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I min tl/11 MS 7011-010-0


N7Mi
O direito como princpio

O direito como norma


O direito como poder
O direito como garantia
J. Flscoloda Nbrega

Introduo
ao
Direito
Revista e atualizada, 8a edio

O direito como princpio


O direito como norma
O direito como poder
O direito como garantia

EDIES
C opyright 2007 hy
Filhas de J. Flscolo da Nbrega

Editorao
H eitor C abral e Pontes da Silva

C apa e projeto grfico


Pontes da Silva

D iagram ao e arte final


F o lo g ra f

CIP-Brasil. Catalogao na Fonte


Cmara Brasileira do Livro, SP

N675 Nbrega, Jos Flscolo da. (1898-1969)


Introduo ao D ireito / Jos Flscolo da
Nbrega. 8 ed. rev. e atualizada, - Joo ;essoa:
Edies Linha d gua, 2007.

264 p. -15,5x21,5cm

ISBN 978-85-7611-010-1

!. Direito I. Ttulo.
81-0327 CDU-340.11

ndice para catalogao sistemtico:


1. Direito -2 . Tcnicas Ju rd icas-3 . Direito Pblico
e Privado
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memria de meus pais
F r a n c isc o A n t n io da N brega

L u zia C ristin a de B r ito N brega


SUMARIO

P R E F C IO ............................................................................................... 15
PR L O G O ................................................................................................23
N O TA SEGUNDA E D I O ............................................................ 25

L IV R O UM - O DIREITO CO M O PRINCPIO

CAPTULO 1- Realidade, valor, cultura, leis naturais, leis


culturais..................................................................................... . 29
1 - O mundo da n a tu re z a ............................................................. 29
2 - O mundo dos valo res.............................................................. 30
3 - 0 mundo da c u ltu ra .................................................................31
4 - O mundo do d ire ito ..................................................................32
CAPTUO II - O direito como fenmeno cultural.............................. 35
5 - 0 direito com o processo c u ltu ra l..........................................35
6 -O d ire ito como produto cultural ............................................ 36
7 - Historicidade do direito........................................................... 36
CAPTULO III - O direito e os demais sistemas n orm ativos.......... 39
8 - Os sistemas normativos. O d ire ito ....................................... 39
9 - A m o r a l......................................................................................39
10 - Os usos so c ia is ...................................................................... 40
i 1 - A poltica e a tcn ica............................................................. 41
CAPTULO IV - Elementos formais e constitutivos do d ireito ....... 45
12 - Elementos do d ire ito ............................................................. 45
13 -A norma ju rd ic a ....................................................................45
14-A coercibilidade..................................................................... 46
15- Coao e sa n o .................................................................... 48
8 J. Flscolo da Nbrega

CAPTULO V - A idia da ju s ti a .........................................................49


16 - Noo da ju s ti a .....................................................................49
17 - rea de atuao da j u s t i a .................................................. 50
18-A eqidad e ........................................................................... 51
1 9 -N otas essenciais da j u s t i a ............................. ...... . 53
2 0 -Form as da j u s t i a .................................................................. 54
CAPTULO VI - Direito, justia, eqidade.......................................... 57
21 - Relaes entre o direito e a j u s t i a .................................... 57
22 - Direito justo e in ju sto .............................................................58
23 - A justia e a e q id ad e...............................................................58
( 'APTULO VII - A sociedade e os fatos s o c ia is ...............................61
24 - A sociedade............................................................................... 61
25 - Os fatos so c ia is......................................................................... 62
26 - Sua classificao.......................................................................63
CAPTULO VIII - Os fatores ju r d ic o s ............................................... 65
27 - Os fatores jurdicos.................................................................65
2 8 -A sociologia ju rd ic a ............................................................... 65
29 - Fatores natu rais................................................ ........................ 66
30 - Fatores cu ltu rais........................................................................66
CAPTULO IX -A tcnica ju rd ic a ....................................................... 69
31 - A tcnica e a poltica ju rd ic a s................................................ 69
32 - O formalismo ju rd ic o .............................................................. 69
33 - As formas da t c n ic a ............................................................... 70
34 - Os processos e meios da t c n ic a ...........................................71
CAPTULO X -A obrigatoriedade do d ir e ito ..................................... 73
3 5 -A coercibilidade, marca essencial do d ire ito .....................73
36-A utarquiaeheteronom iadanorm ajurdic a .................. 73
37 - Fundamento de sua obrigatoriedade...................................74
CAPTULO XI -O fim do d ire ito ........ ................................................ 77
38 - Finalidade da cultura................................................................ 77
39 - Doutrinas sobre a finalidade do d ire ito .................................77
Introduo ao Direito 9

CAPTULO XII - Origem do d ire ito ......................................................... 81


4 0 - As doutrinas voluntaristas.............. ..........................................81
41 - As doutrinas n aturalistas.......................................................82
42 - As doutrinas ecl tic a s......... ................................................. 84
43 - Exame valorativo das vrias d o u trin a s .............................. 85

L IV R O D O IS - O DIREITO COMO NORMA


CA PTU LO X III -O d ire ito e o c o n tro le socia! ....................................89
44 - Controle social............................................................................89
45 - Necessidade do controle.......................................................... 89
4 6 -Agncias do c o n tro le ...................... .........................................90
4 7 -0 controle ju rd ic o .........................................................91
CAPTULO XIV - Instituies jurdicas fundam entais........................ 93
48 -A instituio ju rd ic a ................................................................. 93
49 - Seus tipos e elem entos.......................................................... 94
50 - Instituies fundam entais......................................................95
CA PTU LO XV - O E s ta d o ......................................................................97
51 - Origem do E stado..................................................................... 97
5 2 -Estado militar e c iv il..................................................................98
5 3 -0 Estado e a comunidade in tern acio n al........................99
CA PTULO XVI -A seg u ra n a .......................................................... 101
5 4 -A segurana e a ju s ti a ....................................................... 101
55 - Os problemas da seg u ran a............................................... 102
CAPTULO XVII - A ordem ju rd ic a ................................................. 105
5 6 -A ordem ju rd ic a .......................................... ....................... 105
57 - Plenitude da ordem ju rd ic a ................................................ 106
5 8 -Elem entos da ordem ju rd ic a ............................................. 106
CA PTULO X V III-A arb itra rie d a d e ................................................ 109
59 - O normal e o a rb itr rio ....................................................... 109
6 0 -Lim itao do poder pelo d ire ito .............................................110
CAPTULO XIX - O direito objetivo................................................... 111
61 -N oo do direito o b je tiv o ..................................................... 111
Kl J . Flscolo da Nbrega

62 - Caractersticos da n o rm a ju rd ic a ...................................... 111


63 - Fontes do direito o b jetiv o .....................................................113
( AP IIJLO X X -F orm as do direito o b je tiv o ....................................115
6 4 -Direito natural e positivo..................................................... 115
65 - Conceito clssico do direito n a tu ra l...................................115
6 6 -Conceitom oderno ................................................................ 116
67 - Direito p o sitiv o ......................................................................117
6 8 -Direito pblico e privado......................................................118
69 - Direito individual e direito social.........................................119
70 -Ram os do direito pblico e p riv a d o .................................. 120
CAPTULO X X I - A le i........................................................................ 125
7 1 - Noo da le i ......................................................................... 125
72 - Requisitos de fo rm a ............................................................ 125
73 - Requisitos de contedo....................................................... 126
74 - Validade da lei e seu controle ........................................... 127
75 - A questo das leges m erep o en a les ............................... 127
76 - Formao da l e i ................................................................... 129
77 - Obrigatoriedade da le i......................................................... 129
( AP I IJLO XXII - Hierarquia e classificao das l e i s ................. 131
78 - Ordem hierrquica das l e i s ................................................ 131
79 - Classificao das leis.......................................................... 132
( APTULO XXIII - Eficcia da lei n o e s p a o ................................ 137
80 - Territorialidade e personalidade das l e is ......................... 137
8 1 - Conflitos das leis no e s p a o ............................................... 137
82 - A doutrina dos estatu to s..................................................... 138
8 3 -O princpio da nacionalidade............................................. 138
84 - O princpio do dom iclio....................................................... 139
CAPTULO XXIV - Eficcia da lei no te m p o .................................. 141
8 5 -Conllitos das leis no tempo ................................................ 141
86 - O princpio da irretroatividade........................................... 142
8 7 -A doutrina su b jetiv a............................................................ 143
88 - Tendncias da doutrina m oderna...................................... 143
Introduo ao Direito 11

C A P T U L O X X V -O c o stu m e .......................................................... 145


8 9 -O direito consuetudinrio................................................... 145
9 0 -Seus requisitos essen ciais.................................................. 145
91 - Valor do costume como fonte do d ire ito ......................... 146
CAPTULO XXVI - A doutrina e a ju risp ru d n c ia ......................... 149
92 -A jurisprudncia como fonte do d ire ito ............................ 149
93 - Sua importncia no direito m o d ern o ................................ 150
94 - A dou trin a........................................................................... 150
9 5 -Seu valor como fonte do d ire ito ....................................... 152
CAPTULO XX V II-O s princpios gerais do d ire ito ...................... 155
96 - O direito como organism o.................................................. 155
97 - Seus princpios orgnicos................................................... 156
98 - O direito natural................................................................... 57
9 9 -A moral social....................................................................... 158

L IV R O T R S - O DIREITO COMO PODER


CAPTULO X X V III-O poder e o d ir e ito ....................................... 163
100-O p o d e r............................................................................... 163
101 - Poder e despotism o........................................................... 163
.102 -O direito como disciplina do p o d e r................................ 164
CAPTULO X X IX -A liberdade......................................................... 167
103-N oo da liberdade........................................................... 167
104 - Liberdade natural............................................................... 168
105 - Liberdade ju rd ic a .............................................................. 168
106-Liberdade objetiva, subjetiva e fo rm a l.......................... 169
107 - Liberdade pblica e p riv a d a ............................................ 1/0
108 - O direito subjetivo de liberdade...................................... 170
CAPTULO XXX - Direito subjetivo.................................................. 173
109-Noo do direito subjetivo................................................ 173
110 - Elementos do direito subjetivo......................................... 174
111 - Teorias sobre direito subjetivo ......................................... 174
112 - Teorias e c l tic a s................................................................ 177
113 - A relao ju rd ic a ............................................................... 177
l . J. Flscolo da Nbrega

114 - O dever ju rd ic o ................................................................. 177


115 - A p re te n s o ........................................................................ 178
116-O sdireitospotestativo s ................................................. 178
117- Formas jurdicas a f in s ............. 179
( APTULO X X X I-C lassificao dos direitos su b jetiv o s............. 181
118 - a) quanto eficcia; b) quanto ao contedo;
c) quanto n atu reza....................................................... 181
( 'APTULO X X X II-A relao ju rd ic a ............................................ 185
119- Noo e elementos; os term o s........................................ 185
120-O o b je to ............................................................................. 186
121 - A c a u s a ............................................................................... 187
1 2 2 - 0 in teresse......................................................................... 187
123 - Natureza da r e la o ......................................................... 188
124-A situao ju rd ica............................................................. 189
( APTULO X X X III-Fontes do direito subjetivo............................ 191
125 - Pressuposto e dispositivo da n o rm a ............................... 191
126-Classificao dos fatos ju rd ic o s .................................... 191
1 2 7 -Requisitos de sua relev n cia....................................... 193
( APTULO XXXIV - Publicidade dos a to sju rd ic o s..................... 195
128- Importncia da publicidade............................ 195
129 - Fatos sujeitos publicidade............................................. 196
130-M odos de publicidade....................................................... 196
131 - Sano da falta de publicidade....................................... 197
( APTULO XXXV - Prova dos fatos ju rd ic o s............................... 199
132-N ecessidade da prova....................................................... 199
133-M eios de p ro v a ....................................................... 199
134 - Admissibilidade das provas.............................................. 201
135 - Valor dos meios de p ro v a ................................................. 201
< APTULO XXXVI - Gozo e exerccio dos d ire ito s ...................... 203
136 - Noo de gozo e exerccio dos d ire ito s ...................... 203
137 - Capacidade de g o z o .........................................................203
138- Capacidade de e x erccio ................................................ 204
Introduo ao Direito 13

L IV R O Q U A T R O - O DIREITO COMO GARANTIA


CAPTULO XXXVII -V iolao da ordem ju rd ic a ........................ 209
139 - Infrao e seus pressu p o sto s..........................................209
140 - A c u lp a .............................................................................. 209
141 - O r is c o ................................................................................ 210
142 -Responsabilidade o b jetiv a.................................................211
CAPTULO XXXVIII - Abuso do direito..........................................213
143-N oo do a b u so ................................................................. 213
144-S eu cam po de a p lic a o ..............................................214
145-C ritrio do a b u s o ...............................................................214
CAPTULO XXXIX - Defesa da ordem ju rd ic a ............................. 217
146-G arantias da ordem ........................................................... 217
147 - Controle dos atos adm inistrativos.............. .................... 218
148-C o ntroledos atos legislativos.......................................... 219
149-C ontrole dos atos ju d ic i rio s........................................ 219
150-S an e s ................................................................................ 220
1.51 - Sanes p rem iais...................................................................221
CAPTULO X L -A plicao do d ire ito ..................................................223
152 - Aplicao das normas aos fa to s.........................................223
153 - Aplicao particular e o fic ia l.............................................. 223
154 - Questo de fato e de d ire ito .............................. ................ 224
155-A eq idade..............................................................................224
CA PTULO XLI - Interpretao das leis; m todos e fin s................. 227
156 - Conceito e objeto da interpretao....................................227
1 5 7 - 0 sentido da l e i ..................................................................... 228
158 - M todos, meios, resultados e fontes da interpretao . 230
159 - O mtodo l g ic o ................................................................... 221
160 - O mtodo sociolgico...........................................................233
CAPTULO XLII - Elem entos e form as da interpretao...............235
161 - Elementos da interpretao................................................ 235
162 - Interpretao autntica, doutrinai e ju d ic ia l..................... 238
163 - Interpretao declarativa, extensiva e e s tr ita ................ 239
14 J. Flscolo da Nbrega

CAPTULO XLIII - Integrao do d ire ito ......................................... 241


164-Plenitude lgica do d ire ito ................................................ 241
165 - O mtodo analgico.......................................................... 242
166 - A livre investigao............................................................243
167-O s princpios gerais do d ire ito .........................................244
168-A doutrina do direito liv re ................................................244
CAPTULO X L IV -A ju risd i o ........................................................ 247
1 6 9 -Noo e fim da ju ris d i o ................................................ 247
170 - Caractersticos daaojurisdicional......... .................... 247
171 - O juiz legislador................................................................. 248
172-Jurisdio e com petncia................................................. 249
CAPTULO XLV - A a o ...................................................................... 251
173 - Atuao do direito..............................................................251
174 - Doutrina clssica da a o ................................................... 252
175 - Doutrina m oderna................................................................. 253
176 - Elementos, espcies e aspectos da a o ......................... 254
CAPTULO XLVI - Teorias m odernas sobre o d ir e ito .....................257
177 - As te o ria s ...............................................................................257
178 - A teoria tridim ensional.........................................................258
1 7 9 -A teoria e g o l g ic a ...............................................................259
NDICE R E M IS S IV O .............................................................................. 261
PREFCIO
F L SC O LO , UM DOS M A IO R E S JU R ISTAS
PA R AIB AN O S DE T O D O S O S T E M P O S

D esem bargador Antnio de Pdua Lima M ontenegro


P re side n te do Tribu nal de Justia do E stad o da Paraba

P
X articipando recentem ente, em Braslia, de mais uma reunio
do C olgio P erm anente de P residentes de T ribunais de Ju sti a do
B ra sil, tiv e a o p o rtu n id a d e de d is trib u ir, com m eu s c o le g a s
D esem bargadores de todo o Pas, alguns exem plares do D irio da
Justia editado pelo Poder Judicirio do Estado da Paraba. Coincidiu
de a m anchete desse nm ero do DJ referir-se iniciativa do TJ-PB
de lanar a oitava edio da obra Introduo ao D ireito , de autoria
do saudoso ju rista conterrneo Jos Flscolo da N brega, cuja foto
ornava tam bm a prim eira pgina da publicao.
Foi com satisfao que ouvi, de um desses P residentes, a
declarao , cheia de ad m irao pelo A utor, de que em bora
residindo no Brasil central, em rea bem distante da Paraba havia
estudado, ao tempo de universitrio de Direito, e com m uito proveito,
pelo pequeno grande livro do excepcional tratadista que foi o Dr.
F lscolo, sem favor algum , e ao lado de E pitcio P essoa, O svaldo
Trigueiro de A lbuquerque M elo e M rio M oacyr Porto, entre outros,
um dos m aiores ju ristas paraibanos de todos os tem pos, no m eu e no
entender de m uita gente preclara.
Segundo as prprias palavras desse Desem bargador-Presidente,
outros manuais de Introduo ao Direito, ao seu tempo de estudante, lhe
pareceram pesados, sem mtodo, complicados at mas o livro do Dr.
Flscolo da Nbrega ajudara-o decisiva e definitivamente a compreender
os mais intrincados pontos da disciplina.
1G J. Flscolo da Nbrega

UM LIVRO AIN D A ATUAL


Depoimentos como esse todos ns podemos recolh-los em vrias
partes do Pas. Apesar dos considerveis avanos na m etodologia do
I nsino e na Didtica do Direito, esta obra de Jos Flscolo daN brega
c ainda tida e havida como uma das melhores j publicadas no Brasil, por
sua clareza de idias, rigor na linguagem, mtodo de exposio e facilidade
ilc entendimento.
No se explicaria de outra forma que Introduo ao Direito tenha
ch egado em po u cas d c ad a s su a s tim a e d io estan d o
completamente esgotada desde fins dos anos 1980. E bem verdade que
sc acham, aqui e ali, alguns felizardos que, alm de se utilizarem de uma
ou outra edio m ais moderna, para fins de manuseio dirio, guardam
cm suas estantes, como autntica relquia, uma das duas prim eiras
edies, das dcadas de 1950 e 1960.

SALVOS POR FL SC O LO
Quem me salvou foi o livro do Dr. Flscolo! j se ouviu de
mais de um jurista da atualidade, ao relem brar as vsperas dos exames
na faculdade em que primeiro foi necessrio estudar por vrios autores,
confusos, todos , para, finalmente, descobrir-se o livrinho do Dr.
I lscolo e ver que, afinal de contas, a Introduo ao Direito no era a
matria absolutam ente incom preensvel com o de outros autores se
deduzia.
Desta forma, despiciendo dizer que o Poder Judicirio da Paraba,
na (iesto 2007-2009, presta relevante servio aos meios jurdicos do
Fstado c do Pas ao lanar esta esperada oitava edio da Introduo
ao Direito, em colaborao com as Edies Linha d' gua e dentro do
ITograma Cultural da atual Mesa Diretora do TJ-PB, presidida por mim
e tendo, ainda, com o integrantes, o V ice-Presidente, Desem bargador
( iensio G om es Pereira Filho, e o C orregedor-G eral da Justia,
1K sembargador Jlio Paulo Neto.

QUEM E R A O A U T O R
Mas preciso apresentar o Dr. Flscolo da N brega s novas
Introduo ao Direito 17

geraes. Quadrineto de uma tapuia isto , de uma ndia do interior


da Provncia, etnicam ente diversa dos tupis do Litoral , nasceu ele em
Santa Luzia do Sabugi, PB, no ano de 1898. E, a m esm o, na pequena
urbe dos Sertes paraibanos, fez seus prim eiros estudos. C erca de dez
anos depois, iniciou os estudos secundrios no Colgio Diocesano Pio X.
da Capitai da Paraba, que ainda nem se cham ava Joo Pessa.
O m enino Flscolo, porm , teve que abandonar o curso j no
primeiro ano, em 1912, por falta de recursos financeiros, tendo em vista
que os cangaceiros ento mui atuantes no hinterland paraibano
levaram seus pais bancarrota, saqueando e incendiando, por mais de
uma vez, a casa da fam lia.

UMA V TIM A D A SE C A
Em 1914, Flscolo pde reencetar seus estudos, desta vez num
colgio pblico, o Lyceu Parahybano. Mais uma vez, no entanto, foi
obrigado a interrom per o curso, em conseqncia da grande seca de
1915, quase to avassaladora quanto a de 1877, que trgicas m em rias
deixou no imaginrio sertanejo. Basta dizer que sua famlia, razoavelmente
abastada, viu-se quase reduzida m isria para citar as prprias
palavras do Flscolo parcamente memorialista.
Dois anos depois, em 1917, o menino recomeou tudo, de novo,
m atriculando-se no m esm o Lyceu, onde finalm ente concluiu o curso
secundrio, em 1919. E o concluiu com distino. Pensava, poca, em
seguir a carreira de engenheiro, por gosto prprio e influncia da famlia,
e com isto em m ente que se preparou para os exam es vestibulares.
Mais uma vez, numa histria de interrupes, teve que desistir do intento,
j que no dispunha de recursos financeiros para se m anter no Rio de
Janeiro onde se localizava a Faculdade de Engenharia mais prxima!...

A D V O G A D O N O S S E R T E S
A crescente-se, para fazer ju s tenacidade de Flscolo, que ele
ainda tentou alcanar a Faculdade de Engenharia carioca, por via
transversa: atrav s da E scola de Sargentos, de que fez o curso
preparatrio. Mas no passou no exame de sade, em razo de sua forte
18 .1 Flscolo da Nbrega

miopia. O que fazer? Flscolo optou, ento, pela carreira do Direito.


M atriculou-se na Faculdade do Recife, em 1920, que, ainda, di-nos
recordar, tambm no pde freqentar, mngua de numerrio. Fez todos
os exames, a, em segunda poca, diplom ando-se apenas em 1925.
J formado, o jovem Flscolo da Nbrega passou algum tem po
advogando pelos Sertes da Paraba, tendo por ncleo dessa atividade a
st ia cidade natal de Santa Luzia, no Vale do Sabugi, Em 1926, por influncia
da famlia Nbrega, que sempre nos deu homens de Letras e bons cultores
do Direito, viu-se nomeado Consultor Jurdico da Prefeitura da Capital
paraibana, cidade em que ficou residindo. Ocupou, a seguir, os cargos de
.11ii/. do T R E -T ribunal Regional Eleitoral (i 930), de Consultor Jurdico
do listado (1933-1934), de Procurador-Geral do Estado (1934-1935) e,
finalmente, de Desembargador, assumindo a curul judicante em 1935 e
permanecendo no Tribuna! Pleno at 1957, quando se aposentou.

NO DIREITO & NA FILO SO FIA


Entre 1951 e 1968, foi um dos m ais brilhantes professores da
Faculdade de Direito da Paraba, sendo, portanto, um dos docentes-
fundadores da UFPB e um dos lentes-precursores do atuai CCJ - Centro
dc Cincias Jurdicas, unidade do cam pus da Universidade Federa! da
Paraba em Joo Pessoa que se localiza bem no centro da Cidade, no
antigo Colgio dos Jesutas e antigo Lyceu Parahybano, quase fronteiro
ao Palcio da Justia, na Praa dos Trs Poderes.
Entre 1955 e 1961, o professor Flscolo daN brega como era
mais conhecido lecionou tambm na Faculdade de Filosofia e suas
aulas demonstravam que seus interesses de muito ultrapassavam o campo
do Direito, o qual, por si s, j bem vasto. Na Faculdade de Direito,
suas aulas eram aguardadas com fervor pela maioria dos universitrios,
todos sequiosos de ouvir aquele homem simples, quase mirrado, falando
(Ir grandes coisas e majestosas idias. Ele finalmente se aposentou, como
professor dessa Faculdade de Direito, em fevereiro de 1968, ao atingira
i<lade-l imite de permanncia no servio pblico.
Introduo ao Direito 19

U M A EXC UR SO M ALOGRADA
Para citar novam ente suas palavras, nunca sentiu atrao pela
Poltica e pela Religio e sempre teve sua vida polarizada entre a Poesia
e a M sica, de um lado, e a Cincia e a Filosofia, de outro . Das suas
pro d u es poticas e m usicais, nada m erece d iv u lg ao . Das
in v estig a es cien tficas e filosficas, do n o tcia os ensaios,
m onografias e livros que publicou , Seu grande sonho, talvez vocao
atvica do sangue ndio, pois quadrineto de um a tap u ia , para
novam ente usar suas expresses, foi um a excurso pelos sertes
bravios do Mato Grosso. Oncie, por sinal, conheci um Desembargador
que foi seu aluno distncia por interm dio desta Introduo ao
Direito que o leitor tem em mos.
Pois bem: quando ainda aluno do Lyceu Parahybano, o jovem
Flscolo da N brega escreveu ao grande M arechal Rondon, pedindo
para acom panh-lo num a de suas expedies ao N oroeste mato-
grossense mas, infelizmente para ele, no foi aceito, tendo em vista
sua pouca idade e experincia. Decerto para com pensar-se dessa
excurso pelos sertes bravios do Mato Grosso, que no houve, passou
a colaborar em jornais e revistas da Capital paraibana.

N AS R EVISTAS & EM LIVROS


D epois, j respeitado como jurista, tinha suas colaboraes
publicadas em importantes veculos de inform ao ju rdica e literria,
com o a Revista de Crtica Judiciria e a Revista Forense, do Rio de
Janeiro; a Revista dos T ribunais, de So Paulo; e a Revista de Estudos
Polticos, de Belo Horizonte. Escreveu e/ou publicou vrios livros e
m onografias, sendo de destacar, alm desta Introduo ao Direito, as
seguintes obras:
Introduo Sociologia (ser tambm publicada pelo Tribunal
de Justia, dentro do Programa Cultural da atual Gesto administrativa);
A Sombra do Eu (estudo de b io tip o o g ia e p s ic o lo g ia sobre o
poeta A u g u s to dos A n jos);
Em torno de Einstein (observaes cientficas);
.'0 J. Flscolo da Nbrega

Teoria Egolgica do Direito ;


* Uma monografia sobre Cincia Poltica (que deixou inacabada
e sem ttulo definido);
* Humanismo ateu ;
* Folclore sertanejo etc etc etc.

POSSE C O M O D E S EM BAR G A D O R
A Histria do Tribunal de Justia da Paraba , de autoria do
historiador Deusdedit Leito e do escritor, jornalista e editor Evandro da
Nbrega e cuja quinta edio foi patrocinada por este Tribunal de
Justia, estando em elaborao a sexta edio, a sair igualmente sob os
auspcios do Poder Judicirio paraibano, em nossa gesto com o
Desom bargador-Presidente informa que o Dr. Jos Flscolo da
Nbrega tomou posse como Desembargador na sesso realizada a 4 de
junho de 1935, sendo saudado pelo Presidente Jos Ferreira deN ovais.
Na ocasio, o Desembargador Paulo Hipcio props um voto de saudade
ao Desembargador Manoel lldefonso de Oliveira Azevedo.
O ato da posse do Desem bargador Jos Flscolo da Nbrega
contou com a presena do Governador A rgem iro de Figueiredo e
auxiliares imediatos da administrao estadual.

COMO FOI ESC O LH ID O


Pargrafos antes, essa mesma H istria do Tribunal de Justia
relata as circunstncias em que o notvel Professor Flscolo viu-se
escolhido Desembargador da mais alta Corte de Justia de seu Estado,
que, ao tempo, cham ava-se Corte de Apelao do Estado da Paraba:
L0 rgo oficial do Governo do Estado, A Unio, em sua edio
de 4 de junho de 1935, informa como se processou a nom eao do
substituto do Desembargador Manoel lldefonso de Oliveira Azevedo:
Por ato de ontem , foi nom eado D esem bargador da Corte de
Apelao do Estado o Dr. Jos Flscolo da N brega, o qual, com os
I )rs. Irineu Jffly e Renato Lima, com ps a lista enviada ao Governo
por aquela alta corporao judiciria para preenchim ento do quinto
i in:ido a membros da advocacia e do M inistrio Pblico.
Introduo ao Direito 21

Diante da trplice classificao, o G overnador A rgem iro de


Figueiredo deliberou a escolha do Dr. rineu Jffly, com pleno aplauso,
no s dos dem ais com panheiros da lista, com o de quantos, entre os
elem entos da adm inistrao, d a Ju stia e da sociedade, tiveram
conhecimento do caso.
Convidado, porm , o Dr. Irineu Jffly, apresentou o ilustre
paraibano as mais respeitveis excusas, vindo a nom eao recair no
nome daquele outro culto e digno advogado, o Desembargador Flscolo
da Nbrega, que vinha exercendo ultim am ente a Procuradoria Geral do
Estado, encargo em que reafirmou o seu renome de ilustrao, probidade
e alto senso do Direito".

A P O S E N TA D O R IA DE F L S C O LO
M ais adiante, a Histria do Tribunal de Justia nos d conta de
como ocorreu a aposentadoria do Dr. Flscolo como Desembargador:
'C om mais de vinte e dois anos de servios prestados M agistratura
paraibana, no Tribunal de Justia, foi aposentado, a 3 de abril de 1957, o
Desembargador Jos Flscolo da Nbrega, Magistrado culto, estudioso,
dedicado aos livros, homem de estudo e de gabinete, numa Provncia
onde so bem poucos os que assim agem, o Desembargador Flscolo da
Nbrega -tendo ingressado na nossa Corte de Justia como advogado
dos mais ilustres e retos soube dedicar-se s funes judicantes no
elevado posto que agora, espontaneam ente, deixa com indiscutvel
integridade, brilhoe eficincia.
Foi com essas palavras, acim a transcritas, que o suplem ento
dominical Direito e Justia, do jornal A Unio, edio de 7 de abril de
1957, fazia o registro da aposentadoria daquele eminente m agistrado.
Para preenchimento da vaga o Tribunal, em sesso do dia 10 do mesmo
ms, indicou, em lista trplice, os advogados FIlio de Arajo Soares,
Joo dos Santos Coelho Filho e Joo Santa Cruz de Oliveira. Era a primeira
vez que se cumpria, na Paraba, o dispositivo constitucional que assegurava
aos advogados a sua participao no cham ado quinto, destinado,
igualmente, aos representantes do Ministrio Pblico que concorreriam,
alternadamente, no preenchim ento das vagas a eles reservadas.
22 J. Flscolo da Nbrega

G A B N IO & M A N O E L M AIA
O Desembargador Flscolo da Nbrega teve o seu papel, tambm,
na indicao, como D esem bargadores, dos m agistrados M anuel M aia
de Vasconcelos e Antnio Gabnio da Costa Machado. Ainda de acordo
com a Histria do Tribunal de Justia, partiu dele a indicao no sentido
de ser procedida, pelo Tribunal paraibano, escolha dos Juizes que viriam
a se r in d ic a d o s p ara o p ro v im e n to de do is nov o s c a rg o s de
Desembargador criados no Judicirio paraibano entre 1946 e 1947:
Aceita a indicao, procedeu-se mesm a escolha em escrutnio
secreto, tendo sido indicados os B acharis Antnio G abnio da Costa
Machado, Mrio Moacyr Porto e Joo Batista de Souza, respectivamente
Juizes de Direito da Primeira Vara de Cam pina Grande e das Com arcas
de Bananeiras e M onteiro e, por antigidade, o bacharel M anuel M aia
de Vasconcelos, Juiz de Direito da Segunda Vara da Capital. N o m esm o
dia em que o Tribunal oficializou a indicao dos Juizes para provimento
dos cargos criados pelo Decreto-Lei n. 896, de 27 de novem bro de
1946, foram nomeados como Desembargadores os Drs. Antnio Gabnio
da Costa M achado e M anuel M aia de Vasconcelos, o prim eiro, por
merecimento, e o outro, por antigidade.
E com indizvel satisfao, portanto, que concluo este Prefcio
para a oitava edio de Introduo ao Direito, do jam ais suficientemente
elogiado professor e jurista que foi o Dr. Flscolo da N brega, genial
tratadista de renome no apenas regional, mas tambm nacional.
PRLOGO

O presente trabalho no tem outra pretenso, alm da de servir


de itinerrio aos que iniciam o estudo do direito. No livro para
m estres, p a r a doutos, para ju r is ta s , que nada de novo nele
encontraro e nenhum proveito podem sacar de sua leitura. A sua
finalidade puramente didtica - servir de guia aos que iniciam o
curso jurdico e, particularmente, aos alunos da cadeira inicial do
primeiro ano.
E comum entre estes a queixa da fa lta de um compndio,
contendo, em form a sistemtica e linguagem acessvel, a explanao
da matria do programa. Dos inmeros livros existentes a respeito,
dentre nacionais e estrangeiros, nenhum satisfaz plenamente esse
requisito. So todos obras excelentes, mas parciais, no cobrindo
toda a matria programada: muitos se restringem a parte filosfica,
outros se perdem em digresses histricas e sociolgicas, enquanto
a maioria no vai alm da introduo do direito privado.
Essa ausncia de mtodo e sistema desorienta os principiantes,
deixando-lhes a fa lsa impresso de tratar-se de matria ultradificil,
exigindo esforos e compreenso muito acima do normal. Para
remedi-la e instncia de nossos alunos, tivemos de organizar
"pontos , sumariando em form a simples e termos claros o essencial
das prelees dadas nas aulas. Veio por ultimo a idia de reunir e
publicar esses pontos, o que explica o presente compndio.
'M J. Flscolo da Nbrega

A nossa preocupao dominante foi simplificar e clarificar a


exposio da matria, reduzindo-a ao essencial e traduzindo-a em
linguagem acessvel compreenso dos principiantes. Com esse
intuito, evitamos a todo transe as digresses eruditas, o criticismo
exagerado, o abuso das transcries cansativas de obras e autores
estrangeiros. E possvel que em muitas questes, sobretudo nas
referentes filosofia jurdica, tenhamos fica d o muito superfcie;
como quer que seja, o aluno inteligente encontrar, na bibliografia
ao p de cada captulo, as fontes para um estudo mais aprofundado
da matria.
Cremos que o nosso trabalho poder ser de utilidade para os
que iniciam os estudos jurdicos. Pelo menos, oferece-lhes, em
linguagem clara e form a simples, uma exposio sistemtica do
essencial introduo do direito. E um itinerrio, permitindo-lhes
orientar-se no emaranhado das idias e doutrinas e dando-lhes
uma viso unitria da paisagem jurdica.
Ficaremos infinitamente gratos aos que se dignarem de nos
distinguir com as suas crticas e sugestes, apontando os erros,
falhas e desacertos do nosso trabalho, facilitando-nos, assim, a
tarefa de retific-los em outra edio, se porventura houver outra
edio...

Joo Pessoa, Natal de 1953


J. F l s c o l o d a N b r e g a
NOTA SEGUNDA EDIO

JJ s ta segunda edio sai com vrios acrscimos e com reviso de


todo o texto. Corrigiram-se os graves erros e mutilaes da anterior
e refundiram-se na maioria os captulos do Livro Um.
Houve a preocupao de manter o plano original da obra,
acrescentando-se, porm , num erosos captulos, p a ra m elhor
integrao do contexto.
No pudemos aceitar as sugestes recebidas, no sentido de
dar maior desenvolvim ento aos tem as fu n dam entais; isso iria
prejudicar-lhe a sobriedade e clareza, nico mrito que em verdade
lhe reconhecemos. Repetimos cpte o presente trabalho de natureza
puramente didtica , destina-se orientao dos principiantes dos
estudos jurdicos e, assim, quanto mais simples e acessvel melhor
cumprir a sua misso.

Joo Pessoa, agosto de 1962


J. F l s c o l o d a N b r e g a
LIVRO UM
O DIREITO COMO PRINCPIO
CAPTULO I
REALIDADE, VALOR, CULTURA.
LEIS NATURAIS, LEIS CULTURAIS

1 - O inundo da natureza
2 - 0 m undo dos valores
3 - 0 m undo da cultura
4 - 0 m undo do direito

1
X - Se vam os procura de algo, necessitam os de te r a noo exata rc
do que procuram os e do lugar onde procur-lo; de outro m odo, como 2
poderamos estar certos de o ter encontrado? <5
Ao iniciar o estudo do direito, natural que tratem os, antes de cc
tudo, de bem nos inteirar do que seja direito, da funo que exerce e da o
situao que ocupa no contexto universal. O direito parte do mundo e "c
no possvel com preendera parte sem prvia com preenso do conjun- E
to em que se insere. Temos, assim, de partir de uma cosm oviso, de uma O
imagem englobante, filosfica, do cosmos.
A nossa viso prim ria da realidade a de um com plexo
indiferenciado, confuso, em meio ao qual nos sentimos perdidos, a lutar
por um roteiro, por um sentido no emaranhado das coisas.
Em nossos esforos de com preenso, chegam os por fim a fazer
ordem no caos, organizando os dados de nossas experincias e firmando
a nossa autonom ia com o pessoa, em face das circunstncias. O mundo
se nos apresenta, ento, sob trs planos distintos - como inundo da natu
reza, mundo dos valores e mundo da cultura.
O m undo da natureza com preende tudo quanto existe indepen
dente da atividade humana. Rege-se pelo princpio da causalidade, que
se m anifesta concretam ente nas cham adas leis naturais. Estas enunci
am fatos que acontecem de modo necessrio; significam que, dadas
determinadas circunstncias, seguir-se-o determinados efeitos. Todos
30 J, Flscolo da Nbrega

os fenmenos naturais ocorrem segundo o enunciado e no podem ocor


rer de modo diverso; as leis naturais no comportam exceo, nem po
dem ser violadas.
2 - 0 m undo dos valores o m undo das sig n ific a e s, das
UOJEA SOD ODUniU

L|ua!idades que em prestam os s coisas, em razo do sentim ento fa


vorvel que nos despertam . Em face de algum objeto, ou a c o n te c i
mento, assumimos um a das seguintes atitudes: a) lim itam o-nos a cons
tatar a sua existncia; b) ou reconhecem os nele um a boa ou m qua
lidade e. em conseqncia, o aprovam os, ou reprovam os. N o prim ei-
( ) ro caso, que traduz um ju zo de existncia, a nossa atitude passiva,
ao passo que no segundo, que expressa um ju z o de valor, a nossa
atitude ativa, tom am os posio em refern cia ao o b jeto , ou fato,
aceitando-o, ou repelindo-o.
Em que nos baseam os para essa tom ada de posio, para esse
reconhecimento da existncia de um valor, ou desvalor?N o sentimento
de ser a coisa favorvel, ou desfavorvel s nossas exigncias vitais.
Algo tem valor para ns, quando sentim os que pode satisfazer algum
desejo nosso, algum a aspirao, algum a necessidade vital.
O homem um ser incompleto, tem necessidades inmeras, sente
lalta de m uitas coisas. E por com pulso biolgica, toda necessidade
tende a satisfazer-se. O sentim ento da falta gera a pulso, que por sua
vez desencadeia a atividade adequada a satisfaz-la. O anim al faminto
impulsionado a sair busca de alimento para m atar a fome; e vencida
esta, segue-se um intervalo de repouso, um sentim ento de bem estar,
de satisfao.
E esse sen tim en to que leva o hom em a a trib u ir v a lo r a tudo
quanto pode satisfazer-lhe uma necessidade vital. princpio as ne
cessidades restringiam -se ao plano m aterial - necessidades de con
servao e rep ro d u o e valores respectivos. M as m ed id a que o
hom em se com pletava e aperfeioava se foram depurando e desdo
brando cm novas necessidades, que por sua vez orig in aram novas
sries de valores - necessidades de cooperao, de defesa, de segu
rana, de conforto, de recreio e valores co rresp o n d en tes. Surgiram
Introduo ao Direito 31

por ltim o os v a lo re s m ais altos da hierarq u ia - valores p o ltico s,


jurdicos, estticos, m orais, religiosos.
Por m ais nobres que aparentem ser, todos tm as razes naque
las necessidades prim rias da vida. N ascem da, sob injuno das
pulses biolgicas e vo-se aos poucos espiritualizando atravs do pro
cesso mental e da experincia histrica. Por ltimo, apagada a m cula
cia origem , revestem a aparncia de puras essncias, de entes ideais,
levando a crer que tm vida autnom a e validade eterna, absoluta. De
lato, so apenas abstraes de contingncias existenciais e histricas.
Sc os hom ens fossem seres completos, se no tivessem necessidades,
no haveria valores. Se suas necessidades fossem diferentes, diversos
seriam os valores.

O mundo da cultura
3 - 0 m undo da cultura o das realizaes hum anas, de tudo
quanto o hom em cria e produz no sentido de adaptar a natureza satis
fao de suas necessidades vitais. De incio, os recursos naturais basta
vam para atender essas exigncias. Mas estas se m ultiplicavam e apri
moravam m edida que o homem progredia e em breve j no podiam
ser preenchidas com os simples recursos fornecidos pela natureza. A
natureza no fornece casas, tecidos, ferramentas, utenslios, mquinas;
0 homem teve de produzi-las, utilizando e transform ando os recursos
naturais. isso o que na essncia define a cultura - esse esforo de
realizao de valores, esse processo de adaptao da natureza ao servi
o do homem (dom esticao de animais, adaptao do solo produo
dc alim entos, do fogo ao preparo destes e dos metais, etc.).
O processo no se limitou natureza fsica, estendeu-se nature
za humana. A religio, a moral, a educao, a arte, o direito, so proces
sos adaptati vos, que visam a modelar, corrigir, m elhorar a psique do ho
mem, para m elhor integrao deste vida social.
Cultura m aterial, cultura espiritual, no h diferena entre elas,
ambas tm a m esm a inteno, a finalidade comum de realizar valores.
1odo ato. todo produto cultural sempre um meio a servio de um fim, a
servio das necessidades humanas; e o fim se com pleta pela acom oda
o da m atria aos m oldes do valor. Um poem a, u 'a m quina, uma es
12 J. Flscolo da Nbrega

mola, uma ordem legal, so m anifestaes de cultura, m as o que os faz


serem culturais no a matria, ou o ato que as objetiva, seno a inten
o, o significado de que se revestem.
4 - Em qual desses mundos podem os situar o direito?
Ser ele um fato da natureza, ou ser um a idia, um a essncia
imaterial, ou um processo ou produto da cultura?
O mundo ao

evidente, ao m ais sim ples exam e, que o direito no pertence


natureza. O m undo natural regido por leis que se m antm sempre as
mesmas e no variam no tempo e no espao; o direito, ao contrrio, no
lem perm anncia, varia com as circunstncias, nunca o m esm o para
cada povo e cada poca da histria. Alm disso, as leis naturais so leis
necessrias, que se realizam de modo fatal e no com portam exceo,
nem podem ser violadas, ao passo que as leis jurdicas so passveis de
violao e em grande nmero de casos no so de fato observadas. Por
ltimo, no se descobre sentido, ou inteno na natureza, que obedece
cegamente ao porqu , enquanto que no direito tudo para qu", tudo
lem finalidade, destino manifesto.
De outra parte, e apesar de suas estreitas conexes com os
valores, no o direito pura e sim plesm ente um valor. Os valores so
objetos ideais, essncias, significaes, oli qualidades, existindo ape
nas com o abstraes, com o criaes da subjetividade. N o tm vida
objetiva, so apenas projees do esprito sobre a natureza, como a luz
que ilumina e d vida paisagem. O direito, porm , as leis, a jurispru
dncia, a cincia ju rd ica, processo que se objetiva na rea da vida
humana e, em bora orientado por valores, no se identifica com estes,
como a rota do navegante no se confunde com a estrela que lhe serve
de guia. O direito realiza valores, vive de valores, m as , ao m esm o
tempo, penetrado de elem entos naturais, que o fazem participar, igual
mente, do m undo da natureza.
Do exposto, de concluir-se que o direito no tem sede nem na
natureza, nem no m undo dos valores, mas participa a um s tem po de
um e de outro: da natureza, porque tem base na vida humana, nas rela
es sociais, e dos valores, pela significao que imprime a essas rela-
Introduo ao Direito 33

es, orientando-as para a satisfao dos interesses comuns. , portan


to, natureza valorada, m oldada pelo valor e valor objetivado atravs de
dados naturais. O que significa que o direito fato cultural e se situa no
mundo da cultura.

a, a - m u n d o d o s v alo res,
b, b - m u n d o d a n a ture za ,
c - m u n d o d a cultura,
d - v i d a h u m an a .

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

KADBRUCH - F ilosofia do D ireito , 1.


MAYER - F ilosofia d e i D ere ch a , cap r . A, II;
I :M1L I.A SK - F iloso fia Ju rd ica , sec. II.
( A L Q G E R - E tica G iuridica, cap ii.
( ilJRVITCH - L 'Ide du D roit Social, cap IV.
BARRET - P hilosophy, cap XVI.
O R E S T A N O -/ 1'alori U m ani. cap XVII.
!( >N ['HS DE MiRANDA- S iste m a de C in cia P o sitiv a do D ireito, v 1.0, cap III,
kl <'ASENS SICHES- Vida H um ana, Socied a d . y D erecho, cap I.
C A PTU LO II
O DIREITO COMO FENMENO
CULTURAL

5 - 0 direito como processo cultura!


6 - O direito como produto cultural
7 - Historicidade do direito

O direito como processo cultural


-T e m o s com o assentado que o direito um a form a de cultura, a
um s tem po processo e produto cultural; processo, porque realiza
o de valores e produto, porque vaSor realizado, ob jetiv ad o em
dados naturais,
Como processo cultural, o direito uma atividade valorativa, ori
entada no sentido de realizar a ordem, a segurana e a paz nas relaes
sociais. A vida em sociedade condio natural, necessria do homem.
Sozinho em face da natureza, no poderia ele viver, seria de logo venci
do pela presso das circunstncias - as intempries, a fome, as feras, as
doenas, A necessidade vital de conservao deu origem sociedade,
levando os hom ens a viverem em com um , para m elhor resistirem s
foras adversas do m eio. Mas o hom em tam bm o pior inim igo do
prprio homem. Se a'vida social ihes permitiu escapar destruio pelas
foras cegas da natureza, agravou-lhes ao m esm o passo as com peti
es, os conflitos e rivalidades no satisfazer as pulses da fome, do amor
e do poder. A sociedade teria afundado na anarquia, na insegurana
total, se no houvesse surgido o meio de estabelecer um equilbrio de
foras, uma espcie de paz arm ada nessa guerra de todos contra todos.
Esse meio o direito, e sua funo a de disciplina e controle,
criando dispositivos de seguranae elim inando os atritos e desgastes
entre as partes. O direito opera como um processo de engenharia social,
(102) visando a que a satisfao das necessidades hum anas se torne
:u; j Flscolo da Nbrega

menos custosa e se faa com menos sacrifcios e com rendim ento cada
vez maior. Para isso, constri as barreiras e canais das instituies e
normas jurdicas, que represam a onda das desordens e do vazo pac-
lica s atividades. E, portanto, um processo adaptativo, de transform a
o da vida anim al em vida social; seleciona, norm aliza as form as de
comportamento adequado convivncia e, assim, disciplina, organiza as
relaes entre os homens.
O direito como produto cultural

6 - Com o produto cultural, o direito o resultado do processo


valorativo, da atividade de realizao dos valores; valor realizado e
concretizado em forma de vida social.
Toda atividade cultural se concretiza em produtos, criaes, obras,
cujo conjunto constitui a cultura objetiva, ou, com o preferem dizer os
lilsofos, o reino do esprito objetivo, da vida humana objetivada. Tudo
quanto o homem tem criado no curso da histria, desde o m achado de
pedra astronave, desde as gravuras paleolticas aos murais de Portinari,
das prticas da m agia fsica quntica, tudo objetivao do esprito,
tudo constitui vida hum ana objetivada. E a que vam os encontrar o
direito no seu aspecto de produto cultural, de resultado da atividade cri
adora do esprito.
As formas de que o direito se reveste, como produto cultural, so
as normas jurdicas, ou seja, regras de conduta coercitiva; alm das nor
mas, contam-se ainda as instituies jurdicas, que so apenas estruturas
de normas e, tambm, os princpios, as idias, as teorias, as sentenas, o
que ser estudado em captulos a s e g u ir.
7 - 0 direito histrico, como toda a cultura; e sua historicidade
Hstoricidade do direito

se afirma em sua estrutura contnua e cumulativa e em sua variabilidade


em funo do tempo social.
A continuidade significa a perm anncia na durao; o direito
algo imperecvel, que se mantm perene atravs das geraes. As suas
instituies coordenam a cultura jurdica e a transm item aos psteros,
i|iio assim aproveitam a experincia dos antepassados, sem a necessida
de de recom ear tudo do ponto de partida.
Introduo ao Direito 37

Alm de contnuo, o direito cum ulativo, cresce como a rvore,


em cam adas sucessivas, assim ilando as m udanas e transform aes,
integrando o progresso sobrevindo. C ada gerao, cada fase histrica
deixa o seu sedimento de experincia, que se incorpora massa do direi
to e passa ao futuro.
Como toda a cultura, o direito varia em funo da vida social, uma
vez que produto desta, sujeito ao m esm o condicionamento bio-psqui-
co. Esse condicionam ento gera as necessidades humanas, que so, em
conseqncia, as m esm as para todos os hom ens; mas os m eios de
satisfaz-las variam e da decorrem novas necessidades, que por sua
vez reclamam novos meios de satisfao, dos quais resultam outras ne
cessidades e assim por diante. A necessidade de alimentos satisfazia-se
a princpio com a colheita de frutos; a m udana para a caa e a pesca
tornou necessrio o emprego de instrumentos, utenslios e tcnicas ade
quadas e a satisfao dessas necessidades fez surgir outras, com o a
fabricao de instrumentos, a obteno de m atria prima, a aprendiza
gem de tcnicas apropriadas, etc.
Desse modo, em torno de cada necessidade bsica acumulam-se
sries de necessidades derivadas, que se sucedem sem parar. E sendo a
cultura o meio de resolv-las, reflete esse estado de perpetuo mobile,
de perene devenir, que a imagem mesm a da vida humana. Toda altera
o do condicionam ento da cultura reage sobre o conjunto e impe
readaptaes correspondentes; e nenhum setor da cultura funciona es
tanque, todos dependem de todos, cada um reage sobre os outros e por
cies influenciado. O direito com o setor de cultura segue a sorte desta,
reflete as suas variaes; e nisso est a sua historicidade.

llim.lOGRAFIA CONSULTADA

MAYIR - Filosofia dcl Dereclio, cap. I.


