Preferências, Estratégias e Motivações Pressupostos Institucionais de Teorias PDF

Preferncias, Estratgias e Motivaes: Pressupostos institucionais de teorias sobre comportamento 85
judicial e sua transposio para o caso brasileiro

Leandro Molhano Ribeiro, Diego Werneck Arguelhes
DOI 10.12957/dep.2013.7503
Preferncias, Estratgias e Motivaes: Pressupostos institucionais de teorias

sobre comportamento judicial e sua transposio para o caso brasileiro* 1
Preferences, Strategies and Motivations: Institutional assumptions of

theories on judicial behavior and their transposition to the Brazilian case
Leandro Molhano Ribeiro2
Diego Werneck Arguelhes3
Resumo:
Nas ltimas dcadas, a partir de estudos sobre a Suprema Corte dos EUA, construiu-se um
conjunto de modelos explicativos da tomada de deciso judicial. Teorias como essas informam,
cada vez mais, estudos de comportamento judicial em diversos pases, incluindo o Brasil. No
entanto, os modelos foram originalmente desenvolvidos para explicar a atuao judicial em um
contexto institucional especfico o dos EUA -, e no h razo para assumir que elas seriam
automaticamente aplicveis a outros contextos. Nesse cenrio, o objetivo deste artigo analisar
os pressupostos institucionais dos principais modelos de comportamento judicial desenvolvidos
nos EUA, usando como eixo condutor o modelo atitudinal. A partir da reconstruo desse
debate, indicaremos um conjunto de perguntas sobre o desenho institucional judicial no Brasil e
de problemas tericos relevantes para o desenvolvimento de uma agenda de estudos empricos
sobre o Supremo Tribunal Federal.
Palavras-chaves: direito e poltica, comportamento judicial, modelo atitudinal e modelo

estratgico.
Abstract:
In recent decades, several studies on the United States Supreme Court have built a set of
explanatory models of judicial decision-making. Such theories have had a growing influence on
studies on judicial behavior across many countries, including Brazil. However, these models were
originally developed to explain judicial behavior in a specific institutional context - the U.S. one -,
and there is no reason to believe that they would be readily applicable in different contexts. In this
*
Os autores gostariam de agradecer a Gabriel Dias pela reviso e a Fabiana Luci de Oliveira, a Mariana Mota Prado e a
um parecerista annimo pela leitura crtica e diversos comentrios. Uma verso anterior deste trabalho foi
apresentada no Encontro da Associao Brasileira de Cincia Poltica (ABCP), Gramado (RS), Agosto de 2012.
Agradecemos aos participantes da rea Temtica Direito, Poltica e Judicirio pelos debates, crticas e sugestes.
1
Artigo recebido em 23 de setembro de 2013 e aceito em 24 de outubro de 2013.
2
Professor Pesquisador da FGV Direito Rio. Email: leandro.ribeiro@fgv.br.
3
Professor Pesquisador da FGV Direito Rio. Email: diego.werneck@fgv.br.
Revista Direito e Prxis

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scenario, the goal of this paper is to identify and analyze the main institutional assumptions that
underlie the main models of judicial behavior that have been developed in the U.S. literature, by
means of a reconstruction of the debate on the "attitudinal" model. We then use our reading of
the debate on the "attitudinal model" to map a few theoretical problems and questions regarding
the design of judicial institutions in Brazil that, we suggest, are central to the further development
of an agenda of empirical studies on the Brazilian Federal Supreme Court (STF).
Keywords: law and politics, judicial behavior, attitudinal model and strategic model.
1. Introduo
Na ltima dcada, a academia brasileira assistiu a um aumento significativo na
quantidade de estudos empricos sobre o Supremo Tribunal Federal. Em suas variadas abordagens
incluindo desde trabalhos centrados na explicao do comportamento individual de cada
Ministro, at anlises mais abrangentes sobre a relao do STF com os atores polticos e sociais
que acionam o controle de constitucionalidade , esse conjunto de estudos tem dado importantes
contribuies para lanar luz sobre o comportamento de um ator cada vez mais relevante no
processo poltico decisrio nacional.4 Embora h anos se reconhea a importncia do STF na
poltica brasileira, nosso conhecimento sobre seu processo decisrio ainda significativamente
limitado em vrios aspectos. Por exemplo, quais as variveis capazes de explicar o comportamento
dos juzes que integram o tribunal?
Para enfrentar esse tipo de questo, necessrio adentrar no debate terico sobre
comportamento judicial. Neste trabalho, que primariamente terico, argumentaremos que esses
conjuntos de teorias se relacionam com interpretaes contestveis sobre o desenho institucional
existente. Discutiremos como, a partir dessas interpretaes, so geradas certas premissas sobre a
motivao das aes dos juzes e das restries aos seus comportamentos. Essas premissas so
utilizadas para gerar e, tem ltima instncia, tornar plausvel um determinado modelo terico.
Propor uma varivel ou conjunto de variveis como chave explicativa para o

comportamento judicial implica fazer uma interpretao das motivaes e das instituies
existentes em um dado contexto. Os prprios rtulos dos modelos discutidos na literatura norte-
4
Para citar apenas alguns trabalhos mais recentes, ver Pogrebinschi (2012), Taylor e Da Ros (2008), Da Ros (2008),
Taylor (2007; 2008) e Oliveira (2011). Cf. tambm a reviso da literatura emprica sobre o sistema de justia no Brasil
feita por Ribeiro e Oliveira (2012).

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americana (atitudinal, estratgico, legal) apontam para a varivel-chave, naquela teoria

especfica, atravs da qual se procura explicar o comportamento dos juzes mas o que d
centralidade a essa varivel em cada modelo , antes de mais nada, uma interpretao a respeito
do desenho institucional dentro do qual as decises judiciais devem ser tomadas.5
O dilogo com o debate terico dos EUA pode ser frutfero para os estudos sobre o
caso brasileiro. Em larga medida, porm, essas teorias partem de premissas construdas a partir da
observao direta do cenrio institucional especfico dentro do qual operam os juzes cujo
comportamento se pretende explicar. Nesse cenrio, o objetivo deste artigo duplo. Primeiro,
analisaremos os pressupostos institucionais dos principais modelos de comportamento judicial
desenvolvidos nos EUA, usando como eixo condutor o modelo atitudinal modelo este que,
como ser discutido, tem assumido centralidade nas discusses sobre o tema, seja para ser
defendido, seja para ser contestado. A discusso sobre o modelo atitudinal j coloca em foco as
principais perguntas e problemas que precisam ser enfrentados na transposio de qualquer
teoria ou hiptese sobre comportamento judicial para diferentes contextos institucionais.
Segundo, a partir da reconstruo desse debate, indicaremos um conjunto de

perguntas sobre o desenho institucional judicial no Brasil e de problemas tericos relevantes para
o desenvolvimento de uma agenda de estudos empricos sobre o Supremo Tribunal Federal.
Modelos tericos de comportamento judicial so hipteses explicativas, a serem testadas
empiricamente. Em tese, muitos desses modelos podem ser plausveis. Mas, quando usados para
explicar o comportamento de juzes em um dado pas, em um tribunal especfico, esses modelos
s podem gerar hipteses plausveis quando se sustentarem em interpretaes slidas do
desenho institucional vigente. Em particular, neste trabalho, procuramos mostrar que essas
interpretaes se do em duas dimenses bsicas a (i) sinceridade/estratgia e a (ii) motivao
jurdica/extra-jurdica do comportamento observado.
2. A importncia da teoria
5
Trabalhos como os de Gillman (1999), de perspectiva institucionalista histrica, so s vezes mencionados como
exemplos de um modelo institucional de comportamento judicial. Embora seja problemtico agrupar esse conjunto
de trabalhos dentro de um nico e distinto modelo, o seu ponto em comum a nfase na possibilidade de que o
pertencimento a uma instituio judicial possa afetar as prprias preferncias dos juzes, afastando a simples
maximizao de preferncias polticas os aproxima das recentes tentativas de reconstruir um modelo legal de
comportamento judicial. Essas questes sero exploradas no decorrer deste artigo.

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A intensificao de esforos empricos, no Brasil e no mundo, para explicar o

comportamento judicial precisa ser complementar, e no substitutiva, ao debate terico sobre
instituies judiciais. Para que se converta em conhecimento sobre um dado tribunal, a produo
de dados sobre votos dos juzes, perfis dos processos ingressantes no tribunal e resultados de
julgamentos precisa ser acoplada a perspectivas tericas sobre as prprias instituies judiciais
que nos permitam interpretar esses inputs empricos. Isso porque o mesmo conjunto de dados
pode sustentar diferentes descries e explicaes sobre como os juzes em uma dada instituio
judicial chegaram queles resultados.6
Uma teoria slida nos permite arbitrar entre diferentes narrativas que, a princpio,
seriam igualmente compatveis com os mesmos achados empricos. Apenas para citar um exemplo
da importncia de aportes tericos sobre comportamento judicial, considere o achado, de um
recente estudo emprico sobre o STF, de que o percentual de Aes Diretas de Constitucionalidade
(ADI) e Arguies de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) questionando leis do
Congresso Nacional julgadas parcialmente procedentes ou integralmente procedentes pelo
tribunal da ordem de 13% (Pogrebinschi, 2012, p.36). Esse percentual leva a autora do estudo a
concluir que, na expressiva e absoluta maioria das vezes, o STF se abstm de judicializar a
poltica, confirmando as normas emanadas pelo Poder Legislativo e preservando a expresso da
vontade majoritria no lugar qual originalmente pertence. (Pogrebinschi, 2012, p. 36-37) Ou
seja, o percentual revelaria, por parte do STF, uma atitude de comedimento no uso de seus
poderes e de deferncia ao Congresso.7
Por si s, porm, um dado desse tipo nos diz coisas demais, nem todas elas
compatveis com a inferncia feita pela autora. Quando o que se quer discutir o comportamento
dos Ministros e da instituio que tomou essas decises isto , explicar o processo decisrio pelo
qual o Supremo produz o percentual observado -, o nmero encontrado no estudo acima pode
6
Ribeiro, Arguelhes e Peixoto (2009).
7
Ao fazer esta inferncia, a autora parte do princpio de que 13% um percentual baixo. Vale notar, porm, que este
no necessariamente o caso. Alto e baixo so juzos relativos, e esta premissa precisaria ser de alguma forma
justificada por exemplo, com base em comparaes controladas com outros pases, ou com outros perodos da
histria do pas. Alm disso, mesmo que se adotasse um parmetro explcito de comparao, a formulao de um
juzo do tipo alto/baixo precisaria levar em conta a anlise de Taylor (2008). Segundo o autor, no Brasil, ADIns e
ADPFs muitas vezes so ajuizadas mesmo quando esto claramente fadadas ao fracasso, por atores movidos por
consideraes estratgicas externas ao mrito da deciso final do Supremo.

