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Capa: Rodrigo Lippi


Produo digital: Geethik
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CIP Brasil. Catalogao-na-fonte.


Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Cassettari, Christiano

Separao, divrcio e inventrio por escritura pblica: teoria e prtica / Christiano


Cassettari. 7. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo:
MTODO, 2015.

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-6152-7

1. Brasil. [Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007]. 2. Escrituras. 2. Separao


(Direito). 3. Divrcio. 4. Inventrios de bens. I. Ttulo.

07-0773. CDU: 347.627(81)


A DEUS, pois sem Ele nada possvel.
minha esposa CRISTINA, pelo infinito amor gratuitamente me ofertado.
Aos meus filhos JLIA e JOO VTOR,
minhas fontes de inspirao.
Amo vocs!
Agradeo minha famlia, que sempre me apoiou em todos os meus projetos
e que, direta ou indiretamente, contribuiu muito para a minha formao humana.

Agradeo, ainda, Editora Mtodo, na pessoa do seu diretor Vauledir Ribeiro


Santos, por ter acreditado em mais este trabalho, bem como a todos os profission-
ais da referida casa editorial, que se esforaram para que a 1. e a 2. tiragens da
edio inaugural desta obra se esgotassem em menos de trs meses, e que o
mesmo ocorresse com a 2. edio, no perodo de seis meses, e com a 3., 4., 5. e
6., em um ano.
A Francisco Jos Cahali, meu professor, orientador e amigo, meu agradeci-
mento por me conceder valorosas observaes sobre este trabalho.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, por me permitir compartilhar


com seu grupo de estudos importantes amizades.
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Ao professor Arruda Alvim, por abrir a mim as portas do curso de mestrado


na PUC-SP.

Ao professor Carlos Alberto Dabus Maluf, por me permitir realizar o grande


sonho de poder cursar o doutorado na Faculdade de Direito da USP, nas arcadas
do Largo So Francisco.

Ao amigo Zeno Veloso, por ter elaborado um maravilhoso prefcio para este
livro.

A Mrio Luiz Delgado Rgis, o meu agradecimento por ter me incentivado a


publicar esta obra desde o incio.

Aos amigos Antonio Carlos Mathias Coltro, Antonio Notariano Jnior,


Cssio Namur, Cristiane Kroeff, Edirleu Ximenes de Amorin Jnior, Elaine Garcia
Ferreira, Euclides de Oliveira, Felipe Leonardo Rodrigues, Fernanda Castro, Fl-
vio Tartuce, Francisco Rezende dos Santos, Fredie Didier Jr., Hrcules Bencio,
Joo Pedro Cmara, Joo Pedro Lamana Paiva, Jos Antonio Teixeira Marcondes,
Laura Vissotto, Lucas Abreu Barroso, Marcos Jorge Catalan, Maria Berenice Dias,
Maria Goreti Arajo da Cunha, Marcelo Salaroli, Mrcio Guerra Serra, Mrcio
Pires de Mesquita, Mrio de Carvalho Camargo Neto, Monete Hiplito Serra, Nei
Farinazzo Borges de S, Paulo Quintela Almeida, Paulo Risso, Pedro Lenza, Ra-
fael Barreto, Rafael Depieri, Renaldo Bussire, Ricardo Basto da Costa Coelho,
Ricardo Leo, Roberto Navarro, Rodrigo Toscano de Brito, Rogrio Cury, Ro-
grio Portugal Bacellar, Srgio Luiz Jos Bueno, Srgio Marques da Cruz Filho,
Sueli de Pieri, Tnia Faga, Ubiratan Guimares, Vlber, Azevdo e Wladimir Al-
cibades Marinho Falco da Cunha.
Agradeo, tambm, aos diversos amigos que possuo nas vrias instituies
em que leciono: Roger Morcelli e Eduardo Viveiros, da AASP, e Fernando Aguil-
lar, da Universidade So Judas.
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Agradeo, especialmente, advogada Fernanda Soler, pela preciosa ajuda na


compilao dos diversos posicionamentos que originaram as tabelas deste livro.

Meu agradecimento ao Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM) e


aos amigos que, comigo, compem a diretoria da Seccional de So Paulo desde
2005, pela valiosa amizade.

Quero, ainda, agradecer aos notrios e registradores que contriburam, e


muito, para as discusses prticas existentes neste livro, seja nos cursos de ps-
graduao, seja nas palestras.

Agradeo, tambm, ANOREG-BR, ao Colgio Notarial de So Paulo,


ARPEN-BR e ao IRIB, por sempre abrirem as portas de seus congressos para a
discusso de questes jurdicas.

Externo, ainda, o meu agradecimento Escola Nacional de Direito Notarial e


Registro (ENNOR), onde tive a grata satisfao de ser convidado para compor o
Conselho Consultivo como coordenador, na pessoa do seu presidente, Francisco
Rezende.
O meu agradecimento a dois grandes amigos, Rogrio Portugal Bacellar e
Fernanda Castro, ambos da ANOREG-BR, pela acolhida e receptividade s min-
has ideias. Obrigado por estarmos juntos nos Congressos do Rio de Janeiro (2009),
Punta Del Leste (2011 e 2012), Macei (2011), Salvador (2012), Natal (2013) e
Gramado (2014).

Tambm agradeo aos amigos Paulo Roberto Gaiger Ferreira, tabelio de not-
as do 26. Tabelionato da capital do estado de So Paulo, e Patrcia de Souza Rosa,
funcionria do mesmo cartrio, pela valiosa contribuio ao me transmitir, sempre
em memorveis almoos, os principais problemas prticos que encontram no dia a
dia.

Agradeo aos meus alunos de todo o Pas, das diversas instituies em que le-
ciono, pelo carinho e pela convivncia diria.
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Por fim, agradeo a todos os leitores, principalmente queles que se empen-


haram na divulgao deste livro, aos alunos e amigos e queles que me enviaram
preciosas manifestaes via e-mail.
A cada ano que passa, fico emocionado com a generosa acolhida que esta
obra tem na comunidade jurdica nacional. Aps sete anos de vigncia da Lei
11.441/2007, a 6. edio deste livro esgotou em apenas um ano. Isso mostra o
carinho dos nossos leitores e, principalmente, que a obra continua sendo til aos
notrios e registradores, bem como aos seus funcionrios, aos advogados, que, a
cada dia que passa, utilizam mais estas escrituras com seus clientes, e isso inclui a
nobre Defensoria Pblica, que tambm leva seus assistidos aos cartrios, aos
juzes, os quais recebem constantemente questionamentos sobre problemas prti-
cos de aplicao da norma; e no poderia deixar de citar as pessoas que esto na
difcil batalha dos concursos de cartrio tanto para ingresso quanto para remoo
, que adotaram o nosso livro como manual de cabeceira, e o indicam, in-
cansavelmente, a todos que esto na mesma situao. A vocs, gostaria de expres-
sar o meu MUITO OBRIGADO!
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Assim, a nossa motivao em continuar e aprimorar cada vez mais este livro
enorme, para que voc, leitor, possa ter as respostas de possveis problemas, bem
como encontrar, em um nico livro, tudo o que necessita saber sobre a sua
temtica.
Dessa forma, preparamos esta nova edio, totalmente ampliada, que conta
com novos assuntos importantes. So eles:
? O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo acatou nossa tese, defendida neste
livro desde a 1. edio, de que o imvel, objeto de compra e venda quitada antes
da morte do vendedor, no precisa ser inventariado, devendo a escritura ser lavrada
pelo inventariante, sem a necessidade de alvar judicial.
? O art. 12 da Resoluo 35 do CNJ foi alterado em virtude do pedido de providn-
cias 000227-63.2013.2.00.0000.
? Aumentou o nmero de decises dos Tribunais de Justia Estaduais, que entendem
ter a EC 66/2010 retirado o instituto da separao do nosso ordenamento jurdico.
Atualizamos a tabela que indica os Tribunais favorveis e os contrrios tese, e a
diferena para o fim da separao grande.
? O incio da vigncia da Lei 12.874/2013, que instituiu a possibilidade de o divrcio
por escritura pblica ser feito no consulado brasileiro do exterior.
? Mais decises do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que autoriza a lav-
ratura de escritura de inventrio, em casos especficos, quando h testamento.
? O novo entendimento da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo,
que autoriza a lavratura da escritura de inventrio, quando houver testamento, e
este j tiver passado pelo procedimento judicial de registro, em que foi dado o
cumpra-se, pelo Juiz de Direito.
? A anlise de uma deciso sobre a priso civil do devedor de alimentos, estabele-
cido em escritura pblica de divrcio.
? Dois importantes julgados do STJ, que ensinam (i) como deve ser feito o paga-
mento da meao do cnjuge ou companheiro, nas escrituras de inventrio e divr-
cio; (ii) a necessidade de vnia conjugal, na cesso de direitos hereditrios feita por
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herdeiro casado, exceto se o regime de bens do casamento for o da separao


absoluta.

As crticas e sugestes continuam muito bem-vindas.

Boa leitura a todos!

So Paulo, dezembro de 2014.

Christiano Cassettari
Site www.professorchristiano.com.br
Blog profcassettari.wordpress.com
Fan page no Facebook profcassettari
Twitter @profcassettari
Nada ser como dantes! A Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007, no ,
somente, mais uma lei, uma lei a mais, no veio imprimir uma simples reforma,
mas revolucionou no melhor sentido da expresso os temas que regula: in-
ventrio, partilha, separao, divrcio.

Abriu-se a possibilidade de essas graves questes serem resolvidas por via


administrativa, sem interveno, portanto, do distribuidor, do oficial de justia, do
escrivo, do contador, do partidor, do promotor, do juiz, enfim, sem participao
obrigatria do Poder Judicirio.
Ocorreu a desjudicializao dessas matrias ou, pelo menos, as partes tm a
faculdade de optar, de escolher o caminho. O objetivo do legislador foi de bar-
atear, desburocratizar, facilitar, simplificar a vida das pessoas.
Observados os requisitos que a prpria Lei 11.441 menciona, e so poucos
como a capacidade das partes, o acordo entre os interessados, no haver filhos in-
capazes, a assistncia de advogado , por uma simples escritura pblica, perante o
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tabelio, as pessoas, em poucos instantes, numa questo de horas, resolvem prob-


lemas que, outrora, levavam um tempo incalculvel, idas e vindas interminveis e
muitas angstias para chegar a uma definio. O panorama est comeando a mel-
horar, mas uma prestao jurisdicional eficiente e rpida, no Brasil, ainda um
sonho, uma quimera.

Com a citada lei, os interessados, por acordo de vontades, por meio de um


negcio jurdico, formalizado numa escritura pblica, decidem soberanamente
sobre matrias da maior gravidade, de profunda repercusso pessoal e patrimonial.
O Estado no precisa se imiscuir, nesses casos, ou, pelo menos, a interveno do
Estado-juiz no mais indispensvel.

Por todo o Pas, a Lei 11.441 vem sendo largamente aplicada. Quase no se
v mais pedido de separao judicial amigvel ou inventrio judicial, quando
possvel a utilizao do acordo das partes, da soluo por meio de escritura
pblica. Quem, em s conscincia, querer o demorado, dispendioso e complicado,
se pode escolher o barato, facilitado e simples? Entre ns, e no atual estgio de
nosso desenvolvimento (ou sub), h leis que pegam e leis que no pegam. A
lei de que estamos falando veio para ficar, para ser francamente aplicada. uma
lei que pegou. J representa, com poucos meses de vigncia, um dos mais
profcuos e importantes diplomas legislativos do Brasil e deve-se observar que
no so poucos; somos um dos campees de produo legislativa no mundo in-
teiro; se o nmero enormssimo de leis servisse para alguma coisa, seramos a
nao mais desenvolvida e feliz do planeta.
A Lei 11.441 tem poucos artigos. O legislador foi econmico, singelo, e at
por isso merece ser enaltecido. Entretanto, medida que vem sendo estudada, an-
alisada, aplicada, a mencionada lei se estende a muitos casos, tem um efeito multi-
plicador, e quem a redigiu no poderia imaginar que tais situaes acabariam
sendo abrangidas.
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O grande mrito deste livro que ele no uma repetio de doutrina, uma
variao sobre o que j foi dito, uma reproduo do sabido e ressabido. Esta obra
de grande valor e utilidade para os que querem saber tudo sobre a nova legislao,
e o jovem e talentoso autor soube conjugar a teoria e a prtica, a pura doutrina e a
aplicao dos temas regulados.

