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Ttulo: A pena de morte como instrumento de terror: consideraes a partir do dilogo

entre Histria e Direito


Autor: Karine Mileibe de Souza
Filiao: Mestranda em Educao, Cultura e Organizaes Sociais pela Funedi/UEMG

Introduo
O Direito e a Histria possuem diferentes interfaces e intercmbios, vivem em regime
de mtua influncia e a importncia da histria do direito na formao dos juristas assunto
incontestvel no mundo contemporneo. Uma vez que desde que existe sociedade existe o
direito, os estudos das mudanas dos valores e princpios jurdicos das sociedades so teis para
se descrever e discutir as relaes e os contextos sociais, portanto, o estudo da histria do direito
ajuda os historiadores a pensar o permitido e o interdito em diferentes momentos histricos.
Por detrs de uma aparente continuidade terminolgica no significado de termos
semnticos como pessoa, famlia, propriedade, liberdade, democracia e obrigao existem
rupturas. Isso demonstra a profundidade de sentido destes termos para o direito que, apesar de a
primeira vista considerarmos criaes naturais e inerentes espcie humana, so construes
intelectuais que sofrem alteraes ao longo do tempo. Tomemos como exemplo o caso da
propriedade. Mesmo sendo um instituto jurdico existente desde Roma, no podemos deixar de
levar em conta as mudanas no significado jurdico da propriedade desde ento.
O estudo da histria do direito deve levar em conta essas transformaes semnticas e se
debruar sobre essas continuidades e rupturas, sempre levando em conta que o direito um
produto social, que reproduz a sociedade e est em contnuo processo de estruturao, como a
prpria organizao social.
Como qualquer ramo da histria, o estudo da histria do direito pode servir tanto a uma
crtica social quanto para um discurso legitimador da ordem social estabelecida.
Dentre os temas estudados pela histria do direito, a pena de morte nos parece intrigante
j que demonstra toda a dinmica entre continuidades e rupturas do processo de transformao
da cincia jurdica e, portanto, das leis na sociedade. O objetivo deste trabalho foi justamente
buscar compreender o mecanismo existente no sistema jurdico que possibilitou a existncia da
pena de morte mesmo aps o discurso de humanizao das penas. Alm disso, nos parece
essencial entender como esse discurso jurdico foi recebido pelo direito brasileiro, sabidamente
influenciado, ou porque no dizer, uma verdadeira cpia do direito europeu desde os tempos da
colnia at os dias atuais. O estudo se baseou nas constituies, nos cdigos penais, sendo este

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seu principal objetivo: o estudo da legislao, tentando perceber e relacionar com momentos
histricos e a organizao da sociedade e do poder com a produo da legislao. Suas fontes
so estes documentos.
Buscamos uma reflexo histrica da pena de morte desde os tempos antigos. Atravs
dessa reflexo, e buscando autores como talo Mereu, podemos perceber que a morte como pena
antes rara entre os povos germnicos, e colocada em segundo plano por gregos e romanos, se
tornou a principal forma de punio na Idade Mdia. Para isso foi necessrio um esforo
retrico dos telogos da Igreja Catlica, que legitimaram a pena de morte em favor do bem
comum. Aps este retorno, a pena de morte se instala nos sistemas jurdicos de onde no
desaparece at nossos dias. Sua justificativa sempre a mesma. Usada para a defesa de
monarquias, repblicas, de regimes autoritrios s democracias populares, a pena de morte
sempre legitimada por representar o mal necessrio na defesa do bem comum, da paz social
contra inimigos sociais, reais ou fabricados.
Neste aspecto, percebemos que o estudo da histria do direito e particularmente da pena
de morte pode nos dizer muito sobre a organizao de nossa sociedade, bem como as
continuidades de alguns discursos usados para legitimar a ordem instituda e o poder.

