Você está na página 1de 48

FILOSOFIA

DO
DIREITO
e
Outras Publicaes da editora:

U M ESTUDO DE FILOSOFIA DO DIREITO Oliveiras L i -


trento

O PROBLEMA INTERNACIONAL DOS DIREITOS H U M A -


a
NOS, 3. ed. Oliveiros Litrento

TEMAS POLMICOS Djacir Menezes

FICHA C A T A L O G RFICA

(Preparada pela Biblioteca Central das F a c u l d a d e s integradas Estcio de S)

Menezes, Djacir, 1907-


M543 Filosofla do direito. (Rio de Janeiro) Ed
Rio |1975|
167 p. 20 c m

Inclu bibliografia

1. Direito Filosofia. 2. Direito natural.


1. Ttulo.

CDD 18.* 340.1

ndices para o Catlogo Sistemtico

1. Direito 340
2 . Direito: Filosofia 340.1
3 . Direito natural 171.2
DJACIR MENEZES

Professor Emrito e ex-Reitor da UFRJ

FILOSOFIA DO D I R E I T O

31
E d i t o r a Rio
PREFACIO

Vem de longe minha inteno de escrever uma obra de F


sofia do Direito que abordasse os problemas atuais. A o assumi
primeira ctedra no magistrio superior, depois de concurso p
mico no velho estilo, em 1939, editei uma Introduo Cincia
Direito. Entre aquele livro e o atual, medeiam quase quarenta %
de magistrio. Largo e ativo intervalo, que me permitiu, depois
outro concurso, ensinar teoria e histria do pensamento econm
Irresistvel tropismo de meu esprito sempre me levou s c
taes filosficas e permanentes incurses na especulao hegeli;
Assim que volto ao estudo dos problemas da Filosofia do D i i
depois de um itinerrio que me deu essa "experincia terica"
campos que interessam de perto aos que se aplicam ao exame
teses ventiladas nestas pginas. Teses que so atuais e, dialeticamc
inatuais, porque so tradicionalssimas. As mesmas? N o . Cada
gunta, feita em poca diferente, muda. Nela insinuam-se detenr
es, intuies, sensibilidade, racionalidade, perspectivas, tudo
a que Hegel aludiu quando falou na "astcia da Razo".
Confesso que examinei principalmente o que me compraria,
tando, de preferncia, o roteiro mais convidativo aos cursos de '<
feioamento, motivo porque estas pginas se coordenam n
unidade especulativa facilmente perceptvel. No centro das cogita
levanta-se a pergunta primordial, que se estira por todo o livro c
toda a filosofia jurdica: "Que Direito?" Pergunta nuclear e j
tica de toda a indagao. Para respond-la, meditaram pensai
do passado e meditam os do presente. Longo, incessante, pol
10 FILOSOFIA DO DIREITO

dilogo travado atravs das idades. Quando procuramos Plato, Aris-


tteles ou Kant, buscamos as respostas que deram pergunta bsica,
que se ramifica em tantas outras.
Essa "'solidariedade dialtica" do pensamento humano se carac-
teriza por sua essencialidade crtica e reflexiva. Considero essas duas
notas . reflexo e crtica as determinaes essenciais do esprito
filosfico. Por isso mesmo, sua manifestao plena tardia; " ao
cair do crepsculo que a coruja de Minerva desata seu vo (die Eule
der Minerva beginnt erst mit der einbrechenden Dmmerung ihren
Flug)" 0 ) . O esprito crtico e reflexivo se agua nas pocas de
transio e renovao; e pode distender o olhar sobre instituies
que comeam a falhar no atendimento dos interesses humanos, sur-
preendendo-lhes o sentido histrico empanado pelo vu das ideologias.
Nos diversos captulos desta obra ressurge, com o variar dos
ngulos de enfoque, a pergunta medular, na tentativa de conceituar
o Direito. Que caracteriza as "escolas" ou "sistemas"? Esta mudana
de perspectiva, que acompanha a mudana do ngulo de viso, que
ditar a resposta. Por sua vez a resposta j resulta do modo porque
se reformula a pergunta, que jamais a mesma pergunta em pocas
diversas. Que o Direito? no tempo da polis grega, no tempo do
burgo medieval, no tempo da megalpolis de empresas multinacio-
nais representa trs perguntas diferentes. Dir-se- que s o objeto
da pergunta mudou. Iluso de tica subjetiva. No esprito formulante,
a interrogao nasce orientada por novas conotaes. A iluso se
mantm em virtude da permanncia de certos parmetros subjetivos
ante o evoluir das estruturas histricas; parmetros julgados imut-
veis no curso da racionalidade humana, que se deve medir por pero-
dos geolgicos, do antropopitecus ao homo-technicus... As etapas
da Razo so os perodos histricos de desenvolvimento que se
divisam na escala filogentica.
Antes de tudo, h a premissa bsica para definir o processo
social, onde se intui o fenmeno jurdico: a de que ele se distingue
por sua especificidade qualitativa, que consiste em ser atividade inten-
cional: os homens agem a vista de fins conscientemente visados. Tal
premissa no permite a assimilao dos processos sociais a processos
naturais e respectivas leis: o cosmo superorgnico ou cultural uma
realidade carregada de significaes valorativas, que constitui a atmos-
fera cultural por excelncia. O reconhecimento especfico dessa rea-
lidade o pr-requisito indispensvel para a compreenso ntida da
fenomenologia jurdica. Essa distino de uma realidade social qua-
litativamente diferente no conduz, entretanto, ao reducionismo da

(1) Hegel, prefcio do Grulinien der PhilosopMe es Rechts, Pellx Mel-


ner, Hamburg, 4.AufL, 1955, p. 17.
PREFCIO

sociologia biolgica ou darwinista do sculo passado, confundindc


unidade de natureza e sociedade com a mera identificao qualitati
da concepo monista e mecanicista.
Consideram os socilogos marxistas a necessidade de abane
nar a atitude especulativa para meter ombros empresa de trai
formao do mundo capitalista, de acordo com a tese X I sol
Feuerbach, formulada por Marx e publicada por Engels. Citam-
como verdadeiro poin tournant metodolgico! Para esses ortodox<
a cincia comea e acaba na obra de Marx; toda a cultura anten
foi apenas a gestao que prepararia o grande parto. No cessam
pasmar para a lcida sntese, recitada em perene deslumbramento
que reza: "os filsofos somente tm variadamente interpretado
mundo; trata-se agora de transform-lo.'*
Diante dos conflitos de seu tempo, o filsofo posto no dilem
ou se identificar com a ordem existente, ou assumir a posio anta,g
nica. De qualquer maneira, abrem-lhe uma perspectiva ideolgic
apologtica ou hostil. A convocao marxista para a ao trar
formadora com os olhos no escatn redentorista. A atitude isem
do estudioso que busca compreender a realidade, malsinada con
traio; a iseno cientfica mito fabricado pelo neo-positivisn
contemporneo... essa atitude que impugno. Para mim, a educai
filosfica exatamente a que nos capacita a examinar o objeto <
dois pontos de vista oriundos de sistemas antagnicos, com finalidai
desmistificadora e desalienante de imposies ideolgicas. Chamem
a essa atitude a arte de assegurar a livre disponibilidade do esprit
Ela nos permite escapar da perspectiva ilusria que produz a ali
nao marxista, cujo papel paralelo, socialmente falando, ao qi
sofre, na mente esquizofrnica, a viso da realidade. A estrutura soei
de significaes onde se insere a conscincia da pessoa o dado fu
damental de minha argumentao.
* *

0 jus naturae, que Ccero retocara no enunciado clebre, aju


tou-se bem ao pluralismo policrtico e ao esprito religioso do M
dievo. Reajustou-se, excelentemente, nos sculos que se seguiram,
combate cresceu com o esprito renascentista. O jusnaturalismo lig
ra-se demais ao sentimento religioso; mas era, simultaneamente, fa<
de dois gumes, como tive ensejo de analisar num captulo deste Iivr
Correm os tempos. Desencadeiam-se duas guerras mundiais. Na
tima, aps a brutal experincia do Estado totalitrio, o tribunal (
Nurcmbcrg teve de condenar o novo tipo de criminoso: o criminot
de guerra. Em nome de que legislao? Daquela a que tais criminosc
juraram c deviam obedincia? luz do positivismo jurdico, estari
FILOSOFIA DO DIREITO

; em um beco sem sada. Sem a categoria prvia do jus non


ptum, vigente na conscincia dos povos estranhos mstica tota-
4a, o "crime" no se configuraria. Eis a, pois, o ponto capital
snfoque para a compreenso do jusnaturalismo moderno.
Tudo isso matria da Filosofia do Direito e est no permetro
envolve as indagaes feitas nestes captulos. Como retir-la dos
rculos dos cursos jurdicos sem prejudicar a formao dos uni-
trios que se encaminham para o foro, para a magistratura ou
a o magistrio superior?

Rio, 15 de agosto de 1974.

Djacir Menezes
II A INFLUNCIA P O P E N S A M E N T O ALEMAO
N O DiREITO BRASILEIRO

1. A intuio culturalista. 2. "Naturalidade do fenmeno


jurdico. 3. Clovis Bevilqua. 4. Pontes de Miranda. 5. O
"Naturforscher" do Direito. 6. O " S e i n " e o "Soilen": o
mundo dos valores. 7. O horizonte filosfico-cientco.

1. intuio culturalista

H dois momentos, na evoluo do pensamento brasileiro, em


ae se acentua vivamente a influncia do pensamento germnico
cada um deles se define, respectivamente, atravs de uma persona-
dade fortemente representativa.
A primeira figura que aode ao se falar do primeiro momento
de Tobias Barreto, com o enorme alarido de seu concurso, suas
olmicas estourando na quietude escolstica do velho casaro da
ia do Hospcio, no Recife, desde 1854, onde se alojara a Facul-
ade, vinda de Olinda e da pacatez religiosa do mosteiro de So
ento. O ardoroso mulato descobriu a Alemanha ao comprar, num
iro pela livraria, a obra de Ewald, Geschichte des Volkes Israel e
ma gramtica; e, senhor da lngua, comeou a maravilhar dis-
pulos, vidos de coisas novas que sacudissem a rotina de compn-
ios onde, em francs, se espreguiavam geraes.
Era pelas alturas de 1880 e o Direito Natural, ao abrir dos
ursos, era por assim dizer, a propedutica filosfica dos iniciandos.
Melhor diria, o batismo teolgico: ali reinavam conforme disse
A INFLUNCIA DO PENSAMENTO ALEMO NO DIR. BRAS. 1

Nabuco Melo Freire e Merlin, com mestres solenes nas cab


losas sobrecasacas pretas Paula Batista, Zacarias, Autran et i
liqua. Eles oficiavam a doutrina nos compndios de Ahrens e Belli
e recitavam as frmulas do direito romano temperadas da casusti
x
teologal. ( )
De modo que, quando Tobias Barreto, conquistando a ctec
em 1882, comeou a lanar as idias de Jhering e tentar definic
de direito inspiradas no evolucionismo e na biologia darwiniana,
corujo escolstico arripiou-se, atacado nas suas fontes de vitalida<
E como era natural, foi a juventude que deixou a rotina de jusna
ralismo, fatigado de chaves, para ir alvissareiramente atrs das i
vas bandeiras. O crtico Araripe Jnior pinta o mestio nos s<
arroubos de poeta e de causeur, tal como o avistara uma vez
saguo do teatro Santa Isabel, discutindo Darwin, Haeckel, arte, fi
sofia e direito: "o sergipano lanava as primeiras tarrafas na pe;
dos proslitos"...
Virglio de S Pereira, nas linhas de biografia intelectual c
2
traou de Tobias ( ) , assinalou a germanismo do sergipano, influ
ciando os espritos no sentido do evolucionismo e do monismc
preservando-os, em conseqncia, do positivismo, que viciaria a rt
tica republicana nas origens do regime. "No Direito, Tobias Barr
se notabilizou, desde logo, pela orientao impressa ao seu ensr
mento na Faculdade do Recife, sobretudo na cadeira de filosofia
3
Direito, donde propagou as idias de Rudolf von Jhering." ( )
De fato, em torno das idias do professor de Gottingen, <
girar o pensamento de Tobias. O biologismo sociolgico, que
propagado por Worms, por Schffle, por Lilienfeld, por Gumplo>
inter alia, entra no Brasil pela Escola do Recife.
O "organicismo" vinha, pois, no momento oportuno. A exp
so das cincias biolgicas estimulava as analogias que tinham sa
cientfico.
No domnio da Filosofia social, o pensamento moderno pai
ter oscilado entre dois plos o do mecamcismo, com todos s
atributos de quantitativismo e causalidade, e o do organismo, c
o qualitativismo e finalismo. A sociedade tinha dois modelos ex

(1) Djacir Menezes, "A influncia de Tobias Barreto na conceituao i


frica do Direito de &6via Bevilqua", in O Direito, Liv F . Ba
ano I V , vol. X X , Rio, 1943, p. 277.
(2> Virglio S Pereira, Tobias Barreto, Rev. cios Tribunal.*, Rio, 1917.
<3> Idem. ibidem. p. 41. Antnio Paim, A Filosofia da Escola do Recife, 1
tora Saga, Rio, 1966.
8 FILOSOFIA DO DIREITO

>s: "mquina construda' ou "superorganismo". Nos escritores dos


:uios agrrios e artesos do pr-capitalismo conormc finamente
ota Mannhcim, a Weltanschauung natural se inspirou no animal;
i perodo de transformao industrial, as descobertas mecnicas e
is aplicaes valorizam o poder construtivo e a idia de m-
ina assume importncia explicativa, favorecendo a ideologia re-
lucionria do contratualismo.
As sociedades animais constituem o primeiro captulo do estudo.
1 Bvolution Creatrice, o prprio Bergson dissera: "Elas (as socie-
Jes) so realmente, e no metaforicamente, um organismo nico",
m todos, porem, acompanham a onda naturalista. Franois Picard,
r exemplo, considera Espinas errado, confundindo "sociedade" com
,,
)lmas animais , que so puramente biocenticas. Entre as duas
mas de associatividade medeia enorme distncia: so qualitativa-
4
nte diferentes. ( )
O que salva, porm, Tobias Barreto desse zoologismo, a in-
;o culturalista, que lhe apontamos ainda em 1943.
Em Tobias, como compreendeu Bevilqua melhor que nenhum
ro, no se encontra essa simples concepo mecnica. Ele viu
sociedade mais que um sistema de foras cegas: viu "um grande
irato da cultura humana", em que se corrigem ou se eliminam as
:gularidades naturais. Pelas criaes da sociedade, pelos produtos
itucionais que a vida coletiva elabora, a situao natural da luta
i existncia toma novo sentido.
"No basta obrar ou proceder corretamente, preciso sentir
retamente e ainda mais: pensar corretamente. . . Como se v, um
to sistema de correes, o que vale dizer: um vasto sis-
a de seleo. Corrigir selecionar.
"E tudo isto obra da cultura em luta com a natureza." (*)
Diria melhor hoje: obra da cultura, que fase superior, conti-
ndo dialeticamente a natureza. Porque toda fase, num processo
desenvolvimento, quando se define e se separa da fase anterior,
, por isso mesmo, elementos diferentes, que a distanciam e con-
iam a fase precedente.
Tobias s vezes andou prximo dessa explicao quando disse:
(a sociedade) ao mesmo tempo uma causa e um efeito da pr-
cultura humana.