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levar a diversas interpretaes diferentes e excludentes, segundo a orientao terica que

informa o olhar emprico. Mesmo assumindo que o percentual encontrado baixo, em relao a
algum parmetro de agressividade judicial, h vrias interpretaes diferentes que podem ser
construdas a partir desse dado. Para citar apenas algumas delas, pode-se inferir que: (a) o tribunal
no est exercendo de forma agressiva seu poder de judicial review porque seus membros tem um
conjunto de crenas especficas sobre o papel do Supremo crenas essas que recomendam
autoconteno diante da produo legislativa do Congresso; ou (b) as preferncias polticas do
Congresso e do Supremo Tribunal Federal tm sido suficientemente convergentes para que a
leitura que o tribunal faz Constituio no divirja muito daquela feita pelos parlamentares; (c) o
Supremo antecipa que uma atuao mais agressiva contra a produo legislativa federal pode
ensejar reaes indesejveis, do ponto de vista dos Ministros, por parte do Congresso Nacional;
(d) a produo legislativa do Congresso Nacional no perodo observado reflete um aprendizado,
por parte desses atores polticos, sobre como o Supremo usa o seu poder para declarar leis
inconstitucionais, de modo que ocorre uma autolimitao prvia por parte do Congresso. Nesse
ltimo cenrio, o ativismo dos Ministros em alguns momentos-chave faz com que, no geral, os
atores polticos reajam estrategicamente e evitem criar conflitos com o tribunal, sob pena de
serem derrotados na arena judicial.
Em todos esses casos, o que quantitativamente visvel no mundo um dado

percentual de declaraes de inconstitucionalidade parcial ou total no muda. Mas h uma
enorme diferena com relao inferncia que se faz sobre como o Supremo se comporta. A
interpretao preferida pela autora letra (a), descrita acima pressupe que o comportamento
tanto do Supremo, quanto do Congresso sincero, e no estratgico. Supe que as leis
questionadas e as respectivas decises judiciais expressam a posio ideal dos atores envolvidos,
Congresso e Supremo, sem que em nenhum momento um desses atores tenha antecipado
possveis reaes e se autolimitado diante do outro. Alm disso, a interpretao preferida da
autora atribui ao Supremo uma motivao jurdica, e no poltica. No considera a possibilidade
de que o nmero absoluto baixo de declaraes de inconstitucionalidade seja expresso de
preferncias polticas dos Ministros preferncias que, no perodo analisado, teriam sido muito
prximas das dos parlamentares, evitando assim grandes divergncias entre os dois atores. Em vez
disso, o estudo assume que o dado 13% deve ser primariamente explicado em termos das

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crenas profissionais dos Ministros sobre qual o papel da instituio a que pertencem mais
especificamente, crenas que pedem autoconteno judicial diante dos representantes eleitos
do povo.8
A interpretao da autora sobre o comportamento do Supremo , a princpio, to

compatvel com o dado quanto as outras alternativas acima mencionadas. Para enfrentar dilemas
interpretativos desse tipo, necessrio adentrar no debate terico sobre comportamento judicial.
Esse tipo de debate vem sendo desenvolvido h muitas dcadas nos EUA, com a construo de
modelos explicativos da tomada de deciso judicial, que frequentemente so agrupados sob os
rtulos de Modelo Atitudinal, Modelo Estratgico e verses variadas do que se pode chamar
de Modelo Legal. Essa rea de estudos sobre o comportamento judicial incorpora um debate
terico mais amplo, encontrado na teoria social, sobre a importncia que fatores internos aos
agentes sociais, como suas preferncias e crenas, interagem com as variveis externas que
configuram os conjuntos de oportunidade do contexto de tomada de deciso (Elster, 1994).
Entendido dessa maneira, o comportamento social pode ser sintetizado como a conjugao da
tentativa de maximizao de preferncias de atores relevantes (seus desejos), em interao com
suas crenas a respeito das limitaes impostas pelas preferncias de outros atores e restries
externas, somadas s restries externas objetivas (o que inclui todo tipo de coero fsica,
econmica, legal etc, independentemente das crenas que os atores possam ter sobre tais
coeres).
Essa parece ser a perspectiva terica de grande parte dos estudos sobre o
comportamento dos juzes, sintetizada em frase famosa de James Gibson. Segundo o autor,
possvel explicar as decises judiciais como uma funo do que os juzes prefer to do, tempered
by what they think they ought to do, but constrained by what they perceive is feasible to do''
(Gibson, 1983, p.9). Observa-se, nessa formulao, a tentativa de explicar o comportamento dos
juzes a partir da conjugao da maximizao de suas preferncias com suas crenas a respeito de
8
Vale notar que, para fazer sua interpretao sobre o comportamento judicial por trs do dado, a autora emprega
como unidade de anlise a deciso vitoriosa, resultado de um agregado de votos, e no os votos individuais dos
Ministros. Essa uma premissa problemtica quando se quer discutir comportamento judicial. Primeiro, arriscado
fazer inferncias sobre o comportamento do tribunal como um todo diante de uma amostra que contm decises
unnimes e no-unnimes. Segundo, mesmo no caso de decises unnimes, perfeitamente possvel que o resultado
tenha sido produzido por um agregado de votos com motivaes e explicaes diferentes entre si. Sobre o tema, cf.
Ribeiro, Arguelhes e Peixoto (2009).

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deveres e de limitaes externas capazes de restringir suas aes maximizadoras. Mas em que
consistem as preferncias dos juzes e suas crenas sobre obrigaes e restries objetivas? Como
podemos de fato preencher essas categorias com variveis que capturem adequadamente o
processo decisrio em um tribunal? O que os juzes preferem fazer, o que acham que devem fazer
e o que consideram que ou no possvel fazer dentro de sua funo?
A resposta a essas perguntas no bvia. Mas h uma perspectiva predominante na

literatura especializada sobre comportamento judicial nos EUA, vinculando a preferncia dos
juzes a uma maximizao de policies, sendo estas concebidas como objetivos polticos
independentes ou diferentes do direito.9 Nessa perspectiva, seria possvel classificar as
preferncias dos juzes em uma escala ideolgica liberalismo-conservadorismo, e a sua posio
nessa escala seria capaz de explicar, em grande medida, o resultado de suas aes no processo
decisrio judicial. Ainda dentro dessa perspectiva, os modelos explicativos existentes podero
variar conforme se enfatize mais os desejos dos juzes (maximizao ideolgica) ou o conjunto de
oportunidades (restries) como explicao primordial do comportamento judicial. Isto ,
conforme se parte de uma viso do comportamento judicial como primariamente sincero ou
estratgico.
Nas variaes que incorporam restries maximizao de preferncias relativas a

policies o que chamamos acima de desejos -, esses limites podem ser de dois tipos. De um
lado, podem vir das crenas dos juzes quanto s suas obrigaes judiciais (por exemplo, a crena
de que o poder judicirio no deve fazer juzos sobre quais seriam as melhores leis para o pas,
tarefa que caberia primariamente ao Congresso). De outro, podem estar ligados a restries
institucionais objetivamente existentes (por exemplo, a facilidade com que o Congresso pode
afastar uma interpretao feita pelo juiz por meio de uma nova lei ou de uma emenda
constitucional). Neste trabalho, para compreender melhor como esse tipo de restrio pode ser
incorporada em um modelo de comportamento judicial, enfocaremos um modelo bastante
influente o chamado modelo atitudinal - no qual as decises da Suprema Corte dos EUA so
explicadas, em grande medida, a partir das preferncias ideolgicas dos juzes, em um contexto de
9
Este tema ser discutido em detalhes na seo 3, infra.

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ao em que as restries so nulas ou pouco significativas.10 Ao entendermos como e porque os

defensores do modelo atitudinal afirmam que as decises da Suprema Corte so expresses
sinceras das preferncias ideolgicas de seus membros, poderemos perceber melhor quais os
termos fundamentais do debate sobre construo de modelos explicativos da deciso judicial.
Na literatura desenvolvida nos EUA nas ltimas dcadas, a forma predominante de

como a frase de Gibson tem sido preenchida est fortemente relacionada aceitao de
determinados pressupostos e premissas do modelo atitudinal de explicao do comportamento
dos juzes pela literatura especializada. O modelo atitudinal deu os termos do debate, mesmo para
os trabalhos que rejeitam suas concluses e hipteses. Nesse sentido, uma anlise detida do
modelo atitudinal e do debate crtico subsequente nos permite problematizar essa leitura
dominante e identificar formas alternativas de modelagem do comportamento judicial.
Especificamente, possvel problematizar os desejos que os juzes gostariam de maximizar, os
incentivos que tm para se comportarem estrategicamente e a prpria forma pela qual o direito
pode influenciar o comportamento judicial. Em outras palavras, possvel questionar se mesmo
necessrio que, no que se refere ao comportamento judicial, as categorias preferncia e
restries sejam preenchidas nos termos descritos no pargrafo anterior. Por exemplo,
possvel conceber situaes nas quais os juzes prefiram maximizar posies sobre o direito (e no
suas preferncias ideolgicas externas ao direito), sendo ento constrangidos por crenas a
respeito das preferncias polticas de outros atores relevantes (outros poderes e opinio pblica)
ou dos outros participantes do processo decisrio.11
10
No caso da Suprema Corte dos EUA, isso equivale a dizer que, ao decidirem casos, os Ministros no vislumbram
quaisquer riscos ou restries afirmao, na deciso, do resultado que consideram ideal nos termos de suas
preferncias sinceras. J os modelos estratgicos e os estudos sobre regimes jurisprudenciais assumem a maximizao
de preferncias ideolgicas como objetivo a ser perseguido pelos juzes em suas decises, mas incorporam restries
ao do juzes - respectivamente, as preferncias ideolgicas de outros atores ou o arcabouo legal existente. Essas
questes sero desenvolvidas no decorrer deste trabalho.
11
Suponha, por exemplo, que, ao julgar a constitucionalidade de reserva de vagas para negros no vestibular de uma
universidade federal, um dos Ministros do Supremo tenha convico de que, ao estabelecer que todos so iguais
perante a lei, a Constituio brasileira veda este tipo de medida. Este Ministro, porm, percebendo que seus colegas
votaro em massa pela constitucionalidade da reserva de vagas, imagina que, sendo o nico voto contrrio, ficar
exposto a srias crticas da opinio pblica ou de crticas pblicas de membros dos outros poderes que apoiem a
medida. Com isso, apesar da sua preferncia jurdica ditar um resultado para o caso, os constrangimentos externos
impostos pela opinio pblica, pelos outros poderes e pelo processo decisrio fazem com que o Ministro vote pela
constitucionalidade da reserva de vagas.