KADBI4UCH - Filosofia do Direito, cap. I.
KI.CASHNS SIC11CS -- Vida Humana. Sociedad y Derecho. caps. I- 13 e 15.
ItnHW O ImrodiKionne alia Filosofia dei Diritto. caps. 12 e 13.
< i l l R V I T C F I - Sociology of Lavv, cap. 5.
I t o s c o i : 1O U N D - Las Grandes Tendencias dei Pensamiento Juridico. cap. VI I .
CAPTULO III
O DIREITO E OS DEMAIS
SISTEMAS NORMATIVOS

8 - Os sistemas normativos. O direito


9 - A m oral
10-O s usos sociais
11 - A poltica e a tcnica

Os sistemas normativos. O direito


8 - Toda sociedade exige de seus m em bros uma conduta adequada
aos. interesses com uns; e o meio de que se serve para consegu-lo so
as normas. As norm as so dispositivos de segurana, que disciplinam ,
orientam as atividades, fazendo que se desenvolvam de form a normal e
pelo modo mais eficiente. Em volta de cada interesse fundamental surge
e vai-se aos poucos estruturando uma rede protetora de norm as, um
sistema normativo, que regulariza a satisfao desse interesse.
Esses sistemas normativos so de tipos variados, como a religio,
a moral, o direito, a poltica, os usos sociais, a boa educao, a etiqueta,
a tcnica. Todos so processos adaptati vos, com a finalidade de ordenar,
dirigir o com portam ento hum ano de m aneira adequada aos interesses
sociais. Todos so em m aior ou menor grau obrigatrios, todos assentam
na garantia de sanes, que exercem presso sobre as vontades, for
ando-as a se ajustarem aos padres de conduta aprovados.
O direito um desses sistemas normativos, um conjunto de nor
m as estruturado em torno de um interesse bsico - a necessidade de
segurana e ordem na vida social. A seu lado e em estreitas relaes
com ele h vrios outros sistem as norm ativos, como a m oral, os usos
sociais, a poltica, a tcnica. Importa muito exam inar essas relaes,
para melhor fixar os traos diferenciais entre os vrios sistemas.
A moral

9 - Q uanto m o ral, a nota diferencial c a ra c te rstic a a


unilateral idade de suas norm as, em face da bilateral idade das norm as
40 J. Flscolo da Nbrega

jurdicas. A norma jurdica tem estrutura imperativo-atributiva, impe


deveres por um lado e por outro confere direitos; a norm a moral ape
nas imperativa, limita-se m era imposio de deveres.
Outra nota distintiva a autonom ia da moral (36) perante a
heteronomia do direito. A norma moral no se sobrepe vontade, no a
anula; ao contrrio, exige a sua plena liberdade e o seu assentim ento
realizao do imperativo. O ato moral s tem valor quando praticado de
I ivre vontade e convico; realizado por qualquer outra forma, seria imo
ral. A heteronomia do direito consiste em que as suas norm as subjugam
a vontade do destinatrio, impem-se como uma vontade estranha, su
perior, que exige obedincia incondicional. O direito no leva em conta a
convico e o assentimento do destinatrio, um com ando irresistvel,
que deve ser cumprido de m odo inexorvel e a todo custo.
Uma terceira nota diferenciadora do direito e da moral a
coercibilidade do direito e o carter no coercitivo da m oral. A
coercibilidade significa que a norma jurdica se deve cumprir a todo tran
se, ou pela vontade do obrigado ao cumprimento, ou contra a sua vonta
de. Se o obrigado no a cum pre, nem por isso a norm a deixa de ser
cumprida; o direito dispe de meios para fazer-se cumprir mesmo contra
a vontade do obrigado, recorrendo se necessrio at coao fsica. A
moral, porm, quer sercum prida de livre vontade e convico; no dis
pe de coercibilidade e repugna-lhe, mesmo, o uso de qualquer recurso
coativo, que desvirtuaria o ato, tornando-o imoral.
Ainda diferem a moral e o direito quanto rea de aplicao, que
para a moral a subjetividade, a vida interior, ao passo que para o direito
a vida social, as relaes coletivas.
Os usos sociais

10 - Quanto aos usos sociais, o problema bem m ais difcil. En


tende-se portal um a grande m assa indiferenciada de norm as, que se
estendem portodas as dimenses da vida social e que apresentam como
trao comum o no serem nem direito, nem moral. Tm de comum com
.....oral apenas a carncia de coercibilidade e com o direito a heteronomia
r :i exterioridade. Como exemplo, pode-se citar as norm as da boa edu
cao, da etiqueta, da moda, do cavalheirismo, da urbanidade, da com
Introduo ao Direito 41

postura, do co leguism o, da correspondncia, as regras do jo g o , o


fair play, etc.
D istinguem -se entre essas normas os hbitos (folkw ays ) e os
costum es {mores). A queles so usos coletivos sem feio obrigatria,
sem fora norm ativa, ou seja, sem pretenso de criar deveres; esto
entre eles as horas de refeio, as horas de dorm ir e despeitar, as festas
e divertim entos, a freqncia a lugares e diverses, as prticas esporti
vas, as tem poradas de veraneio, de fim de sem ana, etc. Os costum es
so usos norm ativos, dotados de certa fora obrigatria e sancionados
pela opinio pblica, pelo consenso da coletividade; so desta classe as
normas da boa educao, da compostura de gestos e linguagem, da de
cncia no trajar, do cavalheirismo, do coleguismo, da etiqueta, da moda,

Centro Universitrio de Joo Pessoa-IJNIP


etc. O desrespeito aos costum es sociais acarreta sem pre uma reao
coletiva, que reveste as formas mais variadas, desde a vaia censura,
desclassificao, privao de vantagens, expulso de certos crculos,
interdio de entrada em outros, etc.
Ocorre mais que esses costumes, na grande m aioria, so restritos
a certas classes, certos crculos, certas profisses, no tendo, assim , a
generalidade das norm as do direito e da moral. Desse modo, o que pres
crevem para o m ilitar no se aplica ao civil, o que lcito ao adulto no
ao menor, o que natural num homem do povo no num gentleman , os
modos de um sacerdote diferem dos de um comerciante, o traje de um
professor no o m esm o de um operrio, a linguagem do candango
seria vulgar num cavalheiro.
Concluindo, pode-se ter como certo que a diferena entre os usos
sociais e o direito est cm ltima anlise na falta de coercibilidade.
11 - Dois outros sistemas normativos, a poltica e a tcnica, apre- g
sentam afinidades e relaes com o direito. g
A poltica, com o cincia e arte, tem por finalidade a organizao ~
tio Estado, o controle e realizao de seus interesses e as atividades ^
03
relacionadas com a vida dos partidos, do eleitorado, das ideologias e da
propaganda. A ao pol tica se guia por critrios diversos dos que norteiam "
a ao jurdica; o direito age segundo norm as gerais e perm anentes, <
42 J. Flscolo da Nbrega

enquanto a poltica o faz segundo razes de convenincia, de oportunis


mo e possibilidades em pricas. Da a tendncia com um poltica, de
desviar-se d a ju sti a e enveredar pelo profissionalismo, o que a desvir
tua em ofcio de arrivistas e aventureiros.
Quanto s norm as tcnicas, hoje geralmente adm itido que no
so verdadeiras norm as, no tm obrigatoriedade, no criam deveres;
so, antes, regras de ter de ser, regras que estabelecem m aneiras de
agir para alcanar determ inados fins. Para aprender um a lngua tem os
de aprender a gram tica, para fazer uma construo tem os de utilizar
tcnicas e materiais adequados, para evitar a varola tem os de nos vaci
nar etc.; em qualquer desses casos no h a prescrio de um dever ser,
mas a de um ter de ser.
Ao contrrio dos dem ais sistem as norm ativos, que prescrevem
deveres para a realizao de valores, a tcnica apenas enuncia meios
necessrios para alcanar certo resultado, sem se preocupar com o ca
rter valioso ou desvalioso deste. A tcnica dos explosivos tanto pode
servir ao engenheiro, com o ao arrom bador de cofres.

Mundo da cultura

1- politica
2- economia
3- tcnica
4 - usos sociais
5- moral
6- religio
7 - d ireito
Introduo ao Direito 43

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

MAYER - Filosofia dei Derecho, cap 1.


GURVITCH - Le Temps Prsent. seg, III. cap. 3.
VANN1 - Filosofia dei Diritto, seg. part. cap. 2
RADBRUCH - Introduccion a Ia Cincia dei Derecho. cap. 1.
CARNELUTT1 - Teoria Geral do Direito, cap. I".
IHERING - Evoluo do Direito, cap. VIII.
ESP1NOLA - Traiado de Direito Civil. v. I. cap 167.
RECASENS S1CHES - Vida Humana. Sociedad y Derecho. cap I. 15 c segs.
LACAMBRA - Filosofia dei Derecho. part. 2 .\ 1.
CAPTULO IV
ELEMENTOS FORMAIS E
CONSTITUTIVOS DO DIREITO

12 - Elem entos do direito


13 - A norm a jurdica
14 - A coercibil idade
15 - C oao e sano

Elementos do direito
-T o d o produto cultural em substncia constitudo de um valor,
incorporado a um dado natural m ediante uma tcnica adequada. sem
pre possvel discrim inar nele esses trs elem entos inconfundveis, que
chamaremos elementos constitutivos, a saber: o valor, a m atria e o pro
cesso de realizao. Em se tratando de cultura espiritual, necessrio
levar em conta um quarto elem ento, a forma atravs da qual se expres
sam os seus juzos e valoraes.
O direito fato de cultura, de cultura espiritual, em conseqncia
apresenta, ao lado dos elem entos constitutivos, o elem ento form al cor
respondente. Os elementos constitutivos so a idia da justia, a matria
social e a tcnicajurdica; dizem -se constitutivos porque constituem o
direito, a sua substncia e contedo. O elem ento formal representado
pela norma jurdica; diz-se formal por ser a form a necessria sob que o
direito se apresenta, a m aneira peculiar de exprim ir as suas valoraes.
13 - A norm a um a regra de conduta que exprim e um dever,
A norma jurdica

um a regra de dever ser, prescrevendo o que se deve fazer para


alcanar determ inado fim . As norm as ju rd ic a s so regras que p res
crevem a conduta adequada para conseguir-se ordem e segurana nas
relaes sociais.
As normas surgem por imposio de nossas necessidades, como
m odos de satisfaz-las com o m nim o de atritos e desgastes possvel.
( 'om o as guas se escoam segundo a linha de m aior declividade, as
4!) J. Flscolo da Nbrega

nossas aes seguem a linha de m enor resistncia; e com o as guas


terminam criando o prprio leito, que se torna a forma normal do escoa
mento, nossas aes geram hbitos e costum es que se tornam normas,
formas normais de nosso comportamento.
A norma difere da lei natural em ser uma regra que exprime o que
deve ser, o que deve acontecer, enquaTito a lei natural enuncia apenas o
que acontece, o que . Outra diferena se encontra em que a lei natural
necessria, traduz fato que acontece de m aneira certa, inevitvel, en
quanto que a norma contingente, exprime fato que pode, ou no, acon-
lecer. Outra nota diferencial c que a norma se refere apenas s relaes
humanas, ao passo que a lei natural se aplica a toda a natureza.
A forma da norm a sempre a de um imperativo, um juzo pres
crevendo um dever; imperativo positivo, de fazer, ou negativo, de no
lazer, nele est sem pre presente o verbo dever, de modo expresso, ou
subentendido. Em alguns sistemas noi mativos, como a religio, a moral,
0 imperativo categrico, impe-se de forma incondicional; no direito,
nos usos sociais, na tcnica, na poltica, o imperativo hipottico, depen
de de condies determinadas na prpria norma. A frmula do imperati
vo categrico
deve ser A
(deve-se am ar o prximo, socorrer os necessitados, am ar pai e
me), enquanto a do imperativo hipottico
se for B, deve ser A-"
(quem m ata sofre pena de priso, so brasileiros os nascidos no
1irasi I etc.). A hiptese (se for B") chama-se suposto jurdico e con-
cluso ("deve ser A ) chama-se dispositivo. O suposto representa o fato
jurdico, o dispositivo constitui o dever, ou a pretenso.
A pessoa a quem toca o dever, ou a pretenso, o destinatrio da
norma. I;m regra, as normas no tm destinatrio certo, seus destinat-
i i<>s so todos os membros da coletividade, tanto particulares, como au
toridades e membros do Estado.
14 A norm a jurdica difere das dem ais normas por duas notas
> \cnc ia is: a bi lateral idade e a coerc ibi 1idade.
Introduo ao Direito 47

A coercibilidade
A bilateralidade se afirm a na estrutura im perativo-atributiva da
norma jurdica; esta, enquanto prescreve um dever, ou obrigao de fa
zer, ou no fazer algo, confere ao m esm o tempo uma pretenso, ou po
der de exigir o cum prim ento desse dever. Atua de am bos os lados, de
um, atribuindo um direito, de outro lado, impondo uma obrigao. Assim,
a norma que garante a propriedade impe a todos a obrigao de respeit-
la c d ao proprietrio o direito de exigir o cumprimento dessa obrigao;
cia mesma forma, a norm a que obriga o devedor a p a g a ra dvida, d ao
credor o direito de exigir o pagamento. Nenhum outro sistema normativo
apresenta essa nota essencial, que especfica, exclusiva do diraito.
A coercibilidade, ou coatividade, ou autarquia, o poder que tem
a norma jurdica de fazer-se cum prir com emprego da fora fsica. As
dem ais normas deixam seu cum prim ento vontade do destinatrio; a
norma jurdica, porm, sobrepe-se vontade do destinatrio, anula essa
vontade e exige cumprimento de modo incondicional, inexorvel, recor
rendo para consegu-lo m esm o fora fsica, coao. E, essa, outra
i u)ta essencial, exclusiva do direito; a norma jurdica nasce com o desti
no de realizar-se a todo custo e cumprir esse destino, ou pela vontade
do destinatrio, ou sem essa vontade e mesmo contra ela.
Como faz-lo, praticam ente, quando o destinatrio recusa o cum
primento, ou quando a violao da norm a tornou-se fato consum ado?
Na m aioria dos casos, no possvel m udar a vontade alheia, levar al-
gum a querer o que por si prprio no quer; e quando a violao j se
consumou, como se algum cometeu um homicdio, deixou de votar, ou
nau pagou as suas dvidas, no m ais possvel obrig-lo a cum prir o
<lever de no matar, de votar, de cumprir o contrato. Tenha-se em vista,
Ilorm, que a coercibilidade no visa a forar o destinatrio a cum prir a
norma, mas a obter o cum prim ento desta, mesmo sem a vontade, ou
0 intra a vontade dele. Quando no possvel realizar de fato essecum -
1 >i imento. realiza-se de modo indireto, por qualquer forma sucednea, a
.aber: a) impondo uma sano contra o faltoso; b) obrigando-o a reparar
n\ danos causados com a sua falta; c) anulando-se os atos praticados
m i violao de seu dever.
A l J. Flscolo da Nbrega

15 - A sano e a coao so m eios de garantia do cum prim ento


uoaao e sana

da norma jurdica. A sano consiste, em term os gerais, nas conseqn


cias da inobservncia do dever jurdico; em sentido estrito, o castigo
prescrito para quem infringe a obrigao jurdica. Em regra, toda norma
garantida por sanes, a sano geral, que a execuo forada, no
caso do no cumprimento pelo destinatrio, e sanes especiais (priso,
multa, incapacidade), com o castigo contra o responsvel pelo no cum
prim ento. Se o devedor no paga a dvida, o pagam ento ser feito
Ibra, por execuo judicial, com acrscimo de j uros e custas do proces
so, como punio.
A fora em pregada para efetivar as sanes constitui a coao.
1;.sta em regra a fora pblica, a fora do Estado, s se adm itindo o uso
da fora particular em casos de exceo, com o a legtim a defesa, entre
outros. Nos primrdios da vida social, na fase da justia privada, a regra
era cada qual defender-se pelas prprias m os, usar as prprias foras
na garantia de seus direitos; hoje, a coao privilgio do Estado.
A sano desem penha uma dupla funo: com o garantia, pela
am eaa de um futuro castigo, o que exerce presso sobre a vontade,
levando-a a abster-se de desrespeitar a norma; e com o reparao, rein
tegrando a ordem ju rd ica e indenizando, na m edida do possvel e s
custas do infrator, os prejuzos por ele causados.

H IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A

( iURVITCH - L 'Ide du D roit Social, cap. IV.


M I C E U - Principi di Filosofia dei Diritto, cap. VII.
I IX iAZ L A C A M B R A - F ilosofia deI D erecho , sec. 2. I.
1(1 .('A SK NS S 1 C H E S Vida Humana, S o cie d a d y Derecho, cap. II.
VANN1 - Filosofia dei D iritto, part. II.
CAPTULO V
A IDIA DA JUSTIA

16 - N oo da justia
17 - rea de atuao da justia
18 - A eqidade
19 - Notas essenciais da justia
20 - Formas da justia

Noo da justia
- A justia o elem ento m oral do direito, m oral no sentido de
espiritual, de teleolgico; e seu princpio e fim, pois sem ela no se
conceberia o direito, que existe to s com o meio, ou tcnica de realiz-
la. No possvel defini-la com preciso, pois. como todo conceito-limi-
te, escapa form ulao lgica. Podem os alcan-la, com o valor, atra
vs da via emotiva; mas a emoo no redutvel ao pensamento. M es
mo o hom em do povo tem o sentimento claro do que justo, como sente
o encanto de um pr de sol, a doura de uma melodia, em bora lhe esca
pe o significado da justia e da beleza.
A justia o horizonte na paisagem do direito", horizonte que
ao m esm o tem po um limite para a paisagem e um ponto de referncia
para apreci-la. A paisagem penetrada de horizonte e vi ve da clarida
de que dele flui; o direito encarnao da justia e s tem vida e sentido
quando visto sua luz.
A justia idia, valor e ideal. Com o idia, a representao
abstrata do estado de pleno equilbrio da vida social, semelhante idia
de sade, com que representamos o estado de equilbrio da vida orgni
ca. C om o valor, essa mesm a idia revestida de certo calor em otivo,
que sc transm ite aos fatos que a ela correspondem : dizem os que esses
latos so justos, como classificamos de saudveis os que so propcios
ade. Como ideal, ajustia a aspirao de realizar determinada forma
de vida social, que encarne aquele estado plenrio de equilbrio repre
sentado pela idia da justia.
!>0 .1 Flscolo da Nbrega

A idia, como esquema lgico, est fora do tempo, acim a da hist


ria; o conceito que hoje tem os dajustia em substncia o m esm o dos
antigos filsofos. O vaor, porm, produto da histria (2) e varia com as
contingncias histricas; o que era justo para os povos antigos j no
; >ara ns. Por sua vez, o ideal no o m esm o para cada povo nem para
rada poca histrica; cada povo, cada poca tem seu iceal prprio, sua
maneira peculiar de sentir, de realizar a justia. A idia de ju stia ape-
i ias o quadro lgico, que cada povo, cada poca preenche com sua subs-
1anci histrica, suas valoraes dom inantes, o precipitado de sua vida
coletiva. A idia transmuda-se em valor quando adquire calor emocional
que se objetiva em preferncias e aprovaes; o ideal surge quando
essas preferncias e aprovaes adquirem fora operativa, tendncia a
tvalizar-se, a impor seu cunho peculiar realidade.
17 - A justia um valor, um critrio de valorao com base no
</> qual se aprovam, ou condenam as aes humanas. Para m elhor precisar
m a sua rea de atuao, necessitam os saber quais so as aes a que se
> aplica essa aprovao, ou condenao.
j']' Essas aes so evidentem ente os atos dos hom ens, a conduta
hum ana; os atos dos anim ais no so suscetveis de apreciao pela
.g just ia. Mas no so todos os atos do hom em que servem de objeto
}" valorao dajustia. O hom em age em planos diversos de atividade,
i no plano individual com o indivduo, no plano social com o socius e no
plano espiritual com o pessoa. A justia s interessam os atos pratica
dos com o socius, os atos sociais; de m odo que podem os te r com o
certo que a rea de atuao d a ju sti a a vida social e seu objeto so
os alos sociais, os atos que pressupem a presena de duas ou m ais
pessoas e um a relao entre elas.
Mas isso ainda no resolve a questo. A esfera da sociabilidade
ampla, engloba um a im ensa variedade de atos, com o os religiosos, os
m orais, os econm icos, os tcnicos, os jurdicos, os polticos, os usos
sociais, etc. A m uitos deles no teria sentido a p lic a ra qualificao de
1usto, ou injusto. O ato social, como ficou dito, subentende a presena de
i<1menos duas pessoas e um a relao entre ambas; e essa relao pode
Introduo ao Direito 51

\ l t sim ples, unilateral, com apenas um a pessoa em atividade, ou pode


.cr com plexa, bilateral, com ambas as pessoas agindo reciprocam ente,
ni na contra outra. M as essa relao bilateral o caracterstico exclusi
vo, essencial do direito, segundo ficou dito em outra seo (1 4 ); tere
mos, assim , de concluir que o cam po de aplicao da ju stia o do
cumprimento das obrigaes?
A firm -lo reduzir a ju s ti a pura legalidade, ou seja, ao mero
cum prim ento dos deveres jurdicos. C um prir o dever ju rdico fazer
juslia, m as a ju sti a no se restringe a isso, com o a verdade no se
resume na concluso do silogismo. Dada a premissa de que todo animal
<irracional, tem-se de concluir que o homem, com o animal, irracional;
cmc luso rigorosamente verdadeira do ponto de vista formal, mas subs-
iinicialm ente falsa. Da m esm a form a, se algum contrata assassinar
u m a pessoa, a execuo do crim e form alm ente justa, com o cum pri
mento de uma obrigao contratual; mas do ponto de vista substancial
um a to criminoso, um a negao da justia.
necessrio, pois, tere m vista essa distino, essencial c o m
preenso da matria, entre justia formal e justia substancial. A rea de
uluao a m esm a para ambas, o cam po das relaes hum anas; mas o
objeto difere. Para a justia form al, a pura legalidade, o objeto so os
nlos obrigatrios, o cum prim ento dos deveres jurdicos. Para ajustia
'.ubstancial, o objeto a satisfao, atravs do direito, das necessidades
fundam entais de segurana e de ordem na vida social.
A eqidade

18 - Segue-se do exposto que a ju sti a form al depende da subs-


imn ial, com o a verdade da concluso depende da verdade das premis-
sus do silogismo. Somos obrigados a cum prir os deveresjurdicos, como
devem os obedincia s Seis; m as no seria m ais congruente justia
recusar cum prim ento aos que carecem de ju sto fundam ento? A caso
pode-se falarem ju stia, em relao ao cum prim ento de um contrato
para a prtica de um crim e, ou de um regulam ento de um a sociedade
de bandidos?
A questo das m ais graves na cincia do direito, mas, dada a
li nlolc elementar de nosso compndio, no podemos entrar aqui em mai
52 J. Flscolo da Nbrega

ores indagaes. A penas queremos lem brar que, por imperativo da se


gurana e da ordem, toda a vidajurdica se pauta pelo princpio da justia
legal; se a cada um fosse lcito decidir d a ju sti a ou injustiadas leis, a
ordem jurdica sofreria em sua estabilidade.
M as em relao ao juiz, com o aplicador do direito, a rigidez do
princpio comporta certo abrandamento. O ju iz no um autmato, ua
mquina de aplicar leis; um rgo vivo do direito e a sua funo, como
tal , at certo ponto, complementar e corretiva da legislao. Ao aplicar
a lei, tem de realizar um prvio trabalho de adaptao, de flexibilizao,
para melhor adequ-la s realidades da vida; e nisso sobra-lhe margem
para m itigar as asperezas da lei, para corrigir-lhe os desacertos e para
m elhor-la em funo dos interesses hum anos que se destina a tutelar.
As leis so normas abstratas, gerais e rgidas, ao passo que a vida huma
na nada tem de abstrata, realidade concreta, de sangue, suor e lgri
m as ; ao estabelecer a equao entre am bas, deve o ju iz m anter um
termo mdio, que lhe permita salvara lei sem sacrificara vida.
E nisso que consiste a eqidade, no corrigir o excessivo rigor e a
impessoalidade das leis, no aplic-las com esprito de com preenso e
hum anidade - iustitia dulcore misericordiae temperatci. No uma
forma especial de justia, m as um critrio de aplicao, que prefere a
substncia antes que a forma da lei. O ju iz preso legalidade aplica a lei
tal qual soam os seus termos, sem ateno ao resultado; o juiz equitativo
tem a lei no com o um fim em si m esm a, m as com o m eio de realizar
uma finalidade de justia.
As norm as jurdicas, por sua natureza e finalidade, tm de ser
normas gerais e abstratas - gerais para enquadrar todas as hipteses
possveis e abstratas para rejeitar o que h de particular a cada uma e
a ter-se ao que com um a todas. Desse carter de abstrao e genera
lidade resulta no estarem nunca em equao com a realidade, havendo
sempre um desajuste, uma desadaptao entre ambas; com o uma rou
pa talhada para servir a muitas pessoas e que acaba por no sentar bem
<m nenhuma. Da o coeficiente inevitvel de injustia, inerente a todo
direito; este justo no ideal de ju stia que incorpora, m as injusto na
Introduo ao Direito 53

m aneira im perfeita porque o realiza, na deformao inevitvel que lhe


imprime, ao traduzi-lo em norm as gerais e abstratas.
Essa fatalidade do direito exige, justifica a funo da eqidade.
I Inquanto a legalidade se cinge apl icao pura e sim ples da lei, com o
norma, a eqidade procura aplic-la de m aneira a real izar a sua finalida
de, depurando-a, hum anizando-a, para m elhor ajust-la ao que h de
concreto, de pessoal em cada caso. A eqidade a ju stia do caso par
ticular (23).
19 - no sentim ento de igualdade entre os encargos e as vanta- g,
gcns da vida em com um , que vam os encontrar as razes do sentim ento w
elem entar dajustia. Por mais duros que sejam tais encargos, o hom em cc
os aceita, pois sem eles no haveria sociedade e sem esta no poderia o w
homem subsistir no m undo. E cham a de justo a todo ato qite pode satis-
lazer essa necessidade bsica da vida social, e chama de ju stia a rela- S
o entre esses atos e a satisfao daquela necessidade. A igualdade $
a nota essencial ju stia - igualdade entre o que se d e o que se
recebe, entre o necessrio e o concedido, entre a pena e o castigo, entre ^
o mrito e a recom pensa.
A igualdade no leva em conta as diferenas e despropores da
vida, nem as injustias que resultariam de aplicar o mesmo tratam ento a
p~
situaes inteiram ente desiguais exigir o mesmo de ricos e pobres,
velhos e crianas, hom ens e m ulheres. Foi assim necessrio complet-la CCS
O
Q Q
com o princpio da proporcionalidade, que a igualdade em sentido geo U
<U
m trico - tratar igualm ente os casos iguais e desigualm ente os desi- O-
oCCS
juiais, dando a cada um segundo suas necessidades e exigindo de cada o
mn conforme suas possibilidades. CL>
Uma terceira nota caracterstica a alteridade, que significa ser a O
C
'CCS

justia uma relao com outra pessoa, um alter. Ningum ju sto consi- 00
u .
(D
l-o mesmo, o ato justo, ou injusto, tem sempre um alvo externo e tem por t>
objeto interesses de outrem. ;3
O
Expostas assim as notas essenciais dajustia, podem os ensaiar
a
< SJ
uma definio: a justia, do ponto de vista formal, o cum prim ento dos O
(leveres jurdicos; no aspecto material a adequao da atividade hum a
>4 J. Flscolo da Nbrega

na aos interesses da segurana e da ordem social, segundo os princpios


da igualdade e da proporcionalidade.
Formas da justia

20 - A atividade hum ana na vida social se desdobra em trs di


menses: nas relaes interindividuais, nas relaes das pessoas com a
sociedade e nas da sociedade com as pessoas. Da a tradicional classifi
cao da justia em justia comutativa, distributiva e legal.
A justia comutativa se aplica s pessoas individualmente consi
deradas em relao umas com as outras. Baseia-se no princpio da igual
dade, da equivalncia entre o que se d e o que se recebe. E a ju stia da
vida privada, dos contratos, das relaes de intercm bio, das que se
originam dos atos ilcitos em geral.
A justia distributiva a que regula a distribuio dos encargos e
vantagens da vida social. Adota o princpio da proporcionalidade, segun
do o qual se deve dar a cada um conform e as suas necessidades e exigir
de cada um de acordo com sua capacidade.
A justia legal, ou geral, preside o com portam ento dos particula
res e das autoridades, considerados com o m em bros do todo social; e
prescreve a obedincia lei e aos deveres que a todos cabe em prol do
interesse geral.
Modernamente, muito se tem falado sobre uma quarta espcie de
justia, a justia social, cujo objeto seria a funo social do Estado. En
quanto a justia com utativa a das relaes de coordenao e as ju sti
as distributiva e legal se aplicam s relaes de subordinao, ajustia
social seria a que preside as relaes de com unho e integrao. Seria
uma justia institucional, considerando a sociedade como uma totalidade
imanente, formada pela integrao de todas as pessoas e atividades no
servio de um ideal comum. Reina ainda muita confuso sobre o assun-
to, no estando o conceito bem delineado, chegando m esm o a identifi
car-se na maioria dos autores com o de justia legal, ou com o de justia
distributiva, ou, ainda, com uma sntese de ambos.
Introduo ao Direito 55

B IBLIO G RA FIA CONSULTADA

G U R V I T C H - L Id e du D roit Social, cap. IV.


M A Y E R - F ilosofia dei Derecho, cap. II B, 2
R A D B R U C I I F ilosofia do Direito, cap. 9.
D E L V L C C l 110 - La Justicia. pag. 66 e scgs.
S A U E R F ilosofia J u rd ic a y Social, 5 35
C A T H R E IN - F ilosofia de! Derecho. part. seg.
K.ELSEN La Idea d ei D erecho Natural, cap. II].
I .E G A Z y L A C A M B R A - Introduccion a Ia C incia dei D erecho. part. seg., cap. X.
R E N A R D - Le Droit, 1'Ordre et la Raison, pr. Part. III.
D. S. C R I S C U O L O - La Justicia, cap. III.
M IC E L L I F ilosofia d ei Diritto, part. II. cap. IV
B O B B I O - fntroduzione a la. Filosofia dei Diritto, cap. 2o.
CAPTULO VI
DIREITO, JUSTIA, EQIDADE

21 - R elaes entre o direito e a justia


22 - Direitojusto e injusto
23 - A justia e a eqidade

Relaes entre o direito e a justia


- O problem a das relaes entre o direito e a ju sti a tem tido
solues divergentes, conform e o ponto de vista sob o que tem sido
planteado.
I l pensadores que recusam adm itir o problema, por entenderem
que direito e justia so uma s e m esm a coisa e que no possvel falar
dc relaes de ua coisa consigo m esma. o modo d e v e r dojusnatura-
lismo, do idealism o e do positivism o, que identificam o direito com a
jnslia e negam a possibilidade de um direito injusto. A m era existncia
do direito importa a sua justia; um direito injusto seria um contra-senso,
n uno um direitojusto um pleonasmo.
Para outros juristas, o problema existe e a soluo que propem
considerar a relao entre direito e ju sti a com o relao de m eio para
I'i m. A justia fim que tem o destino de realizar-se; o direito o m eio
atravs do qual se opera a realizao.
Com o puro valor, a ju stia no teria eficcia, no poderia atuar
'.obre o mundo, acom panhar o fluxo da existncia. Para descer at o
nlvd da realidade concreta, tem de transfundir-se nos m oldes do direito,
dr objetivar-se em dados da experincia coletiva. E um ideal que para
iiuilci ializar-se tem de encarnar a form a corprea do direito. O direito
i isle apenas como instrum ento, com o tcnica de realiz-lo; a ju sti a
ti I* in, c pensamento, o direito sua linguagem, seu logos.
!>8 J . Flscolo da Nbrega
Direito justo e injusto

2 2 - 0 destino da cultura a realizao dos valores.


Mas, por fora da mesma condio humana, jam ais chega a realiz-
los de form a plenria; a obra cultural sempre um com plexo de bem e
dc m al, de erro e verdade, de civilizao e barbrie. o que h de
dram tico em sua natureza, no poder realizar o valor sem realizar ao
mesmo tempo um desvalor.
0 direito, com o um produto da cultura, traz a m esm a m cula
original: a um s tem po ju sto e injusto e ao m esm o passo que cria a
justia, cria a injustia. E ju sto no propsito de rea liz a r a ju s ti a ,
objetivando-a em norm as que enquadram e dirigem a torrente dos fa-
los; mas injusto na m aneira im perfeita com o o faz e na deform ao
inevitvel que im prim e realidade e ao valor, ao am old-los a essa
estrutura rgida de norm as. Essas norm as, por sua natureza e finalida
de, tm de ser gerais e abstratas, gerais para englobarem to d as as
hipteses possveis e abstratas para rejeitar o que h de p articu lar a
cada um a e ater-se ao que com um a todas. D esse c arter de g en e
ralidade resulta no estarem nunca em equao com a realidade, ha
vendo sempre um desacordo, um a desadaptao entre am bas; como
um a roupa talhada para servir a m uitas pessoas e que term ina por no
assentar bem em nenhum a.
O direito um a etapa na realizao da ju stia, com o esta na
realizao do ideal mora! (64,67). E com o a ju stia condiciona o ideai
m oral, am oldando-o s categorias do tem po e do espao, o direito
condiciona ajustia, levando-a a fluir atravs de norm as, com o rio for
ado a correr dentro de bueiros e canais. A justia assim realizada perde
a espontaneidade, o lan em ocional, como pensam ento congelado nos
eqidade

moldes da linguagem, da m esm a forma que a realidade, trabalhada pelo


direito, se reduz a conceitos, a esquemas abstratos. A vida, porm, no
abstrao, ou m atria inerte, realidade de sangue, suor e lgrim as,
Ajustia e a

que no pode ser talh ad a, c o m p rim id a, para c a b er em m oldes


preestabelecidos.
23 - H assim um a antinom ia latente entre a ju sti a e o direito,
' i )ino uma tenso m anifesta entre o direito e a vida. E a necessidade de
Introduo ao Direito 59

super-las exige, justifica a funo da eqidade (18). A eqidade um


critrio de aplicao do direito que tem em vista harmonizar o abstrato e
rgido da norm a jurdica com a realidade concreta. A antinom ia entre o
direito e a vida no pode resolver-se com a prevalncia do direito em
sacrifcio da vida. O direito no fim, m eio a servio da vida humana
c com o tal deve subordinar-se aos interesses desta.
A aplicao da norma geral aos casos particulares, sem um traba-
llio prvio de ajustamento, importaria o risco de graves injustias; seria
Iransform ar o direito num a m ecnica cega, funcionando indiferente ao
bem ou mal que pode ocasionar. E essa adaptao que a eqidade se
prope a realizar, trabalho de elastecim ento e dulciflcao da norma,
para m elhor ajust-la aos casos em ergentes. O direito parte do geral
para o particular, enquanto a eqidade segue direo inversa, parte do
aso concreto, que se esfora por enquadrar norma, com o mnimo de
frico e sacrifcio.
A eqidade , assim, a justia em term os concretos, a justia dos
casos particulares (18). Guia-se de preferncia pelo esprito de com pre
enso, de hum anidade e busca sempre encontrar o meio term o que lhe
perm ita m anter o direito sem necessidade de sacrificara vida. E uma
vlvula de segurana que alivia a tenso entre a ju stia e o direito e as
antinom ias entre o direito e a realidade, a revolta dos fatos contra os
cdigos .

1U LIO GRAF1A C O N S U L T A D A

K Al >RKUC1I - Filosofia do Direito, t)ij 4 e 9.


<il JRV1TCH - L 'Ide du Droit Social, cap. IV.
( R IS C U O L O - LaJu sticia , cap. 3.
t >1.1, V E C C I II O - La Justicia, passim.
I .A( 'A M B R A - Filosofia dei Derecho, cap. V.
CAPTULO VI!
A SOCIEDADE E OS
FATOS
*
SOCIAIS

24 - A sociedade
25 - Os fatos sociais
26 - Sua classificao

- A sociedade, no sentido em que usamos o term o na sociologia


e 110 direito, um grupo de pessoas em estado de interao. A interao -
a nota essencial, caracterstica da sociedade. Uma reunio de pessoas
sada de um teatro, num com cio, num a praia, no constitui prpria-
mente uma sociedade, antes ir a massa. A interao consiste em rela
es recprocas, em aes e reaes intersubjetivas; quando duas pes
soas se encontram, surgem quase sempre fenmenos de interao entre
c la s -o lh a re s , saudao, conversa, aperto de mo, etc.
O contacto essencial interao, contacto direto, com o a pre
sena pessoal, a contiguidade fsica, ou contacto indireto, na ausncia
<Ias pessoas e por m eios de correspondncia. A com unicao outro
requisito essencial da interao e se faz diretamente, nos contactos face-
a -lace, pela linguagem e a m m ica, ou indiretamente, por intermdio de
cai las, telefonemas, telegram as, radiogram as, internet, etc.
A sociedade de fundo biolgico, so as necessidades de conser
vao e reproduo que levam os hom ens a viverem em comum . Seme-
llia um organismo vivo, com os indivduos como clulas, as instituies
com o rgos e com perfeita diviso de trabalho e diferenciao de fun
es. Tais sem elhanas levaram m uitos pensadores a um a concepo
01 e.anicista da vida social, doutrina que pelos exageros a que chegou se
acha hoje de todo abandonada.
Mas as analogias so inegveis. A sociedade tem vida prpria,
independente da vida dos indivduos que a com pem ; estes nascem .
i J. Flscolo da Nbrega

m orrem, enquanto a sociedade perm anece a m esm a. Alm disso, eles


se sentem com o partes de um todo, vinculados por sentim entos de
solidariedade e im pulsos de colaborao em interesses com uns, inte
resses que no concernem apenas a cada um, m as totalidade dos
que formam o grupo.
Dentro da totalidade, a vida de cada indivduo se afirm a em trs
direes: como vida individual, autntica, vida interior subjetiva, com o
vida interindividual (amores, dios, amizades, coleguismo) e como vida
social, coletiva, conduta padronizada, prescrita pelo grupo. esta ltima
que interessa ao direito, que fornece a m atria da elaborao jurdica.
Os fatos sociais

25 - A conduta coletiva a que o indivduo adota, no com o pes


soa, mas como m em bro do grupo. E a conduta com um , seguida por
iodos - o que faz a m aioria, a gente, o povo, as pessoas bem educadas,
como membros de um crculo, de uma classe, religio, profisso, partido,
ou na qualidade de agente de certa funo, tal como industrial, com erci
ante, funcionrio, militar, mdico, advogado, professor, estudante, traba
lhador. Quem segue esses padres coletivos, pratica atos que no pro
vm de si prprio, mas que so repetio de conduta annima, im pesso
al, comum a todo mundo .
Esses atos se caracterizam por serem objetivos, gerais e coerci-
vos. So objetivos porque tm existncia exterior, independente das pes
soas que os realizam: as crenas, as idias morais, as prticas da econo
mia, as normas jurdicas, as regras da boa educao, a linguagem , j
existiam antes dessas pessoas e continuaro a existir depois delas, o que
prova que no dependem delas. So fatos gerais, porque so genricos,
comuns, impessoais, expressando a vontade do grupo como grupo; no
so atos originais, de livre vontade, mas formas de conduta padronizada,
subordinadas a esquem as de rotina. E so fatos coercitivos, por serem
dotados de coero, por exercerem certa presso sobre a vontade, le
vando as pessoas obedincia. Essa presso se faz mais ativa quando a
licssoa se conduz de modo diverso do usual: quem no faz com o todo
m undo, ou no segue a m oda, ou no fala a linguagem corrente, sofre
i <mseqncias desagradveis - m vontade, censura, repulsa, vaia.
Introduo ao Direito 63

De onde vem essa presso, essa fora atrativa que irradiam os


latos coletivos e que dobra as vontades ao conform ism o? Vem sobretu
do da imitao, da sugesto, da simpatia, que so foras retoras do com
portamento; o que usual, o que faz todo m undo, o que a m aioria adota,
lem grande fora norm ativa, em geral tido com o valioso e esse senti
m ento basta para im por a conform idade. M esm o os que no sentem
assim, so levados a conformar-se, por convenincia, para no contrari-
ar a maioria, no serem apontados como esquisites, no se exporem ao
ridculo.

Sua classificao
26 - Os fatos sociais comportam vrias classificaes; indicare
m os as trs que m ais interessam ao nosso estudo.
A prim eira classificao os distribui em fatos de sociedade, co
munidade, associao, instituio e processo social. A sociedade tipo
geral, englobante, incluindo todas as form as de vida social, desde a hu
m anidade nao, ao Estado, aldeia, fam lia. A com unidade uma
forma espontnea de vida social, constituda de agrupam ento humano
estabelecido num a base geogrfica e vivendo vida autnom a e auto-
suficiente. A associao todo grupo artificialmente organizado, como o
I .stado, as sociedades civis e com erciais. A instituio um corpo de
n<>nnas estruturado como comportamento estvel e regulando a realiza-
o de interesses com uns. Quase sem pre a instituio incorpora um
coi 1junto de utenslios, instrumentos, edifcios e funcionrios, mediante
os quais cum pre a sua finalidade; um tribunal, um a universidade, um
hospital, um a empresa de servio pblico so desse tipo. As instituies
so a parte esttica, a estrutura da vida social; a parte dinm ica, a fun
o, c representada pelos processos sociais, ou atividades de interao,
i le organizao, de controle e transform ao. Em regra esses processos
se operam atravs das instituies, com o a funo atravs do rgo;
muitos, porm, se exercem independente de rgos diferenciados, como
ns m udanas e as revolues.
A segunda classificao grupa os fatos sociais em fatos primrios
c secundrios. Os prim rios so dados naturais, que no dependem da
vi >iitade do homem, como o nascimento, a morte, a maioridade, a famlia,
64 J. Flscolo da Nbrega

a propriedade, o Estado. Os fatos secundrios so m odificaes dos


primrios, form a que estes podem assumir, de acordo com a organiza
o social: assim, a filiao pode ser natural, ou civil, a propriedade pode
ser individual, social, corporativa, ou capitalista, o trabalho assum e as
formas de servil, ou salariado, ou livre, etc.
terceira classificao divide os fatos, segundo a form a da soci
abilidade, em trs classes:
a) fatos de sociabilidade por subordinao, que se fundam numa
relao de inferioridade, de dependncia entre vrias pessoas, havendo
umas que m andam e outras que obedecem , com o entre pais e filhos,
patres e em pregados, governantes e governados;
b) fatos de sociabilidade por coordenao, em que as pessoas se
encontram no m esm o nvel de igualdade, autnom as um as em relao
s outras, como nos contratos;
c) fatos de sociabilidade por integrao, em que as pessoas se
fundem numa totalidade, como partes da mesma, perdendo a individua
lidade e a liberdade e passando a colaborar nos interesses com uns; o
iodo no superior s partes, mas imanente a elas, achando-se todas no
mesmo p de igualdade, mas agindo apenas em funo do conjunto.

B IBLIOGRAFIA CO N SU LTA D A

1 L K N A N D O A Z E V E D O - Princpios de Sociologia, 2 part., caps. 1 e 2.


K L C A S E N S S I C H E S - Vida Humana, S o c ie d a d y Derecho, caps. 1. 22.
(11 IRVITCH - Sociology o f Law, cap. 2.
M A C I V E R & PAGE - Society, cap. VII a IX.
DR E T TE D E L A G R E S S A Y E - Introduction G enerale a V Etude du Droit, ch. II.
CAPTULO VIII
O S FATORES JURDICOS

27 - Os fatores jurdicos
28 - A sociologia jurdica
29 - Fatores naturais
30 - Fatores culturais.

Os fatores jurdicos
- O direito no criao hum ana pessoal, produto arbitrrio
tia nossa vontade, mas um dado social, determ inado por fatores vrios
cm ao dentro da sociedade. Esses fatores so os m esm os fatores
sociais; tudo que influi sobre a vida social, influi em m aior ou m enor
>rau sobre o direito.
No seu estudo necessrio no esquecer a ao seletiva, frenadora
da cultura, que pode reduzir, m esm o anular a ao de uns, com o estim u
lai a de outros. Assim, a ao dos fatores naturais, preponderante nos
prim eiros tem pos, quando o hom em encontrava-se de todo im erso na
natureza, acha-se hoje m inim izada pela cultura e s atravs dela se faz
sentir. O primado cabe em nossos dias aos fatores culturais, que so por
sua vez condicionados pela histria, pelo curso dos acontecimentos. Fa
tores como a religio, outrora dom inantes na vida do direito, perderam
lio jc toda importncia, enquanto que outros, com o a tcnica, de impor-
liincia anteriormente secundria, afirm am -se dia a dia mais influentes.
A sociologia jurdica

2 8 - 0 estudo desses fatores o objeto de uma cincia nova, a


iciologiajurdica, que se prope a estudar o direito como funo e pro
duto da vida social. diferena da cincia do direito, que estuda os
lenmenos jurdicos em si m esm os, a sociologia jurdica estuda os fatos
que esto por trs do direito e lhe servem de condio e fundam ento.
I'i cocupa-se em investigar o substrato real desses fenmenos, suas cau
66 J. Flscolo da Nbrega

sas determ inantes, suas m odificaes em funo do meio social, seus


eleitos em relao a este.
Nessas pesquisas, socorre-se do auxlio de vrias outras cincias,
como a antropologia, a etnologia, a ecologia social, a economia, o direito
com parado, a histria do direito. As suas concluses so da m ais alta
relevncia para o estudo e compreenso do direito, revelando as leis que
presidem a sua evoluo e orientando a poltica jurdica nas reform as
que porventura empreender. Tambm prtica jurdica muito aproveita
ro as lies da sociologia, que lhe dar um a viso precisa do direito em
suas conexes com a vida, facilitando, assim, ua mais perfeita interpre
tao e aplicao das normas jurdicas s questes emergentes.
Fatores naturais

29 - Os fatores jurdicos so naturais e culturais. Os naturais so


fatores fsicos, com o o clima, a geografia e os recursos naturais, e fato
res biolgicos, como a raa, a populao e a constituio fisio-psquica.
Os fatores culturais so os religiosos, os m orais, os econmicos, os tc
nicos, os educativos e os polticos.
O m eio geogrfico condiciona as form as de vida, as ocupaes,
as habitaes, as comunicaes, etc. O clim a influi no desenvolvimento
orgnico, no temperamento e no carter, no rendimento do trabalho, pre
tendendo alguns investigadores que a civilizao prefere os climas frios
e temperados. E os recursos naturais, - as jazidas de m etais, de carvo,
de petrleo, - t m influido de maneira decisiva no desenvolvimento in
dustrial dos povos.
A raa imprime cunhos diversos s instituies sociais e so tradi
cionalm ente apontadas as diferenas entre as civilizaes ariana e
semtica, entre os povos orientais e ocidentais, entre brancos, pretos e
amarelos. A populao tam bm fator de grande importncia, as suas
transformaes repercutem de modo m arcante na estrutura da famlia,
nas crises econmicas, nos desajustam entos sociais, na crim inalidade,
nas guerras, no colonialismo.
30 - Os fatores culturais, as descobertas e invenes cientficas,
as realizaes da tcnica, o progresso industrial, as m utaes na rea
poltica, so as grandes foras de criao e transform ao das institui
Introduo ao Direito 67

Fatores culturais
es jurdicas. A sua im portncia cresce m edida que o hom em se vai
libertando da natureza e integrando-se cada vez mais no m eio artificial
criado pela cultura. U m a rede de ntimas conexes vincula o social e o
cultural, de m odo que toda ao de um desencadeia reaes no outro.
As necessidades vitais criam a cultura, que, um a vez criada, adquire
vida autnom a e passa a reagir sobre a vida, fazendo surgir novas ne
cessidades, novas valoraes, novas atitudes e padres de existncia.
O emprego dos metais, por exemplo, transformou a cultura primi
tiva, da m esm a form a que a utilizao da m quina acabou com o feuda
lismo e preparou a revoluo industrial. O industrialismo afirm ou o pre
dom nio do econm ico e abriu cam inho para o advento das m assas na
rea da histria. A m assificao intensa dos nossos tem pos, com a m e
canizao crescente da vida, o urbanismo, a standardizao, o nivelamento,
m arcam o preldio de um a nova era, a idade da tecnologia, de que a
energia atm ica e a autom ao so as notas dom inantes.
Essas transform aes tiveram reflexos profundos na vida do d i
reito, afinnando-se nos grandes movimentos revolucionrios dos tempos
m odernos, desde o constitucionalism o revoluo francesa e revolu
o sovitica, de entrem eio com as grandes guerras europias. No as
pecto poltico, a evoluo se traduz na tendncia progressiva dim inui
o do despotism o e da arbitrariedade e na lim itao do poder estatal,
enquanto no plano do direito privado predomina o esprito democrtico, o
reconhecim ento das liberdades individuais e a tendncia socializao
do direito, que vai aos poucos perdendo a estrutura de privilgio e
transmudando-se em funo social.

B IB L IO G R A FIA C ON SULTADA

B R E T H E D E LA G R E S S A Y E - Introduction G eneral a l 'Etude du Droit, cap. II.


N A R D I G R E C O - S o ciologia Giuridica, cap. IV.
EI). B O D E N N H E I M E R - Jurisprudence, 111 part.
W A S S E R M A N N - M odern P olitical Philosophies, cap. I.
I V A G U A N O - E volution d ei Derecho, part. l . \ cap I.
( ilJR V IT C H - Socio lo g y o f Law, cap. V.
( i ll .l . I N & G IL L IN , C ultural Sociology, cap. 18.
CAPTULO IX
ATCNICA JURDICA

31 - A tcnica e a poltica j urdicas


3 2 - 0 formalismo jurdico
33 - A s form as da tcnica
34 - Os processos e m eios da tcnica

11X

A tcnica e a poltica jurdicas


- A tcnica um setor da cultura, integrado por utenslios, ins
trum entos e processos de fazer coisas . o m eio de que se serve a
cultura para realizao de seus fins. Toda cultura, m esm o a mais ele
m entar, tem a sua tcnica, a sua m aneira de adaptar m eios obteno
de fins.
Q direito processo cultural, processo adaptativo das relaes
hum anas s exigncias da justia. Com o tal tem a sua tcnica, a tcnica
jurdica, que o conj unto de meios pelos quais realiza aquela adaptao.
Essa tcnica integrada por processos, utenslios e instrumentos, a sa
ber: a) processo de form ao, aplicao e execuo do direito; b) uten
slios e instrum entos que formam a com plicada m aquinaria atravs da
qual se efetuam aqueles processos (rgos legislativos, tribunais e ju i
zes, advogados e ministrio pblico, cartrios e polcias).
A tcnica jurdica trabalha em colaborao harm nica com a po
ltica jurdica. A poltica planeja, a tcnica executa. A poltica determina
os fins a realizar, a direo e form a a im prim ir vida social; a tcnica
Uansforma em regras de conduta, em norm as jurdicas, as diretivas
planteadas pela poltica.
3 2 - A tcnica jurdica o instrum ento do form alismo do direito.
Hsle um a form a de vida, um a estrutura form al por excelncia; o
formalismo lhe inerente e indispensvel como o ritmo para a msica.
/O J. Flscolo da Nbrega
O formalismo jurdico

A form a a aparncia externa das coisas, a m aneira por que se


manifestam, se tornam visveis. O pensam ento se objetiva pela lingua
gem; esta a sua form a, o seu contedo tornado visvel. No direito,
muitos atos tm forma livre, podem realizar-se com o m elhor entender-
sc; a maioria, porm, tem forma prefixada, determ inada de antemo e s
podem ser praticados segundo esse m olde.
O form alism o consiste na prescrio de form a obrigatria para
cada ato, na subm isso da atividade observncia de form alidades
preestabelecidas. O direito form alista em alto grau, pois seu destino
exatamente este - conformar a conduta, coletiviz-la, institucionaliz-la,
traando m oldes para a m anifestao das atividades, a fim de que se
realizem de maneira uniforme, disciplinada. O formalismo condio do
controle e da ordem social; restringe a liberdade, mas em benefcio da
segurana e da garantia comum. E um a estrutura protetora que ordena,
orienta e defende as atividades, impedindo que degenerem em anarquia
e arbitrariedade, como o sistema de diques e canais normaliza a corrente
c impede que desborde e espalhe a destruio pelos campos.
As formas da tcnica

33 - A tcnica distingue-se em tcn ica de form a e de contedo


e ainda com o tcnica de elaborao, de aplicao e de execuo da
norma.
A tcnica de forma trabalha com os elem entos formais do direito
e visa a dar norm a jurdica a frmula precisa e as garantias necessri
as para sua realizao. A tcnica de contedo trata dos elem entos subs
tanciais e procura fazer que a norma corresponda com exatido s exi
gncias da vida, de m odo que possa realizar os seus fins, satisfazer as
necessidades sociais a que se destina.
A tcnica de elaborao, ou legislativa, a que corresponde
feitura das leis. O legislador no age arbitrariam ente, no vai de encon
tro s tendncias do m eio, s suas exigncias reais, sob pena de ser
ultrapassado pelos fatos. De modo que procura agir adstrito a mtodos
dc consulta, de pesquisa e sondagem, a fim de que a lei seja a expresso
real das necessidades sociais. Cabe-lhe, assim , proceder investigao
dessas necessidades, fixar as ten d n c ia s co letiv as, au scu ltar os
Introduo ao Direito 71

desajustam entos e conflitos e, colhidos os dados necessrios, subm et-


los a uma crtica depuradora, para depois formul-los em norm as gerais,
ele forma precisa, contedo bem definido e garantias expressas. A s nor
mas formais da tcnica legislativa esto previstas nos regim entos inter
nos dos rgos legislativos; no aspecto material, de contedo, so as dos
vrios processos a que recorre o legislador (estatstica, inquritos, con
sultas, pesquisas).
A tcnica de apl icao, ou j udiciria, a que corresponde fun
o dosjuzes e tribunais. Surgindo dvidas, contradio, conflitos na
ordem jurdica, o ju iz cham ado a solucion-los e a soluo se realiza
com a declarao da norm a que deve re g e ra hiptese. A aplicao do
direito no o m esm o que execuo, m as apenas aquela declarao
feita pelo ju iz atravs de um ato especfico, a sentena. As norm as da
lenicajudiciria esto expressas nas leis de o rganizaojudiciria e
nas leis e cdigos processuais.
A tcnica de execuo a que regula a realizao prtica do
direito; os seus preceitos constam dos cdigos processuais e regulam en
tos administrativos. A execuo compete aos juizes em relao aos atos
por eles proferidos, ou aos rgos do governo, quanto aos atos da adm i
nistrao pblica, ou ainda aos particulares, nos negcios de seu prprio
mleresse; em qualquer caso, a execuo deve fazer-se segundo o pro-
t esso estabelecido nas leis. Os processos e meios da tcnica
34 - O s m eios e recursos da tcnica so variados e diversificam
i nm (is ram os do direito. De um modo geral, podem classificar-se em
processos form ais e m ateriais.
Os form ais dizem respeito expresso, forma literal da norm a e
ainda sua contextura lgica; so assim processos de gram tica e de
lgica formal.
Os processos gram aticais so o vocabulrio e os aforism os,
bm eardose frm ulas sintticas de que m uito usa o direito. H um voca
bulrio que lhe peculiar: hipoteca, excusso, fideicomisso, aval, debn-
ime, codicilo, anticrese, aberratio ictus, clusula fob. Utiliza tam bm o
v<n abulri com um , em prestando-lhe significado especial: alim entos,
72 J. Flscolo da Nbrega

i Unidade, repetio, colao, fruto, incom petncia, gozo, m ora, habita


o, instncia, recurso. Faz tam bm grande uso de frm ulas sintticas,
como adreferendum, in solidum, ratione materiae, ordem , a dias de
vista, pela clusula constituti; e em prega grande nmero de aforism os,
como in claris cessat interpretatio, summum jussum m a injuria, actor
probat actionem, testis unus, testis nullus, etc.
Os processos lgicos so a definio, o conceito, a fico, a cate
goria, a teoria, o silogism o, etc. A definio a caracterizao da coisa
por suas notas essenciais. O conceito uma representao, ou im agem
mental da coisa, por suas qualidades com uns. A categoria um esque
ma, um quadro dentro do qual se classificam os dados do conhecimento;
no direito, temos categorias gerais, com o direito, relao jurdica, fato
jurdico, direito privado, direito real, direito pessoal, etc. A fico a
admisso, como verdadeiro, de um fato no existente, como, por exem
plo, o princpio de que ningum ignora a lei. A teoria a sistem atizao
tios princpios e noes referentes a determ inada instituio.
Os processos m ateriais da tcnica so ora requisitos de form ali
dades exigidos para garantia e autenticidade dos atos jurdicos, com o
reconhecimento de firmas, registros pblicos, termos, licenas, alvars,
ora so meios de demonstrar a existncia do direito (provas em geral) ou
de revelar o significado e alcance das norm as (processo de interpreta
o e integrao).