Djacir Menezes, Evolucionismo e Positivismo na Critica de Farias Brito,


Imprensa Universitria, Fortaleza, 1962, pg. 19-20.
T . Barreto, Questes Vigentes, Estado de Sergipe, 1926, p. 58.
A INFLUNCIA DO PENSAMENTO ALEMO NO DIR. BRS. ]

E pouco adiante, escreve com o vigor incisivo de seu est


"lado o que constitue o homem de hoje, o homem do dire
da morai, da religio. . . um produto social. Assim, quando La
rus Geiger disse: " A lngua criou a razo", poder-se-ia acrescem
e a sociedade criou a lngua. Mas sem lngua e sem razo no se c
cebe a Yida humana: logo, esta s tal, s pode ser tal no seio
6
sociedade.." ( )
So estas consideraes que vm pesar mais na conceituai
moderna do fenmeno jurdico: a de que a razo no uma fac
dade soorenatural dos telogos, mas uma "faculdade histrica" <
levou o homem a conceber "essas regras de convivncia social"
maneira to espontnea e natural como concebera "as primeiras f
mas de armas, o arco, a flecha ou outra qualquer, como instrumejrj
de trabalho, como utilidades, como meios de vida".

2. "Naturalidade" do fenmeno jurdico

Quando o idealismo teolgico distraa o esprito acadmico p


o conceito do Bem e do Justo como essncia do Direito, o juri
alemo pregava que o interesse a substncia do Direito e a fo
o meio para alcanar aquele fim. Na linguagem do Direito rom<
se condensam tais idias com nitidez insupervel: manucaptum, m
cipium, mancipatio, implicam a energia com que se agarra e empo
e apropria (capere) com a mo. O smbolo da propriedade (has
instrumento de luta, e a luta o caminho da realizao do fim j i
dico, que a paz. Resume-o Clvis Bevilqua:
"Hoje ns sabemos bem distinguir a fora do direito, ainda <
ele no dispense de todo esse elemento de realizbilidade; pori
olhando para as origens histricas, v-lo-emos ainda rude e sang
nolento a sair das vsceras dessa estranha progenitora,
7
fora." ( )
Para apontar este novo caminho, em 1870, Tobias Barreto b
cava inspirao nos autores dalm Reno; assim nasceu assdua c
respondncia epistolar com escritores e sbios alemes, mediante e
Tobias conseguia obras no original. Informava a Carvalho L i
Jnior: "importa observar que eu, no meu isolamento, nunca tor
a iniciativa dessas correspondncias; ela tem partido de l".
E que era ento a cincia do direito? Alm dos glossadores
textos no estilo escolstico e do ecletismo bebido em Victor Cou

(6) T . "Farroro Estudos de Direito, Estado do Sorelne, 1926. ps. 17, 11


(7) Clovis Bevilqua, Juristas Filsofos, Liv. Magalhes, Bahia, 1897, p.
FILOSOFIA DO DIREITO

nada se propagara no meio nacional. Foi quase de repente que


asgaram os rumos revolucionrios do evolucionismo, hoje acoi-
lo de tacanhos nas tentativas de cerco neo-espiritualista. Ao tem-
U
era, porm, grande aragem renovadora. Tobias citava: A cin-
do direito diz Hermann Post no deve continuar a ser
i irm da teologia, limitando-se a folhear contemplativamente o
pus Jris como esta folheia a Bblia". E comentava: "No sei
emos telogos, capazes ou incapazes de se ocupar com os livros
*ados, porm temos jurisconsultos para quem o Corpus Jris
i fonte guardada por um drago, que os amedronta e afugenta.
>ebem dela alguma coisa, dada por mo de outros, de segunda
8
xceira mo". ( )
Para no beber nas tradues com atraso e nem sempre fiis,
das estudou entusiasticamente o idioma alemo: e atravs desse
ulo poderoso que assimila Jhering, Post, Noir, Gneist, Hart-
m, Lazarus, Stenthal e numerosos outros que no luzem mais
9
10 estrelas de primeira grandeza ( ) . Redefinia-se o direito fora
niragem teocntrica do racionasmo para consider-lo do n-
) das cincias naturais como "conjunto de condies existenciais
sociedade coactivamente asseguradas" concepo de Jhering a
Tobias adicionava evolucionais ao adjetivo existenciais, acen-
do-lhe a nota biolgica. A integrao do homem no desenvolvi-
do filogentico se complementaria com a integrao no processo
ogentico. Mas, ao vencer o preconceito da hegemonia instau-
> milenariamente pelo espirituahsmo teocntrico, a negao ultra-
ja os limites para cair na exaltao do anti-racional. Esqueceu-se
a superao zoolgica do homem, conservando-lhe o fundamento,
nava, com a racionalidade, um plus, que o distinguia do animal.
" preciso bater cem vezes e cem vezes repetir" disse Tobias
i discurso acadmico de colao de grau "o direito no um
:> do cu, simplesmente um fenmeno histrico, um produto
arai da humanidade. Serpes nisi comederit serpentem non fit draco,
rpente que no devora a serpente no se faz drago; a fora que
vence a fora no se faz direito; o direito a fora que matou a
1 0
)ria fora.. . ( )
A "reduo" ao biolgico resultou da agressividade dos comba-
es anti-fideistas, sequiosos de liquidar a mitologia do espiritua-

T . Barreto, Estudos de Direito, 2 ed., Lammert, Rio, 1878, p. 70.


C. Bevilqua, Juristas Filsofos, ed. cit., p. 113, segs.
T . Barreto, Estudos de Direito, p. 444; Questes Vigentes, p. 147 Cf.
A n t n i o Paim, Historia das Idias filosficas no Brasil, Editorial Grijal-
ba, S o Paulo, 1974.
A INFLUNCIA DO PENSAMENTO ALEMO NO DIR. BRAS. 1

lismo. O que salvou, entretanto, a teorizao de Tobias desse s


plismo, que elimina as condies humanas onde se define o dire
foi precisamente a intuio cultural, um culturalismo avant la let
Foi o que me levou a escrever ainda em 1943, num simpsio em
nienagem a Clvis Bevilqua:
"Ainda me comprazo em salientar a historicidade dessa cone
o sem negar sua naturalidade. Porque o mundo da cultura, OJ
se pesquisa o direito, resultado de um processus histrico, t
sua histria, como alis, a prpria natureza. Essa concepo i
cinde os dois mundos: o da natureza (physis) e o da socied;
(histria), como acabam de avivar as correntes mais modernas
pensamento europeu.
Para no falar em outros, podemos recomear com Kelsen.
famoso professor de Viena traou os limites entre os dois mund
o da natureza, onde reinariam leis causais, o da sociedade, O)
dominariam leis finalsticas. Este dualismo caracterstico: "So
dade", "Estado", "direito" passam categoria dos produtos ei
rituais, regidos por leis especficas, que o naturalismo biologista c
deformar, amolgando todas as cincias dentro do quadro das cin(
fsico-matemticas, consideradas mais perfeitas na sua estrutura
gica. Tal a acusao que lhe movem e, nessa acusao, este
travo reacionrio, postulando o "reino" da Finalidade, que se c
cebe graas s propriedades da razo, etc."
No mesmo sentido, numa admirvel comunicao ao I C
gresso Brasileiro de Filosofia, em 1950, o prof. Miguel Reale re
mou a tese do fenmeno jurdico como pura manifestao cultu
mas j se valendo do enfoque para desviar a mira no sentido et
ritualista e apagando sutilmente as premissas monistas do sergipai
"o certo que a idia de cultura, como domnio em que prevalec
as causas finais, passando o mecanismo causai a ser simples reste
cultura exerce poderosa influncia na formao de Tobias Barr<
que vai aos poucos se inclinando para uma Weltanschauung esp
tualista". Apoia a afirmao na desvalia da explicao causai no pi;
da cultura "como reino insusceptvel de explicao mecnica, qu<
fez tomar posio contra a sociologia, vista esta como cincia fund;
1 2
no princpio de causalidade". ( )
O ponto mereceria mais reflexo, que nos afastaria do objet
destas paginas. Hic non est locus. Diremos apenas que a reciprocid

(11) In O Direito, ed. clt., p. 281.


(11) Miguel Reale, Horizontes do Direito e da Histria, Saraiva, S o Pa
1956, p. 230.
2 FILOSOFIA DO DIREITO

causao e o modo porque o espirito humano reflete a dialtica


rnseca do mundo social (cultural) no ope mecanicamente as
as explicaes nem exclui os dois reinos entre si. O problema
gerado na filosofia atual. Ao tempo de Tobias, no amadurecera
icientemente. Agora possvel plante-lo do ngulo novo. A refor-
ilao do problema, feita pelo professor Reale, oferece vrios pris-
s de anlise, cuja leitura ser indispensvel na discusso do tema.
como no vislumbrar um lampejo da noo de "causalidade reci-
ta"' nessa proposio de Tobias: "O direito uma obra do homem,
mesmo tempo uma causa e um efeito do desenvolvimento hu-
1 3
no". ( )
Ele intuiu vivamente o conceito de cultura como toda criao
esforo humano: "quando o homem inteligente e ativo pe a mo
um objeto do mundo externo, para adapt-lo a uma idia superior,
da-se o estado desse objeto e ele deixa de ser simples natureza.
issim que se costuma falar de riquezas naturais e de produtos na-
us, significando alguma coisa de anterior e independente do tra-
io humano". Da mesma forma porque a razo descobre nas
ies entre as coisas ou nas propriedades das coisas as tcnicas da
nria ou da cermica, tambm apreende, na convivncia humana,
cnicas da organizao da existncia coletiva e cria os rgos ne-
;rios ao seu desenvolvimento. Onde, pois, a necessidade de idias
riori? indaga Tobias. Por que um direito natural se no h
i indstria natural? Apontamos atrs esse ponto. Queremos agora
car o que j conceituamos como tentativa de subsumir o humano
oolgico, obscurecendo que o humano uma asceno e o trans-
le.
Antnio Paim faz uma sutil e penetrante crtica do que quali-
1 de "nosso culturalismo", escrevendo: "Djacir Menezes, ao con-
or-se a toda forma de irracionalismo, busca sem dvida alguma
novo racionalismo. Sua obra marcada pela confiana (talvez
jrisse dizer esperana) na Razo: Acredita na soluo racional
problemas humanos". A crtica de Paim reconhece a tentativa
perar as limitaes oriundas das posies metodolgicas do racio-
mo que se sente ainda fortes na esfera da especulao jurdica.
no era esse o objetivo de sua excelente histria crtica das
1 4
s filosficas no Brasil. ( )

r. Barreto, Questes Vigentes, ed. cit., p. 132.


dem. ibiem. p. 144 Antnio Paim. Histria das Idias
r
Filosficas
to Brasil, Editorial Grijalba, So Paulo, 1974 p. 411, segs.
A INFLUENCIA DO PENSAMENTO ALEMO NO DlR. BRAS.

