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O PROBLEMA DA JUSTICA Hans Kelsen Martins Fontes ‘ooo 1998 Sumario Inirodugdo (© PROBLEMA DA JUSTICA, LAs normas da justisa ILA doutrina do direito natur Obras de Hans Kelsen sobre a justica Notas eae vir 9 123 Introdugio de Mario O. Lsano a edi itaana de © problema da justia 1. Origens do ensaio kelseniano sobre a justica [Na segunda edigdo de Teoria pura do direito, publica- dda em 1960, Hans Kelsen incluiu um grande ensaio sobre © problema da justiga!. Incluiu-o naquele volume porque I problema é de importancia decisiva para a politica ju- ridica”; contudo, isolou-o do texto, apresentando-o como apéndice “porque o problema da justica, enquanto proble ma valorativo, situa-se fora de uma teoria do direito que se limita & andlise do diteito positivo como sendo a reali- dade juridica”®, ‘O ensaio sobre a justiga, embora ja traduzido em 1966, no pode ser acrescentado & volumosa edigio italiana de La dotirina pura del diritto. Num primeiro momento, pen- sando em reunir num volume os textos de Kelsen sobre a justiga, em comum acordo com ele eu separara alguns en- saios que deveriam ter acompanhado o presente texto. O projeto, porém, no pode ser realizado ¢ 0 ensaio sobre a justica ficou engavetado por uma década na editora. Hoje ele € publicado num contexto profundamente di- ferente do existente hi dez anos. ‘0 pensamento jusnaturalista evigorou-se ea sociolo- aia do direito conquistou um lugar ao sol entre as discpl nas juridicas. A atengdo dos fildsofos do direito deslocou- se das teorias formalistas para as realistas no esforgo de vu 0 PRonLena Da susTICA preencher 0 hiato cada vez maior entre teoria¢ realidade Juridica, ou para as teorias analitico-linguisicas no esfor- 50 de elucidar uso e pressupostos do discurso juridico. O Felativismo kelseniano ea atitude tolerante a ele associada no parecem mais instrumentos adequados aesta época de uta politica sem quartel AA saida da teoria pura do dircito da polémica didria ccaminha pari passu com a sua avaliagdo hist6rica mais me- ditada. A morte do nonagenario Hans Kelsen — ocorrida em Berkeley, California, em 19 de abril de 1973 — assina la quase simbolicamente a cristalizagdo em forma defini vva de uma teoria recentemente inovada por seu autor. Ji em 1971, entretanto, o governo austriaco eriara em Viena um Hans Kelsen-Institut, com a funcio de “‘documentar a obra de Hans Kelsen, a teoria pura do diteto e sua for- tuna na patria e no exterior e de fornecer informagbes a seu respeito, favorecendo seu aprofundamento, continui- dade e desenvolvimento”. ‘A criagdo deste insticuto é uma resposta eficaz ao in- teresse geral por um reexame da obra de Kelsen em sua to- talidade: de fato, enquanto as polemicas passadas ocupa- +am-se principalmente de aspectos isolados de seus textos (em particular dos juridico-metodolégicos), nos wltimos anos voltou-se a iratar globalmente de outros aspectos im- portantes do pensamento de Kelsen: assim, vieram a lume as colepbes de trabalhos de critica ideolégica de Hans Kel- sen (que, em certo periodo de sua vida, esteve préximo dos ‘marxistas austriacos)e, mais recentemente, scus ensaios de cunho &tico ¢ filasético’ ‘A multiplicidade dos interesses de Kelsen se reflete no agrande nimero de artigos ¢ livros (mais de seiscentos), rm {os dos quais traduzidos para o italiano. A grande quan- tidade de textos pode constituir um obsticulo a0 conheci ‘mento dos varios componentes do pensamento kelseniano. Por isso, era importante completar suas obras constantes eraoougio, 1x 4a colegdo Einaudi com este ensaio sobre a justiga: em So- ciedade e natureza’, 0 Ieitor encontraré 0 pensamento de Kelsen sobre a realidade; nas varias edigdes da Teoria pura do direito,o seu pensamento sobre o ordenamento e a or- enact