Fiquei muito honrado com o convite para prefaciar o livro. E no escrevi es-
tas linhas como um mero favor, um simples obsquio. Ao contrrio, estou convicto
de que uno meu nome a um trabalho srio e criativo sobre a separao, o divrcio,
o inventrio e a partilha por escritura pblica. Porto por f, subscrevo e assino:
Christiano Cassettari um escritor excelente, um professor de grande mrito, um
jurista respeitvel.

Belm, Par, Amaznia, Brasil, agosto de 2007.

Zeno Veloso
Professor de Direito Civil e Constitucional. Doutor Honoris
Causa da Universidade da Amaznia. Notrio Saber recon-
hecido pela Universidade Federal do Par. Membro da Aca-
demia Brasileira de Letras Jurdicas. 1. Tabelio de Notas de
Belm do Par.
1. BREVES COMENTRIOS ACERCA DA LEI 11.441/2007

2. BREVES COMENTRIOS ACERCA DA EMENDA


CONSTITUCIONAL 66, DE 2010, QUE COLOCOU FIM AOS
PRAZOS PARA O DIVRCIO EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL
1. A Emenda Constitucional 66 e seus efeitos prticos
2. Notcia histrica sobre a separao e as espcies de divrcio

3. SEPARAO E DIVRCIO CONSENSUAIS POR ESCRITURA


PBLICA: QUESTES POLMICAS
1. A separao e o divrcio consensuais na Lei 11.441/2007: uma anlise
dos seus requisitos de validade
2. A impossibilidade de se escriturar a separao ou o divrcio no tabeli-
onato de notas, quando a mulher estiver grvida
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3. A facultatividade da aplicao da Lei 11.441/2007


4. A escolha do tabelionato de notas para lavrar a escritura
5. O local e o momento da realizao da escritura
6. Os documentos exigidos para a realizao da escritura de separao e
divrcio
7. A indicao do advogado pelo tabelio
8. A gratuidade das escrituras de separao e divrcio
9. A separao e o divrcio de cnjuge absolutamente ou relativamente
incapaz
10. A separao e o divrcio por escritura pblica de cnjuge analfabeto
11. A representao do cnjuge na escritura de separao e divrcio
12. A (im)possibilidade de se escriturar a converso da separao judicial
(ou extrajudicial) em divrcio. Vida nova com o divrcio direto
13. A constitucionalidade da interpretao de que o art. 1.124-A do Cdigo
de Processo Civil permite a converso da separao extrajudicial em di-
vrcio por escritura pblica
14. A reconciliao das pessoas que j se separaram
15. A desnecessidade de fazer partilha de bens na escritura
16. Das disposies sobre alimentos nas escrituras pblicas
17. A escritura de separao e divrcio que fixa alimentos para o cnjuge, se
precisar ser executada, ttulo executivo judicial ou extrajudicial?
18. A clusula relativa ao uso do nome de casado ou solteiro
19. A possibilidade de separao de corpos consensual por escritura pblica
20. A separao e o divrcio de cnjuges casados no estrangeiro
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21. Os efeitos da escritura de separao e divrcio de cnjuges brasileiros,


feita no estrangeiro
22. Da Lei 12.874, de 29 de outubro de 2013, que alterou o art. 18 do
Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro LINDB), para possibilitar s autoridades
consulares brasileiras celebrarem a separao e o divrcio consensuais
de brasileiros no exterior
23. O estado civil do separado extrajudicialmente
24. A possibilidade de se fazer reconhecimento, dissoluo e partilha de
bens de pessoas que vivem em unio estvel por escritura pblica
25. A possibilidade de se fazer reconhecimento, dissoluo e partilha de
bens de pessoas que vivem em unio homoafetiva por escritura pblica
26. Do segredo de justia das informaes constantes na escritura
27. Da extenso do sigilo das escrituras aos registradores de imveis e civis,
e no somente aos tabelies
28. A possibilidade de se escriturar a separao judicial em divrcio, quando
houver filhos menores ou incapazes do casal, se as questes a eles rela-
cionadas j tiverem sido decididas na sentena
29. Recusa do tabelio de realizar a escritura de separao ou divrcio
30. Do pagamento da meao ao cnjuge no divrcio

4. DO INVENTRIO POR ESCRITURA PBLICA: QUESTES


POLMICAS
1. O inventrio por escritura pblica na Lei 11.441/2007: uma anlise dos
seus requisitos
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2. A impossibilidade de se escriturar o inventrio no tabelionato de notas,


quando a mulher estiver grvida
3. O local da realizao da escritura
4. A gratuidade das escrituras de inventrio
5. Os documentos exigidos para a realizao da escritura de inventrio
6. A representao dos herdeiros na escritura de inventrio extrajudicial
7. A mudana do prazo para abrir o inventrio e a derrogao do art. 1.796
do Cdigo Civil
8. A denominao dada pelo legislador: inventrio ou arrolamento sumrio
(arts. 1.032 a 1.035 do Cdigo de Processo Civil)?
9. A possibilidade de desistncia de inventrio judicial em curso para a cel-
ebrao de escritura pblica, bem como da opo pela via judicial aps o
incio do procedimento administrativo. A Lei 11.441/2007 obrigatria
ou facultativa?
10. A possibilidade de inventariar por escritura pblica bens de sucesso
aberta antes do incio da vigncia da Lei 11.441/2007
11. A desnecessidade de homologao judicial da escritura pblica de
inventrio
12. O inventrio por escritura pblica de herdeiros analfabetos
13. A possibilidade de o inventrio negativo ser feito por escritura pblica
14. A necessidade de nomeao do inventariante no inventrio extrajudicial
e a possibilidade de se fazer escritura autnoma de nomeao do
inventariante
15. A necessidade de a escritura ser ttulo hbil para transferir bens mveis e
no somente imveis
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16. A possibilidade de fazer sobrepartilha por escritura pblica


17. O inventrio extrajudicial por escritura pblica no caso de unio estvel
18. A possibilidade de se fazer inventrio de pessoas que viviam em unies
homoafetivas e em casamento homoafetivo
19. A cesso dos direitos hereditrios
20. A incidncia de tributo na hiptese de cesso dos direitos hereditrios
21. A possibilidade de inventrio extrajudicial conjunto
22. Recusa do tabelio de realizar a escritura de inventrio
23. Do segredo de justia das informaes constantes na escritura
24. Da atribuio de valores para certos direitos na escritura de inventrio,
principalmente o que decorre de conta bancria do falecido
25. Da no incidncia do ITCMD e da desnecessidade de se inventariar
valores recebidos a ttulo de seguro de vida
26. Da necessidade de se registrar o direito real de habitao do cnjuge e
do companheiro descrito na escritura pblica e inventrio extrajudicial
27. Da declarao de renda do esplio

5. DOS MODELOS DE ESCRITURAS


1. Modelo de escritura de separao consensual sem partilha de bens
2. Modelo de escritura de separao consensual com partilha de bens
3. Modelo de escritura de divrcio consensual
4. Modelo de escritura de inventrio e partilha
5. Modelo de escritura de inventrio negativo
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6. Modelo de procurao pblica para a representao do cnjuge na es-


critura de separao e divrcio extrajudicial

ANEXOS
1. Conselho Nacional de Justia (CNJ) Resoluo 35, de 24 de abril de
2007
2. Recomendaes gerais do Colgio Notarial do Brasil
3. Concluses da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo,
publicadas em 5 de fevereiro de 2007, referentes Lei 11.441/2007
4. Decreto 56.686, de 21 de janeiro de 2011, do Governo do Estado de So
Paulo

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

OBRAS DO AUTOR

Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico foi aplicado integralmente nesta obra.


Em 04.01.2007, foi promulgada a Lei 11.441/2007, que entrou em vigor no
dia 05.01.2007, e que estabelece normas acerca da separao e do divrcio consen-
suais e do inventrio, todos realizados extrajudicialmente em tabelionato de notas.

Trata-se de uma excelente inovao, muito esperada pela sociedade, que


chega em boa hora, visto que tem por objetivo facilitar a realizao de separaes
e divrcios consensuais em que no h filhos menores ou incapazes do casal, bem
como do inventrio em que os interessados so capazes e concordes. Em Portugal
isto j uma realidade, dado que o artigo 1773. do Cdigo Civil estabelece que o
divrcio pode ser realizado extrajudicialmente no Registro Civil.
Entendemos que a referida Lei veio para reforar a natureza negocial do
casamento, permitindo que este seja dissolvido pela resilio bilateral (ato de
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vontade de ambas as partes), tambm chamada de distrato, prevista no art. 472 do


Cdigo Civil.

A mencionada Lei tem origem no Projeto de Lei do Senado n. 155 de 2004,


de autoria do senador baiano Csar Borges, que na ocasio justificou o seu objet-
ivo, como permitir a desburocratizao do procedimento de inventrio, agilizando-
o e reduzindo custos. Originalmente, o Projeto 155 de 2004 tinha a finalidade de,
somente, criar a possibilidade de se fazer o inventrio extrajudicialmente.

Aps tramitar no Congresso Nacional, o Projeto 155, de 2004, foi modificado


na Cmara dos Deputados no sentido de ampliar o seu contedo, para que, tam-
bm, fosse permitido fazer separaes e divrcios consensuais por escritura
pblica, quando no houvesse filhos menores e incapazes. Aps a modificao,
surgiu o Projeto Substitutivo da Cmara dos Deputados ao Projeto de Lei do Sen-
ado Federal n. 155 de 2004, que recebeu o nmero 6.416 de 2005.

Possuem suma importncia as justificativas dos autores do projeto e do sub-


stitutivo ao projeto, haja vista que com elas se consegue entender a real vontade do
legislador, a fim de efetuar uma interpretao histrica. O legislador desejou, com
o referido projeto, facilitar a realizao dos procedimentos de separaes e divr-
cios consensuais sem menores e incapazes, e de inventrio quando os interessados
fossem concordes e capazes, permitindo a sua realizao extrajudicialmente por
escritura pblica em tabelionato de notas.

A referida lei incluiu quatro novos artigos no Cdigo de Processo Civil. O art.
1.124-A estabelece regras para a separao e o divrcio consensuais extrajudiciais,
j os arts. 982 e 983 cuidam do inventrio extrajudicial, e o art. 1.031 trata da
partilha amigvel.
A existncia da lei nova, causadora de inmeros conflitos prticos no dia a
dia, nos obriga a buscar o exato significado dos dispositivos legais nela existentes,
o que se denomina interpretao, para que possamos compreend-la e estabelecer
os parmetros para sua aplicao aos casos concretos. Entendemos que no
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devemos nos restringir a uma interpretao literal, ou gramatical, da referida lei,


mas sim conjug-la com uma interpretao teleolgica, pela qual pretenderemos
investigar a finalidade social da lei, isto , os interesses predominantes ou os
valores que, com ela, se pretende realizar: a justia, a segurana, o bem comum, a
liberdade, a igualdade, a paz social, conforme determina o art. 5. Lei de In-
troduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB).1
Para Francisco Amaral2 a interpretao atualmente mais aceita a que se pre-
ocupa em buscar a real vontade da lei (voluntas legis), ou seja, o sentido da norma
jurdica, que denominada de interpretao objetiva.
Assim, como j afirmamos anteriormente, a real inteno da norma tornar
mais geis e cleres a separao e o divrcio quando estes forem consensuais, in-
existindo filhos menores e incapazes do casal, e tambm o inventrio quando no
h incapazes, testamento e litgio, para que se evitem os transtornos de espera que
uma ao judicial de separao ou divrcio consensual e tambm a de inventrio
geram para os jurisdicionados, permitindo, assim, que o Poder Judicirio ganhe
um tempo maior para se dedicar s decises de questes mais complexas.