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Essa problematizao importante por dois motivos. Primeiro, como j observado

acima, porque a aceitao dos pressupostos e premissas de uma teoria no caso, do modelo
atitudinal (e sua extrapolao para outras abordagens) - tem consequncias tanto para a
interpretao dos resultados empricos encontrados na literatura, quanto para a
operacionalizao das variveis-chave dos modelos explicativos. Segundo, como detalharemos nas
prximas sees, porque esses pressupostos do modelo so interpretaes sobre as regras formais
e informais que estruturam a ao das instituies judiciais e polticas em um pas especfico.
Desde a maneira como se concebe o que direito e policy na tomada de deciso judicial, at
ao espao que consideraes estratgicas podem ou no ter nesse processo decisrio, a forma
pela qual se preenche, nos EUA, as categorias na clebre formulao de Gibson no podem ser
facilmente transpostas para outros contextos institucionais. Qualquer pretenso de aplicao de
modelos tericos para explicar o comportamento dos juzes no Supremo Tribunal Federal, por
exemplo, precisa enfrentar uma discusso prvia dos pressupostos e premissas sobre o
funcionamento das instituies judiciais e polticas envolvidas.
3. O modelo atitudinal e seus pressupostos

3.1 Formulao Terica do Modelo Atitudinal
O modelo atitudinal de explicao do comportamento judicial apresenta uma
formulao aparentemente muito simples, que pode ser resumida da seguinte forma: os juzes
decidem de acordo com seus valores ideolgicos sinceros (atitudes) vis--vis os estmulos
apresentados pelos casos em discusso (Segal, 2011; Segal & Spaeth, 2002, p.86). 12 A formulao
consolidada do modelo atitudinal foi apresentada por Jeffrey Segal e Harold Spaeth no livro The
12
Nesse ponto, til ressaltar o que o modelo atitudinal no : ele no adota como varivel a ideologia do Presidente
ou da coalizo poltica responsvel por alar um dado Ministro Suprema Corte. Uma coisa so as preferncias
polticas dos membros da Suprema Corte; outra o projeto poltico dos atores que foram formalmente responsveis
pelo preenchimento dessas vagas na Corte e no h relao necessria entre as duas variveis. Mesmo se as
preferncias polticas dos Ministros da Suprema Corte forem aceitas como varivel chave para explicar suas decises
judiciais (como faz o modelo atitudinal), da no se segue necessariamente que essas decises reflitam uma
correspondncia entre ideologia do juiz e as preferncias polticas do Presidente que o indicou. Sobre o tema, ver
Arguelhes e Ribeiro (2011). Vale observar, contudo, que possvel que alguns autores "alinhados" literatura
atitudinal usem a indicao presidencial como uma proxy da ideologia do juiz, tendo em vista i) a politizao do
processo de indicao dos juzes da suprema corte (Epstein & Segal, 2005) e ii) a existncia de uma oposio
relativamente clara entre liberais e conservadores nos Estados Unidos, respectivamente representados pelos partidos
Democrata e Republicano. Agradecemos a um(a) parecerista annimo(a) por nos chamar a ateno para esse ponto.
Para um trabalho que operacionaliza a ideologia dos juzes a partir da indicao presidencial, ver Landes e Posner
(2008).

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Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited (SCAMR), publicado em 2002. Tal como
formulado em SCAMR, o modelo atitudinal o resultado da combinao de conceitos bsicos e
formulaes tericas oriundas do realismo legal, da cincia poltica, da psicologia e da economia.
Do realismo jurdico, o modelo atitudinal apreende a formulao de que o direito no

um sistema de princpios e regras logicamente consistente, autnomo e esttico. Ao contrrio, o
direito concebido como um fenmeno vago e varivel, inerentemente incerto e indefinido em
seus conceitos, regras e princpios e atrelado ao mundo social.13 Nesse sentido, o direito segue
fluxos, movimentos, associados s mudanas sociais. A adaptao do direito dinmica da vida
social se d atravs das interpretaes dadas pelos juzes aos conceitos, regras e princpios vagos e
indeterminados. Nessa concepo, portanto, o juiz necessariamente cria o direito ao interpret-lo.
Mas Segal e Spaeth no incorporam apenas essa proposta de criao do direito do realismo
jurdico. Os autores aceitam, tambm, a suposio de que a criao do direito por parte dos juzes
tem causas extralegais, em contraste com a ideia de que o desenvolvimento do direito nas
decises judiciais ocorre a partir de elementos e argumentos internos ao prprio sistema jurdico
(precedentes, leis, texto constitucional etc).14 Nessa perspectiva, os argumentos legais que
preenchem e sustentam as interpretaes dos juzes so vistas como meras racionalizaes. Como
problematizam os autores:
If judges necessarily create law, how do they come to their decisions? To the legal
realists, the answer clearly is not to be found in legal rules and concepts insofar as
they purport to describe what either courts or people are actually doing. Judicial
opinions containing such rules merely rationalize decisions; they are not causes of
them. (Segal e Spaeth, 2002, p. 88)
Mas quais fatores extralegais, ento, so capazes de explicar a criao judicial do

direito? Segal e Spaeth respondem essa pergunta aceitando as seguintes proposies: da cincia
poltica, a de que os juzes so motivados pelas suas prprias preferncias; da economia, os juzes
so orientados por resultados, sendo que os resultados visados por eles so policies. Nesse
13
Segal e Spaeth trabalham com a viso que se tornou clssica, nos EUA, sobre o movimento do Realismo Jurdico,
que teria surgido nas primeiras dcadas do sculo XX como reao ao pensamento formalista ento dominante.
Para uma recente crtica a essa narrativa, ver Tamanaha (2010).
14
Em pases de common law, a ideia de que o direito pode ser desenvolvido a partir de critrios internos ao prprio
sistema jurdico frequentemente sintetizada na clssica formulao de que the common law works itself pure.
Sobre o tema, ver Schauer (2009), cap. 6.

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sentido, diante de alternativas de ao, os juzes, assim como qualquer outro ator poltico, iro
escolher aquelas alternativas de ao que produziro maiores benefcios, tendo em vista seus
prprios interesses. Como os juzes visam objetivos polticos (policies), iro maximizar preferncias
polticas (policy preferences): ...when the justices make decisions the want the outcomes to
approximate as nearly as possible those policy preferences (Segal e Sapeth, 2002, p.92).
Entretanto, apesar dessa liberdade decisria que o texto das regras jurdicas e os
precedentes jamais conseguem eliminar, os juzes no agem em um vcuo institucional. Segal e
Spaeth afirmam que as escolhas dos juzes dependem, por um lado, das regras do jogo e, por
outro, do que chamam de situaes contextos fticos relativos ao caso nas quais os juzes
so chamados a tomar decises de mrito. As regras do jogo so definidas pelos autores como as
normas formais e informais sob as quais os atores tomam decises (uma definio clssica no
mbito do novo institucionalismo).15 Essas regras, portanto, podem restringir a liberdade decisria
que os juzes teriam para maximizar suas preferncias. No caso da Suprema Corte dos EUA,
porm, de acordo com os autores, o fato que as restries impostas aos juzes so mnimas ou
nulas, permitindo que suas decises sejam a expresso sincera das suas preferncias polticas. Isso
se deve aos seguintes fatores institucionais:
Controle da agenda. Os juzes da Suprema Corte definem sua prpria agenda. Este um
requisito institucional para que os juzes ajam segundo suas preferncias sinceras, na
medida em que no escolhero casos para os quais haja uma resposta jurdica clara.
Tendero a escolher casos que os permitam transformar ou reforar algum aspecto do
direito nacional que seja objeto de controvrsia. O controle da agenda , portanto, um
mecanismo que introduz uma espcie de efeito de seleo (Priest & Klein, 1984; Schauer,
2009), j que os casos que os Ministros da Suprema Corte julgam no representam o
funcionamento tpico do sistema judicial. Ao contrrio, julgam uma amostra de casos
particularmente difceis ou controvertidos, para os quais no h respostas consensuais na
comunidade jurdica. Na intepretao de Segal e Spaeth, portanto, os juzes da Suprema
Corte escolhem predominantemente casos que oferecem argumentos jurdicos plausveis
para embasar qualquer tipo de orientao ideolgica na tomada de deciso.
15
Ver, por exemplo, North (1990).

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Ausncia de accountability eleitoral. Diferentemente dos outros atores polticos, os juzes

da Suprema Corte esto imunes s punies e premiaes da opinio pblica nas eleies.
Sua entrada e sua permanncia no cargo independem da aprovao ou reprovao
populares expressas por meio do voto.
Ausncia de accountability poltica. Os membros da Corte no podem ser removidos de
seu cargo por processos e/ou razes polticas, j que, nos EUA, a possibilidade de
impeachment se restringe a certos tipos de atos criminosos, e no pode ocorrer em funo
de o Ministro ter decidido desta ou daquela forma.
Ausncia de ambio profissional. No h incentivo para os membros da Corte decidirem
de forma a agradar superiores hierrquicos ou promover aspiraes profissionais, j que a
Corte j o topo da carreira.
As decises da Suprema Corte no esto sujeitas a recurso judicial. Como no h
possibilidade de questionar uma deciso da Suprema Corte perante uma instituio
superior, os membros da Corte no tm qualquer tipo de incentivo para decidir levando
em conta a probabilidade de alterao por uma outra instncia.
Em sntese, o grau de independncia que o ambiente institucional confere aos juzes

da Suprema Corte to acentuado que se torna possvel compreender suas decises como
expresso sincera de suas prprias preferncias polticas.16 Vale ressaltar, contudo, que Segal e
Spaeth adicionam um elemento ao modelo para que, de fato, a motivao sincera possa se
expressar: a anlise deve recair sobre uma deciso quanto ao mrito do caso, e no sobre
questes processuais, nem sobre a escolha de como redigir o voto ou a sentena que
acompanharo essa deciso de mrito.17 A deciso sobre o mrito se configura como uma
situao que no restringe a maximizao de policy por parte do juiz da Suprema Corte.
16
Formulando o mesmo ponto de maneira distinta, pode-se dizer que, em condies de extrema independncia em
relao s partes do processo, ao governo, sociedade e a instncias superiores, a deciso pode ficar extremamente
dependente das prprias preferncias polticas dos juzes que integram a Corte. Para a ideia de independncia em
relao s prprias crenas, ver Kahn (1993).
17
Because few areas in political life can be well represented by unconstrained choice, judicial scholars have carefully
limited the attitudinal model in its pure form to the one area where it most plausibly applies: the decision on the
merits. (Segal & Spaeth, 2002, p.96)

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Esta , enfim, a elaborao terica completa do modelo atitudinal: (i) o fato de que o
direito tem necessariamente um carter vago e varivel, que permite que os juzes o criem e
recriem; (ii) ao realizar essa tarefa, os juzes procuram maximizar suas prprias preferncias sobre
policies, sendo os argumentos legais uma mera racionalizao desta maximizao; (iii) a
maximizao das preferncias sobre policies, contudo, limitvel pelo contexto institucional
(regras do jogo) e limitada situao da deciso sobre o mrito. No caso da Suprema Corte, tendo
em vista a configurao das regras jogo nas quais os Ministros precisam tomar suas decises, o
modelo afirma que as decises sobre o mrito so a expresso das preferncias polticas sinceras
dos juzes. Elaborado dessa forma, o modelo atitudinal pode ser concebido como uma hiptese
explicativa do comportamento judicial a ser testada empiricamente. Essa a pretenso de Segal e
Spaeth ao se referirem ao objetivo explicativo e preditivo da pesquisa teoricamente orientada, em
contraste com as abordagens normativas prprias do campo do direito.
O teste emprico do modelo atitudinal requer a operacionalizao de sua varivel

explicativa fundamental, qual seja, a atitude (predisposio) poltica dos juzes. Essa
operacionalizao ocorre por meio da classificao da ideologia pessoal do juiz como
conservadora ou liberal.18 A explicao do comportamento judicial atravs do modelo atitudinal
requer, portanto, a mensurao da ideologia dos juzes. Segal e Spaeth enfrentam esta tarefa em
vrias etapas.19 Primeiramente, os autores eliminam a possibilidade de medir a ideologia dos
juzes a partir de seus prprios votos dados em casos anteriores. Com isso, procuram encontrar
uma medida que permita uma explicao independente dos votos dados por esses juzes, evitando
assim um problema de endogeneidade. Por isso, negam a possibilidade de explicar o voto
18
Aqui, completam-se as influncias tericas do modelo. Nesse caso, o modelo atitudinal se ancora na proposta de
Schubert (1963) de que os estmulos do caso e os valores dos juzes podem ser classificados em uma escala ideolgica
liberal-conservador. Vale notar que grande parte das crticas aplicao do modelo atitudinal no Brasil tem se
concentrado nesse aspecto. Esta questo ser discutida na seo IV, infra.
19
importante notar, porm, que a ideologia no determina sozinha o resultado de cada caso no modelo de Segal e
Spaeth. Ela interage com o que os autores chamam de estmulos do caso [case stimuli] para produzir o resultado
observado na deciso. O modelo pressupe que a ao social dos juzes o resultado da interao de pelo menos
duas atitudes (predisposies): uma relacionada ao objeto ou s partes da disputa legal e outra situao legal do
caso. A atitude, por sua vez, definida como a relatively enduring interrelated set of beliefs about an object or
situation (Segal e Spaeth, 2002, p.91). O modelo assume que casos com objetos e situaes semelhantes so
intercorrelacionados e, por isso, podem ser organizados segundo sua attitude situation a qual inclui a atitude
sobre o objetivo configurando issue areas. A deciso dos juzes sobre casos dessas ser explicado pelas suas atitudes
(pelos seus valores) em relao a essas issues areas.