3. Clvis Bevilqua
Retirei este trecho de um ensaio de outro grande influenci
pelo pensamento alemo. Quem estuda a obra de Clvis Bevila
encontra, no alicerce de suas leituras ainda acadmicas, a sedino
tao dos grandes publicistas que modelaram a meditao filos
de Tobias. Ele se volta tambm, numa admirao que perdurar t
sua longa e fecunda vida, para a obra de Jhering. No ensaio que ii
riu nos Juristas Filsofos traa-lhe o perfil magistral e louva o infl
que teve no pensamento nacional "com as doutrinas sadias do m
ralismo na jurisprudncia". Quando recebe um exemplar do Kai
unfs Rechts, devora-o emocionado confessa.
Traduz em 1891, a Hospitalidade no Passado. Disse-lhe o ai
em carta: "Sua inteno de traduzir meu trabalho sobre a hospit
dade no passado encheu-me da mais viva alegria e eu, de muito 1
vontade, concedo a permisso que me pede." Noutra carta anter
1887, Jhering escreve estar jubiloso com a divulgao dada por Cl<
s idias expostas no Zweek im Rechtt, que o tradutor, aquilatan
lhe a densidade filosfica, considerava-o a "bblia nova da filosc
jurdica."
O segundo nome do rol dos inspiradores do novo pensame
jurdico no Brasil o de Hermann Post, cujas obras Einleitung
eine Naturwissenschaft des Rechts e Ursprung des Rechts Tobias cit
l
no ensaio "Uma nova intuio do Direito" ( ) . A investigao so
sistemas jurdicos luz da etnologia demonstra o mtodo indutivo
Post e sua extraordinria capacidade para mobilizar e disciplina
material de fatos que permitiria elaborar o fundamento sociol^
positivo da cincia do Direito. Vigoroso pensador dotado de perti
cia verdadeiramente alem diz Clvis. nessa direo (que D i
heim seguiria na Sociologia) que escreveu Bausteine fur eine ai
meine Rechtswissenschaft. Grundlagen des Rechts, Afrikanis
Jurisprudenz e Grundriss der ethnologischen Jurisprudenz.
A sua especularo se filia naquela reduo monstica e me
nicista que nutria o biologismo da segunda metade do sculo X
Tal ocorreu porque a intuio dialtica no penetrara nas esferas
pensamento universitrio alemo ao nvel da elaborao iurdica. n
grado as famosas lies de Hegel na ctedra de Berlim, at sua m<
cm 1831. Nem mesmo os discpulos souberam explor-la, excetu
Marx. Era, todavia, a nica via por onde escapar ao reducioni?
mecanicista.
Mas a obra poderosa de Jhering valia pelo impacto fecundo
vinha causar nas inteligncias. Foi exatamente o que aconteceu
(15) dem, ibidem, p. 114.
FILOSOFIA DO D I R E I T O

sii, atravs da Escola do Recife e de centros no Nordeste e no Sul


^as. "Ns, os brasileiros confessa Clvis referindo-se ao papel
Tobias fomos levados a olhar, a estimar e a estudar os livros
es, reconhecendo que, alm de Portugal e da Frana, havia
to que aprender. Principalmente no domnio do direito, o que nos
presentando o professor brasileiro, e o que nos patenteavam os
ires que ele nos indicava eram, em grande parte, surpreendentes
l
Caes." ( )

4. Pontes de Miranda

Outro grande momento da influncia germnica no pensamento


ileiro, quase meio sculo depois do apogeu da Escola do Recife,
^ personificar-se num pensador singular e vigorosamente original:
tes de Miranda.
Descortinando-se pela ala de mira histrica, verifica-se que es-
os na mesma linhagem genealgica. Os elos profundos se pren-
mesma cadeia de pensamento. Enquanto, na dcada de 1870,
irto das cincias biolgicas determina a ruptura dos quadros onde
speculao, desnutrida, repetia glosas, na dcada de 1920, com
tes de Miranda, so as cincias fsico-matemticas que lhe enco-
m as meditaes mais profundas. Ao receber a credencial do go-
to alemo, na Embaixada germnica, no Rio, que o sagrava o
5 alto expoente do pensamento brasileiro, declarou peremptoria-
te: "Sou um produto da cultura alem; a ela devo tudo que sou,
ritualmente."
Para confirmar, basta passar os olhos por suas obras de sociolo-
de direito e de filosofia.
tambm uma nova intuio que est a eclodir, exigindo que
issinale ao Direito seu "lugar prprio no sistema orgnico das
cias" como disse Tobias em 1870. Foi a misso que Pontes
reendeu em 1922 com o Sistema de Cincia Positiva do Direito.
No estava, porm, o pblico dos juristas diante do material
tfico da fase evolucionista do Recife, que o bacharelismo inte-
te facilmente pde assimilar e sair pavoneando seu arrivismo
lgico nas rodas literrias. O acesso agora era mais srio
[ue impunha uma preparao cientfica, de que carecia a maioria
que escreviam nos vrios domnios das cincias sociais. Da certo
ote de silncio, que durante anos se fez em torno das idias do

C. Bevilqua, Juristas Filsofos, ed. cit., p. 114.


A INFLUNCIA DO PENSAMENTO ALEMO NO DIR. BRAS.

Mestre brasileiro. Talvez parea confisso encabulada de elites


sficas marginalizadas diante da obra densa e orte que o alag
construa orgulhosamente, desatento incompreenso do meio. A
enquanto as suas obras sobre direito positivo se tornavam in
mentos do trabalho dirio dos militantes do foro, e advogados e j
rendiam-lhe preitos calorosos, a obra filosfica, a que mais
impressionara desde 1927, no curso jurdico, era envolta num s
cio de expectativa, como bomba de exploso retardada sumida no
respeitoso da ignorncia nacional. Excetuados leitores esparsos,
sobre ele escreveram isoladamente no teve a repercusso
17
altura ( ) . Entretanto, escritos de Pontes de Miranda eram ac
dos e editados no Archiv fur Rechts und Wirtschaftsphiloso
de Berlim, participando na elaborao do Cdigo Civil alemo
respondendo-se com Joseph Petzoldt, com Zitelmann, inter alia.
Assim, o que se punha em litgio, mais uma vez, diante
estudiosos, eram os princpios gerais do conhecimento mas a
em termos inteiramente diferentes: em termos das conquistas lj
matemticas e fsicas, de onde emergia toda uma gnosiologia e i
temologia estranhas ao teor clssico. As questes do determin
estatstico e quntico, da espaciologia pluridimensional, do nc
clidianismo, do relativismo einsteiniano e suas conseqncias gn<
lgicas (que Pontes retomaria depois na Introduo Sociologia
ral, em 1926) eram barreiras quase intransponveis ao en
exercitado nas ginsticas do velho estilo filosfico, mas desconheci
os resultados da cincia moderna. Ainda Bachelard no comear
Frana a divulgao inspirada na fsica relativista, que mais t
conquistaria leitores filosficos; nem a glotologia e a filologia tin
aceito a nomenclatura da anlise sinttica com o aparato crticx
lgica matemtica.
A tirania aristotlica da proposio tpica do "sujeito-predic
encerrara a investigao no circuito medieval, onde os heresiarca:
silogismo constituam o submundo da clandestinidade especulativ
A obra de Pontes de Miranda falava no crculo de Viena,
Reichenbach, em Wittgenstein, em Carnap, na lgica simblica
teoria dos quanta, na aplicao do princpio de simetria fenom
logia social, em muitas outras conquistas da pesquisa que refor
lavam os enunciados clssicos alargando-lhes os horizontes do
pirismo. Porque era o prprio horizonte ftico (e o adjetivo e
cm circulao por mo dele) que se amplificava merc da capt;

(17) Pinto Ferreira, Mrio Lins, raros outros. Em 1934, o autor deste er
dedicou-lhe tese e concurso para a ctedra de Introduo Ci
do Direito.
FILOSOFIA DO D I R E I T O

;orial dilatada pelos laboratrios. Destarte, dilatando-se, a experin-


dos sentidos se casava experincia histrica, para definir, sem
iio da metafsica o tipo de racionalismo dialtico que fazia
>r nos arraiais socialistas desde Hegel e seus epgonos.

5. O "Naturforscher" do Direito

Pontes de Miranda pretende instituir a radical objetividade da


cia do direito. Ensina que se, no perodo de expanso das cin-
naturais, o estudo se desantropocentrizara, no perodo atual, se
)iocentrizara. O fenmeno da sociabilidade, que condio do
dico", comeara no limiar do fsico, nos processos de agregao
matria inorgnica. Essa "viso" mecanicista (que nos conduz
t alm das fronteiras do vivo), , na verdade, um tropismo ima-
.e do esprito matematizante. No deixa de ser curioso conjectu-
isso precisamente tratando das concepes de um autor que faz
a do mais vigoroso antimecanicismo. Mas a sua meditao tem
pre, subjacente, placentariamente, o lastro da mathesis universa-
ite, se nos permitem a expresso como tentativa de traduzir um
>amento fugidio conceituao ntida. quase o que queramos
r.
Voltando ao ponto. Toda transposio de limite entre cincias
"entes acarreta a produo de metforas. Quando se denominou
ciedade de "organismo" fez-se um paralelismo metafrico: e mui-
ingenuamente julgaram, na explorao das analogias, que se es-
progredindo na explicao dos fenmenos sociolgicos. Dize-
que o mesmo acontece na utilizao do smile mecanicista ou
nicista nos estudos sociais. Nem sempre a anlise cientfica es-
>u desses perigos.
Que adiantou, na conceituao de "sociedade", o elastecimento
;ua conotao s fronteiras do inanimado? Essa "desbiocentri-
o" d excessiva amplitude ao conceito. Este, abrangendo tanto,
diz quase nada, obediente quele princpio de lgica da cono-
d e denotao.
O enunciado de princpios fsico-sociais nos conduz a formu-
S abstratas de princpios gerais que so bsicos interpretao
mal do Universo, em cujos processos fundamentais se incluem
ciedades humanas. Todavia, essa integrao monstica do Co-
imento num corpo de leis gerais constituiria enunciado, to dis-
? da vida e do homem, e que seriam afirmaes to vcuas e
ds quanto as da Teologia. O que no me impediu de escrever,
1934 ainda longe dessas concluses: " . . . a s interpretaes rela-
A INFLUNCIA DO PENSAMENTO ALEMO NO D I R . BRAS. 1

tivas ao espao-tempo social so explicaes engenhosssimas p<


captar, aprender mais fielmente fenmenos exteriores. Tm a va
tagem de ampliar as generalidades da cincia social, abraando
mundo fsico, numa larga e universal unidade. As sociedades hun
nas, como as sociedades inferiores, no se excetuam s leis univ<
sais da fsica, mater scientiarum. .."
Seria engano supor que o grande pensador ficou plainando
regio das generalidades abstratas custa do impulso haurido c
cincias positivas. Seu objetivo era fundamentar o Direito cor
cincia positiva. Ele mesmo responde-nos;
"Que o direito? o que estabelece a soluo nos conflit
da vida social; a porteira que d passagem a um, dois ou trs, e
echa para os outros, com o fim, que lhe essencial, de permi
que a seu tempo passem todos. Onde ele reside? Nos nossos esj
ritos? muito frgil repositrio para energias que domam a ttxk
e uma coisa o direito e outra a idia, o sentimento do direi!
Nos cdigos e nas leis escritas? N o ; que no precisa ele de est
no papel para atuar, nem tudo que se lana nos pergaminhos, n
livros, nos dirios oficiais, ainda que leis se diga, merece o non
de regra jurdica. Na sociedade? Sim; ali que o haveis de enco
trar, na vida social, um de cujos elementos ele; e se quereis v~l
provocai-o, feri-o, que no tardar o vejais no que ele tem de m<
perceptvel, que a coero, ou no que h de mais geral e revelad
1 9
da solidariedade inerente aos corpos sociais, a garantia." ( )
Lembra-nos Jhering. Ultrapassa-lhe porm, a conceituao: ni
pe a tnica na coero, que implica certo voluntarismo, mas nas rei
es sociais de que "a forma seria expresso jurdica da socied
2 0
de" ( ) . na companhia de Soml, de Wenzel, de Bierling, <
Jellinek, de Ehrlich que se esfora por destrinar o critrio po
tvo que evite a "alquimia do poltico, do charlatanismo do direi
ou do empirismo dos profissionais". Ao contrrio de Jhering, o el
mento coercitivo representaria o elemento desptico, o resduo reg
lista remanescente, que dever ser expungido. O direito como expre
so do equilbrio social indicativo, no imperativo: mas u m si
lema de organizao das relaes sociais historicamente varive

(18) Djacir Menezes, A Teoria Cientifica do Direito de Pontes de Mirand


FOitaleza, 1934. Traduzido para o F*undo de Cultura Econmica, M s
co, 1946.

(19) Pontes de Miranda, Sistema de Cincia Positiva do Direito, Jacta


Ribeiro das Santos, Rio, 1922, vol. V>, p. 12.
(20) Idem, ibidem, p. 434.
28 FILOSOFIA DO DIREITO

iesse objetivo desenvolve-se do Sein para o Sollen, do que nas re-


aes sociais para o que deve ser nos ditames normativos. O ajus-
amento entre os dois planos o da teoria e o da tcnica se far no
entido da diminuio do quantum desptico, isto , com a elimina-
o da energia autoritria que se transforma em persuaso racional
21
energia civil). ( )
Dizer que a cincia do direito a cincia que estuda normas
irdicas no lhes parece exato: porque s ha cincia tcorctica, cin-
ia do que (indicatividade) e a imperatividade seria a parte pra-
a da cincia, sistematizao de dados histricos variveis. O cien-
sta do direito no um "decifrador de textos ou adivinho de novo
nimismo, a vontade da lei", mas um Naturforscher que pesquisa objc-
vamente o direito nas relaes sociais no intuito de revelar as nor-
las e foi nesse sentido que, tentando esclarecer o tema, escrevi:
ireito cincia do normativo tese que sintoniza com a lio
e Pontes de Miranda. Onde porm, dissinto na afirmao radical
e que "s h cincia causai e nunca teleolgica", tese que nos
Ferece ciso mecanicista entre os dois planos. Demoramos em dis-
jmir, no curso de nossos estudos, a relao dialtica que h entre
\ leis causais e as leis teleolgicas, porque perdemos mais tempo
i meditao da anlise hegeliana entre o ser e o dever ser, envol-
dos genesicamente na ao humana: o processo do trabalho prr>
;sso antropgeno de onde se desentranham aquelas componentes.
Assentando essas premissas, no podemos aceitar, como em
)35, as analogias mecnicas ou biolgicas como aspectos do direito,
>rque captando os aspectos mecnicos ou biolgicos do equilbrio,
nitem-se, as notas essenciais do processo precisamente as que
Ivm dos fatores realmente humanos. No quer isto dizer que, in-
cando a conotao da racionalidade e da conscincia, regridamos
interiorizao subjetivista para recair nas indagaes metafsicas
issicas. Isso porque a concepo atual do processo consciente, his-
ricamente desenvolvido no homem, no se assemelha nem coincide
m a concepo do espiritualismo tradicional. Elidir, pois, tais cono-
;es seria repetimos uma imagem antiga como querer enxer-
r na clara e gema do ovo o futuro galo de esporo e crista. Para
e a sucesso gentica das fases evolutivas explique o enriqueci-
nto das fases superiores em relao s inferiores necessrio
mitir a creatividade ntima do processo.