urea; em 0 problema da usta, seu pensamenio 2. A pureza metodologica e a teoria da justica (s autores que trataram dos sistemas normativos éti- «0 e juridico também tiveram de tratar do problema da jus- tiga. Portanto, ao apresentar este ensaio de Kelsen eu ti- tha duas possiblidades: por um lado, confrontar a teoria kKelseniana da justica com as de outros autores; por outro, identificar 05 nexos existentes entre a teoria da justiga de Kelsen (que cuida de um valor) ea sua teoria do direito que se define pura porque evi segunda possibilidade porque considero que um confronto ‘entre diversas teorias da justia pressupde um estudo de con- junto, inexistente até agora, sobre os nexos entre a teoria kelseniana do direitoe a teoria Kelseniana da justiga. Estas paginas se limitardo, portanto, a nog de justiea no am- bito da teoria pura do dircito. Do ponto de vista do método, Kelsen foi rigoroso a ponto de ser monétono; em seus ensaios sobre o direito ele retoma, revé e aperfeigoa continuamente o tema da pureza metodolégica, ou seja, do estudo do direito em sie por si, sem influéncias de outras isciplinas. Do ponto de vista da temética, a0 contrario, Kelsen tratou também dos temas sociol6gicos eétcos ligados a ordenacdo juridica, mas sem- re com a constante preocupagio de manter a distingao entre ‘a metodologia juridica ¢ a de outras disciptinas. No fun- do, a sociologiae a justica interessam-no apenas na medi- dda'em que interferem no diteito. x 0 Paonuena D4 susrica Conseqiientemente, é da sua teoria do direito que se deve partir caso se deseje compreender sua teoria da jus- tiga. Em particular, as grandes inhas da metodologia ado- ada por Kelsen na construgao de uma doutrina pura do direto e os problemas relacionados a essa metodologia ex plicam por que a teoria kelseniana da justiga se configura {do modo ilustrado neste volume. Os pardgrafos 3.a 6 da ‘minha introdugao sero, por isso, dedicados & pureza jurt- dica e aos problemas por ela sustitados; os sucessivos, a0 contrario, cuidardo da teoria kelseniana da justica 3. 0 debate sobre a auséncia de juizos de valor rnas ciéncias Socials seus reflexos na obra de Kelsen © problema da pureza metodologica é reflexo direto da posi¢do assumida por Kelsen na discussao sobre a au- séncia de juizos de valor nas ciencias sociais, vivssima na ‘Alemanha dos primeiros anos de nosso século. Embora ja fios decénios anteriores a discussio metodolésica sobre a economia (a “*Methodenstreit”) houvesse oposto Gustav Schmoller a Carl Menger, é possivel tomar uma data, um Acontecimento ¢ um texto como ponto iniial da discussio sobre 0s juizos de valor: em 1904, Max Weber, Werner Som- bart e Edgar Jaffé entram para a redagio da revista Ar- chiv fur Gesetzgebung und Statistik (Arquivo para alesis- Tagdo e a estatistica)e, depois de mudar o seu nome para Archiv fir Soziatwissenschaft und Socialpolitik (Arquivo para a cigncia e a politica social), publicam um artigo de ‘Max Weber no qual o programa dos novos redatores & ex- pressado com clareza incisiva: “‘Realizar a distingao entre © conhecer ¢ 6 valorar, ou seja, entre o cumprimento do ever cientifico de ver & verdade dos fatos eo cumprimen- to do dever pratico de defender os préprios ideas: este € 9 programa ao qual pretendemes mante-ns frmemente wsrnou¢i0 x Era.a declaragao de guerra a Schmoller e & escola eco- ndmica dos “socialistas da catedra”, formada em torno de sua revista. Em 1909, 0 grupo encaberado por Weber separa-se da Verein fur Sozialpotitik (Unido para a politi- ca social) de Schmoller. A polémica se acendera em 27 de setembro de 1909, na reunido vienense da Verein fir So- Zalpolitik, durante a qual os presidentes chegaram a cas- sar apalavra de muitos oradores que ndo respeitaram a proi- bigdo de formular juizos de valor; depois da reunio, os