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presente ou futuro a partir dos votos dos juzes no passado. A criao de uma medida exgena
(independente) se d atravs da anlise de classificaes, feitas em editoriais de jornais sobre os
indicados para a Suprema Corte como liberais ou conservadores, em um perodo que cobre o
momento de sua indicao at sua nomeao. Segundo os autores, although this measure is less
precise than past vote, it nonetheless avoids the circularity problem, is exogenous to the justices
behavior, and is reliable and replicable (Segal & Spaeth, 2002, p.321).
Tal como apresentado, o modelo atitudinal pretende ser uma refutao do que os
autores chamam de modelo legal de comportamento judicial e, consequentemente, uma
resposta mais adequada sobre como decidem os juzes da Suprema Corte.20 Segundo a descrio
feita em SCAMR, o modelo legal, embora contenha vertentes mais ou menos sofisticadas,
caracteriza-se por se basear na crena de que the decisions of the Court are substantially
influenced by the facts of the case in light of the plain meaning of statutes and the Constitution,
the intent of the Framers, and/or precedent. (Segal & Spaeth, 2002, p.48). Concebida dessa
forma, a deciso judicial seria pura e simplesmente o resultado da aplicao do direito a casos
concretos, no havendo ou havendo pouca margem para a manifestao de preferncias
ideolgicas dos juzes.
Segal e Spaeth chegam a mencionar proposies que poderiam tornar mais complexo
o entendimento do modelo atitudinal. Uma possibilidade de leitura mais sofisticada, atribuda
por Segal e Spaeth aos tericos da escolha racional, a de que o direito pode ser concebido no
apenas como restrio como na viso de Pritchett mas tambm como um objetivo de policy
possvel. Ou seja, consideraes sobre o direito poderiam ser tratadas no modelo como objetivos
a serem maximizados pelos juzes.21 Contudo, na construo de seu modelo, Segal e Spaeth
desconsideram essas possibilidades de incorporao de elementos legais na explicao do
comportamento judicial, entendendo que, em ltima instncia, the legal model and its
20
Vale notar, no entanto, que o modelo legal apresentado como explicao a ser superada em larga medida um
espantalho, elaborado pelos prprios atitudinalistas (Tamanaha, 2010), j que no parece haver registro de
qualquer defesa deste modelo nos termos fortes descritos por Segal e Spaeth.
21
Outra possibilidade reconhecida pelos autores na referncia que fazem a uma afirmao de Herman Pritchett
(1948) de que, embora possa ter contedo poltico, deciso judicial acima de tudo uma interpretao e, como tal,
est vinculada a textos constitucionais, leis ordinrias etc. Por isso, a margem de manobra de um juiz ao escolher uma
policy difere radicalmente da liberdade de um legislador.

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components serve only to rationalize the Courts decision and to cloak the reality of the Courts
decision making process. (Segal & Spaeth, 2002, p.53).
3.2. Pressupostos, premissas e implicaes do modelo
No modelo atitudinal, portanto, o direito no se configura nem como restrio, nem

motivao. Ele apenas uma racionalizao ex post que justifica a tomada de uma deciso
baseada em uma predisposio poltica do juiz (predisposio esta mensurvel atravs de sua
ideologia pessoal). Essa caracterizao do papel (nulo) do direito foi objeto de vrias crticas
posteriores do modelo atitudinal, que enfocaram alguns dos prprios pressupostos discutidos
acima como, por exemplo, a seleo enviesada de casos, a independncia completa do juiz e a
premissa de que o nico objetivo a ser maximizado por juzes so suas preferncias sobre policy,
definidas de forma completamente independente do direito. Como j observado, esses
pressupostos e premissas fazem com que, no modelo de Segal e Spaeth, o direito seja excludo
tanto como um objetivo possvel a ser perseguido pelos juzes, como quanto restrio externa a
um comportamento judicial que procura maximizar policies. Isso por dois motivos,
respectivamente: de um lado, o direito indeterminado e fornece respostas compatveis com
qualquer posio poltica, mesmo para um Ministro que procure de boa f por uma soluo
jurdica para o caso; de outro, a estrutura institucional no incentiva os Ministros a levarem em
conta nada alm das suas preferncias na hora de decidir.
Uma controvrsia importante gerada pela discusso desses aspectos do modelo

atitudinal diz respeito ao papel possvel do direito textos legais, precedentes judiciais e
argumentos profissionais sobre sua interpretao e aplicao - como fator explicativo da deciso
dos juzes. Tal controvrsia nos permite identificar duas grandes respostas viso expressa no
modelo atitudinal sobre como o direito pode ser incorporado na explicao do comportamento
judicial: de um lado, como um conjunto de restries s suas aes ideologicamente motivadas; de
outro, como motivao para ao dos juzes. Observa-se que ambos, direito e policy, podem
teoricamente ser concebidos como objetivo da ao do juiz (o que os juzes preferem fazer, na
frase de Gibson) e, portanto, tanto como motivao para a deciso judicial (o que consideram que
devem fazer), quanto como restries ao comportamento judicial (o que acham que possvel

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fazer). Nesta seo, exploraremos algumas dessas alternativas de tratamento dessas variveis o
direito como restrio e o direito como motivao - que vm sendo desenvolvidas em contraste ao
modelo atitudinal. O fio condutor da anlise ser, mais uma vez, as interpretaes sobre as
instituies norte-americanas que justificam as posies assumidas por cada um dos lados no
debate.
3.2.1. Direito, policy e restries
Como descrito acima, o modelo atitudinal descreve a policy como nico objetivo a ser
maximizado pelo juiz, sem quaisquer restries. Em resposta a essa viso, construiu-se o chamado
modelo estratgico, que assume a premissa de que os juzes so motivados pela maximizao de
suas preferncias por policies, mas inclui no modelo restries a esse processo maximizador. Estas
restries so representadas pela (re)ao possvel de outros atores, que teriam como objetivos a
maximizao de outras policies. Em uma perspectiva puramente externa Corte em si, esses
outros atores podem se configurar como obstculo a ao maximizadora dos juzes se, dentro do
quadro institucional vigente, possurem poder para: a) vetar ou reverter suas decises judiciais; b)
ameaar a credibilidade do tribunal ou dos juzes; ou c) retaliar contra o tribunal ou os juzes
individualmente (Epstein & Knight, 1998). Por outro lado, quando olhamos para restries
maximizao que podem vir de interaes estratgicas dentro do prprio tribunal, o modelo
estratgico ressalta a possibilidade de os juzes dentro de um mesmo tribunal restringirem uns aos
outros (Maltzman et al, 2000). Por exemplo, um Ministro mais liberal que saiba contar com algum
apoio de Ministros mais moderados pode deliberadamente adotar um voto menos liberal do que a
extenso completa de suas preferncias polticas, j que uma posio excessivamente radical pode
alienar seus colegas menos liberais e acabar indicando outra posio como vencedora no jogo
colegiado. Qualquer que seja o caso, o resultado do comportamento dos juzes seja para evitar o
veto, a reverso, a retaliao, para manterem a credibilidade da instituio ou para preservarem a
solidez de sua posio de policy preferida em uma coalizao instvel de julgadores - ser um
ajuste entre as suas preferncias e aquelas dos demais atores relevantes.
Com relao influncia das preferncias de atores externos Corte, o modelo

estratgico contesta diretamente o pressuposto de independncia do modelo atitudinal. Como
vimos nas sees anteriores, esse pressuposto garantiria a expresso de um comportamento

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sincero, por parte dos juzes, em suas decises maximizadoras de preferncias por policies. Nesse
ponto, fica claro o quanto a disputa entre os modelos atitudinal e estratgico centra em torno de
diferentes interpretaes sobre como funciona o arcabouo institucional dentro do qual os juzes
da Suprema Corte precisam tomar decises. Segal e Spaeth rejeitam a incorporao de quaisquer
consideraes estratgicas em seu modelo por entenderem que os juzes da Corte esto sujeitos a
regras do jogo que no oferecem nenhum tipo de restrio a que decidam sinceramente, levando
em conta apenas suas preferncias polticas. Proponentes de modelos estratgicos, porm,
sustentaro sua leitura a partir de interpretaes das regras do jogo nas quais outros atores
podem reagir, de maneira minimamente eficaz, a posies adotadas pelos Ministros da Corte
por exemplo, aprovando novas leis ou emendas constituio que mitiguem ou anulem o efeito
das posies de policy preferidas dos juzes sobre o direito vigente (Epstein et al, 2001).
importante enfatizar que nenhuma das duas interpretaes consequncia

necessria do desenho institucional. Ambos os lados reconhecem que, formalmente, as regras do
jogo incluem o poder do Congresso de adotar emendas constitucionais que se sobreponham a
entendimentos da Suprema Corte.22 Segal e Spaeth, porm, consideram que, ao longo do
desenvolvimento constitucional do pas, esse curso de ao se tornou to custoso para o
Congresso (e, consequentemente, to raro) a ponto de ser irrelevante como possvel perturbao
do carter definitivo das decises da Corte. Autores crticos do modelo atitudinal, por sua vez,
argumentam que a retaliao poltica a decises da Corte por meio de emendas constitucionais
pode ter se tornado um fenmeno raro precisamente porque os juzes evitam provocar esse tipo
de reao, que pode ter altos custos de legitimidade poltica para a instituio que integram
(Epstein et al, 2001). Nessa narrativa, os Ministros teriam agido estrategicamente, levando em
conta preferncias dos outros poderes de modo a minimizar o risco de emendas constitucionais
superadoras de decises da Corte.
J para justificar a no-incorporao, no seu modelo explicativo, de comportamento

estratgico dentro da Suprema Corte, Segal e Spaeth chamam a ateno para a situao analisada:
trata-se de uma explicao de decises sobre o mrito, ou seja, o simples resultado do caso
22
Nos EUA, ao contrrio do Brasil e de pases como India e Alemanha, consolidado o entendimento de que a
Suprema Corte no tem o poder de controlar a constitucionalidade de emendas constituio. Ver Bruce Ackerman,
We the People (1991), Cap. 1. Vale notar que a superao se d em relao interpretao constitucional feita pela
Corte, e no pelo resultado especfico de um dado processo sobre as partes que o integram (Brando, 2011).