B IB LIO GR A FIA C O N SU LTA D A

URI l'HE D E LA G R E S S A Y E - introduction G enerale a i 'Etnde du Droit, prim . part.


cap. III;
I J XiAZ y L A C A M B R A - Introduccion a la C incia dei Derecho, prim. Part. II e 111.
i r.N A R D - Le Droit. Ia Justice et la Volont, cap. VI. id. - Le Droit, la Logique et le
Bnn Sens, deux part.
i <iKNY- Science et Tecknique en Droit P o sitif t. II e II, passim.
INI II R1NG - L Esprit du D roit Romain, V. III, 5 e 51.
DU P A S Q U I E R - / n / r o f e / 0 etc., pag. 1 7 5 e s e g s .
C A PTU LO X
A OBRIGATORIEDADE DO DIRETO

35 - A coercibiiidade, m arca essencial do direito


36 - Autarquia e heteronom ia da norm a jurdica
37 -Fundamento de sua obrigatoriedade

A coercibiiidade, marca essencial do direito


- Com o ficou explicado em outra seco (8), a obrigatoriedade
i iSo exclusiva do direito, nem pode servir de critrio para diferenci-lo
dos dem ais sistem as norm ativos. Todos estes so, em m aior ou m enor
igualmente obrigatrios, no sentido de que as suas norm as devem
mt cumpridas por todos; eef$e cumprimento, como na norm a jurdica,
l ',arantid por sanes - na religio o castigo divino, na moral o remorso,
na boa cducao a censura pblica etc.
O que na realidade d istinguc o direito, como sua m arca essencial,
exclusiva, a sua coercibiiidade (14). A diferena das dem ais normas, a
norma jurdica, ao m esm o passo que impe um dever, confere o poder
de exigir o seu cum prim ento; e se quem deve cumpri-lo no o cumpre, o
cumprimento pode ser realizado pela fora (62, b).
Com o possvel forar algum a fazer o que no quer, se no
lemos meios de agir sobre a vontade alheia, de modo a im por-lhe uma
volio determ inada? Se algum no quer cum prir o seu dever, no h
meios de faz-lo querer; em tais casos, o cum prim ento do dever s se
pode conseguir de m aneira indireta, por algum a form a sucednea (14).
Se o devedor no quer pagar a dvida, o credor no pode for-lo a
pa rar, m as pode apoderar-se de um a parte de seus bens e pagar-se com
estes.
36 - Essa possibilidade de fazer-se cum prir contra a vontade de
i |i ici ii deveria cumpri-la, o que constitui a essncia m esm a do direito.
IA
Autarquia e heteronomia da norma jurdica J. Flscolo da Nbrega

As normas da religio, da moral, da boa educao, so obrigatri


as, impem-se vontade do sujeito, m as no anulam essa vontade; ao
contrrio, exigem a sua autonom ia, a sua liberdade de ao, e s tm
valor quando cum pridas espontaneam ente, por livre convico da pr
pria pessoa. Em nenhum a hiptese, a conduta prescrita por essas nor
mas no pode ser cum prida sem a vontade da pessoa, ou contra essa
vontade. Dizem-se por isso normas autnom as (9).
Com o direito, porm, ocorre o contrrio: as norm as jurdicas so
normas heternomas e autrquicas, o que quer dizer que no dependem
da convico pessoal, ou do juzo que sobre elas se tenha, alm de que
exigem cum prim ento a todo custo, com a vontade, sem a vontade, ou
contra a vontade de quem as deve cumprir. A sua obrigatoriedade difere
em essncia da dos dem ais sistemas normativos; enquanto a destes de
pende em muito da vontade da pessoa, da sua convico ntima, da sua
adeso, a das norm asjurdicas, como se viu, ultrapassa a vontade e se
impe contra esta. Em que se funda essa obrigatoriedade incondicional,
a todo transe? Por que que o direito obriga e as suas norm as se fazem
cumprir e obedecer dessa forma inexorvel?
37 - A pergunta envolve um a das questes m ais rduas e debati
Fundamento de sua obrigatoriedade

das da cincia jurdica. As solues propostas se podem gruparem trs


teorias distintas: a da autoridade, a do reconhecim ento e a do interesse.
Para a teoria da autoridade, o direito obriga porque tem por trs
de si uma fora capaz de faz-lo cumprir e respeitar. E a doutrina tradi
cional dos positivistas de todos os tempos, ainda hoje seguida pelos te
ricos do direito puro, que no distinguem entre direito e legalidade e
consideram a lei com o fonte nica do direito. Para eles, direito tudo
quanto ordenado por um poder superior, todo com ando de uma autori
dade capaz de se im por obedincia geral.
Essa teoria incorre no erro de confundir o direito com a fora
bruta: os atos de qualquer m entecapto investido de poder teriam valor
jurdico, valeriam com o expresso da justia, independente de qualquer
referncia aos interesses sociais. Alm do que, se o direito obriga por ter
(> apoio da fora, segue-se que deixaria de obrigar quando lhe faltasse
Introduo ao Direito 75

esse apoio de m odo que o crim inoso, que no se deixasse apanhar pela
polcia, no com eteria crim e, pois em relao a ele no teria existido
Ibra capaz de im por obedincia ao direito.
A teoria do reconhecim ento pretende fundar a obrigatoriedade
do direito no reconhecim ento deste pelos cidados; seria direito tudo
quanto fosse reconhecido, adotado com o tal pela m aioria. Essa doutri
na deixa a validade do direito condicionada aos caprichos da vontade
individual; um voto a mais ou a m enos, e o que antes era justo passaria
a ser reprovvel E vice-versa. O m ais grave que a ju sti a ficaria
reduzida a um a questo de quantidade. Com o a verdade e o bem , a
justia no um conceito quantitativo, m as qualitativo; a opinio da
maioria, ou da unanim idade, no faz que o injusto se torne justo, com o
no pde fazer que a opinio isolada de Galileu, sobre o m ovim ento da
terra, se tornasse um a inverdade.
A teoria do interesse, tambm cham ada da segurana, ensina que
;i obrigatoriedade do direito resulta de ser o m esm o necessrio para a
segurana e a ordem da vida social. A sociedade no poderia subsistir,
sem que seus m em bros adotassem um a disciplina adequada vida em
com um ; sem isso, a vida social afundaria na desordem, na anarquia, na
guerra de todos contra todos.
As norm as jurdicas se destinam a estabelecer essa conduta ade
quada, esse regim e de segurana e de ordem , sem o qual no poderia
existir a sociedade. E por isso que elas se impem obedincia de todos,
porque todos sentem a necessidade, a utilidade da disciplina e da garan-
tia que visam a estabelecer; todos sentem que, respeitando-as e cum
prindo-as, esto defendendo os prprios interesses e que a desobedin
cia s m esm as u 'a am eaa aos interesses de todos.
Em sum a, a soluo mais razovel parece ser esta:
- os hom ens so obrigados a viver em sociedade, pois de outro
modo no poderiam subsistir em face da natureza;
- mas, para viver em sociedade, so obrigados a adotar, no inte-
YG J. Flscolo da Nbrega

rcsse prprio, a conduta adequada vida em com um , pois sem isso a


sociedade no seria possvel;
- Em conseqncia, so obrigados a obedecer ao direito, pois
este o conjunto de norm as que estabelece aquela conduta adequada,
sem a qual no poderia existir vida social.

B IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A

IA D B R U C H Filosofia do Direito, 10.


M A Y E R - Filosofia dei Derecho, pag. 127 e segs.
i )EL V E C C H IO - Filosofia dei Derecho, sec. 3.
KEl 'A S E N S S IC H E S - I 'ida Humana, S o cie d a d y Derecho, III.
VANNI - Filosofia dei Derecho, 3.a p., I.
CAPTULO XI
O FIM DO DIRESTO

38 - Finalidade da cultura
39 - Doutrinas sobre a finalidade do direito

Finalidade da cultura
A final idade comum da cultura a realizao dos valores ou,
cm- term os m ais claros, a adaptao da natureza s necessidades do
homem. Essa adaptao se realiza por processos vrios, cada um cons
titudo de um conjunto de normas, ou sistem a norm ativo, que estatui a
conduta adequada obteno daquela finalidade comum .
Os processos culturais tm todos a m esm a finalidade da c u ltu ra -
a valorao da realidade; mas cada um tem a sua finalidade especfica,
que se define pelo valor que visa a realizar. A religio, a m oral, a arte, a
tcnica, so processos culturais que tm o m esm o objetivo de m elhorar
as condies naturais da vida, em benefcio do hom em ; m as cada um
desses processos utiliza um sistema normativo prprio (norm as religio
sas, morais, estticas, tcnicas) e procura alcanar aquele objetivo com
a realizao de um valor especfico que para a religio o divino, para a
moral o bem , para a arte o belo, para a tcnica o til.
O direito um processo cultural, que procura, com o em prego
de um sistem a norm ativo prprio (norm as ju rd icas), realizar um va
lor especfico o ju sto . A fm a d a d e p rpria do d ire ito , assim , a
realizao da ju stia, com expresso prtica do v alor do ju sto . E pela
adaptao da vida social aos princpios da ju stia, que o direito cola
bora naquela finalidade com um da cultura, de aco m o d ar a natureza
s necessidades hum anas.
/ii .1 Flscoloda Nbrega

Que se deve, porm , entender po r ju sti a ? N o possvel def-


ni Ia, pois aju sti a v alor e o valor no acessvel p e la inteligncia,
i nas unicam ente p e la v ia do sentim ento (16) ; aco n tecen d o que este
varia para cada p esso a, cada povo, com as p ec u liarid ad e s de cada
ii ni, a sua form ao, os seus ideais, a sua m aneira prpria de conceber
i> m undo (weltanschauung). C ada p o v o 'tem a su a m an e ira p rpria
cIc sentir a justia e procura exprim ir, traduzir esse sentim ento por in
term dio do direito; h , pois, um ideal de ju sti a e, em conseqncia,
uni tipo de direito p ecu liar a cada povo, c o rre sp o n d en te sua c o n
cepo peculiar do m undo.
39 - H divergncias na doutrina quanto ao que deve realizar o
j1 direito, para alcanar praticam ente aquela finalidade de realizao da
11 ist ia. So trs, as principais correntes doutrinrias a esse respeito: a
;ij individualista, acoletivistaeatranspersonalista.
1) A prim eira tem o direito como um m eio a servio do hom em ,
m com o um processo de assegurar as co n d i es n ecessrias ao pleno
^ i lescn vol vimento da pessoa humana. E com o a m ais im portante dessas
ji> condies a liberdade, o direito deve ser so b retu d o a g aran tia da
1! IiIjerdade. A s norm as jurdicas tm por funo essencial a salvaguarda
</> da livreatividadehum anaedevem interviro m enos possvel no exerc-
| cio dessa atividade. A s restries liberdade so u m m al e s devem
* j ser admitidas quando indispensveis para evitar um mal maior,
f' A doutrina individualista reveste vrios m atizes, dos quais os mais
importantes so o liberalism o e o hum anismo. O liberalism o condena a
inlcrveno do direito e do Estado na esfera dos interesses individuais,
prii icipalm ente nos planos poltico e econm ico; pretende que tudo a
seja deixado ao livre jo g o das atividades particulares, devendo o Esta
do Iimitar-se a um a sim ples funo de policia, reprim indo conflitos e
prevenindo atentados ordem . O h u m an ism o p e em d estaq u e os
valores ticos e proclam a com o valor suprem o a dignidade da pessoa
hum ana; o hom em , com o pessoa (no com o indivduo), o centro de
!ndo e todos os processos culturais lhe esto subordinados e tm por
m isso propiciar-lhe o desenvolvim ento integral da personalidade. A
i H-ssoa prim a a tudo e o d enom inador co m u m de to d o s os valores.
Introduo ao Direito 79

2) Para a doutrina coletivista, o direito apenas um instrumento a


servio da sociedade, a sua m isso essencial sendo a realizao e defe
sa dos interesses gerais. A coletividade est acim a de tudo e todos os
direitos devem ser exercidos em harm onia com os seus interesses. O
indivduo apenas uma pea de engrenagem no organismo social; a sua
personalidade se dissolve na totalidade e o seu destino fica subordinado
ao destino desta.
O coletivismo assum e os m ais variados aspectos, como socialis
mo, com unism o, sindicalism o, fascism o etc. e tem servido de base a
i<xIas as ideologias total itrias dos tem pos modernos.
3) O transpersonalismo se situa para alm do individualismo e do
coletivismo, buscando superar o antagonism o entre o indivduo e a soci
edade. No pe aquele acim a, nem abaixo desta, mas procura integrar
ambos numa totalidade que os abrange sem os transcender. Enquanto o
individualismo prefere a liberdade e o coletivismo d prim azia autori
dade, o transpersonalismo pe com o valor supremo a comunidade. E ' a
doutrina que inspirou a igreja prim itiva, as comunidades de crentes, as
ordens religiosas e serve de base s associaes de intuitos pios, hum a
nitrios, educativos, etc.
Uma das suas m odalidades m ais discutidas a doutrina da insti
tuio, do direito francs. A instituio uma idia de obra que se realiza
mediante a com unho de todas as atividades; a sua imagem perfeita se
encontra na construo, em que todos, operrios e engenheiros, coope
ram para a finalidade com um . O direito seria assim uma sorte de enge
nharia social, definido pela idia do objetivo a realizar, com a perfeita
adequao dos meios aos fins. C om o foi notado pela crtica, a doutrina
da in s titu i o , co m a s u a e s tr u tu r a h ie r rq u ic a , d e fo rm a o
li anspersonalismo, aproximando-se da doutrina coletivista, sobretudo do
sindicalismo, com a prim azia dada aos grupos, famlia, igreja, comrcio,
indstria etc.
80 J. Flscolo da Nbrega

B I B L I O G R A F IA C O N S U L T A D A

RHCA SENS S I C H E S - Vida Humana, S o c ie d a d y Derecho, XII.


R O S C O E P O U N D - lnterpretation o f Legal History, II e segs..
MA YER - Filosofia do Direito, .pag. 156 e segs..
G U R V IT C H - L'lde du Droit Social, I part.. cap. IV.
1IA ESA ERT - Archives de Philosophie du Droit, 1933, pag. 197 e segs.
CAPTULO XII
<)RIGEM DO DIREITO

40 - As doutrinas voluntaristas
41 - As doutrinas naturalistas
42 - As doutrinas eclticas
43 - Exame valorativo das vrias doutrinas

As doutrinas voluntaristas
"T \7 A questo da origem do direito objeto de grandes controvr-
.ias no campo da cincia e da filosofia jurdica. O assunto excede evi
dentemente os limites do nosso estudo, no sendo possvel entrarmos no
exame detalhado da matria; apenas podemos dar indicaes muito ele
mentares sobre as principais teorias form uladas a respeito.
'f.y.sas teo rias se podem c la ssific a r em trs grupos: a) as
voluntaristas, que tac. direito como produto da vontade;-b) as naturalis
tas, que o consideram fenmot narutal; c) as teorias eclticas, que t m '
<>direito como produto ao m esm o tem po da natureza e da vontade hu
mana.
No grupo voluntarista, destacam-se as trs escolas: teolgica, au-
ii >er li ca e do contrato social.
1) Para a escola teolgica, o direito criao de Deus, a vonta-
*le divina transmitida ao homem por intermdio dos orculos, profetas,
apstolos etc. a doutrina tradicional do direito prim itivo, em que as
i elaes jurdicas sempre se mostram subordinadas magia, religio.
I idos os repositrios do direito primitivo, com o o cdigo de Manu, o de
I lamurabi,o livro das leis dos egpcios, os livros sibilinos, odeclogo de
Moiss, o alcoro de Maom, se presumiam ditados pelos deuses e cons
umiam a fonte nica do direito.
2) Para a escola autocrtica, o direito apenas a vontade do so
berano - o chefe, o rei, o ditador. Essa vontade se concretiza, se faz
8? J. Flscolo da Nbrega

conhecer geralmente pelas leis, ditadas pelo soberano; de modo que pra
ticamente a lei a fonte nica do direito, no existindo outro direito alm
do manifestado nas leis - regis voluntas suprema lex. E a doutrina dos
regimes despticos de todos os tem pos, ainda hoje ensinada pelos se-
quazes do direito puro, que confundem a justia com a legalidade.
3 ) A escola do contrato social deriva o direito de um acordo, ou
contrato, firmado entre os m em bros da sociedade. Ao associar-se para
viver vida comum , eles estabeleceram as bases, ou norm as que teriam
de regular a sua convivncia para o futuro. Esse acordo, aprovado pela
vontade da m aioria, a fonte nica de todo direito; todas as vontades,
tanto dos governados como dos governantes, esto subordinadas a essa
vontade geral da maioria.
As doutrinas naturalistas

41 - O grupo naturalista com preende vrias escolas que, embora


acordes em considerar o direito com o um fenmeno natural, divergem
no caracterizar esse fenm eno, que para uns csm ico, para outros
biolgico, para outros social e para outros psicolgico. As principais dou-
trinas desse grupo so a do direito natural, a evolucionista, a historicista
e a materialista.
1 ) A primeira considera o direito como atributo da natureza ps
quica do homem, inerente pessoa humana, na sua qualidade de criatu
ra racional. A idia fundam ental da doutrina que existe, ao lado do
direito positivo, um direito natural, anterior e superior quele, direito que
c expresso da prpria lei natural que rege a natureza hum ana. Esse
direito serve como inspirao para o direito positivo, que deve sem pre
tom-la como ideal, como modelo e esforar-se em realizar praticam en
te os seus princpios superiores; e serve ainda de critrio para ju lg ar o
direito positivo, que ser considerado justo, perfeito, na medida em que
se aproxim ar do seu m odelo, em que realizar com fidelidade aqueles
princpios diretores (65).
Dentro do ponto de vista geral da doutrina, h vrias correntes de
idias, com divergncia acentuada em vrias direes. A escola clssi
ca, que foi a dos filsofos gregos e juristas romanos, seguida nesta parte
pela doutrina crist, tem o direito natural como a idia mesma dajustia,
Introduo ao Direito 83

expressa em princpios aplicveis a todos os povos; esses princpios se


riam eternos e imutveis, pois se fundam na natureza moral do homem,
que no varia e em substncia a mesma em todos os tem pos e lugares.
A escola m oderna do direito natural considera-o como eterno, imutvel
na idia, m as varivel no contedo: a idia do direito a realizao de
uma ordem justa, sem o que no seria possvel a sociedade, mas o con
ceito de ordem ju sta varia no tempo e no espao, no sendo possvel
cstabelec-lo de modo uniforme para todos os povos. Outra divergncia
fundamental que para a escola clssica o direito natural seria um corpo
de normas obrigatrias, impondo-se por sua validade intrnseca, ao pas
so que a escola m oderna o tem apenas como um direito ideal, um con
junto de diretivas, de princpios inspiradores do direito positivo, servindo
de orientao e de critrio valorativo deste.
2) A doutrina evolucionista considera o direito como um fenme
no social, produto natural da evoluo, como a linguagem, a arte, a reli
gio e, como estas, sujeito ao determinismo das leis da natureza. No h
direito eterno e im utvel, o direito criao da vida social e varia de
acordo com ela. Os inm eros fatores que influem sobre a vida social,
influem sobre o direito e o condicionam e diversificam . A geografia, o
c lima, a raa, a econom ia, pesam diversamente sobre os povos, impon-
do-lhcs m aneiras de vida, de com portam ento, de conduta variados. O
direito, com o um a dessas formas de vida, no uma criao arbitrria
tia vontade, m as um produto da evoluo social, variando para cada
povo cm funo das suas peculiaridades geogrficas, antropolgicas,
tnicas, climticas, econm icas etc.
3 ) A escola histrica nega que exista direito imutvel e comum a
i<ulos os povos e lugares; para ela, o direito apenas um fato histrico,
I>r<>duto da histria de cada povo. Cada povo tem uma alma prpria, uma
conscincia coletiva, que se manifesta na sua histria; o direito, como a
moral, a arte, a religio, o costum e, o folclore, so objetivaes dessa
:i 11ita popular. Assim com o a linguagem nasce e se desenvolve de modo
natural, espontneo, independente da gram tica e dos gram ticos, que
.o aparecem depois, para estudar os fatos e descobrir as norm as que os
84 J. Flscolo da Nbrega

regem, assim tam bm o direito nasce e se desenvolve de m aneira natu-


r;il e instintiva, sem interveno das leis e dos legisladores, que se limi-
i;im a recolher e m elhorar esse direito espontneo, elaborado na consci
ncia popular.
4) A escola do materialismo histrico, ou marxismo, tem o direito
c<>mo produto da economia. Todos os fenmenos sociais, como o direito,
a moral, a religio, a arte, etc., tm fundam ento na vida econm ica, so
determinados pelo fator econmico, que a base da vida social. O direi-
lo, pois, no resultante do desenvolvimento espiritual do hom em , mas
<l a s condies m ateriais da vida, dos vrios modos de produo e distri
buio da riqueza. Esses processos econmicos formam a estrutura b
sica da vida social; sobre essa base econmica, e em harm onia com ela,
se ergue a super-estrutura do direito. Este , assim, determ inado em sua
forma e contedo pelos processos econmicos, e varia com eles.
"3 4 2 --As teorias eclticas procuram estabelecer um a conciliao
!in entre o voluntarism o e o naturalism o; consideram o direito no como
puro ato de vontade, ou fato natural, m as como uma coisa e outra a um
{ s tempo. O direito constitudo de elem entos espirituais e m ateriais,
unificados numa sntese integradora.
A escola principal desse grupo a culturalista, que tem o direito
(/> como um produto da cultura, um processo de adaptao da natureza s
necessidades hum anas. A vida tem exigncias, que no podem ser pre
enchidas de todo com a adaptao do homem natureza; para satisfaz-
las com plenitude, o homem necessita de intervir na natureza e adapt-la
s suas necessidades, vencendo as suas influncias hostis e fazendo-a
colaborar em seu beneficio. E isso que constitui a cultura e essa a
finalidade dos vrios processos culturais, com o a religio, a m oral, o
direito, a arte, a cincia, a tcnica, etc. (3 e 5).
O direito surgiu quando os homens, passando a viver em socieda
de, se viram forados a m odificar os seus hbitos naturais e adotar nor
mas de conduta adequadas a nova form a de vida. Era necessrio esta
belecer um modus vivendi, uma acom odao dos interesses de cada
in ii com os interesses de todos. A sociedade no poderia subsistir, se os
Introduo ao Direito 85

hom ens, em vez de viverem a se dilacerar uns aos outros, no passas


sem a cooperar para satisfao das necessidades com uns; sem isso, a
vida social afundaria na desordem, na anarquia, na guerra de todos con-
ira todos.
O direito teve origem nessa necessidade de estabelecer a paz, a
segurana nas relaes entre os hom ens. E sim plesm ente um processo
adaptativo, de acom odao da natureza hum ana vida em sociedade.

Exame valorativo das vrias doutrinas


43 - Sum ariadas assim as principais teorias sobre o assunto,
Ihamo-lhes em rpida sntese o exame valorativo. H um incontestvel
li mdo de verdade comum a todas elas; m as quase todas sofrem do vcio
da uni lateralidade- enxergam apenas um dos lados do problema, isolam
uni dos elem entos do direito e procuram arvor-lo em fundamento.
A escola teolgica, situando o direito no plano sobrenatural, o pe
lora do alcance de toda valorao hum ana. O direito no seria assim
objeto de investigao, mas de crena; no seria ato de cor.hecim ento
m as ato de f.
As dem ais escolas voluntaristas, reduzindo o direito a um a cria
o da vontade, confundem-no com o poder, com a arbitrariedade, com
;i Ibra bruta. A fora sem dvida um elem ento do direito, mas no
lodo o direito; o direito fora e mais um outro ingrediente, ou s e j a - a
valorao, a racionalizao, a disciplina da fora, A fora, por si s, pode
quando muito criar a necessidade de obedecer, nunca jam ais o dever de
obedincia.
As doutrinas naturalistas esto mais prximas da verdade, ao con-
siderar o direito com o um dado da realidade, um produto da natureza.
Mas no produto apenas da natureza moral, como afirmam os partid-
do direito natural; fato de experincia com um que as instituies
i io s

variam em funo das condies m ateriais da vida, sofrem o influxo


tliferenciador dos fatores biolgicos, antropolgicos, econmicos, o que
basta para m ostrar que no apenas um a fora moral. Tam pouco pode
ser tido com o sim ples produto da evoluo, da econom ia e da histria.
As condies evolutivas, histricas, econm icas, no so as m esm as
pura cada povo, nem para cada poca; no entanto, h direito, com o o
fli J. Flscolo da Nbrega

romano, que tem prevalecido invarivel no tem po e no espao, e h


outros, como o cdigo de N apoleoe o cdigo civil alemo, que tm sido
adotados por povos de nacionalidades diversas, o que bem com prova
i|iic h algo no direito que est acima das contingncias evolutivas, hist
ricas e econmicas.
A verdade nos parece estar com as teorias eclticas, que, evitan
do o ponto de vista unilateral, procuram levar em conta tanto o elemento
moral como o elem ento natural do direito. So as nicas que nos facul
tam a viso integral do fenmeno jurdico.

m iil.IO G R A F IA CONSULTADA

KAIJBRUCH - Filosofia do Direito, $ 3.


S T A M M L E R - Doctrinas Modernas sobre el Derecho, passim.
MAYl.R - Filosofia dei Derecho, introd. 11.
VANNI - Filosofia dei Derecho, IV part.
1)i :i, VI3CCHIO - Filosofia dei Derecho, sec. 2.
R( )SC O E P O U N D - Interpretations o f Legal listory, 11 e segs.
LIVRO DOSS
DIREITO COMO NORMA
CAPTULO XIII
O DIREITO E O CONTROLE SOCIAL

4 4 - 0 controle social
45 - N ecessidade do controle
46 - A gncias do controle
4 7 - 0 controle jurdico

social
- O controle social o processo pelo qual a sociedade am olda o
com portam ento de seus membros, fazendo-o conform ar-se aos padres
consagrados. Todo grupo social dotado de coeso interna, de uma

0 controle
sorte dc fora aglutinante que lhe d unidade e o m antm conform ado
com o um conjunto. Essa fora se exerce de m odo contnuo sobre os
indivduos e subgrupos, com o uma presso que os im pele a agir de m a
neira uniforme e dentro das raias preestabelecidas.
No m eio social, essa presso do grupo dirige as atividades, aos
poucos elim ina as resistncias e desajustam entos; todos adotam as
m esm as form as de conduta, dorm em e despertam s m esm as horas,
utilizam os m esm os alim entos, vestem -se segundo a m oda, divertem -
se de m odo sem elhante, ganham a vida com profisses costum eiras e
e d u c a m -s e se g u n d o p a d r e s u su a is. M e sm o o s re b e ld e s , os
desajustados, os m arginais, sentem a fora da presso, sob a form a de
censura, repdio, castigo, vaia.
O controle atua em regra de m aneira insensvel, sem dele se ter
conhecimento. S quando se choca com algum a resistncia que se faz
'.entir, se torna consciente, atuando ento sob a form a de um a reao
dirigida contra o obstculo.
4 5 - 0 controle de todo necessrio para a segurana e a ordem
social. Sem ele, cresceriam os abusos, a indisciplina, os conflitos e a
.ocicdade term inaria afundando na anarquia.
1ii i J. Flscolo da Nbrega

f necessrio para a ordem , pois nenhum grupo pode subsistir


; sem um m nim o de disciplina da atividade dos seus m em bros. fcil
o im aginar o que aconteceria num a cidade onde o trfego dos veculos
o .
no obedecesse a sinais, a regras de m o e contra-m o, de lim ites de
d)
u velocidade etc.
\l tam bm necessrio para a segurana e.proteo, pois em toda
{/)
sociedade, ao lado dos honestos, existe gente desonesta, egosta, de ca-
rler anti-social; a sua atuao deve ser controlada, afim de que a soci
edade no seja sacrificada pelo crime, a fraude, a explorao dos bons
pelos maus, dos fracos pelos fortes.
O controle ainda necessrio para a eficincia das funes soci-
ais. Sem organizao e direo, os servios sociais no teriam o rendi
mento necessrio, as necessidades gerais no seriam satisfeitas e a vida
social no atingiria a finalidade desejada.
46 - Nos grupos sociais pouco desenvolvidos, onde as relaes
v.uardam o cunho pessoal e primitivo, o controle se realiza de modo natu-
<j i a I e espontneo, com base nas crenas, nos sentim entos de sim patia e
o .. . .
<^ de solidariedade. N os grupos mais desenvolvidos, de organizao mais
com plexa e de relaes im pessoais, o controle natural com pletado e
,i, mesmo substitudo pelo artificial, criado intencionalmente e imposto pela
D)
C autoridade.
As agncias, ou rgos do controle natural so a religio, o costu
me e a opinio pblica. O controle artificial, autoritrio, utiliza, alm des-
les, a propaganda, a educao e o governo.
O instrum ento do controle a norma, a regra de conduta servida
por um a sano. A norm a selecionada e aprovada pelas agncias de
controle e imposta ao grupo com apoio na presso social. A sano con-
istc numa conseqncia desagradvel para os que desobedecem a nor
ma; varia desde o castigo fsico (priso, m orte, tortura), at a censura, o
ostracismo, a desqualifcao, o ridculo, a vaia. M esm o form as difusas
dc sano, como o diz-que-diz, a voz do povo, o boato, a maledicncia,
i alcunha, as lnguas de prata, tm efeito na atuao do controle.
Introduo ao Direito 91

0 controle jurdico
4 7 - 0 direito um a form a de controle social e talv ez a m ais
poderosa, por utilizar a fora para impor as suas normas. O instrumento
do controle ju rd ico a norm a jurdica, que um a regra de conduta
bilateral e coercitiva (1 3 ); os seus rgos, ou agncias, so o Estado,
que o rgo central e os rgos auxiliares, que so a polcia, os juizes e
tribunais.
A norma jurdica coercitiva, porque em caso de no ser obede
cida recorrer fora fsica, coao, para fazer-se cumprir. Em regra,
basta a ameaa de sano para conseguir a obedincia de todos; haven
do violao, a am eaa se torna efetiva, im pondo-se um a pena contra o
rebelde e fazendo-se com que a norma seja cumprida sem a vontade, ou
contra a vontade dele.
Em sntese, o sistem a do controle jurdico se pode traduzir nos
seguintes term os: a) para que a vida social subsista, se faz necessria a
satisfao das necessidades fundam entais de ordem, segurana e efici-
C-ncia; b) para isso, im pe-se a obedincia aos padres de com porta
mento aprovados pelo r.rupo social; c) para conseguir essa obedincia, o
direito traduz aqueles padres em normas coercivas e bilaterais, normas
autrquicas, com o poder de fazer-se realizar por si m esm as, quando
no o forem pela vontade do destinatrio.

B IB L IO G R A F I A C O N S U L T A D A

( )S B O R N & N E U M E Y E R - C om unidade e Sociedade, cap. XXII.


M A C IV E R & PAGE - Society. cap. VIL
<' ( >SLR & R O S E N B E R G -S o c io lo g ic a l Theoiy, cap. 4.
O G B U R N & N I M K O F F - Sociologia, cap. VI.
CAPTULO XIV
INSTITUIES JURDICAS
FUNDAMENTAIS

48 - A instituio jurdica
49 - Seus tipos e elementos
50 - Instituies fundamentais

A instituio jurdica
- Uma instituio um a forma padronizada de comportamento,
relacionada com a satisfao de algum a necessidade social. Diz-se pa
dronizada porque se efetua segundo pautas, ou m odelos de conduta es
tabelecidos pelo grupo.
A princpio, as atividades no grupo e do grupo se exercem livre
mente, de acordo com as convenincias de cada um. Depois, e com a
continuao, essas m esm as convenincias levam a adotar form as co
muns de conduta, com o horas certas para deitar-se, levantar e fazer
refeies, m odos com uns de aprendizagem , de diverso, de profisso
clc.; nascem , assim , os hbitos, ou folkways que so form as usuais de
comportam ento sem carter obrigatrio. Mais tarde e m edida que m e
lhor se integra e organiza, o grupo vai reforando a sua disciplina interna,
o controle das atividades de seus membros, selecionando os hbitos mais
favorveis vida grupai e fazendo com que sejam adotados por todos. A
adeso a esses padres aprovados se consegue pela presso do grupo
sobre seus m em bros e pela reao contra os que no se conform am ,
reao que se reveste da forma de censura da opinio pblica, repdio,
vaia, etc. (45). Desse m odo, os hbitos se transform am em mores, que
ao costum es, ou padres de conduta obrigatrios.
Os folkways e mores so a m oldura da vida social, a tram a que
m 1icula, normaliza , dirige as atividades do grupo e dos seus membros.
<,*i icm, por exemplo, pretende divertir-se, adota alguma das formas apro
!)4 J. Flscolo da Nbrega

vadas de divertim ento - a dana, o esporte, o cinem a, o carnaval, a


retreta, o pastoril. O trabalho se exerce por qualquer dos padres usuais
as profisses de pedreiro, m arceneiro, m dico, advogado, professor,
funcionrio. A aprendizagem, o ensino, se realizam segundo os escales
primrio, secundrio, universitrio, profissional etc.
Esses padres estveis de com portam ento, de exerccio das ativi
dades no meio social, so o que cham am os instituies. As que se refe
rem s atividades econmicas, dizem -se instituies econmicas, as re
lativas educao, so instituies educativas; as que tm por objetivo a
segurana e a ordem social, so instituies jurdicas.
Seus tipos e elementos

4 9 - E m toda instituio possvel distinguir dois tipos constitutivos


essenciais: um fim a realizar e um corpo de norm as que organiza as
atividades necessrias realizao. A instituio pode limitar-se a esses
dois tipos, mas quase sempre incorpora outros, com o um grupo de pes
soas encarregadas das atividades e um equipam ento m aterial utilizado
pelas mesmas (utenslios, instrumentos, edifcios). A liberdade, o voto, o
habecis-corpus so do primeiro tipo; o Estado, um hospital, um exrcito,
um tribunal, so instituies do segundo tipo.
Importa, ainda, distinguir as instituies fundamentais e as secun
drias. Aquelas existem em todos os grupos sociais, no sendo possvel
alguma forma de vida social sem qualquer tipo, por rudimentar que seja,
de governo, de fam lia, de religio, de com rcio, de indstria etc. As
instituies secundrias so complem entares daquelas, como o divrcio
para a fam lia, o batism o para a religio, o banco para o com rcio, o
truste para a indstria, a constituio para o governo.
No plano do d ireito, as in stitu i e s fu n d am en tais so as que
decorrem , de m odo direto, das n e c essid ad e s fundam entais de con
servao e defesa social. N enhum a so cied ad e pode subsistir, se no
dispe de m eios de asseg u rar a sua p r p ria conservao e de freiar
as foras dissociativas que a am eaam de dentro e de fora. poss
vel a um grupo social viver por tem p o lim itad o sob um regim e de
anarquia, ou de despotism o, reg im es que so a negao m esm a do
direito; m as a hist ria m ostra que a so c ie d a d e term in a sem pre por
Introduo ao Direito 95

alcanar um a situao norm al de equilbrio, por m aiores q u e sejam


os sacrifcios que tenha de enfrentar.

Instituies fundamentais
50 - As instituies jurdicas fundam entais so o E stado, que
corresponde necessidade de defesa, a famlia, que corresponde ne
cessidade de reproduo e a propriedade, que corresponde necessida
de de conservao.
O Estado, ou governo o rgo do controle social no setor das
exigncias da segurana e da ordem . A sua funo dupla: dirige as
atividades, levando-as a enquadrar-se nos padres estabelecidos e d e
fende a sociedade, eliminando os conflitose dissenses. O Estado sur
giu, provavelmente, como diferenciao do poder patriarcal, evoluindo
atravs da gens e da tribo. Q uando as gentes c tribos se associavam
para a guerra, a direo da luta era entregue ao m ais capaz, que p as
sava, ento, a acum ular todo o poder, transform ando-se, assim , em
chefe, ou rei temporrio. Cessada a luta, voltava-se situao anterior,
m as ficava o precedente, o prestgio do chefe, as vantagens colhidas
na experincia; e m uitas vezes as circunstncias levavam perm a
nncia da nova situao, com o chefe transitrio transformado em chefe
efetivo. A histria e a etnologia confirmam em linhas gerais a hiptese,
sendo com um a crena na influncia da guerra com o fator da form a
o do Estado.
A famlia tem razes na vida biolgica. A partir da horda primitiva,
onde reinava a promiscuidade dos rebanhos, seguiu-se uma diferencia
o progressiva que levou form ao da tribo, do cl. da gens e da
fam lia. As causas diferenciadoras foram de ordem diversa - instinto
sexual, afinidades parentais, gregarism o - mas o fator decisivo na for
mao da famlia foi a influncia materna. A maternidade fato aparen
te certo e gera vnculos poderosos de interdependncia entre m e e
filhos; de modo que h razes fortes para crer que a famlia primitiva foi
u a m atriarquia. A sua transform ao em patriarquia, fam lia centrada
sob o poder paterno, obedeceu a razes histricas, em torno das quais
reina ainda muita obscuridade; a etnologia aponta como fato dominante
o rapto e a prtica da isogamia.
'Mi J Flscolo da Nbrega

A necessidade de alim entao im perativa dos m ais poderosos


tia vida. Para satisfaz-lo, o homem primitivo tinha de contentar-se com
a colheita de frutos, com a caa e a pesca. Colhido o alim ento, surgia a
necessidade de defend-lo, de lutar para conserv-lo, tal com o ainda
fa/.em os anim ais contra os que am eaam arrebatar-lhe a presa. Desse
esforo pela obteno e conservao de alim entos nasceu aos poucos o
sentimento de propriedade; esse sentimento, limitado a princpio aos pro
dutos da colheita e da caa, generalizou-se aos produtos do trabalho,
(instrumentos, utenslios, habitao) e depois aos cam pos de caa e de
colheita. A princpio, a propriedade era coletiva, com o era a vida na
horda primitiva, no cia e na tribo; depois tornou-se individual quanto aos
bens mveis; s mais tarde, quando surgiram a fam lia patriarcal, a cul-
lura do solo e a construo de habitaes individuais, foi que surgiu a
propriedade im obiliria. Em torno desses fatos, porm , restam ainda
m uitas dvidas e obscuridades e a etnologia no disse ainda a ltim a
palavra a respeito.

B IBLIOGRAFIA C O N SU LTA D A

M A C 1V E R & PAG E. - Society, part. I.


(iILL IN & G IL L IN - C ulturalSociology, part. IV.
( )S B O R N & N E U M E Y E R - Comunidade e Sociedade, part, II, C.
NA RDI G R E C O - Sociologia Juridica, cap. L
I )'A ( iU A N O - E vohicion deI Derecho. 2 part.
CAPITULO XV
O ESTADO

51 - O rigem do Estado
52 - Estado m ilitar e civil
5 3 - 0 Estado e a com unidade internacional

Origem do Estado
5 1 - A questo da origem do E stado das mais controvertidas e
m enos dilucidadas na cincia ju rd ica. A pesar dos estudo e investiga
es a respeito, persistem as dvidas e obscuridades e m uito resta a
esclarecer sobre o assunto.
A hiptese a nosso ver mais aceitvel a que filia o Estado a uma
ii ansform ao do poder patriarcal, atravs de lenta e trabalhosa evolu-
;u >a partir dos grupos gentlicos. Surgiu com o rgo do controle jurdi
co,ou seja, do controle da segurana e da ordem e por im posio da
ncccssidade de conservao e defesa social.
Nos prim rdios da vida social, esse controle era exercido de
forma inorganizada pelos m em bros da horda. Era o regim e da defesa
pi ivada, em que prevalecia a lei da vin g an a e do talio e cada um
!ii/ia ju stia pelas prprias m os. M ais tarde, a horda evoluiu para a
iribo e o cl, transform ando-se por ltim o nos grupos gentlicos, de
onde surgiu a fam lia; o controle passou ento a ser exercido pelos
chefes. Ao lado da vingana, ad o to u -se a com posio, que era um a
..il is fao econm ica paga ao ofendido; o valor desta era fixado por
.ii hilros nom eados pelos interessados, ou segundo um a tabela aprova
da pelos chefes. Esse sistema de controle autoritrio m arca o prim eiro
px.so para a form ao do Estado.
I Jm passo mais avanado seguiu-se. quando os vrios chefes ti-
vci um de associar-se para a luta com algum inim igo externo. A chefia
(J! J, Flscolo da Nbrega

da expedio foi confiada ao mais capaz, que adquiriu, com isso, grande
i mportncia aos olhos de todos; e se conseguia voltar vitorioso, crescia
mais em prestgio e influncia sobre os grupos. Com esse prestgio, com
os recursos angariados na em presa e com apoio de seus com andados,
no foi difcil a algum chefe mais sagaz perm anecer no poder, transfor
mando-se de chefe guerreiro em chefe efetivo. E estava assim fundado
0 Estado.
52 - As razes dessa transform ao se encontram nas necessi
ado miiitar e civil

dades e convenincias dos prprios grupos - consolidao da vitria,


submisso dos vencidos, preveno de novas agresses, etc. A isso acres
cem motivaes de outra ordem, com o o desejo de paz e segurana, as
vantagens de um poder forte no governo e a fora norm ativa dos fa
tos , o poder do ato consumado, do precedente, do costume,
i^j A transformao desse governo m ilitar em governo civil foi pro
vavelmente m otivada pelas mesmas razes de segurana e ordem. Era
de convenincia do governo a auto-lim itao de seus poderes, no s
como condio de sua perm anncia, com o para assegurar o equilbrio
entre governantes e governados. Por sua vez, era da convenincia dos
governados aceitar o fato consumado, desde que assegurasse um m ni
mo de paz e garantias para todos. O grupo centralizado pelo governo
adquiriu estrutura marcadamente poltica, diversa dos vnculos parentais
de que se originara. Ao mesmo passo, a organizao consolidou-se, am-
pliou-se, absorvendo todo o controle jurdico; criaram-se rgos auxilia-
res para o exerccio de funes diferenciadas, com o a defesa externa e
interna, a preveno e soluo dos conflitos, etc.
Desse modo e por fora das circunstncias, dos com prom issos,
das convenincias e interesses recprocos, o que era de incio uma estru-
tura autoritria passou a ser uma estrutura jurdica; o poder transfor
mou-se em direito.
No se pretende que a origem e evoluo do Estado tenham sem
pre obedecido a esse esquema hipottico. A histria apresenta casos de
1 slados que se formaram por movim entos de revoluo e muitos outros
fundados pela conquista estrangeira e subjugao de povos vencidos.
Mas, em termos gerais, os dados da investigao confirmam a hiptese.
Introduo ao Direito 99

O Estado e a comunidade internacional


53 - No plano internacional se nos deparam provas convincentes.
A comunidade internacional se encontra ainda em fase correspondente
a da justia privada, regendo-se pelo talio, pelo princpio da vingana
privada, do dente por dente, olho por olho . Cada Estado se reserva a
prerrogativa de fazer justia pelas prprias mos; s por exceo adm ite
a arbitragem como m eio de soluo dos conflitos.
As tentativas de organizar o controle jurdico tm fracassado ante
a barreira da soberania dos Estados m em bros. Sendo estes soberanos,
rccusam-se a subm eter-se a qualquer controle heternomo; reconhecer
um poder acim a de si prprios seria abdicar a prpria soberania. De
modo que no foi at agora possvel estabelecer disciplina nas relaes
internacionais; a segurana e a ordem ficam dependendo cm tudo do
equilbrio das foras e da boa vontade dos Estados (comitasgentium).
O controle tem sido admitido apenas em certos setores, com o nos
correios, radiocomunicaes, polcia exterior, navegao. N o plano pol-
i ico, apesar dos grandes esforos da Conferncia de Haia, da Sociedade
dasNaes, da O N U , da O EA , nada de objetivam ente vlido se tem
c<mseguido. As instituies estabelecidas, os tribunais de arbitragem, as
cortes internacionais, os conselhos de naes, no dispem de m eios
para fazer cum prir suas decises, que ficam a depender da vontade dos
interessados. E verdade confirmada pela histria que os fortes subme-
ic in-se enquanto no entram em causa os seus prprios interesses.
A vida internacional continuar ainda por muito tempo nesse esta
do de com unidade inorganizada, regendo-se antes pelo poder que pelo
<Iii cito. Mas de crer que a evoluo chegar algum dia form ao de
ui ii I stado super-nacional, com o levou entre os grupos gentlicos for-
m aode um Estado super-gentlico.

IIIUI I O G R A F IA C O N S U L T A D A

I >1 I . V I C C H I O F ilosofia d ei Derecho, pag. 462 e segs.


Iii >|)I:N11LIMER - Jurisprudence, cap. IX.
NADIK ( iR L C O - S o cio lo g ia Jurdica, cap. V.
MA CIVKR & PA G E - Society, pag. 615.
i .11 1 IN C ultural Sociology. pag. 430.
CAPTULO XVI
ASEGURANA

54 - A segurana e a ju stia
55 - Os problem as da segurana

A segurana e a justia
- A segurana necessidade fundam ental da vida hum ana, ne
cessidade das mais urgentes e primitivas e que resulta da prpria condi
o do hom em , com o ser dos m ais fracos e desprotegidos. A o ver-se
lanado no mundo, sozinho em face da natureza, o hom em se sente em
perigo, am eaado por todos os lados; a sua vida receio, perigo de
toda hora, perigo das foras naturais, das feras e doenas e dos seus
semelhantes, os outros homens. Um anseio profundo de proteo o acom
panha por toda a existncia e para satisfaz-lo ele recorre, de um a parte,
magia, cincia e tcnica, como proteo contra as foras naturais,
e recorre, de outra parte, aos sistemas normativos, entre os quais o direi-
lo, para proteger-se nas relaes com os outros homens.
O direito a tcnica da segurana, o que no significa que no
lenha por finalidade a justia. A justia, porm , est m uito acim a das
possibilidades hum anas, valor to alio e inatingvel como a estrela po-
lar. E como os hom ens, na impossibilidade de dispor das estrelas, tive-
i um de substitu-las pela bssola, assim tiveram de contentar-se com a
segurana, como sucedneo dajustia,
A segurana o fim imediato, a misso prtica do direito. tam
bm um valor, como a justia, embora um valor de segundo grau. E valor
lundante em relao justia, que valor fundado, o que quer dizer que
;i segurana condio necessria para realizao da justia. Pode ha
ver segurana sem justia, como ocorre em regra nos regim es fundados
102 J. Flscolo da Nbrega

n;i Ibra (ditaduras, Estados totalitrios); mas ortde no h segurana


no h justia, no h direito sob qualquer forma.
A segurana significa de uma parte a estabilidade, a permanncia
tias relaes sociais e, de outra, a certeza, a garantia de que essas rela
es sero em qualquer caso m antidas, respeitadas por todos. A vida
social no seria possvel se as normas que a disciplinam pudessem ser
alteradas a cada m om ento, ou no fossem observadas, acatadas por
iodos; se assim fosse, ningum teria garantias, todos estariam desam pa
rados, inseguros, sem a confiana de poder viver em paz e tranqil idade.
A segurana assim praticam ente a base da justia. Um regime
social em que haja segurana, em que haja ordem, estabilidade nessa
ordem e certeza de que ser respeitada e m antida, ser por isso s um
regime justo. O fim do direito realizar esse regime, conseguir o m xi
mo possvel de segurana, eliminando o mximo possvel de arbitrarie
dade, de anarquia, de incerteza e instabilidade.
Os problemas da segurana

55 - Para atingir esse objetivo necessrio recorrer a vrios pro


cessos e resolver vrios problem as de ordem prtica.
Em primeiro lugar, impe-se criar um rgo especial, encarrega
do dc estabelecer as norm as de segurana e velar pela m anuteno e
cum prim ento das m esm as. Esse rgo o Estado, representado pelos
poderes pblicos, as autoridades, o governo. Uma vez criado o Estado,
necessrio estabelecer um controle sobre sua atividade, de modo que o
governo, as autoridades, sejam tambm obrigados a respeitar a ordem e
no praticar arbitrariedades. As leis obrigam tanto ao Estado com o aos
particulares; se algum a autoridade viola a lei, deve ser responsabilizada
e sofrer a punio estabelecida na lei.
Ainda como garantia da segurana, necessrio que as leis se
jam conhecidas de todos e que ningum possa se defender de algum a
falta, alegando ignorncia da lei. A obrigatoriedade da lei no depende
do conhecim ento da m esm a; desde que a lei entra em vigor, obriga a
todos, se impe obedincia de todos, mesmo dos que dela no tiverem
conhecimento.
Introduo ao Direito 103

O utra garantia da segurana a presuno de verdade que se


reconhece s sentenas judiciais. O ju iz o rgo do direito, encarrega
do de declarar a lei, quando contestada, ou incerta; a declarao do juiz,
na sentena proferida em cada caso, tem fora de lei entre as partes. E
isso que constitui o princpio da coisa julgada - a sentena se presume
verdadeira, vale como expresso da verdade, deve ser respeitada, m es
m o que se saiba no ser verdadeira, no ser conform e a lei, no ser
justa.
O princpio da no retroatividade da lei outra garantia da segu
rana jurdica; ele assegura que a lei no ter efeito retroativo, no se
aplicar aos fatos anteriores, no afetar o passado. Se assim no fosse,
ningum estaria seguro, certo dc seus direitos, pois um direito hoje ad
quirido, poderia ficar sem efeito, se um a lei nova assim declarasse; da
mesma forma, um ato hoje tido como legal poderia amanh tornar-se um
ato criminoso, por efeito de uma nova lei. A ordem jurdica no m erece
ria confiana a ningum e ningum se sentiria garantido contra a lei. Da,
0 princpio geral de que a lei s ter efeito para o futuro, s se aplicar
aos fatos posteriores sua publicao. Esse princpio admite excees,
estabelecidas tambm em garantia da segurana pblica. Por exemplo,
as leis que estabelecem penas m ais leves, se aplicam aos crim es prati
cados anteriormente; o mesmo se verifica quanto s leis constitucionais
0, ainda, s leis abolitivas de instituies, como a que extinguiu a escra
vido, etc.
Os princpios do direito adquirido e do ato jurdico perfeito so
lambem um reforo garantia contra a retroatividade da lei. O direito,
uma vez adquirido conforme as leis em vigor ao tempo da aquisio, no
poder ser prejudicado por qualquer lei posterior. Da m esm a form a, o
ato realizado de acordo com os preceitos legais ento vigentes, conside-
1. i se perfeito e acabado e no poder ser afetado por qualquer lei surgida
posteriormente. Se o ato no estava ainda acabado, mas em form ao,
1n ir sujeito lei nova, salvo se esta dispuser o contrrio.
104 J. Flscoloda Nbrega

B IBLIOGRAFIA CON SULTADA

VANN - Filosofia dei Derecho, 4a. part., V a VIEL


1,1X iAZ y L A C A M B R A - Introduccin a la C incia dei Derecho, 2a. part., V, 2 a 3.
IIO D E N H E 1 M E R - Jurispntdence, II.
I<)SCOE P O U N D - Interpretations o f Legal History, VII.
RI X A S EN S S iC H E S Vida Humana, S o c ie d a d y Derecho, VI.
I )HI. V E C C H I O - F ilo so fa dei Derecho, pag. 4 4 6 e segs.
CA PTU LO XVI!
A O RD EM JURDICA

56 - A ordem jurdica
57 - Plenitude da ordem jurdica
58 - Elementos da ordem jurdica

A ordem jurdica
- A sociedade no um aglomerado informe de pessoas, viven
do ao lu, na ignorncia um as das outras. E um todo orgnico de inter-
relaes e ajustamentos, uma unidade de interao, uma ordem de vida.
A ordem significa a conveniente adaptao das coisas sua fina-
Iidade. Num todo organizado, cada parte ocupa o lugar que lhe
ci >rresponde e desem penha a funo que lhe compete. A ordem social
de extrema com plexidade e se desdobra em planos diversos e se realiza
com sujeio a princpios diretores variados. A ordem jurdica a orga
nizao da sociedade pelo direito; se rege pelo princpio da ju stia e
abrange todas as atividades relacionadas com a segurana social.
Ao contrrio das demais formas da ordem social (religiosa, moral,
econmica etc.), a ordem jurdica no se restringe a determ inado setor,
ou esfera de atividade, mas envolve todas as relaes coletivas, cobre
todo o campo da vida social. N enhum a de suas m anifestaes escapa
ao ordenamento jurdico; o direito coextensivo com a sociedade e che
ga at onde vai esta.
A sua ao, porm , no se m anifesta sob a m esm a form a e inten
sidade em todos os planos. Em um, com o no do direito penal, assum e a
forma de proibio, impedindo a prtica de certas atividades. Em outro,
a uno no do direito das obrigaes, manifesta-se como imperativo, como
mandado de fazer algum a coisa, de adotar certo com portam ento. Num
106 J. Flscolo da Nbrega

terceiro plano, mais amplo, o direito no probe, nem ordena, limita-se a


facultar, a perm itirtoda forma de comportam ento no proibida, ou orde
nada; esta a zona da liberdade jurdica (108), que o poder fazer tudo
quanto no vai de encontro a alguma proibio, ou mandado do direito.
lenituce da ordem jurdica

57 - Do fato de ser o direito coextensivo com a sociedade, re


sulta ser a ordem jurdica um todo completo, um sistema perfeito, auto-
suficiente, que atende a todas as exigncias da vida social. Toda dvi
da, toda questo, todo conflito, encontra soluo em seus princpios, de
modo expresso, ou implcito. E isso que na cincia jurdica se conhece
como postulado da plenitude da ordem jurdica, ou da plenitude lgica
do direito (164).
Esse postulado uma exigncia da razo jurdica; um a ordem
n jurdica que no contivesse resposta para todas as perguntas, seria a
negao de si mesma, faltaria sua prpria misso. O direito no pode
conter falhas, espaos vazios, lacunas. Com o sistema, um todo orgni
co de normas e princpios, dos quais sem pre possvel deduzir uma
soluo para toda hiptese; se o caso concreto no pode ser enquadrado
em algum a regra expressa do direito, pode s-lo em algum dos seus
princpios.
Se o direito no pode ter lacunas, a lei as tem de modo freqente
( 164); isso, porm, no importa uma contradio com o princpio da ple
nitude da ordem jurdica. A propria lei impe ao ju iz o dever de julgar
qualquer questo submetida sua deciso; se no h lei para aplicar ao
caso, deve o ju iz recorrer aos princpios do direito para descobrir uma
norma que permita a soluo devida (Cdigo Civil. Introduo, art. 4).
Essa funo integradora do ju iz tam bm uma exigncia da ra
zo jurdica; aonde no chegam as regras concretas da lei e do costume,
deve chegar a ao complementar do juiz, afim de assegurar a plenitude
da ordem jurdica.
58 - A ordem jurdica o regime da legalidade, isto , a situao
de ordem e segurana estabelecida pelas leis em vigor. Essas leis so de
grande variedade, mas todas se harm onizam , se articulam entre si. na
finalidade comum de garantira vida social. Desse modo, a ordem jurdi-
Introduo ao Direito 107

Elementos da ordem jurdica


ca c uma estrutura de norm as, um a rede protetora que abrange em suas
malhas todas as m anifestaes da vida social.
Os elem entos essenciais dessa estrutura so as leis constitucio
nais, que fonnam a base, o quadro fundamental da organizao jurdica.
I )epois destas, vm as leis ordinrias, representadas pelas leis civis, pe
nais, comerciais, processuais, administrativas, etc., e instituies corres
pondentes.