participantes trocaram cartas de reprovacao e Weber aban donou a Verein'®, Nascia assim a Deutsche Gesellschaft fir Soziologie (Sociedade alema para a sociologia), que se pro- ppunha discutir 0s temas sociopoliticos sem emitirjuizos de valor. ‘A posigdo de Schmoller era muito indefinida: “Eu daria raziio a Weber se, como ele, estivesse convencido da abso- lta subjetividade de todos 0s juizos de valor; isso pode ser verdade, mas ao lado dos julzos de valor subjetivos hd tam- bbém os objetivos, dos quais partilham nao s6 individuos ‘u estudiosos isoladamente mas também grandes comuni- dads, povos, épocas, na verdade, todo 0 universo cultu- ral. Quem 6 pensa nos juizos e nos ideais de classe, parti- do e interesse, dard razdo a Weber. Quem, a0 contraio, acredita na marcha vitoriosa dos juizos objetivos sobre os ideais morais e politicos unilateras, tanto na ciéncia quan: to.na vida, nio considerard com tanto desprezo, como faz Weber, a sua introdugio na ciéncia.”!! Kelsen, mesmo adotando posigdes weberianas, iniciaimente ndo ficou in- sensivel a esse tipo de argumentago, como se v8 nos tre- chos citados as pp. XXV-VI. 'No curso da polémica, Weber chega a ndo suportar mais nfo s6 0s juizos de valor como também quem 0s for- ‘mula, como se pode perceber em uma carta escrita depois do congresso de Berlim de 1912, durante o qual — escreve cle — as oradores oficiais, com uma tnica exceglo, “agi- XI (PROBLEMA a susrica am contra a carta estatutéria (absten¢o dos juizos de va- lor) e me atiram ao rosto esse fato como sendo a demonstra- ‘0 da impossibilidade de realiz4la”. Deixando-se assaltar pela amargura, Weber assim desabafa: “Que estes senhores, entre os quais nenhum écapaz de renunciar (pois que assim estdo as coisas!) aafligir 0 proximo com suas proprias valo- rages subjetivas, as quais dedico uma indiferenca iimita- da, que estes senhores ajam por sua propria conta, se thes agrada; por minha parte, jé me eansei de apresentar-me sem pre como 0 Dom Quixote de um principio considerado ir. fealizavel, provocando assim cenas desagradiveis."? AA polmica sobre os juizos de valores prosseguira com altos e baixos; o que importa ressltar, para a correta com- preensao do texto kelseniano, ¢ que por trés das duas posi- $8e5 metodolégicas em choque esto duas visbes de mun- do inconciliéves: 0 grupo de Schmolleracredita que a cién- cia pode guiar a arto social, harmonizando os interesses ‘em contlito (e, portanto, no s6 admite os juizos de valor ‘como também neles se fundamentay; 0 grupo de Weber, a0 contrério, ndo acredita nessa fungao ativa da cigneia'e & limita, portanto, & descricdo “objetiva” da realidade (ba nindo’assim qualquer juizo de valor da atividade que te- nha aspiragoes cientificas). Em termos mais geras, 0 pri- miro grupo compartiha ainda a crenga do século XIX no constante progresso humano, sustentado pela encia, en- quanto o grupo de Weber exprime a crise dessa nogao de Progresso, por conseguinte, tem uma concepgao diferen- te de cigncia, & qual voltarei em breve, Em seguida vere- ‘mos (¢f. pp. XXX s.) quais os resultados, em Kelsen, des- sa separagdo entre citncia e agio. ‘Vendo o problema da nao-valoragao por essa perspec- iva histérica, s6 resta aceitar a conclusdo a que chegou Ralf Dahrendorf: 0 tema da ndo-valoragao nao pode ser trata- do de modo valorativo. Donde as eriticas feitas a teorias de Weber e de Kelsen, errovucho xu 4, Teoria pura do direito 2) Os pressupostos neokantianos A pureza metodol6gica perseguida por Kelsen baseia- se na auséncia de juizos de valor, de que acabamos de fa- lar, ena unidade sistemética da Ciéncia: voltae, portan- to, para a nova nogdo de ciencia fundada em pressupostos filos6ficos da escola neokantiana!, ‘Ota Weinberger assim sintetiza essa concepsao da cién- cia, que, no estando mais ligada & vida para determinar ‘© progresso, fecha-se agora em si mesma: **Além da rejei- ‘90 dos juizos de valor, a concepedo geral que Hans Kel- Sen tem da cigneia e a sua delimitagdo da citncia juridica ‘fo responsiveis pela idéia de que cada cigncia deve cons- tituir um todo metodologicamente unitario e, portanto — segundo sua terminologia neokantiana —, de que o objeto dda iéncia é determinado antes de mais nada por seu méto- do, ou seja, por seu modo de observar © compreender as coisas. Esta asseredo ¢ entendida no sentido de que a cién- «ia ndo descreve entidades como elas sio por si, mas de que ‘0 objeto do sistema cientfico ¢ constitudo pelo angulo de visio que, por sua vez, &definido pelo modo como o pro- blema ¢ formulado e tratado. A cigncia, portanto, €um todo cordenado, um sistema de cognigio correspondente a for- ‘mulacdo do problema.”"¥ O elemento central da ciencia é, pois, 0 método € nao o objeto; o cientista, portanto, visa construgao de uma teoria formal, nao substancial. Essas so as concepsdes filosoficas aplicadas com ri- gor extremo por Kelsen &teoria do direito. O material em- pirico ao qual ele aplica essa metodologia € 0 direito posi- {ivor neste sentido, a teoria pura do direito apresenta-seco- ‘mo a mais elaborada teoria do postivismo juridico, b) A pureca metodolégica A teoria pura do direito é uma teoria que “quer tinica ¢ exclusivamente conhever seu objeto. Procura responder xiv o pRontema Da susTica a esta questo: O que é ¢ como 0 direito? Mas jé nfo The importa a questdo de saber como deve ser 0 direito, ou co- mo deve ele ser feito? E cigncia juridica e ndo politica do direito™. Para descrever 0 dieito como ele é, Hans Kel- sen propde a seguinte metodologia: “De modo inteiramente acritco, a jurisprudéncia tem-se confundido com a psico- logia e & sociologia, com a ética e a teoria politica. Esta confusio pode porventura explicar-se pelo fato de estas cién- cias se referirem a objetos que indubitavelmente tm uma estreita conexdo com o direito. Quando a teoria pura em- preende delimitar o conhecimento do diteito em face des- tas disciplina, f4-lo nfo por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexZo, mas porque intenta evitar um sincre- tismo metodolbgico que obscurece a esséncia da ciéncia ju- ridica e dilui os limites que Ihe sio impostos pela natureza de seu objeto." "Nessa preimissa metodol6gica fundamenta-se uma dou- trina que, apresentando-se como puramente deseritva, quet climinar qualquer juizo de valor na exposigao do diteito. No ‘que concerne ao problema da justia, ¢ preciso, porém, res- saltar desde jé que Hans Kelsen propde delimitar o direito ‘que diz respeito a0 valor, ado eliminar toda e qualquer consideragdo éica do direito: ele apenas sustenta que a valo- raglo ética do diteito ndo & funcdo da ciénciajuridica. ‘Se & dever do jurista ndo valoraro direito, mas ape- nas descrevé-lo, diante do problema da justga ele devera ‘manter uma atitude de neutralidade, ou seja, de indiferen- (a: constatada a existéncia de determinada norma (veremos ‘© que significa “existir” em sentido juridico), o jurista de- ve descrever seu conteido, no discutir 0 vaior de justica cm que ela se fundamentou, ou seja, o jurista ndo deve in- ‘woduair elementos valorativos no discurso descrtivo. Hans Kelsen, porém, ndo dd uma definigao de jurista ¢ assim introduz em seus textos uma grave ambiguidade, & qual voltarei nas pp. XXII ss. O jurista pode atuar na wrrovuco xv praticajuridica ou ser um tedrico do dircito. No primeiro ‘caso, sua atividade consiste em decidir sobre casos conere- tos, ou seja, em escolher com base em valores: a teoria pu- 1a do direito nao importa para ele. Ao contrario, como ted- rico do direito, o jurista propde-se questdes sobre a natu- reza e a fungao do direito. Se responder de