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condenao ou absolvio; constitucionalidade ou inconstitucionalidade; procedncia ou

improcedncia. Os autores admitem que faria sentido incorporar clculos estratgicos de ajustes
recprocos das preferncias entre os juzes da Suprema Corte em outras situaes, como a
elaborao dos votos (opinions) que expressam as decises sobre o mrito. Ou seja, em um
cenrio em que a redao das razes da deciso coletiva, diante da necessidade de obter apoio
para sua posio, os juzes podem at no escrever votos sinceros e incorporar as preferncias de
seus colegas na escolha das razes escritas que fundamentaro seu resultado preferido. Mesmo
assim, o resultado em si - argumentam Segal e Spaeth - obtido independentemente de
quaisquer consideraes sobre as preferncias dos outros membros da Corte.
Apesar dessa justificativa, possvel que aqui resida um real problema de aplicao do
modelo atitudinal. Se o objetivo for observar a maximizao de preferncias por policies, uma
simples anlise do mrito da deciso isto , a simples anlise do resultado, sem olhar para as
razes escritas que o sustentam - pode ter pouco a dizer. Em vez disso, o foco da anlise deveria
ser as opinions (Sprigss, 2003). De fato, argumentos apresentados na literatura crtica ao modelo
atitudinal enfatizam que seria nas opinions que sustentam o resultado, e no no resultado da
deciso em si, que os juzes da Suprema Corte agiriam mais intensamente com o intuito de
registrar suas orientaes sobre policies. Afinal, so as razes escritas na deciso e no o seu
simples resultado que serviro de orientao para casos futuros, dentro do judicirio e na
sociedade em geral. Assim, supondo que um Ministro liberal (ou conservador) deseje tornar o
direito constitucional do pas cada vez mais parecido com suas preferncias polticas (uma
suposio que dificilmente poderia ser recusada por um proponente do modelo atitudinal), e se o
direito constitucional dos EUA em larga medida produzido a partir das razes escritas que
acompanham as decises de mrito, ento esse Ministro ter razes prticas de sobra para se
preocupar com a forma pela qual as decises da Corte so redigidas.
Se assim, a varivel dependente do modelo atitudinal (percentual de votos sobre o

mrito) pouco poderia nos dizer sobre aquilo que o prprio modelo teria sido construdo para
observar (a maximizao de preferncias polticas por parte dos juzes). Os defensores do modelo
no esto em uma posio confortvel para lidar com este problema. Incorporar alguma medida
de opinions como varivel a ser explicada implica rejeitar o pressuposto de independncia do

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modelo atitudinal. Afinal, isso significaria incorporar a possibilidade de ao estratgica por parte
dos juzes no processo de tomada de deciso, o que comprometeria seus pressupostos
correlacionados de independncia e sinceridade. Ou seja, tal como operacionalizado, o modelo
atitudinal pode explicar pouco ou nada do que pretende - o quanto a deciso judicial ou no
uma funo da maximizao de policies preferidas pelos juzes. Adequar sua operacionalizao
para testar sua hiptese fundamental significaria ter que assumir outros pressupostos sobre a
independncia e a sinceridade dos juzes, o que modificaria radicalmente o modelo.
Por fim, h um conjunto de modelos que vm ganhando espao na literatura recente,

e que tem como eixo central a ideia de que variveis jurdicas mais tradicionais podem ter algum
espao na explicao do comportamento da Suprema Corte. Um bom exemplo desse tipo de
trabalho pode ser encontrado no estudo de Richards e Kritzer (2002) sobre regimes
jurisprudenciais nas decises da Suprema Corte. O modelo dos autores aceita as premissas do
modelo atitudinal e estratgico, mas incorpora o direito como uma restrio importante
maximizao das preferncias dos juzes por policies. A varivel explicativa a obedincia, por
parte dos Ministros da Corte, aos precedentes da prpria instituio. Mais uma vez, trata-se de
varivel difcil de ser incorporada dentro da interpretao das instituies judiciais dos EUA
subjacente ao modelo atitudinal. Segundo Segal e Spaeth, no faria sentido incorporar o direito
como restrio ao modelo atitudinal, na medida em que este procura explicar o comportamento
de juzes que escolhem julgar justamente casos em que diversas alternativas de resoluo seriam
possveis liberais ou conservadoras. Os casos difceis julgados na Suprema Corte so justamente
aqueles para os quais precedentes e normas existentes no oferecem resposta jurdica
determinvel.23 Esse pressuposto do modelo j indica a dificuldade de se procurar por qualquer
23
possvel imaginar, contudo, situaes em que o direito pode ser concebido como um conjunto de efetivas
restries s preferncias de policies dos juzes, mesmo em condies de completa ausncia de risco de retaliao
poltica ou reverso da deciso por uma instncia superior ou seja, mesmo na Suprema Corte. Isso pode ser
observado quando as decises tomadas pelos juzes diferem de sua atitude sobre policy. Casos unnimes, por
exemplo, so citados como ocasies em que o direito impe restries importantes ao comportamento judicial.
Segundo Bailey & Maltzman (2011), entre 1950 e 2004, a Suprema Corte teve 38% de casos decididos de forma
unnime. Ver tambm Tamanaha (2010). Se verdade que apenas chegam Suprema Corte casos para os quais h
mltiplas respostas jurdicas, e se verdade que a Corte formada por juzes com diferentes preferncias polticas,
como explicar as decises unnimes? Para os crticos do modelo, isso pode indicar que, mesmo em casos difceis, os
Ministros podem considerar aps deliberao sobre os argumentos e fatos do caso que algumas respostas
jurdicas so melhores que outras, ainda que no sejam as respostas ideais em termos de suas preferncias polticas.

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efeito de precedentes como, alis, do direito em geral - em tribunais superiores. Evidentemente,

tendo em vista que a obedincia a precedentes de instituies judiciais superiores , em alguma
medida, um trao constitutivo do sistema judicirio dos EUA, isso s refora o quanto as restries
pressupostas para a aplicao do modelo atitudinal dificultam a sua generalizao para explicar o
comportamento do juzes como um todo, para alm da Suprema Corte.
3.2.2. As motivaes dos juzes e a distino direito/policy
Como j observado, possvel conceber a influncia do direito no comportamento

judicial no apenas como restrio, mas tambm como um fator constitutivo da prpria motivao
dos juzes. Nessa perspectiva, o juiz tomaria decises procurando promover certos fins que so
dados pelo prprio direito (mais precisamente, por interpretaes sinceras feitas pelo juiz sobre o
que direito exige). Isto , suas preferncias no so definidas em funo de um espectro poltico
externo ao direito, mas sim a partir da interpretao que o juiz faz de normas jurdicas vigentes.
Esse tipo de operao, porm, parte de uma determinada concepo sobre a relao entre direito
e policy uma relao que problematizada de maneiras muito diferentes em diferentes autores
e modelos.
possvel identificar alguns pressupostos, que variam de modelo para modelo, sobre a
prpria relao entre direito e policy: o direito concebido como independente e completamente
diferente de policies (premissa do modelo atitudinal); o direito como um subconjunto de
predisposies e valores mais amplos sobre policies (Cross, 2011); direito e policies como
conjuntos diferentes de valores, mas que possuem alguns elementos em comum; nesse ltimo
caso, haveria uma interseo entre alguns aspectos do direito e das policies, embora eles
contenham alguns outros aspectos distintos (Bailey e Maltzman, 2011). Tais pressupostos sobre a
relao direito e policy tm implicaes substantivas e prticas para a elaborao de modelos
explicativos e para a interpretao dos resultados empricos encontrados nos estudos sobre
comportamento judicial. Se o direito e as policies forem tomados como fenmenos
completamente distintos, a varivel ideologia do juiz apreende sua predisposio sobre policies e
o modelo explicativo pode estar revelando o quanto a poltica influencia a deciso judicial tal
como advoga o modelo atitudinal. Se, porm, o direito for concebido como um subconjunto de

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valores mais amplos, ento a varivel ideologia pode ser interpretada como uma proxy de
posicionamentos valorativos dos juzes sobre o prprio direito. Por fim, se o direito e policies
forem concebidos como subconjuntos distintos, mas com interseo de alguns aspectos comuns, a
varivel ideologia seria extremamente difcil de ser interpretada. Para se saber ao certo o efeito do
direito e da poltica seria preciso encontrar uma medida que desmembrasse os aspectos do
direito e da poltica.24
No modelo atitudinal, esse problema enfrentado por meio da premissa de que h

uma completa independncia entre o fator explicativo ideologia poltica construda a partir de
uma medida externa, anterior entrada do Ministro na Corte - e o direito. Com isso, os autores
pretendem superar o problema da circularidade que a medio do posicionamento ideolgico
atravs de votos prvios traria ao modelo25. As justificativas apresentadas por Segal e Spaeth para
a medida de ideologia poltica se apoiam na sua premissa sobre o significado do direito: nada alm
de uma mera racionalizao. Este no , porm, um debate estritamente conceitual. No se trata
de fixar, em um modelo terico, a natureza da relao entre consideraes jurdicas e
consideraes polticas no raciocnio judicial e na vida em geral uma tarefa tpica da teoria do
direito. Mais uma vez, em consonncia com a leitura feita neste trabalho, a distino entre policy e
direito e, consequentemente, a possibilidade de o modelo incorporar variveis jurdicas como
parte da prpria motivao dos juzes , em si, resultado de uma interpretao das regras e
expectativas compartilhadas que estruturam a funo judicial em um dado pas.26
24
Como recentemente proposto por Bailey e Maltzman (2011). Essa discusso tem conseqncias prticas
imporantes. O elevado poder explicativo do modelo atitudinal nos testes de Segal e Spaeth pode tanto significar que a
maximizao de policies como varivel poltica explica em grande medida as decises judiciais, quanto o contrrio -
que o direito pode ser uma explicao importante, mas seu efeito est indeterminado ou omitido na varivel
ideologia. Nesse ltimo cenrio, embora tenha um alto coeficiente estatstico, o modelo atitudinal no capaz de
explicar muita coisa sobre o comportamento dos juzes.
25
A operacionalizao da ideologia dos juzes da Suprema Corte a partir de editoriais de jornais, contudo, no evita
completamente o problema da circularidade, uma vez que tais editoriais, em muitos casos, so elaborados com base
em decises judiciais anteriores dos indicados. Agradecemos a um(a) parecerista annimo(a) por nos chamar ateno
para ponto.
26
Uma importante crtica aos modelos atitudinal e estratgico foi realizada por estudos que procuraram incorporar as
contribuies da abordagem do novo institucionalismo ao estudos do comportamento judicial. Em um trabalho que se
tornou referncia da incorporao de pressupostos institucionais na explicao do comportamento dos juzes da
Suprema Corte, Howard Gillman (1999) sugere que a prpria afiliao institucional destes juzes pode influenciar a
formao de suas preferncias ao decidir. Como afirma o autor, enquanto os modelos atitudinal e estratgico
concebem a formao de preferncia como motivada por objetivos externos Suprema Corte (como a maximizao
da ideologia poltica), uma perspectiva institucional assume que os juzes, em determinados casos, podem ser

