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A obra RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELO DESCUMPRIMENTO DO PRINCPIO DA

DURAO RAZOVEL DO PROCESSO de Thyago Cezar foi licenciada com uma Licena Creative Commons - Atribuio -
Obras Derivadas Proibidas 3.0 No Adaptada.

INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO


FACULDADE DE DIREITO DE BAURU

THYAGO CEZAR

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELO DESCUMPRIMENTO DO


PRINCPIO DA DURAO RAZOVEL DO PROCESSO

Bauru
2010
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INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO
FACULDADE DE DIREITO DE BAURU

THYAGO CEZAR

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELO DESCUMPRIMENTO DO


PRINCPIO DA DURAO RAZOVEL DO PROCESSO

Trabalho de Concluso de Curso


apresentado Banca Examinadora da
Faculdade de Direito de Bauru, da
Instituio Toledo de Ensino, para
obteno do grau de bacharel em Direito,
sob a orientao do Prof. Ms. Roberto
Mendes Mandelli Jnior.

Bauru
2010
C425 Cezar, Thyago
Responsabilidade civil do estado pelo descumprimento do
princpio da durao razovel do processo / Thyago Cezar. - -
2010.

66 f.

Trabalho de Concluso de Curso (Graduao) Instituio


Toledo de Ensino, Faculdade de Direito de Bauru, Bauru, 2010.

Orient. Prof. Ms. Roberto Mendes Mandelli Jnior


INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO
FACULDADE DE DIREITO DE BAURU

THYAGO CEZAR

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELO DESCUMPRIMENTO DO


PRINCPIO DA DURAO RAZOVEL DO PROCESSO

Trabalho de Concluso de Curso


apresentado Banca Examinadora da
Faculdade de Direito de Bauru, da
Instituio Toledo de Ensino, para
obteno do grau de bacharel em Direito,
sob a orientao do Prof. Ms. Roberto
Mendes Mandelli Jnior.

Banca Examinadora:

__________________________
Nome, titulao
__________________________
Nome, titulao
__________________________
Nome, titulao

__/__/ 2010

Bauru
2010
Consagro este trabalho ao meu Deus, pois se
mostrou fiel todos os dias de minha vida, no
deixando que minhas pernas vacilassem ou que eu
andasse por ruas tortuosas, sempre me privando
dos perigos da vida. A cada amanhecer deu-me
novo flego e nova alegria para enfrentar as
batalhas dirias, fortaleceu meu fsico e minha alma
permitindo que eu pudesse ultrapassar todo e
qualquer obstculo que fosse imposto a mim.
AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus por me agraciar com dom da vida.


Agradeo tambm ao Prof. Ms. Roberto Mendes
Mandelli Jnior, porque com palavras sbias
conduziu-me aos bons estudos desde o primeiro ano
do curso, nele tenho exemplo de pessoa e de
professor. Contudo, no deixo de lembrar e
agradecer todos os demais professores que
contriburam com seus conhecimentos para minha
formao.

Agradeo aos meus companheiros de turma, pois


tiveram papel fundamental em minha vida nos
ltimos anos, haja vista que compartilharam comigo
em todos os dias o sonho do crescimento e da boa
formao, agradeo a companhia especialmente ao
Danilo Massari, Rogrio, Joo Vitor e Bianca.

No posso deixar de neste momento lembrar dos


meus grandes amigos Danilo Zanott, Fernando,
Joo Marcos, Saulo, Sarah, tia Estela entre outros
que sempre estiveram ao meu lado compartilhando
todas as alegrias bem como os momentos tristes,
sempre apoiando este meu sonho.

Continuando, agradeo meu pai Alfredo Cezar, por


ter moldado meu carter como ser humano este o
homem que me ensinou respeitar a vida e as
pessoas. minha irm Renata Cezar, dedico
especial carinho pelas noites de conversas, amizade
profunda e o sonho de futuramente trilharmos a
mesma caminhada na advocacia.
Finalizando agradeo a pessoa quem dedico todos
meus esforos, minha me Marta Cezar, pois com
seu amor incondicional abandonou tudo que fazia
para especialmente cuidar de meu tratamento
mdico, sempre me dando suporte para que eu
nunca fosse menosprezado por ter nascido com
uma pequena anomalia facial, ensinando-me que
no h limites para quem busca o sonho e que as
dificuldades existem para que sua vitria possa ser
sempre lembrada e valorizada. Neste ano tive o
prazer de lev-la para assinar o trmino do meu
tratamento, agora quero lhe presentear com a
concluso de meu curso.
Eu s peo a Deus que a Justia no me seja
indiferente, pois no posso dar a outra face se j fui
machucado brutalmente.
[...]
Eu s peo a Deus que a mentira no me seja
indiferente se um s traidor tem mais poder que um
povo que este povo no esquea facilmente.
Leon Gieco
RESUMO

A Emenda Constitucional 45/2004, instituiu em nosso ordenamento jurdico como


garantia fundamental a durao razovel do processo, contudo mesmo aps sua
introduo no texto constitucional, tal princpio no observado. O tempo tem sido
considerado um dos maiores entraves aos que buscam ter dirimidas suas questes
pelo Poder Judicirio. Desta maneira o presente trabalho visa demonstrar que o
descumprimento da ordem constitucional afeta todas as bases do Estado de Direito,
bem como da sociedade, pois est diretamente ligado aos diversos princpios
processuais constitucionais, principalmente ao que tange o acesso justia. Em
decorrncia da no observao do referido princpio, o Estado proporciona aos
administrados uma serie de danos oriundos da longa espera da resoluo
processual. Assim, este trabalho tem como derradeiro objetivo a responsabilizao
estatal pelos danos gerados com e a devida indenizao.

Palavras chave: Acesso justia; Durao do processo; Responsabilizao;


Indenizao.
ABSTRACT

The Constitutional Amendment 45/2004, instituted in our legal system the reasonable
process duration as a fundamental guaranty. However after its introduction at the
constitutional text, this principle was not followed. The time has been considered one
of the biggest hindrances to those who try to extinguish issues with Judiciary. In this
way, the present work aims to demonstrate that the not execution of Constitutional
order affects all the basis of Law State, and also the society, because its directly
attached to several constitutional procedural principles, specially with respect to
justice access. Due to the not execution of the mentioned principle, The State
provides to the administered a series of damages from the long waiting of procedural
settlement. Therefore, this work has as the latest goal make the state responsible for
damages generated with the proper indemnity.

Keywords: justice access; Proceedings length; Responsibility; indemnity.


SUMRIO

1 INTRODUO.....................................................................................................................................11

2 PRIMEIRAS CONSIDERAES.............................................................................................................12

2.1 O Direito.........................................................................................................................................12

2.2 A Justia..........................................................................................................................................12

2.3 Do Estado de Direito.......................................................................................................................15

3 O PODER JUDICIRIO.........................................................................................................................17

3.1 Histrico.........................................................................................................................................17

3.2 Separao dos poderes...................................................................................................................18

3.3 Poder Judicirio e a Constituio de 1988......................................................................................19

4 ACESSO JUSTIA.............................................................................................................................22

4.1 Cidadania........................................................................................................................................22

4.2 Direitos Humanos...........................................................................................................................23

4.3 Acesso Justia e seus reflexos......................................................................................................24

4.4 A Durao razovel do processo.....................................................................................................29

5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL............................................................................................................32

5.1 Ideias gerais sobre o tema..............................................................................................................32

5.2 Da Culpa.........................................................................................................................................34

5.3 Da relao de causalidade..............................................................................................................35

5.4 Excludentes de responsabilidade...................................................................................................36

5.5 O dano indenizvel.........................................................................................................................40

5.6 Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva................................................................43

6 RESPONSABILIDADE DO ESTADO. .....................................................................................................46

6.1 Analise histrica..............................................................................................................................46

6.2 Responsabilidade civil estatal nos tempos contemporneos.........................................................47

6.3 Responsabilidade civil estatal por atos do Poder Judicirio............................................................51

6.4 Responsabilidade civil estatal pela demora na entrega da prestao jurisdicional........................52


7 CONCLUSO......................................................................................................................................60

REFERNCIAS........................................................................................................................................62
11

1 INTRODUO.

Sabe-se que em 05 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituio da


Repblica Federativa do Brasil, que trouxe para nosso ordenamento jurdico uma
srie de inovaes.
De fato, no corpo desta Constituio, h um ttulo especfico tratando dos
direitos e garantias fundamentais, considerados como clusulas ptreas.
No referido ttulo, encontraremos as diretrizes para desenvolvermos nosso
estudo.
Sero especificamente objetos de discusso o direito fundamental de acesso
ao poder judicirio, e o direito de ver resolvidas todas as questes que caream da
apreciao judicial num prazo razovel. Encontraremos tais garantias no artigo 5,
incisos XXXV e LXXVIII, sendo que este ltimo inciso foi acrescentado ao texto
constitucional por intermdio da Emenda Constitucional n 45/2004.
Em 25 de setembro de 1992, o Brasil ratificou e introduziu no ordenamento
jurdico ptrio a Conveno Americana de Direitos Humanos, mais comumente
conhecida como pacto de San Jos da Costa Rica.
Tal tratado traz como direito da humanidade em seu artigo 8, garantias
judiciais, contendo o direito de acesso no judicirio, e a durao razovel do
processo.
Juntamente com o breve pensamento da obra Orao aos Moos, escrita
por Rui Barbosa que dizia Mas justia atrasada no justia, seno injustia
qualificada e manifesta, buscaremos demonstrar a culpa do Estado quando este
causa danos pela lentido da prolao de suas decises sobre os litgios levados a
seu conhecimento.
Desta forma, para fundamentao deste trabalho, sero explorados os
diversos ramos do direito, como o constitucional, administrativo, processual, entre
outros.
12

2 PRIMEIRAS CONSIDERAES.

2.1 O Direito.

A palavra direito possui uma variedade de significados, como a possibilidade


de se exigir algo em conformidade com as leis ou a justia, podendo ser tambm
uma prerrogativa, um poder legtimo, um fenmeno social ou uma cincia.
Ser utilizada aqui, a concepo de que um complexo de regras sociais
coativamente imposta pelo Estado. (MEIRELLES, 2003, p.35)
Analisando a obra A Poltica de Aristteles, segundo a qual a reunio de
vrias tribos se constituram as cidades, e que por natureza o homem um animal
cvico, ou seja, criado para viver em sociedade.
Contudo para constituio de uma sociedade, no basta somente a juno de
pessoas ou grupos, mas se deve objetivar o bem de todos tendo como finalidade o
bem comum. (DALLARI, 1998, p.25)
Assim, o direito tem profunda ligao com sociedade, pois cria regulamentos
que coordenam os interesses manifestantes da vida social, organizando a
cooperao entre as pessoas e dirimindo possveis conflitos que possam surgir.
Verificando o Direito como cincia, este possui princpios prprios, como
qualquer outra, que devem ser sempre observados.
Alm do que se subdivide numa srie de seguimentos, possuindo ou no
cdigos especficos, como o Penal, Civil, Administrativo e Processual.

2.2 A Justia.

Durante vrios sculos, inmeros estudiosos tentaram chegar num senso


comum, que definiria o que justia.
O smbolo mais popular da justia representado por Themis, filha de Urano
(Cu) e de Gaia (Terra), sendo ela prpria a deusa da Justia.
As leis e os orculos proferidos por Themis deveriam ser obrigatoriamente
acatados tanto por homens como por deuses.
A deusa da justia possui olhos que quando vendados, significam o desejo
de nivelar o tratamento a todos sem distino, quando descobertos e abertos,
significam que existe a necessidade de ficar com os olhos bem abertos para que
13

nenhum pormenor relevante aplicao da lei fique sem apreciao. A balana em


uma das mos traz o sentimento de equidade e uma espada noutra, representa a
fora e o cumprimento das regras e a prudncia. (OS SMBOLOS DA JUSTIA)
Das qualidades humanas que tornam uma pessoa justa, nota-se que todas
tocaro a ideia de imparcialidade, que implica em julgamentos parciais com regras e
normas as quais seguem. (HELLER, 1998, p.29)
Aparentemente, existe um conflito de ideias, porm no possvel apoiar-se
em textos legais, e chegar a uma deciso sem estar sustentado na lei que a
fundamentou.
O dicionrio eletrnico Priberam mostra que a palavra justia possui os
significados, retido, pratica e exerccio do que de direito, poder judicial.
Todavia, questionando o pensamento de Jos Gomes da Silva, seriam justos
os homens que somente obedecem a lei, respeitando o mundo de diversidade que
existe em seu derredor, e injustos os que no se conformam com a lei e tratam os
iguais de forma desiguais? (SILVA, 2009, p.148)
Durante as fases primitivas do homem observava-se a no existncia de um
poder estatal que vinculasse as pessoas a um regramento, em outras palavras se
quer existiam leis.
Desta forma quem objetivasse algo que outrem impedisse, deveria conquist-
lo atravs de fora. Esta forma de se alcanar o bem jurdico almejado denomina-
se de autotutela. (CINTRA, 2009, p.27)
O Estado se vale das leis e das normas jurdicas para efetivao de seus
poderes, de modo que chamou para si o jus puniendi, exercendo conforme seus
prprios entendimentos, no permitindo a autodefesa.
Assim, os homens esto sujeitos ao cumprimento dos preceitos estipulados
em lei, podendo optar em cumpri-las ou receber punio que for prevista ao
descumprimento. (DALLARI,1998, p.30)
A lei, no poder ser criada apenas como fruto da vontade da maioria, mas
dever ser antes de tudo fruto da razo, do contrrio, o sistema jurdico ter todas as
portas abertas para todas as formas de autoritarismo. Logo, a lei deve apenas ser
meio de explicitao da vontade popular. (PAUPERIO, 1981, p.4)
Portanto, no pelo arbtrio dos governantes que verificamos o
estabelecimento da ordem jurdica, mas sim pela necessidade de se administrar os
problemas que afligem as pessoas, de maneira que a justia legal, quando
14

consubstanciada na lei, criada pelo homem e para o homem cumpri-las. (SILVA,


2009, p.147)
De acordo com A. Machado Pauprerio, a grandeza do direito tambm sua
fraqueza, porque, quanto mais puro e mais destitudo de influncias do poder, mais
difcil verificaremos sua corrupo. Porquanto, o poder, qualquer que seja ele,
poltico, econmico ou militar, tiram-lhe a grandeza quando lhe submetem seus
princpios aos seus prprios interesses. (PAUPERIO, 1981, p.7)
Transcrevendo as palavras de Pauperio podemos observar:
Est claro que sem direito positivo no se pode alcanar o homem o grau de
humanizao que dele se espera, mas preciso no esquecer tambm que
o prprio direito positivo pode caminhar para o inumano. (PAUPERIO, 1981,
p.7)
[...]
O sentido de justia de que o homem se v possudo emocional e
intuitivamente leva-o a ser ou a deixar de ser justo. (PAUPERIO, 1981, p.8)
[...]
A justia no o supremo valor no reio moral. Acresce que este valor no
pode realizar-se na ordem jurdica seno de maneira muito limitada, nunca
significando ltima palavra, mas sempre um julgamento provisrio.
(PAUPERIO, 1981, p.8)

Verifica-se assim, que toda vez que o direito for manipulado atravs da razo
ou ainda por meio da moral exacerbada, tem-se um direito, que no vislumbra a
melhoria, ou a gerao de possibilidades para os que sero submetidos lei,
deixando de lado muitas vezes todo e qualquer ideal de justia.
Segundo o renomado professor Miguel Reale, a Justia, no se identifica
com qualquer dos valores que dignificam os homens. uma condio anterior a
todos eles, ela vale para que todos os valores possam valer. (REALE, 2002, p.375)
Ainda que aparentemente simplista, Allan Kardec define justia como sendo o
respeito ao direito dos demais, e que a lei teria seu complemento no amor e
caridade, haja vista que amar ao prximo atribuir-lhe todo bem que desejamos que
nos seja feito.
O real sentido de justia algo impossvel de ser alcanado, pois no existe e
uma variante entre os povos e culturas.
Assim, a justia sempre vinculada a um preceito existente baseado na
conscincia, moralidade, nos costumes ou at mesmo na legalidade, alm de sofrer
frequentes mutaes no tempo e espao.
15

Desta forma a ideia de justo ou justia estar sempre ligada a uma ideia
preexistente, de modo que sua aplicabilidade nunca ter um puro valor aos que se
digladiam por um direito.