determinada ‘maneira (como Kelsen), pode até prescindir da aplicagio conereta das normas que sio objeto de seu estudo: a teoria pura do diteito pode, entao, ser a sua bandeira, Essa dis- {ingdo, porém, limita muito 0 Ambito da doutrina kelsenia- nha: uma vez que o direito & estatufdo por razbes operativas € niio teéricas, todo o discurso de Kelsen vale apenas para lum setor marginal dele. A diferenga no peso da teoria ¢ da Pritica do direto ¢ elogiientemente qualificdvel quando se confronta 6 magro punhado de filésofos e tedricos do di- Feito com 0 gordo contingente de juizes, advogados e con- sultores juridicos. ‘Uma vez que © praticante 0 tebrico do diteito perse- ‘guem fins diferentes, diante de um mesmo problema juri dico eles podem chegar a conclusdes diferentes. O exemplo ‘mais claro dessa diversidade é apresentado pelo proprio Kel- sen, que, a0 atuar na prética do direito, ndo se atém mais ‘0s prineipios da teoria pura (cf. pp. XXVII ss.). Esse des- dobramento ocorre na interpretagio, que, para a prética Juridica, consiste em escolher um tinico dos possiveissig- nificados de uma norma, enquanto para Kelsen consiste em ‘emumerar todos os possiveis significados e parar por ai. Sé assim, efetivamente, o ‘‘jurista" indefinido dos textos kel- senianos tem atuacio cientifica, ou seja, puramente des- critiva. ‘Uma posigfo tao radical naturalmente suscitou eriti- ‘cas muitas vezes violentas: vejamos, em linhas gerais, 0 seu conteido. xvI (proses a wusmica 5. Criticas & teoria pura do direito 8) Criticas transcendentes: teorias jusnaturalistas « sociojuridicas A pergunta: qual o objetivo da teoria pura do direito? 2 resposta € untvoca: 0 objetivo da teoria pura do direito € ser uma teoria da validade do direito. Ela quer ‘quais os pressupostos em cuja presenga certa norma juri- ddica ou certa ordenagao sao validas. Dizer que uma norma “existe” significa, para Kelsen, dizer que ela é valida. A pureza metodolégica propugnada por Hans Kelsen na per Seguigdo desse objetivo leva-o a polemizar contra dois ti- os diferentes de teoria juridica (que, embora adversétias, faliam-se na critica ao kelsenismo): as teorias socioldgicas {do direto e as teorias jusnaturalistas. No fundo, todas as ‘riticas transcendentes & teoria pura do direito podem ser reduzidas a uma dessas duas posigdes, que, partndo de pres- supostos diferentes dos de Kelsen, acabam inevitavelmen- {e-por chegar a conclusbes diferentes das de Kelsen. ‘As teorias socioldgicas eprovam o formalismo abstrato de Kelsen, alegando que o direito é um fendmeno social. Por meio de explicagaes sucessivas ao longo de décadas", Kelsen esclareceu repetidamente que a sua teoria é uma reo ria pura do diteito positivo e nao uma teoria do direito pu- 70, ou seja, de um direto desligado da realidade. Por con- sSequinte, o estudo da realidade social, da qual odireito nasce ce para a qual ele retroage, no é negado, mas apenas dis- tinguido da teoria formal do direito. Em sua obra, Kelsen ropde-se descrever essa teoria formal, mas, na verdade, flo exclui que — numa obra diferente, propria ou alheia o estudo da realidade juridica possa ser feito cientifica- mente: Kelsenlimita-se a esclarecer que essa pesquisa con- creta no € fungo do jurista, mas do socidlogo. ‘Com as critieasdirigidas pelos jusnaturalistas &teoria pura do direito, aproximamo-nos do problema da jus wrrovucio xvit ‘Uma vez que para Kelsenotnio dretoexistente £0 posi tivo — objetam o jusnaturaistas —,o segudor da teoria Pura aceitard como diteito qualquer ordenagdo, mesmo a ais abjeta,contanto que apresente certs caractersticas formals. Agui também Kelsen responde dstnguindo ova: lor do direito da sua validade. Se uma norma howver sido promulgada segundo certo procedimento,serd valida, ¢ 0 jurstadeverdaplii-l, Sem dividao jursta podera