ~pena~
o esprito do povo - o que aconteceu, pela primeira vez, no
para que a regra constituda se esclarecesse por esse melO; ~aI
seu escrito Vom Beruf unserer Zeit. A nica forma em que uma
no dever ser utilizada como uma regra autntica. Desta maneIra
tal convico logra constituir-se no , manifestamente, a de uma
rejeita aqui SAVIGNY uma interpretao teleolgica: o juiz deve
deduo lgica, mas a de um sentimento e intuio imediatos.
atender no ao que o legislador busca atingir, mas s ao que
Ora, na sua origem, esse sentimento e essa intuio no podem
na realidade preceituou; ou mais precisamente: ao que nas pal~
estar referidos a uma norma ou regra - concebvel apenas como
vras da lei, segundo o seu sentido lgico, gramatical e a extraIr
produto de um pensamento racional, por ser j geral e abstracto;
da conexo sistemtica, verdadeiramente encontrou uma expresso
eles s podem ter por objecto as concretas e ao mesmo tempo
como contedo da sua determinao. O juiz no tem que aperfei-
tpicas formas de conduta que, justamente pela conscincia da
oar a lei, de modo criador - tem apenas que execut-la: um
sua necessidade intrnseca, so observadas pelo conjunto dos
aperfeioamento da lei , decerto, possvel, mas deve ser obra cidados, ou seja, as prprias relaes da vida reconhecidas como
unicamente do legislador, e nunca do juiz (pg. 43). No obs- tpicas do ponto de vista do Direito. Estas relaes da vida (como,
tante, SAVIGNY admite a analogia, que, como acentua, consiste por exemplo, o matrimnio, a patria potestas, a propriedade imo-
em descobrir na lei, quando haja um caso no especialmente regu- biliria e a compra e venda), na medida em que se pensam
lado por ela, uma regra especial que proveja a um caso seme- e organizam como uma ordem juridicamente vinculante, consti-
lhante e reduzi-la a uma regra superior que decidir ento do tuem os institutos jurdicos - que assim se convertem, para
caso do regulado. Este processo vir a distinguir-se do rejeitado SAVIGNY, na origem e no fundamento de toda a evoluo do
processo de interpretao restritiva ou extensiva, na medida em Direito. Coerentemente arranca SAVIGNY no Sistema tambm
que com ele nada se acrescenta lei, antes a leg~slao do conceito de instituto jurdico, que ostenta, como ele diz, uma
que por si prpria se complementa (pg. 42). O que, eVIdente- natureza orgnica (pg. 9) tanto no nexo vital dos elementos
mente, pressupe que a regra especial estatuda na lei pode s~r que o constituem como na sua evoluo progressiva (pg. 9).
vista como expresso de uma regra geral no estatuda nessa leI, O instituto jurdico pois um todo, pleno de sentido e que se
mas nela contida segundo o seu esprito - pressuposio que transforma no tempo, de relaes humanas consideradas como
SAVIGNY no fundamenta mais detidamente; sendo, contudo, tpicas, nunca logrando, por isso, ser exposto inteiramente pelo
ntido que por detrs dela est a concepo, imputvel ao jusnatu~ somatrio das normas que lhe dizem respeito. No so as regras
ralismo tardio (3), de que as regras especiais contidas na leI jurdicas que, no seu complexo, produzem os institutos jurdicos,
devem ser entendidas como consequncias de certos princ- antes - acentua SAVIGNY - so essas regras que, por abs-
pios mais gerais e mais amplos, aos quais, abstraindo do que traco (pg. 11), se extraem artificialmente da intuio global
tm de particular, podem reconduzir-se, do mesmo modo que dos mesmos institutos (considerados no seu nexo orgnico)
(pg. 16). Sem prejuzo de toda a conformao e elaborao con-
ceptual, , pois, na intuio do instituto jurdico que as regras
(3) Quanto influncia do Direito natural (racionalista-moderno) na
encontram o seu ltimo fundamento (pg. 9).
Escola Histrica, cf. BEYERLE, DRWiss. IV, pg. 15 e segs.; KOS-
Para a interpretao das regras contidas na lei, significa esta
CHAKER, Europa und das romische Recht, pg. 279; THIEME, Das Natur-
recht und die europiiische Privatrechtsgeschichte, pg. 46; e WIEACKER,
concepo - em contraste com o que defendia SAVIGNY no
Privatrechtsgeschichte, pg. 372 e segs. seu escrito de juventude - que essas regras no podem compreen-
14 15

der-se s por si, mas apenas pela intuio do instituto jurdico, no conseguir mais do que abstrair das regras, j de si abs-
pela qual, de resto, tambm se norteou o legislador ao formul- tractas, conceitos cada vez mais distanciados da intuio global
-las. Entre essa intuio e a forma abstracta de cada regra - do instituto. A este propsito significativo o modo como o pr-
que diz respeito sempre a um nico aspecto, artificialmente iso- prio SAVIGNY construiu o seu sistema do Direito privado (4).
lado, do conjunto da relao - existe, segundo SAVIGNY, um SAVIGNY estabelece um conceito abstracto de relao jurdica
desajustamento, cuja superao constantemente se impe cincia como um poder de vontade, procedendo depois, e de acordo
do Direito. Assim como o legislador tem de ter sempre presente com os possveis objectos do poder de vontade (pg. 335), a
a intuio integral do instituto jurdico como todo orgnico uma diviso lgico-formal das relaes jusprivatsticas que o leva
e h-de, a partir dela, por um processo artificial, estabelecer aceitao de trs categorias fundamentais de direitos (pg. 345).
a preceituao abstracta da lei, se quer que esta correponda aos O que estrutura o sistema no , pois, o nexo orgnico dos
respectivos desgnios, assim quem precisa de aplicar a lei tem, institutos, mas o nexo lgico dos conceitos (gerais abstractos).
por seu turno, e por um processo inverso, de lhe restituir o Ora no se pode introduzir nestes, a posteriori, a intuio global
nexo orgnico de que a lei mostra uma simples seco (pg. 44). do instituto jurdico. A outra concluso se chegaria se o conjunto
Isto quer dizer que o pensamento jurdico no pode mover-se de significaes de um instituto jurdico (e, genericamente, do
a um nvel nico, que tem sempre de conciliar intuio e con- Direito) fosse concebido como um conceito geral concreto em
ceito: pois, se a intuio lhe representa o todo, o conceito (e sentido hegeliano; ento o conceito abstracto requerido pela norma
a regra atravs dele constituda) s consegue abranger um aspecto j nos apareceria como uma unilaterizao necessria, que poderia
parcial, e, por isso, precisa de ser constantemente alargado e rec- ser vista como tal corrigida atravs desse conjunto de significa-
tificado de novo por intermdio da intuio. Pode afirmar-se que es (do conceito geral concreto), nos casos-limite em que con-
se esta doutrina tivesse sido defendida com seriedade absoluta duzisse a uma perverso do sentido. E precisamente porque, ao
por SAVIGNY e observada pelos respectivos sucessores, nunca acentuar, com razo, o carcter primrio dos institutos jurdicos
estes poderiam ter chegado a trilhar os caminhos da Jurispru- em face das simples regras jurdicas, SAVIGNY entendia que
dncia dos conceitos formal. a apreenso conveniente de um instituto (como um todo de sen-
No entanto - e daqui decorre, a nosso ver, a reduzida efi- tido) s era possvel pela intuio - confinando o pensamento
ccia que teve na prtica a sua metodologia - , SAVIGNY no conceptual numa apreenso de regras jurdicas necessariamente
consegue mostrar-nos como se efectua o trnsito da intuio abstractas, maneira da lgica formal - pode dizer-se que ele
do instituto para a forma abstracta da regra jurdica, e desta, preparou o caminho Jurisprudncia dos conceitos formal de
finalmente, para a intuio originria. caso para perguntarmos PUCHTA.
se os institutos jurdicos se deixam intuir sem que o intudo Quanto a pontos especficos, voltamos a encontrar, na teoria
assuma desde logo uma expresso categorial, e, por outro lado, da interpretao do Sistema, muitas das ideias dos primeiros
se possvel acrescentar s regras em si, depois de se terem escritos. Tambm aqui vem a indicar-se, como objecto da inter-
constitudo por abstraco - ou seja, por uma desintegrao pretao da lei, a reconstruo do pensamento nsito na lei
do instituto e um abandono consciente da sua totalidade - o seu (pg. 213). O intrprete deve colocar-se em esprito na posio
primitivo nexo orgnico, quando certo que este nexo s se do legislador, e repetir em si, artificialmente, a actividade deste,
d na intuio, e, por conseguinte, se furta apreenso concep-
tual. Efectivamente, se a unidade de um instituto jurdico s se
(4) Com razo observa W. WILHELM, Zur juristischen Methoden-
~ferece na intuio, claro que no pode ser compreensvel cien-
lehre im 19. Jahrhundert (1958), pg. 61, sobre a teoria da sistemtica
tificamente; mas nesse caso tambm no se vislumbra caminho jurdica de SAVIGNY: O afastamento consequente de toda a sistemtica
algum que nos possa fazer regressar at l, uma vez formadas jusnaturalista, que se havia anunciado na teoria da Escola Histrica, no
as regras abstractas e iniciada a elaborao cientfica. A cincia teve efectivao na prtica cientfica.
16 17

ou seja, deixar que a lei brote como que de novo no seu pensa- tamento do positivismo legalista estrito das obras da juventude,
mento. Como os quatros elementos da interpretao, voltam determinado pela nova teoria das fontes do Direito.
a apontar-se o gramatical, o lgico, o histrico e o sistemtico. Ainda mais claro resulta esse afastamento quando se tomam
Mas j no se trata aqui de quatro espcies de interpretao, e em considerao as afirmaes que SAVIGNY faz agora sobre
sim de diferentes actividades que tm de proceder em con- o fim ou, como ele diz, sobre a razo de ser da lei. Decerto
junto, se se pretende que a interpretao chegue a seu termo que acentua tambm agora que essa razo se distingue do con-
(pg. 215). O elemento sistemtico refere-se ao nexo interno tedo da lei, no devendo ver-se, porventura, como um elemento
que liga em uma grande unidade todos os institutos e regras jur- da mesma lei (pg. 218); simplesmente, permite-se a sua utili-
dicas, dependendo o xito da interpretao de que, primeiro, zao no trabalho interpretativo, embora e sempre com grande
tomemos vivamente presente aos nossos olhos a actividade espiri- precauo (pg. 220). No caso de ser indeterminada a expresso
tual de que proveio a expresso de pensamento que est perante que se usa na lei, deve apelar-se, no s para o nexo interno
ns e, segundo, de que tenhamos suficientemente presente a da legislao, mas tambm para o fim especial dessa lei, na
intuio do todo histrico-dogmtico, nica fonte de que o parti- medida em que seja comprovvel (pg. 228); no sendo compro-
cular pode colher alguma luz, para que se venham imediatamente vvel um fim especial, pode invocar-se mesmo uma razo geral,
a apreender as relaes desse conjunto no texto que nos ofere- ou, como hoje diramos, um pensamento jurdico geral (pg. 228).
cido (pg. 215). Em confronto com os primeiros escritos, verifi- Igualmente em contraste com os primeiros escritos, admite agora
ca-se assim que o acento aqui se desloca, com maior nitidez, SAVIGNY tanto uma interpretao extensiva como uma interpre-
da expresso para as ideias e para a actividade do esprito tao restritiva, e para rectificao, precisamente, de uma expresso
- orientada, em ltima instncia, para uma intuio global - defeituosa. Neste caso, , antes de tudo, por um caminho hist-
de que brota a regra jurdica (5); no que se exprime o afas- rico (pg. 231) que se procuram conhecer os pensamentos que
o legislador ligou expresso imperfeita, mas, em segunda via,
de novo aqui pode ser til, ao lado do nexo interno, a especial
(5) No me parece, no entanto, correcto contar SAVIGNY, como razo de ser da lei. S conhecido assim o verdadeiro pensamento
ocorre geralmente, entre os representantes da teoria subjectivista da inter- da lei, a expresso normativa pode ser rectificada (pg. 233),
pretao, ou seja, de uma concepo que vislumbra o objecto da interpre- devendo esta rectificao impedir que a norma se aplique em con-
tao na ~ndagao de um facto emprico, a vontade do legislador hist- tradio com o seu fim e, alm disso, fazer com que se conheam
rico psicologicamente entendida (ou, na variante de HECK, daqueles os verdadeiros limites da (sua) aplicao, de sorte a que esta
interesses cau~is que o motivaram). Quando SAVIGNY exige que o
no ocorra imperfeita ou desnecessariamente (pg. 234). Ao con-
intrprete repita no seu esprito a actividade do legislador pela qual a lei
surgiu e assim deixe que a lei surja de novo no seu pensamento, exige trrio, porm, do que j vimos para a interpretao simples,
bem mais do que a verificao de certos factos: exige, nomeadamente, SAVIGNY volta a no admitir aqui que a expresso da lei se
uma actividade espiritual prpria, que forosamente o leva alm do que rectifique com base numa pura razo geral, ou seja, numa ideia
porventura o legislador histrico concretamente ter pensado com as suas jurdica geral, recurso que j teria, todo ele, o carcter de um
palavras. A livre actividade do esprito, diz ele (System, I, pg. 207), aperfeioamento do Direito distinto da interpretao (pg. 238).
que se contm na interpretao, determina-se assim pelo escopo de conhecer
a lei na sua verdade. Nessa actividade espiritual deve o intrprete, tal
como o legislador, deixar-se orientar pela intuio do instituto jurdico, e KHLER. Ambas as teorias, cada urna na sua unilateralidade, so expresso
isto , deve procurar, atrs dos pensamentos do legislador, o pensamento da poca positivista, inconcilivel com a unidade interna pressuposta por
jurdico objectivo que se realiza no instituto jurdico. A teoria subjectiva SAVIGNY entre Direito e relao da vida juridicamente ordenada (instituto
da interpretao, que mais tarde desenvolvida e defendida por WINDS- jurdico) e entre razo material-objectiva e vontade do legislador. Identificar
CHEID e BIERLING, pressupe um conceito psicolgico de vontade que a concepo de SAVIGNY com uma ou outra destas teorias, ambas tempo-
to estranho a SAVIGNY como o conceito realista e racionalista de ralmente condicionadas, corresponde necessariamente a no a compreender
lei subjacente teoria objectivista da interpretao de BINDING, W ACH precisamente naquilo que constitui a sua especificidade e a sua grandeza.
18 19

Uma concepo que nitidamente diverge da do escrito de juven- tantemente presentes ao intrprete, para que este possa compreender
tude desenvolve-a, por ltimo, SAVIGNY em matria de inte- com justeza o sentido da norma particular. Na obra de maturi-
grao das lacunas por analogia. Em vez da remisso de cada dade, SAVIGNY liberta-se da estrita vinculao ao teor literal
regra especial para a regra superior implicitamente contida nela, da lei defendida no seu escrito de juventude, em favor de uma
temos agora o regresso intuio global do instituto jurdico cor- considerao mais vigorosa do fim da lei e do nexo de significa-
respondente. SAVIGNY distingue dois casos. O primeiro verifica- es fornecidas pela global intuio do instituto. No esclarece,
-se quando surge uma relao jurdica nova, desconhecida, para no entanto, como possvel reconduzir de novo a regra jurdica
a qual, por isso, no existe como arqutipo nenhum instituto jur- particular surgida por abstraco unidade de sentido do insti-
dico no Direito positivo constitudo at ento. Nesta hiptese, tuto jurdico correspondente, e tirar desta unidade quaisquer deter-
precisa de se formar um tal instituto jurdico arqutipo, de acordo minaes, quando tal unidade s se oferece de modo intuitivo,
com a lei do parentesco ntimo com institutos j conhecidos no sendo acessvel ao pensamento conceptual. Falta de clareza
(pg. 291). Trata-se, pois, de uma nova criao, que se tem de que no deve ter pesado pouco no facto de as sugestes metodo-
prender, tanto quanto possvel, com o que anteriormente existia. lgicas da obra de maturidade no terem merecido a ateno que
Mais frequente, todavia, o segundo caso, que se verifica quando se poderia esperar da grande influncia de que gozou SAVIGNY .
(num instituto jurdico j conhecido surge uma nova questo jur- Pois o que veio a influir mais tarde foi, alm da perspectiva
\ .~ca. A esta h ento que responder segundo o parentesco ntimo histrica, a ideia de sistema como sistema cientfico construdo
das proposies jurdicas pertencentes a esse instituto, na medida a partir dos conceitos jurdicos - ideia que serviu de ponto
em que convenha a uma justa compreenso das razes, ou seja, de arranque para a Jurisprudncia dos conceitos, em que no
dos fins especiais dessas proposies jurdicas. Toda a analogia deve incluir-se, ou ento apenas com reservas, o nome do pr-
repousa na pressuposta coerncia interna do Direito; esta, porm, prio SAVIGNY (6).
nem sempre apenas uma consequncia lgica, como a simples
relao entre causa e efeito, mas tambm uma consequncia org-
nica, isto , uma consequncia que resulta da intuio global
da natureza prtica das relaes jurdicas e dos seus arqutipos
(pg. 292).
Resumindo: desde o comeo caracterstica de SAVIGNY
a exigncia e uma combinao dos mtodos histrico e siste-
mtico, referindo-se aquele formao de cada lei dentro de
uma certa situao histrica e propondo-se este compreender a
totalidade das normas e dos institutos jurdicos subjacentes como
um todo englobante. Ao passo, porm, que o escrito de juventude
entende o sistema jurdico exclusivamente como um sistema de
regras jurdicas - que se encontram entre si numa tal ligao
lgica que as regras especiais se vem como brotando de certas
regras gerais, s quais podem ser reconduzidas - , a obra da
maturidade parte ao invs da ideia do nexo orgnico entre os
(6) Acertadamente diz KRIELE (Theorie der Rechtsgewinnung,
institutos jurdicos que vivem na conscincia comum. Dos insti-
2. a ed., 1976, pg. 71), que mesmo que SAVIGNY tenha contribudo
tutos jurdicos - pensa agora SAVIGNY - que as regras jur- para o desembocar numa esterilizao da cincia do Direito (atravs da
dicas particulares vm posteriormente a extrair-se atravs de uma Jurisprudncia dos conceitos), tal seria uma consequncia indirecta e no
abstraco; por isso, tm aqueles de estar, na intuio, cons- intencionaL O seu propsito era a desenvoluo orgnica do Direito.
11
A JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOS
DO SCULO XIX

1. A genealogia dos conceitos de PUCHTA

A ideia de sistema consubstanciou na cincia jurdica uma


herana da doutrina do Direito natural. Mas ela tinha as suas
razes profundas na filosofia do idealismo alemo. FICHTE e
SCHELLING tentaram construir o Mundo a partir de um nico
ponto, de um princpio ltimo transcendental, quer dizer: apreen-
d-lo reflexivamente. HEGEL, por sua vez, intentou apresentar
o verdadeiro como o todo, isto , como o movimento do con-
ceito concreto girando sobre si prprio e no s englobando como
em si superando o respectivo contrrio. No prefcio Rechtsphilo-
sophie (Filosofia do Direito), fala-se da arquitectnica da racio-
nalidade do Estado para se aludir complexa organizao da
moralidade em si mesma. O sistema significa aqui, portanto,
muito mais do que mera clareza e facilidade de domnio de uma
certa matria; significa a nica maneira possvel por que o esprito
... cognoscente consegue assegurar-se da verdade: o critrio da racio-
nalidade intrnseca, como exigncia imprescindvel da verdadeira
cientificidade. Por isso que SAVIGNY (que nesta medida no
foi insensvel filosofia da sua poca) acentuou desde o comeo,
ao lado do carcter histrico e com idntica importncia, o carcter
filosfico ou sistemtico da cincia do Direito - vindo a segui-
-lo, de resto, nesta elevada valorao do sistema cientfico, quase
todos os juristas representativos da Alemanha do sculo XIX.
A matria obtiveram-na sobretudo a partir das fontes de Direito
romanas, matria cuja sistematizao foi a principal tarefa e o prin-
cipal contributo da pandectstica do sculo XIX (I).

(1) Sobre o surgimento do sistema das Pandectas, cf. o ensaio de


SCHWARZ, SavZRomA 42, 578.
22 23

A ideia de sistema significa o desabrochar de uma unidade estreitando a largura dos estratos; de estrato para estrato, perde
numa diversidade, que desse modo se reconhece como algo a pirmide em largura o que ganha em altura. Quanto maior a
coeso do ponto de vista do sentido. No entanto, essa unidade largura, ou seja, a abundncia da matria, tanto menor a altura,
que o sistema h-de exprimir pode pensar-se de duas maneiras ou seja a capacidade de perspectiva - e vice-versa. largura
diferentes e alcanar-se, por conseguinte, por caminhos dife- corresponde a compreenso e altura a extenso (o mbito da
rentes (l). Pode pensar-se, antes de tudo, maneira da unidade aplicao) do conceito abstracto. O ideal do sistema lgico
de um organismo - como uma totalidade significativa que atingido quando no vrtice se coloca o conceito mais geral pos-
habita a diversidade e que s nela e com ela se manifesta. svel, em que se venham a subsumir , como espcies e subesp-
desta espcie a unidade do conceito concreto de HEGEL, cies, todos os outros conceitos, de sorte a que de cada ponto
sendo ainda nesta acepo que SCHELLING usa o conceito de da base possamos subir at ele, atravs de uma srie de termos
organismo, como uma categoria geral e no simplesmente bio- mdios e sempre pelo caminho da eliminao do particular.
lgica e). o carcter orgnico do instituto jurdico e da sua Foi PUCHTA quem, com inequvoca determinao, conclamou
unidade, de que SAVIGNY fala no Sistema, tambm s assim a cincia jurdica do seu tempo a tomar o caminho de um sistema
pode ser compreendido. O caminho por que se chega a uma tal lgico no estilo de uma pirmide de conceitos, decidindo assim
unidade para SCHELLING o de uma intuio interna, espiri- a sua evoluo no sentido de uma Jurisprudncia dos conceitos
tual, intelectual; para HEGEL, o do pensamento especula- formal (5). Sem dvida que seguiu SAVIGNY quanto teoria
tivo. A outra maneira em que a unidade pode pensar-se a das fontes do Direito e utilizou como ele uma linguagem que
do conceito geral abstracto, limpo de tudo o que haja de par- corresponde ao pensamento organolgico de SCHELLING e
ticular, sendo a este tipo de unidade que conduz a lgica formal. dos romnticos. Mas no fundo, foi o mtodo do pensamento
Num sistema orgnico como o que pretendiam os filsofos conceptualista formal que verdadeiramente ensinou. As pro-
idealistas, os elementos constitutivos do sistema gravitam, todos posies jurdicas singulares que constituem o Direito de um
eles, em volta de um centro. A unidade do sistema repousa
povo - lemos no seu Cursus der Institutionen (Curso das Insti-
na irredutvel relao de todos os elementos constitutivos com
tuies) I, 35 - encontram-se, umas em relao s outras, num
esse centro fundado em si prprio (como a deste ltimo repousa
nexo orgnico que se esclarece, antes de tudo, atravs da sua
nos elementos constitutivos, que se definem, justamente, pela
decorrncia do esprito do povo, na medida em que a uni-
posio que ocupam em face dele). Trata-se, portanto, de algo
dade desta fonte se estende a tudo aquilo que por ela foi produ-
comparvel.. a um crculo, ao passo que, ao invs, o sistema
zido. Porm, de modo imediato e como se tal fora evidente,
de conceitos que se determina pelos princpios da lgica for-
mal se assemelha, digamos, a uma pirmide (4). O conceito
supremo, que ocupa o vrtice da pirmide, paira muito acima (5) De todo o modo, nisto que consiste o significado de PUCHTA
da base, embora seja isso que lhe permite - imaginemos a para a metodologia jurdica. Com razo considera-o WIEACKER (Priva-
pirmide como transparente - uma extenso de perspectiva trechtsgeschichte, pg. 400) o fundador da clssica Jurisprudncia dos con-
maior. medida que subimos da base para o vrtice, vai-se ceitos do sc. XIX. Como justamente observa W. WILHELM, ob. cito
pg. 86: SAVIGNY preocupa-se sempre em dar o mesmo peso aos ele-
mentos lgicos e orgnicos do Direito, dentro da prpria sistemtica, de
(2) Sobre esta diferena cf. tambm STAHL, Die Philosophie des forma a impedir que a lgica predomine, sendo nele ainda sensvel a pre-
Rechts, vaI. 11, 2. a P. (1833), pg. 146 e segs. veno em face da aparncia enganadora da certeza lgica. Na sistemtica
(3) Cf. a minha exposio da filosofia do Direito e do Estado do de PUCHTA, ao invs, a lgica dominante. O todo histrico-sistemtico
idealismo alemo em Handbuch der Philosophie IV, pg. 132. do Direito reduziu-se progressivamente ao aspecto dogmtico, vale dizer,
(4) FRANZ JERUSALEM, Kritik der Rechtswissenschaft, 1948, ao aspecto lgico. Contra a concepo que aqui defendida da primazia
pg. 133 e segs., designa uma tal pirmide de conceitos como sistema da lgica na doutrina de PUCHTA, cf. R. OGOREK, Richterkanig oder
em sentido imprprio. Subsumtionsautomat, 1986, pg. 208, nota 38.
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esse nexo orgnico das proposies jurdicas (e no, como em desta sujeio da coisa o uso, dir-se- que a servido de pas-
SAVIGNY, dos institutos jurdicos!) (6) transmuda-se em um sagem pertence ao gnero dos direitos de uso sobre coisas , e
nexo lgico entre conceitos, vendo-se alm disso, esse nexo lgico assim sucessivamente. Ora, se , sem dvida, legtimo desmontar
como fonte de conhecimento de proposies jurdicas ainda no e definir da maneira que se expe um conceito jurdico como
inteligidas. misso agora da cincia reconhecer as proposies este de servido, como se podero conhecer por semelhante pro-
jurdicas no seu nexo sistemtico, como sendo entre si condicio- cesso proposies jurdicas de que ningum tenha tido antes qual-
nantes e derivantes, a fim de poder seguir-se a sua genealogia quer espcie de conscincia? A ideia de PUCHTA a seguinte:
desde cada uma delas at ao princpio comum e, do mesmo modo, cada conceito superior autoriza certas afirmaes (por ex., o con-
descer do princpio at ao mais baixo dos escales. Neste empreen- ceito de direito subjectivo de que se trata de um poder sobre
dimento, vm a trazer-se conscincia e luz do dia proposies um objecto); por conseguinte, se um conceito inferior se sub-
jurdicas que, ocultas no esprito do Direito nacional, no se tinham sumir ao superior, valero para ele forosamente todas as afir-
ainda exprimido, nem na imediata convico e na actuao dos maes que se fizerem sobre o conceito superior (para o crdito,
elementos do povo, nem nos ditames do legislador, ou seja, que como uma espcie de direito subjectivo, significa isto, por ex.,
que ele um poder sobre um objecto que esteja sujeito von-
patentemente s se vm a revelar enquanto produto de uma deduo
tade do credor e que se poder ento vislumbrar, ou na pessoa
da cincia. E eis como a cincia vem a entrar como terceira fonte
do devedor, ou no comportamento devido por este ltimo).
do Direito ao lado das outras duas, sendo o Direito, que mediante
A genealogia dos conceitos ensina, portanto, que o conceito
ela surge, o Direito da cincia, ou, porque trazido luz pela
supremo, de que se deduzem todos os outros, codetermina os
actividade dos juristas, o Direito dos juristas (pg. 36).
restantes atravs do seu contedo. Porm, de onde procede o
O que PUCHTA, aqui e em outros lugares (pg. 101), designa
contedo desse conceito supremo? Um contedo ter ele de pos-
por genealogia dos conceitos no , assim, outra coisa seno
suir, se que dele se podem extrair determinados enunciados ,
a pirmide de conceitos do sistema construdo segundo as regras
e esse contedo no deve proceder do dos conceitos dele infe-
da lgica formal. PUCHTA entende que possui o conhecimento
ridos, sob pena de ser tudo isto um crculo vicioso. Segundo
sistemtico reclamado por ele, quem consegue seguir, tanto no
PUCHTA, este contedo procede da filosofia do Direito: assim
sentido ascendente como no descendente, a provenincia de cada
consegue um ponto de partida seguro com que construir dedutiva-
conceito atravs de todos os termos mdios que participam na
mente todo o sistema e inferir novas proposies jurdicas. Mas,
sua forma~o (pg. 101). Como exemplo dessa escala concep-
se analisarmos mais em concreto, o a priori jusfilosfico do sis-
tua! apresenta ele o conceito de servido de passagem, que, num
tema de PUCHTA no seno o conceito kantiano de liberdade.
primeiro plano, ser um direito subjectivo e, por conseguinte,
Dele deduz PUCHTA, nos I a 6 do seu Cursus der Institu-
um poder sobre um objecto (7); num segundo plano, um direito
tionen, o conceito de sujeito de direito como pessoa (em sentido
sobre uma coisa ou, como ns diramos um direito real; depois,
tico) e o direito subjectivo como o poder jurdico de uma pessoa
um direito sobre coisa alheia, e, por conseguinte, uma sujeio
sobre um objecto. Somente aps ter, daquele modo, como que
parcial desta ltima; noutro plano ainda, como a particular espcie
suspendido do firmamento da tica o vrtice da pirmide de con-
ceitos, PUCHTA desce s planuras do Direito positivo e at aos
(6) Por certo que tambm existe um sistema das relaes jurdicas, subconceitos jurdicos ltimos, pelo que, naturalmente, a subs-
diz PUCHTA, mas estas mais no so do que combinaes dos direitos tncia tica do conceito-chave se reduz progressivamente, a tal
a partir de cujo conceito h que deduzir o sistema jurdico. O modo ponto que vem a tornar-se, em ltimo termo, irreconhecvel. Com
como isto acontece vem a indicar-se adiante no texto.
(7) Como define PUCHTA (Lehrbuch der Pandekten, I, 28), existe
o que - e este o erro mais srio da Jurisprudncia dos con-
um direito (em sentido subjectivo) quando por fora do Direito (em sen- ceitos formal - as simples proposies jurdicas, relativas, por
tido objectivo) um objecto cai em poder de certa pessoa. ex., servido ou a qualquer outro instituto jurdico, vm a
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ser avaliadas no segundo o seu particular escopo ou segundo a nos conceitos fundamentais do nosso Cdigo Civil -, mesmo
sua funo no contexto significativo do instituto jurdico corres- que desta conexo pouco se saiba j nos ltimos anos do sculo
pondente ou de uma regulamentao mais ampla, mas apenas e que se venha por fim a abandonar uma fundamentao jusfilo-
segundo o escalo da pirmide de conceitos em que elas se integram. sfica. Enquanto, por exemplo, no contedo de conceitos jur-
Para o entendimento de PUCHTA e para o enquadramento dicos como o de pessoa, o de responsabilidade, o de imputabili-
da Jurisprudncia dos conceitos formal na histria das ideias dade, se referir alguma coisa do seu sentido tico, ou enquanto
resultam, por conseguinte, duas coisas. A primeira que a cons- no sujeito de direito se no vir apenas, como acontece na teoria
truo dedutiva do sistema depende absolutamente da pressupo- pura do Direito, um mero ponto formal de referncia, ou seja,
sio de um conceito fundamental determinado quanto ao seu con- um puro conceito de relao (9), mas se lhe confiram certas
tedo, conceito que no , por sua vez, inferido do Direito positivo, qualidades do ponto de vista do contedo, a ligao da cincia
mas dado previamente cincia jurdica pela filosofia do Direito. do Direito com a filosofia no estar completamente diluda.
S pode ser Direito o que se deixe subordinar a esse conceito Por outro lado, porm, urge acentuar que a influncia da filo-
fundamental. Nesta medida, a Jurisprudncia dos conceitos no sofia (idealista) em PUCHTA se limita determinao, quanto
prescinde em PUCHTA de um fundamento suprapositivo (8). ao contedo, do seu conceito fundamental. A maneira como ele
Em boa verdade, as ideias ticas fundamentais do idealismo alemo, constri os conceitos ulteriores, ou seja, o processo lgico-dedu-
sobretudo de KANT, mantm-se vivas ainda que sob formas extre- tivo, deriva no da filosofia idealista, designadamente da hege-
mamente sublimadas e esmaecidas, no prprio sistema dos con- liana, mas, como hoje geralmente se reconhece (lO), do raciona-
ceitos de um WINDSCHEID ou de m von TUHR - e tambm lismo do sculo XVIII, em especial do pensamento de CHRIS-
TIAN WLFF.
(8) portanto incorrecto equiparar de modo puro e simples Juris-
prudncia dos conceitos e positivismo, como frequentemente se faz. Com Ainda sobre este ponto, de o mtodo de PUCHTA e a Juris-
acerto escreve JERUSALEM, Kritik der Rechtswissenschat, pg. 149, sobre prudncia dos conceitos no serem comparveis ao mtodo hege-
a Jurisprudncia dos conceitos, ao estilo de PUCHTA: os prprios con- liano, urge dizer que ningum se deve deixar confundir com a
ceitos postos pelo legislador precisam tambm de retirar a sua legitimao circunstncia de em ambos os casos se tratar, aparentemente, de
do conceito do sistema, com o que a Jurisprudncia dos conceitos nitida- um processo dedutivo (ll). Na verdade, o sentido da deduo
mente se ope ao positivismo. Os conceitos mais elevados do sistema completamente diverso num caso e noutro. PUCHTA, como
inculcam aqq.ele contedo mnimo que todo o conceito jurdico tem de SAVIGNY, subdivide o campo de aplicao do conceito superior
conter se quiser ainda possuir a qualidade de conceito de Direito. Mas
de que parte adicionando a este notas especificadoras que, tanto
nisto supe-se que o legislador no pode arbitrariamente decidir o que
Direito - coisa que (no quadro do facticamente possvel) ele est em quanto possvel, formem antteses lgicas e desse modo esgotem
condies de, no fundo, fazer, de acordo com a tese central do po~iti todos os casos de aplicao pensveis (exemplo: um direito
vismo -, e sim apenas enquanto se conserve no quadro dos conceItos subjectivo ou um direito sobre uma coisa ou ento contra uma
fundamentais que lhe so antecipadamente dados. claro que esta ideia pessoa; no existe uma terceira soluo). Cada um dos conceitos
s releva na medida em que os conceitos mais elevados do sistema no
venham a ser, por seu turno, extrados - indutivamente - do material
experimental que o contedo da lei positiva, mas possam inteligir-se (9) V. sobre este ponto S. MARCK, Substanz-und Funktionsbegriff in
e certificar-se atravs de outros meios. No momento em que - graas der Rechtsphilosophie, 1925, especialmente pg. 83 e segs.
ao conceito positivista de cincia, de que PUCHTA est "llinda longe - (10) KOSCHAKER, Europa und das romische Recht, pg. 278 e
. a induo (ou reduo) a partir de um material experimental emprico segs.; WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, pgs. 373 e segs.
apareceu como o nico meio lcito de constru? conceptual, a Jurisp~ e 400 e segs.; cf. igualmente FR. JERUSALEM, Kritik der Rechtswis-
dncia dos conceitos veio inevitavelmente a cair naquela fantasmagona senschaft, pg. 146 e sego
lgica com que a identificam, e muito justamente, desde ento, os seus (11) Acerca da relao de PUCHTA com HEGEL, cf. SCHN-
opositores, como o JHERING da ltima fase e sobretudo PH. HECK. FELD, em Festschrift fr Binder, 1930, pg. 1 e segs.
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derivados contm todas as notas do conceito que lhe superior no lugar de todos os outros mtodos - e tambm no de uma
(e mais uma, pelo menos), e pode subsumir-se neste. O conceito interpretao e desenvolvimento do Direito orientados para o fim
superior mantm-se portanto fixo pela indicao das notas que a da lei e o nexo significativo dos institutos jurdicos - , o processo
ele exclusivamente cabem, isto pela definio; na marcha para lgico-dedutivo da Jurisprudncia dos conceitos, preparando o
novas determinaes, ele no varia, o seu contedo permanece terreno ao formalismo jurdico que viria a prevalecer durante
intacto. Pelo contrrio, em HEGEL, a deduo significa o desen-
mais de um sculo, sem que a contracorrente introduzida por
volvimento de um conceito por fora e atravs dos momentos con-
JHERING conseguisse por longo tempo sobrepor-se-Ihe. Forma-
ceptuais que nele esto nsitos (12). Atravs deles, ganha o con-
ceito para a conscincia um contedo mais rico do que aquele que lismo que, como acentua WIEACKER (14), constitui a defini-
inicialmente apresentava, contedo que pode, por seu turno, ser tiva alienao da cincia jurdica em face da realidade social,
reduzido em vista de um novo conceito. claro que um conceito poltica e moral do Direito. No foi assim por mero acaso que
(<<concreto) desenvolvido desta maneira no se deixa fixar numa o movimento contraposto arrancou, de incio, no do terreno da
definio (com o reconhecimento de certas notas distintivas firmes), filosofia, mas da recentemente surgida cincia emprica da reali-
pelo que nenhum conceito particular ou nenhuma regra jurdica dade social, isto , da sociologia.
poder subsumir-se a ele. Por isso, a filosofia do Direito hege-
liana nada tem, ou quase nada, de uma diviso de conceitos jur-
dicos em gneros, espcies ou subespcies, antes afirma, na sua 2. O mtodo histrico-natural>. do JHERING da primeira fase
ideia de conceito concreto, o contedo significativo do Direito
e das necessrias instituies jurdicas. Para que esse contedo sig-
Nenhum pensador do Direito foi, de par com SAVIGNY,
nificativo se realize nas regras jurdicas e nas decises judiciais,
de to grande importncia para a evoluo da metodologia jur-
ainda necessrio, segundo HEGEL, que se proceda sempre a
dica como RUDOLF von JHERING. Aberto s mais diversas
uma conformao (pelo legislador ou pelo juiz) que no apenas
subsuno lgica, mas um agir de acordo com certo sentido e que solicitaes, experimentou como poucos o desconcerto espiritual
como tal ocorre, no tempo, e portanto no domnio da historici- do sculo XIX. sabido que a obra jurdica de JHERING se
dade (13). A Jurisprudncia dos conceitos, na sua pretenso de caracteriza por uma profunda linha divisria (15): enquanto no
subsumir, em ltimo termo, a conceitos jurdicos fixos todos os primeiro perodo da sua criao, sobretudo no Geist des r6mis-
fenmenos jurdicos, e de lhes atribuir, desta sorte, uma vez por chen Rechts (Esprito do Direito Romano) e no ensaio introdu-
todas, uma posio irreversvel, o seu lugar lgico numa estru- trio aos Jherings Jahrbcher, ele no apenas apoiou a Jurispru-
tura de conceitos rigorosamente circunscritos, no toma em conta dncia dos conceitos formal e de construo de PUCHTA, mas
este momento da conformao. a elevou, inclusivamente, ao seu cume, no segundo perodo
perseguiu-a com sarcasmo mordente e procurou substitu-la por
PUCHTA abandonou pois a relao, acentuada por SAVIGNY,
das regras jurdicas com o instituto jurdico que lhes subja-
cente, em favor da construo conceptual abstracta, e" colocou, (14) Privatrechtsgeschichte, pg. 401.
(15) Em contrrio do que vai afirmado, FIKENTSCHER, Methoden
des Rechts, voI. IH, pg. 202 e segs., sublinha a continuidade de pontos
(12) Por isso, diz acertadamente CHRISTA DULCKEIT-von ARNIM de vista em toda a obra de JHERING. R. OGOREK (cf. supra, nota 5),
(Philosophisches Jahrbuch 66, pg. 80) que o mtodo de HEGEL no pg. 221, nota 90, e pg. 228, aponta para que JHERING, apesar da
dedutivo, que a dialctica no deduo, mas intuio, experincia, movi- mudana da sua concepo sobre o contedo do Direito, teria mantido
mento de adaptao dinmica intrnseca da prpria coisa. inalterada a sua aceitao de uma fora produtiva da Jurisprudncia relati-
(13) Cf. os 3, 212, 214 e 216, da Rechtsphilosophie de HEGEL vamente formao de novas proposies jurdicas. O que decisivo,
e GERHARD DULCKEIT, Philosophie der Rechtsgeschichte, pg. 26 e porm, em que que consiste esta fora produtiva nas diversas fases
segs. de pensamento de JHERING.
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uma orientao diferente. Neste momento, s nos interessa o JHE- sentido naturalstico), pois a ideia de mquina, mais conforme
RING do primeiro perodo, o seu contributo para a teoria da com o seu modo de pensar do segundo perodo, assoma neste
Jurisprudncia dos conceitos formal. Mas convm que desde j apenas marginalmente.
se acentue que, justamente neste primeiro perodo, so visveis A funo sistemtica da cincia do Direito, a que, em com-
no pensamento de JHERING certos traos que sero decisivos parao com a histrica e a interpretativa, JHERING atribui um
no segundo perodo: o abandono das categorias ticas da filosofia nvel superior, consiste aqui em desmontar cada um dos insti-
idealista, a que se apegaram tanto SAVIGNY como PUCHTA, tutos e as correspondentes proposies jurdicas nos seus ele-
e a orientao para o tipo de pensamento das cincias da natureza mentos lgicos, em destilar estes ltimos na sua pureza e em
suas contemporneas. Com efeito, s assim se explicar aquela deles extrair ento, atravs de combinaes, tanto as normas j
superao do pensamento lgico-formal que ento provocou no conhecidas como normas novas. O resultado desta desarticulao
prprio JHERING a sua violenta reaco e o seu rumo para uma e rearticulao lgica o de que a cincia, em vez da imensa
multido das mais diversas proposies jurdicas, ganha um nmero
Jurisprudncia pragmtica de raiz sociolgica.
As primeiras palavras de introduo ao Geist des romischen ntido de corpos (!) simples, com que pode, caso lhe peam, recons-
Rechts (16) pouco deixam ainda transparecer a este respeito. Ns tituir de novo aquelas proposies. A vantagem, porm, no se
partimos - diz JHERING (I, pg. 12) - da concepo, hoje limita apenas a esta simplificao, pois os conceitos conseguidos
no so puras decomposies de proposies jurdicas dadas, a
prevalecente, do Direito como um organismo objectivo da liber-
partir das quais, s estas ltimas se possam reconstruir: vantagem
dade humana - o que soa a PUCHTA, se no mesmo a
ainda maior reside no incremento que, atravs disso, o Direito
STAHL (17). Surpreendente j, porm, a afirmao (I, pg. 13)
dectua a partir de si prprio - num crescer desde dentro.
de que, ao falar-se aqui de organismo, se entende atribuir ao
Mediante a combinao de elementos diversos, a cincia pode
Direito as qualidades de um produto da natureza; e que isto
criar novos conceitos e proposies jurdicas: os conceitos so
no um simples modo de dizer, mas algo que JHERING toma
produtivos - acasalam-se e geram novos conceitos (I, pg. 29).
ao p da letra, mostram-no as suas ulteriores observaes sobre Deixando de lado a ltima comparao, que obviamente no pode
o que ele chama o mtodo histrico-natural da cincia do Direito.
ser tomada ao p da letra, verificamos que estas palavras contm
Mais espantoso , todavia, que JHERING compare logo a seguir um enigma: admitindo-se que, com um maior ou menor nmero
e por duas vezes (I, pgs. 40 e 41) o Direito com uma mquina, de combinaes arbitrrias de conceitos jurdicos singulares, na
quando par'l o pensamento romntico, em que SAVIGNY tem medida em que no se excluam uns aos outros, se podem teorica-
necessariamente de incluir-se, o organismo, que se imagina infor. mente compor novas proposies que tenham a forma lgica de
mado por uma fora constitutiva interna, est no plo oposto proposies jurdicas, por que razo devem estas proposies valer
do maquinismo, que feito e mantido em movimento por uma como Direito? JHERING no faz qualquer esforo para justificar
mo alheia. A utilizao indiscriminada de imagens que mutua- a efectiva validade dessas proposies logicamente possveis; nem
mente se repelem, como organismo e mquina, significativa estava, de resto, em condies de o fazer, pois, ao contrrio de
da despreocupao filosfica de JHERING, se bem que, no geral, PUCHTA, no arranca de um conceito fundamental que seja prvio
ele se atenha de organismo (compreendida, evidentemente, em ao, l?ireito positivo e que a este sirva de alicerce mas, pelo con-
trano, o seu mtodo de construo de conceitos, que se asse-
melha ao das cincias exactas da natureza, repousa exclusiva-
(16) Citamos de acordo com a 1. a edio (Parte I, 1852; Parte lI, 2,
mente na induo. S que no sabemos de nenhum estudioso das
1858.
(17) Segundo W. PLEISTER, Personlichkeit, Wille und Freiheit im
cincias da natureza a quem passasse pela ideia poder construir
Werke Jherings, 1982, pg. 186, a concepo de personalidade de JHE- mediante a mera combinao de notas conceptuais indutivamente
RING patente no Geist... tributria sobretudo de STAHL. adquiridas, como as que utiliza, por exemplo, a sistemtica bot-
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nica, novas plantas, cuja existncia se desse como provada s como JHERING chama aos conceitos fundamentais simples obtidos
por serem racionalmente concebveis! por anlise lgica e por abstraco, pensa-os ele agora como
dotados de certas qualidades e como aptos a produzir certos
A coisa no melhora tambm com a comparao, a que JHE- efeitos (19). E ao operar conceptual com esses corpos, conse-
RING d a preferncia, entre os conceitos elementares conseguidos guidos como que maneira da qumica, chama, assaz bizarra-
por anlise e abstraco e as letras do alfabeto (1, pg. 30; 11, mente, o mtodo histrico-natural da Jurisprudncia. Mtodo
2, pg. 359 e segs.). Ouamo-lo a ele prprio: Uma das mais que na concepo de JHERING permite no apenas, como j se
grandiosas, mais frutuosas e, ao mesmo tempo, mais simples
apontou, uma facilitao do domnio sobre a matria, mas que
descobertas que fez o esprito humano, o alfabeto ... O alfabeto
representa, para a esfera da lngua, a soluo de um problema conduz, tambm segundo JHERING, descoberta de proposies
que dissemos acima ser para o Direito o problema nmero um jurdicas anteriormente desconhecidas - embora muitas destas
da respectiva tcnica - a facilitao do domnio sobre a matria no devam a sua origem a nenhuma necessidade prtica, mas
em jogo, atravs da simplificao da referida matria -, o que apenas necessidade ou consequncia jurdica: elas existem
nos leva a inquirir se o mesmo tipo de soluo no ser utilizvel porque no podem no existir (lO). O sofisma fcil de des-
tambm aqui, se a ideia do alfabeto no ser transponvel para cobrir. Com o seu modo de expresso pseudocientfico-natural
o Direito. Mas a ideia do alfabeto repousa na desagregao, na
reduo de um conjunto aos respectivos elementos: o alfabeto nasceu de corpos existentes, JHERING v-se impedido de reconhecer
da considerao de que a lngua construiu toda a riqueza verbal que essa presumida consequncia ou necessidade jurdica no
atravs de distintas combinaes de certos sons essenciais, e, por mais do que a consequncia lgica de certas afirmaes, da
conseguinte, de que a descoberta e a denominao desses sons bas- qual de nenhuma maneira resulta a validade prtica ou obrigato-
tariam para deles e com eles se construir toda a palavra que se riedade dos correspondentes comandos. Realmente, os conceitos
quisesse... O que a palavra para a lngua, so as relaes jur- jurdicos elementares no existem (na medida em que valem)
dicas para o Direito... Aqui como acol, o que h a fazer a
do mesmo modo que as normas jurdicas: tm, tal como todas
descoberta desses elementos, a organizao de um alfabeto. JHE-
RING esquece-se aqui - e nisto revela-se claramente como filho as proposies que deles decorram guisa de concluso, apenas
da poca positivista - de que os sons s se tomam palavras atravs um valor de afirmao teortica; por mais que se preze este valor,
do sentido que lhes atribui o esprito humano e de que, portanto, tal nada significa para a validade dessas proposies como
se por meio de uma combinao de letras se pode reproduzir uma comandos normativos. Alis, justamente este ponto que vo
certa aI1.i.culao de sons, isso no chega, porm, para se afirmar pr em evidncia o prprio JHERING na sua fase ulterior, e,
o que quer que seja sobre o sentido das mesmas. depois dele, os representantes da Jurisprudncia dos interesses,
na sua crtica Jurisprudncia dos conceitos (21).
JHERING compara ainda a Jurisprudncia dogmtica com outra
cincia, a saber: a qumica. A cincia sistemtica do Direito seria
a qumica jurdica, que procura os corpos (!) simples. Enquanto (19) A massa global do Direito - continua o ensaio introdutrio
sublima os conceitos a matria-prima dada (que so as regras - aparece agora no como um sistema de proposies, de pensamentos,
jurdicas), a construo jurdica permite o trnsito do Direito mas como um somatrio de existncias jurdicas, por assim dizer, de seres
do estado inferior de agregao para o superior. A transformao vivos, de espritos servidores (!).
que aqui intervm reside em a matria abandonar inteiramente (20) Geist des r6mischen Rechts, 11, 2 pg. 392; Jher. Jb., voI. I.
a forma prtica e imperativa imediata e em assumir a feio pg. 18.
de um corpo jurdico (!) (18). Os corpos jurdicos, que (21) Sobre a crtica de JHERING ao mtodo histrico-natural, cf.
os contributos de EKELOF (pg. 27), HOMMES (pg. 101) e LOSANO
(pg. 142), in: Jherings Erbe, WIEACKER e WOLLSCHLAGER (eds.),
1970.
(18) Assim no ensaio introdutrio aos Jhering Jahrbcher, voI. 1, pg. 10.
34 35

3. O positivismo legal racionalista de WINDSCHEID conseguinte, algo susceptvel de uma elaborao cientfica, no
apenas de carcter histrico, mas tambm de carcter sistemtico.
A grande maioria dos juristas do sculo XIX, conquanto no Preso assim concepo de SAVIGNY e de PUCHTA,
comungasse no desvio pseudocientfico-natural que notamos em WINDSCHEID v o Direito como algo histrico e simultanea-
JHERING, tomou indiscutivelmente como modelo o pensamento mente racional; j no entende, contudo, a razo to objectiva-
conceptual formal e a tendncia para um sistema fechado de mente como eles - como sentido imanente dos institutos jur-
conceitos no estilo de PUCHTA. Numa anotao ao seu Lehr- dicos, como essncia de princpios jurdicos fundamentais que,
buch der Pandekten (Tratado das Pandectas) (22), BERNHARD embora possam variar historicamente, determinam, como fora
WINDSCHEID, o ltimo sistematizador do Direito comum, con- interior que so do esprito (objectivo), o pensamento de toda
corda em absoluto com a descrio de JHERING do mtodo da uma poca da cultura -; mas subjectivamente, como a vontade
construo jurdica, reconhecendo apenas que ele no conseguira racional do legislador. E pois, um positivismo legal racionalista,
o apreo a que tinha jus. Todavia, se bem que matizada por uma moderado pela crena na razo do legislador, o que se exprime
tendncia psicologstica que o caracteriza e caracteriza a sua em WINDSCHEID e na gerao dos juristas por ele influenciados:
poca, a linha de PUCHTA que WINDSCHEID fundamental- se o Direito , sem dvida, essencialmente equiparado lei, esta
mente vem a prosseguir. Ele viveu ainda, como disse ERIK compreende-se como expresso, no j do puro arbtrio, mas da
WOLF, nos ltimos revrberos do crepsculo do mundo espiri- vontade racional - nas ponderaes racionais que a orientam e
tual de KANT e da cultura da poca de GOETHE (23); o que nas perspectivas racionais em que se apoia - de um legislador
significa que estava ainda ciente do sentido tico do Direito. histrico e, ao mesmo tempo, idealizado. Significativo da pecu-
O valor e a dignidade do Direito viu-os ele no facto de este pre- liar posio intermdia de WINDSCHEID ele considerar, por
parar o terreno ordem moral do mundo, em s atravs dele um lado, a vontade do legislador indiscutivelmente como um
ser possvel a realizao dessa ordem (24). Decerto que j se facto histrico-psicolgico, mas, por outro lado, atravs de uma
acordara do sonho do Direito natural (25), mas o Direito posi- pseudo-argumentao psicolgica, tentar criar um espao von-
tivo teria de ser algo mais do que a folha, mais do que o aroma tade racional do mesmo legislador em face de uma pura von-
que se dispersa no vento. A lei no portanto, para WINDS- tade fctica, e assim dar de alguma maneira uma aberta a uma
CHEID, uma simples expresso de poder do legislador, um sim- interpretao da lei segundo a racionalidade objectiva ou a natu-
ples factum, mas a sabedoria dos sculos que nos precederam; reza das coisas, que, entretanto expressis verbis repudiara (28).
o que na lei'" se dita como Direito antecipadamente o reconheceu ~ De resto, embora longe dos extremos de JHERING (no seu pri-
como Direito a comunidade jurdica (26). Como fonte ltima do meiro perodo), WINDSCHEID no deixou de manejar com
Direito positivo - do costume directamente, mas, indirectamente, soberba maestria o mtodo da anlise dos conceitos, da abstraco,
tambm da legislao - indica ele, por conseguinte, no j a da sistematizao lgica e da construo jurdica.
vontade, mas a razo dos povos (pg. 40) (27). Para ele o Segundo WINDSCHEID, a interpretao da lei deve deter-
Direito , na sua contingncia histrica, algo de racional, e por minar o sentido que o legislador ligou s palavras por ele utili-
zadas (pg. 51). Tal como SAVIGNY, WINDSCHEID exige que
o intrprete se coloque no lugar do legislador e execute o seu
(22) Citamos, a 7. a ed., que foi a ltima de que o autor cuidou. pensamento, para o que deve tomar em considerao quer as
A anotao referida vem na pg. 60.
(23) Gro{3e Rechtsdenker, pg. 591.
(24) Gesammelte Reden und Abhandlungen, pg. 6. (28) Cf. a nota da pg. 57: Sobre a correspondncia da natureza das
(25) Ibid., pg. 9. coisas s n~cessidades do comrcio jurdico pode haver diversas opinies;
(26) Ibid., pg. 105. ~as o que mteressa no o que ns pensamos e sim o que pensou sobre
(27) A indicao de pgina refere-se ao Lehrbuch der Pandekten. ISSO o 'legislador'.
36 37

circunstncias jurdicas que foram presentes no seu esprito quando aponta para tudo o que, ao considerarem-se precisamente no seu
ditou a lei, quer os fins prosseguidos pelo mesmo legislador. contexto as normas por ele postas, se oferece como o sentido
Embora a interpretao se revele assim como uma pura investi- ou o verdadeiro pensamento do Direito no seu todo. Na reali-
gao histrico-emprica da vontade, alguma margem abre WINDS- dade, porm, o que paira por detrs disto a ideia da imanente
CHEID a uma interpretao de acordo com o que objectiva- racionalidade do Direito como organismo espiritual, como um
mente adequado, quando observa que de atender, por ltimo, todo objectivo do ponto de vista do sentido, por pouco que esta
ao valor do resultado, pelo menos na medida em que ser de ideia se harmonize com o psicologismo e o positivismo legalista
admitir que o legislador preferiu dizer algo de significativo, de prevalecentes em WINDSCHEID.
adequado, em vez de algo de vazio e inadequado (pg. 52). Como A distino entre a vontade fctica, consciente, do legislador,
se isso no bastasse, adverte-se que a interpretao tem tambm e a sua vontade verdadeira, que repousa na coerncia racional
a misso de extrair, por detrs do sentido a que o legislador do seu pensamento, tambm o que estabelece a ponte entre
quis dar expresso, o seu verdadeiro pensamento (pg. 54): deve a teoria da interpretao de WINDSCHEID e a sua ideia de
no apenas ajustar expresso insuficiente da lei o sentido real- sistema. O verdadeiro pensamento de uma proposio jurdica
mente pensado pelo legislador, mas ainda imaginar o pensa- - afirma ele - revela-se nos conceitos jurdicos, ou seja, em
mento que o legislador no pensou at ao fim, ou seja, deve smulas de elementos de pensamento (pg. 59). S partindo da
no manter-se simplesmente no plano da vontade emprica do legis- apreenso plena dos conceitos jurdicos, decompostos nos seus
lador, mas conhecer a vontade racional desse legislador. Tambm elementos de pensamento e de novo articulados a partir deles,
isso - assegura WINDSCHEID contra os que opinam em con- que se alcana a conexo intrnseca das proposies jurdicas
trrio - constitui interpretao, na medida em que sempre - o sistema jurdico (pg. 60). Assim adere WINDSCHEID
e apenas a verdadeira vontade do legislador que vem a conhecer ideia do sistema lgico; no o fim de certa regulamentao,
expresso nas palavras da lei. claro que WINDSCHEID no o sentido tico ou sociopoltico de um instituto ou de todo um
nota que, tal como a sua conhecida teoria da pressuposio, sector do Direito que fundamenta a conexo intrnseca das pro-
vem aqui a passar do campo da indagao emprica-psicolgica posies jurdicas, mas o serem comuns os elementos conceptuais
da vontade para o de uma compreenso objectiva do sentido, subs- que neles se repetem. Mediante a de~oberta dos conceitos ele-
tituindo por um conceito normativo de vontade o conceito psico- mentares simples e a reconduo aos mesmos de todos os con-
lgico de que partira inicialmente. ceitos compostos, surge a aparncia deslumbradora de uma
Outro tanto acontece com o mtodo proposto por WINDS- necessidade lgica universalmente imperante, custa, porm,
CHEID para a integrao das lacunas, em que, como ele diz, do conhecimento das conexes de sentido, tanto eticoteleolgicas
o verdadeiro pensamento do Direito no seu todo que cumpre como sociolgicas.
reconhecer. As lacunas no devem preencher-se a partir de um No vrtice da pirmide de conceitos do Direito privado coloca
hipottico Direito natural, mas a partir do esprito do Direito no WINDSCHEID, tal como PUCHTA, o conceito de direito sub-
seu todo: tem de descobrir-se a soluo correcta segundo o sen- jectivo. Mas, em vez de uma derivao tica desse conceito, apre-
tido do Direito no seu todo (pg. 58). No que se pressupe cla- senta uma definio que s pretende ter que ver com a psico-
ramente que o Direito mais do que um somatrio de impera- logia. sabido que considera o direito subjectivo como um poder
tivos, que tambm uma unidade de sentido objectiva, unidade da vontade conferido pela ordem jurdica a uma pessoa - for-
de que se podem deduzir - por meio de concluses e, particular- mulao em que pouco se afasta de PUCHTA. S que PUCHTA
mente, da analogia - os elos intermdios que eventualmente faltem. pensava na possibilidade ou capacidade de a pessoa realizar a
Ora ainda aqui, o fundamento da validade das proposies jur- sua liberdade moral, quer dizer, se realizar como pessoa, atravs
dicas obtidas seria para WINDSCHEID, presumivelmente, a von- desse poder de deciso, que lhe exclusivamente atribudo, sobre
tade verdadeira do legislador, j que, como vontade racional, um objecto. Ora, se tambm em WINDSCHEID isso estar de certa
38 39

maneira subjacente (29), todavia, como ele compreende a von- seja adequado (33), e se afirmar, desta forma, como pessoa, isto
tade no j como categoria tica, mas antes como categoria psi- , como ser livre. talvez nesse sentido que HEGEL diz (34)
colgica, depara-se-Ihe a dificuldade de poder existir tambm que, do ponto de vista da liberdade, a propriedade, como a pri-
um direito subjectivo independentemente de um efectivo querer meira forma de existncia daquela, constitui um 'fim essencial
do titular (30). Na verdade, tambm um incapaz pode ser titular em si', ou seja, que o indivduo tem necessariamente de a ter
de um direito subjectivo, como se pode ter um direito sem se para, como pessoa individual, existir com os outros dentro da
ter disso conscincia. WINDSCHEID supe que a vontade que comunidade. Deste sentido tico-jurdico de propriedade, referido
prevalece no direito subjectivo (sobre outrem, ou, nos direitos em ltima anlise pessoa, no resta, manifestamente, na defi-
de crdito, sobre o devedor) no a do titular, mas a da ordem nio de propriedade de WINDSCHEID o mais ligeiro vestgio,
jurdica (como se esta fosse uma real vontade psicolgica!): s ao invs do que acontece ainda com as ideias de PUCHTA.
a actuao do comando que favorece o titular que a ordem O que , porm, caracterstico do pensamento conceptual abs-
jurdica ter feito depender da deciso deste ltimo (ou do seu tracto em geral: os conceitos extrados permitem apenas apreender
representante). Desta maneira, a tnica desloca-se, para WINDS- a superfcie exterior do fenmeno; o cerne, isto , o contedo
CHEID, da possibilidade do domnio sobre um objecto - por significativo (do instituto jurdico, do Direito em geral) vem a
ex., do senhorio individual do proprietrio sobre a coisa - , para ser quase completamente eliminado. Visto do plano lgico-formal,
a possibilidade de se impor judicialmente uma injuno da ordem o sistema est certo; visto do plano material, falta-lhe justamente
jurdica contra outrem, o que ele designa por pretenso. O efeito o essencial, a substncia espiritual. S porque esta substncia,
embora inconfessadamente, ainda continua, apesar de tudo, a
da propriedade v-o ele no tanto no poder do proprietrio de
ser pressuposta por WINDSCHEID - quer dizer, s porque
decidir o que quiser acerca da coisa (de dispor dela, fctica ou
tanto ele como o leitor ainda ligam, realmente, aos seus conceitos
juridicamente), mas na mera possibilidade de excluir os outros
(como o de direito subjectivo e o de sujeito de direito) alguma
da mesma coisa: na soma de pretenses que lhe so conferidas
coisa mais do que o que diz a definio - que a matria se
para a defender de perturbaes potenciais (31). Concepo em
acomoda ao sistema e tudo acaba, pelo menos aparentemente,
que no se perde somente, como julga von TUHR (32), a intui-
por bater certo.
tividade do conceito de propriedade - ser intuitivo no a
funo de um conceito - , mas em que sobretudo se revela, com
particular nitidez, o esvaziamento de sentido a que conduz de 4. A teoria ccobjectivista da interpretao
modo irresi;tvel o pensamento conceptual-formal. O primeiro e
primitivo sentido de propriedade no est, com certeza, em se Historicismo e racionalismo so as componentes domi-
impor uma pretenso contra quem a agrida, mas na possibilidade nantes do pensamento, no apenas de WINDSCHEID, mas, em
de uma pessoa, com as coisas ou em virtude das coisas que lhe geral, da cincia do Direito do sculo XIX. Isto significa que,
so atribudas privativamente, criar e conservar um meio ambiente embora se considerasse todo o Direito como produto da evoluo
que lhe seja prprio, um campo de existncia individual que lhe histrica e, portanto, como positivo, via-se, porm, no prprio
Direito positivo uma ordem racional que, por isso mesmo,

(29) Assim reitera a ideia, rigorosamente na esteira da filosofia idea-


lista, de que o Direito no , em primeira linha, limitao, mas reconheci- . (33) Neste sentido, NICOLAI HARTMANN (Das Problem des geis-
mento da liberdade humana (Reden, pg. 101). tlgen Seins, pg. 121 e segs.), reconduz a propriedade ao facto de que
(30) Cf. a nota da pg. 89 do Lehrbuch der Pandekten. a pessoa com a sua propriedade cria um crculo de vida ou um crculo
(31) Cf. Pandekten, I, pg. 91, nota 3; pg. 99; pg. 491, nota la. reservado que lhe pertence como pessoa individual, que portadora da
(32) Der Allgemeine Teil des deutschen Brgerlichen Rechts, I, sua marca.
pgs. 93 e 134. (34) Rechtsphilosophie, 45.
40
41
seria susceptvel de ser compreendida e sistematizada conceptual-
dade, em diferentes teorizadores, na apresentao duma mesma
mente. A lex, sobretudo o Direito privado romano, vale menos
concepo cientfica, prova quase sempre que esta corresponde
como voluntas do que como ratio scripta. A crena na razoabili-
a uma tendncia cientfica dominante nesse perodo (37); e no
dade ou racionalidade intrnsecas do Direito positivo o bastante
h dvida de que foi este o caso da teoria que analisamos.
para se distinguir claramente esta concepo do positivism.o
pseudocientfico-natural e do positivismo sociolgico, para os qUalS A teoria objectivista da interpretao afirma no apenas que
cada lei constitui um simples facto emprico que pode ser esclare- a lei, uma vez promulgada, pode, como qualquer palavra dita
cido cientfico-causalmente a partir das condies epocais do ou escrita, ter para outros uma significao em que no pensava
seu aparecimento, mas que no pode ser interpretado, para alm o seu autor - o que seria um trusmo - , mas ainda que o juridi-
disso, como expresso de uma razo jurdica prpria. O que est camente decisivo , em lugar do que pensou o autor da lei, uma
nos antpodas da cincia do Direito do sculo XIX, que em regra significao objectiva, independente dele e imanente mesma
se julga ainda no s com o dever, mas com o poder de revelar lei. Com o que se sustenta, antes de tudo, que h uma oposio
a razo mais ou menos oculta na lei, de libertar cada norma da fundamental entre a interpretao jurdica e a histrico-filol-
lei do seu isolamento emprico, de a depurar, digamos, gica (38). Enquanto esta procura descobrir nas palavras o sentido
reconduzindo-a a um princpio superior ou a um conceito geral, que o autor lhes ligou, o fim da interpretao jurdica ser paten-
e promover, deste modo, a espiritualizao do positivo - pro- tear o sentido racional da lei olhada como um todo do ponto
psitos em que a servem, ao lado da interpretao lgica e de vista da significao - olhada como um organismo espiri-
da interpretao sistemtica, tanto a elaborao dos conceitos tua!, no dizer de KOHLER. As opinies e intenes subjectivas
como aquela construo jurdica to denegrida depois pelo JHE- do legislador, dos redactores da lei ou das pessoas singulares que
RING da ltima fase. Simplesmente, com esta concepo era difi- intervieram na legislao no tm relevo: a lei mais racional
cilmente concilivel a doutrina, defendida pela maioria dos autores, do que o seu autor e, uma vez vigente, vale por si s. Por isso
incluindo WINDSCHEID, de que interpretao s competia a partir dela apenas, do seu prprio contexto significativo, que
indagar a vontade emprica do legislador histrico. Com efeito~ deve ser interpretada. Todos os trs representantes da teoria objec-
se a lei vale menos, em ltimo termo, por ser positiva do que tivista da interpretao arrancam da ideia de que o Direito, ainda
por ser raciona!, mais do que vontade emprica do legislador que por tal se entenda sempre o Direito positivo, por essncia
cumpre dar acolhimento sua vontade raciona!, ou seja, razo
uma ordem racional. Assim lemos em BINDING (pg. 13): Ora,
jurdica cOlhida na lei. Ora foi a esta exigncia e, ao mesmo
no conceito de ordem est nsito o de racionalidade. A lei ,
tempo, a um tipo de pensamento que era ainda muito mais deter-
na sua essncia, a vontade racional da comunidade jurdica e,
minado pelo racionalismo do que pelo historicismo ou at pelo
portanto, um organismo espiritual (KOHLER, pg. 2), uma
positivismo (35), que correspondeu a teoria objectivista da ~nter
fora viva permanente (WACH, pg. 257), um poder objec-
pretao, tal como foi exposta, nos anos 1885 e 1886, quase s1ll1ul-
tivo (BINDING, pg. 455). Donde, conclui-se, no se trata
taneamente por trs dos mais significativos teorizadores do Direito
da poca: BINDING, WACH e KOHLER (36). Essa simultanei-
(37) A teoria objectivista da interpretao tem um precursor em
HEINRICH THOL, Einleitung in das Deutsche Privatrecht, 1851, pg. 44
(35) Com razo observa MANIGK (Handworterbuch der Rechtswis-
e segs., especialmente pg. 150. Em contraposio, o escrito, tantas vezes
senschaft, pg. 433) que nas teorias subjectivista e objectivista da inter-
citado a este propsito, de SCHAFFRATH, Theorie der Auslegung consti-
pretao se corporiza o contraste entre o positivismo e o racionalismo.
tutioneller Gesetze, 1842, limita-se a declarar que a verdadeira vontade
(36) BINDING, Handbuch des Strafrechts, I, pg. 450 e segs.;
do legislador (pg. 33) - expressamente designada como um facto emp-
WACH Handbuch des deutschen Zivilproze{3rechts, I, pg. 254 e segs,;
rico - s pode valer na medida em que se exprima na lei.
KOHLER, Grnhuts Zeitschrift, vol. 13, pg. 1 e segs.
(38) BINDING, pg. 451; WACH, pg.257.
42 43

daquilo que o que quis o autor da lei, mas sim do que a lei a ser considerado em trs perfis, a saber: como o fim de uma
quer (KHLER, pg. 2); o fim a assinalar interpretao no proposio jurdica nica, como o fim de um instituto jurdico
a vontade do legislador mas a vontade do Direito que se e como o fim de um grupo de proposies jurdicas.
exprimiu na proposio jurdica como elemento de todo o sistema Estabelecido o fim de uma proposio jurdica, ao problema
jurdico (BINDING, pg. 456). da adequao efectiva da mesma a esse fim s pode vir a responder-
A racionalidade da lei entendida pelos autores citados -se de harmonia com as circunstncias de facto sob as quais ela
- e a comea o afastamento da Jurisprudncia dos conceitos deva vir a ter a sua vigncia. Dado que essas circunstncias variam
formal - no apenas em sentido formal, como um nexo lgico com o tempo, a interpretao da proposio jurdica tem tambm
entre os conceitos, mas tambm em sentido material, como racio- de adaptar-se a tais alteraes: tem, em suma, segundo a teoria
nalidade dos fins, ou seja, como uma teleologia imanente. que objectiva, de ser sempre referida actualidade. Foi particu-
sobretudo expresso claramente por KHLER, segundo o qual larmente esta consequncia que granjeou muitos adeptos teoria
a unidade interna da ordem jurdica repousa na validade de prin- objectiva (39). Acresce ainda que, na avaliao do problema da
cpios jurdicos gerais, princpios que ele entende como mximas adequao ao fim e do problema do mbito de aplicao de um
ordenadoras, e no somente como snteses conceptuais abstractas. princpio, ela reserva necessariamente ao juiz uma liberdade
A interpretao tem de trabalhar de tal modo a lei que traga maior do que a teoria subjectiva (40).
luz os princpios nela contidos, oferecendo-se cada determi- Ao invs do JHERING da ltima fase e dos adeptos da Juris-
nao legal como a ramificao de um princpio, com a quali- prudncia dos interesses, os fundadores da teoria objectivista
ficao e a posio funcional que lhe competem de acordo com da interpretao no viam ainda nenhuma contradio fundametal
esse princpio (pg. 7). Todavia, nem sempre o princpio deter- entre a considerao dos fins da norma jurdica e os mtodos
minante encontra na lei uma exposio completa e sem mcula, da Jurisprudncia dos conceitos. KHLER pde inclusivamente
sendo, nessa altura, tarefa da interpretao, no, como pensa
WINDSCHEID, substituir a verdadeira vontade do legislador
vontade que se exprime na lei, mas afastar da exposio da (39) Neles se incluem, entre outros, BEKKER, Jher. Jb., 34,
lei a opacidade inevitvel (pg. 19), isto , desenvolver a lei pg. 71 e segs.; BRTT, Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907, pg. 50
e segs.; BURCKHARDT, Die Lcken des Gesetzes, pg. 64 e segs., e
incompleta ou defeituosa de acordo com os seus princpios. Alm
Methode und System des Rechts, pg. 278; ESSER, Einfhrung in die
disso, a interpretao tem de orientar-se pela aspirao a um Grundbegriffe, pg. 183 e segs.; KRETSCHMAR, ber die Methode
fim que se'" encerra na lei. Para a conhecer precisa o jurista de der Privatrechtswissenschaft, pg. 38; RADBRUCH, Rechtsphilosophie,
investigar as condies sociais a que a lei quer dar remdio 3. a ed., pg. 110 e segs.; REICHEL, Gesetz und Richterspruch, pg. 67
e, por outro lado, precisa de averiguar qual seja o melhor e e segs.; RUMPF, Gesetz und Richter, pg. 120 e segs.; SCHWINGE,
mais satisfatrio expediente, de acordo com as ideias do tempo. Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, pg. 57 e segs. No mesmo
sentido tambm, GERMANN, Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht,
Havendo vrias interpretaes possveis segundo a letra de lei,
1941, pg. 147 e segs.; BETTI, Allgemeine Auslegungslehre 55. Em
dever escolher a que melhor corresponda ao fim, no sentido sentido contrrio, ENNECCERUS-NIPPERDEY, 54,11; e NAWIASKY,
exposto (pg. 35). KHLER designa expressamente esse mtodo Allgemeine Rechtslehre, pg. 128. No meio termo, BAUMGARTEN,
como teleolgico (pg. 37). Tambm WACH (pg. 257) exige Grundzge der juristischen Methodenlehre, pg. 35; BINDER, Philoso-
que a lei seja interpretada de tal maneira que corresponda o mais phie des Rechts, pg. 913 e segs., 976; SAUER, Juristische Methoden-
possvel ao seu fim manifesto e s necessidades da justia. BIN- lehre, pg. 292 e segs.; COING, Grundzge der Rechtsphilosophie,
4. a ed., pg. 322 e segs. (com uma certa primazia do momento objec-
DING, por ltimo, considera como meios de interpretao, ao tivo, pg. 330). Discutindo pormenorizadamente os prs e os contras,
lado do sentido literal, do momento da declarao, o momento cf. ENGISCH, Einfhrung, pg. 88 e segs.; e LIVER, Der Wille des
da coerncia com outras proposies jurdicas e o momento Gesetzes, 1954.
do fim" (flg. 467). Es~e "momeR~O Elo fim.. vem, por seM ~MfRO, (40) Cf F I BFKKFR, lha lb 34 pg 7S e segs
44

servir-se da mesma comparao com a anlise qumica (41) de


que se serviu JHERING na sua primeira fase para explicar a 111
essncia da anlise conceptual jurdica; apenas reprova o facto
de que anteriormente se aceitava um nmero excessivame~te A TEORIA E A METODOLOGIA JURDICAS
restrito de elementos conceptuais para que se pudesse ter na devIda SOB A INFLUNCIA DO CONCEITO POSITIVISTA
conta a multido de relaes que hoje apresenta a vida do Direito.
DE CINCIA
E se nos perguntarmos porque que KOHLER ou BINDING,
em contraste com os futuros defensores da Jurisprudncia dos
interesses, supunham concilivel o mtodo de uma interpretao
teleolgica da lei com a deduo lgico-conceptual, no devemos
esquecer o seguinte: JHERING e a Jurisprudncia,~os interess~s Como movimento de ideias geral (europeu), o positivismo
viam nos fins a ter em considerao os fins empIncos do legIs- abarcou na Alemanha, no decurso do segundo tero do sculo XIX,
lador ou das foras sociais que esto por detrs dele, ou seja, mais ou menos todas as cincias do esprito (I). No importa,
interesses reais ou factores causais, enquanto BINDING e porm, averiguar aqui, em particular, em que medida se verificou
KOHLER viam, ao contrrio, os fins objectivos do Direito, quer a influncia da fIlosofia social positivista de AUGUSTO COMTE,
dizer, os fins que so exigidos pela racionalidade intrnseca do dos filsofos britnicos (BENTHAM, J. ST. MILL) (2), ou das
Direito. O que significa que BINDING e KOHLER pressupu- cincias da natureza, especialmente da teoria da evoluo de
nham que os conceitos jurdicos, encontrados pela cincia do DARWIN, e saber at que ponto isso correspondeu a uma revives-
Direito estavam de acordo com esses fins objectivos do prprio cncia do velho empirismo, da psicologia associacionista de
Direito: sendo, portanto, aptos para a sua compreenso. Conse- LOCKE, e, na cincia do Direito, tambm da tica utilitarista de
quncias para a teoria da construo conceptual no chegaram, um THOMASIUS (3). Basta que se saiba que a cincia do Direito
de resto, a retir-las. O problema da especificidade lgica de um teve uma plena participao no pendor geral para o positivismo.
pensamento teleolgico no chegou a ser posto. D~sta fo:m~, Como movimento adverso, no s do Direito natural racionalista-
a crtica ao pensamento lgico-formal da chamada Junsprudencla -dedutivo e da atitude metafsica de base da fIlosofia idealista alem,
dos conceitos ficou reservada nova orientao empirista intro- como do romantismo e da velha Escola Histrica, o positivismo
duzida pelo JHERING da ltima fase - vindo a florescer num na cincia do Direito (4), bem como no seu entendimento da
mundo espiritual completamente diverso do da cincia jurdica
do sculo XIX, que, sob as vestes do historicismo, acolhia gene-
ricamente uma matriz racionalista e que (embora inconfessada- (1) Cf., por exemplo, ROTHACKER, Einleitung in die Geisteswis-
senschaften, 2. a ed. 1930, pg. 190 e segs.; sobre o conceito positivista
mente), na medida em que considerava o Direito positivo como
de cincia, ver especialmente ERNST von HIPPEL, Mechanisches und
um organismo racional e assim o procurava compreender, ~lgo moralisches Rechtsdenken, pg. 196 e segs.
conservava ainda do pensamento <~usnaturalista. Essa nova onen- (2) Sobre a influncia de BENTHAM no JHERING tardio e na Juris-
tao intelectual, que se esforava por liquidar radicalmente todos prudncia dos interesses de PH. HECK, ver COING em ARSP 1968, pg. 69
os resduos jusnaturalistas (42), era o positivismo. e segs., PLEISTER, Personlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings,
1982, pg. 397 e segs.
(3) Cf. sobre THOMASIUS, o meu ensaio sobre Sittlichkeit und
Recht, em Reich und Recht in der deutschen Philosophie, 1943, voI. I,
pg. 292 e segs. ERIK WOLF, Das Problem der Naturrechtslehre, 3. a ed.,
(41) No seu Lehrbuch des Brgerlichen Rechts (1904), voI. 1, pg. 24
1964, pg. 137 e segs.
e segs. (4) Sobre as diferentes modalidades de positivismo, OTT, Der
(42) Tendo, nestes termos, como arauto BERGBOHM, Jurisprudenz
Rechtspositivismus, 1976.
und Rechtsphilosophie, 1892.
46 47

cincia em geral, caracteriza-se pelo seu empenho em banir toda sensveis, juntamente com as leis que neles se manifestam e
a metafsica do mundo da cincia e em restringir rigorosamente se comprovam na experimentao. Nesta postura revela-se como
esta ltima aos factos e s leis desses factos, considerados empi- paradigmtico o modelo das cincias exactas da natureza. Nessa
ricamente (S). Para as cincias da natureza, mas no para a tica medida, o positivismo um naturalismo (9). A cincia do
e para a teoria do Direito, podia, o positivismo, at certo ponto, Direito ser assim erigida em verdadeira cincia quando, tal
invocar a teoria do conhecimento de KANT. como a cincia da natureza, se fundar sobre factos indubitveis.
Mas onde se encontram esses factos? Perante esta questo
Dado que a sua primeira e mais impressiva preocupao era que se dividem as diferentes orientaes. A totalidade dos factos
excluir da cincia do Direito a questo de um sentido ou de um sensveis reparte-se, segundo a concepo dominante, em dois
valor com validade objectiva, o positivismo j foi precisamente grandes domnios: o dos factos e fenmenos do mundo exte-
classificado como uma orientao espiritual sobretudo negadora,
rior, que percebemos atravs das sensaes e que, como tais,
como um negativismo (6). Todavia, no deve esquecer-se o ethos
cientfico que determinou, frequentemente, a atitude do positivista: so sensveis, audveis ou, de qualquer modo, mensurveis, e
do positivista que considera as ideias eternas ou os valores abso- o dos factos e fenmenos do mundo interior ou anmico, quer
lutos como inatingveis racionalmente e, por isso, receia fazer afir- dizer, dos factos psquicos. Para ambos os domnios vale, eviden-
maes ou pressuposies indemonstradas. Esta humildade cien- temente, de acordo com a perspectiva positivista, a lei geral da
tfica do positivista no exclui que ele tenha para si valores ou causalidade; os fenmenos anmicos tm, como os fenmenos da
exigncias ticas; s que os remete para o mundo das crenas pes- natureza, as suas causas, sendo integralmente determinados por
soais e das convices morais sobre os quais, do seu ponto de elas (lO). Entre as relaes causais da natureza inanimada, os
vista, no possvel um enunciado cientfico. Ele no nega, por processos de evoluo orgnicos e os determinismos psquicos
exemplo, que a exigncia de justia valha para a conscincia de ou motivaes, no h, segundo a concepo do positivismo,
cada um, mas de opinio de que ela no passvel de conheci- nenhuma diferena de princpio. Para todos ser vlida a tese
mento cientfico e de que, portanto, no constitui um princpio de que qualquer alterao percepcionada no tempo tem de ter
possvel de uma cincia juspositiva. Quando muito, pode reconhecer
a sua causa cronologicamente anterior, causa que, por seu turno,
a vivncia da justia como um facto antropolgico que, enquanto
de harmonia com as leis naturais, tem de ter necessariamente
tal, no pode nunca ser eliminado do pensamento jurdico C);
mas a ideia de justia que no chega a ser para ele um princpio aquele efeito. Uma espcie fundamentalmente diversa de conexo
cognitiwmente objectivvel, um princpio com validade universal - a que existe entre a razo suficiente e a concluso racional-
e que, deste modo, possa ter relevncia para o conhecimento do mente necessria, e que independente de uma sucesso tem-
Direito positivo (8). poral de fenmenos - s vale para a lgica e para a matemtica,
como as nicas cincias que no lidam com factos (seja de que
O que, abstraindo da lgica e da matemtica, susceptvel tipo forem), mas com puras conexes mentais (ou relaes espa-
de conhecimento cientfico so, na concepo positivista, os factos ciais pensadas). Ora, partindo-se destes pressupostos, o Direito,