2.3 Do Estado de Direito.

Para demonstrar a definio de Estado de Direito, o Ministro do Supremo


Tribunal Federal (STF), popularmente conhecido como Gilmar Mendes, se ampara
nos ensinamentos de Bckenfrde, dizendo que o Estado de Direito, em seus
primrdios, o Estado do direito racional, o Estado que realiza os princpios da
razo na e para a vida em comum dos homens.
Afastando a velha ideia que o Estado seria criao de Deus, tornando-se
apenas numa comunidade a servio do interesse comum dos indivduos.
Sendo ainda, organizado conforme a regulao que obedece a princpios
racionais, que decorrem do reconhecimento dos direitos bsicos da cidadania, tais
como as liberdades civis, independncia dos juzes e governo responsvel.
(MENDES, 2009, p.42)
Se, ento, na concluso da anlise, pedem-me para abandonar o hbito do
estudioso e assumir o do homem engajado na vida poltica do seu tempo,
no tenho nenhuma hesitao em dizer que a minha preferncia vai para o
governo das leis, no para o governo dos homens. O governo das leis
celebra hoje o prprio tempo da democracia. E o que a democracia seno
um conjunto de regras (as chamadas regras do jogo) para a soluo dos
conflitos sem derramamento de sangue? E em que consiste o bom governo
democrtico se no, acima de tudo, no rigoroso respeito a estas regras?
Pessoalmente, no tenho dvida sobre a resposta a estas questes. E
exatamente porque no tenho dvidas, posso concluir tranqilamente que a
democracia o governo das leis por excelncia. No momento mesmo em
que um regime democrtico perde de vista este seu princpio inspirador,
degenera rapidamente em seu contrrio, numa das tantas formas de
governo autocrtico de que esto repletas as narraes dos historiadores e
as reflexes dos escritores polticos. (BOBBIO, apud RIBEIRO, 1999, p.7)

Complementando o pensamento acima, Jos Joaquim Gomes Canotilho diz


que Estado de Direito, a expresso jurdico-constitucional, que integra um conjunto
de princpios e regras dispersos pelo texto constitucional, em seguida, cita algum
exemplos para elucidar como: princpio da legalidade, princpio da independncia
dos juzes, princpio da responsabilidade por danos causados aos cidados, direito
ao acesso aos tribunais, entre outras garantias constitucionais. Prosseguindo com a
ideia, alega que no conjunto, tais princpios e regras concretizam o conceito central
do Estado de Direito, devendo o Estado estar sujeito a elas, de maneira que a
16

observao destes traga garantia s pessoas e cidados bem como a liberdade,


igualdade perante a lei.
Finalizando, aduz que no possvel enxergar Estado de Direito seno a luz
do Princpio democrtico. (CANOTILHO, 2002, p.230)
17

3 O PODER JUDICIRIO.

3.1 Histrico.

de conhecimento de todos, que por natureza o homem se junta a outros


formando assim uma sociedade, e que desta unio podem surgir diversas regras e
conflitos que nem sempre so resolvidos da forma que se busque o ideal de justia.
Assim, por sculos nas sociedades primitivas, em que no havia a presena
soberana do Estado, os indivduos valiam-se da chamada autotutela, ou seja,
buscavam dirimir seus conflitos com suas prprias foras e meios.
Nas fases primitivas da civilizao dos povos, quando ainda inexistiam leis
gerais e abstratas ou um rgo estatal, que com soberania e autoridade,
garantisse o cumprimento do direito, quem pretendesse alguma coisa que
outrem o impedisse de obter haveria, com sua pretenso prpria fora e na
medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfao de sua
pretenso. Tratava-se da autotutela, naturalmente precria e aleatria, que
no garantia a justia, mas a vitria do mais forte, astuto ou ousado.
(GRINOVER, 2007)

Como visto, esta forma de resoluo de conflito, jamais obedeceu ao princpio


da equidade, haja vista que era sempre o mais forte ou poderoso quem obtinha a
vitria na demanda.
Nas sociedades primitivas existia tambm a autocomposio como recurso
para a resoluo de litgios. Neste sistema, uma parte ou ambas abriam mo de seu
interesse ou de parte dele.
Com o passar dos anos, observou-se que a autotutela era meramente um
sistema de resoluo de litgios falido. Assim sendo, as partes conflitantes passaram
a eleger uma pessoa de confiana mtua e sem interesse, delegando a ela o poder
de decidir o litgio, atribuindo solues imparciais. Tal procedimento passou a ser
conhecido como arbitragem.
Geralmente atribuam essa responsabilidade, aos sacerdotes, pois
acreditavam que suas ligaes com as divindades garantiriam um resultado mais
acertado; ou ainda aos ancios, que seriam dotados de grande saber e conheciam
profundamente os costumes do grupo social do qual os litigantes fariam parte.
(CINTRA, 2009, p.27)
De modo em que a sociedade foi evoluindo, esta forma de soluo de litgio
deixou de ser uma faculdade das partes, passando a ser obrigatria, tornando-se um
18

habitual mecanismo a ser utilizado quando se verificasse a necessidade se resolver


um conflito.
Contudo, ainda observava-se uma enorme gama de imperfeies, devido a
falta de regras e procedimentos, trazendo corriqueiramente resultados injustos.
Diante do aperfeioamento das noes de Estado, o mesmo, se afirmou e
chamou para si as funes de desembaraar os conflitos, impondo aos particulares
suas decises. (WAGNER JUNIOR, 2008, p3)
Assim, no cumpre a nenhuma das partes afirmar quem tm ou no o direito
ou a razo sobre o objeto que esta sendo discutido, para tanto, Estado com sua
atividade, substitui de maneira imparcial as atividades daqueles que esto
envolvidos no conflito, que antigamente eram resolvidos por meio da autodefesa.
(CINTRA, 2009, p.148)

3.2 Separao dos poderes.

Consubstanciado ideia de Montesquieu, que em sntese, dizia que no


existiria liberdade se o poder Legislativo, Executivo e Judicirio, estivessem
confundidos na mesma pessoa ou rgo, pois o mesmo que elaborasse a lei, a
sancionaria e depois se valeria da mesma para julgar os casos concretos.
Afirma Dallari que, pacfico entre os doutrinadores que o poder do Estado
uno e indivisvel, sendo normal e natural que existam vrios organismos exercendo
este poder soberano. (DALLARI, 2003, p.215)
Portanto, cada um deve ter sua funo delimitada, contudo, de se notar, que
cada um desses rgos no exerce de maneira exclusiva seus poderes que
nominalmente lhes correspondem, tendo neles sua competncia principal ou
predominante. (LIMA, 2002, p.12)
Apoiando-se neste modelo, constituies do mundo associadas ideia de
Estado Democrtico, a doutrina criou o sistema de freios e contrapesos. Neste
sistema cada poder cria mecanismos, para fiscalizar o outro, evitando abusos,
possibilitando mais facilmente a liberdade individual. (DALLARI, 2003, p.220)
Fica claro que mesmo com a separao dos poderes e a independncia de
cada um deles, no so estanques ou incomunicveis em suas manifestaes, isto
no ocorre devido o fato de o poder estatal necessitar da integrao dos trs
poderes. (MEIRELLES, 2003, p.60)
19

Ainda que de maneira implcita, a constituio da Alemanha e a de Portugal,


tambm adotam o sistema de repartio de poderes, porm, diferenciam-se apenas
na estruturao do Estado.
Nossa Carta Magna traz no artigo 2, que so poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, Executivo e o Judicirio.
Nesse sentido, o constituinte no artigo 60, 4, inciso III, ratifica este
pensamento e veda a tentativa de abolir a separao dos poderes.
No seria possvel aceitar o pensamento de um Estado democrtico de
direito, sem a individualizao e liberdade do Judicirio para que exera suas
funes de guardio das leis.

3.3 Poder Judicirio e a Constituio de 1988.

Diante do exposto acima, verificamos que o Poder Judicirio, autnomo


apesar de no possuir grandiosa relevncia poltica como o Executivo e Legislativo,
quando encarado pela viso das liberdades e dos direitos individuais e sociais,
constitui a principal garantia. (CINTRA, 2009, p.173)
Sua funo no consiste somente em administrar a Justia, mas sua
incumbncia precpua de ser o verdadeiro guardio da Constituio, preservando-
a principalmente no que toca os princpios de legalidade e igualdade. (MORAES,
2006, p.460)
Diferentemente dos demais Poderes, que de certa maneira se entrelaam, o
Judicirio, aquele que de forma inequvoca, se mostra como referncia aos
demais. (MENDES, 2009, p.931)
Aps a Constituio de 1988, o Poder Judicirio, recebeu um papel, que at
ento no tinha sido outorgado por nenhuma outra Constituio, e a ele foi atribuda
total autonomia institucional. Baseado no fundamento de independncia dos
Poderes, o artigo 99 da Carta pice outorgou autonomia financeira e administrativa.
Retrocedendo ao artigo 93, possvel encontrar a informao que a lei
complementar, de iniciativa do STF dispor sobre o Estatuto da Magistratura.
Aambarcado neste assunto, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes diz que, at o
advento da referida lei, o Estatuto da Magistratura ser disciplinado pela lei
complementar n 35 de 14 de maro de 1979, ou seja, o constituinte deixou a cargo
do prprio Judicirio a possibilidade se organizar.
20

No que tange s suas competncias, a ele cabe como funo tpica, a


aplicao das leis aos casos concretos, que lhe so trazidos resultantes de conflitos
de interesses.
Entretanto, possui atribuies atpicas, pois o artigo 96 traz ao Poder
Judicirio algumas funes administrativas e legislativas, a primeira verifica-se
quando promove seus serventurios de cargos, e a segunda na elaborao de
regimentos internos.
Para que tenha maior segurana no desempenho de sua esfera de ao, lho
foram concedidas garantias, tais como a vitaliciedade, a inamovibilidade e
irredutibilidade de subsdios.
A vitaliciedade assegura que o magistrado apenas perder o cargo mediante
sentena com trnsito em julgado.
A inamovibilidade significa que no ser afastado o magistrado de um dado
caso ou de determinado processo, com intuito de maquinar a instituio.
A irredutibilidade de subsdios uma garantia ofertada a todos os servidores
pblicos, mas nos casos dos magistrados, serve como independncia, pois
independentemente da forma que julgar um caso, sempre receber o mesmo valor
de vencimento.
Vistas as prerrogativas e garantias do Poder Judicirio, este quando exerce
suas funes personificadas em juzes estatais, resolvendo demandas e conflitos,
recebe o nome de jurisdio.
O professor Sergio Pinto Martins, conceitua que jurisdio, o poder investido
ao juiz, e por meio desta competncia, tem que dizer o direito nos casos concretos a
ele trazidos.
Afirma ainda que a jurisdio seria o todo, e a competncia, a parcela da
jurisdio atribuda a cada juiz. (MARTINS, 2007, p. 93)
Como j visto acima, o Estado possui o carter substitutivo e imparcial em
relao participao de terceiros na resoluo da demanda, de maneira que
possui o monoplio da atividade jurisdicional, no podendo deixar de apreciar a
leso ou a ameaa de qualquer direito.
Prosseguindo, mesmo diante da inexistncia de lei especfica que possa se
consubstanciar ao fato real, o Estado-Juiz, no pode se eximir de apreciar e decidir
sobre o caso, como podemos verificar o artigo 4 da Lei de Introduo do Cdigo
Civil (LICC).
21

Distintamente leciona Jos Gomes da Silva:


Sendo impossvel lei prever toda a veracidade de casos que surgem no
dia-a-dia da vida do cidado, as omisses devem ser corrigidas pelo
aplicador, desempenhando, para tanto, uma funo de complemento de
virtude de justia que equidade, ora flexibilizando, ora temperando a
rigidez da norma, ora adaptando o fato ao seu contedo, sempre com o
escopo de determinar o que justo em cada situao particular. (SILVA,
2009, p. 150)