Dessa forma, abre-se uma possibilidade de duplo favorecimento para ambos


os lados: o jurisdicionado ganha uma nova forma de realizar separao, divrcio e
inventrio muito mais gil, e o Judicirio ganha mais tempo para se dedicar s
questes complexas, com a reduo da tramitao desses processos.

Entretanto, muitas dvidas surgem quanto a problemas prticos que surgem


no dia a dia, o que pretendemos abordar daqui para frente, efetuando a inter-
pretao da recente legislao conjuntamente com a j existente.
Muitos destes problemas se deram em virtude de o legislador no estabelecer
um prazo de vacatio legis para a citada lei, determinando que esta entrasse em vig-
or na data da sua publicao, contrariando, expressamente, o que determina o art.
8. da Lei Complementar 95/1998, que s permite esta prtica quando a lei for de
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pouca repercusso, o que no o caso. O prazo de vacatio legis seria benfico para
estimular a discusso sobre as dvidas geradas pela referida norma.

Em razo disso, uma anlise jurdica da Lei 11.441/2007 deve ser feita para
auxiliar a interpretao dos dispositivos legais nela descritos, bem como propor
solues para os problemas prticos do dia a dia que j esto causando dvidas nos
advogados, tabelies e na sociedade em geral.

Essa anlise jurdica ser feita conjuntamente com a Resoluo 35 do Con-


selho Nacional de Justia que servir como alicerce para nossa reflexo, j que o
objetivo da mesma foi o de tentar uniformizar os procedimentos em todos os Esta-
dos do nosso pas com as recomendaes gerais do Colgio Notarial do Brasil,
de janeiro de 2007, do Colgio Notarial do Rio Grande do Sul, da Associao dos
Notrios e Registradores do Brasil (Anoreg) e da OAB/MG, bem como com os
provimentos dos Tribunais de Justia de So Paulo, Acre, Amap, Bahia, Minas
Gerais, Mato Grosso, Maranho, Par, Paraba, Paran, Rio Grande do Sul e Santa
Catarina.

neste sentido que entendemos ser necessrio caminhar, mostrando que ser
preciso, ao interpretar os dispositivos da referida lei, preocupar-se com os valores
da justia, da segurana, do bem comum, da liberdade, da igualdade e da paz
social.

Isto ser fundamental para que a lei seja muito utilizada pela sociedade, como
acontece em vrios outros pases que j contemplam tal possibilidade em seus or-
denamentos h tempos.

A ttulo de exemplo, Fbio Ulhoa Coelho3 noticia que no Japo 90% dos di-
vrcios so consensuais e feitos no cartrio (a legislao japonesa determina que o
cartrio que tem competncia para tal ato o Registro Civil).
28/397

O sucesso desta lei, no nosso sentir, depende da interpretao que os nossos


Tribunais daro a ela, j que, para que isto ocorra, ser necessrio igualar os seus
efeitos jurdicos aos das modalidades judiciais.
Mesmo sendo muito importante a inovao trazida pela referida lei, no po-
demos deixar de comentar a imprudncia do legislador em no regulamentar algu-
mas questes de ordem prtica que esto preocupando a todos na hora de realizar
as escrituras, motivo pelo qual passaremos a abordar algumas dessas questes.
29/397

______________
1
Art. 5. Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum.
2
AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.
95.
3
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 5, p. 98.
Sumrio: 1. A Emenda Constitucional 66 e seus efeitos prticos
2. Notcia histrica sobre a separao e as espcies de divrcio.

1. A EMENDA CONSTITUCIONAL 66 E SEUS


EFEITOS PRTICOS

A separao dissolvia a sociedade conjugal sem extinguir o vnculo, ou seja,


punha fim ao regime de bens do casamento e aos deveres de fidelidade e
31/397

coabitao. A jurisprudncia admite que a separao de fato tambm extingue o


regime de bens.1 O problema que na ao de separao os advogados devem
comprovar a real data da separao de fato, e essa prova no fcil de fazer.
Quando h separao de fato, o ideal a propositura de ao cautelar de separao
de corpos para documentar a data precisa da separao de fato, pois a aquisio
patrimonial posterior a ela no gera comunicao de bens.
A PEC do Divrcio (413-C, de 2005), sugerida pelo IBDFAM (Instituto
Brasileiro de Famlia) e encampada pelo Deputado Antonio Carlos Biscaia (PT-
RJ) e depois por Srgio Barradas Carneiro (PT-BA), foi, finalmente, promulgada
pelo Congresso Nacional em 13 de julho de 2010 e publicada no Dirio Oficial da
Unio em 14 de julho de 2010, tornando-se a Emenda Constitucional 66/2010, que
alterou a redao do 6. do art. 226 da Constituio Federal, retirando do texto a
referncia separao judicial e aos requisitos temporais para a obteno do divr-
cio. Vejamos a comparao do texto antigo com o novo:

ANTIGA REDAO DO 6. DO NOVA REDAO DO 6. DO


ART. 226 DA CONSTITUIO ART. 226 DA CONSTITUIO
FEDERAL FEDERAL

6. O casamento civil pode ser 6. O casamento civil pode ser


dissolvido pelo divrcio, aps dissolvido pelo divrcio.
prvia separao judicial por mais
de um ano nos casos expressos em
lei, ou comprovada separao de
fato por mais de dois anos.

A festejada Emenda colocou fim s causas objetivas da separao judicial e


extrajudicial, que era a exigncia de se aguardar um determinado lapso para a sua
concesso, ou seja, o divrcio exigia um ano de separao formalizada por sen-
tena ou escritura ou dois anos de separao de fato.
32/397

Tal questo indiscutvel, haja vista que, se no bastasse a anlise dos textos
antigo e novo da referida norma constitucional, quando a Emenda Constitucional
66 foi publicada no Dirio Oficial nela veio descrito que o seu objetivo dar
nova redao ao 6. do art. 226 da Constituio Federal, que dispe sobre a dis-
solubilidade do casamento civil pelo divrcio, suprimindo o requisito de prvia
separao judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separao de fato
por mais de 2 (dois) anos (grifamos).
Porm, a questo que vem sendo debatida se a separao judicial ou ex-
trajudicial ainda persiste ou se foi revogada pela citada Emenda Constitucional.
Esse o ponto que queremos enfrentar a partir de agora.

No sentido de que a separao judicial e extrajudicial foi extirpada do ordena-


mento por conta da citada norma constitucional, a Assessoria Jurdica da De-
fensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro j emitiu parecer ao seu corpo de de-
fensores, explicando que no mais possvel juridicamente o exerccio da pre-
tenso de separao judicial, motivo pelo qual devem os Defensores Pblicos em
atuao perante os Ncleos de Primeiro Atendimento optar pela deflagrao da
pretenso de divrcio, sequer havendo necessidade de a separao de fato ocorrer
pelo perodo de dois anos, como at ento prescrevia a redao primitiva do 6.
do art. 226 da Constituio Federal.2

Da mesma maneira, o Departamento de Notas da Serjus-ANOREG/MG j


emitiu orientao3 no sentido de que a Emenda Constitucional 66 tem eficcia
imediata, alterando a disciplina constitucional do tema divrcio, e que, com isso, a
separao judicial ou extrajudicial no foi recepcionada pela Emenda Constitu-
cional. A orientao menciona, ainda, que a legislao infraconstitucional a que se
refere o divrcio continua em vigor, ressalvando apenas a exigncia do prazo de
um ano para converso e de dois anos para o divrcio direto, motivo pelo qual no
h impedimento para que os notrios lavrem as escrituras pblicas de divrcio
com base na EC 66, desde que observados todos os demais requisitos da legislao
infraconstitucional.
33/397

Em igual posicionamento j escreveram Maria Berenice Dias, Paulo Luiz


Netto Lbo, Rodrigo da Cunha Pereira e Waldir Grisard, em excelentes artigos
publicados no site do IBDFAM.4
J o desembargador gacho Luiz Felipe Brasil Santos,5 manifestando seu
posicionamento em sentido diverso, afirmou que tal modificao (do Cdigo
Civil) imprescindvel e, enquanto no ocorrer, o instituto da separao judicial
continua existente, bem como os requisitos para a obteno do divrcio. Tudo
porque esto previstos em lei ordinria, que no deixou de ser constitucional. E
isso basta!.
Em nosso entendimento, a separao judicial e extrajudicial no mais sobre-
vive no nosso ordenamento. No por ter sido revogada expressamente, ou pelo
fato de a Constituio Federal ter proibido a sua ocorrncia, o que no o fez e a lei
infraconstitucional at permite, mas por acreditarmos que o motivo pelo qual isso
tenha acontecido a sua completa inutilidade prtica, no argumento que reputo ser
o maior de todos: se algum se separar judicial ou extrajudicialmente no poder
converter a separao em divrcio, j que no ter de aguardar nenhum prazo ou
respeitar quaisquer requisitos, motivo pelo qual, ao buscar o que antigamente se
chamava de converso, na verdade ir realizar um divrcio, como j poderia ter
feito anteriormente pela inexistncia de observncia de quaisquer regras que
pudessem caracterizar um empecilho para a sua realizao. Ou seja, em vez de
converter essa hipottica separao os cnjuges iro realizar um divrcio
autnomo, que com a separao anterior no mantm nenhuma correlao. O di-
vrcio indireto, ou por converso, exige lastro, origem, sentena ou escritura de
separao, o que no ocorrer atualmente, j que, pela nova lei, o divrcio no
exige requisito nem tampouco uma prvia separao.
Por ser fato controvertido, esse posicionamento sujeito a crticas, como a
que fez o meu amigo e notvel jurista paraense Zeno Veloso, em uma de nossas
conversas telefnicas, argumentando corretamente que poderiam os cnjuges, por
qualquer motivo, qui religioso, no desejar o fim do vnculo matrimonial, mas
34/397

somente o fim da sociedade conjugal, como era permitido antes da Emenda, para
que pudessem melhor refletir sobre o fim do casamento, por ainda pairar dvida.

Porm, nesse caso, respondi dizendo que o meio adequado seria o da sep-
arao de corpos, medida satisfativa que, segundo Benedito Silvrio Ribeiro,6 tem
como finalidade fazer cessar os deveres conjugais, o que impossibilita o adultrio.
Contudo, se quiserem os cnjuges pensar melhor na deciso que esto tomando,
afirma o referido doutrinador que eles podem continuar habitando na mesma casa
ou prdio, sem que haja convivncia conjugal.7 Afirma, ainda, o ilustre magistrado
que, por se tratar de medida satisfativa, e no cautelar genuna, seus efeitos dever-
o se estender at a realizao do divrcio (seja ele judicial ou extrajudicial), bem
como que no existe o nus de propor a ao principal (ou realizar a escritura) no
prazo de 30 dias,8 consoante arts. 806 e 808 do Cdigo de Processo Civil. Por fim,
tambm ressalta Benedito Silvrio que essa medida satisfativa de separao de
corpos pode ser requerida por ambos os cnjuges,9 o que no impede a sua realiza-
o no sentido por ns proposto. No que tange ao regime de bens, a jurisprudncia
do STJ comunga do entendimento de que a separao de corpos o extingue, no
havendo comunicao de bens adquiridos aps a sua concesso.10 Ademais, defen-
demos, em livro sobre as escrituras de separao, divrcio e inventrio,11 h trs
anos, a possibilidade de a separao de corpos ser feita por escritura pblica, na
hiptese de ser consensual e de no haver filhos menores ou incapazes do casal,
hiptese em que a assistncia de um advogado ser obrigatria.
Assim sendo, tomando como premissa que a separao, seja ela judicial ou
extrajudicial, no mais sobrevive com a Emenda Constitucional 66, passaremos a
tratar dos seus principais efeitos.