> Pontes de Miranda, Introduo Poltica Cientifica, Garnier, Rio, 1924.


A INFLUNCIA DO PENSAMENTO ALEMO NO DIR. BRAS. 1

6. O "Sein" e o "Sollen"* O mundo axiolgico


N o se julgue, porm, que o jurista brasileiro se clausure i
quelas premissas; seu pensamento ruma a horizontes largos, que
a cincia alem lhe facultaria Savigny, Puchta, Ziteimann, B
melin, Bekker, Eduard Meyer, Anton Menger, Sternberg, Windsche
Ehrlich, Kantorowicz. Seria longo arrolar as fontes de si
reflexes e que estimulam seu trabalho. Reconhece ele a props
das fontes do direito: "E Alemanha que se deve todo o esforo ne
ramo da cincia jurdica e somente h pouco mais de meio sci
comearam alguns escritores tranceses, alis raros, a cogitar
2 2
assunto, sem novidade de vistas, nem de resultados". ( )
Era no costume que a escola histrica concentrava sua aten
Dali partiram Hugo e Savigny. "No sentido largo escreve Pc
tes de Miranda costume toda a elaborao extralegal do i
:
reito". E noutro passo: "o costume a forma vegetal do direito" (
isto , um processo que vem de formas pregressas de compor
mento, ainda estranhas ao mecanismo de coero social, que imp
regras heteronmicas. Estas exprimem imperatividade exterior, que
interiorizam, ganhando fora normativa nas formas de convivnica
longa consuetudo inveterata, de que falavam os romanos.
No faltou quem denunciasse a sombra da metafsica religic
por trs de toda teorizao jurdica. A idia de "fora" no foi t
tranha idia do "ius" na especulao germnica, que descendia
teologia protestante. " certo que no se pode compreender o mo'
mento das idias filosficas na Alemanha sem remontar teolo^
protestante, que os alemes mesclaram a todas as especulaes" esci
2 4
veu Fouille ( ) . Schopenhauer dizia que, raspando a casca de qu;
quer metafsico alemo, aparecia a pele do telogo. A "vontade >
povo" era um avatar da "voluntas regis" que por sua vez evocava
arbtrio da Providncia. A Escola histrica substituiu mansamei
aqueles demiurgos pela fora silenciosa da tradio, para arredar
produo dos acontecimentos o racionalismo revolucionrio, que a i
voluo francesa arvorara perigosamente ante a sociedade burguei
O direito no era criao refletida da vontade humana, mas dese
volvimento espontneo de tendncias inerentes ao repertrio orgni
de uma nao.
O gnio de Hegel foi conceber a unidade do crescer histri
e da razo imanente naquele crescer, para chegar ao que Fouill
chamou de pantesmo poltico. "Pode-se dizer escreve Fouille
(22) Pontes de Miranda, Sistema, I I , p. 493.
C23) Idem, ibidem, I I , p. 110.
<?A) A. Fouille, UIde moderne do Droit, Hachette, Paris, 3 ed., 1890, p. i
o FILOSOFIA DO DIREITO

te todas as teorias possveis tiveram representantes na Alemanha;


as no tiveram a mesma influncia nem a mesma fora pr-
a porque no exprimiam todas igualmente o gnio nacional e
> eram obras de gnios iguais."
Longamente discute Pontes de Miranda a pesquisa objetiva uo
reito fluindo das relaes coexistenciais para identificar o jurista
mo um Naturfoscher. Quando nos fala da "naturalidade" do fen-
mo jurdico e concebe a tessitura das relaes sociais como a
atria" a ser pesquisada, no limita essa "matria" apenas ao
tema de normatividade", cristalizao de regras objetivas. O sen-
o que Pontes de Miranda d ao conceito de "naturalidade" im-
ca at certo ponto o de "culturalidade". A naturalizao do pro-
;so jurdico no poderia ter o sentido que advm das cincias fsi-
s, porque as conotaes especficas procedem do meio humano,
inter-subjetividade, onde se objetivam esses valores axiolgicos.
sa "objetividade" oferece caractersticas que no se reduzem
ra e simples "naturalidade" qual se conceitua nas cincias da
tureza.
Parece-nos que aqui toco no ponto profundo das relaes que
) o n grdio, ou melhor, o nexus viluiis entre os dois "mundos"
o da "natureza" e o da "cultura". Visto do ngulo mecanicista,
ie se colocam axiologistas, culturalistas ou que nome se lhes d, abre-
0 hiato que divorcia as "cincias da Natureza" e as "cincias do
prito" ou "da Cultura". N o se pode subsumir de suas premis-
. o "reino dos valores", teleolgico, captvel pela razo, do "reino
> coisas", causai, captvel pela percepo sensorial.
fcil marcar fronteiras. Mas difcil respeit-las quando a
lexo se aprofunda.
Examinemos. Por que uma determinada coisa desperta no indi-
uo reao interessada? H muito, os economistas inferiram que a
ao entre a necessidade humana e as propriedades das coisas
jssncia do valor de uso: essa elementar conotao axiolgica
1 da valorao de fundo biolgico. XJtil ou nocivo, bom ou mal,
izer ou dor, xito ou fracasso, so os dois plos de gravitao do
nportamento que se desdobrar nas modalidades axiolgicas, ti-
, estticas ou jurdicas na esfera da cultura. No so puros refle-
; subjetivos ou smbolos inventados: nascem daquela relao bio-
ica fundamental. J no comportamento humano est, portanto, im-
:ita e latente, a direo afetivo-intelectual de aceitar ou de repelir,
aprovar ou desaprovar, que a posteriori sero imperativos morais
jurdicos. Destarte imperatividade (dever ser) se despega, se de-
tranha, se desessencializa da indicatividade (ser) pela apreenso
tsciente, mas lhe preexiste na Ao humana.
A INFLUNCIA DO PENSAMENTO ALEMO NO DIR. BRAS. 1

luz desse critrio desaparece aquela ambivalncia inconcil


vel da epistemologia dualista, quebra-cabea de filsofos impress
nados com as relaes entre teoria e prtica, valores e fatos, s<
atinar que a praxis dialtica viva pela qual se externa aquela c(
tradio. , portanto, na mente do homem que o fato ou a coisc
simultaneamente valor e sentido sem que, para assim compre*
der, haja necessidade de postular qualquer dualismo epistemolg
entre "juzos de valor" e "juzos de existncia". O homo faber
homo sapiens porque sua ao exprime a converso gensica de
dicativos em imperativos e vice-versa. No h qualquer nexo lg
entre fato e valor, como afirmou Poincar. E debalde o buscar
Mannhcim, Gurvitch, Dielthey, Max Scheller, e outros da escola
Marburgo e de Baden, onde o tema foi quase obcessivo.
Abrindo uma variante na argumentao sobre a positividade
direito como cincia, no seu magistral ensaio Rechtsgefuhl und Beg
des Rechts (pgs. 188, segs.) manifesta seu desacordo com Radbru
que cerceia a esfera da pesquisa jurgena ao Seinsollende e esqu
o Seiende, atenta no valor, no na causa, no significado da coisa, r
na coisa. Ora reflete Pontes de Miranda isso desvia o oll
do jurista do direito welches wiklich worhanden ist para a
que deve ser welches sein msste. Substitui o "direito positr
por "direito justo" (das gerechte Recht). Essa direo introspect
da anlise enriquece de novas conotaes o conceito de "direito", <
se revela no pensamento em funo de relaes sociais, expres:
de intersubjetividades. Juridicamente o Seiende no se desquita
Seinsollende, que lhe d o sentido, o telos axiolgico inerente pn
humana.
Ora, a anlise que faz Pontes de Miranda do Sein conceitu*
como realidade no impermevel ao Sollende e sua argum
tao no pode ser sumariamente posta conta de naturalista
mais que ele invoque, a todo o passo, os processos sociais de adaj.
o. Seu naturalismo adquire, como observei pginas atrs, tais im
caes culturalistas que o tornam, em 1922, um pioneiro de mu
atitudes doutrinrias ainda incipientes na Alemanha naquela mes
dcada.

7. O horizonte filosfico-cientfico

Para Pontes de Miranda, a diferena entre a lei cientfica


lei jurdica c apenas uma questo de grau, porque a regra extn
das relaes "como se tiram das outras relaes as demais leis
mundo". Ento para o jurista, o cientista do direito procede, \
raciocnio, "a passagem do indicativo para o imperativo". De qi
2 FILOSOFIA DO DIREITO

er modo, o direito natural, criado por Deus, tem seu paralelo pro-
10 no direito legal criado pelo Estado e h que descobri-lo por
itodo indutivo na matria social: o processo democrtico de re-
lar o direito, no mediante corpos deliberantes que resultam dos
iluios do charlatanismo eleitoral, mas de corpos cientificamente
:onhecidos...
Mas abramos os olhos realidade, pois esse ideal sofocrtico,
e tem sabor platnico, sofre uma dura contestao da histria con-
apornea. A spera competio econmica dos grandes organismos
produo no prenunciam as clareiras por onde se pudessem divi-
as linhas desse mundo governado pela razo cientfica. A Cincia
} algo que se exclua dos homens e de seus interesses mas
titucionalizada para assegurar dominao poltica. A poltica cien-
ca ainda um luminoso sonho de sbios. Mas porque no acenar
n esse sonho queles que no podem mais crer nas mitologias teo-
icas e insistem na esperana de um desuno, sem deuses, sem sacer-
es e sem Csares?
Os temas que provocam a reflexo de Pontes de Miranda, como
>tam08 em 1935, so levantados pelos grandes pensadores ale-
es. Depois de Tobias Barreto, nenhum outro foi mais absorvente-
nte voltado para eles. Enquanto Tobias disps apenas do pro-
sso alcanado pelas cincias biolgicas e sociais, Pontes de M i -
da j domina o horizonte cultural da primeira metade do s-
D X X e a teoria da Relatividade revolucionara as Unhas mestras
sistema do pensamento ocidental, porque mudara princpios gerais
conhecimento. Esse "segundo momento germnico" do pensa-
ito brasileiro no teve a repercusso pblica do primeiro et
ir cause. Exigia elites cuja cultura geral no se restringisse s cin-
; histricas e filosficas, mas tambm reas especficas de conheci-
ito fsico-matemtico e da respectiva filosofia j inspirada nessa
nenda transmutao de valores. Que sucedeu? Sucedeu que sua
a no foi aquilatada no seu legtimo dimensionamento porque
avaliada por parmetros antiquados. S de 1930 cm diante que
sos quadros universitrios comeam a se capacitar para a prepa-
io das novas elites; e s ento se tornou possvel discutir, no
%
A do ensino superior, problemas de lgica probabilitria e dia-
:a, princpios de simetria, de espaciologia, do determinismo esta-
co, etc.
N o teve este ensaio o intuito crtico, mas finalidade expositiva,
ito por um discpulo que, nos seus anos juvenis, foi tambm
ido aos estudos jurdicos nas fontes da cultura germnica, estimu-
) pelas lies e sugestes desse grande brasileiro, que , sem favor,
i das culminantes mentalidades de seu tempo.
XV PGINAS R E C E N T E S DA HISTRIA DA
FILOSOFIA DO DIREITO NO BRASIL

1. O Profissional e o ttere A experincia terica.


H teorizao e x c e s s i v a ? Restrio d o s horizontes ir
lectuais do magistrado e do advogado. 3. O que arg
Rui em 1877. O Direito Natural, a Metafsica e a Soe
logia. 4 . O s p r o c e s s o s jurdicos e a Vida. A Filosofia
Direito. 5 . Cincia do Direito e Filosofia do Direito.
A Complexidade Social e a Simplificao d o s C u r s
7. A E c o n o m i a no Ensino jurdico francs e m 1877.
No cancelar matrias tericas, m a s melhor-las. 9. I
mate. 1 0 . Concluses.

I. O profissional e o ttere

Ainda em 1949, quando surgiu na Cmara dos Deputados i


projeto podando o curso jurdico das cadeiras tericas menos ligac
ao exerccio da profisso de advogado, escrevemos pequeno ens;
de esclarecimento a respeito e de protesto contra a medida legis
!
t i v a ( ) . Na longa e fundamentada argumentao, as razes ofere
das ao embargo do projeto continuam vlidas, acrescidas de out:
de que a experincia pedaggica, pelos anos afora, nos enriquec
e convenceu.
(1) Djacir Menezes, A Formao Profissional do Advogado, Fortal*
Coar, 1950. Reproduzido nos "Cadernos de Cultura", M E C , Rio l
e em anexo 4* ed. da Introduo Cincia do Direito, L i v . P. B i
tos, Rio, 1954.
44 FILOSOFIA DO DIREITO

Da a oportunidade do novo debate.