con- frontar o valorem que essa norma se baseia com 0s valo resem que ele ct, chegando asim, em easo de discord cla, a uma valoragdo neatia dessa norma. Mas, para Kel sen, com essa valoracio, 0 jurstadeixa de lo: transfor- ‘mou-se em politico, Mais uma ver, Kelsen nBo dia se essa ‘mudanga fea bem ou mal: ateoria pura do direito ndo quer emit juizo de valor, mas apenas tagar os limites entre ds- siplnas diversas. Em suma, para Kelsen o problema da validade da or- dlenagdojuridica¢ diferente tanto do problema de sua efe- tvidade conereta quanto do de eu valor. Nao 6 preciso aten- tar para os efeitos sociis ou para 0 conteido da norma, mas para sua forma: por iso, a teria pura do ditelto apresenta-e como uma teora formal do direto. Porém, justamente por serem diferente, esas abordagens (60: cloldgica,esraturalevalorativa) ado se exluem recipo ‘amente, mas podem consiuiro objeto de pesquiss cle leas bem diferentes (ef. também p. XXV). b) A enttica imanente © rigor com que a teoria pura do direito delimita a sua propria esfera de investigagdes com respeito a realidade e ao valor permitesthe, portanto, superar as critcas transcen- dentes com a simples mengdo da diversidade dos pressu- postos e fins. Resta ver a que resultados chega uma critica imanente, ou sea, uma critica que — com um provedimento xvuL ( paonLeMa Da JusTiCa cientficamente mais correto — tome como certos os pres- supostos da teoria examinada e investigue a coeréncia da construeo que neles se fundamentam. 'Em minha opinigo, a critica imanente revela pelo me- ros dois pontos em que a teoria pura do diito nao é coe- fente com os proprios prineipios metodologicos e permite, esse modo, apreender com mais previsio suas limitagdes, ‘que seguramente sa0 maiores do que Kelsen considerou, mas por certo menores do que acreditam seus criicos. ‘a) Exigéncia da eftedcia para a validade de uma nor- ‘ma juridica. A primeira objegdo imanente referee is fron- {ciras entre teoria pura do direito e 0 mundo da realidade, "A teoria pura do direito tem por objeto a normativi- dade, nao a realidade: foi com esse argumento que Kelsen rebateu as eriticas que the foram dirigidas pelas teorias so- ciolégicas. Contudo, a teoria pura do direito nao consegue ‘deixar de fevar em conta a realidade no momento em que ‘deve definir seu objeto principal, ou seja, a validade. Ja se disse que para Kelsen a validade da norma e a sua exi {Gncia em sentido juridico sdo a mesma coisa. Kelsen fun- damenta a existéncia da norma em sentido juridico recor- tendo nao & realidade ou a0 valor, mas ao “dever-sr” (So Ten), obseuro conceito de origem kantiana que aqui nao é possivelilustrar®. © mundo da natureza é 0 mundo do ser"; 0 mundo do direito & 0 mundo do ‘“dever-se;por- tanto, o jurista puro deve ocupar-se apenas deste ultimo, sem atingir as fronteiras do primeiro (que cabe ao estudio so das cigncias naturais). O ‘‘dever-ser” permeia a ordena- ‘Go juridica e, por conseguinte, €fundamento da validade de fodas as suas normas juridicas: em outras palavras, conse valde dunia noma juris consaand st ‘que ela pertence a certa ordenacao, Uma ordenago juridi- a, para Kelsen, ¢ construida por graus hierdrquicos, em {que a validade do inferior & inferida do superior, num pro: tess0 de delegacdo de validade (ou seja, de “‘dever-ser”) ‘ue desce da constituigdo & lel e desta & sentenca. vrnoucso XIX Depois de construir essa estrutura hierérquica para manter a distingdo entre o mundo do ‘sere 0 do “dever- Ser", a teoria pura do direito encontra-se diante de uma dificuldade: a coeréncia com seu pressuposto metodolégi- co de pureza ¢ inconcilidvel com a realidade juridica que cla quer descrever. Realmente, para que uma norma jut dica seja valida, é preciso que ela também seja eficaz: ow seja, ndo basta 0 respeito a certas formalidades