(5) Cf. a pertinente explanao desta pOSlao e dos seus efeitos na (9) WELZEL. Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht
doutrina jurdica em COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a ed., (1935); WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, pg. 563, que
1985, pg. 59 e segs. (nas notas 16-18) tambm alude ligao de uma teoria moral e jurdica
(6) WELZEL, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935, naturalista com a vontade de poder nietzscheana e ERIK WOLF, Gro(3e
pg. 2; SCHNFELD, oh. cit., pgs. 63 e 524. Rechtsdenker, pg. 623 e segs.
(7) Assim BRUSIIN. ber das juristische Denken, 1951, pg. 156 e segs. (10) O positivismo do sculo XIX postula um determinismo estrito,
(8) Assim, inequivocamente, KELSEN no seu Was ist Gerechtigkeit?, no sentido da concepo causal-mecanicista do mundo. Actualmente, esta
pg. 153. concepo muitas vezes atenuada em termos de uma regularidade estatstica.
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uma vez que no se encontra na realidade exterior mas na cons- a priori de todo o Direito. Quanto ao mais, resultam das aludidas
cincia dos homens, ou vem a ser visto como um facto psicol- teorias consequncias muito diferentes, inclusivamente para a meto-
gico, ou ento, porque se refere ao comportamento social dos dologia jurdica.
mesmos homens, vem a ser integrado entre os fenmenos da exis-
tncia social, de que se ocupa a recm-descoberta sociologia emp-
rica. No primeiro caso, chega-se a uma teoria psicolgica do 1. A teoria psicolgica do Direito de BIERLlNG
Direito, que procura esclarecer os mais importantes fenmenos
jurdicos - a lei e o negcio jurdico, mas tambm o direito J em WINDSCHEID pudemos observar que, na sua deter-
subjectivo e at o dever jurdico - a partir de um conceito de minao do conceito de direito subjectivo bem como na sua teoria
vontade entendido psicologicamente. No segundo caso, chega-se do negcio jurdico e da pressuposio, se acham em primeiro
a uma teoria do Direito predominantemente sociolgica, teoria plano consideraes psicolgicas. O mesmo acontece com outros
que se interroga sobre as causas sociais (particularmente econ- juristas do seu tempo, como ZITELMANN e, mais tarde, por
micas) e sobre os efeitos de certas instituies jurdicas, bem como exemplo, von OERTMANN (12). Trata-se de uma tendncia
sobre o prprio Direito como meio ao servio de finalidades dominante da poca. ERNST RUDOLF BIERLING (13) apre-
sociais. Ambas as perspectivas - acentue-se desde j - tm a sentou uma exposio acabada de uma teoria psicolgica do Direito,
sua relativa legitimidade; mas ambas, por outra via, vm a falhar sem esquecer a respectiva aplicao ao campo da metodologia.
nalguma coisa que para o Direito essencial e caracterstico: BIERLING aponta como seu propsito cientfico encontrar
na pretenso de validade que lhe prpria, o momento do dever e expor em conjunto o que no Direito positivo se mostra homo-
ser (11). Por esta razo, e tambm pelo sentimento de que a gneo, ou, por outras palavras, o que - em oposio a todos
autonomia da cincia do Direito vinha assim a perder-se em bene- os concretos direitos particulares - pertence ao gnero Direito
fcio de outras cincias (nomeadamente a psicologia ou a socio- (I, pg. 3) (14). O que lhe interessa, portanto, o conceito de
logia), que KELSEN, por ltimo, na sua Teoria Pura do Direito, Direito, entendendo este como um conceito de gnero, como um
reivindica para a cincia jurdica, semelhana da lgica e da conceito geral abstracto no sentido da lgica formal (e no, por-
matemtica, um objecto puramente ideal, restringindo-a ao sim- ventura, como um conceito geral concreto em sentido hegeliano
ples campo do racionalmente necessrio. Todavia, apesar de se ou como um conceito fundamental apriorstico no sentido do neo-
apoiar, em certa medida, no neokantismo, KELSEN continuou kantismo). O caminho que leva descoberta desse conceito geral
positivista~ na medida em que excluiu da cincia jurdica toda o de uma reduo que arranca do material emprico (ou seja,
a considerao valorativa, e, com isso, a questo da valorao dos Direitos positivos particulares) (I, pg. 14), reduo que
adequada em cada caso, como cientificamente irrespondvel. Qual- devolve o particular ao geral que nele reaparece - ao gnero,
quer das trs teorias positivistas, entre si to diversas, concorda, precisamente - e elimina tudo o que pertena a cada Direito
pois, em considerar o Direito exclusivamente como positivo e positivo enquanto ente individual. O conceito que BIERLING
em rejeitar, ao invs, como no cientfica, toda a questo sobre encontra para este processo o seguinte: Direito, em sentido
um fundamento supra-positivo do Direito - sobre um Direito
natural, ou sobre a ideia de Direito como um sentido material
(12) No por acaso que a sua teoria da base negociaI entendida psi-
cologicamente se liga pressuposio de WINDSCHEID.
(ll) Cf. o meu escrito Das Problem der Reehtsgeltung (1929; nova (13) Na sua obra fundamental Juristisehe Prinzipienlehre, 5 volumes,
edio, com um posfcio, de 1967) e HENKEL, Einfhrung in die Reehts- 1894-1917, e na sua Kritik der juristisehen Grundbegriffe, 2 volumes, 1877
philosophie, 2. a ed., pg.543 e segs. e Festsehrift fr Mareie, 1974, e 1883.
pg. 63; RYFFEL, Grundprobleme der Reehts- und Staatsphilosophie, (14) Daqui em diante citaremos a Prinzipienlehre apenas por volume
pg. 371 e segs. e pgina, e a Kritik por Kritik, volume e pgina.
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jurdico, tudo aquilo que as pessoas, que convivem em qualquer norma efectivamente reconhecida uma norma que cada um deve
comunidade, reciprocamente reconhecem como norma e regra de reconhecer como consequncia logicamente necessria de uma
viver em comum (I, pg. 19). Os elementos essenciais desse con- norma fundamental reconhecida efectivamente. Pelo que, contra
ceito de Direito so a norma e o reconhecimento recproco. as primeiras aparncias, no logra a teoria de BIERLING pres-
O conceito de norma seguidamente definido por BIERLING como cindir do conceito de dever na sua anlise do conceito de vali-
expresso de um querer que espera que outrem lhe d execuo dade jurdica (l, pg. 47): apenas, em vez de dever tico, que
(l, pg. 29), ao passo que o reconhecimento significa para ele
elimina, recorre a um dever lgico, necessidade racional, o
um comportamento duradouro, habitual (Kritik, I, 82), o res-
que, no fundo, a nica possibilidade que resta aos positivistas
peitar-se habitualmente, duradouramente, certas normas (l,
de admitirem um dever distinto da necessidade natural.
pg. 43). O que depois esclarece quando diz que a norma inere
tambm ao nosso esprito, de sorte a poder impor-se nossa cons- Fundamentada cada norma jurdica como uma regra de con-
cincia e exercer a sua fora de estmulo, no apenas se o esprito vivncia reciprocamente reconhecida, passa BIERLING a uma
expressamente a invoca, mas inclusive involuntariamente, graas relao jurdica que se apresenta, vista mais de perto, como um
s leis da associao de ideias , at ser expulsa por uma norma direito subjectivo ou como uma pretenso de certa pessoa relati-
contrria ou at vir a perder-se por completo para o mesmo esp- vamente a uma outra ou relativamente a todos os seus concida-
rito (no, evidentemente, para uma simples conscincia momen- dos. Tambm as relaes jurdicas s existem enquanto o obri-
tnea>. sobretudo a aluso associao de ideias e fora gado ou os obrigados as reconhecem, o que leva BIERLING a
de estmulo da norma que deixa transparecer como BIERLING afirmar que todas as normas de Direito so queridas ou reconhe-
acaba por reconduzir o Direito a fenmenos ou factos psquicos. cidas como pretenses jurdicas, por um lado, e como deveres
Sem dvida que BIERLING no se atm a consideraes mera- jurdicos, por outro (l, pg. 145). semelhana de WINDS-
mente psicolgicas quando considera bastante um reconhecimento CHEID, BIERLING v em cada direito subjectivo uma pretenso
indirecto como fundamento da validade de uma norma jurdica (I, pg. 106 e segs.) - pretenso que, porm, considera psico-
- entendendo por ele a consequncia lgica manifestamente neces- logicamente como uma apetncia, ou, mais precisamente, aquela
sria de um outro reconhecimento, que natural e necessariamente apetncia cujo contedo reconhecido, pela pessoa a quem se
tem de ser, em ltima linha, o reconhecimento directo de normas enderea, como seu dever jurdico (l, pg. 161). Por seu turno,
jurdicas (l, pg. 46). Assim, todas as normas que se contm tambm o dever jurdico entendido por ele psicologicamente,
nas leis editadas constitucionalmente apresentam-se por esse sim- e no eticamente (ou porventura, como mais tarde por KELSEN,
ples facto como normas reconhecidas de modo indirecto, na medida normologicamente). Para qualquer membro da comunidade jur-
em que haja um verdadeiro reconhecimento jurdico da respectiva dica - declara ele (l, pg. 171) - uma norma de Direito vem
Constituio ou, pelo menos, dos preceitos que se referem a apresentar-se como contedo do seu dever jurdico na medida
emisso e obrigatoriedade das leis. Decerto, BIERLING no
em que ele sabe que, por um lado, ela lhe dirigida por certos
ignora que se trata aqui apenas de um tipo peculiar de reconhe-
seus concidad~os, e, por outro lado, a sua prpria vontade a reco-
cimento ideal: s que esse reconhecimento se impor por si
nhece. Dever jurdico, pode dizer-se em resumo, a pretenso
mesmo ao homem que pense normalmente, que consegue ver
de outrem conhecida e reconhecida pelo prprio obrigado. Nesta
a norma-consequncia como a consequncia logicamente neces-
sria da norma reconhecida de modo directo. De todo o modo, a determinao conceptual est implcito que o dever jurdico o
verdade que BIERLING abandona aqui, ostensivamente, o ter- correlato necessrio e perfeito da pretenso jurdica: assim como
reno de uma pura teoria psicolgica do Direito (15), ao equiparar esta a expresso da vontade que, em certa relao, d a outrem
uma norma, assim o dever jurdico a expresso da vontade
correspondente, ou seja, da vontade que, na mesma relao, recebe
(15) No mesmo sentido, tambm TT, oh. cit., pg. 59. de outrem essa norma.
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Instrutiva sobre as dificuldades com que tem de debater-se uma
Voltemos agora definio de norma de BIERLING, que
teoria puramente psicolgica do Direito a resposta que d~ B~r:R
diz que cada norma expresso de um querer que espera que
LING imediata objeco de que a existncia de um dever JundIco
no pode depender de que, em cada caso, o obrigado conhea e
outrem lhe d execuo. As normas so ditadas com indubi-
reconhea efectivamente a sua obrigao. Em muitos casos - con- tvel intuito de que aqueles a quem se dirigem as apreendam
cede ele - , admitimos uma relao jurdica entre sujeitos que, por e observem tal como realmente as pensavam e quiseram os rgos
sua prpria natureza e at em parte pelo seu conceito, .so incapazes legiferantes (IV, pg. 256). As leis jurdicas so expresses da
de verdadeira vontade. A relao jurdica ser aqUI apenas uma vontade do legislador, pelo que, segundo BIERLING, a misso
relao fictcia, enquanto a pretenso jurdica, ou o dever jurdico, da interpretao da lei no pode ser outra seno indagar a von-
ou mesmo ambas as coisas, no so, de facto, queridos na forma tade real do legislador, vontade que ele quis exprimir nas pala-
pertinente por aquele a quem os imputamos, ma.s apenas pressuposto~ vras de que fez uso. Como meio preponderante para esse objec-
como existentes pela contraparte ou por terceIras pessoas, o que e tivo indica BIERLING o conhecimento da histria da formao
dizer ficcionados (I, pg. 172). Porm, questo de saber o que da lei (IV, pg. 275); e o sentido ou o fim que em cada lei ser,
legiti:na a outra parte ou terceiras pessoas a uma to manifestamente antes de tudo, decisivo, aquele que os indivduos e as maiorias
estranha pressuposio no se d nenhuma respost~.. .. que nela constitucionalmente intervieram concordaram em atri-
Outro tanto acontece ainda com o conceito de SUjeIto de dIreIto. buir s palavras convertidas em lei (IV, pg. 280). S quando
Segundo a concepo de base de BIERLING, s pode ser .sujeito
no se chegue, sobre isso, a um resultado suficientemente seguro,
de uma relao jurdica, no verdadeiro e completo sentldo da
que a lei deve ser interpretada como o exige a boa-f e tendo
palavra, quem se encontra em posio de reconhecer u~a ~orma
como norma jurdica, isto , de se reconhecer como concIdadao em em considerao as concepes que sobre o Direito e a vida se
face de outro ou outros concidados (I, pg. 201). S que as cha- tinham ao tempo da promulgao da lei (IV, pg. 281). Frmula
madas pessoas jurdicas, bem como as crianas e os dementes, em que a nica coisa que surpreende a aluso boa-f, que
no se encontram nessas condies. Todos eles so ficcionados como introduz, no se sabe como, um momento objectivo na teoria
sujeitos de direitos - informa ento BIERLING: o incapaz de von- da interpretao de BIERLING, entendida, alis, de um jeito to
tade no capaz de direitos em si mesmo, quer dIzer, graas estritamente subjectivista. Pelo contrrio, j consequente o
posse das qualidades naturais de que normalmente depende o ~er repdio explcito de uma interpretao das leis segundo o esp-
direitos e obrigaes, mas sempre, mais ou menos (!), de maneIra rito ou as exigncias da actualidade, ou seja, sem ateno pelo
fictcia (I, pg. 216). O que mostra abundantemente at que ponto contedo originariamente querido com a mesma lei (IV, pg. 290).
BIERL~G se afastou no s da concepo fundamental da filosofia
De facto, esse um entendimento que no deve confundir-se com
de KANT e HEGEL, mas tambm da teoria do Direito de SAVIGNY
o conceito de lei e com a teoria da vontade, psicologicamente
ou de PUCHTA, as quais sem discrepncia consideram o homem
- mesmo o incapaz de vontade - como juridicamente capaz, pre-
compreendida, de BIERLING - autor que, ao invs, se declara
cisamente porque, como homem e, por conseguinte (de acordo com expressamente como um adversrio irredutvel de todas as teorias
a sua condio e determinao humana), como pessoa tica, ele objectivas da interpretao (IV, pg. 257 e segs.). precisa-
um fim em si e, por isso, como tal deve ser olhado por todos mente a orientao para a vontade emprica do legislador que
os outros. Da subjectividade jurdica ficta das crianas e dementes, permite, em compensao, a BIERLING atender de modo mais
em BIERLING, definio puramente formal do conceito sujeito forte ao momento do fim. A pesquisa da vontade do legislador
de direitos, como um centro de imputao simplesmente pensado, no se estende apenas ao que ele pensou com certas palavras
em KELSEN, vai um muito pequeno passo. Por outra via, mais uma da lei, mas ainda ao que ele visou com a lei no seu conjunto
vez se torna clara, em termos retrospectivos, a posio intermdia (IV, pg. 275). Sem dvida que o conhecimento do fim do legis-
de WINDSCHEID que, por causa da sua tendncia para o psicolo- lador no d nenhuma explicitao directa da letra da lei, mas
gismo, est j ligado ao positivismo, embora sem conseguir permite-nos uma concluso sobre qual, das mltiplas interpreta-
desprender-se por completo do ponto de vista tico do Direito natural es possveis, se deve considerar aquela que corresponde aos
e da filosofia idealista. fins da lei e, por isso, deve ter prevalncia (IV, pg. 286).
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A prpria analogia de lei no se baseia, segundo BIERLING, de todos os interesses, apreciando-os a partir das directrizes for-
no facto de a regra explcita na lei se poder reconduzir a outra necidas pelo prprio Direito positivo (IV, pg. 427). Regra em
logicamente mais ampla, mas ao facto de ela conter uma inteno que justamente transparece a influncia de uma orientao entre-
mais ampla e que no chegou a exprimir-se, de ela conter um tanto aparecida na cincia do Direito - a chamada Jurispru-
propsito mais vasto, um fim mais abrangente do legislador (IV, dncia dos interesses -, com cujo chefe de escola, HECK, BIER-
pg. 408). Ao mtodo histrico-natura! de JHERING dirige LING entra em discusso no ltimo volume da sua obra (V,
BIERLING uma crtica certeira (V, pg. 104). A exigncia de pg. 59 e segs.), ora apoiando-o, ora criticando-o. Mas antes de
JHERING de reduzir as proposies jurdicas a conceitos jur- nos referirmos a essa orientao, temos de voltar de novo a JHE-
dicos, de desmontar estes ltimos nos seus elementos e, partindo RING, que, alis, com a sua ulterior viragem para o positivismo
de tais elementos, atravs de combinaes, extrair ento novas sociolgico, lhe preparou o caminho e lhe forneceu, inclusiv,
proposies jurdicas, conduz, para BIERLING, a um impos- os motes.
svel lgico, pois que aos conceitos s so recondutveis asser-
es e, de entre estas, apenas as asseres que encerram um juzo
analtico. Ora as proposies jurdicas no constituem asseres, 2. A passagem de JHERING a uma Jurisprudncia pragmtica
mas sim imperativos que manifestam um determinado querer.
O que vale, inclusivamente, para aquelas proposies que contm Quando, no ano de 1847, o procurador von KIRCHMANN
uma definio lega!, como se diz vulgarmente, proposies jur- fez a sua conferncia Wertiosigkeit der Jurisprudenz ais Wissens-
dicas que s vm a s-lo porque, para l da definio legal em chaft (Falta de valor da Jurisprudncia como cincia) - confe-
si prpria, encerram sempre a prescrio autoritria que obriga rncia que, em substncia, bastante confusa -, o eco que encon-
a que todas as vezes que a palavra definida aparea na lei se trou veio pr a claro que esse protesto de um prtico contra uma
entenda no sentido determinado pela mesma lei. Na realidade, teoria excessivamente satisfeita de si prpria tinha afinal dado
a construo jurdica, tal como efectivamente a promoveu a cincia expresso a um mal-estar alargado (16). KIRCHMANN no
do Direito do sc. XIX, no consiste de forma alguma na des- queria apenas mostrar que a Jurisprudncia no tem valor enquanto
montagem e na combinao de elementos dos conceitos que JHE- cincia, que nada traz de essencial ampliao dos conheci-
RING descreve: consiste, sim, em extrair dos comandos jurdicos mentos, pois o seu objecto, o Direito positivo, o contingente,
especiais princpios jurdicos gerais e em procurar ento valorizar o lacunar - conhecida a sua afirmao: Trs palavras de
estes ltimos na edificao de novas proposies jurdicas (V, correco do legislador e bibliotecas inteiras transformam-se em
pg. 105). Mtodo que BIERLING no v razo suficiente para papel de embrulho -, mas queria mostrar tambm e, antes de
condenar: na procura dos princpios jurdicos gerais impe-se uma tudo, que para a prtica jurdica ela inutilizvel, destituda de
perfeita considerao dos interesses subjacentes s proposies valor. E isto principalmente porque a Jurisprudncia, em vez de
jurdicas, e a inferncia de novas proposies jurdicas do prin- se preocupar com o desenvolvimento do Direito, se liga excessi-
cpio geral s possvel enquanto no entre em conflito com vamente ao que est estabelecido, porque tende - e aqui se des-
proposies jurdicas expressamente sancionadas pela lei ou com cobre que o objecto da acusao a Jurisprudncia dos conceitos
outros princpios que com ela interfiram. Para BIERLING, em
suma, na correcta aplicao do mtodo construtivo no se trata,
tal como na analogia, de uma pura operao lgico-formal, mas (16) A conferncia foi publicada pela primeira vez em 1848. Actual-
de uma avaliao e apreciao do alcance dos diversos pontos mente acessvel numa edio da Wissenschaftliche Buchgesellschaft de
1956. Sobre KIRCHMANN, cf. STINTZING-LANDSBERG, Geschi~hte
de vista no que respeita aos fins, das intenes do legislador. der deutschen Rechtswissenchaft, IH, 2, pg. 737 e segs.; WIEACKER
Como ponto de vista norteador de toda a interpretao exten- Privatrechtsgeschichte, pg. 415; e a minha conferncia ber die Unent:
siva refere BIERLING a considerao mais ampla possvel behrlichkeit der Jurisprudenz aIs Wissenschaft, Berlim, 1966.
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no estilo de PUCHTA e do jovem JHERING - a constranger sendo s depois disso que ganharam maior terreno novas ideias
as formas da actualidade nas ultraconhecidas categorias de figuras jurdicas (como, por ex., a responsabilidade pelo risco, a teoria
j mortas. De facto, uma cincia do Direito que via o seu maior do abuso de direito, a teoria da base negociaI, a organizao de
contributo na compreenso historicamente fiel das fontes jurdicas restries sociais da propriedade, o dever de fidelidade e de
romanas ainda estimadas como vlidas para a actualidade e na assistncia nas relaes societrias e nas relaes de trabalho,
sua insero num sistema de conceitos logicamente inquestionvel os deveres de proteco na relao obrigacional e nos prelimi-
(e que, nesse aspecto, muito fizera de excelente) mal podia cor- nares do contrato) de que o Cdigo Civil pouco mais d do que
responder s exigncias de uma prtica do Direito que diuturna- os primeiros indcios. Ora o mrito histrico de JHERING con-
mente era colocada perante problemas a que aquelas fontes no siste em, muito antes da maioria dos seus colegas, ter sentido
conseguiam dar uma resposta satisfatria. que no era apenas as insuficincias da pandectstica contempornea e em ter cha-
a mudana das relaes econmicas e sociais na sociedade indus- mado a ateno desta para os problemas do seu tempo. A sua
trial agora em desenvolvimento que punha um sempre crescente limitao foi ter-se mantido predominantemente na crtica, na
nmero de novas questes legislao e prtica jurdica; era negao, e ter erigido a nova fundamentao justeortica, que
o mundo de ideias polticas que tinha emergido da Revoluo pretendeu estabelecer, num terreno inadequado para isso - no
Francesa que tendia para um reconhecimento e uma consolidao terreno do positivismo sociolgico (20).
no plano do Direito, embora, de incio, mais no do Direito pblico No ano de 1861 apareceu na Preussische Gerichtszeitung a
e do Direito criminal do que no campo do Direito civil. Desde primeira carta Ueber die heutige Jurisprudenz (Sobre a Jurispru-
1848 que as foras conservadoras, cujo porta-voz, STAHL, entrara dncia actual), assinada por um Desconhecido, e cuja autoria
na lia contra KIRCHMANN, estavam, na Alemanha tambm, era de RUDOLF von JHERING. Essas cartas foram mais tarde
de um modo geral em retrocesso. Mas durante muito tempo a (1884) publicadas por ele, juntamente com outros estudos, entre
contradio logrou ainda ser escondida pelas complacncias que os quais a stira Im juristischen Begriffshimmel (No cu dos con-
o Direito Romano, como o Direito de uma economia de troca ceitos jurdicos), sob o ttulo Scherz und Ernst in der Jurispru-
j altamente desenvolvida, oferecia corrente do tempo, ao libe- denz (O que srio e no srio na Jurisprudncia). A se contm
ralismo, graas ao seu pendor para garantir ao indivduo um uma caricatura da construo jurdica que poucos anos antes JHE-
domnio de irrestrito senhorio de vontade e para estabelecer RING tanto prezava e cujos resultados anunciava agora, com nume-
autonomia privada o menor nmero possvel de barreiras. rosos exemplos, como no apenas inutilizveis no plano da pr-
S nos fins do sculo foi posta expressamente pela cincia jur- tica, mas frequentemente contraditrios com o so entendimento
dica a questo da funo social do Direito privado (17), sobres- do homem. No trazem essas cartas, ainda, uma nova orientao
saindo, entre as posies jurdico-polticas suscitadas acerca da cientfica; e mais como expresso de dvidas momentneas do
prxima publicao do Cdigo Civil alemo, a crtica de OTTO que como profisso de um certo credo cientfico que conside-
von GIERKE (18) e a investigao de ANTON MENGER (19) ramos a afirmao, que JHERING particularmente acentua, de
sobre a influncia do Cdigo Civil na situao das classes no que, primeiro h que perder-se por completo a f na teoria, para
possidentes. O que no pesou muito na formulao definitiva, podermos sem perigo utilizarmo-nos dela (21).

(17) No escrito assim intitulado de TT von GIERKE, de 1889. (20) Cf. as observaes extremamente crticas de REICHEL, no seu
(18) Der Entwurf eines Brgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche prefcio ao escrito de HARRY LANGE, Die Wandlungen Jherings, 1927.
Recht, 1889. Sobre a arrumao de JHERING no plano da Histria das ideias, cf. W.
(19) A. MENGER, Das Brgerliche Recht und die besitzlosen Volksk- PLEISTER, Wille und Freiheit im Werke Jehrings, 1982, pgs. 1 e segs.,
lassen, 1890 (reimpresso da Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1968). 41 e segs., 148 e segs., 295 e segs., 358 e segs., 397 e segs.
A este respeito, WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pg. 457. (21) Scherz und Emst, 10. a ed., pgs. 54 e 57.
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Mais claramente ressaltam as novas ideias de JHERING no As frases que acabamos de transcrever contm o princIpl
4. o volume de Geist des romischen Rechts, aparecido j em 1864. de um programa para uma Jurisprudncia pragmtica, que tem
Verdadeiramente, ele, de incio, no faz seno levar a perspectiva menos a ver com um conhecimento mais profundo do Direito
histrica do Direito s suas ltimas consequncias, acentuando do que com o valor para a vida dos respectivos esforos. O pro-
(pg. 305) que, no apenas as proposies jurdicas, mas tambm blema est em saber-se em que consiste esse valor para a vida
os conceitos jurdicos que delas se extraem por concentrao, da Jurisprudncia. Na adequao dos resultados s exigncias do
se transformam com o tempo: acreditar na inalterabilidade dos comrcio jurdico, s circunstncias sociais concretas, ou ao sen-
conceitos jurdicos romanos uma posio perfeitamente imatura, timento jurdico? E o que que deve entender-se por tudo isto?
que deriva de um estudo da Histria completamente acrtico. Mas JHERING viu claramente que tinha de dar uma resposta precisa
no h dvida de que, ao reconhecer-se isto, tem de se abandonar a estas questes, se queria tomar a srio a nova orientao que pro-
a crena de que com os conceitos jurdicos bsicos se descobriram punha para a cincia do Direito. No lhe foi fcil, porm, achar
os ltimos alicerces (os elementos qumicos) do Direito, a partir essa resposta. Para a encontrar, interrompeu o seu trabalho no
dos quais, atravs de combinao, podem deduzir-se todas as Geist des romischen Rechts - no voltando a retom-lo depois
proposies jurdicas. Nessa ordem de ideias, v agora JHERING - e dedicou-se a uma nova obra - que tambm ficou incom-
que a coerncia lgica de uma proposio jurdica no o mesmo pleta -, cujo primeiro volume apareceu em 1877, sob o ttulo
que a sua validade prtica, declarando-se contra a iluso da dia- Der Zweck im Recht (O fim no Direito) (22).
lctica jurdica, que busca dar ao positivo o nimbo do lgico A ideia-base da presente obra a de que o fim o criador
(pg. 308), contra o culto da lgica, que pensa erigir a Jurispru- de todo o Direito, de que no existe nenhuma proposio jurdica
dncia em uma matemtica do Direito (pg. 312). Entretanto, o que no deva a sua origem a um fim, ou seja, a um motivo
que que deve pr-se no lugar deste delrio? JHERING opina: prtico (I, pg. VIII). Como O aditamento ou seja, a um motivo
A vida no o conceito; os conceitos que existem por causa prtico deixa antever, JHERING no pensa tanto num fim pr-
da vida. No o que a lgica postula que tem de acontecer; o prio do Direito (olhado como um todo do ponto de vista do sen-
que a vida, o comrcio, o sentimento jurdico postulam que tem tido), num fim subsistente em si mesmo, numa objectiva e ima-
de acontecer, seja isso logicamente necessrio ou logicamente impos- nente teleologia do Direito, mas nos fins prticos das proposies
svel. Decerto que para o uso acadmico seria bem cmodo, jurdicas singulares, fins em virtude dos quais, unicamente, segundo
em vez da circunstanciada exposio das relaes ou das razes ele cr, essas normas so criadas e podem ser explicadas. Com
prticas a qtte uma proposio jurdica deve verdadeiramente a sua o que desde logo se torna claro que no so os fins, como que
origem, supor um determinado ponto de vista a que ela se subordi- automaticamente, que podem ser o criador do Direito, mas apenas
nasse como uma consequncia lgica. Simplesmente, o que nunca o sujeito que estabelece esses fins e que prossegue esses fins pela
se deveria ver a era o verdadeiro fundamento das proposies imposio do Direito. Por isso, o eixo da obra de JHERING
e conceitos jurdicos. Por isso, continua JHERING, nas indaga- reside verdadeiramente na questo do sujeito dos fins, do sujeito
es subsequentes acerca do Direito Romano arrancou da ideia de que est por detrs das proposies jurdicas e que, atravs delas,
que as fontes ltimas de conceitos jurdicos romanos tm de buscar- consegue prevalecer.
-se em razes psicolgicas e prticas, ticas e histricas e de que A resposta bvia - o legislador - j no logra satisfazer
a dialctica jurdica, mesmo quando teve de ponderar as conse- JHERING, que bem sabe que o legislador conta menos como
quncias dos conceitos e princpios em jogo, determinou-se, essen- pessoa individual do que como representante de uma comum von-
cialmente, pela adequao prtica do resultado (pg. 315). Muito tade ou impulso que congrega todos os cidados. Um tal sujeito,
do que se oferece exteriormente como uma simples consequn-
cia lgica, traz, na realidade, consigo uma justificao vital inde- (22) No que segue, cita-se o voI. I, na 3. a ed., 1893, e o voI. 11,
pendente . na 2. a ed., 1886.
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pensa JHERING, s se pode descobrir na sociedade, pois, gene- o seguinte. Primeiro: JHERING desloca o eixo do problema
ricamente entendida, a sociedade uma cooperao para fins do legislador - como pessoa - para a sociedade, como grandeza
comuns, em que cada qual, enquanto trabalha para os outros, determinante, e, por assim dizer, como verdadeiro actor (24).
trabalha tambm para si, e enquanto trabalha para si, tambm Todavia, transcende to pouco o credo legalista do seu tempo
trabalha para os outros (I, pg. 87). A promoo recproca dos que se apropria da sua tese fundamental - a saber: a tese do
fins de todos os seus membros a essncia de toda a espcie monoplio do Estado em matria de criao do Direito. Direito
de sociedade, quer se trate de uma associao privada quer do para ele apenas a norma coerciva posta pelo Estado
Estado ou da, ainda mais ampla, sociedade comercial e mercantil. (I, pg. 20) (25). Segundo: a par da qualidade formal de ser uma
Ora a sociedade, assim latamente entendida, precisa, para segu- norma coerciva posta pelo Estado, JHERING atribui a cada norma
rana das suas condies de existncia, de uma regra de com- jurdica uma relao de contedo com um fim determinado, ben-
portamento individual observada de maneira estvel, regra para fico para a sociedade, e por causa do qual a norma existe. Com
cuja imposio se cria no Estado um poder coactivo. Esta regra o que, ainda no terreno do positivismo, consuma j o abandono
- a forma de asseguramento, criada atravs do poder coactivo quer da Jurisprudncia dos conceitos formal, quer de uma com-
estadual, das condies de existncia da sociedade (I, pg. 443) preenso predominantemente psicolgica do conceito de Direito.
- o Direito. E da que JHERING conclua que todas as propo- O Direito para ele a norma coerciva do Estado posta ao servio
sies jurdicas tm por fim a segurana das condies de exis- de um fim social. Para compreender a norma jurdica precisa-se
tncia da sociedade e que a sociedade o sujeito do fim de menos de uma anlise lgica ou psicolgica do que de uma an-
todas as proposies jurdicas (I, pg. 462). lise sociolgica. Terceiro: JHERING no reconhece qualquer
Levar-nos-ia muito longe expor aqui em pormenor a teoria
do Direito de JHERING, bem como referirmo-nos s numerosas
contradies que nessa teoria se contm (23). Essencial, para ns, CHRISTIAN HELFER chega a um JUIZO muito crtico sobre a anlise
da sociedade segundo JHERING luz da cincia social actual, em Jhe-
ring's Erbe, ed. por WIEACKER e WOLLSCHLGER, pg. 79 e segs ..
(23) Uma crtica muito severa a de ERIK WOLF (Gro{3e Rechts- Tambm as ltimas obras de JHERING, orientadas sociologicamente, denun-
denker, pg. 651), que censura a JHERING uma contnua mudana dos ciavam, diz ele, uma natureza artificial, que oscilava entre opinies extremas
pontos de vista e dos modos de exposio, falta de clareza conceptual e sabia unir ingenuamente antinomias.
- o fim ora. visto como um puro facto, ora como uma causa psquica (24) Sobre as consequncias desta deslocao do centro de gravidade
ou sociopsquica, ou ainda como o sentido intrnseco do Direito - e um do indivduo como personalidade criadora (no Geist) para a sociedade,
desptico pr e dispor da herana da cultura, que por vezes produz o colectivo, cf. W. PLEISTER, ob. cit., pg. 304 e segs.; sobre o con-
um efeito quase grosseiro e que nos faz recordar involuntariamente a ceito de sociedade de JHERING, em comparao com o de HEGEL,
mistura de estilos da arquitectura da poca. Crtica em que h, sem dvida, PLEISTER, pg. 316 e segs.
uma observao pertinente: a de JHERING ser o produto acabado de um (25) Dois aspectos em que foi seguido pela Jurisprudncia dos inte-
tempo que, com sbito mpeto, se debruou sobre os novos problemas
resses. deslocao do eixo do problema da pessoa do legislador, da
sociais em surgimento - o do enorme significado que as cincias da natu-
sua deciso livre, para a sociedade, como verdadeiro actor, corresponde
reza e a tcnica comeavam a ter ento na vida dos homens; o da for-
a exigncia de pesquisar os interesses causais que presidem a esta ltima
mao das classes, na esteira da revoluo industrial; os problemas sociais
que nasciam da - , mas que no estava ainda em condies de os dominar - a teoria gentica dos interesses de HECK; insistncia no credo
espiritualmente. Nestas circunstncias, agarrava-se, sem qualquer critrio, legalista corresponde a concepo, at hoje ainda no ultrapassada nos
tudo o que no patrimnio de ideias recebido se supunha ainda utilizvel adeptos da Jurisprudncia dos interesses, de que o juiz s da prpria lei
e rejeitavam-se, tambm sem ponderao nem critrio, coisas de que, na pode extrair o critrio de valor decisivo, e no de fundamentos extra-legais
verdade, no se pode prescindir. A incontestvel grandeza de JHERING do Direito, tais como a natureza das coisas, os princpios tico-jurdicos
est na abertura de esprito que demonstra em face desse mundo novo; (enquanto no tenham logrado exprimir-se na prpria lei), o Direito natural
as suas limitaes residem menos nele do que na sua poca. Tambm ou a ideia de Direito.
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hierarquizao objectiva dos fins da sociedade (26). Segundo ele, se os fins sociais no se subordinam, por seu turno, a uma ordem
estes resultam antes das diversas necessidades vitais da socie- objectiva, hierrquica e valorativa, ordem que se exprime na ordem
dade respectiva, da sociedade historicamente dada. S o que uma jurdica, concebida como um todo de sentido. Este problema foi
certa sociedade humana v como til e vitalmente relevante para francamente estranho a JHERING, que, de resto, afora algumas
o seu bem-estar que decide da sua prpria e historicamente observaes isoladas, no logrou aplicar a sua doutrina metodo-
mutvel exigncia de felicidade (11, pg. 204 e segs.). Deste logia da cincia do Direito. Veio isto a acontecer bastante tempo
modo JHERING o primeiro dos pensadores jurdicos modernos mais tarde, sobretudo por obra de PHILIPP HECK.
que relativiza por completo as pautas do Direito. O mesmo vale
igualmente para as pautas morais, pois tambm as normas morais
so, segundo ele, imperativos sociais que tm por fim a sub- 3. A primeira fase da Jurisprudncia dos interesses
sistncia e a prosperidade da sociedade (I, pg. 331; 11, pg. 177
e segs.). Sem dvida que JHERING no ignorou de todo as con- A viragem de JHERING para uma Jurisprudncia pragmtica
sequncias possveis da sua reconduo quer do Direito quer da foi o ponto de partida da Jurisprudncia dos interesses, cujos
Moral quilo que considerado socialmente til em cada poca. principais representantes tm aqui de mencionar-se: PHILIPP
De facto, porm, o utilitarismo socia!, como o prprio JHE- HECK (28), HEINRICH STOLL (29) e RUDOLF MLLER-
RING designa a sua doutrina (11, pg. 215), nega, juntamente -ERZBACH (30). Nas pginas seguintes atemo-nos preferente-
com a autonomia categorial da Moral, o valor especfico do Direito, mente a PHILIPP HECK, que, alm de ser o fundador da dou-
fazendo deste o joguete dos interesses que em cada caso so domi- trina, a defendeu contra os respectivos crticos e curou sempre
nantes na sociedade (27). de a aplicar praticamente nos seus trabalhos de ndole dogm-
Para alm de tudo, no entanto, no h-de esquecer-se o signi- tica (31). A ele se deve tambm a designao como Jurispru-
ficativo contributo de JHERING para a evoluo da cincia do dncia dos conceitos do pensamento metodolgico de PUCHTA,
Direito - evoluo que, no seu curso ulterior, nunca mais dele do JHERING da primeira fase e de WINDSCHEID. A influncia
pde abstrair - e que se traduz no reconhecimento de que toda de HECK no domnio da metodologia, sobretudo em matria de
a proposio jurdica tem necessariamente de ser vista tambm Direito civil, dificilmente poder ser sobreestimada.
na sua funo social: ela aspira a conformar a existncia social
e, por con~eguinte, ordena-se, pelo seu prprio sentido, a um
fim social. Daqui emerge, para a cincia do Direito, a necessi- (28) Os seus principais trabalhos metodolgicos sero citados do
modo seguinte: Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 112,
dade de um pensamento teleolgico. Outro problema o de saber
pg. 1 - cito GA; Das Problem der Rechtsgewinnung, 1912 - cito RG;
Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932 - cito B. Cf., alm disso,
o apndice Begriffsjurisprudenz und Interessenjurisprudenz, no seu Grun-
(26) Sobre o problema do valor em JHERING, cf. LANGEMEIJER,
dri(3 des Schuldrechts, 1929, e os artigos includos em AcP 122, pgs.
em WIEACKER-WOLLSCH~GER,Das Erbe Jhering's, pg. 127 e segs.
142 e 173; pgs. 129 e 297.
(27) Ver tambm SCHONFELD, Grundlegung der Rechtswissens-
(29) Cf. o ensaio Begriff und Konstruktion in der Lehre der Inte-
chaft, pg. 519; WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pg. 453. A funda-
ressenjurisprudenz, em Festgabe fr Heck, Rmelin und A. B. Schmidt,
mentao do Direito no existir contingente e na evoluo do poder dos
1931, pg. 60.
organismos sociais, diz ERIK WOLF (cit., pg. 654), exerceu sem dvida
(30) Reichsgericht und Interessenjurisprudenz, Festschrift fr das
uma influncia estimulante sobre a crtica e a reforma do Direito, mas
Reichsgericht, voI. I, pg. 161; Wohin fhrt die Interessenjurisprudenz?,
teve tambm um efeito destrutivo sobre a substncia tica da ordem jur-
1932; Die Hinwendung der Rechtswissenschaft zum Leben, 1939; Die Rechts-
dica e do sentimento jurdico. JHERING no previa que no final da total
wissenschaft im Umbau, 1950.
deseticizao do Direito a lei no ficaria a ser mais do que um puro instru-
(31) Sobretudo nos seus Elementos do Direito das Obrigaes e do
mento da poltica do poder e o jurista mais do que um tcnico do exer-
Direito das coisas.
ccio do poder.
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A ligao entre JHERING e a Jurisprudncia dos interes- dirigido e continuam a dirigir, em primeira linha, a alcanar maior
ses - ligao a que o prprio HECK faz vrias vezes refe- clareza e inteleco dos nexos significativos e estruturais do Direito
rncia (32) - torna-se ntida quando se l em HECK (B, pg. 2) - por ex., a esclarecer o sentido e os limites da liberdade contra-
que o cerne da disputa metodolgica reside na aco do Direito tual ou do princpio da confiana no comrcio jurdico, a escla-
recer o que significa o crdito como elemento do patrimnio, a
sobre a vida, tal como ela se realiza nas decises judiciais.
conhecer a estrutura da relao obrigacional, a mo comum, a
Enquanto a orientao anterior, a Jurisprudncia dos conceitos,
complexa significao jurdica do estabelecimento, ou de um con-
limita o juiz subsuno lgica da matria de facto nos con- junto de coisas, ou de uma relao fiduciria -, j no falando
ceitos jurdicos - e, nessa conformidade, concebe o ordena- das indagaes sobre o sentido das fices legais, ou sobre a relao
mento como um sistema fechado de conceitos jurdicos, reque- entre previso e consequncia jurdica <retroactividade e efeito
rendo assim o primado da lgica no trabalho juscientfico - , duplo) e coisas semelhantes. Pode aqui ser um complemento muito
a Jurisprudncia dos interesses tende, ao invs, para o primado desejvel a obteno de valiosos resultados prticos: o escopo pri-
da indagao da vida e da valorao da vida. Decerto que HECK meiro, o que est no mago da investigao, , porm, muitas
acentua expressamente que s preconiza o mtodo da Jurispru- vezes, o alargar do conhecimento, quer dizer, um escopo mera-
dncia dos interesses para a cincia prtica do Direito, cincia mente teortico. Devero por isso tais indagaes ser excludas
que ele equipara tradicionalmente chamada cincia dogm- da cincia dogmtica do Direito? A ser assim, impunha-se que
tica do Direito (B, pg. 17). Porm, o que a cincia procura HECK reconhecesse, ao lado da cincia prtica do Direito, uma
sempre o caminho para um nico objectivo final - para a outra cincia, uma cincia teortica do Direito, podendo ento
aco sobre a vida; no serve, portanto, nenhum segundo objec- discutir-se a qual das duas caberia o nome de dogmtica jurdica.
tivo, autnomo, ou, qui, meramente teortico. A sua nica Mas HECK declara expressamente no poder convencer-se da pos-
sibilidade dessa segunda cincia, a saber: de uma cincia do Direito
misso facilitar a funo do juiz, de sorte a que a investigao
teortica (B, pg. 22). Ele s reconhece uma cincia do Direito,
tanto da lei como das relaes da vida prepare a deciso objecti-
e com toda a razo, se que a cincia prtica do Direito verda-
vamente adequada (B, pg. 4). O objectivo final da actividade deiramente uma cincia, quer dizer, utiliza um mtodo cient-
judicial e da resoluo pelo juiz dos casos concretos , por seu fico. Quer o investigador se empenhe principalmente em influen-
turno, a satisfao das necessidades da vida, a satisfao das ciar as decises judiciais (orientando-as para resultados que considera
apetncias e das tendncias apetitivas, quer materiais quer ideais, correctos), ou em obter aprofundamentos de ordem terica -
presentes na comunidade jurdica. So estas apetncias e ten- que, alis, tambm tm de ser corroborados nas respectivas conse-
dncias apetitivas que designamos - elucida HECK - por inte- quncias de ordem prtica -, sempre o carcter cientfico da inves-
resses, e a particularidade da Jurisprudncia dos interesses con- tigao haver de depender de se o caminho que se seguiu o
siste em tentar no perder de vista esse objectivo ltimo em de um tratamento cientfico do problema.
toda a operao, em toda a formao de conceitos (GA, 11).
A Jurisprudncia dos interesses - e esta a sua afirmao
necessrio determo-nos um pouco nestas explanaes, para justeortica fundamental - considera o Direito como tutela de
vermos at onde chega a razo desta doutrina. verdade que a interesses. Significa isto que os preceitos legislativos - que
maioria das investigaes jusdogmticas se faz com o intuito de tambm para HECK constituem essencialmente o Direito - no
fornecer ao juiz solues teis para os casos duvidosos ou, na opi- visam apenas delimitar interesses, mas so, em si prprios, pro-
nio dos investigadores, erradamente resolvidos at a. Este , sem dutos de interesses (GA, pg. 17). As leis so as resultantes
dvida, um escopo legtimo de todo o trabalho juscientfico. Con- dos interesses de ordem material, nacional, religiosa e tica, que,
tudo, tambm certo que muitas investigaes jusdogmticas se tm em cada comunidade jurdica, se contrapem uns aos outros e
lutam pelo seu reconhecimento. Na tomada de conscincia disto,
(32) RG, pg. 1, B, pgs. 31 e 51. garante-nos HECK, reside o cerne da Jurisprudncia dos inte-
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resses, sendo tambm da que ele extrai a sua fundamental exi- Com o que se torna claro por que motivo - rejeitando vivamente
gncia metodolgica de conhecer com rigor histrico, os inte- todas as teorias de interpretao objectivistas - HECK reclama
resses reais que causaram a lei e de tomar em conta, na deciso a investigao histrica dos interesses como mtodo de inter-
de cada caso, esses interesses (GA, pg. 60). Deste modo, tambm pretao da lei (GA, pg. 59 e segs.; B, pg. 107). O conceito
para HECK, como para JHERING, o legislador como pessoa vem positivista de cincia, a que, talvez inconscientemente, HECK,
a ser substitudo pelas foras sociais, aqui chamadas interesses no fundo, adere, s conhece, fora da lgica e da matemtica,
(o que justamente uma forma de sublimao), que, atravs dele, cincias causais. Um facto conhecido cientificamente quando
obtiveram prevalncia na lei. O centro de gravidade desloca-se reconduzido s suas causas - fsicas, biolgicas ou histricas.
da deciso pessoal do legislador e da sua vontade entendida psi- Ora tambm a interpretao da lei para HECK sobretudo expli-
cologicamente, primeiro para os motivos e, depois, para os fac- citao de causas (GA, pg. 50). Se os interesses encontrados
tores causais motivantes. A interpretao, reclama HECK, deve pelo legislador, qualquer que seja a sua natureza, constituem as
remontar, por sobre as concepes do legislador, aos interesses verdadeiras causas do preceito legal (e no apenas a ocasio
que foram causais para a lei. O legislador aparece simplesmente para o legislador de os regular de uma ou de outra maneira),
como um transformador, no sendo j para HECK nada mais ento h que descobrir precisamente essas causas para se entender
do que a designao englobante dos interesses causais>>>> (GA, correctamente os preceitos, enquanto efeitos seus.
pgs. 8 e 64) - frmula que STOLL tambm viria a fazer
sua (33). Se HECK se tivesse limitado ao que se designa por teoria
concepo de que certos interesses so causais para a gentica dos interesses, claro que a Jurisprudncia dos inte-
resses no seria outra coisa que no a transposio consequente
norma jurdica, na medida em que determinam no legislador repre-
para o campo da cincia dogmtica do Direito dos pressupostos
sentaes, ideias de dever ser que se transformam em comandos,
fundamentais do positivismo e do naturalismo cientfico do
chama HECK a teoria dos interesses (B, pg. 73). Esta desig- sculo XIX, e, nessa medida, uma atitude bem pouco actual nos
nao recorda a genealogia dos conceitos de PUCHTA. Mas dias de hoje. Alis, a essa filiao da Jurisprudncia dos interesses
enquanto PUCHTA entendia por isto uma desenvoluo do no positivismo no obsta a autonomia jurdica, to acentuada por
contedo espiritual, um nexo lgico, e no, como supe HECK, HECK (GA, pg. 25 e segs.), quer dizer, a sua independncia de
uma causalidade dos conceitos jurdicos, HECK - e o uso um certo sistema filosfico ou de uma certa mundividncia (35).
permanente... do termo causalidade no deixa lugar a dvidas - Nenhuma teoria cientfica, seja de que tipo for, independente
pensa num nexo causal real (34). Ele v os interesses relevantes de um conceito (ainda que s implcito) de cincia, e se HECK
na formao do Direito - incluindo o interesse geral da comuni- no viu de todo em todo como problema o conceito de cincia
que subjacente sua doutrina, isso s mostra que ele no pon-
dade jurdica na paz e na ordem - como se no fossem, j em
derou de nenhuma maneira o condicionamento histrico-cultural
si, abstraces, mas factos (no sentido das cincias positivas), dessa mesma doutrina (36). Condicionamento que se patenteia, de
e, enquanto factos, causas eficientes no processo do acontecer.

(35) COING (em ARSP 1968, pg. 69 e segs.) demonstrou, no


(33) Festgabe fr Heck, Rmelin und A. B. Schmidt, pg. 72. ~ntanto, que as ideias-mestras e at a terminologia de <<Jurisprudncia dos
(34) Inequvoco tambm MLLER-ERZBACH, Die Rechtswissens- mteresses se encontravam j prefiguradas no filsofo EDUARD BENEKE
chaft im Umbau, pg. 15: S na medida em que um to amplo pensa- (na sua introduo, de 1830, a um escrito de J. BENTHAM).
mento causal possa alcanar por toda a parte um terreno firme, que (36) Que a doutrina de HECK, pelos seus pressupostos imanentes,
ser possvel obter valores de conhecimento objectivos e elevar a cincia r~pousa no positivismo filosfico, j o sustentei em 1937 em AcP 143,
do Direito a uma investigao das causas. Para a crtica deste modo de pago 271 e segs. Cf. tambm WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neu-
ver, cf. HUBMANN, AcP 155, pg. 92 e segs.; ENGISCH, Einfhrung, zeit, pg. 575 e segs., e SCHONFELD, Grundlegung der Rechtswissens-
pg. 187; e WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pg. 568. chajt, pg. 516.
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resto, na prpria escolha dos termos que ele faz e que no deve
efiol ST~~~, pela sua aplicao do conceito de interesse ao pr-
ver-se de qualquer modo como acidental. Com razo observa
pno cnterlO de valorao dos interesses. Assim, STOLL (40)
e
BRUSIIN 7 ) que, embora HECK tenha querido tomar em conta
pensa que mesmo as gerais e abstractas ideias de fim, como
tanto os interesses ideais como os interesses materiais, sempre
segurana jurdica, equidade, etc., mais no so do que inte-
o conceito de interesse , j em si, o reflexo de uma poca da
cultura que pensa em termos econmicos. E justamente a, no
resses, a saber, interesses ideais, que o legislador, ao construir
facto de os bens ideais, como a liberdade, a segurana, a justia a norma, tambm submete sua valorao, E, identicamente,
e a responsabilidade, serem postos ao mesmo nvel dos bens mate- HECK assegura-nos que a ponderao dos interesses contrastantes
riais - devendo reduzir-se como estes a meras tendncias apeti- se d~ve interveno de interesses de deciso, nomeadamente
tivas - , justamente a que a base naturalista do pensamento de Interesses pr.ofundos da comunidade que determinam o juzo
de HECK vem claramente a denunciar-se S). e de valor, ou seja, que redunda de novo numa considerao de
interesse.s>: ~41). Desta maneira, o interesse tanto objecto
No entanto, encontra-se em HECK, e, em maior grau, em como. c~lteno de valorao, como ainda factor causal - o que
STOLL, uma segunda linha de ideias que transcende a teoria constItUI uma falta de clareza no s do ponto de vista terminol-
gentica dos interesses e que s hoje se tomou inteiramente eficaz. gico, mas tambm uma sequela da teoria gentica dos interesses,
Alm dos numerosos passos em que o interesse aparece como que_constantemente se sente como elemento perturbador nas expla-
factor causal que determinou as concepes preceptivas do naoes de carcter metodolgico.
legislador e, atravs delas, o preceito da lei, descobrem-se outros Ao exortar o juiz a aplicar os juzos de valor contidos na
em que ele surge preferentemente como o objecto sobre que incide lei com vista ao caso judicando, a Jurisprudncia dos interesses
a valorao que o legislador previamente fez sua. O legislador ~ embora no quebrasse verdadeiramente os limites do positi-
- afirma HECK - quer ordenar os interesses da vida que lutam VIsmo - teve uma actuao libertadora e fecunda sobre uma
entre si (GA, pg. 41). Para isso, precisa de um juzo de valor gerao de juristas educada num pensamento formalista e no estrito
sobre os mesmos, juzo que se reconduz, por seu lado, con- positivismo legalista (42). E isto em medida tanto maior quanto
cepo de uma ordem a promover, ou seja, de um ideal social. aconselhou idntico processo para o preenchimento das lacunas
A soluo descoberta vem a agir, por seu turno, sobre os inte- das leis, abrindo desta sorte ao juiz a possibilidade de desenvolver
resses em jogo, tem um efeito sobre os interesses (GA, pg. 41).
Mais claraJ;pente ainda, afirma STOLL (39) que cada proposio (40) Ibid., nota 1.
jurdica autnoma contm indirectamente um juzo de valor sobre (41) GA, pg. 232, nota 357.
os conflitos subjacentes. Ora, como cada valorao, correcta- (42) Idntica projeco - e na Alemanha pouco menos do que na
Frana - teve a obra de FRANOIS GNY, Mthode d'Interprtation
mente entendida, constitui uma livre tomada de posio do sujeito
et S~u~ces en Droit Priv Positif. Deve, porm, acentuar-se que GNY
valorante, tomada de posio que se dirige, sem dvida, a um se dls~mgue Ada. teoria. sociolgica do Direito alemo e da primeira fase
critrio de valor, mas que no pode ser causada por ele, eis ~ Juns~~dencla dos mteresses, na medida em que no limita a perspec-
que, com a introduo do conceito de valor, a simples conside- tl~a do Junsta apenas aos factos sociais, mas requer que estes se avaliem
rao causal das normas jurdicas vem a ser efectivamente aban- amda luz dos princpios que so dados na natureza moral do homem
donada. O que infelizmente obscurecido tanto em HECK como ~Cf.,. particul~r~ente: ~ 2. a ed., voI. 11, pg. 88 e segs.). teoria que
acnfica o propno DIreIto, na medida em que o submete apenas aos factos
chama ele. n!hilism~ do~trinaire (pg. 98), contrapondo-lhe a tese de qu,i
y a d~s p?~CIpeS de JustIce, suprieurs la contingence des faits (pg. 101).
(37) o. BRUSIIN, ber das juristische Denken, pg. 124, nota 54.
~: ~nncIplos morais fornecem interpretao jurdica a orientao; a obser-
(38) No mesmo sentido opinam WIEACKER, ob. cit., e FECHNER,
ao dos fa~to~ ~ a natureza das coisas <llature des ch.?ses) s podem
Rechtsphilosophie, pgs. 29 e 35, nota 41.
(39) Festgabe fr Heck, Rmelin und A. B. Schmidt, pg. 67.
c;rr a esses prmcIpIos o seu contedo (pg. 104). Sobre GENY, cf. tambm
IKENTSCHER, Methoden des Rechts, voI. 111, pgs. 403 e 639 e segs.
70 71

o Direito no apenas na fidelidade lei, mas de harmonia com categorias ontolgico-reais ou so categorias ticas, de cujo con-
as exigncias da vida. A questo da possibilidade de lacunas tedo s nos podemos aperceber com o auxlio das disposies
da lei e do seu preenchimento est para HECK no centro da jurdico-positivas, mas sem que esse contedo proceda de tais
metodologia jurdica (RG, pg. 7), no sendo por acaso que lhe disposies.
dedicou o seu discurso reitoral do ano de 1912 (43). HECK Todavia, ainda que s colha para a derivao de novas pro-
rejeita, com razo, a ideia de que a lei dispe para qualquer caso posies jurdicas dos conceitos de gnero que foram previamente
pensvel de uma soluo, a averiguar por meio de subsuno construdos, por via indutiva, a partir das normas existentes, a
s normas dadas - a ideia, enfim, de que a lei no tem lacunas. ~rtica ao mtodo de inverso , nessa medida, uma crtica leg-
De igual forma se pronuncia contra o mtodo da Jurisprudncia tIma. Em vez de uma derivao lgico-formal a partir de um
dos conceitos, que ele designa por mtodo da inverso: contra conceito superior, HECK exige, e com razo, em face de uma
o extrair, por via de inferncia lgica, dos conceitos jurdicos lacuna da lei, que se proceda a uma <formao valorativa do
novas proposies jurdicas no expressas na lei. HECK facilita prece~to (GA, pg. 100). Pertinentemente acentua que o prprio
claramente a crtica a esse mtodo, na medida em que restringe conceIto de lacuna tem j por si um significado normativo e,
a sua considerao queles conceitos jurdicos que a cincia do portanto, crtico, pois o que quer dizer que falta alguma coisa
Direito retira por abstraco dos preceitos legislativos singulares cuja presena se deseja ou espera (GA, pg. 163). A verificao
(RG, pg. 13; GA, pg. 71; B, pgs. 92 e 166), esquecendo - de uma lacuna da lei assim, j por si, o produto de uma conside-
e aqui se manifesta outra vez a sua atitude positivista de base rao crtica, de uma considerao valorante. No prenchimento de
- que h muitos conceitos jurdicos cujo contedo decorre de uma lacuna, exige HECK que o juiz tenha presentes os interesses
outra fonte que no um dado complexo de normas. Decerto que
em jogo e, embora de harmonia com os princpios de valorao
o conceito de obrigao solidria, no sentido do Cdigo Civil,
~on~idos na lei, que os avalie de maneira autnoma. A analogia
s pode extrair-se do conjunto das disposies desse Cdigo sobre
JustIfica-se por causa da identidade da situao dos interesses, a
relaes obrigacionais solidrias. Nada mais nos pode dizer esse
qual requer uma idntica valorao luz dos interesses da comu-
conceito do que o que resulta destas disposies, vistas na sua
nidade jurdica (GA, pg. 195). No sendo idntica a situao dos
relao, e assim tornadas inteligveis. Mas j de modo algum
interesses, impem-se, ao invs, uma interpretao restritiva ou
isto vlido para conceitos como o de pessoa, o de aco,
o de causalidade e o de imputao. Que um simples acto o argumentum a contrario. De um modo ou de outro, o que importa
que o juiz no tem s de subsumir logicamente as situaes
reflexo, fQra do controlo da conscincia, no uma aco, ou
de facto em representaes existentes do preceito, mas, sempre
que o desencadeamento de uma cadeia causal pode produzir con-
que este caminho no leve, por si s, ao fim em vista, tem de
sequncias ad infinitum, pelo que a responsabilidade pelas conse-
quncias longnquas de um acto vem a exigir uma imputao ampliar as disposies da lei de harmonia com juzos de valor
que excede o mero reconhecimento da causalidade em si mesma (RG, pg. 36). No que se encontra fundamentalmente vinculado
pelos juzos de valor do legislador que seja possvel conhecer
- eis juzos que no podem ser obtidos exclusivamente das normas
da lei e que, contudo, tm um grande significado para o pro- ~ois s na medida em que estes no possam descobrir-se qu~
blema da aplicao do Direito. A censura ao mtodo da inverso e c~ama.do a uma valorao pessoal (GA, pg. 160). Do que,
no tem, portanto, aqui cabimento, visto os conceitos em jogo porem, Igualmente decorre que a cincia prtica do Direito tem
no serem verdadeiramente conceitos de gnero obtidos por abs- de capacitar o juiz, quando no lhe incumba valorar pessoalmente
para investigar os juzos valorativos do legislador (B, pg. 51):
traco a partir de normas de um certo Direito positivo; ou so
devendo, no caso inverso, fornecer (RG, pg. 36) ao mesmo juiz
as ponderaes determinantes para a sua deciso valorativa.
(43) Tem por tema Das Problem der Rechtsgewinnung (O problema . Se abstrairmos de que todo e qualquer juzo - e, por conse-
da obteno do Direito). gUInte os juzos de valor - no susceptvel de se aplicar,
72 73

mas apenas de se repetir ou pr em prtica, ou de que, em suma, fcticos a partir das suas causas, e uma clencia valorativa, que
os <<juzos de valor andam aqui continuamente confundidos com compreende os valores (como alguma coisa que desde sempre
os contedos dos valores ou os critrios de valorao, o que resta, existiu) interpretativamente, vem, por conseguinte, de novo a
no fim de contas, que a cincia do Direito qualificada agora esbater-se. Pelo que foroso admitirmos que nem HECK nem
de investigao de valores (B, pg. 132). Do que poderia esperar- STOLL se conseguiram libertar em definitivo das malhas do con-
-se um abandono do ponto de arranque da doutrina, ou seja, da ceito positivista de cincia, por muito que as suas prprias teses
ideia de que a cincia do Direito uma cincia factual ou uma acabem por ir para alm dele (46).
cincia causal. Contudo, ainda no ano de 1934, STOLL (44) Mas tambm as explanaes de HECK e STOLL em matria
colocava - como se as duas afirmaes dissessem substancial- de construo dos conceitos e do sistema ficam somente a meio
mente a mesma coisa - , ao lado da tese de que toda a proposio e
do caminho 7). A sua maior preocupao, a este propsito, con-
jurdica exprime um juzo de valor acerca dos interesses reconhe- siste em mostrar que o sistema lgico-formal de conceitos gerais
cidos por ela ou um juzo segundo certas ideias de valor, a abstractos - a pirmide de conceitos de PUCHTA - no deve
tese de que as proposies jurdicas surgem por efeito de inte- utilizar-se como fonte de conhecimento de novas proposies jur-
resses ou seja, a teoria gentica dos interesses! Mas (verdade dicas. Em consequncia, atribuem a este sistema, ao sistema
se diga) no por acaso que tanto HECK como STOLL preferem externo, apenas um valor de exposio, no um valor de cog-
s expresses valor e critrio de valor, que traduzem alguma nio. Tal como os elementos de que formado - os conceitos
coisa de objectivo, a expresso <<juzo de valor, que concerne preceptivos ou ordenadores -, s deve servir para a formulao
a um acto de pensamento subjectivo. Depois de reconhecer que e a ordenao externa do material jurdico (48). Os conceitos
toda a proposio jurdica contm, imediatamente, um juzo de ordenadores, como por exemplo, o de direito subjectivo e de
valor sobre o conflito subjacente de interesses, afirma STOLL acto ilcito constri-os a cincia do Direito com base na ordem
que as representaes de apetncias do legislador decidem do jurdica positiva existente, desprezando o marginal e acentuando
contedo das normas jurdicas (45). Desta maneira, os <<juzos de o comum e o essencial, ou seja, por via de induo e de abs-
valor voltam a ser caracterizados como factos (psicolgicos), e traco; trabalho em que nenhumas representaes sociais de fins
a diferena entre uma cincia causal, que explica processos norteiam a cincia do Direito, determinando-se esta apenas pela
ideia de domnio e ordenao do material legislativo. Em contra-
..
(44) Num ensaio intitulado Juristische Methode, em Leben in der
posio a estes conceitos, estariam os conceitos de interesse, que
servem para a apreenso conceptual dos interesses reconhecidos
Justiz, pgs. 8 e 11 da separata.
(45) Significativas so tambm as explanaes com que HECK se
como prevalecentes, como, por exemplo, a situao dos interesses,
pronuncia contra a substituio da frmula Jurisprudncia dos interesses o interesse no desenvolvimento, o interesse da estabilidade, etc.
pela frmula Jurisprudncia valorativa (B, pg. 50 e seg.). Por um lado,
deseja manter a ligao com JHERING, a cujas iniciativas essencialmente
se reconduz o movimento de reforma. JHERING tratou o interesse como (46) que distingue basicamente a sua doutrina da doutrina de
conceito fundamental e no falou de valoraes. Mas por outro lado, GNY (cf. supra, nota 42), que abandona o positivismo como conceito
acentua-se que quem investiga s tem, em regra, que averiguar os juzos de cincia. Isto particularmente manifesto na passagem em que GNY
de valor do legislador (o que HECK considera uma investigao das causas, se pronuncia contra a concepo positivista de que a justia absoluta
j que o legislador no para ele seno a designao englobante dos inte- apenas um objecto de crena, devendo excluir-se por completo de 1'honzon
resses causais!), sendo apenas em casos excepcionais (que lhe compete) scientifique (voI. 11, pg. 98 e seg.).
valorar por si prprio. STLL, ao contrrio, preferia a denominao <<Juris- (47) Para a crtica deste ponto, cf. sobretudo BINDER, ZHR 100,
prudncia de valorao (Festgabe, cit., pg. 67, nota 1, e pg. 75, nota pg. 4 e segs.
5), embora entendesse que no se tratava de uma diferena substancial, (48) STLL, Festgabe, pg. 81; cf. tambm pg. 87. E ainda HECK,
mas somente terminolgica. Grundri[3 des Schuldrechts, aditamento, 1, 1 b.
74 75