Observamos que essa tendncia relutante de simplificar o curse
urdico, suprimindo as disciplinas tericas e humansticas, a pretexto
la necessidade de "profissionalizar" o currculo da carreira, manifesta
special sincronismo com tendncias tecnocrticas da chamada "so-
edade de massas". No aventuramos a tese de uma correlao en-
re as duas manifestaes, mesmo porque, no complexo dc interdepen-
(ncias das variveis sociais, uma iluso perigosa abstrair vnculos
le causalidade a modo dos socilogos dos comeos do sculo.
Nesse domnio, que nos propomos examinar, todavia, sinto-
ntico que o descrdito da Filosoiia do Direito, refletindo o declnio
lo Direito natural (com que tendia a confundir-se nos quadros do-
entes), se acompanhe da ampliao dos estudos econmicos, a ponto
le se atribuir Economia poltica o papel de disciplina propedu-
ica dos estudos jurdicos, como analisaremos adiante.
Ao tempo em que escrevemos nossa primeira refutao, no
ercebramos certas conexes entre os dados do problema tal como
pleiteamos agora. De maneira que a argumentao padecia de certo
nilateralismo. Sem contrari-la nas Unhas essenciais, as revises pro-
edidas visam a enriquec-la com a perspectiva de nova abordagem.
O exemplo da profissionalizao que se fez nos quadros docen-
:s das cincias tecnolgicas, ou generalizando mais das cin-
.as fsico-naturais, no serve de paradigma ao curso de Cincias So-
ais, e, no caso aqui especificadamente discutido, ao curso jurdico.
No correr desta anlise, referimo-nos constantemente ao advo-
ido, cujos horizontes no devem ser estreitados por uma simplifica-
io do currculo. E que dizer do juiz? A formao do magistrado
age a amplitude cultural ainda com mais fora. quase um impe-
itivo moral para o cumprimento da misso judicante. Porque o juiz
capaz de compreender o painel social, poltico e filosfico, onde
erge sua ao, uma calamidade. E essa compreenso resulta da
vencia especfica, que o saber filosfico permeabilizou na faixa
'licada das percepes da verdade humana. Os prudentes da tra-
o romanstica alargaram e afinaram a intuio com o passar
>s sculos, atravs da experincia terica dos pensadores do D i -
ito.
nessa experincia terica que insistimos. Porque um tipo
pecial de experincia: a que deriva do trato com teorias, doutri-
s, concepes, idias, em suma, experincia que se auferiu na fun-
3 de pensar o pensamento alheio. No caso do jurista pensar uma
)dalidade peculiar do pensamento que oferece caractersticas nor-
PGS. RECENTES DA HIST. DA FILOSOFIA DO DIR. NO BRASIL 14

mativas, suscitando problemas epistemolgicos, axiolgicos, herme


nuticos, que se entranham no contexto social e poltico.
Maliciosamente se poderia dizer que tais podagens de currculc
feitas no propsito de profissionalizar e especializar, ocultaria a ten
tativa de pr antolhos que, impedindo a viso da paisagem histrica
tira ao "profissional" a compreenso de seu papel, frustra-lhe a cons
cincia do desenvolvimento nacional e robustece-lhe o automatismi
de simples ttere no maquinismo tecnocrtico. Isso, porm, no acon
tece com tal simplismo, porque a natureza dos problemas est sem
pre rompendo o automatismo profissional e as perguntas filosfica
estalam pelas fissuras dos currculos especializados.
Na carreira do advogado e do magistrado essas irrupes sc
profundas e inevitveis. Porque a natureza da problemtica est n;
prpria urdidura das relaes humanas, cujos quadros tradicionais a
transformaes econmicas revolucionam, criando novas categoria
jurdicas e polticas, pondo em cheque as hierarquias das velhas tc
nicas de liderana. As oligarquias novas, chamadas a substituir a:
antigas, devem descobrir outros estilos de dirigir compatveis con
as novas etapas de integrao democrtica das massas. Ora, o pro
cesso dessa integrao essencialmente jurdico pequenos proprie
trios, intelectuais tecnicalizados, intelectuais declasss, concentra
es industriais, relaes de emprego, entidades multinacionais
transumncia, megalpolis, mo-de-obra qualificada, finanas de uni
versidades vinculadas indstria, elites contestatrias de ideologia:
cientficas, e, no meio de toda essa transformao gigantesca, c
advogado e o juiz, no entrechoque dos interesses, incapazes de com
preender, por formao profissional, alguns palmos frente do nariz

2. H teorizao excessiva?

Em 5 de novembro de 1949, a "Revista da Faculdade de Di-


reito do Cear" publicou ensaio do Prof. J. Martins Rodrigues in-
titulado "O Ensino Jurdico no Brasil", lido na sesso do Conselhc
Nacional de Educao. A seguir, no Congresso, o eminente professoi
Aliomar Baleeiro retomou galhardamente o problema da valoriza-
o profissional dos cursos. A idia abre caminho nos mais ilustrei
espritos o que nos levou a escrever as pginas em defesa da?
disciplinas ameaadas pelos pareceres que surgiam em torno dc
assunto.
Como si acontecer, o interesse dos doutos no se voltava paii
o debate que pedia mais largas reflexes e crticas, a fim de melhor
esclarecer os responsveis pela educao nacional.
6 FILOSOFIA DO DIREITO

Questes de tamanha importncia no podem correr em siln-


i), na paz dos gabinetes, quando o dever de esforar-se por uma
luo feliz cabe a todos os que desempenham funes docentes nas
CD88 superiores.
As Faculdades de Direito no so apenas "fbricas de charla-
nismo, demagogia, ociosidade e presuno titulada", como acusava
JAN BAPTTSTA A L B E R D I , h mais de cem anos ( ) , Suas rela-
tes com o meio social e poltico so mltiplas e muito mais estrei-
s que as outras unidades universitrias. Em virtude das prprias
atrias que ali se estudam, os rgos de ensino jurdico tm sempre,
ravs de todas as vicissitudes, espelhado as fases diversas da socie-
tde ocidental, fato de conhecimento corriqueiro. Quem quer que
isse os olhos pelos currculos acadmicos surpreende tais vincula-
jes como o meio social, desde os programas do direito cannico
do direito natural, misto de filosofia, teologia e especulao jur-
ca talhados no figurino escolstico, e que TOBIAS BARRETO to
gorosamente impugnou na segunda metade do sculo X I X ()
o direito romano, estratificao do direito quiritrio, que fome-
;u os instrumentos ideolgicos mais acabados para o disciplinamento
as relaes civis atravs dos tempos. Posteriormente, a codificao
apolenica rasgou o rumo aos legisladores de outras naes, onde
verificavam as mesmas transformaes das estruturas sociais.
A atribuio constitucional para estabelecer as normas gerais do
isino superior, que lhe dm configurao orgnica de sistema,
:>nto que se nos afigura muito importante. A legislao de carter
ipletivo, que a Constituio de 67 como a de 46 reconheceu aos
stados (artigo 177), abre margem a certa flexibilidade de orga-
izao local, mas no lhe furta a unidade de coordenao traada
as regras programticas dos artigos 175 e 174. A autoridade minis-
rial afirmou a "necessidade de descer a mincias sobre condies
reconhecimento das escolas, sobre o processo de escolha dos pro-
issores, sobre organizao dos currculos, sobre o regime das aulas
provas, assegurando, em todas essas matrias, uma vigilncia, por
arte do Ministrio da Educao, que impossibilite a autonomia usada
o sentido pernicioso em vez de s-lo para a mais perfeita realizao
4
os interesses nacionais em matria de cultura". ( )

2) Juan Baptista Alberdi, Bases y Puntos de partida para Ia organizaciti


de la Republica Argentina, Buenos Aires, 1923, p. 77.

3) Tobias Barreto, Questes Vigentes, obras completas, vol. 1, Sergipe,


ps. 125, segs.
4i Citao do Professor Martins Rodrigues.
PGS. RECENTES DA HIST. DA FILOSOFIA DO DIR. NO BRASIL 1

Essa minudente interferncia, praticamente, talvez destrua a i


tonomia constitucional assegurada, desajustando-se do regime de d
centralizao, em cujas vias se pretende encaminhar o pas. Pod<
haver uma "inspeo vigilante", nos termos de R U I , sem que dei
o centro fiscalizador ao controle meticuloso de aulas, horrios e p
vas. Se a moralidade minguou a tal grau, o pas est irremediav
mente perdido. Os efeitos dessa desconfiana na moralidade dos i
titutos de ensino so tambm nocivos. Tal policiamento das ativi<
des docentes aniquila os benefcios morais de qualquer sistema e<
cativo. A ao fiscalizadora dever exercer-se em plano mais elevai
onde assentem as bases da unidade cultural e poltica da nao.
Mas retomemos o fio da discordncia entre nosso pensamenti
o da profissionalizao.
A idia permanente, que orienta aquele reformismo jurdico
esta: os cursos jurdicos so excessivamente tericos e no prepar
advogados hbeis, militantes sagazes do foro; no dia em que deixa
bancos acadmicos, o novio no sabe requerer um mandado de
gurana ou uma ao de despejo.
Todavia, possvel fazer-se, e deve-se fazer alguma coisa p
desteriorizar um pouco o ensino jurdico e afeio-lo, sem desm
ramento, prejuzo ou desprezo das suas finalidades culturais, ao ol
tivo da formao profissional de advogados e juizes", descora;
autor daquele anti-projeto, cujos argumentos revivem agora.
Com as medidas propostas, as finalidades culturais desapan
ro, conforme pretendemos demonstrar.
Se a teoria, que lavra nos cursos jurdicos, exata, se ber
expresso abstrata da atividade dos rgos que realizam o dire
como estruturas do Estado, ento no haver necessidade "de te
zaes": a assimilao de tais teorias ajudaro a formar idia n
clara do papel e da atividade que ir exercitar o futuro causdico
magistrado. Estes mover-se-o sempre dentro das relaes soe
muito complexas muito mais difcil aprender, teoricamente
significado social, poltico e jurdico dessas relaes do que treinar
prtica forense. A prpria riqueza que emana dos casos vencidos,
julgados dos tribunais e juzos, nos processos encerrados, de que
0 ilustrado professor, no aparecer na sua plenitude, como exp
so viva da dinmica do direito, se os olhos que os contemplam
tiverem preliminarmente prescrutado outras paisagens intelectuais,
s a teoria lhes descortina. O caso praticamente examinado, ser ii
pressivo c seco. Ele s toma sentido e seiva social se posto em c<
xo com a vida, pela interpretao terica. E essa conexo s se
^8 FILOSOFIA DO DIREITO

ediante a propedutica metodolgica indispensvel, que se apoia em


jncias sociais, co-irms da Cincia do Direito.
Eis porque n o compreendemos se restrinjam os horizontes in-
ectuais do magistrado.
Ante ele levantam-se as questes mais fascinantes de lgica jur-
:a, de histria social, de interpretao psicolgica, econmica, pol-
a, moral. No lhe bastaria o conhecimento objetivo do sistema de
perativos socialmente organizados, que asseguram o equilbrio dos
eresses coletivos, porque, ao aprofundar esse conhecimento, entra
i contato com todas as cincias do homem e da sociedade. A l i
a matria a ser regulada pelo ordenamento jurdico. explic-
I que, antes do progresso das cincias antropolgicas e sociolgi-
ainda embrulhado nas chamadas "cincias polticas e morais",
) que se ocultavam os velhos preconceitos, o Direito, considerado
crito nas almas e fluindo de fontes metafsicas, se cristalizasse
textos sagrados. Tinha ento intrpretes carismticos que privavam
n divindades (Moiss, Maom, Numa Pomplio) e delas re-
5
>iam sugestes. ( )
A criao da cadeira de "Introduo Cincia do Direito" (de-
to de n. 19.890, de 18 de abril de 1931) no resultou de um fiai
to, em manh de inspirao ministerial, como tantas outras me-
as desse pas t o candidamente legislativo. Para no remontar
ito atrs, j em 1906, o Sr. Juvenal Lamartine sugeria a insti-
o de uma cadeira de "Enciclopdia Jurdica", no primeiro ano,
a finalidade de ministrar as noes e princpios fundamenttais
6
cincia jurdica ( ) . Outrora, esse papel introdutrio era exer-
> pela cadeira de "Direito Natural", que fraternizava bem com
propsitos eclesisticos da cadeira de "Direito Cannico".

3. O que Rui argia cm 1877

Indagava R U I , em 1877, no famoso parecer sobre o ensino se-


jrio e superior:
"Que motivo peculiar ao Brasil existe ento, para que n o pos-
os, sem o inconveniente que alguns vero nesta reforma, eliminar
urso de direito os cnones da Igreja? Para que hajamos de respeitar

Djacir Menezes, Introduo Cincia do Direito, Livraria do Globo,


Porto Alegre, 1938, 2* edio, ps. 17, segs. Th-Sternberg, Einjuehrung
in die Rechtsioissenschaft, vol. 1, ps. 13-30. Berlin und Leipzig, 1927.
Clvis Bevilqua, Teoria Geral do Direito Civil, 2P edio, Livraria F r a n -
cisco Alves, Rio. 1929, p. 11. (Nova edio em preparao pela Editora
Rio)
PGS. R E C E N T E S DA H l S T . DA FILOSOFIA DO D l R . NO B R A S I L 1<

o estudo da jurisprudncia eclesistica como elemento especial


curso de direito?"
Depois de aconselhar a abolio desses resduos obsoletos i
ensino, dizia vigorosamente:
"O substitutivo tambm no aceita a cadeira de Direito Natur
Em vez dela, prope a Sociologia.
O pensamento da comisso, em todo o seu trabalho, est i
substituir a ideologia, isto 6, o culto da abstrao, da frase, da hif
tese, pelos resultados da investigao experimental do mtodo cie
tfico". C )
Criticava ainda o sistema silogstico de especulao abstra
que extrai noes de deveres e direitos sociais, de "puros entes
razo", e apontava a fonte de onde procedem os elementos expli<
tivos e interpretativos: "dos dados cientficos e mesolgicos, das
fluncias do tempo e da seleo, dessas leis que s o mtodo his
rico, severamente empregado, ser capaz de firmar".
Firmadas essas premissas, Rui conclua:
"Eis a base da sociologia; enquanto o direito natural se proci
firmar em uma natureza, que a histria no descobre em poca i
nenhuma, em nenhum ajuntamento de criaturas pensantes".
"Ao direito natural, pois, que a metafsica, antepomos a
ciologia, ainda no rigorosamente cientificada, certo, em seus
sultados, mas cientfica nos seus processos, nos seus intuitos, na i
influncia sobre o desenvolvimento da inteligncia humana e a ori
s
tao dos estudos superiores". ( )
a
Quando, pois. Clvis Bevilqua, na 2 . edio da admi
vel Teoria Geral do Direito Civil, acolheu a seriao que incl
a sociologia, proposta, na congregao da Faculdade de Direito
Recife, pelo Professor Joaquim Pimenta, declarando-a "rr
conforme o desenvolvimento lgico das idias" j tnhamos qu
uma tradio reclamando a mais jovem das cincias sociais pari
curso jurdico.
De antemo, escrevia ento o Professor Pimenta, "prevejo <
s o pronunciar a palavra sociologia possa suscitar o mesmo e
rito de hostilidade ou cptico desdm, com que, em tempos ic
eram acolhidos o monismo de Haeckel, o positivismo de Comte i