Breve histrico da pena de morte


As normas de comportamento social surgem com a prpria sociedade. Desde os
primeiros grupos humanos existe um conjunto de normas de limitao das atividades que so
consideradas pelo grupo como nocivas paz social.
Embora o direito penal tenha surgido com o prprio homem, no se pode falar em um
sistema orgnico de princpios penais nos tempos primitivos, pois, neste momento, o grupo de
regras compreende, indistintamente, a moral, o direito e a religio, apoiadas todas essas normas
em um carter costumeiro, criadas por impulso espontneo da conscincia coletiva, na religio e
na magia.
A desobedincia do infrator levou a coletividade a punir a infrao surgindo o crime e a
pena. Nas primeiras comunidades humanas, o castigo se cumpria com o sacrifcio da prpria
vida ou com a oferenda de objetos de valor aos deuses. A pena servia como vingana, com
intuito de revidar a agresso sofrida. A preocupao em castigar no se dava pelo sentimento de
ofensa pessoa que sofreu a agresso, e sim pela preocupao em se fazer justia. Anbal Bruno
comenta tal situao na Antiguidade:
E se um crime ocorre, a sano cai sobre o agente com o mpeto das foras
primrias que a desencadeiam. Quando o ato contrrio norma pode ser
reparado e no ofende as condies existenciais da sociedade, basta a sano
restitutiva, que anula o ato e torna a pena sem objeto. Mas, se a agresso

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mais profunda, ou se o mal irreparvel, h ento que atingir o crime, e como
o crime coisa abstrata, punir o crime no seu suporte material, o criminoso, ou
algum por ele. A punio do homem a destruio simblica do crime. E tal
exigncia to imperiosa que, desconhecido o verdadeiro agente, vai, muitas
vezes, o ato punitivo incidir sobre qualquer outro, a quem seja atribudo o fato
pela prpria vtima ou seus parentes, ou por processo de natureza mgica. a
responsabilidade flutuante, em busca de um responsvel para a pena, que
libertar o cl da impureza com que o crime contaminou. 1

Se o transgressor fosse membro da tribo, poderia ser expulso e ficava a merc dos outros
grupos, o que acabaria resultando em sua morte; tal fato se dava em nome de perda da paz. J se
o delito fosse praticado por um membro de outra tribo a vingana era de morte. A vingana era
uma obrigao religiosa e sagrada. Quando um crime era cometido, ocorria a reao no s da
vtima como de seus familiares e tambm de toda a sua tribo. Da mesma forma, a vingana era
dirigida no s ao infrator, mas a todo seu grupo.
No existia entre os povos primitivos, nem mesmo entre os gregos at o sculo V antes
de nossa era, a noo de indivduo e assim, a vingana era dada pela ofensa comunidade. A
vingana do sangue e a perda da paz no caracterizavam reaes singulares, mas a revolta
coletiva. Como observa Dotti:
A idia da pena como instituio de garantia foi obtendo disciplina atravs da
evoluo poltica da comunidade (grupo, cidade, Estado) e o reconhecimento
da autoridade de um chefe a quem era deferido o poder de castigar em nome
dos sditos. a pena pblica que, embora impregnada pela vingana, penetra
nos costumes sociais e procura alcanar a proporcionalidade atravs das
formas do talio e da composio. A expulso da comunidade substituda
pela morte, mutilao, banimento temporrio ou perdimento de bens. 2

Foi atravs da evoluo poltica das comunidades que surgiram a pena pblica e a Lei de
Talio. A Lex talionis imps uma disciplina vingana j que sua fora tem de ser medida
pela intensidade da agresso, seguindo a frmula olho por olho, dente por dente. Introduzia-se,
desse modo, na reao vingadora uma exigncia de justia e se punha um limite, no interesse do
grupo, aos excessos a que naturalmente conduz a ira do ofendido. Adotado no Cdigo de
Hamurbi, no xodo e na Lei das XII Tbuas, foi ela um grande um avano na histria do
direito penal, por reduzir a abrangncia da ao punitiva.
O Cdigo de Hamurbi, escrito na Babilnia por volta de 2.083 a.C. apresenta a
vingana pblica como forma de punio. A mutilao era infligida de acordo com a natureza
da ofensa. A pena de morte era largamente aplicada, seja na fogueira, na forca, por afogamento
ou empalao.

1
BRUNO, Anbal. Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p 55.
2
DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1998. p. 31.