Ordem jurd ica

1 - zona geral de liberdade


2 - rbita de imposies
3 - rbita de proibies
4 - rbita de imposies e proibies

As leis constitucionais determinam os limites, a rbita nas quais os


poderes pblicos podem desenvolvera sua atividade e,ao m esm o tem
po, criam os rgos por meio dos quais se exerce essa atividade. As leis
(>rdinrias completam a organizao estabelecida pelas leis constitucio-
nais e, ao mesmo passo, delim itam a rbita dentro da qual cada pessoa
pode exercer sua ati vidade.
"Assim, dentro do quadro da ordem jurdica, os poderes pblicos e
.r; pessoas tm cada um a sua rbita jurdica, a sua zona de liberdade.
108 J. Flscolo da Nbrega

dentro da qual podem exercer a sua atividade. Esse poder de agir, de


exercer atividade, dentro da ordem jurdica, o que constitui a liberdade
jurdica. A liberdade para cada pessoa s garantida nos limites da sua
rbita jurdica, a que lhe corresponde; se a pessoa transpe esses limites
invade rbitas jurdicas alheias e sua atividade torna-se uma perturbao
da ordem, um crime, um ato ilcito, um abuso de direito.

B IB L IO G R A F IA CO N SU L T A D O

LEG A Z Y L A C A M B R A - Introduccin a la Cincia dei Derecho, l,a p art.. V.


B O D E N N H K IM E R - Jurisprudence, III.
VANNI - Filosofia dei Derecho, 4 n part.. V c VI.
D E LA G R E SSA Y E - Introduction a l 'tude du Droit, I.a part., sec. II. 4.
CA TH REIN - Filosofia de! Derecho, 2 part., II.
T. C A S A R E S - La Ju sticia y el Derecho, l. part.
C O S S IO - La Plenitud dei O rdenamiento Jurdico.
CAPTULO XVIII
AARBITRARIEDADE

5 9 - 0 normal e o arbitrrio
60 - Limitao do poder pelo direito

O normal e o arbitrrio
- O direito traduz a justia sob a form a de norma, de regra de
ao que normaliza, torna normal, regular, a conduta humana. A forma
do direito, a m aneira por que se objetiva, por que se expressa cm termos
concretos, a norm a, com o a forma do pensam ento a linguagem (a
palavra, o gesto, o sinal). E como a linguagem apenas instrum ento,
veculo do pensam ento, a norma apenas o meio adequado para a m a
nifestao do direito, que forma o seu contedo.
O direito expresso por forma imprpria pode atingir sua finalida
de, mas o ato ter sido anorm al, tal como o pensamento expresso em
termos inadequados pode ser compreendido, embora a form a no tenha
sido correta, direita . A analogia mostra, de modo patente, em que con
siste a arbitrariedade. O ato normal tem forma invarivel, obedece as
mesmas pautas, se repete de maneira sempre idntica; a normalidade, a
conformidade da essncia mesma do direito. 0 ato arbitrrio no tem
forma nem figura , no se conforma s pautas da conduta, ditado por
capricho, ato que sai fora dos trilhos .
Arbitrariedade no o mesmo que injustia; esta a negao da
substncia, do contedo do direito, enquanto aquela o desacato, a
preterio da forma. O ato arbitrrio nem sempre injusto, muitas vezes
ditado pela necessidade de fazer justia, com o o ato de Frederico o
Grande, revogando a sentena do juiz de Berlim. A priso de um crim i
noso, a dem isso de um funcionrio desonesto, feitas sem form a legal,
so arbitrrias, em borajustas no aspecto material.
110 J. Flscoloda Nbrega

Limitao do poder pelo direito


6 0 - 0 problem a da arbitrariedade est vinculado ao da subm is
so do poder pblico ao direito. At pocas recentes, prevaleceu o prin
cpio de que os governantes, os detentores do poder pblico no estavam
sujeitos ao direito no exerccio de suas funes; as leis por eles ditadas
no se aplicavam a eles prprios - princeps legibits solutos. Os seus
atos dependiam de seu livre arbtrio, no admitiam recurso, nem podiam
ser apreciados ou retificados por outro poder.
Com o advento do constitucionalismo tudo isso mudou. O arbtrio
do poder pblico foi limitado e adotou-se o princpio, ainda hoje dominan
te, de que o direito igual para todos e as leis obrigam tanto os governa
dos como os governantes. O prprio conceito do poder pblico mudou -
j no um privilgio do princeps, mas uma funo que se deve exercer
em benefcio dos interesses coletivos.
O Estado m oderno no adm ite a arbitrariedade e pode m esm o
definir-se como um rgo de luta contra a arbitrariedade. Toda a histria
do direito se resum e num esforo contnuo pela limitao da arbitrarie
dade e seu progresso se pode medir pela crescente eliminao do qiiantum
desptico nas relaes humanas.
verdade confirmada pela histria que o poder tende a expandir-
se como os gases e que todo indivduo investido de poder tende a abusar
dele e ir cada vez m ais alm , at que encontre um a barreira". Essa
barreira que o direito visa a constituir, como dispositivo de proteo
vida social.

B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A

LEGAX y I ,A C A M B R A - Filosofia dei Derecho. pag. 492 o segs.


B E R TR A N D R U S S E L - Power. pag. 12 c segs.
B O D E N N H E IM E R - Jurisprudence, I.
CAPTULO XIX
O DIREITO OBJETIVO

61 - Noo do direito objetivo


62 - Caractersticas da norma jurdica
63 - Fontes do direito objetivo

Noo do direito objetivo


- O direito se manifesta no meio social sob duas formas incon
fu n d v eis-co m o direito objetivo e como direito subjetivo. No primeiro
caso, o direito apenas norma, regra de conduta, estabelecendo a m a
neira de agir em determinadas circunstncias; no segundo, o direito o
poder de agir, conferido pela norma objetiva.
Em termos mais simples, podemos dizer que o direito objetivo a
lei e o direito subjetivo a faculdade de que gozamos, em virtude da lei.
A lei prescreve que quem sofre dano tem direito de exigir indenizao do
responsvel pelo prejuzo. O direito objetivo aqui a regra legal, que
estabelece o direito indenizao; o direito subjetivo o poder concedi
do ao prejudicado, de exigir essa indenizao.
Os juristas rom anos precisaram bem a distino, cham ando ao
direito objetivo norm a de ao, norma agende, e ao direito subjetivo
faculdade de ao, garantida pela norma, facultas agende.
62 - A sociedade no poderia existir sem o controle, a disciplina
das atividades hum anas. A bandonados aos seus prprios instintos e
impulses, livres de agir como melhor lhes conviesse, os homens seri
am fatalm ente arrastados desordem , an arquia, guerra de todos
contra todos. Para evitar isso, a vida social estabeleceu as suas prpri
as norm as, indicativas das formas de conduta a que as aes humanas
devem subordinar-se. Essas normas so de grande variedade, haven
do um sistem a norm ativo correspondente a cada plano de atividade
112 J. Flscolo da Nbrega

10 humana, com o a religio, a moral, o direito, os costum e, a educao, a


aracersticas da norma juridic:

arte, a tcnica, etc.


O sistem a norm ativo correspondente ao d ireito (13), isto , o
conjunto de norm as que regulam a a tiv id a d e h u m an a do ponto de
vista ju rd ic o , o que constitui o direito objetivo. D istingue-se dos
dem ais sistem as norm ativos por vrios traos diferenciais, dos quais
os mais im portantes so: a) a bilateralidade; b) a coercibilidade; c) a
finalidade especfica.
a) A bilateralidade significa que a norm a jurdica, ao mesmo passo
que estabelece garantias, impe obrigaes. O direito supe pelo menos
O duas pessoas, postas um a em frente da outra; em favor de um a se reco
nhece uma vantagem , que a outra fica na obrigao de respeitar. Essa
estrutura bilateral o caracterstico essencial do direito, o trao que o
diferencia dos demais sistemas normativos. As dem ais normas, como as
da religio, da moral, dos costum es, da arte, da tcnica, se lim itam a
regular a conduta de uma pessoa, considerada em si mesma; ainda quan
do essa conduta se refere s outras pessoas, estas no so abrangidas
pela norma, que no lhes impe deveres, nem lhes reconhece vanta
gens. O direito, porm, bilateral, alcana am bos os lados, atributivo-
imperativo, pois ao mesmo tempo que reconhece vantagem, impe obri
gaes correlativas (14).
b) A coercibilidade o poder, que tem a norm a jurdica, de se
fazer cum prir fora. O direito dotado de auto-defesa e, quando vio
lado, reage e obriga ao cumprimento das suas prescries. claro que,
na grande m aioria dos casos, esse cum prim ento no se opera de modo
direto, pois no possvel intervir na vontade alheia e obter que a pessoa
faa o que no quer fazer. Se o devedor no quer pagar a dvida, no
possvel for-lo a pagar; e, pior ainda, se o indivduo m atou, roubou,
injuriou, no mais possvel faz-lo cumprir a obrigao de no matar,
no roubar, no injuriar.
Mas a coercibilidade opera em qualquer hiptese; se no poss
vel obrigar a pessoa a cumprir a norma, possvel fazer que o cumpri-
11 lento se realize s suas custas. Se o devedor no paga a dvida, o cre-
Introduo ao Direito 113

dor tem o direito de tom ar um a parte de seus bens, para pagar-se. N o


caso do indivduo que mata, rouba, injuria, a reao do direito se faz num
duplo sentido: de um lado, impe uma pena ao criminoso e, de outro lado,
obriga-o a indenizar os prejuzos causados s vtimas.
Mesmo no direito internacional, geralmente apontado com o des
provido de coercibilidade, esta pode tornar-se efetiva. As dificuldades,
aqui, provm sobretudo da falta de uma organizao suficiente, falta que
sc procura suprir pelas vias diplomticas, pelos tratados, pelos tribunais
de arbitragem e cortes de justia internacional. Mas quando falham es
se s meios pacficos, podem os prejudicados lanar mo de outros recur
so s, como a quebra de relaes, o congelamento de crditos, o embargo
de bens, as represlias e m esm o a guerra.
c) A finalidade especfica do direito, como j ficou dito em outro
captulo, a realizao da justia, O direito existe apenas com o meio,
ensaio, tentativa de satisfazer os impositivos da justia. Essa finalidade
alcanada apenas em parte, de modo incompleto e imperfeito; ajustia,
como ideal, como valor puro, no pode ser plenamente realizada, ante a
imperfeio da tcnica hum ana. De modo que na im possibilidade de
realizar a ju stia, o direito se contenta em realizar a segurana e a or
dem. Ao con junto de norm as, que se destinam a estabelecer a seguran
a c a ordem na vida social, se chama direito objetivo. Fontes do direito objetivo
63 - A expresso fontes do direito tem na cincia ju rd ica um
duplo significado. Designa na primeira acepoa causa, o fato produtor
do direito; significa, na segunda acepo, a form a que o direito reveste
cone retamente e sob a qual se apresenta. Aquela cham ada fonte ma-
a segunda constitui a fonte formal, ou secundria,
I i t i I,

A fonte ltima do direito a sociedade, pois o direito produto da


vida social. O processo de produo do direito na sociedade antiga era o
11 tstume e todo o direito era de origem costumeira, resultante de modos
habituais de conduta, ou vida coletiva. Nos tempos modernos, o costume
l M11 k u, porm, toda importncia, sendo suplantado pela legislao, salvo
rm alguns pases, com o a Inglaterra e os Estados Unidos, onde ainda
|)ivvalcce como fonte de direito.
114 J. Flscolo da Nbrega

Alm do costume, duas outras fontes de direito, ajurisprudncia e


;i doutrina, tiveram grande im portncia nos tem pos antigos, ajurispru-
dncia como aplicao prtica do direito, a doutrina como investigao,
ou estudo do direito pelos juristas. Em Roma, a grande massa do direito
era dc formao doutrinria e jurisprudencial; o Corpus Juris consti
tudo de extratos dos pareceres dosjurisconsultos e o direito pretoriano
foi lodo criado pela ao do pretor.
Modernamente, essas fontes valem apenas como elem ento infor
mativo e como subsdio de interpretao.
A fonte m aterial do direito, em nossos dias, exclusivam ente a
legislao, que a produo do direito pelos rgos do E stado (poder
legislativo, poder regulamentar).
Quanto s fontes form ais, resumem-se na lei, que a norm a ju r
dica criada pelo Estado e nos tratados, estatutos e convenes.

B IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A

S I E R N B E R G - lntroduccin a La Cincia dei Derecho, cap. ! 7.


VANNI Filosofia dei Derecho, 2o part.; II.
Dl l , V K C C H IO - F ilosofia dei Derecho, pag. 333 e segs.
( il IRVITCH - L Tde clu D roit Social, caps. II e IV.
I)L R U G G IE R O - Instituzioni d i Diritto. Civile, v. I, cap. II.
I S1M N O L A - Tratado de D ireito Civil, V. I, tt. II. I.
I >1 I ,A G R E SS A Y E - Introduction a I 'Etude dii Droit, tit. prem ier.
I I XIAZ y L A C A M B R A - lntroduccin a la C incia dei Derecho., 2 part. III.
CAPTULO XX
I O R M A S DO DIREITO OBJETIVO

64 - Direito natural e positivo


65 - Conceito clssico do direito natural
66 - Conceito moderno
67 - Direito positivo
68 - Direito pblico e privado
69 - Direito individual e direito social
70 - Ram os do direito pblico e privado

Direito natural e positivo


- A finalidade do direito, com o j sabem os, a realizao da
justia; o direito apenas um ensaio, uma tcnica de realizar a justia na
vida social. Temos assim, como elem entos essenciais da conceituao:
a) a justia, como princpio, ou idia, ou valor a realizar;
b) o direito, como ensaio, ou processo, ou tcnica de realiz-lo.
O processo de realizao se faz em dois momentos: no primeiro, a
idia dajustia traduzida, concretizada em princpios que vo servir de
critrio valorativo da ao; no segundo m om ento, esses princpios so
por sua vez traduzidos em normas objetivas, em preceitos normativos da
conduta (167).
Aqueles princpios que expressam em term os da realidade huma
na o valor dajustia, chamamos direito natural; s normas que procuram
ad a p ta ra conduta hum ana em funo daqueles princpios, cham am os
direito positivo.
65 - A idia do direito natural vem da m ais alta A ntigidade;
m as loram os filsofos gregos que a form ularam com m aiorclareza,
dcslrinando-a dos elem entos religiosos, que a envolviam e deform a
vam (41-96-98).
Partiram eles da observao de que os hom ens, apesar das pecu-
liaridades individuais, so os m esm os em todos os tem pos e lugares,
i il ir< Iccem s mesmas tendncias e impulsos, tm os mesmos apetites e
moes. H, assim , um a natureza hum ana, um fundo de hum anidade
116 J . Flscolo da Nbrega
Conceito clssico do direito naurai

comum a todos os seres humanos, que os leva a com portar-se de m anei


ra idntica, a adotar as m esm as form as de conduta em face da vida.
Isso se reflete nos sistemas normativos, como a religio, a moral,
os costumes, o direito; em todos se acusa, ao lado das variantes individu
ais, uma unidade fundamental de conduta, a existncia de princpios, ou
normas gerais, que expressem aquelas tendncias com uns da natureza
humana.
No direito, as leis, costumes, instituies, variam at o infinito, no
s de um para outro povo, como dentro do mesmo povo e em cada fase
de sua histria. No obstante, sempre possvel discernir, atravs dessa
confusa diversidade, um elem ento constante, alguns princpios funda
mentais, que permanecem idnticos para todos os sistemas. Desse modo,
acima do direito criado artificialmente pelos homens (nomos) existe um
direito natural, inerente natureza hum ana (physis), direito que o re-
llcxo, a expresso daquele fundo de hum anidade, com um a todos os
seres hum anos.Esse direito natural era cham ado pelos gregos de justo
por natureza, em contraposio ao justo legal, criado pelos homens; e o
tinham com o invarivel, constante e aplicvel a todos os povos, pois a
natureza humana a m esm a em todos os tem pos e lugares.
66 - Essa concepo tem seguido destinos vrios no curso da
Conceito moderno

histria e experimentado toda sorte de interpretaes; mas, apesar das


vicissitudes, sobreviveu at nossos dias, o que bem dem onstra a sua
extraordinria vitalidade. Para uns, o direito natural fundado na nature
za humana, enquanto outros o fundam na natureza biolgica e outros na
natureza divina; h quem o tenha com o um direito eterno, invarivel, e
quem ojulgue invarivel na forma e varivel no contedo; por outro lado,
enquanto uns o consideram um verdadeiro direito, outros o reduzem a
meras diretivas, ou princpios gerais, servindo de critrio e de inspirao
ao direito positivo.
No estado atual da doutrina, parte a concepo tradicional da
igreja, fundada na filosofia tomista, a idia dominante a do direito natu-
rnl de contedo varivel e de funo m eram ente diretiva. E ao mesmo
tempo um modelo e inspirao para o direito positivo, que deve sempre
Introduo ao Direito 117

cslbrar-se em realiz-lo, em adaptar as relaes sociais aos seus pre


ceitos normativos; e , por outro lado, um critrio de valorao do direito
positivo, cujo progresso e perfeio so estim ados na m edida em que se
aproxim a desse ideal.

Direito positivo
6 7 - 0 direito positivo a segunda etapa no ensaio de real izao
tia ju stia (167). N a prim eira, a idia da ju stia traduzida em alguns
princpios deontolgicos, que so tomados como fundamento do sistema
norm ativo do direito; na segunda etapa, esses princpios vo servir de
base ajulgam entos de valor sobre a conduta humana, originando-se da
as vrias normas do direito.
() direito natural realiza uma traduo da justia em term os ge
rais, indeterminados; o direito positivo, trabalhando sobre esse resultado
do direito natural, consegue um a traduo mais concreta, m ais aproxi
m ada da realidade (98). O direito natural, por exemplo, ordena no pre-
jiid icar a ningum, neminem laedere; com base nesse princpio, o direito
positivo define o que seja prejuzo, as condies para que o m esm o se
verifique, a responsabilidade que acarreta para quem o causa, os meios
de tornar efetiva essa responsabilidade etc. Da m esm a forma, o princ
pio pacta simtservanda ordena cum prir os com prom issos assum idos;
11ms iica ao direito positivo definir o que seja contrato, os seus requisitos,
us suas formas, os direitos e obrigaes que origina, a responsabilidade
pelo no cumprimento, os meios de fazer cumpri-los etc.
H m uita insegurana e confuso no precisar-se o conceito do
direito positivo. H quem entenda que a expresso direito positivo
pleonstica, pois todo direito , por definio, positivo; se direito,
porque tem positividade, isto , tem eficincia, poder de realizar-se, de
la/er-se cumprir.
par disso, h quem considere direito positivo apenas o direito
cin vigor, o direito que est sendo efetivam ente aplicado. Confunde-se
ik11ii vigncia e positividade; todo direito vigente positivo, m as nem
lodo direito positivo direito vigente.
I l ainda confuses entre direito objetivo, direito positivo e direito
viilido. ( l normas de direito objetivo que no so direito positivo, como
118 J. Flscolo da Nbrega

;is cie direito natural. E nem todo direito positivo direito vlido; uma lei
inconstitucional, no obstante sua falta de validez, direito positivo.
Para m elhor precisar as idias e clarificar o assunto, assentem os
o seguinte:
1) direito objetivo toda norma jurdica, toda regra de direito, seja
natural, ou positivo;
2 ) direito natural so os princpios, ou normas gerais de conduta,
imanentes vida social e resultantes da condio humana, do fundo de
humanidade comum a todos os homens;
3 ) direito positivo o estabelecido por efeito da atividade hum a
na, quer voluntariamente, pela legislao, quer de forma inconsciente,
pelo costume;
4 ) direito vigente o que se acha atualm ente em vigor, o que
exige cumprimento efetivo;
5 ) vlido o direito que rene as condies m ateriais e form ais
<la validez. A validez material resulta da conformidade da norma jurdica
com os princpios dajustia, ou da Constituio; a validez formal depen
de do preenchimento dos requisitos indispensveis para a existncia da
norma.
Direito publico e privado

68 - A distino entre direito pblico e direito privado proble


ma dos m ais rduos e debatidos da cincia jurdica e apesar das co n
trovrsias suscitadas no encontrou ainda soluo satisfatria. A dis
tino fcil nos tip o s extrem os e nos m ais d iferenciados; h, p o
rm, zonas de transio onde as diferenas se apagam na u n ifo rm i
dade de tipos de natureza m ista. A lguns autores propem -se a resol
ver a dificuldade adm itindo uma terceira classe de direito, interm edi
ria entre o direito pblico e o privado; outros, porm, entendem que
se deve elim inar a distino, que dizem no ter interesse cientfico,
nem corresponder realidade.
Como quer que seja, porm , a distino se vem m antendo, o que
bem mostra que corresponde a um a necessidade real; e inegvel o seu
interesse para a cincia jurdica. Devem os ter em vista que no h um
11 ilrio seguro para a distino; s possvel firm-la em term os quanti-
Introduo ao Direito 119

lali vos, considerando direito privado aquele em que prevalece o ineres-


:;e particular, e direito pblico aquele em que predomina o interesse geral
como o que regula a constituio e funcionamento dos poderes pbli
cos, a defesa da ordem jurdica, as relaes da vida internacional.
A doutrina clssica funda a distino no interesse; direito pblico
c o que trata dos interesses pblicos, interesse do Estado, direito particu-
lar e o que rege os interesses particulares. Mas como diferenar interes-'
c. pblicos e interesses particulares? A doutrina no indica o critrio
diferencial. H todo um corpo de norm as jurdicas que participam ao
mesmo tem po do direito pblico e do privado - as cham adas leis de
i mlem pblica. Demais, o Estado pode considerar de ordem pblica qual
quer lei de emergncia, como tem acontecido em relao s leis de mo-
i alria aos pecuaristas, de baixa dos preos, de licena para importao,
ele. Desse m odo, a distino entre direito pblico e privado ficaria de
i i k Io ao arbtrio do Estado.
I l, a par disso, certas leis de feio mista, que, embora regulando
matria de interesse particular, assumem carter de direito pblico, dada
a relevncia que tm para a m anuteno e segurana da ordem social.
Sao as cham adas leis de ordem pblica, dentre as quais avultam as leis
sobre a famlia, a ordem das sucesses hereditrias, a proibio da usu-
i a, a indenizao de acidentes no trabalho, etc. Q uanto a saber o que
seja ordem pblica e leis que devem ter tal carter, no cabe ao direito
precisar. O problem a antes de poltica e as solues variam com as
contingncias histricas. Questesque ontem eram de interesse pblico,
Direito individual e direito social

como a da religio, hoje so deixadas iniciativa particular, enquanto


oi ii ras, como o horrio do trabalho, que antes eram de interesse privado,
assumem hoje importncia pblica.
69 - A distino do direito em direito individual e social corresponde
.r. Ibrmas fundam entais da vida social - a sociedade e a comunidade.
A sociedade forma de convivncia baseada em laos artificiais
c fms utilitrios, achando-se as partes em estado de coordenao entre
a , ou de subordinao a um poder superposto, com autonom ia e oposi-
rto recproca de interesses. A comunidade se funda em vnculos orgni
cos, com esprito de colaborao e com preenso m tuas e aspiraes e
interesses comuns.
120 J. Flscoloda Nbrega

Na sociedade, as partes se acham um as em frente s outras, com


autonom ia prprias e interesses contrapostos - o meu, o teu, o dele; na
comunidade, as partes se encontram integradas no todo, os interesses se
l undam num a totalidade nica - o nosso.
O tipo perfeito da sociedade a sociedade com ercial, o da com u
nidade a fam lia, a nao, a irmandade religiosa, as associaes civis
de fins no econmicos.
A sociedade corresponde o direito individual, direito de coordena
o e subordinao, imposto de fora por um poder superposto e garanti
do pela coao. A comunidade regida por um direito social, direito de
cooperao, ou integrao, que se impe de dentro, de m odo autnomo
e sein quase recorrer coao.
O direito do Estado direito individual puro, enquanto o direito
natural direito social. Na realidade, porm, nenhum dos tipos se encon-
Ira em estado de pureza. O direito social se acha sempre incorporado
ordem estatal e desvirtuado pela intruso de elem entos coativos, como
acontece no direito de famlia, no direito trabalhista, etc.
Por seu lado, o direito individual se mostra cada vez mais penetra
do de elem entos sociais, com pendor crescente para a socializao, o
que se nota m esm o no direito comercial, no direito industrial, etc.
Ramos do direito pblico e privado

7 0 - 0 direito pblico e o privado se desdobram em vrias discipli


nas que se cham am ram os de direito. Os principais ram os do direito
pblico so o direito constitucional, o internacional, o administrativo, o
penal e o processual. Os ramos principais do direito privado so o direito
civil, o comercial, o direito martimo, o areo, o rural c o industrial.
O direito constitucional regula a estrutura fundamental do Estado
e as funes dos rgos respectivos. As suas norm as so ditadas,,em
regra, por um poder especial, o poder constituinte e esto compendiadas
numa lei geral, a Constituio e em leis constitucionais que a completam,
ou modificam.
O direito internacional rege as relaes dos Estados entre si.
constituda em parte pelo costume e na m aior parte por tratados e con
venes assinados entre as naes.
Introduo ao Direito 121

O direito administrativo rege a organizao e funcionam ento da


adm inistrao pblica. Em term os gerais, com preende-se por adminis
trao a atividade tendente realizao dos interesses pblicos. No sen-
i ulo tcnico, porm, definida como a atividade do poder executivo na
iva li/ao dos fins do Estado.
O direito penal o que regula a. represso e a preveno dos
t um es. Crime o que a lei define como tal. O direito penal compreende,
alm do comum, o penal militar, aplicvel apenas aos militares e o penal
li se i p li nar, relativo aos func ionrios.
C) direito processual o que regula o exerccio do direito de ao.
( i mexo com ele h um ramo de direito, o direito judicirio, que regula a
<iiganizao e funcionamento dos rgos judiciais. Muitos autores com-
I u eeiidcm no direito judicirio no s a lei de organizaojudiciria, como
lambem o direito processual.
O direito civil regula a capacidade e as relaes com uns das pes
soas com respeito fam lia e propriedade. C om preende uma parte
).<aal, sobre a capacidade e os atosjurdicos, e partes especiais, relativas
a lam lia, propriedade, s obrigaes e s sucesses.
O direito comercial o que regula as relaes jurdicas resultan
te. do comrcio. Destacou-se do direito civil, como ramo independente,
r in vista da grande importncia assum ida pelas relaes comerciais.
O direito martimo o que rege a navegao, indstria e comrcio
martimo. A m aioria dos autores o define como o direito da navegao,
i um preendendo nesta no s a m artim a, com o a navegao em rios,
lagos e canais.
O direito areo o que regula as relaes jurdicas nascidas da
navegao area.
O direito rural o que disciplina o exerccio da agricultura.
() direito industrial o que regula a propriedade industrial e a
o rg a n iz a o do tra b a lh o . Sob esse seg u n d o a sp ec to geralm en te
clum iado direito trab alh ista e considerado po r m uito autores com o
direito pblico.
122 J. Flscolo da Nbrega

H um ram o especial de direito, o direito internacional privado,


cujo objeto a condio jurdica dos estrangeiros e o conflito das leis
no espao. H controvrsia sobre a sua n atureza e classificao, ha
vendo quem o considere direito pblico e quem o classifique com o
direito privado. A opinio m ais acertada, a nosso ver, a que o tem
como um tipo autnom o de direito, participando ao m esm o do direito
pblico e do privado.

Formas do direito objetivo

1- direito objetivo
2 - direito formalmente vlido
3 - direito positivo formalmente vlido
4 - direito positivo injusto e invlido
5 - direito natural vlido e no positivo
6 - direito positivo vlido e justo
7- direito positivo justo mas no vlido
8- direito natural sem validade e positividade
Introduo ao Direito 123

n i n i IO G R A F IA C O N S U L T A D A

:. II .K N BERG Introduccin a la C incia dei Derecho, cap. 17.


VANN1 - Filosofia dei Derecho, 2" part. II.
I >11. V E C C H IO - F ilosofia dei Derecho, pag. 333 e segs.
i il IRVITCH - L 'Ide du Droit Social, caps. II e IV
I >1' RW GGIERO - Instiluzioni di D irino Civile, v. I, cap. II.
I SIMNOLA - Tratado de D ireito Civil, V. 1, tt. II, 1.
I >1 I .A G R E SS A Y E - Irtroduciion a I tude du Droit, tit. prem ier.
I ,!;< IAZ y L A C A M B R A - Introduccin a la Cincia dei Derecho, 2 a p a rt., III.
CAPTULO XXI
A LEi

71 - N oo da lei
72 - Requisitos de forma
73 - Requisitos de contedo
74 - Vai idade da lei e seu controle
75 - A questo das leges mere poenales
76 - Form ao da lei
77 - Obrigatoriedade da lei

71

Noo da lei
/ X - A tei nos tem pos modernos a form a com um do direito obje-
livo e tam bm, na maioria dos povos, a fonte principal do direito positivo.
N as sociedades primitivas, o direito costumeiro era preponderante; com
0 advento da legislao, porm, entrou a perder rapidamente a importn-
cii e, com raras excees, hoje apenas sobrevive como direito subsidi
rio. A lei, com o processo adaptativo, oferece m aior segurana no con-
liole da vida social e melhor vantagem no conhecim ento e aplicao de
.nas norm as; de m odo que hoje a tcnica preferida na constatao do
direito.
Pode-se defini-la quer tanto quanto form a, quer quanto ao con-
k-do. Quanto forma, a lei uma norma escrita de direito, promulgada
pelo poder pblico; nessa acepo lata, com preende a lei, o decreto e o
regulamento. N o sentido prprio, a lei a norma escrita de direito, apro
vada pelo poder legislativo e sancionada pelo poder executivo; difere do
1 locreto e do regulamento, por serem estes, em regra, atos exclusivos do
poder executivo.
Requisitos de forma

72 - Sob o aspecto form al, a lei apenas um ato de vontade, da


vontade do legislador. M as nem todo ato dessa espcie lei; para ter a
virtude de lei, necessrio que preencha os requisitos previstos na lei
liindamental do Estado, a Constituio. Esses requisitos dizem respeito
.i com petncia do legislador e regularidade do processo de form ao
i In lei. A Constituio discrimina as matrias sobre que o legislador pode
126 J. Flscoloda Nbrega

legislar, ou ditar leis e, ao m esm o tem po, estabelece o processo de for


mao destas. Este se inicia por um projeto que discutido e aprovado
pelo poder legislativo, enviado ao poder executivo, para a sano e
promulgao. Se falta algum desses requisitos formais, como se o legis
lador no tinha o poder de legislar sobre a matria, ou se no foi obser
vado o processo estabelecido na Constituio, a lei no form alm ente
vlida, lei nula, por vcio ou defeito de forma.
73 - Quanto ao contedo, a lei se define como norm a geral, abs-
(i) trata e perm anente, de carter im perativo-atributivo, estabelecendo a
o conduta adequada aos interesses comuns. Os seus requisitos de conte-
<u do, ou requisitos materiais, ou substanciais, so a generalidade, a abstra
o, a permanncia, a estrutura im perativo-atributiva e a finalidade de
Requisitos

garantia dos interesses com uns. A generalidade significa que a lei se


aplica a todos os casos que se possam enquadrar em seus term os; ela
no tem em vista um ou outro caso individual, mas a universidade dos
casos possveis. A sua rbita de aplicao pode ser reduzida, com o nas
leis especiais; mas dentro dessa rbita, ela se aplica indistintam ente a
todas as hipteses verificveis.
O seu carter abstrato resulta da sua generalidade. Para ser apli
cvel ao maior nm ero possvel de fatos, a lei tem de abstrair o que h
de individual em cada fato, as circunstncias concretas que os diferenci
am e levarem conta apenas o que h de comum, de geral a todos. A lei
realiza assim um trabalho de esquematizao, de reduo dos fatos a um
mximo denominador comum.
A perm anncia no significa que a lei seja eterna, m as que
prevalece, produz efeitos continuam ente, enquanto no for revogada.
I m regra, a lei s pode ser revogada por outra lei; mas, com o vim os
em outro captulo, o desuso prolongado pode levar revogao tci-
la, pela convico, que g era, de ter o poder pblico ren u n ciad o a
laz-la cum prir (91).
Como toda regra de direito, a lei norm a bilateral, im perativo-
aiributiva; isso a marca essencial do direito, como ficou explanado no
e;iptuloX IX (62,a).
Introduo ao Direito 127

Validade da lei e seu controle


7 4 - A validade da lei depende do preenchim ento daqueles requi
sitos form ais e m ateriais h pouco enum erados; na ausncia de algum
deles, a lei carece de valor, no chega a ser lei, no tem virtude jurdica.
Com o, porm , evitar que sejam os obrigados a acatar leis viciosas na
forma, ou sem fundo de justia?
O problem a do controle da validade da lei grave, pois pe em
conflito a autoridade e a liberdade, o Estado e a sociedade. Se deixa ao
l istado o poder pleno de ditar as leis que bem lhe paream , estarem os
nos votando ao despotismo; se, porm, deixarmos a cada um a liberdade
de no cum prir as leis que lhe paream injustas, terem os aberto a porta
anarquia. D eixar o controle ao prprio poder legislativo no parece
lgico, pois ningum bom juiz em causa prpria; a soluo mais ade
quada parece ser a adotada pelos Estados Unidos e demais pases am e
ricanos, inclusive o Brasil, que confiam esse controle ao poder judicirio.
No sistema de controle judicial, o poder j udicirio tem a misso de
velar pela guarda dos princpios constitucionais, princpios fundamentais
tia organizao estatal. Se algum desses princpios violado por ato de
qualquer autoridade, ojudicirio no intervm diretamente para decretar
a nulidade do ato em si; limita-se a recusar-lhe valor jurdico, ano reco
nhecer-lhe legalidade, quando o ato for invocado perante el e, no curso
de algum a demanda.
O controle judicial limitado legalidade do ato, restringe-se a
verificar a validade form al, a decidir se o ato , ou no, conform e lei
constitucional. A justia ou injustia do ato, a sua validade intrnseca, no
pode ser controlada judicialmente; nenhum ju iz ou tribunal pode recusar
v alora um ato legislativo, sob fundam ento de ser o m esm o contrrio
justia. O controle dajustia da lei fica opinio pblica, que o exercer
por intermdio da imprensa, da propaganda, dos partidos e outros meios
legais, tendentes a pressionar o poder legislativo e lev-lo revogao
do ato. A resistncia mesmo passiva e a revoluo so processos extra-
legais, que desbordam dos quadros do ordenam ento jurdico.
75 - A propsito da resistncia passiva, vem tona a doutrina das
cham adas leges merepoenalis. Pretende-se que h certas leis que no
128 J. Flscolo da Nbrega

$ <(brigam a cum prir o que prescrevem, mas to s im pem um a pena no


caso do no cum prim ento. A doutrina foi obra dos telogos, que assim
A questo das leges mere poe /

procuravam justificar a desobedincia a leis contrrias lei divina. Uma


lei que proibisse a religio catlica, ou impusesse aos catlicos uma falsa
religio, no obrigaria estes em conscincia a cumpri-la, apenas obriga
ria a sofrer a pena com inada para o caso de no cum prim ento.
Mas semelhante concepo no pode aplicar-se s norm asjurdi-
cas, que so em essncia imperativo-atributivas. A dm iti-la, seria reco-
nhecer a faculdade, o direito de no cum prir a lei, em bora sob a condi
o de sofrer a pena conseqente. Desse m odo, o crim inoso teria o
direito de matar, de roubar, o governo no estaria obrigado a cum prir a
lei constitucional, o funcionrio ficaria livre de no cum prir os deveres
do cargo, desde que se conform assem em aceitar as sanes corres
pondentes. Chegaram os assim destruio da ordem jurdica e con
sagrao do anarquismo radical.
Essa doutrina das leges mere poenales parece ter influido nas
concepes dos juristas da chamada escola do direito puro. Para eles, o
direito no tem imperatividade, um simples juzo hipottico, que apenas
expressa o que acontecer em determ inadas hipteses; a frm ula do
direito seria e s t a - se ocorre A, deve seguir-se B , se ocorre um crime,
deve seguir-se a punio. Todas as leis seriam assim leges mere
poenales. uma vez que no impem a conduta contrria a A, apenas
exigem a aplicao de B (a sano) quando se verificar A (a infrao).
Mas evidente o artificialismo da doutrina, que enxerga apenas
uma dimenso da realidade jurdica. O direito no apenas sano, mas
sobretudo forma de vida, ordenamento de aes hum anas em referncia
a valores. A sua frm ula no pode s e r - se ocorre A deve seguir-se B,
mas a n te s - no deve ocorrer A, sob pena de seguir-se B. Os prprios
11 >ri teus do direito puro reconhecem a insuficincia da sua frmula, quando
procuram complet-la com a frmula deve ocorrer n o - A que clas-
si ficam de norma secundria. Terminam assim porvoltar imperatividade,
ilepois de terem-na rejeitado de incio.
Introduo ao Direito 129

Formao da lei
76 - A formao da lei se faz segundo o processo estabelecido no
direito constitucional. O processo difere, conforme se trate de lei consti
tucional ou lei ordinria; as primeiras so da competncia do poder cons
tituinte. que uma assemblia de legisladores convocada especialmente
para esse fim; as segundas cabem ao poder legislativo comum.
Em regra, h cinco fases no processo de elaborao das leis: a
iniciativa, a discusso, a aprovao, a sano e a promulgao. Iniciado
0 processo, com a apresentao do projeto de lei, este discutido duran
te o tem po regulamentar, juntam ente com as emendas que forem apre
sentadas; em seguida, posto em votao e, sendo aprovado, ser re
m etido ao poder executivo para a sano e promulgao.
A sano a aprovao do projeto pelo poder executivo; a pro
m ulgao a ordem do executivo para que o projeto sancionado seja
posto cm execuo. Depois de promulgada a lei ser publicada, a fim de
ser levada ao conhecim ento de todos e entrar em vigor. Se o executivo
recusar a sano, por no estar de acordo com o projeto, o vetar no
lodo, ou em parte, e o devolver ao legislativo; se este aceitar o veto, o
projeto ficar sem efeito, ou ser modificado na parte vetada; rejeitado o
veto, o projeto ser prom ulgado pelo prprio legislativo e entrar em
vigor como lei. Obrigatoriedade da lei
7 7 - A obrigatoriedade das leis, isto , o seu poder de im por-se
obedincia, de fazer-se cum prir, com ea depois da publicao. Pode
com ear logo depois desta, ou aps um prazo razovel, conforme dispu
ser a prpria lei; se esta silenciar a respeito, s entrar em vigor no prazo
lcral, que entre ns de quarenta e cinco dias.
O intervalo entre a publicao da lei e o incio da obrigatoriedade,
( hama-se vacatio legis. Durante a vacatio, a lei, embora existente sob
iodos os aspectos, no produz efeitos, no se impe obedincia, no
pode ser executada. S aps vencido o prazo da vacatio que a lei
1 iilra em vigor, adquire vigncia, tom a-se obrigatria. V igncia e
obrigatoriedade so praticam ente a m esm a coisa, o poder de fazer-se
umprir, de fazer-se executar.
130 J. Flscolo da Nbrega

Da vigncia distingue-se a validade, que a condio da lei que


preenche todos os requisitos de sua existncia. A validade formal, ou
material, conforme se trate dos requisitos form ais, ou m ateriais. A lei
pode ser vlida sem ter vigncia, corno acontece durante a vacatio legis,
mas toda lei vigente se presum e vlida, salvo nos casos em que for
declarada nula pelo poder judicirio.
Como atrs se viu, o controle judicial das ieis se restringe ao as
pecto formal, de modo que se a lei conform e Constituio, a sua
validade impe-se acima de dvida. A falta de validade material, a injus
tia da lei, no autoriza o juiz a negar-lhe aplicao.

B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A

1)1 L A G R E SS A Y E - Introduction a Vtude du Droit, tt. li, cap. 2.


I IiCAZ y L A C A M B R A - Introduccin a la C incia dei Derecho, 2 part.. I.
I >EL V E C C H IO - Filosofia dei Derecho, pag. 362 e segs.
RLC A SEN S SIC H ES - Vida Humama, S o c ied a d y Derecho, X.
VANN1 - Filosofia dei Derecho, 2 part., II.
])] R U G G IE R O Institu zio n id iD iritto Civile, v. , cap. III, 14.
SCI IREI DER - Concepto y Form as Fundam entales dei Derecho, I "part., cap. IX e X.
CA PTU LO XXIII
HIERARQUIA E CLASSIFICAO
DAS LEIS

78 - Ordem hierrquica das leis


79 - Classificao das leis

Ordem hierrquica das ieis


- A funo legislativa, a que corresponde produo das leis,
exercida nos Estados m odernos por trs poderes, ou rgos; o poder
constituinte, o legislativo e o regulamentar. O poder constituinte constri
os fundam entos da organizao poltica; o poder legislativo estrutura o
direito pblico e privado, dentro das raias traadas pelo poder constituin
te; o poder regulam entar organiza os servios pblicos e dita norm as
para a execuo das leis.
N a prtica, a atividade desses poderes se entrecruza, de m odo
que o constituinte quase sempre invade o cam po do legislativo e este,
por seu lado, u ltra p assa as fro n teiras do poder reg u la m e n tar; e n
quanto isso, m uitas m atrias da com petncia do constituinte so por
ele deixadas d eliberao do legislativo, ao m esm o passo que este
delega a trib u i es suas ao poder regulam entar. Em q u a lq u e r caso,
porm , o poder su p e rio r tem sem pre um a funo d e te rm in a n te , ou
(clegante quanto ao poder inferior; e este fica sem pre subordinado
s determ inaes daquele.
H, assim , um a perfeita hierarquia entre esses poderes, hierar
quia que se reflete na obra legislativa por eles realizada. A legislao,
conjunto de norm as de direito objetivo, que form a o ncleo da ordem
jurdica, constituda de leis constitucionais, leis complementares e ordi
nrias, decretos e regulamentos. As leis constitucionais vm em prim ei
ro lugar, na ordem hierrquica; elas lanam as bases da organizao
I X ' J. Flscolo da Nbrega

poltica e traara os princpios fundam entais da ordem jurdica. As leis


com plem entares e ordinrias ocupam o segundo lugar; o seu objeto
organizar a ordem jurdica, dentro dos limites traados pelas leis consti
tucionais. Por ltimo, vm os decretos e regulamentos, que completam a
obra das leis complementares e ordinrias, criando os meios necessrios
paia a execuo destas e organizando os servios pblicos.
Em conseqncia dessa hierarquia, as leis superiores podem abran-
j'.cr matria da com petncia das leis subordinadas. assim que a Cons-
i iluio, alm de regular a organizao poltica, define os direitos funda
mentais da pessoa e traa as normas da organizao da fam lia, da pro
priedade, da econom ia e do trabalho. As leis subordinadas, porm , no
podem tratar de m atria da atribuio das leis superiores, salvo median-
le delegao destas; nesse caso, no podero ir alm dos limites fixados
pelas leisdelegantes.
79 - Alm desse ponto de vista da hierarquia, as leis se podem
/> classificar sob vrios outros critrios. Essas classificaes tm na real i-
' 1 dade pouco valor cientfico; m as correspondem a uma necessidade sis-
'<'] lomtica e satisfazem a exigncias prticas. As classificaes mais usu-
3 ais obedecem aos seguintes critrios: fonte, natureza, matria, eficcia,
!/) sano, extenso, espao e tem po.
1) Quanto fonte, as leis so constitucionais, ou complementares
e ordinrias, conforme provenham do poder constituinte, ou do legislativo.
2 ) Quanto natureza, as leis so de ordem pblica, ou de interes
se privado, substantivas ou adjetivas e primrias, ou secundrias. No
fcil precisar o que sejam leis de ordem pblica; o problema, a bem dizer,
e antes de poltica que de direito, de modo que a soluo varia em funo
dos interesses polticos dom inantes. M atria que antes era de interesse
puramente privado, com o o horrio do trabalho, os aluguis de prdios,
hoje so de interesse pblico incontestvel; ao passo que com outras,
i <>mo a religio, se deu precisam ente o contrrio. De um m odo geral,
l mklemos ter como leis de ordem pblica aquelas que, mesmo no sendo
de direito pblico, assum em esse carter, por sua im portncia para a
ordem poltica e social.
Introduo ao Direito 133

Leis m ateriais so as que estabelecem normas autnom as de di


reito, ao passo que so form ais as que regulam a execuo daquelas,
prescrevendo a forma que devem revestir os atos jurdicos. As prim eiras
chamam-se tambm substantivas e as segundas adjetivas. O direito pro
cessual direito formal, o direito civil, o penal, o constitucional, etc., so
direitos m ateriais. N a realidade, essas classes de leis se apresentam
cntrecruzadas, sendo m uitas vezes difcil diferen-las; o que se veri
fica no direito civil, quanto celebrao do casamento, no direito com er
cial, quanto s falncias, no direito eleitoral, quanto qualificao, o
alistam ento e eleio, no direito constitucional, quanto ao funciona
mento do legislativo, etc.
Leis primrias so as que valem por si mesmas, sem necessidade
de serem com pletadas por outras; as secundrias, as que tm por fim a
com plem entao de outras. Entre as secundrias com preendem -se as
declarativas e interpretai ivas, que visam a esclarecer o sentido de ou

^Centro Universitrio de Joo Pessoa-UNIP


tras, as sancionadoras, que estabelecem sanes para as desprovidas
desse requisito, e as norm as de vigncia, que fixam o incio, durao ou
extino de outras leis.
3 ) Quanto m atria, as leis so de direito pblico ou privado,
conform e se refiram a um ou outro desses ramos de direito. As de direi
to pblico so as constitucionais, administrativas, processais e eleitorais;
as de direito privado so as civis, comerciais, de direito martimo, areo,
rural, industrial etc.
4) Quanto eficcia, ou poder de imposio, as leis so taxativas
i)ii cogcntes e dispositivas; as prim eiras se aplicam sem exceo a todos
os casos, as segundas podem deixar de aplicar-se por vontade dos par
ticulares. As leis taxativas so imperativas ou proibitivas, conform e ex
pressam uma ordem ou uma proibio; as dispositivas dizem -se supleti
vas, quando suprem a vontade dos interessados, no silncio destes, e
integrantes, ou com pletivas, quando completam aquela vontade, m ani
festada de modo incompleto.
A existncia das norm as dispositivas, tambm ditas perm issivas,
Iiarece contradizer a imperatividade intrnseca do direito. Se toda nrm a
114 J. Flscolo da Nbrega

jurdica em essncia imperativa, como seria possvel um a norm a sim


plesm ente dispositiva, susceptvel de no ser cum prida vontade dos
particulares? A contradio apenas aparente. A norm a jurdica sem
pre im perativo-atributiva, m as m uitas vezes a lei exprim e apenas uma
das suas dimenses, deixando a outra subentendida. Quando a lei diz o
filho ilegtimo pode ser reconhecido pelos pais"ou o proprietrio pode
levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver , ou o m anda
trio pode renunciar ao m andato, deixa subentendido o imperativo le
gal, expressa a face atributiva da norma, deixando a outra subentendida.
A norma completa poderia traduzir-se assim: ningum pode obstarque
o lilho ilegtimo seja reconhecido pelos pais, ningum pode impedir que
o proprietrio levante em seu terreno as construes que lhe aprouver ,
Iodos so obrigados a consentir que o m andatrio renuncie ao manda-
lo . As leis penais, por seu lado, apenas expressam o im perativo da
norma, deixando implcita a face atributiva. Quando o Cdigo Penal diz
m atar algum, pena de recluso por seis a vinte anos , com o se dis
sesse proibido m atar, ou todos so obrigados a no matar, sob pena
de recluso de seis a vinte anos .
5) Quanto sano, as leis podem ser perfeitas, m ais que perfei-
tas (plus quam perfectae), m enos perfeitas (minus quum perfeclae) e
imperfeitas. As prim eiras so as que, sendo infringidas, tom am nulo o
ato praticado contra elas. As mais que perfeitas so as que, em tal caso,
impem uma pena ao infrator e o obrigam a indenizar os prejuzos
porventura causados. A s menos perfeitas apenas impem uma pena ao
infrator. As imperfeitas so as desprovidas de sano.
6 ) Quanto extenso, as leis so com uns ou especiais.
As com uns se aplicam a todas as pessoas, coisas e relaes, sal
vo havendo lei em contrrio; as especiais so restries s com uns e
aplicam -se a determ inadas classes de pessoas, coisas ou relaes. As
leis civis, as de direito penal, so com uns, enquanto aa com erciais, as
trabalhistas, as de direito penal militar, so especiais.
7 ) Quanto ao espao, as leis so gerais ou locais e territoriais ou
extraterritoriais. As primeiras aplicam-se em todo o territrio do Estado,
Introduo ao Direito 135

as locais som ente em determ inadas partes do m esm o, com o as estadu


ais e as m unicipais. As territoriais aplicam -se s dentro das fronteiras,
enquanto as extraterritoriais tm aplicao tam bm no estrangeiro. As
leis relativas ao nome, personalidade, capacidade, famlia, sucesso, tm
em regra aplicao extraterritorial; as dem ais so territoriais.
8 ) Q uanto ao tem po, as leis so perm anentes e transitrias; as
prim eiras duram enquanto no forem revogadas, as segundas tm tem-
I u >determ inado de durao, findo o qual se consideram extintas. Classe
especial de leis transitrias so as leis de em ergncia, que, surgidas para
a le n d e ra necessidade de m om ento, duram apenas enquanto se fazem
necessrias.

mm.IOGRAFIA CONSULTADA

l)l' I .A (iR E S S A Y E - Introduction a l' lade du D roit , tt. II. cap. 2. sec. II.
MAYNEZ - Introduccin aI E studo deI Derecho, V.
<>l(( >AZ - Introduccin a l Derecho, caps. IV a V I.
I S I* IN O L A - Tratado de Direito Civil, vol. 1, tt. II. 1.
Mi k lJG G IE R O - Instititzioni di D iritto Civiie, v. I. cap. III, 14.
CAPTULO XXIII
EFICCIADALEI NO ESPAO

80 - Territorialidade e personal idade das leis


81 -Conflitos das leis no espao
82 - A doutrina dos estatutos
8 3 - 0 princpio da nacionalidade
84 - O princpio do domiclio

Territorialidade e personalidade das leis


- Do poder de soberania dos Estados resulta que as leis de cada
um s podem ter exerccio dentro do seu territrio. Se nenhum Estado
pode permitir, sem diminuio de sua soberania, que as leis estrangeiras
sejam aplicadas em seu territrio, tam bm no pode pretender que as
suas leis sejam reconhecidas fora das suas fronteiras. D entro do seu
territrio, porm, as leis do Estado se aplicam indistintamente s pessoas
e coisas que a se encontram , sejam nacionais ou estrangeiros; o prin
cpio da territorialidade das leis.
Esse princpio prevaleceu na antiguidade; mas o seu exclusivismo
dava lugar a inconvenientes, sobretudo nas relaes internacionais. A
partir das invases dos brbaros, foi necessrio levar em conta um se
gundo princpio, o da personalidade das leis, que m andava aplicar aos
estrangeiros a lei do seu prprio pas.
Conflitos das leis no espao

81 - A coexistncia desses dois princpios, supondo a aplicao


de leis diferentes, acarretava contradies e conflitos entre essas leis
que o juiz tinha o dever de aplicar. Para solucionar as dificuldades, surgiu
a famosa teoria dos estatutos, elaborada por juristas m edievais e cuja
influncia foi decisiva na criao do d ireito internacional privado. O prin
cpio da territorialidade isolava a legislao de cada pas dentro do res
pectivo territrio, evitando assim todo contato, toda possibilidade de cho
que com as leis estrangeiras. O princpio da personalidade, porm , per
mitia a penetrao das leis estrangeiras no territrio nacional; essas leis
138 J. Flscoloda Nbrega

vinham chocar-se com as leis nacionais, dando assim lugar a uma srie
de questes que se denominavam conflitos das leis no espao. Um es-
i rangeiro de passagem por outro pas, entrava em negcio com os nacio
nais, vendia e comprava bens, assinava contratos, propunha demandas;
qual alei que devia regular esses fatos? A questo se com plicava ainda
mais, se os contratos deviam ser executados num terceiro pas, ou ver
savam sobre coisas existentes neste; qual a lei ento a aplicar, a do
estrangeiro, a do segundo ou a do terceiro pas?
A doutrina dos estatutos

82 - Esses conflitos eram a princpio pouco freqentes e podiam


ser resolvidos por meios de acordos e transaes m tuas. Mas a partir
da segunda metade da Idade Mdia, com o progresso da navegao, os
descobrimentos martimos, o desenvolvimento da riqueza e das relaes
internacionais, tornaram -na cada vez m ais freqentes e foi necessrio
firmar normas regulares para sua soluo. Procurou-se solucionar as
dificuldades com a doutrina dos estatutos, elaborada pelos italianos no
sculo XVI e melhorada pelos franceses.
Estatutos eram as leis que se deviam aplicar na soluo dos con-
llitos entre as leis nacionais e as estrangeiras. Estatutos pessoais eram
as leis referentes capacidade das pessoas e direitos de famlia; estatu-
ios reais, as relativas aos bens. A doutrina francesa criou urna terceira
classe, a dos estatutos mistos, que se aplicavam s relaes jurdicas e
forma dos atos jurdicos.
A doutrina dos estatutos dava larga m argem ao princpio da
territorialidade, que se tornou por ltimo preponderante; a aplicao da
lei pessoal s era admitida por exceo, motivada por tolerncia e corte
O principio da nacionalidade

sia (comitas gentium),


83 - A situao inverteu-se nos tem pos modernos. As doutrinas
pol ticas dos sculos XVIII e XIX transform aram a concepo do Esta
do, que perdeu o carter territorial e assum iu significao nacional. O
princpio da nacionalidade preponderante na esfera poltica, fez reviver o
princpio da personalidade, agora sob o nome de nacionalidade das leis.
<) 1'stado no uma potncia territorial, um a nao; as suas leis so
feitas para os nacionais e devem acom panhar estes onde quer que este-
|;im. O jus sanguinis deve preponderar sobre o jussoli.
Introduo ao Direito 139

Esse princpio em substncia o dominante na maioria dos pases


europeus. Adotado pelos pases da Am rica, a sua prtica provou logo a
sua inconvenincia. Em pases de imigrao, povoados em grande parte
]>or estrangeiros de vrias procedncias, a aplicao da lei nacional cri-
aria situaes em baraosas. N o Brasil, onde h m unicpios povoados
quase s por alem es, ou italianos, ou japoneses, chegaramos. extra
vagncia de ter partes do pas onde s leis estrangeiras estariam em
v ig o re as leis nacionais no teriam aplicao.