Para a construo do sistema estes conceitos no sero objectivo entre as solues dos problemas que propicia a investi-
aptos (49); porm, opostamente aos conceitos ordenadores, so gao dos interesses. Com efeito, os elementos bsicos, que so
da maior importncia para a investigao dos interesses e, por as decises dos conflitos, no pairam como fenmenos isolados
conseguinte, para a interpretao da lei e a aplicao do Direito. no vcuo, mas referem-se a parcelas da vida que se encontram
Desta maneira, existem - acentua HECK (50) - duas sries de ligadas entre si por multmodas conexes e concordncias (B,
conceitos distintas, notando-se esta anttese em todo o mundo jur- pg. 150). Porm, se aqui ecoa o pensamento de que este sis-
dico e projectando-se em todas as questes particulares. O con- tema interno, que independente da actividade cientfica, se ofe-
ceito ordenador do direito de crdito, por exemplo, significa, rece j pronto nas relaes da vida (54), de sorte que para o
segundo HECK, o direito subjectivo que uma pessoa, o credor, atingir no necessrio seno reproduzi-lo (55), HECK no
tem de exigir uma aco ou uma prestao a outra pessoa, o deixa, ao mesmo tempo, de voltar ideia de um sistema de normas
devedor. Pelo contrrio, o conceito de interesse da obrigao como um sistema de decises de conflito com carcter geral, sis-
consiste em esta servir o escopo de satisfao do credor atravs tema que ele apenas logra conceber na forma de um sistema
de um sacrifcio imposto ao devedor (51). HECK rejeita qualquer de conceitos ordenadores. Toda a deciso de conflitos, afirma
mistura entre os dois tipos de conceitos, entendendo (52) que s ele, pode fazer intervir o contedo total da ordem jurdica. Os
so denominados de conceitos jurdicos, na terminologia cor- problemas deparam-se-nos como complexos de problemas e as
rente, os conceitos preceptivos, e no os que se referem aos inte- decises como grupos de decises. Se os elementos comuns vierem
resses, embora estes sejam naturalmente construdos e valorados a ser reconhecidos e reunidos na exposio, resultaro con-
por qualquer cincia do Direito. ceitos de grupo, de generalidade sempre crescente. O processo
dupla via de construo dos conceitos corresponde uma de sntese completa-se atravs de uma classificao, que torna
dupla significao do sistema. Atravs da reunio dos conceitos explcito o sistema interno como o conjunto interligado das
ordenadores forma-se o sistema cientfico, na acepo de sistema normas e das decises de conflitos nelas realizadas. Donde no
externo, sistema - como se l em HECK (B, pg. 176) - em de admirar que o sistema interno exposto em conceitos gerais
cuja edificao determinante o interesse na exposio da matria, abstractos e ordenadores seja para HECK essencialmente idn-
ou seja, a tendncia, por um lado, para a clarificao, e, pelo tico quela classificao do Direito que j era at aqui deter-
outro, para a condensao e a perspectiva geral. STOLL assi- minante para a legislao e para a cincia - quer dizer, o sis-
nalou a eite interesse na exposio mais um outro desgnio, tema externo. Tanto mais surpreendente se torna, assim, que
para o qual o sistema externo ser ainda necessrio: o de per- HECK persista em manter com tal energia a distino entre as
mitir ao juiz a subsuno lgica, subsuno que no s indis-
pensvel por razes de continuidade e de celeridade na adminis-
(54) Em contrapartida, SCHREIER (Die Interpretation der Gesetze
trao da justia, como tambm, se conservada nos devidos und Rechtsgeschiifte, pg. 25), que, alis, tambm defende o dualismo dos
limites, insusceptvel de objeco e adequada (53). Como vere- conceitos e dos sistemas, v o sistema interno como um sistema de juzos
mos, esta observao , no essencial, acertada. Ao sistema externo de valor e de volio, e o que HECK chama sistema externo, ao invs,
contrape HECK o sistema interno, sistema que resulta do nexo como um sistema de <<juzos cognitivos.
(55) No entender de HECK (com uma comparao tirada de novo das
cincias da natureza, o que significativo), tal como um gegrafo que
explica um sistema montanhoso que antes tinha investigado (B, pg. 151,
(49) STLL, Festgabe cit., pg. 80. nota 1). Conviria aqui dizer que as relaes da vida, em fluir incessante,
(50) Grundri{3 des Schuldrechts, aditamento, 1, 3. no conhecem a imobilidade dos sistemas montanhosos, e que o sistema
(51) Ibid., pg. 1. interno do Direito, que no dado, mas apenas proposto cincia
(52) Ibid., aditamento, 1, 3. jUrdica, para que ela continuamente o desenvolva, pressupe uma unidade
(53) Festgabe, pg. 90. de sentido que o pervade e que s pode descobrir-se na ideia de Direito.
76 77

duas espcies de sistemas, bem como a distino entre os con- revolucionou efectivamente a aplicao do Direito, pois veio a
ceitos preceptivos, construdos com puros fins de ordenao, e substituir progressivamente o mtodo de uma subsuno nos rgidos
os conceitos de interesses. conceitos legislativos, fundamentada to-somente em termos lgico-
HECK no se d conta de que verdadeiramente s se pode -formais, pelo de um juzo de ponderao de uma situao de
subsumir alguma coisa nos conceitos preceptivos de uma norma facto complexa, bem como de uma avaliao dos interesses em
quando estes conceitos foram antes rectamente entendidos, isto jogo, de harmonia com os critrios de valorao prprios da ordem
, foram entendidos de harmonia com os critrios de valor que jurdica (58). Deste modo deu aos juzes uma conscincia s, tor-
lhes esto subjacentes. O resultado interpretativo determina, pois, nando frequentemente suprfluas as pseudo-motivaes. Basta o
o contedo preciso do conceito preceptivo. O prprio legis- confronto entre o estilo de pensamento e os processos de moti-
lador, antes de se servir de um dos conceitos aprontados pela vao das mais antigas decises dos tribunais - digamos, at
cincia jurdica supostamente com simples fins de ordenao, primeira grande guerra - e as decises mais modernas ou mesmo
seja para designar um elemento da previso, seja para designar contemporneas das instncias superiores, para se reconhecer uma
um elemento da estatuio, tem de verificar se ele idneo para diferena que tem de agradecer-se, fundamentalmente, obra de
produzir a delimitao ou a valorao que se pretende. Deste HECK, STOLL, MLLER-ERZBACH e muitos outros - , e no
modo, no possvel conceber esses conceitos completamente Direito Penal, claramente tambm dos adeptos do neokantismo
desligados da valorao que se promove e consegue atravs sudocidental alemo (59). A jurisprudncia dos tribunais veio-se
deles (56). Quando a lei diz que lcito ao credor, por fora abrindo progressivamente aos eventos da vida, tornando-se meto-
da relao obrigacional, exigir certa prestao do devedor, no dicamente mais consciente, mais livre e mais diferenciada. O
se trata, como julga HECK, de uma delimitao conceptual reali- mesmo vale, e at em maior medida, para a cincia do Direito,
zada com fins de ordenao: trata-se antes de um reconhecimento, ao menos no campo em que podemos formular um juzo, que
por parte do ordenamento jurdico, do direito do credor pres- o do Direito civil. Aqui basta comparar as mais antigas edies
tao - de o credor, por isso mesmo, estar no direito de a do tratado de ENNECCERUS com as suas reelaboraes actuais.
exigir e de o devedor no estar no direito de no a cumprir. Pode hoje, pois, verificar-se que a Jurisprudncia dos interesses,
Pelo menos, este sentido do direito de crdito transparece na apesar dos graves defeitos que tem na sua fundamentao teor-
formulao conceptual abstracta. Ora no pode ficar merc de tica, atingiu amplamente os fins prticos, que era o que propria-
quem aplica a lei o satisfazer-se com a subsuno no conceito mente lhe importava.
preceptivo"que se lhe oferece com suficiente clareza, ou, ao invs,
o desligar-se desse conceito e decidir de acordo com os inte-
resses: melhor ainda, com as medidas de valor que lhe esto
4. A passagem ao voluntarismo com o Movimento do Direito Livre
subjacentes. O que deve , ao invs, esforar-se, com o auxlio
dos conceitos correctamente entendidos, por adoptar as valora-
Ao lado do racionalismo, que, no sculo XVIII, teve sobre-
es mais correctas de acordo com o ordenamento jurdico dado.
tudo expresso na filosofia de CHRISTIAN WOLFF e no Direito
Jurisprudncia dos interesses estava destinado, na prtica jur-
natural, e que, no sculo XIX, assumiu a forma de crena na
dica alem, um sucesso invulgar (57). Com o decurso do tempo,
infrangvel validade e cognoscibilidade das leis naturais no pr-
prio mundo da convivncia humana, bem como, em caso extremos,
(56) o que sublinha, acertadamente, OERTMANN, em Interesse
und Begriff in der Rechtswissenschaft, pg. 42 e segs.
(57) De igual modo, FIKENTSCHER (Methoden des Rechts, vol. IH, (58) HUBMANN, AcP 155, pg. 88, aduz provas a partir da activi-
pg. 380) considera que aquilo que decisivo na Jurisprudncia dos inte- dade jurisprudencial.
resses no o seu significado teortico, mas o seu triunfo na prtica. (59) Cf. infra, capo IV, 2.
78 79

a forma de. crena na previsibilidade do curso da histria ,ao vida, acentua EHRLICH a importncia de uma livre investigao
ladodo racIOnalismo repetimos, como uma sub e contra-corrente do Direito. Com o que no procura uma jurisprudncia segundo
dentro da histria intelectual europeia, vai de par a corrente d a apreciao discricionria do juiz chamado a dar a deciso, mas
irracionalismo, particularmente nas vestes de voluntarismo.o uma jurisprudncia que arranque da tradio jurdica e aspire ao
Os seus representantes mais ilustres foram, no sculo XIX Direito justo, no sentido de STAMMLER (62). Decerto que ele
SCHOPENHAUER (60), NIETZSCHE e BERGSON. Na cin~ salienta, e com inteiro acerto, que toda a aplicao de uma regra
cia do Direito afirmou-se essa contra-corrente, nos comeos do geral a um caso particular necessariamente uma actividade pes-
sculo XX, com o chamado Movimento do Direito Livre, de soal, pelo que ser uma empresa intil querer-se anular por
que pode considerar-se precursor o escrito de OSKAR BLOW completo a individualidade do juiz (63); s que se esfora, ao
aparecido em 1885, intitulado Gesetz und Richteramt (Lei ; mesmo tempo, por identificar critrios objectivos, de natureza
funo judicial). extra-legal, a que possa orientar a investigao do Direito. No
A ideia bsica deste escrito, a que tanta ateno se prestou, fundo, EHRLICH nada mais diz que o que dissera precisamente
a de que cada deciso judicial no apenas a aplicao de O. BLOW e hoje quase universalmente reconhecido: que toda
uma norma j pronta, mas tambm uma actividade criadora de a deciso judicial uma actividade criadora, dirigida pelo conhe-
Direito. A lei no logra criar logo o Direito; somente uma cimento (64).
preparao, uma tentativa de realizao de uma ordem jurdica A viragem para o subjectivismo que deve considerar-se carac-
(pg. 45). Cada litgio jurdico pe um particular problema jur- terstica da teoria do Direito livre em sentido estrito (65) operou-a
dico para que no existe ainda pronta na lei a determinao jur-
dica oportuna... , determinao que tambm no possvel inferir- (62) Ibid., pg. 28.
-se, com a absoluta segurana de uma concluso lgica necessria, (63) Ibdi., pg. 29.
das determinaes da lei (pg. 32). Sob o vu ilusrio da mesma (64) esta tambm a ideia fundamental do livro de MAX RUMPF,
palavra da lei oculta-se uma pluralidade de significaes, cabendo Gesetz und Richter, 1906.
(65) O uso desta expresso como designao colectiva de todos os
ao juiz a escolha da determinao que lhe parea ser em mdia
opositores da Jurisprudncia dos conceitos formal - como acontece, por
a mais justa (pg. 36). No diz BLOW segundo que critrios exemplo, na dissertao de KANIG, 25 Jahre Freirechtsbewegung (1932)
deve o juiz proceder a essa escolha, se segundo um critrio objec- - tem pouco sentido. A convico de que toda a lei tem lacunas no
tivo e, etp certa medida, controlvel, como o fim da lei, a natu- se limita aos adeptos do Movimento do Direito Livre, como parece admitir
reza das coisas ou a concordncia com um princpio, se segundo STAMPE, Die Freirechtsbewegung (1911), pg. 25. Se quisermos usar
esta expresso cambiante para designar uma orientao determinada e a
um mero critrio subjectivo, porventura o do seu sentimento jur-
tomar cientificamente a srio, ento indiscutvel que ela se adapta de
dico pessoal. Por isso, as suas afirmaes tanto podem interpretar- preferncia aos que, contra uma soluo dos casos concretos dedutiva-
-se no sentido de uma doutrina da interpretao teleolgica da mente inferida e racionalmente mediada, acentuam o primado da vontade,
lei, como no sentido da teoria do Direito livre - e foram-no, do sentimento ou da intuio - e, por isso, sempre que a soluo no
realmente, tanto num como noutro sentido. pode inferir-se imediatamente da lei, devolvem o juiz no para conside-
raes racionais, mas para o seu sentimento jurdico pessoal. A dificul-
A expresso teoria do Direito livre reconduz-se a uma con-
dade de uma delimitao do Movimento do Direito Livre frente a cor-
ferncia de EUGEN EHRLICH de 1903 (61). Contra uma apli- rentes afms como, por exemplo, a Jurisprudncia dos interesses ou o mtodo
cao puramente esquemtica do preceito da lei situao da sociolgico de achamento do Direito decorre da falta de clareza da expreso
Direito livre. Os partidrios do Direito livre deixaram, no fundo,
disposio de cada um que por tal entenda aquilo que lhe aprouver. Cf.
(60) Sobre a relao de JHERING com SCHOPENHAUER, cf, sobre esta dificuldade MOENCH, Die methodologischen Bestrebungen der
PLEISTER, ob. cit., pgs. 20 e segs., 228 e seg., 245 e seg., 300 e segs. Freirechtsbewegung aufdem Wege zur Methodenlehre der Gegenwart, 1971,
(61) Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft, pg. 5. pg. 14 e segs.
80 81

apenas o escrito polmico e programtico de GNAEUS FLAVIUS acto jurdico, se dirige justia, essa deciso tem de aparecer neces-
(HERMANN KANTOROWICZ) aparecido em 1906 (66) e sariamente como irracional, ou seja, como produzida pelo sen-
seguido por uma srie de escritos polmicos do temperamental timento jurdico (69). certo que ISAY restringe imediatamente
ERNST FUCHS (67). Ao lado do Direito estadual, e com a as suas teses ao exigir que a deciso encontrada emocionalmente
mesma importncia, existe o Direito livre, criado pela deciso se sujeite ao controlo das normas e, sendo o caso, seja rectificada
jurdica dos cidados, pela jurisprudncia e pela cincia do Direito. com base nas normas CO). E na medida em que ISAY s queira
Como todo o Direito, tambm aquele um produto da vontade. com isto dizer que o sentimento jurdico antecipa com frequncia,
Reconhecendo isto, a cincia do Direito toma o caminho das no processo fctico do achamento da deciso, o resultado - resul-
cincias do esprito no sculo XIX e entra na sua fase voluntars- tado que, para dever ser sustentvel, tem, porm, de ser ulte-
tica (pg. 20). a vontade de chegar a uma deciso j antecipa- riormente comprovado, atravs de ponderaes metodicamente
damente conhecida que preside escolha dos lugares da lei que conduzidas - , pode inteiramente concordar-se com ele C\).
permitem fundamentar essa deciso. O que num caso nos leva Simplesmente, daqui no decorre que essas ponderaes, que, ao
a interpretar extensiva ou analogicamente e em outro literal ou invs do que opina ISAY, tambm se referem ao valor da justia,
at restritivamente, no a lei e a lgica, mas o Direito livre sejam alguma coisa de secundrio ou, no fundo, suprfluas.
e a vontade (pg. 24). Em qualquer caso, a vontade, precisa- BLOW, EHRLICH e os adeptos do Movimento do Direito
mente, o verdadeiro motor. A deduo lgica uma aparncia Livre tm, por conseguinte, razo ao defenderem que o julgamento
vazia, estando ao servio, no da verdade, mas do interesse de um caso de Direito exige sempre mais que uma deduo lgica,
(pg. 37). Em forma sublimada, volta esta concepo a encontrar-se isto , uma concluso subsuntiva. Tanto a procura da deciso para
em HERMANN ISAY, que caracteriza a deciso judicial - ao um caso concreto como a interpretao e a integrao da lei por
contrrio da norma geral - como um querer que, sendo uma parte da cincia do Direito so, efectivamente, actividades criadoras.
aspirao, se baseia num sentir de valores (68). Porque, na opi- Mas com isto no se diz que no sejam processos de conhecimento,
nio de ISAY, o valor da justia manifestamente inapreensvel e sim meras expresses do sentimento jurdico ou manifestaes
para a razo (pg. 59) e, por outro lado, porque a deciso, como da vontade. Esta suposio em curto-circuito assenta antes apenas
na equiparao ilegtima do processo do conhecimento ao processo
de deduo lgico-formal e a uma tcnica de subsuno mecnica,
(66) Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Do mesmo autor, embora quer dizer, em ltima anlise ao conceito positivista de cincia (72).
muito mais IQoderadamente, ver tambm: Aus der Vorgeschichte der Frei-
rechtsbewegung, 1925; e ainda: Zur Lehre vom richtigen Recht, 1909 (cr-
tica a STAMMLER), Rechtswissenschaft und Soziologie, 1911, e lhe Defi- (69) Ibid., pgs. 18 e 25.
nition of Law, Cambridge, 1958. A maior parte destes escritos, bem como (69.) Sobre a doutrina de ISAY, cf. NIERWETBERG, in: ARSP 1983,
alguns outros, pode consultar-se agora no volume antolgico publicado pg. 529 e segs.
por TH. WRTENBERGER, em 1962, Rechtswissenschaft und Soziologie (70) Ibid., pg. 94 e segs., pg. 154 e segs.
(Freibrger Rechts- und Staatswissenschafliche Abhandlungen, voI. 19). (71) Cf. as observaes de FRSTHFF, Recht und Sprache, pg. 27,
(67) Schreibjustiz und Richterkonigtum, 1907; Die Gemeinschadlich- em parte apoiando, em parte criticando. WIEACKER (Privatrechtsgeschichte
keit der konstruktiven Jurisprudenz, 1909; Juristischer Kulturkampf, 1912; der Neuzeit, pg. 581, nota 58) denomina ISAY de seguidor moderado da
Was will die Freirechtsschule? 1929. Uma seleco destes escritos apa- Escola do Direito Livre.
receu em 1965 sob o ttulo Gerechtigkeitswissenchaft (publicado por (72) Diz acertadamente MENCH, ob. cit., pg. 165: Para elas era
FULKES, com introduo de ARTHUR KAUFMANN). No pode sur- irracional tudo aquilo que no podiam dominar com meios lgico-formais.
preender que crtica, j desmedida quanto ao tom, que E. FUCHS dirigiu Cf. tambm a crtica certeira doutrina do Direito livre e s correntes afms
cincia do Direito do seu tempo, se seguisse uma rplica tambm muito no pensamento jurdico actual em RUPP, Grundfragen der heutigen Verwal-
para alm da medida necessria. de subscrever o juzo criterioso de twlgsrechtslehre, 1965, pg. 92 e segs. Uma apreciao global, no fundo posi-
ARTHUR KAUFMANN. tiva, apesar de todas as crticas, em A. KAUFMANN, Freirechtsbewegung
(68) H. ISAY, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929, pg. 56. - lebendig oder tot?, in: Rechtsphilosophie im Wandel, pg. 251 e segs.
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Mas existiriam tambm operaes de conhecimento criadoras, ope- pelos princpios jurdicos subjacentes ordem jurdica; o juiz tem,
raes que podem fundar-se na compreenso de certo nexo final, no preenchimento das lacunas, de pressupor todo o sistema exis-
ou nas pautas de valorao, que, por exemplo, se evidenciam tente como vinculante (75). Ele no chamado a uma deciso
num caso anlogo, na natureza das coisas ou em outras cone- de poltica jurdica. A posio e a misso que o art. o 1. o do
xes perceptveis. Tudo isto ser objecto das explanaes da Parte Cdigo Civil suo confere ao juiz no assim substancialmente
Sistemtica. A interveno do conhecimento na actividade inter- diferente da que goza o juiz nos Estados nossos vizinhos (isto
pretativa e judicativa vai realmente muito alm da lgica. Esta , na Frana e na Alemanha) (76). E por isso que a teoria
noo, que transcende o conceito positivista de cincia, coloca do Direito livre no conseguiu impor-se mesmo na prpria Sua,
a Jurisprudncia dos interesses em vantagem sobre a teoria do apesar de aparentemente colher um certo reconhecimento na lei.
Direito livre. Com razo repetiram os seus adeptos, acentuan-
do-o enfaticamente (73), que a sua doutrina era substancialmente
distinta do Movimento do Direito Livre, pois, salvo raras excep- 5. A viragem para a sociologia do Direito
es, viam a investigao do Direito pelo juiz como dirigida por
ponderaes racionais. Em vez da deduo lgico-formal, coloca Partindo do conceito positivista de cincia bvio considerar
a Jurisprudncia dos interesses no a vontade ou o sentimento, como a autntica cincia do Direito a sociologia do Direito,
mas a investigao dos interesses e a apreciao desses interesses que investiga os factos sociais subjacentes ao Direito sem ter em
luz dos critrios de valor subjacentes lei. Por isso, reserva vista a aplicao prtica dos seus resultados pela jurisprudncia
ao juiz, sem dvida, uma margem de deciso maior, mas nenhuma dos tribunais. A comummente chamada cincia do Direito, que
liberdade de decidir guiada apenas pelo sentimento. Compreende- , justamente, a dogmtica jurdica, no ser, pelo contrrio, con-
-se assim que a prtica jurdica tenha seguido predominantemente siderada como cincia, pois que no capaz de fornecer verda-
a Jurisprudncia dos interesses, e no a teoria do Direito livre. deiros conhecimentos. Esta concepo, que hoje est difundida
Os adeptos da teoria do Direito livre, como em geral os entre os socilogos do Direito de orientao analtica (77), foi
advogados de uma mais ampla liberdade do juiz numa valorao defendida pela primeira vez por EUGEN EHRLICH.
pessoal independente da lei, reclamam-se gostosamente do Na Grundlegung der Soziologie des Rechts (Fundamentos da
art. o 1. o, pragrafo 2, do Cdigo Civil suo, que faculta ao juiz, Sociologia do Direito), publicada em 1913, sustenta EHRLICH
no caso de lacunas da lei e na falta de Direito consuetudinrio que a cincia autnoma do Direito, que no quer servir nenhum
que as pednita preencher, decidir segundo a regra que estabele- fim prtico mas puro conhecimento, e que no trata de palavras
ceria se fosse legislador. Julgam eles com isso que ao juiz, sob mas sim de factos, a sociologia jurdica (pg. 1). A Jurispru-
os pressup9stos mencionados, deixada uma liberdade to grande dncia prtica, seria ao invs apenas a arte de fazer com que
para estabelecer uma regra como aquela de que o legislador usu- o Direito sirva para as particulares necessidades da vida jurdica
frui. Representantes eminentes da cincia do Direito sua so e, por isso, algo completamente distinto da cincia do Direito
porm, de diferente opinio. Quem assim concebe a disposio (pg. 198). A cincia sociolgica do Direito do futuro fornecer
tem ideias completamente inapropriadas do seu significado (74). Jurisprudncia prtica a sua base cientfica (pg. 273); esta,
A investigao do Direito por parte do juiz tem de orientar-se por seu turno, rejeitar para sempre a mascarada risvel da

(73) Cf. HECK, Gesetzesauslegung, pg. 230 e segs.; Rechtsgewin- (75) MERZ, AcP 163, pg. 335.
nung, pg. 25 e segs.; Begriffsbildung, pg. 9 e 105; STLL, Festgabe, (76) LIVER, ob. cito pg. 45.
cit., pg. 70 e segs.; MLLER-ERZBACH, Wohin fhrt die Interessenju- (77) Sobre esta orientao e mais especificamente, sobre os seus
risprudenz?, pg. 5 e segs., pg. 125 e segs. limites na sociologia do Direito, cf. RYFFEL, Rechtssoziologie, 1974,
(74) Assim LIVER, Der Begriff der Rechtsquelle, pg. 44. Pgs. 183 e segs., 211 e segs.
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conceituao e da construo abstractas, transformando-se, deste queira, pura e simplesmente, admitir como cincia uma cincia
modo, radicalmente (pg. 274). A sociologia jurdica seria, por- que, como a dogmtica jurdica, se ocupa em geral s com a
tanto, a nica cincia do Direito possvel, porque no se restringe compreenso do significado (de normas jurdicas, de negcios jur-
s palavras, mas dirige a sua ateno para os factos subjacentes dicos, de aces).
ao Direito e porque, como toda a verdadeira cincia, atravs A Jurisprudncia prtica, pelo menos no continente, ocupa-se
do mtodo indutivo, ou seja atravs da observao dos factos sobretudo com as normas de deciso que so aplicadas pelos
e do conjunto de experincias, procura aprofundar o nosso inte- tribunais e pelos funcionrios estaduais. No pretende, segundo
ligir da essncia das coisas (pg. 6). Se em alguma parte se mani- EHRLICH, seno tornar aplicveis essas normas (79). Porm, o
festa com clareza a influncia do conceito positivista de cincia Direito, como a ordem efectiva de uma sociedade, no consiste,
aqui. EHRLICH v indiscriminadamente a sociologia como pura como expe EHRLICH, em normas de deciso, mas sim em regras
cincia de factos, sem sequer pr o problema de um mtodo segundo as quais os homens, na sua vida em comum, efectiva-
compreensivo na sociologia (78). No surpreende, pois, que ele no mente se comportam. Estas regras de conduta - as verdadeiras
normas jurdicas - resultam, acrescenta EHRLICH, no, em
primeira linha, das sentenas dos tribunais e das leis, que se limitam
(78) De uma sociologia compreensiva fala MAX WEBER num a decidir litgios jurdicos concretos ou a estabelecer as regras
ensaio includo em Logos, vol. 4. o, e reimpresso em Gesammelte Aufsiitze
com que os tribunais ho-de decidir esses litgios, mas dos factos
zur Wissenschaftslehre, 1922, pg. 403 e segs. Entende ele por tal uma
sociologia que v a conduta humana (e social, no mais amplo sentido) originrios do Direito, nomeadamente as praxes, as relaes de
como dotada de sentido, e, deste modo, pretende explic-la causalmente domnio e de posse e as declaraes de vontade nas suas formas
no seu curso e nos seus efeitos (cf. as explanaes sobre bases metodo- mais importantes, como os estatutos, o contrato e a disposio
lgicas da sociologia, ob. cito pg. 503). Como dotada de sentido e, de ltima vontade (pg. 155). Delas resultam as relaes jur-
por conseguinte, compreensvel, designa WEBER a conduta humana que dicas, que assim so criadas, em primeira linha, no pelas pro-
se dirige por um fim ou se orienta por certas expectativas (nomeadamente
a de um correspondente agir alheio) (cf. pg. 416). Sentido significa
posies jurdicas, mas directamente pela sociedade (pg. 287).
aqui o sentido subjectivo tido em conta pelo agente no caso particular, Famlia, corporaes, propriedade, direitos reais, compra, locao,
efectivamente, ou mdio e aproximativo, numa massa de casos), por opo-
sio a um qualquer sentido objectivo, como os que buscam as cincias
dogmticas: jurisprudncia, lgica, tica e esttica (pg. 503); cf. tambm (e, no meu entender, com razo) o facto de que WEBER nos seus traba-
Wirtschaft u,rzd Gesellschaft, 4. a ed., 1956, I meio-tomo, pg. 1, no 1, lhos metodolgicos pessoais (no j nas suas anlises histrico-sociolgicas)
I, 1). Destas explanaes resulta claro que WEBER tambm v, no fim e, nessa conformidade, tambm na sua crtica a STAMMLER, tende a
de contas, a sociologia como uma cincia cuja misso a pesquisa de negar a importncia para o conhecimento cultural emprico da estrutura
nexos causais. Mas, porque no domnio do comportamento humano, o imanente de sentido das criaes (normativas) de sentido (especialmente
sentido tido em conta pelo agente um factor causal, ter a sociologia do Direito) e da sua apreenso cientfica. Pois que, de facto, o agir
de atender tambm, e preferentemente, a este factor e de se servir, para social dos homens e a ndole das relaes sociais reais esto tambm
o efeito, do mtodo compreensivo. Cf. a este respeito FRITZ LaOS, Zur determinados e formados por momentos ideais (representaes normativas),
Wert- und Rechtslehre Max Webers, 1970, pg. 17 e segs. A metodologia que tm a sua origem em conexes irreais, mais abrangentes, das puras
de WEBER de uma cincia social emprica, diz ele (pg. 25), est, na criaes de sentido e s a partir delas podem ser compreendidos. Uma
verdade, orientada ao ideal de objectividade de um conceito positivista sociologia compreensiva - RYFFEL, ob. cit., pgs. 186 e segs., 211
de cincia, mas transcende este ideal, entre outras coisas, pela incluso e segs., fala de uma corrente compreensiva-reconstrutiva da sociologia
do sentido subjectivo tido em conta, e apreensvel sempre s qualitativa- ~ tem de abarcar estes contedos objectivos de sentido dos institutos jur-
mente, no mbito do empiricamente investigvel. Relativamente sepa- diCOS e dos tipos jurdicos estruturais como factores conformadores da
rao rigorosa entre o sentido subjectivamente tido em conta e o sentido vida social.
objectivamente vlido, h que remeter para a crtica que A. von SCHEL- (79) Fim para que tambm servia a construo, praticada por toda
TING, no seu livro Max Webers Wissenschaftslehre (1934) dirige crtica a parte pela Jurisprudncia do Direito comum, como EHRLICH explica
feita por WEBER a STAMMLER (pg. 400 e segs.). SCHELTING censura em Die juristische Logik, 1918, pg. 66 e segs.
86 87

arrendamento e emprstimo, eram relaes jurdicas ainda antes seu conjunto pelo modelo da justia. O Direito como ordenao
de os juristas romanos terem feito a sua primeira generalizao. da vida e como ordem normativa no se exclui reciprocamente;
Mesmo hoje, porm, o Direito no reside tanto nas proposies pelo contrrio, o Direito vlido sempre as duas coisas: vali-
jurdicas (nas normas de deciso) quanto nas instituies jur- dade normativa e validade fctica so-lhe igualmente caractersticas.
dicas; misso da sociologia do Direito pesquisar cuidadosa- Pode ser certo que o Direito como ordenao da vida seja,
mente as foras propulsoras das organizaes jurdicas (pg. 68). no seu conjunto, historicamente anterior a cada norma de con-
S posteriormente que a Jurisprudncia constri a proposio duta e de deciso que, como que por um processo abstractivo,
jurdica com base na percepo dos factos da vida jurdica e na dela se extrai ou conscientemente se estabelece. O prprio
generalizao das vivncias dessa percepo (pg. 289) - tendo, SAVIGNY, como j vimos, era de parecer que o instituto jur-
sem dvida, os seus procedimentos uma inegvel semelhana dico, como uma estrutura ordenadora que se efectiva na vida
com os mtodos das autnticas cincias. Contudo, no uma jurdica, subjaz s regras correspondentes, no podendo inferir-se
autntica cincia, pois a observao e a generalizao do jurista dessas regras. Nesta medida, temos a observao sociolgica como
no ocorrem imparcialmente no esprito cientfico, mas antes uma amplificao indispensvel e oportuna da observao nor-
sob a influncia das relaes de poder, das consideraes de mativa, exclusivamente orientada para as regras, que est mais
oportunidade e das tendncias de justia que determinam a pes- prxima da cincia dogmtica do Direito. Com razo se pronuncia
quisa das normas (pg. 290); a observao e a generalizao do EHRLICH contra a sobrevalorizao da accionabilidade e da coer-
jurista no s se interrompem ali onde cessa a importncia pr- cibilidade jurdica (por ex., na determinao do direito subjec-
tica, como, em ltimo termo, culminam num processo absolu- tivo): Um breve olhar basta para nos mostrar que qualquer
tamente acientfico: na ponderao dos interesses como base de homem participa num sem-nmero de relaes jurdicas e que,
pesquisa das normas (pg. 292). com muito poucas excepes, cumpre voluntariamente aquilo que
certo que a ordem jurdica, se no a virmos apenas do nestas relaes lhe compete (pg. 15); a ordem na sociedade
ponto de vista do juiz decisor mas como um dado scio-histrico, humana reside no facto de os deveres jurdicos serem geralmente
a ordenao da vida facticamente vigente numa comunidade cumpridos, e no no facto de eles serem accionveis (pg. 17).
jurdica, ou seja, reconhecida como vinculante e obedecida de sobretudo a Jurisprudncia dos interesses que propende a pensar
forma preponderante. Distingue-se de quaisquer outras ordens apenas nos casos de conflito e no no muito mais frequente con-
pela sua J>eculiar referncia de sentido ideia de Direito. Mas vvio pacfico conforme ordem jurdica (81). Atitude que se
isto, justamente, que o positivismo sociolgico de EHRLICH explica, decerto, pela especial situao do juiz, a quem os litgios
no consegue valorizar, por que lhe falta - tal como ao seu so apresentados para que lhes d soluo; mas j para o caso
reverso, o positivismo formal da Teoria Pura do Direito de do legislador ela seria excessivamente restrita. A cincia deve
KELSEN - o acesso ao domnio do ser espiritual das ideias libertar-se por completo de uma atitude to unilateral, podendo
e da sua realizao nas objectivaes do esprito. Alm disso, nisso ser-lhe til a perspectiva sociolgica, que v na norma a
o positivismo sociolgico desconhece a pretenso de obrigatorie- expresso da ordenao da vida agindo na sua sempre renovada
dade coenvolvida na validade do Direito, desconhece o sentido realizao.
normativo de todo o Direito. Direito no apenas um compor-
tamento regularmente observado: um comportamento observado
(81) Observa acertadamente ESSER, Einfhrung in die Grundbegriffe
com conscincia da sua rectido, de uma exigncia que nela des Rechts und des Staates, pg. 117: O Direito no s uma directriz
reside (80). O que leva, porm, ideia de que ele se norteia no para os casos de conflito, mas tambm - e em primeira linha - regula-
mentao das relaes sociais ss, e portanto ordenao da vida. Cf. igual-
mente a conferncia de EHRLICH, Freie Rechtsfindung und freie Rechts-
(80) Assim tambm RYFFEL, Rechtssoziologie, pgs. 57, 177, 132. Wissenschaft, pg. 9.
88 89
Mas, por muito exacto que seja isto - que nem a filo- valorao. Com efeito, rejeIta expressamente a opinio de que
sofia (82), nem a dogmtica jurdica logram prescindir de uma o juiz est vinculado aos juzos de valor do legislador, alegando
sociologia (que proceda de resto, no apenas de modo cientfico- que na multido de juzos de valor que se contm nas leis de
-causal, mas tambm de modo compreensivo) - , a verdade um Estado moderno sempre possvel achar algum em que se
que EHRLICH se equivocou inteiramente quanto ao propsito apoie qualquer soluo que se queira (85). A doutrina sociol-
da dogmtica jurdica. o que mostra, desde logo, a contrapo- gica do Direito esgota-se assim, fundamentalmente, numa crtica,
sio que ele estabelece entre palavras e factos. Pois, eviden- em geral justa, da teoria da aplicao do Direito do sculo XIX ,
temente, cincia do Direito no interessam somente as pala- mas sem que entretanto essa doutrina nos esclarea sobre os novos
vras, mas tambm o sentido que nelas se exprime - sentido mtodos de investigao jurdica que so requeridos por EHRLICH.
este que no se deixa extrair singelamente dos factos. Mesmo Tambm a Kritik der Rechtswissenschajt (Crtica da cincia
que se considerem como factos (scio-psquicos) apenas as repre- do Direito) de FRANZ JERUSALEM, aparecida em 1948, obra
sentaes que os homens de certo tempo e de certo grupo social assente em bases mais amplas e que o autor prossegue e estende
tenham acerca do que correcto, em sua opinio, na vida em dogmtica dos ltimos 20 anos no seu escrito Die Zersetzung
comum, cincia do Direito no interessam propriamente essas im Rechtsdenken (A decomposio do pensamente jurdico), apa-
representaes (como fenmenos psquicos reais), mas o seu con- recido em 1968, tambm arranca de uma perspectiva sociolgica
tedo de sentido normativo. Este porm no acessvel a uma do Direito e da cincia do Direito. Tambm para ele a autntica
sociologia que lana mo apenas de processos cientficos-causais, cincia do Direito a sociologia jurdica, entendendo por socio-
e que se limita a fornecer ao legislador aquele conhecimento dos logia a cincia que, aplicando material emprico, busca estabe-
factos de que ele necessita para uma adequada regulamentao. lecer as leis que regem a realidade social, que aliceram os modos
Maior ser o proveito que pode esperar a cincia jurdica dogm- sociais de comportamento e que assim constituem o Direito como
tica de uma sociologia compreensiva que trate do papel do Direito factor social. A descoberta das formas bsicas da existncia social
nos processos sociais, da sua funo social. A nossa recusa refere- - das formas de autoridade e de interaco do contrato, da pro-
-se, pois, apenas concepo de EHRLICH de que s possvel priedade privada, das comunidades e sociedades - era tambm
como verdadeira cincia do Direito uma sociologia, (que opere o desiderato do Direito natural da Idade Moderna, designada-
cientfico-causalmente), no sociologia do Direito como uma mente de PUFENDORF, e por isso pode dizer JERUSALEM
entre as 'Vrias cincias que se ocupam do Direito. que a sociologia o Direito natural da nossa poca (86).
Na sua obra, aparecida alguns anos mais tarde, intitulada Die Embora a ligao entre o ponto de vista de JERUSALEM
Juristiche Logik (A lgica jurdica), submeteu EHRLICH a uma e o de EHRLICH seja inegvel, no h dvida de que aquele
crtica minuciosa e bem fundamentada a opinio da Jurisprudncia tem uma relao bem mais estreita do que este com a cincia
do sculo XIX de que a soluo dos casos jurdicos se podia extrair ?ogmtica do Direito. Ele v perfeitamente que a esta no lhe
~portam as palavras, mas o sentido do comportamento jur-
por deduo lgica de proposies jurdicas fixas (83). Contudo,
~co (87), e considera-a acertadamente como uma cincia do esp-
ao exigir que o juiz deve valorar autonomamente os interesses
nto. S que entende que no nenhuma cincia verdadeira, mas
em causa sempre que a soluo no possa extrair-se univoca-
na Sua essncia nada mais do que jurisprudncia; a sua base
mente da lei, (84), quer dizer, no fundo, sempre que a lei carea
o saber colectivo do Direito por parte dos juristas (88).
de interpretao, deixa na sombra, por completo, o critrio da

(85) Ibid. pg. 163 e segs.


(82) A este respeito, ver FECHNER, Rechtsphilosophie, pg. 265 e segs. (86) Prefcio a Kritik der Rechtswissenschaft.
(83) Die juristische Logik, 1918. (87) Cf. a Kritik, pgs. 7 e segs., 71 e segs.
(84) Cf. sobre este ponto, pg. 312. (88) Ibid., pg. 46 e segs.
90 91

A partir da posio de base sociolgico-cientfica critica ele a Segundo a chamada Jurisprudncia dos interesses, tal como foi
moderna dogmtica do Direito nas suas mltiplas manifestaes. representada por HECK, a jurisprudncia cvel consistiria na
O fio condutor desta crtica a sua ideia de que a dogmtica constatao da situao concreta dos interesses das partes na
jurdica foi infiel sua funo social na medida em que disso- sua relao recproca. Com isto ter-se-ia perdido a noo de
ciou, hipostasiou, os princpios e os conceitos jurdicos da reali- que os indivduos esto vinculados entre si nas relaes. jur-
dade social de que so a representao. Em vez do Direito como dicas, que tem a sua unidade no esprito comum da comumdade
realidade externa, isto , como totalidade do comportamento jurdica (93).
jurdico, criou como objecto um mundo espiritual de conceitos A crtica de JERUSALEM dirige-se em ltima anlise contra
e representaes em que a realidade jurdica simplesmente se a circunstncia de que a cincia do Direito se compreenda como
reflecte (89). empenho num conhecimento produtivo e racional do Direito. JERU-
Na sua segunda obra, JERUSALEM procura desvendar em SALEM v nisso um desconhecer da sua funo social. Segundo
particular o processo por ele observado de uma decomposio ele, o Direito no legitimado nem pela autoridade do legislador
do pensamento jurdico. A decomposio do pensamento jur- nem pela racionalidade do seu contedo, mas sobretudo porque
dico, diz ele no prefcio, consiste em que se deixou de pensar algo transmitido (ou equiparado ao transmitido por via do seu
de modo genrico. O pensamento jurdico dissolveu-se assim na reconhecimento colectivo). A cincia do Direito, no sentido de
casustica, que, em contraposio, por exemplo, ao Direito ingls, dogmtica jurdica, tem apenas a misso de indagar o Direito
transmitido enquanto tal, de o expr e de assim o conservar,
no assenta j, todavia, na tradio. Direito o que ajustado
devendo adequar o que novo ao Direito transmitido (94).
situao e condio objectiva concreta. A ordenao tradi-
No deve contestar-se que o Direito, ao longo dos sculos
cional com isto, negada. Perde-se assim toda a segurana.
A dissol~o dos conceitos e dos valores, continua ele a explicar,
e dos milnios, retirou a sua fora sobretudo porque era o trans-
mitido, aquilo que seria como tal considerado como correcto.
comeou com o declnio da Jurisprudncia dos conceitos. Os
Mas esta crena na correco da tradio deixou de ser, contudo,
conceitos tradicionais perderam a sua estrutura slida; tornaram-
no continente europeu e j desde os dias do Direito natural moderno
-se formas de pensamento exterior, que j no tm um contedo
e das grandes codificaes o nico sustentculo do Direito. O
fixo (90). A diluio dos conceitos jurdicos teria conduzido a
homem moderno, que no pode retroceder para alm do raciona-
colocar no seu lugar conceitos de tipo. VIEHWEG teria procurado
lismo, no se contenta, em crescente medida, com que uma regra
de seguida alicerar filosoficamente o princpio do caso con- jurdica ou uma resoluo corresponda tradio, mas quer tambm
creto, pe~ante o qual o geral do conceito cede. A dissoluo reconhec-las como racionais, plenas de sentido, como suscept-
dos conceitos do pensamento jurdico corresponderia mutao veis de fundamentao de modo racional. precisamente disso
dos valores. As questes jurdicas tornar-se-iam insolveis porque e no da recolha e transmisso de um saber tradicional que se
a resposta determinada por representaes valorativas trata na cincia do Direito.
opostas (91). Responsvel por esta decomposio do pensamento
jurdico seria em primeira linha o racionalismo (92). No pensa-
mento utilitarista finalstico de JHERING seria bvia a dissoluo 6. A teoria pura do Direito de Kelsen
do pensamento jurdico. Tambm o neokantismo estaria preso ao
racionalismo; aqui, tornou-se efectivo sobretudo em KELSEN.
Perante a concepo de que a autntica cincia do Direito
a sociologia do Direito, ao passo que cincia jurdica tradi-
(89) Ibid., pg. 75.
(90) Zersetzung, pg. 78.
(91) Ibid., pg. 82. (93) Zersetzung, pg. 90.
(92) Ibid., pg. 82 e segs. (94) Cf. a este respeito Zersetzung, pg. 184 e segs.
92 93
cionaI apenas cabe o papel de uma tecnologia ou de um auxiliar A cincia do Direito, segundo KELSEN, no tem a ver com
da jurisprudncia dos tribunais, impunha-se uma tomada de cons- a conduta efectiva do homem, mas s com o prescrito juridica-
cincia metodolgica por parte da cincia do Direito. Foi HANS mente. No , pois, uma cincia de factos, como a sociologia,
KELSEN quem, com admirvel energia e mprobo rigor de pensa- mas uma cincia de normas; o seu objecto no o que ou
mento, se desempenhou de semelhante misso. A sua teoria pura que acontece, mas sim um complexo de normas. S se garante
do Direito constitui a mais grandiosa tentativa de fundamentao o seu carcter cientfico quando se restringe rigorosamente sua
da cincia do Direito como cincia - mantendo-se embora sob funo e o seu mtodo se conserva puro de toda a mescla de
o imprio do conceito positivista desta ltima e sofrendo das res- elementos estranhos sua essncia, isto , no s de todo e qual-
pectivas limitaes - que o nosso sculo veio at hoje a conhecer. quer apoio numa cincia de factos (como a sociologia e a psico-
O que no obsta a que sejamos tentados tambm a acrescentar: logia), como de todo e qualquer influxo de proposies de f,
assim como a Jurisprudncia dos interesses deficiente como teoria,
sejam de natureza tica ou de natureza religiosa. Como conheci-
mas foi de grande utilidade prtica, assim a teoria pura do Direito
mento puro, no tem de prosseguir imediatamente nenhum fim
atinge um alto nvel como teoria, mas do ponto de vista prtico
prtico, mas antes de excluir da sua considerao tudo o que
os seus resultados so escassos. Em ltimo termo, porm, o facto
no se ligue especificamente com o seu objecto como complexo
encontra a sua razo de ser numa deficincia da prpria teoria.
de normas. S assim logra afastar a censura de estar ao servio
O ponto de partida de KELSEN na fundamentao da auto-
de quaisquer interesses, paixes ou preconceitos polticos, econ-
nomia metodolgica da cincia do Direito a distino entre juzos
micos ou ideolgicos, isto , s assim pode ser cincia. cincia
de ser e juzos de dever ser. So - afirma - coisas completa-
do Direito que satisfaz a existncia da pureza do mtodo, chama
mente diferentes o eu dizer que, nas actuais condies, os con-
KELSEN teoria pura do Direito (95).
tratos so normalmente (isto , na grande maioria dos casos) cum-
pridos (ou no cumpridos), e o eu dizer que os contratos devem
por Direito ser cumpridos. A primeira frase contm um enun- (95) De entre o grande nmero dos seus escritos, menciono: Haupt-
ciado sobre um acontecimento que efectivamente se verificou, probleme der Staatsrechtslehre, 1911 (cit. H); ber Grenzen zwischen juris-
um juzo de facto; a segunda contm um enunciado sobre o que tischer und soziologischer Methode, 1911; Allgemeine Staatslehre, 1925;
Der juristische und der soziologische Staatsbegriff, 2. a ed. 1928; Reine
deve verificar-se (quer efectivamente se verifique, quer no),
Rechtslehre, 1934,2. a ed. de 1960 (cit. RR); Was ist Gerechtigkeit?, 1953;
um juzo sobre um dever ser ou sobre um ser prescrito. A pri- Was ist die Reine Rechtslehre?, em Festschrift jar Z. Giacometti, 1953,
meira ~orrecta quando concorda com os factos; a segunda, pg. 143 (cit. FG). Um ndice cronolgico das publicaes de HANS
quando o dever ser afirmado decorre de um preceito exis- KELSEN, que abrange 483 nmeros fornece-se na segunda edio da Reine
tente, o que dizer, vlido. As duas afirmaes tm assim um Rechtslehre. Sobre a situao actual da teoria pura do Direito, cf. WALTER,
valor enunciativo ou sentido, inteiramente diferentes: baseiam-se in: RTh, voI. 1, pg. 69. Para uma crtica, cf. ERlCH KAUFMANN,
em diversas form~s de considerao. um erro - acentua peremp- Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, 1921; W. JaCKEL, H. Kel-
sens rechtstheoretische Methode, 1930; SIEGFRlED MARCK, Substanz-
toriamente KELSEN - confundir estes dois modos de observao
und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, 1925; ERN~T v. HIPPEL,
entre si, como quando do ser prescrito de uma aco se conclui Mechanisches und moralisches Rechtsdenken, 1959, pg. 15 e segs., 180
a sua realizao efectiva ou de certos factos verificados se con- e segs.; RUPERT HOFMANN, Logisches und metaphysisches Rechtsver-
clui que o respectivo comportamento se encontra prescrito. Cada Uindnis (Zum Rechtsbegriff Hans Kelsens) , 1967; KARL LEIMINGER,
um dos modos de observao - o explicativo, como diz Die Problematik der Reinen Rechtslehere, 1967; W. SCHILD, Die zwei
KELSEN, o que descreve os factos e os explica a partir das suas Systeme der Reinen Rechtslehere, Wiener Jahrb. f Philosophie, voI. IV,
causas, e o normativo, que, a partir de uma dada norma, reco- 1971, pg. 150. Uma ponte entre a teoria pura do Direito e a teoria onto-
lgica do Direito natural (rejeitada por KELSEN) lmsaida por REN
nhece o contedo de um dever ser - independente do outro MARCIC (aZaR, voI. 11, pg. 395; voI. 13, pg. 69; Veifassungsgerichts-
e segue o seu mtodo especfico. barkeit und Reine Rechtslehere, 1966).
94 95

A teoria pura do Direito considerada em concreto por incluir o permitir (Drfen) e o poder (Konnen). Decerto que
KELSEN como uma teoria do Direito positivo e, nesta medida, s normas do Direito positivo, na medida em que so postas,
uma teoria geral do Direito (RR, pg. 1; FG, pg. 144). No subjazem actos, quer dizer, processos externos do comportamento
uma interpretao de certas normas jurdicas nacionais ou inter- humano; estes, porm, no trazem em si o seu sentido - como
nacionais, mas oferece tambm, precisamente com base numa actos jurdicos -, recebendo-o apenas enquanto uma norma, como
teoria geral do Direito positivo, uma teoria da interpretao jur- esquema de interpretao (RR, pg. 3), a eles for aplicada. O pro-
dica. No que claramente se distingue a teoria pura do Direito cesso do ser enquanto tal - por exemplo, uma deliberao parla-
da tradicionalmente chamada cincia dogmtica do Direito, que mentar ou um contrato - tem um lugar certo no espao e no
se propunha conhecer um certo Direito positivo no seu particular tempo; pode ser explicado cientfico-causalmente. O sentido deste
contedo e no seu nexo sistemtico e facilitar a aplicao do evento, contudo, que a nica coisa que interessa cincia do
mesmo. A teoria pura do Direito, muito ao invs, no se preo- Direito, reside em se estabelecer uma norma. Mas o ter o evento
cupa com o contedo, mas s com a estrutura lgica das normas este sentido de acto instaurador de uma norma resulta de uma
jurdicas; verifica o sentido, a possibilidade e os limites de todo outra norma, logicamente pr-ordenada, que lhe confere este sig-
e qualquer enunciado jurdico (no de um certo enunciado jur- nificado. Se uma determinada troca de cartas significa a concluso
dico) , bem como a espcie e o modo do seu estabelecimento. de um contrato, isso resulta nica e exclusivamente de essa
Desta maneira, uma teoria do conhecimento juscientfico e, como situao de facto cair sob certas disposies do Cdigo Civil
tal, deveria ter-se por completamente distinta da prpria cincia (RR, pg. 4). Se uma deliberao do parlamento constitui um acto
do Direito, cuja possibilidade e mtodo investiga. Ainda assim, legislativo, por fora das normas constitucionais sobre a legis-
apresenta-se ela mesma como cincia do Direito e pelo menos lao. A teoria pura do Direito apreende, pois, o contedo jur-
obscuro at que ponto KELSEN ainda reconhece, a seu lado, dico do sentido de um certo evento - que, como tal, um
como cincia uma cincia dogmtica do Direito que se ocupe, fragmento da natureza, portanto, determinado por leis cau-
j no com a forma, mas com o particular contedo de um certo sais - , ao subsumi-Io a uma norma jurdica que retira a sua
Direito positivo. validade de ter sido produzida de acordo com outra norma situada
A tese fundamental de KELSEN a da absoluta disparidade acima daquela. Em compensao, a teoria pura do Direito aban-
entre o ser e o dever ser (H, pg. 7). O dever ser apresen- dona o aspecto fctico desse acontecer - por exemplo, os intuitos
ta-se-Ihe, tal como o ser, como um modo do pensamento, e os motivos do legislador, bem como os efeitos da regulamen-
como um categoria ltima, no infervel de qualquer outra tao que estabelece - a outra cincia, que a sociologia do
(H, pg. 70). Ou seja: o dever ser no pode reconduzir-se a Direito como cincia de factos. O que cai sob a alada desta
um querer que estabelea a norma - pois o querer um ltima no verdadeiramente o prprio Direito, mas sim, certos
processo fctico, fsico, pertencendo, portanto, ao mundo do fenmenos paralelos da natureza (RR, pg. 108). A teoria pura
ser -, nem a uma conduta daquele que deve. No algo de do Direito, pelo contrrio - sendo, como , a cincia especfica
psquico real, mas o sentido de um acto pelo qual uma conduta do Direito -, ocupa-se das normas jurdicas, no enquanto factos
prescrita ou permitida, e especialmente autorizada (RR, da conscincia, mas apenas enquanto contedos significativos.
pg. 5). A diferena entre ser e dever ser, afirma KELSEN, O seu problema a peculiaridade especfica de uma esfera de
insusceptvel de uma maior explicao: -nos dada imediatamente senti?o (RR, pg. 108).
nossa conscincia. Ningum pode negar que daquilo que . A teoria pura do Direito o que interessa a especificidade
no pode concluir-se aquilo que deve ser, assim como daquilo lgIca e a autonomia metdica da cincia do Direito. O que ela
que deve ser no pode concluir-se aquilo que (RR, pg. 5). qUer libertar a cincia do Direito de todos os elementos que
A cincia do Direito tem a ver com normas, ou seja, com um lhe so estranhos (RR, pg. 1). Da que, por um lado, se oponha
dever ser, pelo que a expresso dever ser (Sollen) h-de tambm confuso entre observao jurdica e observao sociolgica.
96 97

o jurista, entende KELSEN na sua primeira obra (H, pg. 42), sua essncia e a compreend-lo atravs de uma anlise da sua
pode, sem dvida, fazer reflexes de natureza psicolgica e socio- estrutura (RR, pg. 122). , por conseguinte, positivismo jur-
lgica, mas no deve nunca servir-se dos resultados da sua con- dico, melhor, a prpria teoria do positivismo jurdico (FG,
siderao explicativa na sua construo conceptual normativa. pg. 153). A teoria pura do Direito, na medida em que arranca
Por outro lado, KELSEN ope-se com o mesmo vigor ligao o Direito da nvoa metafsica em que a doutrina do Direito natural
da cincia do Direito com a tica, bem como a toda a metafsica o envolvera como algo de sagrado na sua origem ou na sua ideia,
jurdica. As normas da Moral so, como as do Direito, normas quer conceb-lo, muito realisticamente, como uma especfica tc-
positivas, quer dizer, produzem-se atravs de costumes e de esta- nica social (FG, pg. 154). O que redunda em s ter a ver com
tuies conscientes (porventura as de um profeta ou de um fun- a forma lgica, com uma especfica lgica de normas. O con-
dador de religies, como Jesus> (RR, pg. 64). Mas enquanto tedo das normas jurdicas no est para ela, por qualquer modo,
o Direito uma ordem coerciva, isto , uma ordem normativa pr-determinado pela razo, pela lei moral ou por qualquer teleo-
que busca suscitar um certo comportamento humano pela ligao logia imanente, mas pode ser aquele que se queira. Uma norma
do comportamento oposto a um acto de coaco socialmente orga- jurdica, acentua KELSEN (RR, pg. 200 e segs.), no vale porque
nizado, a Moral uma ordem positiva sem carcter coagente. tem um determinado contedo, mas sim porque foi produzida de
Quando se pede que o Direito se oriente por normas morais, determinada maneira, de uma maneira legitimada, em ltimo termo,
deveria perguntar-se, em contrapartida, a que ordem moral per- por uma norma fundamental que se pressupe. Por isso, con-
tencem essas normas. Porque do ponto de vista de um conheci- tinua ele, pode qualquer contedo que se deseje ser Direito. No
mento cientfico tem de excluir-se a aceitao, em geral, de existe comportamento humano que, em si mesmo, graas quilo
valores absolutos e, em especial, de um valor moral absoluto em que consiste, possa ser excludo como contedo de uma norma
(RR, pg. 65), ou porque, com outras palavras, no possvel jurdica. O positivismo jurdico no pode ser formulado de modo
determinar o que, em qualquer circunstncia, tem de haver-se mais claro do que nestas duas frases.
por bom e por mau, ou justo e injusto (RR, pg. 67), no podendo
o Direito distinguir-se de outras ordens coercivas - por exemplo, KELSEN d-se acertadamente conta de que a cincia do Direito
o ordenamento interno de um bando de ladres - por ser uma no tem que ver, ou no tem primariamente que ver, com a conduta
efectiva dos homens ou com os processos psicolgicos em si mesmos,
ordem <~usta (RR, pg. 50) (96).
mas com as normas jurdicas e o seu contedo de sentido. No pode,
Pelas", mesmas razes rejeita KELSEN toda a doutrina de
pois ser uma cincia da natureza, uma cincia que descreva os factos
Direito natural (RR, pg. 402 e segs.). A teoria pura do Direito e investigue a sua ligao causal. Na medida em que constitua uma
s tem a ver com o Direito positivo. Nessa medida, uma teoria cincia, s pode ser, para a concepo positivista de cincia, uma
do Direito radicalmente realista, recusando-se a fazer um juzo doutrina das formas puras do Direito. Neste sentido diz KELSEN
de valor sobre o Direito positivo. Enquanto cincia, a nica coisa (H, pg. 92) que a Jurisprudncia no tem de curar seno da forma
a que se considera obrigada a conceber o Direito positivo na dos fenmenos, cabendo sociologia e s disciplinas histricas o
ocuparem-se do respectivo contedo; usando uma imagem, pode
dizer-se que uma geometria do fenmeno jurdico no seu todo
(96) No escrito Was ist Gerechtigkeit? (O que a justia?), KELSEN (H, pg. 93). Por isso, declarar os seus conceitos sem valor porque
trata mais detidamente deste ponto. Se a histria do conhecimento humano so necessariamente apenas formais tem to pouco sentido como cri-
_ eis o resultado a que chega (pg. 40) - nos pode ensinar alguma
ticar os conceitos da geometria por abrangerem s as formas dos
coisa, a inutilidade do esforo no sentido de encontrar por via racional
corpos, sem se pronunciarem sobre o seu contedo. Decerto que
uma norma absolutamente vlida do comportamento justo, ou seja, uma
norma que exclua a possibilidade de tambm se haver como justo o com- KELSEN se insurge contra a opinio que v na teoria pura do
portamento inverso. Porm, no ser a justia, no uma norma, mas uma Direito uma simples lgica jurdica. Assim como as definies do
categoria que constitui o sentido de certas normas? crculo ou do quadrado so funo da geometria e no da lgica,
98 99

assim as definies dos conceitos jurdicos so funo de uma formal de todas as normas de um certo Direito POSItiVO, reside
teoria geral do Direito, que no lgica nenhuma (FG, pg. 150). em todas elas poderem reconduzir-se a uma norma nica, como
Mas a verdade que KELSEN s v na cincia jurdica, que erige fundamento ltimo da sua validade (RR, pg. 209). Esta norma
em teoria pura do Direito, uma doutrina dos conceitos formais suprema que, enquanto fonte comum, realiza a unidade na plu-
bsicos do Direito, cujo contedo s pode resultar da funo lgica ralidade de todas as normas que constituem um ordenamento,
que eles desempenham dentro do sistema dessa doutrina do Direito, a norma fundamental da ordem jurdica respectiva. Ela no
sistema esse que, de certo modo, oscila livremente. Sem dvida implica outra coisa seno o estabelecimento de um facto pro-
que a teoria pura do Direito no apenas uma lgica, no sentido dutor de normas, a legitimao de uma autoridade criadora de
de uma teoria do pensamento; mas a cincia do que em toda
normas, ou - o que o mesmo - uma regra que determina
e qualquer cincia jurdica - independentemente dos contedos
como que devem ser produzidas as normas gerais e individuais
que lhe advenham da experincia - pode ter-se como neces-
do ordenamento que assenta nessa norma fundamenta! (RR,
srio do ponto de vista do pensamento.
pg. 199). Semelhante norma fundamenta!, na medida em que
A mais importante objeco que tem de consentir a teoria constitui o fundamento ltimo da validade objectiva, da qualidade
pura do Direito a de que KELSEN no consegue manter a de dever ser de uma ordem jurdica positiva, no pode ser estabe-
disparidade absoluta entre ser e dever ser, que toma como ponto lecida, por sua vez, por uma autoridade cuja competncia teria
de partida (97). O que no seria objeco alguma se KELSEN de se fundar em uma norma ainda mais elevada (RR, pg. 197).
pensasse dialecticamente, no sentido da filosofia hegeliana, ou No , portanto, uma norma posta, mas uma norma necessaria-
seja, se as distines que faz se vissem como distines transit- mente pressuposta pela cincia do Direito, a fim de poder inter-
rias, destinadas a ser transcendidas pela progresso do pensamento pretar como uma ordem jurdica o material normativo que se lhe
para a unidade concreta. S que nada mais alheio a KELSEN oferece. Em analogia com os conceitos da teoria do conhecimento
do que isto. Para ele trata-se exclusivamente de estabelecer linhas de KANT, poder designar-se como a condio lgico-
divisrias que inalteravelmente se mantenham e cujo menos- -transcendental desta interpretao (RR, pg. 205). Porm, como
prezo lhe merece sempre a censura de sincretismo metodol- que vimos a saber que certos actos, nomeadamente os de legis-
gico. Um dever ser - acentua - s pode reconduzir-se a outro lao, tm de ser interpretados como actos produtivos de normas?
dever ser, uma norma s pode reconduzir-se a outra norma supe- Responde KELSEN: Uma ordem normativa tem de ser interpre-
rior da qual e apenas da qual dimana o peculiar sentido jurdico tada como um sistema de normas jurdicas vlidas, e tem de
de um evento, como, por exemplo, um contrato, um acto admi- admitir-se uma norma fundamental correspondente, quando se trata
nistrativo ou um decreto. A unidade, quer dizer, a coerncia de um ordenamento coercivo que no seu conjunto eficaz (RR,
pgs. 204 e 208). O acto do pensamento que legitima a ordem
jurdica (RR, pg. 206), a postulao da norma fundamental,
(97) Esta objeco feita muitas vezes a KELSEN e, a meu ver, encontra assim, em ltimo termo, a sua verdadeira justificao
nunca foi por ele refutada. Cf. ERICH KAUFMANN, Kritik der neukan- no facto de funcionar como tal um certo ordenamento coercivo:
tischen Rechtsphilosophie, pg. 31; SIEGFRIED MARCK, Substanz- und
isto , o dever ser resulta efectivamente, pela via travessa do
Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, pg. 28 e segs.; e a minha Rechts-
und Staatsphilosophie der Gegenwart, 2. a ed., pg. 46. Com inteira perti- POstulado teortico da norma fundamenta!, de um ser, que, como
nncia observa HANS-LUDWIG SCHREIBER, Der Begri./f der Rechtsp- ~, para KELSEN alheio ao sentido e ao valor da (mera) facti-
flicht, 1966, pg. 144, que a teoria pura do Direito, que postula a indedu- cIdade!
tibilidade do dever ser de um ser, acaba, porm, na facticidade. De modo Porm, no apenas a disparidade, suposta por KELSEN,
crtico sobre a disparidade entre ser e dever ser em KELSEN, tambm entre ser e dever ser que no est isenta de crticas: tambm
WINKLER, em RTh, separata 1, 1979, pg. 177 e segs., pormenorizada-
mente agora no escrito Rechtstheorie und Erkenntnislehre, 1990, pgs. 126 o no est o seu conceito de dever ser. KELSEN define o dever
e segs., 175 e segs. ser como uma categoria lgico-formal, como um modo do pen-
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sarnento. Simplesmente, o que que nos diz essa categoria? caso, a sua independncia de toda e qualquer tica, submete
KELSEN principia, sem dvida, por falar do dever ser como KELSEN o conceito de dever ser a uma radical transformao
uma norma que vincula o destinatrio, que o obriga (RR, semntica.
pgs. 7 e 8). Utiliza, por consequncia, expresses cujo sentido Essa transformao no deixa inclume o conceito de norma
no pode entender-se de outro modo seno com o sentido de uma jurdica. Inicialmente via KELSEN na proposio jurdica que
tica ou de uma doutrina dos deveres. Todavia, no nos deixa contm a norma um enunciado do legislador sobre o comporta-
qualquer dvida de que no assim que ele quer que se entenda mento futuro dos rgos do Estado, um enunciado com o con-
o dever ser. Antes de tudo, este no significa para ele nenhuma tedo de que, quando um sujeito S assume um determinado com-
exigncia que - como uma exigncia moral - seja de seguir portamento C, um determinado rgo do Estado infligir ou
pelo seu contedo, uma vez que surge para quem a experimenta aplicar uma determinada sano contra S (H, pg. 189 e segs).
Mais tarde, KELSEN s v enunciados nas proposies da cincia
como <~usta, aparecendo o comportamento contrrio como
do Direito, para as quais entende reservar agora a designao
injusto. Pois que para KELSEN no a <~ustia ou injustia
de proposio jurdica, como enunciados sobre o contedo de
do contedo de uma norma que est em causa; basta que a norma
um dever ser. Quanto s normas jurdicas, que consequentemente
tenha sido efectivamente estabelecida da maneira legtima pela
no so proposies jurdicas, no contm quaisquer enunciados,
norma fundamental correspondente. Por outro lado, nas normas mas sim injunes, permisses e autorizaes (RR, pg. 73).
jurdicas KELSEN v menos preceitos (ou proibies) do que Com excepo da <<norma fundamental, assentam no num acto
autorizaes, nomeadamente normas que habilitam um determi- do pensamento, mas num acto de vontade relacionado com uma
nado indivduo a dirigir contra outro um acto coercivo como norma superior que legitima como tal o acto que estabelece essas
sano (RR, pg. 35). Esta a consequncia de KELSEN consi- normas. Mas, como em ltimo termo tm sempre o sentido de
derar o Direito como uma ordem coerciva. Para conhecermos que contra um sujeito S, quando ele assume um determinado com-
objectivamente uma norma jurdica, afirma ele (RR, pg. 51), portamento C, deve ser infligido um acto coercivo como sano,
tem essa norma... de estatuir um acto coercivo ou de estar em para KELSEN o preceito dirigido a cada um para que se com-
relao essencial com semelhante norma. Ora, assim como, porte de determinada maneira passa completamente a segundo plano
segundo uma conhecida frmula de F. H. JACOBI, sem pres- em relao sano. O que leva KELSEN a uma transmutao
supor a coisa em si como algo pensvel no se pode entrar de sentido do conceito de ilcito to relevante como a que j vimos
na teoria do conhecimento de KANT, mas sem abandonar esse para o conceito de Direito. Um comportamento ilcito no
pressuposto no se pode permanecer nela, tambm no podemos porque, de acordo com qualquer critrio transcendente ao Direito
penetrar no edifcio do pensamento kelseniano se no entendermos positivo ou de acordo com a sua qualidade intrnseca, seja con-
o dever ser no seu sentido tico originrio (o de uma exigncia trrio aos valores e, por conseguinte, reprovvel, mas exclusiva-
tica), e no podemos ficar dentro dele se no repudiarmos esse mente e apenas porque coincide com a condio posta pela ordem
sentido (98). Para manter a pureza da cincia do Direito e, neste jurdica positiva para um acto de coero, quer dizer, para uma

(98) OSVI LATHINEN , Zum Aufbau der rechtlichen Grundlagen separata 1, pg. 96) chama acertadamente a ateno para que se se remontar
(Helsnquia, 1951), observa (pg. 62 seg.) criticamente que KELSEN no a KANT, ao conceito de dever ser, tambm e precisamente na sua apli-
definiu a expresso dever ser. E diz que devia necessariamente t-la cao ao Direito positivo, est ligado de modo indissocivel o conceito
definido, pois do sentido dessa expresso depende o saber-se se a distin- de vinculatividade moral ou seja: o conceito jusracionalista de vinculativi-
o afirmada por KELSEN existe. LEIMINGER, oh. cit., pg. 63 e segs., dade. KELSEN teria, portanto, com a sua teoria da norma fundamental,
cr que em KELSEN h nada menos do que 18 sentidos de dever ser em contraposio ao seu propsito expresso, formulado precisamente o
que se podem constatar. Cf. ainda HOFMANN, oh. cit., pg. 23 e segs. problema do fundamento moral, ou seja, jurdico-racional, de validade e
DREIER (in: Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, RTh, o problema do fundamento cognoscitivo do Direito positivo.
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sano (RR, pg. 117). O ilcito no a negao do Direito, (RR, pg. 178), ou seja, nada mais nada menos do que um expe-
nem est acompanhado de uma sano por ser, consequentemente, diente do pensamento com o intuito de exprimir a unidade de
reprovvel, mas designa-se por ilcito - ~ndependentemente de um complexo de normas.
qualquer valorao - porque se encontra ligado por ~ma ordem O essencial que a pessoa deve aqui ser tomada em conside-
jurdica positiva a um acto de coero, .que entra em jogo_ co~o rao, para a cincia do Direito, no segundo o seu significado
sua consequncia. A norma que estatm o acto de coerao e a tico - como um ser que autodetermina a sua prpria aco,
norma primria; a que qualifica como ilcito o ~o~pon:amento que est sob uma certa exigncia de dever e, consequentemente,
erigido em condio da sano a norma secundana e, Importa responsvel, tendo uma pretenso de respeito em confronto
que acrescentemos, linguisticamente falsa. . com os outros e devendo a esses outros igualmente respeito
Idntica transmutao sofre, de resto, o conceIto de dever -, mas apenas no seu significado lgico-formal, como uma espcie
jurdico. No outra coisa seno que a norma jur~ica positiva de ponto de referncia no sistema de coordenadas das relaes
que impe o comportamento do indivduo; .na medIda, em que jurdicas. No entanto, como KELSEN no pode deixar de falar
liga uma sano ao comportamento contrano (RR, 'pag . 1~1). de comportamento humano, e porque o homem, que se com-
certo que palavra dever, admite KELSEN, esta assocIada porta desta ou daquela maneira, que exerce, por ex., um direito
na lngua alem, sobretudo desde KANT, a repres~nt~~o de um de aco ou assume um dever jurdico, s pode pensar-se como
valor moral absoluto. Porm, o conceito de dever jundico refere- o homem real e no como um expediente do pensamento artifi-
-se exclusivamente a uma ordem jurdica positiva e no tem cial, todas as transmutaes de conceitos que a teoria pura do
espcie alguma de implicao moral (RR, pg. 123). O direito Direito empreende e obrigada a empreender para levar a cabo
subjectivo aparece, por conseguinte, ou como um reflexo do dever a sua concepo no logram atingir aquilo que visam, a saber:
jurdico que tem o indivduo em rela~ a. outro, ou como ~m depurar a construo de conceitos da cincia jurdica de todos
poder jurdico de intervir, directa ou mdIrectam~nte .(atraves, os contedos provenientes da esfera do ser ou do domnio da
por ex., da participao na eleio dos. c~~os legIslatl;'os), na tica. Na verdade, sem a interferncia de todos esses contedos
produo de uma norma jurdica geral ou mdIvIdual (RR, pago 149). a cincia do Direito no pode desempenhar a sua misso, ou
Finalmente, tambm o conceito de pessoa se transforma, se for- seja, conceber o Direito como algo pleno de sentido (99).
maliza. Como puro conceito jurdico no se trata de um ente, Recusamos ocupar-nos mais ainda da transmutao daquele
de um ser fsico ou psquico ou - conceito que KELSEN no
conceito em que as explicaes de KELSEN preferentemente
conhece -"de um ser do esprito, mas de um complexo de deveres
desembocam: o conceito de Estado. Do que dissemos infere-se
jurdicos e de direitos subjectivos, cuja unida~e o conceito de
obviamente que para a observao normolgica da teoria pura
pessoa permite exprimir figuradamente (RR, pago .17:). A_ cha-
do Direito tambm o Estado no pode ser seno um complexo
mada pessoa fsica para a cincia pura do DIr~It~ .nao um
de normas, independentemente do que possa dizer-nos uma consi-
homem, mas a unidade personificada das normas jUndICas que
derao cientfico-causal, histrica ou sociolgica. E certo que
impem deveres ou conferem poderes a um e ~e.sm,o. home~;
para KELSEN o Estado se identifica com uma ordem jurdica
no urna realidade natural, mas uma construao jUndICa, cnada
que institui certos rgos que funcionam em regime de diviso
pela cincia do Direito, um conceito auxiliar na ~xposio de
de trabalho para a produo e execuo das normas que a com-
situaes de facto juridicamente relevantes (RR, pago 178). E ?
mesmo vale para a pessoa jurdica. To-pouco esta uma realI- pem (RR, pg. 289). Com a afirmao de que o Estado produz
dade social ou, porventura, uma criao do Direito: um
mero conceito auxiliar, um produto da cincia que descreve o (99) Cf. a este respeito as muito instrutivas explanaes de S. MARCK,
Direito e no do Direito (RR, pg. 194). Neste sentido, porm, Substanz- und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, pg. 73 e segs.,
a prp~ia chamada pessoa fsica uma pessoa jurdica sobre Jurisprudncia e Sociologia compreensiva.
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ou garante o Direito, descreve-se apenas, imageticamente, o facto A norma de escalo superior pode limitar-se a determinar
de certos homens, determinados pela ordem jurdica por um pro- o rgo que deve produzir a norma de escalo inferior e o pro-
cesso regulado por esta ltima e, por isso, na qualidade, que ces~o a observar nessa produo, mas pode tambm determinar,
esta ltima lhes empresta, de rgos da comunidade constituda maIS ou menos completamente, o contedo da norma de escalo
por essa ordem jurdica, criarem, aplicarem e executarem com inferior. Para chegar finalmente a um acto concreto de execuo,
fora de coero normas jurdicas (FG, pg. 155). Como por- a norma geral tem de ser individualizada ou concretizada, vazada
tador de direitos e de deveres, pensado como pessoa jurdica, numa norma individual, num processo em que o Direito como
o Estado pertence to pouco ao mundo do ser como a pessoa que se produz continuamente a si mesmo (RR, pg. 242). o
individual, sendo, como esta, apenas um modo de exprimir a que acontece na sentena judicial, que produz a norma concreta,
unidade de um complexo de normas, a saber: a personificao ~n~II?ent~ s~sceptvel de ser executada. A funo da sentena
da ordem jurdica (RR, pg. 319, FG, pg. 156). Atente-se em JudIcml n~o e, por conseguinte, s declarativa, mas tambm cons-
que de novo no se atribui ao Estado relao intrnseca alguma titutiva. E um acto de produo do Direito, tal como a lei, s
com valores de qualquer espcie, nomeadamente o valor justia. que situado no escalo da individualizao ou concretizao da
Pois que do ponto de vista de um positivismo jurdico conse- norma geral. Porm, assim como a lei surge por um acto de
quente, no pode o Direito, do mesmo modo que o Estado, ser vontade, e no por um acto, digamos, de conhecimento, outro
conhecido seno como uma ordem coerciva do comportamento tanto se passa com a sentena do juiz. O trnsito de um nvel
humano, nada se dizendo, com isso, sobre o seu valor moral superior da produo jurdica para o nvel imediatamente inferior
ou o seu valor de Justia (RR, pg. 320). sempre as duas coisas: aplicao da norma superior e criao
Em contrapartida, merece ateno a teoria da interpretao de Direito, isto , produo da norma inferior. Esta dupla natu-
jurdica desenvolvida por KELSEN. Conexiona-se ela estreita- reza partilha-a a sentena judicial com a lei, o decreto o acto
mente com a sua teoria da estrutura escalonada da ordem jur- administrativo e o negcio jurdico. '
dica. As normas jurdicas, diz-nos KELSEN, brotam de haver Ora, a no:ma de grau superior, diz ainda KELSEN, no pode
certos casos, que, merc de uma outra norma, que lhes ante- nunca determmar completamente e em todas as direces o acto
rior, tm o sentido de actos produtores de Direito. Deste modo, pelo qual executada (ou seja, o estabelecimento da norma infe-
cada norma de grau inferior postula, alm do acto que a produz, rior). Fica sempre uma margem de discricionariedade para o rgo
uma norrrl"d de grau superior, em consequncia da qual o acto chamado a estabelecer a norma inferior, de tal sorte que a norma
que produz a primeira vem a ser visto como acto jurdico. superior, relativamente ao acto de produo normativa ou de
A norma de escalo superior aplicada na medida em que, execu,o, tem sempre e s o carcter de um quadro a preencher
de acordo com ela, se produz uma norma de escalo inferior. atraves desse acto (RR, pg. 347). A interpretao, enquanto por
Por isso a aplicao do Direito simultaneamente produo ela se entenda uma actividade de conhecimento, apenas logra
de Direito (RR, pg. 240). A produo da Constituio opera-se ~ostrar-nos esse quadro, mas nunca preench-lo. Se o sentido
literal da norma aplicvel no unvoco, quem tem de aplic-la
em aplicao da norma fundamental, que a nica norma no
e~contra-se perante vrias significaes possveis. A interpretao
produzida atravs de um acto de vontade, mas apenas mental-
nao lhe pode dizer qual a certa; todas so igualmente certas.
mente pressuposta. Ao aplicar a Constituio, opera-se a pro-
~e se entende por interpretao a fixao, em termos de conhe-
duo das normas gerais pela legislao e pelo costume; e ao
CImento, do sentido do objecto interpretado, o resultado da inter-
aplicar essas normas gerais, opera-se a produo das normas indi-
i;:e~~ jurdica s pode consistir na fixao do quadro que o
viduais pelas decises dos juzes e pelos actos da administrao. Irelto mterpretando oferece e, por conseguinte, no conhecimento
A srie de escales termina na execuo do acto de coero das mltiplas possibilidades que existem dentro desse quadro (RR,
estatudo por estas normas individuais. Pg. 349). Cabe a quem aplica a norma decidir-se, atravs de
Wtt.
106
107
um acto voluntrio, por uma dessas possibilidades, que depois, mnvel mediante consideraes polticas - entre as interpreta-
por acto do rgo aplicador, particularmente o tribunal, se torna es que so igualmente possveis do ponto de vista juscientfico
em Direito positivo. A deciso, proferida por ele do modo indi- (FG, pg. 152). Quando o intrprete, a partir da sua posio valo-
cado, cria, alis, sempre Direito, mesmo que no represente rativa pessoal, recomenda uma das possveis interpretaes, no
nenhuma das interpretaes da norma aplicada que sejam consi- o deve fazer, como muitas vezes acontece, em nome da cincia.
deradas possveis pela cincia do Direito (FG, pg. 151). A cincia do Direito, que s se orienta pelo valor da verdade,
Neste ponto mais uma vez se volta KELSEN contra a Juris- deve distinguir-se rigorosamente da poltica jurdica, que, como
prudncia tradicional. Aceita esta que a lei aplicada ao caso conformao intencional da ordem social, se dirige realizao
concreto, no pode oferecer mais do que uma nica deciso cor- de outros valores, especialmente da justia (FG, pg. 152).
recta, e que a correco jurdico-positiva dessa deciso se funda Nas ltimas explanaes v-se nitidamente o que preocupa,
na prpria lei. Pensa que, na interpretao, apenas se trata de um em ltima instncia, KELSEN: impedir que se abuse da cincia
acto intelectual de elucidao ou compreenso, como se, atravs do Direito, utilizando-a como capa de opinies puramente pes-
dele, fosse possvel, de entre as possibilidades oferecidas, fazer- soais e de tendncias ideolgicas. Do ponto de vista do ethos
-se uma escolha certa correspondente ao Direito positivo e no cientfico, ~o se pode negar justificao a esta preocupao de
sentido do Direito positivo (RR, pg. 349). S que aqui estamos KELSEN. E certo que, como poucas outras cincias, a cincia
em presena de um erro. De um ponto de vista orientado ao jurdica se encontra merc de tal abuso, necessitando, por isso,
Direito positivo, no h nenhum critrio segundo o qual se possa de uma contnua auto-reflexo crtica como aquela para que em
preferir uma a outra, de entre as possibilidades oferecidas no to grande medida contribuiu a teoria pura do Direito. Porm,
quadro da norma aplicvel. Atravs da interpretao, to pouco quando KELSEN, para se manter longe de tais juzos de valor,
possvel obter as nicas sentenas correctas a partir da lei como declara que a cincia do Direito incapaz de atingir, atravs da
obter as nicas leis correctas a partir da Constituio interpretao de uma norma, juzos correctos, deita a criana
(RR, pg. 350). Entre a vinculao do legislador Constituio fora com a gua do banho. Sem dvida que a deciso judicial
e a vinculao do juiz lei existe apenas uma diferena quantita- constitui sempre um acto de vontade, enquanto se prope con-
tiva. A diferena que existe que o legislador comparativa- duzir a uma situao jurdica que seja inatacvel pelas partes.
mente muito mais livre do que o juiz na criao do Direito. Sem dvida ainda que tanto a interpretao como a aplicao de
..
De resto, na aplicao do Direito atravs de um rgo jurdico,
a interpretao, em termos de conhecimento do Direito aplicando,
uma norma a um caso concreto requerem mais do que uma deduo
e uma subsuno logicamente no controvertveis. Requerem, antes
liga-se sempre a um acto de vontade, por meio do qual o rgo de tudo, actos de julgamento, que se fundam, entre outras coisas,
aplicador efectua uma escolha entre as possibilidades reveladas na experincia social, na compreenso dos valores e em uma
pela interpretao. A interpretao feita pelo rgo aplicador concepo correcta dos nexos significativos. Nos casos-limite, o
autntica, no sentido de que cria Direito, ainda que na sentena decisivo pode ser mesmo a concepo pessoal de quem julga.
judicial s para o caso concreto. Coisa diferente sucede com a De todo o modo, trata-se a, em larga medida, de processos de
interpretao pela cincia do Direito que, diversamente da inter- pensamento objectivveis e comprovveis por outrem, no de sim-
pretao por um rgo jurdico, no produo de Direito, mas ples actos de vontade, ou estatuies. KELSEN no reco-
apenas fixao puramente cognitiva do sentido de normas jur- nhece em princpio qualquer diferena entre legislao, juris-
dicas (RR, pg. 352). Como tal, as suas possibilidades so limi- Prudncia, actividade administrativa e actuao da autonomia pri-
tadas; ela , em particular, incapaz de preencher pretensas lacunas vada. Trata-se sempre para ele de estabelecer uma norma hierar-
no Direito (RR, pg. 353). A cincia do Direito s pode indicar quicamente inferior no quadro de uma norma hierarquicamente
os significados possveis de uma norma concreta, tendo de deixar S~perior. O que , decerto, um concepo sedutora na sua simpli-
autoridade aplicadora do Direito a escolha - apenas deter- CIdade, mas de forma alguma uma concepo que corresponda
108 109

s diferenas realmente existentes. Ela limita a interpretao jur- teoria das formas lgicas das relaes jurdicas, ou seja, como
dica mera interpretao verbal, indicao das significaes teoria pura do Direito. O que o jurista considera como sua misso
possveis, de acordo com o sentido das palavras, de entre as quais especfica, a interpretao de proposies e de institutos jurdicos
tem o aplicador da norma de escolher. Fica sua disposio o e o desenvolvimento do Direito conforme com o seu sentido
modo de escolha. Esta concepo dificilmente compatvel com e exigido pelo contexto objectivo (desenvolvimento operado por
a funo da judicatura no Estado constitucional. No lhe faltam, meio da analogia ou da desenvoluo de um princpio jurdico),
pois, vozes crticas (100). tudo isto pode ser uma tcnica ou uma arte da aplicao do
Mas, por pouco que a teoria da interpretao de KELSEN Direito, a empreender em consonncia com certas regras, mas
satisfaa o jurista, para quem, ao lado da interpretao literal, nunca reclamar-se o nvel de uma cincia.
a interpretao histrica, a interpretao sistemtica e a inter-
pretao teleolgica - mtodos cujo valor de conhecimento
KELSEN contesta (cf. RR, pg. 349 e segs.) - so processos 7. a positivismo jurdico institucionalista de aTA WEINBERGER
de pensamento habituais, no deve esquecer-se que ela por
completo uma consequncia do conceito positivista de cincia e A Teoria pura do Direito de KELSEN encontrou em todo
que, se se comunga deste conceito, essa teoria perfeitamente o mundo numerosos seguidores (101). Muito recentemente, foi
inatacvel. Segundo a tese positivista, s deve chamar-se cient- objecto de uma considervel reformulao por OTA WEIN-
fico ao pensamento que funda cada um dos seus passos ou na BERGER (102). Este retm de KELSEN, pelo menos em prin-
evidncia lgica (ou matemtica) ou em factos incontroversos. cpio, o positivismo jurdico e a doutrina da estrutura escalonada
No , contudo, deste tipo mas de tipo muito distinto a interpre- da ordem jurdica. Esta doutrina por ele entendida como a pos-
tao jurdica, como tambm qualquer outro tipo de interpre- sibilidade de reconduo de cada norma jurdica a uma norma
tao. Ora, enquanto nos ativermos opinio de que os juzos que lhe pr-ordenada, que confere ao legislador, dentro de certos
de valor (como os que inevitavelmente tero de fazer-se na
limites, o poder de estatuio de uma norma por ele criada.
cincia do Direito e na jurisprudncia dos tribunais) no podem
A estrutura escalonada da ordem jurdica constituda mediante
ser adequadamente obtidos atravs de actos cognitivos, e por-
autorizaes e concebida de tal modo que o Direito possa ser
tanto so insusceptveis de uma justificao racionalmente com-
apreendido como unidade funcional (103). Tanto a actividade
provvel,." enquanto se no distinguir entre a lgica das cin-
jurisdicional como a administrao esto includas nesta estrutura
cias dos factos e a teleolgica das cincias compreensivas ou
escalonada. A deciso judicial como que uma norma jurdica
interpretativas, s deixaremos valer a cincia do Direito ou
produzida com fora de autoridade, com base num procedimento
como investigao cientfico-causal dos factos subjacentes
previamente regulamentado (104). Deste modo, tal como acon-
vida jurdica, isto , como sociologia do Direito, ou como uma