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Com o cdigo de Hamurbi surge tambm a composio, sistema no qual o ofensor se
livrava da punio com a compra de sua liberdade, tambm adotada pelo Pentateuco e pelo
Cdigo de Manu, o conjunto de leis penais indianas. A compensao surgiu como uma forma de
defesa da sociedade no s contra o delito, mas tambm contra os rigores da prpria lei. Esta a
origem remota das formas modernas de indenizao do Direito Civil e da multa penal. Essa
legislao estendeu-se pela Assria, pela Judia e pela Grcia.
A privao e a restrio da liberdade no existiam nas prticas antigas como expresses
autnomas de punio, servindo apenas para assegurar a execuo das penas corporais e
colheita de provas mediante tortura. Os romanos utilizavam o crcere como custdia, mas no
como sano penal.
A lei, como obra humana, mutvel. Entretanto os sistemas penais que surgem nas
antigas culturas foram dominados pela razo religiosa, apresentados como ditados por Deus,
como o caso dos judeus, por exemplo, por isso o crime violava leis divinas e as penas eram
severas. A pena pblica era caracterizada por uma dupla natureza originria: ora se apresentava
como exerccio da vingana coletiva, ora como sacrifcio expiatrio. 3 E por serem ditadas por
Deus, as normas possuam um aspecto mais rgido que a lei moderna.
Uma caracterstica do direito nas sociedades modernas, industrialmente
desenvolvidas, a sua variabilidade, a sua rpida adaptao s situaes. O
sistema jurdico corrigvel, no tem nenhuma firmeza sagrada. A
transformao parece normal e constitutiva: o direito moderno um fluxo
contnuo, o seu conjunto muda: bom se perseguir um fim til e se o
perseguir bem. No assim nos sistemas jurdicos prprios das sociedades no
modernas ou pr-modernas, nos sistemas chamados tradicionais: estes no
aceitam sem resistir a idia da transformao. Enquanto o direito moderno
pode ser reconduzido a uma teoria instrumentalista, o direito pr-moderno
ou no moderno tem o seu princpio na tradio. 4

A Grcia antiga trouxe uma evoluo para o sistema de normas jurdicas: a laicizao
do direito e a idia de que as leis podem ser revogadas pelos mesmos homens que a fizeram. 5
O movimento sofstico, surgido no sculo V a. C. lanou a idia de que o homem senhor do
seu prprio destino rompendo com as prticas grupais msticas. Neste sentido, observa Eduardo
Bittar:
No campo do direito e da justia, a sofstica mobilizou conceitos no sentido de
afastar todo tipo de ontologia ou mesmo todo tipo de metafsica ou
mistificao em torno dos valores sociais. Nem as deusas da justia, nem
Thmis, nem Dik, do origem s leis humanas, mas somente os homens
podem fazer regras para o convvio social; as leis so atos humanos e racionais
que se forjam no seio de necessidades sociais, o que s possvel por meio da

3
DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1998. p. 32.
4
BRETONE, Mario. Histria do Direito Romano. Lisboa: Editorial Estampa, 1998. p.59.
5
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: Lies introdutrias. Coimbra: Max Limonad, 2000. p.33.

4 Cd-Rom.
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discusso comum, da deliberao consensual, da comunicao participativa e
do discurso. 6

Na Grcia antiga, a vingana privada superada pela composio voluntria, que


estabelecia que o ofensor poderia se livrar do castigo com a compra de sua liberdade. O carter
individual das penas s foi conquistado por volta do sculo IV a. C.
A herana romana parece enorme a qualquer jurista formado na tradio ocidental.
Entretanto, numa anlise mais apurada, o que temos na modernidade mais prximo da
redescoberta e da releitura do Iuris Civilis romano na Idade Mdia que propriamente o direito
romano. Em Roma, houve tambm a evoluo das fases da vingana atravs da Lei do Talio e
da composio; e tambm da vingana divina na poca da realeza, separando-se direito de
religio. A lei penal romana conheceu, no auge de seu desenvolvimento trs espcies de pena:
corporais, infamantes e pecunirias. Na Repblica, raramente se verificavam execues de
cidados romanos, registrando-se apenas execues de escravos. No tempo do imprio, a pena
de multa, era a mais freqente quanto aos crimes comuns. Segundo Arajo os cidados de
classes inferiores e em particular os escravos eram submetidos tortura e a toda sorte de
castigos corporais. 7
A moral crist provocou uma profunda transformao nas concepes do direito e da
justia. Cristo reclama o desprendimento de si mesmo, ou mesmo de sua prpria honra pessoal,
oferecendo-se ao ofensor a outra face, quando uma ofensa atingir uma delas, o que quer dizer
renncia de si, pois toda injustia no ser solvida na revolta, na reao, na vingana, na
devoluo do mal, mas sim no perdo, no esquecimento das faltas alheias, na humildade, e,
sobretudo no julgamento de Deus sobre o infrator. Segundo Bittar, foi da sntese e da
conciliao dos postulados religiosos cristos com os postulados filosficos gregos que se
iniciaram diversas correntes de pensamentos medievais. 8
No incio Idade Mdia a pena comum para o homicdio era o preo do sangue do morto,
um pena de natureza pecuniria determinada segundo a importncia da vida do morto. Mesmo
sendo uma aplicao jurdica do preceito cristo no matars, o preo do sangue foi julgado
insuficiente e acabou sendo substitudo pela pena de morte. Essa mudana, primeira vista
acontece por influncia do direito romano, j que se d numa poca de retorno dos preceitos
romanos e abandono do direito consuetudinrio na Europa. Para Perry Anderson, foi a partir do