O princpio do domiclio
84 - Foi necessrio para evitar tais inconvenientes abandonar o
princpio da nacionalidade e adotar o do domiclio, que forma mitigada
do princpio da territorialidade. Entende-se por domiclio o lugar onde a
pessoa tem residncia perm anente; na falta de residncia fixa, conside-
ra-se domiclio a residncia ocasional, ou mesmo o local onde for encon
trada a pessoa.
O princpio do domiclio, adotado pela nova Lei de Introduo ao
Cdigo Civil (Decreto n 4.657 de 4-IX-1942), hoje predom inante no
direito brasileiro. Assim, a lei do dom iclio aplicvel ao nome, perso
nalidade, capacidade e aos direitos de famlia; de modo que o estran
geiro, que fixa dom iclio no Brasil, est sujeito lei brasileira, quanto a
esses direitos.
Quanto aos bens, a lei apl icvel a da situao, lex rei sitae, lei
tio pas onde estiverem situados; tratando-se de bens mveis, conduzi-
dos pela pessoa, ficam sujeitos lei do dom iclio desta.
Os contratos e os direitos deles decorrentes se regem pela lei do
pas onde tiverem sido constitudos.
O casam ento no Brasil ser celebrado de acordo com a lei brasi
leira. O divrcio ser reconhecido, m as o divorciado no poder casar -
se no Brasil, embora a lei do seu dom iclio o permita.
Quanto aos crimes, a iei brasileira aplica-se a todos os com etidos
no Brasil, quer por nacionais, quer por estrangeiros; aplica-se ainda aos
com etidos fora do territrio nacional, nos casos previstos no art. 5o do
( digo Penal.
MO J. Flscolo da Nbrega

n m U O G R A F A C O N SU L T A D A

( A R C IA M A Y N E Z Introduccin cd Estdio dei Derecho, X X X I.


1)l\ I A G R E SSA Y E - introduction a l' tude dit Droit, tt. II, cap. II, sec. III.
n i R U G G IE R O - Instituzioni di D irilto Civile, v. I, cap. IV, 2 0 .
( 'A PITA N T - Introduction ait Droit Civil, 36-48.
I SIMNOLA - Sistem a de Direito Civil, v. I, p art. I, cap. IV.

J
CA PTU LO XXIV
I :,FICC1A DA LEI NO TEMPO

85 - Conflitos das leis no tempo


86 - O princpio da irretroatividade
87 - A doutrina subjetiva
88 - Tendncias da doutrina m oderna

Conflitos das leis no tempo


- E m regra, a eficcia da lei no tem po lim itada ao prazo de
vigncia que, com o sabem os, com ea com a publicao e dura at a
revogao. De modo que a lei comea a produzir efeitos aps entrar em
v igncia e deixa de produzi-los depois de revogada.
Durante a vigncia, vrios fatos se verificam, que originam situa
es jurdicas e estabelecem relaes entre as pessoas. M uitos produ
zem logo seus efeitos e se extinguem antes de revogada a lei; outros,
porm, ultrapassam o tem po de durao desta e so apanhados pela Sei
11<>va, que vier substituir a antiga.
Surgem assim situaes delicadas e de controle quase sem pre
em baraoso. Qual a lei que deve reger esses fatos que nasceram
sombra da lei antiga e perduram aps sua extino? Continuam eles sob
<*regime daquela lei, ou devem submeter-se nova lei? Pode esta supri-
1111 -los, ou destrui-los, ou impedi-los de produzir novos efeitos? So pro-
bleinas de soluo difcil e cujo estudo tem preocupado os ju ristas de
todos os tem pos. A esses conflitos entre a lei antiga e a nova, que a
revogou e substituiu, chamam-se conflitos da lei no tempo; e s normais
jurdicas, que se destinam a solucion-los, denominam-se direito transi
trio, ou direito intertemporal.
O objeto desse ramo de direito investigar e esclarecer:
a) se a lei continua a produzir efeitos aps revogada;
b) se a lei pode ter aplicao a fatos anteriores sua vigncia.
142 J. Flscoloda Nbrega

O princpio fundam ental que os fatos se regem pela lei vigente


ao tempo de sua produo, tempos regitfactum, de m odo que, cessada
a vigncia, no pode a lei ter mais aplicao com o regra da atividade
humana. No parece absurdo, pretender que a lei continue a produzir
eleitos aps revogada? N a realidade, assim ; m as h fortes razes que
justificam o aparente absurdo.
Tratando-se de direito pblico e, tam bm , de m atria de ordem
pblica, no h exceo ao princpio indicado; todos os atos posteriores
revogao sero regulados pela lei que substituir a revogada.
Quanto m atria de interesse exclusivamente privado, a soluo
no pode ser a m esm a. Aqui domina o princpio da autonom ia da vonta
de particular, tendo os interessados a liberdade de regular as suas tran
saes pela forma que m elhor lhes convier. Desde que eles adotem de-
lerm inada form a, esta prevalecer, enquanto no for por eles m esm os
alterada; a lei nova no pode alter-la, sob pena de infringir a liberdade
contratual.
Desse modo, em m atria de interesse puram ente privado, os atos
IiicUicados sob o regime de uma lei continuam a reger-se por ela, mesmo
aps a sua revogao. E o nico caso em que a lei revogada continua a
ter eficcia. Essa situao se justifica com o respeito autonom ia da
vontade, que princpio fundamental do direito privado; porque admitir
que a lei nova possa alterar a conveno firm ada sob a lei antiga,
sobrepor a lei vontade dos interessados.
C prmcip da Tetroatividade

86 - Do princpio de que a lei s tem eficcia durante a vigncia,


resulta que nenhum a lei pode aplicar-se a fatos anteriores; em outros
termos, nenhuma lei tem efeito retroativo. A retroatividade consistiria
em aplicar-se a lei a fatos anteriores, quer para m odificar-lhes os requi
sitos, quer para m odificar-lhes os efeitos j realizados. A proibio da
retroatividade fcil de com preender-se. Se esta fosse adm itida, no
haveria segurana na vida social, ningum se sentiria garantido em seus
direitos, que poderiam a qualquer tempo ser modificados, ou suprimidos
i '<'i leis posteriores. A in-etroatividade assim um impositivo da justia,
i (uno condio da seguranae estabilidade das relaes sociais.
Introduo ao Direito 143

Em muitos pases, apenas um princpio de aplicao, obriga ape


nas os juizes, que ao aplicar a lei no podero dar-lhe feito retroativo; a
proibio, porm , no se estende ao legislador, que pode prom ulgar leis
retroativas, quando bem lhe parea. No Brasil, porm, a proibio est
expressa na C onstituio, art. 5, XXXVI; princpio constitucional, de
m odo que a lei no pode ter efeito retroativo, sob pena de ser
inconstitucional e, portanto, invlida, nula. O nico caso de retroatividade
na Constituio o da lei penal favorvel ao ru.

A doutrina subjetiva
87 - N os term os do dispositivo constitucional citado, s h
retroatividade quando a lei no prejudica o direito adquirido, a coisa julgada
ou o atojurdico perfeito. Lei retroativa, portanto, a que prejudica situ
ao jurdica plenamente constituda; fora disso, a lei pode retroagir, sem
ofender o preceito constitucional.
A C onstituio adotou a doutrina clssica, que faz do direito ad
quirido o limite da retroatividade da lei. Direito adquirido o incorporado
ao patrimnio da pessoa e que esta pode exercer desde logo, ou dentro
de termo, ou condio no altervel. C oisajulgada a deciso judicial
irrecorrvel; e a to ju rd ico perfeito o que se consum ou segundo a lei
vigente ao tem po em que se efetuou.
88 - Essa doutrina, tambm chamada teoria subjetiva, acha-se no
momento em franco desprestgio, dadas as dificuldades irremovveis a Tendncias da doutrina moderna
que chega, quando procura precisar o sentido do direito adquirido. N o
h matria de direito onde a controvrsia seja mais viva e mais fundas as
divergncias de opinio. A literatura a respeito opulenta, o que no
impede que seja cada vez m aior a confuso, a incerteza, no havendo
concluso que se possa ter com o estabelecida em definitivo.
No possvel, dada a ndole elem entar deste compndio, entrar
no exam e das inm eras teorias sobre o assunto.
Querem os apenas lem brar que a tendncia do direito m oderno
pelo abandono da noo do direito adquirido, orientando-se de prefern-
i ia no sentido do respeito dos fatos consumados (factapreteritae) e do
I >i incpio tempus regitfactum.
144 J. Flscoloda Nbrega

Segundo essa teoria objetiva, os fatos, tanto em seus efeitos pas


sados, presentes e futuros, regem -se pela lei sob cuja vigncia se efetu
aram, salvo se a lei nova excluir em clusula expressa a aplicao da lei
antiga. Se no h essa clusula de excluso, ou no sendo ela possvel
cm face da lei constitucional, a lei antiga acompanha os fatos nascidos
sua sombra, atravs da vigncia da lei nova.
Em suma, pela teoria objetiva o princpio da irretroatividade tem
significao dupla:
a) o fato consum ado sob a lei antiga conserva a sua relevncia
jurdica, de sorte que se tinha poder de produzir efeitos, alei nova no lhe
pode tirar, e se no tinha, a nova lei no lhe pode dar;
b) perm anecem os efeitos produzidos sob a lei anterior, respei
tam-se os efeitos pendentes e m antm -se a potencialidade de feitos ul-
tcriores sob o imprio da lei nova.

B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A

G A R C IA M A Y N E Z - introduccin al estdio dei Derecho, X X X .


I >L R U G G IE R O - Instituzioni d i D iritto Civile, v. I, cap. V, 19.
O R G A Z - Introduccin a l Derecho, V III.
I >1; LA G R E SSA Y E - Introduction a 1'tude du Droit, tt. II, cap. II, sec. III.
< O L 1N et C A P IT A N T - Trait de D roit Civil, cap. II, sec. II.
CAPTULO XXV
O CO STU M E

8 9 - 0 direito consuetudinrio
90 - Seus requisitos essenciais
91 - Vaor do costume com o fonte do direito

digito consuetudinrio
- O costum e a form a mais rem ota e prim itiva de m anifesta
o do direito. N as sociedades prim itivas, todo direito expresso em
costumes, perpetuados na tradio oral e mais tarde registrados por es
crito; houve m esm o rgos, colgios de sacerdotes, ou de juristas,
especial izados na coleta e conservao desse direito consuetudinrio.
Com o aparecim ento da legislao, o costume foi em grande par
le absorvido pelas leis, que na maioria dos casos preferiam adot-lo como

q
ponto de apoio. A sua im portncia como fonte direta foi assim decres-
cendo at o presente, em que se acha m inim izada. H pases como a
I nglaterra e, em m enor grau, os Estados Unidos e pases m uulm anos,
onde o direito costum eiro exerce ainda grande influncia. E h ramos de
direito, como o direito internacional, onde essa influncia preponderan
te; tambm no direito comercial, no direito administrativo, no direito tra-
balhista, muitas m atrias so reguladas pelo costume.
Seus requisitos essenciais

90 - Que o costum e, em que consiste o direito costum eiro?


( 'onsiste essencialm ente na prtica de uma form a de conduta, repetida
dc maneira uniforme e constante pelos membros da com unidade. Mas
no basta isso, para que o costume se tome direito, adquira fora jurdi
ca. I l usos, hbitos, form as de conduta, como a refeio a certas horas,
0 repouso noturno, a inumao dos mortos, as festas religiosas, que em-
1mira repetidos h sculos, no constituem direito costumeiro.
146 J. Flscoloda Nbrega

Para a caracterizao do direito consuetudinrio, exige-se o con


curso de um outro elem ento a opinio juris ac necessitate, ou seja, a
c( >nscincia da necessidade jurdica da conduta, a convico de se tratar
de um comportamento que deve ser seguido, por ser necessrio ao inte
resse comum. Vimos, em captulo anterior, que o caracterstico essenci
al do direito o seu sentido de realizar ajustia atravs de um sistema de
normas bilaterais, imperativo-atributivas; desse modo, a norma jurdica
deve ser cum prida, ningum podendo deixar de observ-la, pois a
inobservncia seria prejudicial ao interesse com um , e um poder de cau
sai- prejuzo no pode ser admitido pela justia. Assim, desde que o cos-
tume assum a esse carter, desde que surja a conscincia de ser neces
srio ao interesse comum e de que a sua inobservncia seria prejudicial
a esse interesse, no pode haver dvida quanto a sua natureza jurdica.
9 1 - 0 valor do costum e, com o fonte de direito positivo, varia
': consoante a natureza das relaes jurdicas. No direito internacional e,
j cm regra, no direito social, a sua im portncia preponderante; as con-
venes, tratados, estatutos, so na m aioria dos casos direito consuetu
Valor do costume como fom

dinrio reduzido forma escrita.


No campo do direito estatal, essa im portncia m uito lim itada e
lende a reduzir-se cada vez mais; m nim a no direito civil e, em bora
mais pronunciada no direito administrativo e comercial, o seu rendimen
to prtico bem pouco significativo.
Em qualquer caso, o papel do direito costumeiro dentro do Estado
o de um direito secundrio, complementar, que s tem eficcia onde a
lei a reconhece. A lei tem a pretenso de abranger tudo, de cobrir todo o
campo das relaes sociais; s onde resta alguma falha, ou lacuna, que
o direito costumeiro pode repontar em sua espontaneidade, como a erva
selvagem beira dos cam pos que o lavrador desbrava .
Apontam -se na doutrina trs espcies de costum es: costum e
avcundum legem, praeter legem e contra legem. O costum e secundum
legem o reconhecido pela lei; o praeter legem o que, em bora no
sendo reconhecido pela lei, pode ser invocado no caso de om isso, ou
lacuna da lei; o contra legem o que revoga a lei, ou pelo desuso,
ilcsuetudine, ou por norm a contrria lei.
Introduo ao Direito 147

A prim eira espcie no , a bem dizer, fonte autnom a de direito,


pois depende do reconhecim ento da lei, de m odo que a sua fora em.
ltima anlise a desta. O costume praeter legem a forma com um que
assume o direito consuetudinrio no ordenamento jurdico do Estado. O
juiz em todos os casos obrigado a decidir as questes submetidas a seu
julgamento; e no encontrando na lei a norm a aplicvel hiptese, nem
lhe sendo perm itido cri-la, tem de pesquis-la em fontes subsidirias,
das quais o costum e uma das mais im portantes.
Quanto ao costum e contra legem, a m aioria dos autores contes-
la-Ihe o valor jurdico. No Estado m oderno, onde a Lei s pode ser
revogada por outra lei e onde esta s pode ser ditada pelo poder pblico,
no se poderia adm itir a revogao por hbito ou uso contrrio lei. A
objeo no nos parece irrem ovvel. A m esm a lei constitucional, que
reconhece ao poder pblico o monoplio da legislao, bem como a nor
ma que s admite a revogao por outra lei, ambas podem ser modifica
das, alteradas pelo costum e. Alm do que o desuso, form a com um do

Ceni.ro Universitrio de Joo Pessoa-UNIP


costum e contra legem , a m anifestao tcita da vontade do Estado
11a renncia aplicao da lei. O Estado, que dita as leis, tem o dever de
faz-las cumprir; a eficcia da lei, a sua vitalidade, promana dessa garan-
lia, dessa convico de que as suas prescries sero cumpridas como
oi dem de uma autoridade superior. Se essa garantia no se positiva, se
essa autoridade no se faz respeitar, se o podr pblico negligencia o de-
vu de impor obedincia lei, esta perde a fora oral, desmoraliza-se,
torna-se letra morta. Desde que a desuetudine se prolongue por tempo
bastante para gerar a convico de que a lei apenas forma vazia, j no
.e legitimaria a exigncia de sua aplicao - esta seria ao mesmo passo
uma surpresa e um a arbitrariedade, o que a negao mesma da justia.

m m IO G R A F IA

M AYNI ' / - Introduccin al Estdio de! Derecho, cap. V.


( il .NY M thode d ln terp reta tio n , 3. part., cap. I, sec. II.
I I ( IA/, y L A C A M B R A - Introduccin a la C incia de! Derecho, 2. part.. I
I il I VI ,C'CHIO - Filosofia dei Derecho, pag. 362 e segs.
CAPTULO XXV!
A DOUTRINA EA JURISPRUDNCIA

92 - Ajurisprudncia com o fonte do direito


93 - Sua importncia no direito moderno
94 - A doutrina
95 - Seu valor com o fonte do direito

A jurisprudncia como fonte do direito


- A forma prim ordial do direito foi o costume. O direito surgiu
da prtica habitual, reiterada, de modos de conduta julgados teis co
munidade. Mas nem sem pre a conduta estabelecida pelo costum e regia
de modo pacfico o comportamento de todos; havia dvidas, desobedin-
<i : i s , infraes, de modo que a comunidade tinha de intervir, para manter

a ordem, isto , para im por o respeito ao costume.


Essas funes de incio eram exercidas pelos chefes religiosos,
ou pontfices, pelos chefes de famlia e pelos chefes guerreiros. A princ
pio, eles sc limitavam a fazer cumprir os costumes estabelecidos; depois,
ntm o prestgio e autoridade adquiridos, passaram a inovar os costumes,
i melhor-los, a adapt-los s novas condies da vida.
I ;.m toda a histria dos tem pos primitivos, at onde tem chegado a
investigao cientfica, se nos depara esse fenmeno da jurisprudncia
i riadora, do ju iz que ao m esm o tem po aplicador e criador do direito
( 17 1). O direito romano nos oferece um exemplo empolgante; todo direi-
(>pretoriano foi obra exclusiva dojuiz, foi um direito inovador do direito
pi isili vo e criado margem deste pela jurisprudncia do pretor. Tambm
ii<>s tempos modernos, em povos da mais alta civilizao, com o os ingle-
o direito ainda em grande parte uma criao da jurisprudncia, um
indyy mude law. M esm o em pases em que vigora a mais perfeita sepa-
i.ii, ao dos poderes judicial e legislativo, como na Frana, a ao dajuris-
I it udrncia na renovao do direito foi e continua profunda.
li)0 J. Flscoloda Nbrega
Sua importncia no direito modemo

93 - Em regra, o direito criado pelo ju iz limitado hiptese sub


judice, aplica-se apenas ao caso sujeito ao seu julgam ento, no obriga
os dem ais juizes, nem o prprio juiz, que pode de futuro decidir casos
semelhantes de m aneira diversa. O legislador legisla em tese, com re
gras gerais, aplicvel a todas as hipteses; o ju iz legisla em hiptese, o
legislador dos casos individuais.
Acontece que a deciso do juiz, uma vez consagrada pelos juizes
superiores, tende a se impor, passa a ser tida com o form a correta de
interpretao da lei. O exem plo, o precedente, tem grande fora
normativa; no s o prprio juiz persistir na direo tomada, como os
demais juizes, por comodidade ou convico, sero levados a se orientar
no mesmo sentido, a interpretar a iei pela form a consagrada. Desse
modo, a jurisprudncia se estabelece, se firma, com fora de direito ob
jetivo.
Cum prir a jurisprudncia consagrada no para o ju iz apenas
uma questo de comodidade, ou conform ism o, mas um imperativo da
ordem e segurana jurdica. Nada mais contrrio ao direito que a incer
teza e instabilidade, e nada desacredita m ais a justia e leva a descrer de
sua virtude, do que a versatilidade de suas decises. O juiz tem o dever
funcional de m anter a unidade da jurisprudncia, como condio para
assegurar a confiana e respeito nas decises da justia. O s fato de
assim proceder, basta para qualific-lo com o bom juiz, esteio da ordem
jurdica. No que se lhe exija o conform ism o cego, a obedincia refle
xa dos pobres de esprito. Mais que a ningum, so-lhe indispensveis a
fortaleza de nimo e a independncia de ju lg ar por si; mas em nenhum
caso deve utiliz-las em detrim ento das funes do cargo e sacrifcio
dos interesses que lhe cabe tutelar.
Em suma, na vida atua! do direito, a importncia da jurisprudncia,
como fonte direta, diminuta. Como fonte indireta, de grande valor, no
uniformizar a inteipretao e aplicao do direito; mas ainda aqui, a sua
Adoutnna

influncia limitada, restri ngi ndo-se rbi ta j ud ic ia I.


94 - A doutrina a exposio, explicao e sistem atizao do
direito, jurista estuda o direito em si, tal qual ele se apresenta, com o
Introduo ao Direito 151

duplo objetivo de descrev-la e explicar-lhe o significado e, de outro


lado, de classific-la e orden-lo em um todo sistemtico (97).
Ser a doutrina jurdica uma verdadeira cincia, como muitos en
sinam, ou apenas uma arte, ou tcnica, como pretendem muitos outros?
A questo pertence filosofia, no nos sendo possvel explan-la aqui,
dada a ndole elem entar deste com pndio. Apenas fazemos notar que o
direito, como fenmeno, necessariamente objeto da atividade cognitiva
e que esta tem sempre uma dupla fin a lid a d e -a terica, de pura especu
lao, e a prtica, de apl icao concreta. O aspecto terico, de indaga
o do fim, causa e forma do direito, m atria da filosofia, da sociologia
e da lgicajurdicas; o aspecto prtico, da aplicao do direito s neces
sidades da vida, objeto da doutrina jurdica.
A doutrina se desdobra em trs ram os - a dogm tica, a tcnica e
a crtica.
A dogmtica a exposio e sistematizao do direito objetivo. A
exposio consiste na anlise das vrias instituies de acordo com as
.nas conexes e tendncias com uns, pesquisando ao m esm o tem po os
princpios gerais que as informam, para melhor integr-las num conjunto
harmnico.
A tcnica (31) util iza sobretudo os processos intelectuais, como
as definies, os conceitos, as categorias, as teorias gerais, afim de tor
nai- mais simples e mais compreensveis o direito, dando-lhe assim maior
eficincia prtica. E o que geralm ente se conhece como construo ju
rdica; a tcnica constri uma im agem do dado real m ais fcil de ser
manejada que a realidade. As definies condensam a essncia da coisa
defmida, em poucas palavras; os conceitos do a noo geral, abstrata e
esquem atizada da coisa; as categorias permitem reunir num a s classe
1'randc nmero de coisas, grupadas p o r traos com uns; as teorias ex
pem em forma coordenada os princpios gerais que informam determi
nada instituio. A par disso, a tcnica trata dos problemas de interpreta
ro e aplicao do direito. A interpretao compreende no s a fixao
do sentido e alcance das normas, com o a integrao das lacunas, obscu-
i u I:u les c insuficincias do ordenamento jurdico. A aplicao envolve as
1!>2 J. Flscoloda Nbrega

i |ucst6es relativas constitucional idade, validade, vigncia, retroatividade


e exteritorial idade das leis.
A crtica procede valorao do direito, no s quando legitimi
dade das solues adotadas, como quanto aos m eios em pregados e aos
resultados prticos da aplicao. A ponta as deficincias, os erros, as
lacunas, dando assim os esclarecim entos necessrios para as reformas
devidas.
95 - A doutrina, como fonte do direito, teve importncia capital no
r como fonte do din

1 direito romano, em virtude da autoridade dosjuristas, cujos ensinamentos


eram acatados por ju izes e legisladores. Houve m esm o um Im perador
que instituiu o chamado tribunal dos mortos', constitudo de cinco gran
des jurisconsultos, cujas lies deviam ser aceitas como lei, nos casos de
lacunas da legislao.
Nos tem pos atuais, s tem valor com o fonte ju rd ica indireta, a
o exem plo da jurisprudncia. E vale unicam ente pela fora m oral, pelo
- poder de convico, com o expresso da verdade; nesse sentido, a sua
o im portncia grande e tende a crescer cada vez mais.
No s os particulares, como os rgos do Estado, encontram na
doutrina inspirao para os seus atos, segura orientao para o desem
penho de suas funes. Todo legislador consciente esfora-se por man-
ler-se ao nvel do progresso jurdico e realizar obras que correspondam
ao esprito do direito novo. Tambm todo juiz, consciente da relevncia
de sua misso no deve perder contato com as fontes doutrinrias, para
manter atualizados os seus conhecimentos e captar os elem entos tcni
cos e cientficos das suas decises.
Notadam ente em m atria de interpretao das leis e de determ i
nao dos princpios gerais do direito, a influncia da doutrina incalcu
lvel e s os espritos tristonhos, ou impermeveis ao progresso, podero
licar-lhe indiferentes.
Introduo ao Direito 153

Hl l i l IO G R A F1A C O N S U L T A D A

S [ K RN BERG - Introduccin a la Cincia dei Derecho, libro II, cap. V e sous-tt. II,
cap. II.
I I <iA Z Y L A C A M B R A - Introduccin a la C incia d ei D erecho, l.a p a rt. II e 2 .a
p a rt. 2.
i il NY Mthode de Interprtation, terc. part., cap. - sec. III.
< tvlAX IM IL IA N O H erm enutica e A plicao do Direito, pag. 188 e segs. e 214 e
segs.
CAPITULO XXVII
O S PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

9 6 - 0 direito como organismo


97 - Seus princpios orgnicos
98 - 0 direito natural
99 - Am oral social

o direito como organismo


-N e n h u m conhecim ento possvel sem base em princpios,
sem pressupostos que se admitam como verdades, independente da ex
perincia. Todo conhecimento cientfico tem fundamento no pressupos
to de que a natureza um todo coerente, em que as partes so coorde
nadas ao conjunto e em que cada fato, cada acontecimento manifesta
ro particular dessa ordem iimanente, desse princpio de carncia ntima.
Sem isso, sem a adm isso a priori desse princpio, nenhum conheci
mento seria possvel, a cincia no poderia existir.
Assim, a investigao, o conhecimento, a cincia jurdica s sero
possveis no pressuposto de que o direito no obra do capricho, ou
limtasia, no criao arbitrria de um a vontade agindo sem princpio
diretivo, sem razo suficiente. O direito est na natureza, natural por
M ia s razes e nada na natureza arbitrrio, tudo tem sua razo de ser. O
m ii todo e as suas partes constituem um organismo, um sistema, e todo
r.k-ma rgo de um a finalidade, encarnao de um valor; a sua
unidade espiritual, a sua harm onia interior assentam nas idias que lhe
..tio im anentese nenhum sistem a adquire significao, ou pode ser en
tendido e explicado sem referncia aos seus princpios fundamentais.
Esses princpios no vm declarados nas normas jurdicas, mas
f.io implcitos nelas e podem ser descobertos, como foram os princpi
os cientficos, apesar de no declarados nos fatos.
11)6 J. Flscoloda Nbrega

97 - Com o possvel a descoberta? O processo o m esm o, em


;imbos os casos: partir da anlise dos tipos semelhantes e subir por induo
'j) ;it o princpio comum a toda a srie; depois, subir dos princpios comuns
^ a vrias sries semelhantes, at encontrar um princpio mais amplo, que
nbranja m aior nm ero de sries; continuar com a generalizao cres-
Jj ccnte, at descobrir princpios cada vez mais amplos, abrangendo sries
o sempre mais numerosas (167).
E essa a funo prim ordial da doutrina. O direito se apresenta
(O objetivamente sob forma fragmentria, em normas esparsas, como mem
bros destacados de um corpo. A doutrina tom a com o objeto de estudo
essas partes avulsas e, trabalhando sobre elas, procura recom por-lhes a
unidade, integr-las num conjunto orgnico, articulando-as segundo suas
tendncias, suas conexes, sua finalidade comum. Procede desse modo
a uma elaborao cientfica, a uma construo lgica e sistem tica dos
dados jurdicos, acentuando a homogeneidade e coerncia do sistema,
fazendo preponderar sua unidade espiritual e revelando as suas idias
diretoraseos princpios gerais que o informam.
Partindo das inmeras leis, esparsas, do direito pblico c privado,
a doutrina chega, por generalizaes sucessivas, descoberta dos prin
cpios gerais que os informam - o princpio da liberdade e o princpio da
autoridade. So princpios antagnicos, que expressam finalidades con-
tra d it ria s-a liberdade visando ao bem particular, a autoridade dando
prim azia ao bem pblico. E necessrio escapar antinom ia, levando
alm a elaborao, at encontrar um princpio ainda mais geral, que abran-
ja aqueles dois princpios antitticos.
E assim se chega ao princpio de hum anidade, dentro do qual se
i lissolvc a incompatibilidade entre indivduo e sociedade, entre o particu
lar e o pblico, entre a liberdade e a autoridade.
A humanidade o que h de intrnseco no homem, o que faz que
cie seja um a pessoa, um ser humano, no um a coisa, ou um anim al. A
sociedade, a justia, o direito, existem apenas para respeito e proteo
da humanidade; e respeitando-a e protegendo-a, respeitam e protegem a
um s tempo o indivduo e a sociedade, pois um e outro existem apenas
como expresso da humanidade.
Introduo ao Direito 157

O bem com um a que visam o direito, a justia, a sociedade, o


bem da hum anidade, e esta aquilo que distingue o hom em com o tal,
que faz dele um ser espiritual c no um a besta. O que bem para a
humanidade, c bem para todos os homens, pois todos participam da hu
manidade, tm um fundo humano comum. O bem comum no , pois, o
bem do todo, mas o de todos - o bem de cada homem em participa
o com o de todos os seus semelhantes.

O direito natural
98 - M uito se discutiu sobre o que se deveria considerar como
princpios gerais do direito - se os princpios do direito natural, ou os do
direito romano, ou os do direito positivo. A questo, porm, carece de
im portncia. Para os que negam a existncia do direito natural, no
pode haver tais princpios. Os que recorrem ao direito rom ano e ao
direito positivo, esquecem que esses direitos no so o direito e, por
tanto, no podem fornecer princpios gerais do direito. E quanto aos
que adm item o direito natural, a questo no chega m esm o a se pr,
uma vez que o direito natural por definio o direito base, o princpio
dc lodo direito positivo.
Quais so esses princpios do direito natural, que se devem tomar
com o princpios gerais do direito? Segundo o nosso modo de entender,
exposto no captulo XX, o direito natural o conjunto de princpios supe
riores, deduzidos do princpio ltimo da justia e correspondentes ao fun
do de humanidade comum a todos os homens. A justia um valor abso
luto, expresso em termos abstratos, como um princpio matemtico; est
muito para alm da vida, da realidade concreta, do convvio dos homens.
<) direito natural um ensaio de humaniz-la, de traduzi-la em termos da
realidade existencial; um intermedirio entre ajustia e o direito posi-
livo, e atravs dele que a ju sti a desce ao nvel da vida, entra em
contacto com as realidades humanas e pode servir-lhes de gu iae inspi
rao.
O direito natural no traa norm as, regras de conduta, m as ape
nas princpios, norm as gerais, diretivas. N o diz com o se adquire, se
perde, se transmite a propriedade, nem com o e at onde pode ser prote
gida, nem as vantagens e encargos que confere ao proprietrio, nem
158 J. Flscolo da Nbrega

com o e at onde pode este exercer suas prerrogativas. Diz apenas que
a propriedade deve ser protegida, com o condio do bem com um . Ao
direito positivo que cabe, tom ando por base esse princpio, construir
sobre ele a instituio da propriedade; so possveis inmeras constru
es, vrios sistem as de direito da propriedade, mas todos tero como
princpio aquela diretiva do direito natural.
A moral social

99 - comum a objeo de que o direito natural apenas a moral


social sob outro nome; o que se aponta como princpios gerais do direito
no seria, na realidade, seno as regras da moral social.
Mas fora de dvida que moral e direito so em substncia a
mesma c o isa -t m o m esm o princpio tico, orientam-se pelos mesmos
valores, visam m esm a finalidade. No obstante, no se confundem: a
moral social, como toda a moral, tem finalidade ampla, busca a plenitude
na perfeio espiritual do ser, ao passo que o direito se contenta em
realizar um regim e de ju stia na vida social. O direito , assim , uma
quantificao, ou restrio da moral, ou segundo uma expresso consa
grada, um minimum ethicum.
As normas da m oral social tm em vista a prtica da virtude nas
relaes entre os homens; os princpios gerais do direito visam a assegu
rar o respeito e a proteo pessoa hum ana na vida social. Cumprimos
aquelas de livre vontade, por ditado de nossa conscincia e a bem de
nossa vida interior; cum prim os os ltimos por um impulso de fora, por
considerao vida social, para no turbarm os a ordem e a paz nas
relaes com os nossos semelhantes.
No pretendemos fazer do direito um mero instrumento da moral;
mas a doutrina positivista e do direito puro, que o expurga de todo ingre
diente moral, nos parece de um primitivismo execrvel. E caracterstico
da mentalidade primitiva, tom ar as aparncias como verdade, confundir
o poder com o direito, a lei com a justia: Calgula, nom eando o seu
cavalo para o consulado, ou Hitler, destinando as m oasjudias para os
bordis militares, podiam estar agindo de acordo com a lei. nunca, po
rm, com o direito.
Introduo ao Direito 159

Um direito depurado de contedo moral, como uma geometria


sem espao, ou um a fsica sem energia - um am ontoado de frm ulas
vazias. O pior que h sempre aventureiros para preench-las com
qualquer ingrediente, que depois impingem a todos como lei, como direi
to, como moral. No isso o que tm feito os m aiores beneficirios do
"direito puro - os ditadores e total itrios dos nossos tempos?

O universo do d ireito

a, a - ideal moral
b, b - justia
c, c - direito natural
d, d - princpios gerais do direito
1 - direito constitucional
2 - leis ordinrias e complementares
3 - decretos, regulamentos, estatutos
4 - instituies, direitos subjetivos
160 J. Flscolo da Nbrega

B IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A

I )LI. V E C C H iO - Sui P rincipii General dei Diritto, passim.


I I-XIAZ y L A C A M B R A Introduccin a la Cincia dei Derecho, 2 p a rt., IV, 2.
M A Y N E Z - Introduccin al Estdio dei Derecho, ns. 191-3.
I S P IN O L A - Tratado de Direito Civil. vol. IV. tit. 3.
( i l ;'MY - Mthode d 'Interprtation, 3 p a rt., cap. II.
RL( 'A S E N S S I C ME S ~ Addiciones, 1, pag. 208 e scgs.
LIVRO TRS
O DIREITO COMO PODER

Centro Universitrio de Joo Pessoa-UNIP


CAPTULO XXVIII
O PODER E O DIREITO

100 - O poder
101 - Poder e despotismo
102 - O direito como disciplina do poder

O poder
- Poder a capacidade de determ inar a conduta de outrem.
Algum tem poder na medida em que capaz de impor a prpria vonta
de, de fazer-se obedecer por outros.
Essa capacidade pode fundar-se em fatos m ateriais, com o a for
a, ou ter bases imateriais, com o a tradio, a religio, o saber. N o pri
meiro caso, o poder confunde-se com a fora bruta; no segundo, consti
tui a autoridade, que o poder legitimado, isto , estabelecido conform e
as normas sociais.
Em um e outro caso, o poder um dos fatores predom inantes da
evoluo social; vale para o mundo das relaes humanas o m esm o que
a energia para o m undo fsico. Guerras, reformas, revolues, lutas de
grupos, classes e naes, so na essncia m anifestaes da luta pelo
poder; e toda a evoluo poltica se pode resum ir nessa luta, que, para
muitos filsofos, a fora m otriz da histria.
101 - Como as grandes foras naturais, o poder no conhece
Poder e despotismo

[imites, alm dos impostos pela prpria natureza. Atua em todas as dire
es, com a tendncia a crescer e dilatar-se at onde encontre um obs
tculo que o detenha. E no plano poltico, s um obstculo capaz de
det-lo - a presena de um poder m ais forte. E a condio com um ao
mundo da natureza, onde prevalece a lei da selva e onde os fracos so
fatalmente dominados pelos fortes.
164 J. Flscoloda Nbrega

No m undo das relaes humanas, essa condio constitui o des


potismo. E o regime em que predomina a fora bruta, em que o poder se
exerce sem peias e sem m edida e em que tudo depende da vontade do
mais forte. O dspota age por simples capricho, ou por impulsos ocasio-
itais; no obedece a normas, nem se guia pelos fatos e argumentos. A lei
suprem a a sua vontade arbitrria - regis voluntas suprema lex.
O homem continuaria imerso nas trevas da anim alidade, se no
houvesse lutado por superar esse estgio inferior da evoluo poltica. E
pde lutar porque, ao contrrio do animal, capaz de cultura, pode reagir
contra a natureza, escapara seu imprio, adapt-la sua necessidade e
modific-la conforme seus interesses e convenincias. Assim como pode
iK>rmalizar o curso de um rio, desobstruindo-lhe o leito, retificando-lhe as
margens, regulando-lhe o volume das guas, pode igualmente normalizar
i ) exerccio do poder, traando-lhe limites, impondo-lhe condies, opon-
do-lhe restries.
Essas limitaes ao exerccio do poder o que constitui o direito
direito pblico, quando se referem ao poder do governo, direito privado,
quando tm por alvo o poder dos particulares. So criadas, impostas pela
comunidade, por intermdio do costume, ou da lei; e revestem sempre a
Ibrma de norm as, isto , de regras de conduta, fixando os m odos de
exercer-se o poder. Assim , as normas probem o exerccio do poder,
quando prejudicial aos interesses da comunidade, obrigam -no, quando
necessrio queles interesses e facultam -no nos dem ais casos. Desse
scip.ina do poder

modo, o exerccio do poder se torna normal, isto , realiza-se de acor


do com norm as preestabelecidase no m ais segundo os caprichos e
arbtrio dos poderosos.
102 - D ireito e poder so foras contrapostas, m as que se
com plem entam e equilibram . O poder elem ento dinm ico, sempre
prestes ao ataque e dom inao, ao passo que o direito instrum ento
c

dc paz, de com prom isso e equilbrio. O poder fora expansiva, tende


ccm o

;i expandir-se at onde possvel, passando por cim a dos obstculos,


ubjugando as resistncias encontradas; o direito, ao contrrio, con-
C direito

ervador, tende estabilidade, prefere avanar a passos lentos e por


estradas batidas.
Introduo ao Direito 165

O direito , assim, em sua essncia, um dispositivo de defesa, um


sistema de peias e medidas, freando os mpetos do poder. Funciona como
um a obra de engenharia social, um com plexo de diques e canais, a nor
m alizar o curso do turbulento rio das relaes hum anas (5). A sua cons
truo tem custado sculos de lutas e m uito sangue, suor e lgrim as
humanidade; merece, pois, toda vigilncia e todo sacrifcio para conserv-
la. Tanto m ais que a luta contra o despotism o continua e tem de seguir
pelo futuro adiante; as foras da antijuridicidade esto sempre espreita
de um descuido, um a brecha na defesa, para investir e lanar-nos de
novo na barbrie.
O direito filho da luta e s pode m anter-se pela luta.
Os que no tm disposio para lutar por seus direitos no so
dignos de merec-los. H m ais dignidade num animal que luta por sua
liberdade que no homem que se resigna sem protesto a uma injustia.

B IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A

N A R D i G R E C O - Sociologia Jurdico, cap. I e V.


D \A G L 'A N O - Evolulion dei Derecho, sec. I.
ED. B O D E N N H E IM E R - Jttrisprudence, E
T IM A S C E IE F F - Introduction to the S o cio lo g y ofLciw, pag. 172 e segs.
A. P O S E Philosophie dit Pouvoir, cap. I.
CAPTULO XXIX
A LIBERDADE

103 - N oo da liberdade
104 - Liberdade natural
105 - Liberdade jurdica
106 - Liberdade objetiva, subjetiva e formal
107 - Liberdade pblica e privada
108 - O direito subjetivo de liberdade

Noo da liberdade
- A liberdade palavra carregada de valores e prestando-
sc s significaes mais variadas. E possvel, no entanto, discernir nessa
m ultiplicidade de sentidos duas linhas de orientao: um a que leva
Iiberdade de querer, ou de escolha, outra levando liberdade de fazer, ou
de ao. A prim eira interessa unicam ente ao filsofo, a quem cabe a
discusso do rduo problem a do livre arbtrio; a segunda a que nos
interessa particularm ente, como dado da cincia jurdica.
Em qualquer dessas acepes, ou com o liberdade de autodeter
minao, ou com o liberdade de ao, est sempre im plcita a noo da
ausncia de obstculos, ou sujeio. A liberdade em term os gerais se
pode definir como a plena independncia de vontade e de ao. Vontade
livre a isenta de necessidade, isto , da inevitabilidade do ato querido.
Ao livre a isenta de sujeio, de coero externa a que , mas
podia ter deixado de ser.
A liberdade interior, liberdade de querer, um dado natural, um
iilributo da personalidade; no depende em q u alq u er m edida de ns
m esm os e por isso no nos interessa, a no ser com o objeto de indaga-
t/fm filosfica, ou teolgica. A liberdade exterior, liberdade de fazer, ou
de agir, ao contrrio, depende na m aior parte da atividade hum ana,
n mi produto cultural e um dos m ais altos bens da vida; por isso, nos
interessa no m ais alto grau e estam os sem pre dispostos a lutar por ela
c m esm o a nos sacrificar por ela. Porque essa liberdade no um dom
1(58 J, Flscoloda Nbrega

gratuito, um presente dos deuses, um a conquista difcil, que exige


esforos penosos para m anter, pois est sem pre am eaada, sem pre
em perigo de perder-se.
Liberdade natural

104 - Pode-se classificar a liberdade sob vrios aspectos. Em


primeiro lugar, tem os a liberdade natural e a liberdade civil. Aquela o
poder de agir, de exercer cada um a sua atividade. a que cabe ao
homem como ser natural, dentro da escala biolgica; um poder de fato,
no lendo outro limite seno a fora do indivduo e podendo visar tanto
ao bem quanto ao mal.
A liberdade civil a liberdade natural condicionada pelas exign
cias da vida social. O homem no apenas ser biolgico, tam bm ser
social; se na ordem biolgica a sua liberdade chega at onde chegam as
suas foras, na ordem social no pode acontecer o mesmo, a sua liber
dade limitada em benefcio da convivncia. A liberdade social pois a
liberdade que cabe ao homem como m em bro da sociedade, o poder de
exercera sua atividade em harm onia com os interesses sociais.
Essas limitaes da liberdade se fazem base dos valores dom i
nantes na com unidade e se m anifestam sob a form a de norm as - as
normas de cultura, que estabelecem a conduta exigida pela sociedade.
I l um sistema normativo correspondente a cada setor da atividade hu
mana; a liberdade, exercendo-se de acordo com essas normas, diferen
cia-se cm liberdade religiosa, liberdade de conscincia e pensam ento,
I iberdade econmica, 1iberdade j urd ica etc.
105 - A liberdade jurdica o poder de agir nos limites traados
Liberdade jurdica

pelas normas do direito; em term os m ais precisos, a faculdade de fa


zer, ou no fazer tudo quanto a lei no ordena, ou no probe.
O direito objetivo, a lei, procede a uma valorao m inuciosa dos
atos humanos, classificando uns de lcitos e outros de ilcitos, proibindo a
prtica destes e ordenando ou perm itindo a prtica daqueles. O s atos
ilicitos classificam-se em crim es e delitos civis; os atos lcitos dizem -se
devores jurdicos, quando ordenados pela lei, e faculdades, quando per-
mitidos por ela; ao estudarmos o conceito de direito subjetivo, veremos a
distino entre faculdades e deveresjurdicos.
Introduo ao Direito 169

necessrio no confundir o dever jurdico com o m oral. Este


puramente subjetivo, interessa apenas conscincia do sujeito, ao passo
que o dever jurdico intersubjetivo, interessa a outras pessoas alm do
sujeito. O dever moral no exigvel, a no ser pela conscincia; o dever
jurdico tem o carter de dvida, sempre exigvel, tem sempre em fren
te uma pessoa com o poder de reclam ar seu cumprimento.

Liberdade objetiva, subjetiva e formal


106 - A liberdade se reveste de vrios aspectos, de que os princi
pais so o subjetivo, o objetivo e o formal. A liberdade subjetiva o poder
de autodomnio, de posse de si mesmo, de autonomia da vontade. E esse
0 elemento fundamental da liberdade; esta sempre um poder de supe
rioridade, de senhorio, no s sobre a prpria pessoa, com o sobre as
demais. E para a pessoa o que a soberania para o Estado; um a pessoa
privada do poder de autodomnio no seria pessoa, como no seria Esta
do o que no dispusesse de soberania.
A liberdade objetiva so as faculdades reconhecidas nas leis e
instituies que asseguram ao homem aquela posse de si mesmo, com o
condio para o pleno desenvolvimento da sua personalidade. o reco
nhecimento, pelo direito, da dignidade intrnseca da pessoa hum ana e a
consagrao dos m eios indispensveis para que possa cum prir o seu
destino social. E isso que faz o objeto das declaraes de direito existen
tes nas Constituies m odernas, entre as quais a nessa, no seu art. 5o.
( 'ada um adas liberdades individuais assim declaradas, constitui um di
reito subjetivo, que, em caso de violao, poder fazer-se cumprir com o
auxlio do poderjudicirio.
O elemento formal da liberdade precisamente esse, as garantias
estabelecidas na lei, para defesa das liberdades individuais. A pessoa
prejudicada em sua liberdade encontra na lei um meio de recorrer
justia para proteo de seus direitos. Essas garantias so vrias, umas
diretas, como os recursos ao poder judicirio. outras indiretas, como uma
boa organizao dajustia e boas leis processuais etc. Dentre as garan-
1 ias diretas, salientam -se o habeas-corpus e o m andado de segurana,
estabelecidos no art. 5o, LXVIII e LXIX e LXX da nossa Constituio.
I /() J. Flscolo da Nbrega

<) habeas-corpus garante a liberdade de ir e vir; com essa proteo,


ningum pode ser privado daquela liberdade, ningum pode ser pre
so, ou detido, a no ser nos casos previstos na lei. O m andado de
segurana garante o exerccio de todo e qu alq u er direito, desde que
seja certo, incontestvel e tenha sido violado por ato ilegal, ou abusivo
de algum a autoridade.
107 - A liberdade uma s; as liberdades individuais so apenas
" manifestaes desse poder fundamental do hom em , de fazer o que a lei
no probe, ou no ser obrigado a fazer o que a lei no ordena,
g Essas liberdades classificam-se em pblicas e privadas.
As prim eiras se referem s relaes das pessoas com o Estado,
como o direito de votar e ser votado, de exercer funes pblicas, etc;
$ as segundas, s relaes das pessoas entre si, como a liberdade de pen-
' sarnento, de profisso, de religio, de ensino, etc. As liberdades pblicas
' \ se subclassiflcam em polticas e cvicas; aquelas so o poder de partici
par do governo, o direito de votar e ser votado; as ltimas so o poder de
exercer cargos e funes pblicas.
Cada liberdade individual constitui um direito subjetivo, que em
caso de violao pode fazer-se cumprir com o auxlio do poder judici
rio. A aquisio de alguns desses direitos, como o de ir e vir, resulta do s
fato da existncia da pessoa, independente de outras condies; na m ai
oria dos casos, porm, depende de requisitos fixados na lei, com o o direi-
lo de votar, que depende do alistamento, o direito de exercer cargo pblico,
o que depende de concurso etc.
s liberdades privadas, ou direitos civis, so denominadas direitos
0 do homem, porque em regra se aplicam a todos os hom ens ao passo que
as liberdades pblicas so chamadas direitos do cidado, por se aplica-
(? rem apenas aos cidados, ou sditos do Estado.
108 - H muitos juristas, e dos m ais ilustres, que negam carter
(/| jurdico liberdade e recusam considerar as liberdades individuais como
: : direitos subjetivos. A liberdade, dizem, apenas u m azona em branco,
1 um espao vazio deixado margem do ordenamento jurdico; o que a se
i ixissa de todo indiferente ao direito, cujas norm as no se estendem at
Introduo ao Direito 171

l. Se algum dos atos a praticados se beneficia da proteo legal, isso


acontece por acidente, com o reflexo da ordem ju rd ic a . N o se pode
falar em direito de ir e vir, de trabalhar, de descansar, de divertir-se; tais
atos so alheios ao direito, que no probe, nem os ordena, de modo que
se todos os podem praticar, no porque tenham direito a isso mas
simplesmente porque no h lei que os proba.
E evidente, porm , o desacerto do raciocnio. Sabem os j que a
norma jurdica em essncia bilateral - quando estabelece um direito,
impe ao mesmo tempo um dever correspondente e, por outro lado, quando
impe um dever, estabelece implicitamente um direito correlativo. Isso
da estrutura ontolgica da norma jurdica e o legislador no poderia evit-
lo, por m ais que fizesse. De modo que se adm itim os que A no tem
direito de passear, de trabalhar, de descansar, terem os de adm itir em
conseqncia que nem B, nem C, nem Y, no tm o dever de no impedir,
ou no perturbar o trabalho, o passeio, o descanso de A; tanto seriam
lcitos os atos de A, quanto os de B, C e Y. contra eles.
Ora, no isso o que realmente se verifica. Um princpio expres
so em todas as constituies m odernas, que ningum obrigado a
Ihzer, ou no fazer algum a coisa, a no ser por fora da lei. Ao estruturar
;i ordem jurdica, o direito objetivo procede de maneira dplice: estabele
ce normas gerais, proibindo ou ordenando determinadas formas de con
duta e, de outro lado, estabelece uma norm a universal, que deixa livre
toda e qualquer conduta no proibida ou ordenada. Essa norm a univer
sal, conhecida p o r norm a de liberdade, cobre todo o cam po da ordem
jurdica, estende-se a todos os setores da atividade hum ana, de modo
que no h nesta nenhum a zona em branco, nenhum espao vazio; tudo
que no est previsto nas normas gerais, est includo na norma de liber-
il;idc, tudo que no proibido, ou ordenado, permitido, livre (56).
o que de m odo expresso consigna o art. 5o, II da nossa Consti-
lilio; ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algum a
coisa seno em virtude de lei. Em term os mais precisos, isso significa
que cada um livre de fazer ou no fazer o que a lei no probe, ou
uriIcna, e obrigado a permitir que os demais exeram idntica liberdade.
\/7 J. Flscolo da Nbrega

I ,ogo, A livre de fazer, ou no fazer o que a lei no lhe probe, ou


ordena; e B ,C e Y so obrigados a no im pedir a ao de A, em tais
CISOS.

Mas, como j vimos, todo dever jurdico subentende um direito


correlativo; se existe um, existe necessariam ente o outro. Se B, C, F,
tm o dever de permitir ou no impedir a ao de A, que A tem o direito
de agir; do contrrio, chegaram os ao absurdo de um dever de tolerar
que outrem faa o que no tem direito de fazer.
E assim indiscutvel que a liberdade um verdadeiro direito subje
tivo; tem a estrutura tpica deste, inclusive a possibilidade de fazer-se
cumprir com o auxlio do poderjudicirio. Obstado o exerccio de algu
ma das liberdades individuais, o prejudicado pode sempre recorrer ao
judicial, por meio do habeas-corpus, do mandado de segurana, da ao
cominatria ou qualquer outro remdio processual adequado hiptese.

B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A

M AYER - Filosofia dei Derecho, part. II, cap. 2, B. 3.