A) O fim da discusso sobre a culpa na extino do casamento

O Cdigo Civil admite a discusso da culpa pelo fim do casamento em sede


de ao litigiosa de separao. O objetivo da norma estabelecer as seguintes
35/397

sanes: a) de acordo com o art. 1.704 do Cdigo Civil, o cnjuge culpado na sep-
arao perde o direito de pleitear alimentos, exceto se estiver inapto ao trabalho ou
se precisar de penso e no houver nenhum outro parente capaz de pensionar,
hiptese em que os alimentos sero os indispensveis subsistncia; b) de acordo
com o art. 1.578 do Cdigo Civil, o cnjuge declarado culpado na ao de sep-
arao perde o direito de continuar utilizando o sobrenome do outro, exceto se a
alterao no acarretar prejuzo evidente para a sua identificao, ou manifesta dis-
tino entre seu nome e o dos filhos da unio dissolvida, ou, ainda, dano grave re-
conhecido na deciso judicial; c) de acordo com o art. 1.830 do Cdigo Civil, o
cnjuge separado de fato h mais de dois anos estar excludo da sucesso do seu
consorte, se tiver sido culpado pela separao.

Ser culpado pela separao o cnjuge que pratique algum ato que importe
grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum
(art. 1.572 do Cdigo Civil). Porm, o art. 1.573 do referido Cdigo determina,
tambm, que podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida o
adultrio, a tentativa de morte, a sevcia ou injria grave, o abandono voluntrio
do lar conjugal, durante um ano contnuo, a condenao por crime infamante e a
conduta desonrosa.
Com o fim da separao, a culpa no poder ser discutida na ao de divr-
cio. Assim sendo, a discusso sobre culpa fica mitigada com a modificao con-
stitucional, pois ela ser discutida em sede de ao de alimentos, para que o ru
possa se defender quando buscar a improcedncia do pedido com base no art.
1.704 do Cdigo Civil, e em ao indenizatria, quando um cnjuge causar danos
materiais, morais e estticos ao outro, j que a culpa elemento da responsabilid-
ade civil. Porm, cumpre lembrar que, no caso dos alimentos, as sanes do citado
artigo podem ser relativizadas, como j explicado anteriormente.

Na sucesso, a mudana era muito aguardada, pois a jurisprudncia j tinha


firmado entendimento no sentido de que a separao de fato pe fim ao regime de
bens. Dessa forma, como a norma do art. 1.830 do Cdigo Civil poderia admitir a
36/397

legitimao sucessria, havendo separao de fato h muito mais de dois anos,


apenas porque a culpa pela sua ocorrncia foi do falecido?

Assim sendo, no poder o cnjuge sobrevivente ser excludo da sucesso


porque foi o culpado pela separao se no houver sentena transitada em julgado
nesse sentido. Quem j tem sentena desfavorvel nesses termos pode ser ex-
cludo, mas a tendncia que isso, com o tempo, venha a desaparecer, motivo pelo
qual teremos que debater qual ser, depois disso, o real alcance da norma.

No nosso sentir, a lei se tornar de difcil aplicao prtica, e explicaremos


por qu. Por uma questo de coerncia com o que j foi exposto, defendemos que
a culpa no poder ser discutida em ao de divrcio, mas ainda poder ser em
sede de ao autnoma, como, por exemplo, a ao de alimentos. Ocorre, porm,
que, no caso da sucesso, a ao em que isso deveria ser discutido a de in-
ventrio. Contudo, se analisarmos os arts. 982 e segs. do Cdigo de Processo
Civil, que estabelecem o procedimento especial de tal ao judicial, verifica-se que
ser incompatvel com o seu rito a discusso da culpa se a prova exigir alta
indagao.

De acordo com o art. 984 do Cdigo de Processo Civil, o juiz decidir no in-
ventrio todas as questes de direito e tambm as questes de fato, quando este se
achar provado por documento, ou seja, somente nesses casos que poderia haver a
discusso de culpa em sede do inventrio. No entanto, o citado artigo admite que o
juiz possa remeter para os meios ordinrios as questes que demandarem alta ind-
agao ou dependerem de outras provas. Assim sendo, no h como ser proposta
uma ao ordinria apenas para discutir a culpa, motivo pelo qual comungamos do
entendimento de que, sendo questo de alta indagao, o art. 1.830 do Cdigo
Civil ser ineficaz, por no ser possvel a discusso da culpa em sede de in-
ventrio, nem a propositura de ao judicial autnoma somente para discutir a
culpa.
37/397

B) O estado civil do separado judicial ou extrajudicialmente

Quem j separado judicial ou extrajudicialmente continua com o estado


civil de separado de direito, pois com a EC 66/2010 no passar a ser divorciado
automaticamente. Como acreditamos que acabou o instituto da converso de sep-
arao em divrcio, j que no h mais prazo nem requisitos para que isso ocorra,
essas pessoas devero se divorciar. No entanto, para pr fim ao vnculo conjugal,
essas pessoas devero propor uma ao de divrcio direto (consensual ou litigioso)
ou realizar uma escritura de divrcio, se preenchidos os requisitos do art. 1.124-A
do Cdigo de Processo Civil. Em ambos os casos, no haver necessidade de men-
cionar a separao que foi formalizada antes da EC 66/2010.

C) A reconciliao de quem j separado

Como o Cdigo Civil admite a reconciliao de pessoas que j esto separa-


das judicial ou extrajudicialmente, no art. 1.577, quem j era separado antes do in-
cio da vigncia da EC 66 poder se reconciliar judicialmente, ou por escritura
pblica, se preenchidos os requisitos do art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil.
Quem ainda estiver na dvida sobre a extino da sociedade conjugal deve se so-
correr da separao de corpos, como j afirmamos anteriormente.

D) A averbao da separao no assento do casamento e da


reconciliao

As pessoas j separadas judicial ou extrajudicialmente antes do incio da


vigncia da EC 66 (14.07.2010) devem, antes de buscar o divrcio, averbar no as-
sento do casamento a sentena ou escritura de separao. Isso se deve ao fato de
ser necessrio atender ao comando do art. 10, I, do Cdigo Civil, e do princpio da
continuidade registral, segundo o qual todos os atos atinentes ao registro devem
38/397

nele estar retratados, para que nenhum fato da vida de uma pessoa fique sem ser de
conhecimento pblico. Assim, mesmo j no sendo possvel a realizao da sep-
arao de direito, no pode o registrador civil se negar a realizar esse registro.
O mesmo raciocnio deve ser feito quanto reconciliao. Como possvel
ocorrer a reconciliao de pessoas que j esto separadas, deve o registrador civil,
tambm, averb-la no assento do casamento, por fora do referido artigo, que de-
termina tal providncia nesse caso.

E) As escrituras de separao extrajudicial

Acreditamos, pelas razes j expostas, que os notrios esto proibidos de


realizar escrituras de separao extrajudicial aps o incio da vigncia da EC 66
(14.07.2010), sob pena de estas serem nulas, por contrariarem lei imperativa, con-
forme art. 166, VI, do Cdigo Civil.

Poder o notrio lavrar somente escrituras de divrcio, sendo vedado celebrar


a de separao, se preenchidos os requisitos do art. 1.124-A do Cdigo de Pro-
cesso Civil, ou de separao de corpos consensual, tambm seguindo os mesmos
requisitos do citado artigo, somente se o casal tiver dvida sobre o fim do vnculo
conjugal, devendo essa informao estar expressa na escritura.

Assim sendo, ousamos discordar do Colgio Notarial de So Paulo,12 que, por


meio da Circular 1.131/2010, emitiu orientaes aos notrios sobre a EC 66, no
sentido de que Para a lavratura de escritura de separao consensual deve-se
observar o prazo referido no art. 1.574 do Cdigo Civil, pois muito embora a EC
n. 66 tenha suprimido os prazos para realizao do divrcio, no fez referncia
separao judicial ou extrajudicial, bem como do Colgio Notarial do Rio
Grande do Sul,13 que tambm firmou posicionamento no sentido de que, To-
mando por base a Emenda Constitucional 66, de 13.07.2010, e respeitando os re-
quisitos da Lei 11.441/2007, na lavratura de escritura pblica de divrcio direto
no mais necessrio exigir comprovao de lapso temporal nem a presena de
39/397

testemunhas. J para lavratura de escritura pblica de separao consensual, nada


muda, sendo necessrio observar o prazo referido no art. 1.574 do Cdigo Civil
Brasileiro, e do Colgio Notarial do Rio de Janeiro,14 que, por meio do Enunciado
3, manifestou posicionamento de que: Tendo em vista que a separao (consensu-
al ou judicial) no to somente uma etapa prvia do divrcio, mas possui efeitos
diferentes do mesmo (como a manuteno, por qualquer motivo, do vnculo matri-
monial) e o fato de que dela no tratou a Emenda Constitucional 66/2010, continua
sendo possvel, como uma faculdade concedida aos cnjuges, a lavratura de escrit-
uras de separao consensual, desde que assim requeiram, alertados que sejam
pelo tabelio ou escrevente da possibilidade de realizao do divrcio direto, tudo
a ser consignado no corpo da escritura.

Uma derrota para o fim do instituto da separao foi a aprovao na V Jor-


nada de Direito Civil de um enunciado contemplando a manuteno do citado in-
stituto no sistema:

A Emenda Constitucional n. 66/2010 no extinguiu o instituto da separao


judicial e extrajudicial.15

Tambm discordamos do referido enunciado que, para ns, representa um ret-


rocesso em nossa sociedade.

Comungamos do entendimento esposado pelo Departamento de Notas da Ser-


jus da Anoreg/MG, que, como j afirmamos, emitiu orientao16 no sentido de que
a Emenda Constitucional 66 tem eficcia imediata, alterando a disciplina constitu-
cional do tema divrcio, e que com isso a separao judicial ou extrajudicial no
foi recepcionada pela Emenda Constitucional. A orientao menciona, ainda, que a
legislao infraconstitucional a que se refere o divrcio continua em vigor, ressal-
vando apenas a exigncia do prazo de um ano para converso e de dois anos para o
divrcio direto, motivo pelo qual no h impedimento para que os notrios lavrem
as escrituras pblicas de divrcio, com base na EC 66, desde que observados todos
os demais requisitos da legislao infraconstitucional.
40/397

Ademais, acreditamos que esse ser o posicionamento da nossa


jurisprudncia.

F) Os processos de separao judicial em curso

Para os processos de separao que j esto em curso, entendemos que deve o


magistrado intimar as partes para se manifestarem sobre o desejo de modificar o
pedido da ao para o de divrcio. Por fora do caput do art. 264 do Cdigo de
Processo Civil, cumpre salientar que: (i) o autor pode manifestar-se isoladamente
se ainda no ocorreu a citao do ru; (ii) autor e ru devero concordar se a
citao j ocorreu. Se o processo j tiver sido saneado, entendemos ser impossvel
o juiz aplicar o pargrafo nico do art. 264 do Cdigo de Processo Civil, que veda
a modificao do pedido aps o saneamento do processo, pois isso violaria o
princpio da boa-f objetiva, uma vez que no so as partes culpadas pela alterao
da norma, ou seja, j que pagaram custas e buscaram corretamente a prestao jur-
isdicional quando podiam, no podem ser penalizadas com o arquivamento do pro-
cesso sem ter chance de alterar, consensualmente, o pedido, adequando-o nova
redao da EC 66.