(100) Para a crtica da doutrina da interpretao de KELSEN, cf. (101) O. WEINBERGER, W. KRAWIETZ, Reine Rechtslehre im
BETTI, Festschrift fr Raape (1948), pg. 383 e segs.; Allgemeine Ausle- Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker, 1988.
gungslehre, pg.629 e segs.: NAWIASKY, Allgemeine Rechtslehre, (102) DONALD NEIL MAC CORMICK e OTA WEINBERGER,
pg. 149 e segs.; RUPP, Grundfragen der heutigen Verwaltungslehre, Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus, 1985: OTA WEIN-
1965, pg. 193 e segs. (nota 284); LEIMINGER, ob. cit., pg. 82 e BERGER, Recht, Institution und Rechtspolitik, 1987; Norm und Institu-
segs. ; KREY, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977 , tion, 1988; cf. igualmente MAYER-MALY, WEINBERGER e STRASSER
pg. 121 e segs. Em sentido contrrio, na linha de KELSEN, LESS, Vom (oos.), Recht ais Sinn und Institution, 1984; KRAWIETZ, MAYER-MALY
Wesen und Wert des Richterrechts, 1954, pg. 7 e segs. Sobre a influncia e WEINBERGER (eds.), Objektivierung des Rechtsdenkens, 1984.
de KELSEN no positivismo jurdico americano, FIKENTSCHER, (103) Norm und Institution, pg. 109.
Methoden des Rechts, voI. lI, pg. 334 e segs. (104) Norm und Institution, pg. 110.
111
110

tece em KELSEN, constri-se uma concatenao de ponta a ponta O Direito , segundo WEINBERGER, uma realidade bifronte:
uma entidade ideal normativa e um facto da vida social (108).
entre a Constituio, passando pelas leis ordinrias e pelos regu-
No entanto, na minha opinio, WEINBERGER no conse-
lamentos, at s sentenas judiciais e actos administrativos emi-
guiu tornar claro como que a validade fctica, susceptvel de
tidos com base neles. O vrtice dessa sequncia escalonada e,
observao sociolgica, de um Direito positivo pode fundamentar
assim o fundamento ltimo de validade de todas as leis e sen-
a sua validade normativa, no sentido de um dever-ser. O termo
tena~ judiciais em vigor no quadro do mesmo sistema normativo validade pode ser entendido num duplo sentido. Pode com isso
seria - assim deveria ser entendido - a norma fundamental,
entender-se que uma norma observada de modo claramente pre-
no sentido de KELSEN. Mas este ltimo passo no acompa-
dominante no mbito de um determinado grupo de pessoas ou
nhado por WEINBERGER. Ele duvida que a objectividade da
ento que deve ser observada, com o que surge a pretenso de
validade do Direito e uma descrio objectiva da realidade jur-
observncia. A primeira acepo no suficiente para que a
dica possa ser dada atravs de uma mera suposio. Pelo con-
segunda possa aparecer como justificada. Neste segundo sentido,
trrio a validade de um sistema normativo como ordem jur- a pretenso de validade de uma norma s est fundamentada quando
dica ~m facto sociolgico-institucional, que s pode ser conhecido lhe subjaz um dever-ser tico ou um mandado da razo. Se se
mediante observao sociolgica (105). rejeitar o Direito natural e, igualmente, uma ideia de Direito ima-
Com isto, desloca-se para WEINBERGER o problema da vali- nente ao Direito positivo e se, por outro lado, se prescindir tambm
dade do Direito do plano normativo - em que KELSEN exclusi- de uma norma fundamental, no sentido de KELSEN, ento falta
vamente o via - para o plano sociolgico. O que caracteriza o fundamento pretenso de validade normativa do Direito posi-
neste plano o Direito , de acordo com WEINBERGER, uma tivo, pretenso essa que WEINBERGER no pe em causa. A cir-
conexo estreita com instituies sociais, como o Estado, mas cunstncia de que uma ordem jurdica vale em sentido sociol-
tambm a famlia, a propriedade privada e outras. Denomina, gico, quer dizer, factualmente, no substitui um fundamento de
por isso, a sua doutrina de positivismo jurdico institucionalista. validade em sentido normativo.
Deste modo, a existncia do Direito - mesmo quando as normas O desvio para um conceito sociolgico de validade no ,
jurdicas so concebidas como entidades ideais, que no so porm, a ltima palavra de WEINBERGER. Seria impensvel,
acessveis observao directa, mas to-somente ao compreen- diz ele, uma vida jurdica sem discusso sobre as questes da
der - um facto institucional, algo que existe na realidade justia ( 09 ). Em boa verdade, ningum consegue saber ou com-
social (IO~. As instituies estariam funcionalmente conexio- provar de modo objectivo e definitivo aquilo que justo. Todavia,
nadas com sistemas de informao prtica realmente existentes o seu convencimento de que se pode argumentar racionalmente
(em especial, com reguladores normativos)>>; os factos institucio- sobre problemas de justia e afigura-se-Ihe que se pode amide
nais e os seus decursos, constatveis mediante observao, s demonstrar que algo injusto elO). Aquilo que deve valer como
poderiam, portanto, ser compreensveis q~ando inte~retados em justo ou injusto susceptvel de anlise racional. As anlises sobre
conexo com reguladores normativos e Isto quer dIzer, em boa a justia seriam indagaes sociais crticas; conduzem frequente-
verdade e no final de contas, quando concebidos no contexto da mente ao conhecimento daquilo que injusto, mas no podem
aco. Os sistemas normativos adquirem uma existncia real pre- por si s conduzir deciso positiva sobre a conformao cor-
cisamente quando so partes integrantes das instituies (107). recta das relaes interhumanas (111). Para alm disso, WEIN-

(105) Norm und Institution, pg. 125.


(108) Norm und Institution, pg. 79.
Rechtspositivismus, (109) Norm und Institution, pg. 217.
(106) Grundlagen des institutionalistischen
(110) Norm und Institution, pg. 218.
pg. 35.
(!lI) Norm und Institution, pg. 219.
(107) Recht, Institution und Rechtspolitik, pg. 149 e sego
112

BERGER apresenta uma certa tipologia dos problemas de justia


e desenvolve postulados de uma aplicao justa do Direito. Com
isso, no afasta, tal como o faz KELSEN, a discusso da questo IV
da justia do mbito da cincia do Direito, mas requere-a, pelo
contrrio, de modo explcito. S que o grau de certeza que almeja o ABANDONO DO POSITIVISMO
para os resultados dessa discusso menor do que o das investi- NA FILOSOFIA DO DIREITO
gaes cientficas rigorosas. No lhe denega porm todo e qual- DA PRIMEIRA METADE DO SC. XX
quer valor de conhecimento. Com isso, afastou-se em medida
que no despicienda do positivismo estrito de KELSEN.
Tambm na questo da interpretao da lei no segue WEIN-
BERGER a posio de KELSEN. Ele parte aqui dos critrios
de interpretao tradicionais, mas adverte contra a sua sobrevalo- A renovao da filosofia alem do Direito nos comeos do nosso
rizao. Tais critrios expressariam figuras argumentativas poss- s~ulo obra, .em primeira linha, de RUDOLF STAMMLER (I).
veis, mas no constituiriam qualquer base para uma determinada F?l el~ quem mtroduziu um movimento filosfico que, por mais
interpretao, que fosse metodologicamente inequvoca (112). Uma dlverslfi.cados e ramificados que sejam os seus trilhos (Z), se
vez que tambm aqui os juzos de valor teriam o seu papel, seria caractenza no seu todo pelo abandono do positivismo. Abandono
necessrio que a separao entre elementos cognitivos e decises do positivismo que se combina quase sempre com a afirmao da
valorativas seja levada a cabo na argumentao hermenu- historicidade do Direito, aspirando assim a uma sntese das duas
tica (113). Tratar-se-ia, antes do mais, de conferir s normas grandes correntes espirituais: o jusnaturalismo e o histori-
jurdicas nos casos problemticos uma interpretao que corres- cismo e). Por volta do comeo dos anos vinte, o movimento
ponde s ideias rectoras da instituio em causa e s necessidades procedente do neokantismo - com as primeiras obras de BINDER
sociais. O que sejam necessidades sociais algo que, obvia- com LASK, RADBRUCH, MAX ERNST MAYER, etc. - atingi~
mente, se pode interpretar de diferentes maneiras. o seu ponto culminante, prosseguindo, em certa medida no neo-
A obra de WEINBERGER est na verdade na esteira da de -hegelianismo (BINDER, SCHNFELD, DULCKEIT). seu lado
KELSEN, numa coeso intrnseca, mas evita o seu carcter uni- apareceu, tambm nos anos vinte, outra corrente: a fenomenolgica
lateral e vai, por isso, de encontro s necessidades da prtica
jurdica mima medida muito maior do que o ia a obra de KELSEN.
(l~ Obras principais: Wirtschaft und Recht nach der materialistischen
Geschzchtsauffassung, 1896, 5. a ed., 1924; Theorie der Rechtswissenschaft
1~1l (2. a ed. 1923; cit. pela 1. a ed.); Die Lehre von dem Richtigen Rech~
~lt. m:-), 3. ~d., 1926; Lehrbuch.der Rechtsphilosophie, 3. a ed., 1928.
a

orno mtroduao recomenda-se particularmente o ensaio Wesen des Rechts


und ~~r Rechtswissenschaft in: Rechtsphilosophische Abhandlungen und
Vonrage, voI. 1, 1925, pg. 395.
(2) Uma exposio destes caminhos fi-la eu no meu livro Rechts- und
Staatsphilo.sophie der Geg~nwan (2. a ed., 1935), luz do ponto de vista
~eo~hegehano da altura. A distncia de quase uma gerao e luz da expe-
nencla que tive entretanto, vejo hoje as coisas - o que nem sequer necessita
de se~ ace~tu~do - de modo mui~o d~ferente do que as via nesse tempo.
fi ~) Nao e por acaso que a pnmeira obra deste movimento jusfilos-
ICO e uma crtica da concepo materialista da Histria (STAMMLER) e
(112) Norm und Institution, pg. 186. ~m~ das l~i~as, uma Ph~lc:sophie der Rechtsgeschichte (Filosofia da His~
(113) Norm und Institution, pg. 187. na do DIreIto), de espirlto hegeliano (DULCKEIT).
114 115

(REINACH, G. HUSSERL, WELZEL). A influncia destas cor- ao menos nas suas linhas de fora, o movimento jusfilosfico,
rentes na cincia jurdica dogmtica da poca, que por muito tempo na medida em que relevante para a metodologia (5).
continuou na sua maioria presa ao positivismo, foi inicialmente
pequena, com excepo do Direito criminal (4). O que tanto
1. A Teoria da Cincia do Direito de STAMMLER e a sua doutrina
mais surpreendente quanto, graas ao seu ponto de partida - a
do Direito justo
teoria do conhecimento de KANT -, a filosofia jurdica neokan-
tiana se considerou originariamente e em ampla medida como
Na sua Theorie der Rechtswissenschaft (Teoria da Cincia
uma metodologia da cincia do Direito. O que val~, antes de
do Direito) busca STAMMLER, segundo as suas prprias pala-
tudo, para o prprio STAMMLER. S com o desenvolvimento vras, tomar a Jurisprudncia compreensvel como cincia e afastar
ulterior se chegou tica jurdica e, finalmente, ontologia jur- dela em absoluto a objeco da sua falta de valor cientfico
dica. Hoje, porm, muitos dos conhecimentos que foram obtidos (pg. 185). Para isto so adequados apenas, na sua opinio, os
no movimento ftlosfico dos decnios que nos precederam lograram conceitos fundamentais do Direito, sendo, por isso, o esclareci-
penetrar na metodologia do Direito e, inclusive, na literatura dog- mento desses conceitos fundamentais de um modo seguro e exaus-
mtica. Contudo, as pessoas no tm conscincia da sua origem tivo uma tarefa decisiva para quem se preocupa com o Direito
num determinado contexto filosfico-jurdico e, portanto, do sig- e com a cincia do Direito. Cincia ou conhecimento - e com
nificado especfico de muitas afirmaes. Para a compreenso da isto STAMMLER liga-se crtica do conhecimento de KANT
actual situao da metodologia , por isso, indispensvel expor, e sua compreenso atravs do neokantismo - uma reunio
entre si de contedos singulares da conscincia num modo de
pensamento de validade geral. A toda a maneira ou modo geral
(4) Uma das razes disso poderia residir no facto de a civilstica de determinar unitariamente as particularidades de um certo con-
alem ter estado, pelo menos at ao fim da 1. a grande guerra, sob a tedo de conscincia chama STAMMLER, em ligao com a
influncia quase absoluta das grandiosas codificaes anteriores e da linguagem da filosofia crtica, uma forma da conscincia pen-
crena, determinada por esse influxo, na perfeio da lei, crena a que sante, forma que ele distingue da matria que ela ordena, e
apenas os historiadores do Direito conseguiram eximir-se. Outra razo que o momento do contedo da conscincia que procede da
foi a influncia de JHERING e da Jurisprudncia dos interesses, que
sensao (pg. 7). A relao entre forma e matria de um pen-
parecia maioil do que suficiente para as necessidades da prtica jurdica.
samento a mesma que entre logicamente condicionante e condi-
A progressiva mudana de estilo da dogmtica civilstica s se verificou
cionado. No conseguimos pensar nenhuma ideia que no esteja
com a perturbao das estruturas sociais no tempo da inflao e do
segundo ps-guerra, com as alteraes da vida econmica, sobretudo j formada, isto , determinada e orientada segundo o modo
das relaes de trabalho, numa palavra, com a irrupo do novo mundo caracterstico do pensamento, ao passo que a forma, mediante
social no sistema tradicional de conceitos. As consideraes jusfilosficas a qual apreendida toda a matria particular, independente desta.
_ ao invs do que aconteceu no Direito criminal e, em parte, no Direito
pblico (ERICH KAUFMANN, RUDOLF SMEND) - tiveram um papel
(5) A nossa exposio limita-se s teorias jusfilosficas que tm uma
reduzido no campo privatstico. S recentemente elas se desenvol- relao directa com a metodologia jurdica. Os pressupostos filosficos
veram de novo, como se ver no ltimo captulo desta exposio histrica, gerais destas teorias s sero referidos enquanto isso for indispensvel
e precisamente em conexo com a conscincia das limitaes da Juris- para a compreenso das explanaes metodolgicas. A restrio s partes
prudncia dos interesses, com a sua transformao numa Jurisprudncia da filosofia do Direito do nosso sculo que interessam metodologia jur-
de valorao, e com a forte acentuao de princpios tico-jurdicos dica tem como consequncia a no aluso a certo nmero de filsofos
(de <<justia material: cf. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pg. 603 do Direito que tm o seu lugar na histria da filosofia do Direito. O que
e segs.). no implica, evidentemente, nenhum juzo de valor.
116 117

Em toda a expenencia encontra-se assim j um elemento que relao de meio e fim o temporalmente ulterior (o fim) condi-
pertence ao pensamento como tal. Enquanto a matria, por si cionante do temporalmente anterior (o meio) (pg. 49). Ambos
s, no pode nunca chegar a ser contedo da conscincia, j os modos de relao so, segundo STAMMLER, mtodos igual-
possvel separar mentalmente a forma da matria por ela deter- mente vlidos para conceber unitariamente impresses particu-
minada e tambm contempl-la isoladamente. STAMMLER dis- lares e para seriar, sempre de modo fundamental, um contedo
tingue ainda entre formas do pensamento puras e condicio- multmodo do nosso pensamento. Nenhum deles pode, assim,
nadas: a estas liga-se ainda alguma coisa de um contedo reduzir-se ao outro; trata-se, em ambos, de uma orientao formal
condicionado pela matria; aquelas gozam de uma validade geral ltima no nosso contedo de conscincia. A explorao sistem-
incondicionada, quer dizer, so, no sentido do neokantismo, prin- tica destes dois mtodos fundamentalmente distintos um do outro
cpios a priori. produz duas cincias completamente autnomas: a cincia da natu-
Tambm as ideias jurdicas surgem na conscincia como algo reza ou cincia causal, por um lado, e a cincia fina!, por
j ordenado, formado, de determinada maneira. Assim deve haver, outro. O Direito para STAMMLER um modo de querer, e
segundo STAMMLER, formas puras do pensamento jurdico, a cincia jurdica, por conseguinte, uma cincia final. Por isso,
que, no que tm de caracterstico, de nenhum modo dependem ela constri os seus conceitos de maneira completamente aut-
das particularidades de uma matria mutvel e altervel, que no noma ou independente de princpios do conhecimento das cin-
so outra coisa seno formas que determinam a ordenao uni- cias da natureza (pg. 291).
tria (pg. 113). So, em ltima anlise, as directrizes que No o menor mrito destas explicaes o ter-se STAMMLER
condicionam o pensamento jurdico. A totalidade destas formas oposto concepo, dominante no seu tempo, de que a cincia
puras, que condicionam logicamente todo o conhecimento jur- do Direito, para ser uma cincia, precisava, tal como as cin-
dico particular, mas que no so em si condicionadas por qual- cias da natureza, de investigar conexes causais e de munir-se,
quer matria particular, encontra, por sua vez, a sua unidade portanto, de conceitos cientfico-naturais, ou ento, tal como a
condicionante no prprio conceito de Direito (pg. 14). O con- lgica e a matemtica, de restringir-se a uma pura teoria das
ceito de Direito uma pura maneira ou modo condicionante para formas. O conceito de cincia, segundo STAMMLER, o da
a ordenao da conscincia volitiva, e da qual depende toda a ordenao basicamente unitria do nosso mundo de ideias . A
possibilidade de qualificar como jurdica uma certa questo cincia da natureza ordena unitariamente todos os fenmenos per-
(pg. 19). Encontrar esse conceito e encontrar, com ele, os con- cebidos no espao e no tempo sob a categoria da causalidade.
ceitos funsamentais puros do Direito a primeira misso da Simplesmente, cincia da natureza e unificao em geral do nosso
filosofia crtica do Direito. mundo de ideias no so uma e a mesma coisa (pg. 57). Entre
At aqui a teoria de STAMMLER no faz mais, no essencial, os conceitos fundamentais com cujo auxlio ns ordenamos como
do que transpor para a cincia do Direito a teoria do conheci- natureza os fenmenos singulares no se encontra o estabeleci-
mento de KANT (na interpretao do neokantismo), orientada para mento de fins e meios. Estes conceitos ficam de fora das sries
as cincias da natureza. A viragem decisiva, com a qual ele cr de noes com que as percepes podem ser cientificamente conhe-
assegurar a autonomia metdica da cincia do Direito, ocorre cidas (pg. 55). Pelo contrrio, a relao de meio e fim to
atravs da distino entre dois modos de pensamento fundamen- necessria ao homem - que no tem apenas a capacidade de
talmente distintos entre si, que STAMMLER designa, de um jeito perceber, mas tambm a de querer - como a relao de causa
bastante equvoco, por perceber e querer. O primeiro modo e efeito. Da que, a par da cincia da natureza e independente-
ordena os fenmenos segundo a forma de pensamento relao mente dela, haja que promover e construir uma cincia dos fins
de causa e efeito o ltimo segundo a relao de meio e fim. humanos. Trata-se de, sem excepo, apreender e orientar unita-
Enquanto na relao de causa e efeito, o temporalmente ulterior riamente os fins, tomados no seu contedo, de acordo com um
(o efeito) surge condicionado pelo temporalmente anterior, na plano constante e entendido com clareza no que tem de caracte-
118 119

rstico (pg. 60). Ao lado da lgica em geral e da lgica que Direito. STAMMLER ocupa-se aqui com a questo da cons-
preside ao conhecimento cientfico-natural, h que promover UI~a truo de conceitos prpria da cincia jurdica. Enquanto os con-
lgica da cincia de fins (pg. 63). Dela decorre a autonomIa ceitos jurdicos puros so emanaes imutveis do conceito
metdica da cincia do Direito. incondicionadamente certo de Direito e como formas puras de
JHERING designava o fim como o criador do Direito. Sim- pensamento (isto , princpios a priori de conhecimento) no
plesmente, no tinha em vista com isso uma particular ~odali podem ser deduzidos das particularidades de um querer jurdico
dade metdica do pensamento, mas antes a real causaao das condicionado, os conceitos jurdicos condicionados obtm-se
normas jurdicas pela sociedade, como sujeito dos fins. Com por abstraco a partir dos contedos restritos de um Direito his-
o que abriu o caminho que, passando pela teoria da !urispru- toricamente dado (pg. 276). So redues de um especial con-
dncia gentica dos interesses de HECK, levou ao eqmparar da tedo de vontade, tal como as tornam possveis os conceitos fun-
cincia do Direito com a sociologia emprica. De modo completa- damentais do Direito (pg. 269). A reduo produz-se pondo
mente distinto se deve entender o conceito de cincia final de em evidncia o que comum pluralidade dos fenmenos e abs-
STAMMLER. No se trata para ele de esclarecer a origem causal traindo do que neles diverso. Na medida em que arranca da
das normas jurdicas (a partir de fins sociais). Isso equivaleria multiplicidade dada de um certo Direito positivo, a cincia do
a uma considerao do Direito como fenmeno da natureza. Trata- Direito constitui, atravs de abstraces de cada vez maior alcance,
-se da especificidade lgica das ponderaes jurdicas em si sries de conceitos jurdicos superiores e inferiores (conceitos de
mesmas, especificidade que reside numa determinada espcie de gnero e de espcie) sendo a orientao correcta da abstraco
conexo entre meios e fins. Sempre que se indaga sobre a gnese (pg. 272) fornecida pelo conceito de Direito e pelos conceitos
do Direito ou de normas jurdicas singulares, pressupe-se j logi- jurdicos fundamentais puros. Depois, para manter uma cons-
camente o conceito de Direito como um modo determinado de truo unitria dos conceitos jurdicos supra e infra-ordenados,
estabelecer fins e meios. O Direito no pode, por conseguinte, preciso construir de tal modo os conceitos inferiores que os
ser explicado cientfico-causalmente. O conceito de Direito conceitos superiores se apresentem como determinaes que, por
o de uma determinada maneira de se estabelecerem fins, devendo seu turno, esto condicionadas pelos conceitos jurdicos funda-
ter-se em ateno que STAMMLER no entende com o querer mentais puros. Toda a matria condicionada de estabelecimento
ou com o estabelecer fins uma certa actividade, mas antes um humano de fins deve ordenar-se de maneira a que conduza a
determinado modo de pensamento. Mais especificamente, o Direito ascender com segurana ao conceito central do Direito (pg. 272).
caracteriz~-se pelo facto de que aqui se inserem diversos fins, O sistema de conceitos que STAMMLER assim prope lembra
de modo determinado e recproco, como meios uns para os outros. a pirmide de conceitos de PUCHTA; embora ele prprio prefira
A uma tal maneira de estabelecer vnculos entre fins chama claramente, em vez da imagem de uma pirmide, a de um disco
STAMMLER querer vinculante. de crculos concntricos, cujo ponto central fixo seria o conceito
Da textura to complexamente enredada da teoria stammle- de Direito.
riana do Direito no podemos ocupar-nos aqui seno de algumas
linhas. Deixamos assim de lado uma mais ampla determinao Seria inexacto, todavia, ver na Teoria da Cincia do Direito
do conceito de Direito como o conceito de querer inviolvel sobe- de STAMMLER um retomo ao mtodo da Jurisprudncia dos con-
ranamente vinculante, bem como a tbua dos conceitos jurdicos ceitos formal. Enquanto PUCHTA julgava poder inferir deduti-
fundamentais puros (simples e compostos) que STAMMLER vamente todos os conceitos inferiores dos superiores, e, alm
infere do conceito de Direito e que, segundo o autor, se pressu- disso, no distinguia entre conceitos jurdicos e regras jurdicas,
pem sempre que se pense num contedo jurdico particular, pois crendo, consequentemente, poder deduzir novas proposies jur-
que so pensados conjuntamente com este. O que agora nos mte- dicas dos conceitos, para STAMMLER a deduo a partir do con-
ressa a parte da sua obra que ele designa por metdica do ceito de Direito acaba necessariamente nos conceitos fundamen-
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tais puros do Direito. Em contrapartida, todos os conceitos con- que um querer vinculante - est sob a exigncia ltima da
dicionados pressupem, segundo ele, uma determinada matria, justeza. Ningum, observa STAMMLER, pode declarar incor-
matria que tem de oferecer-se no Direito positivo, ou seja, histo- recta a distino entre pensar <<justamente e no justamente,
ricamente, ainda antes de que a cincia jurdica possa, pela via ou sequer duvidar da sua justeza sem a ter j pressuposto (RR,
da abstraco, construir um conceito. certo que a escolha das pg. 12). Ora a mesma questo de justeza tem de ser levantada
notas essenciais construo de um conceito ocorre tendo sempre acerca do contedo de qualquer querer jurdico. Aqui, porm,
em ateno o conceito de Direito e os conceitos fundamentais dedu- a ideia de <<justeza equivale de uma completa unidade de cons-
zidos daquele conceito, a que ho-se subsumir-se os conceitos con-
cincia, ou seja, de um completo acordo entre todos os con-
dicionados. Mas os conceitos condicionados, no sentido de
tedos de conscincia pensveis. Um particular querer jurdico,
STAMMLER, no podem nunca conter mais matria do que aquela
que foi pressuposta na sua construo. Ora daqui decorre que a digamos, uma determinada proposio jurdica, ser, portanto,
actividade especificamente jurdica no acrescenta nada de novo <<justa sempre que ela se deixa incluir sem contradio no con-
matria (pg. 341). A explorao cientfica do Direito positivo junto de todos os geralmente pensveis quereres jurdicos. Daqui
no oferece mais do que a decomposio do contedo jurdico decorre a ideia de Direito justo como ideal social. Significa
dado nos seus componentes ideais; geralmente permite apenas ela que todo o pensvel querer social se ordena numa radical
o objectivo de se obter uma fiel reproduo. Assim, no plano harmonia (RR, pg. 141). O que no deve ser erradamente com-
do contedo, no traz nada de novo ao Direito positivo; preendido como se, na opinio de STAMMLER, existisse um
STAMMLER pronuncia-se expressamente contra a opinio de que determinado Direito ideal que fosse o nico e s o nico <<justo.
a cincia do Direito uma fonte de Direito, permitindo obter Muito ao invs, todo o Direito exige um material emprico e
proposies jurdicas at a inexistentes. Por sua vez, tambm a , por conseguinte, necessariamente positivo. No existe, pois,
construo jurdica significa para ele apenas uma dilucidao
nenhum Direito justo em si mesmo, mas apenas Direito posi-
do que est contido num certo contedo jurdico de vontade
tivo justo ou injusto (ou em parte justo e em parte injusto). Direito
(pg. 358). No consegue aumentar em nada o acervo de proposi-
es jurdicas em cada momento existente. A cincia do Direito justo o Direito positivo cujo contedo de vontade possui a carac-
limita-se assim a verter na forma sistemtica adequada o contedo terstica da justeza (RR, pg. 52). A ideia de Direito justo no
que se oferece no Direito positivo, sem que nesse contedo intro- assim para STAMMLER outra coisa seno um padro para
duza qualquer espcie de alterao ou acrescente o que quer que se avaliar cada Direito positivo. Cada Direito positivo aspira, de
seja de novo. exclusivamente reprodutiva (pg. 358), e no acordo com o seu sentido geral, justeza. Pode, decerto, nas
criado~a. suas particularidades ser reconhecido como injusto, mas, no seu
todo, , precisamente enquanto Direito, sempre uma tentativa
No entanto, s est limitada a uma actividade essencialmente no sentido de ser justo (RR, pg. 57).
reprodutiva a Jurisprudncia sistemtica, construtiva, cuja funo Dentro do Direito positivo ou estatudo distingue ainda
se esgota no conhecimento do contedo que lhe dado por um STAMMLER entre Direito formado e Direito no formado, ou
Direito positivo, de acordo com a generalidade e a conceptuali- Direito a escolher previamente. Por Direito formado entende
dade de pensamento que lhe so prprias. A par dela conhece ele as proposies jurdicas que estabelecem desde logo, isto ,
STAMMLER, porm, uma praxis do Direito justo conduzida antecipadamente, a deciso de casos futuros. O Direito no for-
segundo mtodos cientficos e qual no se pode negar um carcter mado, pelo contrrio, deixa em princpio a deciso em aberto
criador. Aqui intervm uma outra doutrina de STAMMLER, dou- e basta-se com indicar ao juiz, sempre que um determinado caso
trina que ficar ligada ao seu nome de um modo muito especial: Surge, a escolha como decisiva daquela proposio jurdica que,
a sua doutrina do Direito justo. de entre as vrias que se oferecem, se orienta na linha da ideia do
Todo o pensamento - e recorde-se que tambm o Direito Direito (pg. 579). Uma tal indicao verifica-se para STAMMLER,
para STAMMLER um modo de pensamento, na medida em quando, por exemplo, a lei remete a deciso do juiz para a
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boa-f, os bons costumes, a sua apreciao equitativa ou ordena o~ porque o Direito formado lacunoso e no pode alargar-
princpios de orientao semelhantes. Neste caso, o juiz no -se p~r .SI mesmo (atravs da analogia) - , ento ele precisa de
uma mdlcao sobre o modo como deve fazer uma escolha no sen-
encontra dada antecipadamente na lei a regra a que deve subsumi-
tido da <<justeza fundamental. Uma tal indicao - as directrizes
-lo, mas tem de escolher a regra adequada de acordo com
metdicas no empreender de uma escolha fundamental - ofe-
recida pelos <<p~incpios do Direito justo, desenvolvid~s por
o pensamento de <<justeza de um querer jurdico. Ante a mesma
misso v-se ele tambm posto quando o Direito formado apre-
STAMMLER (pag. 679). Estes princpios, que STAMMLER divide
senta lacunas que no podem preencher-se pela via da dilucidao
em princpios do respeito e da participao, no so em si
do pensamento em causa. Tais lacunas so inevitveis, pois o
mesmos .proposies jurdicas a que os casos singulares se possam
conceito de Direito formado traz necessariamente consigo a nota
su~surmr, mas di~e~trizes, auxiliares metdicos, com a ajuda dos
da limitao (pg. 641). Porque impossvel, com os meios
q~als se faculta ao JUIZ, em uma determinada questo jurdica que
de elaborao tcnica de proposies jurdicas fixas, esgotar o
n~~ e~c~n~ra ~esposta no Direito formado, descobrir a propo-
mundo das questes jurdicas possveis que num certo momento
SI~OJU~ldl~~ Justa. Para esse fim ele tem de ter presente se a pro-
se podem suscitar; nenhum legislador omnisciente e nenhuma poslao Jundlca que toma em considerao se harmoniza com esses
soma, por mais numerosa que seja, de proposies jurdicas con- princpios. A.op~n~o de STAMMLER no , de modo algum, de
segue responder de modo exauriente quantidade infindvel de ~u~ ~esses pnnclplos se podem extrair dedutivamente proposies
questes jurdicas possveis. Por isso, o Direito formado em pro- ~ur~d~cas de contedo determinado. Cada uma destas proposies
posies jurdicas constitui em todos os tempos apenas uma parte Jundlcas carece de uma matria empiricamente condicionada.
maior ou menor do Direito no seu conjunto. Parte que neces- A experincia - esta a opinio de STAMMLER - que nos
sariamente restrita e que no permite nunca alargar-se totali- forn~ce as pr~missas maiores possveis em que podemos sub-
dade de todo o Direito pensvel (pg. 664). Com isso surge a su~r o caso smgular. De entre essas proposies jurdicas poss-
tarefa de preencher de modo fundamentado uma lacuna do ve~s, correspondentes experincia histrica, h que escolher uma,
Direito. STAMMLER considera ser uma afirmao inaceitvel seja ela .deter~nada pelo Direito formado ou escolhida pelo juiz
a de que toda a lacuna do Direito formado pode ser preenchida no sentido de Justeza fundamental. O que se verifica examinando
atravs de um raciocnio por analogia. Pois a possibilidade de o juiz em qual das proposies jurdicas possveis se deixa reco-
uma soluo por analogia para um determinado problema depende nhec.er.a ~r~entao fundamental para a ideia de uma completa har-
..
da casualidade de <<j se encontrar dentro do Direito formado uma
situao parcialmente idntica aos pressupostos jurdicos agora
morna Jundlca. A proposio jurdica positiva escolhida desse modo
f~rnece na sentena a dar segundo a boa-f ou outras expres-
em discusso (pg. 645). Por causa disso subsiste a misso de s~es correspondentes - a premissa maior da soluo subsun-
descobrir por outra via uma resposta para as questes no abar- t1v~. Ma~ ?s princpios de um Direito justo no so mais do que
cadas por aquele Direito (pg. 647). Porm, como a marcha ~e~os auxlhares do pensamento para se reconhecer a ideia - como
do Direito, na medida em que este proceda consequentemente Idem fundamental formal - em um querer jurdico condicionado
segundo o seu pensamento bsico, conduz aspirao a um con- (RR, pg. 153).
tedo fundamentalmente justo (pg. 649), o preenchimento das No este o lugar para se proceder a uma crtica dos pressu-
referidas lacunas tem de fazer-se de maneira a que conduza postos filosficos de STAMMLER, particularmente os relativos
resoluo <<justa na situao dada. O que significa de novo que a teoria do conhecimento (6), nem to-pouco da sua teoria do
o juiz tem, de entre as vrias possveis ou pensveis proposies
jurdicas, de escolher precisamente aquela que seja fundamental-
mente a justa na presente situao (pg. 651). (6) Posso remeter para tal para a minha Rechts- und Staatsphilosophie
Mas, quando o juiz, em um caso concreto, tem de escolher :~r Gegenwart, 2. a ed., pg. 28. Crticas minuciosas encontram-se em
por si a norma decisria - ou porque o Direito positivo lhe NDER, Rechtsbegriff und Rechtsidee, 1915, e ERlCH KAUFMANN,
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Direito. Problemtico desde logo o postulado bsico neokan- STAMMLER no passa a entender os princpios do Direito justo,
tiano: a ciso da unidade da experincia na forma, procedente em que o contedo da ideia de Direito se desdobra, como normas,
do pensamento, e numa matria apreendida atravs de percep- como proposies jurdicas concebidas de modo geral, e nas quais
es sensoriais, e sobretudo a transposio desta ciso para a cincia fosse possvel subsumir casos jurdicos, mas como indicaes
do Direito. Problemtica , alm disso, a contraposio do per- metdicas para a descoberta do Direito justo, como ideias rec-
ceber e do querer como duas diversas formas do pensamento. toras ou princpios. certo que, por outro lado ele entende
A teoria de STAMMLER sobre o conceito de Direito e a for- estes princpios como modos formais de pensamento, e, sobre-
mao dos conceitos jurdicos insuficiente, pois STAMMLER tudo, a sua rigorosa separao entre conceito de Direito e ideia
s conhece o conceito de gnero geral abstracto, no o conceito de Direito no lhe consente consider-los actuantes no prprio
individual histrico, no sentido de RICKERT, nem o conceito Direito positivo formado. e tom-los j em linha de conta na
geral concreto, no sentido de HEGEL, nem to-pouco o que deno- interpretao e elaborao cientfica desse Direito formado.
minaremos de conceito determinado pela funo. Mas, indepen- STAMMLER no reconhece ainda que entre a interpretao duma
dentemente de toda a crtica que s suas teses haja de ser diri- proposio jurdica, o preenchimento das lacunas a partir do con-
gida, duas noes de STAMMLER foram de transcendente tedo significativo da prpria lei (atravs da analogia) e a orien-
significado para a metodologia e tm de ser aqui retidas. A pri- tao da deciso que se procura pelos postulados ou princpios
meira a da autonomia metdica da cincia do Direito em face do Direito justo, s existe uma diferena de grau, e no de
da cincia da natureza, autonomia que se funda na ideia de que qualidade.
a cincia dogmtica do Direito no pergunta pelas causas, mas
pelos fins e pelo sentido de uma proposio jurdica ou de
uma instituio. A segunda, e ainda mais importante, a de que 2. Neokantismo ccsudocidental alemo e teoria dos valores
est na essncia do Direito dirigir e ordenar a multiplicidade dos
fins possveis, sempre limitados e muitas vezes entre si contra- Com excepo da lgica e da matemtica, o conceito positi-
ditrios, que se apresentam em uma dada situao, segundo vista de cincia s admite como cientficas as disciplinas que se
um critrio superior, que a ideia de Direito. Esta noo per- servem dos mtodos das cincias da natureza, ou seja, de uma
mite transcender o positivismo, particularmente na forma que pesquisa causal que assente na observao, na experimentao
ele assumia em JHERING e em HECK, e desse modo consa- e na recolha de factos. Ora no s a cincia do Direito, mas
grar verdadeiramente o mtodo teleolgico na cincia jurdica. tambm as chamadas cincias do esprito, como, por ex., a lin-
STAMMLER deu assim um decisivo passo em frente em relao gustica, a histria de arte, da filosofia e da literatura, e, muito
Jurisprudncia dos interesses. Significativo, alm disso, que mais ainda, a filosofia e a teologia, so manifestamente incompa-
tveis com semelhantes mtodos. Se estas cincias no devem ser
todas excludas do crculo das cincias reconhecidas, ento carece
Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, 1927. Do ponto de vista hist-
rico, a mais interessante , porm, a crtica que MAX WEBER, em um de crtica o prprio conceito positivista de cincia. Mesmo que
trabalho incompleto (Gesammelte Schriften zur Wissenschaftslehre, 1922, se limite a misso da cincia ao conhecimento da realidade que
pgs. 291 e segs., 556 e segs.), fez a STAMMLER. Em muitos porme- experincia de algum modo se oferea - isto , mesmo que
nores tem, decerto, razo - assim, quando censura as confuses de con- se deixe de lado a metafsica e a teologia, enquanto esta seja
ceitos de STAMMLER - , mas no conjunto um grandioso mal-entendido, algo mais do que uma histria da religio e dos dogmas - , fica
pois WEBER acanha-se ainda no conceito positivista de cincia e no con-
segue valorizar o genuno contributo de STAMMLER, que justamente
ainda de p a pergunta se com os mtodos das cincias exactas
a superao desse conceito de cincia. Cf. sobre o tema, von SCHEL- da natureza se logra verdadeiramente compreender o conjunto da
TINO, Max Webers Wissenschaftslehre, 1934, pg. 400 e segs., e supra, realidade que susceptvel de experincia. Havendo que responder
pg. 84, nota 78. negativamente a esta questo, estar demonstrada a legitimidade
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e necessidade de uma outra especle de clencias, justamente as e englobantes se tornam os seus conceitos, tanto mais tm de
cincias do esprito, e, com ela, de outras mtodos cientficos distanciar-se do particular e individual (ou nico) que se oferece
alm dos mtodos das cincias da natureza. Foi tal demonstrao na intuio. Ora, como expe RICKERT, a realidade experimen-
que empreendeu o filsofo HEINRICH RICKERT, na sua obra tada intuitivamente traz sempre em si os traos do nico, do par-
Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung (Os limites ticular e ao mesmo tempo do que uniformemente se repete, resulta
da construo cientfico-natural de conceitos), publicada em que as cincias da natureza, com o seu mtodo da conceptuali-
1902 (7). A investiga, reportando-se a ideias que j o filsofo zao generalizadora, logram sempre compreender apenas um
WILHELM WINDELBAND anteriormente exprimira (8), as lado da realidade: aquele em que efectivamente ela aparece como
bases epistemolgicas e metodolgicas, primeiro das cincias his- uma simples repetio da mesma coisa. O que, porm, significa
tricas e, depois, das cincias da cultura em geral, restituindo, que a realidade como natureza, no sentido da cincia natural,
dessa forma, a tais cincias a conscincia metodolgica de si no toda a realidade, mas apenas a realidade que ao geral
mesmas, em face das cincias da natureza. Atravs destas indaga- se reporta (pg. 248). A supresso do carcter individual da
es, alm de se ter tornado no chefe de fila, como terico, de realidade existente (pg. 236) o preo que as cincias da natu-
uma particular orientao filosfica dentro do neokantismo - reza (e qualquer outra que utilize o mesmo mtodo) tm de pagar
o chamado neokantismo sudocidental alemo (9) - , exerceu para atingir os seus fins. Daqui decorre a fronteira de toda a
directamente uma forte influncia na compreenso que de si pr- construo cientfico-natural de conceitos: a prpria realidade
prias tm as cincias do esprito. A evoluo da fIlosofia do Direito emprica (pg. 239), na pletora de formas e construes indivi-
baseada no neokantismo (e para alm deste) incompreensvel duais que em si mesma encerra.
sem ele; alm disso, as suas ideias tiveram na poca na metodo- Este resultado, pensa RICKERT, s pode vir a surpreender
logia do Direito criminal uma importncia comparvel que teve quem suponha que o conhecimento consiste em reproduzir to
no Direito civil a Jurisprudncia dos interesses (10). exactamente quanto possvel a realidade existente, tal como ela
A essncia da construo cientfico-natural dos conceitos, em si, independentemente do processo do conhecer. Mas,
melhor, do conhecimento conceptual do mundo dos corpos, justamente, a ideia dominante do neokantismo, da qual tambm
vista por RICKERT na simplificao da realidade existente, parte RICKERT, a de que o objecto do conhecimento - no
atravs da construo de conceitos gerais que apreendam unitaria- caso das cincias naturais, por conseguinte, a natureza - ,
mente o :qtaior nmero possvel de fenmenos mediante poucas antes de tudo, o resultado de um mtodo de conhecimento em
que esto nsitas, como pressupostos, as estruturas do nosso pensar.
<<notas comuns a todos eles. Esses conceitos devem construir-se
Por isso, as cincias da natureza no podem reproduzir o mundo
de maneira a que permitam reconhecer as leis de validade geral
como ele em si, mas empreender sempre e apenas uma ela-
que conexionam a natureza. Porm, quanto mais as cincias da
borao e transformao da realidade. A totalidade do mundo
natureza avanam por esse caminho, isto , quanto mais gerais
irreproduzvel (pg. 246). Desta maneira, no pode ver-se como
uma falha das cincias da natureza o elas no abrangerem a reali-
(7) Citado apenas com indicao de pagma. dade no seu todo. O mundo como natureza, ou seja, visto como
(8) Na sua conferncia sobre Geschichte und Naturwissenschaft, 1894 uma uniforme repetio do geral, unicamente um aspecto com
(impresso em Praludien, 3. a ed., 1907, pg. 359). que podemos e temos de ver a realidade, sendo o outro aspecto
(9) Assim chamado em contraposio com o neokantismo de Mar-
o do mundo como uma multiplicidade de formas e eventos indivi-
burgo (representante principal: HERMANN COHEN). Sobre este, cf. a
minha Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart, 2. a ed., pg. 35 e
duais. Cada um destes aspectos igualmente necessrio e
segs.; mais em pormenor, cf. LBBE em ARSP, 1958, pg. 333 e seg s . legtimo.
(10) Cf. a este respeito E. SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung Diversamente das cincias da natureza, as cincias histricas
im Strafrecht, pg. 8 e segs. no seu sentido mais amplo, ocupam-se como RICKERT pe em
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evidncia, no tanto com a repetio uniforme - com um gnero das Naes de Genebra) reconhecem-se assim como correspon-
ou com uma lei da natureza - , quanto com pessoas, obras do dentes um elenco de fenmenos que se caracterizam pela maneira
esprito, aces e acontecimentos individuais. A personalidade his- como neles se extrai da realidade e se condensa o que essen-
trica interessa-nos no porque e na medida em que possa cial para a Histria (pg. 328). Mas quais so os fenmenos
subsumir-se num conceito geral, mas enquanto configurao que so essenciais para a Histria? A resposta aqui simples:
nica (11). O que no significa, decerto, que ao historiador tudo nem todo o individual interessa, pois que o historiador, conforme
nesta personalidade interesse em absoluto ou na mesma medida, j dissemos, tem, de entre a massa do individual (e todo o real
mesmo o banal ou o indiferente. Tambm o historiador tem simultaneamente individual e geral), de fazer uma escolha.
de fazer uma seleco na massa das singularidades constatveis; O ponto de vista orientador ser agora, como RICKERT observa,
considera algumas como essenciais e deixa as outras como no a relao de um determinado fenmeno ou objecto com um valor
essenciais. Mas o ponto de vista segundo o qual efectua essa que o historiador reputa como significativo. De qual valor se
seleco que diferente do do investigador da natureza. Ao trata no caso , do ponto de vista metodolgico, indiferente. A
historiador no importam tanto aqueles traos que no seu objecto RICKERT importa apenas o reconhecimento de que, sem a pres-
- seja uma determinada personalidade, um determinado aconte- suposio de valores que se sintam como relevantes e que nos
cimento (por ex., a Revoluo Francesa ou o Congresso de Viena) interpelem, o interesse histrico no poderia pura e simples-
ou uma determinada obra do esprito (por ex., o Fausto de Goethe) mente surgir, tornando-se impossvel a cincia da Histria. A opi-
- so comuns ao maior nmero possvel de objectos idnticos, nio de RICKERT no to-pouco a de que o historiador enquanto
quanto aqueles que o permitem reconhecer e o tornam significa- tal tenha de valorar os acontecimentos, isto , de tomar posio
tivo precisamente na sua individualidade, particularidade ou at sobre eles positiva ou negativamente. Mas, de qualquer forma,
unicidade. Sem dvida que tambm o historiador s pode cons- tem de os referir a valores, ou seja, tem de os reconhecer como
truir um conceito individual do seu objecto com auxlio de ele- alguma coisa que pode ser objecto de uma valorao, que merece
mentos conceptuais que, tomados em si mesmos, so representa- considerao do ponto de vista valorativo. A esta construo de
es gerais ou, inclusive, conceitos gerais, j que o individual conceitos referida a valores - que no contm, decerto, nenhuma
puro nunca se deixa, como tal, exprimir e transmitir. Simples- valorao dos fenmenos, mas que, em todo o caso, a prepara
mente, ainda que tenham de ser gerais, tomados em si mesmos, e torna possvel - chama RICKERT uma construo de con-
os elementos do nosso pensamento, a combinao dos elementos ceitos teleolgica (pg. 371 e segs.).
pode fazer-se de modo a que o complexo resultante de elementos A importncia destas explanaes reside principalmente no
gerais tenha no seu conjunto um contedo que s se encontra facto de RICKERT, atravs delas, ter dado entrada ao conceito
num nico e particular objecto e que portanto represente precisa- de valor na metodologia das cincias do esprito, embora,
mente aquilo em que esse objecto se distingue de todos os demais claro, da nica maneira lcita para o neokantismo, apresentando
(pg. 339). Uma construo de conceitos individualizante , por esse conceito como um a priori epistemolgico dessas cincias,
conseguinte, possvel e, de facto, realizada sempre que uma mas sem dar resposta ao problema de saber o que um valor.
determinada parcela da realidade deva compreender-se, no Com isto, porm, veio RICKERT a dar um passo mais. Se o
cientfico-causalmente, mas historicamente. historiador realmente refere a valores os fenmenos efectiva-
Num conceito individual-histrico (como, por ex., o conceito mente ocorridos e se para os expor tem de encontrar neles um
de Renascimento, de Revoluo Francesa ou da Sociedade interesse geral, ento a significatividade dos valores que assume
como fundamento no pode apenas existir para ele - tem de
(11) Assim j WINDELBAND, oh. cit., pg. 364: As cincias expe-
existir tambm para outros. Tem, por conseguinte, de tratar-se
rimentais buscam no conhecimento da realidade ou o geral, na forma de de valores que sejam de facto geralmente reconhecidos, pelo menos
uma lei da natureza, ou o singular, numa determinada forma histrica. na comunidade cultural a que o historiador pertence. O que em
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prinCIpIO se h-de constatar atravs da expenencia (pg. 627), por ns percepcionados. Por isso, natureza o ser livre de sig-
ou seja, trata-se de um facto emprico. Mas o reconhecimento nificao, que somente susceptvel de percepo e no de com-
fctico de um valor no o mesmo que validade normativa geral. preenso; cultura, pelo contrrio, o ser significante e suscep-
Um valor tem validade normativa geral quando o seu reconheci- tvel de compreenso (K. u. N. pg. 20). Mas porque o conceito
mento de exigir a todos, de requerer a cada um. A referncia de uma individualidade histrica susceptvel de descrio, como
exclusiva queles valores que so facticamente reconhecidos em real portador de estruturas de sentido, s pode construir-se atravs
uma determinada comunidade constitui, sem dvids, em alguma da referncia de valores que aderem a fenmenos da cultura,
medida um acto descricionrio (pg. 629). No entanto, a a considerao histrica tem sempre que ver com objectos cultu-
admisso de valores, ainda que apenas dos facticamente vigentes, rais e cada objecto cultural tem sempre de ser compreendido na
implica ainda a pressuposio de que se neles se trata ainda de sua histrica singularidade. O que obviamente no exclui que haja
valores, o que envolve a pressuposio transemprica de que muitas cincias da cultura que, em certa medida, se servem de
h alguns valores que valem incondicionalmente e com os quais uma conceptualizao generalizante, como acontece, como observa
os valores humanos se encontram em determinada relao expressamente RICKERT (K. u. N. pg. 107), por exemplo com
(pg. 640). No valor facticamente vigente - podemos interpretar a cincia do Direito.
assim RICKERT - torna-se vigente, ainda que de maneira s Estas ideias foram, j no comeo do nosso sculo e embora
aproximativa, um valor absoluto, pelo que tambm o valor fac- s em forma de esboo, aplicadas pela primeira vez meto-
ticamente vigente costuma aparecer-nos com uma certa pretenso dologia da cincia jurdica pelo filsofo EMIL LASK (13).
de reconhecimento, quer dizer, de validade normativa. Ao mesmo A cincia do Direito para ele um ramo das cincias empricas
tempo introduz-se com isto um outro conceito extremamente impor- da cultura. Tem, portanto, que ver com fenmenos ou relaes
tante: o conceito de comunidade cultural, como a comunidade que se salientam da massa dos acontecimentos pela sua relevncia
que constituda atravs da vigncia fctica de valores. em relao com determinados valores culturais. A este respeito
O conceito de cincias histricas aqui definido por RIC- pode o Direito, porm, ser entendido ou como um factor cul-
tural real ou como um complexo de significaes desligado
KERT mais pormenorizadamente do que o das cincias hist-
dos acontecimentos. A primeira considerao produz a teoria
ricas da cultura. Porm, nos seus escritos ulteriores (12), o con-
social do Direito - que, de resto, deve ser vista para LASK no
ceito de cultura surge cada vez mais como pano de fundo.
como uma cincia da natureza, mas como uma cincia da cul-
Cultura,.no seu sentido mais amplo, tudo o que, pela sua
tura (no sentido de RICKERT) (14); a segunda considerao a
referncia a valores, ganha sentido e significado para o homem
da Jurisprudncia dogmtica. Mais em concreto, trata-se na Juris-
que reconhece esses valores como tais. Em face da repartio
prudncia dogmtica de organizar sistematicamente o contedo
lgica das cincias em generalizadoras e individualizadoras, entra
de pensamento das normas que so reconhecidas como Direito
em cena uma repartio material das mesmas, conforme consi-
com base num juzo de teoria social (pg. 313). O contedo
derem o seu objecto como livre de valores e de sentidos (cincias de pensamento das normas resulta da referncia destas ltimas
da natureza) ou como referido a valores e consequentemente dotado
a valores e a fins socialmente reconhecidos. LASK fala, por isso,
de significao (cincias da cultura). Valores, sentido e signifi-
cao so algo que no pode ser objecto de percepo, mas
que podemos apenas compreender, ao interpretarmos objectos (13) Na sua Rechtsphilosophie, aparecida em 1905 no Festschrift fr
Kuno Fischer, voI. 11. Cita-se a reimpresso nas obras completas de LASK
vol. I. '
(12) Sobretudo nas ltimas edies do seu escrito Kulturwissenschaft (14) Pelo menos formalmente, a sociologia emprica trabalha ho'}"e
und Naturwissenschaft. Citam-se a 6. a e 7. a edies, aparecidas em 1926 sem d'uVlda,
" nos moldes das cincias da natureza, ou seja, de um modo'
(K. u. N.). generalizante"
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de um mtodo da Jurisprudncia referido a valores e a fins diversos que reciprocamente se reclamam e complementam, embora
(pg. 316). Ele pe oportunamente em relevo que tudo o que no estejamos em posio de faz-los alguma vez coincidir (17).
floresce no domnio do Direito perde o seu carcter naturalstico, Nestes moldes, a nossa livre escolha consistir apenas, numa certa
de algo isento da referncia a valores. O que vale, por exemplo, circunstncia histrica, em pr mais ou menos em relevo um ou
tanto para a coisa em sentido jurdico como para a pessoa. outro aspecto, isto , em variar a tnica. Se entendermos RAD-
A construo jurdica de conceitos tem sempre uma colorao BRUCH assim - e tal ser a interpretao correcta (18) - ,
teleolgica. Nesta concepo encontra-se LASK visivelmente com ento a sua filosofia do Direito no constitui de nenhum modo
STAMMLER. Reconhece, porm, que a cincia do Direito no a expresso de uma renncia a conhecer o contedo dos valores
se depara apenas com o seu objecto, o Direito vigente no seu incondicionalmente vlidos (19), mas, longe disso, uma tentativa
todo, e simplesmente o analisa, mas tem primeiro de o obter de um tal conhecimento. Pelo menos, o relativismo no pensa-
- a partir da lei, do costume e das sentenas judiciais, que so mento cientfico de RADBRUCH no exclui a firmeza da sua
o seu material - atravs de um trabalho que parcialmente tomada de posio pessoal em questo de valorao tica (l9a).
criador (pg. 326). No se trata, pois, como STAMMLER pre- As explanaes metodolgicas de RADBRUCH, que na sua
tendia, de algo exclusivamente reprodutivo, mas de algo tambm poca tiveram uma forte audincia na teoria do Direito Cri-
produtivo. Infelizmente LASK pra aqui o seu esboo, sem tocar minal (20), permanecem genericamente no terreno do neokan-
mais de perto os problemas da interpretao da lei, do preenchi- tismo (<<sudocidental alemo). A realidade em si mesma sempre
mento das lacunas e da livre criao do Direito. para RADRUCH um dado livre de sentido e de valor; enquanto
A obra iniciada por LASK foi continuada por GUSTAV RAD- categoricamente ordenada, constituir o reino da natureza. S
BRUCH. Segundo as suas prprias palavras (15), as teorias filo- a conscincia valorativa liga s coisas um valor ou desvalor. Donde
sficas de WINDELBAND, RICKERT e LASK constituem o pano resulta que o homem conforma a realidade da perspectiva dos
de fundo da sua filosofia jurdica (16). Sem dvida que RAD- valores a que aspira. Assim aparece a cultura como o dado que
BRUCH vai mais alm do que a indagao de qualquer dos trs. tem o sentido, a significao, de realizar valores (pg. 4). A um
Com efeito, no lhe interessa somente a estrutura formal do pen- ltimo e irredutvel valor chama RADBRUCH, seguindo a termi-
samento das cincias referidas a valores, mas tambm e sobre- nologia do neokantismo, uma ideia. Enquanto fenmeno cul-
tudo o contedo e o nexo significativo dos prprios valores que
so relevantes para o Direito. Ao estabelecer trs diversos sis-
(17) Na sua Vorschule der Rechtsphilosophie (2. a ed., pg. 32) diz
temas de v"alores, de certo modo ideal-tpicos, de entre os quais RADBRUCH que as trs ideias de valores ao mesmo tempo se postulam
cada indivduo, segundo a sua concepo, livre de fazer uma e se contradizem entre si. Esta formulao induz a pensar que a sua relao
escolha, efectuou RADBRUCH, no fundamental, o trnsito de uma dialctica. Entretanto, RADBRUCH nunca fez sua a lgica dialctica
filosofia dos valores puramente formal para uma filosofia dos (a do conceito concreto).
valores material. Decerto que isto escondido pelo facto de (18) A este respeito, FRlTZ von HIPPEL, G. Radbruch als rechts-
philosophischer Denker, 1951, pg. 16 e segs., especialmente pg. 20, e
os trs sistemas serem colocados lado a lado com a mesma razo
ERIK WOLF, ARSP 59, pg.498 e segs.
intrnseca - pelo que ele fica aparentemente ao nvel de um cp- (19) Neste sentido entendi eu o relativismo de RADBRUCH na
tico relativismo valorativo. Mas podemos entender RADBRUCH minha Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart (1931, 2. a ed. de
de maneira a que se trate, em ltimo termo, de trs aspectos 1935). Porm, com base nas convincentes explanaes de FRlTZ von
HIPPEL no vejo essa interpretao, hoje em dia, como correcta.
(19a) Cf., a este respeito, ARTHUR KAUFMANN, Gustav Radbruch,
(15) Rechtsphilosophie, 3. a ed., pg. 1, nota 1. 1987, pg. 130.
(16) Cita-se a 3. a ed. (1932), que foi a ltima cuidada pelo prprio (20) Significativos nesta linha so ERlK WOLF, Strafrechtliche Schul-
RADBRUCH. Uma 8. a ed., ao cuidado de ERlK WOLF e HANS PETER dlehre, 1928; e ERlCH SHWINGE, Teleologische Begriffsbildung im Stra-
SCHNEIDER, surgiu em 1973. frecht, 1930.
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tural, o Direito para ele aquele dado que tem o sentido de e, at certo ponto, a tendncia para uma autonomizao lgica
realizar a ideia de Direito (pg. 4). A ideia de Direito o valor da proposio jurdica como portadora de um contedo significa-
central a que, em ltima instncia, todo o Direito est referido, tivo que se explicita atravs dela. A cincia dogmtica do Direito
como algo com sentido. E como a ideia de Direito outra coisa tem assim de investigar o significado de uma proposio jurdica
no seno a ideia de justia (pg. 30), RADBRUCH pode dizer que lhe cabe na estrutura de sentido da ordem jurdica, segundo
que o Direito a realidade que tem o sentido de servir a justia o contedo significativo que lhe imanente. Por isso, a interpre-
(pg. 32). O que no significa que todo o Direito positivo seja tao jurdica , na opinio de RADBRUCH, no uma recapitula-
necessariamente um Direito <~usto. Mas, enquanto Direito, est, o de algo j efectivamente pensado antes (pelo legislador ou
de acordo com o seu sentido, sob a exigncia da justia - est pelo autor da lei), mas um pensar at ao fim de algo pensado
orientado a essa ideia. O que, sem dvida, STAMMLER j dis- (pg. 111) (21). Quer dizer, a interpretao tem de desenvolver
sera; s que para ele a ideia de Direito era apenas um critrio e de tornar visvel o contedo de sentido imanente de uma propo-
de apreciao, enquanto para RADBRUCH tambm um prin- sio jurdica ou de um conceito jurdico. E s pode atingir esse
cpio fundamental constitutivo, ou seja, o princpio fundamen- contedo - e isto distingue no fundamental a concepo de RAD-
tal do Direito positivo, que d a este a seu sentido (cf. pg. 4). BRUCH da concepo de KELSEN - na medida em que o refere
Uma vez que o Direito, para RADBRUCH tal como para LASK, aos fins subjacentes ao mesmo e, em ltima anlise, ideia de
no uma simples matria categorialmente conformada, mas Direito, e tendo simultaneamente em ateno as necessidades jur-
uma realidade que significa alguma coisa, quer dizer, que dicas em mutao. Deste modo, a interpretao conduz mediante
significativamente referida a valores, preciso para a prpria transies imperceptveis, das interpretaes a partir do esprito
compreenso do Direito positivo - e no para a avaliao da do legislador s regras que o prprio intrprete como legislador
sua <~usteza - um ltimo ou central ponto de referncia que vem a estabelecer. Constitui, por conseguinte, uma mistura incin-
s a ideia de Direito nos pode fornecer. Por isso, enquanto dvel de elementos tericos e prticos, cognitivos, reprodutivos
STAMMLER s admite a apreciao segundo os princpios do e produtivos, cientficos e transcientficos, objectivos e subjec-
Direito justo quando no logra obter uma resposta a partir do tivos (pg. 111).
Direito positivo formado, para RADBRUCH a ideia de Direito Para compreender a proposio jurdica singular no somente
determina j a interpretao e, por maioria de razo, o desenvol- a partir dela mesma, mas tambm do nexo significativo da ordem
vimento pleno de sentido do Direito positivo. jurdica no seu todo, requere-se, de par com a interpretao,
RADBRtJCH define a cincia dogmtica do Direito como a construo jurdica. Por construo entende RADBRUCH
cincia do sentido objectivo das ordens jurdicas positivas a reconstituio de um todo com base nas suas partes, que antes
(pg. 109). Revela-se assim um defensor da teoria objectivista foram artificialmente divididas, reconstituio que tem por fim
da interpretao. Os pensamentos que os autores da lei quiseram tornar-nos conscientes da necessria conexo entre essas partes,
infundir na mesma lei no so objecto da cincia do Direito como das suas interdependncias recprocas ou comuns (22). RAD-
cincia compreensiva da cultura, mas, enquanto algo de fctico, BRUCH coloca-se assim expressamente contra a condenao da
objecto da teoria social do Direito. Quando na dogmtica jur- construo jurdica feita pelo JHERING da ltima fase e pelos
dica se fala de vontade do legislador, no pode, segundo RAD- adeptos da Jurisprudncia dos interesses; ele pensa que esses ata-
BRUCH, tratar-se da vontade psicolgico-emprica de certas pes- qUes se dirigem, na realidade, no contra a construo em si
soas, antes o que se significa com essa frmula apenas a
personificao do contedo total da legislao, o contedo da lei (21) Frmula que RADBRUCH repete na sua Einfhrung in die
reflectido em uma conscincia unitria ficcionada. Formulaes Rechtswissenschaft (9. a ed., 1952, pg. 243) e na sua Vorschule der Rechts-
que lembram KELSEN, com quem RADBRUCH - e tambm philosophie (2. a ed., 1959, pg. 9).
BINDER - partilha realmente a rejeio de todo o psicologismo (22) Einfhrung in die Rechtswissenschaft, 9. a ed., pg. 245.
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mesma, mas apenas contra a falsa construo a partir de co~ neokantiano de realidade e valor surge nele esmaecido pela acei-
ceitos (formais ou obtidos atravs de abstrac~o). A construao tao de uma real aspirao a valores que na cultura e, atravs
verdadeira a construo teleolgica, que aspIra a comp~eender dela, no Direito se oferece e realiza duravelmente. O Direito
e expor os fins dos institutos jurdicos singular,es. como melO para realiza-se em juzos. Juzos (sobre o que recto ou justo) f-los
mais altos e sempre mais altos fins e, em ultlmo termo, para tanto a cincia do Direito como a legislao e, sobretudo, a juris-
um fim supremo de todo o Direito (23). Por certo que este fim prudncia. Por isso, a metodologia jurdica tem preferentemente
inatingvel; alm disso, o sistema teleolgic? entrecru~a-se c?m que ver com o que h de especfico no juzo jurdico (pg. 8
um sistema construdo a partir de pontos de vIsta f0n.naIs. AssIm, e segs.). O juzo jurdico emitido sobre um facto da vida con-
por exemplo, as distines entre D~reito. pbli~o e pnvad? e entre creto, embora tpico (juridicamente relevante), de acordo com
direitos reais e obrigacionais so mfendas nao da finalIdade ,do normas gerais (social-estaduais), para a maior realizao possvel
Direito mas da forma do Direito. O processo pode ser construIdo da lei fundamental do bem-comum, em direco justia
<~urdico-te1eologicamente,a partir dos seus princpios de fim_> (pg. 31). Procura, pois, no verificar um nexo do ponto de vista
mas tambm <~urdico-formalmente, a saber, como uma relaao do ser, mas sim medir a situao de facto com as normas exis-
jurdica que'se desenvolve em situaes jurdicas mutveis (24).
tentes, para deste modo a orientar segundo um critrio ou valor
E aqui fica, sem dvida, o problema em aberto sobre se a forma
vlido em ltima instncia e assim a conformar. No , por isso,
de um instituto jurdico no tem de ser adequada ao seu. fim,
um simples acto de conhecimento, mas um acto de conformao
ou, quando tal no seja possvel, cOI?o se ::omportam recIproca-
mediado pelo conhecimento. o conformar de um facto da vida
mente ento os dois modos de consIderaao. RADBRUCH fala
mediante o pensamento conceptual e com vista a uma tomada
de uma dupla elaborao da matria jur~ica, ~ela cincia d?
Direito: uma categorial, que apresenta o. Jur~dI~o. como r~alI de posio valorativa (pg. 56). O particular modo do conheci-
zao do conceito de Direito e das categon;:ts Jun?IC~s. contidas mento efectua-se aqui por maneira que atravs de juzos recon-
naquele, e outra teleolgica, que descreve o Jund~co como duzimos o objecto da nossa vivncia a leis e valores mais altos
busca de realizao da ideia de Direito (pg. 117). Porem,. como como seus reguladores (pg. 71). Os valores so reguladores,
RADBRUCH - em oposio a STAMMLER e de harmoma com quer dizer, no so objectivos concretos da vida e da actividade,
BINDER - acentua (pg. 29) que o conceito de Direito se dirige mas constituem padres abstractos pelos quais ho-de ser aferidos
ideia de Direito, o admitir uma separao genrica entre cons- e orientados na vida todos os fenmenos dentro dos domnios
truo de conceitos categoria! (ou forma!) e ~0n.struo de da cultura que lhes dizem respeito (pg. 60). Por um lado, so
conceitos ~leolgica aparece, luz dos seus propnos pr~ssu apenas cognoscveis juntamente com um caso concreto, um facto
postos, como infundado. Em boa verdade, RADBRUCH nao se da vida, uma aspirao de valor individualizada, que deve ser
confina ao quadro deste dualismo. . apreciada com base no seu verdadeiro valor; por outra via, tm
Entre os filsofos do Direito que partem do conceIto de valor de constituir, com outros reguladores, ordenados superiormente
de mencionar ainda WILHELM SAUER, que dedicou ta~bm ou no mesmo escalo, uma unidade sistemtica fechada (pg. 62).
metodologia jurdica uma obra especial (25). O dualIsmo Cada apreciao jurdica completa cumpre-se assim num acto
complexo, que se compe de quatro graus. Esses graus so: 1. a
(23) Oh. cit., pg. 246.
apreenso de um fragmento da vida; 2. a evidenciao do juridi-
(24) Ibidem. .' , camente relevante; 3. a subsuno na norma jurdica concreta;
(25) Juristische Methodenlehre, 1940 - Dos escntos Jusfilosoficos de 4. a imbricao ou orientao ideia do Direito como valor
. SAUER devem citar-se ainda: Das juristische Grundgesetz, 1923; Grun- jurdico supremo (pg. 225).
dlagen der Gesellschaft, 1924; Rechts- und Staatsphilosophie, 1936; Grun-
A interpretao da norma jurdica positiva e, por maioria de
dlagen der Wissenschaft und der Wissenschaften, 2. a ed., 1949; Lehr~uch
der Rechts- und Sozialphilosophie, 1929 (2 a. ed., de 1949, sob o tItulo razo, o desenvolvimento criador do Direito atravs da jurispru-
System der Rechts- und Sozialphilosophie). dncia, tm, por isso, de orientar-se, em ltimo termo, pela ideia
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de Direito como princIpIo regulador. SAUER reconhece que cida em 1921, veio mostrar que tambm na filosofia do Direito
a interpretao e o desenvolvimento do Direito s se distinguem o neokantismo entrara em declnio, depois de j h algum tempo
em razo do grau. A interpretao a transformao (reformu- ter sido rendido na filosofia geral por outras correntes, como a
lao ou explanao mais concreta) da norma numa forma que fenomenologia de EDMUND HUSSERL, ou a teoria material
explicite mais claramente o seu verdadeiro contedo e alcance dos valores e a ontologia de MAX SCHELER e NICOLAI
mais seguramente os seus fins, que so a realizao do Direito HARTMANN. O que KAUFMANN censurava ao neokantismo
(pg. 293). Todas as normas jurdicas, inclusive as leis, no devem jusfilosfico era no ter atingido o fim que se propusera, a saber:
ser, segundo a perspectiva de SAUER, interpretadas como decla- estabelecer com segurana, acima da realidade e como seu ali-
raes de vontade efectivas, mas sondadas no seu contedo sig- cerce e medida, um reino de valores absolutos; e isso porque
nificativo (pg. 294). Este decorre, por um lado, da sua origem, se quedou num racionalismo gnoseolgico-formal, porque no
e, por outro, do seu escopo e do seu fim. A sua origem tem-na teve a ousadia de contrapor, ao positivismo empirista, uma meta-
a lei na vontade do legislador. Antes de tudo, h, por conse- fsica positiva (26). A sua atitude bsica, diz KAUFMANN, foi
guinte, que investigar a concepo dos rgos legiferantes uma fuga ao real: uma fuga multiplicidade infinita, opressiva
(pg. 297). No entanto, a interpretao no pode ficar-se por a. e esmagadora, da realidade, em face da qual s as construes
A lei deve acompanhar as mudanas das circunstncias e das con- conceptuais puramente abstractas, puramente formais e unidimen-
cepes da vida, para no merecer a censura de petrificada e sionais, das quais tudo o que material e intuitivo tivesse sido
de morta. Por isso, em ltima instncia decisiva a vontade erradicado, poderiam, como um ltimo refgio, oferecer um pouco
da lei, quer dizer, o seu sentido objectivo ao tempo em que o de paz.
juzo se formule - pressupondo, obviamente, que por esse modo A crtica de KAUFMANN - que no pode ser aplicada ao
no se romper por completo com o esprito originrio da lei. neokantismo sudocidental alemo sem algumas reservas - punha
Assim procura SAUER conciliar a teoria subjectiva da interpre- a nu um defeito, mas no chegava a dar-lhe remdio. Por detrs
tao com a teoria objectiva (pg. 298), embora d visivelmente dela, porm, como momento positivo, transparecia j a viragem
a preferncia teoria objectiva, quando acentua de novo, em con- para a filosofia de HEGEL. No mesmo ano da Kritik der neukan-
cluso, que no h que interpretar uma vontade suposta, mas tischen Rechtsphilosophie de KAUFMANN, surgia o primeiro
que investigar o esprito da ordem jurdica corporizado na lei volume da obra fundamental do neo-hegelianismo dos anos vinte:
(pg. 229). O centro de gravidade est no na interpretao de Von Kant bis Hegel (De Kant a Hegel), de RICHARD
uma vontaae mtica, mas na investigao das foras vitais cria- KRONER (27). Seguiram-se, nos anos imediatos, uma srie de
doras de que resultam as normas e as tarefas (pg. 300). Pois importantes estudos hegelianos (28), e falou-se at de um renas-
as leis so a configurao das foras vitais em valores, aten- cimento de HEGEL. HERMANN GLOCKNER encarregou-se
dendo justia. Mas porque as leis nunca podem bastar para de uma reimpresso das obras completas de HEGEL, segundo
atingir este fim em toda a sua amplitude e porque a interpretao a edio original; JOHANNES HOFFMEISTER preparou para
em si mesma sempre j um desenvolvimento da prpria lei, a Philosophische Bibliothek uma nova edio dos textos de HEGEL,
a interpretao absorvida no conceito mais abrangente de criao de acordo com os manuscritos das suas preleces.
(judicial) do Direito.
(26) Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, pg. 98.
(27) KRNER, Von Kant bis Hegel, voI. I, 1921; voI. 11, 1924.
3. Idealismo objectivo e dialctica (28) Assim, os de NICLAI HARTMANN, 1929; THEnR HAE-
RING, 1929 e 1938; H. GLCKNER, 1929 e 1940. A reelaborao do
A Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (Crtica da filo- Wrterbuch der philosophichen Begriffe de JHANNES HFFMEISTER
sofia do Direito neokantiana) de ERICH KAUFMANN, apare- (2. a 00., 1955) tem tambm uma certa relao com o renascimento de Hegel.
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o porta-voz do neo-hegelianismo na filosofia do Direito foi expresso designa uma concepo que considera a ideia - no
JULIUS BINDER. Partindo do neokantismo, BINDER encontrou sentido de algo ltimo, incondicionado, isto , fundado em si
na oposio a STAMMLER, e tambm a RICKERT e a LASK, mesmo - no s como princpio transcendental da conscincia,
o caminho para uma filosofia de cunho muito prprio, com a mas tambm como princpio imanente do existente. Da que a
qual, no entanto, nunca logrou alcanar os resultados a que aspi- tese fundamental de BINDER, pela qual se ope sobretudo a
rava. O que torna as suas obras to difceis de entender , por STAMMLER, seja a de que a ideia de Direito se manifesta no
um lado, o excesso de debates polmicos, e por outro, a termino- Direito historicamente existente e nas suas metamorfoses, a de
logia caprichosa e a frequente mudana dos pontos de vista. Para que nele que essa ideia se exprime mais ou menos adequada-
o final, a filosofia de BINDER assumiu cada vez mais uma feio mente e obtm vigncia prtica. Isto coenvolve a tese, que j
esotrica, que s se desvendava aos iniciados. Caiu assim num encontrmos tambm em RADBRUCH, de que o Direito exis-
isolamento que a privou quase por completo de influncia. O pro- tente, o Direito histrico, s pode ser compreendido no seu sen-
psito principal de BINDER foi ordenar o Direito positivo e a tido autntico em virtude da sua ordenao intrnseca ideia de
cincia jurdica a um princpio tico, a ideia de Direito. Lutou Direito. O corolrio imediato que a cincia jurdica perde de
contra toda a concepo instrumental do Direito que no quer vista o seu objecto sempre que, para se amoldar s cincias natu-
deixar valer o seu valor especfico e cr poder utiliz-lo como rais exactas ou para procurar a preciso da lgica formal (que
meio para fins arbitrrios, e contra o irracionalismo cego, que lhe est forosamente vedada), abstrai dessa referncia significa-
se d a conhecer na frase: sic volo, sic jubeo; stat pro ratione tiva das proposies e dos institutos jurdicos.
voluntas. Isto particularmente ntido no prefcio sua Grun- O conceito central de BINDER - no perodo do seu labor
dlegung zur Rechtsphilosophie. que aqui nos interessa - portanto a ideia de Direito. BINDER
Na Philosophie des Rechts (Filosofia do Direito), publicada concebeu esta ideia, por um lado, na acepo kantiana, como
em 1925, BINDER consagra anlises minuciosas cincia do um postulado tico, uma tarefa sempre nova a realizar; mas,
Direito e aos respectivos mtodos. Este livro pertence ao perodo por outro lado, viu nela tambm o princpio fundamental consti-
de transio da obra de BINDER. O autor emancipa-se aqui das tutivo - o sentido a priori - do Direito positivo ou histrico.
concepes da sua primeira fase, toda impregnada de neokan- Assim entendida, a ideia de Direito no se limita a ser um prin-
tismo (29), mas no alcana ainda a perspectiva filosfica cpio formal do pensamento, porque tem necessariamente um
esotrica do ltimo perodo, que denominou de idealismo abso- contedo; ela , nas suas emanaes ou momentos - que BINDER
luto eO). "" ponto de vista deste perodo intermdio foi carac- ainda em 1937 chamava categorias, valendo-se da linguagem
terizado pelo prprio BINDER como idealismo objectivo. Esta kantiana -, a multiplicidade de sentido tico-jurdico e filosfico-
-social que o Direito positivo realiza mais ou menos perfeita-
mente. A ideia de Direito aproxima-se pois do conceito geral
(29) A este perodo de BINDER pertencem as seguintes obras: concreto da filosofia hegeliana, o que induziu BINDER, no ltimo
Rechtsnorm und Rechtspjlicht, 1912; Rechtsbegriff und Rechtsidee, 1915;
e tambm Proze{3 und Recht, j de 1927.
estdio da sua evoluo, a substituir - o que pode ser mal enten-
(30) A obra caracterstica deste ltimo perodo a Grundlegung zur dido, decerto, pela maioria dos leitores - o termo ideia pelo
Rechtsphilosophie, aparecida em 1935. Entretanto, a 2. a ed., muito resu- termo conceito.
mida, da Philosophie des Rechts, publicada em 1937 sob o ttulo System O Direito subsiste no tempo, como algo que se d historica-
der Rechtsphilosophie, de atribuir ainda ao perodo intermdio. BINDER mente e que no decurso da histria se transforma; mas nem por
excluiu desta edio as partes em que tratava do mtodo da cincia jur-
isso pode ser considerado como uma realidade fsica ou psquica.
dica, com a inteno de as deixar para uma reelaborao posterior, a que
daria o ttulo de Wissenschaftslehre. Mas no chegou a concluir esta obra, Pertence antes, diz BINDER, a um terceiro reino do real, o reino
de que alguns fragmentos foram publicados, em 1957, por P. FLITSCH, do espiritual, das significaes (pg. 886). A cincia do Direito
in ARSP 43, pg. 531. uma cincia do preenchido de sentido e pleno de significado,
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isto , uma clencia interpretativa (pg. 887). Como, porm, o miza essa pluralidade afirmando que, mesmo que alguma vez
Direito positivo sempre histrico e particular, a cincia jurdica a cincia jurdica construisse conceitos gerais abstractos meramente
includa por BINDER no nmero das cincias individualiza- classificatrios, esse procedimento s poderia desempenhar, vistas
doras, na acepo de RICKERT. Ela no busca o geral no parti- as coisas no seu conjunto, um papel muito subordinado, uma afir-
cular; utiliza os conceitos gerais apenas como conceitos auxiliares mao cuja correco de resto duvidosa, se tivermos em conta
para com a sua ajuda, pela comparao e diferenciao chegar o procedimento ento efectivamente praticado.
ao conhecimento do particular no historicamente dado" (pg. 888).
Assim, conceitos como os de propriedade, usufruto, pretenso, Mesmo na sua ltima fase, rigidamente hegeliana, BINDER
etc., tomados na acepo do Cdigo Civil", no so para BINDER ateve-se ainda a que os conceitos construdos pela cincia do Direito
conceitos gerais, mas conceitos individuais. So, enquanto tais, seriam ou conceitos histricos ou conceitos individuais (32). O que
conjuntos de normas jurdicas, cujo momento unificador , em no pode ser aceite. A dogmtica jurdica, quando investiga con-
primeiro lugar, a ideia de um fim, e depois, e para alm dela, ceitos como os de propriedade ou de contrato no sentido do Cdigo
em ltima instncia a ideia de Direito" (pg. 894). A elaborao Civil, muito mais do que consider-los na sua particularidade his-
lgico-formal" do Direito por isso insatisfatria; a construo trica (tarefa prpria da histria do Direito, se bem que seja certo
dos conceitos jurdicos tem de fazer-se teleologicamente", isto que a dogmtica jurdica no pode nunca desligar-se desta por com-
, tem de elucidar o fim especial da proposio ou do instituto pleto), v-os como estruturas ordenadoras que se destinam a fun-
jurdico e a sua referncia de sentido ideia de Direito. BINDER cionar de modo homogneo em mltiplas relaes da vida, e nas
cita com aprovao as palavras de RADBRUCH, de que, tal como quais, por conseguinte, possvel subsumir ou classificar relaes
o conceito de Direito deve estar orientado ideia de Direito, jurdicas individuais. O interesse da dogmtica jurdica no incide
tambm o conceito de cada um dos institutos jurdicos particulares portanto naquilo que esses institutos tm de historicamente nico,
deve ser obtido a partir da sua relao com a ideia especfica" mas sim no significado geral de que se revestem para a regula-
a que esse instituto obedece (pg. 897). mentao de relaes humanas. certamente justificada a dvida
claro que, pensa BINDER, a Jurisprudncia tcnica se serve de BINDER sobre se possvel reproduzir correctamente o signi-
tambm do conceito geral (abstracto). assim que os conceitos ficado destes institutos jurdicos recorrendo a um conceito abstracto,
individuais que constri (por exemplo, o de propriedade e o de isto , por meio de um inventrio de notas caractersticas" avulsas
usufruto, no sentido do Cdigo Civil) so, por eliminao do parti- e isoladas. tambm verdade que a formao de conceitos abs-
cular, onlenados em conceitos superiores (por exemplo, o de tractos cada vez mais elevados" - e necessariamente cada vez
direito real). Estes conceitos superiores ainda possuem, enquanto mais pobres de substncia - leva a uma perda progressiva do con-
expresses conceptuais de uma ordem jurdica determinada, um
tedo significativo (33), reclamando, portanto, a elaborao de
significado histrico-individual; mas, na relao com aqueles con-
ceitos inferiores, so j conceitos gerais (pg. 896). No passou notas para a construo de tipos uma complementao mediante
decerto despercebido a BINDER o facto de esses conceitos gerais o remontar a princpios tico-jurdicos e a aplicao de tipos. Mas
- precisamente por abstrairem do sentido total do instituto jur- at aqui j no chegou BINDER.
dico, tal como pode ser compreendido luz da respectiva ideia
- no nos conduzirem ideia de Direito, antes nos desviarem
dela; no chegou, porm, a aprofundar o problema que da resulta, (32) Cf. as suas explanaes em ZHR 100, pg. 77 e tambm os
e que o da formao de uma pluralidade de sistemas conceptuais passos da obra pstuma de BINDER, Wissenschaftslehre, dados a conhecer
diferentes. Pelo contrrio, num ensaio sobre a discusso metodol- por P. FLITSCH, in: ARSP 43, pg. 531 e segs., especialmente pg. 542.
gica na cincia do Direito privado, publicado em 1934 C1), mini- (33) Que a construo de conceitos meramente abstractos leva a elimi-
nar o conceito espiritual dos conceitos jurdicos, j o tinha declarado E.
KAUFMANN, na sua Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (1921,
(31) ZHR 100, pg. 4 e segs. (para o que se diz no texto, cf. pg. 77). pg.75).
144 145