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De fato, sobretudo o tipo de caso casos difceis que chega na Suprema Corte
que, em ltima instncia, parece justificar a completa separao entre direito e consideraes de
policy. Por isso mesmo, vrias dvidas tem sido levantadas sobre a possibilidade de sua aplicao
para o entendimento do comportamento judicial em geral. Fazendo referncias estatsticas sobre
casos decididos nos Estados Unidos na ltima dcada, Brian Tamanaha (2010) evidencia o
reduzido nmero de decises tomadas pela Suprema Corte em comparao aos demais tribunais
no pas: enquanto a Suprema Corte decidiu cerca de 75 casos, as federal appellate courts
decidiram 50 mil casos, as federal trial courts resolveram cerca de 300 mil, e os tribunais
estaduais, cerca de 93 milhes de casos. A diferena, porm, no apenas de quantidade de
casos, mas tambm do tipo de caso. Os temas e problemas tratados pelo tribunal no so
comparveis em complexidade, vagueza e incerteza com os casos decididos em instncias
inferiores. como se o modelo atitudinal tivesse sido construdo por um procedimento cientfico
curioso: escolheram a instituio judicial mais atpica e extica de todo o sistema; estabeleceram a
partir dela uma distino conceitual entre direito e policy, com pretenso de generalizao para
outros estudos sobre comportamento judicial; e jogaram para seus pares o nus de mostrar as
situaes nas quais o direito pode ser relevante. Por isso, crticos do modelo atitudinal afirmam
que a observao do possvel efeito do direito sobre o comportamento dos juzes deve ser
realizada em estudos sobre os tribunais de primeira e segunda instncia. Ou seja, a natureza das
premissas sobre o que a orientao que o direito d aos juzes, com base nas quais as categorias
do modelo atitudinal so construdas, contingente.
Alm disso, mesmo a considerao sobre o direito do modelo atitudinal nas condies
restritas de sua aplicao a decises sobre o mrito de casos incertos e vagos na Suprema Corte
pode ser problematizada. Justamente porque os casos decididos na Suprema Corte so casos
problemticos, enviesados, o direito pode no ter efeitos como restrio ao contrrio do que
possvel ocorrer com a grande maioria das decises judiciais. Mas isso no significa que o direito
motivados por uma concepo de misso institucional. Nesses casos, a motivao principal dos juzes no estaria
relacionada com questes ideolgicas, mas com um senso de identidade institucional ou de responsabilidade
profissional. Como afirma Smith (2008) em um trabalho que trata da influncia do institucionalismo histrico em
estudos sobre o direito, a proposta de Gillman revela que as ideias que os juzes tm a respeito do papel apropriado
que devem exercer na instituio em que trabalham se tornam os objetivos a serem perseguidos em suas decises.
Dessa forma, possvel dizer que, na estrutura utilizada neste trabalho, os estudos na linha do institucionalismo
histrico enfatizam a categoria da motivao, procurando mostrar que ela no necessariamente se resume s
preferncias polticas do juiz.

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no possa ser considerado como fator explicativo da deciso na Suprema Corte. Ao contrrio, o
que se faz nesse contexto decisrio pode ser concebido como um exerccio de poltica
constitucional (Friedman e Martin, 2011) e, nesse sentido, o direito pode ser incorporado como
motivao: trata-se de policy e seria perfeitamente possvel conceber a policy como a expresso
de uma preferncia ideolgica a ser concretizada por uma preferncia correspondente no direito.
Nessa perspectiva, seria normal que um juiz tivesse, como motivao da sua deciso, uma
preferncia dada por normas jurdicas que encontram, por sua vez, correlao com um conjunto
de valores ideolgicos organizados na classificao liberal-conservador. A mensurao da ideologia
poltica de um juiz seria a sntese de seus valores - incluindo valores como igualdade, liberdade
e autonomia, incorporados no apenas pelo direito constitucional, mas pelo direito em geral.27
Na verdade, isso seria uma caracterstica marcante da governana do sistema de common law, em
que se confia a uma corte superior o poder de dar uma soluo para controvrsias jurdicas por
meio da interpretao de precedentes e regras escritas (Cross, 2011). Confia-se na capacidade
dessa instituio de construir as solues necessrias, reconhecendo-se assim que as fontes que
compem o direito no podem resolver casos automaticamente muito menos casos complexos.
Para alm da common law, porm, o simples fato de se desenhar uma dada instituio
judicial com o poder de fazer controle de constitucionalidade j significa aceitar que, em larga
medida, as decises que os membros dessa instituio tomaro tero uma acentuada carga
poltica. O carter acentuadamente poltico da operao de controle de constitucionalidade, em
contraste com operaes judiciais mais corriqueiras de soluo de conflitos entre partes a partir
de regras prvias, amplamente reconhecido (Kelsen, 2003; Arantes, 2007; Stone Sweet, 2000).
Assim, em um sistema com controle judicial de constitucionalidade, confia-se a instituies
judiciais a realizao de uma tarefa que, em si, j desafia uma separao mais forte entre juzos
polticos e juzos de interpretao do direito.
Nesse contexto, justamente por no poder ser levado em considerao como

restrio, j que o direito existente no prov respostas a essas controvrsias, o que se faz na
27
interessante notar que muitas crticas ao ativismo judicial (entendido como o compromisso do juiz com a
promoo de certos fins sociais) no levam em conta que, muitas vezes, a prpria legislao que j reflete em si uma
tomada de posio poltica (Falco, Schuartz e Arguelhes, 2006). Isso torna o juiz um instrumento, no caso concreto,
de um enviesamento prvio e deliberado do legislador, como ocorre corriqueiramente no Brasil com a aplicao
judicial do Cdigo de Defesa do Consumidor, de muitas leis trabalhistas e do Estatuto da Criana e do Adolescente.

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deciso judicial poltica constitucional (ou policy). Tomado como policy, o carter mecnico do
direito como o resultado de um raciocnio jurdico e a completa independncia entre direito e
ideologia poltica se desfaz. O que os juzes da Suprema Corte fariam justamente poltica
constitucional, atravs da escolha de alternativas possveis de policies. problemtico traar uma
distino forte entre preferncias de policy e interpretao do direito em sistemas jurdicos (sejam
de common law, sejam sistemas onde h judicial review, ou ambos, como no caso dos EUA) nos
quais, tradicional, reiterada e deliberadamente, confia-se a juzes um conjunto de tarefas que
transitam por uma nublada interseo entre poltica, policy e direito.
4. O que podemos aprender com o debate terico dos EUA?

A reconstruo do debate em torno do modelo atitudinal nos EUA feita nas sees
anteriores tem implicaes significativas para a crescente agenda de estudos empricos sobre o
Supremo Tribunal Federal. Nesta seo, levantaremos apenas as principais dentre essas
implicaes e daremos alguns breves exemplos, com especulaes potencialmente teis para
estudos futuros. A primeira dessas implicaes que, para construir um modelo explicativo de
decises do Supremo, precisamos saber em que medida (e em que condies) as decises de seus
membros podem ser lidas como sinceras e, no, estratgicas. Isso requer mapear se, no quadro
institucional vigente, os Ministros tm ou no incentivos para (i) temer retaliao por parte de
outros poderes, no caso de interdependncia entre aes do tribunal e de atores polticos, e (ii)
fazer concesses s preferncias de outros Ministros com vistas a formar coalizes na tomada de
decises ou na elaborao dos votos, no caso de interdependncia no processo decisrio interno
ao prprio tribunal.
Assim como no caso dos EUA, a resposta a essas perguntas no bvia. Requer que se
construam interpretaes sobre o desenho institucional vigente. Quanto ao primeiro ponto, a
resposta no vem com a simples leitura de dispositivos legais sobre a aprovao de emendas
constitucionais, nem com o reconhecimento de que, na jurisprudncia do prprio Supremo, cabe
ao tribunal dar a ltima palavra inclusive com relao a emendas constitucionais superadoras de
suas decises anteriores. Ainda que os Ministros do Supremo estejam protegidos por garantias de
estabilidade no cargo, ser mesmo que no tm qualquer incentivo para levar em conta, na

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tomada de sua deciso, as preferncias de outros atores? Aqui, preciso tomar cuidado para no
adotar um conceito muito restritivo do que conta como uma retaliao a ser evitada pelos
juzes. Com base nas crticas quanto ao modelo atitudinal, podemos construir uma breve tipologia
de reaes possveis, capaz de abranger variveis que, embora possveis em uma srie de
contextos institucionais, no so devidamente consideradas em um modelo como o de Segal e
Spaeth. A tabela 1 ilustra algumas possibilidades diferentes de reao, por parte dos outros atores
polticos, que podem ser estrategicamente antecipadas na tomada de deciso judicial:28
Quadro 1: Tipos de reao poltica a decises judiciais
Foco: Juiz Foco: Instituio Foco: Deciso
Natureza: Remoo do Cargo Diminuio de salrios; Emenda

Constitucional
Formal Sanes disciplinares Reduo de prerrogativas;
superadora da
Reduo de competncia;
deciso
Mudana na composio da
Corte (court-packing)
Natureza: Ataques pessoais na Ataques institucionais na Desobedincia

imprensa imprensa deciso
Informal
Bloqueio de legislao de
interesse do Judicirio
A coluna esquerda trata da natureza da reao em relao ao direito vigente

reaes formais so aquelas que ocorrem por meio de canais e estratgias oficiais,
institucionalmente previstos, enquanto as reaes informais ocorrem margem (ou em
oposio) do que as regras do jogo vigente permitem expressamente. A linha superior organiza os
diferentes focos possveis da reao pode-se retaliar tendo como alvo o juiz que toma a deciso,
a instituio como um todo ou apenas a deciso tomada. Nesse ltimo caso, a reao poltica
28
As duas categorias que compem a tabela foram em parte adaptadas de Ginsburg (2003) (distinguindo estratgias
institucionais e extrainstitucionais de reao poltica a decises judiciais) e Ferejohn (1999) (distinguindo reao
poltica contra os juzes individuais e contra o Judicirio como um todo).

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pode neutralizar o impacto, no mundo, da deciso tomada pelo juiz, ou at mesmo implementar
um estado de coisas pior, do ponto de vista do juiz, do que aquele encontrado antes de sua
deciso ter sido tomada.
As clulas foram preenchidas de forma a exemplificar e classificar as mais frequentes

estratgias de retaliao poltica a decises judiciais discutidas na literatura especializada.29 Ao
menos em princpio, algumas dessas opes no parecem muito promissoras para legisladores e
presidentes brasileiros que desejem reagir a certas decises do STF. Aqui, as regras formais fazem
bastante diferena. No direito constitucional brasileiro, amplamente reconhecido que o STF
pode anular emendas prpria constituio, caso violem as chamadas clusulas ptreas.30 Isso
significa que as reaes de natureza formal indicadas na tabela acima tm um alcance reduzido.
Tendo em vista que a composio, a estrutura, a competncia e as garantias do STF esto
previstas no texto constitucional, s poderiam ser retiradas por emendas que, dada a relativa
facilidade de acesso jurisdio do tribunal, invariavelmente sero levadas ao prprio tribunal
para que discuta a sua constitucionalidade. Ou seja: aps a retaliao formal, na prtica a palavra
sempre voltar ao prprio tribunal. Isso no exclui, claro, que emendas constituio que
pretendam reduzir o poder do STF ou alterar sua composio no possam eventualmente ser
consideradas constitucionais pelos Ministros. O que se procura mostrar aqui que, ao menos
formalmente, os Ministros tero acesso a mais uma oportunidade de rejeitar essas retaliaes, ao
contrrio do que ocorre em pases como os EUA, tornando-as assim menos atraentes aos poderes
polticos.
interessante notar, porm, que essas variadas estratgias de retaliao no so

necessariamente excludentes, podendo ser combinadas de maneiras a aumentar muito o custo de
uma determinada deciso judicial. Por exemplo, no caso do STF, mesmo que tenham a ltima
palavra sobre a constitucionalidade de emendas constitucionais superadoras de suas decises,
possvel que os Ministros tenham razes para evitar agir de forma a incentivar o Congresso a
promover esse tipo de reao. Mesmo que formalmente tenham a palavra final, podem
considerar prejudicial autoridade do tribunal, ou ao seu status diante da sociedade e dos outros
29
Ver sobretudo Ferejohn (1999) e Ginsburg (2003).
30
Ver, por exemplo, Souza Neto & Sarmento (2012, pp.300-314), com numerosas referncias a artigos e decises do
STF sobre esse ponto.