Contudo, caso as partes ou apenas uma delas no concordem com a modi-


ficao do pedido, o processo dever ser extinto sem julgamento do mrito, con-
soante o art. 264, VI, do Cdigo de Processo Civil, por impossibilidade jurdica do
pedido superveniente, por ter ocorrido aps a propositura da ao e anlise dos re-
quisitos de admissibilidade.
Cumpre salientar que, se uma das partes no quiser modificar o pedido, de-
ver fundamentar o motivo, j que isso pode ocorrer com o cnjuge que deseja cri-
ar obstculos para o fim da sociedade conjugal, pois entendemos que se a justific-
ativa no for plausvel, caber ao indenizatria para que ele venha a ressarcir as
perdas e os danos com tal atitude, custas processuais, honorrios advocatcios, e
41/397

outros danos que devero ser comprovados, por se configurar ntido abuso de
direito, consoante os arts. 187 e 927, ambos do Cdigo Civil.

G) Cumulao de pedidos na ao de divrcio e a matria de defesa

Na ao de divrcio no h matria de defesa a ser alegada com relao ex-


tino do vnculo conjugal (prazo de casamento, como permitia na separao o art.
1.574 do Cdigo Civil, a culpa do outro cnjuge, ou a existncia de amor por al-
guma das partes). Porm, ser possvel cumular o pedido de divrcio com partilha
de bens, alimentos, guarda dos filhos e direito de visita. Assim sendo, a discusso
no divrcio litigioso ser limitada apenas a tais questes, mas sempre objetivando
o melhor interesse da criana, que dever prevalecer sobre o interesse particular
dos cnjuges, lembrando que o juiz pode conceder o divrcio sem prvia partilha
de bens, conforme o art. 1.581 do Cdigo Civil.

H) O fim dos prazos para o divrcio extrajudicial e judicial

Para comprovar que no h mais prazos para o divrcio, colacionaremos,


abaixo, alguns julgados de vrios tribunais, inclusive do STJ, confirmando o nosso
posicionamento:

1. Acrdo favorvel: Superior Tribunal de Justia STJ

Homologao de sentena estrangeira. Dissoluo de casamento. EC 66, de 2010.


Disposies acerca da guarda, visitao e alimentos devidos aos filhos. Partilha de
bens. Imvel situado no Brasil. Deciso prolatada por autoridade judiciria
brasileira. Ofensa soberania nacional. 1. A sentena estrangeira encontra-se apta
homologao, quando atendidos os requisitos dos arts. 5. e 6. da Resoluo STJ n.
9/2005: (i) a sua prolao por autoridade competente; (ii) a devida cincia do ru nos
42/397

autos da deciso homologanda; (iii) o seu trnsito em julgado; (iv) a chancela consular
brasileira acompanhada de traduo por tradutor oficial ou juramentado; (v) a ausncia
de ofensa soberania ou ordem pblica. 2. A nova redao dada pela EC 66, de
2010, ao 6. do art. 226 da CF/1988 tornou prescindvel a comprovao do
preenchimento do requisito temporal outrora previsto para fins de obteno do divr-
cio. 3. Afronta a homologabilidade da sentena estrangeira de dissoluo de casamento
a ofensa soberania nacional, nos termos do art. 6. da Resoluo n. 9, de 2005, ante a
existncia de deciso prolatada por autoridade judiciria brasileira a respeito das mes-
mas questes tratadas na sentena homologanda. 4. A exclusividade de jurisdio re-
lativamente a imveis situados no Brasil, prevista no art. 89, I, do CPC, afasta a homo-
logao de sentena estrangeira na parte em que incluiu bem dessa natureza como at-
ivo conjugal sujeito partilha. 5. Pedido de homologao de sentena estrangeira par-
cialmente deferido, to somente para os efeitos de dissoluo do casamento e da
partilha de bens do casal, com excluso do imvel situado no Brasil. (SEC 5.302/EX,
Sentena Estrangeira Contestada n. 2010/0069865-9, julgado pela Corte Especial em
12.05.2011 e publicado em 07.06.2011, Rel. Min. Ftima Nancy Andrighi)

2. Acrdo favorvel: Tribunal de Justia do Esprito Santo

Famlia e processual civil. Apelao cvel. Divrcio. EC 66/2010. Artigo 226, 6.,
da CF. Aplicao imediata. Separao. Insubsistncia. Requisitos do artigo 1.580
do CC. Comprovao. Inexigncia. Recursos providos. 1. A nova redao do 6.
do artigo 226 da CF no repetiu a exigncia de prazo mnimo de separao do casal
para a dissoluo do vnculo matrimonial. A partir da EC 66/2010, a exigncia deste
prazo no subsiste como requisito para a decretao do divrcio. 2. O artigo 226, 6.,
da CF, com a redao dada pela EC 66/2010, tem aplicao imediata e deve prevalecer
diante das disposies infraconstitucionais em contrrio, que se consideram tacita-
mente revogadas. 3. A partir da EC 66/2010, o pedido de divrcio deve ser apreciado
sem que se perquira o lapso temporal da separao de fato do casal ou quaisquer outras
causas do fim da sociedade conjugal, porquanto estes elementos no subsistem como
condio ou requisito para o deferimento do pedido. 4. Recursos providos para anular
43/397

a sentena. (AC 005100004604, Quarta Cmara Cvel, Rel. Des. Subst. Willian Silva,
DJES 26.09.2011, p. 123)

3. Acrdo favorvel: Tribunal de Justia do Mato Grosso

Ao de divrcio direto consensual. Advento da Emenda Constitucional n. 66/


2010. Supresso da exigncia de lapso temporal de separao de fato ou judicial.
Decretao do divrcio. Aplicao Imediata. Norma constitucional. Recurso
provido. Procedncia do divrcio. Com a entrada em vigor da Emenda Constitucion-
al n. 66, deu-se nova redao ao 6. do art. 226 da Constituio Federal, que dispe
sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divrcio, restando suprimida a exign-
cia de prvia separao judicial do casal por mais de 1 (um) ano ou da comprovao da
separao de fato por mais de 2 (dois) anos, razo pela qual, havendo pedido, deve ser
decretado, de imediato, o divrcio do casal. Mesmo que a ao tenha sido proposta
antes do incio da vigncia do citado diploma constitucional, nada obsta sua aplicao,
na medida em que a norma constitucional tem eficcia imediata, sendo certo que os
processos em curso devem se adaptar novel realidade constitucional. (APL 114.928/
2010, Arenpolis, Segunda Cmara Cvel, Rel. Des. Marilsen Andrade Addrio, j.
31.08.2011, DJMT 12.09.2011, p. 19)

4. Acrdo favorvel: Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

Agravo de instrumento. Converso de separao em divrcio. Emenda Constitu-


cional n. 66/2010. Nova redao dada ao art. 226, 6., da CF/88 que elimina os
requisitos sua decretao anteriormente previstos. Com o advento da EC n. 66/
2010 no mais subsistem os pressupostos da separao de fato por mais de dois anos
ou da separao judicial por mais de um ano para a decretao do divrcio, bem como
de antecedente partilha de bens do casal. Precedentes jurisprudenciais. Agravo de in-
strumento provido. (TJRS, AI 289.897-65.2011.8.21.7000, Porto Alegre, Oitava
44/397

Cmara Cvel, Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 18.08.2011, DJERS
26.08.2011)

5. Acrdo favorvel: Tribunal de Justia do Distrito Federal

Civil. Converso de separao judicial em divrcio. Emenda Constitucional n.


66/2010. Aplicao imediata. Ademais, decorrido o lapso temporal de um ano do
trnsito em julgado da sentena que homologou a separao. 1. A Emenda Con-
stitucional n. 66/2010 possui aplicao imediata, possibilitando o divrcio direto, sem
que seja necessria a decretao da separao judicial. 2. Ainda que assim no fosse,
no caso, tambm decorrido o lapso temporal de um ano de separao judicial, re-
forando a converso da separao judicial em divrcio. 3. O art. 36, II, da Lei n.
6.151/1977 (Lei do Divrcio), que condiciona a converso da separao em divrcio
no cumprimento das obrigaes assumidas, no foi recepcionado pela Constituio
Federal (RE 387.271/ SP). 4. Negou-se provimento ao apelo da r. (Rec.
2010.01.1.012983-2, Ac. 528.777, Segunda Turma Cvel, Rel. Des. Srgio Rocha,
DJDFTE 23.08.2011, p. 79)

2. NOTCIA HISTRICA SOBRE A SEPARAO E AS


ESPCIES DE DIVRCIO

Assim, como a questo ainda polmica e no h um posicionamento definit-


ivo em nossa doutrina e jurisprudncia, trataremos a seguir do instituto da sep-
arao apenas como uma notcia histrica, por acreditarmos que ela foi extirpada
do nosso sistema; nossos leitores precisam saber, porm, quais as caractersticas
do instituto, at mesmo para poder formar uma opinio sobre o tema.

A separao podia ser:


45/397

CONSENSUAL: ocorria quando no havia litgio entre os cnjuges. A sep-


arao consensual s podia ocorrer se os cnjuges fossem casados h mais de um
ano e podia ser:
Extrajudicial quando ocorria por escritura pblica no Tabelionato de Notas.
Essa modalidade foi includa pelo art. 1.124-A do CPC, que exige, para que ela
ocorra, alm da consensualidade, que o casal no tenha filhos menores e in-
capazes, e que esteja assistido por advogado.

Judicial quando ocorria por meio de ao judicial, em que os cnjuges de-


viam manifestar sua vontade perante o juiz de direito, para este homologar o pe-
dido. O juiz podia recusar a homologao e no decretar a separao judicial se
apurasse que a conveno no preservava suficientemente os interesses dos filhos
ou de um dos cnjuges.

LITIGIOSA: que ocorria quando havia litgio entre os cnjuges. A separao


litigiosa s podia ocorrer judicialmente e dividia-se em:

Com apurao de culpa ocorria quando havia adultrio, tentativa de morte,


sevcia ou injria grave, abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano con-
tnuo, condenao por crime infamante, conduta desonrosa, outros fatos que o juiz
entendesse relevantes, ou a infringncia de algum dos impedimentos matrimoniais,
que tornasse insuportvel a vida em comum. Nessa hiptese, o cnjuge inocente
buscava a declarao de culpa do outro para que ele tivesse algumas sanes. A lei
estabelece que o cnjuge declarado culpado na separao perca o direito de usar o
nome de casado (exceto se houver prejuzo de identificao na sociedade ou com
os filhos) e de pleitear alimentos (exceto se no houver mais ningum capaz de
pensionar). O cnjuge inocente na ao de separao judicial poderia renunciar, a
qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro, e nos demais casos
caberia a opo pela conservao do nome de casado.

Sem apurao de culpa ocorria quando ningum podia ser considerado


culpado. Duas so as hipteses: separao-falncia e separao-remdio. A
46/397

separao-falncia dava-se com o rompimento da vida conjugal h mais de um


ano. J a separao-remdio dava-se quando um dos cnjuges estivesse acometido
de doena mental grave, h mais de dois anos, manifestada aps o casamento, e
que fosse reconhecida como de cura improvvel. Neste ltimo caso, revertia ao
cnjuge enfermo, que no houvesse pedido a separao judicial, o remanescente
dos bens que levou para o casamento e, se o regime dos bens adotado o permitisse,
a meao dos adquiridos na constncia da sociedade conjugal.
O procedimento judicial da separao cabia somente aos cnjuges, e, no caso
de incapacidade, eram representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmo.
A sentena de separao judicial importava a separao de corpos e a partilha
de bens, porm ela poderia no ocorrer, se os cnjuges preferissem realiz-la
quando do divrcio. A partilha de bens podia ser feita mediante proposta dos cn-
juges e homologada pelo juiz, ou por este decidida.

Independentemente da causa da separao judicial e do modo como esta se


fizesse, era lcito aos cnjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal,
por ato regular em juzo. A reconciliao em nada prejudicava o direito de terceir-
os, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual fosse o regime de
bens.