no estabe- lecimento da norma, mas é preciso que, de fato, a norma assim estabelecida seja também efetivamente aplicada. Kel- sen € obrigado a admitir que “tanto uma ordenagao juri- dca como um todo quanto uma norma jurdica isolada per- dem a validade quando deixam de sereficazes"". Em ou- {ras palavras, para responder & questo em torno da qual constr6i toda a sua doutrina (ou seja, quais so 0s pressu- postos formais para a validade de uma norma juridica), Hans Kelsen precisa renunciar &rigorosa separacio entre ‘mundo natural € mundo normativo, entre “ser” de- 8) A norma fundamental ndo é uma norma em senti- do kelseniano. A segunda objecio imanente diz respeito 20s limites entre a teoria pura do direito ¢ © mundo dos valo- res. Hans Kelsen afirma que a teoria pura do dieito tem Por objeto a normatividade e ndo o valor; e com esse argu mento rebate as eriticas que the foram dirigidas pelas teo: rias jusnaturalistas. Porém, se percorrermos de volta toda 2 esirutura hierdrquica das normas que delegam validade uma a outra, chegaremos & norma fundamental, ou seja, Aquela em que se baseia a construcio kelseniana: ela é a fonte primeira da validade de toda a ordenacdo juridica proprio Kelsen, porém, deve admitir que essa nfo é uma norma juridica no sentido definido pela teoria pura do di- reito. Para esta, de fato, slo juridicas apenas’ as normas estatuidas pelo legslador; a norma fundamental, 20 con- ttario, “deve ser pressuposta, porquanto nao pode ser posta XX o paonzema Da susTica por uma autoridade, cuja competéncia deveria repousar so- bre uma norma ainda mais elevada"™. 0 jogo de palavras no resolve o problema de fundo: se a norma fundamental indo & uma norma juridica positiva, ¢ alguma coisa que o jurista aceita com base em sua avaliagao de justiga ou de ‘oportunidade, ou seja, com base numa escola que, para Kelsen, é ndo-cientfica porquanto irracional (ou melhor, subjetiva) Se, porém, a norma fundamental é um expedien te gnoseolégico para encerrar em sistema unitério os va- ros niveis normativos, estamos diante de um clemento te6- reo (pertencente ao mundo da natureza, do‘‘set) que con- diciona a existéncia de uma norma (pertencente ao mundo do direito, do “dever-er”); passagem que Hans Kelsen con- sidera inconciliével com o pressuposto da pureza metodo- lopica. 'No entanto, respondendo aos seus adversitios quase quarenta anos antes, Kelsen apontara sem hesitar para colunas de Hércules de toda a teoria juridica, @ from extrema do direito, além da qual se abre um mundo dife- rente: “O problema do diteito natural € 0 eterno proble- ‘ma daquilo que esté por trés do direito positivo. E quem procura uma resposta encontrar — temo — ndo a verda- de absoluta de uma metafisica nem a justiga absoluia de uum dizeito natural. Quem levanta esse véu sem fechar os ‘olhos vé-se fixado pelo olhar esbugalhado da Gérgona do poder."2! 6, Limites da teoria pura do direto Sea finalidade da teoria pura do direito — como ja se disse — é ser uma teoria da validade do direito,€ preci so coneluir que esse fim ¢ atingido com pelo menos as duas linhas metodol6gicas ora examinadas: Kelsen teve de recor- rer a8 nogdes de valor ¢ realidade, que excluira expressa- wreopucho, XXI mente do ambito juridico. Todavia, afirmar que essa teo- ria formal no explica inteiramente a ordenagao juridica no significa negar-Ihe qualquer utilidade. Os dois elementos controversos (norma fundamental e eficdcia) encontram- ‘se nos pontos iniciale final da construeio kelseniana: seu corpo central pode, dentro de certs limite, ser considera- «do a mais refinada andlise positivista da estrutura da orde- nagdo juridica e, enquanto tal, ja constitui uma aquisigao da cigncia juridica. or outro lado, isso tampouco significa que a teoria pura oferesa uma explicagio exaustiva da