Ao qualificar repetidamente a cincia do Direito de clencia vista formal, antes significa a profuso de sentido que de modo
histrico-interpretativa (34), BINDER no pretende dizer que a sempre renovado se manifesta no Direito e que lhe d forma como
interpretao jurdica deve investigar apenas a vontade histrico- processo espiritual e histrico vivo (36). Entendidas assim, as
-psicolgica do legislador. Pelo contrrio, enquanto a interpre- afirmaes de BINDER exprimem a exigncia de que as normas
tao filolgica se contenta com explorar o pensamento que o jurdicas sejam sempre interpretadas de harmonia com o esp-
autor quis exprimir, o jurista, opina BINDER, deve ir mais alm, rito da ordem jurdica no seu conjunto, isto , de harmonia com
pois o fim com que empreende a interpretao a aplicao os valores e princpios fundamentais que nela se revelam e so
prtica da lei (pg. 914). Por sua vez, porm, esta aplicao por ela confirmados.
prtica da lei visa em ltima instncia a realizao da ideia de Mas se o Direito, como um todo, um processo histrico
Direito, que assim se converte, para BINDER, no princpio orien- e se a unidade da ordem jurdica no a unidade lgico-formal
tador tanto da interpretao como do desenvolvimento judicial do sistema dos conceitos abstractos, mas sim uma unidade teleo-
do Direito. certo que BINDER no repudia a considerao da lgica, que consiste na harmonia dos fins em perptua renovao,
vontade emprica do legislador; mas reclama que na vontade emp- aferida pelos valores e princpios fundamentais - harmonia essa
rica se prescrute a vontade objectiva, a vontade racional (35). que no nos dada, apenas nos incumbe como tarefa - ,
Nisso consiste para ele o ncleo de verdade da chamada teoria resulta que o Direito positivo, o Direito formado, de cada poca
objectiva da interpretao. Assim como o legislador se deve no pode ser nunca acabado e sem lacunas: forosamente h-de
sempre nortear pela ideia de Direito, assim tambm o intrprete ser lacunar e necessitar de integrao. a prpria natureza
deve procurar desenvolver a razo imanente regulamentao das coisas que determina que o juiz seja chamado - admita-o
legal (pg. 976). A interpretao, por conseguinte, h-de comear ou no o legislador - no s a aplicar, como tambm a desen-
por investigar os fins empricos do preceito em questo, e depois volver o Direito. Neste ponto, BINDER aproxima-se muito da
controlar e corrigir os seus resultados, luz da ideia de Direito. Jurisprudncia dos interesses, que noutros aspectos combateu
Isto significa: Para esclarecer o contedo e alcance de uma norma por naturalstica, mas com cujas consequncias prticas se declara
jurdica no basta atender representao de um fim que o legis- aqui amplamente de acordo (37). Tal como HECK, reconhece
lador tenha tido ao tempo da promulgao do seu preceito; a que a prpria questo de saber se num caso determinado ocorre
misso da interpretao apreender a norma jurdica em conju- ou no uma lacuna da lei s pode ser dirimida com um juzo
gao com a realidade viva, com as circunstncias empricas e de valor, e j pressupe, portanto, um tipo de pensamento teleo-
com as ideias"'sobre os fins da actualidade imediata. Pois s ento lgico. A ocorrncia de uma lacuna no significa que no seja
a norma jurdica se harmoniza com a ideia de Direito, s ento possvel decidir com fundamento na lei (mediante subsuno lgico-
aparece como expresso da razo objectiva (pg. 977). Estas afir- -formal), mas sim e s que a deciso por essa via possvel no
maes, uma vez mais, s podem compreender-se se se tiver em apropriada, quer dizer, no teleologicamente passvel de
ateno que a ideia de Direito no para BINDER, ao con- fundamentao (pg. 980). Se faz sentido perguntar pelo carcter
trrio do que sucedia com STAMMLER, um simples ponto de completo ou incompleto de uma regulamentao jurdica, nota

(34) Tambm na Wissenschaftslehre pstuma; cf. ob. cit., pg. 542. (36) Cf. tambm o ensaio de BINDER, Zur Lehre vom Rechtsbe-
(35) Como vimos, j WINDSCHEID defendera o mesmo. Racional, griff, Logos, voI. 18 (1929), pg. 1 e segs., especialmente pg. 18 e segs.
para WINDSCHEID unicamente aquilo que pensado de modo lgico (37) ZHR 100, pg. 58. A crtica de BINDER reporta-se sobretudo ao
e consequente (portanto o simplesmente intelectivo, na acepo de HEGEL fundamento terico da doutrina de HECK, e portanto teoria gentica
e do ltimo BINDER); para BINDER tambm, alm disso, o teleologica- dos interesses (cf. ZHR 100, pg. 65, nota 59), absolutizao de cada
mente correcto, a conformidade com a ideia de Direito (positivada no con- um dos diversos interesses que dela resulta, e incompreenso da ideia
junto do Direito historicamente vigente). e do conceito geral concreto. Esta crtica ainda hoje digna de ateno.
146 147

BINDER, somente em razo da natureza teleolgica do Direito: lei, deve aplic-la em conformidade com a sua ideia e com
para o fsico, para o qumico, para o astrnomo, no h lacunas os seus fins empricos; no fundo, porm, toda a aplicao do
na natureza (pg. 983). A admisso de uma lacuna da lei signi- Direito por essncia uma actividade criadora, por no poder
fica que notamos a falta de uma proposio ou de um instituto ser pensada - e aqui o discurso de BINDER outra vez especifi-
jurdico, que so postulados pela totalidade do Direito ou pelas camente neokantismo - seno como uma reconstruo do seu
circunstncias morais ou econmicas da sociedade, e que, por material (pg. 994).
conseguinte, deveriam existir (pg. 983). Mas se neste sentido Deste modo, a metodologia de BINDER leva directamente
que se deve averiguar da ocorrncia de uma lacuna, ento o a reconhecer que a relao entre a prtica judicial e a lei (ou
juiz tem igualmente de a preencher tomando como critrio o ainda: entre prtica judicial e Direito objectivo) tem de ser pen-
esprito do Direito em geral e a teleologia da lei (pg. 985). sada como dialctica. Esta ideia exprimiu-a pela primeira vez
Isto no significa afinal seno que a integrao das lacunas obe- o jusfilsofo W ALTHER SCHNFELD, de modo particularmente
dece aos mesmos princpios que a interpretao da lei, e que claro no opsculo Die logische Struktur der Rechtsordnung
, portanto, um prolongamento da interpretao noutro plano. Nesta e num ensaio que tem por ttulo Der Traum des positiven
ordem de ideias, perfeitamente correcto falar em integrao Rechts (38).
a propsito de preceitos legais particulares; como correcto falar O propsito de SCHNFELD, tal como o de BINDER, era
em interpretao a propsito da totalidade das leis, e, para alm superar o iderio positivista, tanto na teoria como na prtica jur-
destas, do prprio Direito, como conjunto de princpios adequados dica. Tambm SCHNFELD, nos anos vinte, seguiu HEGEL;
formao de normas. mais tarde, porm, e com maior profundidade, SCHELLING.
BINDER ataca assim decididamente a opinio de que a acti- Ao contrrio de BINDER, no chegou at HEGEL passando pelo
vidade do juiz na aplicao do Direito se esgota numa subsuno neokantismo, e da que tenha compreendido antes dele, e de modo
mecnica. Semelhante subsuno s em casos rarssimos seria mais ntido, o aspecto ontolgico-real da dialctica hegeliana. A sua
possvel (pg. 993). Sem dvida, o juiz tem sempre que sub- questionao foi sempre mais tico-metafsica do que gnoseol-
sumir; mas no se trata de uma operao lgico-formal. O ter- gica, e para o final teolgica. Isto transparece da prpria termi-
-se atribudo essa natureza actividade do juiz resultado de nologia: enquanto a palavra razo ainda conota em BINDER
faltar poca actual a conscincia de que a lgica formal de alguma da rigidez das categorias kantianas (e dos conceitos
que se serve a matemtica no o nico mtodo com que os fundamentais puros de STAMMLER), o logos de que SCHN-
contedos de- conscincia podem ser elaborados - de que ao lado FELD parte (39) desde o princpio esprito, mvel e semo-
da lgica formal pode existir, e existe, uma lgica teleolgica vente, criador e imprevisvel. O logos simultaneamente o abso-
(pg. 992). Foi tambm por ignorar isso que a Escola do Direito lutamente uno e geral (no sentido do universal, no do uniforme!)
Livre teve de reivindicar para o juiz uma liberdade soberana, e o irredutivelmente singular, individual, a personalidade. Enquanto
a fim de o libertar das cadeias com que o prende, ao que supunha, o vivo e o auto-produzido, o logos a unidade dialctico-con-
a lei - na realidade, o despotismo da lgica formal. A verda- ereta do antittico, o um no outro e com o outro, e neste sentido
deira liberdade do juiz s pode consistir na superao do seu o todo (40). Isto significa, reportado ao processo de aplicao
subjectivismo, isto , no identificar-se o juiz, em pensamento, do Direito, que a lei s verdadeiro Direito porque e enquanto
com o esprito da ordem jurdica, julgando com fundamento aplicada ao caso e se converte desse modo em sentena.
nesse esprito. Com esta ideia, adverte BINDER, no s se supera
a anttese entre positivismo e Escola do Direito Livre, como
(38) In: AcP 135 (1931), pg. 1 e segs.
se torna desprovida de sentido a questo de saber se a analogia (39) Logische Struktur, pg. 17 e segs.
aplicao ou criao de Direito. A analogia aplicao do (40) Sobre este ponto, cf. SCHNFELD, ber den Begriff einer dia-
Direito, na medida em que o juiz, estando embora vinculado lektischen Jurisprudenz, 1929.
148 149

Dissociada da sua aplicao, pensada como simples regra geral concepo exprimiu-a j em 1912 CARL SCHMITT ao observar
- o que, no fundo, ainda sucede no prprio BINDER - , no que, segundo a doutrina dominante, o juiz teria qu~ obedecer a
passa de uma abstraco. S o juiz, enquanto personalidade que um comando cujo contedo, na maioria das vezes, ele prprio
pensa e decide responsavelmente, d norma, na aplicao ao que tem de o determinar (45). Tambm na teoria kelseniana da
caso - na sentena, portanto - , a sua realidade; tal como, por produo escalonada do Direito a misso do juiz consiste em pr
a norma (no mbito de uma norma de nvel superior). Do mesmo
outro lado, s ele d ao caso concreto o seu Direito, pelo acto
modo, LESS (46) sustenta que toda a interpretao da lei implica
de o julgar objectivamente, ou segundo o Direito. O Direito um acto de legislao. Mas a verdade que ambas as concepes
s objectivo no juiz que o pensa, e que o pensa, afinal, na extremas so unilaterais e errneas. O erro consiste em que a relao
sua objectividade (41). Tomado objectivamente, desligado do entre norma e deciso - para empregarmos a terminologia de
jurista prtico e da sua subjectividade, o Direito uma abstraco H. ISAY - no vista dialecticamente, mas s antiteticamente.
morta e sem esperana - s na subjectividade se cumpre a Ora a deciso no nem simples aplicao da norma, que dei-
objectividade, e vice-versa (42). Mas isto significa: s na inter- xasse esta inalterada, nem um acto puramente voluntarstico;
pretao ele (o Direito) se concretiza como Direito, na sua rea- tomada de conscincia, explicitao, por conseguinte, determinao
lidade (43). mais precisa do contedo significativo imanente norma geral,
e desse modo j tambm, em maior ou menor grau, um seu
desenvolvimento ou conformao ulterior <concretizao). E como
o que SCHONFELD aqui expe da maior importncia para toda a deciso tem a pretenso de apreender correctamente a
a compreenso dos problemas metodolgicos do Direito. No
norma, pode por sua vez tornar-se directriz de decises futuras
por acaso que tambm neste contexto surge o termo concretizao,
que se fundem na mesma norma. Quando isto acontece, a norma
a cujo significado para a cincia jurdica do nosso tempo dedicou
passa a vigorar no significado ou na modificao que a jurispru-
KARL ENGISCH, em 1953, uma monografia to penetrante quanto
dncia lhe deu. Por conseguinte, se certo que a norma carece
exaustiva (44). A concepo que ainda hoje prevalece entre os
permanentemente de decises, para poder operar de um modo deter-
juristas germnicos a de que existe ao nosso dispor uma ordem
minado como norma (isto , como directriz, como lei geral), a
jurdica pronta e acabada, que o juiz no teria mais do que aplicar
deciso carece por seu turno da norma, ou quando menos de
ao caso concreto, para dela deduzir, por subsuno, a deciso
um princpio ao qual se possa ordenar, porque sem isso no poderia
correcta. A situao s seria outra quando a prpria lei se serve
reivindicar validade como Direito (47). O processo da aplicao
dos chamados conceitos indeterminados ou de critrios de valor
da norma pelas decises judiciais um processo de constante
carecidos de concretizao. Entretanto, na realidade da nossa vida
recriao - e tambm de criao pura e simples - em que o
jurdica, "O Direito judicial (judge made law) impe-se cada vez
Direito objectivo, graas conscincia jurdica do juiz (cons-
mais. Em muitos sectores - em parte devido s crises e convul-
cincia subjectiva, mas que por sua vez se orienta ela prpria pela
ses sociais - surgiu, a substituir uma vinculao demasiado tmida
norma) se torna real como esprito objectivo. Assim se com-
lei (quando no a simples doutrinas estabelecidas e convenes
preende que o resultado de uma jurisprudncia constante, enquanto
conceptuais), uma <<jurisprudncia de equidade, que quase no
contedo normativo das prprias decises, possa converter-se em
conhece limites. Da que muitos se deixem hoje seduzir pela tese
Direito objectivo, muito embora a deciso individual, considerada
oposta, de que s os tribunais determinam o que em cada momento
em si mesma, no ponha norma alguma com efeito vinculativo
Direito; por outras palavras, de que o juiz no o servidor
geral, antes se limite a pronunciar o que no caso de Direito.
ou a boca falante do Direito, mas o seu exclusivo criador. Esta

(45) Gesetz und Urteil, 1912.


AcP 135, pg. 42.
(41) (46) LESS, Vom Wesen und Wert des Richterrechts, 1954, pg. 9.
Ibid, pg. 47.
(42) (47) E .isto porque s pode ser <<justa a deciso a que subjaz a
Ibid., pg. 43.
(43) '!'t!sma medIda para todos os casos a valorar juridicamente do mesmo modo.
Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft
(44) E o que sublinha, com razo, FIKENTSCHER, Methoden des Rechts
unserer Zeit. voI. IV, pg. 188 e segs. <justia equitativa). '
~

150
."
)f""

151

Voltemos porm a SCHNFELD. A concretizao do Direito tal ponto subordinao norma legal, que dizemos que existe
pelo tribunal, lemos neste autor (Log. Str., pg. 52), necessa- uma lacuna da lei. Esta deve ser integrada segundo o esprito
riamente to livre quanto vinculada, podendo variar em gran- e o se~tido da le~ na qual se encontra, actuando o juiz em repre-
deza e medida essa liberdade. No existe uma concretizao do sentaao do legIslador. O que significa, afinal, que a prtica
Direito pura e simplesmente livre, porque isso seria arbtrio, judicial tambm fonte de Direito (50) - uma opinio que,
e portanto o contrrio do Direito. Mas to-pouco existe uma con- com base em pressupostos diferentes, tambm compartilham, por
cretizao do Direito pura e simplesmente vinculada, porque exemplo, ESSER e KRIELE, como adiante veremos.
o caso que se tem que julgar nunca se relaciona com o Direito
que o julga como a espcie com o gnero, e por conseguinte
4. A teoria fenomenolgica do Direito
no pode nem ser subsumido nele, nem ser dele deduzido. O caso
concreto, diramos, interpretando SCHNFELD, no se relaciona
O neokantismo considera a realidade como produto de um pro-
com a previso da norma como a espcie ou a subespcie com
cesso de transformao, cujas condies fundamentais esto ins-
o gnero, pois no pode ser nunca apreendido adequadamente,
critas na estrutura do nosso pensamento. Consoante a forma cate-
na sua peculiaridade e complexidade, atravs de notas avulsas
gorial da sntese que em cada caso aplicada, o mesmo dado
reunidas num conceito de gnero. Dito de outro modo, a sua
material de que parte o processo de transformao surge-lhe como
irrepetibilidade e particularidade como evento histrico determi-
resultado ora como natureza, ora como cultura - como fen-
nado no se compadece com o seu tratamento como simples caso
meno social condicionado por leis causais, ou como facto dotado
de uma regra geral e abstracta (como equivalente, no essencial-
de significao jurdica. A muitos juristas esta doutrina afigurou-se
mente distinto de outros casos da mesma espcie). claro que
acertada, porque o facto juridicamente relevante, se posto em
se o juiz quisesse contempl-lo apenas na sua particularidade,
confro~to com o acontecimento total de que o extramos, no
ou na sua unicidade at, sem o comparar com outros casos
na realIdade seno o resultado de uma transformao intelectual,
da sua espcie e o referir assim a um critrio geral no poderia
a saber: a sua apreciao luz de critrios jurdicos. Mas ser
to-pouco <~ulg-Io. A tenso entre o geral e o particular e irre-
verdade que os diversos modos em que se nos apresentam as coisas
petvel, no caso concreto, pois impossvel de eliminar (48). Na
da natureza inanimada, a vida orgnica, as sensaes e vivncias
apreciao do caso concreto, o juiz no tem apenas de gene-
anmicas, as obras do esprito ou o comportamento significativo
ralizar o ~aso; tem tambm de individualizar at certo ponto o
de uma pessoa, assentam apenas numa diferente maneira de con-
critrio; e precisamente por isso, a sua actividade no se esgota na
ceber do observador? No se fundamentaro j, pelo contrrio,
subsuno. Quanto mais complexos so os aspectos peculiares
ou no estaro j pr-conformados, no prprio modo de ser na
do caso a decidir, tanto mais difcil e mais livre se torna a acti-
prpria. estrutura objectiva desses dados? Por exemplo, se' um
vidade do juiz, tanto mais se afasta da aparncia da mera sub-
detemunado evento se constitui em aco humana, simplesmente
suno (49). Como hipteses-limite temos, por um lado, aquela
porque o referimos a um sentido que o transcende - a uma
em que o caso difere apenas em pontos inessenciais do tipo geral,
norma jurdica, por exemplo - , ou j existe nele imanente um
de forma que o julgamento quase se equipara a uma simples
sentido como aco, de sorte que se distinga em si mesmo de um
subsuno; e, por outro lado, aquela em que o caso se furta a
mero acontecimento natural? Dito por outras palavras: o que
~da~o ~onscincia cognoscente s a matria informe - porque
(48) Por essa razo fala HENKEL, Recht und Individualitat (1957), mdiferencIada -, ou um ser j em si diferenciado e conformado?
pg. 16 e segs., de uma tendncia individualizadora e de uma tendncia
generalizadora da justia.
(49) Log. Struktur, pg. 53. (50) Ibidem, pg. 54.
152
1 153

Responder a estas perguntas no segundo sentido, como em geral jurdica. Quem primeiro aplicou o mtodo fenomenolgico a
o faz a filosofia contempornea, tem que conduzir a uma radical objectos do mundo do Direito foi o filsofo ADOLF REI-
inverso de perspectivas relativamente ao neokantismo (51). NACH (54). Segundo REINACH, as figuras jurdicas (por
Caracterstica desta mudana de perspectiva a crtica que exemplo, as pretenses, as obrigaes, a propriedade e os demais
WELZEL (52) dirigiu em 1935 ao neokantismo, especialmente direitos) tm, tal como os nmeros, as rvores ou as casas,
escola sudocidental e aos seus seguidores na dogmtica do Direito um ser. Este ser independente de que haja ou no quem o
penal. Essa crtica culmina na seguinte tese: Os conceitos cient- apreenda, e em especial independente de todo o Direito positivo.
ficos no so construes diferentes de um material idntico, valo- O Direito positivo no produz em nada os conceitos jurdicos
rativamente neutro, mas reprodues de fragmentos parcelares de a que d acolhimento: depara com eles (pg. 14). Esses conceitos
um ser ntico complexo, que em si mesmo, imanentemente, tm uma estrutura prpria, sobre a qual podemos enunciar propo-
portador de uma legalidade estrutural e de valores diferenciados, sies apriorsticas; e se o Direito positivo livre de os acolher
e no receptor passivo dos valores e estruturas produzidos pela na sua esfera ou deles divergir, todavia no consegue afectar
cincia (pg. 49). Da que o mtodo no determina o objecto a sua existncia especfica (pg. 17). Pelo contrrio, a estrutura
do conhecimento - pelo contrrio, tem necessariamente de regular- do Direito positivo s se torna inteligvel atravs da estrutura
-se por ele, enquanto fragmento ntico do ser que proposto da esfera exterior ao Direito positivo (pg. 19). Encontramos
investigao (pg. 50). O apriorstico no deve ser interpre- nessa esfera objectos especficos, que no pertencem natureza
tado como actividade enformadora do entendimento, mas como em sentido prprio, que no so fsicos nem psquicos, e que
a estrutura essencial, imanente e material, do prprio objecto igualmente se distinguem, pela sua temporalidade, de todos os
(pg. 44). Tambm o jurista no pode pr e dispor livremente objectos ideais. Com efeito, as pretenses e as obrigaes
dos seus conceitos; tem de esforar-se por compreender a estru- nascem, duram algum tempo e depois desaparecem de novo
tura ntica do real cuja apreenso jurdica lhe incumbe. Como (pg. 22)
se sabe, esta doutrina foi exposta por WELZEL sobretudo a pro- As figuras jurdicas que REINACH tem em mente existem,
psito do conceito de aco (53), com o que exerceu duradoura bem entendido, numa relao com determinadas pessoas, e numa
influncia na dogmtica do Direito penal. determinada poca. As suas formas estruturais, porm, tm um
A crtica de WELZEL teoria neokantiana da cincia pode ser extra-temporal e so portanto necessariamente anteriores ao
ser relaciOllada, pelo menos nas suas ideias fundamentais, com Direito positivo enquanto tal. Assim, por exemplo, uma coisa a
a fenomenologia de EDMUND HUSSERL, e, em particular, propriedade enquanto tal - que REINACH caracteriza como uma
com a ontologia de NICOLAI HARTMANN. Ambos estes autores relao da pessoa coisa, uma relao de pertena - e outra,
tiveram, porm, uma influncia meramente indirecta sobre a cincia diferente, a propriedade no sentido do Direito civil alemo.
Embora, na opinio de REINACH, a estrutura essencial de
uma figura jurdica constitua de algum modo a base dos cor-
(51) Certamente que esta inverso se fez custa da perda do pro-
respondentes fenmenos jurdico-positivos, ele sublinha ener-
blema gnoseolgico: como possvel que um ser transcendente cons-
cincia seja, no obstante, conhecido adequadamente? Mesmo que se con- gicamente - talvez ainda sob a influncia do positivismo ento
sidere insatisfatria a resposta do neokantismo, o problema subsiste. Ele dominante - que o Direito positivo tem plena liberdade para
constitui a preocupao de que BINDER se ocupou sobretudo na Grundle- divergir discricionariamente daquela estrutura. Mesmo para
gung zur Rechtsphilosophie.
(52) Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935.
(53) Naturalismus und Wertphilosophie, pg. 77 e segs.; Das neue (54) Die apriorischen Grundlagen des brgerlichen Rechts, 1913.
Bild des Strafrechtssystems, 3. a ed., 1975; Das deutsche Strafrecht, 11. a Citamos aqui a nova edio, publicada em 1953 sob o ttulo Zur Phiinome-
ed., 1969, pg. 30 e segs. nologie des Rechts.
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preencher as lacunas do Direito POSItivO, S em ltimo recurso HUSSERL (56). Encontramos em HUSSERL o que vimos faltar
deveremos fazer apelo a princpios derivados da legalidade da em REINACH - a clara determinao da relao entre as leis
essncia. Sobre essa legalidade ontolgica tm primazia os apriorsticas da essncia e o Direito positivo -, quando escreve
princpios ticos e de oportunidade pelos quais se rege o Direito que as figuras do Direito positivo so realizaes e particulariza-
positivo de cada poca (pgs. 174, 218 e segs.). Parece pois es de possibilidades aprioristicamente dadas (RG, pg. IV).
Os objectos jurdicos ideais, que a anlise das essncias nos
muito reduzido o significado imediato de que a teoria apriors-
desvenda, relacionam-se com o Direito positivo - que o Direito
tica do Direito se reveste para o conhecimento de um determi-
existente - como a possibilidade se relaciona com a realidade,
nado Direito positivo. Em compensao, porm, extremamente o poder ser com o ser (real). Da se segue que um Direito
importante a ideia de que tambm na esfera do Direito existem positivo particular pode, sem dvida, fazer mltiplas variaes
nexos especficos fundados numa legalidade da essncia, que sobre um facto de essncia jurdico, mas no livre de pura
incumbe cincia jurdica investigar. e simplesmente o ignorar, sob pena de os seus preceitos per-
O entendimento de REINACH parte de que quer figuras jur- derem o especfico sentido jurdico (57). Por conseguinte, e ao
dicas (pretenses e obrigaes, por exemplo), quer as modifica- contrrio do que sucedia ainda com REINACH, HUSSERL nega
es da esfera dos objectos jurdicos (como uma mudana na titu- inequivocamente a tese fundamental do positivismo, a saber: a
laridade da propriedade), podem ser produzidas - ainda sem da discricionaridade absoluta do contedo das normas.
qualquer interveno de preceitos de um Direito positivo - preciso estabelecer uma distino rigorosa entre a validade
atravs da prtica, pelas pessoas interessadas, de aces ou actos lgica das proposies apriorsticas sobre conexes de essncia
que - considerados em si mesmos e no significado de que se e a validade normativa das proposies jurdicas. A norma jur-
revestem para os seus destinatrios - tm como sentido espec- dica no vale como proposio do conhecimento, mas como pro-
posio da vontade (RKr., pg. 8). Em contrapartida, o que se
fico o produzirem consequncias de certo tipo. Tais so, por
nos depara nas estruturas fundamentais de todo o Direito pos-
exemplo, a promessa, a transmisso de um direito, a renncia,
svel - que se desvelam pela reconduo ideativa das figuras
a autorizao. O Direito positivo no poderia preceituar que actos jurdicas encontradas na realidade ao seu ncleo de sentido intem-
destes fossem eficazes (no sentido da vigncia jurdico-positiva) poral - no so normas de comportamento de grau superior,
se entre as possibilidades do comportamento humano no se mas verdades jurdicas que, como tais, no tm fora norma-
contasse ji a de praticar actos que, pelo seu prprio sentido, tiva (RZ, pg. 14). Fica assim esclarecido que a anlise fenome-
esto dirigidos a produzir um determinado efeito na esfera jur- nolgica no pode conduzir descoberta de normas de Direito
dica. Ao lado de uma teoria estrutural das figuras jurdicas natural; leva-nos - isso sim - a desvendar no Direito positivo
(relaes jurdicas), encontramos assim em REINACH tambm
a proposta de uma teoria estrutural dos actos jurdicos, que (56) Considerem-se os seguintes estudos, que esto todos numa ntima
de fundamental importncia sobretudo para a compreenso relao: Rechtskraft und Rechtsgeltung (RKr.), 1925; Rechtssubjekt und
da declarao de vontade jurdico-negociaI, e para a interpre- Rechtsperson, AcP 127, pg. 129; Recht und Welt, Festschrift fr Edmund
tao das proposies jurdicas, enquanto proposies dispo- Husserl, 1929, pg. 111; Negatives Sollen, Festschrift fr Max Pappe-
nheim, 1931, pg. 87; Der Rechtsgegenstand (RG), 1933; BemerKungen
sitivas (55). Zur Lehre von den sogenaunten DoppelwirKungen im Recht, Archives
A mesma convico de que h no Direito um a prio ri de Droit Priv (Atenas), 1934, pg. 690; Recht und Zeit (RZ), 1955. Alguns
material subjaz tambm aos trabalhos de GERHART dos ensaios mais antigos foram reimpressos no volume Recht und Welt, 1964.
(57) Cf. tambm RZ, pg. 14: trata-se dos pressupostos lgicos -
lllas de modo algum meramente lgico-formais - que tm de ser preen-
(55) Sobre este ponto, v. infra, na Parte 11, o capo 11, lb. chidos para que uma ordem social tenha o sentido de ordem jurdica.
156 157

um ncleo de sentido supra-posItivO. A metfora do ncleo portamento voluntrio dos sujeitos jurdicos destinatrios da norma.
de sentido diz-nos, se correctamente a interpretarmos, que nas Significa, alm disso, que tem a fora de se sobrepor a atitudes
diversas ordens jurdicas positivas pode estar presente um sentido voluntrias de inobservncia (RKr., pg. 13). O Direito, na medida
em ltima anlise idntico (por exemplo, o de propriedade ou em que vigora, dentro do seu mbito de vigncia uma parte
o de obrigao), sem dvida sujeito a mltiplas variaes, entre- da realidade social objectiva - quer dizer, uma parte da reali-
tecido com outros nexos significativos, e at mais ou menos oculto, dade social que se contrape, como norma, vontade individual.
mas que subjaz como condio de possibilidade s figuras do Esta realidade social no menos real que as coisas da natureza;
Direito positivo - precisamente porque se trata de formas signi- apenas o de um modo diferente (RKr., pg. 11). No se trata
ficantes, dotadas de um especfico sentido jurdico. Da resulta de uma pura facticidade (na acepo da sociologia positivista),
que a relao deste ncleo de sentido com as formas signifi- nem de um ser psquico, nem de um mundo de meras significa-
cantes do Direito positivo em que se concretiza no pode ser es irreais. Pelo contrrio, a vigncia do Direito designa o
a que existe entre o geral de gnero e as suas diversas espcies existir especfico de algo cujo sentido ser a norma determinante
e subespcies, nem a que intercede entre forma e matria (na no seu mbito de vigncia.
acepo neokantiana). Pois o ncleo de sentido no em caso As investigaes de HUSSERL sobre a estrutura temporal
algum vazio - no que corresponde ao conceito geral concreto -, do Direito servem para a ulterior elucidao, a partir destas pre-
mas sim pleno de contedo (58); e no se apresenta, ao contrrio missas, do modo de existncia do Direito (positivo) (59). Estas
do conceito de gnero, como um somatrio de notas avulsas, antes levam directamente a consequncias importantes para a interpre-
- e nisso assemelha-se ao tipo - como um nexo adequado, tao, e por isso apreciamo-las aqui como um contributo metodo-
que pode fornecer tema para mltiplas variaes. H que subli- lgico. O mundo do homem, diz HUSSERL, um mundo hist-
nhar, finalmente, que enquanto estes ncleos de sentido definem rico. O seu lugar no mundo condicionado pelo tempo histrico
um campo de objectos ideais, s normas do Direito positivo em que vive. As coisas que encontra no mundo circundante so
deve reconhecer-se, segundo HUSSERL, inteira realidade, um inseridas ao ritmo vital histrico do homem. H coisas criadas
especfico modo de ser, que o do Direito vigente. pelo homem - obras de cultura - que, embora exibam, quando
O modo de ser do Direito (positivo) a sua vigncia. consideradas na sua origem, as marcas do perodo histrico em
A vigncia jurdica um ser de espcie peculiar (RKr., pg. 8). que foram criadas, depois de virem existncia permanecem
espacio-temporalmente condicionada, produto de processos para sempre o que so, dando provas de uma solidez peculiar,
voluntrios histricos e irrepetveis, e permanece enraizada na frente ao fluir do tempo histrico. Mas h tambm coisas pro-
realidade temporal de que brota. Por fora da sua vigncia, duzidas pelo homem - e nestas se inclui a ordem jurdica - a
o Direito vincula todos aqueles que pertencem ao seu mbito his- que falta essa solidez frente ao fluir do tempo histrico. Uma
trico de vigncia. O ser vigente um Direito significa, em pri- vez produzidas, no esto s na Histria, so elas prprias His-
meiro lugar, que ele representa a directriz determinante do com- tria; tm a estrutura temporal da historicidade (RZ, pg. 21 e
segs.).
O ter o Direito a estrutura temporal da historicidade signi-
(58) Cf. RG, pg. IV: A doutrina corrente de que todas as estru- fica que ele no se limita a surgir e desaparecer no tempo
turas fundamentais do Direito, a que se deva atribuir validade geral e
(histrico), porque tambm participa na corrente da Histria, isto
intemporal, ho-se ter o carcter de formas vazias, desprovidas de con-
tedo, assenta num preconceito sem qualquer fundamento. No mesmo , pode sofrer modificaes determinadas pela situao histrica
lugar fala HUSSERL de factos essenciais do Direito, sujeitos a variaes e pelos homens em relao aos quais vigora. Isto seria ininte-
segundo uma lei de temporalidade, e que necessrio depurar das envol-
vncias extrajurdicas temporalmente condicionadas da realidade jurdica
previamente dada em cada caso. (59) Recht und Zeit, pg. 10 e segs.
158 159

ligvel se a ordem jurdica consistisse exclusivamente num sis- porque a tarefa seguinte ter que consistir em arrancar por assim
tema de proposies jurdicas formuladas verbalmente. Na ver- dizer a lei da sua relao com a poca em que se formou, e
dade, considerada como proposio, a norma jurdica est for- project-Ia em pensamento na actualidade (RZ, pg. 26).
mulada de uma vez para sempre, e por conseguinte subtrai-se Interrompemos aqui a reproduo textual. A razo (relativa)
ao fluxo do tempo. (Por essa razo falava HUSSERL, nos seus e a falta de razo tanto de uma interpretao orientada exclusiva-
primeiros escritos, de uma destemporalizao do Direito). A ver- mente para a histria (para a vontade do legislador), como de
dade, porm, que as proposies jurdicas (s) desenvolvem uma interpretao orientada exclusivamente para o significado
a fora normativa que lhes inerente quando chegam a ser apli- actual so adequadamente caracterizadas por HUSSERL. O legis-
cadas em concreto. Deparamos aqui com uma ideia que j lador , por um lado, o criador da lei - no uma simples abre-
tnhamos encontrado expressa em SCHNFELD: a de que a apli- viatura com que se designassem os interesses causais, ou uma
cao da norma pela jurisprudncia (ou pelo comportamento un- mera personificao -, e est vinculado a conexes de sentido
nime dos membros da comunidade jurdica) no a deixa intacta, que lhe so dadas, bem como sua concreta situao histrica;
antes determina progressiva e ininterruptamente a sua significao mas a lei, como parte que da ordem jurdica, participa do seu
concreta, e portanto o prprio contedo da norma. HUSSERL sentido global e do seu desenvolvimento na Histria, e alm disso
exprime esta ideia do seguinte modo: Diversamente de outros o seu significado tambm determinado pelo modo como a com-
produtos humanos - por exemplo, de um objecto fsico -, a preendem aqueles a quem est confiada a respectiva aplicao.
norma jurdica, desde o momento que existe, que est a, no Assim, a interpretao da lei um processo contnuo, no qual
de modo nenhum independente do comportamento dos homens as ideias expressas na lei so repensadas e desenvolvidas (60);
a que diz respeito. Pelo contrrio a norma jurdica insere-se processo que tem um ponto de partida fixo - a lei -, mas que,
no tempo histrico. O tempo no est imvel, e a norma jurdica
enquanto a lei subsistir, no se poder nunca considerar concludo.
acompanha-o por assim dizer no seu movimento (RZ, pg. 23).
O resultado em cada momento obtido por este processo o Direito
Daqui resulta o seguinte para a interpretao jurdica: a norma
presentemente em vigor. Ele portanto produto comum do legis-
jurdica comea por ser criada numa poca histrica determinada,
lador, da jurisprudncia e das foras actuantes do comrcio jur-
e na perspectiva de determinado legislador. A sua viso dos pro-
dico, dos costumes e das convices comuns que neste se formam,
blemas e a concomitante tomada de posio so os elementos
constituinte~ daquilo que chamamos a 'vontade do legislador'.
do common sense. A cincia jurdica tambm toma parte neste
Esta vontade - que, como HUSSERL acentua, no deve ser con- processo, de desenvolvimento ideativo da ordem jurdica e de
fundida com os actos psquicos de vontade, realizados pelas pes- mediao da lei pela conscincia do presente.
soas que intervm na legislao - encontra na obra legislativa Se agora volvermos o olhar para a evoluo da filosofia do
uma expresso mais ou menos clara e definitiva. Ter por isso Direito desde STAMMLER, verificaremos que o antagonismo entre
de desempenhar sempre um papel, ainda que limitado, na inter- as diversas escolas, a que outrora se atribuiu to grande impor-
pretao das normas jurdicas que se originam nos actos legisla- tncia, perdeu hoje muito do seu significado. Isto, claro, sem
tivos. S que a ltima palavra em questes de interpretao embargo de neokantianos, neo-hegelianos e fenomenlogos par-
de uma lei no a pode dizer a vontade do legislador. Pois o que tirem de pressupostos gnoseolgicos muito diferentes, observarem
em ltima anlise est em jogo na elucidao do sentido de uma o Direito e a cincia jurdica sob aspectos distintos e se servirem
proposio jurdica o que ela significa para ns, 'os de hoje', de uma terminologia diversa e por vezes at oposta. Esto porm
os que vivemos sob esta determinada ordem jurdica. A interpre- de acordo em ver no Direito um objecto especfico, que no pode
tao de uma lei dever portanto, em primeiro lugar, remontar
ao contexto histrico em que foi posta pelo acto criador; mas
isto apenas o ponto de partida para o processo da interpretao, (60) Cf. tambm RZ, pgs. 58 e 60.
160 161

ser entendido nem como natureza nem como ser psquico. valer (62). No podemos, por conseguinte, reduzi-lo a processos
Naturalismo e psicologismo foram reconhecidos por eles, materiais ou a processos psquicos. Neste contexto, h que remeter
em unanimidade, como interpretaes errneas dos fenmenos sobretudo para a teoria dos estratos de NICOLAI HART-
jurdicos. MANN (63). Faz parte da especificidade do ser espiritual o con-
O movimento jusfilosfico que expusemos trouxe metodo- cebermo-lo como pleno de sentido, de ter a estrutura de uma
logia jurdica, abstraco feita de todos os antagonismos de forma significante. O neokantismo, embora no se tenha aperce-
escolas, um contributo importante (61). Em primeiro lugar, fez bido do modo de realidade peculiar destas formas significantes
descobrir que o conceito positivista da cincia, que to grande (porque as sups simples produtos de reflexo cientfica - orde-
influncia exerceu em certo perodo sobre a compreenso que nadora ou referidora a valores), reconheceu todavia que o
a cincia jurdica tem de si prpria, no pode considerar-se satis- Direito tem inerente, pelo seu prprio sentido, uma pretenso
fatrio - pelo menos para todo um grupo de cincias, o das de rectido, quer dizer, de <<justia, de tal modo que ele tem
cincias histricas e das cincias do esprito. A causa profunda de se deixar medir por ela, para ver em que medida satisfaz essa
dessa insuficincia, que ainda passou despercebida ao neokan- pretenso. Em tudo isto residem elementos importantes de um
entendimento do Direito, que deixa para trs o positivismo jur-
tismo, que o conceito positivista de realidade demasiado
dico, nas suas diferentes modalidades. S a partir do pano de
acanhado. O idealismo objectivo e a fenomenologia, apesar da
fundo de um tal entendimento do Direito se pode entender a dis-
diversidade dos seus pontos de partida, concordam em que as
cusso metodolgica actual, de que nos ocupamos agora.
fonnas espirituais - entre elas uma ordem jurdica vigente -
possuem tambm o carcter do real. Um Direito positivo
. , ainda que no no espao, em todo o caso no tempo -
e mais precisamente no tempo histrico. Tem o modo de ser do

(61) Isto vale tambm em certa medida para a chamada filosofia da


existncia. Sobre a filosofia da existncia e as possibilidades que oferece
de um aproveitamento jusfilosfico, veja-se o captulo, extraordinaria-
mente instrutivo, intitulado Die rechtsphilosophische Grundfrage und die
Existen</Jhilos-ophie, em ERICH FECHNER, Rechtsphilosophie (pg. 223
e segs.), bem como ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, pg. 104 e segs.
Numa atitude de completo repdio, KELSEN, ARSP. voI. 43, pgs. 161
e segs. (a propsito do livro de GEORG COHN, Existenzialismus und
Rechtswissenschaft, 1955). Tambm TH. WRTENBERGER (Die geis-
tige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, pg. 21 e segs.) con-
sidera, e com razo, que ainda no est resolvido se este ponto de vista
fornece ou no alguma via de acesso ao mundo do Direito. A filosofia
da existncia ocupa-se sobretudo de situaes-limite; mas no Direito -
no Direito civil, em todo o caso - do que se trata, muito mais que de (62) O conceito de validade jurdica complexo. Contm um ele-
situaes-limite, do tpico e do normal. O Direito postula por isso mento normativo - a exigncia de dever ser - e um factual, a determi-
decises uniformes. Sobre este ponto, veja-se ARTHUR KAUFMANN, nao efectiva dessa exigncia dentro do mbito de validade dessa ordem
in: Existenz und Ordnung, Festschrift fr Erik Wolf, 1962, pg. 372 e jurdica. A este respeito, cf. HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphiloso-
segs. O livro de MAIHOFER, Recht und Sein (1954), porque se circuns- phie, 2. a 00., pg. 543 e segs. e a bibliografia a indicada.
creve a situaes da vida e modos de existncia tpicos, integra-se, a meu (63) Cf. as obras de HARTMANN, Zur Grundlegung der Ontologie,
ver, mais na ontologia do que na filosofia da existncia. Der Au.fbau der realen Welt e Das Problem des geistigen Seins.
v
A DISCUSSO METODOLGICA ACTUAL

1. Da Jurisprudncia dos interesses Jurisprudncia de valorao

No incio deste sculo, a Jurisprudncia dos interesses de


PHILIPP HECK conseguiu, como vimos, pelo menos no mbito
do Direito privado, um inusitado xito. Ressentia-se todavia da
aplicao equvoca da expresso interesse: esta era ora enten-
dida como o factor causal da motivao do legislador, ora como
objecto das valoraes por ele empreendidas e, por vezes mesmo,
como critrio de valorao. Essa deficincia foi entretanto reco-
nhecida pelos prprios partidrios da Jurisprudncia dos interesses.
Assim, um deles, HARRY WESTERMANN, sublinha que seria
necessrio que o conceito de interesse fosse delimitado s repre-
sentaes da pretenso que as partes num litgio tm ou devem
ter, quando se empenham na obteno de efeitos jurdicos favor-
veis e distinguir assim, de modo rigoroso, o conceito de inte-
resse dos critrios legais de valorao (I). Estes no seriam em
si propriamente interesses, mas corolrios da ideia de justia,
inferidos pelo legislador desse fim ltimo. A Jurisprudncia est
na sua essncia, mediante a aplicao das valoraes legais, nos
antpodas de uma valorao autnoma (do juiz) (2). As leis so,
de acordo com esta concepo, pelo menos no mbito do Direito

(I) H. WESTERMANN, Wesen und Grenzen der richterlichen Strei-


tentscheidung im Zivilrecht, 1955, pg. 14 e segs.
(2) WESTERMANN, ob. cit., pg. 21. Fundamentalmente na mesma
linha GERMANN, Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 1965: REI-
NHARDT/KONIG, Richter und Rechtsfindung, 1957, pg. 17 e segs.;
KRONSTEIN, Rechtsauslegung im wertgebundenen Recht, 1957.
164 165

privado, instrumentos de regulao de conflitos de interesses pre- postos de que partiu o legislador para efectuar a sua valorao,
visveis e tpicos entre particulares ou grupos sociais, de tal modo ou quando normas e regulaes colidem entre si, sem ser possvel
que um interesse tenha de ceder a outro na exacta medida em descortinar a qual atribuiria o legislador prevalncia em casos
que este possa prevalecer. Esta prevalncia consubstancia uma idnticos quele que o juiz tem perante si. aqui o juiz remetido
valorao, para a qual o legislador pode ser determinado pelos para a sua intuio valorativa, para a sua capacidade de julgar,
mais diversos motivos. O legislador, para alm de valorar inte- sedimentada no exerccio da sua actividade (o seu recto juzo),
resses individuais ou de grupo, tem tambm certamente em conta o seu parecer, ou existem valores e critrios de valorao extra
pontos de vista de ordenao - assim, por exemplo, no que res- ou supralegais a que ele possa e deva arrimar-se? O problema
peita a preceitos relativos forma ou no estabelecimento de prazos complica-se quando se reconhece que em inmeros casos, em
- exigncias do trfego, a necessidade de segurana jurdica. que previamente se acreditara que atravs de uma mera subsuno
O modo como valora esses distintos interesses e necessidades nos da situao de facto dada previso normativa, forosamente
respectivos nexos de regulao e como confere prevalncia a qual- objecto de interpretao prvia, a norma legal seria suficiente,
quer um deles plasma-se na regulao por ele encontrada e decorre o que na verdade acontece que tem lugar uma ordenao valo-
desta, bem como das manifestaes dos participantes no processo rativa ou se requer um juzo de valor para qualificar a situao
legislativo. As valoraes do legislador assim identificadas per- de facto de determinado modo, em consonncia com o indicado
mitem extrair resultados, quer para a interpretao da lei, quer pela previso normativa. E depois, prepondera ainda na cincia
como, em certas circunstncias, para a resoluo de casos por a ideia de que os valores so um acto de opo pessoal, no
ele no directamente regulados, mas a tratar analogamente luz passveis de uma fundamentao racional. Nesta linha de pensa-
de critrios de valorao. mento, chegasse inevitavelmente concluso de que em inmeros
A concepo exposta corresponde de uma Jurisprudncia casos - e no apenas em alguns casos de fronteira - subentra
de valorao e), que at hoje continua praticamente a ser tida no lugar da valorao do legislador a valorao pessoal do juiz,
a qual se subtrai a comprovao de acordo com um critrio objec-
como pacfica e reconhecida sobretudo no domnio da activi-
tivo. Tal significaria para a cincia do Direito que uma compro-
dade jurisprudencial. Suscita todavia diversos problemas. mani-
vao de grande nmero de decises de acordo com mtodos cien-
festo que ao juiz no possvel em muitos casos fazer decorrer
tficos s lhe seria acessvel de um modo limitado e que no
a deciso apenas da lei, nem sequer das valoraes do legislador estaria em ampla medida apta a prestar qualquer auxlio ao juiz
..
que lhe incumbe conhecer. Este desde logo o caso em que a
lei lana mo dos denominados conceitos indeterminados ou de
na conformao dos juzos de valor que lhe so requeridos .
Ocorre ainda algo mais. A subsuno requer, como j se
clusulas gerais. Aqui apresenta-se somente um quadro muito geral apontou, em muitos, se no na maioria, dos casos, que a norma
que o juiz, no caso concreto, ter de preencher mediante uma ~ qual a situao de facto deva ser subsumida seja previamente
valorao adicional. Tal acontece igualmente nos casos em que mterpretada, isto , que seja estabelecido o seu sentido preciso
se deparam novas questes relativamente s quais no pde ainda e determinante. Igualmente, a interpretao das leis, como toda
o legislador tomar posio, ou quando desaparecem os pressu- a compreenso de expresses alheias, tem lugar num processo
q~e se no pode adequar s estritas exigncias do conceito positi-
VIsta de cincia. Exige, em rigor, a constatao dos factos e
(3) S se pode falar - como faz PAWLOWSKI, Methodenlehre, . -
aSSIm, a constataao do texto e de toda e qualquer circunstncia
'
n. o 120 e segs. - de uma Jurisprudncia de valorao formal>, conquanto
esta se no pronuncie sobre a questo de se subjazem s leis valores jur-
que possa vir a relevar para a interpretao. Exige ainda a obser-
dicos determinados (<<objectivos), se a Constituio contm uma ordem vncia da lgica. Uma interpretao que no seja conforme s
de valores e como so identificveis os valores (ou aquilo que valioso) regras da lgica , consequentemente, incorrecta. Mas o que
- questes que claramente se impem de um modo imediato a uma Juris- especfico na interpretao, ou seja, o apreender do sentido ou
prudncia de valorao. do significado de um termo ou de uma proposio no contexto de
166 167

uma cadeia de regulao, vai para alm disso. Requerem-se tambm a posio de que os valores no so susceptveis de fundamen-
aqui consideraes de razoabilidade, uma vez que as constataes tao e, assim, passveis de controlo racional, pelo menos em
empricas ou as refutaes no so - ou s o so em escassa certa medida. A maioria dos defensores da Jurisprudncia de
medida - possveis. Nesta medida, no se pode fechar completa- valorao no vai todavia nesta linha. Defendem a possibilidade
mente a porta a ingredientes subjectivos. Uma vez que se trata, de enunciados susceptveis de fundamentao sobre as valoraes
no entanto, de ponderaes que requerem uma ratificao mediante adequadas (no sentido de um dado ordenamento jurdico), mesmo
operaes do intelecto, e nesta medida susceptveis de controlo, que os fundamentos no sejam coagentes de um ponto de vista
deve ter-se sempre presente a exigncia colocada aos juristas de lgico. O jusfilsofo HANS RYFFEL observa acertadamente que,
uma tanto quanto possvel objectivao do processo de interpre- de acordo com a concepo de MAX WEBER, no pode a cincia
tao, objectivao que deixa assim de aparecer como impossvel, produzir enunciados sobre a justeza dos juzos de valor, nisso
e na sequncia da qual se deve obter a deciso de acordo com residindo j uma objeco cincia do Direito - pois que esta
a lei (<<correctamente entendida). Alguns autores vo no sentido se mantm e decai (no sentido rigoroso do termo), na maneira
de que a metodologia jurdica conhece uma diversidade de crit- como tradicionalmente a si se compreende, pela possibilidade de
rios de interpretao, sem poder adiantar uma slida hierarqui- uma abordagem assente em critrios de comprovao das ques-
zao desses critrios, o que tomaria a interpretao mais ou menos tes de justeza de valores, se bem que com recurso ao ordena-
discricionria, logo, arbitrria. Se aderirmos sua tese, acolhe- mento jurdico vigente (5). A cincia jurdica labora - o que
remos, a par disso, a ideia de que os juzos de valor so insus- ser pormenorizadamente explanado ao longo deste livro - com
ceptveis de fundamentao racional, pelo que a possibilidade de base em modos de pensamento como a analogia, comparao de
a cincia jurdica conduzir deciso correcta se nos apresentar casos, conformao de tipos e concretizao de critrios abertos
como um quebra-cabeas. Dever-se-ia ento concluir que o juiz, de valorao, que possibilitam essa abordagem. A passagem a
caso a caso, que vai apurando o contedo da norma, e que a uma Jurisprudncia de valorao requer que a metodologia cla-
vinculao do juiz lei ancorada na nossa tradio jurdica e rifique a especificidade destes modos de pensamento e a sua relao
escorada na Constituio no seria possvel de efectivao, e que com os instrumentos tradicionais de pensamento (elaborao de
a pretensa supremacia da lei seria uma iluso (4). A discusso conceitos, construo jurdica, subsuno).
metodolgica adquire assim uma fora detonadora no plano A passagem a uma Jurisprudncia de valorao s cobra,
jurdico-constitucional. E , em suma, o que acontece, pois que porm, o seu pleno sentido quando conexionada na maior parte
no de todo possvel ao juiz, na maioria dos casos, chegar dos autores com o reconhecimento de valores ou critrios de valo-
deciso estritamente com base na lei, e, porque esta carece rao supralegais ou pr-positivos que subjazem s normas
de interpretao e a interpretao mais ou menos discricionria legais e para cuja interpretao e complementao legtimo lanar
ou requer dele a emisso de um juzo de valor, subsiste a questo mo, pelo menos sob determinadas condies. Pode-se a este pro-
de se saber o que que realmente motivou o juiz na sua deciso psito invocar os valores positivados nos direitos fundamentais,
- no lugar da cincia normativa do Direito, que comprove como especialmente nos artigos I. o a 3. o da Lei Fundamental, recorrer
deva ele decidir, subentra uma cincia factual, uma psicologia a uma longa tradio jusfilosfica, a argumentos lingusticos ou
ou uma sociologia judicirias. ao entendimento que a maior parte dos juzes tem de que sua
No entanto, a passagem a uma Jurisprudncia de valorao misso chegar a decises <<justas. A quase totalidade dos autores
s levar a tal resultado quando se sustente, sem limite algum, envolvidos na mais recente discusso metodolgica partilha a con-
cepo de que o Direito tem algo que ver com a <<justia, com

(4) Assim, D. SIMN, Die Unabhiingigkeit des Richters, 1975,


pg.88. (5) H. RYFFEL, Rechtssoziologie, 1974, pg. 66.
168 169

a conduta socioeticamente correcta (6). O que ressalta a este pro- Como uma possvel via de conhecimento de se determinada
psito todavia o facto de que neste contexto apenas, ou pelo deciso ou no <<justa, apresenta-se, em primeiro lugar, o sen-
menos primacialmente, pensam na soluo justa de litgios judi- timento jurdico. Evoque-se neste ponto HERMANN ISAY.
ciais, ou mais rigorosamente dito, na justia do caso concreto. Todavia, a prpria questo do que seja o contedo de tal senti-
Assim, encontramos por exemplo em PAWLOWSKI (7) a afir- mento, o que que verdadeiramente sentido, desde logo
mao de que o propsito da sua exposio (relativa metodo- polmica (8). Sobre tal questo nada mais se ir avanar (9). Por
logia) s poderia ser o reelaborar os meios e modos do labor sentimento refere-se todavia um processo psquico que encerra
jurdico hoje comummente reconhecidos, mediante uma anlise, uma opo ou valorao e que se expressa como uma aprovao
segundo a qual se apresentem como adequados a facultar o ou desaprovao da deciso (assim proposta ou emitida). Tal
(re)conhecimento da deciso 'correcta' Gusta)>>. A crtica ao modelo
expresso no pode ser seno a exteriorizao de um processo
do achamento da deciso mediante a subsuno lgica aponta psquico do foro interno. No entanto, na maior parte das vezes,
tambm em grande medida para a justia do caso. FIKENTS- aquele que assim se expressa coenvolve a pretenso de um enun-
CHER, que considera imprescindvel a subsuno, impelido por ciado adequado ao facto sobre que ajuza (a deciso). Alega que
esse facto a movimentar-se entre a norma legislativa geral e a esta justa (ou injusta), quer dizer, que lhe cabe o predicado
deciso do caso singular - na medida em que tal deciso no justa (ou injusta). Tal afirmao requer daquele que afirma
seja antecipadamente dada num precedente - , a norma do caso, o proceder sua fundamentao, sempre que algum suscite
a construir previamente pelo juiz e apenas qual se pode sub- dvidas sobre a sua justeza (10); mas no basta para tal invocar
sumir. Pode detectar-se uma influncia pstuma da Jurisprudncia o seu sentimento jurdico. Uma vez que esse sentimento no
dos interesses na quase totalidade das abordagens do problema seno o seu sentimento individual, qualquer outra pessoa poder
da deciso Gudicial) dos casos singulares. partilhar ou no partilhar desse sentimento; ningum poder afirmar
Alguns autores que, como ESSER e KRIELE, pretendem que que o seu prprio sentimento mais infalvel do que o de outrem.
a escolha dos critrios da interpretao arbitrria e se encontra S ao prprio surge como evidente o juzo unicamente assente
assim na disponibilidade do juiz, vo ainda mais longe. Consi-
deram um procedimento admissvel que o juiz, quando a norma
em questo carece de interpretao, forme em primeiro lugar o (8) Sobre este ponto, HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie,
seu convem<,mento do que seria aqui a deciso <<justa, por vias 2. a 00.,1977, pg. 533 e segs.; BlHLER, Rechtsgefhl, System und Wer-
distintas da aplicao cannica da lei, e s ento, de certo modo tung, 1979, pg. 1 e segs.
para efeitos de controlo, passe a procurar fundamentar na lei o (9) BIHLER, oh. cit., pg. 35 e segs., pretende - ao arrepio da opi-
nio largamente dominante - que o sentimento jurdico enquanto tal no
resultado previamente obtido. Com isto, o resultado antecipada-
tem ainda nada a ver com a justia - a referncia a esta efectivar-se-ia
mente obtido determina a escolha do mtodo e as valoraes par-
somente com o enunciado de que algo seria justo - mas que seria a tomada
ticulares requeridas. Mas como que o juiz reconhece, indepen- de posio espontnea de um terceiro a favor de uma das partes de um
dentemente da lei, aquilo que , no concreto, <<justo? conflito jurdico, que se consubstanciaria com base na identificao par-
cial do terceiro com a parte (cf. a sua definio a pgs. 59). A identifi-
(6) Neste sentido, COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a cao parcial poderia assentar na impresso pessoal, na configurao dos
ed., pg. 150; FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, voI. IlI, pgs. 426 interesses ou noutros factos (pg. 39). A meu ver, pode tambm o senti-
e segs., 650 e segs., voI. IV, pgs. 6, 188 e segs.; KRIELE, Recht und mento jurdico pronunciar-se sem que subsista qualquer relao entre aquele
praktische Vemunft, de modo algo excessivo; MAYER-MALY, Rechts- qUe experimenta o sentimento e aqueloutro a favor do qual ele se inclina;
wissenschaft, pg. 97 e segs.; PAWLOWSKI, MethodenlehrefrJuristen, do mesmo modo, considero excessivamente restritiva a limitao a uma
n. o 4; ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, pgs. 67, 72 e segs. tomada de posio num caso litigioso de um terceiro no vinculado.
(7) Oh. cit., n. o 5. (10) No que estou de acordo com BIHLER (oh. cit., pg. 54 e segs.).
170 171

no seu sentimento; para outros, caso no sintam do mesmo modo, cientificidade do discurso, pois que a cincia nunca chega, como
no o ser. O sentimento jurdico no , assim, fonte de conheci- da sua prpria essncia, ao fim. O J'uiz tem , contudo , de
mento de Direito; todavia um factor que acciona o processo alcanar uma deciso. Pelo que se coloca a questo de como pode
de conhecimento (I'), na medida em que suscita a oportunidade ou deve dar por concludo o dilogo (forosamente consigo
de perguntar pelos fundamentos do que que permite considerar mesmo).
como correcto o resultado que primeiramente foi achado de Se a soluo de questes jurdicas obtida pela via de um
acordo com o sentimento. O juiz - abstraindo do dever tcnico- processo argumentativo - que no ter necessariamente de ser
-jurdico de fundamentao - no deve subtrair-se a esta questo o da tpica -, ento pergunta-se ainda quais so os argumentos
e sua resposta, sob pena de incorrer na censura de parcialidade que em geral so admissveis na discusso jurdica, qual o peso
ou de deciso arbitrria. relativo que se lhes atribui, qual o valor posicional a que tal
Colocada a questo de como seria susceptvel de fundamen- ou tal argumento pode aspirar. A questes deste tipo procura uma
tao a afirmao de que precisamente tal deciso seria no caso teoria da argumentao jurdica responder. Se se centrar nos argu-
vertente a deciso <<justa, deparamos de novo com a questo de mentos efectivamente utilizados no discurso jurdico, ento viro
se os valores e o que valioso so, em termos gerais, suscept- a lume, no contexto de uma tal teoria (12), questes como a
veis de reconhecimento em sentido racional. Igualmente, quando interpretao da lei, critrios de valorao supralegais, o alcance
se sustente que possvel produzir algumas asseres fundamen- dos precedentes ou do argumento sobre as consequncias, ou
tadas sobre aquilo que so os ditames da <<justia, se bem que seja, a maior parte das questes da metodologia clssica. Ques-
dessas asseres se no induza qualquer caminho directo para tes que no podem ser iludidas.
o seu conhecimento, aquilo que requer a justia face a determi- A passagem a uma Jurisprudncia de valorao, a crtica ao
nado caso consubstancia um juzo justo. Aqui surge a tpica, modelo de subsuno e, por ltimo, a preponderncia da justia
cuja pretenso de aplicabilidade Jurisprudncia foi levada a cabo do caso, bem como do procedimento argumentativo, levaram
por VIEHWEG ou, de um modo mais amplo, o procedimento a uma renovada discusso da possibilidade e utilidade da cons-
de um discurso vinculado ao caso, o tratamento englobante dos truo do sistema na cincia do Direito. J HECK tinha feito
problemas emergentes no caso com o objectivo de um consenso a distino entre sistema externo e sistema interno. Trata-se
dos interlocutores, ou em termos gerais mais abstractos, a aptido de um lado da ordenao do material jurdico num sistema classi-
de consens~> da soluo proposta em concluso. Em tal discurso ficatrio de conceitos, e de outro, da revelao de pensamentos
so considerados relevantes os diversos pontos de vista (<<topoi) jurdicos gerais, do evitar contradies valorativas, da concreti-
que se mostrem aptos a servir de argumentos pr ou contra a zao de princpios jurdicos nos contedos de regulao e na
soluo ponderada. De entre eles, o argumento sobre as conse- jurisprudncia dos tribunais. Os defensores do pensamento tpico
quncias (<<o que que ocorreria se fosse adoptada esta ou aquela recusam a relevncia do sistema para a deciso do caso singular.
soluo) desempenha um papel de particular importncia. Os juzes, para quem se trata de cobrar a justia do caso e, alm
O facto de se esta ou aquela consequncia (possvel ou pro- disso, procurar a concordncia das decises, devem t-lo em pouca
vvel) de antever suscita por si nova discusso. Em ltima an- conta. Na verdade, a cincia do Direito procede ainda hoje gene-
lise, uma discusso assim prosseguida infindvel, pois que jamais ricamente de um modo sistemtico, mesmo quando aqui e acol
se sabe se novos pontos de vista (<<topoi) que nunca foram consi- argumenta topicamente. O que tem fundamentos substanciais.
derados devem ser levados em conta. O que no vai contra a As normas jurdicas apresentam-se em determinadas cadeias de