A principal diferena entre divrcio e separao que o divrcio extingue o


vnculo conjugal, o que permitir um novo casamento. Como j vimos, a sep-
arao no extinguia o vnculo conjugal, apenas punha fim ao regime de bens e ex-
tinguia os deveres de fidelidade e coabitao. Por isso a alterao realizada com a
EC 66 foi bem-vinda, j que acabou com o sistema dplice (separao e divrcio),
para adotar um sistema uno (somente o divrcio), sem a observncia de prazos.
O divrcio pode ser:

CONSENSUAL: ocorre quando no h litgio entre os cnjuges. O divrcio


consensual pode ser:
47/397

Extrajudicial quando ocorrer por escritura pblica no Tabelionato de Notas.


Essa modalidade foi includa pelo art. 1.124-A do CPC, que exige, para que esta
ocorra, alm da consensualidade, que o casal no tenha filhos menores e in-
capazes, e que esteja assistido por advogado.
Judicial quando ocorrer por meio de ao judicial, em que os cnjuges de-
vem manifestar a sua vontade perante o juiz de direito, que ir homologar o
pedido.

LITIGIOSO: ocorre quando houver litgio entre os cnjuges.

O divrcio consensual, tanto extrajudicial quanto judicial, podia ser direto ou


indireto.

Com a Emenda Constitucional 66, que eliminou os prazos para o divrcio,


essa classificao no mais existe, pois hoje no falamos mais em divrcio direto
ou indireto, apenas em divrcio, j que no existe mais prazo a ser obedecido
para a sua concesso.

Porm, apenas como notcia histrica, explicaremos como funcionava o di-


vrcio indireto e direto, at que se tenha uma unanimidade na doutrina com re-
lao ao fim da separao do nosso sistema.
O divrcio direto era aquele que exigia separao de fato h mais de dois
anos, ou seja, sem uma prvia separao formalizada (judicial ou extrajudicial),
pois, nesse caso, partia-se diretamente para o divrcio. A separao de fato
aquela que no de direito, ou seja, a pessoa simplesmente sai de casa.
J o divrcio indireto, tambm chamado de divrcio por converso, era
aquele que exigia separao formalizada (judicial ou extrajudicial). A converso
em divrcio da separao dos cnjuges podia ser decretada por sentena, da qual
no constava referncia causa que a determinou.

O prazo para converter uma separao formalizada em divrcio era de um


ano. Esse prazo era contado do trnsito em julgado da sentena que houvesse
48/397

decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de


separao de corpos, ou da data da lavratura da escritura de separao
extrajudicial.
O divrcio no modifica os direitos e deveres dos pais com relao aos filhos,
nem mesmo o novo casamento modifica essa relao. O novo casamento de
qualquer um dos pais, ou de ambos, no poder importar restries aos direitos e
deveres referentes aos filhos.

O divrcio pode ser concedido sem prvia partilha de bens, mas interessante
fazer a partilha de bens no momento do divrcio para que no se forme um con-
domnio romano, ou seja, fraes de patrimnio entre os cnjuges.

A legitimidade para o pedido de divrcio somente dos cnjuges, ou seja,


uma ao personalssima. Contudo, se o cnjuge for incapaz, o curador, ascend-
ente ou irmo poder propor o divrcio ou defend-lo.
Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o cnjuge
poder manter o nome de casado, salvo se, no segundo caso, houver disposio em
contrrio na sentena de separao judicial.
Essa modalidade foi instituda pela Lei 11.441/2007, que possibilitou que a
separao e o divrcio sejam feitos extrajudicialmente, como tambm o inventrio.

Na escritura, possvel incluir disposies sobre a descrio e a partilha dos


bens comuns, sobre a penso alimentcia dos cnjuges ou de filhos maiores, e,
ainda, sobre o acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou
manuteno do nome adotado quando se deu o casamento.

A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para


o registro civil e o registro de imveis.

De acordo com a lei, a escritura e os demais atos notariais sero gratuitos


queles que se declararem pobres sob as penas da lei.
49/397

A Lei 11.441/2007 incluiu o art. 1.124-A no CPC, que estabelece os


seguintes requisitos para a separao e o divrcio extrajudiciais:

CONSENSUALIDADE: a consensualidade refere-se somente ao desejo de


dissolver a sociedade conjugal, pois a partilha dos bens, a penso alimentcia e a
definio do nome podem ser feitas posteriormente (judicial ou extrajudicial-
mente). No tocante partilha, por ser questo patrimonial e disponvel, esta tam-
bm pode ser decidida, por meio de arbitragem.

INEXISTNCIA DE FILHOS MENORES OU INCAPAZES DO CASAL:


se o filho menor for somente de um dos cnjuges, isso no inviabiliza a separao
e o divrcio extrajudiciais. O legislador determina que no pode existir filho men-
or ou incapaz para a realizao da escritura. Assim, existindo filho emancipado,
no poderiam ocorrer a separao e o divrcio extrajudiciais, j que este ainda
continua sendo menor. Entendemos que a lei quis evitar que a emancipao do
filho ocorra por motivo ftil, como os pais se favorecerem com a celeridade do
procedimento extrajudicial. Contudo, infelizmente, no esse o entendimento que
tem prevalecido, por conta de o art. 47 da Resoluo 35 do CNJ17 permitir que isso
ocorra.

ASSISTNCIA DE ADVOGADO OU DEFENSOR PBLICO: como o ato


consensual, as partes podem ter um advogado cada uma ou um para todas.

Se esses requisitos no forem observados, consoante o art. 166, VI, do CC, a


escritura ser nula, por fraude a lei imperativa. Cumpre lembrar que a ao declar-
atria de nulidade pode ser proposta por qualquer interessado, ou ainda pelo Min-
istrio Pblico, e imprescritvel.
Depois de realizada, a escritura de separao e divrcio deve ser averbada no
Cartrio de Registro Civil onde foi lavrado o casamento (art. 10 do CC). Se
houver partilha de bens imveis deve, tambm, ser registrada no Cartrio de Re-
gistro de Imveis.
50/397

De acordo com o art. 8. da Lei 8.935/1994 (Lei dos Notrios e Regis-


tradores), a escritura pblica de separao e divrcio pode ser feita em qualquer
Tabelionato de Notas do Pas, independentemente do domiclio das partes e da loc-
alizao dos bens.
Se os requisitos da modalidade extrajudicial de separao e divrcio forem
preenchidos, as partes tero a faculdade de faz-la no Tabelionato de Notas, po-
dendo optar pela via judicial se assim acharem melhor. Dessa forma que vem de-
cidindo a nossa jurisprudncia.18

plenamente possvel os cnjuges serem representados no momento da lav-


ratura da escritura de separao e divrcio, porm o mandato tem que ser pblico
(art. 657 do CC) e deve conter poderes especiais (art. 661 do CC).
Porm, em razo de todos os argumentos expostos anteriormente, entendemos
que a Emenda Constitucional 66 retirou do sistema a separao, seja judicial ou
extrajudicial, motivo pelo qual acreditamos que os notrios esto proibidos de lav-
rar escrituras de separao. Nosso posicionamento foi seguido pelo Departamento
de Notas da Serjus da Anoreg/MG, que j emitiu orientao19 no sentido de que a
Emenda Constitucional 66 tem eficcia imediata, alterando a disciplina constitu-
cional do tema divrcio, e que com isso a separao judicial ou extrajudicial no
foi recepcionada pela Emenda Constitucional. A orientao menciona, ainda, que a
legislao infraconstitucional a que se refere o divrcio continua em vigor, ressal-
vada apenas a exigncia do prazo de um ano para converso e de dois anos para o
divrcio direto, motivo pelo qual no h impedimento para que os notrios lavrem
as escrituras pblicas de divrcio com base na EC 66, desde que observados todos
os demais requisitos da legislao infraconstitucional.
No concordamos com o posicionamento do Colgio Notarial de So Paulo,
do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul, que entendeu ser a separao fac-
ultativa e que os cnjuges poderiam optar em fazer uma escritura de separao ou
de divrcio. No h previso de facultatividade na norma, e temos que lembrar que
51/397

o objetivo da emenda constitucional foi eliminar a separao do sistema, motivo


pelo qual, se os cnjuges quiserem apenas colocar fim ao regime de bens e aos
deveres de coabitao e fidelidade, devero fazer uma escritura de separao de
corpos, como defendemos h tempos nessa obra, conforme poder ser visto no
prximo captulo.

Porm, por se tratar de tema polmico, no pode ser o tabelio punido por
lavrar a escritura de separao, apesar de entendermos que isso no deve ser feito.
Para ilustrar, colacionamos, abaixo, quatro acrdos favorveis e outros quatro
contrrios ao fim da separao, assim o leitor poder ver como pensa o Tribunal de
Justia do seu estado, vejamos:

ACRDOS FAVORVEIS AO FIM DA SEPARAO (SP, MG, DF,


SC, PB, RO, CE, PE)

1. Acrdo favorvel: Tribunal de Justia de So Paulo

Agravo de Instrumento. Ao de Divrcio c/c alimentos, guarda, arrolamento e se-


questro de bens. Ao ajuizada h mais de cinco (5) anos. Separao de fato com-
provada. Supervenincia da Emenda Constitucional 6/2010 que colocou fim ao sistema
dualista da extino do matrimnio em duas etapas: separao judicial para extinguir a
sociedade conjugal e converso em divrcio que extinguia o vnculo matrimonial.
Divrcio que sempre direto e imotivado, afigurando-se como direito potestativo.
Hiptese de decretao ex oficio do divrcio, em face da nova redao dada ao art.
26, 6., da CF. Questes restantes que devem prosseguir e no constituem bice para
a decretao. Recurso provido. (TJSP, Agravo de Instrumento
2071543-78.2013.8.26.000, Terceira Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Egidio Gi-
acola, j. 01.04.2014)
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2. Acrdo favorvel: Tribunal de Justia de Minas Gerais

Ao de separao judicial. Sobrevinda da Emenda Constitucional 66/2010. Abol-


io do instituto da separao. Norma de aplicao imediata. Alcance a aes em
andamento, inclusive em grau de recurso. Adaptao do pedido nova ordem.
Oportunidade concedida s partes. Assentimento expresso de ambas quanto ao
divrcio. Aproveitamento processual. Divrcio decretado. Penso alimentcia
devida pelo genitor filha menor. Valor. Binmio necessidade-possibilidade.
Fixao. Anlise do caso concreto. Partilha de bens. Regime da comunho par-
cial. Veculo e placa de txi. Instrumentos de profisso. Incomunicabilidade.
Art. 1.659, V, do Cdigo Civil. Recursos desprovidos. Com a sobrevinda da Emenda
Constitucional 66/2010, a conferir nova redao ao 6. do art. 226 da Constituio, o
instituto da separao foi abolido da ordem jurdica brasileira, passando o divrcio a
figurar como nica ao para dissoluo do casamento. Nesse contexto, e consider-
ando se tratar a Emenda de norma de aplicao imediata, com alcance a todas as aes
em andamento, inclusive aquelas em grau de recurso, oportuniza-se s partes a conver-
so do processo de separao em ao de divrcio, a fim de se evitar a extino do
processo sem resoluo do mrito, por impossibilidade jurdica do pedido, em prest-
gio aos Princpios da Efetividade, Economia e Celeridade processuais. No caso dos
autos, manifestado assentimento expresso por ambas as partes, decreta-se, desde j, o
divrcio, em conformidade com o novo comando constitucional. (...) (TJMG,
Apelao Cvel 1.0024.09.735393-2/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, Primeira C-
mara Cvel, j. 16.04.2013, publicao da Smula em 25.04.2013)

3. Acrdo favorvel: Tribunal de Justia do Distrito Federal

Apelao cvel. Separao judicial. EC 66/2010. Cerceamento de defesa. Partilha.