(7) Rui Barbosa, Reforma do Ensino Secundrio e Superior, Obras c<


pletas, Ministrio de Educao e S a d e , Rio, 1942. p. 105.
(8) /dera. ibidem, p. 106.
50 FILOSOFIA DO DIREITO

volucionismo de Spencer, cada qual com sua respectiva bagagem


le concepes novas ou desconhecidas nos nossos meios escolares".
Adiante citava uma concluso de Saleilles, sustentando a
ecessidade de dar ao magistrado a garantia objetiva dos estudos
ociolgicos:
" A sociologia, depois de ter servido de explorao cientfica s
rigens histricas do direito, tornar-se- o fator principal de inter-
retaes da lei". (*)
Que dizer, ento, da sociologia moderna, j opulenta nos seus
jsultados e mtodos de pesquisa, e to diversa das concepes spen-
rianas e comteanas? Da sociologia que no mais aquela enciclo-
dia de cincias sociais, acervo de disjecta metnbra de que falava
radamente um crtico, mas uma das cincias sociais cujo campo
1 0
? pesquisa est delimitado de modo especfico e inconfundvel?" ( )

4. Os processos jurdicos c a vida

Lembrada por Rui Barbosa, apoiada por Bevilqua na formu-


;o que lhe deu Joaquim Pimenta, e algumas vezes, sugerida por
itros, veio a sociologia a aparecer, em 1925, com a reforma
a
)cha Vaz, na 6. srie facultativa dos cursos secundrios; depois
brevindo a reforma Campos, em 1931 ( " ) , a Sociologia colo-
da na segunda parte do curso secundrio, ao lado da Economia
iltica e da Estatstica, formando, no curso complementar, "o ter-
10 necessrio aproximao dos homens cujos rumos profissionais
idem a se distanciar".
Mas cedo se anuncia o retrocesso. A lei Orgnica do Ensino
undrio, em 1942, abole sumariamente aquelas matrias do cur-
ulo, sob motivos frvolos.
N o discutamos agora o cancelamento daquelas disciplinas do
riculo secundrio. Parece-nos, entretanto, injustificvel suprimir ca-

Joaquim Pimenta, "Parecer apresentado Congregao da Faculdade


de Direito do Recife sobre a reorganizao dos cursos Jurdicos no B r a -
sil**, in Sociologia e Direito, Recife, 1928, p. 271.
Djacir Menezes, "A propsito do plano de reforma dos cursos de C i n -
cias Sociais", ps. 148, segs. i n Cultura Poltica, R i o , 1943, Jerzy Sbrozek,
"Reflexes sobre uma reforma do ensino superior de cincias sociais".
Imprensa Nacional, Rio, 1943.

L e i n<? 19.890, de 18 de abril. 1931. Dispe sobre a organizao do e n -


sino secundrio.
PGS. RECENTES DA HIST. DA FILOSOFIA DO DIR. NO BRASIL 1

deiras que tm mais larga base sociolgica, no curso de direi


quando seria necessrio ainda a sociologia, segundo depoimentos
mestres acatados. Mutilando-se desse modo, os cursos jurdicos, c
xa-se o bacharel apenas s voltas com a legislao, enredando-se, e
piricamente no cipoal das leis, na prtica forense, nivelado aos le
leios. Retira-se-Ihe toda viso terica que o habilita a compreenc
em sistematizao mais cientfica, a posio do direito no conju
das relaes sociais.
Da resultaria o fortalecimento desse esprito casustico, prope
1
chicana, nutrido de formalismo, incapaz de atinar, por entre a
morizao de preceitos e regras, com o que vem a ser Cincia
Direito. Escreve o Professor Francisco Campos:
"Para manter o sistema legal em consonncia com os der
sistemas de vida coletiva, h vrias medidas indispensveis. Em
meiro lugar, a reforma do ensino jurdico, dando maior enve
dura a outras finalidades ao estudo do direito, transportando-c
plano da memorizao e dos dogmas para o da investigao e da
tica, para o que seria imprescindvel estender o campo dos esti
jurdicos a outros domnios de fatos, particularmente os de or
econmica, a fim de inculcar desde cedo no esprito do jurista a n<
do servio social do Direito, isto , das suas ntimas e imediatas :
es com as demais ocupaes ou tcnicas do trabalho humano, c
processos e finalidades o jurista no pode deixar de compi
12
der." ( )
No h dvida de que cadeira de "Introduo Cinci
Direito" incumbe dar, at certo ponto, uma direo intelectual
novios do curso jurdico. Rigorosamente, dever-se-ia denominar
ciologia jurdica". Condiria melhor com o objetivo da disciplina,
isso, basta que recordemos as palavras da exposio de motive
decreto que criou a cadeira, em 1931:
"Filosofia do Direito" foi substituda pela "Introduo <
cia do Direito", colocada no primeiro ano como indispensvel p
dutica ao ensino dos diversos ramos do direito, como na mec
a propedutica mdica precede as cadeiras de clnica, fornecenf
noes bsicas e gerais indispensveis compreenso dos sistem
rdicos, de que ela analisa e decompe as categorias funds
13
tais."( )

(12) Francisco Campos, O Estado Nacional, Liv. Jos Olmpio, Rio,


p. 205.
(13) "Exposio de motivos" do Decreto n<? 19.852, de 11 de abril d(
Dispe sobre a organizao da Universidade do Rio de Janeiro.
152 FILOSOFIA DO DIREITO

No se trata, portanto, de alinhavar temas de filosofia jurdica


5 pontos fundamentais de outras disciplinas do curso na contratao
le uma unidade doutrinria que justificasse sua autonomia curri-
:ular. Pela sua prpria natureza, essa disciplina exige o curso de filo-
ofia e de histria, bem como de outras cincias antropolgicas e so-
iais. S ela pretende mostrar a significao do direito, o seu de-
envolvimento no seio das sociedades humanas, o processo de inte-
rao desses sistemas de regras socialmente coercitivas, que a refle-
o racionalizou e tornou lgicos, na arquitetnica dos cdigos. Para
so, decorrer inevitavelmente a cincias extrajudiciais. As formas
e convenincia humana, que variam no tempo, so objetivamente
bservadas e estudadas no curso do processo histrico, onde se defi-
sm os sistemas de coero social. Frustrando-se essa interpretao,
ra-se a viso cientfica do direito. Que funo pode desempenhar
na magistrado cujo horizonte intelectual se confina prtica fo-
nse, num curso que sempre se manteve ao rs do conhecimento em-
rico do direito positivo?
Isso, quanto parte geral da cadeira. Na parte especial, anto-
am-se outras objees. O estudo do aparelhamento conceituai do
reito imenso e delicado, regido por processos especiais. A elabo-
yo das categorias jurdicas, da linguagem e da tcnica, no pode
: estudada em toda sua plenitude nas cadeiras de direito privado
pblico, porque se trata de matria propedutica. Nelas no se
dem situar problemas relativos a distino entre a lei natural
licativa e descritiva, e a norma, imperativa e prescritiva; ou a clas-
cao, num cdigo, das regras de ius cogens, de ius dispositi-
m e de ius interpretativwn o discrime, na constituio, das regras
^gramticas, das regras self-executing, das regras self-acting; ou a
neira como, logicamente, se tecem as normas jurdicas"; ou ainda
>apel que desempenha a "reduo dos elementos substanciais das
ras jurdicas", preparando ou precisando o quadro das categorias
exprimem as realidades sociais, atribuindo-lhes eficcia jurdi-
. . E como se opera a abstrao conduzindo linguagem espe-
;a do direito, e verificvel nos processos de definio, de perso-
:ao, de presuno e de analogia tcnicas de formalizao
i exprimir e disciplinar a fluidez dos casos que a vida associativa
ece. Como poderia o juiz, viva vox iuris entre a norma e a vida,
uzir, no dizer de Ferrara, o comando abstrato da lei em comando
:reto entre as partes na sentena", sem uma slida formao dou-
iria, cientfica e filosfica?
"No julgar, o juiz utiliza e deve utilizar conhecimentos extra-
licos, que formam os elementos e pressupostos do raciocnio. Ver-
PGS. R E C E N T E S DA H l S T . DA FILOSOFIA DO DlR. NO BRASIL 1

dades naturais o u matemticas, princpios psicolgicos, regras do <


mrcio e da v i d a social forma u'a massa inexurvel de noes de
ber humano, das quais se serve cotidianamente o juiz n o desenvol
m e n t o de sua atividade". ( )
u

5. matria d a filosofia do Direito e d a Cincia d o D ire

Nesse objetivo de regrar, de dar normas ao comportamento, e


boram-se, em longo processo histrico de estratificao lgica,
fices e meios tcnicos essencialmente jurdicos o direito objeti
suas relaes c o m a lex ferenda, o processo de subjetivizao, o
integrao (indicada por Altelmann, na atividade psicolgico-hen
nutica de vincular o ius conditum ao ius condendum) forr
de "concentrar, graas aos recursos conceituais e lgicos, o que a v
mostra n a sua maleabilidade espontnea, e que precisa ser repres
tado nos smbolos da linguagem, e m precepta iuris e princpios
rais, p a r a fins de tcnica legislativa, objetivando o controle das er
gias. T u d o isso matria essencial d a Filosofia do Direito. B e m
bemos que o estudante ir encontrar, nos ramos do direito pblic
do privado, estudando as diversas cadeiras do curso, aspectos p
ciais das questes referidas. No , porm, isso que se deve fa
na cadeira de "Introduo Cincia do Direito", onde dominan
perspectiva sociolgica e o esprito filosfico, permitindo-lhe cc
preenso do desenvolvimento histrico das relaes humanas, de o:
emergem aqueles problemas. como se estivessem colocado p o r f
do ordenamento coercitivo, observando-se como um dos aspectos
processo histrico de ajustamento das classes sociais, que const
o movimento d a s sociedades humanas. O s sistemas legais so "1
mentos" normativos, representam formas estticas do equilbrio, q
dros figs. E n t r e esses quadros imobilizados d e regras e o conju
vivo das relaes humanas se insinua o trabalho do juiz e do ad
gado, n a dinmica do direito.

Somente nesta cadeira h oportunidade p a r a o estudo m a i s


nudente que facultar a distino entre o "direito-ordenamento"
"direito-conhecimento" isto , entre o direito positivo, corpo
normas variadas, e a cincia jurdica, cujo objetivo o estudo
sistemtica socialmente elaborada e coercitivamente imposta pelo

(14) Francesco Ferrara, Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. L A


naeum, Roma, 1931, p. 248. Franco! Geny, Science et Tecnique
Droit jjriv positif, Recueil Sirey, Paris, 1921, vol. m , p. 269.
54 FILOSOFIA DO DIREITO

sr constitudo. Seu mtodo sociolgico e jurdico ao mesmo


mpo.
Sobre a necessidade didtica da iniciao jurdica, escrevia, ain-
a em 1841, o medocre Victor Cousin:
"H muito tempo os bons espritos reclamam um curso prelimi-
ar que tivesse por objeto orientar, de algum modo, os jovens estu-
antes ao labirinto da jurisprudncia, que desse uma vista geral de
das as partes da cincia jurdica, assinalasse o objeto distinto e
ipeciai de cada uma deias e ao mesmo tempo sua dependncia rec-
roca e o lao interno que os une; um curso que estabelecesse o inc-
ido gerai a seguir no curso de direito, com as modificaes peculia-
JS reclamadas por cada ramo; um curso, entim, que fizesse conhe-
x as obras mais importantes que assinalaram os progressos da cin-
a". (**)
Entre ns, Clvis Bevilqua, comentando a publicao feita cm
}01 da "Propedutica jurdica", de Artur Orlando, notava:
"Entretanto, freou bern assentado, entre os prceres da sociologia,
ue o direito deve ser estudado cientificamente, sob os auspcios da-
uela disciplina geral, e que a documentao jurdica das mais pre-
iosas para a inteligncia das leis sociais".
Em seguida, expunha como, graas ao auxlio da histria, do
ireito comparado e da sociologia, os horizontes se alargam evoluti-
amente, atraindo, destarte, "os que procuram no direito alguma
Disa mais do que ambiciona a prtica do foro, quem usus jorensis
16
esiderat." ( )

6. A c o m p l e x i d a d e s o c i a l e a simplificao dos c u r s o s

Nesse passo, estamos de acordo: o estudo da teoria geral do


Lstado deve ser feito dentro do direito constitucional, guisa do que
rescrevia o currculo tradicional. Mas eis que se levanta outro de-
acordo: consideramos frgeis as razes apresentadas para incluso
a economia poltica "como parte preliminar c introdutria cincia
ias finanas, ou direito financeiro, constituindo as duas uma s dis-
iplina do currculo".
Reconhece-se. a cada passo, "o crescente valor e importncia de
al estudo, num mundo onde predominam cada vez mais os proble-
nas de ordem econmica, aflito pelas questes que o assoberbam".

