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Fernando Facury Scaff Uma montanha de coisas. Tributo, por definio, uma
imposio que o Estado faz sobre o sujeito, pessoa fsica ou jurdica, de determinada
cobrana, em relao qual o Estado no se obriga a dar nada em troca. Um exemplo o
IPTU, pago pelo proprietrio do imvel, que no pode dizer: Eu no vou pagar porque
no tem luz na porta da minha casa, no tem energia eltrica. J o royalty , cobrado na
minerao, decorre de uma receita patrimonial nossa, do Estado. Eu e voc somos donos
de uma parte do petrleo brasileiro. Juridicamente, a Unio a proprietria, mas ele
pertence a todos. Ento, quando algum faz um negcio com o Estado brasileiro para
explorar minrio, petrleo ou energia eltrica, deve pagar Unio por ser quem
diretamente est desenvolvendo a atividade. A Unio permite que se explore a atividade
e a empresa fica com o bem o patrimnio pblico e paga o royalty por isso. Aqui,
toda a tica tributria muda para uma tica patrimonial. Voc sai da lgica do poder de
imprio, de uma posio de fora do Estado, para uma troca patrimonial. Com isso se
afasta todo o Cdigo Tributrio Nacional, que no se aplica a esses casos.
E o que isso implica?
Fernando Facury Scaff Seria conveniente termos um s cdigo para as receitas
pblicas. Porque temos receitas tributrias e receitas patrimoniais. E, do jeito que est
hoje, h uma verdadeira batalha sobre qual a prescrio e a decadncia dos royalties, j
que eles no so tributos. No caso da Compensao Financeira pela Explorao dos
Recursos Minerais (CFEM), o Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM),
que quem cobra os royalties em nome da Unio, diz que a incidncia pode retroagir at
20 anos. E defendem isso com unhas e dentes, usando como argumento o Cdigo Civil.
Mas esses valores sequer so cobrados pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Quem
cobra a Advocacia-Geral da Unio, que responsvel tambm por arrecadar as receitas
da Agncia Nacional do Petrleo e da Agncia Nacional de Energia Eltrica, por exemplo.
No um tributo, porque no uma imposio do Estado. uma troca, uma espcie de
preo pblico. As empresas querem explorar petrleo e minrio e o Estado as autoriza e
cobra o royalty.
ConJur Sobre o que se paga royalty?
Fernando Facury Scaff Alm dos royalties sobre petrleo e gs, e alm da CFEM,
sobre a atividade minerria, cobra-se tambm um royalty sobre a explorao de energia
hidreltrica, denominada de Compensao Financeira pela Utilizao dos Recursos
Hdricos (CFURH). E h ainda a participao especial no caso do petrleo e gs.
http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11251
1. INTRODUO:
O tema abordado neste artigo trata da competncia dos Estados, Distrito Federal e dos
Municpios para fiscalizar as receitas de Royalties compensao e participao
financeira - oriundas da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para
fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais em seus territrios, nos
termos do 1, do art. 20, da Constituio Federal.
Objetiva-se debater os principais questionamentos aduzidos na Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI 4606), ajuizada pela Presidncia da Repblica, por
intermdio da Advocacia Geral da Unio, em face da Lei 10.850 de 06 de dezembro de
2007, e do Decreto que a regulamenta, editados pelo Estado da Bahia, os quais o
instrumentalizam para o exerccio da fiscalizao sobre os Royalties; encargo atribudo
Secretaria da Fazenda daquele Estado, em virtude da ocorrncia de atividade exploratria
de minrios ou de aproveitamento dos recursos hdricos para efeito de gerao de energia
eltrica no seu territrio.
2. ROYALTIES:
2.1 Conceito:
A legislao nacional vigente, que versa sobre Royalties, amparada por dispositivo
consignado na Lei Fundamental. Este status foi alando na Carta Poltica de 1988. Nas
Ordens Constitucionais anteriores, esta matria era reservada apenas legislao
infraconstitucional.
1 - assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios,
bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da
explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de
energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma
continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por
essa explorao.
A elevao dos Royalties ao pice do Ordenamento Jurdico Nacional deu-se por uma
composio poltica, na constituinte de 1988, oriunda de discusso empreendida sobre a
estrutura do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e prestao de Servios de
transporte interestadual e intermunicipal e comunicao ICMS.
Na verdade na alternativa que lhe confiara a Lei fundamental o que a Lei 7.990 1989
instituiu, ao estabelecer no art. 6 que a compensao financeira pela explorao de
recursos minerais, para fins de aproveitamento econmico, ser de 3% sobre o valor do
faturamento lquido resultante da venda do produto mineral no foi verdadeira
compensao financeira: foi sim, genuna participao sobre o resultado da explorao,
entendido o resultado no como o lucro do operador, mas como aquilo que resulta da
explorao, interpretao que revela o paralelo existente entre a norma do art. 20, 1, e
do art. 176, 2, da Constituio.
E segue:
Nesta esteira, convm ressaltar o dizer de Manoel Gonalves Ferreira Filho[8] sobre o
tema:
Compreende-se que o ente federativo que no seu territrio sofra a explorao, seja por
ela compensado ou, at, nela tenha participao. Menos aceitvel que faa jus a
participao quando a explorao se der na plataforma continental, mar territorial ou
zona econmica exclusiva, que no lhe integra o territrio. Quanto compensao, esta
seria ainda admissvel, sob a condio de prejuzo.