1. A separao judicial no mais contemplada pelo ordenamento jurdico nacional,
desde o advento da Emenda Constitucional 66/2010, promulgada aps a sentena. A
53/397

extino do instituto repercute sobre a possibilidade jurdica da demanda, alcanando


as causas em andamento. 2. No entanto, inexistindo prejuzo, admite-se, mesmo na
fase de apelao, pedido para que seja decretado o divrcio. 3. Inexiste cerceamento de
defesa, se a testemunha deixou de ser inquirida por omisso da parte em indicar o en-
dereo para intimao ou de apresent-la espontaneamente em audincia. 4. Benfeitor-
ia realizada pelo varo em imvel de propriedade de terceiro, onde residia o casal, no
comporta partilha, que se restringe ao patrimnio comum. (TJDF; Rec
2007.03.1.011024-8; Ac. 801.864; Quarta Turma Cvel; Rel. Des. Fernando Habibe;
DJDFTE 21.07.2014, p. 146)

4. Acrdo favorvel: Tribunal de Justia da Santa Catarina

Ao de separao judicial litigiosa ajuizada pela esposa. Sentena de procedn-


cia. Supervenincia da Emenda Constitucional 66/2010. Decretao do divrcio
pelo magistrado singular. Recurso do Ministrio Pblico. Pedido de anulao da
sentena em virtude da ausncia de requerimento das partes interessadas de con-
verso da ao de separao judicial em divrcio. Irrelevncia. Superveniente ex-
tino da separao judicial do ordenamento jurdico ptrio (Emenda Constitu-
cional 66/2010). No conformao das disposies infraconstitucionais acerca da
separao judicial com a novel redao do art. 226, 6., da Constituio Federal.
Possibilidade de converso imediata da ao de separao em ao de divrcio.
Identidade de causa de pedir e pedido nos dois feitos: extino do vnculo con-
jugal por vontade das partes. Processo que no tem fim em si mesmo. Exegese
constitucional do disposto no art. 462 do Cdigo de Processo Civil. Preservao
da celeridade e economia processual. Garantia do racional acesso jurisdio.
Sentena adequada aos fins sociais do direito. Recurso desprovido. Permitida a
extino do casamento por meio do divrcio direto, a separao judicial no tem utilid-
ade prtica alguma. Dessarte, sem amparo constitucional, e sem utilidade prtica, fa-
lecem os cidados de interesse de agir para pleitear a decretao da separao judicial.
No obstante o fato de at o presente momento no haver o legislador revogado ex-
pressamente as disposies infraconstitucionais pertinentes separao judicial,
54/397

imperioso reconhecer-se sua derrogao, ou no recepo pela Constituio Federal a


partir da vigncia da Emenda Constitucional 66/2010 (publicada no DOU de
14.07.2010). Nesse sentido, tendo como norte preceitos constitucionais aplicveis ao
processo civil, tal como a celeridade e economia processual, mas primordialmente a
inafastabilidade da jurisdio e instrumentalidade das formas, no deve o julgador ex-
tinguir a lide por ausncia de interesse processual superveniente (ou impossibilidade
jurdica do pedido) por ser desnecessrio, ou ainda, impossvel o conhecimento do
pedido de separao judicial , mas convert-la em divrcio pura e simplesmente, na
forma do art. 462 do Cdigo de Processo Civil. (TJSC, Apelao Cvel
2011.008052-1, Primeira Cmara de Direito Civil, acrdo de minha lavra, j.
16.04.2013, votao unnime) (TJSC, Apelao Cvel 2010.083526-0, rel. Des. Denise
Volpato, j. 23.04.2013)

5. Acrdo favorvel: Tribunal de Justia da Paraba

Processual civil. Apelao cvel. Separao judicial. Cerceamento de defesa. Pre-


cluso. Rejeio. Bem adquirido na constncia do casamento. Regime de bens.
Comunho parcial. Presuno de esforo comum. Partilha do bem. Alimentos.
Mulher jovem e capaz. Aplicao do artigo 1.695 do Cdigo Civil. Converso da
separao judicial em divrcio. Comando legal da Emenda Constitucional n. 66/2010.
Reforma da sentena. Provimento parcial do recurso. A nulidade dos atos deve ser
alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de
precluso. Correto o entendimento firmado na sentena recorrida, devendo ocorrer a
partilha do bem descrito na exordial, uma vez que foi adquirido na constncia do
casamento, cujo regime adotado era o da comunho parcial de bens. So devidos os
alimentos quando quem os pretende no tem bens suficientes, nem pode prover, pelo
seu trabalho, prpria mantena, e aquele, de quem se reclamam, pode fornec-los,
sem desfalque do necessrio ao seu sustento. verifica-se que aps o advento da EC n.
66/2010, no h que se falar mais em separao judicial, por impossibilidade jurdica
do pedido, tampouco h que se perquirir acerca de prazos para a concesso do
55/397

divrcio. (AC 200.2005.034133-4/002, Terceira Cmara Cvel, Rel. Des. Gensio


Gomes Pereira Filho, DJPB 21.07.2011, p. 7)

6. Acrdo Favorvel: Tribunal de Justia de Rondnia

Divrcio. Lapso temporal. Desnecessidade. Com o advento da Emenda Constitu-


cional n. 66/2010, o divrcio passou a ser nica medida para a dissoluo da so-
ciedade conjugal, no havendo que se falar em lapso temporal para conseguir o in-
tento. (APL 0000086-63.2011.8.22.0012, Rel. Des. Marcos Alaor Diniz Grangeia, j.
21.09.2011, DJERO 27.09.2011, p. 56)

7. Acrdo Favorvel: Tribunal de Justia do Cear

Apelao cvel. Ao de separao judicial litigiosa com pedido de alimentos. Emenda


Constitucional 66/2010. Alterao do art. 226, 6. , da CF/1988. Abolio do insti-
tuto da separao judicial. No anuncia da autora na converso do feito em divrcio.
Extino do pleito de separao judicial sem resoluo de mrito (art. 267, VI, do
CPC). Penso alimentcia arbitrada em favor apenas da filha menor do casal. Reduo
do quantum para 2,5 (dois vrgula cinco) salrios mnimos. Adequao ao caso con-
creto. Recurso parcialmente provido. 1. Aps o advento da EC 66/2010, que alterou
o art. 226, 6., da Constituio Federal, a separao judicial foi eliminada do or-
denamento jurdico ptrio. 2. A Juza de 1. Grau, buscando adequar o feito aos ter-
mos da EC 66/2010, designou audincia para consultar as partes a respeito do assunto,
havendo a Autora rejeitado a converso da separao judicial em divrcio, de modo
que, embora tenha havido a concordncia do Demandado, a Magistrada a quo, acerta-
damente, ante a recusa manifestada pela Demandante, extinguiu o pedido de separao
judicial sem examinar o seu mrito, por reput-lo juridicamente impossvel (art. 267,
VI, do CPC), na medida em que cabia unicamente Autora aceitar, ou no, a conver-
so do litgio em divrcio. 3. Considerando-se que os alimentos estipulados na
56/397

sentena destinam-se exclusivamente filha menor dos litigantes, o montante deve ser
reduzido para 2,5 (dois vrgula cinco) salrios mnimos, quantum que se afigura
razovel e compatvel com a realidade dos autos. 4. Apelao conhecida e parcial-
mente provida. (TJCE, AC 008474847.2005.8.06.0001, Terceira Cmara Cvel, Rel.
Des. Rmulo Moreira de Deus, DJCE 07.08.2012, p. 32)

8. Acrdo Favorvel: Tribunal de Justia de Pernambuco

Civil. Processual civil. Direito de famlia. Divrcio consensual. Acordo homologado


atravs de sentena. Apelao. Advento da EC 66. Supresso da separao mas ma-
nuteno das regras processuais. Audincia de ratificao. Desnecessidade. Preced-
ente do STJ. Recurso de agravo improvido. 1. Divrcio consensual homologado por
sentena sem audincia de ratificao. No acordo restou estabelecido questo como
partilha de bens, guarda do filho menor, visitao e alimentos. 2. Apelao interposta
pelo Ministrio Pblico sob o argumento de que a EC 66/2010 suprimiu a separao
judicial como requisito prvio para o divrcio, mas no alterou as regras procedimen-
tais. Destacou a necessidade da audincia de ratificao, sob pena de nulidade. 3. No
caso em tela, bice algum havia decretao do divrcio das partes diante das novas
alteraes produzidas nos termos da Emenda Constitucional 66/2010, que eliminou a
exigncia de prazos para a dissoluo do vnculo matrimonial, e da desnecessidade da
realizao de audincia de ratificao, ausente contestao e no sendo necessria a
produo de prova. 4. Os agravados manifestaram conjuntamente, atravs de advogado
devidamente constitudo com poderes para transigir, conforme procuraes devida-
mente colacionadas aos autos, desejo comum no divrcio, pois esto separados de fato
desde janeiro de 2010, o que justifica a dispensa da audincia de ratificao. 5. O
agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a concluso alvitrada,
a qual se mantm por seus prprios fundamentos. Recurso de agravo improvido.
(TJPE, AG 0017310-54.2012.8.17.0000, Quinta Cmara Cvel, Rel. Des. Stnio Jos
de Sousa Neiva Colho, j. 26.09.2012, DJEPE 01.10.2012, p. 122)
57/397

ACRDOS CONTRA O FIM DA


SEPARAO (RS, SE, ES e MT)

1. Acrdo contrrio: Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

Agravo de instrumento. Pedido de separao judicial alterado, de ofcio, para ao de


divrcio, determinada a emenda da inicial. Desnecessidade. No revogao dos artigos
do Cdigo Civil pelo advento da EC 66/2010 Nova redao do 6 do art. 226 da
CF. Prosseguimento do feito na forma do pedido. Agravo provido por ato da relatora.
(Agravo de Instrumento 70059706895, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do
RS, Rel. Sandra Brisolara Medeiros, j. 09.05.2014)

2. Acrdo contrrio: Tribunal de Justia de Sergipe

Apelao cvel. Ao de separao litigiosa com partilha de bens c/c guarda de fil-
hos, regulamentao de visitas e alimentos provisionais. Julgadora a quo que de-
cretou o divrcio. Impossibilidade. Mesmo aps a edio da Emenda Constitucional
n 66/2010, a qual alterou o art. 226, 6., da CF, e suprimiu o requisito de prvia sep-
arao judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separao de fato por mais
de 2 (dois) anos, subsiste o instituto da separao judicial (ou extrajudicial). Sentena
extra petita configurada. Deciso anulada. Preliminar acolhida. Instruo encerrada.
Aplicao da teoria da causa madura, nos termos do artigo 515 3. do CPC. Mrito.
Bens adquiridos na constncia da relao conjugal que devem ser partilhados igualit-
ariamente. Pleito do requerido para que a obrigao alimentcia do filho, fixado em
processo autnomo, fosse exonerado. Impossibilidade. Alimentos que podem ser revis-
tos a qualquer tempo, desde que sobrevenha mudana na situao financeira de uma ou
de ambas as partes, mas que deve ser feita em ao prpria. Recurso conhecido e
provido, para anular a sentena monocrtica e, com base no art. 515 3. do CPC
58/397

(teoria da causa madura), julgar parcialmente procedente os pedidos contidos na


petio inicial deciso unnime. (AC 2010213434, Ac. 6010/2011, Segunda Cmara
Cvel, Rel. Des. Osrio de Arajo Ramos Filho, DJSE 20.05.2011, p. 15)