6
BITTAR, Eduardo C.B.. ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do direito. So Paulo: Atlas, 2004.
p. 63.
7
ARAJO, Francisco Gomes de. Pena de Morte. Teresina: Editora Jnior, 1987. p29.
8
BITTAR, Eduardo C.B.. ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do direito. So Paulo: Atlas, 2004.
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incio do sculo XII, com escola dos Glosadores italiana, que o direito romano voltou a ser
utilizado na Europa. Como o autor observa:
(...) e no processo de adaptao do direito romano s condies drasticamente
modificadas da poca, eles (a escola dos glosadores) ao mesmo tempo
adulteraram a sua forma primitiva e a depuraram de seus contedos
particularistas. 9

Tem-se o retorno da morte como pena em todo o sistema penal europeu atravs da
reforma de Justiniano e a glosa medieval. O direito criado por Justiniano, amplamente definido
como o retorno ao direito romano mais um direito romano-cristo, pois, muitos institutos do
direito romano so deturpados, j que, a pena de morte no era largamente aplicada em Roma.
Assim, na baixa Idade Mdia que o direito penal deixa de ser tcnica de compensao
para se transformar em tcnica de coao, com a pena de morte em primeiro lugar, seguida de
outras penas de mutilao e desfigurao. Pouco a pouco a morte como pena ganhou espao na
legislao comum, substituindo as compensaes de maneira absoluta.
A Idade Mdia foi um perodo frtil no campo do direito processual penal. Segundo talo
Mereu o tempo da fundao e da renovao, e todas as suas idias fundamentais permanecem
10
inalteradas desde ento . No campo processual e penal ainda aplicamos conceitos forjados
neste perodo, como a relao culpa-pena concebida pelos telogos da escolstica, retomada
pelo direito comum.
A mudana da pena do preo de sangue para a morte exigiu um esforo poltico e
intelectual. Os malabarismos retricos e ideolgicos necessrios para justificar esse tipo de
pena, competiram aos telogos da Idade Mdia. A igreja, numa postura contraditria entre sua
ideologia e a efetividade de suas aes, tem nas idias de seus telogos a justificativa para a
aceitao da morte como pena.
Do ponto de vista ideolgico a igreja no poderia ser a favor da pena de morte, j que a
caridade crist impunha amar os inimigos e que cada crente deveria acreditar que Deus o
senhor da vida e da morte. Isso se transforma aps o dito de Milo (313), quando o princpio
da intolerncia passa a predominar, reconhecida a jurisdio dos Bispos e, assim, a igreja
formula preceitos que legitimam o uso da violncia legal a seu favor. A igreja estabeleceu uma
poltica penal prpria contra os hereges: a inquisio, a partir de 1185. nesse momento que
acontece uma profunda revoluo no campo do direito penal e processual, com a legitimao da
suspeita, com a criao do sistema inquisitrio e com todos os corretivos criados pela lei de
Justiniano, sendo a pena de morte a primeira delas.

9
ANDERSON, Perry. Linhagens do Estado absolutista. So Paulo: Brasiliense, 1989. p.25.
10
MEREU, Italo, A morte como pena. Ensaio sobre a violncia legal. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p.03.