15) Palavras transcritas por C . A. Pellat no prefcio edio francesa da


r
obra de N. Falk, Cou s d'introduciion gnrale Vtude du Droit ou
Encyclopedie Juridique, Gustave Thorel, Libraire, Paris, 1848, p. V I .
PGS. RECENTES DA HIST. DA FILOSOFIA DO D I R . NO BRASIL

Entretanto, em meio s aflies econmicas, que atormentam as


pulaes do mundo, o "proussional" deve, na sua opinio, insula
na legislao. E que lhe compete fazer? Deve tratar de questes
balhiscas, patrocinar causas de dissdio coletivo, onde se julga mu
vezes extrajurid.camente, aastando-se da processualstica cl
1 7
ca ( ) deve discutir e arrazoar sobre sindicatos, categorias prc
5

sionais, picketing, boycott, penetrar em cheio no mundo dos lit:


sociais de classes, de profisses, que se canalizam dentro nos c
dros legais ou que deles extravazam nos instantes de ruptura
ordem, em solues extralegais, deve fazer tudo isso apenas (
o que aprendeu na cadeira de direito do trabalho, sem mais qualc
base? Sem conhecer as razes dos conflitos e lutas, fechadinho
crculo de peru de um proiissionalismo que lhe roubou todos os h
zontes de formao doutrinria e cientfica? Por que lhe negar as
os meios intelectuais, no curso jurdico, de aprofundar sua cense
cia jurdica (ius, ars bomi et aesui), com a mais profunda c<
preenso dos males que afligem a sociedade de seu tempo, a ele, ]
fissional do direito, advogado, magistrado ou legislador?
No grande parecer sobre o ensino secundrio e superior,
pedia a diviso da cadeira de Economia Poltica em duas "re
vaiido uma para a grande especialidade que abrange as questes
crdito, moeda e bancos, assunto imenso, que, em um curso de*
volvido e completo de economia poltica, tal qual pede o carter
Faculdades de Direito, carece de lugar seu, onde esse ensino se ar
funde. tal hoje o valor desses estudos que, na Alemanha, at
cursos tcnicos como os das escolas de engenharia (Ingenieur schi
e maquinistas (Maschmenbauschule) depareis o ensino especial
moedas e bancos (ueber Geld und Banken)"
Em 1877, o grande jurista clamava sobre c "assunto imen*
pedindo duas cadeiras no curso jurdico: em 1949, sugere-se a
presso por desnecessria ao advogado e ao juiz. A sociedade i
nou-se mais complexa e pede-se a simplificao do curso,
que? O "assunto imenso" seria agora um apendculo pregado no cot
da Cincia das Finanas, cu diluindo-se dentro dela. Entretanto
"assunto imenso" aumentou de imensidade e intensidade. Como
8
primi-!o? Por que suprimi-lo? ( )

(16) Clvis Bevilqua, Estudos Jurdicos, Livraria Francisco Alves, Rio, 1


ps. 137, segs.
(17) Oliveira Viana, Problemas de Direito Corporativo, Liv. Jos O l m
R i o 1938, ps. 124, segs.
(18) R u i Barbosa, Reforma do Ensino secundrio e superior, ps. 107-108
6 FILOSOFIA DO DIREITO

O resultado dessa restrio ou mutilao cientfica em benefcio


uma especializao profissional to imperfeita ser a maior difi-
Idade de situar o problema jurdico na paisagem histrica de sua
oca. Nessa conjuntura est o advogado travestido em simples cai-
iro de interesses estranhos, despido da dignidade do verdadeiro
vogado. Por sua ignorncia da economia, da sociologia, da filoso-
jurdica, facilmente se deixar prender nas teias do sectarismo po-
camente agressivo.
Ningum desconhece que vivemos numa poca de organismos
Dnmicos formados e dirigidos por mtodos cientficos. Eles trans-
dem as fronteiras nacionais. Os sistemas jurdicos de muitos pa-
i abrigam regras legislativas editadas vista desses monoplios
taculares, visando a defender o bem-estar do pblico. As matcrias-
mas, as reservas de solo e subsolo so alvo de legislaes espe-
lizadas, que pretendem resguardar as fontes nacionais de vida e
soberania poltica. O direito de propriedade sofre restries e mo-
icaes ditadas por exigncias do capitalismo que espantam a
]9
orge Ripert( ). A proteo do trabalhador exige medidas cres-
ites de ordem legal, com uma magistratura e um processo espe-
lizados. A concentrao da riqueza determina aperfeioamentos
aparelhamento bancrio, que rapidamente se centraliza. Leis sobre
titrole cambial, sobre moeda internacional, sobre organismos inter-
cionais de troca. Compromissos externos repercutem no direito
istitucional e, muitas vezes, refratam-se, multifonnemente, na es-
a do direito privado. Surgem litgios que envolvem aquelas rela-
& E no meio de tudo isto, o juiz ou advogado se encontrariam,
>pinadamente, s tontas, sem base de estudos que lhes facultasse
tender e explicar cientificamente o jogo das foras que subjazer s
ruturas normativas, que memorizaram, superfcies daqueles fe-
menos.
No se pode colocar aquelas matrias em curso parte, de
s-graduao ou de aperfeioamento. A soluo no destruiria a cri-
a que acabamos de fazer.
A respeito da necessidade de maior preparo econmico, a ex-
sio de motivos do Decreto nmero 19.852, que criou a Univer-
ade do Rio de Janeiro, em 1931, no esqueceu razes bem slidas,
i mesmo alm, tomando ressaibos socialistas:

) Georges Ripert, Aspectes Juridiques du Capitdlisme Moderne, Libralrle


Gnrale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1946, ps. 12, segs.; Le Dclin
du Droit, idern, ibidem, 1949, principalmente captulos l e u .
PGS. RECENTES DA HIST. DA FILOSOFIA DO DIR. NO BRASIL 157

"A Economia Poltica passou a ser colocada em primeiro plano,


pela intuitiva considerao de que a ordem jurdica , em grande
parte, ou na sua poro maior e mais importante, expresso e reves-
timento de ordem econmica. As relaes econmicas constituindo,
como constituem, quase todo o contedo ou matria do direito, o
fato econmico passa a ser um pressuposto necessrio do fato jur-
dico. O estudo de economia deve, pois preceder ao estudo do direito,
sendo, como so, as categorias jurdicas as formas de disciplina e
ordenao da matria econmica em sistemas de relaes sancionadas
pelo direito".

7. Economia no Ensino Jurdico Francs de 1877

Dessa maneira, o legislador de 1931, nesse agrupamento seriado


de disciplinas, o meio de abordar com segurana o estudo do direito
positivo, que, a seu ver, no podia ser compreendido ser o conheci-
mento das relaes que definem os regimes econmicos.
"Podem-se condenar os excessos da corrente extremista es-
creve o Professor Orlando Gomes que v no direito, to-somente,
forma de economia, que o encara, por outras palavras, como sim-
ples formulao de interesses econmicos, mas j no possvel
negar a preponderante influncia do fato econmico, to viva e ta
insistente que o jurista que o desconhecesse, por ignorncia ou por
20
preconceito poltico, estaria mistificando". ( )
A tendncia para expulsar das escolas de direito os estudos
econmicos no recente. Foi clebre a discusso que se travou na
Frana, na penltima dcada do sculo X D , entre as duas correntes
a dos juspublicistas, onde se acolhia a Economia, e dos juspri-
vatistas, Montei, por exemplo, fundador e diretor da Escola de
Cincias Polticas, pretendia que a atividade das escolas de direito
se restringissem a exegese dos cdigos napolenicos: "ele no he-
sitou em declar-las incapazes de se adaptarem ao ensino das cin-
cias polticas que se propunham a introduzir em seus programas"
fala Bonnecase. Dizia Doutay, arrazoando seu ponto de vista:
"Nas Faculdades de Direito, o observador distingue, ao primeiro
lano, um grupo que se condensa no prprio centro do sistema: so
os diferentes ramos do direito privado (direito civil, comercial, pro-
cesso civil). Esses estudos sobrelevam a todos os ramos do direito

(20) Orlando Gomes, A Crise do Direito, Papelaria Vera Cruz, Bahia, 1945
p. 10.
> FILOSOFIA DO D I R E I T O

a ancianidade, extenso, consistncia, nmero e alcance dos prin-


ios que evidenciam. So eles que, com justo ttulo, do o tom ao
junto; e deies, as inteligncias jovens recebem-lhe o sinete. Com
lireito criminal, que se costumou acrescentar-lhes, eles formam a
;e de toda a educao jurdica".
Segundo Bousay, as escolas de direito se concentrariam no en-
3 do Direito privado; as escolas de cincias polticas e histricas,
ensino do Direito pblico. E j na monarquia de julho, com o
listro Saivandy, que o ensino da Economia Poltica e do Direito
)lico penetram nas Faculdades de Direito, criando-se as respectivas
sdras. Julien Bonnecase enumera a srie de decretos, baixados
de 1877, que revelam a curva desse movimento c que vem
minar em 1896, com a instituio dos dois doutorados em D i -
o. Diploma de docteur em sciences politiques et conomiques.
"Havia com efeito explica Bonnecase luta entre dois
os do doutorado pela predominncia, mais ou menos cientfica,
um sobre o outro. Os representantes do Direito Pblico preten-
m que o doutorado em cincias polticas e econmicas satisfazia
aspiraes intelectuais do momento... Os representantes das
icias histricas e do Direito privado no se abalavam de modo
am com tais ataques; mas inegvel que sua persistncia aca-
a por emprestar carter conservador ou mesmo reacionrio ao
2 2
toramento em cincias jurdicas". ( )
No interior desses dois campos, conforme conta Bonnecase,
sseguiram as rivalidades ideolgicas: os romancistas e historiadores
direito solicitavam mais base histrica para fundamentao cientfi-
por sua vez os cultores do Direito pblico, diante do panorama mo-
no, acusaram-nos de excessivo amor anlise de mincias proces-
is e ritos formalistas, de sutilezas bisantinas sebre obrigaes e
ssses do Corpus Jris Civilis e escavadas dos sarcfagos da his-
a romana.
De qualquer maneira, a concluso a retirar desses fatos no deve
simplista, resolvendo-se numa simples eliminao de cadeiras
no estejam diretamente ligadas formao estritamente tcnico-
fissional.

Julien Bonnecase, Qu'est-ce qtfune Faculte de Droit? Recu3il Sirey, P a -


ris, ps. 3-4.

Idem, ibidem, ps. 179, segs.


PGS. R E C E N T E S DA HIST. DA FILOSOFIA DO D I R . NO BRASIL j

8. N o cancelar matrias tericas, mas melhor-las

Na mesma toada de eliminao sugeridas pelos simplificadores


currcuio a liquidao da cadeira de Direito Internacional Priva
Ainda aqui as razes no me pareciam convincentes.
Fmaimente, o Direito Internacional Privado tambm conv
que passasse a "constituir disciplina a ser estudada em cursos de
peciaiizao, aprotundamento ou doutorado. H uma seo dele,
imediata conexo com o Direito Civil, tanto assim que os princp
legais, que entre ns a disciplinam, esto na Lei de Introduo
Cdigo Civil, em sua parte geral".
As relaes, que se multiplicam entre os povos, sob o impe
de circunstancias criadas pela economia mundial, suscitam, com 1
qncia, progressiva, problemas oriundos de conflitos de leis ec
sistemas jurdicos diterentes. A matria avoiuma-se dia a dia. Dep
da segunda guerra mundial, com a massa de deslocados e aplic
o prooiema jurdico recente dos genocdios fsicos e culturais, a ci
o os organismos mundiais de sade, de refugiados, de comer
ligados UsU, as relaes decorrentes de entidades intergover
mentais j obedecendo a regras jurdicas, as formulaes da prc
o jurdica aos direitos do homem e suas liberdades tundamenti
a serem recebidas no direito pblico interno, sem distino de ra
de religio, de sexo, ou de lngua, na tentativa admirvel de i
bUl o] rights da grande famlia universal, enunciados os 28 artigos
Declarao Internacional dos Direitos do Homem (1948) cor
em face de tudo isso, retirar-se a cadeira que mais de perto conte
pia esses acontecimentos altamente jurdicos relativos vida de toe
2 d
os povos da terra? ( )
As declaraes das garantias individuais, desgarantidas nas co
tituies pelos governos esquecidos das lies de Rui, passam a
fundamento nos organismos internacionais, mas tais formas de rei
vaio e projeo de tutela jurdica continuariam sendo terra
cgnita aos mareantes do foro, cujo mapa de estudos se resumi
aos servios de cabotagem exercido outrora pelos rbulas provis
nados. A inteligncia excepcional venceria as lacunas e omisses. N
que aconteceria mediania que freqenta as academias, e para

23 "A represso do crime de genocdio assunto de interesse internac


nal". i n La protection internationale des Droits de VHomme, I
partement de llnformation des Nations Unies, ps. 97, segs. AL
Rgris Bittencourt, "O Conselho Econmico e Social das Naes U:
das". Servio de Publicaes, Rio, 1948.
50 FILOSOFIA DO DIREITO

uai se organizam os currculos? Afigura-se-nos ocioso insistir na re-


vncia e no vulto dos problemas, e no podemos compreender que
n bacharel em direito, depois de um curso superior de cinco anos,
io tenha feito estudo sistematizado sobre o assunto.
O projeto do deputado Aliomar Baleeiro no vai ao com-
isso dessas idias reformistas que combatemos: ao contrrio,
arga os estudos de Economia, de Finanas e Direito Financeiro,
sentando as diretrizes de dois cursos. Inspira-se na organizao do
tigo ensino preconizado por Bautay, destacando, nas faculdades,
curso de Cincias polticas, para conferir a lurea especializada
2 4
s disciplinas do Direito pblico. )
Na histria do nosso direito, transplantado por enxerto, do ve>
D tronco lusitano, as duas Faculdades que primeiro se fundaram
ra o ensino jurdico, foram organizadas de acordo com os padres
2 5
nimbricenses ( ) . Dali, a inspirao continuada que o novo meio
modelando e impondo outras caractersticas.
Nessas condies a idia fundamental da conferncia parece-nos,
ngulo em que nos fixamos, inexata: mutila o currculo de seus
mentos essenciais. Os institutos jurdicos, com os cortes propostos,
aparariam profissionais de curtssimas vistas sociais, historicamente
Dpes, moralmente cegos. Perderiam o sentido do contato entre a
a e os sistemas normativos, arriscando-se a cair nesse "fetichismo
islativo" incapaz de perceber que "o direito por sua natureza
lutivo" como a vida social muda, a concepes, costumes e ne-
sidades se transformam, tambm o direito, necessariamente, evol-
o sistema da famlia e da escravido romana seria incompatvel
i as modernas condies sociais e econmicas, os princpios feu-
j caducaram com a queda do feudalismo, e os ltimos traos vo
apagando com a abolio da primogenitura e do fideicomisso, os
ceitos cannicos dos sacramentos aplicados ao direito civil so
gados ao domnio da liturgia, e assim toda poca, todo povo, toda
lizao, tem o seu direito, que a expresso de sua vida. O di-
2 8
> um eterno devenir! ( )