Mesmo sendo obrigado a decidir os casos quando se defrontar com ausncia


ou omisso legal, no significa que o magistrado no esteja vinculado lei. Esta
vinculao inerente ao Estado de Direito, e possui como objetivo, gerar
jurisprudncia iterativa e uniforme, de maneira que possa haver uma previsibilidade
e que gere segurana aos jurisdicionados.
Contudo, para que se possa vislumbrar tais objetivos, necessrio existir a
vinculao lei, abrangendo tambm a doutrina e a jurisprudncia. Nas palavras da
Douta Teresa Arruda Alvim Wambier, assim diramos que a vinculao do juiz lei
se amolda por meio da doutrina e da jurisprudncia, como se estes dois elementos
desempenhassem uma funo de engate lgico entre a lei e os fatos. (WAMBIER,
2001, p.100)
O artigo 5, inciso XXXV, insere o conceito de que esta funo inafastvel,
pois tal direito garantia fundamental de todo cidado, e apoiando-se nele
encontramos um pilar para assegurar a existncia do Estado Democrtico de Direito.
Para o exerccio da jurisdio o Estado-juiz deve ser provocado pelo
interessado, ou seja, deve-se quebrar a inrcia do judicirio, pois nos termos do
artigo 2 do Cdigo de Processo Civil, nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional
seno a parte ou interessado requerer, nos casos e forma legais. Ainda no artigo
262 do mesmo diploma legal, no captulo destinado formao do processo, est
prescrito que o processo civil, comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve
por impulso oficial.
Concluindo, as atividades jurisdicionais, so desenvolvidas ao nvel de funo
jurisdicional do Estado, no sendo diferenciada da atividade executiva.
Independentemente do ngulo que se observar, sempre dever aplicar a lei, o direito
aos casos concretos, ou seja, observando o princpio da legalidade. Com escopo de
assegurar a imparcialidade do Judicirio, deve-se observar a atual estruturao do
sistema, pois trs mecanismos que visam assegurar este critrio.
22

4 ACESSO JUSTIA.

4.1 Cidadania.

A expresso cidadania tem grande ligao com o Estado e com a poltica. a


posio do individuo e a possibilidade de exerccio de seus direitos. (SIQUEIRA
JNIOR, 2009, p.240)
Na Grcia e depois na Roma da antiguidade, somente eram considerados
cidados, os que participavam de forma ativa como membro da sociedade poltica.
Dalmo de Abreu Dallari, ensina que cidado, todo aquele que se integra ao
Estado, atravs de uma vinculao permanente, fixada no momento jurdico da
unificao e constituio do Estado. (DALLARI, 2003, p.100)
Explica Bernardo Sorj que nos dias de hoje, a cidadania em primeiro lugar
um mecanismo de incluso ou excluso, delimitando quem parte integrante de
uma comunidade nacional.
Sendo assim, uma expresso de uma construo coletiva que organiza as
relaes entre os sujeitos sociais, que se formam no prprio processo de definio
entre quem e quem no membro pleno de uma determinada sociedade
politicamente organizada.
Continuando, diz ainda, que a cidadania supe a existncia de uma
comunidade cultural e social associada a uma identidade nacional. (SORJ, 2004,
p.22)
A consequncia mais nociva da representao da cidadania nos pases
desenvolvidos como mundo ideal e desejvel sua contraposio a uma
imagem de cidadania nos pases latino-americanos como um mundo de
carncias e mistificaes, o reino da desigualdade e arbtrio. Esse
maniquesmo analtico constri assim, uma dupla imagem irreal: a dos
pases avanados e a dos pases em desenvolvimento; em vez de mostrar
contrastes e complexidade, a analise social se metamorfoseia em denncia
e demonizao. Muitos estudos de cincias sociais, no lugar de descobrirem
formas e sentidos de construo social da cidadania a partir dos prprios
agentes sociais, refletem as frustraes da intelectualidade da e das classes
mdias locais com suas prprias sociedades. Tal atitude, embora
compreensvel, alimenta uma tendncia secular desmoralizao das
instituies democrticas existentes, e as cincias sociais perdem a
oportunidade de demonstrar que a America Latina um canteiro de
experincias sociais que, com cuidados devidos, indica problemas
igualmente relevantes para os pases capitalistas avanados (SORJ, 2004,
p.20)

J Paulo Hamilton Siqueira Jnior, afirma que a cidadania, o pice dos


direitos fundamentais, quando o homem se transforma em ser poltico, no mais
23

amplo sentido do termo, credenciou o cidado a atuar e praticar efetivamente da


vida do Estado como partcipe da sociedade poltica, transformando-o em elemento
integrante do Estado.
Narra ainda que cidado aquele que participa da dinmica estatal, atuando
para preservar, ou ainda conquistar direitos. (SIQUEIRA JNIOR, 2009, p.243)
Neste diapaso, a macia maioria da populao brasileira, apresenta um
grande gargalo na cidadania, devido falta de percepo de seus direitos e a falta
de acesso justia. (FILHO, 2006, p.72)
Portanto, constituinte de 1988 no artigo 1 atribui extrema relevncia
cidadania, elencando-a como princpio fundamental constituio do Estado
Democrtico de Direito.

4.2 Direitos Humanos.

Atualmente, quando se escuta a expresso Direitos Humanos, rapidamente,


vem a ideia de um grupo de pessoas querendo defender os direitos dos criminosos,
visando resguard-los de possveis maus tratos.
Porm no estudo dos Direitos Humanos, que se percebe a presena das
garantias mnimas para o desenvolvimento da personalidade humana contra o
arbtrio do poder estatal.
Foi com a Escola Iluminista que os primeiros pensamentos sobre o tema
foram desenvolvidos.
A independncia dos Estados Unidos da Amrica de 1776, seguida da
revoluo francesa de 1789, foram os primeiros movimentos que marcaram a
individualizao dos direitos dos sujeitos, traando limites esfera de deciso do
Estado.
No haveria nada de novo, em dizer que os direitos fundamentais e seus
valores no foram reconhecidos de imediato. Pois ocorreu paulatinamente no
decorrer dos anos, e para conquista desses direitos, muitas vidas foram ceifadas.
Encontra-se no cristianismo um grande impulso para a tutela da dignidade do
homem, pois de acordo com esta crena o homem foi feito imagem e semelhana
de Deus, o criador do universo.
24

Existiram outras movimentaes neste sentido, como a Declarao de


Direitos da Virgnia, de 1776 e a Declarao Francesa de 1789. (MENDES, 2009,
p.232)
Nos dias contemporneos, a Comisso dos Direitos Humanos da
Organizao das Naes Unidas (ONU), em 1948, aps o mundo ter sofrido o maior
derramamento de sangue da histria da civilizao humana, durante a Segunda
Grande Guerra Mundial, concluiu o projeto da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, sendo aprovada em 10 de dezembro do mesmo ano. Essa declarao
pode ser considerada como um cdigo poltico e moral, que serve como guia
conduta prtica dos Estados e dos indivduos. (GORENDER, 2004, p. 25)
Jos Bittencourt Filho expe que a noo de Dignidade da pessoa humana
se envolve em muitas dimenses da realidade, muito embora tenha como base o
fato de que o ser humano, na qualidade de ente autnomo e racional, capaz de
conduzir-se por normas que ele prprio formula e estabelece. (FILHO, 2006, p.51)
Ampliando o entendimento, possvel chegar a concluso que a dignidade da
pessoa humana serve como fundamento da ordem poltica, da paz e da justia no
mundo, devendo atuar como freio frente ao exerccio abusivo dos direitos. (SILVA,
2009, p.153)
Neste prisma, os direitos humanos reconhecidos pela Constituio,
comumente so denominados como direitos fundamentais, que so vigentes num
ordenamento jurdico concreto, sendo limitados no tempo e no espao. (SIQUEIRA
JNIOR, 2009, p.14)
Desta forma, Direitos Humanos, so clusulas bsicas, superiores e
supremas que todo indivduo tem que possuir frente sociedade de que faz parte.
Os Direitos humanos reconhecidos pelo Estado so denominados como direitos
fundamentais, pois frequentemente esto contidos nos textos das constituies.
(SIQUEIRA JNIOR, 2009, p.22)
Para que se pudesse falar em cidadania, bem como em Direitos Humanos,
muitas pessoas destinaram suas vidas para a conquista dos referidos direitos.
Por isso, o constituinte brasileiro de 1988, tambm determinou no artigo 1,
inciso III, como preceito fundamental para a formao do Estado brasileiro.
4.3 Acesso Justia e seus reflexos.
25

Com o passar dos sculos a ideia de acesso justia vem sofrendo


importantes mudanas no estudo do processo.
Inicialmente nos Estados liberais o pensamento predominante era o laissez-
faire (no interfiram em portugus), em que todos eram presumidamente iguais, no
se importando com as caractersticas das partes.
No se levava em conta distines patrimoniais, sociais, ou qualquer outra, de
maneira que os problemas reais dos indivduos sequer adentravam no campo das
preocupaes doutrinrias em torno do Direito Processual. (THEODORO JNIOR,
1997, p.49)
Assim como outros bens, a justia no sistema laissez-faire apenas poderia ser
obtida por quem possusse condies para arcar com os custos da demanda judicial.
Os no que tivessem tal condio eram considerados os nicos responsveis pela
sua sorte.
O juiz federal do Rio Grande do Norte Ivan Lira de Carvalho, ao iniciar a
discusso sobre o tema, faz as seguintes indagaes.
Ser que teve acesso justia a pessoa que consegue ajuizar uma ao?
Ou ser que somente pode ser dito que logrou esse status algum que
efetivamente foi ao judicirio em posio de igualdade com os seus
contendores, obtendo um provimento equilibrado e a tempo de definir e dar
efetividade aos seus direitos? Justia sempre sinnimo de Poder
Judicirio? (CARVALHO, 2010)

Cappelletti mostra que o acesso formal, mas no efetivo justia,


correspondia igualdade, apenas formal, mas no efetiva. Devendo a expresso
acesso justia trazer o sentimento de que o sistema deve ser igualmente acessvel
a todos, e deve produzir resultado individual e socialmente justo. (CAPPELLETTI,
1988, p.9)
Verticalizando o pensamento, com muita propriedade ensina Ada Pellegrini
Grinover.
Mas o acesso aos tribunais no se esgota com o poder de movimentar a
jurisdio (direito de ao, com o correspondente direito de defesa),
significando tambm que o processo deve se desenvolver de uma
determinada maneira que assegure s partes o direito a soluo justa de
seus conflitos, que s pode ser obtida por sua plena participao,
implicando o direito de sustentarem suas razes, de produzirem suas
provas, de influrem sobre o convencimento do juiz. Corolrio do princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional so todas as garantias do devido
processo legal, que a Constituio brasileira detalha a partir do inc. LIV do
art. 5, realando-se dentre elas, o contraditrio e a ampla defesa (inc. LV
do mesmo artigo). (GRINOVER, 2007)

Concentrando a ateno no Brasil, observa-se que desde 1946 as


constituies ptrias, asseguram de forma expressa o acesso Justia artigo 141,
26

4 da referida, cumprindo observar que a Constituio de 1988 inovou ao garantir o


acesso justia tambm no caso de ameaa a direito.
Em razo da grande importncia o tema integra o rol dos Direitos Humanos,
pois toca diretamente a dignidade da pessoa humana e age como limitador da
atuao do Estado.
O Estado de Direito tem com um de seus alicerces o princpio da legalidade,
regendo a convivncia social. Tal princpio tem tamanha relevncia que ganhou
vestimenta de garantia constitucional, concedendo o direito de ingressar em juzo,
para se defender de ameaas ou agresses, a qual quer bem seja material ou
imaterial (artigo 5 XXXV da Constituio da Repblica).
Ter o acesso justia encarado como garantia constitucional, no privilegio
apenas dos brasileiros, observando respectivamente as cartas da Alemanha, no
artigo 103 (1); Portugal, 20, (1 e 2); Espanha, 24, (1), verificaremos que outros povos
tambm adotam o mesmo pensamento que o nosso.
Artculo 103-...
(1) Todos tienen el derecho de ser odos ante los tribunales.

Artigo 20-...
(1) A todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa
dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, no podendo a
justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos.
(2) Todos tm direito, nos termos da lei, informao e consulta jurdicas,
ao patrocnio judicirio e a fazer-se acompanhar por advogado perante
qualquer autoridade.

Artculo 24-...
(1) Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos,
sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin.

Alm de ser amplamente difundido no mundo, uma das caractersticas


basilares do Estado de Direito, porque tem o condo de prevenir utilizao da
autotutela.
Como j visto, pode-se dizer que direitos humanos, so as clusulas bsicas,
superiores e supremas, que todo indivduo deve possuir em face da sociedade em
que est inserido. Estas clusulas so oriundas das reivindicaes morais e polticas
que todo ser humano anseia perante a sociedade e governo, sendo vlidas para
todos os povos e em todos os tempos.
27

No que tange o Judicirio, o respeito ao princpio dignidade humana deve


ser o primeiro princpio a ser observado ao interpretar uma norma jurdica.
(SIQUEIRA JNIOR, 2009, p.142)
Assim pode-se dizer que o acesso justia atua como elemento instrumental
da dignidade humana, pois atravs dele os homens podem exigir a efetivao de
seus direitos. preciso considerar que este instrumento no apenas possibilita o
ingresso no Judicirio, mas, tambm garante um processo clere e efetivo
respeitando os demais princpios processuais.
Desta maneira, deve ser compreendido como o trajeto que vai do comeo ao
fim da relao processual, representando muito mais que o simples acesso.
Tambm traz em seu seio, condies basilares para existncia da cidadania
no sentido mais amplo da palavra.
Na verdade, acesso justia uma expresso que comporta um elevado
grau de complexidade, na proporo em que existe para determinar
finalidades, bsicas do sistema jurdico, ou seja, o sistema por meio do qual
os cidados e cidads podem reivindicar seus direitos e/ou solucionar
litgios sob os auspcios do Estado. Por princpio deve ser considerado que
este sistema deve ser igualmente acessvel a todas as pessoas, e acima de
tudo, deve produzir resultados individual e socialmente justos. Portanto,
o acesso justia seria um elemento constitutivo da identidade do Estado
de Direito e um fator fundante e essencial para a concretizao do Estado
Democrtico de Direito. E isto em virtude de que o acesso justia possui o
condo de garantir a concretizao de um princpio bsico da arquitetura
democrtica a isonomia. Se todas as pessoas so iguais perante a lei, a
administrao e a aplicao da justia podem e devem tornar-se
instrumentos eficazes no combate desigualdade. (FILHO, 2006, p.48)

O grande entrave ao acesso justia continua sendo os fatores econmicos,


e sociais, pois a movimentao da mquina judiciria, exacerbadamente
dispendiosa, de modo que havendo o monoplio estatal na resoluo dos conflitos,
verificam-se gastos com funcionrios e a formao destes, entre outros materiais,
sejam humanos ou no. (CARVALHO, 2010)
Diante do exposto, fica claro que o acesso justia um direito fundamental
do cidado.
Hodiernamente, cada vez mais aspira-se por uma Justia que implemente a
vontade da lei material, atravs de rgos devidamente preparados, do ponto de
vista tcnico, com o menor custo e maior brevidade. (THEODORO JNIOR, 1997,
p.45)
28