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poderes, que o Presidente ou membros do Congresso Nacional venham a pblico criticar o STF por
ter declarado inconstitucional uma emenda retaliadora. Mais ainda, no limite, a simples
proposio de uma emenda desse tipo pode vir a ter certos custos polticos para o tribunal. A
palavra final jurdica no necessariamente exclui a continuao do conflito na rea poltica.31 As
condies nas quais isso pode ocorrer no Brasil, porm, exigem estudos mais sistemticos sobre a
relao entre o STF e os outros poderes, bem como entre o tribunal e a opinio pblica.
Quanto ao segundo ponto mencionado acima (interdependncia entre os votos dos

membros do Supremo), h elementos do desenho institucional brasileiro que parecem tornar mais
difcil sustentar a aplicao de modelos estratgicos para explicar o comportamento dos Ministros
na redao da fundamentao dos votos. Em claro contraste com a Suprema Corte dos EUA, sabe-
se que, no Brasil, no h regras institucionalizadas que exijam ou encorajem a elaborao de um
voto nico por parte dos Ministros um voto assinado coletivamente pelos ministros integrantes
da maioria vencedora e com o qual precisam necessariamente estar de acordo. Nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), esta uma tarefa individual do Relator
do acrdo, aps receber da Secretaria do tribunal a transcrio e a consolidao de todos os
votos proferidos pelos Ministros naquele caso.32
Segundo o RISTF, os outros Ministros tm a chance de revisar seus votos antes do

envio ao Relator e, com isso, podem at produzir insumos capazes de influenciar a elaborao do
acrdo e da ementa.33 Mas compete exclusivamente ao Relator a deciso final sobre o texto de
seu voto vencedor e sobre a ementa que supostamente deve sintetizar as concluses do
31
Como exemplo, basta imaginar o que aconteceria se o Supremo Tribunal Federal tivesse declarado inconstitucional
toda a Emenda Constitucional n.45/2004, que estabeleceu a Reforma do Judicirio, sob o argumento de que ela
violaria a clusula ptrea da separao de poderes. Dada a importncia deste tema na agenda do primeiro governo
Lula, diversos atores polticos poderosos incluindo talvez o prprio Presidente da Repblica provavelmente teriam
vindo a pblico atacar o tribunal. Em uma democracia consolidada, o custo de atacar uma deciso j formalizada por
um tribunal sempre considervel mas pode no ser proibitivo, dependendo do clculo poltico do Presidente sobre
o que est em jogo (Ginsburg, 2003). Talvez a forma mais explcita desse tipo de embate poltico, mesmo aps um
tribunal ter anunciado sua posio, tenha sido a disputa entre o Presidente Roosevelt e a Suprema Corte que resistia
implementao do New Deal. Sobre o tema, ver Griffin (1996).
32
RISTF, Art.96, 4: A Secretaria das Sesses encaminhar os autos ao Relator sorteado ou ao Relator para o
acrdo, para elaborao deste e da ementa no prazo de dez dias.
33
RISTF, Art. 96, 2: Os Gabinetes dos Ministros liberaro o relatrio, os votos escritos e a transcrio da discusso,
no prazo de vinte dias contados da sesso de julgamento; 3 A Secretaria das Sesses proceder transcrio do
udio do relatrio e dos votos lidos que no tenham sido liberados no prazo do 2, com a ressalva de que no foram
revistos.

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Plenrio, nos termos do RISTF.34 Os outros Ministros no precisam se manifestar quanto a esses
textos decisivos, o voto do Relator e a ementa, previamente sua publicao oficial.35 Dessa
forma, em claro contraste com o que ocorre na Suprema Corte dos EUA, na qual se espera que o
voto vencedor seja uma construo a mais coletiva possvel, no parece haver mecanismos
institucionais para que os Relatores levem em conta as preferncias de seus colegas ao escolher as
palavras e formulaes exatas que colocaro no voto vencedor e na ementa. Por isso mesmo, j
houve episdios em que Ministros criticaram publicamente ementas de sesses passadas que
supostamente no refletiriam a deciso de fato tomada pelo tribunal, nem os argumentos
vencedores que efetivamente a sustentavam.36
Contudo, mesmo sem a exigncia de redao colaborativa dos votos majoritrios,

possvel que haja incentivos para que os Ministros se comportem estrategicamente quanto ao
resultado (e no quanto fundamentao) de seus votos. Se for possvel para um Ministro obter
informao sobre como seus colegas votaro na sesso, ele pode se antecipar a um eventual
resultado desfavorvel e mudar de posio. Por exemplo, se perceber que ser o nico voto
vencido em uma deciso majoritria que conta com amplo apoio pblico, em um caso sobre o qual
no tenha convices particularmente fortes, o Ministro pode optar por seguir a maioria ou por
modular sua deciso ideal (por exemplo, de inconstitucionalidade total de uma dada lei) de forma
a aproxim-la da deciso da maioria (transformando-a, por exemplo, em inconstitucionalidade
parcial, apenas de alguns dos dispositivos em jogo).
Para verificar se o desenho institucional do STF inibe ou encoraja esse tipo de

comportamento por parte dos Ministros, a simples leitura do regimento interno do tribunal
insuficiente. Fornece apenas um ponto de partida, aps o qual ainda h muitas perguntas
empricas em aberto. preciso investigar quais so as prticas decisrias do STF para alm do
procedimento formalmente estabelecido, em especial no que diz respeito (a) a como os Ministros
34
RISTF, Art. 95, caput: As concluses do Plenrio e das Turmas, em suas decises, constaro de acrdo, do qual
far parte a transcrio do udio do julgamento.
35
RISTF, Art.96, 6: As inexatides materiais e os erros de escrita ou de clculo, contidos na deciso, podem ser
corrigidos por despacho do Relator, mediante reclamao, quando referentes ata, ou por via de embargos de
declarao, quando couberem.
36
Cf., por exemplo, a discusso referente ementa da ADPF 130, em que o STF decidiu que a Lei de Imprensa no
tinha sido recepcionada pela Constituio de 1988. Aps a publicao do acrdo, teria havido crticas de Ministros
ementa elaborada pelo Relator Min. Carlos Ayres Britto, que, segundo afirmaram, ia alm do que o tribunal tinha de
fato decidido. Na imprensa, o episdio foi registrado por Gaspari (2009).

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se comunicam antes e durante a tomada de deciso e (b) existncia de algum tipo de

preocupao com sinalizaes para seus colegas na elaborao dos votos individuais por
exemplo, para a construo de reputao ou boa vontade dentre os colegas, benefcios esses que
podem ser relevantes em casos futuros. Esse talvez seja um dos mais desafiadores fronts da
pesquisa emprica sobre o processo decisrio do STF. Os Ministros conversam entre si? Podem
obter informaes sobre as preferncias uns dos outros? Conversam sobre a redao de seus
votos? Modulam as formulaes escritas de suas teses de modo a atrair ateno ou apoio de seus
colegas? Embora a tradio no Supremo parea ser de reduzido dilogo, fora das sesses, entre
seus membros, essas so perguntas que precisam ser respondidas sistematicamente para que a
construo de teorias explicativas de padres decisrios do Supremo possa avanar.
Uma segunda implicao da discusso feita neste trabalho diz respeito definio do
que motiva os Ministros. Ou seja, o que preferem fazer, na formulao de Gibson. Como vimos, o
modelo atitudinal define a motivao como estritamente poltico-ideolgica, sendo que essa
motivao pode, dependendo do desenho institucional, estar sujeita a restries externas. Trata-
se de uma leitura bastante restritiva das variveis capazes de influenciar a motivao judicial
uma leitura que, na melhor das hipteses, aceita que o direito pode cumprir o papel de limite s
motivaes polticas. Entretanto, este no um debate puramente conceitual, mas sim uma
controvertida tomada de posio, do modelo atitudinal, com relao s maneiras pelas quais as
instituies influenciam o comportamento judicial.
Primeiro, importante levar em conta o quanto o trabalho do Supremo envolve ou

no casos necessariamente controvertidos, sem respostas jurdicas claras. Isso est diretamente
ligado capacidade do tribunal escolher ou no os casos que vai julgar, bem como ao grau de
dificuldade de acesso ao tribunal por parte de litigantes. Como observamos nas sees anteriores,
parte da sustentao do modelo atitudinal nos EUA feita pela constatao de que a Suprema
Corte escolhe, de maneira bastante livre, quais casos ir julgar. No Brasil, porm, o diagnstico
tradicional o de que o STF no tem o mesmo grau de controle sobre sua pauta, e relativamente
fcil acessar o tribunal.37 Mais ainda, cerca de 87% das decises que o tribunal tomou entre 1988 e
37
Ver, nesse sentido, os dados apresentados em Falco, Cerdeira e Arguelhes (2011), indicando a grande variedade de
portas de acesso processual ao STF e o consequente crescimento da carga de trabalho do tribunal. Cf. tambm
Falco, Cerdeira e Arguelhes (2013).

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2011 foram monocrticas - decises tomadas por um nico ministro, geralmente devido a srios
problemas procedimentais ou por estarem em claro desacordo com a jurisprudncia do tribunal.38
Esse cenrio de grande nmero de casos e altssimo percentual de decises monocrticas sugere
que grande parte das decises observadas no STF provavelmente ocorrem em contextos nos quais
h respostas jurdicas facilmente identificveis, deixando assim um espao menor para a
manifestao das preferncias polticas dos Ministros.
Essa anlise, porm, no necessariamente se aplica se o objetivo for apenas explicar o

resultado das decises tomadas pelo plenrio do STF. Na mdia, bem menos de 1% dos casos
recebidos pelo tribunal chegam a ser debatidos por todos os Ministros reunidos em plenrio.39
Dentro do grande volume de processos recebidos pelo tribunal, portanto, h apenas um pequeno
subconjunto de casos que acabam merecendo a ateno de todos os membros da instituio.
Nesse sentido, Verssimo (2008) j havia observado que parece haver mecanismos informais pelos
quais o Supremo seleciona quais casos merecero ser julgados pelo plenrio do tribunal o que o
autor chama de certiorari brasileira, fazendo uma referncia ao procedimento pelo qual a
Suprema Corte dos EUA escolhe, de maneira discricionria, quais casos ir julgar.40 Embora os
mecanismos exatos pelos quais os Ministros selecionam quais casos merecero sua ateno no
Plenrio ainda precisem ser mapeados, o cenrio acima descrito j suficiente para se discutir a
pertinncia de certos pressupostos institucionais.
Mantendo-se iguais as outras variveis, pode-se dizer que quanto mais o STF puder
escolher seus prprios casos, mais faz sentido supor que esses sero casos controvertidos e,
consequentemente, casos para os quais no h respostas jurdicas consensuais. Mas o maior ou
menor poder de escolha dos casos varia dependendo de o foco da anlise ser o plenrio ou todo o
conjunto de decises tomadas pelo tribunal. Mesmo que no se saiba exatamente como
funcionam esses filtros internos, sabe-se que eles existem. Uma implicao dessa constatao
que teorias explicativas do resultado de decises do STF precisam dar conta dessa dualidade de
desenhos convivendo dentro da mesma instituio. Se o universo de processos analisados for
38
Falco, Cerdeira e Arguelhes (2013, p.303).
39
Falco, Cerdeira e Arguelhes (2013, p.303).
40
Como observa Verissimo (2008), uma vez que enfoquemos apenas as decises tomadas pelo Plenrio, o volume de
trabalho dos Ministros do STF comea a no ser to discrepante assim de Cortes Supremas e Tribunais Constitucionais
de outros pases.