natureza do di- reito. Todas as tcorias sio explicagBes apenas parcias, mas algumas séo mais limitadas que outras. Estaremos mesmo Seguros de que a forma &0 elemento fundamental para com- preender o direito? Excluindo qualquer exame do interior (ou seja, a realidade) e qualquer exame do exterior (ou se- 48,0 valor, a justica) Kelsen encontra-se na posi¢do de quem uer falar do ovo propondo-se calar tanto sobre a galinha quanto sobre a gema e a clara. Estaremos mesmo seguros de que a casca € 0 elemento fundamental para se compreen- der 0 ovo? Se ndo falarmos da galinha, ndo compreende- remos a origem do ovo, nem sua estrutura, nem (pego ve nia) sua forma; se ndo falarmos de gema ¢ clara, no eX- plicaremos sua finalidade, nem seus possiveisusos. Por ou- tte lado, porém, para falar do ovo de modo exauistivo se ria preciso falar também da casca. Em se tratando de formalism juridico, todavia, néo de rigor comparar normas com oves, mas com eaixas, Pa ‘garei meu tributo a essa tradigio em companhia de Nor- berto Bobbio: “'Certamente, o mesmo tipo de caixa pode set enchido com flores ¢ com explosives. E, visto que 0 ofi- cio de fazer caixas & diferente do oficio de enché-las, no existe nenhuma razdo para atribuir ao fabricante de eaixas ‘o propésito de que estas sejam sempre enchidas com os mes- ‘mos objetos (“jusnaturalismo impenitente”), mas néo se XXII ‘ pRonLeMa pa sustica thes pode fazer a admoestago de qurerem que fquem sem- pre vazias (“formalismo arido”).""2 'A fabrica de eaixas da comparacio de Bobbio é io {real quanto 0 jurista a quem se dirige 0 discurso de Kel- sen: juristas, calxas, fabricantes e normas vagam pelo ar, ‘como numa cabine de astronave que saiu do campo de gra- Vidade da Terra. No chao, coisas e pessoas ficam mais es- 'Na minha infancia, 0s loricultores bordigotos ensina~ ram-me que é preciso dizer aos fabricantes de caixas ndo ‘6 que se querem caixas para flores, mas também especifi- ‘car se as flores serdo anémonas ou estrelitias. Tgnoro se 105 floriultores e seus fabricantes de caixasteorizaram pro- Fundamente sobre a relacdo dialétca entre forma e contea- do; sei, porem, que esse é de fato 0 nico modo de emba~ lar decentemente as flares. Ao floricultor empirico impor ta que as flores estejam efetivamente na caixa e no que ‘possam nela estar (talvez até desfeitas). "Na minha juventude, os juristas me ensinaram que néo seencontram normas sem conteido, ao passo que todo con- teuido é juridico quando se apresenta com certas formas. Entre forma e conteiido hd, portanto, um vinulo que ateo- ria formal corta, barrando assim a compreensio global do direito; 0 jurista emplrico, ao contrério, considera tanto ‘9 contelide quanto a forma da norma juridica: s6 assim ode decidir 0s casos coneretos, para cuja solugao foi pre cisamente estatuido o direito positivo. certo que a fabrica de caixas pode produzir caixas em abstrato, sem considerar 0 contetido, mas correo risco de ver-se as voltas com uma montana de mereadoria nio vyendida, O jurista, também, pode trabalhar apenas com a Forma das normas, sem considerar o conteiido, mas corre @ risco de ver-se livre-docente, mas sem clientes. ‘A estas constatagbes sobre as limitagdes do formalis- ‘mo pode-se objetar que a finalidade da teoria pura do di- ivrnooueo XXIII reito & descrever a natureza do dircito em geral; quem, pois, Guiser indieagdes sobre a praxis social ou conselhos sobre 0s valores aos quais se aier estaré pedindo & teoria pura do dircito algo que ela ndo se propde dar (essa éa observa- 80 jé feta aos socidlogos e jusnaturalistas). Vejamos en- {o © que ela se propde oferecer. Norberto Bobbio, num ensaio dos mais licidos de toda a literatura sobre Kelsen, expde assim o problema: ““O chamade formalismo da teo- ra kelseniana ¢ efeito da formalidade do direito tal como