R O S C O E PO U N D - Interpretation o f Legal History, III.
I L G A Z y L A C A M B R A - Introduccin a la Cincia dei Derecho, 2. part.. V II, 4.
1LR TIC O N E - La Liberta e la Legge, passim .
M A Y N EZ - Introduccin a! Estdio dei Derecho, X V I.
CAPITULO XXX
DIREITO SUBJETIVO

109 - Noo do direito subjetivo


110 - Elementos do direito subjetivo
11 i -Teorias sobre direito subjetivo
112 - Teorias eclticas.
113 - A relao jurdica
114-O dever jurdico
115 - A pretenso
116 - Os direitos potestativos
117- Formas jurdicas afins

109

Noo do direito subjetivo


O direito se exterioriza sob as formas de direito objetivo e
-

subjetivo. O direito objetivo traa as norm as de conduta que todos de


vem observar, afim de que haja ordem e segurana, nas relaes soci
ais. Os que obedecem a essas norm as e desenvolvem a sua atividade
dentro das raias por elas traadas, ficam sob a proteo do direito e
podem utiliz-lo em seu interesse; o direito torna-se assim seu" direito.
sse poder conferido pelo direito para a realizao de interesses
humanos, o que constitui o direito subjetivo. Tem um direito subjetivo,
todo aquele que pode utilizar a garantia do direito objetivo para a realiza
o de um interesse prprio. Com o que o direito objetivo se torna
direito nosso, de modo a poderm os utiliz-lo em nosso beneficio? Isso
acontece em virtude do ato jurdico, que a causa geral da aquisio dos
direitos; por ele que se estabelece a relao entre a pessoa e o direito
objetivo e este fica ao servio daquela. O art. 1.788 do Cd. Civil diz
que, morrendo a pessoa, a herana se transm ite aos seus herdeiros leg-
i mios. Se m orre A, todos os seus bens passaro propriedade de seus
lilhos; quer dizer, o fato jurdico da morte de A pe a norma do art. 1.7K8
do Cdigo Civil disposio dos seus herdeiros, que podero utiliz-la
para receber a herana, defend-la contra estranhos, reav-la dc quem
indevidamente a possuir etc.
Outro exemplo: o art. 927 do mesmo Cdigo dispe que quem por
;ilo ilcito causar danos a outrem, fica obrigado a indenizar o dano causa-
I /4 J. Flscolo da Nbrega

do. Se, pois, algum for prejudicado por ato de outrem , aquela norm a
legal fica ao seu dispor, para obrigar o responsvel pelo prejuzo a pagar-
lhe a indenizao devida.
Podemos, pois, definir o direito subjetivo com o a faculdade dc
agir, de adotar um determ inado comportamento, em vista de um interes
se garantido pelo direito objetivo.
110- O s elem entos essenciais do direito subjetivo so quatro: o
'iI. sujeito, o objeto, o interesse e a garantia. Sero estudados mais detida-
Q *
mente ao tratarmos da relao jurdica; por ora darem os a respeito ape-
.2 nas ligeiras indicaes.
O sujeito a pessoa a favor de quem se estabelece o direito; a
o pessoa que, em virtude do atojurdico, adquire o poder de utilizar em seu
o beneficio o direito objetivo.
-f

0 O objeto a coisa para cuja proteo o sujeito adquire o poder de


j,3 utilizar o direito objetivo; um bem, um interesse garantido pelo direito.
A garantia a proteo que o direito concede ao sujeito, em sua
relao com o objeto; a fora que o direito objetivo pe disposio do
sujeito, para que este possa utilizar o objeto e defender-se contra os que
o perturbem nessa utilizao.
Se, por exemplo, eu compro um a casa, esse atojurdico da com
pra faz nascer em meu favor um direito de propriedade sobre a casa; o
sujeito desse direito subjetivo sou eu, o objeto a casa, a garantia a
( , proteo que a lei confere ao direito de propriedade, o interesse a
^ utilidade que a casa proporciona, as vantagens que posso tirar de seu
o ' uso. Com a aquisio da propriedade, em virtude do atojurdico da com-
0 pra, as normas do direito objetivo, que regulam a propriedade, ficam
.-fc f
oj minha disposio, protegem-me no uso e disposio da casa.
111 - Quanto ao conceito do direito subjetivo, h grandes diver-
jj; i'cncias na doutrina, variando as expl icaes de acordo com o critrio
adotado. Pode-se grupar as teorias a respeito em quatro classes funda
mentais: as teorias da vontade, as do interesse, as da garantia e as teori-
1 a:, eclticas, que combinam dois ou m ais desses critrios.
Introduo ao Direito 175

1 ) A teoria da vontade conceitua o direito subjetivo com o um


poder da vontade, garantido pela ordem jurdica; h direito subjetivo,
quando algum se acha autorizado pelo direito a agir em certo sentido a
adotar determinada form a de conduta. A ordem jurdica, o direito objeti
vo, estabelece as garantias necessrias para a proteo dos interesses
hum anos; da vontade do titular desses interesses depende fazer com
que aquelas garantias entrem em ao, transform ando-se assim em di
reito subjetivo, direito "seu".
Essa doutrina se presta a duas objees muito srias. Em prim ei
ro lugar, objeta-se que adquirimos direitos independente de nossa vonta
de e, m esm o, contra nossa vontade, e que at as pessoas privadas de
vontade, como os loucos, os m enores etc., so capazes de adquirir direi
tos. Em segundo lugar, a teoria confunde a existncia do direito com a
sua execuo; para esta, a vontade decisiva, no assim para aquela,
pois o direito pode existir independente da vontade, ou m esm o contra a
vontade do titular.
2 ) Para a teoria do interesse, o direito subjetivo sempre constitudo
de dois elementos; um elem ento material, representado por um interesse
da vida. e o elem ento form al, que a proteo desse interesse pela
ordem jurdica. O direito subjetivo, portanto, um interesse garantido
pela ordem jurdica. A ordem jurdica assegura a cada pessoa um a de
term inada soma de interesses vitais; a relao entre a pessoa e esses
interesses constitui o direito subjetivo.
A esta teoria se tem objetado que confunde o objeto do direito
com os seus elem entos constitutivos; o interesse no elem ento
constitutivo do direito, o objetivo, o fim deste. Demais, o interesse
lodo subjetivo, varia com as valoraes da pessoa em cada fase da exis
tncia; o que hoje tem interesse, am anh pode no mais t-lo. N o entan
to. o direito subjetivo perm anece o m esmo, ainda quando tenha perdido
todo interesse para o seu titular, o que m ostra que direito e interesse so
coisas diversas.
3 ) A teoria da garantia considera esta como o elem ento substan
cial do direito subjetivo. Temos um direito subjetivo, quando podem os
I /(i J. l-lscolo da Nbrega

dispor, em defesa de nossos interesses, da proteo do direito objetivo; o


direito subjetivo , pois, o poder de fazer atuar, em defesa de um interes
se nosso, a fora coativa do direito objetivo. O erro dessa teoria redu
zir o direito subjetivo ao direito de ao; esta direito subjetivo, mas no
c tudo o direito subjetivo. Quando a ordem jurdica garante certos inte
resses humanos, d ao titular desses interesses o poder de pr em ao
aquelas garantias, desde que seus interesses venham a ser ameaados.
I)csse modo, a cada direito corresponde sempre um outro direito que o
garante; mas o direito garantido no se confunde com o direito garanti
do!-, existe independente dele e pode m esm o nunca ter necessidade de
recorrer sua proteo. O direito garantidor, a ao, s nasce, como
direito subjetivo, quando se concretiza a am eaa ao direito garantido;
este anterior ao direito de ao e , na realidade, o seu fundam ento, o
que basta para evidenciar o desacerto da teoria.
Eo 112- A s trs teorias citadas pecam peia unilateralidade. porde-
- sinlegrarem o direito e reduzirem -no apenas a um dos seus elementos.
( ada uma delas apanha uma parte da verdade, que no a verdade toda;
0 direito no apenas garantia, nem s interesse, nem unicamente von-
nas

c( Dj tade, mas a m istura orgnica de todos esses ingredientes,


0 5
cada um dos
quais tem uma funo distinta no con junto. Ver no direito apenas a von
tade, esquecer que as vontades so em si m esm as idnticas, no po
dendo nenhuma prevalecer contra as outras. Consider-lo to s como
interesse, transform-lo num ideal platnico, sem possibilidade de atu
ao prtica. Tom-lo unicam ente pela garantia, reduzi-lo fora, a
instrumento da arbitrariedade.
O mrito das doutrinas eclticas ter procurado uma com preen
so integral do fenm eno, no justo equilbrio dos seus elem entos
constitutivos. H grande diversidade dessas teorias, que se distinguem
pelo predomnio que emprestam a determinado elemento do direito; mas,
nas linhas gerais, todas acordam em definir o direito subjetivo como o
1hkIi t de agir, garantido pelo direito objetivo, para realizao de um inte-
i <v.r vital. A definio que m elhor nos parece a seguinte; direito sub-
|ci ivo a relao, garantida pela ordem jurdica, entre uma pessoa e um
Introduo ao Direito 177

bem , perm itindo quela a utilizao deste, com a faculdade dc por em


ao o poder ju d icirio , para efetivao daquela garantia. Ou. cm ter
m os m ais precisos, a faculdade de adotar um comportam ento determ i
nado, em vista de um interesse garantido pela ordem jurdica.

A relao jurdica
113 - O conceito do direito subjetivo abrange vrias figuras, que
se concretizam com fisionomia prpria e tm sido por muitos considera
das com o elem entos, ou m esm o form as independentes do direito. Na
realidade, so apenas aspectos deste; m as, para evitar confuses, de
vem ser estudadas parte e bem caracterizadas.
Vem em primeiro lugar a relao jurdica, que muitos confundem
com o prprio direito subjetivo. E uma relao social tutelada pelo direito
objetivo; por ela, vrias pessoas ficam ligadas entre si por direitos e
deveres recprocos, de m odo que um as podem exigir algo de outras e
estas devem prestar algo quelas. Isso ser objeto de mais detido exame
em seo especial (119 e segs.).
Devem os, porm, frisar logo que a relao jurdica no se confun
de com o direito subjetivo; mais ampla que este, pois alm de abrang-
la, abrange tam bm o dever jurdico, que figura distinta daquele, embo
ra correlata.
114- A noo do dever ju rdico no se acha bem precisada na

O dever jurdico
doutrina, restando ainda muitas dvidas e obscuridades a respeito. Para
uns, o dever jurdico apenas dever moral indireto; as pessoas cumprem
as normas jurdicas porque lhes reconhecem valor, no porque sejam por
elas obrigados. M as tal m odo de ver confunde o dever moral com o
jurdico; aquele dever autnomo, enquanto este ltimo dever exigvel.
va le dizer, apenas um a divida (104).
Outros entendem que dever e direito so um a s coisa, diferindo
apenas pelo ponto de vista de onde so encarados. Visto do lado do
titular, o direito faculdade, ou pretenso, visto do lado do obrigado,
dever, ou obrigao. Objeta-se, porm, que h deveres sem direito cor
respondente: o que se verifica com os regulam entos do trnsito, com
as normas de higiene pblica, com as posturas municipais, que estabele
cem deveres sem conferirem direitos aos beneficiados. O que dc melhor
1/8 J. Flscolo da Nbrega

sc pode dizer a respeito, segundo nos parece, definir o dever com o - a


possibilidade, em que se acha a pessoa, de sofrer conseqncias desa
gradveis, se recusar o com portam ento exigido por outra pessoa com
quem se encontra em relao jurdica.
A pretenso

115 - A pretenso outra figura jurdica de conceituao difcil e


sutil, por muitos confundida com o direito subjetivo, ou, mais comumente,
com a prpria ao. possvel, porm , pr em destaque os traos dife
renciais que os extremam.
Sabem os que o direito subjetivo um poder de agir, garantido
pela ordem ju rd ic a , em vista de um interesse vital. E sse p o d e r se
pode realizar praticam ente por vrias form as, um a das quais a ex i
gncia a algum , de fazer, no fazer, ou deixar fazer a lg u m a coisa
cm nosso interesse. Esse poder de exigir de outrem que constitui
propriam ente a pretenso.
A pretenso no , pois, o direito subjetivo, mas um m om ento da
realizao deste. O contedo do direito subjetivo m uito m ais am plo,
envolve vrias faculdades, cujo exerccio no se dirige diretam ente con
tra outra pessoa. Podem os exercer qualquer dos nossos direitos, como o
de propriedade, o de profisso etc., sem nunca term os necessidade de
exigir nada de ningum ; a pretenso, porm , sempre dirigida contra
outra pessoa, de quem se exige algo em nosso proveito.
No se confunde tam pouco a pretenso com a ao. Esta um
direito subjetivo autnomo, enquanto que aquela apenas uma forma de
manifestao do direito subjetivo. O prprio direito de ao se manifesta
sob a forma de pretenso dirigida contra o Estado.
Os direitos potestativos

1 1 6 - 0 direito subjetivo com preende inmeras faculdades, que


se tornam indispensveis realizao plena de seu contedo. Essas fa-
i uldades consistem, em geral, no poder de produzir um resultado jurdico
por vontade prpria e sem o concurso de outra pessoa; diferem , assim,
da pretenso, que im porta sem pre uma exigncia contra outrem . No
s:n' direitos, mas sim ples m anifestao do poder ju rdico de que est
mvrst ido o titular do direito subjetivo.
Introduo ao Direito 179

Essas faculdades se classificam geralmente em quatro grupos: I)


poder de disposio do direito, 2) poder de constituio dc efeitos jurdi
cos, 3) poder de m odificao de efeitos jurdicos e 4) poder dc renncia
do direito. N a m aioria, so comuns a todos os direitos; m as h direitos
que no com portam algum as delas, h direitos, por exem plo, que no
podem ser'renunciados, como h outros que no podem ser alienados.
Em relao aos direito de propriedade, essas faculdades consis
tem: a) no poder de alienar a coisa, b) no poder de utiliz-lo plenam ente,
c) no poder de constituir direitos sobre ela, com o hipoteca, penhor etc.,
d) no poder de modificar o direito, dando a coisa em usufruto, ou enfiteuse,
c) no poder de renunciar ao direito, deixando-o prescrever.
Essas faculdades so consideradas por m uitos juristas como ver
dadeiros direitos, os cham ados direitos potestativos. Definem o direito
potestativo com o poder de realizar por atividade prpria e declarao
unilateral um efeitojurdico.
Seriam direitos privados de ao e que no implicariam a existn
cia de sujeito passivo, ou obrigado. A maioria dos juristas tem -se recusa
do a reconhec-los com o direitos autonmos, ante a impossibilidade de
admitir direitos insusceptveis de ao judicial.
A nosso v erso verdadeiros direitos subjetivos, m anifestaes de
liberdade jurdica, conform e deixamos expresso na seo 108.

Formas jurdicas afins


117 - H certas figuras jurdicas, afins do direito subjetivo, que
devem ser caracterizadas em seus traos diferenciais, para evitar poss
veis confuses. A s m ais importantes so os interesses legtim os, os di
reitos de liberdade e as expectativas jurdicas.
Os interesses legtim os so interesses que o direito protege em
vista da utilidade geral que oferecem; mas proteg-los tendo em vista o
interesse coletivo, no o das pessoas. Estas se beneficiam da proteo,
mas de m odo acidental, com o um reflexo do direito objetivo; tem cada
um a um interesse legtimo nessa proteo, mas no tem o poder de c.xi
gi-lada adm inistrao pblica por via judicial, no tendo, assim, direito
subjetivo m esm a. Esto nesse caso as vantagens decorrentes dos re
gu lamentos sanitrios, dos regulamentos do trnsito, das posturas muni
cipais, do uso com um dos bens pblicos, etc.
180 J. Flscoloda Nbrega

Os direitos de liberdade, ou seja as m anifestaes de liberdade


jurdica, so por uns considerados com o verdadeiros direitos subjeti
vos, enquanto outros entendem que so apenas interesses protegidos,
como reflexos do direito objetivo. O assunto j foi tratado em captulo
anterior, no havendo necessidade de repetir o que ento dissem os a
respeito (107 e 108).
A expectativa de direito um estado intermdio entre a inexistncia
e a existncia do direito: este com eou a form ar-se, mas encontra-se
ainda em gestao, faltando algo para completar-se. O direito no nas
ceu ainda, nem h certeza de que venha a nascer; mas existe em germ e
em desenvolvim ento, havendo, assim , unia fundada esperana de que
chegue plena form ao. A lei protege esse direito infieri, dando ao
seu titular as garantias necessrias aos interesses em expectativa. Os
casos mais comuns de expectativas jurdicas so os direitos sobre coisas
luturas, como juros a vencer-se, lucros esperados, seguros de vida, co
lheitas ainda em formao, direitos do nascituro, direitos sob condio
suspensivaetc.

B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A

E S P IN O L A - Tratado de Direito Civil, vol. IX, passim.


R E C A SE N S S1CH ES - Vida Humana, S o c ie d a d y Derecho, VU.
M A Y N EZ - Introduccin al Estdio dei Derecho, X III.
I .KGAZ y L A C A M B R A - Introduccin a la C incia dei Derecho, 2a part., V II.
VANN1 - Filosofia dei Derecho, 2.J part.. IV.
DE LA G R E SSA Y E - Introduction a I 'tude du Droit, 2 part.. I.
D EL V E C C H IO - Filosofia del Derecho, pag. 389 e segs.
CAPTULO XXXI
CLASSIFICAO D O S DIREITOS
SUBJETIVOS

118 - A) quanto eficcia


B) quanto ao conted( >
C) quanto natureza

- A classificao dos direitos subjetivos tem suscitado gran


des controvrsias e divergncias entre os juristas, e bem se pode dizer
que cada um destes tem a sua classificao prpria. possvel todavia,
apanhando as linhas gerais da doutrina, encontrar ua mdia satisfatria,
uma classificao que atenda as necessidades do ensino. Nesse pressu
posto,vam os indicar duas dentre as m uitas conhecidas - um a, que se
gue o ponto de vista clssico e outra orientada pelas investigaes da
doutrina modema.
Pela prim eira, os direitos se classificam em duas categorias bsi
cas: quanto eficcia e quanto ao contedo.
A - Quanto eficcia, se dividem em:
a) absolutos e relativos. Absolutos so os que prevalecem contra 5'
todas as demais pessoas, que tm todas o dever de respeit-los, de n;lo jjj
perturbar-lhe o exerccio; esto neste caso os direitos de propriedade, de ;
liberdade, de personalidade, de famlia. Relativos so os direitos que s >vj
obrigam a uma, ou algum as pessoas determinadas, que ficam adsti itis .i
fazer algo em proveito do titular do direito; so desta espcie os direito1,
de crdito, ou obrigaes. Tem-se objetado que tambm esses direito1,
relativos devem ser respeitados, que ningum pode impedir ou perturbai
o seu exerccio. M as esse dever no nasce do direito de crdito, senilo
do direito de propriedade do credor sobre o seu crdito e do direito de
182 J . Flscolo da Nbrega

liberdade do devedor, de cum prir a sua obrigao; so esses direitos,


direitos absolutos, que geram aquele dever geral de respeito;
b) em transmissveis e no transm issveis, conform e possam, ou
no, ser transferidos a outra pessoa pelo titular. A transmissibilidade a
regra; mas h direitos no transmissveis, com o os personalssim os, os
familiares etc.;
c) em principais e acessrios, conform e existam por si ss, como
direitos autnomos, ou existam apenas em conexo com outro;
d) em originais e derivados, conform e sejam inerentes pessoa e
independentes de sua vontade, ou resultem da sua atividade; os direitos
personalssim os, os de fam lia, so originais, os de propriedade, os de
crdito, so derivados;
e) em renunciveise no renunciveis, conforme possam, ou no,
ser renunciados pelo titular; em regra, sempre possvel a renncia, mas
h direitos a que no se pode renunciar, com o os personalssimos, os de
famlia etc.
B - Quanto ao contedo e objeto, os direitos se dividem em priva
quanto ao co n tedo

dos e pblicos; nos primeiros, o obrigado sempre uma pessoa de direito


privado, nos segundos, sempre um rgo do poder pblico. Os direitos
cie ao, de petio e demais direitos de liberdades assegurados na Cons
tituio, so direitos pblicos, pois tm como obrigado o Estado. Pode-se
objetar que um direito de crdito contra o Estado no um direito pbli
co, no obstante ter como obrigado uma pessoa de direito pblico; mas
cm casos semelhantes, o Estado no figura com o rgo do poder sobe
rano, seno como fisco, como rgo de interesses patrimoniais.
I - Os direitos pblicos subjetivos se dividem: em direitos de liber
dade, direito de ao, direito de petio e direitos polticos.
a) sobre os direitos de liberdade e ao, nada tem os a acrescentar
ao que ficou dito nos captulos XXIX e XLV, para onde rem etem os o
leitor.
b) o direito de petio a faculdade de fazer peties aos rgos
<lt >poder pblico e de obter um despacho a respeito, favorvel, ou no. A
iii>ssa atual Constituio no o reconhece, o que m uito de lamentar,
Introduo ao Direito 183

tendo em vista que m esm o nos negros tem pos da ditadura Vargas, a
Constituio outorgada pelo ditador o reconhecia expressamente. S
a um lapso se pode admitir tal omisso*.
c) direitos polticos so os que consistem em agir como rgos do
Estado; so os que cabem aos poderes pblicos, para o exerccio das
suas funes. N eles est includo o direito de voto, pois o votante de
sem penha funo de rgo do Estado. Esses poderes se classificam em
legislativo, judicirio, administrativo e eleitoral com preendendo-se no
legislativo os poderes constituinte e regulamentar.
II - Os direitos privados dividem -se em patrim oniais e no
patrimoniais, conforme possam, ou no, ser avaliados em dinheiro:
a) os patrimoniais compreendem os direitos reais, os obrigacionais
ou de crdito, os sucessrios e os intelectuais. Os direitos reais so os
que tm por objeto uma coisa, como o dom nio, o usufruto, o penhor. Os
direitos de crdito so os que tm por objeto um a prestao pessoal,
com o geralmente ocorre nos contratos; os sucessrios so os relativos
transm isso de bens mortis causa. Muitos juristas admitem uma quarta
classe, a dos direitos intelectuais, autorais, ou direitos de patente, que
tm por objeto as obras literrias e artsticas, as descobertas cientficas,
industriais etc.; tais direitos, porm, incluem-se na classe dos direitos de
propriedade, constituindo a propriedade intelectual.
b) os d ire ito s no patrim o n iais com preendem os direitos
personalssimos, que so os direitos sobre a integridade corporal, ao nome,
honra etc., e os direitos familiares, que so os que resultam das relaes
de famlia, como o ptrio poder, a filiao, o poder marital, a tutela, etc.
quanto natureza

C - Q uanto natureza, a classificao m oderna, a que atrs se


aludiu, divide os direitos em trs categorias: direitos individuais, rcfc-

* O a u to r se refe re C o n s titu i o de 1946. N o a rt. 5o d a C o n s titu i o em v ig o r est


in serid o o seg u in te inciso relativo ao direito de petio:
X X X IV - So a to dos assegurados independentem ente do pagam ento dc taxas:
a) O d ireito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade
ou abuso de poder;
b) A o b ten o de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclareci
m en to de situ aes de interesse pessoal. (N ota do editor).
184 J. Flscolo da Nbrega

rentes ao indivduo com o pessoa, direitos corporativos, relativos s


pessoas jurdicas e tam bm s pessoas naturais, com o m em bros da
quelas, e direitos mistos, que se referem tanto s pessoas naturais quanto
s jurdicas.
Os direitos individuais compreendem os direitos personalssimos;
os direitos m istos com preendem os direitos reais, obrigacionais e
sucessrios; os direitos corporativos compreendem os direitos polticos,
os de liberdade, e os direitos sociais. Por direitos sociais, entendem-se
aqui os relativos aos rgos e aos membros das corporaes particula
res. compreendida entre estas a famlia e as associaes de toda classe.

absolutos e relativos
transm issveis e no-transmissveis
quanto eficcia < principais e acessrios
originais e derivados
renunciveis e no-renunciveis

B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A

I S P IN O L A - Tratado de Direito Civil, vol. IX , passim.


R E ('A S E N S S IC H E S - Vida Humana, S o cied a d y Derecho, VIL
M A YNEZ Introduccin a i Estdio dei Derecho, XIIE
EE( 1AZ y L A C A M B R A - Introduccin a la Cincia de! Derecho, 2 a part.. VIE
VANNI Filosofia dei Derecho, 2a part., IV.
DE I ,A G R E SS A Y E - Introduction a l 'tude du Droit, 2. part.. I.
I H E V E C C E IIO -F ilo s o fia dei Derecho, pag. 389 e segs.
CAPTULO XXXII
A REU\O JURDICA

119 - N oo e elem entos; os termos


120 - O objeto
121 - A causa
122 - O interesse
123 - N atureza da relao
124 - A situao jurdica

Noo e elementos; os termos


- A vida social substancialm ente vida de coexistncia, de
relao; e o direito, que a rege, em si m esm o relao. Toda a ordem
jurdica um a tram a de relaes, entrelaando pessoas e coisas, coor
denando atividades, harmonizando interesses.
A relao jurdica tem por substrato um dado sociolgico, que o
direito reconhece e garante. E uma relao existencial, objetivando um
concurso, ou conflito de interesses,
A sua estrutura, m esm o nas formas m ais rudim entares, sempre
complexa, apresentando, como elementos essenciais, os termos, o obje
to, a causa, a garantia e a reciprocidade de interesses.
Os term os so os sujeitos ativo e passivo da relao, cada uma
devendo ter no m nim o um term o ativo e um passivo. Cada term o
representado por um a pessoa, natural ou ju rd ica, no sendo possvel
relao com seres privados de personalidade jurdica. As leis protetoras
dos anim ais, das plantas, dos m onum entos, no estabelecem relaes
jurdicas com eles, no lhes conferem direitos subjetivos; o mesmo se
verifica com os regulamentos do trnsito, dos costumes, da sade pbli
ca, das feiras e m ercados. Em casos sem elhantes, as coisas e pessoas
so garantidas por via reflexa; o sujeito ativo, a, .na realidade a coleti-
v idade, em benefcio de quem foram institudas as garantias.
Sujeito ativo o titular do direito, sujeito passivo o obrigado na
relao. O primeiro tem a pretenso, o poder de exigir algo do segundo;
186 J. Flscoloda Nbrega

este tem a obrigao, o dever de realizar uma prestao, isto , de dar,


fazer, ou no fazer algo, em benefcio do primeiro. Ambos, como foi dito,
podem ser representados por uma, ou vrias pessoas, pessoas naturais,
(homens) ou pessoas jurdicas (sociedades, corporaes, fundaes).
O objeto

120 - O objeto da relao a prestao devida pelo sujeito passi


vo, consistente em dar, ou fazer, ou no fazer algo.
Pode ser dado tudo que susceptvel de alienao, de transfern
cia, como uma coisa material (terreno, animal, etc.), ou uma coisa imaterial,
como um direito. Pode fazer-se tudo quanto objeto da atividade, como
um servio, ou uma forma de com portam ento (obcdicncia, fidelidade,
auxlio, respeito, etc.). O no fazer consiste em qualquer form a de sujei
o, ou de absteno.
Importa no confundir o objeto com o contedo da relao. O
contedo o fim garantido ao sujeito ativo; o objeto o m eio para con
seguir o fim. Na propriedade, o contedo a utilizao plena da coisa, o
objeto a coisa em si; na hipoteca, o objeto a coisa, o contedo a
garantia dvida; na em preitada, o contedo a realizao da obra, o
objeto a prestao da trabalho; numa sociedade comercial, o contedo
so os lucros procurados, o objeto o ramo de negcio explorado.
Ao contrrio do que muitos supem, no pode a pessoa ser objeto
de relao jurdica, no sendo concebvel um direito sobre a prpria pes
soa ou sobre pessoa estranha. O equvoco resulta de confundir-se o
contedo e o objeto da relao.
Nos chamados direitos personalssimos, direito integridade cor
poral, vida, honra, ao nome, liberdade, no h direito sobre o corpo,
ou esprito, ou parte deles; o que h, garantia pessoa, no duplo aspec
to fsico e espiritual. Essa garantia impe a todos o dever de no lesar, de
respeitar a vida, a honra, a liberdade alheias. O objeto da relao esse
dever, essa prestao a que todos se achem vinculados; o corpo, a vida,
a honra, a liberdade, so o contedo, no o objeto da relao.
O m esm o ocorre em outras situaes, em que se pretende ver
direitos sobre a pessoa, como nos contratos, no ptrio poder, na tutela, na
i uratela, no casam ento, no servio m ilitar e do juri etc. C onfunde-se
Introduo ao Direito 187

aqui o sujeito passivo da relao com o objeto, o direito contra a pessoa


com um direito sobre a pessoa.
Um direito contra a pessoa resolve-se em simples prestao; um
direito sobre a pessoa importa a sujeio, a perda da dignidade intrnseca
da pessoa, a sua degradao categoria de coisa. H direitos contra o
Estado, o direito de ao, por exem plo; um direito sobre o Estado no
seria concebvel sem a perda da soberania.

A causa
121 - A relao ju rd ic a tem com o causa o fato ju rd ico , que
sempre um fenmeno, acontecimento, ou modificao do m undo exteri
or. Esse fato tanto pode resultar da ao humana, com o da ao das
foras naturais; donde a classificao em fatos hum anos e fatos natu
rais. Os fatos hum anos se dizem atos jurdicos e, por sua vez, se classi
ficam em atos lcitos e ilcitos, segundo sejam , ou no, conform es ao
direito.
A m orte, o nascim ento, a perda de um a j ia, o incndio de um a
plantao, so fatos jurdicos naturais; o contrato, a posse de um terreno,
a construo de um a casa, so atos jurdicos; o no cum prim ento do
contrato, a turbao da posse, a destruio da casa por algum , so atos
ilcitos.
Entre os fatos lcitos, distinguem -se ainda os atos sim ples e os
negcios jurdicos. Os prim eiros so pura atividade de fato, m anifesta
es do poder fsico, com o a caa, a pesca, a construo de um a casa, a
plantao de um terreno; os negcios jurdicos so atos de declarao
de vontade, destinados concesso de efeitos jurdicos, com o os contra
tos, a renncia de um direito, a aceitao de uma herana, o reconheci
mento de filhos etc.
1 2 2 - 0 e le m e n to c a ra c te rstic o da rela o ju rd ic a a
O interesse

correlatividade de direitos e obrigaes, de poderes e deveres, que se


estabelece entre os sujeitos. N ascida a relao, nasce para um dos su
jeitos o poder de exigir algo do outro, ao m esm o passo que surge para
este o dever de satisfazer a exigncia daquele; ao poder se cham a pre
tenso, ou faculdade, e ao dever obrigao.
188 J. Flscoloda Nbrega

A relao nem sem pre constituda sim plesm ente de um a pre


tenso e uma obrigao correlativa; de regra, complexa, abrangendo
mltiplos direitos e deveres a um s tem po. Na com pra e venda, por
exemplo, o comprador tem o poder de exigir a entrega da coisa e o dever
de pagar o preo, enquanto o vendedor fica obrigado a entregar a coisa,
com o poder de exigir o preo. No casamento, a relao, j de si comple
xa, ainda mais se complica com a presena dos filhos, criando relaes
derivadas e conexas com os termos da relao original.
Essa estrutura caracterstica bem dem onstra que a relao no
pode estabelecer-se entre uma pessoa e uma coisa, como pretendem
muitos. A relao pressupe a existncia de dois sujeitos, no mnimo, um
para o direito, outro para a obrigao; e no se concebe que uma coisa
possa ser sujeito de direito.
Em ce rto s d ire ito s , com o na p ro p rie d a d e , nos d ire ito s
personalssimos, o sujeito passivo no se m ostra primeira vista, o que
leva a supor que no existe. O que acontece, porm , que em tais
direitos absolutos, que valem contra todos e no apenas contra alguns, o
su jeito passivo a totalidade das pessoas e no uma ou outra individual
mente considerada.
Natureza da relao

123 - A relao jurdica de direito pblico, ou privado, conforme


a norm a que a fundam enta. No basta a presena de uma pessoa de
direito pblico na relao, para revesti-la do carter de direito pblico. O
1istado muitas vezes nela figura como simples pessoa de direito privado
como, por exemplo, nos contratos; s quando se apresenta no exerccio
do poder soberano, com o na relao processual, que esta se torna de
direito pblico.
A relao deve sem pre fundar-se num fato relevante, ou seja,
reconhecido pelo direito com o capaz de efeitos jurdicos. A garantia
pelo direito pode abranger todo o contedo da relao, como na com
pra e venda, ou apenas parte do m esm o, com o acontece no casam en
to, onde as relaes de am izade, am or etc., ficam m argem do
ordenamento legal.
Introduo ao Direito 189

A norm a g a ra n td o ra tanto pode ser a lei, com o o u tra regra


qu alq u er de direito objetivo. A norm a de liberdade, segundo a qual
p e rm itid o tudo quanto no for proibido p o r lei, fonte de inm eras
rela esju rd icas.
O reconhecim ento pelo direito condio essencial para que o
dado sociolgico adquira relevnciajurdica; sem isso, a relao de fato
no se tornar relao de direito.

A situao jurdica
124 - N oo conexa com a de relao j urdica a de situao
jurdica, a que muitos tratadistas emprestam importncia extraordinria.
O conceito vem do direito romano, onde sob a designao de capul,
status, conditio, se com preendia o conjunto de poderes reconhecidos a
algum , o l i o com plexo de direitos relativos liberdade, fam lia e
cidade, ou posio da pessoa dentro de um instituto qualquer.
Atualmente, a palavra empregada para significar qualquer situ
ao existencial reconhecida pelo direito. D istinguem -se as situaes
fundam entais, que a pessoa ocupa necessariam ente, das situaes deri
vadas, que pode ou no ocupar, como efeito de sua atividade. Assim, ao
lado das situaes fundam entais de m em bro de uma famlia e sdito de
um Estado, a pessoa pode ocupar as situaes secundrias de funcion
rio, de cnjuge, de proprietrio, de patro, de operrio etc.
A distino entre situao fundamental e secundria, ou derivada,
corresponde geralm ente estabelecida entre status e contrato, entre
com unidade e sociedade, entre regime autoritrio e regime liberal. No
prim eiro caso, as relaesjurdicas nascem e se impem independente
da vontade, com o no nascim ento, no ptrio poder, na m aioridade, na
m orte; no regime liberal, ou do contrato, as relaes dependem da livre
atuao da vontade.
O regime de contrato prprio do direito privado, onde prevalece
o princpio da liberdade, ao passo que status caracterstico do direito
pblico, onde predomina o princpio da autoridade, o dirigismo, a tendn
cia socializao.
190 J. Flscolo da Nbrega

B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A

VANNI - Filosofia dei Diritto, sec. part., cap. V.


1,1-XIAZ y L A C A M B R A - Introduccin a la Cincia dei Derecho, seg. p art.,
cap. VII, 2 e 3.
HRHTHE DE LA G R E SS A Y E - Introduclion a l 'tude du Droit, 2, part. cap . prim .
ST E R N B E R G - Introduccin a la Cincia dei Derecho, liv. IV.
( A R N E L U T T I - Teoria G eral do Direito, cap. II.
1 'S P IN Q L A - Tratado de Direito Civil, v. IX, 9 e 10.'
CAPTULO XXXIII
FONTES DO DIREITO SUBJETIVO

125 - Pressuposto e dispositivo da norma


126 - Classificao dos fatos jurdicos
127 - Requisitos de sua relevncia

Pressuposto e dispositivo da norma


- Segundo ficou explicado em outro captulo, a norm a jurdi
ca tem a forma de um im perativo hipottico, que se pode expressar sob
a frmula seguinte: se A , ento deve ser B '\ O prim eiro term o, se A
, constitui o pressuposto da norma, o segundo, ento deve ser B , o
dispositivo, ou conseqncia.
Realizado o pressuposto, seguem -se as conseqncias previstas
na norm a. A realizao verifica-se quando ocorre o fato previsto. A s
sim, no caso da norm a art. 121 do Cdigo Penal, realizado o pressupos
to, a m orte de algum , segue-se a conseqncia, a recluso por seis a
vinte anos.
O pressuposto realizado cham a-se fato jurdico, fato gerador de
conseqncias que im portam ou o nascim ento, ou a m odificao, ou a
extino de um direito subjetivo. , portanto, a fonte nica do direito
subjetivo.
A m atria relativa s fontes do direito ficou explanada no cap
tulo XIX para onde rem etem o s o leitor, esta-nos aqui co m p letar a
explanao, com acrscim o da parte sobre a classificao dos fatos
jurdicos.
126 - Vamos expor a classificao mais m oderna e que nos pare
ce mais precisa; a dos ju ristas italianos, com retoques da doutrina do
direito francs.
I i)2 J. Flscolo da Nbrega
Classificao dos fatos jurdicos

C lassificam -se os fatos jurdicos em duas categorias gerais: A -


quanto natureza e B - quanto aos efeitos.
A - Quanto a natureza, classificam-se em naturais, quando inde
pendentes da atividade do homem, e humanos, quando resultantes dessa
atividade.
a) Como exemplo de fatos naturais, temos o nascimento, a maio
ridade, a incapacidade; outros como a morte, a inundao, o incndio, a
alta dos preos, podem decorrer tambm de ao humana.
b) Os atos humanos se dizem lcitos, quando permitidos ou orde
nados pelo direito e ilcitos, quando proibidos. Os lcitos se dividem em:
1 ) atos materiais, que so o exerccio de meras faculdades, como
caar, pescar, cultivar um campo, construir uma casa etc.;
2 ) atos obrigatrios, que so o cumprimento de deveres jurdicos;
3 ) negcios jurdicos, que so declaraes de vontade para a
obteno de resultados jurdicos, como os contratos;
4) provim entos jurdicos, que so atos de autoridade pblica no
exerccio de suas funes, como as leis, os decretos, os despachos e
sentenas etc.
Os ilcitos se dividem em crimes, que so violao das leis penais
e ilcitos propriamente ditos, que so violao de leis no penais.
B - Quanto aos efeitos, os atos jurdicos so:
a) constitutivos, modificativos e extintivos, conforme originem um
direito, modifiquem direito existente, ou o extingam;
b) independentes e dependentes, conforme existam por si ss, ou
apenas como acessrios de outro. O casam ento, por exem plo, ato
independente; a m orte de um dos esposos ato dependente, pois s
produz efeitos, em relao ao outro esposo, em virtude da existncia do
casamento;
c) de eficcia imediata ou diferida, conforme produzam efeito desde
logo, ou s depois de verificado um fato futuro. O ato de eficcia diferida
sc diz a term o, quando o acontecim ento futuro certo, por exem plo,
i|Liando o contrato for cumprido depois de tantos dias, ou meses, ou anos;
11 :ilo se diz condicional, quando o acontecimento incerto, por exemplo:
Introduo ao Direito 193

o contrato ser cum prido se no houver seca no ano seguinte;


d) principais e secundrios, conform e produzam efeitos por si ss,
ou sirvam apenas para m odificar os efeitos de outro ato. O term o e a
condio so secundrios, pois valem s para m odificar os efeitos do ato
a que esto subordinados.

Requisitos de sua relevncia


127 - O fato jurdico s tal, isto , s tem relevncia, ou virtude
de criar, modificar, ou extinguir direito, porque o direito objetivo lhe reco
nhece esse poder. Os fatos no reconhecidos pelo direito so de todo
indiferentes vidajurdica, no produzem conseqncias jurdicas. As
sim, os fatos da nossa vida ntima, os nossos hbitos de dormir, despertar,
fazer refeies, as nossas am izades, as nossas convices artsticas,
cientficas, religiosas, ficam de todo m argem do direito e por ele igno
rados. Os requisitos essenciais do fato jurdico so, portanto, o fato e seu
-reconhecimento pelo direito.
Os requisitos essenciais dos fatos hum anos, ou atos jurdicos, so
quatro: alm do ato e do reconhecim ento, so necessrios a capacidade
do agente e a form a do ato.
1) A capacidade o poder, reconhecido pelo direito, de praticar o
ato; quem no o tem , se diz incapaz, no pode realizar o ato e, m esm o
que o faa, este no ter validade jurdica.
A incapacidade pode ser geral, para todos os atos, com o nos m e
nores, nos loucos etc.; e pode ser parcial, relativa a certos atos, com o
nos m enores de vinte e um e m aiores de dezesseis anos, nas m ulheres
casadas, nos condenados por sentena penal etc.
Quando se trata de autoridade e funcionrio pblico, a capacida
de se cham a poder, ou competncia, ou atribuio. Tambm nesses ca
sos, o ato praticado sem poder, ou com petncia, no produz efeitos ju r
dicos, ato nulo.
2 ) A form a a m aneira pela qual o ato se deve realizar, o
conjunto de solenidades que se deve cum prir na prtica do ato. O direito
tem grande apego ao form alism o (32), estabelece form alidades para a
m aioria dos atos, para garantia da autenticidade destes e maior seguran
a dos interesses das partes. Quase sem pre se exige que o ato seja feito
194 J. Flscolo da Nbrega

por escrito, assinado pelas partes e testem unhas e com a letra e firm a
reconhecidas por tabelio. Em muitos casos, deve ser feito por escritura
pblica e transcrito nos registros pblicos.
Se o ato praticado sem observncia da form a prescrita na lei,
duas hipteses so possveis; se a forma exigida sob condio de, na
sua falta, no ter valor o ato, este ficar nulo; se, porm , no h esta
condio, mas a falta da forma causa prejuzo a alguma das partes, o ato
ser anulvel, O ato nulo no produz efeitos, como no existisse; o ato
anulvel produz efeitos enquanto no for anulado por deciso judicial.

{
N aturais Materiais
Quanto Obrigatrios
natureza s Lcitos Provimentos
Negcios jurdicos
Humanos -c
f Crimes
Ilcitos
Patos Ilcitos civis
Jurdicos <

Constitutivos
Modificativos
Extintivos'
Dependentes
Quanto aos efeitos Independentes
Principais
Secundrios
s. De eficcia imediata
De eficcia deferida

B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A

M A Y N EZ - Introduccin al Estdio dei Derecho, XII.


I >1 LA G R E SSA Y E - Introduction a I 'lude du Droit, part. 2 a, cap. II.
' i l L H N B E R G - Introduccin a la Cincia dei Derecho, 18.
I M '1N 0L A Tratado de D ireito Civil, V. 1, tt. 3.
< < >1 l"N cl C A P IT A N T - Trait de Droit Civil, v. I, cap. III.
' A KNHI .UTTI - Teoria G eneral dei Diritto, cap. III.
CA PTU LO XXXIV
P U B L IC ID A D E D O S A T O S J U R D IC O S

128 - Importncia da publicidade


129 - Fatos sujeitos publicidade
130 - Modos de publicidade
131 -Sano da falta de publicidade

Importncia da publicidade
- Os fatos jurdicos no produzem efeitos apenas entre as
partes, isto , entre os que deles participam . M uitas vezes, esses efeitos
ultrapassam os limites do fato, vo alm das pessoas nele interessadas,
alcanando terceiros, isto , pessoas que no tom aram parte no ato.
Essas pessoas, m esm o sem terem conhecim ento do fato, podem
ser por ele prejudicadas. A venda de um terreno, de um a casa, de um
estabelecim ento com ercial, pode prejudicar os credores do vendedor,
diminuindo-lhes as garantias das dvidas e as probabilidades de recebe
rem pagam ento. Pela m orte, os bens do m orto tornam -se propriedade
dos herdeiros; as pessoas que tiverem transaes com o defunto podem
vir a ser afetadas com o fato.
Desse m odo, de justia que essas pessoas sejam inform adas
desses fatos, afim de no serem colhidas de surpresa e para que possam
tom ar as providncias necessrias defesa de seus interesses.
a isso que se destina a publicidade dos fatos jurdicos, a levar ao
conhecim ento de terceiros a ocorrncia de fatos que possam afet-las.
N o sendo m aterialm ente possivel inform ar pessoalm ente a todos os
terceiros, o direito se contenta em dar publicidade ao fato, em torn-lo
pblico, de modo a ser conhecido pelo maior nmero possvel. Isso feito,
se presum e que todos tiveram cincia do fato e, portanto, ningum pode
defender-se com a alegao de ignor-lo.
196 J. Flscoloda Nbrega

A publicidade gera uma presuno contra todos os terceiros; no


h necessidade de provar que eles tiveram conhecimento do fato, basta
provar que este teve a publicidade exigida na lei.
Fatos sujeitos publicidade

129 - N e m todos os fatos e atos jurdicos esto sujeitos publici


dade; ela s necessria naqueles casos em que a lei a im pe, com o
medida- de segurana e garantia do interesse pblico. Esses casos so
inmeros, sendo os mais comuns os seguintes:
a) as leis, decretos, regulam entos; esses atos no se tornam obri
gatrios enquanto no forem publicados;
b) a maioria dos atos e fatos relativos aos direitos de famlia, como
casamento, desquite, nascimento, bito, emancipao, interdio, ado
o e reconhecimento de filhos;
c) os contratos e estatutos de sociedades;
d) a m aioria dos atos relativos a direitos reais, com o venda de
imveis, hipoteca, penhor agrcola, descoberta de m inas, servides,
usufruto:
e) a profisso de com erciantes e os contratos de sociedades co
merciais.
130 - A publicidade se faz por trs m odos principais: a) pelos
Modos de publicidade

registros pblicos; b) por editais publicados na im prensa, ou afixados


em lugares pblicos; c) por notificaes pessoais.
Os registros pblicos so servios permanentes, criados e regula
dos por lei e dirigidos por funcionrios pblicos; os mais importantes so
os registros civis, os registros de imveis, os de ttulos e documentos, os
registros comerciais, os registros de navios e os de veculos automotivos.
Em casos em que no exigido o registro pblico, a publicidade
se faz por aviso publicado em jornal oficial; esse aviso quase sem pre
tem a forma de edital, lavrado e assinado por funcionrio pblico. Onde
no h imprensa, os editais so afixados nas portas das reparties, ou
outros lugares pblicos.
As notificaes so avisos dados pessoalmente aos terceiros por
um oficial pblico; geralm ente so feitos por ordem escrita de algum a
Introduo ao Direito 197

autoridade, ordem que o oficial l para o terceiro, certificando depois ter


feito a notificao.

Sano da falta de publicidade


13 1 - A falta de publicidade acarreta contra o ato as sanes
previstas na lei; essas sanes so de vria natureza, sendo as m ais
com uns a nulidade do ato e a sua no validade contra os terceiros.
A nulidade ocorre principalm ente nos atos relativos a direitos re
ais, como venda de imveis, hipoteca, usufruto, servides etc. N esses
casos, se o ato no for transcrito no registro de imveis, no produzir
efeitos quanto ao direito real, ser um ato nulo nesse sentido. Tam bm
no casam ento, se a celebrao no for pblica, o ato ficar nulo.
A sano m ais com um da falta de publicidade a no validade
contra terceiros; em tais casos, o ato no se tom a nulo, perfeitam ente
vlido, mas produz efeitos apenas em relao s pessoas que dele parti
ciparam ; em relao a terceiros, o ato inexistente.

B IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A

D E LA G R E S S A Y E - Introduction a I 'lude du Droit, cap. IV


C A P IT A N T - Introduction a Vtude du Droit Civil, 239.
M A Y N E Z - Introduction, cap. X II.
CA PTU LO XXXV
PR O V A D O S FATOS JU R D IC O S

132 - N ecessidade da prova


133 - M eios de prova
134 - Admissibilidade das provas
135 - Valor dos meios de prova

Necessidade da prova
- Prova, em direito, o meio de tornar certa, de dem onstrar
a realidade de um fato. A prova da mais alta im portncia nas relaes
jurdicas; um direito incapaz de prova praticamente com o se no exis
tisse. No caso de algum a contestao, o titular do direito tem necessida
de de provar que o m esm o -lhe pertence, sob pena de perd-lo. E m es
mo na ausncia de toda contestao, a prova do direito garante o seu
exerccio, previne, desencoraja as tentativas de violao, d melhor se
gurana ao titular.
A prova deve ser apresentada, produzida por quem alega o fato,
ou direito. H casos, porm , em que a parte no est obrigada a produzir
prova do fato, pois a lei a dispensa disso. O filho nascido durante o
casam ento, no precisa apresentar prova de sua paternidade; tambm o
devedor, que tem em m ao o ttulo da dvida, no precisa fazer prova do
pagamento. Em tais casos, se diz que existe uma presuno de prova em
favor da parte.
A presuno em alguns casos absoluta, de jure, no adm ite
qualquerprova em contrrio; em outros casos apenas condicional, juris
Meios de prova

antum, e os terceiros podem destru-la com provas contrrias.


133 - Os m eios de prova variam de acordo com a natureza dos
fatos a comprovar. Os m ais com uns so os seguintes:
a) prova testem unhai;
b) prova literal;
:00 J. Flscolo da Nbrega

c) prova indiciria;
d) prova pericial;
e) vistoria;
f) confisso.
A prova testem unhai feita por m eio de testem unhas, isto , de
pessoas que tm cincia do fato, ou por terem -no presenciado, ou por
terem ouvido falar a respeito. No primeiro caso, a testem unha direta,
no segundo, de ouvir dizer; h ainda a testem unha instrumentria, que
a que assinou o docum ento pelo qual se realizou o ato.
A prova literal a que se faz por meio de algum docum ento escri-
to. O documento pode ser pblico, ou privado, conforme tenha sido feito
por funcionrio pblico, ou por particular. Entre os documentos pblicos,
distinguem -se os instrum entos pblicos, que so docum entos escritos
por oficial pblico, por ocasio de realizar-se o ato e para o fim de com
provar essa realizao.
A prova indiciria feita por meio de indcios. Indcio um fato
conhecido que, por sua relao com um fato desconhecido, leva ao co
nhecimento deste. O rastro, uma impresso digital, encontrados no local
do crime, podem levar identificao do criminoso.
A prova pericial feita por peritos, ou tcnicos, com o emprego
dc recursos e processos cientficos. Pelo exame de um docum ento dati
lografado, possvel descobrir a m quina em que foi feito. O exam e
qumico de manchas encontradas nas mos e roupas da pessoa suspeita,
dir se se trata de sangue, plvora, substncias txicas etc. e perm itir
concluses sobre o caso. O exam e de um docum ento luz ultravioleta
evidenciar os pontos onde houve rasura, em enda com tinta diferente
ele. O exame de uma bala extrada do corpo da vtima, descobre o cali
bre da arm a que a disparou e algum a falha do interior do cano; torna,
assim, possvel identificar a arm a e o seu proprietrio.
A vistoria o exam e vista, feito pelo ju iz, ou por autoridade
policial, ou por pessoas por eles nomeadas. S se recorre a esse m eio de
prova quando se trata de fato de conhecim ento com um , no exigindo
habilidade e processos tcnicos.
Introduo ao Direito 201

A confisso o reconhecim ento do fato pela prpria pessoa con


tra quem alegado. D iz-se real, quando o fato reconhecido de m odo
expresso, e tcita, quando se induz do silncio da parte, no contestando
as alegaes em contrrio.

Admissibilidade das provas


134 - Os m eios de prova no so os mesmos para todos os casos,
nem podem ser utilizados indiferentem ente. H fatos que podem ser
provados por todo e qualquer meio, enquanto outros s adm item deter
minado meio.
Em regra, os fatos se provam por qualquer meio; h, porm , m ui
tos atos que s se podem provar por escrito. Os atos relativos aos direi
tos de famlia, com o nascimento, morte, casamento, reconhecim entos e
adoo de filhos, em ancipao, interdio etc., s podem ser provados
por certido do registro civil. Os atos relativos a bens im veis exigem
tambm a prova por certido do registro de imveis.
135 O valor probante dos vrios meios de prova, isto , a f que

Valor dos meios de prova


podem m erecer, o seu grau de credibilidade, no idntico para todos.
Em uns casos, esse valor fixado pela lei; em outros, cabe ao ju iz fix-
lo, de acordo com a sua convico.
Os docum entos pblicos e particulares fazem prova plena dos
fatos a que se referem ; a lei lhes d essa fora probante, essa presuno
de verdade. N os d ocum entos pblicos, essa presuno vale contra to
dos; nos particulares, vale apenas entre as partes, ou pessoas que parti
ciparam do ato. E um a presuno relativa, juris tantum e pode ser
destruda por prova em contrrio.
Os dem ais m eios de prova no tm valor probante fixo, a sua
fora depende de vrias circunstncias, que o juiz examinar livremente,
para a sua convico.
As testem unhas, a confisso, a vistoria, tm valor probante m uito
reduzido e no devem ser aceitos sem cautela e cuidadosa ponderao.
Da prova testem unhai, j se disse que a prostituta das provas; a expe
rincia convence que h testem unhas para tudo e, por am izade, por po
ltica, ou por dinheiro, so capazes de afirm ar o impossvel, ou negar a
prpria evidncia.
:>02 J. Flscolo da Nbrega

As provas indicirias e p ericiais so as que m aior grau de


credibilidade apresentam ; e o seu valor cresce cada vez mais, com a
perfeio dos meios tcnicos e o progresso da cincia. Em muitos casos
de exam es de laboratrios, os resultados obtidos tm o peso de um a
verdade cientfica.

B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A

( 'A P IT A N T - Introduction a 1 Elude du D roit Civil, 33 e segs.