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O grande telogo responsvel por fornecer razes cientficas para o uso da morte como
pena, inclusive pelo poder secular, foi So Toms de Aquino (1225-1274). Segundo sua teoria,
para proteger e salvaguardar o bem comum, o prncipe pode matar seus sditos culpados ou
inocentes. Todo o ensinamento do Evangelho invertido, supera-se o mandamento divino de
no matar; pem-se de lado as implicaes teolgicas, separando as responsabilidades da igreja
e do Estado. Santo Toms recorre a uma passagem de So Jernimo para legitimar o uso da
violncia contra os hereges.
A carne apodrecida deve ser cortada e a ovelha doente deve ser afastada do
rebanho, para que no arda, no se corrompa, no apodrea e no morra tudo:
casa, propriedade, corpo e rebanho. rio, em Alexandria, era uma centelha:
mas porque no foi sufocado imediatamente, suas chamas devastaram o
mundo inteiro. 11

O bem comum o bem de todos. O valor individual da pessoa, que para o Cristo a
criao imagem e semelhana de Deus, passa para o segundo plano, dando lugar ao interesse
social. lcito matar um malfeitor, pois sua morte salvar toda a coletividade; que poderia ser
impregnada pelo mal se com ele conviver. Com base nesse enfoque foi construda toda a teoria
do homicdio legal. Segundo Mereu, Toms de Aquino diz:
O bem comum vale mais do que o bem de um nico indivduo. Por
conseguinte, esse bem particular dever ser sacrificado para a salvao do bem
comum. Logo, se a vida de certos criminosos compromete o bem comum, ou
seja, a ordem na sociedade humana, eles podero ser mortos. E, assim como o
mdico, com seus tratamentos visa a sade, que consiste no justo equilbrio
dos diversos humores entre sis, da mesma forma o Prncipe, com sua ao,
esfora-se para alcanar a paz, mantendo a ordem entre os cidados.12

O ius gladii cabe ao chefe do Estado. A ordem de matar algum cabe a quem est
encarregado da segurana coletiva, que passa a ser o agente do antigo direito de vida e de morte.
A proibio divina de no matar posta de lado e substituda pelo arbtrio do prncipe. Como
coloca Friedrich, para Santo Toms de Aquino desde que uma lei seja dirigida no sentido do
bem comum, s pode ser criada pela razo de todos ou pela do prncipe, que atua em nome de
13
todos . O carrasco simplesmente executa a sentena do juiz; que por sua vez simplesmente
aplica o que determina a lei. Para Toms de Aquino no lcito reagir nem mesmo a
condenao injusta, s resta ao condenado em favor da razo do Estado no opor resistncia
ao carrasco.
Com a adoo na Europa do direito Justiniano, que prev a morte como pena e a utiliza
como um meio eficaz de prevenir e reprimir os delitos, com a legitimao dessa pena por parte

11
MEREU, Italo, A morte como pena. Ensaio sobre a violncia legal. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p.21.
12
Toms de Aquino. Suma teolgica, II III apud. Italo Mereu. A morte como pena. p. 28/29.
13
FRIEDRICH, Carl Joachim. Perspectiva histrica da filosofia do direito. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1965. p.
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da Igreja, com a justificao ideolgica principalmente de So Toms de Aquino, comea uma
nova era para o direito penal. De tcnica de composio, o direito penal passa tcnica de
coao.
A forma de execuo mais freqente para a morte como pena foi a fogueira. Segundo
Martin Monestier:
Havia cinco variedades de crimes contra a religio que levavam o acusado
fogueira. Os sexuais, a feitiaria, a bestialidade, os crimes de envenenamento
(associados magia) e, o mais grave de todos, a heresia. O fogo e a gua eram
considerados agentes purificadores e, assim, as execues eram realizadas
com ritos de sacrifcio. 14