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alm do que o tribunal decide em Plenrio isto , se abranger decises das turmas ou decises
monocrticas -, o conjunto total de casos observados certamente incluir uma proporo muito
maior de casos fceis. Nessa hiptese, estaremos nos movendo para longe de uma premissa
institucional importante do modelo atitudinal, qual seja, a de que o direito no exerce nenhuma
presso clara sobre a deciso dos Ministros. Se, por outro lado, o foco da pesquisa (e do modelo
explicativo a ser construdo) estiver nas decises do Plenrio, far mais sentido considerar que o
direito no fornece respostas claras e, portanto, tem influncia limitada sobre as aes e
decises dos Ministros.
Essas consideraes, porm, no so suficientes para esgotar o possvel papel do

direito em modelos explicativos de decises do STF. Em certos contextos institucionais,
perfeitamente possvel que juzes sejam encorajados, pelas regras do jogo vigente, a fazerem seus
prprios juzos morais e polticos na aplicao da lei e da Constituio. Embora no seja um
sistema de common law, o Brasil adota h mais de um sculo arranjos de controle de
constitucionalidade que, como observado na seo anterior, tornam problemtica a tarefa de
definir e separar do que direito e do que policy. Por isso, qualquer modelo de comportamento
dos Ministros do Supremo que parta de uma separao forte entre o que interpretao
constitucional e o que preferncia poltica tem sobre si um nus de prova significativo, pois a
definio dessas categorias e da relao entre elas precisa partir dos dados institucionais bsicos
de que os Ministros (i) tm o poder poltico de fazer valer normas constitucionais, e, por isso
mesmo, (ii) so indicados politicamente. Mais uma vez, a configurao institucional um fator
contingente afeta profundamente a tarefa de definir e operacionalizar categorias como direito
e policy.
Por fim, para a consolidao de uma agenda de pesquisa sobre comportamento

judicial no Brasil, interessante notar o quanto os termos do debate traados na defesa e crtica
do modelo atitudinal so reducionistas. At recentemente, os sucessivos rounds contra e a favor
do modelo nos EUA foraram o enquadramento das decises da Suprema Corte ora como
sinceras, ora como estratgicas, mas, com frequncia, deixaram de lado qualquer papel relevante
para o direito em si. Mais especificamente, durante muito tempo se descartou, no mainstream da
cincia social norte-americana sobre tribunais, qualquer espao significativo para se incorporar no

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modelo as crenas sinceras dos juzes sobre o que o direito diz. Esse quadro s comea a mudar de
duas dcadas para c. Brian Tamanaha (2010) argumenta que esse desperdcio de tempo teria
sido causado por um ponto de partida errado o de que juzes e advogados americanos explicam
o funcionamento normal de suas atividades em termos de uma separao completa entre
direito e poltica.
Mais ainda, o modelo atitudinal parece partir do princpio de que o direito s pode
ser uma varivel relevante se puder explicar, mecanicamente e sem qualquer interao com a
poltica, o comportamento dos juzes. O sistema dos EUA, porm, claramente no foi desenhado
e desenvolvido nesses termos. A questo interessante como direito e policy interagem no
processo decisrio de cada tribunal, pois bvio que as duas coisas esto presentes em alguma
medida (Tamanaha, 2010). O debate brasileiro pode aprender com esses erros. preciso
reconhecer, desde o incio, que a tradio, a prtica e o desenho institucional do Supremo Tribunal
Federal convidam a incorporar no modelo as crenas sinceras ainda que com carga poltica que
seus Ministros tm sobre o que esto fazendo ali.
5. Concluso
Neste trabalho, por meio de uma reconstruo do debate em torno do influente
modelo atitudinal, procuramos destacar como so construdas as categorias bsicas em torno
das quais giram diferentes modelos de comportamento judicial. Mesmo adotando-se um esquema
conceitual que estrutura a ao dos juzes em torno de desejos e oportunidades, ou
preferncias e restries, preciso preencher essas categorias com uma srie de fatores que
integram o processo decisrio judicial, em especial a ideologia poltica do juiz, suas crenas sobre
o que diz o direito e os incentivos para comportamento estratgico dados pela relao com outros
atores. Nosso argumento bsico, discutido a partir de uma anlise do modelo atitudinal, o de
que esse esforo conceitual tem como pressuposto um conjunto de interpretaes sobre as
instituies no mbito das quais so tomadas as decises que se pretende explicar. Nesse sentido,
no faz sentido pensar em um modelo geral do comportamento judicial nem mesmo em um
nico modelo capaz de explicar o comportamento de diferentes tribunais, com arranjos
institucionais diferentes, dentro de um mesmo pas.

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A partir da reconstruo desse debate conceitual sobre um modelo especfico,

levantamos implicaes potencialmente relevantes para a construo de teorias que nos
permitam fazer interpretaes slidas de dados empricos sobre decises do Supremo Tribunal
Federal. No se trata aqui, evidentemente, de formular o(s) modelo(s) especfico(s) que
permitiriam, desde j, interpretar e explicar o comportamento dos Ministros, mas sim de indicar
os principais tipos de perguntas que precisam ser enfrentadas na realizao dessa tarefa.
Sinteticamente, as perguntas podem ser agrupadas em duas grandes categorias. Primeiro,
preciso saber em que condies o comportamento dos Ministros pode ser lido como sincero e,
no, estratgico tanto internamente, quanto na relao com os outros poderes. Segundo,
necessrio explorar se e como, pela tradio e pelo desenho institucional do Supremo, possvel
trabalhar com categorias excludentes de direito e poltica na explicao das motivaes
subjacentes s escolhas feitas pelos Ministros. As opes conceituais do modelo atitudinal (e
mesmo seus crticos estratgicos) so claras tanto com relao distino entre
sinceridade/estratgica, como quanto s fronteiras entre direito e poltica. Esperamos ter
mostrado, porm, que essas opes conceituais se fundam em premissas sobre como funcionam
as instituies judiciais nos EUA premissas que j so controvertidas nos prprios EUA e ainda
mais discutveis quando se procura transpor o modelo para outros contextos institucionais.
A importao acrtica do modelo atitudinal tem sido corretamente criticada na

academia brasileira. interessante notar, porm, um outro risco, que parece no ter sido ainda
enfrentado de forma explcita: o de rejeitar o estudo do modelo atitudinal pelas razes erradas.
Sem dvida, verdade que a medida de ideologia utilizada por autores como Segal e Spaeth (uma
escala liberal-conservador com pretenso de exaurir os debates polticos relevantes nos EUA).
Esta, porm, uma simples questo de mensurao da varivel ideologia. O modelo atitudinal,
ainda que intil para se compreender o comportamento do Supremo, muito mais do que uma
aplicao da dicotomia liberal/conservador anlise do comportamento da Suprema Corte. Ele
um projeto de explicao de comportamento judicial fundado em um detalhado e abrangente
esforo de responder a perguntas empricas sobre o funcionamento das instituies polticas do
pas. Importar as respostas dadas por autores dadas por Segal e Spaeth certamente um
equvoco. Mas, como esperamos ter mostrado ao longo deste trabalho, as perguntas subjacentes

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construo do modelo atitudinal podem fornecer importantes bases para construirmos nossos
prprios modelos de explicao do comportamento do Supremo Tribunal Federal.
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Preferncias, Estratgias e Motivaes: Pressupostos institucionais de teorias sobre comportamento 85

judicial e sua transposio para o caso brasileiro

Preferncias, Estratgias e Motivaes: Pressupostos institucionais de teorias

Preferences, Strategies and Motivations: Institutional assumptions of

Leandro Molhano Ribeiro2

Diego Werneck Arguelhes3

Palavras-chaves: direito e poltica, comportamento judicial, modelo atitudinal e modelo

Revista Direito e Prxis

Propor uma varivel ou conjunto de variveis como chave explicativa para o

Revista Direito e Prxis

americana (atitudinal, estratgico, legal) apontam para a varivel-chave, naquela teoria

Segundo, a partir da reconstruo desse debate, indicaremos um conjunto de

Revista Direito e Prxis

A intensificao de esforos empricos, no Brasil e no mundo, para explicar o

Revista Direito e Prxis

levar a diversas interpretaes diferentes e excludentes, segundo a orientao terica que

Em todos esses casos, o que quantitativamente visvel no mundo um dado

Revista Direito e Prxis

A interpretao da autora sobre o comportamento do Supremo , a princpio, to

Revista Direito e Prxis

A resposta a essas perguntas no bvia. Mas h uma perspectiva predominante na

Nas variaes que incorporam restries maximizao de preferncias relativas a

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ao em que as restries so nulas ou pouco significativas.10 Ao entendermos como e porque os

Na literatura desenvolvida nos EUA nas ltimas dcadas, a forma predominante de

Revista Direito e Prxis

Essa problematizao importante por dois motivos. Primeiro, como j observado

3. O modelo atitudinal e seus pressupostos

Revista Direito e Prxis

Do realismo jurdico, o modelo atitudinal apreende a formulao de que o direito no

Mas quais fatores extralegais, ento, so capazes de explicar a criao judicial do

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Ausncia de accountability eleitoral. Diferentemente dos outros atores polticos, os juzes

Em sntese, o grau de independncia que o ambiente institucional confere aos juzes

Revista Direito e Prxis

O teste emprico do modelo atitudinal requer a operacionalizao de sua varivel

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3.2. Pressupostos, premissas e implicaes do modelo

No modelo atitudinal, portanto, o direito no se configura nem como restrio, nem

Uma controvrsia importante gerada pela discusso desses aspectos do modelo

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3.2.1. Direito, policy e restries

Com relao influncia das preferncias de atores externos Corte, o modelo

Revista Direito e Prxis

importante enfatizar que nenhuma das duas interpretaes consequncia

J para justificar a no-incorporao, no seu modelo explicativo, de comportamento

Revista Direito e Prxis

condenao ou absolvio; constitucionalidade ou inconstitucionalidade; procedncia ou

Se assim, a varivel dependente do modelo atitudinal (percentual de votos sobre o

Revista Direito e Prxis

Por fim, h um conjunto de modelos que vm ganhando espao na literatura recente,

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efeito de precedentes como, alis, do direito em geral - em tribunais superiores. Evidentemente,

3.2.2. As motivaes dos juzes e a distino direito/policy

Como j observado, possvel conceber a influncia do direito no comportamento

Revista Direito e Prxis

No modelo atitudinal, esse problema enfrentado por meio da premissa de que h

Revista Direito e Prxis

Revista Direito e Prxis

Nesse contexto, justamente por no poder ser levado em considerao como

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