DL LA G R E S S A Y E -In tro d u c tio n a l'E tu d e du Droit, 2o part., cap. II.
C O L IN ET C A P IT A N T - Trait du Droit C/v., vol, I, pag. 91 e segs.
C A R N E L U T T I - Teoria G eral do Direito, 178 e segs.
CAPITULO XXXVI
GOZO E EXERCCIO DOS
DIREITOS

136 - N oo de gozo e exerccio dos direitos


137 - Capacidade de gozo
138 - Capacidade de exerccio

Noo de gozo e exerccio dos direitos


X V / - Vimos, em captulo anterior, que a capacidade jurd ica
o poder de ter e de ex ercer d ire ito s. H assim duas espcies de
capacidade, ou, m ais acertadam ente, dois m om entos da capacidade
- o poder de adquirir, de ser titu la r de d ireito s e o poder de fazer
val-los, de p-los em ao, para u su fru ir as vantagens que podem
oferecer. A prim eira espcie se c h a m a cap acid ad e de gozo e a se
gunda capacidade de exerccio.
A capacidade de exerccio pressupe a de gozo, pois ningum
pode exercer um direito sem ter o poder de ser titular do m esm o. A
capacidade de gozo, porm, nem sempre est unida de exerccio; pode-
se ter um direito e no se ter aptido para exerc-la.
No d ireito m oderno, to d o s o s en tes hum anos so capazes; a
razo que todos so pessoas e n o pode haver pessoa sem cap aci
dade jurdica. Privar a pessoa de capacidade, seria reduzi-la condi
o de escravo. H casos, porm , em que a lei priva certas pessoas
de adquirir, ou de exercer direitos. Em alguns, a privao tem o car
ter de pena, com o acontece com os co n den ados por sentena penaI;
em geral, porm , d itad a em b e n e fc io da prpria pessoa e para
segurana de seus interesses.
1 3 7 - 0 gozo dos direitos significa, pois, a posse, o fato de t-los,
a titularidade dos mesmos. A capacidade de gozo a regra, pois todo ser
204 J. Flscolo da Nbrega
Capacidade de gozo

luimano, m esm o o nascituro, tem o poder de adquirir direitos. S em


casos excepcionais pode a pessoa ser privada desse poder; e ainda nes
ses casos, a privao s se refere a um ou outro direito determinado, no
podendo haver incapacidade absoluta de gozo. So exemplos de incapa
cidade de gozo, entre outros casos:
a) os m enores de dezoito anos, os analfabetos, os estrangeiros,
os condenados por sen ten a penal, no podem ser e leito res,* nem
scr eleitos, nem ser funcionrios pblicos;
b) os menores de dezesseis anos no podem com erciar, nem fa
zer testamento;
c) os juizes no podem comerciar, nem ocupar outro cargo pbli
co, salvo o de professor.
Essas incapacidades no podem ser supridas, quer dizer, o inca
paz de adquirir direitos por si mesmo no os pode adquirir por interm
dio de pessoa capaz, com o acontece na incapacidade de exerccio.
1 3 8 - 0 exerccio dos direitos a realizao prtica destes; tem
apacidade de exerccio

capacidade de exerccio, quem os pode pr em ao nas relaes com


outras pessoas.
A incapacidade para o exerccio resulta da falta de discernimento,
ou vontade, como nas crianas e nos loucos, ou de algum a situao
jurdica especial, como no caso da mulher casada, do silvcola, dos con
denados por sentena penal. No primeiro caso, a incapacidade absolu-
) la, se aplica ao exerccio de todo e qualquer direito; no segundo, rela-
liva a alguns direitos.
Em am bos os casos, a pessoa no perde a capacidade de gozo
c pode adquirir direitos, apenas no os pode ex ercer por si m esm a.
Mas a lei permite suprir essa incapacidade de exerccio, quer dizer, a
pessoa pode exercer os direito s por interm dio de outra, que se diz
seu representante. A representao em regra e stab elecid a pela lei,
que indica quem deve ser o representante; em certos casos, o repre
sentante nom eado pelo ju iz.

' A nluul C o n stitu i o no a rtig o 14, 1 fa c u lta aos m aio res de 16 anos o a lista m e n to
H o iio ra l. (N o ta d o e d ito r).
Introduo ao Direito 205

B IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A

C A P IT A N - Introduction a l 'Etude du D roitC ivil, ns. 134 /1 3 6 e 187/203.


DE LA G R E S S A Y E - Introduction a l 'Etude du Droit, pag. 216.
C O L IN et C A P IT A N T - Trait de Droit Civil, v. I, pag. 73 e segs.
DE R U G G 1E R O - Instititzioni d i Diritto Civile, cap. X .
LIVRO QUATRO
DIREITO COMO PODER
CAPTULO XXXVI!
VIOLAO DA ORDEM JURDICA

139 - Infrao e seus pressupostos


140 - A culpa
1 4 1 - 0 risco
142 - Responsabilidade objetiva

Infrao e seus pressupostos


- A violao da ordem jurdica resulta sem pre de um a con
duta antijurdica, quer dizer, de uma conduta contrria a um dever jurd i
co. Verifica-se quando a pessoa faz o que no devia, ou no faz o que
devia fazer; o que em term os tcnicos se cham a um a infrao.
A infrao tem elementos objetivos e subjetivos. Os primeiros so
o ato e a sua antijuridicidade. O ato tanto pode ser um a ao, com o fazer
alguma coisa, ou um a omisso, como deixar de fazer. A antijuridicidade
resulta de ser o ato contrrio ao direito, tanto objetivo, com o subjetivo;
por exemplo, violar o regulamento do trfego, ferir, ou injuriar uma pes
soa, ou no cum prir um contrato, so atos antijurdicos.
Os elementos subjetivos da infrao consistem na imputabilidade
e na culpa. A im putabilidade a possibilidade de assum ir as conseq
ncias do ato; o ato im putvel ao agente, quando este o praticou de
livre vontade. Os m enores e os loucos, por isso que no tm vontade
c discern im en to , n o tm im putabilidade; os seus atos no lhe so
im putveis. Tam bm no im putvel o ato praticado sob o im prio
dc fora irresistv el, com o o que algum se v fo rad o a p ratica r
para no m orrer.
140 - A culpa, em sentido geral, consiste em praticar o ato, saben
A culpa

do, ou podendo prever as suas conseqncias prejudiciais; culpado


quem quis o ato, no obstante conhecer, ou poder prever as suas m s
conseqncias. A culpa, nessa acepo lata, com preende: a) o dolo, que
^10 J. Flscolo da Nbrega

a prtica do ato com a inteno deliberada de alcanar o resultado; b)


a imprudncia, consistente em proceder com precipitao, de modo irre-
lletido, sem levar em conta as possveis conseqncias do ato; c) a ne
gligncia, que a om isso de m edidas e cautelas para evitar danos a
terceiros; d) a im percia, que a falta de habilitao profissional, de
capacidade tcnica para a prtica do ato.
Demonstrada a existncia dos elem entos subjetivos da infrao, o
infrator fica responsvel pelas conseqncias do ato, quer dizer, fica
obrigado:
a) a reparar os danos resultantes do ato;
b) a sofrer a penalidade da lei, para o caso.
O risco

141 - De regra, a responsabilidade se funda na culpa, a culpa o


pressuposto, a reparao e a pena so as conseqncias. H, porm,
casos de responsabilidade sem culpa, o que ocorre especialm ente na
grande indstria; as empresas industriais, com o as fbricas, usinas, ofici
nas, companhias de transportes, so responsveis pelos prejuzos resul
tantes da explorao dos seus servios, independentes de qualquer idia
tle culpa. A responsabilidade, nesses casos, se funda no risco, ou seja, o
perigo criado pela explorao industrial. Essa explorao agrava em alto
grau os perigos da vida e cria outras form as de perigo, no s pelas
mquinas que em prega, como pelas foras naturais que pe em jogo e.
ainda, pelos materiais perigosos e insalubres de que se utiliza. Um dep
sito de inflamveis, ou explosivos, uma usina de eletricidade, ou de ener
gia atm ica, uma fbrica de cim ento, um curtum e, um m atadouro, so
lntes de perigo, no s para os seus operrios, com o para todos os que
residem, ou transitam na sua vizinhana. Uma rede de transm isso el
trica. uma em presa de transportes areos, ferrovirios, etc., so ainda
m aiores causas de perigo, pela grande m assa de populao com que
entram em contacto. N ada m aisjusto que exigir dessas em presas a re
parao dos prejuzos resultantes dessa agravao de perigos por elas
i< ali/ado; se elas lucram com a explorao industrial, devem suportar os
encargos resultantes dessa atividade lucrativa.
Introduo ao Direito 211

Responsabilidade objetiva
142 - H m esm o uma doutrina avanada que prescinde dos ele
m entos subjetivos da infrao e funda a responsabilidade no simples fato
do prejuzo sofrido. Quem sofre um dano tem direito reparao; esta
deve fazer-se em regra por quem deu causa ao prejuzo; mas com o
poucos estariam em condies de assu m ir esse encargo, a sociedade
deve assum i-lo e obrigar-se a fazer as indenizaes devidas.
Haveria, assim, um a socializao da responsabilidade; a socieda
de estabeleceria um seguro geral, garantindo a reparao de todos os
prejuizos, mediante uma contribuio exigida de todos, para constituir o
capital necessrio s indenizaes. Foi isso o que m ais ou m enos se
tentou fazer na Inglaterra, com o plano B e v e r i d g e de aps guerra.
A doutrina da responsabilidade objetiva se inspira em elevado ide
al de hum anidade e traduz aqueles sentim entos de solidariedade e
fraternidade humana, que nos levam a nos sentir responsveis at pela
ignorncia, pela misria e pela crim inalidade dos nossos semelhantes. O
im perativo de justia, que orienta a sociedade nessa direo, no o
m esm o que nos leva a m itigar o infortnio das vtim as das grandes ca
tstrofes da natureza; um impulso que se funda na necessidade moral
de assumir, de repartir por todos, as pesadas contingncias da vida soci
al, decorrentes, na m aior parte, da prpria atividade do homem.

B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A

E S P IN O L A - Tratado do Direito Civil, tit. III, c ap . II.


D E LA G R ESSA Y E - Introduction a I Etude du Droit Civil, n . 453/4.
L E G A Z y L A C A M B R A - Introduccin a Ia C incia de! Derecho, part. 2, V I], 5.
O R G A Z - Introduccin al Derecho. IX . 5.
CAPTULO XXXVIII
ABUSO DO DIREITO

143 - N oo do abuso
144 - Seu cam po de aplicao
145 - Critrio do abuso

Noo do abuso
- U m a das idias mais caras aos ju ristas antigos era a do
absolutismo dos direitos subjetivos. O poder por estes conferido era para
eles de natureza ilim itada, era um poder soberano, que no encontrava
restries seno na vontade do prprio titular. Era o que significavam os
conhecidos princpios - f e c i sedjure fe c i e neminem laedit qui jure
suo utitur.
M as j no direito romano a influncia das idias jusnaturalistas se
fazia sentir no abrandam ento e humanizao do direito estrito. Ensina
vam os m oralistas que os direitos deviam ser exercidos com moderao,
civiliter e que lev-los s suas ltimas conseqncias era transform -
los em injustia - sum m um jus swnmct injuria.
Essas idias adquiriram um relevo e expanso extraordinrios na
doutrina francesa do presente sculo e so hoje um a aquisio definitiva
da cincia jurdica, estando consagradas na m aioria das legislaes. O
princpio fundam ental que no h direitos absolutos, o direito no d
todo direito e o seu uso no confere irresponsabilidade. O seu exerccio
deve fazer-se de m odo regular, sem exceder o legtimo interesse do titu
lar e sem prejuzo de terceiros, alm dos exigidos por aquele interesse.
O exerccio do direito em desacordo com esses princpios consti
tui um ato abusivo e engaja a responsabilidade do agente. Assim, o titular
de um direito, que o exerce por esprito de em ulao, ou com intuito de
prejudicara terceiro, abusado seu direito e fica responsvel pelo dano
2 \A J. Flscolo da Nbrega

causado. Da m esm a forma, aquele que, m esm o sem intuito de ofensa,


ou de em ulao, causa prejuzo a outrem , exercendo o seu direito sem
justa medida e alm do justo interesse, incorre tambm em responsabili
dade.
Seu campo de aplicao

144 - A doutrina de grande flexibilidade e presta-se a generali


zaes que poderiam desacredit-la pelo exagero. necessrio, assim ,
ter bem delim itados o seu cam po de aplicao e o critrio, a pedra de
toque, que permite discernir quando o ato ou no um abuso de direito.
O domnio prprio da teoria no to extenso como aparenta; o
ato pode constituir um crim e, ou um ilcito civil, e num e noutro caso
estar fora do campo do abuso do direito, enquadrando-se no da respon
sabilidade penal, ou civil. Para que se possa falar em abuso de direito,
necessrio que se trate de um ato de todo lcito, praticado nos limites do
direito reconhecido ao titular, mas com reflexos prejudiciais sobre direito
de terceiro. Nessa hiptese, o ato ser abusivo: a) quando praticado sem
nenhum interesse legtim o e apenas com o intuito de prejudicar a ou-
trcm; b) quando, embora praticado com legtimo interesse, resulta preju
dicial, em razo do exagero na prtica, ou da indiferena pelos interes
ses alheios.
145 - Quanto ao critrio do abuso, vrios tm sido propostos,
Critrio do abuso

como a inteno malfazeja, o excesso na prtica do ato, a falta de inte


resse legtimo e o carter anti-social do ato. Todos tm um certo fundo
de verdade, mas crem os que o ltim o o verdadeiro, pois se aplica a
todas as hipteses, numa interpretao unitria dos fatos.
Tem-se como pressuposto a relatividade dos direitos; todos os
direitos so relativos, m as relativos a qu?
O direito social em sua essncia e em seu destino - na essncia,
por ser emanao da sociedade, no destino, por ser o princpio orgnico
da vida social. H direito porque h sociedade; e para que esta subsista
contra a anarquia e o despotism o, o direito enfreia essas foras
dissolventes e as pe a servio da com unidade. Temos direito no ape-
Mi. em nosso benefcio, mas ainda em benefcio da com unidade. Os
i H>v,os direitos so uma arm a que podem os usar em defesa de nossos
Introduo ao Direito 215

interesses, desde que estejam no plano dos interesses da com unidade,


do bem com um . Do m om ento em que saem desse plano, caem fora da
sociedade e j no m erecem a proteo do direito.
Os direitos so, pois, relativos, relativos ao fim a que se destinam,
aos interesses da instituio em que se inserem; em conseqncia, de
vem ser exercidos em vista desse destino, conforme aos fins da institui
o, de m odo a no sair do plano da funo que lhe corresponde. O
direito, como atrs se disse, no d todo direito; pode-se ter um direito e,
no obstante, ter contra si o direito. O direito a salvaguarda do bem
com um , do interesse geral da com unidade; os direitos so interesses
particulares garantidos em vista- daquele interesse geral; exerc-los con
trariam ente a este, desvi-los de sua funo, com eter um abuso de
direito.
O ato abusivo consiste essencialmente no detournement do direi
to em relao a sua misso social, no desvirtuam ento de sua finalidade,
no seu exerccio em desacordo com os fins da instituio de que parte.
Otitular do direito livre de exercer plenamente o poder jurdico que lhe
reconhecido, enquanto se m antenha no plano da instituio; abusar,
porm, do seu direito:
a) quando o exera com o intuito nico de prejudicar a outrem ;
b) quando, exercendo-o sem interesse legtimo, em bora sem in
teno de prejudicar, causa prejuzo a outrem;
c) quando, em bora exercendo-o com legtimo interesse e sem in
teno de prejudicar, impe aos outros sacrifcios maiores do que os que
estavam na obrigao de suportar.

B IBL IO G RA FIA CON SULTADA

J O S S E R A N D De la relativit des D roits, passim.


L A G A Z y L A C A M B R A - Introduccin a la Cincia delDerecho, 2a part., cap. VII. 3, VI.
D E L A G R E S S A Y E - Introduction a I 'tude du Droit, 2a part., cap. V.
CAPTULO XXXIX
DEFESA DA ORDEM JURDICA

146 - Garantias da ordem


i 47 - Controle dos atos administrativos
i 48 - Controle dos atos legislativos
149 - Controle dos atos judicirios
150 - Sanes
151 - Sanes premiais

146

Garantias da ordem
X ir v i - A ordem jurdica, como j sabemos, o sistema da legali
dade, o conjunto de normas de conduta em que se cristaliza o direito. Ao
mesmo tempo que definem o com portam ento adequado a cada situao
da vida, essas norm as estabelecem as garantias necessrias para a
efetivao desse comportamento. A existncia da ordem jurdica, a vida
do direito, depende dessas garantias e cessa, ou chega ao colapso, quan
do elas falham, como a sade dos seres vivos definha, quando falham as
suas defesas orgnicas.
Como assegurar o exato cum prim ento das normas jurdicas, que
fazer para que a ordem no seja a todo instante violada pelos particula
res, ou pelo poder pblico? O direito a disciplina da liberdade, impe
restries, exige sacrifcios; natural que seja olhado como um mal ne
cessrio e muitas de suas normas despertam antipatias e, mesmo, revol
tas surdas; e mais natural a tendncia a escapar ao seu imprio, resis
tindo s suas normas, ou frustrando-as de m aneira oblqua, dissimulada.
A vida do direito , assim , um a tenso contnua entre a legali
dade e a antijuridicidade, entre o esforo pelo controle das atividades
c a tendncia a libert-las das travas legais. O equilbrio s se conse
gue a custo de um a tcnica a p ro p riad a, que perm ite de um lado a
elim inao da arbitrariedade e, de outro, a preveno e represso da
conduta antijurdica.
218 J. Flscolo da Nbrega
Controle dos atos administrativos

147 - A arbitrariedade a violao do direito pelo poder pblico e


seus rgos e agentes. No direito antigo, em regra, o rei, o prncipe, o
chefe do governo, estavam acima do direito, no eram vinculados pelas
leis, que se consideravam em anao de sua vontade soberana - regis
voluntas suprema lex. No Estado m oderno, a regra a subm isso de
lodo o poder pblico ao controle jurdico. Os rgos do Estado s tm
aqui os poderes que lhes so atribuidos pela Constituio; e no exerccio
desses poderes, s agem legitimamente quando no ultrapassem os limi
tes traados em linhas precisas pela Constituio; fora desses limites, a
sua ao arbitrria e desperta a represso do direito.
O controle jurdico cobre todos os poderes estatais, tanto o exe
cutivo, com o o legislativo e o ju d icirio . N a esfera do executivo, o
controle se realiza:
a) pela sujeio dos atos da adm inistrao ao exam e e reviso do
poderjudicirio;
b) pela responsabilidade disciplinar, pena! e civil dos agentes
do poder.
Chamado a rever algum ato da adm inistrao, o judicirio pode
r torn-lo sem efeito, se verificar que foi praticado com infrao de
algum preceito constitucional, ou de algum a lei. A funo do ju iz, ou
tribunal, no caso, lim itada ao exam e da legalidade do ato, isto , a
verificar se este , ou no, contrrio a algum preceito de lei, ou da
Constituio; no pode estender-se verificao da oportunidade, con
venincia, ou justia do ato (74).
A responsabilidade pode ser disciplinar, penal ecivil.
A primeira tem lugar nos crimes de responsabilidade, previstos na
t 'onstituio, bem como nas faltas funcionais, previstas no Estatuto dos
Funcionrios Pblicos. N os crimes de responsabilidade, a pena a aplicar
a perda do cargo; nas faltas funcionais, pode ser a demisso, a suspen
do. a disponibilidade compulsria, a multa, a advertncia etc. A respon
sabilidade penal ocorre quando a falta funcional for tam bm considera-
(la i rime; nesse caso, o responsvel ser punido com algum a das penas
Im vistas no Cdigo Penal. Quanto responsabilidade civil, o agente do
I ntrod uo ao D ire ito 219

poder e o funcionrio pblico em regra no respondem pelos atos que


praticarem no exerccio das suas funes; o responsvel por eles o
I istado; m as se este for condenado indenizao, poder voltar-se con
tra o autor do ato e exigir-lhe o reembolso do que por ele pagou.

Controle dos atos legislativos


1 4 8 - 0 controle dos atos do poder legislativo se realiza pelo veto
do executivo e pela deciso do judicirio. Pelo veto, o executivo rejeita o
projeto aprovado pelo legislativo, quando o considere contrrio Consti
tuio, ou ao interesse geral; mas o legislativo poder repelir o veto e
m anter o projeto, que ento se tornar lei e com o tal ser aplicado.
O judicirio poder decretar a inconstitucional idade de qualquer
ato do legislativo, quando verificar que foi praticado com infrao de
algum preceito constitucional; nesse caso, os juizes e tribunais lhe recu
saro qualquer efeito e os particulares no tero o dever de cumpri-lo. A
lei julgada inconstitucional no fica, porm, anulada, continua em vign
cia enquanto no for revogada por outra lei.
149 - O controle dos atos do poder judicirio exercido por ele

Controle dos atos judicirios


prprio, m ediante os recursos, o mandado de segurana e ao rescisria.
O s rec u rso s so m eios de levar o ato de um ju iz ao exam e e
reviso de outro ju iz superior; se este julga que o ato contrrio lei,
retifica-o, ou anula-o. Os recursos adm itidos nas leis processais so
o agravo, apelao , os em bargos, os recursos especial e ordinrio e o
recurso e x tra o rd in rio ; cada um deles s pode ser u tilizad o contra
atos d e te rm in a d o s e dentro do prazo estab elecid o na lei; esgotado
esse prazo sem interposio do recurso, o ato torna-se irrecorrvel,
ou, com o se diz na gria forense, passa em julgado.
C ontra o ato para o qual no h recurso previsto na lei, pode-se
utilizar o m andado de segurana, desde que ocorra violao de direito
certo e incontestvel, direito lquido, na linguagem do foro. Contra ato
que tenha passado em julgado e constitua sentena definitiva, o remdio
cabvel a ao rescisria, que visa a anular a sentena e fazer que o
juiz profira outra em substituio.
Outro m eio de controle da atividade judicial, o princpio da sub
misso do ju iz lei, princpio que, como vimos, prevalece tambm contra
220 J. Flscolo da Nbrega

o administrador e o legislador. Tem-se exagerado a sua extenso, a pon


to de pretender-se transform ar o ju iz em aplicador autm ato da lei, ou
simples m quina de julgar; a sua funo deveria cifrar-se em ap licara
lei, qualquer que fosse, sem se preocupar com o resultado. J m ostra
mos, porm, que assim no , no pode ser; o ju iz no um servo do
legislador, mas um rgo vivo do direito; no o servo da letra da lei,
mas do seu esprito (171). A prpria lei, a mesm a ndole da norma jurdi
ca, reconhecem-lhe plena liberdade de atuao, deixam-lhe margem fran
ca para a investigao e ponderao do direito e dos fatos.
Sanes

150- A preveno e a represso da conduta antijurdica so rea


lizadas pela justia e pela administrao, m ediante o em prego de m edi
das de segurana e m edidas repressivas.
As medidas de segurana visam a prevenir, ou evitar a prtica de
infraes; a m aioria das contravenes definidas nas leis penais, os re
gulamentos do trfego, da sade pblica, as posturas m unicipais, os re
gistros pblicos, os protestos, tm essa finalidade preventiva.
As medidas repressivas consistem em conseqncias desagrad
veis a que ficam sujeitos os que agem de m odo contrrio ao direito; o
que propriam ente se designa pelo nome de sanes. Todas as norm as
jurdicas, em regra, contm uma sano, ou seja, a am eaa de um mal
para os que as violarem .
As sanes se dividem em trs tipos fundam entais:
a) as que visam execuo forada do ato;
b) as que se destinam reparao dos prejuzos causados;
c) as que impem uma pena, ou castigo.
Se o devedor recusa pagar a dvida, ou se o vendedor nega-se a
entregar a coisa vendida, o credor pode, com o auxlio dojuiz, conseguir
0 pagamento, ou a entrega da coisa. N o sendo possvel a execuo
1 orada do ato, o devedor ser obrigado a pagar perdas e danos, isto , a
reparar todos os prejuzos resultantes do no cum prim ento do ato. Em
muitos outros casos, quando a infrao for considerada crime, o infrator
Mifrer as penas previstas nas leis penais. As perdas e danos constituem
i sano mais comum, sendo sempre aplicada junto com as outras, sem-
I>n- que houver prejuzos causados por culpa do infrator.
Introduo ao Direito 221

As sanes classificam-se ainda de acordo com o ramo de direito


a que se referem , havendo assim sanes penais, civis, administrativas,
iscais, processais, etc. As sanes penais so a priso, a m ulta, a perda
de funo pblica e a interdio de direitos. As sanes civis m ais co
muns so as perdas e danos e as nulidades, que consistem em privar de
efeitos o ato praticado contra a lei. As sanes administrativas so muito
num erosas e variadas, compreendendo grande parte das civis e penais,
junto a sanes tpicas do direito adm inistrativo; entre estas, figuram a
cassao de m atrcula e licena, a interdio de estabelecim entos indus
triais e com erciais, a demisso, suspenso e m ulta de funcionrios, etc.
As sanes processais mais importantes so a condenao nas custas, a
precluso dos prazos, a extino do processo sem julgam ento do mrito,
a perem po da ao, a pena de confesso.

Sanes premiais
151 - H juristas que admitem uma classe especial de sanes, a
que do o nom e de sanes premiais, constituda pelos prm ios, ou re
com pensas institudos na lei para atos m eritrios. A nosso ver, a idia
de todo inaceitvel, no sendo possvel conciliar os termos antitticos de
sano e recom pensa.
No h dvida que o prmio pode ser uma garantia, um estmulo
para o cum prim ento das leis; mas nem por isso poderia ser considerado
com o sano. Esta, ao contrrio da recom pensa, u a conseqncia
desagradvel, um a pena, ou castigo. O mais acertado seria consider-la
como uma garantia premial, ao lado das garantias preventivas, represen
tadas pelas m edidas de segurana, e das garantias repressivas, consis
tentes nas sanes.

B IB LIO G R A FIA CONSULTADA

O R G A Z - Introduccin al Derecho, XII.


E S P I N G L A - Tratado de Direito Civil, tit. III. cap. II. 3.
P IC A R D - Le D roit Pitr, 121 e segs.
M A Y N E Z - Introduccin, cap. XXL
CAPTULO XL
APLICAO DO DIREITO

152 - Aplicao das norm as aos fatos


153 - Aplicao particular e oficial
154 - Questes de fato e de direito
155 - A eqidade

Aplicao das normas aos fatos


- A s norm as jurdicas, com o sabemos, so regras gerais e
abstratas, que no se podem adaptar aos fatos concretos, sem um traba
lho prvio de acom odao. Ao realizarm os um ato jurdico, tem os de
partir dos seus elem entos de fato para chegar norm a abstrata que o
compreenda. A aplicao do direito consiste, assim, em enquadrar o caso
concreto numa norma jurdica que o regule; o que em term os tcnicos
se chama subsuno, incluso do particular no geral - aplicar o direito
subsumir o caso concreto na norma.
Para realizarm os essa subsuno, necessrio no s ter o fato
bem determ inado, com o descobrir a norm a dentro da qual se possa
enquadr-lo. A aplicao envolve assim uma dupla questo - uma ques
to de fato e outra de direito. A prim eira, diz respeito ao exame do fato e
suas circunstncias, visando a formul-lo nos termos devidos; a segunda
Aplicao particular e oficial

consiste na investigao da norma jurdica aplicvel hiptese.


153 - A apl icao do direito se realiza por via privada, ou por via
oficial, ou pblica. A prim eira a que realizam os particulares, no trato
dos seus interesses. Q uase toda a vida do direito decorre sob essa
form a espontnea e pacfica; s um a parte dim inuta que se realiza
por via oficial.
A aplicao oficial a realizada pelas autoridades adm inistrati
vas, ou judiciais, por iniciativa prpria, ex officio, ou m ediante requeri
m ento das partes interessadas. Tem lugar quando surge confl ito, ou vio-
? 'M J, Flscolo da Nbrega

lao de direitos; os prejudicados recorrem ento s autoridades pbli


cas, pedindo a sua interveno para o restabelecimento da ordem jurdi
ca. O procedimento administrativo difere profundamente do judicirio;
as autoridades administrativas (polcia, fisco, sade pblica, trnsito), agem
sem formalidade, de modo pronto e muitas vezes discricionrio, ao passo
que as autoridades judicirios (juizes, tribunais), s podem agir dentro do
rito traado nas leis processais. Se a ao das primeiras mais pronta e
eficiente, a das segundas, embora lenta, mais segura e no deixa m ar
gem arbitrariedade.
Questes de fato e de direito

154- A tarefa do ju iz na aplicao do direito delicada e dif


cil, exigindo iseno m oral, clareza de viso e segurana de racioc
nio. A questo de fato resolve-se vista dos elem entos fornecidos
pelas partes interessadas, a quem cabe o nus de apresentar as pro
vas necessrias; mas o ju iz tem o dever de exam in-las, de pes-las,
dc confront-las, a fim de que a sua deciso seja tom ada com pleno
conhecim ento dos fatos.
A questo de direito depende quase sem pre da prvia soluo
de vrios problem as tcnicos, dos quais os m ais com uns so os refe
rentes a:
a) validade e vigncia da lei;
b) interpretao;
c) eficcia da lei no tem po e no espao.
Esses assuntos j foram tratados em local oportuno e para l re
m etemos o leitor. Querem os apenas acrescentar que na soluo desses
problemas o juiz age por iniciativa prpria, cabendo-lhe apl icar o direito
que lhe parea adequado hiptese, mesmo que no tenha sido indicado
pelas partes, ou tenha sido indicado de m aneira errnea. Presum e-se
que o juiz conhece o direito, juri novit curia, e deve aplic-lo como lhe
parea acertado, independente de requerim ento e de provas; apenas
quanto ao costume e direito estrangeiro pode o ju iz exigir provas.
155 - Assunto correlato com o da aplicao do direito o da
rqii idade, de que j tratam os em outro captulo (23). E necessrio no
i i <'nlndir eqidade com fonte de direito, ou princpio geral de direito, ou
Introduo ao Direito 225

mtodo de interpretao; no nosso entender, a eqidade simplesmente


um critrio de aplicao.
O direito expresso em norm as gerais, de feio abstrata impes
soal; essas norm as tm de ser aplicadas aos fatos da vida. A contece,
porm, que esses fatos nada tm de impessoal e abstrato, so ao contr
rio concretos e individuados no mais alto grau. Como possvel, assim,
estabelecer a devida equao entre o direito e a vida, entre a norm a
impessoal e abstrata e o fato concreto e individual? N o pode o juiz
alterar a lei. pois seria invadir as funes do legislador; to pouco lhe
cabe alterar os fatos, pois seria faltar verdade. Como proceder ento?
aqui que intervm a eqidade, como forma particular dajustia.
A justia exige leis justas do legislador e exige do juiz a ju sta aplicao
dessas leis; a eqidade essa justia do caso concreto, do caso individu
al. A aplicao da norma ao fato exige, como ficou explicado, um prvio
trabalho de adaptao; o juiz tem de construir, com base na norma geral,
a norma especial, exigida pelo caso concreto. Nesse trabalho de adapta
o, sobra-lhe margem para m itigar a aspereza da lei, para corrigir-lhes
quanto possvel os desacertos, para melhor-la em funo dos interes
ses humanos, que cham ada a salvaguardar.
nisso que a nosso ver consiste a eqidade - em corrigir o ex
cessivo rigor e impessoalidade das leis, em aplic-las humanamente, com
esprito de com preenso e caridade, justitia dulcore misericordiae
temperata. No h de se tem er o perigo da arbitrariedade, pois o ju iz
est duplam ente vinculado - de um a parte, pelos term os da lei, e de
outra, pelo dever de julgar com justia; o recurso eqidade s legti
mo dentro desses term os.

B I B L IO G R A F I A

G A R C IA M A Y N E Z - Introduccin a l Estdio dei Derecho. cap. XXII.


O R G A Z Introduccin a! Derecho. VIII.
L S P I N O L A - Tratado de Direito Civil. tit. II. cap. III.
C. M A X IM IL IA N O - H erm enutica e A plicao do Direito. n\ 8/12.
11CARD - Le Droit Pur, 98 e segs.
C A PT U L O XLI
INTERPRETAO DAS LEIS;
M T O D O S E FINS

156 - Conceito e objeto da interpretao


157 -O sentido da lei
158 - Mtodos, meios, resultados
e fontes da interpretao
159 - O mtodo lgico
160 - O mtodo sociolgico

Conceito e objeto da interpretao


- O pensam ento, a vontade, o sentim ento, quase sempre se
exprim em por intermdio de signos. Cada signo tem um a significao
que necessrio descobrir, precisar, para com preenso da coisa
significada. isso que constitui a interpretao - interpretar descobrir
a significao. Tudo quanto signo, tudo que tem significao, exige
interpretao; interpretam-se o gesto, a palavra, o sinal, a pintura, a msica,
a obra literria, a frmula matemtica.
A lei se exprim e por intermdio de signos, palavras escritas que
concretizam a norma jurdica. Interpretara lei descobrir a sua signifi
cao, d escobrira significao da norm a jurdica, de que ela apenas
a expresso verbal.
A interpretao necessria, como condio imprescindvel da
aplicao da lei. As leis so redigidas em term os gerais e forma abstrata,
(73) sem referncia a particularidades individuais e circunstncias espe
cficas. Da imensa variedade das relaes sociais, elas apanham to s
o que h de m ais com um e uniforme, aquilo que acontece em mdia
geral, quodplerum quefit. Para aplic-las aos casos concretos, faz-se
necessrio um prvio trabalho de acomodao, de adaptao, de modo a
ajustar a tese da lei hiptese dos fatos. Esse trabalho visa no s a
precisar o exato sentido da lei, como a descobrir as suas conexes den
tro do sistem a a que pertence, conexes que podem limitar, ou reforar
a sua rbita de aplicao. Com as concluses assim obtidas, e com os
228 J. Flscolo da Nbrega

elementos fornecidos pelo exame dos fatos, pode-se construir, com base
na norma geral, a norma especial aplicvel ao caso concreto.
Vejamos um exemplo elucidativo. A lei prescreve que quem prati
ca ato ilcito em prejuizo de outrem, fica obrigado a reparar o dano cau
sado (Cdigo Civil, art. 927). O autor do dano s estar obrigado inde
nizao se tiver agido por ao ou om isso voluntria, negligncia ou
imprudncia (art. 186). Temos, antes de tudo, de precisar o exato senti
do dos termos da lei, s depois disso que podemos decidir com segu
rana se o autor do dano praticou ou no ato ilcito. Mas no pra a o
trabalho de indagao; necessrio tambm fixara significao precisa
do prejuzo, antes de decidir se o autor do dano est obrigado a indenizar
apenas o prejuzo material, ou se tambm o dano moral.
O sentido da lei

157 - Posto que a finalidade da interpretao fixar o exato sen


tido da lei, cabe definir o que se deve entender por tal.
A doutrina tradicional tem o direito como puro ato de vontade e
no concebe outro direito seno o criado pelo legislador. O sentido da lei
assim a vontade do legislador; e a interpretao tem apenas por fim a
revelao dessa vontade, a reconstruo da vontade do legislador.
O direito antigo sempre esteve fortem ente impregnado de ele
mentos mgicos; a magia foi fator preponderante em sua origem . A lei
era a vontade dos deuses, revelada atravs dos orculos; as suas pala
vras tinham sentido mgico, de encantamento, e quanto mais misteriosas
c indecifrveis, mais valor tinham. Os atos jurdicos tinham cunho sole
ne, sacramental e a sua realizao dependia do pronunciamento de pala
vras sagradas, da prtica de gestos e atos simblicos.
Esse carter ritual, patente em todo o direito romano, impregna
ainda o direito m oderno, com o se evidencia ao m ais ligeiro exam e.
Juristas prticos, juizes e advogados, vivem ainda dominados pelo cul
to fantico da form a e da letra, pelo respeito palavra sagrada do
legislador, pela preocupao exclusiva de entendera lei "tal qual soam
seus term os . Para eles, a lei algo intangvel, sobrenatural, tabu:
\ ale por si s, independente de justificao, de seu valor intrnseco, de
na ra/o de ser. Vontade de Deus, vontade do rei, vontade do legisla
Introduo ao Direito 229

dor, a lei voz de com ando, que deve ser obedecida sem condio -
fiat lex pereat mundus.
Essa estranha concepo se acha de todo desm oralizada pela c i
ncia e apenas se m antm pela inrcia m ental, como resduo que os
espritos retardatrios no conseguem eliminar. A mental idade primitiva,
como a alma das crianas, com praz-se em imaginar a presena de seres
mgicos por trs de cada fenm eno que no consegue compreender. A
vontade do legislador fico equivalente do flogstico, do princpio
vital, do ter, do fludo eltrico.
O papel da vontade insignificante, seno nulo, na produo do
direito. Este fruto da com unidade, nasce de valoraes coletivas, que
se processam as m ais das vezes inconscientes na vida social. O legisla
dor intervm por ltimo, para oficializar situaes preestabelecidas.
Nenhuma das grandes codificaes humanas, como o cdigo de
Manu, o de Hamurabi, o CorpusJuris, as Sete Partidas, se poderia filial
vontade de um legislador qualquer. Seria vontade de Justiniano que
se poderia imputar os preceitos de Digesto? Mas Justiniano foi apenas o
porta-voz das vrias com isses de peritos por ele nomeadas, cujo traba
lho se estendeu por m ais de dez anos. Seria a vontade desses peritos?
Mas estes se limitaram a pesquisar e com pilar o direito existente desde
a m ais alta antiguidade, direito que se havia sedim entado em m ais de
dois mil repertrios de costumes, doutrina e jurisprudncia, que tiveram
de compulsar. Seria enfim a vontade dos autores desses repertrios?
Estes eram obra annim a, com o os Vedas, a Bblia, o Talmud, trabalho
das geraes, acum ulado em lenta sedim entao atravs das idades.
Identificar a vontade, que criou qualquer dos preceitos includos nesses
repertrios, seria to impossvel, como identificar o operrio que lanou
determinada pedra da Grande Pirmide.
O costume direito sem legislador; no entanto, tem regido a vida
de povos no decurso de sculos. A inda hoje, grande parte do direito
ingls direito costumeiro; tambm o nosso direito primitivo foi em gran
de parte costumeiro, baseado no direito portugus, que por seu lado tinha
razes no direito romano. Com o pensar aqui em vontade do legislador?
230 J. Flscoloda Nbrega

Dir-se- que o legislador pode criar direito novo, imp-lo exe


cuo, faz-lo obedecido, o que com um ente acontece nos perodos de
revoluo, de ditadura, de governo forte. M as, em tais casos, no se
trata de direito, seno de fora disfarada sob form a jurdica. Tal di
reito novo gera a necessidade de obedecer, no o dever de obedin
cia, e vigora apenas enquanto tem a seu lado o aparelho policial que o
impe. Tambm o ladro, que nos surpreende desarm ado, pode nos
impor a sua vontade, ditar-nos normas de conduta, fazer-nos com por
tar de modo contrrio aos nossos interesses; mas porventura pode-se
falar aqui em direito?
Sem dvida, a lei no aspecto formal simples ato voluntrio; mas
a vontade apenas um momento fugaz, insignificante da sua existncia.
Tambm a Grande Pirmide foi obra de vontade, da vontade que reali
zou, que dirigiu, que concebeu e ordenou a obra. Antes de realizada, a
obra j existia como idia, concepo, valor a realizar; e depois de real i-
zada, continuou a existir como idia em ato, como concepo objetivada,
Mtodos. tb io s . resultados e fontes da interpretao

como valor incarnado. A realizao foi ato efmero, transitrio, que se


perdeu para sempre. A obra vale pelo que , pelo que significa, pelo
valor que incarna.
O sentido da lei, que a interpretao procura revelar, o seu
significado como ato valorativo, com o valorao da conduta hum ana
cm funo do valor suprem o da justia. Isso, claro, no depende da
vontade do legislador, com o o valor da pessoa no depende dos que a
procriaram.
158 - A interpretao no se processa arbitrariam ente, a capri
cho do intrprete. Assim como o qum ico, ao proceder a uma anlise,
segue tcnica determinada, obedece a mtodos adequados, utiliza reativos
especiais, assim o intrprete, ao pesquisar o sentido de um preceito legal,
tem de seguir a tcnica adequada, com a utilizao de mtodos apropri
ados e elementos de pesquisa convenientes.
A interpretao no varia, sem pre a m esm a em sua fin a li
dade; variam porm os resultados, de acordo com a tcnica, o m
todo c os m eios em pregados. De m odo que possvel c la ssifica r a
Introduo ao Direito 231

interpretao, tom ando com o critrio no s a fonte, com o o m to


do, os m eios e o resultado.
Essas classificaes tm escasso valor cientfico; so, porm ,
de real utilidade, com o processo didtico, de explanao e fixao de
idias. A esse respeito, h grandes divergncias entre os autores que
tm tra tad o da m atria, no havendo uniform idade, quer quanto
classificao , quer quanto nom en clatu ra adotada; da a confuso
que lavra sobre o assunto e que d e san im a os que procuram obter
idias claras a respeito.
Procuramos seguir a orientao que nos pareceu mais conform e
realidade e mais conveniente com preenso da matria. Classifica
m os em dois os mtodos interpretativos: o mtodo lgico, tambm cha
m ado de exegese, ou dogm tico e o m todo sociolgico, tam bm cha
m ado progressista ou evolutivo. Ao lado destes, temos ainda o mtodo
analgico e o m todo da livre investigao, que no so propriam ente
m todos de interpretao, mas, antes, de integrao, ou criao do direi
to, com o adiante explicaremos. Os meios que podem ser utilizados por
esses m todos so seis: o elem ento gram atical, o lgico, o histrico, o
sistemtico, o teleolgico e o sociolgico. Os resultados da interpretao
podem ser declarativo, extensivo e restritivo. Quanto s fontes, a inter
pretao pode ser doutrinria, judicial e autntica.
O mtodo lgico

1 5 9 - 0 m todo lgico tem por finalidade descobrir, revelar ou


reconstruir a vontade do legislador. A lei a expresso dessa vontade;
interpretar a lei , portanto, traduzir fielmente essa vontade. Para chegar
a esse resultado, o m todo tom a com o base o texto da lei e procura
esclarec-lo, com o auxlio da gram tica e da lgica.
A lei redigida em proposies sim ples; essas proposies tm
um sentido gram atical e lgico. Para descobrir o primeiro, estudam -se
as palavras, subm etendo-as anlise lxica e sinttica. As palavras de
vem ser entendidas de acordo com a acepo que tinham ao ser em pre
gadas pelo legislador; e devem -se levar em conta todas as palavras do
texto, pois a lei no contm palavra intil.
:32 J. Flscolo da Nbrega

O sentido lgico pesquisado com o emprego dos processos lgi


cos da deduo e da induo. Toma-se o texto legal com o uma proposi
o e procura-se desdobr-la em todas as suas im plicaes.
A deduo se faz pelo processo do silogismo, auxiliado por vrias
regras e argum entos em prestados da lgica. H um a infinidade dessas
regras e argumentos, outrora em grande valia, mas hoje quase desmora-
I i/ados pela crtica; a sua meno se faz apenas com o curiosidade, pois
tem somente valor histrico, ou retrico. Os m ais conhecidos so os
seguintes:
a) argum ento a contrario sensu, segundo o qual a adm isso de
uma hiptese importa a rejeio das hipteses contrrias, inclusio uniiis
exclusio alterius;
b) argum ento a pari, segundo o qual o preceito que rege uma
iiptese deve reger as sem elhantes, ubi eadem ratio, ibieadem legis;
c) argumento admajori, segundo o qual quem pode o mais pode
0 menos;
d) o argumento a minori, pelo qual se no possvel o menos, no
c o mais;
e) o argum ento afortiori, segundo o qual a lei, que por determ i
nada razo regulou de certo modo uma hiptese, deve aplicar-se a outra
hiptese, em que aquela razo se mostra ainda m ais forte;
t) a regra ubi lex nor distinguir.... que probe estabelecer distin
es, onde a lei no o fez;
g) a regra odiosa restringenda, benigna amplianda, que m an
da entender de modo restrito os preceitos desfavorveis e de modo am
plo os favorveis;
h) a regra accessorium sequitur principale, segundo a qual o
1 lispositivo que rege o principal rege tambm os seus acessrios;
i) a regra specialia generalibus insunt, segundo a qual a men-
vai >ao gnero abrange todas as espcies respectivas;
j) a regra minime simt mutanda, que aconselha alterar o menos
I>.sivel o que sempre foi entendido da m esm a forma.
Introduo ao Direito 233

O mtodo sociolgico
1 6 0 - 0 mtodo sociolgico, ou progressista, ou histrico-evolutivo,
d pouca im portncia vontade, ou inteno do legislador; considera a
lei, no como m anifestao dessa vontade, mas como produto histrico,
criao da vida social, qual a linguagem, a arte, a religio. Um a vez
publicada, a lei destaca-se da vontade que a ditou, adquire vida prpria,
torna-se entidade autnom a, capaz de viver por si m esm a e de adaptar-
se a todas exigncias e novas condies sociais.
A lei no tem , pois, contedo fixo, invarivel, no pode viver para
sempre imobilizada dentro de sua frmula verbal, de todo impermevel
s reaes do m eio, s m utaes da vida. Tem dc ceder s imposies
do progresso, de entregar-se ao fluxo existencial, de ir evoluindo parale
la sociedade e adquirindo significao nova, base das novas
valoraes.
A inteno fundam ental do mtodo sociolgico no , pois, re
construir a vontade do legislador, ou fixar o significado que a lei tinha
ao ser pro m u lg ad a; an tes p esq u isar a sig n ificao que a lei deve
ter para ajustar-se s n ecessidades do m om ento; em sum a dar um
esp rito novo lei v elh a, a fim de m anter a exata c o rresp o n d n cia
entre o direito e a vida.
Na determ inao desse esprito da lei, de valor secundrio a
considerao da letra da lei e de suas implicncias lgicas; os critrios
dominantes so de um lado o teleolgico, ou a finalidade da lei, e de outro
lado o elemento sociolgico, as necessidades da vida social. O predom
nio de um ou de outro desses elem entos d origem a duas escolas dc
interpretao - a escola teleolgica e a sociolgica.
A primeira tem em vista de preferncia o fim da lei; e para desco
bri-lo, recorre no apenas sua letra, mas sobretudo aos antecedentes
histricos, aos fatos que m otivaram a prom ulgao da lei, a occasio
legis, e que lhe im prim iram uma significao determ inada, a voluntas
legis. Essa vontade da lei no se confunde com a vontade do legislador,
a significao especfica de que a lei se reveste, em razo da exigncia
social que destinada a satisfazer.
A escola sociolgica d preferncia ao elemento material, ao exa
me dos fatos, das relaes sociais, para pr ao vivo as suas exigncias e
234 J. Flscolo da Nbrega

descobrir na lei os m eios mais adequados sua satisfao. So as ne


cessidades sociais que fazem a lei e, portanto, s necessidades sociais
que deve caber a ltima palavra na interpretao das leis. A lei no tem
um sentido nico, pode ter dois, trs ou m ais sentidos; e entre todos,
deve preferir-se o que m elhor atenda s necessidades sociais que se
procura satisfazer.

B I B L IO G R A F IA C O N S U L T A D A

E X P 1 N O L A - Tratado de Direito Civil, vols. III e I V . passim.


D U A L D E - Una Revoluccin en Ia Logica deI Derecho, passim.
C. M A X IM IL IA N O - Hermenutica e Aplicao do Direito, passim.
M A Y N E Z - Introduccin al Estdio dei Derecho, XXIII e segs.
LAGA Z y L A C A M B R A - Introduccin a la Cincia dei Derecho, 2." part.. IV, 2.
DH R U G G I E R O - institicioni di Diritto Civile, v. I. IV.
ST E R N B E R G - Introduccin a Ia Cincia dei Derecho, caps. 1 e 11.
GEN Y - Methode d 'Interpretation, passim.
CAPTULO XLII
ELEMENTOS E FORMAS
DE INTERPRETAO

161 - Elementos da interpretao


162 - Interpretao autntica, doutrinai e judicial
163 - Interpretao declarativa, extensiva c estrita

- Os elem entos que se levam em conta na interpretao da


lei so os seguintes, com o atrs se disse: o gram atical, o lgico, o siste- jg
mtico, o histrico, o teleolgico e o sociolgico. &
1 ) O elemento gramatical constitudo pelas palavras, considera- <
das em seu valor lxico e sinttico. Teve outrora importncia primordial -
r (X3
na interpretao da lei; hoje, porm , se acha em franco descrdito. E ~o
que a palavra mau veculo para o pensamento, quase nunca o exprim e o
com fidelidade, deixando grande parte subentendido; de modo que no 0
devem os ficar na superfcie, no exam e da letra da lei, necessrio ir
alm, penetrar mais fundo, para alcanar 0 que se acha implcito por trs 1x1
das palavras. A par disso, o legislador, sobretudo em nossos tem pos, no
prima pelo amor gramtica, donde resultam a anarquia da linguagem e
o mau gosto do estilo na redao das nossas leis. O subsdio do elemento
gramatical , assim, de importncia relativa e deve sempre ser recebido
com reservas.
2) O elemento lgico constitudo pelo pensamento expresso nas
proposies da lei, pensamento que se considera como traduzindo a von
tade do legislador. A pesquisa desse pensamento, a reconstruo da von
tade do legislador, se faz com o emprego de regras e argum entos tom a
dos lgica dedutiva. Desse modo, a interpretao alcana rigor e segu
rana notveis; mas 0 processo tem o grave inconveniente de esvaziar
a lei de todo contedo humano, de trat-la em termos de preciso m ate
mtica, como se fosse um teorem a de geom etria.
^36 J. Flscoloda Nbrega

L evada a esse extrem o, a lei se d e sn atu ra, perde a essncia


hum ana, reduz-se a um a estrutura seca e rgida, incapaz de en q u a
drar o fluxo desbordante da vida. O lgico tem a lei com o um fim em
si m esm a; e para salv-la, no se inquieta de s a c rific a r a vida, fo r
ando-a a acom odar-se em seus esq u em as in flex v eis. M as lei e o
direito no tm lgica, pois so apenas expresso da vida e a vida
cm essncia algica. Lei, direito, so apenas a form a da vida social,
o meio de orden-la em harm onia com a ju stia ; no devem pois ser
interpretados de m aneira que a sua a p lic a o seja um atentado ao
bem comum. O direito no ua m ecnica cega, que funciona indife
rente ao bem ou mal que possa ocasionar.
3 ) 0 elemento sistemtico constitudo das conexes da lei den
tro do sistema de que parte. Nenhum a lei um todo em si, nenhuma
tem existncia autnoma, cada uma sempre parte de um todo e dentro
desse todo apenas uma pea de engrenagem, funcionando em harmo
nia com o conjunto. O direito um sistem a harm nico, constitudo de
peas que se articulam entre si e funcionam sem atritos. Para com pre
endera funo de cada pea dentro da engrenagem , necessrio situ-
la no todo e ter uma viso do funcionamento total. A lei no pode, assim,
ser entendida isoladamente, como elemento destacado do sistema a que
pertence; s possvel entend-la em funo do conjunto. O elemento
sistemtico de grande vai ia como critrio de interpretao, permitindo
a exata compreenso do papel da lei e corrigindo os exageros decorren
tes do exame dos demais elementos.
4 ) 0 elemento histrico fornecido:
a) pela histria do direito anterior, especialm ente a do instituto de
que faz parte a lei;
b) pela occasio legis, os fatos e c irc u n st n c ia s que deram
causa lei;
c) pelos trabalhos preparatrios, ou seja, os projetos e anteproje
tos, as em endas, os pareceres, relatrios e exposio de m otivos, os
\ otos e discursos proferidos nas cm aras legislativas, ao discutir-se e
votar-se a lei.
Introduo ao Direito 237

Os estudos histricos so de alta importncia para a interpretao


das leis; definindo as linhas gerais da evoluo jurdica, mostram as trans
form aes no decurso do tem po, descobrem o que h de essencial e
secundrio, de fixo e mutvel em cada instituio e fornecem assim um
ponto de vista sobre o sentido de cada dispositivo. O valor dos trabalhos
preparatrios, porm, atualmente posto em dvida e quase s reco
nhecido em relao a leis de recente promulgao.
5 ) Os elem entos teleolgico e sociolgico so representados dc
um a parte pela finalidade prtica e social da lei e de outra pelos fatos
sociais, que a lei chamada a regular.
O fim prtico das leis garantir os interesses humanos base das
valoraes morais, polticas, sociais e econmicas. A lei, porm, no es
pecifica esses interesses, nem define essas valoraes; a tarefa fica
reservada ao intrprete, que deve realiz-la com o subsdio do exame
dos fatos sociais. Esses fatos constituem a m atria do direito, a sua
parte viva, substancial; por eles que o direito evolui, progride, se trans
form a e de suas transform aes que decorrem os novos critrios
valorativos base dos quais se procede garantia dos interesses.
A lei no tem contedo predeterm inado, fixo; este varia a cada
instante, em funo das valoraes dom inantes, de modo que o direito
est sem pre a renovar-se, sem mudar de form a. Isso em nada afeta a
essncia da lei; a sua finalidade perm anece a m esm a, de garantia aos
interesses hum anos. Estes que variam, criando exigncias novas, que
impem a modificao da lei, para atend-los.
A considerao desses elem entos em presta grande acuidade c
autonom ia ao renovadora do intrprete. M as est longe de justificar
a livre criao do direito e de merecer a desconfiana com que olhada
por juristas timoratos. O intrprete continua adstrito lei, o servidor do
seu esprito, no da sua letra. A lei traa-lhe a direo, como a bssola
traa o rum o ao navegante; este pode ir m ais alm , desde que no se
afaste da trajetria. A lei, que garante os interesses do proprietrio na
form a e finalidade a m esm a que vigorava no direito romano; ningum,
no entanto, iria entender a regra do art. 1228 do Cdigo Civil com o
738 J. Flscolo da Nbrega

mesmo sentido que tinha ao tem po de Ulpiano. A norma guarda a m es


ma forma e finalidade, mas o contedo mudou profundamente, base de
novas valoraes, exigindo a garantia de interesses novos, doutrina de
abuso dos direitos, da funo social da propriedade etc.
Interpretao autntica, doutrinai e judicial

162 - A interpretao classifica-se em autntica, doutrinai e ju d i


cial, conforme a fonte de que provm.
1 ) Interpretao autntica a realizada pelo poder de que emana
0 ato, que se pretende interpretar. Foi sistem a em grande voga na anti
guidade, quando o legislador pretendia assegurar a fixidez das leis, m o
nopolizando a faculdade de interpret-las. Surgindo dvida na aplicao
das leis, o juiz devia recorrero legislador, que baixava uma lei especial,
lei interpretativa, fixando a orientao a seguir. Hoje, sistema abando
nado na maioria dos pases, sendo regra geral a autonomia da m agistra
tura no interpretar e aplicar o direito.
2) A interpretao doutrinai a realizada pelos juristas, que estu
dam o direito do ponto de vista terico e sistemtico. A doutrina, na
acepo geral, a explicao e sistematizao do direito; nesse sentido,
compreende a filosofia jurdica, a cincia jurdica, a sociologia jurdica, a
histria do direito e o direito com parado. No sentido prtico e vulgar,
doutrina a opinio dosjuristas, o resultado de suas investigaes. O
seu concurso da m ais alta importncia para a elucidao dos proble
mas jurdicos: mas o seu valor no resulta apenas da autoridade, m as da
verdade intrnseca das suas concluses, dos fundam entos em que se
apia, da segurana de sua dialtica. A doutrina no tem fora normativa,
no obriga o juiz, que fica livre de aceit-la ou rejeit-la, como m ais justo
lhe parecer; mas a prudncia aconselha a acatar a boa doutrina, a dou
trina consagrada pelos com petentes, em vez de deixar-se levar por pre
ferncias ou preconceitos, que podem arrastar inovao e arbitrari
edade. O ju iz deve guardar sem pre a disponibilidade de esprito para
observar e concluir por si mesmo; mas, por um imperativo de honestida-
di no deve fugir ao dever de dar as razes do seu ato, de ju stifica r
>umpridamente a sua deciso, particularmente quando esta se afasta da
1 loutrina geralmente aceita.
Introduo ao Direito 239

3 - A interpretao judicial a realizada pelos juizes na aplicao


do direito s questes subm etidas a seu julgamento. O resultado dessas
interpretaes constitui a jurisprudncia, no sentido objetivo. Em cada
caso julgado, h sempre um a interpretao da lei aplicada; sc esse modo
de interpretar prevalece, resiste s crticas e aos recursos contra ele
interpostos e passa a ser adotado por outros juizes, torna-se ento ju ris
prudncia.
A interpretaojudicial teve grande proem inncia no direito ro
mano, onde o juiz, o pretor. no era apenas intrprete, mas tam bm cri
ador do direito; o direito pretoriano foi criao da jurisprudncia. Ainda
em tempos modernos, nos pases de direito costumeiro, a funo criado
ra da jurisprudncia dom inante; a m aior parte do direito ingls e. em
m enor grau, do direito americano, de origem jurisprudencial. N os pa
ses de direito escrito, com o o nosso, a jurisprudncia vai m ais e mais
perdendo a im portncia, reduzindo-se praticam ente a um a casustica
rotineira e estril, de que nada de til pode advir. A verdadeira interpre
tao a doutrina!
Pra os juizes, uma imposio da prudncia e bom senso o aca
tamento aos precedentes judiciais, notadamente quando oriundos de tri
bunais superiores. Assim procedendo, concorrem para a segurana e a
ordem na administrao da justia e ressalvam a unidade dajurisprudn-
cia; ao mesmo passo evitam o flagelo da eternizao das dem andas e do
sacrifcio dos direitos das partes, de outro modo obrigadas reiterao
de recursos dispendiosos. A obedincia lei e jurisprudncia das
maiores virtudes do juiz, o que no significa que se exija dele a passivida
de e inconscincia de um autm ato (171). Em qualquer caso, fica-lhe
sem pre a liberdade de pensar por si e de expressar as razes do seu
dissenso; em nenhum a hiptese, porm, cabe-lhe o direito de im por as
suas convices em prejuzo dos interesses alheios.
163 - Conforme o resultado, a interpretao pode ser declarativa,
extensiva ou estrita. Em regra, sempre declarativa, desde que a sua
finalidade declarar, precisar o significado exato da lei. Mas pode acon
tecer que. por defeito de linguagem , a lei aparente abranger m ais, ou
240 J. Flscolo da Nbrega
Interpretao declarativa. extensiva e estrita

menos do que devia; a interpretao, fixando-lhe o sentido e alcance,


far com que se aplique a todas as hipteses a que foi destinada, ou no
sc aplique quelas, que no devem ser por ela reguladas.
No primeiro caso, tem os a interpretao extensiva, e no segundo,
a estrita, ou restritiva.
E necessrio ter bem em vista que em nenhum a das hipteses a
interpretao no corrige, no altera, no modifica a lei. Nem a interpre
tao extensiva am plia o alcance do preceito legal, nem a estrita o res
tringe; em um e outro caso limita-se unicamente a precisar o verdadeiro
alcance e sentido da lei.
Do exposto, fcil compreender o engano dos que sustentam no
admitir-se interpretao extensiva das leis penais de exceo, nem in
terpretao restritiva das leis benignas, ou de proteo. O erro assenta
na confuso entre analogia e interpretao.
Na analogia, h realm ente ampliao da lei a casos no destina
dos a serem por elas regidos; na interpretao no h tal, o alcance da
lei no ampliado, ou restringido, mas apenas ajustado aos seus verda
deiros limites. Todas as leis sem exceo so passveis de interpretao;
e, em virtude desta, podem adquirir maior ou menor amplitude de aplica
o. Se, interpretada a lei penal, resulta que no estava sendo aplicada a
Iodos os casos devidos, nada impede que passe a ser aplicada, de modo
a abrang-los na totalidade; no haver nisso infrao ao princpio nula
poena sine lege.