(11) A partir do qual pode facultar a cada um de ns o acesso ao . (12) Significativa a este propsito a obra de ALEXY, Theorie der
mbito daquilo que o Direito. luristischen Argumentation.
172 173

regulao. Consequentemente, as normas tm de se harmonizar que medida podemos e devemos arrimar-nos a uma ordem nor-
entre si, de tal modo que se possa evitar a ocorrncia de deci- mativa objectiva, porventura supralegal, e em que medida sub-
ses contraditrias. Uma cincia do Direito que aspira a mais siste um espao decisrio no mbito do qual se pode apenas decidir
do que registar e comentar normas e decises singulares tem de com base na intuio axiolgica pessoal, ou at mesmo se tal
ter isso bem presente, o que significa proceder tambm sistemati- intuio no constitui a sequer ponto de apoio ('5). Principal-
camente ('3). mente nos seus escritos ulteriores ('6), chama a ateno para o
No que se segue, pretende-se expor de forma abreviada os facto de que todos ns temos vivncias de valores, que enquanto
pontos de vista de alguns autores mais representativos da dis- contedos de conscincia so susceptveis de evocao e que so
cusso metodolgica relativamente aos problemas mencionados. comunicveis e passveis de serem apreendidas por diferentes pes-
Em jeito de concluso, uma breve perspectiva sobre a actual dis- soas enquanto concordantes. Decerto que as vivncias de valores
cusso entre os cultores da filosofia do Direito relativa ao con- das pessoas so frequentemente discordantes. A dificuldade no
ceito de justia que, a par da discusso metodolgica, coloca no consiste em identificar vivncias de valores concordantes como
centro do debate a questo de se se podem produzir enunciados fundamento de um conhecimento da justia, mas em obter de
racionalmente informados e susceptveis de fundamentao sobre facto uma ampla base de vivncias valorativas (17).
valores (ou princpios ticos), se relativamente a estes h algo A bssola das valoraes do juiz (ou dos agentes da Adminis-
mais do que meras vacuidades. Alm disso, nenhuma discusso trao) v-a ZIPPELIUS no ethos jurdico dominante na comu-
deixa de influir nas outras, tanto mais que, em alguma medida, nidade nas concepes dominantes de justia ('8). O ethos
jurdico dominante no consiste numa soma de processos ao nvel
se trata dos mesmos autores.
da conscincia, mas no contedo de conscincia de uma multipli-
cidade de indivduos; esprito objectivo, no sentido da teoria
dos estratos de NICOLAI HARTMANN ('9). Fontes de conhe-
2. A questo dos critrios de valorao supralegais
cimento desse ethos jurdico dominante so, antes do mais, os
artigos da Constituio relativos a direitos fundamentais, outras
Se a deciso de um litgio exige amide um juzo de valo-
normas jurdicas, e ainda proposies jurdicas fundamentais
rao - V.g., o de que determinada conduta indicia negligncia
da actividade jurisprudencial e da Administrao, os usos do
grave - ou uma ponderao de distintos interesses ou bens,
trfego e as instituies da vida social; um uso tradicional,
importa sabr se existem critrios pelos quais o juiz possa orientar mas apenas quando constitui expresso da concepo valorativa
o seu julgamento ou se, pelo contrrio, ser inevitavelmente ins- dominante (lO). A normatividade do ethos jurdico dominante
pirado pelo seu sentimento subjectivo ou pela sua opinio. Esta fundamenta-a ZIPPELIUS em que, uma vez que exprime a con-
questo foi h j bastante tempo objecto de investigao por parte
de ZIPPELIUS, mais precisamente tendo em vista os direitos fun-
damentais, os quais so em larga medida formulados ao modo (15) Ob. cit., pg. 11.
. (16) Das Wesen des Rechts, 4. a ed., 1978, pg. 114 e segs.; Juris-
de conceitos que carecem de preenchimento e cuja aplicao
tls~he Methodenlehre, 4. a ed., 1985, pg. 12 e segs.; Rechtsphilosophie,
requer um juzo de valor (14). Levanta a questo de se saber em 2. ed., 1989, pg. 129 e segs.
que sentido que se pode orientar a deciso valorativa, se e em (17) Das Wesen des Rechts, pg. 116.
(18) Wertungsprobleme, pg. 131 e segs.; Wesen des Rechts, pg. 123
e segs.; Juristische Methodenlehre, pgs. 12 e seg., 21.
(13) Sobre a funo da construo do sistema, MAYER - MALY , (19) Wertungsprobleme, pg. 135 e segs.
pg. 67 e segs. (20) Wesen des Rechts, pg. 128 e seg.; Wertungsprobleme, pg. 155;
(14) ZIPPELIUS, Wertungsprobleme im System der Grundrechte, 1962. Rechtsphilosophie, pg. 149 e segs.
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vico da maioria, garante um consenso ao mximo abran- de conscincia, no so idnticos aos actos em que so viven-
gente (lI). Este argumento subjaz alis objeco de PAW- ciados, que os valores so assim partilhveis e susceptveis de
LOWSKI de que o assentimento da maioria relativamente a deter- complementao mediante processos de pensamento e, acrescen-
minada conduta no permitiria ainda tomar tal valorao vinculativa tamos ns, comunicveis mediante analogia de aces suscept-
para a minoria (22). Na verdade, o princpio maioritrio no , veis de comparao ou outras situaes. Ainda aqui se trata no
enquanto tal, critrio de justeza, mas, no entanto, ZIPPELIUS dos actos de valorao, que enquanto tais ocorrem uma vez s,
refere com o ethos jurdico apenas as ideias que podem no so repetveis, e assim no so transmissveis, mas dos con-
compreender-se como a concretizao da ideia de Direito, dos tedos, as valoraes.
princpios bsicos de uma tica da vida social, facto que no dei- Em diversos ensaios que publicou conjuntamente sob o ttulo
xar de importar para que aspirem a um reconhecimento. Uma Wertung und Abwiigung im Recht (Valorao e Ponderao no
vez que o juiz aplica o Direito em nome dessa comunidade jur- Direito) pretende HEINRICH HUBMANN (l7) demonstrar que
dica, s pode ter em conta a tica nela vigente, que pervive os valores no so dados apenas no sentimento, mas que tambm
(em maior ou menor grau) nos membros dessa comunidade, a razo tem a eles uma via de acesso. Os valores seriam objec-
conformando-lhes o comportamento e o critrio de julgamento. tivos (no sentido de terem uma validade geral) sempre que no
Nesta medida, damos razo a ZIPPELIUS. O conceito de ethos surjam como valiosos apenas ao indivduo singularmente conside-
jurdico encerra um elemento emprico e um elemento norma- rado, mas para todos, ou seja, que possam trazer satisfao
tivo, no indicia apenas os resultados de um inqurito de opinio. e plenitude pessoa, de acordo com a sua prpria essn-
ZIPPELIUS consegue ver tambm os limites que se deparam cia (l8). Assim seriam possveis concluses relativamente a
a tal procedimento do juiz. As valoraes que se expressam nas valores mediante a indagao e o conhecimento da natureza
proposies jurdicas, mesmo nas da Constituio, no se conca- humana. Ento, na medida em que tais valores so relevantes
tenam em uma ordem de valores desprovida de lacunas (l3). As para a convivncia humana, deles decorrero normas de moral
ideias valorativas dominantes sofrem uma permanente mutao; social, que so pr-dadas ao Direito e pelas quais ele se ter
e seriam tambm manipulveis (l4). Em perodos de fortes muta- de orientar (l9). Constituem, segundo HUBMANN um Direito
es de ideias, poderia ser problemtica a questo de se tal opi- natural, em sentido literal, enquanto Direito que exprime a natu-
nio ainda ou sequer dominante (l5). O ethos jurdico domi- reza humana. No entanto, HUBMANN, no v nele, de modo
nante no d..resposta unvoca a muitas questes. O juiz no tem algum, um sistema de regras directamente aplicveis, fechado sobre
ento outro recurso seno decidir de acordo com as suas ideias si mesmo. Os valores no tm apenas uma distinta hierarquia,
pessoais de justia, ou, quando estas no cobram a resposta, a sua idoneidade para prevalecer no caso singular depende exclu-
de acordo com ponderaes de adequao a fins (l6). Esta con- sivamente das circunstncias de cada caso. Assim, pode um valor
cluso surge a muitos como errnea. O que importante e deve de escalo superior ceder perante um de escalo inferior,
ficar assente a noo de que os valores, enquanto contedos quando este v ao encontro de uma necessidade elementar da vida,
que permaneceria de outro modo insatisfeita (30). Daqui, bem
como da diversidade do sentimento valorativo e jurdico de cada
(21) Wesen des Rechts, pg. 119 e seg.; luristische Methodenlehre,
pg. 21.
indivduo, e ainda de outros fundamentos, decorreria a impossibi-
(22) PAWLOWSKI, Methodenlehre fr luristen, n. o 152 e segs.
Wertungsprobleme,
(23) pg. 157.
Wesen des Rechts,
(24) pg. 133. (27) HUBMANN, Wertung und Abwiigung im Recht, 1977.
Wertungsprobleme,
(25) pg. 195. (28) Ob. cit., pgs. 8, 14.
Wertungsprobleme,
(26) pg. 196; Einfhrung, pg. 25; Rechtsphilo- (29) Ob. cit., pg. 112 e sego
sophie, pg. 153. (30) Ob. cit., pgs. 20 e seg., 118 e segs.
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lidade de um conhecimento pleno de Direito natural. Poderamos concreto as ideias de justia e os pensamentos teleolgicos que
no entanto reconhecer verdades parciais de Direito natural e so imanentes lei e decidi-lo em conformidade com eles ( 5 ).
e
j teramos mesmo reconhecido tais verdades l ). O juiz poderia Aqui no seria suficiente o processo de subsuno. E no seria
e deveria recorrer a tais verdades parciais reconhecidas - tal suficiente, porque a previso legal seria ela prpria conformada
claramente a opinio de HUBMANN - onde no pudesse extrair em obedincia a pontos de vista valorativos. Por isso, a aplicao
a valorao que lhe requerida, nem das leis, nem da moralidade da lei requereria que o juiz, face a determinada situao factual,
jurdica dominante, nem das vivncias valorativas, para as quais evocasse a valorao da lei e achasse a sua deciso em conformi-
as decises dos tribunais representam um repositrio de experin- dade com tal valorao. Necessitar-se-ia para tal da elaborao
cias (32). Mais adiante apresenta HUBMANN algumas regras racional dos valores subjacentes lei, a fim de que o juiz pudesse
para a inferncia de valores a partir de outros valores e regras proceder a um autocontrolo aquando da valorao da situao
de preferncia. factual ( 6 ). COING repudia expressamente a ideia de que uma
De contedos axiolgicos atemporais, que se manifestam valorao seja sempre um processo irracional ( 7 ).
No pe em dvida que, conhecidos os valores enquanto tal
nas proposies jurdicas fundamentais e, nesta sequncia, de
na sua substncia, se possam executar as valoraes reconhecidas,
um Direito natural como smula de proposies de justia fala
e que o juiz deva retirar das valoraes da lei por ele identifi-
HELMUT COING na sua Rechtsphilosophie (Filosofia do
cadas o fio de prumo das valoraes a empreender em relao
Direito) ( 3). Como a acede e o que que mais exactamente por
aos elementos da situao factual subjacente. Com isto, apresenta-se
tal entende ser exposto somente no contexto da discusso sobre
COING como um tpico representante de uma Jurisprudncia de
a justia. No capo VI do seu livro, dedicado metodologia jur-
valorao que se desprendeu da Jurisprudncia dos interesses.
dica, afloram estas ideias, no fundo, de um modo acessrio. Na De onde que provm os critrios de valorao que se fazem
seco sobre o desenvolvimento judicial do Direito, considera pri- valer, quando tais critrios no so susceptveis de ser extrados
macialmente o problema das lacunas. Relativamente ao processo do Direito legislado com suficiente clareza, para BYDLINSKl
de preenchimento de lacunas, trata-se em primeiro lugar de desen- no apenas uma, mas precisamente a questo fundamental da Juris-
volver os interesses em jogo no caso. Em seguida, dever-se-ia prudncia de valorao ( 8). No suficiente, segundo ele, a
encontrar os possveis pontos de vista de regulao, compar-los aluso s concepes valorativas comummente reconhecidas ou
e proceder sua recproca ponderao. Neste ponto, poderia mesmo preponderantes na comunidade jurdica. Ao invs, carecem
o Direito co'ffiparado oferecer uma ajuda decisiva. estas de uma seleco mediante categorias jurdicas. Tais crit-
Do mesmo modo deveria comprovar-se se a lei singular- rios v-os ele nos princpios jurdicos, que tambm aqui neste
mente considerada contm em algum lugar pontos de vista pass- livro so considerados como directrizes, que operam a mediao
veis de aplicao, no sentido de uma soluo do problema mate- entre a ideia de Direito (ou os valores jurdicos de escalo supe-
rialmente adequada. E finalmente, seria de recorrer aos aspectos rior) e as regulaes de um Direito positivo. A seleco neces-
conhecidos da justia, os princpios da justia (34). Nesta sria de valores sociais, comum ou dominantemente reconhecidos ,
medida cobrariam eles significado, mesmo para a mera aplicao a partir da sua relevncia jurdica, decorreria mediante a sua
da lei. Esta teria como misso fazer valer na soluo do caso comprovao ascendente, o comprovar-se se na sua substncia

(31) Oh. cit., pg. 140 e segs. (35)Oh. cit., pg. 337.
(32) Oh. cit., pg. 13. (36)Oh. cit., pg. 338.
(33) HELMUT COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a ed., (37)Oh. cit., pgs. 112 e segs., 336.
1985, pg. 214. , (38)BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982,
(34) Ob. cit., pg. 346 e sego pago 128.
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se podem representar como concretizao da ideia de Direito em no se oferecendo estas, a consideraes teleolgicas objectivas,
relao sociedade historicamente dada, e em sentido descen- e eventualmente completar a lei lacunosa pela via da analogia
dente, se forem reconhecveis como ideias directrizes de regula- ou da reduo teleolgica, ou ento mediante recurso a princpios
es jurdico-positivas (39). jurdicos gerais. BYDLINSKI fala de um emprego gradual e sub-
Com este ponto de partida, passa BYDLINSKI a procurar sidirio dos mtodos, de acordo com as necessidades. Sustenta
indicar, com o fito de desenvolver mais cabalmente a Jurispru- que o juiz resolve completamente o problema jurdico suscitado
dncia de valorao, mtodos racionais de conhecimento de valores pelo caso que lhe dado decidir, sempre que possa ser demons-
e de transposies de valores (em situaes fcticas a valorar iden- trado que determinada deciso do caso problemtico apresentado
ticamente), de modo a que o domnio residual ainda subsistente, exprime o Direito positivo e est em harmonia com a ideia de
no qual o juiz apenas pode operar de modo decisionstico, se Direito (40). Dever prosseguir os seus esforos at chegar a tal
apresente to reduzido quanto possvel. Atribui, nesse ponto, valor resultado; pelo contrrio, no lhe seria permitido corrigir o Direito
decisivo diversidade de modos de pensamento e mtodos jur- positivo em consonncia com a ideia de Direito, abstraindo dos
dicos, desde a tcnica de subsuno, com o seu proceder estrita- casos manifestos de Direito injusto. No entanto, uma mudana
mente lgico, passando pelos diversos estdios ou passos da inter- de funo da norma jurdica, tomando em conta a alterao das
pretao e complementao da lei, at busca e concretizao relaes no domnio da norma, poderia justificar um afastamento
de princpios jurdicos, a um sistema mvel, no sentido de WIL- da interpretao at a oferecida.
BURG (39a), e comparao de tipos. Mais uma vez, volta a BYDLINSKI procura aceder, a partir dos mtodos da Juris-
opor-se a que se qualifique um destes modos de pensamento de prudncia de valorao por ele expostos, ao conceito de Direito
per si como o nico mtodo jurdico. Nestes termos, adquire a que lhe subjacente, um conceito de Direito vinculado a valores.
questo da ordenao hierrquica destes modos de pensamento Em vez de, como a maioria dos autores, deduzir postulados meto-
uma importncia central. BYDLINSKI sustenta a esse propsito dolgicos de uma concepo do Direito j estabelecida, parte dos
que o juiz tem de buscar a soluo de uma questo jurdica que mtodos jurdicos que so na realidade utilizados e, a partir da,
lhe seja submetida primeiramente no trilho da lei, na sua inter- procura conformar de novo o conceito de Direito. Esta uma
pretao e desenvolvimento conforme ao seu sentido. Dirige uma via legtima, que certamente no lograr o convencimento de todo
crtica acerba a todos aqueles que recomendam ao juiz um proce- aquele para quem no so de ter em estima estes mtodos, nem
dimento diverso, e assim tambm a alguns autores cujas posies a Jurisprudncia em geral. E, ao longo do seu percurso, no dei-
adiante se ~ro a expor. Requer do juiz, todavia, a par de um xar de abordar questes como as da relao entre ser e dever
procedimento primariamente dirigido lei, um controlo coadju- ser, as da teoria sancionatria do Direito e a teoria imperativista,
vante segundo os critrios da ideia de Direito. Quando logo os ou seja, o tomar posio perante questes que se incluem nas
primeiros passos do procedimento metdico - nomeadamente interrogaes fundamentais da filosofia do Direito. Com o que
a interpretao da lei no seu sentido literal e o contexto sistem- se confirma mais uma vez o nexo indissolvel que intercede entre
tico - o conduzam a um resultado unvoco que resista igual- todas estas questes. E o livro de BYDLINSKI vem a tornar
mente ao teste do controlo coadjuvante, pode o juiz, segundo consideravelmente mais clara esta cadeia de interrelaes.
BYDLINSKI, dar por terminada a sua misso e renunciar a outras Num outro escrito (4a), trata BYDLINSKI de evidenciar
indagaes, as mais das vezes de maior complexidade. Se assim o teor fundamental de um estrato de princpios tico-jurdicos
no ocorrer, tem de lanar mo a consideraes histricas, e, rectores como parte constitutiva do Direito e, deste modo, como

(39) Ibid., pg. 133. (40) Ob. cit., pg. 559.


(39a) Cf. o ltimo captulo, 2d e 3a. (4Oa) BYDLINSKI, Fundamentale Rechtsgrundsiitze, 1988.
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objecto legtimo da cincia do Direito (4Ob). Estes princpios no acolhido, de par com o carcter normativo e um mnimo de efi-
so postos em vigncia pelo legislador, mas esto j pressupostos ccia social, um mnimo de aptido de justificao tica. Em sen-
sempre que de Direito se trate. Distinguem-se do Direito natural tido contrrio, pretende HOERSTER ater-se ao conceito positi-
em sentido tradicional, na medida em que no so imutveis. vista de Direito. A sua opinio de que um Direito positivo
Surgem por si prprios na sociedade, independentemente da von- poderia incorporar exigncias da Moral mediante as correspon-
tade de um legislador e desenvolvem-se num certo sentido, de dentes disposies legislativas ou mediante Direito consuetudi-
modo espontneo (4Oc). No caso de uma contradio, tem pre- nrio. Assim sendo, essas exigncias tm vigncia jurdica no
cedncia o de escalo mais elevado; os de igual escalo tm de, j por causa do seu contedo, mas por fora de um acto de esta-
na medida do necessrio, ceder entre si. Quanto mais genricos tuio do Direito. Em contraposio a isto, BYDLINSKI e
e, portanto, vagos, tanto mais fundamentais so, na verdade, os DREIER so de opinio de que a presena de tais normas no
princpios, pois que tal no preclude que eles possam ter aflora- Direito positivo no fortuita, mas , desde logo, reclamada pelo
mento num determinado contedo enunciativo e, com isso, que conceito de Direito.
possam actuar de modo determinante na legislao e na aplicao A cincia do Direito como cincia que procede teleologica-
do Direito. Mesmo quando deixam em aberto vrias possibili- mente tambm o tema do escrito de INGO MITTENZWEI (401).
dades, excluem outras, so mais que meras frmulas vazias, As normas jurdicas prosseguem sempre determinados fins, e, de
codeterminam o trabalho dos juristas em todos os graus. entre esses, no apenas os do legislador do momento, mas tambm
BYDLINSKI enumera uma srie de princpios jurdicos que con- fins objectivos da ordem jurdica, os quais so reclamados to-
sidera como fundamentais, sem suscitar a pretenso que tal enu- -somente pela racionalidade intrnseca da ordem jurdica (40g).
merao seja exaustiva. Entre esses fins existe necessariamente uma hierarquizao, que,
Que os princpios tico-jurdicos so uma parte constitu- mais uma vez, no depende da discricionariedade do legislador.
tiva necessria do Direito vigente sublinha-o igualmente RALF O pensamento teleolgico pensamento a partir de fins; simul-
DREIER, num ensaio sobre o conceito de Direito (4Od). A este taneamente pensamento a partir do todo que lhe supraordenado.
propsito, e tambm contra o positivismo, alega duas razes. Em A interpretao teleolgica, incluindo a das proposies jurdicas,
primeiro lugar, uma norma manifestamente injusta, que colide , por isso, a evidenciao e desenvoluo do sentido e do fim
de modo fundamental com princpios ticos, no pode aspirar a de partes, em relao com um todo pensado, orgnico, quer dizer,
ter validade jurdica. Isto mesmo foi j aceite pelo Tribunal e
funcionalmente estruturado Oh ).
Constitucionl, na sua jurisprudncia sobre as leis da raa do Se pusermos a questo da justia, no a encontraremos,
nacional-socialismo. Em segundo lugar, existiriam imanentes a segundo MITTENZWEI, fora do Direito positivo, num Direito
todas as ordens jurdicas desenvolvidas princpios que por fora natural pensado em separao dele, mas apenas dentro do seu
da sua estrutura e da fundamentao da sua validade rebentam quadro, na medida em que faa jus ao predicado de ordem justa.
com o conceito positivista de Direito. E isto f-lo-iam porque De rejeitar tanto o intento de jogar um qualquer elemento
convertem em dever jurdico a realizao aproximativa de um ou momento do natural na pessoa contra a ordem jurdica posi-
ideial moral (4Oe). Por isso, no conceito de Direito teria de ser tiva como tambm o intento de legitimao de uma ordem
jurdica positiva concreta a partir de uma estrutura de ordenao
natural (4Oi). Direito justo , nesta perspectiva, um Direito
(4Ob) Oh. cit., pg. 115.
(4Oc) Oh. cit., pg. 3.
(4Od) In: NJW 86, 890. Cf., a este propsito, para alm dos ensaios (401) INGO MITTENZWEI, Teleologisches Rechtsverstiindnis, 1988.
de HOERSTER referidos nas notas seguintes, KRAWIETZ, in: RTh 1987, (40g) Oh. cit., pg. 272.
pg. 209 e segs. (40h) Oh. cit., pg. 46.
(4Oe) Oh. cit., pg. 892. (4Oi) Oh. cit., pg. 36.
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POSItivo que, como um todo, nos seus princpios rectores e na inferidas dos factos. Assume uma posio cptica perante a ideia
sua concatenao, corresponda, no quadro das relaes presentes, de natureza das coisas, na medida em que esta coenleva a afir-
ideia de uma ordem justa. Na sustentao desta sua concepo mao de que nas estruturas da realidade que reside o par-
louva-se MITTENZWEI, com fundamento, repetidamente em metro daquilo que verdadeiramente deveria acontecer (43).
HEGEL (40j). A ideia de Direito , nessa conformidade, a ideia Igualmente ENGISCH (44) procura confinar a ideia de natu-
de uma comunidade, que efectiva a liberdade de todos de um reza das coisas quilo que pr-dado e que, por seu turno,
modo equilibrado. se torna objecto de valorao e regulao jurdicas; recusa um
conceito que de modo imediato antecipe com cariz de imann-
cias quaisquer pensamentos jurdicos s relaes da vida a regular.
3. Contedo da norma e estrutura da realidade Da estrutura material das relaes da vida a regular no se podem
inferir quaisquer consequncias para a regulao e para a deciso
Os defensores da Jurisprudncia de valorao, provenientes concreta de um problema de regulao. No entanto, isso preci-
da Jurisprudncia dos interesses ou ligados filosofia dos valores samente o que pretende FRIEDRICH MLLER, considerando
de MAX SCHELER e NICOLAI HARTMANN, tratam de con- que tal constitui uma parcela da incumbncia da concretizao
frontar os interesses reais e as relaes de poder com o valor da norma conferida ao juiz.
ideal ou critrio de valorao a que se orienta a valorao empreen- MLLER contesta a contraposio estrita entre ser e dever
dida pelo legislador ou pelo juiz. A isso subjaz a separao estrita ser, entre a norma e a realidade a que ela se dirige. Indaga sobre
entre ser e dever ser, ou entre um domnio dos valores e um a estrutura no fundamental comum da concretizao normativa
domnio da realidade, que se nos tornou conhecida a partir do referida ao caso (45), sendo que para ele concretizao no
neokantismo e sem a qual - mesmo que possa no ser a ltima significa apenas densificar a norma que dada, torn-la mais
palavra - a cincia jurdica no pode de facto subsistir. No concreta, mas produzir pela primeira vez a norma de acordo
pode assim decerto ser enfatizada, como se o contedo de um com a qual o caso ento decidido (46). Para exprimi-lo com
dever ser pudesse ser estabelecido sem observncia das relaes as suas palavras: Este conceito designa no a circunscrio de
de ser, para as quais ou no mbito das quais deva valer. Que uma dada norma geral ao caso, mas o produzir de uma norma
tal no ocorre tambm comummente reconhecido; neste sen-
jurdica geral no quadro da resoluo de um determinado
tido, HEINRICH HENKEL (41), ele prprio defensor da filosofia
caso (47). MLLER acentua repetidamente que a norma que
dos valore~ e, pormenorizadamente, ZIPPELIUS (42), no que
est na lei, o texto da norma, no a norma de acordo com
toca s condicionantes ontolgico-antropolgicas e socioculturais
a qual o caso vem afinal a ser decidido, no a norma deci-
do Direito, falam da determinao material do Direito e da sua
sria, mas apenas o ponto de partida para a sua construo,
vinculao bsica s realidades. O Direito, sublinha, assim
determinado de um modo profundo no seu contedo pelas rela- ponto de partida mediante o qual o caso tratado. A deciso
es naturais e sociais, que o ordenam ou com as quais o seu teria de ser apenas compatvel com o texto da norma; este consti-
ordenamento se conexiona. Ao mesmo tempo no deixa de subli- tuiria a baliza da concretizao possvel da norma. Tal resulta,
nhar, no entanto, que as normas de dever ser no podem ser
(43) Ibid., pg. 95.
(44) ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971, pg. 238.
(40j) Ob. cit., pg. 176 e segs.; cf. igualmente, a este propsito,
(45) FRIEDRICH MLLER, luristische Methodenlehre, 3. a 00., 1989,
pg. 176.
(41) HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie. 2. a ed., 1977, pg.20.
pg. 234 e segs. (46) Ibidem, pg. 27.
(42) ZIPPELIUS, Rechtsphilosophie, 2. a ed., 1989, pg. 46 e segs. (47) FRIEDRICH MLLER, Richterrecht, 1986, pg. 47.
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no juzo de MLLER, de razes jurdico-constitucionais. No res- dada, do modo que reconhecer como correcto, a cada um dos
tante, o que vale ; A norma no est acabada e aplicvel. O seu casos que lhe seja presente. Uma vez que, segundo MLLER,
sentido completa-se apenas e sempre na concretlzaao . - (48) .
a deciso assenta sempre na norma que o prprio juiz constri,
S na argumentao jurdica obtm o texto o seu significado, s todo o Direito aplicado por um tribunal para ele Direito judi-
aqui produzida a base decisria da sentena (49).
A norma a construir, prossegue MLLER, constituda por
e
cial 2b ). Tal no de aceitar na sua globalidade. Face quota
indesmentvel da actividade decisria judicial no Direito que flui
duas componentes, o domnio da norma e o programa da da aplicao, a quota da legislao avaliada por MLLER,
norma eO). Aquilo que constitui o domnio da norma so os na nossa opinio, em termos demasiado escassos.
factos que podem estar tematicamente em conexo com a norma O mesmo vale para o escrito de RALPH CHRISTENSEN
em questo (51), por outras palavras: o sector da realidade da sobre a vinculao lei (52c) , onde desenvolve as ideias de
vida que possivelmente interpelado pela norma. O programa FRIEDRICH MLLER, sobretudo numa perspectiva de cincia
da norma a pauta ordenadora obtida no decurso da interpre- da linguagem. Tambm CHRISTENSEN s consegue conceber
tao do texto da norma (52). Fica por esclarecer como que a aplicao de uma norma como processo de preenchimento ulte-
a construo da norma com base nestas duas componentes ocorre rior e de concretizao da norma. Uma vez que reconhece, acer-
em si. Aquilo em que certamente se pensa num ir e vir da tadamente, que s neste processo que o juiz cumpre a sua misso,
perspectiva, em primeiro lugar entre a situao de facto e o sustenta que o juiz quem assim constri por si prprio a norma,
texto da norma chamada colao, e, subsequentemente, entre na qual vem ento a subsumir o caso. A norma, tal como est
a situao de facto que assim circunscrita e as normas reconhe- na lei, o texto da norma, constituiria somente o ponto se par-
cidas como pertinentes. A isto segue-se a construo, pelo adap- tida para a actividade judicial. Ela seria, abstraindo das excep-
tador, da norma que aqui adequada. Por ltimo, esto os cen- es, excessivamente indeterminada e plurisignificativa para que
tros gravitacionais entre os quais oscila a perspectiva do adaptador a ela se pudesse vir a subsumir. Para se poder decidir o caso
do caso, a norma jurdica acabada de obter com base no pro- seria necessria a construo de uma norma mais estrita, a <<norma
grama da norma e no domnio da norma e a situao de facto decisria, que seria expressa nas bases decisrias da sentena
e
individual 2a). judicial e que em primeira mo decidiria o caso. Seria um erro
Certo que a norma, que est na lei, carece para ser aplicada acreditar que a norma jurdica como base decisria de uma sen-
de clarificao e preciso e esta a obra que se exige do juiz. tena est j dada no texto da norma (52d). CHRISTENSEN
Mas isto n~ quer dizer que este que por si constri a pauta, louva-se directamente em FRIEDRICH MLLER na defesa deste
com a qual procede mensurao do caso. A interpretao da ponto de vista. A base decisria de uma sentena no estaria sim-
norma no pode resultar ora de determinada maneira, ora de plesmente no texto da norma, mas teria de ser elaborado em pri-
maneira diversa. O juiz no tem que encontrar uma norma preci-
samente apenas para este caso, mas aplicar a norma que lhe
e
meira mo pelo juiz 2e ). O que no a este respeito compreen-

(52b) Nestes termos, na sua contribuio Richterrecht - rechtstheo-


(48) FRIEDRICH MLLER, Strukturiende Rechtslehre, 1984, retisch formuliert (Direito judicial - formulao justeortica), na colec-
pg.66. tnea Richterliche Rechtsfortbildung (Desenvolvimento judicial do Direito),
(49) Juristische Methodenlehre, 3. a ed., pg. 157. 1986, pgs. 65 e segs., 80 e segs.
(50) Cf. Strukturiende Rechtslehre, pgs. 232, 263, 270 e noutros (52c) RALPH CHRISTENSEN, Was hei{3t Gesetzesbindung? Eine
lugares. rechtslinguistische Untersuchung. (O que significa a vinculao lei? Uma
(51) Ob. cit., pg. 252. indagao jurdico-Iingustica), 1989.
(52) Ob. cit., pg. 263. (52d) Ob. cit., pg. 68.
(52a) Ob. cit., pg. 336. (52e) Ob. cit., pg. 38; cf. igualmente pg. 20 e sego
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dido que a aplicao de uma norma no possvel apenas por naquilo que constitui o seu sentido. O sentido da lei no se d
via de uma simples subsuno. a entender, como pretende a metodologia tradicional, nos con-
Se o texto legal no j a norma qual o JUIZ orienta a ceitos legislativos abstractos e, por isso mesmo, em grande medida
sua deciso, ento qual a importncia que lhe cabe? A esta questo vazios de sentido, tendo-se ao invs de apreender algo de mais
responde CHRISTENSEN que a deciso do juiz teria de ser impu- vivo, as situaes concretas da vida que se oferecem obser-
tvel ao texto da norma criado pelo legislador. A imputao teria vao. O 'sentido da lei' no se deixa averiguar sem o sentido,
de vir a ser comprovada de acordo com os critrios metodol- sem a 'natureza' das situaes da vida a julgar (56). A natu-
gicos jurdico-constitucionalmente firmados (521). O que que tal reza da relao da vida v-a KAUFMANN no sentido ou valor
queira dizer permanece obscuro. Se se quer dizer que o juiz est nela imanente, que tem de ser posto de acordo com o que
vinculado no ao texto legislativo mas sim aos princpios vlidos intencionado na lei. Sempre que raciocinamos com base na 'natu-
para a sua interpretao, ento ele est com isso indirectamente reza das coisas', estamos sempre do mesmo modo perante a
de novo vinculado lei. Nesta base, difcil de aceitar a rejeio situao de facto e perante o valor, experimentamos o insolvel
enftica de uma qualquer vinculao ao texto legislativo. 'entrelaamento da estrutura' de ser e dever ser (57).
ARTHUR KAUFMANN parte da ideia de que as relaes A natureza das coisas remete todavia para a forma de pen-
da vida a que se referem as normas jurdicas pertencem j a uma samento do tipo, pois que o tipo algo de relativamente con-
realidade estruturada em si qual, uma vez que se trata de rela- creto, um universale in re (58). Ao invs do conceito geral-
es de interaco humana, subjaz j um sentido. Ele desenvolve -abstracto, no definvel mas to-s explicvel, no fechado,
esta concepo nos quadros de uma postura filosfica global, de mas aberto, interliga, torna conscientes conexes de sentido.
uma ontologia que se coloca na tradio de ARISTTELES, de No plano do Direito, manifesta-se como mediao entre a ideia
TOMS DE AQUINO e tambm de HEGEL (53). Dever ser de Direito e a situao da vida, daquilo em torno do que, em
e ser ou valor e realidade no devem ser concebidos nesta ltima anlise, gravita todo o pensamento jurdico: a mediao
ordem de ideias como dois domnios completamente dspares, mas entre justia da norma e justia material (59). antecipadamente
como vinculados entre si, como interrelacionados, como recipro- dado ao legislador que ele tenha a tarefa de descrever tipos.
camente correspondentes mesmo antes j da estatuio das Se o legislador procurar abarcar em conceitos, de modo tanto
normas. Como conceito-chave surge a natureza das coisas (54), quanto possvel preciso, as situaes tpicas da vida, ter ento
precisamente naquele sentido em que ENGISCH e ZIPPELIUS, a actividade decisria judicial de arrombar continuamente estes
ambos inteiraihente na tradio do neokantismo, no queriam per- conceitos, de modo a que as realidades da vida possam ser conve-
mitir que valesse. Em toda a estatuio e achamento do Direito, nientemente ajuizadas. Logo de seguida, contudo, tem incio o
trata-se de levar o dever ser e o ser a corresponderem-se. Tal, procedimento de retrocesso, que desemboca numa nova e aper-
porm, no poderia ocorrer na linha de um silogismo lgico, feioada definio do conceito, que, no entanto, logo se h-de
mas apenas na linha de elaborao de uma analogia (55), pois vir a revelar demasiado apertada. isso tambm o que se nos
que a norma e a situao de facto no seriam nunca completa- depara no processo de realizao do Direito, com um perma-
mente idnticas, mas apenas semelhantes, e isso exactamente nente fechar e abrir e fechar de novo dos conceitos da lei (60).
Uma conceituao sem resduos dos tipos inalcanvel, e por

(521) Ob. cit., pg. 300.


(53) KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache, 2. a ed., 1982, (56) Ob. cito , pg. 39.
pg. 19 e segs.; mais pormenorizadamente: Die ontologische Struktur des (57) Ob. cito , pg.46.
Rechts, in: Rechtsphilosophie im Wandel, 1972, pg. 104 e segs. (58) Ob. cito , pg. 47.
(54) Analogie und Natur der Sache , pg. 44 e segs. (59) Ob. cito , pg. 48.
(55) Ibid., pgs. 18, 37 e segs. (60) Ob. cito , pg. 51 e sego
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isso temos de apreender, aquando do achamento concreto do significado pela norma e pela prpria situao de facto. Isto no
Direito, os tipos intencionados pela lei, as representaes do modelo est de antemo estabelecido, mas s durante o procedimento do
que a ela subjazem. cotejo que se revela de modo mais preciso o que que conduz
o prprio KAUFMANN quem repara (61) que a sua tese ao ajuizamento de que esta situao de facto corresponde norma
de que o conhecimento jurdico seria sempre conhecimento ana- ou que lhe no corresponde. No se intenta a, nem tal poderia
lgico parece contrariar radicalmente o entendimento actual do ocorrer, uma completa equiparao; o que possvel, como em
Direito e do conhecimento jurdico. No posfcio segunda edio qualquer analogia, uma suficiente dose de concordncia, cabal
do seu escrito Analogie und Natur der Sache (62), debrua-se para a afirmao da correspondncia. Toda a analogia requer,
sobre a proibio jurdico-penal da analogia. No esta proibio com respeito dose de concordncia que se considere em cada
que ele pretende questionar, tratar-se-ia apenas no de uma proi- caso necessria, um juzo de valor - e tambm a analogia jur-
bio de pensamento analgico em sentido amplo, nos termos dica, como mais adiante se ver. O pensamento analgico, no
em que KAUFMANN o entende, mas da proibio de uma ana- sentido de KAUFMANN, assim tambm um pensamento orien-
logia excessivamente amplificadora, dum marcar de fronteiras tado a valores.
adentro da analogia. Isto do seu ponto de vista perfeitamente As teses de KAUFMANN encerram uma verdade hoje esque-
cida a vrios ttulos, mas vo, na nossa opinio, excessivamente
consequente. Temos, no entanto, de chamar a ateno para o facto
longe na sua generalizao, tais como as de FRIEDRICH
de que KAUFMANN entende por analogia, que na sua opinio
MLLER. Existem relaes sociais que so tpicas, i.e., que se
subjaz a qualquer aplicao de uma norma, algo de diverso daquilo
repetem continuamente de modo anlogo, como o casamento e a
que a doutrina dominante, e igualmente tambm este livro, entende
famlia, a relao entre pais e filhos, professores e alunos, a pro-
por analogia. Analogia significa um procedimento pelo qual
priedade (em sentido no tcnico, daquilo que me prprio),
so comparadas duas realidades. O que questionado se apre-
o contrato, que so em si portadores do seu sentido peculiar e,
sentam tanto em comum que possam nessa medida ser vistas como
nestes termos, tambm dos traos fundamentais de uma orde-
semelhantes de tal modo que - no caso da analogia jurdica
nao - aqui possvel e legtimo, dentro de certos limites,
- venha a ser acarretado, apesar da diferena que subsiste, o
remontar natureza das coisas. Em contraponto a isto,
mesmo efeito jurdico. Assim, na comummente denominada ana-
deparam-se inmeras normas que se referem a arranjos confor-
logia jurdica so cotejadas duas situaes da vida, uma das quais mados para determinados fins, ou formas de trfego de cresci-
recai sob o Q;lbito da previso normativa, enquanto a outra no mento selvagem, ou factos socialmente relevantes (como, por
(aparentemente) regulada. Se a segunda tiver suficientes seme- exemplo, hoje a poluio do ambiente) e os submetem a uma
lhanas com a primeira, ser equiparada no que toca aos efeitos regulao que neles no est j ancorada. Tais normas no esto
jurdicos - e s no que a esses respeita - primeira; a seme- desvinculadas em igual medida dos quadros da realidade dotados
lhana de ambas as situaes de facto justifica a mesma conse- de sentido e susceptveis de valor, mas so confrontadas com
quncia jurdica. A proibio jurdico-penal da analogia significa uma realidade que no foi em parte ainda regulada, ou vm a
uma analogia neste sentido. KAUFMANN, pelo contrrio, signi- conformar s ento os quadros sociais que lhe correspondem.
fica com o pensamento analgico na cincia jurdica no uma No que diz respeito ao tipo, trata-se a de facto de um fen-
comparao entre duas situaes de facto, mas o cotejo de uma meno da vida que se manifesta de modo semelhante - no
situao de facto com uma norma, pelo qual se conclui pela con- todavia sempre do mesmo modo - e que se no deve separar
cordncia ou no concordncia do contedo de sentido que da regulao que lhe adequada. dado antecipadamente ao
legislador, mesmo quando este procura regul-lo mais em por-
(61) Oh. cit., pg. 19. menor ou delimit-lo. A tentativa de abarcar os tipos em defini-
(62) Oh. cit., pg. 60 e segs.
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es conceptuais fracassa necessariamente. Tem razo KAUF- foi JOSEF ESSER (65). Onde quer que a jurisprudncia trans-
MANN, quando diz (63): a mxima preciso da linguagem s cenda os quadros traados pela lei apelar necessariamente a pen-
se deixa alcanar com o preo do mximo esvaziamento de con- samentos jurdicos gerais ou princpios que retira ou pretende
tedo e de sentido. a consequncia inevitvel da abstraco retirar da prpria lei. ESSER considera a reconduo de um
levada ao extremo. Decises prximas da vida so assim mais pensamento jurdico geral a lugares particulares do sistema jur-
naturalmente de esperar onde o juiz se venha a ater ao tipo. Que dico, tal como em geral corrente na argumentao dos tribu-
o pensamento tipolgico permite apenas, enquanto conformao nais alemes e tambm na cincia jurdica, como, de modo maior
conceptual da previso normativa (em conexo com a tcnica da ou menor, uma fundamentao artificial.
subsuno), uma escassa medida de segurana, como muitos pre- Na verdade, tais pensamentos jurdicos gerais seriam
tendem, apenas correcto em certos termos. A jurisprudncia enquanto princpios eficazes independentemente da lei. Justificam-
dos tribunais, como acertadamente observa KAUFMANN, acaba -se a partir da natureza das coisas ou da instituio em causa
sempre, passado algum tempo, por romper os conceitos confor- e constituem uma pea funcionalmente necessria de cada soluo
mados de modo excessivamente estreito; mas ento surge o particular que pertena ao mesmo crculo problemtico, relativa-
perigo de ficar fora de controlo (64). mente ao qual se revelam pertinentes (66). Com apoio no desen-
volvimento da doutrina da culpa in contrahendo, demonstra ESSER
que a fundamentao varivel de tal doutrina em lugares particu-
4. A busca da soluo justa do caso concreto
lares do sistema jurdico era um expediente transitrio, a que
se pde renunciar logo que a nova ideia jurdica se sedimentou
na prtica jurdica. Descreve assim o verdadeiro processo: H
A questo de como possvel ao juiz chegar deciso justa um determinado problema de fundo que obriga a elaborar uma
dos casos, com a ajuda da lei ou, porventura, sem ela, ocupa soluo; esta, a princpio, obtm-se de forma puramente casus-
todos os autores modernos da metodologia jurdica. questo tica, sem pesquisa nem demonstrao de princpios; procura-se
nuclear sobretudo naqueles autores que centram o essencial das depois um apoio, em termos pragmticos, para a soluo encon-
suas atenes na deciso de litgios, ou seja, na prtica judiciria. trada, recorrendo a esta ou quela fonte legal apropriada; s quando
De entre estes h que referir especialmente dois que, e no por as contradies sistemticas se tornam impossveis de disfarar
acaso, se ocuparam mais detidamente com os modos de pensa- que se confessa que as fontes foram utilizadas como simples
mento do Direito ingls e americano, um Direito de case-law: pontos de apoio sistemtico para um princpio jurdico cujo alcance
JOSEF ESSER e WOLFGANG FIKENTSCHER. muito mais vasto (67).
Um dos primeiros a acentuar, ao arrepio de um positivismo ESSER ocupa-se da questo de como se constituem tais prin-
legalista estreito, a actividade criadora da jurisprudncia, a sua cpios jurdicos e de como alcanam reconhecimento, de modo
participao na permanente conformao e desenvolvimento do a no permitir qualquer dvida de que, na sua opinio, no so
Direito que se vai por si continuamente realizando, a law in action, inferidos nem indutivamente, a partir da lei correctamente
entendida, segundo o seu contedo de sentido imanente, nem sequer
(63) Ob. cit., pg. 73. Com mais pormenor: Rechtsphilosophie im
Wandel, pg. 338 e segs. (65) No seu escrito, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fort-
(64) Penso aqui no balizar do conceito danos patrimoniais atravs bildung des Privatrechts (Princpio e Norma no desenvolvimento jurispru-
da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, com a qual se foram esva- dencial do Direito Privado), 1956.
necendo as fronteiras entre danos patrimoniais, que nos termos do BGB (66) Ibid., pg. 5.
so sempre ressarcveis em dinheiro, e os danos imateriais. (67) Ob. cit., pg. 164.
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dedutivamente, a partir de um sistema de Direito natural imuta- mente a contrria. Por outro lado, mesmo depois de descoberto
velmente vlido ou de uma hierarquia fixa de valores existentes o princpio, o seu desenvolvimento ulterior na jurisprudncia no
por si. simples aplicao, mas um processo de permanente confor-
Para alm da referncia natureza das coisas ou de uma deter- mao (71). Para adquirir eficcia prtica, o princpio precisa
minada instituio, ou seja, a um sentido do ser inscrito nas pr- ainda de uma cunhagem judicial ou legislativa, que o trans-
prias relaes humanas e alcanvel, pelo menos fragmentaria- forme em injuno vinculativa (72), visto que, em regra, o
mente, remete ESSER para as zonas pr-positivas dos princpios princpio no contm por si prprio esta injuno, por lhe faltar
tico-jurdicos e da convico geral (68). Os princpios formam- a determinabilidade dos casos de aplicao, que caracteriza a
-se, primeiro, inconscientemente, num longo processo subter- proposio jurdica enquanto tal. O princpio, uma vez desco-
rneo ... , at que por fim a descoberta, a inventia de uma ideia berto, no propicia uma simples inferncia da deciso. Serve
at ento desprovida de forma encontra de sbito uma formulao somente como starting paint ou ponto de apoio para a formao
convincente e que no mais se confunde com a mera interpre- judicial da norma no caso concreto. Os comentrios s revelam
tao e construo do que j existe no Direito positivo. sen- esta verdade: que a norma no aqui encontrada de um modo
tena judicial, especialmente prtica jurisprudencial constante, interpretativo a partir do princpio, mas criada por uma sntese
cabe ento o papel de funcionar como um transformador dos judicial. S a casustica nos faz saber o que o Direito (73).
princpios pr-positivos em proposies e instituies jurdicas Onde quer que faltem as previses formuladas por via legislativa,
positivas (69). a casustica , na realidade, mesmo nos ordenamentos jurdicos
Indiscutivelmente, ESSER descreveu com propriedade o pro- continentais, fonte de Direito (74).
cesso pelo qual uma ideia jurdica nova acha acolhimento no Direito ESSER vai ainda mais alm. A jurisprudncia no constitui
vigente - entendendo este no s como a totalidade das leis, o Direito vigente apenas onde a lei deixa de se pronunciar, ou
mas como o conjunto das proposies jurdicas e princpios de onde de facto cometida ao juiz a conformao da norma atravs
deciso em vigor. importante a sua distino entre princpio das chamadas clusulas gerais, normas em branco ou a remisso
e norma. Os princpios jurdicos, tais como ESSER os concebe, a standards (com os bons costumes ou os usos do trfego)
no so nem proposies jurdicas (normas), ainda que enten- - embora, luz de princpios no codificados e com vinculao
didas de maneira muito ampla, nem proposies na acepo (controlada apenas pelos prprios tribunais) a critrios extra-legais,
da lgica (pH~posies axiomticas de que pudessem ser inferidas, mas em todo o caso 'objectivos', ou seja, critrios convencionais
por deduo racional, concretas proposies de dever). Quem assim de base emprica e densidade variveis (75). Toda a aplicao
interpretasse ESSER entend-lo-ia de maneira errnea no funda- da lei j uma interpretao e o achamento do Direito no
nunca mero trabalho de subsuno (76). No existe nenhuma dis-
mental. O princpio jurdico, no sentido que ESSER lhe atribui,
tino de princpio entre interpretao extensiva e preenchimento
descoberto originariamente no caso concreto; s depois se cons-
de lacunas mediante analogia (77). A interpretao sempre e j
titui numa frmula que sintetiza uma srie de pontos de vista
desenvolvimento do Direito. O preenchimento de lacunas e a
que, nos casos tpicos, se revelam adequados (70). Isto quer
dizer que se o caso atpico, ou se sobrevm uma modificao,
ainda que mnima, dos critrios culturais de valor que historica- (71) Ob. cito , pg.268.
mente deram vida ao princpio, a soluo pode vir a ser precisa- (72) Ob. cito , pg. 50 e segs.
(73) Ob. cito , pg. 151.
(74) Ob. cito , pg.268.
(75) Ob. cito , pg. 150.
(68) Ob, cit., pg. 53 e segs.
(76) Ob. cito , pg. 253 e sego
(69) Ob. cit., pg. 52.
(77) Ob. cito , pg. 255.
(70) Ob. cit., pg. 267.
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interpretao 'integradora' no so tarefas acessonas de criao mente achada como <<justa. evidente que o problema da 'com-
do Direito por parte do juiz, mas coincidem com o carcter repro- preenso' dos textos legislativos no se coloca aqui em primeiro
dutivo geral da interpretao, o qual no pensvel sem um plano e seguramente que no se depara ou resolvido na forma
quadro, uma representao de princpios, que possibilita a inte- cannica de 'mtodos de interpretao', tais como o gramatical,
grao daquilo que dspar num sistema (78). Daqui decorre o sistemtico, o histrico ou qualquer outro (82). ESSER dis-
alis que no existe uma 'aplicao' do Direito, tomada no sen- tingue entre o achamento da deciso, com o que se chegaria a
tido tradicional (79). Toda a interpretao representa uma arti- uma deciso materialmente adequada do caso concreto e a funda-
culao entre lex scripta e jus non scriptum, que conforma em mentao da deciso, realizada as mais das vezes ulteriormente,
primeira mo a verdadeira norma positiva (law in action) (80). que serve demonstrao da compatibilidade da deciso encon-
ESSER no foi o primeiro a notar que toda a interpretao trada por outras vias com o Direito legislado, e onde o juiz utiliza
requer interveno espiritual activa e que o seu resultado, o texto o mtodo que aqui se demonstrar adequado a esse fim. A pr-
entendido em determinado sentido, corporiza algo de novo face tica no arranca dos 'mtodos' doutrinrios do achamento do
ao ponto de partida, o texto tal como se encontra na lei. Deve- Direito, mas serve-se deles somente para fundamentar lege artis
-se perguntar, porm, se ESSER no subvalora em excesso o a deciso mais ajustada, de acordo com o seu entendimento do
significado do texto e com ele a participao do legislador na Direito e dos factos (83). fundamentao incumbe assim em
law in action, ao sublinhar repetidamente que o que na reali- boa verdade, segundo ESSER, uma funo de controlo, quando
dade Direito vigente determinado em primeira mo pela juris- o juiz abandona uma soluo que a princpio anteviu, sempre
prudncia (ou seja, na terminologia de ESSER: a actividade deci- que esta se no revele afinal como susceptvel de fundamentao.
sria dos tribunais). A questo est em saber como que esta Este , todavia, raramente o caso, vista a multiplicidade de possi-
se prende com o texto legal. Indaga-o no sentido de achar a soluo bilidades de interpretao e preenchimento de lacunas de que dispe
do caso em conformidade com o estatudo pelo Direito, ou utiliza-o
o juiz. Em primeiro lugar, de acordo com ESSER, o juiz che-
com o fito de guarnecer com uma fundamentao satisfatria
garia no apoditicidade da sua fundamentao, mas ao que
uma soluo j encontrada por outros meios? No seu escrito Vor-
, no caso litigioso, a deciso ajustada e tambm (!) susceptvel
verstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung (81), que
de legitimao, enquanto conforme lei (84).
influenciou grandemente a discusso, cr ESSER poder asseverar
Pode ser que muitos juzes procedam do modo delineado por
que, em regra, a actividade jurisprudencial procede de acordo
ESSER. Se assim for, no est ainda excludo que tal procedi-
com o segund" modo, e considera, de modo aberto e claro, tal
mento seja correcto, mesmo no sentido da nossa cultura jurdica.
procedimento como legtimo. Tal ser-Ihe-ia possvel, uma vez que
Decisiva a este propsito a questo de se saber por que vias
a doutrina dominante da interpretao, que remonta a SAVIGNY,
- quais as que se oferecem, de modo a que sejam control-
oferece diversos critrios de interpretao - o literal, o sistem-
tico, o histrico, o teleolgico - sem poder, no entanto, dizer veis - encontra o juiz a deciso que considera justa, quando
a qual se atribui a prevalncia nos casos em que conduzam a o trilho da lei s tomado em considerao numa segunda linha.
resultados contraditrios entre si. O juiz poderia assim atribuir No tratamento desta questo refere-se ESSER, como j tinha feito
a prevalncia ao critrio que possibilite uma interpretao que em Grundsatz und Norm, aos princpios jurdicos no positivados
se revele ajustada a legitimar a deciso do caso por ele previa- e a pautas de valorao extralegais. Fala de uma incurso em
valoraes pr-sistemticas, de preferncias intersubjectivamente

(7S) Ob. eit. , pg. 259.


(79) Ob. eit. , pg. 261. (82) Ob. eit. , pg.8.
(SO) Ob. cito , pg. 287. (S3) Ob. eit. , pg.7.
(SI) 2. a ed., 1972. (S4) Ob. e loco cits.
196 197
reconhecidas, consensos sobre valores, quadros e modelos de de facto em questo. Valorao material e valorao equitativa
regulao pr-jurdicos, atitudes extra-jurdicas de expectativa determinam em primeira mo a deciso justa (90). Para satis-
e convico (85). O que determina a compreenso do juiz, com fazer exigncia de justia equitativa, dever toda a deciso estar
a qual aborda a soluo do caso, so tais incurses, mas tambm ordenada a uma norma, que possibilite um tratamento paritrio.
as pautas e argumentos materiais que o prprio juiz obtm no Tal acontece, na opinio de FIKENTSCHER, apenas quando a
processo, a partir da problemtica do conflito e que incorpora situao de facto concreta pode ser subsumida, em sentido lgico,
na senda de uma informao retrospectiva do seu entendimento previso normativa. Enquanto que a norma descreve com pre-
e de um entendimento mais abrangente da norma (86), guiando-a ciso a situao de facto a que aplicvel, estabelece assim, deter-
na escolha das normas e na sua compreenso. Juzos de valor mina o que deve ser considerado juridicamente como igual, e
pr-jurdicos ou, de qualquer modo, pr-positivos condicionam impe para cada situao de facto dessa espcie idntica conse-
tambm o trabalho dogmtico; nenhuma operao intelectual, quncia jurdica. FIKENTSCHER inclina-se assim, em contrapo-
mesmo elementar, do trabalho jurdico pode ser compreendida, sio a ARTHUR KAUFMANN e ESSER, para o modelo sub-
se bem analisarmos, sem um tal juzo de valor, em sentido suntivo (91). Mas tem conscincia, todavia, de que a maior parte
amplo (87). Tais juzos de valor no so, evidentemente, irre- das regras que existem na lei no so conformadas de tal modo
vogveis; tm de se sustentar no decurso da actividade e face que permitam a sua aplicao mediante uma mera subsuno,
elaborao da deciso tomada como justa, e assim susceptvel requerendo antes, para alm disso, concretizao, que no se res-
de consenso. Mas ESSER no chega a indicar uma via de com- tringe s vias de inferncia lgica, e assim, prossegue FIKENTS-
provao da correco de decises achadas, nestes termos, inde- CHER, a norma qual o juiz subsume o facto no seria na maior
pendentemente da lei; insiste-se no juzo de valor pessoal do juiz parte dos casos a regra patente na lei, mas uma norma que o
decisor (88). prprio juiz constri, se bem que sempre com base na regra legal,
A questo da soluo justa de um conflito no caso concreto na perspectiva do caso a decidir. Essa norma, a verdadeira norm~
tambm para FIKENTSCHER a questo central do labor dos de deciso, denomina-a FIKENTSCHER de norma do caso. E
juristas. Da sua obra monumental (89), que representa uma atravs dela que se procede ordenao da situao de facto care-
espcie de teoria do conhecimento jurdico de carcter universal, cida de resoluo; seria tambm a proposio jurdica em sen-
relativa s mais variadas culturas e crculos jurdicos, uma meto- tido tcnico (92).
dologia comparada, assente numa base vastssima, pouco pode Como obtm o juiz, na perspectiva de FIKENTSCHER, a
ser aqui respigado. FIKENTSCHER sublinha enfaticamente que norma do caso, de que carece para a deciso? Ao contrrio de
a justia apresenta duas componentes; denomina-as de <<justia
ESSER, inclina-se pouco para uma incurso em valores pr-
equitativa e <<justia material. Enquanto que a <<justia equita-
-positivos ou para um procedimento intuitivo, antes postula um
tiva exige tratamento idntico para o que deve ser identicamente
procedimento racionalmente controlvel e gradual. Tal procedi-
valorado, a mesma pauta para todos os casos similares, na <<jus
mento consiste, sumariamente dito, em que o juiz concretize e
tia material trata-se da adequao da norma decisria situao
especifique as directrizes e os critrios de valorao que lhe so
previamente dados na lei, mas tambm no Direito jurispruden-
Ob. cit., pg. 162 e segs.
(85) cial, tendo em vista a situao de facto a julgar, que precise e
Ob. cit., pg. 144.
(86) complemente, ponto por ponto, a situao de facto, tomando em
Ob. cit., pg. 168.
(87)
Nisto residem as debilidades da sua concepo. Neste sen~ido,
(88)
FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, vaI. IV, pg. 181: KOCH/RUSS- (90) Ob. cit., vaI. IV, pg. 190.
MAN, Juristische Begrndungslehre, pg. 175 e segs. (91) Ob. cit., pg. 181.
(89) FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, 5 vaIs., 1975-1977. (92) Ob. cit., pg. 202.
198 199

considerao os pontos de vista jurdicos que ache (porventura) dizer que toda e qualquer interpretao, desde que a coberto do
adequados, e tal na justa medida e at ao ponto em que nada sentido literal, seria admissvel em igual grau, ao que se ope
mais se oferea para uma deciso justa do caso. FIKENTSCHER o facto de que noutro passo afirma que a fora vinculativa da
denomina este processo de aproximao e esclarecimento rec- lei consiste em que o juiz, no processo de produo da norma
procos entre norma e situao de facto de processo hermenu- do caso, se atm ao escopo legislativo, valorao nsita na lei,
tico , e o ponto em que rompido, como ponto de viragem ao sistema de normas e aos esquemas de pensamento - e isto
hermenutico. Este alcanado quando passa a no ser possvel em relao com um dado momento histrico (98). O que deter-
uma maior densificao sob as pautas da justia material e equita- mina os quadros dessa vinculao o teor literal da lei. Conse-
tiva, nem a continuao da especificao da norma, nem to pouco quentemente, s satisfazendo essas exigncias adicionais que
uma maior subdiviso dos conceitos pertinentes situao de uma interpretao que se venha a colocar nos quadros do sentido
facto (93). A densificao achada no termo desse processo for- literal pode valer como lei e ser vinculativa. A este propsito,
nece a norma do caso relativamente situao de facto a decidir defende FIKENTSCHER uma interpretao partida histrica e
e permite deste modo a sua valorao (94). teleolgica e ao mesmo tempo orientada ao sistema legal. O limite
Qual o papel que incumbe lei, na opinio de FIKENTS- de sentido da norma indica o limite at ao qual a norma do
CHER, em todo este processo? S em raros casos, como porven- caso procurada pode ser recoberta, quando no pelo teor literal,
tura quando se trata de um prazo estabelecido numericamente ou ento pelo sentido e escopo da lei, ou, dito de outro modo, quando
de um limite de idade, est desde logo a norma legal condensada possvel a analogia. Sempre que o juiz pretenda transcender
de modo a que, sem mais, a ela se possa subsumir; a coincidem o limite do sentido literal, aquando da conformao da norma
a norma legal e a norma do caso. O juiz est aqui estritamente do caso, ter de admitir que abandona o teor literal da lei e
vinculado regra. Em todos os outros casos, a lei no directa- que passa a apoiar-se nos mtodos de busca da norma do caso
mente aplicvel, mas estabelece as balizas e fornece as refern- que so transcendentes lei (99).
cias para o modo como a norma do caso deve ser obtida (95). Como, no entanto, a norma do caso assim encontrada no
Face ao texto legal, distingue FIKENTSCHER entre um limite participa da fora vinculativa da lei, ter nestes casos, segundo
de sentido literal e um limite de sentido normativo. Por limite FIKENTSCHER, de ser a prpria norma do caso que vincula.
de sentido literal dever-se- entender o sentido lingustico de No momento em que se abandona o sentido literal, comea a
um texto jurdico, mediante o qual pode ser, pelo menos de vinculao a precedentes e o estrito procedimento casustico.
modo imperfeito, transmitido um entendimento de enunciados juri- A metodologia aqui defendida, diz FIKENTSCHER, confere
dicamente relevantes (96). Adentro dos quadros do sentido um peso decisivo assero de que adentro dos limites do sentido
literal, tem o juiz plena liberdade de produzir normas do caso; literal a vinculao lei que rege e deve reger, e fora desses
tal ocorre na linha do que a opinio comum denomina de inter- limites, a vinculao a precedentes (100). Nestes termos, o juiz
pretao (97). Onde o teor literal da lei passvel de diversas est vinculado de uma dupla maneira: relativamente construo
interpretaes, vale como 'lei' toda a gama de possibilidades de da norma do caso, lei; relativamente deciso do caso con-
interpretao adentro dos limites do sentido literal. Isto poderia
creto, norma do caso previamente construda. Vinculao no
ser entendido no sentido de que FIKENTSCHER pudesse pretender
significa aqui, evidentemente, uma e a mesma coisa. A vincula-
o lei entende-a FIKENTSCHER num sentido mais amplo, como
(93) Ob. eit. , pg. 198.
(94) Ob. cito , pg. 199.
(95) Ob. eit. , pg.289. (98) Ob. eit. , pg. 337.
(96) Ob. eit. , pg. 293. (99) Ob. cito , pg. 295.
(97) Ob. eit., pg. 294. (100) Ob. eit. , pg. 296.
200 201

uma indicao valorativamente adequada de como os casos devem possvel completa descrio da situao fctica. Ento deixar ver-
ser decididos (101); a vinculao norma do caso, em contra- dadeiramente de ser problemtica a subsuno dessa precisa
partida, como a possibilidade de subsuno do caso em questo situao fctica situao factual tpica da norma do caso, exac-
norma do caso previamente construda. tamente conformada sua imagem, mas dificilmente surgiriam
O Direito objectivo constitudo, segundo FIKENTSCHER, outros casos que pudessem ser subsumidos precisamente a essa
pelo somatrio das normas do caso, pois que essas so as normas norma do caso.
em conformidade com as quais na realidade se decide. Os pre- Preferimos, por isso, em conformidade com a posio larga-
ceitos legislativos, a terem de ser prolongados adicionalmente mente dominante, entender como norma de deciso, da qual haja
como normas do caso - e estes constituem, segundo FIKENTS- de decorrer a consequncia jurdica, a norma legal, ou seja, por
CHER, a maioria - so meros apoios de ratificao para a exemplo, o 280. o do BGB em conexo com o n. o 1 do 276. o.
conformao de tais normas, a par de outros, como porventura certo que a maioria das normas legais apresenta, em maior
o Direito judicial existente (102). A lei e o Direito resultante de ou menor escala, um sensor que serve ao encaminhamento
desenvolvimento judicial no so assim Direito vigente, repre- daquilo que descrito por FIKENTSCHER como processo de
sentando ao contrrio, e to-s, as fontes (textuais) do Direito, aproximao. O resultado deste processo o concluir-se que
a partir das quais se poder ento operar a desenvoluo do Direito a situao factual a julgar (ainda) se encontra (ou j se no
objectivo (as normas do caso> ( 03 ). Tais formulaes tm de encontra) adentro do campo de deteco da norma (o seu mbito
suscitar reflexo. A norma v ainda ser-lhe atribuda, na pers- legal de aplicao). Se o elemento de previso da norma estiver
pectiva de FIKENTSCHER, a funo de garante da <<justia equi- suficientemente definido, tal ocorrer por meio de subsuno lgica;
tativa, mediante a sua aplicao a uma imensido de casos a no ser assim, mediante a concretizao, comparao de casos,
que se adequam aos seus requisitos. A norma do caso surge ordenao a um tipo, ou 'esclarecimento da valorao legal ou
de tal modo especializada, que se deve perguntar se ainda preen- do princpio subjacente, tendo em vista permanentemente o caso
cher essa funo. o prprio FIKENTSCHER que observa: em questo.
Uma vez que cada caso em si distinto de qualquer outro, as
normas do caso so impelidas para o domnio dos factos, para
o mbito da situao fctica a subsumir ( 04 ). Se se tratar, por 5. Tpica e procedimento argumentativo
exemplo, de saber se determinado comportamento deve ser em
determinada "situao caracterizado como negligente, ter-se- misso dos tribunais decidir de modo <<justo os conflitos
ento de acolher na situao factual tpica da norma do caso tantas trazidos perante si e, se a aplicao das leis, por via do proce-
singularidades da situao em causa, todas as que possam ter sig- dimento de subsuno, no oferecer garantias de uma tal deciso,
nificado para a emisso do juzo, no se podendo nunca saber natural que se busque um processo que permita a soluo de
se tal ou tal singularidade se poder ainda vir a manifestar como problemas jurdicos a partir dos dados materiais desses mesmos
relevante, quando um caso novo divirja precisamente nesse ponto, problemas, mesmo sem apoio numa norma legal. Esse processo
e assim deva porventura ser ajuizado de modo diferente, tendo apresentar-se- como um tratamento circular, que aborde o pro-
deste modo a situao factual tpica de engtobar uma tanto quanto blema a partir dos mais diversos ngulos e que traga colao
todos os pontos de vista - tanto os obtidos a partir da lei como
os de natureza extrajurdica - que possam ter algum relevo para
(101) Nestes termos, no Zeitschrift fr Rechtsvergleichung, 1985,
a soluo ordenada justia, com o objectivo de estabelecer um
pg. 175.
(102) Oh. cit., pg. 220.
consenso entre os intervenientes. Como modelo histrico de um
(103) Oh. cit., pg. 323. tal procedimento, recomendou VIEHWEG a tpica Jurispru-
(104) Oh. cit., pg. 382. dncia, no seu escrito dado pela primeira vez estampa em
202 203

1953 (105). Nesta conformidade, considera como mistificatria a que so aplicados ao problema. Assim se procede quase sempre
Jurisprudncia do sculo XIX, que procurou inferir de modo lgico- na vida quotidiana. No segundo nvel, os pontos de vista so
-dedutivo decises de proposies jurdicas construdas por via objecto de pesquisa, e depois coligidos em catlogos de tpicos
conceptual, conceitos esses inferidos de alguns conceitos de grau que se afiguram adequados a certos tipos de problemas. Tambm
superior (axiomas) e ordenados em sistema. A Jurisprudncia s aqui, porm, se pe de parte toda e qualquer tentativa de estabe-
conseguiria cumprir a sua verdadeira misso, ou seja, o responder lecer entre eles uma relao determinada. A organizao de tais
questo de se saber o que justo em cada caso, aqui e agora, catlogos arbitrria, por exemplo alfabtica, e o nmero de
se procedesse topicamente. tpicos possveis praticamente ilimitado. indiferente que se
Mas o que que entende VIEHWEG por tpica? Na linha apresentem sob a forma de conceitos ou de proposies; essen-
de ARISTTELES e dos retores, sobretudo CCERO, define-a cial apenas a sua funo de servirem para o tratamento do
como um processo especial de tratamento de problemas, que problema. Os tpicos cobram o seu sentido sempre a partir
se caracteriza pelo emprego de certos pontos de vista, questes do problema, a cuja elucidao se destinam, e tm de ser enten-
e argumentos gerais, considerados pertinentes - os tpicos, didos como possibilidades de orientao ou cnones do pen-
precisamente. Os tpicos so pontos de vista utilizveis em ml- samento.
tiplas instncias, com validade geral, que servem para a ponde- Ora, acrescenta VIEHWEG, no existem apenas os tpicos
rao dos prs e dos contras das opinies e podem conduzir-nos universalmente aplicveis de que tratam ARISTTELES, CCERO
ao que verdadeiro. Empregam-se para pr em marcha a dis- e os seus seguidores, mas tambm outros, que esto comprovados
cusso de um problema e abord-lo, por assim dizer, de vrios para uma determinada disciplina. Tpicos jurdicos sero pois
lados, bem como para descobrir o contexto inteligvel, sempre argumentos utilizados na soluo de problemas jurdicos, e que
anterior ao problema, em que este tem lugar. Mas enquanto o podem contar neste domnio com a concordncia geral, o con-
pensamento dedutivo-sistemtico procura apreender este contexto sensus ornnium. Podero surgir de novo sob uma forma muito
inteligvel como um sistema omnicompreensivo, como uma rede diversa. No Direito civil romano assumiam a forma de decises
de dedues lgicas, o pensamento tpico no abandona o terreno de casos, que eram abstradas do caso decidido de tal modo que
definido pelo p~prio problema, insiste sempre no problema, e podiam facilmente ser reformuladas numa regra. Tambm a Juris-
regressa sempre ao problema. Os nexos dedutivos tpicos s prudncia do mos italicus, da baixa Idade Mdia, procedia topi-
podem ser portanto de pequeno ou de pequenssimo alcance; camente. No Direito civil moderno, introduziu JEHRING, com
o pensament~ tpico no leva a um sistema (total), mas a uma a categoria do interesse, um tpico que no cessou de ganhar
pluralidade de sistemas, sem demonstrar a sua compatibilidade importncia. A anlise do conceito de interesse permitiu encon-
a partir de um sistema total. Tem, poder-se-ia dizer, o seu centro trar um grande nmero de novos argumentos jurdicos, argu-
sempre no problema concreto, no num contexto problemtico mentos que no deixaram de em grande parte alcanar reconhe-
ou material mais amplo, que simplesmente aflorasse no problema cimento generalizado. Como tpicos jurdicos qualifica tambm
concreto. VIEHWEG conceitos como declarao de vontade, parte essen-
Mais em pormenor, VIEHWEG distingue na tpica dois nveis. cial, bem como os princpios jurdicos materiais, razes justifi-
No primeiro nvel, o mais rudimentar, lana-se mo de pontos cativas de regimes legais positivos como a tutela da boa-f e
de vista mais ou menos casuais, escolhidos arbitrariamente e as causas de imputao de danos. Como se trata manifestamente
de coisas diversas, no se consegue depreender com exactido
o que que VIEHWEG entende por tpico jurdico. Aparente-
(105) VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, 5. a ed., 1974 (l.a ed.,
1953). Na sua linha, STRUCK, Topische Jurisprudenz, 1971, onde se mente, considera como tpico toda e qualquer ideia ou ponto
encontra um catlogo de tpicos jurdicos - sem que se possa detectar de vista que possa desempenhar algum papel nas anlises jur-
qualquer critrio de opo. dicas, sejam estas de que espcie forem. Perante a possibilidade
205
204
positivo e a sua aptido de justificao racional (107). O signi-
de empregos to variados, no de surpreender que cada um
dos autores que usam o termo tpico, hoje cado em moda, ficado prtico deste nexo pressuposto consiste em que de um
lhe associe uma representao pessoal, o que tem de ser levado modo geral o texto s pode ser correctamente interpretado quando
em conta na apreciao das opinies expendidas. a ele se faz subjazer a inteno de racionalidade e imparciali-
O livro de VIEHWEG suscitou um interesse pouco habitual. dade (108). Nesta perspectiva, a fidelidade lei e a aspirao
No pode, efectivamente, negar-se que os juristas argumentam, justia na concretizao judicial do Direito no se excluem entre
por vrias vias, topicamente, por exemplo nas audincias de si, antes se condicionam reciprocamente (108a). O texto legal
discusso e julgamento. Os argumentos ou tpicos que utilizam assim racionalmente interpretado vincula o juiz, dispensa ulte-
tm, porm, pesos distintos. No so pura e simplesmente invo- riores abordagens do problema. Continua a subsistir sempre uma
cados e alinhados entre si, mas possuem um valor posicional espe- srie de questes, que a lei no soluciona e, face a estas questes,
cfico e cobram significado sempre em certo e determinado con- necessita a deciso uma justificao, mediante fundamentos que
texto. Mesmo quando se argumenta de modo muito prximo a a razo prtica reconhece como tais. desses fundamentos que
um argumentar topicamente, no sentido de que determinados KRIELE sobretudo trata na sua Teoria da Obteno do Direito
tpicos so utilizados na discusso, postos prova, seja no sen- (Theorie der Rechtsgewinnung).
tido da sua rejeio ou do seu acolhimento, a obrigao de funda- Poder ser agora de alguma utilidade para a compreenso
mentao da sentena toma necessrio um processo intelectual das posies de KRIELE remeter para o seu pano de fundo jusfi-
ordenado, em que cada argumento obtenha o seu lugar respec- losfico , que o autor veio a explanar num livro posterior (109).
tivo, processo que conduza a uma determinada inferncia silogs- KRIELE polemiza contra a estrita separao do Direito e da tica,
tica. Por meio de uma mera recolha de pontos de vista relevantes operada pela teoria positivista do Direito do sc. XIX, e que vai
no plano jurdico, um catlogo de tpicos, no se alcana tal ao arrepio da tradio geral da filosofia jurdica ocidental at ao
resultado. O apelo tpica seria de reduzida valia se no pudesse ocaso do Direito natural. Tal teoria cinde o Direito dos seus
oferecer mais que isso (106). fundamentos de justificao e distancia-se ela prpria do esclare-
Tambm WILHELM KRIELE de opinio que nem a apli- cimento tico (110). Na tica, como no Direito, trata-se em
cao da lei, no sentido de mera subsuno, nem os mtodos ltima instncia de justificao, nomeadamente de justificao de
tradicionais da interpretao so suficientes para alcanar sempre aces e decises concretas. A tica reflectiria sobre os padres
a deciso <<justa e simultaneamente conforme ao Direito vigente. de conduta que previvem no povo, sobre os princpios que lhe
Cada deciso tem, ao invs, de poder ser justificada como jurdico- so subjacentes e sobre as condies concretas da sua reali-
-racional, e isso, antes do mais, por via do discurso. Sempre zao (111). A filosofia do Direito seria, entre outras coisas,
que o jurista se orienta primacialmente ao Direito positivo, f-lo tica aplicada a problemas jurdicos. Deste modo opera KRIELE,
porque pressupe tacitamente um nexo intrnseco entre o Direito em primeiro lugar para a discusso jurdico-poltica, uma ligao