A falta do acesso justia, e a diminuta percepo dos prprios direitos, so


causas que demonstram a grande deficincia na cidadania da grande maioria da
populao brasileira. (FILHO, 2006, p.72)
E para alcanar a efetivao, h a necessidade de se adotar providencias
urgentes, faz-se mister projetar mudanas na estrutura do Judicirio, desde a
propositura da demanda, bem como a busca incessante de novas tcnicas e
tecnologias para o curso do procedimento. (DELGADO, 1999, p.1)
A adoo de novas tecnologias certamente traria melhoria expressiva aos
problemas oriundos do acesso justia, favorecendo no somente o ingresso, mas
todo o deslindo do litgio, fornecendo mquina judiciria meios de se tornar
menos dispendiosa ao Estado, trazendo a eficcia to sonhada aos que procuram o
Poder Judicirio.
Flvio Luis de Oliveira postula que, quando desejamos falar em efetividade
destes comandos, h necessidade de os direitos sociais serem plenamente
observados pelo Poder Pblico, com a materializao das polticas pblicas
necessrias a tanto.
Prosseguindo, ensina que quando tais direitos no so observados
naturalmente, seja por omisso do Poder Legislativo, ou do Poder Executivo,
quando se esquivam de suas atribuies, surge para o Poder Judicirio, o dever de
faz-lo. Para tanto, exige que os magistrados, sejam criativos, para desta forma
possam colaborar com o alargamento do controle judicial e o avano da
concretizao da Constituio. (OLIVEIRA, 2008, p.91)
Como pode-se observar, o acesso justia gnero do qual os demais
princpios processuais constitucionais seriam espcie oriunda.
Apenas a ttulo informativo notamos que na obra dos professores Cintra,
Grinover e Dinamarco, os mesmos mencionam a existncia de princpios gerais do
Direito processual, como a imparcialidade do juiz; a igualdade; a ampla defesa e o
contraditrio; a ao (processo inquisitivo e acusatrio); a disponibilidade e
indisponibilidade; a livre investigao das provas; o impulso oficial; a oralidade; a
persuaso racional do juiz; a motivao das decises; a publicidade; a lealdade
processual; a economia e instrumentalidade das formas; e o duplo grau de
jurisdio. (CINTRA, 2009, p.56)
29

Portanto, todo sujeito tem o direito de obter a prestao da tutela jurisdicional


do Estado, e este deve prest-la em tempo razovel, de maneira adequada,
buscando os ideais de justia.

4.4 A Durao razovel do processo.

Atravs dos anos, o Poder Judicirio brasileiro, vem demonstrando sua


desmedida falha em proporcionar aos jurisdicionados uma justia em tempo
razovel, tornando-se violentamente, injusto e antidemocrtico, na prolao de
tardinheiras decises, que se tornam mais angustiosas e dispendiosas, quando no
muito raro, o real motivo da demanda diminudo ou ainda desaparece.
(DINAMARCO, 2010)
A demora na obteno dos julgamentos tem sido uma das grandes
preocupaes em todo o mundo. No Brasil, os problemas so altamente gritantes,
sendo visvel a insuficincia do sistema para atender a demanda.
As causas que obstaculizam o desenvolvimento do processo so de vrias
naturezas, e esto associadas a fatores polticos, sociais, econmicos, e jurdicos.
(HENDGES, 2008, p.20)
A durao razovel do processo garantia constitucional elencada no artigo
5, inciso, LXXVIII, que foi incluso pela Emenda Constitucional n45/04, tambm est
presente no artigo 8, 1, da Conveno Americana dos Direitos Humanos, conhecida
popularmente como Pacto de San Jos da Costa Rica, sendo incorporada em nosso
ordenamento jurdico no ano de 1992, pelo decreto 678/92.
Artigo 8 - Garantias judiciais
1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao
de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de
seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza.

[...]

Artigo 5-
[...]
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao.
30

A referida garantia emergiu aos nossos olhos a possibilidade de reforar a


exigncia de uma tutela jurisdicional mais clere, preservando ainda a boa qualidade
da deciso.
Nunca houve nexo em relacionar a longa demora na prestao da tutela
judicial com a boa prestao, aceitando este posicionamento, jamais seriam
constatadas tantas irregularidades nas decises exaradas pelo Poder Judicirio,
como atualmente.
No mesmo teor, concordamos com o que disserta a juza federal Carla
Evelise Justino Hendges, quando diz que so desastrosas as consequncias da
entrega tardia da prestao jurisdicional, interferindo na implementao dos prprios
direitos e garantias, e ainda tornam desacreditados o Estado e as instituies
jurdicas.
Continuando, narra que os reflexos desta tardia prestao jurisdicional,
prejudicam a sociedade num todo, e no apenas a esfera jurdica. A lentido
interfere na economia do pas, estimula a especulao e a inadimplncia,
repercutindo mais gravemente nos interesses dos desfavorecidos, podendo esses
denegar os seus direitos, ou ainda na nsia de ver sanada a demanda, compor
acordo que lhe deprecie totalmente o pleiteado.
Ainda neste o teor texto de Crmen Lucia Antunes Rocha deixa claro que:
No basta, contudo, que se assegure o acesso aos rgos prestadores da
jurisdio para que se tenha por certo que haver estabelecimento da
situao de justia na hiptese concretamente posta a exame. Para tanto,
necessrio que a jurisdio seja prestada como os demais servios
pblicos com a presteza que a situao impe. Afinal, s vezes, a justia
que tarda, falha. E falha exatamente porque tarda.
No se quer a justia do amanh. Quer-se a justia de hoje. Logo, a
presteza da resposta jurisdicional pleiteada, contm-se no prprio conceito
do direito-garantia que a jurisdio representa.
A liberdade no pode esperar, porque, enquanto a jurisdio no
prestada, ela pode estar sendo afrontada de maneira irreversvel; a vida
no pode esperar, porque a agresso ao direito vida pode faz-la perder-
se; a igualdade no pode aguardar, porque a ofensa a este princpio pode
garantir a discriminao e o preconceito; a segurana no espera, pois a
tardia garantia que lhe seja prestada pelo Estado ter concretizado o risco
por vezes com a s ameaa que torna incertos todos os direitos. (ROCHA,
1993, p. 31-51 apud HENDGES, 2008, p.17)

Sergio Massaru Takoi, afirma com propriedade que no necessria muita


imaginao para vislumbrar o sofrimento de uma pessoa que fica privada de seu
bem jurdico enquanto perdura o processo.
O Desembargador aposentado do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Jos
Carlos Barbosa Moreira, ensina que:
31

Importa verificar que significa a elevao da norma ao nvel constitucional.


Para no releg-la ao plano das simples normas "programticas", sem
impacto direto na realidade, deve-se cogitar, ao meu ver, de pelo menos
duas conseqncias primaciais: 1) ser incompatvel com a Carta da
Repblica, e portanto invlida, qualquer lei de cuja aplicao haja de
decorrer claro detrimento garantia instituda no texto; 2) a violao da
norma, por parte do Poder Pblico, acarretar a responsabilidade deste
pelos danos patrimoniais e morais ocorridos.2 S haver o risco de que,
multiplicando-se os pleitos desse gnero, fiquem ainda mais
congestionadas as vias judiciais e, com isso, mais se entorpea o
andamento dos processos. (MOREIRA, 2006, p.62)

Demarcado o direito ao acesso justia, como direito fundamental do homem


e demonstrado o clamor do povo por um modelo de justia que seja clere, que vise
resguardar os valores e ideais de justia, partiremos ao prximo capitulo deste
trabalho, visando demonstrar a possibilidade de responsabilizao do Estado pela
demora da prestao jurisdicional.
32

5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL.

5.1 Ideias gerais sobre o tema.

No presente momento, inicia-se o afunilamento do trabalho, para que mais


diante, seja possvel demonstrar o que foi proposto, isto , a responsabilidade
estatal pela demora na prestao da tutela jurisdicional.
Este captulo possui grande relevncia no apenas por ser um delimitador
deste trabalho, mas para o Direito em geral, de maneira que atravs do estudo tema
Responsabilidade Civil, encontraremos os embasamentos para analisar a
responsabilizao estatal.
Os homens so considerados como seres capazes de desenvolver raciocnio.
A partir deste pensamento, vrias condutas so geradas condutas e viabilizam uma
srie de situaes. Como j exposto, com o intuito de proteger a si mesmo e a
sociedade, so criados inmeros regramentos, dos quais a transgresso pode
resultar na responsabilizao. (SANTANA, 2010)
possvel alcanar o entendimento de que quem sofra algum dano ao seu
patrimnio, seja moral ou material, dever ser ressarcido, assim verificando o
restabelecimento ou a amenizao dos prejuzos auferidos pela vtima.
A palavra responsabilidade tem sua origem na raiz latina spondeo, pela qual
se vincula o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano.
Dentre as vrias acepes existentes, algumas fundadas na doutrina do
livre-arbtrio, outras em motivaes psicolgicas, destaca-se a noo de
responsabilidade como aspecto da realidade social.
Toda realidade que acarreta prejuzo traz em seu bojo como fato social, o
problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilbrio moral
e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em
restabelecer a harmonia e o equilbrio violados pelo dano constitui fonte
geradora de responsabilidade civil.
Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de
restaurao de equilbrio, de contraprestao, de restaurao de dano.
(GONALVES, 2010, p.19)

Primeiramente, necessrio fazer distino entre obrigao e


responsabilidade.
Obrigao, afirma Washington de Barros Monteiro, a vinculao de uma
pessoa a outra, atravs de declaraes de vontade e da lei, tendo por objeto
determinada prestao. (MONTEIRO, 2007, p.3)
Sendo, pois, a obrigao um dever jurdico originrio.
33

Classifica-se responsabilidade, como sendo um dever jurdico sucessivo, que


decorre da violao a uma obrigao, ou seja, decorre de um ato ilcito.
A responsabilizao pode ser decorrente da violao de normas morais como
de normas jurdicas.
Para tanto, deve-se observar o fato que constituiu tal infrao, podendo este,
infringir apenas as normas morais, ou as jurdicas, ou ainda, ambas
concomitantemente.
Eis um exemplo: no necessariamente uma lei seria moral, podendo esta ser
apenas legal e amoral. H ainda a hiptese de que a lei pode se enquadrar nos
preceitos da moral, que em regra muito mais ampla que o direito, haja vista que
pode estar relacionada aos costumes e religio.
A moral geralmente um conjunto de regras criadas e assumidas por um
grupo de pessoas, que criam um censo comum para que possam conviver
harmoniosamente.
Hodiernamente, no Brasil encontramos dispositivos regulando a
responsabilidade civil a partir dos artigos 927 do Cdigo Civil, que diz: Aquele que,
por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Diante do artigo referido acima, fica novamente demonstrado que a
responsabilidade civil um dever jurdico sucessivo, haja vista que emerge logo
aps o descumprimento de uma obrigao, ou seja, descumprimento do dever de
no infringir um direito.
Ao se referir a atos ilcitos, Rui Stoco, tece severa crtica ao legislador quando
aludi ao artigo 186 do Cdigo Civil, dizendo que este cometeu um erro grave ao
estipular que s comete ato ilcito quem viola direito e causa dano.
que s a violao do direito j causa ato ilcito, independentemente de ter
ocorrido dano. Ou seja, o ato ilcito aquele praticado com infrao de um
dever legal ou contratual.
Violar direito cometer ato ilcito. A ilicitude est s na transgresso da
norma.
[...]
O equvoco manifesto, pois, como afirmado no item precedente, pode-se
praticar um ato ilcito sem repercusso indenizatria, caso no se verifique
como conseqncia, a ocorrncia de um dano. (STOCO, 2004, p. 124)

Com o mesmo pensamento se une o Desembargador do Tribunal de Justia


do Estado de So Paulo Flvio Csar de Toledo Pinheiro.
A leitura do art. 186, do novo Cdigo Civil, que dever entrar em vigor em
janeiro de 2003, sugere uma nova definio de "ato ilcito", que se afasta do
racional, do natural e conduz ao absurdo de considerar "ato ilcito" somente
a violao de direito que cause dano. (PINHEIRO, 2010)
34

Desta maneira, possvel concluir que, pratica ato ilcito aquele que violar
direito, ainda que no gere dano algum.

5.2 Da Culpa.

Durante o estudo da responsabilidade civil, verificaremos que a culpa um


dos seus pressupostos.
Atua com culpa o agente que atravs de seus atos, merece ser repreendido
ou censurado pelo direito. Devendo apenas ser repreendido ou censurado quando
diante da situao, poderia ter agido de maneira diversa. (GONALVES, 2010,
p.315)
O artigo 186 do Cdigo Civil prescreve que a ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia so elementos do ato ilcito, havendo autores que
incluem a impercia neste rol.
A imprudncia caracterizada pelo comportamento precipitado, exagerado ou
excessivo. A negligncia pelo comportamento omisso, quando o agente deixa de
agir quando deveria faz-lo. A impercia, possui carter profissional, ou seja, surge
no momento em que um profissional com conhecimento tcnico ou cientfico deixa
de atuar com as devidas cautelas necessrias, ou ainda a incapacidade tcnica para
atuar numa profisso ou arte. (STOCO, 2004, p.132)
Carlos Roberto Gonalves, explica que para a aferio da diligncia exigvel
do agente, e, portanto a caracterizao da culpa, necessria a comparao de seu
comportamento com o do homo medius. Ou seja, deve-se verificar a possibilidade
do homem comum se esquivar da atitude ilcita, neste caso tratando-se de erro
escusvel e plenamente justificvel pelas circunstncias do fato, no h em se falar
em culpa.
A culpa deve ser verificada em sentido amplo ou em sentido estrito, e
tambm conhecida como aquiliana. Sendo que a primeira devemos observar a
ocorrncia de um fato intencional, emergindo assim a presena do dolo. A segunda
aparece quando se comete o ilcito sem a inteno de violar um dever.
Pode ser a culpa contratual ou extracontratual.
A primeira surge de forma mais definida, mais clara, porque h uma descrio
de obrigao preexistente no negocio jurdico que foi descumprido, devendo o que
35

descumprir o avenado responder por perdas e danos nos temos do artigo 389 do
Cdigo Civil. (VENOSA, 2006, p.25)
A segunda refere-se s hipteses que for violado dever genrico imposto no
artigo 186 do Cdigo Civil, passando pela verificao de que este dever pode ser
tanto legal como moral. (STOCO, 2004, p.136)
Para obter a reparao do dano, a vtima geralmente tem de provar dolo ou
culpa stricto sensu do agente, segundo a teoria subjetiva adotada em nosso
diploma civil. Entretanto, como essa prova muitas vezes se torna difcil de
ser conseguida, o direito positivo admite, em hipteses especficas, alguns
casos de responsabilidade sem culpa: a responsabilidade objetiva, com
base especialmente na teoria do risco, como na hiptese do pargrafo nico
do art. 927 do Cdigo Civil, que trata da responsabilidade decorrente do
exerccio de atividade perigosa,abrangendo tambm casos de culpa
presumida, como a do dono do animal (CC, art. 936). (GONALVES, 2010,
p.315)

Obtida a viso geral da do pressuposto Culpa, partiremos ao estudo de outro


pressuposto que complementa a responsabilizao civil de quem causar danos.