A morte pela fogueira, que durou at o incio do sculo XIX, podia ainda ser aumentada
com tormentos. Isto ocorreu com um arteso de Meaux, chamado Jean Clerc, que segundo
Monestier, foi acusado de blasfemar uma imagem santa. Suas mos foram decepadas, o nariz
arrancado, os braos torturados, os mamilos cortados e a cabea cingida por trs crculos de
ferro antes de ser lanado s chamas. 15
Com o advento da poca moderna, a morte como pena triunfa e torna-se a nova unidade
de medida; a panacia milagrosa para tudo: crimes graves, crimes pequenos, crimes de lesa-
majestade. Aplicada a assassinos, batedores de carteira, ladres comuns e de vasos sagrados,
estupradores, homossexuais e at para quem tentasse contra a prpria vida.
A prtica de arrastar o condenado sobre um estrado at o cadafalso esteve em uso em
Hannover at 1895 e a ltima execuo pelo fogo em Berlim aconteceu em 1833. A culpa de
tudo isso pode ser atribuda ao fascnio que a violncia exerce na sociedade do antigo regime,
alm de ser uma arma eficaz nas mos dos detentores do poder para disseminar o medo entre as
pessoas. Prova disso so as formas de execuo das sentenas. Como mostra Mereu:
violncia dos indivduos, o Estado, que surge e se organiza proclamando-se
tutor e garante da salvao da repblica, ope a prpria violncia,
preestabelecida, formalizada, solene, exempla e inexorvel. Passa-se da tortura
do sono ao espancamento, s chicotadas, ao ferrete, ao pelourinho, s
estrapadas, morte, com diversas gradaes: desde a mais simples por
enforcamento, fogueira, ao esquartejamento, ao sufocamento, ao
esmagamento lento e progressivo, ao afogamento no mar, decapitao (para
certos delitos com prvia mutilao de uma das mos), roda, considerada
com razo, o pior tormento, na qual se quebravam os membros do condenado
amarrando-os depois com os braos e pernas abertos e esticados numa roda
montada numa estaca, e deixando-o miseravelmente assim at que se acabasse.
E s novas modalidades se somam as formas antigas. Como a estripao, o
envenenamento, a assadura, o ato de submergir o criminoso em leo fervente,
de arrancar-lhe o corao, de enfiar-lhe uma estaca no nus; ou a morte por
fome, por privao de sono, o gotejamento, o emparedamento, o sepultamento
do condenado vivo e de cabea pra baixo.[...] os juristas discorrem, discutem,
14
MONESTIER, Martin. A agonia da morte no fogo purificador. Revista Histria Viva, ano I, n 10, agosto de
2004. p. 35.
15
Idem. p.35.

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do conselhos e pareceres sobre todas essas formas de tortura. Mas para
coloc-las em prtica era necessrio o beneplcito do prncipe. 16

O sculo XVIII o sculo de ouro da pena de morte 17 e as hipteses legislativas que


prevem seu uso aumentam a cada reviso da lei. Alm disso, filsofos e juristas defendiam sua
utilizao como forma de promover a paz social. At mesmo o maior jurista de todos os tempos,
e grande inspirador de leis tidas como liberais: Beccaria admite o uso da pena de morte sempre
que for til ao poder 18. certo que as influncias da filosofia iluminista e das idias liberais
irradiadas pelo movimento da Revoluo Francesa, e proclamadas na Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado (1789) se faziam sentir na Europa, com tambm na Amrica.
Entretanto, nem mesmo essas idias de igualdade e de justia tiraram a morte como pena do rol
das penas utilizadas para a manuteno da ordem e do poder. A obra do jurista Cesare Beccaria,
cujo livro Dos delitos e das penas considerada at hoje um marco que influenciou a abolio
da morte como pena, considera esta prtica justa e necessria, precisamente para aqueles delitos
que possam de algum modo perturbar a forma de governo estabelecida. Beccaria escreve:
A morte de um cidado s pode ser considerada necessria por duas razes: o
primeiro, quando, ainda que privado da liberdade, ele conserva o poder e
relaes tais que podem afetar a segurana nacional; o segundo, quando a sua
existncia pode produzir uma revoluo perigosa para a forma de governo
estabelecida. Assim, a morte de um cidado se torna necessria quando a
nao recupera ou perde a sua liberdade, ou, em tempos de anarquia, quando
as prprias desordens tomam o lugar das leis. 19

Como bem observa Gomes de Arajo, at filsofos iluministas no consideravam a total


abolio da morte como pena e viam neste tipo de pena um mal necessrio que deveria ser usado
pelo Estado. Assim, Voltaire, em seus comentrios ao livro de Beccaria reclama apenas a
estrita regulamentao da pena de morte e sua limitao aos crimes graves. 20
Por volta de 1750 na Inglaterra 160 crimes eram punidos com a morte. Meio sculo
mais depois avalia-se que cerca de 100 ofensas tenham sido acrescidas quele nmero.21
Durante o reinado de Henrique VII, 72.000 pessoas foram executadas por roubo e furto numa
proporo de 2.000 por ano.
O suplcio, como os rituais do sculo XVIII o demonstram, foi, ao lado da morte como
pena, um poderoso agente poltico e, segundo Foucault, ele entra logicamente num sistema
punitivo em que o soberano, de maneira direta ou indireta, exige, resolve e manda executar os

16
MEREU, Italo, A morte como pena. Ensaio sobre a violncia legal. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p.34.
17
Idem, p. 53.
18
Idem, p.54.
19
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret, 2001. p.52.
20
ARAJO, Francisco Gomes de. Pena de Morte. Teresina: Editora Jnior, 1987. p57.
21
ARAJO, Francisco Gomes de. Pena de Morte. Teresina: Editora Jnior, 1987. p 37.