Clvis Bevilqua, Histria da Faculdade de Direito do Recife, Livraria


Francisco Alves, Rio, 1927, ps. 9 e segs., vol. I , Almeida Nogueira, A Aca-
demia de S. Paulo, Tradies e Reminiscncias, 1* srie, S. Paulo, 1907.
Prancesco Ferrara, ob cit. p. 16.
Julien Bonnecase, Introduction Vtude du Droit, 3* edio, Recueil
Sirey, Paris, p. 8: " exato, com efeito, que ainda hoje espritos retar-
datrios ou cheios de preconceitos separam o mundo dos Juristas em
dois campos inimigos: os tcnicos e os prticos".
PGS. RECENTES DA HIST. DA FILOSOFIA DO DIR. NO BRASIL 1(

9. Remate

Para concluir as reflexes de 1950, escrevamos: dentro de un


transformao universal, o homem do direito, s voltas com a 1<
desconhecer-lhe-ia o sentido, o alcance, a profundidade filosfica
social. Para qu? Para no descer o escalpelo da anlise em probl
mas doloridos, que se evitar trazer a lume? Para que a crise d
estruturas sociais no se descubra perturbadoramente? E a crise, qi
atinge a educao superior, no tem suas causas que exigem reflex
fria? Que fariam esses profissionais assim alheios ao seu meio -
seno um perigoso jogo de cabra-cega com a lei, o instrumento s
ciai de comando por excelncia? Esses "profissionais" estariam pa
o advogado ou para o magistrado capazes, na mesma distncia qi
2 7
um curandeiro para um mdico ( ) . Nesse currculo truncado, o qi
ele aprendesse no seria cincia. Para tal, faltar-lhe-iam as base
Aprenderia manipular cdigos, decoraria textos, assimilaria a rotii
forense. A teoria eliminada deixar-lhe-ia a prtica cega. Porque
preparao terica tambm uma necessidade prtica. Se essa pr
parao terica m, melhoremo-la. Busquemos os meios de ape
feio-la, tornando-a um fator educativo aprecivel. Concluir, ao coi
trrio, que se deve afastar a teoria, seria como um homem que c;
minhando no ermo e na treva, ao perceber que a lanterna alum
mal, e esmorece, e esfumaa, resolvesse, numa inspirao repei
tina, arrebentar a lanterna.

10. Concluses

1. O exemplo da profissionalizao que se fez nos quadre


docentes das Cincias Tecnolgicas ou, generalizando, das Cincis
Fsico-naturais no serve de paradigma ao curso de Cincias Sc
ciais, e, no caso aqui especificamente discutido, ao curso jurdici
2. Os jurisprudentes da tradio romanstica, alargaram e af
naram a intuio jurdica, com o passar dos sculos, atravs da e;
pertencia terica dos pensadores do Direito.
3. A experincia terica, a que nos referimos, um tipo esp<
ciai de experincia: a que deriva do trato com teorias, doutrina
concepes, idias, em suma, experincia que se auferiu no exe:
ccio de pensar o pensamento alheio.
4. A natureza da problemtica jurdica est na urdidura d
relaes humanas, cujos quadros tradicionais so revolucionado
criando-se novas categorias jurdicas e pondo em cheque os controle
tradicionais do equilbrio social.
162 FILOSOFIA DO DIREITO

5. Quem passa os olhos nos currculos acadmicos v as vin-


iuJaes entre os rgos docentes e o meio social em certa distonia,
jue se pretende agravar com a simplificao profissional dos cursos
iurdicos.
6. O estudo do aparelhamento conceituai do Direito imenso
i delicado, regido por processos especiais. A elaborao das catego-
ias jurdicas, da linguagem e da tcnica, no pode ser estudada em
oda sua plenitude, nas cadeiras de direito privado ou pblico.
7. Os sistemas legais so "momentos" normativos, represen-
am formas estticas do equilbrio, quadros figs. Entre esses quadros
nobilizados de regras e o conjunto vivo das relaes humanas per-
cia o trabalho do juiz e do advogado, na dinmica do Direito.
8. Num mundo em que o grande foco de litgios situa-se nas
ilaes econmicas, como formar profissionais juizes e advo-
a dos sem conhecimentos cientficos de poltica e Economia?
9. No significa isso que a "ordem jurdica seja revestimento da
rdem econmica", como dizia o ingnuo economismo do decreto
5.852 citado no texto, mas que se multiplicam os problemas eco-
5mico-sociais que exigem disciplinamento e soluo de tcnica jur-
ca, dentro da metodologia do direito pblico.
10. O problema, no ensino do Direito, no de suprimir ma-
nas tericas, mas de melhorar-lhes a pedagogia e a aplicao.
11. O "profissional" do Direito sem horizonte histrico a
ssurreio do antigo rbula, travestido em mero corretor de interes-
s privados no foro. E que dizer da nobilssima e difcil funo con-
ida a juiz com tal formao?
ANEXO

C A R T A C O N G R E G A O DA

FACULDADE DE DIREITO

"O currculo oriundo da reforma que instituiu a cadeira de "Ir


troduo Cincia do Direito" (Exposio de motivos do decret
n. 19.852, de 11 de abril de 1931), eliminou a de "Filosofia do D
reito" ou silenciou-a nos cursos jurdicos, banindo-a para o doutorad
Houve mesmo tendncia, (ameaadora de crescer e ainda resmung
relutante), que, na mar da simplificao tecnizante e profissional
zante, defendeu a idia de cercear as disciplinas de contedo filosofia
alargando o ensinamento prtico at reduzir o bacharel a simples coi
retor ativo de interesses em litgio.
Decerto entre os dois extremos, h ponto de equilbrio. Era
que argia eu ainda em 1949, no opsculo " A formao profission;
do Advogado" ( * ) . Reproduzo aqui apenas a concluso da repuls
ao golpe que se pretendia desferir:
"Dentro de uma transformao universal, o homem do dircite
s voltas com a lei, desconhecer-lhe-ia o alcance, a profundidad
64 FILOSOFIA DO DIREITO

Iosfca e social. Para qu? Para no descer o escalpelo da anlise


problemas doloridos, que se evita trazer a lume? Para que a crise
as estruturas sociais no se descubra perturbadoramente? E a crise
ue atinge a educao superior, no tem causas que exigem reflexo
ia? Que fariam esses profissionais assim alheios ao seu meio seno
m perigoso jogo de cabra-cega com a lei, o instrumento social de
amando por excelncia? Esses "profissionais" estariam, para o advo-
ido ou para o magistrado capazes, na mesma distncia que um curan-
2ro para um mdico. Nesse currculo truncado, o que ele aprendesse
Io seria cincia. Para tal, falar-lhe-iam as bases. Aprenderia a ma-
pular cdigos, decoraria textos, assimilaria a rotina forense. A teoria
iminada, deixar-lhe-ia a prtica cega. Porque a preparao terica
mbm uma necessidade prtica. Se essa preparao terica m,
elhoremo-la. Busquemos os meios de aperfeio-la, tornando-a um
tor educativo aprecivel. Concluir, ao contrrio, que se deve afastar
teoria, seria como um homem que, caminhando no ermo e na treva,
> perceber que a lanterna alumia mal, e esmorece, e esfumaa,
solvesse, numa inspirao repentina, arrebentar a lanterna".
Culpem-me embora o pendor para os estudos tericos; corridas,
>rm, mais de trs dcadas, persisto na convico de que me assis-
im razes ponderveis. Suponho at que adveio certa deformao
1 cadeira de 'Introduo Cincia do Direito" por via da supresso
"Filosofia do Direito". Porque, no seu papel propedutico, no pri-
riro ano, teve de absorver matria filosfica da disciplina desapa-
da; larga e fecunda parte do programa refletia a necessidade de
mplementar a formao cultural do bacharel.
Que se profissionalizem,rigorosamente,carreiras tcnicas, no do-
nio das cincias fsico-naturais, compreensvel e at aconselhvel,
tica histrica dos seus problemas tm insignificante influncia no
>rito do futuro especialista. Para demonstrar que o quadrado cons-
do na hipotenusa a soma dos quadrados dos catetos ou que a
2 deixou perplexo o pensamento grego, no preciso estudar o
agorismo e sua numerologia mstica. Entretanto, para entender e
\tir o valor instrumental do "habeas-corpus", da tcnica do poder
inativo dos institutos jurdicos, cujas razes se embebem na seiva
iritual de outros povos, h necessidade quase compulsiva do re-
se histrico e filosfico. E que dizer do Direito, como processo
ANEXO 165

social na viso integrativa da histria e no crescimento do prprio


esprito humano?
Aprouve a muitos juristas soviticos, nos anos exaltados da im-
plantao do regime, vaticinar a extino do Direito. Na tese de 1935,
que apresentei Faculdade de Direito do Cear, insisti na falsidade
daquele atestado de bito passado pelos marxistas:
"Desde que vejamos no Direito expresso social de equilbrio, h
criao de um direito na URSS, que gradualmente vai refletindo a
nova sociedade" e "com o tempo, se cristalizar tambm em sis-
tema jurdico definido". Citava a propsito Stouchka, Timaschew,
Krilenko, Archipov, que se esforavam por fundamentar aquelas opi-
nies desvairadas, invocando com estridncia Karl Marx. Goichbarg,
por exemplo, parodiava a frase, que Marx tirara de Bruno Bauer
nesse outro lema: "O Direito o pio do povo" o que, alm de
insustentvel, uma asneira. Arvoravam o "princpio da legalidade
revolucionria" e com ele pretendiam derimir as controvrsias dou-
trinrias. E precisamente quanto mais apregoavam a "extrajuridici-
dade do Estado sovitico", na dcada de vinte, mais esguichavam por
todos os poros do dito Estado normas jurdicas ae alta voltagem coer-
citiva. Raras vszes o jus cogens teve maior fora desptica^para dar
cabo das resistncias civis...
Perdoem a divagao, que pertinente: fortalece a significao
que assume a Filosofia do Direito no mbito do ensino universitrio.
Torno ao ponto, de que me afastei, levado pela alegria de regres-
sar em breve ao convvio dos Colegas e s atividades do ensino. Recebi,
com vivo entusiasmo, o convite para transferir-me da nobre e sempre
querida Faculdade de Economia e Administrao, onde tive a honra
de chegar ao posto de Diretor e de cujos Colegas conservo a maior
estima e mais lmpido apreo intelectual. Mas atra-me fascinante-
mente a disciplina que me oferecem para lecionar. Ela me evoca os
anos iniciais no magistrio superior, onde entrara mediante caloroso
concurso. O jovem professor de Introduo Cincia do Direito o
quase velho (admitam generosamente o quase) agora guindado Fi-
losofia do Direito. Porque, mesmo ensinando noutras reas das cin-
cias sociais, a Filosofia sempre foi a amante oculta de minhas viglias
estudiosas. Rendo meu preito Congregao que me permite legali-
zar agora aquele amor clandestino.
166 FILOSOFIA DO D I R E I T O

Terminarei, pois, por onde comeara minha vida de professor.


Com mais experincia de leituras, mais digesto de conhecimentos
e com o mesmo desejo de estudar mais alguma coisa no qinqnio
que me sobra da compulsoriedadc prescrita pelo art. 101 da Consti-
tuio, no resto de tempo que o destino me reservar."

OTA

E x p o s i o de motivos do Dec. n<? 19.852, de 11-4-31:

"A filosofia do direito foi s u b s t i t u d a pela I n t r o d u o C i n c i a do D i -


eito, colocada no primeiro ano como i n d i s p e n s v e l p r o p e d u t i c a ao ensino
los diversos ramos do direito, como n a medicina a p r o p e d u t i c a m d i c a pro-
ede as cadeiras de clnica, fornecendo as noes bsicas e gerais i n i s p e n -
veis c o m p r e e n s o dos sistemas jurdicos, de que ela a n a l i s a e decompe
s categorias fundamentais. A economia poltica passou a ser colocada, no
rimeiro ano, pela intuitiva c o n s i d e r a o de que a ordem jurdica , em
rande parte, ou n a sua poro maior e mais importante e x p r e s s o e reves-
imente de ordem econmica. A s r e l a e s e c o n m i c a s constituindo, como
onstituem, quase todo o c o n t e d o ou m a t r i a do direito, o fato econmico
assa a se*- um pressuposto n e c e s s r i o do fato jurdico. O estudo da econo-
a deve, r i s , preceder ao estudo do direito, o da ordem e c o n m i c a ao
ar ordem 1 ;rdica. sendo, como s o , as categorias jurdicas as formas de
isciplina e de o r d e n a o da m a t r i a e c o n m i c a em sistemas de relaes
incionadas pelo direito.

Colocadas, assim, no primeiro ano a I n s t r u o C i n c i a do Direito


a Economia P o l t i c a , o esprito recebe a ao preparatria imprescindvel
ara pbcr.iar o estudo do direito positivo, de que ambas constituem presu-
ntos necessrios e indispensveis.

Foi suprimida do curso de bacharelado a cadeira de direito romano. Alis,


ita s u p r e s s o constitui novidade apenas n a lei. antes u m a confisso de
le do que u m a o m i s s o . Efetivamente, n o sei, se na p r t i c a houve jamais
j Brasil estudo de direito romano nas nossas Faculdades. O que nelas se
binava com o nome de Direito Romano, eram n o e s gerais de direito,
orno estas n o e s eram acompanhadas, a ttulo de i l u s t r a e s do "Corpus
ris", passava como de Direito Romano u m curso que, real e efetivamente,
a de e n c i c l o p d i a ou de propedutica Jurdica. A reforma limitou-se, por-
nto. a consagrar n a lei uma s i t u a o de fato".