5.3 Da relao de causalidade.

A relao de causalidade, tambm conhecida como nexo causal, um dos


elementos essenciais para a responsabilidade civil. o elo entre a conduta do
agente e o dano. (VENOSA, 2006, p. 42)
Quando se estuda a responsabilidade civil, deve-se verificar trs elementos
que so tidos como fundamentais. A ofensa a uma norma preexistente ou erro de
conduta, um dano e a relao de causalidade entre um e outro. (STOCO, 2004,
p.146)
necessrio, alm da ocorrncia dos dois elementos precedentes, que se
estabelea uma relao de causalidade entre a injuridicidade da ao e o
mal causado. (STOCO, 2004, p. 146)

Deste modo, mesmo que a vtima seja lesada, se no encontrada a relao


de causalidade entre o agente da conduta lesiva e o dano, no h o que se falar em
ressarcimento. (VENOSA, 2006, p.42)
Carlos Roberto Gonalves ratifica o pensamento, narrando que o dano
apenas poder gerar responsabilidade quando for possvel estabelecer um nexo
causal entre ele e seu autor, em seguida cita Savatier, um dano s produz
responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida ou um risco
legalmente sancionado. (GONALVES, 2010, p.348)
36

Com extrema relevncia para se almejar qualquer ressarcimento, o nexo


causal possui dois grandes entraves, o primeiro, atinente a dificuldade para ser
demonstrado, ou seja, muito dificultosa a sua produo de provas, o segundo, no
que tange a identificao do fato que constitui a verdadeira causa do dano. (STOCO,
2004, p. 146)

5.4 Excludentes de responsabilidade.

Continuando o estudo sobre o nexo causal, verifica-se hipteses que


interferem nos acontecimentos ilcitos, possibilitando sua ruptura, excluindo a
responsabilidade do agente.
As costumeiras excludentes de responsabilidade so: o estado de
necessidade, a legtima defesa, a culpa da vtima, o fato de terceiro, o caso fortuito
ou fora maior e a clusula de no indenizar. (GONALVES, 2010, p.353)
O artigo 188 do Cdigo Civil arrola algumas da causas excludentes, vejamos:
Art. 188. No constituem atos ilcitos:
I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito
reconhecido;

II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim


de remover perigo iminente.

Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando
as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os
limites do indispensvel para a remoo do perigo.

No Brasil, a figura do chamado estado de necessidade surge nos dispositivos


dos artigos 188, II, 929 e 930.
Observamos que existe um conflito de interesses, em que o agente do ato
visando salvaguardar direito seu ou de terceiros, acaba por ofender o patrimnio
alheio.
Explica Rui Stoco, que h grande semelhana com a legtima defesa,
oferecendo alguns aspectos diferenciais.
Na legtima defesa, existe uma agresso direcionada pessoa ou aos bens.
No estado de necessidade, no h a configurao de uma agresso, contudo, o
agente depara-se com uma situao ftica, que o pe ou a seus bens num estado
de perigo iminente, podendo a qualquer tempo vir a sofrer um dano. Diante desta
situao, anelando se esquivar da possvel leso, extermina ou danifica a coisa
alheia.
37

Encontramos nos artigos 929 e 930 do Cdigo Civil, os argumentos que


prescindem a responsabilizao do agente causado do dano.
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do
art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao
do prejuzo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de
terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a
importncia que tiver ressarcido ao lesado.

De modo que se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no for o culpado,


cabe-lhe o direito reparao dos danos que vier a sofrer, e ainda se o perigo
ocorrer motivado por ao de terceiro, contra este ter o autor ao regressiva.
Aprofundando um pouco mais no que atine a legtima defesa, como
mencionado acima, existe uma agresso direcionada pessoa ou aos bens.
sabido que em nosso sistema jurdico, vedado a autotuela, entretanto,
existem ocasies, em que este ato o nico remdio possvel de ser usado em
situaes extremadas, de modo que no seria justo condenar em todas as hipteses
que dela se vale para resguardar seu patrimnio.
Porm, para que possamos considerar como um meio que poupa a ilicitude, o
agente somente poder praticar o ato contra seu agressor ficando proibido o
excesso de legtima defesa, que significa dizer que ainda que o agente tenha
revidado de maneira justa, a reao exacerbada afasta a excludente de
responsabilidade, impondo a este o dever de reparar o dano gerado. (STOCO, 2004,
p.197)
Caso o agente, na inteno de se defender da agresso, ainda que esteja em
estado de legtima defesa, erra o ofensor (aberratio ictus) atingindo terceiros, e deve
responder pela indenizao do dano que ocasionou desde que provada em juzo sua
culpa.
Alega Gonalves, que a legtima defesa putativa, tambm no exime o dever
de indenizar o dano sofrido pelo terceiro, porque, apenas afasta a culpabilidade, mas
no a antijuridicidade.
O Cdigo Civil, no artigo 945, prescreve que se a vtima agindo com culpa,
vier a concorrer para o acontecimento do evento danoso, ela deve responder pela
gravidade de sua culpa, em confronto com a do autor.
Diante deste dispositivo, fazendo uma interpretao mais ampla, ainda que a
lei civil, no disponha expressamente, nos possvel deduzir que quando a culpa for
total da vtima, no haver meios para se pleitear ressarcimento.
38

Contudo, incerto dizer que culpa exclusiva da vtima e culpa concorrente


so institutos sinnimos.
Quando a culpa concorrente, ainda que afastada parte da responsabilidade
do agente, esta ainda existe, podendo em alguns casos, ser decorrente no s de
uma conduta, mas da soma das atividades culposa do autor e vtima. Entretanto,
quando a culpa exclusiva da vtima, a situao defrontada com a quebra de um
dos pressupostos da responsabilidade civil, o nexo causal e tambm a prpria culpa
de quem seria considerado como agente.
Quando se verifica a culpa exclusiva da vtima, tollitur quaestio: incorre
indenizao. Incorre igualmente, se a concorrncia de culpas do agente e
da vtima chegam ao ponto de, compensando-se, anularem totalmente a
imputabilidade do dano. (STOCO, 2004, p.177)

Ilustrando essa possibilidade, podemos imaginar como se fosse um


acontecimento da Fsica, em que um ponto puxado para a esquerda com a mesma
fora que para a direita, permanecendo assim inerte, haja vista que as foras se
anularam. Entendemos que nesta hiptese em que as culpas concorrentes se
anulam, surgindo para ns, a partir da, a excluso da responsabilidade do autor.
Verticalizando ainda mais, observamos no artigo 393 do Cdigo Civil, a fora
maior e o caso fortuito, apesar deste no fazer entre os institutos.
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso
fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles
responsabilizado.

Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato


necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

Ao fazer a diferenciao entre os institutos, Carlos Roberto Gonalves narra


que o caso fortuito decorrente de fato ou ato alheio vontade das parte, sendo
que este fato alheio, geralmente oriundo de ao humana. J a fora maior, surge
de acontecimentos naturais.
Contudo, distante deste pensamento, Arnoldo Medeiros da Fonseca entende
que fazer a distino entre caso fortuito e fora maior, uma inutilidade, pois
segundo ele, as expresses seriam sinnimas. (FONSECA, apud STOCO, 2004,
p.172)
Deixando para trs o confronto doutrinrio no que tange o conceito das
expresses, o que importa dizer que ambos constituem excludentes da
responsabilidade, pois quebram a ponte que liga a ao do agente e a relao de
causalidade.
39

Continuando a explanar, Gonalves explica que tanto o caso fortuito, como a


fora maior devem ser externos, ou seja, devem ser totalmente imprevisveis e
improvveis para que possa serem caracterizados com excludente de
responsabilidade.
Atribui como exemplo a hiptese de quebra de uma pea de um veculo ou
qualquer mquina. Apesar de no ser corriqueiro este acontecimento e no possvel
de se prever o momento exato da quebra, no possvel alegar que tal defeito
mecnico jamais iria acontecer. Aqui incide a responsabilidade objetiva, decorrente
do nus da propriedade do veiculo.
Tambm considerada como excludente de responsabilidade temos a clusula
de no indenizar e clusula de irresponsabilidade.
Para alguns autores, as expresses so sinnimas, contudo para outros cada
uma possui suas particularidades.
Apesar de ambas terem objetivos semelhantes, entendemos que elas se
diferenciam em seu interior.
interessante o pensamento de Srgio Cavalieri Filho ao fazer a distio
entre clusula de irresponsabilidade da de no indenizar.
A diferena entre uma e outra esta em que a primeira exclui a
responsabilidade e a segunda, tem como visto, afasta apenas a
indenizao. A causa de irresponsabilidade, por outro lado, no depende da
vontade das partes, provindo sempre da lei. Com efeito, s a lei pode
excepcionar algumas situaes em que, no obstante a conduta do dano, o
agente no ser responsabilizado. o que ocorre na legtima defesa,
estado de necessidade. (CAVALIERI FILHO apud STOCO, 2004, p.177)

Prosseguindo, alega Gonalves implicitamente que no h diferenciao


entre as duas clusulas, e que muito discutido a respeito, pois muitos
doutrinadores entendem que imoral, porque contraria o interesse social. Contudo
outros fundamentam a permanncia embasando-se no princpio da autonomia da
vontade.
Encerrando esta quadra, passaremos a analisar o fato de terceiro, que uma
questo muito tormentosa, que no encontra pacificao entre os estudiosos do
Direito, pois apresenta forte carga de perplexidade e complexidade.
Nos artigos 929 e 930 do Cdigo Civil, encontra-se os dispositivos legais que
disciplinam o tema, e estes, trazem o entendimento, de que o autor do dano tem
direito a ao regressiva contra o terceiro que causou o perigo, ressarcindo-se de
seus gastos com a reparao da coisa lesada.
40

Pode-se verificar dois entendimentos que conceituam o terceiro. O primeiro,


sob a viso contratual, de modo que seria aquele que no parte no negcio
jurdico. J o segundo entendimento, conceitua terceiro como sendo qualquer
pessoa diversa que no sela o autor do dano, nem a vtima lesionada, ou seja
pessoa diversa ao binmio comum da responsabilidade civil.
Explica Rui Stoco, que o fato de terceiro para poder ser caracterizado como
excludente de responsabilidade, necessrio que atraia os efeitos prejudiciais, e
que em consequncia, no responda o agente direta ou indiretamente pelos efeitos
dos danos. (STOCO, 2004, p.183)
Complementando, aduz que se deve sempre verificar o comportamento do
terceiro, haja vista que este em termos sintticos pode ser caracterizado como
conduta ativa para a realizao do dano.
A matria desloca-se ento para a anlise dos extremos da
responsabilidade civil, estabelecendo-se que a participao do terceiro
altera a relao causal. Ocorre o dano, identifica-se o responsvel aparente,
porque foi a conduta do terceiro que interveio para negar a equao agente-
vtima, ou para afastar o nexo causal o indigitado autor.
A participao da pessoa estranha na causao do dano pode ocorrer de
maneira total ou parcial, isto , o dano ser devido exclusivamente ao
terceiro, ou reversamente este foi apenas co-participe, ou elemento corrente
no desfecho prejudicial. Apenas no primeiro caso que se pode caracterizar
a responsabilidade do terceiro, porque somente ento estar eliminado o
vnculo de causalidade entre o dano e a conduta do indigitado autor do
dano. (STOCO, 2004, p.184)

Concluindo, entende que para que o fato de terceiro possa atuar como
excludente, o comportamento do terceiro causador deve ser inevitvel e imprevisto,
do contrrio, se o autor tiver concorrido de qualquer forma por mnima que seja para
o acontecimento lesivo, no haver quebra na relao de causalidade, de modo que
no subsistir meio em se falar em excluso da responsabilidade.

5.5 O dano indenizvel.

Conceitua Silvio de Salvo Venosa, que dano pode ser compreendido como
toda ofensa e diminuio de patrimnio, sendo dificultosa a possibilidade de atribuir
apenas um conceito, tendo em vista as inmeras matrizes que o vocbulo abrange.
(VENOSA, 2006, p. 271)
Seguindo a mesma linha de raciocnio, Carlos Roberto Gonalves ao citar
Enneccerus conceitua o dano sendo, toda desvantagem que experimentamos em
41

nossos bens jurdicos (patrimnio, corpo, vida, sade, honra, crdito, bem-estar,
capacidade de aquisio) acrescentando posteriormente: Como, via de regra, a
obrigao de indenizar se limita ao dano patrimonial, a palavra dano se emprega
correntemente na linguagem jurdica, no sentido patrimonial. (ENNECCERUS, apud
GONALVES, 2010, p.355)
Segundo Gonalves, o dano pode ser analisado em sentido amplo ou em
sentido estrito. O primeiro seria visto como a leso a qualquer bem jurdico,
incluindo-se o dano moral. J o segundo, seria a leso ao conjunto de relaes
jurdicas de uma pessoa, que possvel a apreciao em dinheiro. (GONALVES,
2010, p.355)
Em nosso ponto de vista o melhor conceito de dano oriundo da
miscigenao dos dois conceitos trazidos acima, uma vez que patrimnio abrange
todos os bens materiais, incluindo nestes os de cunho afetivo e inclusive os
imateriais, no deixando de fora os que atinem aos direitos da personalidade.
Discorda deste posicionamento Washington de Barros Monteiro, pois entende
que para a concesso de ressarcimento necessrio que a vtima ou credor tenha
saboreado um prejuzo, real ou concreto. No podendo o magistrado, analisar o
simples valor afetivo, haja vista que afeio de ordem moral, no comportando
estimao pecuniria. (MONTEIRO, 2007, p. 329)
Contudo, pensamos que no podemos aceitar tamanha restrio, imaginemos
que um terceiro qualquer destri uma pequena medalha forjada em lato. Numa
primeira viso, no haveria muito valor, agora vislumbre a hiptese desta medalha
ser objeto de herana que vem atravessando diversas geraes. Com certeza a
perda desta, ter um valor imensurvel para quem pertencia famlia, portanto,
entendemos que o dano sofrido pela perda de um bem que se possui grande afeio
deve sim ser indenizado, ainda que no seja possvel a reconstituio do patrimnio.
A indenizao pode servir para que a vtima possa buscar algum meio que lhe traga
prazer, com escopo de refrescar o abalo sofrido.
A maioria da doutrina brasileira concorda que no mbito civil, o dano
pressuposto da obrigao de reparar, uma vez que sem o dano, poder existir o ato
ilcito, mas no nascer o dever de indenizar, pois se no houve dano, no h que
se falar em prejuzos. Logo se houver indenizao neste caso nos defrontaramos
com o enriquecimento ilcito.
42

A Constituio da Repblica brasileira, trs algumas garantias no que tange a


o dever de reparao de danos, sejam de cunho material ou imaterial.
Art. 5 [...]