Entretanto, no nos autorizado prescindir do devido cuidado que devemos nos cercar
quando da identificao da natureza jurdica de cada Participao Governamental
instituda pelo legislador ordinrio. Por outro lado, cabe-nos resguardar o foco proposto
neste estudo, limitando-se as consignadas no inc. II e III do art. 45 da Lei 9.478/97, que
trata dos Royalties e da Participao Especial, respectivamente, por serem participaes
sobre as quais os Estados, Distrito Federal e Municpios possuem percentuais.
Trazendo a anlise sob tica dada pelo Cdigo Civil Brasileiro - Lei 10.406-02, art.
944[13] - quando expressamente dispe sobre a matria, v-se, de pronto, que
os Royalties no tm a natureza indenizatria. Ora, se assim o fosse, no haveria
viabilidade econmica para o aproveitamento dos bens da Unio disponveis ao
aproveitamento econmico quando exercido na forma indireta por terceiros
concessionrios, admitindo que este teria que recompor aquele pela apropriao do
produto da explorao. De efeito, destoaria, inclusive, do preceito consignado no art. 176
da Constituio Federal, que garante ao concessionrio a propriedade do produto da
lavra.
De efeito, a Lei 7.990/89 foi editada com o fito de regular o dispositivo constitucional.
Em seu texto foram estabelecidos os percentuais de participao das entidades pblicas
beneficirias. Alm do mais, regra que o pagamento devido pelos concessionrios seja
efetivado diretamente[14] ao beneficirio dos Royalties.
Mas, para tanto, impera como pressuposto prtico da aplicabilidade da norma, a deciso
poltica para que se d o aproveitamento econmico dos bens pblicos, que dever ser
submetido ao rigoroso e regrado processo. Os bens pblicos eleitos so expressamente
mencionados no prprio dispositivo constitucional Art. 20, 1, da Constituio
Federal: 1 -[...].da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para
fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais[...](grifo nosso).
Sob a tica da Ordem Econmica Constitucional, nossa Carta Magna, em seu art. 176[16],
assegura Unio a propriedade sobre as jazidas minerais e dos potenciais de energia
hidrulica e destaca a dicotomia: solo e subsolo, alm de garantir ao concessionrio o
produto da lavra.
[...] Ento, Ministra Ellen, estou tentando recompor a questo histrica, com isto, estou
entendendo que no uma receita da Unio que liberalmente est dando, por convnio,
ao Estado; uma receita originria dos Estados, face compensao financeira da
explorao em seu territrio de um bem, de um produto sobre o qual no incide o ICMS.
Essa a origem do problema [...]. (grifo nosso)
Sob esta tica, se os Estados e o Distrito Federal se abstinham de cobrar o ICMS nas
operaes interestaduais com o petrleo e seus derivados e sobre a energia eltrica
produzida em seu territrio, equitativo seria assegurar uma contrapartida perda de
receita do ICMS, e que, de preferncia, fosse recomposta por outra receita sobre a qual
os Estados e o Distrito Federal exercitariam sua autonomia financeira conferida pela
Constituio Federal, resguardadas a regulamentao trazida pelas as Leis Federais que
instituram seus elementos constitutivos.
Neste contexto, cabe trazer baila a definio dada por Joo Anglico[18]:
Deste conceito, logo se abebera que para auferir tais receitas, o Estado no se impe
revestido de poder estatal que lhe inerente. Ou seja, no se projetou sobre o patrimnio
do particular, imbudo com seu poder de imprio, para angari-las, como prprio do
exerccio arrecadatrio das receitas de natureza tributria. Vemos que, no caso das
receitas patrimoniais, o Estado, facultativamente, buscou nas atividades contratuais e de
cunho privado receitas de carter originrio. Portanto, pode-se deduzir que as receitas
originrias so receitas de natureza facultativa e contratual.
5 CONSIDERAES FINAIS
Por fim, merece aqui destacar a lacuna da Lei Complementar que visa disciplinar a
cooperao para o esforo conjunto referente ao encargo estabelecido pelo inciso XI, do
art. 23 da Constituio Federal. Esta omisso jamais poderia ser acolhida como condio
realizao das tarefas imputadas s trs esferas federativas, conforme impostas no inciso
acima mencionado. Mas, tambm, certo que, tendo em vista os preceitos
constitucionais, a realizao deste encargo, por qualquer das esferas federativas, deva ser
exercida estritamente sob a prescrio da legislao regulamentadora e reguladora da
Unio.
CF, Art. 20. So bens da Unio:
IX - os recursos minerais, inclusive os
do subsolo;
2. Parte:
Natureza Jurdica
NATUREZA JURDICA:
1) Compensao Ambiental
ou
2) Receitas Derivadas/Tributrias
ou
3) Receitas Originrias/Patrimoniais
Compensao Ambiental
Princpio do Poluidor Pagador?
Princpio da Preveno?
1) Receitas Originrias/Patrimoniais
ou
2) Receitas Derivadas/Tributrias