H im .lO G R A FIA C O N S U L T A D A

I S P 1 N O L A - Tratado de Direito Civil, vols. III e IV. passim.


I )l IALDE - Una Revolucin en Ia Logica dei Derecho, passim,
i M A X IM IL L IA N O - Herm enutiea e A plicao do Direito, passim .
MAYNFiZ - Introduccin al Estdio dei Derecho, XX III e segs.
I ,Al AZ y L A C A M B R A - Introduccin a Ia Cincia dei Derecho, 2 o part., IV. 2.
I 'I K U G G I E R O - Instituzioni di Diritto Civile, v. I. IV.
>11 UNBKRG Introduccin a Ia Cincia de! Derecho, caps. I e II.
il N Y - Methode d'lnterpretation, passim.
CAPTULO XLII1
INTEGRAO DO DIREITO

164 - Plenitude lgica do direito


1 6 5 - 0 mtodo analgico
166 - A livre investigao
167 - Os princpios gerais do direito
168 - Adoutrina do direito livre

Plenitude lgica do direito


-A p le n itu d e da ordem jurdica um dado da experincia.
Esta nos demonstra que o direito imanente sociedade e toda relao
social tem em si mesm a as suas condies de equilbrio, encontra em si
mesma as norm as que devem reg-la. No pode, assim, haver lacunas,
espaos em branco no direito; todo conflito, toda controvrsia, todo cho
que de interesses encontra nele soluo adequada.
Mas a experincia ensina tambm que no h plenitude na ordem
legal (57). As leis, por m ais perfeitas e numerosas que sejam , jam ais
podem cobrir todo o cam po da atividade humana; o legislador no pode
prever e prover tudo, na infinita variedade das relaes hum anas. De
modo que sem pre possvel a existncia de lacunas, falhas, espaos
vazios, na estrutura das leis; com o fazer para san-las?
A segurana e a ordem exigem que toda demanda, todo conflito
de interesses encontre soluo dentro da lei; e a lei obriga todo ju iz a
decidir as questes trazidas ao seu julgam ento, no podendo deixar de
faz-lo sob pretexto de om isso, ou insuficincia da lei. M as se a lei no
prev o caso, se om issa, ou insuficiente a respeito, que pode o ju iz
fazer para resolver a questo?
No direito antigo, o ju iz assumia em tais casos o poder de legislar
e estabelecia por si m esm o a norm a necessria para a deciso do caso.
O direito m oderno restringiu essa faculdade, perm itindo apenas que o
juiz recorra em tais casos analogia e aos princpios gerais de direito,
242 J. Flscolo da Nbrega

para encontrar o meio de solucionar a hiptese; o sistema adotado pelo


nosso direito, conforme o art. 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. O
Cdigo Suo vai mais alm e permite ao ju iz criar para o caso a norma
que ditaria se fosse legislador.
isso que constitui a integrao do d ire ito -o preenchimento das
lacunas existentes na lei. A integrao difere essencialm ente da inter
pretao. Nesta, existe a lei, cabendo ao intrprete apenas precisar o
seu sentido e alcance; na integrao, no existe lei e o intrprete tem de
preenchera lacuna. Como faz-lo?
Dois so os mtodos pelos quais se processa a integrao: a ana
logia e a livre investigao.
O mtodo analgico

165 - A analogia se funda no pressuposto de que os casos sem e


lhantes devem ser regulados de m aneira semelhante. A lei, como sabe
mos, tem a form a de um im perativo hipottico; prev uma hiptese e
dispe que, verificada esta, seguem-se determinadas conseqncias: se
6 A, deve seguir-se B. N essa frm ula, A um elem ento dado" pelas
relaes sociais, enquanto B construdo pelo legislador. M as, com o
acima se disse, o legislador no pode prever tudo, no pode construir um
dispositivo que abranja todas as hipteses possveis. De modo que quan
do surge um dado no incluido na hiptese de alguma lei, o nico meio
de submet-lo ao controle jurdico e inclu-lo em alguma lei que regule
hiptese semelhante; e isso o que faz o m todo analgico.
Mas quando se pode dizer que um caso seja semelhante a outro?
A questo s pode ser resolvida em face da lgica. Podem os apenas
adiantar, como esclarecim ento que em regra, a sem elhana resulta da
posse de predicados comuns. Duas coisas com todos os predicados co
muns, so idnticas; se tm vrios predicados comuns, so semelhantes.
I necessrio, ainda, que se trate de predicados essenciais, no m era
mente acidentais.
A analogia se resume, assim, em aplicar s hipteses no previs-
las o dispositivo de uma hiptese prevista e semelhante. Na norma se
. I, deve ser B" o dispositivo B pode ser aplicado por analogia s hipte
Introduo ao Direito 243

ses sem elhantes e no previstas A \ A etc.; terem os ento construdo


sobre aquela norma base as duas norm as analgicas:
se A \ deve ser B
se A , deve ser B
E esse o caso com um da analogia legis, que pressupe uma
hiptese prevista, outra no prevista e a submisso de ambas a um mes
mo dispositivo. M as h, ao lado dessa, a analogiajuris, em que o caso
no previsto no pode ser regulado por algum dispositivo previsto, por
faltar a relao de sem elhana; ocorrem apenas as hipteses novas A \
A , m as no h a norm a base - se A, deve ser B.
A analogia no pode ser aqui aplicada; o mtodo a em pregar o
da livre investigao do direito.

A livre investigao
166 - Que , cm que consiste a livre investigao? Com o vimos
acim a, um dado da experincia que todas as relaes sociais trazem
consigo as suas condies de equilbrio, tm em si m esm as as normas
por que se devem reger. Essas norm as nascem com a sociedade e com
ela se desenvolvem, se renovam, sc aperfeioam, base das convenin
cias da vida social. O legislador, ao desem penhar as suas funes, no
age arbitrariamente, mas procura se pr em contacto com os fatos soci
ais, para descobrir as leis de sua harm onia e adotar os princpios de
ordem por eles reclamados. O intrprete deve agir de modo semelhante,
ao recorrer livre investigao para preenchim ento das lacunas da lei.
Deve partir do exam e dos fatos sociais, para subir s norm as que os
regem e, descobertas estas, proceder sua valorao base dos princ
pios de justia e do bem comum.
Assim entendida e praticada, a livre investigao, ao contrrio do
que m uitos supem, no pode levar ao arbtrio, ao perigo da equitas
cerebrina. O intrprete no deixado de todo entregue ao seu capricho,
s suas preferncias, aos seus pontos de vista pessoais; em qualquer
hiptese, as suas investigaes ficam condicionadas ao exame objetivo
dos fatos e sua valorao pelo ideal da justia, praticamente represen
tado por aqueles princpios gerais de direito, a que se refere a lei.
'M A J. Flscoloda Nbrega

167 - Com o vim os afirm ando a cada instante, o direito um


^ ensaio de realizao da ju stia, um processo de adaptao da vida
o social s exigncias da segurana e da ordem . Essa adaptao se re-
aliza por meio de normas, que indicam a conduta a seguir para atingir-
f se aquela finalidade.
(o Cada sistem a ju rd ico , cada ordem ju rd ic a se pode assim re-
q. compor em alguns poucos princpios, ou regras gerais, que sumarizam
c aquelas exigncias da justia e do bem comum. Para descobrir os prin-
Q- cpios gerais, deve o intrprete partir das norm as concretas e, abstra-
/)
O indo do que h nelas de particular, ir subindo em abstraes m ais ge
rais, podendo estender a generalizao at o ltim o grau da escala
ascendente. No ltimo grau da escala, se encontra o princpio da ju sti
a, que o valor supremo, fundamento e essncia do direito; descendo
da, vo-se encontrando, em gradao sucessiva, os vrios princpios
gerais, que integram o ordenam ento jurdico. Assim , logo abaixo da
justia, vm os princpios da ordem, segurana e bem comum, que so
a expresso do prim eiro em term os concretos; em seguida, vm os
princpios constitucionais, que lanam as bases do direito positivo; ex
pressas nas garantias vida, pessoa, liberdade, igualdade e proprieda
de; por ltimo, vm os princpios do direito positivo e abaixo destes as
norm as e prescries concretas (65,67, 97).
Cada ramo de direito tem seus princpios peculiares, que se po
dem desentranhar pela via da induo; da m esm a form a, cada institui
o pode ser reduzida a uma ou outra diretiva, que sumaria o que h nela
de essencial. O direito das coisas, por exem plo, pode ser reduzido ao
princpio da propriedade privada, como a instituio da posse pode ser
0 referida a uma presuno de domnio, etc.
T . *
168 - A livre investigao, levada s suas ltimas conseqncias,
i] deu origem na Frana e na Alemanha a uma corrente de idias extrema-
<Ias, que ficou conhecida como doutrina do direito livre. A sua tese fun-
i lamentai que a elaborao, interpretao e aplicao do direito devem
;! .<tentregues investigao cientfica, e no continuar como monoplio
1 i lt <>rgos do Estado. Os dogm as da criao exclusiva do direito pelo
Introduo ao Direito 245

Estado, da subm isso do ju iz lei, e da lei como fonte nica do direito,


so fices engendradas pelo Estado e em proveito de seus dirigentes; o
monarca absoluto adotou a infalibilidade papal e a autoridade intangvel
dos livros sagrados, com o reforo ao seu poder pessoal.
Mas a cincia desm ascarou o embuste, mostrando que tem havi
do pocas em que no existiam leis, legisladores, poder judicirio. Alm
do que, absurdo pretender que o Estado o criador nico do direito,
quando o Estado ele mesmo uma criao do direito, o que j pressupe
um direito preexistente.
O direito criado pelo Estado direito de subordinao, imposto de
fora por um poder superior; serve apenas soluo dos conflitos, dis
ciplina de interesses antagnicos; por isso mesmo um direito fixo, iner
te, imobilizado em quadros rgidos, como a gua obrigada a circular em
canalizaes. A seu lado existe o grande oceano do direito vivo , o
direito espontneo da sociedade, que imanente a todas as form as de
convivncia e serve a todas as necessidades da vida comum ; um direi
to de cooperao, que institui a ordem pacfica da com unidade e no
conhece poder superior, nem utiliza a coao.
Esse direito social, espontneo, nasceu com a prpria sociedade e
tem regido a vida de todas as associaes pr-estatais e supra-estatais.
O Estado, a lei, so fatos histricos, surgidos muito posteriorm ente, em
poca avanada da evoluo; so criaes artificiais, subsistindo apenas
em virtude de apoiar-se na comunidade subjacente e suas instituies. O
desaparecimento da ordem estatal seria apenas um incidente na vida da
sociedade: v-se todos os dias a sociedade reformar a lei; jamais se viu
a lei reformar a sociedade .
O direito do Estado quase sempre uma perverso do direito da
sociedade. O Estado deform a em proveito prprio o direito social; da a
tenso permanente entre a ordem estatal e a ordem social, tenso que s
vezes rebenta em conflitos lutas de classes, revolues. N a maioria dos
casos, a deform ao do direito social no decorre de intuitos egosticos.
mas da ineficincia dos rgos do Estado, da apregoada incompetncia
do legislador, de que resultam as omisses, as obscuridades, as insuflei-
246 J. Flscolo da Nbrega

ncias das leis. Da, propugnarem os partidrios mais arrojados do direi


to livre pela eliminao dos rgos judicirios e legislativos do Estado e a
entrega da elaborao, interpretao do direito doutrina, pesquisa
sociolgica, investigao cientfica.
A doutrina do direito livre um vasto movimento de idias, rico de
sugestes, com ampla margem para investigaes, abrindo perspectivas
imprevistas sobre toda a vida do direito. N o possvel resum i-lo em
alguns perodos, ou mesmo em algum as pginas. A sntese incompleta
que demos serve apenas de informao, visando a despertar o interesse
dos leitores; os que desejarem estudar o assunto, podero faz-lo nas
fontes indicadas na Bibliogrfia Consultada.

B IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A

( jHNY - Mthode de Intrpretation, 3a part.. cap. II.


l.KGAZ y L A C A M B R A - Introduccin a Ia C incia d ei Derecho, 2 part.. IV, 2.
M A Y N E Z - Introduccin al Estdio dei Derecho, caps. X X V e X X V M .
S I L R N B E R G - Introduccin a la Cincia dei Derecho, II.
( iU RVITCH - Le Temps Prsent et !'lde du D roit Social. 3a sec., caps. II e III.
L SPIN O L A - Tratado de Direito Civil, vol. IV, tit. 3.
C R U E T - A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis.
CAPTULO XLIV
AJURISDIO

169 - N oo e fim da jurisdio


170 - Caractersticos da ao jurisdicional
171 - O juiz legislador
172 - Jurisdio e competncia

Noo e fim da jurisdio


X W y - A finalidade do direito a instituio da ordem e da segu
rana na convivncia humana; e as norm as jurdicas so os m eios para
alcanar esse desiderato. De ordinrio, essas norm as se cum prem es
pontaneam ente, todos procurando conduzir-se de acordo com as suas
prescries, de modo que a vida em com um decorre em paz e sem
atritos. Em m uitos casos, porm, deixam de ser cum pridas e, ento,
necessrio fazer atuar a coao, a fim de que tenham o cum prim ento
devido e que os interesses por elas garantidos possam realizar-se em
segurana. nisso que se funda em substncia a jurisdio.
A funo jurisdicional da essncia do Estado, como a funo
Caractersticos da ao jurisdicional
legislativa e a adm inistrativa. E de interesse pblico que as leis sejam
cumpridas e que os direitos, que nelas se fundam, tenham plena realiza
o. O Estado, como rgo do direito, tem o dever de velar pela satisfa
o desse interesse, e para isso, instituiu rgos especiais, os ju iz e s e
tribunais, a quem cabe o exerccio da jurisdio. Esta o poder de dizer
o direito, de declar-lo, de aplic-lo, de m aneira a que possa ter a realiza
o devida; , portanto, o poder de decidir os conflitos da ordem jurdica,
de resolver os litgios, declarando o direito aplicvel hiptese e fazendo
que seja plenamente aplicado.
170- A atividade jurisdicional no se confunde com outras ativi
dades tambm orientadas para a realizao do direito. O ato legislativo
realiza o direito, mas de forma geral, abstrata, sem limitar-se a um caso
:>AH J. l-lscoloda Nbrega

atual, individuado, ao passo que o ato jurisdicional o faz de maneira indi-


v idual, concreta, limitada a uma hiptese exclusiva. O legislador estabe
lece normas de aplicao futura, ao passo que o juiz aplica essas nonnas
aos casos ocorrentes. O ato administrativo realiza tam bm o direito, mas
0 faz como meio para consecuo de um fim pretendido, ao passo que o
ato jurisdicional o realiza como um fim em si m esm o, para que tenha a
realizao devida.
F. de notar que o ju iz pratica tambm atos administrativos e, m es
mo, legislativos, assim como o legislador funciona tam bm como juiz e
administrador, e o administrador age tambm com ojuize legislador; mas
1udo isso de modo acidental e a ttulo de exceo. A funo tpica do juiz
c a aplicao do direito, como a do legislador a criao das leis e a do
administrador a direo dos servios pblicos.
171 - Dissemos que o juiz, em certos casos, age como legislador;
isso exige esclarecimentos. E velho o preconceito da onipotncia do le-
[ gislador ed a subordinao do juiz vontade legislativa. O juiz seria mero
y executor dessa vontade, espcie de autm ato, de m quina de aplicar
( leis. O legislador criaria livremente o direito; o ju iz deveria limitar-se
aplicao desse direito aos casos, como o enferm eiro se limita a aplicar
o tratamento prescrito pelo clnico.
J hoje ningum leva a srio essa concepo, de todo desm orali
zada pela crtica e pela doutrina moderna (18). As investigaes histri
cas evidenciaram, plena luz, que a idia da onipotncia da lei em rela
o s demais fontes do direito, desconhecida na antiguidade, foi criao
arbitrria das monarquias medievais, interessadas na prevalncia do di-
rcito romano sobre o direito costumeiro local (168). Nos pases que no
.i<lotaram o direito romano, no surgiu tal preconceito; ainda hoje, a grande
massa do direito com um ingls e am ericano obrajurisprudencial,
criao do juiz.
De sorte que hoje assente como verdade, com o dado da experi-
ci k ia jurdica, que a ao do juiz at certos limites criadora, comple-
m n lar da atividade legislativa (92). No se pretende que o juiz legisle na
m alida em que o faz o legislador; o que se afirma, com apoio na realida-
Introduo ao Direito 249

de dos fatos, que, na m aioria dos casos, o juiz tem de criar a norma
jurdica aplicvel causa que cham ado a ju lg a r (149). O legislador
legisla em tese, enquanto o ju iz o fazem hiptese, o legislador para os
casos individuais.
E isso um imperativo da ordem jurdica, um a condio que re
sulta da prpria natureza e finalidade da lei. A lei um sistema esttico,
ao passo que a vida dinm ica, um fluxo contnuo, que jam ais pra,
que no pode im obilizar-se na moldura da lei. De modo que h sempre
um hiatus entre o direito e a realidade, um atraso da lei em relao
vida, um avano dos fatos contra os cdigos; a ligao entre am bos s
pode fazer-se pela ponte dajurisprudncia, pelo direito estabelecido pelo
juiz, para m anter a equao entre a vida e a ordem jurdica. A par disso,
a lei no se destina aos casos individuais, um a norm a abstrata (156)
traada em term os de generalidade, visando apenas ao que h de co
mum, de universal nos acontecimentos. Q uando chamado a aplic-la, o
juiz se v na necessidade de reduzir essa norm a geral e abstrata a
term os concretos e individuais, de m odo a adequ-la ao que h de
especfico, de peculiar no caso em julgam ento; num a palavra, ter de
construir, com base na norma geral, a norm a especial, que vai servir de
apoio sua deciso. Essa atividade construtiva ainda mais pronunci
ada nos casos de om isso da lei. em que o ju iz . m esm o sem base em
norma geral, obrigado a decidir, criando a norm a especial aplicvel
hiptese; a sua ao aqui qualitativam ente idntica do legislador. E
incontestvel que h em tudo isso um a am pla m argem de autonom ia
para a atividade criadora do juiz.
Jurisdio e competncia

172-A ju risd i o ordinria civil, ou penal, conforme se refira a


m atrias de direito civil, Icitu sensu, ou de direito penal. A jurisdio
especial restrita a determinados fatos, com o a dos juizes eleitorais, dos
juizes m ilitares, dos juizes do trabalho etc. H ainda a ju risd i o
contenciosa, relativa deciso dos litgios e ajurisdio graciosa, que se
refere aos atos adm inistrativos d o sju zes, com o celebrao de casa
mento, homologao de desquites e partilhas, suprimento de outorga uxria,
m edidas de proteo aos incapazes etc.
;")() J. Flscoloda Nbrega

O exerccio da jurisdio limitado a certos lugares, certas m at


rias e certas pessoas, determinados na lei, de modo que o juiz no a pode
exercer alm desses limites. Esse 1imite da jurisdio o que constitui a
competncia; esta o poder de exercerjurisdio em determinado lugar,
sobre determinada causa, ou contra determinada pessoa. Quando deter
m inada pelo lugar, a com petncia se diz ratione loci: com petente
ratione loci o juiz do lugar onde residem as pessoas, ou onde fica situa
da a coisa, a que se refere a demanda. A com petncia ratione materiae
resulta da natureza do assunto que objeto de demanda; cm regra, o juiz
c com petente para conhecer de todas as questes, salvo aquelas que a
lei reserva para juizes especiais, como as questes eleitorais, as do tra
balho, etc. A com petncia rationepersonae determ inada pela quali
dade das pessoas, como a do Supremo Tribunal, para ju lg a r os crimes
com uns do Presidente da Repblica, a dos Tribunais de Justia, para
julgar os dos governadores, etc.

U IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A

IO O M E N D E S - D ireito Judicirio, tit. II.


M A Y N E Z - Introduccin aI Estdio de! Derecho, n 122.
RI NE M O R E L - Trait Elem entaire de Procdure Civil, n 71 e s e g s.
I K O R O C O O - Derecho Procesal Civil, caps. 1. XIV.
<i< >1.D S C H M ID T - Derecho Procesal Civil, ij 17 e segs.
CAPTULO XLV
A AO

173 - Atuao do direito


174 - Doutrina clssica da ao
175 - Doutrina moderna
176 - Elem entos, espcies e aspectos da ao

Atuao do direito
- O direito uma ordem , um sistema coativo de conduta, o
que significa que as suas norm as so susceptveis de fazer-se cum prir
pela fora. Sabemos j as razes dessa obrigatoriedade, os m otivos por
que os homens, m esm o contra sua vontade, so levados a obedecer ao
direito, a desenvolver sua atividade dentro das raias traadas pelas nor
mas jurdicas. E sabem os, tam bm , que a ordem jurdica um a ordem
autrquica, quer dizer, dotada de autarquia, da capacidade de autodefe
sa, do poder de reagir por suas prprias foras contra as perturbaes e
de recuperar a sua integridade. Todo direito violado se pe em estado de
defesa e pode entrar em ao, repelindo o ofensore reparando a ofensa
s custas deste.
Nas sociedades prim itivas, essa reao operava-se pelas m os
do titular do direito violado; quem sofria a infrao, lutava por conta
prpria contra o in fra to r e ob rig av a-o s satisfaes dev id as (51).
Esse regim e de ju s ti a privada ap resen tav a, no entanto, graves in
convenientes; alm de subordinar o direito fora, fazendo-o depen
der da capacidade o fensiva do titular, era fonte perene de conflitos,
de insegurana e am eaas para a vida social. Com o correr dos tem
pos e a lio da experincia, foi substitudo por sistem a m ais adequa
do, em que a defesa da ordem passou a rgos e sp ecializad o s, re
vestidos de a u to rid ad e pblica.
:! i: J. Flscolo da Nbrega

A partir de ento, desapareceu a justia privada, que hoje proi


bida como crime; s em casos excepcionais perm ite a lei o seu exerc
cio, com o na legtima defesa e no estado de necessidade, previstos no
( odigo Penal, bem como no desforo possessrio e no direito de reten
o, autorizados pelo Cdigo Civil. Fora da, quem pretender a defesa de
algum direito, deve recorrer aos poderes pblicos, que, por intermdio
daqueles rgos especializados, faro restabelecer a ordem , impondo
<ibcdicncia s normas jurdicas.
174 - Essa invocao aos poderes pblicos, em defesa de um
to direito violado, o que constitui o direito de ao. Proibindo aos particu-
n lares fazer justia pelas prprias mos. o Estado tomou a si o encargo de
8 defender a ordem jurdica, defesa que exerce por intermdio do rgo
tio poder judicirio auxiliado pela fora pblica. Esse poder no age es-
pontaneamente, por iniciativa prpria, m as quando provocado, quando
[ posto em ao por uma reclam ao dos interessados; entendendo-se
g por interessados os titulares do direito violado e, em certos casos, os
' 1 representantes do ministrio pblico, que so funcionrios encarregados
da proteo dos incapazes e da punio dos criminosos.
Houve, a princpio, grandes controvrsias quanto ao conceito da
ao, que a maioria, seguindo a doutrina rom anista, considerava como
simples momento do direito subjetivo, como esse direito sob o aspecto
dinm ico, encarado do lado da coao. N a generalidade dos casos, o
direito atua pacificamente, como norma de conduta que todos acatam e
cum prem de modo espontneo; a coao perm anece assim em estado
virtual, latente como fora desmobilizada. Desde que surja, porm. u 'a
am eaa, um ataque ao direito, a situao m uda de repente - a coao
desperta, o direito pe-se em p de guerra, nascendo assim o estado de
ao. Para a doutrina clssica, a ao apenas o direito mobilizado para
a luta, de espada em punho, pronto para o ataque e a defesa.
Essa doutrina, porm, no condiz com a realidade dos fatos: no
explica, por exemplo, como possvel a existncia de aes independen-
ic de qualquer direito subjetivo. E da rotina forense, o fato de se propo-
i rm aes sem fundam ento em qualquer direito; se a ao fosse, como
Introduo ao Direito 253

se pretende, apenas reflexo do direito subjetivo, como seria possvel, na


ausncia desse direito?

Doutrina moderna
175 - A doutrina moderna conceitua a ao como direito autno
mo, que existe por si, independente de qualquer outro direito subjetivo. E
um direito como outro qualquer, um direito ao lado dos demais, apenas
peculiarizado por ser sempre contra o Estado e caber apenas a quem
alegue um interesse jurdico a defender. E sem pre contra o Estado, por
que este o detentor nico do poder de jurisdio, ou seja, do poder de
adm inistrar ju stia; e cabe apenas a quem pretenda a defesa de um
interesse, porque na falta desse interesse, a interveno do Estado seria
ociosa sem razo de ser.
Monopolizando o poder de administrarjustia, o Estado assumiu a
obrigao de prest-la, pelo rgo do poderjudicirio, sempre que recla
m ada em defesa da ordem jurdica. A essa obrigao, corresponde o
direito dos titulares de interesse jurdico, de exigir do Estado a prestao
jurisdicional em cumprimento daquela obrigao. A situao aqui se
m elhante de outros servios m onopolizados pelo Estado, como o dos
correios e telgrafos, por exemplo; a ao apenas o direito de recla
m ar do Estado a prestao de um servio a que ele se obrigou - o
servio de adm inistrao da justia.
claro que esse direito no incondicionado, no bastando recla
mar-se a prestao, para ver-se o Estado obrigado a conced-la. A ao
no se resume em reclam ar a atividade jurisdicional do Estado, mas em
reclam -la para o fim legtimo de assegurar a ordem jurdica, de manter
o imprio do direito. Quem a reclama deve faz-lo com base em legtimo
interesse, sem o que ter o pedido rejeitado in limine.
A ao direito pblico, no s por se fundar no jus imperii do
Estado, como por visar a objetivo de natureza pblica, qual seja a defesa
da ordem jurdica. Arrogando-se a adm inistrao da justia, teve em
mira o Estado no apenas a tutela dos direitos subjetivos, mas. sobretu
do, a defesa do direito cm si, de modo que a ao, ou seja julgada proce
dente, ou improcedente, ou favorvel ou desfavorvel ao autor, ter cum
prido o seu destino, que declarar, fazer certo o direito.
: !)4 J. Flscolo da Nbrega
ementos. espcies e aspectos da aao

1 7 6 - necessrio distinguir a ao, direito fundado, e o direito


subjetivo que a motiva, ou seja, o direito fundante, o direito que com ela
sc pretende fazer valer. A ao tem por sujeito ativo o autor, que quem
reclama a interveno do Estado e por su jeito passivo o Estado, enquan
to que o direito fundante da ao tem por su jeito ativo o autor e por
su jeito passivo o ru, contra quem se pede a interveno do Estado. Ao
lado disso distinguem -se a causa pretendi, que o fato que origina a
ao, e o petitum, que o que com ela se pretende. Num a ao de
cobrana, por exemplo, a ao o pedido de interveno do Estado para
assegurar o cumprimento da lei, o fundamento o direito do autor contra
0 ru, a causa pretendi c a falta de pagamento, o petitum a realizao
tio pagamento.
O objeto imediato da ao sempre a prestao jurisdicional do
Estado. O objeto m ediato ora a sim ples declarao do direito, ora a
declarao e a realizao do direito declarado, ora a constituio, ou a
m odificao de uma situaojurdica; no primeiro caso, a ao sim
plesm ente declaratria, no segundo condenatria, no terceiro
constitutiva. A ao para demonstrar a existncia, ou inexistncia de um
direito, a nulidade de um contrato, a falsidade de um docum ento,
declaratria; a ao de cobrana, de reivindicao, de despejo, ou para
imposio de pena, condenatria; a ao de falncia, de desquite. de
reconhecimento de filho, de dissoluo de sociedade, constitutiva.
Em regra, toda ao declaratria. pois no cria direito, apenas
declara o direito preexistente. Na ao condenatria, porm, alm da
fase declaratria, h uma outra complementar, em que se torna efetivo o
direito declarado. A ao constitutiva se limita a declarar o direito; mas,
declarado este, nasce em conseqncia uma nova situaojurdica, ou
modifica-se a situao anterior.
A ao pode ainda ser encarada sob os aspectos subjetivo, objeti
vo, material e formal. Considerada subjetivamente, o direito de recla-
1 nar do Ivstado a prestao jurisdicional. Objetivamente, um remedium
mris, o meio de realizar, de tomar efetivo o direito. No aspecto material,
Introduo ao Direito 255

a dem anda m ovim entando-se no juzo. No aspecto formal, o proces


so, a seriao de atos, term os e frm ulas, em que se desdobra o anda
m ento da demanda.

BIB LIOG R A FIA CONSULTADA

C H I O V E N D A - Instituzioni di Diritto Processuale, v. I. Io


R O C O O - D erecho P rocesal Civil. cap. 7. B.
M O R E L - Trait Elem entaire de Procedure Civile, n. 31 e segs.
G O L D S C H M I D T - Derecho Procesal. liv. II. 12 e 13.
L E G A Z y L A C A M B R A - Introduccin a la Cincia de! Derecho. part. seg.. V li. 6.
BRETI1E DE LA G R E S S A Y E - Introduction G enerale o I 'Etude du Droit, 3 part..
cap. 1. I o.
P O N T E S DE M I R A N D A - / I Ao Rescisria , cap. 1. sec. I.
J O O M E N D E S - D ireito Judicirio, tit. III.
Captulo XLVI
TEORIAS M OD ERN AS S O B R E
O DIREITO

177 - As Teorias
178 -ATeoria tridimensional
179 - A Teoria egolgica

As teorias
-A s duas mais modernas teorias sobre o direito so de origem
sul-americana. Uma a Teoria Tridimensional, do Prof. Miguel Reale,
da Universidade de So Paulo; a outra a Teoria Egolgica, do Prof.
Carlos Cossio, da Universidad dc La Plata, da Argentina. So ambas de
inspirao culturalista, fundadas no pressuposto de ser o direito um produto
cultural, criao da vida social no seu esforo de integrar-se nos valores
dc convivncia, e am bas de tendncia anti-im perialista, fugindo
concepo tradicional do direito como ordem de conduta heternoma,
assente no com ando de um a vontade transcendente. Essa tendncia,
pouco aparente nas idias do Prof. Reale, radical no pensam ento do
Prof. Cossio, que leva o anti-imperativismo s ltimas conseqncias.
Outro ponto de convergncia das duas doutrinas o repdio ao
normativismo, que reduz o direito a um mero sistema de regras de conduta.
Mas enquanto o m estre brasileiro, m inim izando a norm a sim ples
dim enso do processo jurdico, a considera, no entanto com o o seu
m omento culm inante, o m estre argentino a restringe mera funo de
conceito, ou juzo com que se exprime o direito, mostrando que possvel
a intuio clara deste sem o recurso da norma.
Julgamos de interesse um a explanao sumria e em linguagem
acessvel dessas novas doutrinas, que m uito viro contribuir para a
atualizao da nossa cultura jurdica. Tanto mais que so quase por inteiro
desconhecidas entre ns, no tendo ainda obtido a merecida divulgao,
Hi)i J. Flscolo da Nbrega

mesmo na esfera didtica. Queremos, no entanto ressalvar que a nossa


exposio forosamente lacunosa, por no dispormos, ainda, das obras
anunciadas pelos eminentes mestres como formulao definitiva de suas
idias (A Teoria Tridimensional, de Reale, e La Teoria de la Conduta,
de Cossio); desse modo, no temos elementos de perspectiva suficientes
para uma explanao sistem tica de matria.
euoisuaiuioi

178 -A T eoria Tridimensional tem o direito com o um processo,


processo ftico-axiolgico, ou de integrao do fato no valor, atravs de
norma. Fato, valor e norma so as dimenses em que se afirma o direito;
em toda a experincia jurdica, esses trs elementos se encontram sempre
ro presentes. Mas no so elem entos destacados, que se podem separar,
o ou justapor um ao lado do outro. So mais propriam ente aspectos do
i; mesmo fato, momentos do processo jurdico; desarticulados do conjunto,
perdem todo significado.
Como funciona o processo, como se integra o fato no valor?
E pela interveno do poderque surge o direito. Incidindo no fato,
como o raio de luz no prisma, o valor se desdobra em vrias proposies
normativas; o poder escolhe uma delas e a converte em norm a jurdica,
armando-a de sanes. E este o momento culminante do processo jurdico;
nele est sempre presente o poder difuso no corpo social, ou poder
diferenciado em rgos do Estado: legislativo, judicirio.
No importa isso um retorno ao imperativismo? De modo algum!
No se trata aqui de poder heternomo, agindo em comando incondicional,
mas o poder imanente a todo processo valorativo. Todo reconhecimento
tle valor se transforma num fim, que determina o nosso comportamento;
somos levados a agir para alcan-lo, mas s podem os agir dentro das
vias deixadas nossa escolha.
Ora, o direito existe porque os homens se propem realizar fins; e
para realiz-los tm de pr-se em ao, de desenvolver atividades. A
interveno da vontade im prescindvel, com o poder de escolha e
deciso, mas poderque age dentro do processo, lim itando-se a preferir
enire as alternativas sua escolha, sem impor, ou ordenar. A norma
Introduo ao Direito 259

surge com esta deciso, m as no nasce dela, nasce do processo


integrativo, de que ela apenas o ato final.
Esse processo no privativo do direito, com um a todos os
sistemas ticos. Como distinguir dentre eles o que e o que no direito?
O que distingue o direito a bilateralidade atributiva. A sim ples
bilateraiidade com um tanto ao direito com o m oral, religio, aos
usos sociais e consiste na vinculao de duas ou mais pessoas, em posio
face a face, dentro do nexo relacionai. A bilateralidade atributiva, alm
da vinculao intersubjetiva, coordena o comportamento dos vinculados,
num com plexo de interesses recprocos, de faculdades e deveres, de
pretenses. Essa estrutura bilateral-atributiva especfica do direito, no
se encontrando em nenhum outro sistema normativo.
O direito, para a Teoria Tridimensional, , assim, um processo de
integrao do fato no valor, atravs de uma norma que estabelece uma
vinculao bilateral atributiva entre as pessoas.

A teoria egolgica
179-A T e o ria Egolgica tem o direito como conduta, nada mais
que conduta. O que acim a de tudo o distingue ser vida vivente, vida
atuante, o ego agindo em sua fluente liberdade. A liberdade a sua
substncia, o dado fundam ental, o prius; quando se projeta no m undo,
cum prindo o dever ser existencial, a liberdade se torna conduta e esta,
em interferncia intersubjetiva, d origem ao direito.
O direito apenas a conduta em interferncia intersubjetiva,
Para entender isso, lembre que os homens para sobreviver tm de
conviver e para conviver tm de conduzir-se de acordo com aqueles
valores que so condies sine qua da convivncia. Tm de orientar a
sua conduta de maneira a realizar um mnimo sequer daqueles valores,
de m aneira a realizar algum a ordem , algum a paz, algum a segurana,
alguma cooperao, alguma justia.
A contece que na convivncia a conduta de cada um interfere
com a dos demais, fica coordenada dos outros, de modo que o que
cada um faz sempre um fazer com partido, partilhado por todos, pois
por eles permitido, ou proibido. E a, nessa interferncia intersubjetiva
da conduta, que se encontra a raiz m estra do direito. a que a conduta
:60 J. Flscolo da Nbrega

reveste o sentido jurdico, se torna adequada ou inadequada convivncia,


se transforma em direito. O direito no mais que a conduta perm itida;
donde o princpio fundamental da doutrina, o seu axioma ontoigico -
Tudo quanto no est proibido, est juridicam ente assegurado .
Mas proibido e assegurado por quem ? Lem bremos que para
sobreviver os hom ens tm de entender-se, de conform ar-se quelas
condies de ordem, paz, segurana, etc., sem as quais no possvel a
convivncia e, portanto, a sobrevivncia. De modo que a necessidade de
convivncia, expresso do dever ser existencial, opera a valorao da
conduta, permitindo a conduta adequada e proibindo a no adequada
vida comum.
E as leis, as normas jurdicas, nada significam no processo jurdico?
A norma, a lei, apenas o conceito, ou juzo com que se pensa, se exprime
o direito, como a palavra exprime o pensamento. Mas o direito no est
nas normas, no criao das leis, com o o pensam ento no criado
pelas palavras. O direito nasce da conduta, conduta e nada m ais;
podemos ter a sua clara intuio sem recorrer lei, bastando considerar
a conduta em interferncia intersubjetiva. A lei apenas um a expresso
verbal, no em si mesmo imperativa, no ordena, no manda nada.
E como. no sendo imperativa, se faz de todos obedecida, se impe
ao cum prim ento incondicional? A s leis no so im perativas, m as so
obrigatrias, como as normas da linguagem, da moda. etc. Cum prim os
estas no por ordem superior, mas pela convenincia do bem falar, do
bem trajar. E esse senso valorativo que torna as leis obrigatrias, mesmo
sem serem imperativas.
Para tornar mais incisivo o seu pensam ento, lembra Cossio que,
nu invaso da Frana pelos alem es, retiraram -se dos m useus as obras
de arte, cobriram-se de sacos de areias os monumentos histricos, como
proteo contra os saques e bom bardeios. Por que no se fez o m esm o
11 >m o direito francs? Porque o direito no estava, no podia estar nos
museus, estava na conduta do povo francs, em presena intrasladvel.
INDICE r e m is s iv o
(Os nm eros referem -se s sees)

A b u s o d o d ireito - 143 e segs. C o m u n ic a o - 2 4


A o - - 173 e segs. C o nc eitos - 34
A d m in is tr a o - 71 C o n d u ta co letiva - 25
A n a lo g ia , m to d o da, - 165 C onflitos d a lei n o t e m p o - 85 e segs.
A p lica o do direito - 151 e segs. no esp a o - 81 e segs. C o n t a c t o - 24
A rb itr a r ie d a d e 5 9 e segs. 147 C o n te d o d a lei - 161. 5
A tivida de h u m a n a , p l a n o s 17 C ontro le social - 44 e segs.
A to j u r d i c o p e rfe ito - 55. 87 ju r d i c o - 47
Atos c o le tiv o s - 25 -ju d ic ial- 7 4
Atos so c iais - 24 - d o executivo - 147
A u ta r q u ia do direito - 36 - d o legislativo - 148
A u t o n o m ia d a m oral 9 - do ju d ic irio 149
A u to rid ad e , d o u trin a da. - 37 - d a lei - 74
B ila tera lida de d o d ireito - 14.62 C ostu m e - 10, 89 e segs.
C a p a c id a d e j u r d i c a - 127. 137 C o usa julg ada 55. 87
- d e e x erccio - 138 C rtica- 9 4
- de g o z o - 137 C u lp a - 140
C a te gorias - 34 C u ltura - 3
C ausa d a r e la o - 121 C u ltu ra lis m o - 42
C a u sa lid a d e, p rin c p io d a - 1 Defesa d a orde m j u r d i c a - 146 e segs.
C lassific a o da s leis - 79 Defesa p riv ad a - 5 1 , 173
- dos d ireito s s u b je tiv o s - 1 1 8 D efinies - 34
- d os direito s O bjetivos - 6 4 e segs D espotism o - 101
-- d o s ato s j u r d i c o s - 126 Desuso d a lei - 9 1
- d a in te rp re ta o - 162, 169 D ever j u r d i c o - 105. 114
C oao ~ 15 Direito ad q u irid o - 5 5 , 8 7
C o e r c i b i l i d a d e - 14. 35 - adm in istrativo - 70
C o le tiv is m o 3 9 - areo - 70
C om itas gentium - 53. 82 Dire ito civil - 70
C o m p e t n c i a - 172 -co m ercial- 7 0
;G2 J. Flscolo da Nbrega

constitucio nal - 70 - d a relao j u r d i c a - 119


c o m o pro duto histric o - 7 - d o direito subjetivo - 110
corporativo - 118 - da inte rpretao - 161
c ostum eiro - 89 d a in frao - 139
de c oord ena o 69 E n g e n h a ria social, direito c o m o , - 5
dc subo rdina o - 69 E q id a d e 23 , 155
dc c o m u n h o 69 lira d a s m as sa s - 30
dc l i b e r d a d e - 108 E sc o la a u t o c r t i c a - 40
de j u s t i a - 2 1 . 2 2 - culturalista 42
dc poder - 102 - d o con tra to social - 40
i n d iv id u a l- 6 9 . 118 - e v o lu c io n ista 41 r-
industria! - 70 - historic ista - 41
internacional - 70 - m aterialista - 41
ju d ic i ri o - 70 - naturalista - 4 1
ju sto c injusto - 18. 22 - t e o l g i c a 40
livre, d o u t r i n a d o , - 168 E sprito d a lei 160
m artim o - 70 E sta d o - 51 e segs.
m istos - 118 E statutos, teoria dos, - 81. 80
natural - 4 1 , 65 E ta p a s da j u s t i a - 22. 167
objetivo - 61 e segs. E volu cio n ism o -4 1
patrim onial - 1 1 8 E x erc c io do d i r e i t o - 138
penal - 70 - a n t i - s o c i a l do d i r e i t o - 1,15
personalssim o - 1 18 E x p ec ta tiv a d o direito 117
poltico - 118 E x te r r ito r ia lid a d e d a lei - 8 0 , 8 1
positivo - 67 F a c u ld a d es ju rdic as- 116
potestativo - 116 Fam lia, o rig em d a - 50
privado - 68. 70 F a to s ju r d i c o s 128
processual - 70 - so ciais - 26
pblico - 68. 70 - coletiv os - 25
rural - 70 F a to r e s ju r d i c o s - 27 e segs.
social - 69. 168 Fic o - 34
subjetivo - 109 e scgs. Fim da c u ltu ra - 3. 38
trabalhista - 70 F o n te s d o direito objetivo - 63
vlido - 67 - d o d ireito su bjetivo - 125 e segs.
vigente- 6 7 F o r a b ru ta - 101
Direitos a bsolutos - 118. 147 F o r m a d o ato j u r d i c o - 127
D ogm tica 94 F o rm a s d a j u s t i a - 2 0
D outrina - 162, 94 e segs. - d a inte rp reta o - 161 e segs.
do direito livre - 1 6 8 F o r m a lis m o do d i r e i t o - 32
da instituio - 39 F u n o le g isla tiv a - 7 8
I c ic l i s m o - 4 2 Folkw avs 10. 48
I ficea da lei no tem p o - 85 e segs. G a r a n tia s da o rd e m - 55. 146
no espao - 80 e scgs. G e n e r a lid a d e d lei - 156 ,17 1
M e m en to s da ordem ju rd ic a - 58 G e o g rafia e direito - 29
Ibrmais do direito - 12 G o z o d o s direitos - 136 e segs.
constitutivos d o d ireito 12 G o v e rn o , orig em do - 51
Introduo ao Direito 263

( iramatical. elemento da interpretao 161 L i b e r d a d e 103 e segs.


H e te ro n o m ia d o direito - 36 L ib e rd a d e s indiv iduais - 107
I lie rarqu ia d a s leis - 78 Livre investigao - 166
H isto ricid a d e do direito - 7,41 L im ita o d o po der 60. 102
H istrico , e l e m e n t o - 161 - d a lib erdade - 104
H u m a n id a d e , p rincpio de - 97 L g ico , e le m en to - 161
H u m a n ism o - 3 9 Luta p e lo direito - 102
Ideal m o r a l - 2 2 M a g ia e direito - 157
Iguald ade, princpio d a - 19 M a t r ia r q u ia - 50
l m p e r c i a - 140 M a te r ia lism o histrico - 41
I m p r u d n c i a - 140 M e d i d a s dc s e g urana 147. 151
Im p u ta b ilid a d e - 139 M e io s de p rova - 133
I n c a p a c i d a d e - 137. 138 - d e inte rpretao - 158
I n d i v i d u a l i s m o - 39 - e p ro c ess o s tcnicos - 34
In justia- 5 9 M t o d o s de interpretao - 158 e segs.
I nfrao - 139 M o d o s de p ub lic idade - 130
I nstitui es - 48 M o n o p l i o d a ju sti a - 175
I nstitu io, doutrina d a - 3 9 M o ra l e d ireito - 9
Integrao d o direito - 164 e segs. - social - 99
Interao- 2 4 M ores - 10. 48
Interesse, teoria d o - 37 N a c io n a lid a d e , principio da - 83
Interp re ta o - 156 e segs. N a t u ra l is m o - 41
Interesse legtim o - 1 17 N a t u r e z a h u m a n a - 65
I r r e t r o a t i v i d a d e - 55. 86 N e g c i o j u r d i c o - 121. 126
J u i z c ria d o r do direito - 171 N o r m a c u l t u r a l - 3 8 . 10 t
J u z o de va lor - 2 N o r m a j u r d i c a - 13 e segs.. 62
de e xist ncia - 2 N o r m a geral de lib erdade - 56
J u risd i o - 169 e segs. N u l i d a d e - 1 2 7 , 131
J u r i s p r u d n c i a - 92. 162 O b j e to da relao j u r d i c a - 120
J usti a p riv ad a - 173 O b r i g a o - 122
Justia, idia da - 16. e segs. O b rig a to r ie d a d e do direito 35 e segs.
- re lao c om o direito - 21 e segs. - d a lei - 77
J u s to natural e legal - 6 5 O ccasio legis - 160. 161
L a c u n a s d a lei - 164 O piniojuris 91
L e g isla o - 7 8 O r d e m j u r d ic a 56 e segs.
l.eges mere poenciles - 75 O rgan icista. c o n c e p o --24
Lei 71 e segs. O r i g e m d o direito - 40 e segs.
no te m p o - 85 e segs. - d o E stado - 5 1 e segs.
no e sp a o - 80 e segs. - d a fam lia - 50
re q u is ito s d a - 72 e segs. - d a p ro p rie d a d e - 50
fo rm ao d a 76 P a d r e s d e c o n d u ta - 48
obrigatoriedade- 7 7 P atriarq u ia-5 0
v a l i d a d e - 74 P le n itu d e do direito - 164
g e n e r a li d a d e - 156 - d a o rd e m j u r d i c a - 57
L eis de o rd e m p b l i c a - 6 8 . 79 P o d e r e direito - 100 e segs.
L iberalism o 39 P o ltic a e direito - 1 1 . 3 1
264 J. Flscolo da Nbrega

Populao e direito - 29 S e g u ra n a - 54 e segs.


Presso coletiva - 25. 44 S e ntid o da lei - i 57. 160
P ressupostos da lei - i3 , 125 Sistem a, d ireito c o m o - 96
Pre stao jurisd ic ion al - 176 Sistem tic o, e le m en to - 1 6 1
P r e s u n o - 55. 132 S istem as n o r m a tiv o s - 8. 62
Prestao, elem ento da relao - 120 Situao j u r d i c a - 124
Pretenso - 115 Socialidade, formas d a - 26
Princp io do dom iclio - 84 Sociais, fatos - 26
- da territorialidade - 80 Sociedade - 24
da nacional idade - 83 Sociologia j u r d i c a - 2 8
da personalidade - 80 S tatus - 124
d a irretroatividade - 55, 86 S u b s u n o - 152
Princpios gerais do direito - 9 6 , 167 S ujeito do direito - 119
Problemas da s e g u r a n a - 5 5 T e c n o lo g i a - 3 0
P rocessos culturais - 5 T c n i c a j u r d i c a - 11. 3 1 e segs.
- adaptativos - 3 Teleolgico. e le m en to - 16 1
- d a tcnica - 34 Teoria d a a u to rid ad e - 37
Provas - 132 e segs. - do inte resse - 37
P rovim entos - 126 - do r e c o n h e c im e n to - 37
Publicidade - 128 e segs. T erritoria lida de d a lei - 80
R a a e d i r e i t o - 2 9 T erc eiro s - 129
Reconhecim ento, teoria do - 37 T r a n s p e r s o n a lis m o - 39
Rccursos da t cnica - 34 U s o s so c iais - 10
ju d ic iais - 149 I acatio legis - 77
Relao ju rd ic a - 1 1 3 .1 1 9 e segs V alid ade d a lei - 77
entre direito e j u s t i a - 21 V alor d a d o u t r i n a - 2 4
R elativ idade dos direitos - 145 - d a s provas - 135
R epresso do ilcito - 150 Veto - 76
R d e v n c i a d o fato j u r d i c o - 127 Vida inte rnacional - 53
Re quisitos da lei - 73 e segs. Vigncia d a l e i - 7 7
R e s p o n s a b i l i d a d e - 142 V iolao d a ordem jurdica - 139 e segs.
Rctroativ idade - 86 V o luntarism o-40
R evogao da l e i - 9 1 Vontade d a lei - 160
Risco - 141 - d o legislado r - 159
S a n o - 15. 150 e segs. do direito - 157