V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da


indenizao por dano material, moral ou imagem;

[...]

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das


pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;

Desta maneira, deve-se cingir toda leso sofrida, inclusive, aquilo que se
deixou de lucrar. (STOCO, 2004, p. 1181)
O artigo 402 do Cdigo Civil mostra o critrio para o ressarcimento do dano
material.
Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e
danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o
que razoavelmente deixou de lucrar.

Verifica-se que pode existir a subdiviso em danos emergentes e lucros


cessantes. O primeiro o efetivo prejuzo, a diminuio patrimonial sofrida pela
vtima. J lucros cessantes, a frustrao da expectativa do lucro. (GONALVES,
2010, p. 361)
Quanto ao que pertinente ao dano moral, a lei no estabelece os critrios de
reparao. Este dano no propriamente a dor, angstia, menoscabo espiritual,
humilhao, pois h uma variedade de hipteses que ocasionam tal leso.
Narra Rui Stoco, que para a fixao do quantum a ttulo de compensao por
dano moral o juiz deve atribuir um valor que busque refrescar o sentimento ruim
saboreado pela vtima, no ocasionando vantagem, nem de receber uma quantia
que jamais auferiria atravs de seu prprio trabalho. (STOCO, 2004, p.1184)
Referente ao quantum da indenizao nos casos de danos morais, penso que
o valor no deve ser mensurado em relao capacidade econmica da vtima, e
sim do autor. No h diferena entre a moral de um ministro do Supremo Tribunal
Federal, para a de um morador de rua. Carta Magna brasileira traz no caput do
artigo 5 que todos so iguais perante a lei, logo o respeito que ambos merecem
devem ser iguais.
43

Para tanto, deveria ser verificada a reprovao social que o ato ilcito produziu
e a capacidade econmica deste. Tendo a indenizao carter educativo em relao
ao agente do ilcito.
Humilhao, menosprezo, indiferena, entre outras possibilidades
ensejadoras de danos morais, em regra permanecem na memria da vtima, ainda
que receba a maior fortuna do mundo.
Gonalves ainda narra que h distino entre os vocbulos ressarcimento,
reparao e indenizao segundo alguns autores.
Ressarcimento o pagamento de todo o prejuzo material sofrido,
abrangendo o dano emergente e os lucros cessantes, o principal e os
acrscimos que lhe adviriam com o tempo e com o emprego da coisa.
Reparao a compensao pelo dano moral, a fim de minorar a dor
sofrida pela vtima. E a indenizao reservada para a compensao do
dano decorrente de ato lcito do Estado, lesivo do particular, como ocorre
nas desapropriaes. A Constituio Federal, contudo, usou-a como
gnero, do qual o ressarcimento e a reparao so espcies ao assegurar,
no art. 5, V e X, indenizao por dano material e moral. (GONALVES,
2010, p.359)

Finalizando, aps verificar o dano e suas espcies, conclumos que nasce


vtima de leso, o direito de ver seu patrimnio reconstitudo, toda via como na
maioria dos casos esta hiptese torna-se impossvel, restando apenas a busca de
uma compensao em forma de pagamento de uma indenizao de carter
monetrio. (STOCO, 2004, 1181)

5.6 Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva.

Dependendo do prisma que se analisar a responsabilidade, a culpa ser ou


no elemento crucial para obrigao de se reparar o dano.
Fala-se em responsabilidade subjetiva, quando o agente age com culpa.
Provar a culpa passa a ser pressuposto essencial para o nascimento do dever de
reparar, de tal sorte que apenas haver responsabilizao do agente causador do
dano se este agir com dolo ou culpa. (GONALVES, 2010, p.48)
No ordenamento jurdico brasileiro, a ideia de responsabilidade subjetiva a
regra. Aqui, verificaremos os trs pressupostos da responsabilidade civil, a ao do
agente por culpa ou dolo, o nexo causal, e o dano.
Esta ideia aplicada tanto nas obrigaes contratuais, bem como nas
extracontratuais tambm conhecidas como aquilianas. (TARTUCE, 2010)
44

Podemos verificar expressamente tais ordenamentos nos artigos, 186, 389,


927, entre outros.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.

[...]

Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e


danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.

[...]

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repar-lo.

Como j visto, a responsabilidade civil se fundou com a ideia de que a culpa


seria necessria para a verificao da responsabilidade. Contudo, a verificao de
culpa tornou-se muito dificultosa em algumas situaes do cotidiano, passando a ser
incompatvel com o veloz desenvolvimento nos dias atuais. (STOCO, 2004, p.149)
Com a evoluo dos estudos, verificaram a possibilidade de se presumir a
culpa, passando esta a ser requisito genrico aplicao da responsabilidade.
(STOCO, 2004, p.150)
Aqui, esta forma de responsabilidade conhecida como legal ou objetiva,
sendo exceo em nosso ordenamento, porm no possui menor importncia, e
merece tambm uma analise pormenorizada.
A lei impe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situaes, a
reparao de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se
que a responsabilidade legal ou objetiva, porque prescinde da culpa e se
satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita
objetiva ou do risco, tem como postulado que todo dano indenizvel, e
deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade,
independente de culpa. (GONALVES, 2010, p.48)

No Cdigo Civil brasileiro, atravs da leitura do pargrafo nico do artigo 927,


podemos verificar expressamente que apenas haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem.
Nestes casos em que h a presuno de culpa, existe tambm a inverso do
nus da prova, ao passo que a responsabilizao se satisfaz com o dano e a relao
de causalidade. Postula esta teoria que todo dano indenizvel, devendo ser
45

reparado por quem a ele se vincula por uma relao de causalidade,


independentemente de culpa.
A inovao constante do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil ser
significativa e representar, sem dvida, um avano, entre ns, em matria
de responsabilidade civil. Pois a admisso da responsabilidade sem culpa
pelo exerccio de atividade que, por sua natureza, representa risco para os
direitos de outrem, de forma genrica como consta do texto, possibilitar ao
Judicirio uma ampliao dos casos de dano indenizvel. Na seqncia,
arremata: E que maior ser o risco da atividade conforme o proveito visado.
Ademais, se houve dano, poder-se- entender que tal ocorreu porque no
foram empregadas as medidas preventivas tecnicamente adequadas.
(GONALVES, apud SOARES, 2005)

Uma das teorias que visam justificar a responsabilidade objetiva a teoria do


risco, fomentando o entendimento de que toda pessoa que exerce uma atividade
cria um risco para terceiros, devendo reparar ainda que sua conduta seja isenta de
culpa.
A doutrina objetiva, ao invs de exigir que a responsabilidade civil seja a
resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vnculo de causalidade
entre uma e outro) assenta-se na equao binria cujos plos so o dano e
a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a
antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o
ressarcimento a verificao se ocorreu o evento e se dele emanou o
prejuzo. (STOCO, 2004, p.151)

Desta maneira, concludo o estudo sobre as principais caractersticas da


responsabilidade civil, ampliando os horizontes possibilitando a verificao da
responsabilidade estatal nas hipteses em que for verificada a leso o patrimnio
alheio.
46

6 RESPONSABILIDADE DO ESTADO.

6.1 Analise histrica.

O estudo da responsabilidade estatal o ponto nevrlgico deste trabalho,


pois atravs daqui podemos indagar se o Estado deve ou no ser responsabilizado
pela demora na entrega da prestao jurisdicional.
Nas primeiras linhas deste trabalho, foi demonstrado que no decorrer dos
sculos observamos o Estado desempenhado suas atribuies atravs de seus trs
poderes, o Executivo, Legislativo e o Judicirio.
Com a separao dos poderes e a concentrao da atividade estatal nos
poderes mencionados, tem-se o escopo de dificultar o abuso de um deles, por
estabelecer um sistema de freios e contrapesos, sob o qual pode vicejar a liberdade
individual. (FERREIRA FILHO, apud DELGADO, 1983)
Antes de aprofundar neste assunto, cabe fazer uma breve anlise histrica do
tema, para que fique mais fcil a compreenso da responsabilidade civil estatal na
sua formatao atual.
Yussef Said Cahali em seu livro descreve que at a adoo do princpio da
responsabilidade civil estatal, o direito se dividiu em trs etapas.
1) O prejudicado no tinha nenhuma ao , nem contra o Poder Pblico,
nem contra o causador do dano; em consequncia , deveria suportar ele
prprio o dano causados por aqueles; 2) o prejudicado por um ato lesivo,
arbitrrio ou ilegal do funcionrio pblico podia exercer ao contra este
para reclamar a indenizao correspondente; se o Estado o indenizasse,
poderia aquele exercer ao regressiva contra o agente causador do ato
irregular; em alguns sistemas, estabeleceu-se a responsabilidade conjunta
ou solidria de ambos; 3) o prejudicado por ato do Poder Pblico tem ao
direta contra o Estado, para demandar a indenizao, se o ato se considera
como servio pblico, ou por outro motivo a lei o obriga a indenizar.
(CAHALI, 1995, p.16)

Nos primrdios havia o princpio da irresponsabilidade absoluta do Estado


the king dont wrong, havia a conscincia de que o rei no erraria ou no poderia
errar, o prncipe sempre teria razo. Tal pensamento chegava ao ponto de ser
afirmado que na falha dos agentes do Estado, ou violao dos deveres legais, estes
seriam pessoalmente responsveis, mas jamais o Estado. (DELGADO, 1983)
Atualmente esta teoria totalmente incompatvel com os tempos modernos.
Explica Rui Stoco que a ideia de responsabilidade estatal consequncia
lgica e inevitvel da noo de Estado de Direito. (STOCO, 2004, p.959)
47

Na inteno de resolver a questo concernente responsabilidade estatal,


surgiram trs teses. A primeira, da culpa administrativa, a segunda, do risco
administrativo, derradeiramente a terceira, do risco integral.
A teoria da culpa administrativa considerada como a primeira fase da
transio entre a doutrina da subjetiva da culpa civil. Por ela, no se indaga a culpa
do agente administrativo, mas apenas a falta objetiva do servio em si mesmo, como
fato gerador da obrigao de indenizar o dano causado a terceiro. Desta forma,
exige culpa especial da Administrao, sendo ainda necessrio que o terceiro
prejudicado, alm do fato material, comprove a falta de servio para obter
indenizao. (STOCO, 2004, p.958)
No que tange teoria do risco administrativo, a obrigao de indenizar
aparece apenas com a ocorrncia da leso, no sendo necessrio que se comprove
a falta do servio pblico nem de seus agentes.
A obra de Hely Lopes Meirelles faz pertinente diferenciao entre a duas
teorias j mencionadas. Na teoria da culpa administrativa, exige-se a falta do
servio; na teoria do risco administrativo, exige-se, apenas, o fato do servio.
Naquela, a culpa presumida da falta administrativa; nesta, inferida do fato lesivo
da Administrao Portanto, nesta teoria, no se indaga a culpa da Administrao ou
de seus agentes, bastando que a vtima apenas demonstre o fato danoso e injusto
ocasionado pelo poder pblico. (MEIRELLES, 2003, p.623)
Por fim, a teoria do risco integral, considerada como a modalidade
extremada da teoria do risco administrativo. Por ser considerada como forma radical
de responsabilizao estatal a referida teoria foi abandonada na prtica, haja vista
que conduziria a iniquidade social. Se tal formula fosse aceita, a Administrao seria
obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que
resultado de dolo ou culpa da vtima. (MEIRELLES, 2003, p.624)

6.2 Responsabilidade civil estatal nos tempos contemporneos.

No Brasil a procura pela responsabilizao estatal no recente, e com o


passar do tempo vem cada vez mais se reafirmando, como poderemos observar
respectivamente no artigo 15 do Cdigo Civil de 1916, a Constituio de 1946 no
artigo 194, depois na de 1967 no artigo 105, sendo este dispositivo repetido na
48

Emenda Constitucional n.1, de 17 de outubro de 1969 no artigo 107. (CAHALI,


1995, p.29)
Art. 15. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis
por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a
terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever
prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.

[...]
Art 194 - As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente
responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade,
causem a terceiros.
Pargrafo nico - Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios
causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.
[...]

Art. 107. s pessoas jurdicas de direito pblico respondero pelos danos


que seus funcionrios, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Pargrafo nico. Caber ao regressiva contra o funcionrio responsvel,


nos casos de culpa ou dolo.