(106) De modo crtico, relativamente ao mtodo tpico: DIEDE- (107) KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 2. a 00., 1976, pg. 167.
RIECHSEN, NJW 66, pg.697; ZIPPELIUS, NJW67, 2229; FR. (108) Ibid., pg. 169.
MLLER, Juristische Methodik, 3. a ed. pg.97 e segs.; WEIN- (108a) Isto explanou-o KRIELE mais em pormenor nos Estudos come-
BERGER, Rechtslogik, 2. a ed., 1989, pg. 400; PAWLOWSKI, Metho- morativos do 600. o aniversrio da Faculdade de Direito da Universidade
denlehre, n. o 93; DREIER, Recht-Moral-Ideologie, 1981, pg. 116 e de Colnia, 1988, pg. 707 e segs.
segs.; ALEXY, Theorie der j~.ristischen Argumentation, pg. 39 e segs. (109) KRIELE, Recht und praktische Vernunft, 1979 (Direito e Razo
Acertadamente observa SCHLUCHTER, Mittlerfunktion der Priijudizien, prtica).
1986, pg. 11, que no possvel dizer-se porque que precisamente (110) Ibid., pg. 15.
este ponto de vista e no porventura (tambm) aqueloutro que garante (111) Ibid., pg. 10.
o resultado correcto.
206
207
a recentes tendncias da filosofia, que tm como ponto de partida
correctamente - quer dizer, de um modo susceptvel de justifi-
que tambm sobre questes relativas ao que racionalmente se d~ve
cao - os problemas concretos (114). Uma deciso encontra-
fazer se pode alcanar um consenso mediante argumentos raCIO-
-se, porm, justificada e, nestes termos, tambm a do legislador,
nais. Tal ocorreria na forma de um discurso sob determinadas
como em ltima instncia tambm a do juiz, quando confere pre-
condies, perspectivadas como ideais. A teoria do discurso
valncia quele interesse que inequivocamente fundamental
relembra o pensamento socrtico de que em questes prticas se
no concerto dos interesses (gerais) em jogo (115). Para identificar
pode alcanar 'idealmente' um consenso, mediante argumento e
tal interesse, necessita da prognose dos efeitos presurIl,veis da
contra-argumento, sempre que cada interveniente participe no dis-
deciso e da sua influncia sobre outros interesses. E o que
curso de modo objectivo, sincero, inteligente e cooperante e que
KRIELE esclarece, em primeiro lugar a propsito da discusso
o discurso possa ser desenvolvido permanentemente sem coaco
da poltica legislativa, acabando por explicar que a discusso da
deciso em determinado sentido (112). O discurso relativo a
poltica legislativa e a argumentao jurdica em sentido estrito
questes prticas da poltica e do Direito desenvolve-se h mil-
seriam idnticas na sua estrutura (116). A este propsito aduz o
nios e continuar a desenvolver-se. O seu pressuposto seria o
exemplo da controvrsia judiciria, que autor e ru sustentam
da existncia de uma possibilidade subjacente de um consenso
perante o tribunal. O autor invoca uma norma que lhe favorvel
e, na verdade, no apenas de um consenso fictcio, mas de um
e procura torn-la plausvel para o tribunal, como a sua sugesto
consenso fundamentado, em condies ideais - mesmo que no
de norma. O ru contesta esta sugesto de norma, invocando,
necessariamente em condies reais (113). O discurso jurdico
por exemplo, que essa norma poderia valer enquanto norma geral,
seria um caso especial de discurso tico, com a particularidade,
mas que num caso como o presente teria de considerar-se que
porm, de que a o Direito vigente que se oferece ao jurista deve
se estava perante uma excepo. Quer dizer, ele discute onde
ser visto como vinculativo, o que neste contexto significa: goza
que a norma por ele contestada ter de ceder perante a norma
da presuno de ser racional, e assim, justo. Aqui teremos de
excepcional por ele sugerida e quais os interesses a que ela cau-
nos recordar de que, segundo KRIELE, as leis tm de ser inter-
saria dano e em todo o caso qual o interesse mais funda-
pretadas e complementadas luz do que reconhecido como eti- mental (117). O juiz, por seu lado, inicia as suas ponderaes
camente justo, pois que ao legislador, ao menos no Estado demo- com a formulao de uma conjectura de norma, que o deveria
crtico, deve estar subjacente a inteno de racionalidade e de conduzir a um resultado que reconhece como justo. Compara ento
justia. essa conjectura de norma com as proposies jurdicas do Direito
Retornemos teoria da obteno do Direito (Theorie des positivo, uma vez que o jurista tem de facto, tal como a autori-
Rechtsgewinnung) de KRIELE e torna-se de ora em diante claro dade legiferante, de ponderar os problemas de uma controvrsia,
que para ele se trata, primeiro que tudo, da justificao tica quais as consequncias que a estatuio ou no estatuio das
tanto do Direito positivo, da sua pretenso de validade, em globo, conjecturas de normas como norma reguladora acarretariam, mas
como da deciso singular. desta que primordialmente se ocupa tem a esse propsito de respeitar o conjunto das opes da autori-
o juiz. Se ele procura na lei a soluo para um determinado caso, dade legiferante (118). restrio que da advm acresce o que
ser conduzido de modo determinante a um resultado que pode KRIELE considera a justeza presumida e, nestes termos tambm,
considerar neste sentido como justificado. Interpreta a lei, tendo
em vista um tal resultado: o ponto de vista ordenador o de
(114) Theorie der Rechtsgewinnung, pg. 215.
que a interpretao do texto s pode ser correcta quando resolve
(115) Ibid., pg. 179; cf., tambm pg. 217.
(116) Ibid., pg. 195 e segs.
(112) Ibid., pg. 30. (117) Ibid., pg. 199; cf., tambm, Recht und praktische Vernunft,
(113) Ibid., pg. 33.
pg.68.
(118) Ob. cit., pg. 204.
208 209

a vinculatividade dos precedentes. Aqui, deve todavia deixar-se possibilidades no plano dos factos ou decorrentes do Direito pro-
em aberto a possibilidade de prova da sua falta de justeza. cessual. Tem por isso que deixar ao legislador a responsabilidade
Tambm insustentvel, segundo a concepo subjacente a pelas consequncias - por exemplo, pelas consequncias no plano
este livro, a estrita separao do Direito e da tica, que era carac- econmico da abertura de um processo de falncia - e s pode
terstica do positivismo. Dever ser e ser permitido, pretenso e
introduzi-las nas suas consideraes 20 ) em casos excepcionais
e vinculatividade, responsabilidade e imputao so em ltima - quando por exemplo venha a concluir por um desenvolvimento
instncia categorias ticas, mesmo quando cobram uma signifi- do Direito que transcenda a lei. S quanto s decises do Tri-
cao especfica em contextos jurdicos. Na tica, tal como no bunal Constitucional Federal, que incorrem directamente em dom-
Direito, trata-se em ltima instncia do agir correcto. Mas uma nios polticos ou econmicos, que as coisas se passaro de modo
vez que as decises jurdicas se prendem com a <<justia e distinto; aqui requere-se que se atenda s consequncias (no quadro
requerem assim uma medida igual, o que no se oferece de ime- daquilo que seja ao tribunal possvel). Retomaremos este ponto
diato, carecem tais decises de legitimao mediante um ordena- noutro lugar.
mento jurdico existente. Este no um cdigo acabado, que tenha KRIELE (no posfcio 2. a edio da sua Theorie der Rechts-
disponvel para cada questo jurdica uma resposta, mas carece gewinnung) censura-me a mim e a outros autores, p. ex., FRIE-
de uma interpretao sensata e de desenvolvimento, precisamente DRICH MLLER, por pretendermos, segundo ele, recalcar na
tambm na aplicao pelos tribunais; e nomeadamente tambm medida do possvel a responsabilidade decisria do jurista, mediante
luz de princpios tico-jurdicos e de justia. vedado no entanto um refinamento do cnone metodolgico e desembara-lo da
aos tribunais, salvas raras excepes, um lanar mo directo e sua responsabilidade tica (respeitante deciso e s suas conse-
imediato a um resultado por eles visto como <<justo. Considero quncias) (121). No entanto, nem MLLER nem eu afirmamos
de escassos prstimos o princpio de KRIELE da prevalncia do que o juiz possa inferir a deciso da lei mediante a simples obser-
que seja em cada caso o interesse mais fundamental. Decerto vncia das regras da interpretao e mediante raciocnios logica-
que o interesse de cada um na vida e na maior parte das vezes mente coagentes, ao modo de uma mera operao de clculo.
tambm no seu bem-estar fsico mais fundamental que qual- O que ns queremos dizer que o jurista, em regra, no alcana
quer interesse de ordem patrimonial. Mas j duvidoso que seja a deciso que busca e que pretende que seja justa mediante um
mais fundamental o seu interesse na independncia econmica aproveitamento, sempre controvertido, de princpios ltimos e alta-
ou na segurana social. KRIELE concede no seu escrito mais mente genricos, mas mediante um procedimento passo a passo,
recente (119) que as relaes de fundamentalidade so com- em que procura assegurar o sentido correcto das regras legais
plexas e que assentariam em relaes recprocas de condiciona- em questo - que tambm segundo KRIELE devem ser enten-
mento. No em muitos casos de esperar um consenso sobre
didas por forma a que aflore nelas a inteno de justia - e
esse ponto; em compensao, so muito diferentes as necessi-
dades e as apetncias das pessoas. Circunstncias pessoais de vida,
idade, profisso e muitas outras coisas so aqui de relevncia. (120) Neste sentido, com fundamentao abundante, vai tambm
O juiz no pode contar com os resultados de um dilogo condu- PAWLOWSKI, Methodenlehre, n.o 75 e segs. Para um atendimento s
zido em circunstncias ideais. Nem sequer o legislador. No que consequncias muito limitado - s no plano da vinculao lei - ,
diz respeito ao argumento sobre consequncias, o juiz poder em KOCH/RSSMANN, Juristische Begrndungslehre, pg. 227 e segs. Cf.
muito menor grau que o legislador abranger as consequncias ainda, ACHTERBERG (Theorie und Dogmatik des offentlichen Rechts,
de mais longo alcance da sua deciso, bem como das suas 1980, pg. 195): a considerao das consequncias sociais s possvel
ao juiz apenas intra, possivelmente tambm prater, mas nunca contra
legem. Em relao minha prpria posio, infra, Parte 11, capo IV, 4c.
(119) Recht und praktische Vemunft, pg. 58. (121) Oh. cit., pgs. 312, 314 e segs.
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as ideias jurdicas nelas contidas, por modo a pens-las continua- mtodo jurdico na sua funo de certificao intelectual o fim
mente luz do caso a decidir. As denominadas regras de inter- de todo e qualquer mtodo ('24). O mtodo tradicional teria tido,
pretao mais no assinalam que determinados passos ou est- na medida em que se tornou prtico de um modo geral, somente
dios do processo do pensamento, que alis no podem ser uma funo negativa; teria excludo uma justificao aberta da
descurados, sob pena de se vir a no levar em conta algo porven- deciso decorrente das consideraes relevantes para o achamento
tura essencial. Tal procedimento passo a passo permite uma com- da deciso e assim impedido que aflorem na fundamentao
provao racional, mesmo quando a so necessrios com fre- da deciso os critrios rectores de justia. Em boa verdade, tra-
quncia os juzos de valor. O que se sustenta que, deste modo, ta-se, em vez de uma deduo lgico-formal da deciso, da sua
pode ser mais facilmente alcanado o quantum possvel de justia <~ustificao material. Com o que surge, no entanto, o problema

da deciso do caso, tanto mais que assim a <~ustia equitativa de como se coaduna com a sua vinculao lei a inteno do
(no sentido de FIKENTSCHER) a contemplada. Onde a lei intrprete ligada justeza de contedo (125). O jurista tem em
no d outro amparo ao juiz no achamento de uma deciso, que primeiro lugar de ter ambas em conta, pois que busca identificar
deva ser reconhecida em rigor como materialmente justa, ele a racionalidade material da lei, desenvolv-la e esgot-la. Onde
ter ainda a possibilidade de um desenvolvimento do Direito para tal no seja suficiente, ser colocado ento perante a capacidade
alm da lei, que dever decerto fundamentar materialmente. Com de justificao do Direito, a sua veritas. O Direito e o seu mane-
tudo isto advm para o juiz uma grande medida de responsabili- jamento remetido ao problema dos critrios do que <~usto
dade pela sua deciso, que nenhuma metodologia lhe pode ou - e assim aos princpios solucionadores da filosofia prtica,
quer retirar. Mas tambm se lhe no podem colocar exigncias enquanto cincia de base do agir correcto ('26). Mas uma vez
excessivas. que o jurista, que est obrigado a proferir decises, no poder
Tambm HAVERKATE (122) se debrua sobre a justificao esperar pelos progressos da discusso filosfica, ser ento neces-
tica das decises. Fala, com apelo a ESSER, do fim do mtodo srio formular pelo menos algumas condies da possibilidade
jurdico como meio de certificao intelectual na produo jurdico- de verdade no Direito; tal possibilidade v-a HAVERKATE con-
-cientfica e judicial de proposies jurdicas. O que se refere substanciada no Estado constitucional.
, por um lado, o processo dedutivo de inferncia, seja a partir A ideia que se tornou familiar aos juristas, antes do mais
de conceitos jurdicos gerais ou - com um crescente arrimo devido a VIEHWEG, de que a soluo de um problema jurdico
s ideias de positivao - da lei. Esta metodologia tradicional decorreria no de um processo consistindo em dedues lgicas,
no conseguiria explicar o fenmeno da mudana de contedo mas por meio de uma problematizao global de argumentos per-
no Direito. para isso que acorreria o sincretismo dos mtodos, tinentes, conduziu a uma crescente familiarizao com os pressu-
postos e as regras da argumentao jurdica (127). A trata-se
a possibilidade de escolher livremente qualquer dos critrios de
interpretao que se oferecem e declarar um desses critrios como
vinculativo precisamente no caso subjacente (123). Deste modo (124) Ibid., pg. 169.
teria de fracassar a tentativa de, com apoio de uma metodologia (125) Ibid., pg. 164.
formal, empregar os diferentes tpicos de uma arte da interpre- (126) Ob. cit., pg. 220.
(127) Menciono aqui os seguintes trabalhos: ROBERT ALEXY,
tao judicial em consonncia com o posicionamento substancial lheorie der juristischen Argumentation, 1978; CH. CLEMENS, Strukturen
do caso singular. Nesta medida, no significaria o termo do juristischer Argumentation, 1977; GROSCHNER, Dialogik und lurispru-
denz, 1982; FRITJOT HAFT, luristische Rethorik, 1978; PERELMAN,
Logik und Argumentation, 1979 (cf. infra, nota 218); A. PODLECH (ed.),
(122) GOTZ HAVERKATE, Gewi{3heitsverluste im juristischen Rechnen und Entscheiden, 1977; SCHREINER, Die Intersubjektivitiit von
Denken, 1977, pg. 163. Wertungen, 1980; G. STRUCK, Zur lheorie der juristischen Argumenta-
(123) Ibid., pg. 149. tion, 1977; CHR. WESTERMANN, Argumentationen und Begrndungen
212 213

tanto da estrutura lgica da argumentao, especialmente da pos- do discurso prtico geral (128). O que o discurso jurdico e o dis-
sibilidade duma fundamentao de juzos de valor, de regras de curso prtico geral tm de comum que em ambos se impe,
argumentao, como tambm da utilizao de argumentos jur- com a afirmao de um determinado enunciado entendido como
dicos especficos, seja no quadro da interpretao da lei, da valo- normativo, uma pretenso justeza desse enunciado. O discurso
rao dos precedentes ou da dogmtica. Uma vez que em grande jurdico constituiria todavia um caso especial, pois que a argu-
medida se trata de temas idnticos, que tambm so tratados na mentao jurdica tem lugar sob uma srie de condies limita-
metodologia jurdica, levanta-se a questo do que que constitui tivas. Estas condies seriam: a vinculao lei, a considerao
a diferena entre uma metodologia e uma teoria da argumentao. que se exige pelos precedentes, a chancela da dogmtica resultante
Argumentar significa fornecer fundamentos, que permitam a uma da cincia jurdica institucionalmente cultivada, bem como, excep-
afirmao apresentar-se como justificada, pertinente ou pelo menos tuando o discurso juscientfico, as restries decorrentes das regras
discutvel. Os fundamentos, para atingirem esse fim, tm de ser dos cdigos de processo (129). E sendo assim, tambm mais
conformados de tal modo que convenam os participantes na dis- restrita a pretenso de justeza que suscitam as asseres jurdicas
cusso, cuja existncia se pressupe, e que permitam suplantar face s do discurso prtico geral. No se pretende dizer, de
os contra-argumentos por eles aduzidos. Quem idealizar uma teoria modo puro e simples, que o enunciado normativo que se afirma,
da argumentao jurdica pensa, antes do mais, na discusso de que se prope ou que se expressa num acto de julgar racional,
questes jurdicas perante os tribunais, na sala de audincias ou mas que s pode ser racionalmente fundamentado nos quadros da
na literatura juscientfica. evidente que o achamento do vere- ordem jurdica vigente (130). Consequentemente, suscita ALEXY
dicto judicial, bem como a imposio de uma opinio na dou- a questo: Mas o que , nos quadros da ordem jurdica vigente,
trina, se efectiva em regra por via de um discurso. Isto d a fundamentao racional? (131). Para responder a esta questo,
entender que de facto as fundamentaes jurdicas se consubstan- debrua-se sobre as questes que de h muito constituem o objecto
ciam em formas e cadeias de argumentao. Em contrapartida, da metodologia jurdica: a doutrina da proposio jurdica e do
uma metodologia concebida mais exactamente para o pro- silogismo de determinao da consequncia jurdica, das diferentes
cesso de uma pesquisa juscientfica, de um parecer ou mesmo espcies - ALEXY fala de formas de argumento - de interpre-
da fundamentao de um julgamento. Aqui no se trata apenas tao da lei, do modo de operar da dogmtica jurdica e da apli-
do argumento mais forte, mas de um processo ordenado de cao dos seus produtos, da utilizao dos precedentes. ALEXY
pensamento, que possa afianar que pontos de vista essenciais no comunga, face diferentes formas de interpretao, do cepti-
no foram dt!'lxados fora de considerao. Mas como afinal de cismo absoluto de ESSER, KRIELE e HAVERKATE. Em boa
contas so os mesmos pontos de vista a que aquele que argu- verdade, tambm a teoria do discurso no poder oferecer qual-
menta e aquele que procede metodicamente recorrem, enquanto quer hierarquizao rgida ou seriao, mas poder indicar qual
inevitveis passos de um processo de pensamento, trata-se assim, o modo como devem ser utilizadas na plenitude do seu sentido
na medida em que o que est em causa algo mais do que as as diferentes formas de argumentao (132). Em ltima instncia,
regras formais de uma discusso, largamente de aspectos distintos so os fundamentos racionais que devero decidir qual o peso
da mesma coisa.
que se deve atribuir em cada caso a cada forma de argumento
Isto claro na teoria da argumentao jurdica de ROBERT
ALEXY. Ele sublinha que o discurso jurdico um caso particular
(128) ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation, 1978, pg. 32
e segs.
in der Ethik und Rechtslehre, 1977; mais amplamente, Argumentation und (129) Ibid., pg. 34.
Hermeneutik in der Jurisprudenz, RTh Beiheft 1, 1979. De entre estes (\30) Ibid., pg. 264.
escritos, pode considerar-se que o de ALEXY representativo de todos (131) Ibid., pg. 272.
os restantes. (132) Ob. cit., pg. 304.
215
214
a argumentao dogmtica racional enquanto no tenha perdido
particular. Tais fundamentos teriam a sua provenincia principal-
mente da discusso prtica geral, ou seja, tico-social. Por fim, a vinculao argumentao prtica geral (135). A reside uma
diz (133) que os chamados cnones, ou seja as modalidades de rejeio de atitude anti-sistemtica de VIEHWEG e, naturalmente,
interpretao, no constituem, na verdade, garantia de que o tambm da valorao incondicionalmente negativa da denominada
nico resultado correcto seja alcanado com uma segurana Jurisprudncia dos conceitos. evidente que a respeito da questo
razoavelmente grande, mas que so no entanto mais do que da aplicabilidade das proposies dogmticas na discusso jur-
meros instrumentos de uma legitimao em segunda via de uma dica se trata apenas de um aspecto parcelar, que no esgota a
deciso achada e fundamentada de um outro modo. So frmulas questo do valor cognoscitivo da cincia jurdica (dogmtica).
a que a argumentao jurdica tem de recorrer quando pretende
satisfazer a pretenso de justeza que nela se suscita e que, dife-
rentemente do discurso prtico geral, se prende muito particular- 6. Vinculao lei e modelo subsuntivo
mente com a vinculao lei. A isto s poderemos dar o nosso
assentimento. Os autores at agora referidos compartilham sem excepo
A convico de que ALEXY comunga em conjunto com a da ideia de que o processo de uma deduo da maior parte das
tpica s a de que, relativamente a problemas jurdicos contro- decises a partir da lei por meio de uma subsuno lgica (da
vertidos, se trata de determinar quem que tem os melhores argu- situao de facto sob a previso de uma norma legal) ou geral-
mentos e que o meio mais adequado para o determinar um mente inadequado ou ento s lhe reconhecem um significado
discurso estruturado de acordo com regras racionais (formais). mnimo. O ponto fulcral pelo menos do achamento do Direito,
Reconhece no entanto claramente as insuficincias da tpica e mas tambm da justificao da deciso, reside para eles em outras
enumera-as uma a uma (134). A sua principal insuficincia v-a ponderaes do juiz, que se prendem sempre com juzos de valor.
ele na incapacidade de captar o significado da lei, da dogmtica Nisto, FIKENTSCHER tambm no constitui excepo. De facto,
e do precedente, bem como em que entre as diferentes pre- ele decide-se expressamente pelo modelo de subsuno, mas a
missas a que se recorre nas fundamentaes jurdicas no feita subsuno para ele apenas o ltimo passo de um processo em
uma diferenciao suficiente. Uma teoria da argumentao jur- cujo termo o prprio juiz que na maior parte dos casos con-
dica, segundo diz, teria de deixar-se aferir pela bitola de se e forma pela primeira vez a norma qual ento ir subsumir. indis-
em que medida pode evitar estas insuficincias. ALEXY no cutvel que, nestes termos, a mais recente metodologia reconhece
se cobe de afirmar que no discurso jurdico se trata da justeza aos tribunais uma grande participao na conformao e desen-
de enunciados normativos. Distingue-se assim claramente dos volvimento do Direito no seu processo de aplicao, a law in
autores que tomam como referncia a retrica, como PERELMAN action, o que condicente com a constatao de qualquer um
e VIEHWEG, segundo os quais s se pode tratar de encontrar
de que, por exemplo, para se informar sobre o Direito das Obri-
argumentos aceitveis para os interlocutores, surgindo a aptido
gaes actual no bastaria contar s com o Cdigo Civil. Por
de consenso no lugar da <~usteza.
vezes d-se a impresso de que o princpio da vinculao do juiz
As explanaes de ALEXY merecem particular ateno a pro-
lei foi abandonado na prtica na metodologia moderna. Assim,
psito de se saber se e em que medida as proposies da dogm-
lemos em HASSEMER (135a) que mesmo quando o juiz se queira
tica jurdica podem e devem ter aplicao enquanto argumentos
nas discusses jurdicas (o que se quer dizer exactamente : nas ater estritamente lei, ele no o pode fazer. Logo que a lei
discusses sobre a deciso correcta de casos). A sua resposta :
(135) Ob. cit., pg. 334.
(135.) Na colectnea KAUFMANN/HASSEMER, Einfhrung in die
(133) Ob. cit., pg. 306 e segs.
(134) Ob. cit., pg. 39 e segs.
Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 5. a ed., 1989, pg. 223.
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seja emanada, a sua aplicao passa a estar na disposio da quer dizer, a aplicao de uma norma legal nos termos da sub-
actuao jurisdicional (l35b). Na verdade, tambm para ela con- suno lgica. Se este modelo existe ainda nos seus limites, onde
tinua a consistir o postulado de vinculao lei numa exigncia o prprio legislador deixou ao aplicador a opo entre diferentes
normativa em relao actuao jurisdicional (l35c). No entanto, possibilidades, ento permitiria at esses limites, em todo o caso,
para HASSEMER precisamente apenas uma exigncia, cuja satis- a manuteno, na medida do possvel, da vinculao lei (138).
fao no , segundo ele, possvel. Fica para ele assente a vin- Esta reclamaria, como primeira premissa do esquema dedutivo,
culao, pelo menos factual, dos tribunais ao Direito judicial e a possibilidade de escolher uma norma legal, e tomaria ainda
dogmtica jurdica. Mas se formos ao ponto de dizer que necessrio para isso abstrair primacialmente, na fundamentao
s a jurisprudncia dos tribunais que vem a determinar o que da interpretao semntica ou pragmtica da norma legal, do con-
hoje aquilo que Direito, o que tem de valer como contedo tedo da lei e dos objectivos do legislador. Dito de outro modo:
das leis, ento a vinculao constitucional dos tribunais s leis o jurista no deve emprestar aos termos legais um qualquer sig-
surge pura e simplesmente como uma fico. E assim no s nificado, mas deve achar o contedo semntico da lei em ligao
se deixaria de observar uma das determinaes fundamentais da com a lei e com o legislador (139). Estas frases significam uma
nossa orgnica jurdico-constitucional, a do Estado de Direito demo- rejeio de todos aqueles que consideram legtimo tomar a escolha
crtico, como tambm a lei deixaria de preencher a sua funo, do mtodo de interpretao convocado para a fundamentao
a de garantia de unicidade de pautas reguladoras - muitos pensam dependente de qual seja o que conduza ao resultado tido em cada
em sua substituio numa vinculao a precedentes - e sofreria caso como justo. KOCH e RSSMANN salientam como outras
srios danos a segurana jurdica. Quem tal no pretenda, mas vantagens do modelo dedutivo de fundamentao: asseguraria o
por outro lado acredite que no sero suficientes outras pondera- igual tratamento de todos os casos que preenchem as condies,
es que no as fundadas por meio de silogismos logicamente necessariamente formuladas de modo geral, da norma, e garan-
concludentes para conformar a medida adequada de controlo, e tiria a segurana jurdica na medida do possvel. Por ltimo, per-
assim de comprobabilidade das decises no mbito da cincia jur- mitiria examinar a conciso de uma cadeia dedutiva do modo
dica e da tica prtica, que aqui possvel e suficiente, h-de mais seguro possvel e com isso exercer uma crtica fundamen-
tentar ater-se, na medida do possvel, ao clssico modelo de sub- tada. Em relao tpica isto significa (140): uma fundamen-
suno. Assim, KOCH e RSSMANN na sua luristische Begrn- tao da resoluo que representa uma amlgama de pontos de
dungslehre (Teoria da Fundamentao Jurdica) (136), estruturada vista dificilmente acessvel crtica. Nesta medida, inegvel
com base no," conhecimentos da lgica moderna e da semntica. um retomo - por muitos j considerada morta - metodologia
No se trata em KOCH e RSSMANN da questo - que clssica, tal como porventura ainda ENGISCH, entre os autores
porventura est para ESSER no primeiro plano da sua reflexo mais recentes, a representa (141).
- de como o juiz obtm na realidade a deciso que sente como O modelo dedutivo de fundamentao agora consideravel-
<~usta, mas da questo do que que poderiam ser bons funda-
mente aperfeioado por KOCH e RSSMANN. Uma vez que
mentos para as resolues jurdicas (137). Partem assim da ideia isso ocorre com o auxlio da lgica moderna (formal), aqui no
de que a fundamentao tem em primeira linha a funo de com- se pode seno remeter para ela. A vantagem de uma formalizao
provar que a resoluo est em conformidade com a lei. A isto lgica desse tipo reside, tal como sublinham, sobretudo em que
serviria por excelncia o modelo dedutivo de fundamentao, com a sua ajuda mais fcil controlar a ausncia de lacunas

(138)Ibid. pg. 112.


(l35b) Ob. cit., pg. 224. (139)Ob. cit., pg. 7.
(135c) Ob. cit., pg. 230. (140)Ob. cit., pg. 115.
(136) KOCH/RSSMANN, luristische Begrndungslehre, 1982. (141)ENGISCH. Einfhrung in das juristische Denken, 7. a ed., 1977;
(137) Ibid., pg. 1. sobretudo os captulos 11 e 111.
218 219

das cadeias de deduo necessrias. Na subsuno trata-se, segundo KOCH e RSSMANN so de opmlao de que a subsuno
eles, sobretudo de superar o hiato lingustico entre a previso com o auxlio da interpretao tambm possvel quando a lei
legal, na maior parte das vezes descrita em termos muito gerais, emprega conceitos vagos ou descries de tipos (143). No
e o recorte mais forte da situao de facto, que sublinha os traos posso, contudo, estar de acordo com isto. Conceitos vagos como
especficos da situao de facto a julgar (142). Devem a ser insignificante, irrelevante, preponderante tm uma ampli-
incorporadas premissas na cadeia dedutiva, que so em parte o tude oscilante, no seio da qual no se pode dizer com a mxima
resultado de uma interpretao da norma legal e em parte conse- das seguranas se este caso ainda cai sob ela ou no. Deixar-se-ia
quncias lgicas decorrentes das premissas avanadas. Suponhamos subsumir a ela se o pudssemos conformar em grandezas quanti-
que, segundo a previso legal, se tratava de saber se o agente tativas ou temporais fixas. Mas foi isto precisamente que o legis-
era portador de uma arma. Segundo a descrio da situao de
lador no fez; queria deixar uma certa margem de livre apre-
facto, ele trazia consigo uma faca. Aqui no se mostra difcil
ciao. Decerto que se podem formar proposies como a de
encerrar o hiato mediante os enunciados, que dificilmente sero
que: uma ultrapassagem de prazo de mais de uma semana no
postos em dvida, de que uma faca uma arma (no sentido
deste preceito). Depois disto, a subsuno no oferece qualquer em todo o caso irrelevante, e se se verifica uma tal ultrapas-
dificuldade. Porm, se ele no tivesse tido consigo uma faca mas, sagem possvel subsumir. Mas tais juzos so perigosos; poderia
digamos, uma tesoura das unhas, ento duvidar-se- se isto uma bem ser outra a situao. O temor em aceitar que se no pode
arma (no sentido deste preceito). Para responder a esta questo subsumir aos conceitos vagos funda-se na opinio de que ento
tem o termo arma (sempre no sentido deste preceito) de ser s seria possvel uma resoluo irracional, uma pura deciso. Mas
caracterizado mais em pormenor mediante a indicao das carac- isto no assim, segundo a opinio aqui defendida. Na maioria
tersticas que para ele deste advm. Isto ocorre por meio da inter- dos casos no se oferecer todavia qualquer dvida, porque so
pretao. O resultado da interpretao forma a premissa maior casos tpicos, exemplares. Em outros casos, ajuda a comparao
de um silogismo, cuja premissa menor a constatao de que com casos dessa espcie ou com casos j resolvidos. Se resultar
a tesoura das unhas (de que o agente era portador) apresentava que entre os casos comparados no existe qualquer diferena rele-
(ou no apresentava) estas caractersticas. A concluso depois vante para a apreciao, pertinente uma analogia; mas se resul-
formada pelo enunciado de que o agente era (ou no era) por- tarem tais diferenas, deve-se rejeit-la. Apenas uma minoria em
tador de uma arma, do que decorre por sua vez que a situao vias de desaparecimento dos casos est to rigidamente na fron-
de facto desq;"ita se identifica (ou no se identifica) com a pre- teira que s resta a pura deciso; ento h que tom-la. O mesmo
viso legal. Um tal engrenar de inferncias, cujas premissas so
vale para as descries de tipos e para as pautas carecidas de
por um lado o texto da lei e por outro a determinao conceptual
preenchimento, como por exemplo o cuidado a requerer (aqui
mais em pormenor, obtida com a sua interpretao, e a descrio
e agora). De modo nenhum comea aqui em todos os casos logo
da situao de facto, caracteriza de facto o modelo dedutivo de
fundamentao e torna este to atractivo precisamente pela impresso o mbito da pura deciso; no lugar da subsuno entra somente
de ser uma sequncia de pensamento rigorosa, conforme lgica. uma coordenao assente na comparao e na ponderao valora-
tiva. Tambm nestes casos o procedimento dedutivo, na medida
em que uma norma legal que constitui o ponto de partida,
(142) KOCH/RSSMANN, oh. cit., pgs. 15 e segs., 24 e segs. Cf. dela que se extrai a consequncia jurdica; s os passos interm-
igualmente KOCH, in: Rechtsdogmatik und praktische Vemunft. Festschr.
fr Wieacker, 1990, pg. 69 e segs. A descrio da situao de facto na
dios necessrios so de natureza diversa da que exige o modelo
sentena ocorre, diz ele, numa linguagem mais concreta do que aquela de subsuno. Tambm aqui se no renuncia fundamentao;
que usada na formulao legislativa da norma. A superao deste hiato
lingustico possibilita e equiparao desta situao de facto com a que
pensada na lei. (143) Oh. cit., pg. 67 e segs.
220 221

s que esta no aqui concludente, do mesmo modo que o verificar (146). O empenho numa soluo justa seria apenas de
sugere o esquema subsuntivo. reconhecer adentro do quadro da vinculao lei (147).
Uma vez que KOCH e RSSMANN reconhecem interpre- KOCH e RSSMANN no pem apesar disso em causa a
tao uma importante funo no seio do esquema dedutivo de admissibilidade limitada e a grande importncia prtica do desen-
fundamentao, que por seu lado assegura a observncia da vin- volvimento judicial do Direito. A questo da admissibilidade seria
culao do juiz lei e do princpio do igual tratamento, no por seu turno uma questo de Direito Constitucional. Deveria
podem assim abandon-la - qual escolha de mtodo - dis- ser diferentemente respondida para os diversos sectores do Direito.
cricionariedade do intrprete (144). O juiz tem, segundo eles, de Assim, a jurisprudncia dos tribunais no poderia de modo nenhum
se ater a determinadas regras de interpretao. Colocam um peso ampliar por si os direitos estaduais de interveno face aos cida-
especial na interpretao lingustica (<<semntica). A interpre- dos (148). Um desenvolvimento judicial do Direito seria antes
tao sistemtica ficaria absorvida nela, porquanto consistiria admissvel em sectores jurdico-privados. Rejeitam o conceito de
apenas em observar o contexto legal do preceito a interpretar. lacuna como um critrio da admissibilidade. Um desenvolvimento
Logo a seguir ao sentido literal, determinante a inteno regula- judicial do Direito (admissvel) seria de fundamentar antes do
dora do legislador (histrico). Em contrapartida, KOCH e RSS- mais no facto de, por seu intermdio, aquilo que foi querido
MANN so cpticos face a uma ratio legis a distinguir dela, a pelo legislador ser posto em vigor contra aquilo que foi dito
uma interpretao teleolgico-objectiva. A hierarquia das metas pelo legislador (149). Neste contexto, empenharam-se em pr as
da interpretao resulta segundo eles de reflexes de teoria do formas de argumentao da analogia e da reduo teleolgica na
Estado, no de reflexes hermenuticas ou filosficas. Tem pre- forma lgica a elas adequada.
valncia a interpretao semntica; um sentido literal inequvoco KOCH e RSSMANN reconhecem por fim que existem
no pode ser corrigido mediante a considerao das outras metas - sobretudo em relao s normas de avaliao e aos princ-
da interpretao. Nesta medida, est o juiz, segundo KOCH e pios - margens de livre apreciao que no podem ser superadas
RSSMANN, vinculado ao sentido literal, com reserva de um mediante o recurso quilo que foi querido pelo legislador (150).
eventualmente admissvel desenvolvimento do Direito. Mas se Aqui teria o decisor de prestar contas de uma opo que poderia
aquele tiver uma pluralidade de significados, acolhem-se em ter acontecido de outro modo, tendo em vista as alternativas dispo-
segunda linha as representaes de objectivos do legislador. S nveis. Se tem de prestar contas, ento tem aqui tambm de
quando uma .resoluo no pode, nessa conformidade, ser encon- indicar ainda fundamentos para a sua resoluo, mesmo que estes
trada, que se h-de complementar a interpretao semntica possam no ser concludentes, mas precisamente fundamentos rela-
da lei luz dos fins racionais (145). claro, segundo isto, tivamente aos quais ele livremente responsvel. S se pode tratar
que KOCH e RSSMANN, diferentemente de alguns dos autores aqui de fundamentos morais de justificao. So de opinio, com
at aqui mencionados, atribuem ao postulado da vinculao lei PERELMAN e outros filsofos morais mais recentes, de que
(por razes de teoria do Estado e de Direito Constitucional) pre- uma resoluo s pode ser considerada como <~usta se todas as
valncia mesmo face justia do caso. Observam expressamente, pessoas por ela afectadas puderem concordar com ela, tendo um
face a KRIELE, que a escolha de uma ou outra possibilidade conhecimento e apreciao correctos das consequncias a esperar
de interpretao, atendendo racionalidade do resultado a atingir dela (para si prprios, mas tambm para a vida em sociedade
com ela, seria logo estancada pelo facto de a intersubjectivi-
dade da avaliao dos resultados frequentemente no se vir a (146) Ob. cito , pg. 183.
(147) Ob. cito , pg. 176.
(148) Ob. cito , pg.256.
(144) Assim, expressamente, ob. cit., pg. 163 e segs. (149) Ob. cito , pg. 257 e segs.
(145) Ob. cit, pg. 182. (150) Ob. cito , pg. 346 e segs.
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das pessoas em geral). Teria portanto de ser demonstrado quais da cincia do Direito dirigida obteno de conhecimentos jur-
so os interesses afectados pelas alternativas normativas escolha dicos gerais nem as suas componentes sistemticas. No tambm
e esses interesses teriam por sua vez, avaliados de acordo com com certeza por acaso que no atribuem ao critrio sistemtico
a sua importncia, de ser desenvolvidos em princpios de distri- um valor posicional especfico entre os critrios da interpretao,
buio e regras de preferncia. Pretender realizar isto ab ovo deixando-o ser absorvido pelo elemento lingustico.
de cada vez em relao a cada resoluo em si utpico, ou seja, Isto diferente em PAWLOWSKI (154). Para ele trata-se de
prende-se com a consequncia de uma contnua incapacidade de como a cincia do Direito chega a juzos normativamente cor-
deciso quando nos limitamos seleco daquelas alternativas que rectos, e bem entendido, com o auxlio do Direito vigente e no
se movem no quadro do programa normativo legislativo (151). quadro dele, das leis adequadamente interpretadas. Considera, na
O juiz teria portanto de comear por se ater a resultados pr- verdade, o modelo subsuntivo como imprescindvel na fundamen-
vios tal como eles pudessem estar contidos em precedentes e tao de sentenas (155), mas em contrapartida seria apenas de
propostas da dogmtica. Se isto tambm faltasse, no poderamos poucos prstimos para a consecuo de resolues correctas (156).
apesar disso exoner-lo da obrigao de pr em aco reflexes Seria portanto compreensvel e objectivamente necessrio pr
pessoais, simplesmente no poderamos exigir que a reflexo disposio do jurista julgador, conjuntamente com esse, outros
levada a cabo com meios e conhecimentos limitados e sob presso mtodos que orientassem a sua perspectiva para contextos mais
da deciso assegurasse o grau de justia que pode ter a reflexo amplos.
das consequncias cientificamente preparada e controlada (152). Analogamente a FIKENTSCHER, se bem que sem utilizar
KOCH e RSSMANN empenharam-se em comprometer tanto
as expresses por este cunhadas, distingue PAWLOWSKI duas
quanto possvel o juiz em relao indicao de fundamentos
componentes da justia, a saber, a <~ustia equitativa e a <~us
comprovveis. No lhe deixam margem alguma para o apelo ao
tia material. As ordens jurdicas ocidentais, lemos em PAW-
sentimento jurdico, equidade, ou a ideias gerais vagas. Exigem
LOWSKI (157), partem de h muito, com arrimo ao Direito
a maior medida de racionalidade possvel tambm para a consta-
romano e sob a influncia da filosofia do Direito grega, de que
tao das situaes de facto, em especial tanto quanto estas se
apoiem simplesmente em juzos de probabilidade (153). A fron- o Direito e a justia so caracterizados pela 'regularidade' (quer
teira entre as resolues a fundamentar de modo logicamente dizer, pelo igual tratamento do que idntico) ou seja, que Direito
concludente, de acordo com o modelo de subsuno, e as resolu- e justia esto ligados a resolues 'normativas' (nos termos da
es pelas quais o juiz ainda livremente responsvel, as resolu- lei, repetveis) e nessa medida no dependem tambm do consenso
es a fundamentar com argumentos ticos, empurram-na a favor directo das partes. A igualdade surge mediante um acto de abs-
das primeiras tanto quanto possvel - na nossa opinio, mais traco. O que deve ser considerado igualou desigual tem por-
do que possvel. Depois dos ataques ao modelo subsuntivo, tanto de ser estabelecido com a ajuda de resolues prvias (esta-
que em parte to longe foram levados, e mesmo ao procedimento tuies, leis). A cincia do Direito revela-se neste aspecto como
metodolgico em geral, era de esperar uma tal oscilao pen- cincia pelo facto de como se produz da melhor maneira possvel
dular. Alguma coisa assim reposta em ordem. Uma vez que igualdade, ou seja, no em primeira linha pelo que igual (158).
KOCH e RSSMANN esto completamente concentrados na fun-
damentao das sentenas judiciais, o seu tema no a actividade
(154) R.-M. PAWLOWSKI, MethodenlehrefrJuristen, 1981. A seguir,
citam-se os nmeros de margem de pgina.
(151) Ob. cit., pg. 373. (155) Ibid., n. o 394.
(152) Ob. cit., pg. 375. (156) Ibid., n. o 393.
(153) Ob. cit., pg. 271 e segs., sobre os juzos de probabilidade, (157) Ibid., n. o 341.
pg. 287 e segs. (158) Ibid., n. o 345.
224 225

Uma vez encontradas as resolues prvias necessrias - e tendo gerais do Direito ou da vida poderia ademais conduzir a que uma
o seu contedo sido determinado mais em pormenor ou ulterior- regulao legal inalterada obtivesse um significado completamente
mente desenvolvido, tanto quanto o necessrio, pela cincia do distinto e deveria portanto ser interpretada de modo diverso do
Direito -, o modelo subsuntivo expressa ento que a resoluo de at ento (164). Com a modificao, ou com interpretao
achada em cada caso d conta do princpio da regularidade, tendo diferente, de uma lei em particular poder-se-ia chegar a contradi-
sido pois tratado igualmente aquilo que igual (159). No entanto, es no seio da ordem jurdica. Pois que no est garantido,
a normatividade do Direito apenas o primeiro, que no o nico, uma vez que o legislador, os tribunais ou outras instncias deci-
pressuposto da justia (material> (160). O segundo que as reso- srias atendem sempre na promulgao a 'novas resolues (pr-
lues prvias encontradas em precedentes ou em leis so cor- vias) " que a sua resoluo tem importncia - e em que perspec-
rectas, no sentido de que as notas caractersticas da hiptese tiva a tem - para outras situaes de facto. Cada nova resoluo
legal nelas contidas conduzem a distines ( determinao de (prvia) d portanto oportunidade para comprovar a compatibili-
desigualdade), que se apresentam como 'plausveis' (objectiva- dade recproca das resolues (prvias) agora existentes (165).
mente defensveis), atendendo problemtica nelas regulada e Mas isto s se conseguiria com ajuda de reflexes sistemticas.
s consequncias jurdicas ordenadas (161). Alude-se com isto Pois que s se pode determinar o que essencialmente igual
claramente ao que FIKENTSCHER denomina de justia mate- ou desigual com a ajuda de um sistema de resolues prvias
rial. As leis do Estado, inclusive, diz PAWLOWSKI (162), s em si consistentes (166). Se estas no forem coerentes, no est
podem comear por ser reconhecidas e entendidas como partes garantido o igual tratamento do que igual. Em caso de no
integrantes do Direito vigente quando se puder indicar porqu concordncia, seria de observar a prevalncia do Direito novo
e em que medida 'correcta' (racional, objectivamente adequada) face ao de at ento. Quando uma lei nova no est em conso-
a conexo entre hiptese legal e ordenao de regulao. nncia com o sistema jurdico existente, ento h que - pelo
Se a misso das leis consiste sobretudo em assegurar o igual menos em regra - modificar (reorganizar) o sistema, mas no
tratamento do que igual, mediante o estabelecimento do que invalidar a lei (167). No diz PAWLOWSKI se a reorganizao
deve ser tratado igualmente e do que deve ser tratado distinta-
do sistema conduz ento a uma interpretao modificada das deci-
mente, ento surge uma outra funo das leis aparentemente em
ses prvias que j no esto em consonncia com o novo Direito
contradio com esta, funo que PAWLOWSKI denomina como
ou de que modo deve ser ento restabelecida a concordncia.
a sua funo de direco. Muitas das leis actuais servem preci-
Havemos de voltar ao conceito de sistema de PAWLOWSKI.
samente para alterar o Direito at a existente, para criar Direito
Debrucemo-nos agora sobre a sua teoria da lei - e, com isso,
novo. Situaes de facto idnticas podem, nesta conformidade,
tambm da vinculao lei -, a que atribuda uma importncia
ter de ser tratadas diferentemente de hoje para amanh. Segundo
considervel no mbito da sua metodologia. PAWLOWSKI dis-
PAWLOWSKI, esta espcie de diferente tratamento justifica-se
quando as relaes determinantes para a nova regulao se alteram, tingue trs diferentes misses ou funes das leis - denomina-as
de modo que a regulao de at ento deixa de ser materialmente de funo normativa, funo de aperfeioamento e funo
adequada. Apesar da identidade exterior no se trata j de de planificao. A funo normativa das leis idntica garantia
situao de facto idntica (163). Uma alterao das relaes do preceito de igual tratamento, precisamente pelo seu carcter
de normas.

(159) Ibid., n. o 394.


(160) Ob. eit. , n. o 344. (164) Ob. cito , n. o 383.
(161) Ob. eit. , n. o 359. (165) Ob. cito , n. 0400.
(162) Ob. cito , n. o 369. (166) Ob. eit. , n. O 402.
(163) Ob. eit. , n. o 375. (167) Ob. eit. , n. o 404.
1
226 227

No mbito da funo normativa, distingue PAWLOWSKI trs que (agora tambm) vincula juridicamente os juzes - e aten-
espcies de vinculao dos tribunais lei: a tcnica, a dogm- dendo ao conhecimento jurdico vigente, tambm os tericos do
tica e a <~urdica. A vinculao tcnica decorre simplesmente Direito (172), pois que as resolues que no se ativessem a estas
da oportunidade: de esperar que todos os tribunais se atero s leis do Estado no s contrariariam o princpio do tratamento
normas estadualmente estatudas e, para alm delas, tambm s igual, mas tambm renunciam a determinar, de acordo com o
fundamentaes que lhes foram dadas pelo legislador, de tal modo estdio do conhecimento actual, as decises prvias necessrias
que com isto se assegura de modo mais genuno o igual tratamento. para qualquer Direito, e assim, com base num segundo funda-
Esta vinculao tcnica no ainda, porm, uma vinculao jur- mento, material, frustram a justia. O juiz estaria juridicamente
dica, no sentido de uma obrigao. Na vinculao dogmtica, vinculado s leis com as quais o Estado exerce a sua funo de
trata-se da construo dogmtica escolhida pela lei. Tambm ela
aperfeioamento e de direco porque s assim se conseguem
no ainda, se bem entendo PAWLOWSKI, uma vinculao <~ur
encontrar julgamentos justos, quer dizer, julgamentos que corres-
dica, mas, igualmente, uma questo de oportunidade: quando e
enquanto no esteja disponvel uma melhor construo, e esta seja pondem ao princpio do tratamento igual e encontrar a distino
reconhecida, conveniente ater-se quela pela qual a lei optou, entre igualdade e desigualdade essenciais, atendendo a todos os
porque isto faro tambm provavelmente os outros tribunais, e assim, conhecimentos que hoje no so acessveis (173). No entanto,
uma vez mais, se assegura de modo mais genuno o igual trata- isto pressuporia que o nosso procedimento legislativo est orga-
mento. Seria correcto recorrer teoria ( proposta de sistemati- nizado de tal modo que dele se pode dizer com razo que com
zao) que tem o maior apoio na lei ou nas explanaes adicionais a ajuda das leis estaduais o Direito aperfeioado, que surge
para isso existentes das instncias oficiais, no porque a lei vincule como meio apropriado para adequar o nosso Direito ao pro-
<~uridicamente nesta perspectiva, ou porque se tenha de interpretar gresso do conhecimento extra e metajurdico (174). Mas este
uma lei subjectivamente, mas porque tal se apresenta como O o caso (175).
melhor meio de unificao do Direito (168). Com isto, a lei do Todavia, no , por sua vez, ilimitada a vinculao jurdica,
Estado revelar-se-ia simultaneamente como um meio de conheci- a afirmar nesta sequncia, s leis que servem para o aperfeioa-
mento jurdico (169). Como tal poderia tambm, contudo, ser mento do Direito. Na verdade, o juiz no est autorizado a afastar-
ultrapassada pelo avano do conhecimento jurdico (170). -se de uma tal lei pelo facto de que o conhecimento extrajurdico
que lhe subjacente se lhe ter revelado como errado. Ele tem
A segunda funo, no de todas, mas de muitas das leis, de deixar ao legislador o novo ajustamento, pois que este tem,
a j mencionada funo de direco ou de aperfeioamento. considerando o aperfeioamento do Direito, possibilidades de
Em relao a esta funo surge de novo a questo do contedo conhecimento reflectidas face s suas prprias. Outra coisa se
correcto, e ao mesmo tempo a segunda componente da justia, passa, porm, quando a lei se revela errada com base no conheci-
a adequao objectiva das normas. Trata-se sobretudo da funo mento jurdico (<<em sentido estrito), eventualmente porque pos-
de direco das leis do Estado quando um progresso no conheci- svel comprovar que no trata igualmente o que essencialmente
mento extra ou metajurdico ou o desenvolvimento das relaes igual segundo as decises prvias existentes (vigentes> (176).
sociais d lugar a 'novas' leis (171). A lei do Estado ento Aqui levanta-se todavia a questo de como se coaduna isto com
um instrumento com a ajuda do qual ligamos o conhecimento a prevalncia do Direito novo, que PAWLOWSKI anteriormente
do Direito ao conhecimento extra ou metajurdico. Da resulta

(172) Ob. eit. , n. o 592.


(168) Ob. cito , n. o 535. (173) Ob. eit., n. o 604.
(169) Ob. eit. , n. o 537. (174) Ob. eit. , n. o 605.
(170) Ob. eit. , n. o 540. (175) Ob. eit. , n. o 621 e segs.
(171) Ob. eit. , n. o 586. (176) Ob. eit. , n. O 607.
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afirmou, face s decises prvias existentes. Coisa diferente, para deve significar que neste domnio so de aceitar mesmo diferenas
o que PAWLOWSKI chama aqui a ateno, o ser uma lei inv- essenciais, tal s pode ser motivo de espanto (181). A isto
lida, quer dizer, que no vincula, quando viola o Direito prevale- contrapor-se-ia ainda aqui tambm o imperativo do art. o 3. o da
cente, por exemplo, o Direito Constitucional. A vinculao jur- Lei Fundamental, como Direito de grau superior. PAWLOWSKI
dica, diz ainda PAWLOWSKI, poderia ser tambm influenciada vai to longe que considera como excludas neste sector no s
pelo decurso do tempo. Uma lei que ao tempo da sua promul- a analogia, mas tambm mesmo uma interpretao restritiva ou
gao servisse para o aperfeioamento do Direito poderia depois extensiva (182). Com isto restaria, bem entendido, apenas uma
perder esta funo, e com isso a sua vinculao jurdica quando interpretao literal estrita; para mim duvidoso se isto que
os conhecimentos extrajurdicos outrora novos, que lhe so sub- PAWLOWSKI pensa. Apesar desta objeco, considero como gran-
jacentes, se tornaram indiscutvel (evidente) parte integrante demente merecedora de considerao a ideia de fazer distines,
do Direito vigente e consequentemente patrimnio comum (177). de acordo com as diversas funes da lei, a respeito da extenso
Que fundamento, porm, deveriam ter ainda os juristas para lhe da vinculao e da faculdade dos tribunais para o desenvolvi-
recusar seguidores? A questo de at onde chega a vincula- mento do Direito.
o jurdica por isso tanto mais difcil de responder quanto, Do sentido e da amplitude da vinculao judicial lei ocupa-
como admite PAWLOWSKI (178), no est estabelecido nem de ram-se, na perspectiva do Direito Constitucional, vrios auto-
antemo, nem de uma vez por todas, numa lei em concreto, quais res (183). Esto de acordo em que no entendem a vinculao
dos seus contedos so de imputar ento funo de direco no sentido estrito, que estaria vedado aos tribunais um desenvol-
ou aperfeioamento e quais to-s funo normativa ou de igual vimento do Direito, pura e simplesmente, mas exigem que estes
tratamento . acatem o primado de criao da norma pelo legislador, que
Quanto ltima funo, a funo de planificao, trata-se tornem vlida no achamento de uma resoluo justa a funo da
da organizao da vida em sociedade, de normas de competncia, lei jurdico-constitucionalmente prevista, com os meios da argu-
da limitao do poder estadual, da actuao em conformidade mentao e fundamentao jurdicas. Com isso, sublinham a
com a lei dos agentes da Administrao, da constituio dos tri- vinculao do juiz lei numa medida mais forte do que acontece
bunais, e, por ltimo, de normas que estabelecem o status (as hoje as mais das vezes. No restante, remetemos aqui para as
capacidades jurdicas) do indivduo - vendo bem a maior parte nossas explanaes sobre interpretao da Constituio (infra,
..
das normas de Direito pblico e algumas de Direito privado, e
sobretudo tambm do Direito Penal. Relativamente a estas normas
capo IV, 4c) .

existe, segundo PAWLOWSKI, uma vinculao estrita des-


(181) Mesmo no Direito Penal admissvel a analogia a favor do
crio formal da hiptese normativa da lei (179). Neste domnio agente.
deveriam preservar-se, por razes poltico-estaduais e poltico- (182) ob. cit., n. o 744. No est decerto em consonncia com isto
-constitucionais, todas as resolues essenciais do legislador. Por que PAWLOWSKI fale, no n. o 693, da necessidade de na aplicao de
isso, valeria aqui um positivismo estrito, que conduz a uma vin- preceitos de Direito pblico com vista regulao do sector estadual no
nos quedarmos em argumentos formais (positivistas), mas determinar, ampliar
culao formal; este positivismo estrito excluiria precisamente
ou restringir o contedo destas leis com ajuda de argumentos substan-
o recurso ao conhecimento jurdico hoje disponvel (180). Se isto tivos. Que nos preceitos a que se alude no n. o 393 se trata de preceitos
com carcter de planificao sublinhado pelo facto de PAWLOWSKI
remeter no n. o 744 para o n. o 691 e segs.
(177) Ob. eit. , n. 0609. (183) BADURA, Grenzen und Mglichkeiten des Richterrechts, in:
(178) Ob. cito , n. 0608. Sehriftenreihe des deutsehen Sozialgeriehtsverbandes, voI. X, 1973, KREY,
(179) Ob. cito , n. 0650. Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafreeht, 1977; JZ 78, pgs. 361,428,
(180) Ob. eit. , n. o 672. 465; W ANK, Grenzen riehterlieher Reehtsfortbildung, 1978.
230 231

7. Sobre a questo do sistema o conjunto dos conceitos pertinentes a um determinado Direito


a alguns poucos conceitos fundamentais, que poderiam funcionar
O contributo inquestionvel da Jurisprudncia dos conceitos como axiomas, ou se chegaria a conceitos puramente formais,
foi a elaborao de um sistema conceptual-abstracto, que era cons- como demonstra o quadro de categorias de STAMMLER, que
trudo de acordo com o princpio da subordinao de conceitos no possibilitam nenhum enunciado sobre o contedo de qualquer
cada vez mais especiais aos de extenso muito ampla (mbito proposio jurdica, ou ento aos elementos empricos de repre-
de aplicao), mas de cada vez mais escasso contedo, e que sentao ltimos, que so to numerosos como os aspectos que
devia permitir atribuir a cada conceito no apenas o seu lugar nos oferece o mundo natural e social e que no formam portanto
no seio do sistema no seu conjunto, mas tambm subsumir situa- nenhum grupo fechado em si. Por outro lado, todavia, haveria
es de facto concretas s previses normativas da lei e, assim, na Jurisprudncia, na passagem de um conceito mais geral a um
determinar a situao jurdica (1833). Este sistema encontra a sua mais especial tanta matria para dominar que o modo de pensa-
sedimentao na ordenao externa das nossas leis e em nume- mento puramente dedutivo cede perante os actos de conhecimento
rosas divises conceptuais (como a de Direito pblico e privado, para tal necessrios. Por ltimo, os princpios jurdicos, a partir
direitos absolutos e relativos, eficcia inter partes e inter omnes, dos quais aparentemente se deduz, seriam intersectados e limi-
nulidade e mera anulabilidade de um negcio jurdico, e muitas tados mediante outros princpios jurdicos, de tal modo que j
outras). Serve por isso aos juristas hoje ainda em larga escala no possvel uma simples deduo, mas devem ocorrer solues
como orientao - mesmo quando no j adequado em muitos que concluam sobre qual o princpio que precede o outro em
pontos. Em contrapartida, j ningum espera hoje deste sistema hierarquia .
um contributo para a soluo de problemas jurdicos em aberto, Embora ENGISCH chegue com isto concluso de que
mas, quando muito, um mais fcil achamento das normas legais o ideal do mtodo dedutivo-axiomtico no pode ser realizado
que sejam em cada caso decisivas. A sua importncia nesta pers- na Jurisprudncia, no v nisso, com razo, qualquer fundamento
pectiva no deveria ser menosprezada; no entanto, no justifica
para abandonar a prpria ideia de sistema. Onde quer que tenhamos
por si s os empenhos da Jurisprudncia no sentido de ganhar
de tratar como uma verdadeira ordem jurdica e com a sua
perspectivas sistemticas. Apesar disso, tais empenhos so pros-
imposio espiritual, a ser imprescindvel a ideia de sistema.
seguidos; a questo do sentido de tais empenhos recoloca-se
Mesmo uma ordem jurdica que tacteie de caso para caso e de
portanto. ..
regulao particular para regulao particular desenvolver-se-ia
Um dos primeiros a confrontar-se criticamente com a ideia
de sistema na cincia do Direito ENGISCH (184). Demonstra, de acordo com princpios imanentes que formam no seu con-
em primeiro lugar, que e qual a razo por que no possvel junto um sistema. Aquilo que ENGISCH tem em mente assim
na Jurisprudncia um sistema rigorosamente axiomtico do tipo um sistema de princpios jurdicos directivos relacionados uns com
do da matemtica ou de uma cincia de clculo. Um sistema desse os outros de modo coerente, que lana mo de determinados con-
gnero exige em primeiro lugar um nmero fechado de conceitos ceitos e de pontos de vista classificatrios, sem poder exigir para
fundamentais ou axiomas, logicamente compatveis entre si, eles qualquer validade geral ou plenitude. De modo algum poderia
ltimos em cada caso, quer dizer, no susceptveis de inferncia o sistema ser lanado como uma rede sobre o Direito - tem
ulterior. ENGISCH explica que se quisesse tentar reconduzir antes, podemos ns acrescentar, a cincia de o desenvolver conti-
nuamente a partir do conjunto do Direito, das suas conexes de
sentido imanentes, e tornar esse todo transparente e compreen-
(183a) A este respeito, cf. infra, Parte 11, capo VI, n. o 1b.
(184) In Studium Generale, voI. 10 (1957), pg. 173 e segs. Reim- svel enquanto uma conexo de sentido. A unidade interna de
presso in: Studium Generale 1984, pg. 181. um ordem jurdica positiva, como ENGISCH exps adequada-
232 233

mente no ano de 1935 (185), no s o resultado da actividade mao dos modos de pensamento de case-law e do Direito codifi-
sistematizadora da cincia jurdica, como, por outro lado, pre- cado encontraria assim a sua explicao no facto de que aquele
determinada pelas relaes normativas e teleolgicas previamente est actualmente numa fase de formao e consolidao de princ-
dadas dentro da ordem jurdica que, como produto do esprito pios, portanto na fase inicial de sistematizao, e este, em contra-
humano, no nenhum caos informe. Nem realizada por com- partida, numa fase de desbloqueamento do sistema e de um reno-
pleto em qualquer momento, por forma a ser facilmente captada vado interesse pelo pensamento problemtico.
- existem sempre incongruncias, resduos no elaborados ou Ao pensamento problemtico cabe, segundo ESSER, a impor-
mesmo hiatos intencionais da cadeia - nem , ao invs, mera- tncia de um recomeo fecundo; ao pensamento segundo nexos
mente postulada pela cincia ou requerida em maior ou menor sistemticos e construo jurdica que corresponde a este pen-
grau pela ordem existente. Diz ENGISCH: Aquilo que a ordem sarnento, a importncia de um controlo racional da soluo do
jurdica implicitamente encerra explicitamente desenvolvido pelo caso concreto. Por construo, diz (189), entendo aqui a inser-
conhecimento do Direito. Tanto quanto a ordem jurdica apre- o do juzo de valor em um sistema, e com ela o controlo de
sente sintonia nas suas ideias de base e nas decises valorativas cada deciso pela sua reconduo aos critrios que no sistema
determinantes, o que requerido pela noo de Direito, tem a global em questo a fundamentam racionalmente, isto , de modo
cincia jurdica que tornar evidente esta sintonia e retirar da comprovvel. Ora estes critrios seriam intelectualmente apreen-
as consequncias - tem, neste sentido, de proceder sistemati- didos em conceitos. O conceito ofereceria um quadro racional
camente (186). de valorao, no mbito do qual a actividade de julgar se poderia
Apesar da sua clara inclinao para o case-law e para o pen- continuar a desenvolver (190). evidente que ESSER no tem em
samento problemtico, tambm ESSER no quer renunciar a toda vista conceitos exaustivamente definidos, aos quais se pudesse
a formao do sistema na Jurisprudncia. Com isto distingue-se simplesmente subsumir~ mas sim conceitos-quadro, que tornam
muito claramente da posio de VIEHWEG, da pretenso de exclu- necessrio um preenchimento adicional pela jurisprudncia. Resta
sividade da tpica. Distingue o sistema fechado, que seria repre- obviamente perguntar se se trata aqui ainda de conceitos em
sentado pela ideia de codificao, e o sistema aberto, que se sentido genuno ou de que espcie a estrutura destes conceitos.
constituiria em ltima anlise tambm num Direito casustico, pois Tambm COING sublinha a importncia do trabalho siste-
que este no poderia subsistir a longo prazo sem um nexo de mtico na cincia do Direito (191). Todo o sistema condensaria
deduo conceptual e valorativo, que tornasse as resolues par- o estdio de conhecimento alcanado no tratamento de problemas
ticulares racio"halmente comprovveis e o seu conjunto um sis-
concretos: os princpios reconhecidos na sua relao recproca,
tema (187). ESSER v aqui claramente uma lei histrica em
bem como as estruturas materiais reconhecidas que se deparam
aco: em todas as culturas jurdicas, diz (188), repete-se um
no caso, no objecto da regulao. Desse modo, no s se torna
processo circular de descoberta de problemas, formao de prin-
mais fcil uma viso de conjunto e o trabalho prtico como se
cpios e consolidao do sistema. Os princpios jurdicos e no
torna tambm origem de novos conhecimentos sobre conexes
os conceitos abstractos so assim os factores genunos de for-
existentes, que s o sistema pe a claro, e ao mesmo tempo base
mao do sistema. So reconhecidos, como vimos, segundo
de ulterior desenvolvimento do Direito. Uma cincia que traba-
ESSER, sobretudo no caso problemtico; so solues de pro-
lhasse apenas sobre o problema particular no estaria em situao
blemas generalizadas. A hoje, a muitos ttulos, notada aproxi-
de descobrir nexos mais amplos de problemas, de avanar at

(l85) Die Einheit der Rechtsordnung, pg. 83.


(186) A este respeito, PAWLOWSKI, in: AcP 175, 189, 217 e segs. (189) Wertung, Konstruktion und Argument im Zivilurteil, pg. 15.
(187) Grundsatz und Norm ... , pgs. 44, 239. (190) Ibid., pg. 14.
(188) Ibid., pg. 7. (191) COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a ed. pg. 353.
234 235

outros princpios; no reconheceria no Direito comparado o paren- de serem satisfeitos, pelo menos tendo em conta os princIpIos
tesco funcional entre institutos e regras positivas distintamente de valorao que esto por detrs das normas. To-pouco ade-
moldados. Eis porque o trabalho sistemtico permanece como uma quado o sistema lgico da Jurisprudncia dos conceitos, precisa-
tarefa contnua: s que se tem de ter conscincia de que nenhum mente porque a unidade de sentido intrnseca ao Direito, que se
sistema pode dominar dedutivamente a totalidade dos problemas; pode apreender no sistema, , de acordo com a sua deducionabi-
o sistema tem de permanecer aberto. apenas uma condensao lidade da ideia de justia, no de cariz lgico, mas adequado
provisria. Que o sistema jurdico-cientfico tem que permanecer valorao, ou seja, de cariz axiolgico (194). Inapropriados
aberto, nunca tornado definitivo e, portanto, no podendo nunca para a apreenso desta unidade de sentido so tambm, para
ter disposio uma resposta para todas as questes, nesta con- usar a terminologia de HECK, um sistema externo construdo
formidade asseverado tanto por ENGISCH, como por ESSER e somente com objectivos de exposio ou para a facilitao da
por COING. Mas isso no responde questo de saber com que viso de conjunto, um sistema de resoluo de conflitos, mais
elementos pode um tal sistema ser construdo. que se os ele- uma vez no sentido de HECK, um sistema de conceitos bsicos
mentos forem, por seu lado, conceitos semelhantes aos do sis- puramente formais, como, por exemplo, o de STAMMLER, um
tema conceptual-dedutivo, ento um tal sistema propende uma sistema apenas de conexes de problemas e um sistema das rela-
vez mais de facto, para uma ampla rigidificao e - idealmente
es da vida, embora estas tenham uma influncia considervel,
- para a unidade. na realidade o mesmo sistema que ora faci-
pelo menos no sistema externo do Direito. O que resta um
lita a viso de conjunto e o trabalho prtico ora se torna origem
sistema enquanto ordem axiolgica ou teleolgica de pontos de
de novos conhecimentos sobre conexes existentes?
vista directivos. Ao contrrio de um sistema de conceitos jur-
CANARIS demonstrou, num escrito especificamente dedicado
e
a este problema 92 ), que de facto se tm de distinguir diferentes dicos gerais, um tal sistema um sistema de princpios jurdicos
em que o princpio, ao invs do conceito, deve ser entendido
conceitos de sistema. Comum a todos eles apenas a ideia de
unidade (no sentido de um ou vrios pontos de referncia cen- como uma pauta aberta, carecida de concretizao - e s ple-
trais) e de ordem (no sentido de uma conexo sem hiatos, da namente apreensvel nas suas concretizaes. Enquanto que o con-
compatibilidade lgica de todos os enunciados). No apropriado ceito (jurdico) contm a valorao s de modo indirecto, como
para a cincia do Direito, segundo CANARIS, o sistema que em cifra, o princpio torna a valorao explcita e por
axiomtico-dedutivo, no sentido da lgica (193), pois que um tal isso mais apropriado para reflectir a unidade de valorao do
sistema req~r a ausncia de contradio e a integralidade dos e
Direito 95 ). Com isso, obviamente, a construo conceptual no
axiomas subjacentes - dois requisitos que no so susceptveis se torna suprflua. imprescindvel para a preparao da sub-
suno e portanto deveria ser agregado aos princpios jurdicos
um sistema correspondente de conceitos jurdicos. S que no
(192) CANARIS, Systemdenken UM Systembegriff in der Jurisprudenz,
2. a ed., 1983*. HNN segue-o a ele e a ENGISCH no seu estudo Kom- se poderia esquecer que estes so de natureza teleolgica e que
pensation gest6rter Vertragsparitiit, 1982, pg. 61 e segs. Qualifica-o expres- portanto em caso de dvida sempre necessrio remontar valo-
samente como um contributo para o sistema interno do Direito contratual rao neles contida, isto , ao princpio.
(vigente). A diferena entre um sistema de princpios jurdicos e um
(193) Oh. cit., pg. 25 e segs. Contra, EIKE von SAVIGNY, in:
JAHR e MAIHFER, Rechtstheorie, pg. 315. Demonstra todavia que
tal sistema de conceitos esclarecida por CANARIS da seguinte
s possvel uma axiomatizao de complexos de enunciados estritamente maneira (196): os princpios no regem sem excepes e podem
delimitados.

* Existe traduo em lngua portuguesa, de Antnio Menezes Cordeiro, sob (194) Oh. cit., pg. 22.
o ttulo Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, (195) Oh. cit., pg. 50.
ed. da Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989 (N. do T.). (196) Oh. cit., pg. 52 e segs.
236 237

entre si entrar em oposio ou contradio; no apresentam uma siste em que os distintos elementos de uma regulamentao uni-
pretenso de exclusividade - quer dizer, no poderiam ser for- tria so dados de cada vez com diferente fora, em circunstn-
mulados segundo um esquema do gnero 's quando... ento'; cias em que um pode faltar em absoluto, sem que, com isso,
desenvolvem o seu genuno contedo de sentido apenas mediante a pertena da regulamentao a esse complexo tenha de deixar
um jogo concertado de recproca integrao e restrio; e carecem de existir. Enquanto que a abertura do sistema inerente
para a sua efectivao de concretizao atravs de princpios e sua prpria essncia, o carcter mvel do sistema constituiria
valoraes particulares de contedo material autnomo. No so antes uma excepo (20lb). Poderia, contudo, ter importncia para
normas e portanto no so susceptveis de aplicao imediata; a descrio de um tipo. Havemos de voltar a este ponto (20!C).
necessita-se antes para tanto de um contnuo pr em aco de Tambm PAWLOWSKI distingue entre um sistema formado
<<fiovas valoraes autnomas (197). Logo da resulta a abertura a partir de normas e um sistema formado a partir de princpios.
de um sistema formado a partir de princpios jurdicos. Acresce O primeiro , segundo ele, uma exposio sinttica de normas
ainda a mutabilidade histrica da ordem jurdica, incluindo as (ou princpios jurdicos), que deve demonstrar a sua compatibili-
valoraes em que se escora. Os princpios jurdicos gerais no dade (consistncia) recproca - e isto quer dizer, uma exposio
podem ter o seu fundamento de validade apenas, na ord~m.esta- da realizao do princpio do tratamento igual (202). Com a ajuda
tuda, mas para alm dela eles assentam tambem na Idem de deste sistema deve ser possvel inferir resolues de normas reco-
Direito, cujas concretizaes histricas eles representam em larga nhecidas, graas a uma simples deduo (203). Contudo, este sis-
escala, bem como na natureza das coisas (198). E nessa medida tema necessita de comprovao contnua, por causa da prevalncia
tambm no se pode conceb-los como a-histricos e por isso de pr-resolues novas face s anteriores; s a nova sistemati-
estticos; ao invs, os princpios recondutveis ideia de Direito zao adequada a cada uma das situaes pode fornecer um cri-
ou natureza das coisas alcanam a sua configurao concreta trio para a resoluo. O sistema s pode ser, por isso, um sis-
em todas as regras somente mediante a referncia a uma determi- tema aberto e apenas um sistema parcelar (por causa da
nada situao histrica e na indagao da conscincia jurdica geral
quantidade das normas ou pela disparidade dos sectores parce-
em cada momento (199). Nas delimitaes a que com isso se
lares?). Levanta-se portanto a questo da compatibilidade dos sis-
alude a descoberta das conexes sistemticas dos princpios
temas parcelares e ao mesmo tempo de um sistema global, que
e subprincpios amplia, porm, o conhecimento do Direito e
s pode ser formado a partir de ideias jurdicas gerais, princ-
serve ao mesmo tempo para a interpretao das normas e para
pios ou valores e no poderia fornecer critrios para a reso-
o preenchimt;Pto de lacunas, garantindo simultaneamente a uni-
luo de casos concretos, mas apenas topoi (204). PAWLOWSKI
dade valorativa e a deducionabilidade no desenvolvimento do
denomina este sistema, em contraposio terminologia utilizada
Direito (200). Enquanto smula das valoraes fundamentais em
neste livro e por CANARIS, de externo, pelo facto de s conter
que se escora uma ordem jurdica, o sistema conduz repre-
pontos de vista ordenadores, e de sistema interno aquele que
sentao da justia material, tal como esta se realizou em cada
formado a partir de normas, quer dizer, conceptualmente - pois
uma das ordens juspositivas (201).
que deve possibilitar inferncias por via de silogismo. Assim
CANARIS distingue entre a abertura de um sistema e o
chega assero: o sistema 'externo' oferece pontos de vista
seu carcter mvel, no sentido de WILBURG (20la). Este con-
de ordenao para a exposio do material jurdico existente, a

(197) Ob. cit., pg. 57.