9 Cd-Rom.
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castigos, na medida em que ele, atravs da lei, atingido pelo crime. Em toda infrao h um
crimen majestais, e no menor dos criminosos um pequeno regicida em potencial. 22
Assim, percebemos que a morte como pena, antes adotada pelas primeiras civilizaes
como forma de punio, foi sendo abandonada pelos povos antigos at ressurgir na Idade Mdia
e ser aceita por filsofos e juristas e largamente utilizada durante todo o perodo moderno,
mesmo aps a divulgao dos ideais iluministas. E mesmo no sculo XX, ela volta a vigorar em
legislaes como a brasileira, nos perodos da era Vargas e da ditadura militar e ainda hoje no
foi totalmente abolida de nossa Constituio Federal que a prev em caso de guerra.
A justificativa para o uso da violncia sempre o bem comum. A violncia ser
adotada, num primeiro momento, em defesa do trono e do altar e, em seguida ser usada para
defender a revoluo burguesa, a restaurao, as unidades nacionais, at as ditaduras proletrias.
O bem comum o grande trunfo que todos os grupos dominantes usaro sem receio para
justificar a represso e a necessidade da violncia legal. Na monarquia o bem comum era usado
para assegurar que a vontade do monarca era a vontade divina e, portanto, a vontade do monarca
era assegurar o melhor para a sociedade. Por isso, os crimes de lesa-majestade eram sempre
punidos com a mais violenta das penas, a pena de morte. Na Repblica, o bem comum servia de
justificativa para a revoluo e morte de quem fosse contra a idia de liberdade, igualdade e
fraternidade. J que o que se buscava era o bem de todos, a morte dos que iam contra a idia da
Repblica era um mal necessrio para assegurar o bem comum.
O desaparecimento dos suplcios no sculo XIX no significou o fim da previso da
morte como pena nos cdigos criminais de diversos pases. O que observamos no direito
contemporneo o desaparecimento dos suplcios, dos castigos pblicos. Mesmo em sistemas
jurdicos que ainda usam a morte como pena, esta deve ser rpida, indolor, executada de forma
que no se toque no corpo do condenado. No mais o corpo o alvo dos ataques, e sim alma. A
punio vai ser tornando mais velada, o que se elimina o teatro abominvel. Por essa razo, a
justia no mais assume publicamente a parte da violncia que est ligada ao seu exerccio. O
fato de ela matar ou ferir j no mais a glorificao de sua fora, mas um elemento intrnseco a
23
ela que ela obrigada a tolerar e muito lhe custa ter que impor.

Concluso
No fim do sculo XVIII e incio do XIX as penas corporais e os suplcios vo perdendo
espao nos cdigos jurdicos. A pena passa a ser vista como um mero ato ou procedimento

22
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrpolis:Vozes, 1996. p.15.
23
Idem. p.18.

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2008. Cd-Rom.
24
administrativo do Estado. A punio pouco a pouco deixou de ser uma cena . A pena
abstrata vista pelo Estado como algo necessrio para a manuteno da ordem social, e a
aplicao da pena um dever, uma obrigao que o Estado precisa cumprir e que cumpre sem
ver nisso um ato glorioso.
Assim, a pena passa a ser vista pelo Estado como um mal necessrio, com o objetivo de
corrigir ou reeducar o criminoso. Sob este aspecto, o magistrado que impe uma pena no pode
ser visto como um castigador, e sim como algum que aplica um remdio para a cura de uma
doena ou que corrige, no sentido de educar e fazer com que o transgressor passe a cumprir as
condutas tidas como desejveis pela sociedade.
Com o desaparecimento dos suplcios a pena deixa de ser o domnio do corpo do
condenado. o que nos demonstra Foucault:
A marca de ferro quente foi abolida na Inglaterra (1834) e na Frana (1832); o
grande suplcio dos traidores j a Inglaterra no ousava aplic-lo plenamente
em 1820. (....) De modo geral as prticas punitivas se tornaram pudicas. No
tocar mais no corpo ou o mnimo possvel, e para atingir nele algo que no o
corpo propriamente. 25