No que atinente responsabilidade objetiva do Estado, h unanimidade


entre os autores em reconhec-la.
Conforme j foi mencionado anteriormente, responsabilidade objetiva,
aquela que h a presuno de culpa, existe inverso do nus da prova ao passo que
a responsabilizao se satisfaz com o dano e a relao de causalidade.
A Constituio da Repblica de 1988 adotou a teoria do risco administrativo.
Entretanto, apesar de dispensar prova da culpa da Administrao, permitido ao
Poder Pblico que seja demonstrada a culpa da vtima, com inteno de se aliviar a
responsabilidade ou at mesmo exclu-la. (GONALVES, 2010, p.149)
Neste sentido complementa Meirelles:
O risco administrativo no significa que a Administrao deva indenizar
sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa,
apenas e to somente, que a vtima fica dispensada da prova da culpa da
Administrao, mas esta poder demonstrar culpa total ou parcial do lesado
no evento danoso, caso em que a Fazenda Pblica se eximir integral ou
parcialmente da indenizao. (MEIRELLES, 2003, p.624)

Diante do que prescreve o artigo 37, 6 da Constituio de 1988


encontramos dispositivo constitucional referindo-se sobre a possibilidade de
responsabilizao estatal pelos danos ocasionados.
Art. 37. [...]
6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra responsvel nos casos de dolo ou culpa.
49

Analisando este dispositivo, verifica-se que o constituinte atribui a todas as


entidades e seus desmembramentos administrativos a obrigao de indenizar o
dano causados a terceiros por seus servidores, independentemente destes terem
agido com culpa ao cometer a leso.
Devemos observar que o constituinte utilizou a palavra agente ao se referir
genericamente aos seus servidores, de modo conseguiu abranger para fins de
responsabilidade civil, todas as pessoas incumbidas da realizao de algum servio
pblico, em carter permanente ou transitrio. (MEIRELLES, 2003, p.627)
interessante perceber que neste dispositivo existe uma evoluo no sentido
de atribuir tambm a responsabilidade objetiva aos que executam obra ou servio
originariamente pblico.
Portanto, conclui-se que havendo dano e nexo causal, o Estado dever ser
responsabilizado patrimonialmente.
Faz-se mister adicionar o pensamento de que o Estado o meio para que a
coletividade possa chegar a atingir seus fins, e consequentemente, est obrigado a
prestar servio que concretize o bem comum.
O Estado detm o monoplio da fora e dita os termos de sua presena na
coletividade. Se, por um lado, possui o poder de intervir na esfera jurdica
de terceiros, possui, por outro lado, o dever que beneficie a todos, ainda que
representem algum gravame a um ou a alguns indivduos. (BHRING,
2004, p.147)

Desta forma, tais servios devem ser apresentados coletividade de maneira


que possam suprir todas as necessidades relativas ao fato que o originou, assim
atingindo sua eficcia total, ou seja, no pode haver vcios na prestao estatal, pois
se houverem a coletividade ser lesada.
O Cdigo Civil de 2002 trata o presente assunto no artigo 43.
Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente
responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do
dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

No devemos pensar que apenas atravs de atos comissivos ou positivos


que o Estado comete leses ao patrimnio alheio, mas tambm pode gerar dano
quando omisso ou negativo ocasionando prejuzos aos administrados e prpria
administrao.
Carlos Roberto Gonalves ensina que a omisso configura a culpa in
omittendo e a culpa in vigilando. So os casos que a administrao deveria vigiar
e no vigia, ou deixa de agir quando devia.
50

Continuando, narra que o agente pblico pode ser negligente quando agir
ardilosamente; imprudente, quando confiar em sua sorte ou imperito, nas hipteses
que no prever as possibilidades de concretizao do evento. (GONALVES, 2010,
p.156)
Stoco demonstra que omissivos, so os comportamentos lesivos no
provenientes do Estado, mas por evento alheio a ele. A omisso condio para o
dano, pois propicia sua ocorrncia.
Quando o comportamento lesivo omissivo, os danos no so causados
pelo Estado, mas por evento alheio a ele. A omisso condio do dano,
porque propicia sua ocorrncia. Condio o evento cuja ausncia enseja o
surgimento do dano. No caso de dano por comportamento omissivo, a
responsabilidade do Estado subjetiva. (STOCO, 2004, p.964)

Neste mesmo teor, Carlos Roberto Gonalves citando Celso Antnio Bandeira
de Mello discorre.
[...]

h) Quando o comportamento lesivo omissivo, os danos so causados pelo


Estado, mas por evento alheio a ele. A omisso condio do dano, porque
propicia sua ocorrncia. Condio o evento cuja ausncia enseja o
surgimento do dano.

i) No caso de dano por comportamento omissivo, a responsabilidade do


Estado subjetiva. Responsabilidade subjetiva aquela cuja irrupo
depende de procedimento contrrio ao Direito, doloso ou culposo.

j) O Estado responde por omisso quando, devendo agir, no o fez,


incorrendo no ilcito de deixar de quilo que podia impedir e estava obrigado
a faz-lo. (MELLO, apud GONALVES, 2010, p.156)

Prosseguindo, Stoco aduz que a responsabilidade estatal das pessoas


jurdicas de direito pblico pelos atos praticados por seus agentes objetiva, com
base na teoria do risco administrativo, de modo que pode ser abrandada ou excluda
a culpa da vtima. Mas convergindo o pensamento aos atos omissivos do Estado, a
responsabilidade passa a ser subjetiva, exigindo dolo ou culpa, numa das suas trs
vertentes, no sendo necessria individualiz-la. (STOCO, 2004, p.964)
Sem dvidas, muito pertinente o comentrio que Bhring faz sobre este
assunto.
Para configurar responsabilidade estatal no basta, portanto, a simples
relao entre o dano sofrido e a ausncia do servio, ou seja, omisso
estatal. Se no existir obrigao legal de impedir um certo evento danoso,
deve haver algo mais, como culpa por negligncia , imprudncia ou
impercia que ensejam dano, ou dolo com inteno de omitir-se, quando era
obrigado a atuar e faz-lo para evitar o evento lesivo. necessrio que o
Estado aja com ilicitude, quando no impede o dano ou no faz o possvel,
com comportamento abaixo do padro legal exigvel.
51

Se o Estado, em seu dever de agir, por imposio da lei, no agiu ou se o


fez deficientemente abaixo dos padres, responder pelos danos que vier a
causar. Se, no entanto, atuou de forma organizada e eficiente e mesmo
assim no conseguiu impedir o dano, no h de se falar em
responsabilidade. (BHRING, 2004, p.149)

Permanecendo no que concerne s falhas da prestao dos servios estatais,


Gonalves ainda diz que o Estado se movimente perfeitamente, mas venha causar
danos a terceiros, este dever ser ressarcido pelos danos que vier saborear, haja
vista que no relevante a licitude da atitude estatal, mas sim o dano ocasionado.
(GONALVES, 2010, p.173)
Portanto, fica evidente que nos casos em que o Estado se movimentar de
forma comissiva sua responsabilidade dever ser observada de maneira objetiva,
independente de culpa. E nos casos de omisso o Estado ter sua responsabilidade
analisada de forma subjetiva, devendo ser verificado se deixou de agir ou nos casos
que vier se movimentar tenha sido movimentado de forma precria ou ineficiente.
Sendo que neste caso, ainda permitida a reduo ou ainda a excluso da
responsabilidade estatal conforme culpa da vtima.

6.3 Responsabilidade civil estatal por atos do Poder Judicirio.

A responsabilidade civil estatal por atos do poder Judicirio, por conta dos
danos ocasionados s pessoas fsicas e jurdicas jurisdicionadas no um tema
pacifico na doutrina ptria.
Longo foi o tempo que se aceitou a tese de que os atos dos juzes eram
manifestaes estatais, e o exerccio da funo jurisdicional se encontraria acima da
lei, possibilitando assim, que os eventuais desacertos dos magistrados no
gerassem responsabilizao do Estado.
Contudo, a velha doutrina que trazia a irresponsabilidade do Estado pelos
atos do Poder Judicirio, vem se fragmentando e perdendo espao para a teoria da
responsabilidade objetiva.
A separao dos Poderes, bem como a independncia do Poder Judicirio,
no pode servir como alicerce para a caracterizao de sua irresponsabilidade.
No h em se discordar das garantias atribudas aos magistrados, pois estas
servem para que eles tenham maior tranquilidade ao trabalharem pela correta
aplicao da lei.
52

No cabe a este trabalho, discutir sobre os erros e acertos dos magistrados,


muito menos tocar nos temas referentes coisa julgada inconstitucional.
O real objetivo deste trabalho observar, criticar, e vislumbrar a possibilidade
de aplicao da responsabilizao do Estado por falhas jurdico-administrativas,
principalmente no que atine administrao do tempo.
Cahali ao fazer algumas observaes sobre o Poder Judicirio afirma que.
Como poder autnomo e independente, com estrutura administrativa prpria
e servios definidos, o Judicirio, pelos seus representantes, agentes e
funcionrios, tem a seu cargo a prtica de atos jurisdicionais e a prtica de
atos no-jurisdicionais, judiciais ou de carter meramente administrativo.
Quanto a estes ltimos atos meramente administrativos h certo
consenso no sentido de que os danos causados a terceiros pelos
integrantes do aparelhamento judicirio sujeitam o Estado
responsabilidade civil segundo a regra constitucional, no que se aproximam
dos atos administrativos, em seu contedo e na sua forma. (CAHALI, 1995,
p.638)

Neste ponto deixamos de lado as demais possibilidades de responsabilizao


estatal, para nos concentrarmos apenas na hiptese de falha na administrao do
tempo ao atribuir a prestao jurisdicional.

6.4 Responsabilidade civil estatal pela demora na entrega da prestao


jurisdicional.

Atribuindo novo impulso ao pensamento iniciado no item 4.4 deste trabalho,


verificamos que hodiernamente, os cidados ou empresas de modo geral refletem
muito antes de buscar seus direitos junto ao Poder Judicirio brasileiro, pois
esbarram num dos maiores bices existentes, o tempo.
Tal reflexo causa certa estranheza, haja vista que nada tem a ver o tempo
com o direito ao acesso justia e a busca por um direito.
Um no inerente ao outro!
Causa repudia pensar que os carecedores de tutela jurisdicional temem mais
a longa espera pelo alcance de seu direito, de que a prpria ausncia de legislao
especfica que lhes possam resguardar o direito pretendido.
Se pensarmos apenas em Direito Privado, comum nos depararmos com os
que buscam tutela abrindo mo de seus direitos ou grande parte deles para alcanar
algum resultado, ainda que este no seja satisfativo, mas que ao menos no gere
mais nus do que vem suportando. Tais acontecimentos traz sensao de
53

retrocesso social, porque isto acontecia nos primrdios da sociedade humana,


quando se era utilizado a autocomposio para resoluo das demandas.
Assim sendo, quem procura a tutela jurisdicional prejudicado pela segunda
vez.
No importa se o patrimnio disponvel ou no, o que importa, dizer que o
jurisdicionado diante de inmeras circunstncias da vida prefere novamente ver seu
direito escorregar de suas mos em favor de quem o lesou, para evitar que amargue
outros dissabores.
Se tal realidade for observada de forma generalizada, chega-se concluso
de que todos os esforos para o alcance da justia foram desgastados em vo, pois
em regra quem procura o Poder Judicirio o menos favorecido, ao passo que este
abrindo mo de seus direitos fortalece cada vez mais os mais abastados.
Neste sentido Elias Marques Medeiros Neto ao citar Nicol Trocker,
apresenta um pensamento que auxilia no raciocnio que se pretende formar.
Um processo que perdura por longo tempo transforma-se num cmodo
instrumento de ameaa e presso, em uma arma formidvel nas mos dos
mais fortes para ditar ao adversrio as condies de rendio. (TROCKER,
apud NETO, 2004)

Prosseguindo cita Luiz Guilherme Marinone, onde verificamos o


posicionamento de que quanto maior for a demora do processo maior ser o dano
imposto ao autor e, por conseqncia, maior ser o beneficio conferido ao ru; em
seguida narra que o processo para ser justo deve tratar de forma diferenciada os
direitos evidentes, no permitindo que o autor espere mais que o necessrio para a
realizao do seu direito. (MARINONE, apud NETO, 2004)
Agora ao focar os olhos ao Direito Penal, possvel encontrar uma das
maiores aberraes jurdicas. Existem ocasies em que praticado um crime com a
certeza que no existir penalizao, porque antes dela, haver a prescrio ou
decadncia.
Comparamos a prestao da tutela jurisdicional com a prestao mdica, se
ambas no forem prestadas com a devida urgncia necessria, indubitavelmente
nascero outros problemas oriundos do primeiro.
Observa-se que a demora da prestao jurisdicional, no causa apenas
danos nas relaes comerciais ou penais, mas sim a toda a sociedade, porque
proporciona sensao de instabilidade a todos os demais sistemas.
54

A morosidade da prestao da tutela judicial causa tamanho impacto na


sociedade, que pode causar a fragmentao dos pilares do Estado Democrtico de
Direito, ao passo que enfraquece a segurana das relaes existentes no mundo
jurdico.
O pressuposto de efetividade da clusula do devido processo legal ,
naturalmente, a possibilidade que as pessoas tm dentro do Estado
Democrtico de Direito de ascender jurisdio. De maneira que, no art.
5.,XXXV, o constituinte de 1988 consagrou o princpio da justicialidade ou
inafastabilidade da tutela jurisdicional. (ALARCN, 2005, p.32)

Sabiamente, prosseguindo na mesma linha de pensamento, Ada Pellegrini


Grinover conclui.
Logo se percebeu, porm, que o Estado no seria capaz de dirimir toa a
massa de controvrsias levada aos tribunais. E voltou a renascer o
interesse para as modalidades no jurisdicionais de soluo de conflitos,
tratadas como meios alternativos de pacificao social. Ganhou corpo a
conscincia de que, se o que importa pacificar, se torna irrelevante que a
pacificao se faa por obra do Estado ou por outros meios, desde que
eficientes e justos. Por outro lado, cresceu a percepo de que o Estado
tem falhado na sua misso pacificadora, que tenta realizar por meio da
jurisdio e atravs das formas do processo. A sentena autoritativa do juiz
no pacifica as partes, porquanto imposta. (GRINOVER, 2007)

Entretanto, os meios procurados para resoluo dos conflitos nem sempre


so justos e legais. Desta forma corroboram com a destruio do Estado
Democrtico de Direito.
Nos dias atuais, tornam-se cada vez mais explicita a apario de organismos
que criam suas prprias leis e regulamentos, sem passar por nenhum processo
democrtico de surgimento de legislao.
O mais apavorante que em regra essas normas surgem, so impostas
atravs do emprego de fora violenta, ocasionando a perda de valores e ideais de
justia que foram traados ao decorrer dos sculos, fixando na sociedade grande
desconforto pelo medo de no saber distinguir qual ordenamento dever obedecer.
Diante de tais conflitos, no possvel aceitar que o Estado deixe de impor
seus preceitos, favorecendo a imposio da vontade de pequenos grupos.
inconcebvel pensar que diante da inrcia estatal, os que procuram tutela
jurisdicional deixem levar os seus pretensos direitos a apreciao do Judicirio, ou
ainda aps o ingresso, deixem esvair suas pretenses por medo de amargarem
novos prejuzos.
Como bem sabemos o artigo 5, inciso XXXV da Constituio da Repblica
versa sobre o direito de ter apreciado o direito pretendido. Atrelado a este temos no
55

mesmo artigo o inciso LXXVIII, juntamente com o artigo 8, 1. do Pacto de So Jos


da Costa Rica, a qual o Brasil ratificou em 1992, prescrevendo que direito de todos
a apreciao do direito com a resposta do Poder Judicirio num prazo de tempo
razovel.
Stoco em seu livro colaciona um excelente comentrio extrado do o texto
Responsabilidade civil do Estado pela demora na prestao judicial.
A realidade mostra que no mais possvel a sociedade suportar a
morosidade da Justia, quer pela ineficincia dos servios forenses, quer
pela indolncia dos seus juzes. tempo de se exigir uma tomada de
posio do Estado para solucionar a negao da justia por retardamento
da entrega da prestao jurisdicional. (STOCO, 2004, p.1022)