(198) Ob. cit., pg. 70. (20lb) Ob. cit., pg. 78.
(199) Ob. cit., pg. 71. (20Ic) No capo 6, 2d e 3a.
(200) Ob. cit., pg. 97 e segs. (202) PAWLOWSKI, Methodenlehre... , 0. 0 143.
(201) Ob. cit., pg. 107. (203) Ibid., o. o 418.
(20Ia) Ob. cit., pg. 74 e segs. (204) Ibid., o. o 449.
238 239

partir do qual se deve desenvolver a resoluo. O sistema 'interno', riores, cada fim pudesse ser inferido de um outro ou quando cada
que deve em cada caso ser reelaborado segundo a orientao ao membro da pirmide representasse em relao aos infraordenados
princpio da conformidade lei e de igual tratamento, fornece um fim e em relao aos supraordenados - de novo abstraindo
os critrios para a resoluo (205). Ao contrrio do sistema dos fins superiores - um meio (207c). PEINE demonstra com
interno, o sistema externo deveria pelo menos hoje ser pen- base no exemplo dos direitos fundamentais que tal no o caso.
sado e descrito como um sistema fechado (206) - o que todavia O Direito como conjunto de todas as normas vigentes no seria,
, na nossa opinio, insustentvel, pois que, na medida em que portanto, um sistema. Pensveis seriam apenas sistemas parcelares.
as ideias jurdicas gerais so, enquanto princpios do Direito Diferentemente de PEINE, ECKHOFF e SUNDBY (207d)
justo, concretizaes da ideia de Direito, so-no apenas no aper- compreendem os ordenamentos jurdicos como sistemas, a saber,
feioamento mais em pormenor deste Direito positivo, e, nessa como um todo interrelacionado, como um dispositivo relacional
medida, tambm susceptveis de desenvolvimento, no acabadas de posies (207e). Eles vm, porm, o sistema no apenas como
e tambm no fixadas, mediante uma hierarquia rgida, nas suas um conjunto de normas, mas tambm como um conjunto de acti-
relaes recprocas (207). vidades, tais como a actividade legislativa e jurisdicional (207f).
Verdadeiramente cptico quanto possibilidade de compreender Como sistemas jurdicos consideram, para alm dos ordenamentos
o Direito como sistema em si unitariamente estruturado mostra-se jurdicos nacionais, o Direito internacional e o Direito de organi-
FRANZ JOSEPH PEINE no seu escrito Das Recht ais System zaes internacionais, como, por exemplo, o da Comunidade euro-
(O Direito como sistema) (207a). Em primeiro lugar, distingue peia. Contrariamente a KELSEN, rejeitam a aplicabilidade da
entre sistemas unirelacionais e birelacionais. Os sistemas unirela- coaco fsica como nota caracterizadora de um ordenamento jur-
cionais surgem, segundo ele, desde logo mediante o isolamento dico, pois que, nesses termos, o Direito internacional e o Direito
de elementos do mesmo gnero de um conjunto de elementos das organizaes internacionais seriam excludos (207g). Como
diversos. Na minha opinio, dever-se-ia aqui falar apenas de uma menos feliz considero eu a circunstncia de que ECKHOFF e
srie, e no logo de um sistema. Os sistemas birelacionais contm SUNDBY empregam o termo <<norma no apenas para regras
tambm um enunciado sobre o modo como cada um dos ele- gerais, mas tambm para mandados individuais, tais como se encon-
mentos do sistema se relaciona com os outros e se ordenam de tram em sentenas judiciais, actos administrativos e, na sua opi-
acordo com esse enunciado (207b). Para o ordenamento jurdico nio, mesmo em contratos (207h). No quadro das normas, consti-
s estaria em questo o sistema birelacional. Como elementos tuem, segundo eles, um grupo especial as directrizes. Estas
do sistema procurado considera PEINE os valores jurdicos e as podem ser usadas de modo auxiliar para o esclarecimento do
normas que eles determinam. Existiriam valores de escalo supe- contedo de regras e, para alm disso, fornecer critrios decis-
rior e inferior; logo, por isso mesmo, seria possvel e necessrio rios em questes relativamente s quais as regras no contm
p-los em interrelao. No restante, fala PEINE j no de valores
qualquer resposta (207i). A esta categoria pertencem sobretudo as
jurdicos, mas dos fins das normas jurdicas. O Direito seria ento
normas legais e as normas no escritas relativas interpretao
um sistema quando os fins prosseguidos pelas suas normas esti-
vessem ordenados de tal modo que, abstraindo dos fins supe-
(207C) Oh. cit., pg. 113.
(207d) TRSTEIN ECKHFF e NILS KRISTIAN SUNDBY, Rechts-
(205) Oh. cit., n. o 449 (in fine). systeme, 1988.
(206) Oh. cit., n. o 455. (207e) Oh. cit., pgs. 173, 174.
(207) A este respeito, cf. o meu escrito Richtiges Recht, pg. 180 e (207!) Oh. cit., pgs. 14, 183.
segs.; cf. tambm CANARIS, oh. cit., pg. 63 e segs. (207g) Oh. cit., pg. 180.
(207a) PEINE, Das Recht ais System, 1983. (207h) Oh. cit., pgs. 44, 71.
(207b) Oh. cit., pg. 41. (207i) Oh. cit., pg. 90.
240 241

das leis e dos negcios jurdicos. Requerem regularmente uma Mas tambm um sistema filosfico, do gnero da filosofia
ponderao de diversas circunstncias, no permitem, portanto, do Direito de HEGEL, j no hoje defensvel (0 8). Na ver-
uma simples subsuno. Entre os diversos critrios de interpre- dade, este sistema no isola as referncias valorativas, pois que
tao no subsistiria qualquer hierarquizao rgida; frequen- o conceito hegeliano ele prprio valorativamente acentuado
temente, seria aqui decisiva a valorao do juiz e07k ). No e o desenvolvimento dos momentos do conceito no sistema no
abordam a questo de como que se pode alcanar uma objecti- mais do que a concretizao progressiva de um valor funda-
vao pelo menos aproximativa da sentena, quando no pos- mental (da liberdade realizada no convvio inter-humano). Mas
svel uma deciso segura. No seu conjunto, escasso o resultado a histria passou por cima da pretenso de carcter absoluto deste
deste escrito para a metodologia. sistema - como da de todos os seguidores; j no nos lcito
Voltemo-nos mais uma vez para o ponto de partida desta parte acreditar que hoje possvel um conhecimento definitivo, nem
mesmo daquilo que nas actuais condies seria justo em si ou
histrico-crtica. Vimos que o jovem SAVIGNY caracterizou a
indubitavelmente correcto. -nos, em todo o caso, lcito acreditar
cincia jurdica como sendo ao mesmo tempo plenamente hist-
que nos chega mo, aqui e ali, um pedao do fio cujo fim
rica e plenamente fIlosfica, onde ele equiparava o elemento fIlo-
para ns oculto. Sendo assim, ento para a cincia do Direito
sfico ao elemento sistemtico. Esta equiparao s com-
como tambm para a fIlosofia prtica (quer dizer, a tica e
preensvel a partir do pressuposto de que reina no Direito
a filosofia do Direito), a nica espcie de sistema ainda possvel
positivo, historicamente realizado, uma racionalidade intrn- o sistema aberto e, at um certo grau, mvel em si, que
seca, que institui nele a unidade e conexo e que pode ser desco- nunca est completo e pode ser continuamente posto em questo,
berto pela cincia do Direito, desde que esta proceda sistematica- que toma clara a racionalidade intrnseca, os valores directivos
mente. SAVIGNY nunca fundamentou explicitamente este seu e os princpios do Direito. A busca de um tal sistema e a orien-
pressuposto; considera isso antes, com razo, uma tarefa da fIlo- tao dada por ele em questes fundamentais uma parte consti-
sofia. Mas o sistema por ele explanado era para ele a confir- tutiva irrenuncivel do labor jurdico.
mao de que o material a extrair do Direito positivo, quando
se apresentasse como susceptvel de sistematizao, tinha de ser
em si portador de uma tal unidade. PUCHTA tinha a mesma 8. Sobre a discusso jusfilosfica relativa justia
convico; Ill.as ele tinha-a sobretudo por entender o sistema
como lgico-formal e conceptual-abstracto, tomando com isso o Na discusso metodolgica actual desempenha, como vimos,
caminho em direco Jurisprudncia dos conceitos. Este um papel central a questo de como pode o juiz aceder a uma
caminho revelou-se por isso funesto, pois que um sistema con- resoluo <<justa; evoquemos somente ESSER, FIKENTSCHER,
ceptual formado apenas segundo critrios lgico-formais divorcia-se PAWLOWSKI e KRIELE. Mas o que uma resoluo <<justa?
das relaes valorativas que esto por detrs das normas e falha Sobre isso muito poucos se expressam. A questo de se, sobre
com isso, necessariamente, a conexo de sentido prpria do Direito, o significado do termo <<justia podem em absoluto ser feitos
que no de natureza lgico-formal, mas teleolgica. O sistema enunciados que possam aspirar a ser conhecimentos adequados.
conceptual no proporciona, portanto, aquilo que SAVIGNY tinha Esta questo negada por aqueles que acreditam poder acabar
com todos os enunciados dessa espcie, enquanto mera metaf-
em mente quando falava do elemento fIlosfico da cincia do
sica - quer dizer: sobretudo pelos representantes do conceito
Direito.

(208) A este respeito, cf. tambm o meu escrito Richtiges Recht,


(207k) Oh. cit., pg. 98. pg. 182 e segs.
242 243

positivista de cincia. Vem nos enunciados que pretendem No incio do primeiro ensaio, PERELMAN justape seis for-
afirmar algo sobre o contedo da justia meras frmulas mulaes correntes que, sob a forma de tpicos, devem dar indi-
vazias ( 09 ); previnem contra o emprego na literatura cientfica caes sobre o que seja <~usto. este o seu teor:
de um tal conceito, entendido vagamente, diferentemente de
pessoa para pessoa, a saber, de acordo com o seu interesse espe- 1. A cada um o mesmo.
cfico, particular. Como sintoma do positivismo jurdico, ele 2. A cada um segundo os seus mritos.
desapareceu ento cada vez mais da literatura jurdica. Isso 3. A cada um segundo as suas obras.
parece-nos ser tanto mais digno de nota quanto, em paralelo com 4. A cada um segundo as suas necessidades.
a discusso metodolgica, na qual a <~ustia do caso desempenha 5. A cada um segundo a sua posio.
um papel to significativo, ps de novo em aco uma discusso 6. A cada um segundo o que lhe devido por lei.
jusfilosfica sobre a <~ustia. Queremos por isso, em jeito de
Demonstra em seguida que a maior parte destas formulaes
concluso, lanar sobre ela uma breve vista de olhos. Em parte
se contradiz e que cada uma delas est sujeita a reservas. Como
conduzida pelos mesmos autores, e em parte tambm sem
sada apresenta-se a possibilidade de destacar o que logicamente
ligao com a discusso metodolgica, se bem que com o mesmo
comum s diversas formulaes, pois que sobre isto pode esperar-se
pano de fundo.
a mais genuna das concordncias. Decerto que o resultado s
O belga CHAIM PERELMAN, fIlsofo do Direito e da Moral,
pode ser um conceito de justia cujo preenchimento de contedo
ocupa nesta discusso uma posio-chave. VIEHWEG publicou tem de ser deixado em aberto. O que comum a todas as formu-
e prefaciou no ano de 1965 dois ensaios de PERELMAN em laes mencionadas seria a ideia de que ser justo significa um
traduo alem, sob o ttulo ber die Gerechtigkeit, dos quais igual tratamento para todos os seres que so, sob determinada
o primeiro foi publicado pela primeira vez em 1945 e o segundo perspectiva, iguais, que apresentam a mesma ndole elO). A este
em 1965. Enquanto que o primeiro se coloca ainda totalmente respeito permanece em aberto em que perspectiva se devem iden-
sob o signo do cepticismo face possibilidade de chegar a conhe- tificar aqueles que devem ser tratados identicamente. Expresso
cimentos no mbito da tica, o segundo procura demonstrar que doutro modo: a justia formal ou abstracta deixa-se assim definir
esses conhecimentos so possveis, e como o so, sendo ambas como um princpio de aco, segundo o qual os seres da mesma

conhecimentos.
..
as vezes examinado o conceito de <~ustia como objecto de tais categoria ontolgica devem ser tratados do mesmo modo ( 11 )
Esta definio formal porque no determina categorias essen-
ciais para a aplicao da justia. Estas categorias no poderiam
contudo ser determinadas sem uma certa escala de valores (212),
(209) Assim, KELSEN, no seu ensaio Das Problem der Gerechtig-
keit,* em anexo Reine Rechtslehre**, 1960, pg. 357 e segs. Critica- e esta seria, por sua vez, dependente da viso pessoal do mundo
mente a este respeito, entre outros, TAMMELO, Theorie der Gerechtig- de cada um. Para PERELMAN no ainda inquestionvel, nesta
keit, pg. 24. A crtica que KELSEN suscita de que os enunciados sobre altura, que os valores no so acessveis ao conhecimento, mas
a justia so destitudos de contedo assenta na expectativa infundada de apenas crena pessoal. Num sistema normativo estaria estabele-
que eles deveriam ser uma fonte para resolues justas em qualquer litgio.
Mas no esta a sua misso.
cido um valor o mais geral possvel, do qual se pudessem inferir
normas, imperativos. Uma vez que a afirmao deste valor no

* Existe traduo em lngua portuguesa, de JOO BATISTA MACHADO,


A Justia e o Direito Natural, Coimbra, 1979. (210) PERELMAN, ber die Gerechtigkeit, pg. 27.
** Existe traduo em lngua portuguesa, de JOO BATISTA MACHADO, (211) Ibid., pg. 28.
Teoria Pura do Direito, Coimbra, 1976. (212) Ibid., pg. 41.
244 245

resulta nem de uma necessidade lgica, nem de uma universali- de que os valores e normas fundamentais que guiam a nossa
dade conforme experincia, o valor no nem geral nem neces- actuao so alheios a qualquer racionalidade, que no podem
srio. logicamente, e de acordo com a experincia, arbi- ser criticados nem justificados, que toda a reflexo a eles atinente
trrio (213). Todo o sistema de justia representa apenas o apenas a expresso dos nossos interesses e desejos. Esta con-
desdobramento de um ou vrios valores, cujo carcter arbitrrio cluso ser decerto bvia para aqueles para quem toda a prova
decorre da sua prpria natureza. Uma vez que todo o valor baseada no clculo ou na experincia e todo o pensamento a
arbitrrio, no existe nenhuma justia absoluta, perfeita, fun- fundamentar racionalmente de um modo convincente uma forma
dada na razo. A justia, enquanto manifestao no agir, tem de deduo ou de induo. No entanto, antes de se subscrever
de se contentar com um desenvolvimento formalmente isento de as teses do positivismo sobre os valores dever-se-ia deitar mos
defeitos de um ou vrios valores, que no so determinados nem obra, no sentido de elaborar uma lgica dos juzos de valor,
pela razo, nem por um sentimento de justia. Se se transpuser na qual se tivesse como ponto de partida o modo como as pes-
isto na Jurisprudncia, a concluso s pode ser de que s existem soas raciocinam sobre valores (217). Isto deveria acontecer sob
resolues <~ustas enquanto elas se representarem como a apli- a forma de uma teoria da argumentao. A este respeito apre-
cao no defeituosa das normas do Direito positivo e dos valores sentou PERELMAN uma srie de trabalhos (218). Entre os
que esto por detrs delas; no faz sentido questionar em si a juristas, de cujos contributos para a discusso metodolgica
justia destas normas e das valoraes que lhe subjazem. tommos conhecimento, seguem o mesmo percurso, sobretudo,
Este resultado no deixou PERELMAN, como ele prprio VIEHWEG, KRIELE e ALEXY.
diz, descansado. Continuou sempre a perguntar: podem os valores Mas de onde que os participantes num discurso sobre os
e normas, cujos pressupostos so uma realizao da justia, ser valores e as normas, cuja justificao est em causa, retiram os
objecto de um exame racional, ou so to-somente expresso das seus argumentos? A isto responde PERELMAN (219): assim
nossas apetncias e interesses? Como que se fundamentam os que para cada sociedade e para cada esprito existem aces,
valores e as normas e como que se pode apreender conceptual- agentes, crenas e valores, os quais num determinado momento
mente a ideia de razo prtica? (214). Procura responder a estas so aprovados sem reserva e deixam de ser discutidos, no sendo
questes de um modo novo no segundo ensaio. O princpio formal portanto preciso justific-los. Estas aces, estes agentes, estas
da justia, lemos agora (215), conduziria na verdade, na medida crenas e estes valores fornecem casos de precedente, modelos,
em que requ~r a uniformidade, previsibilidade e segurana. convices e normas, que permitem a elaborao de critrios para
Possibilitaria o funcionamento coerente e estvel de uma ordem fins de crtica e de justificao de modos de comportamento, de
jurdica. Mas isto no seria suficiente para satisfazer a nossa tendncias e propostas. Uma vez que estes casos de precedente
necessidade de justia. necessrio que a ordem de tal maneira e modelos se referem a um determinado crculo e podem modificar-
realizada seja ela prpria justa. -se com o tempo e o espao, a crtica e a justificao no se
PERELMAN insiste, na verdade, agora tambm em que os apresentam, decerto, como intemporais e genericamente vlidas.
valores que fundamentam um sistema jurdico nem resultam da De seguida, distingue PERELMAN entre o politicamente justo
experincia, nem podem ser deduzidos de princpios incontro-
versos ( 16). Mas no seria ainda necessrio tirar da a concluso (217) Ob. cit., pg. 135.
(218) PERELMAN-L. LBRECHTS-TYTECA, Trait de l'argumen-
tation, 1958, 2. a ed., 1970; CH. PERELMAN, Logique Juridique, 1976;
(213) Ibid., pg. 74. Das Reich der Rethorik, 1980; Logik und Argumentation, 1979; mais em
(214) Ibid., pg. 85. pormenor a este respeito, ALEXY, ob. cit., pg. 197 e segs.; e tambm
(215) Ob. cit., pg. 107. DREIER, Recht-Moral-Ideologie, 1981, pg. 27 e segs.
(216) Ob. cit., pg. 134. (219) ber die Gerechtigkeit, pg. 141.
246 247

e o filosoficamente justo. As leis e regulaes politicamente as representaes valorativas da comunidade em causa. O Direito
justas no so por isso arbitrrias, pois que correspondem s positivo que lhes corresponde realizaria o que ele denomina de
crenas, desejos e valores da comunidade poltica. Quando o poder politicamente justo. Bom, mas este s <~usto quando e na
de coero de que dispe uma autoridade legtima exercido em medida em que realize, pelo menos de modo aproximado, o filo-
conformidade com os desejos da comunidade, as resolues so soficamente justo - correspondente ao estdio de conhecimento
politicamente justas (220). Se, no entanto, se equiparasse o que de cada poca. Em relao a este, porm, PERELMAN remete
, neste sentido, politicamente justo ao filosoficamente justo, os juristas para o dilogo filosfico, o qual no tem resultado.
renunciar-se-ia a procurar um critrio racional que permitisse O mrito de PERELMAN o de ter legitimado de novo a
criticar estas crenas, desideratos e valores. Por outras palavras, discusso do conceito de <<justia como propsito cientifica-
continuar-se-ia a no ir alm do positivismo. Os legisladores tm mente srio.
a misso, em correspondncia com os desejos da comunidade de Um conhecimento adequado de valores ltimos e, portanto,
que so representantes, de elaborar leis justas, os juzes de as tambm da justia, por via de um discurso racional considera-o
aplicar no esprito da equidade; a misso do filsofo a de ARTHUR KAUFMANN como possvel 024a). Num decurso con-
ser porta-voz da razo e o defensor de valores universais, vlidos duzido de modo imparcial, em que cada participante est dispo-
para toda a humanidade (221). S pode portanto reconhecer nvel para ponderar os argumentos do outro, desempenharo um
aquelas regras que, por exemplo no sentido de KANT, so apro- papel - tal a sua opinio - momentos subjectivos, decorrentes
priadas para se tomarem leis de uma legislao universal (222). da personalidade de cada participante, e momentos objectivos,
O filsofo procura, pela via de uma argumentao racional, que respeitantes coisa referida. Os momentos subjectivos, quando
indubitavelmente no coerciva (223), convencer um imaginado contrapostos uns aos outros, enfraquecem-se mutuamente ou
auditrio universal de sbios. Tem decerto conscincia dos seus anulam-se mesmo; ao invs, os momentos objectivos apontam todos
prprios limites; e como conhece os seus limites, o filsofo sabe ao ponto de unidade do ente e comprovam-se como fundamen-
que os seus intentos no podem produzir nenhuma obra definitiva tados 024b). No se trata de uma mera acumulao de diferentes
e perfeita (224). opinies, mas da ordenao de conhecimentos diversos, proce-
Continuemos com PERELMAN. No indica tambm no dentes de sujeitos distintos e independentes entre si, do mesmo
segundo ensaio quaisquer critrios materiais para a justia; exorta ente. Neste sentido, poder-se-ia dizer que a convergncia no
apenas a di~utir racionalmente sobre ela e considera em todo s um meio para o conhecimento do concreto, mas tambm cri-
o caso como possvel que o dilogo filosfico actue como uma trio da verdade (224c). Pode-se pr em dvida se aquilo que
espcie de aproximao progressiva ao conhecimento de valores deste modo se obtm , em todos os casos, a verdade. Desde
universalmente vlidos. Em contrapartida, remete os juristas para logo, a seleco dos participantes no discurso no pode deixar
de ter influncia no resultado. Deste procedimento no se poder
esperar mais do que uma muito considervel aproximao ver-
Ob. cit., pg. 146.
(220)
dade. O prprio KAUFMANN concede a ENGISCH num outro
Ob. cit., pg. 149.
(221)
Ob. cit., pg. 153 e sego
(222) passo (224<1) que permanece um certo relativismo axiolgico; s
Ob. cit., pg. 162.
(223)
Ob. cit., pg. 162 e segs. O auditrio universal de PEREL-
(224)
(224a) ARTHUR KAUFMANN, Rechtsphilosophie in der Nach-
MAN , como WEINBERGER acertadamente observa (Studien zur Nor-
menlogik und Rechtsinformatik, 1974, pg. 314), uma ideia regulativa, -Neuzeit, 1990.
(224b) Ob. cit., pg. 37.
no um auditrio real, e como tal no susceptvel de ser realmente apro-
(224c) Ibidem.
veitado como um critrio de teste, nem como critrio para a capacidade
de consenso . (224<1) Ob. cit., pg. 21.
248
, 249

que isso no nos exonera da tarefa de manter essa relatividade um princIpIo que na realidade comea por indicar a orientao
to diminuta quanto possvel. geral, que necessita, mas tambm capaz de concretizao (ulte-
Verdadeiramente cptico mostra-se KARL ENGISCH face rior determinao, densificao).
tentativa de chegar a enunciados adequados sobre valores vlidos O cepticismo de ENGISCH est relacionado com a possibili-
em geral e ao mesmo tempo tambm sobre o contedo da jus- dade, tambm face ao preenchimento adicional requerido do con-
tia (225). Distingue, analogamente a PERELMAN, a justia ceito de justia (pretensamente apenas) formal, de produzir enun-
formal enquanto tratamento igual do que (essencialmente) igual ciados que possam suscitar a pretenso de serem correctos. Muito
e o seu preenchimento material. Diferentemente de PERELMAN, a propsito, ele chama a ateno para o facto de que momentos
sublinha ao mesmo tempo, no entanto, o reverso do preceito insertos no conceito de justia, como 'essencialmente' igualou
de igual tratamento, a saber, o tratamento desigual do que dife- 'essencialmente' diferente, equilbrio 'adequado' apontam para
rente, e compreende portanto a igualdade desde o incio tambm a necessidade de recorrer a outros pontos de vista valorativos,
como proporcionalidade - como suum cuique - e como prin- apenas mediante os quais a justia comearia por se tornar prati-
cpio de equivalncia. Consequentemente, a ideia de justia cvel. Confessa-se por isso partidrio do relativismo axiol-
formal no j para ele, porm, tal como expressamente afirma, gico (227). A fundamentao a mesma da do primeiro ensaio
vazia de contedo, mas exprime algo de normativamente muito de PERELMAN: mas uma vez que no se trata de juzos sobre
importante. Obriga-nos, sendo ponderada enquanto princpio do situaes de facto reais, afasta-se qualquer demonstrao experi-
tratamento igual ou enquanto divisa suum cuique ou enquanto prin- mental; uma demonstrao dedutiva do tipo da matemtica no
cpio de equivalncia, a tratar por igualo 'essencialmente igual' conduziria ao objectivo, uma vez que se pressupem axiomas
e a tratar diferentemente o que 'essencialmente' diferente, e, ltimos de cuja possibilidade de fundamentao se trata aqui pre-
nessa conformidade, a prestar cuidadosamente contas de se e sob
cisamente (228). ENGISCH confronta-se aqui, na verdade, com
que pontos de vista requer algo um tratamento igualou diferente.
um conjunto de crticos do relativismo axiolgico, mas no vai
Impe deixar fora de considerao, se se quer um tratamento
no sentido da tese de PERELMAN e dos representantes da teoria
tanto quanto possvel igual, apenas diferenas insignificantes, e
ainda, porm, ambicionar ou, pelo menos (em ltimo caso), no da argumentao de que no mbito da razo prtica so apro-
deixar de ter em ateno no quadro da justia equitativa um equi- priados e suficientes outros modos de fundamentao para alm
lbrio adequado entre prestao e contraprestao, extenso do da comprovao mediante a experincia e a deduo. As suas
dano e indelllnizao, culpa e expiao, etc. (226). Isto no explanaes acabam, ao invs, numa resignao visvel. Mesmo
pouco, como se v. Um grande nmero de aces (estatuies a remisso para esses princpios morais fundamentais aos quais
de normas, resolues) ficam com isso, em todo o caso, ns genrica ou muito preponderadamente nos queremos ater para
excludas e tal no pelo facto de que o preenchimento reque- o nosso Direito actual no valeria contra o relativismo axiol-
rido pudesse ocorrer de modo completamente arbitrrio ou discri- gico, pois que em relao convico de todos ou da maioria
cionrio. No considero por isso correcto designar o conceito continua a tratar-se apenas de um facto, que enquanto tal no
Je justia assim entendido apenas como um conceito formal permitiria ainda justificar qualquer juzo de valor. Em boa ver-
- designao que faz sugerir a suposio de que seria destitudo dade, poder-se-ia bem dizer ainda, com alguma cautela, que a
Je qualquer contedo de sentido normativo. No o . Mesmo funo que cabe ao Direito em todas as pocas de fundamentar
yue dele se no possa simplesmente inferir qualquer resoluo e manter uma sociedade pacfica duradoura entre os membros
concreta, decerto mais que um mero quadro vazio, a saber, da comunidade jurdica, os grupos sociais, mas tambm por fim

(225) ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971. (227) Ob. cit., pg. 246 e segs.
(226) Ibid., pg. 178. (228) Ob. cit., pg. 262.
250 251

entre os povos e os Estados torna recto um Direito que precisa- quer delas em face da razo. Isto, na medida em que cada um
mente preencha esta funo (229). Que deve existir uma comu- procuraria estabelecer o seu ponto de vista como o nico certo,
nidade pacfica entre as pessoas continuaria por certo a ser em conduziria violncia. O relativista moderado pressuporia por
si um juzo de valor, ao qual caberia apenas uma validade rela- isso tacitamente um certo consenso mnimo e procuraria o com-
tiva - mesmo que factualmente a tivesse decerto para a maioria. promisso em caso de conflito. Mas isto s o poderia fazer quando
Em suma: no existe evaso do crculo infernal do relativismo estivesse disposto a deixar discutir consigo sobre a correco
axiolgico; no final ter-nos-emos que contentar com o mundo da sua prpria posio, como da de outrm, quando ele deixasse
tal como , que no nos fornece, pelos vistos, pautas de valor, valer a posio do outro como possivelmente correcta. Esta supo-
ordens hierrquicas e regras de preferncia inequivocamente sio, porm, a fim de que tenha sentido qualquer discusso sobre
claras (230). a justeza (relativa) da posio prpria e da alheia, pressuporia
Tambm REINHOLD ZIPPELIUS se atm ao relativismo axio- que existe um recto (absoluto), o qual na verdade no podemos
lgico. V como fonte ltima e ltima instncia, at qual conhecer nunca plenamente, mas de que nos , todavia, possvel
o nosso exame tico poderia avanar, a convico tica individual pelo menos aproximar-nos, naquilo que consideramos como recto.
em relao justia, portanto, o sentimento jurdico. Mesmo as ao recto pressuposto por todas as posies relativas que esto
representaes de justia dominantes em cada momento, para tambm orientadas as discusses das posies (234). Na verdade,
as quais o juiz remete, reflectiriam a relatividade do sentimento o recto absoluto pressuposto por todos , na opinio de RYFFEL,
jurdico individual, mas no permitiriam por isso qualquer enun- de tal natureza que se subtrai permanentemente s nossas ten-
ciado sobre o que justo em si (231). tativas de o formular (235). Qualquer <<Doo de recto que esta-
Uma discusso absolutamente fundamental do problema do beleamos para um comportamento humano real pode, em
conhecimento no mbito da tica encontramo-la em HANS contrapartida, ser permanentemente posta em questo, como algo
RYFFEL (232). Para ele, trata-se da obteno de uma perspec- provisrio; pressupe porm o recto em absoluto, no o recto
tiva que conduza para alm da contraposio entre um ponto de transponvel nas potencialidades do comportamento que devido.
vista absolutista e outro rigidamente relativista. Por um lado, O resultado destas reflexes s pode ser que enunciados sobre
seria impossvel conhecer o que <~usto em absoluto, de con- o que rectamente devido, ou seja, tambm o que justo, no
tedo pleno, pois que algo assim teria de antecipar toda a expe- podem nunca ser feitos com a pretenso a uma <~usteza absoluta,
rincia moral futura, que ainda no fizemos, e o "curso do mundo" mas antes com a pretenso de serem mais rectos, quer dizer,
no seu conjl!nto. Teria tambm de incluir todas as possibili- de se aproximarem mais que outros do recto em absoluto. Esta
dades futuras de comportamento que pudessem elevar-se do con- pretenso tem todavia de ser justificada ou, quando tal no pos-
junto do comportamento, e teriam a esse respeito de ser anteci- svel, abandonada com fundamentos ponderados. Concordo com
padas todas as situaes em concreto possveis, tudo coisas RYFFEL em que os critrios do recto por ele demonstrados
impossveis para ns (233). Por outro lado, teria o relativista con- de seguida representam tais fundamentos. Obtm-nos atravs de
sequente de aceitar que todas as tomadas de posio ltimas seriam uma considerao histrico-filosfica e antropolgica (236). Trata-
igualmente legtimas, uma vez que no possvel afastar qual- -se a no de mximas de comportamento, mesmo que de con-
tedo o mais genrico possvel, mas de um determinado modo
(229) Ob. cit., pg. 282 e sego de autocompreenso da pessoa humana, que se estabeleceu cada
(230) Ob. cito pg. 293.
(231) ZIPPELIUS, Rechtsphilosophie, 2. a ed., 1989, pgs. 80, 152.
(232) RYFFEL, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie, (234) Ob. cit., pg. 288.
1969. (235) Ob. cit., pg. 293.
(233) Ibid., pg.338. (236) Ob. cit.. , pg. 299 e segs.
252 253

vez mais nos dois ltimos sculos - desde ROUSSEAU e KANT. Se observarmos um pouco mais de perto os princpios de
por ela que hoje devem ser medidas todas as ordens existentes TAMMELO e os argumentos por ele aduzidos para a sua funda-
e todos os projectos de ordem, sem que dela se possa, no entanto, mentao, ento encontraremos entre eles alguns como o da per-
inferir por seu lado uma ordem recta (em absoluto). Todavia, sonalidade jurdica de qualquer pessoa humana ou pacta sunt ser-
da responsabilidade de toda e qualquer pessoa contribuir para vanda, que certamente qualquer um aprovar. Encontram-se,
a realizao, configurao e apoio de uma ordem que deva ser contudo, tambm outros, relativamente aos quais s dificilmente
considerada como recta. se consegue saber o que que o autor tem em mente. O impera-
Consideravelmente mais longe quanto possibilidade de pro- tivo jurdico supremo deve querer dizer: deve ser garantida tutela
duzir enunciados correctos sobre o contedo da justia ou do que contra todo o abuso do poder (241). Pensa-se aqui em primeiro
<~usto vai o jusfilsofo ILMAR TAMMELO (237). Esboa uma lugar nos casos de exerccio abusivo do poder, na limitao e
srie de critrios de justia que, diferentemente dos de RYFFEL, no controlo seja do poder poltico seja do poder econmico do
deviam ser as normas superiores de uma qualquer ordem de justia Estado, das associaes ou dos indivduos. Mas para a fundamen-
pensvel. Como material a partir do qual ter obtido estes princ- tao sabe-se apenas que em toda a parte concebida como uma
pios, ele menciona (238) as opinies que acharam sedimentao no misso predominante do Direito a tutela da vida humana e de
uso lingustico corrente e nas opinies doutrinrias dominantes, outros bens tidos como imprescindveis. Tal tutela porm mani-
e, alm disso, os princpios tradicionais do Direito natural, sobre- festamente garantida contra qualquer violao da vida, da sade,
tudo aqueles que hoje tambm podem ser considerados como com- da propriedade e da esfera individual, sem que esteja necessaria-
provados. Mas a fundamentao s poderia ser achada num mente em jogo um exerccio do poder. TAMMELO aduz ento
procedimento argumentativo, que tem lugar sob a forma de um como exemplos de abusos do poder coisas to heterogneas como
dilogo e que pressupe um forum da razo, no sentido de poluio do ambiente, exerccio abusivo do poder paternal, difa-
PERELMAN (239). Na verdade, um tal forum deveria ser visto mao, greve selvagem. Demonstram que ele quer compreender
apenas como um tipo ideal que s se realiza de modo aproximado por abuso do poder qualquer comportamento desaprovado pelo
em situaes de argumentao efectivas em casos excepcionais. Direito. Mas ento o contedo enunciativo deste imperativo
Ter-se-ia antes de ter em ateno quando que devem ser obtidas mnimo. No contrato de permuta e na indemnizao por danos
valoraes plausveis. S poderiam pertencer como parte ao forum TAMMELO exige (242) quer uma contraprestao quer uma repa-
da razo aqueles que so capazes de dominar espiritualmente o rao que seja em cada caso ajustada s necessidades do tr-
processo de fUndamentao de modo no parcial, no preconce- fego. O que seja isto em relao s necessidades do trfego e
bido, experiente. O resultado necessitaria do seu assentimento para como se comportam elas face aos interesses das partes, no dito.
poder valer como assegurado. As valoraes no se deixam num J falmos do princpio de KRIELE, da prevalncia do que
tal processo comprovar como fundamentadas, mas deixam-se na seja em cada caso o interesse mais fundamental. Tambm
sequncia do processo manifestar como fundamentadas (240). HELMUT COING fala, como acabou acima (sob o n. o 2) de
estranho que TAMMELO apresente o seu catlogo de princpios ser indicado, de princpios de justia, e mesmo de um Direito
de justia sem o ter submetido a um tal processo; por conseguinte, natural por eles formado. Neles manifestam-se, na sua opinio,
no podemos ver nele mais do que proposies para um processo contedos de valor supratemporais (243), claramente referidos a
que ele quer accionar com a sua publicitao. situaes tpicas e reiteradas da existncia humana, que reclamam

(237) I. TAMMELO, Theorie der Gerechtigkeit, 1977.


(241) Oh. cit., pg. 90.
(238) Oh. cit., pg. 82.
(242) Oh. cit., pg. 94.
(239) Oh. cit., pg. 105 e segs.
(243) COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a ed. pg. 203.
(240) Oh. cit., pg. 113.
254 255

uma regulao a eles conforme. Uma vez que s atravs da expe- intuio, poderia assim, includo na esfera da racionalidade,
rincia que conhecemos estas situaes, os princpios de jus- ser reconhecido como um juzo da razo prtica (248).
tia foram desenvolvidos a partir de uma intuio de valor aprio- No que respeita ao contedo dos princpios da justia,
rstica e a partir da experincia e podem tambm portanto ser COING comea por seguir a diviso tradicional em justitia comu-
rectificados atravs de novas experincias (244). No formam um tativa e justitia distributiva. So mencionados o princpio da equi-
sistema fechado, no representam quaisquer axiomas, dos quais valncia no contrato sinalagmtico e na indemnizao por danos,
se pudesse deduzir. Uma vez que estes esto sujeitos a diversas mas tambm a confiana contratual, a boa-f, o neminem laedere,
modificaes, delimitam-se reciprocamente e so ainda delimi- o princpio da igualdade na sociedade, a sua modificao pela
tados pela natureza das coisas e as relaes concretas. Poder- natureza das coisas. Como terceiro aspecto fundamental acres-
-se-ia dizer mais genuinamente que so pontos de vista a que centa COING a ideia da limitao do poder; fala de uma justitia
nenhuma regulao justa pode deixar de atender (245). protectiva (249). O seu mote o seguinte: todo o poder de pes-
Face ao argumento de que para alm do procedimento lgico- soas sobre pessoas tem que ser limitado. Mais em pormenor,
-dedutivo e da confirmao de uma hiptese atravs da obser- requer que nenhum poder deva ir para alm daquilo que corres-
vao e da experimentao no possvel qualquer conhecimento, ponde natureza das coisas, quer dizer, do que requerido pelo
ou seja, face ao conceito positivista de cincia, COING aponta fim especfico para cujo servio na vida social a relao de poder
com razo para o facto das cincias do esprito. O seu negcio em causa est determinada. A nenhuma posio de poder seria
a compreenso de expresses humanas. O que aqui decisivo lcito privar outrem dos seus direitos fundamentais. Tambm o
no a simples observao, mas a interpretao do observado titular do poder estaria vinculado pela boa-f na relao com
enquanto expresso de vida humana plena de sentido (246). Isto aqueles que esto submetidos ao seu poder. Todo o poder tem
vlido para o historiador; isto vlido tambm para o jurista. de ser controlado, pois que face situao de poder existente
A, uma hiptese seria por regra apoiada numa srie de argu- no suficiente a limitao do poder por si s, quando no existe
mentos materiais, que teriam sido obtidos a partir de dados conhe- qualquer instncia que examine se os limites estabelecidos so
cidos ou de pontos de vista metodolgicos seguros; ento seriam e
observados 50 ). Por fim, pertencem tambm aos princpios da
tambm discutidos contra-argumentos e avaliados no seu peso justia as regras supremas do procedimento judicial, como a inde-
contra os pontos de vista corroborantes (247). COING remete pendncia dos juzes e o princpio do contraditrio. sobretudo
aqui para o t'rocesso argumentativo da tpica e da nova ret- neles e nos princpios da justitia protectiva que se manifestam
rica. Cita o auditrio universal de PERELMAN, sem fazer as ideias de base do nosso Estado de Direito actual. Sobre ele
sua a consequncia de que se tenha de esperar pelos resultados diz-se: a necessidade do Estado de Direito assenta na circuns-
da discusso perante um tal forum - mais ou menos fictcio. tncia de que em nenhuma forma de Estado pode, segundo a
Tambm os juzos ticos poderiam ser comprovados pelo modo experincia histrica, o momento da autoridade ser eliminado.
de uma argumentao justificante, ser submetidos a um con- O Estado de Direito a tentativa de pr tanto quanto possvel
trolo racional. Tambm quando um juzo tico se realize a prin- em consonncia, mediante limitao, a autoridade estadual exis-
cpio de modo puramente intuitivo, isto , seja determinado pela tente, que no pode de qualquer modo ser dissolvida, com
a exigncia da justia de respeitar todas as pessoas ... a cons-

(244) Ibid., pg. 209.


(245) Ibid., pg. 231. (248) Oh. cit., pg. 115.
(246) Oh. cit., pg. 96. (249) Oh. cit., pg. 220 e segs.
(247) Oh. cit., pg. 101. (250) Oh. cit., pg. 222.
256 257

truo do Estado de Direito segue os princpios da justitia pro- idnticas e quais as que so essencialmente distintas, e qual
tectiva (251). o tratamento que em cada caso o apropriado. Aqui so sempre
A doutrina de COING sobre o contedo da justia tem o necessrias resolues adicionais. No se trata, porm, de meras
seu fundamento prximo de uma valorao fundamental que se frmulas vazias. No se poderia verter nelas qualquer contedo,
poderia transcrever assim: deve dominar entre as pessoas o Direito ao nosso arbtrio. Exigiriam, ao invs, um tratamento segundo
e no a fora fsica nua e crua e o arbtrio, sobretudo por causa regras e segundo um critrio material. Conteriam, com isso,
das experincias histricas - experincias das ameaas pelas quais injunes pelo lado negativo, ideias directivas que excluem deter-
o domnio de Direito foi e interrompido e dos meios que foram minadas solues que estejam em contradio com a jus-
desenvolvidos para afrontar essas ameaas. Consideramos leg- tia (254). Da maior importncia prtica , na minha opinio,
timo obter conhecimentos a partir das experincias histricas, precisamente esta funo negativa, uma vez que, segundo a expe-
mesmo sem que para isso se carea necessariamente do discurso rincia, muito mais fcil reconhecer que uma determinada reso-
perante um forum ideal. A acentuao expressa do carcter frag- luo seria aqui injusta do que qual seria a nica justa. O juiz
mentrio dos princpios e da possibilidade de que eles, na sequncia deveria evitar em todas as circunstncias resolues que viessem
de novas experincias, tenham de ser rectificados, deveria evitar a ser identificadas como injustas.
um entorpecimento dogmtico em que se pode comear por pensar De ambos os significados fundamentais da ideia de justia
a propsito da expresso Direito natural (252). No so normas resultam ideias directivas tambm numa perspectiva positiva,
aptas aplicao directa, sob as quais apenas fosse preciso sub- sempre que se passa das categorias mais gerais das relaes sociais
sumir, mas na verdade princpios tico-jurdicos, quer dizer, ideias s particulares, emergindo gradualmente de modo cada vez mais
directivas do Direito justo, cuja transposio em normas aplic- especial os contedos das frmulas da justia, de acordo com
veis e resolues misso do legislador e dos tribunais. O seu as misses de regulao determinadas, de tal modo que as injun-
alcance e a sua delimitao recproca revelam-se apenas no pro- es s possam em ltima instncia ser estabelecidas com uma
cesso duradouro da sua concretizao; entram continuamente neste certa plenitude de contedo face ao problema jurdico concreto,
processo, segundo a mudana das situaes, novos pontos de vista, sem todavia estabelecerem por si s a resoluo (255). HENKEL
novas valoraes. comea por desenvolver o contedo de sentido apenas inicial-
Tambm HEINRICH HENKEL caracteriza a ideia de justia mente esboado em ambas as frmulas fundamentais, atendendo
como princpio aberto com um contedo injuntivo norma- aos modelos sociais fundamentais da supra e infra-ordenao e
tivo (253). Colnea por tom-la am ambos os significados prin- da equiparao, e dentro destas segundo as mais diversas direc-
cipais que lhe teriam desde sempre sido atribudos: como requi- es. A esse propsito saltam vista relaes da justia distribu-
sito do suum cuique e como princpio do igual tratamento do tiva e equitativa. Aceita tambm as ideias de COING de uma
que (essencialmente) igual. Em ambos os significados ela no justitia protectiva (256). Tudo junto, resulta da um conjunto de
permite por si s qualquer soluo de problemas jurdicos con- pontos de vista, que em parte se entrecruzam, que na literatura
cretos, qualquer resoluo de um caso concreto. O que devido metodolgica se repetem como fins jurdicos, valoraes suprale-
a cada um como seu permanece assim em aberto, tal como gais ou como topoi. HENKEL pretende com isso evidenciar a
a questo de quais as situaes de facto que so essencialmente
sua referncia de sentido ideia de justia. Ao mesmo tempo,
porm, tornam-se a evidentes tambm os limites do princpio
(251) Oh. cit., pg. 245 e sego
(252) O prprio COING s se serve da expresso Direito natural
com uma clara reserva; cf. oh. cit., pg. 195 e segs. (254) Oh. cit., pg. 40l.
(253) HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 2. a ed., 1977, (255) Oh. cit., pg. 403.
pg. 391 e segs. (256) Oh. cit., pg. 408 e sego
258

da justia. aqui que se torna sensvel em que medida estas


instrues orientadoras carecem de complementao mediante
outros pontos de vista, que no esto j contidos no princpio 11 - PARTE SISTEMTICA
da justia (257). Por ltimo, constata HENKEL (258): O prin-
cpio da justia no representa nenhuma norma, com base na qual
se pudessem achar resolues para o problema jurdico concreto
ou para o caso jurdico concreto, nem tambm uma norma a partir
da qual pudesse ser inferido um sistema jurdico ideal de carcter
jusnaturalstico. Mas tambm no pe de modo algum nossa
disposio apenas um puro princpio formal, meras 'frmulas
vazias', que pudessem ser preenchidas com qualquer contedo
nossa vontade. Fornece antes um contedo injuntivo mate-
rial. Da conjugao deste contedo injuntivo com outros fac-
tores de determinao resultam solues de problemas, nas quais
o que sempre genericamente vlido est fundido com o que
relativamente condicionado.
Tratou-se da discusso sobre a justia na medida em que ela
tenha que ver com a discusso metodolgica (259) e no j da sua
exposio. O meu contributo pessoal para a discusso sobre a
justia encontra-o o leitor no meu livro Richtiges Recht (260) e
num ensaio, Gerechtigkeit aIs Leitbild der Justiz (261) .

..

(257) Ob. cit., pg. 406.


(258) Ob. cit., pg. 416 e segs.
(259) isso que est ausente da Teoria da Justia de JOHN RAWLS
(traduo alem, 1975), na qual, por isso, no entro.
(260) Richtiges Recht, Grundzge einer Rechtsethik, 1979, pg. 37 e
segs.
(261) Em Forum Heute, voI. I, pg. 190 (seleco de contribuies de
Meyers Enzyklopiidischem Lexikon, 1975).
I
INTRODUO
CARACTERIZAO GERAL DA JURISPRUDNCIA

1. Os modos de manifestao do Direito e as cincias correspondentes

Do Direito ocupa-se hoje uma srie de disciplinas diferentes:


a filosofia do Direito, a teoria do Direito, a sociologia do Direito,
a histria do Direito e a Jurisprudncia (<<dogmtica jurdica),
para referir somente as mais importantes. Todas elas contemplam
o Direito sob um diferente aspecto, e assim, de modo distinto.
Tal no seria possvel se o Direito no fosse na realidade um
fenmeno complexo, que se manifesta em distintos planos do ser,
em diferentes contextos. Tal como a lngua, a literatura, a arte,
mas tambm o Estado e a civilizao tecnolgica, pertence ao
amplo domnio das realizaes humanas; uma parte integrante
do mundo que diz respeito ao homem e s a ele; neste sentido,
no pertence natureza. O Direito apresenta, alm disso, uma
... relao estreita com a existncia social do homem; , de acordo
com a opinio geral, um conjunto de regras, em conformidade
s quais os homens ordenam entre si a conduta, a qual pode ser
avaliada de acordo com essas regras. condio de todas as formas
mais desenvolvidas de sociabilidade, na medida em que possibi-
lita a preveno de conflitos ou o seu arbitramento pacfico. Estes
objectivos so conseguidos sobretudo pela instituio de vias juris-
dicionais e pelas possibilidades de execuo. Estas pressupem,
por sua vez, uma certa constituio da sociedade, a sua organi-
zao como uma comunidade de Direito. A orgnica do Direito
e a organizao social condicionam-se reciprocamente. O Direito
surge-nos como um fenmeno social, quando nos questionamos
sobre o seu papel no contexto dos processos sociais, sobre as
condies do seu surgimento e vigncia na sociedade, da sua
262 263

eficcia, sobre o seu poder ou impotncia. Sob esta perspec- com esse mesmo passado. O passado no simplesmente algo
tiva, objecto da sociologia do Direito. que j passou, e assim um evento pretrito. O mundo histrico
Basta o facto de nos referirmos por vezes s faltas de eficcia que o homem cria sua volta e no qual vive a sua prpria vida
e mesmo, em muitas situaes, impotncia do Direito, para to contnuo como varivel; mantm-se atravs do decurso dos
demonstrar inequivocamente que o Direito se nos apresenta sob tempos, da sucesso de geraes e apresenta-se continuamente
um aspecto diverso do de uma regra de conduta facticamente obser- como algo de novo. Tambm o Direito apresenta a estrutura
vada pela maioria. Na noo de Direito, como a palavra j lin- temporal da historicidade (2); mantm-se durante mais ou menos
guisticamente sugere, vai coenvolvida a ideia de uma pauta, pela tempo e encontra-se num processo contnuo de adaptao s varia-
qual devemos orientar a nossa conduta, a ideia de injuntividade es do tempo histrico, quer dizer, do tempo que tem a marca
ou vinculatividade. A injuntividade ou vinculatividade de uma regra do homem. Quem quiser compreender o Direito do presente no
no o mesmo que a sua eficcia. Quando o Direito tem de seu estdio actual tem tambm que ter em vista o seu devir hist-
ceder perante o no Direito, e sabemos infelizmente quo fre- rico, bem como a sua abertura face ao futuro. A persistncia
quentemente tal sucede, no se despoja o Direito, com a perda do passado no Direito historicamente deveniente o tema da his-
da eficcia, da sua pretenso de validade. A prpria expresso tria do Direito.
regra de conduta ambivalente. Pode significar somente um Se a sociologia do Direito, a Jurisprudncia e a histria do
modo de conduta reiterado, quer dizer, que se apresenta unifor- Direito consideram de per si o Direito sob uma perspectiva dife-
memente na constelao dos casos, ou ento, uma norma no sen- rente, tal no significa uma justaposio desprovida de nexos de
tido de uma pauta vinculante, de uma exigncia de conduta que relao. A toda a norma jurdica pertence, como pano de fundo
se apresenta com a pretenso de injuntividade (I). Ambas as sig- indispensvel para a sua compreenso, a realidade social em res-
nificaes podem ser condensadas no conceito de regra de posta qual foi concebida, a realidade jurdica aquando do seu
Direito. No primeiro caso, atribumos-lhe uma certa eficcia no surgimento, e a realidade social actual face qual deve operar.
plano dos factos; no segundo caso, o sentido de uma norma, e O jurista tem que atender aos factos sociais a que se refere uma
assim, a pretenso de injuntividade ou vinculatividade. Nesta pers- norma e tom-los em conta quando a interpreta. Isto to bvio
pectiva, a de um sentido normativo, a regra de Direito apresen-
que s aqui se refere porque se tornou moda o censurar Juris-
ta-se Jurisprudncia como norma. A Jurisprudncia ocupa-se
prudncia o seu ensimesmamento auto-suficiente, como se o
do Direito basicamente como um fenmeno pertinente esfera
que constitui o objecto da regulao jurdica para ela no exis-
normativa. ..
tisse. Do outro lado, no pode o socilogo deixar de ter em conta
O Direito apresenta-se-nos sob um outro aspecto, quando o
que as regras do Direito, ao invs dos meros usos, manifestam
consideramos como um fenmeno histrico. E -o porque preci-
uma pretenso de validade normativa, e assim devem ser enten-
samente pertence ao mundo criado pelo homem, ao seu mundo
didas e, precisamente por isso, actuam de modo especfico (3).
prprio. O homem um ser histrico, quer dizer: o seu pas-
Finalmente, o historiador do Direito, se quiser compreender as
sado - o seu passado pessoal, o da comunidade social a que
pertence, o da cultura em que participa - uma parte integrante culturas jurdicas do passado, ter certamente de se despojar da
do seu ser actual; e como tal tem um poder multmodo sobre parcialidade das ideias e conceitos jurdicos da sua poca, mas
o homem e, quando este dele se desliga, tal acontece em conflito s abre o caminho de acesso sua matria mediante a sua vivncia

(I) HART, The Concept of Law, 1961, [trad. port.: O Conceito de (2) GERHART HUSSERL, Recht und Zeit, pg. 22. Sobre a histo-
Direito, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1986 (N. do T)], pg. 68 ricidade do Direito, cf., com maior pormenor, A. KAUFMANN, Rechts-
e segs., fala do internaI e externaI aspect of rules. Contra a confuso theorie, pg. 81 e segs.
de conceitos, acertadamente R. LAUTMANN, Wert und Norm, 2. a ed., (3) SCHELSKY alude a este ponto, in lbRSozRth, voI. 3, pg. 604
1971, pg. 59 e sego - rejeitando a pretenso de exclusividade da sociologia do Direito.
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do Direito ancorada no presente (4). Se bem que as fronteiras Direito (6). GNTER JAHR (7) v na teoria do Direito uma
das referidas disciplinas jurdicas sejam permeveis entre si, sub- metateoria da dogmtica jurdica e, deste modo, uma parte da
siste, todavia, o facto de que as suas interrogaes so distintas teoria geral da cincia; o seu objecto essencialmente o mtodo
e que cada uma delas desenvolveu e aplica os seus mtodos pr- da dogmtica jurdica. Se, como se diz na introduo ao volume
prios para responder s questes que a si prpria cada uma delas colectivo publicado por ARTHUR KAUFMANN sob o ttulo
se coloca. O historiador do Direito s se pode servir dos mtodos Teoria do Direito, o pensamento justeortico pensamento meta-
das cincias histricas, o socilogo dos da sociologia e o jurista, dogmtico (8) e em si crtica da dogmtica jurdica, tal deixa
na medida em que proceda como tal e no como historiador ou margem a variadas interpretaes. Anteriormente falava-se de uma
socilogo do Direito, de mtodos jurisprudenciais (S). teoria geral do Direito e entendia-se por tal uma doutrina acerca
Acrescem a estas trs cincias sobre o Direito at agora con- da estrutura lgica da norma jurdica, acerca de certos conceitos
sideradas, a filosofia do Direito e a teoria do Direito. Se o Direito fundamentais formais que podem encontrar-se em todos os orde-
apresenta uma pretenso de validade normativa, no pode deixar namentos jurdicos desenvolvidos (como, por exemplo, lcito
de ser levada em conta, a questo, quer da sua fundamentao, e ilcito, dever ser, ter a faculdade, poder, comando, proibio,
que dos limites dessa pretenso de validade. A esta questo no permisso, sujeito jurdico e objecto de direitos) e sobre as rela-
pode a Jurisprudncia dar resposta, porque como adiante se pro- es lgicas destes conceitos fundamentais entre si e os modos
curar mostrar, tem o seu lugar sempre no contexto de uma ordem de pensamento da Jurisprudncia, sendo assim, no essencial, um
jurdica existente e da sua Constituio. uma questo da filo- trao de unio entre a lgica e a Jurisprudncia. Procurava-se
sofia, mais precisamente da tica. Ligada a esta est a questo neste campo chegar a conhecimentos respeitantes ao Direito uni-
relativa ao sentido do Direito em si, ao sentido dos actos versalmente vlidos e no somente vlidos face a um determinado
jurdicos, a questo do modo de ser do Direito (a sua vali-
ordenamento jurdico positivo, e, em rigor, essencialmente
dade), e finalmente a questo acerca de um princpio dador de
mediante uma perspectiva normativa e que no suportassem o
sentido, chame-se-Ihe justia ou simplesmente ideia de Direito.
lastro prvio de pressupostos ontolgicos ou metafsicos. Exem-
Pode ser-se de opinio de que a resposta concludente a estas ques-
plos de tais teorias gerais do Direito so a oferecida por BIER-
tes transcende a capacidade cognoscitiva humana; no entanto,
LING e a teoria pura do Direito de KELSEN. Hoje em dia,
enquanto questes, no podem deixar de ser consideradas. A filo-
o quadro alargou-se consideravelmente, com a incluso das aqui-
sofia do Direito ocupa-se delas h mais de dois milnios e meio
sies das cincias sociais, bem como de conhecimentos lingustico-
- s vezes"sob o nome de Direito natural -; o seu modo
-teorticos e hermenuticos. Relativamente prxima da concepo
de discorrer e argumentar s pode ser o filosfico. S numa
tradicional permanece ainda a postura de HASSEMER (9), de
poca muito recente se comeou a falar de teoria do Direito.
que a teoria do Direito pode ser cultivada como teoria do Direito,
O que haja de ser entendido mais precisamente por teoria
como cincia, livre de interesses prticos e da orientao a resul-
do Direito, especialmente a sua delimitao face filosofia do
Direito, um ponto actualmente muito controvertido. Na opi- tados prticos, ou seja, por exemplo, como teoria da estrutura
nio de ARTHUR KAUFMANN, no existe qualquer diferena, da norma, ou tambm como teoria ou metateoria da legislao
quanto essncia, entre a filosofia do Direito e a teoria do e deciso jurdica, como doutrina acerca dos mtodos e da

(4) A este propsito, WIEACKER, Notizen zur rechtshistorischen (6) KAUFMANNIHASSEMER, Einfhrung in die Rechtsphilosophie
Hermeneutik in: Nachrichten der Akademie der Wissenschaften in GOt- und Rechtstheorie der Gegenwart, s.a ed., 1989, pg. 10.
tingen, Philosophisch-historische Klasse, 1963, pg. 3 e segs. (7) G. JAHR e W. MAIHFER (eds.), Rechtstheorie, pg. 311.
(5) Sobre este ponto, l".J'AUCKE, ber die juristische Relevanz der (8) Rechtstheorie, edio a cargo de A. KAUFMANN, 1971, pg. 3.
Sozialwissenschaften, 1972. (9) HASSEMER, no mesmo volume, Introduo, pg. 27.
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interpretao, ou como teoria destas doutrinas. A lgica jurdica


i
I

I
pela sernitica e pela lgica, como igualmente os seus pressu-
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deve aqui ser referida como disciplina particular (lO). um postos e efeitos sociais. sem dvida WERNER MAIHOFER
domnio parcelar, quer da lgica quer da teoria do Direito e quem atribui um mais amplo campo temtico teoria do
est tambm em relao estreita com a metodologia. ELLS- Direito (16). V nela algo de semelhante a uma cincia universal
CHEID (11) sustenta que como objecto formal da teoria do do Direito, ou seja, uma cincia normativa social, abrangendo
Direito se poderia considerar a estrutura dos actos reais que em todos os seus aspectos e perspectivas (!) o mbito de objecto
so dirigidos constituio do Direito em sentido normativo. e conhecimento do Direito, na sua temtica e metodologia, e diri-
Todavia, ele prprio pe em dvida se com o esboo assim tra- gida cientificidade do conhecer teortico e do actuar prtico,
cincia que, de acordo com o seu objecto, tem que ser cultivada
ado do objecto da teoria do Direito haveria espao suficiente
a partir de uma especfica ligao entre cincia da conscincia
para abarcar todos os fenmenos relevantes. KUNZ (12) entende
e cincia da realidade (17). Se possvel preencher na realidade
a teoria do Direito como uma teoria do conhecimento do Direito
um quadro to alargado algo que me suscita muitas dvidas.
- entendendo por tal uma teoria que integra o conhecimento Continua a ser questionvel o que que deva ser entendido por
do prprio Direito histrico-socialmente constitudo num quadro teoria do Direito .
de referncia histrico e social geral. Aqui surge precisamente A Jurisprudncia ocupa, entre as cincias jurdicas mencio-
a questo dos pressupostos gnoseolgicos deste quadro de refe- nadas, uma posio privilegiada, que est ligada com as suas tarefas
rncia - com o que a teoria do Direito, assim entendida, se no mbito da actividade jurdica prtica (sobre este ponto, cf.
prende de novo com uma problemtica filosfica geral (gnoseol- infra 5). Enquanto que as outras cincias se ocupam do Direito
gica). KRAWIETZ (13) defende que a teoria do Direito teria em geral, ou tambm em princpio de todos ordenamentos jur-
especialmente de esclarecer a funo social do Direito positivo. dicos surgidos ao longo da Histria, a Jurisprudncia tem em
Esta consiste hoje em como conseguir, com determinados meios, vista sempre um ordenamento jurdico determinado, ao qual os
fins exactamente delimitados. Deste modo, reaproxima a teoria seus enunciados - vamos abstrair por um momento do Direito
do Direito da sociologia do Direito. Como sectores parcelares comparado - , referem o seu sentido imediato. De modo indi-
da teoria do Direito podemos considerar a teoria da legis- recto, podem expressar algo que verse sobre problemas jurdicos
lao (14) e uma cincia da actividade jurisprudencial, tida que no so somente de este ordenamento jurdico. A possibili-
como necessria por ACHTERBERG (15), como paralela daquela dade e utilidade das indagaes juscomparatsticas assentam em
outra, e a q\ie atribui a funo de pesquisa do enquadramento que as solues de um ordenamento positivo so, com frequncia,
metajurdico da Jurisprudncia. Nesse enquadramento engloba respostas a problemas jurdicos gerais, que assumem posiciona-
tanto as exigncias postas Jurisprudncia pela hermenutica, mento idntico ou comparvel na totalidade ou na maioria dos
ordenamentos jurdicos. O confinar-se, como princpio, ao quadro
previamente dado de um determinado Direito positivo tambm
(10) Representativa neste domnio a lgica jurdica de ULRICH no significa que a Jurisprudncia no seja capaz de adoptar uma
KLUG, 4. a ed., 1982. No mbito da metodologia, KOCH e RSSMANN postura crtica frente s normas, solues de problemas ou deci-
fazem dela um uso bastante intensivo. Importante ainda WEINBERGER, ses desse Direito (18). As pautas de tal crtica no as vai certa-
Rechtslogik, 2. a ed., 1989; Logische Analyse in der Jurisprudenz, 1979. mente buscar a uma teoria j estabelecida, presumivelmente de
(11) Ibidem, pg. 13.
(12) Ibidem, pg. 19 e segs., e pg. 23.
grau superior, mas procede sua elaborao mediante a confron-
(13) KRAWIETZ, Das positive Recht und seine Funktion, 1967.
(14) NOLL, Gesetzgebungslehre, 1973; RDIG (ed.), Studien zu einer (16) Em JbRSozRth, voI. 2, pg. 51 e segs.
1heorie der Gesetzgebung, 1976. (17) Ibidem, pg. 75 (tese 6).
(15) ACHTERBERG, 1heorie und Dogmatik des O./fentlichen Rechts, (18) o que afirma, todavia, W. PAUL, in: A. KAUFMANN,
1980, pg. 178 e segs. Rechtstheorie, pg. 64 e sego
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tao permanente com as ideias jurdicas e os princpios de valo- legtimo de trabalho da Jurisprudncia, cuja cooperao tam-
rao que se lhe deparam no Direito positivo. A Jurisprudncia bm neste campo indispensvel. que no s a crtica por
considera o Direito positivo, e mesmo que tal seja apenas no ela empreendida s normas vigentes oferece ocasio para pro-
sentido de uma hiptese de trabalho (19), como uma tentativa postas de melhoramento, ao indicar onde residem os defeitos,
de transformar as pautas nos uma coexistncia pacfica e de soluo e aponta a direco na qual essas propostas devem ser buscadas,
justa de conflitos em normas e decises ponderadas; e, ao mas tambm, e sobretudo, necessria a sua colaborao para
entrever essas pautas nos princpios rectores do prprio Direito transformar em normas capazes de aplicao as ideias obtidas
vigente, alcana j um certo distanciamento das regras e decises acerca dos fins a alcanar. Essas ideias tm de poder ser
particulares e assim, a possibilidade de crtica. De facto, a litera- includas no quadro do ordenamento jurdico global e estar em
tura jurdica est repleta de tal crtica imanente, e no s em consonncia com a Constituio, assim como com os princpios
relao s decises judiciais particulares, como tambm regu- de valorao a ela subjacentes, ou, se se preferir, com o modelo
lao legislativa. social da Constituio. Misso do jurista antes do mais
Uma crtica da lei, obtida a partir dos postulados de justia preocupar-se com a salvaguarda dos princpios do Estado de
do Direito vigente, desemboca no raramente em propostas con- Direito, bem como com o evitar contradies de valorao inde-
cretas com vista reforma da lei (lO). Deste modo, a Jurispru- sejveis ou que conduzam a efeitos subsequentes gravosos em
dncia insinua-se no campo da poltica do Direito. Neste terreno, outros domnios jurdicos. Essa tarefa transcende em muito a de
no so de todo em todo suficientes os mtodos jurisprudenciais. uma mera ajuda de formulao. Este ponto vir ainda a ser reto-
Aqui a Jurisprudncia tem que deixar muitas vezes a primeira mado (infra 5).
palavra a outras cincias; a saber, de acordo com a matria de Deste modo, surge claramente uma vez mais a delimitao,
que se trate: investigao social emprica, medicina, bio- j assinalada Jurisprudncia, sempre que argumente jurdico-
logia, psicologia ou a determinadas tcnicas, pois que somente -politicamente, delimitao balizada pela sua orientao aos prin-
estas cincias podero afirmar com suficiente segurana como ope- cpios fundamentais do ordenamento jurdico vigente - inclusi-
rar a regulao proposta nos diversos domnios da realidade social, vamente, quando este considerado susceptvel de evoluo,
que alternativas na realidade existem objectivamente, quais os meios submetido mudana histrica e, neste sentido, aberto ao
disponveis, quais as vantagens e desvantagens que legtimo futuro. A Jurisprudncia no pode transcender este limite, para
esperar. O jurista que queira trabalhar em termos de poltica do que se no transmude, como sempre acaba por acontecer, numa
Direito ter qtIe obter os dados necessrios e o material de expe- teoria da sociedade, seja a sua fundamentao jusnaturalstica,
rincia das cincias que em cada caso sejam competentes. Por histrica ou sociofilosfica, mas se quiser justamente con-
outro lado, todavia, tambm a poltica do Direito um campo tinuar a ser Jurisprudncia. No deve pretender negar este
limite - com receio de ser considerada acientfica ou, simples-
mente, contrria ao progresso -, mas admiti-lo na sua prpria
(19) SCHILD observa acertadamente (in: Geschichte und System,
Festschrift fr Erich Heintel, pg. 165) que o cientista do Direito tem que
autocompreenso. Uma, por assim dizer, teoria crtica, que
pressupor em primeiro lugar que o legislador quer o racional (o <<justo), toma em considerao o Direito vigente somente sob um
mas logo de seguida ir mais alm destes pressupostos, isto , tem que aspecto - de qualquer modo, unilaJeral - de constatao de
expressar este ordenamento justo nas prprias leis dadas, o que se poderia relaes de dominao, no tem' para si como necessrio o
qualificar de compreenso actuante de valores. compreensvel que a indagar do contedo de justia das regulaes e decises parti-
este propsito venha tambm a chocar-se com discrepncias, que lhe sus-
culares, pois que para ela o resultado negativo de antemo dado
citam crticas e propostas de melhoramento. Cf. tambm a este propsito,
RYFFEL, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie, pg. 48. como seguro. A Jurisprudncia prope-se a si mesma este
(20) Tais propostas encontram-se patentes antes do mais nas actas do esforo. Para a Jurisprudncia, trata-se no s de clareza e segu-
Congresso dos Juristas Alemes (Verhandlugen des Deutschen Juristentages). rana jurdica, mas tambm de mais justia, no paulatino
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trabalho de pormenor. Quem pensa que pode prescindir desse enquanto norma lhe conatural se encontra justificada, de acordo
trabalho, no deveria de facto dedicar-se de todo em todo Juris- com os preceitos constitucionais relativos produo legislativa
prudncia. de normas. Para decidir tal questo, pergunta se certos actos que
tm como sentido o conferir validade a uma norma foram reali-
zados pelas pessoas para tal legitimadas por normas de escalo
2. A Jurisprudncia como cincia normativa. superior, segundo o procedimento nessas normas previsto e se
A linguagem dos enunciados normativos o contedo da norma assim posta est de acordo com as exign-
cias a esse respeito colocadas pelas normas de escalo superior.
Em seguida vai tratar-se da metodologia da Jurisprudncia. Para comprovar a sua validade, compara a norma com outras
Caracterizmos a Jurisprudncia como a cincia sobre o Direito normas. A esta espcie de normas pertencem no s as normas
que dele se ocupa antes de tudo sob o seu aspecto normativo constitucionais sobre competncia legislativa e o processo que a
e, assim, que se ocupa do sentido das normas. Trata-se nela esse propsito deve observar-se, mas tambm todas as normas
da validade normativa e do contedo de sentido das normas do que limitam a liberdade do legislador no que toca conformao
Direito positivo, incluindo as mximas de deciso contidas nas do contedo das suas normas, j que estas normas, os direitos
sentenas judiciais. Se a Jurisprudncia se compreende a si pr- fundamentais, vinculam tambm o legislador como Direito ime-
pria como cincia normativa, tal no pretende significar que diatamente aplicvel, segundo a disposio expressa da nossa
ela mesma d normas, que ponha em vigor normas jurdicas. Antes, Lei Fundamental (art. o 1, n. o 3). Decerto que o jurista no pode,
que se compreende a si prpria em princpio como um sistema com mtodos jurdicos, levar a sua indagao para alm da
de enunciados sobre o Direito vigente. Certamente que haveremos validade normativa da Constituio. Tal constitui, como j foi
de ver que os seus enunciados no deixam de ter influncia sobre observado, um problema de filosofia do Direito (22). A questo
o contedo daquilo a que se referem, ou seja, das normas jur- suscita-se inevitavelmente em conexo com a questo acerca
dicas. E assim distingue-se das hoje denominadas, as mais das da possibilidade e cognoscibilidade do Direito legislado
vezes, cincias cientficas, que partem da independncia do objecto injusto (23). Na vigncia de uma Lei Fundamental que, como
de conhecimento face ao sujeito cognoscente e atm-se sempre a nossa, elevou dignidade de princpios constitucionais princ-
a este ponto de partida. Mas vamos abstrair por um momento pios jurdicos fundamentais de ndole mais geral, esta questo
desta questo... e perguntemos o que quer dizer que a Jurispru- situa-se certamente por regra no contexto da comprovao da cons-
dncia produz enunciados sobre o Direito vigente. titucionalidade das leis e assim uma questo de interpretao
Validade normativa significa a pretenso de conformao ou da Constituio. A vinculao do legislador ordinrio aos princ-
vinculatividade de uma exigncia de conduta ou de uma pauta pios do Estado de Direito e aos direitos fundamentais estabele-
pela qual a conduta humana haja de ser medida. Tem de distinguir- cidos na Constituio confere, como fcil de ver, actividade
-se da vigncia fctica de uma norma, que deve entender-se como
sendo a sua eficcia ou possibilidade de conseguir impor-se. MAX
WEBER (2\) atribui a esta distino o maior alcance e nela (22) Como introduo a esta problemtica: G. HUSSERL, Reehtsk-
raft und Reehtsgeltung, 1925; o meu escrito, Das Problem der Reehtsgel-
baseou, no em pequena escala, a distino entre modo de abor-
tung, 1929, reimpresso com posfcio, 1967; HENKEL, Einfhrung in
dagem jurdico e sociolgico. Se o jurista pergunta se uma lei die Reehtsphilosophie, 2. a ed., 1977, pg.543 e segs.; Festsehrift fr
vlida, no tem em vista se a lei sempre observada ou Mareie, 1974, pg. 63; WELZEL, Die Frage naeh der Reehtsgeltung,
o na maioria dos casos, mas se a pretenso de validade que 1966; ENGISCH, Auf der Suehe naeh der Gereehtigkeit, 1971, pg. 56
e segs.
(23) Sobre este ponto, HENKEL, ob. eit., pg. 563 e segs.;
(2') MAX WEBER, Wirtsehaft und Gesellsehaft, 1. ENGISCH, Einfhrung in dasjuristisehe Denken, 7. a ed., pg. 170 e segs.
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decisria judicial, mas ao mesmo tempo tambm Jurisprudncia, infringe as exigncias legais. Trata-se de novo, por um lado, do
uma importncia considervel em relao ao legislador. sentido interpretado do evento; por outro lado, do sentido de deter-
Os enunciados sobre a validade (ou invalidade), bem como minadas normas que lhe so aplicveis; e, finalmente, se o evento
sobre o contedo (contedo de sentido) das normas jurdicas no assim considerado conforme norma. E assim, mesmo quando
so enunciados sobre factos perceptveis, acessveis obser- os eventos do mundo exterior levam a colocar uma questo jur-
vao e susceptveis de corroborao experimental. Naturalmente dica, trata-se sempre em definitivo do seu sentido jurdico.
que para a elaborao de uma lei so tambm necessrios certos As questes relativas ao sentido no podem ser respondidas
eventos palpveis: tm que reunir-se os membros da assembleia nem mediante observao experimental, nem mediante medio
legislativa e declarar a sua aprovao ou rejeio; tm que contar-se ou quantificao. A Jurisprudncia no trata de algo que seja quan-
os votos e estabelecer-se a maioria. Mas tudo isto somente tificvel. Quem veja a marca distintiva da cincia no facto de
o aspecto externo de um evento cuja relevncia jurdica resulta esta procurar elaborar os seus objectos de tal modo que estes
apenas de se tem o sentido (para aqueles que nele participaram sejam mensurveis e, assim, que os resultados da cincia sejam
e para aqueles a quem se dirige) de ser um acto de legislao. matematizveis (24), tem que excluir de antemo a Jurisprudncia
S quando o observador tenha captado o sentido deste evento, do mbito das cincias, mas tambm do mesmo modo outras cin-
o que apenas possvel com base numa experincia jurdica j cias, que no procedem, ou no o fazem exclusivamente, ao jeito
existente, poder colocar a questo ulterior