Como analisa Foucault no o corpo o alvo que a pena busca atingir, a dor fsica no
mais o objetivo da pena, o que se procura atingir o psicolgico ou a alma do condenado. Por
isso, os suplcios foram abandonados mas a pena de morte continua a ser aceita e utilizada em
alguns pases. Mas, mesmo em pases onde a pena de morte praticada, sua execuo se d de
forma que o condenado sofra o mnimo possvel fisicamente. O condenado morte conta, at o
momento da execuo, com todo um aparato para que ele no sinta dor.

Ao se aproximar o momento da execuo, aplicam-se aos pacientes injees


de tranqilizantes. Utopia do pudor judicirio: tirar a vida evitando de deixar
que o condenado sinta o mal, privar de todos os direitos sem fazer sofrer,
impor penas isentas de dor. 26

Presenciamos recentemente um exemplo de que realmente, nos dias de hoje, o alvo das
execues no seria mais o corpo dos condenados e sim sua alma, a vontade dos indivduos e
que vivemos um fenmeno de mudana de objetivo da justia: menos crueldade, menos
sofrimento, mais suavidade. Segundo a imprensa internacional, quinze minutos antes de receber
uma injeo letal em uma priso no Estado americano do Mississippi, no dia 31 de outubro de
2007, o prisioneiro Earl Wesley Berry teve sua execuo adiada por uma deciso da Suprema
Corte dos Estados Unidos. Os advogados de Berry, condenado morte em 1988 pelo assassinato

24
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrpolis: Vozes, 1996, p.14.
25
Idem, p.16.
26
Idem, p.17.

Texto integrante dos Anais do XIX Encontro Regional de Histria: Poder, Violncia e Excluso. ANPUH/SP-USP. So Paulo, 08 a 12 de setembro de11
2008. Cd-Rom.
de uma mulher no ano anterior, entraram com o pedido de adiamento da execuo do prisioneiro
at que a Justia decida se o uso da injeo letal ou no inconstitucional.

Este foi o ltimo de uma srie de adiamentos de execues por injeo letal
em vrios Estados americanos desde 25 de setembro, quando a Suprema Corte
dos Estados Unidos decidiu analisar o caso "Baze versus Reese". Nesse caso,
dois rus de Kentucky, Ralph Baze e Thomas Clyde Bowling Jr, alegam que a
injeo letal cruel e viola a oitava emenda da Constituio americana (que
probe punies cruis). Diversos tribunais americanos esto recebendo
pedidos de adiamento de execues at que o caso de Kentucky seja decidido,
o que est previsto para o incio de 2008. Ativistas de direitos humanos
argumentam que o uso de sedativos faz com que seja impossvel determinar se
o prisioneiro est sofrendo ou no. 27

Como vemos, a discusso que domina a cena contempornea no se a morte deve ou


no ser aceita como meio legtimo de pena e sim se o tipo de execuo pode ou no ser cruel. O
modelo jurdico contemporneo, assim como o medieval, v na morte como pena um meio
eficaz de garantia da ordem social; o que no aceito na contemporaneidade so execues
cruis, a preservao do corpo e a mutilao da alma do indivduo.
Foucault demonstra que as instituies contemporneas perceberam que mais rentvel
vigiar que punir. Foi com o objetivo de transformar os indivduos e inseri-los na sociedade que
foi criado o sistema prisional. Entretanto desde sua criao em 1820 percebeu-se que longe de
transformar os criminosos em gente honesta, a priso servia apenas para fabricar criminosos
cada vez mais perigosos. Segundo Foucault a priso fabrica delinqentes, mas os delinqentes
28
so teis tanto no domnio econmico como no poltico . Os criminosos so teis para o
sistema, justificam a polcia e a represso do Estado sobre as pessoas. O discurso criminolgico
passou a ser til para justificar o sistema prisional, independente das penas passveis de serem
cominadas: a pena de morte, a condenao a trabalhos forados, a deteno, a recluso ou at
mesmo uma pena de multa.
Assim, a pena de morte continua aceita pela sociedade contempornea, pois representa
uma forma de manuteno da ordem social, do bem comum.

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27
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28
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