O objetivo deste trabalho no verificar as formas e os procedimentos


utilizados pelo Estado quando pretende fornecer a tutela jurdica, o desejado
indagar se o tempo utilizado para analise e deciso judicial no extrapola o razovel
para prestao eficaz, prudente e justa.
possvel concordar com o entendimento de que as partes necessitam de
certo prazo para desenvolverem o contraditrio e a ampla defesa, bem como
necessria a concesso de prazo aos juzes para que estudem e analisem as
demandas que lhes forem trazidas, de modo que possam fundamentar
acertadamente no momento em que forem prolatar suas decises.
Tambm, no cabe a ns tecer muitas crticas ao sistema recursal ptrio, pois
no possvel a esquiva de todos os equvocos cometidos pelos magistrados, ainda
que estes excelentemente bem preparados a exarar decises atinentes a qualquer
tipo de matria, no deixam de continuar sendo humanos, e diante disto so
frequentemente passveis a falhas de todas as espcies.
Alm disto, no que tange aos recursos, possvel analisarmos que faz parte
do instinto humano discordar de decises contrrias aos seus interesses. Assim
podemos enxergar os recursos como extenso do direito de defesa pertencentes
aos homens.
necessrio esclarecer que a celeridade processual no obstaculiza a o
devido processo legal, nem o direito ao contraditrio, nem mesmo a prolao de
decises acertadas.
Pertinente a este tema, possvel tecer uma crtica ao acumulo de custas
processuais, bem como depsitos recursais, que so supostamente impostos para
promover maior celeridade ao Poder Judicirio.
56

Ainda que o pretendido seja evitar recursos infundados, bem como


protelatrios, no podemos aceitar discursos como o do ministro do Tribunal
Superior do Trabalho Milton de Moura Frana: isso deve gerar uma maior
celeridade no Judicirio trabalhista ao se referir lei 12.275 de 2010, que impe o
recolhimento de depsito recursal para que seja interposto recurso de agravo de
instrumento na Justia do Trabalho. (FRANA, apud CEZAR, 2010)
De certo, o princpio da celeridade complementa o devido processo legal,
no o desautoriza. Por isso haver que examinar caso a caso, em que
circunstancias o princpio da celeridade cede diante dos postulados
adjetivos da clusula imorredoura. (ALARCN, 2005, p.35)

Digamos que a imposio de altos custos interposio de recurso ajude a


evitar que os litigantes se valham de meios procrastinatrios, mas e os que no
possuem fundos suficientes para recolher s custas? Deixam de recorrer? Tem seu
direito perecido?
inaceitvel que o Estado imponha aos administrados barreiras para que
alcancem seus direitos, alm de que vemos o Estado afastando sua
responsabilidade que entregar a tutela jurisdicional, argumentando que os
causdicos se apiam demasiadamente em medidas protelatrias.
Tambm no haver questionamentos ao dizer que a populao, com o
advento dos meios de comunicao em massa, passou a enxergar que possuem
mais direitos do que imaginavam, e que por este motivo ingressam cada vez mais ao
judicirio.
Neste ponto no h problema algum. Deve-se entender que isto excelente
para a sociedade brasileira, pois aos poucos buscam a efetividade de seus direitos
que outrora estavam encarcerados no mundo das leis. Enquanto houver violao
dos direitos, os populares devem sim utilizar o direito do acesso justia.
O problema da demora da prestao jurisdicional no possui outra resposta
seno o pssimo aparelhamento dos tribunais, a falta de funcionrios bem como a
existncia de leis extremamente burocrticas.
Complementando, a sentena proferida pela juza Maria Ferreira dos Santos,
no processo 89.0017372-3, da Justia Federal em So Paulo traz o seguinte
posicionamento:
A morosidade da Justia causa maior de seu descrdito pelo
jurisdicionado: causa angstia, insatisfao. O Poder Judicirio,
constitucionalmente investido na funo da composio de conflitos, ao
demorar para dar seu veredicto, acaba, ele mesmo, por ser causa de mais
insatisfao e, consequentemente, de naus conflito. A Constituio Federal
57

de 1988 assegura o acesso justia. Ao lado da garantia constitucional do


direito de ao est a triste realidades da tramitao morosa dos processos,
que fulmina os direitos fundamentais do cidado, acaba com as esperanas
do jurisdicionado e aumenta o descrdito na Justia. A mesma interpretao
pode ser dada ao texto constitucional de 1967, vigente poca dos fatos. A
Justia brasileira est congestionada. Por qu? Porque lhe falta infra-
estrutura mnima para funcionar e ser eficiente: instalaes adequadas,
funcionrios qualificados e juzes em numero suficiente, leis processuais
menos burocrticas. Mas acima de tudo, necessrio que o prprio Estado
seja o primeiro a cumprir a Lei, e no o maior causador de seu
descumprimento. O jurisdicionado no pode pagar por esta situao
lamentvel em que nos encontramos. Cabe Unio Federal, no caso, velar
e zelar para que sejam eficientes; cabe a esse ente poltico a criao de
condies para que este servio seja bem prestado. De nada adianta o
trabalho insano de Juzes e funcionrios se a estrutura que se assentam
no adequada ao servio que devem prestar. Mas, repito, o jurisdicionado
no deve pagar por isso. Continua ele a ter direito prestao jurisdiciona
eficaz, ou seja, apta a soluo dos conflitos. Se a Unio Federal, ente
poltico incumbido da prestao do servio, no o pe disposio do
jurisdicionado de modo eficiente, e se dessa deficiente atuao sobrevm
dano, incumbe-lhe indenizar. (SANTOS, apud STOCO, 2004, 1022)

Atualmente, existe tanto na Constituio, quanto em Pacto Internacional, que


dever do Estado entregar boa e eficiente tutela aos seus jurisdicionados. Tais
regramentos so de conduta genrica e originria do prprio Estado, portanto este
tem o dever de observar o cumprimento integral.
Concluindo este pensamento, o anseio de uma tutela clere no se
desvincula de decises justas, persuasivas e pacificadoras. De modo que no
suficiente apenas o acesso justia, necessria tambm a presteza eficiente com
um prazo razovel.
Quando se discute a espera pela presteza judicial, sabido que toda a
problemtica gira em torno do tempo. E qual o tempo de espera considerado como
razovel?
Estes so os primeiros problemas que se vislumbram quando se busca a
possvel responsabilizao estatal.
Concernente ao tempo, para que se possa ter uma idia mais palpvel, ser
utilizado a mdia da expectativa de vida do brasileiro, dado este trazido pelo sitio do
jornal Estado, fornecido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE),
alegando que a expectativa de vida dos brasileiros de 72,8 anos. J outra
pesquisa, esta publicada pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ) toma como base
de analise a Justia Trabalhista, em especial o Tribunal Regional do Trabalho da 15
Regio, que afirma que a mdia de durao de uma ao trabalhista de 1.667
dias.
58

Portanto se multiplicarmos 72,8 por 365 dias teremos aproximadamente a


quantidade de dias que um brasileiro vive que 26.572 dias. Logo, se um homem
qualquer aguardar 1.667 dias para alcanar a seu direito ele ter esperado
aproximadamente 6,28% de seu tempo de vida.
O processo usado como base tem em torno de quatro anos e sete meses,
mas bem sabemos que existe uma enxurrada de processos que passam dos dez
anos de durao.
Ainda que as partes abusem dos meios legais protelatrios, e ainda existam
percias extremamente rigorosas, no justifica um homem perder aproximadamente
6,28% de sua vida esperando pela soluo de um problema que depois de tanto
tempo nem deve ter mais tanta importncia.
Logo, a culpa da demora interminvel to somente do Estado, ao passo que
este deve responder objetivamente pelo dano causado, devendo apenas ser
demonstrado pelo lesionado o dano e a relao de causalidade.
Contudo Stoco, em seu livro pe um comentrio de Celso Antnio Bandeira
de Mello que entende de forma diversa.
Quando o dano foi possvel em decorrncia de uma omisso do Estado (o
servio no funcionou, funcionou tardiamente ou ineficientemente) de
aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado
no agiu, no pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E se no foi o
autor s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto
: s faz sentido responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe
impunha obstar evento lesivo. Deveras, o Poder Pblico no estivesse
obrigado impedir o acontecimento danoso, faltaria razo para impor-lhe o
encargo de suportar patrimonialmente as consequncias da leso. Logo a
responsabilidade estatal por ato omissivo sempre responsabilidade por
comportamento ilcito. E sendo responsabilidade por ilcito
necessariamente responsabilidade subjetiva, pois no h conduta ilcita do
Estado (embora do particular possa haver) que no seja proveniente de
negligncia, imprudncia ou impercia (culpa) ou, ento, deliberado
propsito de violar a norma que o constitua em dada obrigao (dolo).
Culpa e dolo so justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva
(MELLO, apud STOCO, 2004, p.1023)

Tendo em mente que o Estado quem cria as leis, e este deve ser o primeiro
a observ-las entendo que no possvel a responsabilizao de forma subjetiva,
haja vista que dever do Poder Judicirio a anlise e a entrega da tutela jurdica em
tempo razovel e com eficincia.
Neste caso ainda no vislumbro a possibilidade de se atribuir a terceiros uma
culpa subsidiaria, por utilizao de meios legais, sejam eles recursos ou qualquer
outro meio que possam ser denominados de procrastinatrios, ao passo que tais
meios foram criados pelo prprio Estado. Assim, se a referida ideia for aceita ser
59

necessrio atribuir novamente ao Estado a responsabilidade por criar normas


ineficientes e lesivas aos administrados.
Portanto segundo pensamento retirado de Rui Stoco:
Outro caminho no tem o administrado, seno o de voltar-se contra o
prprio Estado que lhe retardou justia, e exigir-lhe reparao civil pelo
dano, pouco importando que tal via tambm enfrente idntica dificuldade. S
o acionar j representa uma forma de presso legtima e publicizao do
seu inconformismo contra a justia emperrada, desvirtuada e burocrtica.
(STOCO, 2004, p.1022)

Desta maneira, plausvel aduzir que apenas a longa espera j meio


suficiente para gerao de dano, pois quem disputa um direito, j foi lesado por um
terceiro e continua sendo lesado pelo Estado. Ou seja, a demora por si s o dano.
Logo, verificado o dano e a relao de causalidade com o Estado, j surge a
chance de reclamar ao estado a reparao.
Sendo assim, ainda que seja amargada outra espera pelo deslinde da ao,
no podem os cidados deixar de ingressar ao Poder Judicirio e reclamar pela
longa espera que sofreram ao aguardar a resoluo de seu problema inicial.
O nico problema que vislumbramos que possa surgir em decorrncia de uma
provvel enxurrada de aes pleiteando reparao civil dos danos sofridos em
decorrncia de uma lenta prestao jurisdicional, aparece no exato momento da
condenao, uma vez que poderia proporcionar um srio abalo receita estatal,
recursos estes que poderiam ser investidos na prpria modernizao do Poder
Judicirio.
Contudo, a reparao s leses oriundas da longa espera pela prestao da
tutela jurisdicional, tema que deu motivo ao presente trabalho, uma garantia
constitucional, e deve ser preservada e observada.
E o primeiro passo para que possamos verificar a melhora deste Poder, o
ingresso nele mesmo, forando por meio de punies seu avano.
Talvez, demonstrando a insatisfao com a lentido judicial, o povo consiga
futuramente enxergar melhoras neste Poder to importante para sociedade moderna
e para a manuteno do Estado de Direito.
60

7 CONCLUSO

Finalizado o estudo, sentimo-nos cada vez mais obrigados a ressaltar a ideia


de que o Estado ao propiciar servios pblicos essenciais, responsvel por seus
atos positivos ou negativos, quando estes trouxerem danos aos administrados.
No existem argumentos que possam assegurar a inexistncia da
responsabilidade civil estatal pelos danos que vier cometer.
O principal fundamento para a afirmao deste posicionamento encontrado
na verificao do artigo 37, 6 da Constituio da Repblica, quando prescreve que
as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros.
Cabe salientar, que se deve considerar como objetiva a responsabilizao
civil estatal, apoiando-se na teoria do risco administrativo, impondo o dever de
indenizar o dano ao patrimnio que decorra do bom ou do mau funcionamento da
administrao, no devendo ser analisada a culpa, mas sim o dano e sua relao de
causalidade.
Tambm se deixou claro, que o Poder Judicirio, parte da organizao
estatal, por isso passvel de responder por seus atos faltosos, ao ponto de afastar o
ultrapassado pensamento de que as manifestaes deste Poder uma
demonstrao de soberania do Estado, quando na realidade apenas um atributo.
Argumentos como a independncia funcional do Poder Judicirio, entre outras
prerrogativas deste Poder, no tem o condo de afastar sua responsabilidade.
Apesar de em regra no acontecer por falha dos agentes pblicos, a tardia
prestao da tutela jurisdicional, em nosso entendimento, o mesmo decorrente de
falha estatal, e a esta, atribumos o nome de falha jurdico-administrativa, pois a falta
ocorre na administrao temporal, apesar de haver a possibilidade de ser
ocasionada por uma serie de fatores que corroboram para a longa espera, como o
pssimo aparelhamento, ou seja, falta de tecnologia, a falta de agentes pblicos, ou
ainda a no preparao destes para o servio pblico.
Ainda nos apoiando nas vrias causas geradoras da lentido ocorridas seja
por dolo, ou por culpa, o que importa dizer que fica caracterizada a falha na
prestao dos servios judicirios.
61

No podemos continuar a aceitar com naturalidade e impunidade a longa


espera pela resoluo dos direitos. O Estado tem obrigao de fornecer a boa
prestao dos servios judicirios e em tempo razoavelmente aceitvel.
Quando houve a escolha deste tema, no pensamos em penalizar o Estado
pelas mazelas que vem causando aos administrados, mas sim em verificar a uma
possibilidade de proteo aos que padeceram e aos que padecem com a longa
espera na fila dos que procuram uma resposta judicial.
Inaceitvel algum acionar o Poder Judicirio com a mentalidade de que
seus direitos ficaro presos no tempo e que apenas seus filhos ou netos os gozaro.
O real desejo fortalecer o Poder Judicirio, pois mesmo diante de tantos
contratempos, continuamos a acreditar na boa justia, ao passo que ns, os
operadores das cincias jurdicas no podemos permitir que a justia venha cair em
descrdito, ou desuso.
Consideramos o objeto de estudo como um tema extremamente cidado, pois
com a breve resoluo das demandas judicirias possvel propiciar condies de
alavancar a integrao social, o crescimento estatal, bem como o fortalecimento de
todos os alicerces do Estado brasileiro.
62

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