3. Acrdo contrrio: Tribunal de Justia do Esprito Santo

Ao de separao judicial. Sentena de extino do processo sem resoluo do


mrito (art. 267, inc. VI, do CPC). Carncia da ao. Possibilidade jurdica do pe-
dido reconhecida. Emenda Constitucional 66/2010. Reforma. Precedentes do
TJES. Recurso conhecido e provido. 1. A Emenda Constitucional de n. 66/2010
conferiu nova redao ao art. 226, 6., da Constituio Federal para estabelecer que o
casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. 2. A pretenso de separao judi-
cial no constitui caso de impossibilidade jurdica do pedido, a despeito da nova
redao do art. 226, 6., da Constituio Federal. 3. Os dispositivos do Cdigo
Civil relativos separao judicial no foram revogados. Desse modo, a separao
continua disciplinada em nosso sistema normativo. 4. O legislador constituinte de-
rivado, com a Emenda Constitucional 66/2010, em nenhum momento vedou a possibil-
idade de separao judicial dos cnjuges, situao que se harmoniza com o amplo con-
tedo dos direitos da personalidade. 5. Recurso conhecido e provido. Sentena anu-
lada. (Apelao 48090104406, Terceira Cmara Cvel, Rel. Des. Dair Jos Bregunce
De Oliveira, j. 06.11.2012)

4. Acrdo contrrio: Tribunal de Justia do Mato Grosso

Apelao cvel. Ao de separao consensual. Procedncia. Separao e acordo ho-


mologado. Ministrio Pblico recorre para ver decretado o divrcio do casal (art. 226,
6., da CF/1988). Impossibilidade. Permanncia do instituto da separao judicial
aps a EC 66/2010 que retirou requisito temporal para o divrcio. Sentena mantida.
Recurso desprovido. Ainda persiste interesse de agir na separao judicial,
59/397

porquanto a Emenda Constitucional 66/2010, que alterou o art. 226, 6. , da


CF/1988, no disps ao contrrio e a legislao infraconstitucional garante ao cas-
al o direito de simplesmente colocar termo sociedade conjugal e suspender a
eficcia dos deveres conjugais para restabelecer futuramente, conforme preceitua
o art. 1.577 do CC/2002. (TJMT, APL 25585/2012, Capital, Sexta Cmara Cvel, Rel.
Des. Guiomar Teodoro Borges, j. 05.09.2012, DJMT 12.09.2012, p. 81)

Analisando as decises mencionadas anteriormente, verifica-se que o


pensamento majoritrio nos tribunais estaduais, atualmente, no sentido de que
no existe mais o instituto da separao em nosso ordenamento jurdico. Porm, o
STJ ainda no se manifestou sobre o assunto. Em razo desse ponto controverso,
optamos, em nossa obra, por continuar tratando da escritura de separao, junta-
mente com a de divrcio, para ser honesto com nosso leitor, pois, apesar de no
concordarmos, na hiptese de lavratura de escritura de separao, h como se san-
ar as dvidas que eventualmente surgirem.
60/397

______________
1
Agravo de instrumento. Declaratria. Casal separado de fato. Imveis objeto de
doao pelos pais de um dos consortes. Falecimento do cnjuge-mulher. Inventrio.
Descabe a incluso no acervo partilhvel em autos de inventrio dos bens imveis
doados a um dos consortes, pelos pais, aps a separao ftica do casal, embora
casados pelo regime da comunho universal de bens. A separao de fato extingue
o regime de bens entre o casal, deixando de integrar o esplio conjugal, os bens ad-
quiridos por qualquer dos separandos a qualquer ttulo. Pendente de deciso judicial
acerca do controvertido direito alegado, impe-se sobrestar o andamento do in-
ventrio at soluo da questo. Negaram provimento ao agravo de instrumento
(TJRS, AgI 70032729444, 7 Cmara Cvel, rel. Des. Andr Luiz Planella Villarinho, j.
16.12.2009, DJERS 04.01.2010).
2
Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/
RIO%20DE%20JANEIRO%20-%20APLICAO%20DA%20NOVA%20LEI%20DO%20D
Acesso em: 25 jul. 2010.
3
Disponvel em: <http://www.arpenbrasil.org.br/in-
dex.php?option=com_content&task=view&id=4316&Itemid=83>. Acesso em: 25 jul.
2010.
4
Disponveis em: <http://www.ibdfam.org.br>. Acesso em: 25 jul. 2010.
5
Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648>. Acesso em: 25 jul.
2010.
6
RIBEIRO, Benedito Silvrio. Cautelares em famlia e sucesses. So Paulo: Saraiva,
2009. p. 138.
7
Idem, p. 138 e 139.
8
Idem, p. 140.
9
Idem, p. 141.
10
Direito civil. Famlia. Sucesso. Comunho universal de bens. Sucesso aberta
quando havia separao de fato. Impossibilidade de comunicao dos bens ad-
quiridos aps a ruptura da vida conjugal. 1. O cnjuge que se encontra separado de
fato no faz jus ao recebimento de quaisquer bens havidos pelo outro por herana
transmitida aps deciso liminar de separao de corpos. 2. Na data em que se con-
cede a separao de corpos, desfazem-se os deveres conjugais, bem como o
61/397

regime matrimonial de bens; e a essa data retroagem os efeitos da sentena de sep-


arao judicial ou divrcio. 3. Recurso Especial no conhecido (STJ, REsp
1.065.209, Proc. 2008/0122794-7, So Paulo, Quarta Turma, rel. Min. Joo Otvio
de Noronha, j. 08.06.2010, DJE 16.06.2010).
11
CASSETTARI, Christiano. Separao, divrcio e inventrio por escritura pblica:
teoria e prtica. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2010. p. 90-91.
12
Disponvel em: <http://www.arpensp.org.br/principal/in-
dex.cfm?tipo_layout=SISTEMA&url=noticia_mostrar.cfm&id=11847>. Acesso em: 25
jul. 2010.
13
Disponvel em: <http://www.colegio-notarialrs.org.br/site/index.php?option=com_con-
tent&view=article&id=611:divorcio&catid=58:colegio-notarial-do-brasil-secao-
rs-&Itemid=187>. Acesso em: 25 jul. 2010.
14
Disponvel em: <http://www.colegionotarial-rj.org.br>. Acesso em: 25 jul. 2010.
15
O referido enunciado no recebeu numerao oficial at o fechamento dessa edio.
16
Disponvel em: <http://www.arpenbrasil.org.br/in-
dex.php?option=com_content&task=view&id=4316&Itemid=83>. Acesso em: 25 jul.
2010.
17
Art. 47. So requisitos para lavratura da escritura pblica de separao consensual:
a) um ano de casamento; b) manifestao da vontade espontnea e isenta de vcios
em no mais manter a sociedade conjugal e desejar a separao conforme as clu-
sulas ajustadas; c) ausncia de filhos menores no emancipados ou incapazes do
casal; e d) assistncia das partes por advogado, que poder ser comum.
18
Separao consensual. Lei 11.441/2007. Opo pela via judicial ou extrajudicial. A
Lei 11.441/2007 prev a possibilidade de separaes e divrcios consensuais serem
realizados extrajudicialmente, por escritura pblica, desde que os cnjuges no ten-
ham filhos menores ou incapazes, o que, contudo, no retira a opo dos cnjuges
pela via judicial. Apelao no provida (TJDF, Rec. 2008.01.1.108701-6, Ac.
387.670, 6 Turma Cvel, rel. Des. Jair Soares, DJDFTE 05.11.2009).
19
Disponvel em: <http://www.arpenbrasil.org.br/in-
dex.php?option=com_content&task=view&id=4316&Itemid=83>. Acesso em: 25 jul.
2010.
Sumrio: 1. A separao e o divrcio consensuais na Lei 11.441/
2007: uma anlise dos seus requisitos de validade 2. A impossib-
ilidade de se escriturar a separao ou o divrcio no tabelionato de
notas, quando a mulher estiver grvida 3. A facultatividade da
aplicao da Lei 11.441/2007 4. A escolha do tabelionato de not-
as para lavrar a escritura 5. O local e o momento da realizao
da escritura 6. Os documentos exigidos para a realizao da es-
critura de separao e divrcio 7. A indicao do advogado pelo
tabelio 8. A gratuidade das escrituras de separao e divrcio
9. A separao e o divrcio de cnjuge absolutamente ou relativa-
mente incapaz 10. A separao e o divrcio por escritura pblica
de cnjuge analfabeto 11. A representao do cnjuge na
63/397

escritura de separao e divrcio 12. A (im)possibilidade de se


escriturar a converso da separao judicial (ou extrajudicial) em
divrcio. Vida nova com o divrcio direto 13. A constitucionalid-
ade da interpretao de que o art. 1.124-A do Cdigo de Processo
Civil permite a converso da separao extrajudicial em divrcio
por escritura pblica 14. A reconciliao das pessoas que j se
separaram 15. A desnecessidade de fazer partilha de bens na
escritura 16. Das disposies sobre alimentos nas escrituras
pblicas 17. A escritura de separao e divrcio que fixa alimen-
tos para o cnjuge, se precisar ser executada, ttulo executivo ju-
dicial ou extrajudicial? 18. A clusula relativa ao uso do nome de
casado ou solteiro 19. A possibilidade de separao de corpos
consensual por escritura pblica 20. A separao e o divrcio de
cnjuges casados no estrangeiro 21. Os efeitos da escritura de
separao e divrcio de cnjuges brasileiros, feita no estrangeiro
22. Da Lei 12.874, de 29 de outubro de 2013, que alterou o art. 18
do Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro LINDB), para possibilitar s
autoridades consulares brasileiras celebrarem a separao e o di-
vrcio consensuais de brasileiros no exterior 23. O estado civil do
separado extrajudicialmente 24. A possibilidade de se fazer re-
conhecimento, dissoluo e partilha de bens de pessoas que
vivem em unio estvel por escritura pblica 25. A possibilidade
de se fazer reconhecimento, dissoluo e partilha de bens de
pessoas que vivem em unio homoafetiva por escritura pblica
26. Do segredo de justia das informaes constantes na escritura
27. Da extenso do sigilo das escrituras aos registradores de
imveis e civis, e no somente aos tabelies 28. A possibilidade
de se escriturar a separao judicial em divrcio, quando houver
filhos menores ou incapazes do casal, se as questes a eles rela-
cionadas j tiverem sido decididas na sentena 29. Recusa do
64/397

tabelio de realizar a escritura de separao ou divrcio 30. Do


pagamento da meao ao cnjuge no divrcio.

1. A SEPARAO E O DIVRCIO CONSENSUAIS NA


LEI 11.441/2007: UMA ANLISE DOS SEUS
REQUISITOS DE VALIDADE

A normatizao da separao e do divrcio consensuais por via adminis-


trativa passa a ser feita pelo art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil, alterado
pela Lei 11.965/2009, que estabelece:

Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual, no


havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisi-
tos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura
pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e
partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo
quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou ma-
nuteno do nome adotado quando se deu o casamento.
1. A escritura no depende de homologao judicial e constitui
ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis.
2. O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes est-
iverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles
ou por defensor pblico, cuja qualificao e assinatura constaro do ato
notarial. (Alterado pela Lei 11.965, de 2009).
3. A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que
se declararem pobres sob as penas da lei.

Para que se faam a separao e o divrcio pela via administrativa, no tabeli-


onato de notas, o mencionado artigo estabelece os seguintes requisitos:
65/397

a) ser consensual, ou seja, as partes concordarem com a sua


realizao;

Iremos, no decorrer deste livro, examinar qual o real significado da ex-


presso ser consensual, j que deve ser analisado se a consensualidade do casal
est em querer pr fim sociedade conjugal pela separao ou divrcio, ou se est,
tambm, no acordo sobre a partilha de bens, na fixao da penso alimentcia do
cnjuge e da continuidade, ou no, do uso do nome de casado.

Para Paulo Luiz Netto Lbo,1 diferentemente do divrcio e da separao ju-


diciais, a partilha dos bens comuns no poder ser feita posteriormente. A lei de-
termina expressamente sua incluso na escritura pblica, tendo em vista que a via
administrativa pressupe acordo do casal sobre todas as questes decorrentes da
separao, no podendo haver pendncias remetidas deciso judicial.
J para o Colgio Notarial do Brasil e para alguns Tribunais de Justia de
vrios Estados possvel a partilha de bens, a fixao dos alimentos e a normatiza-
o quanto ao uso do nome serem feitas posteriormente, judicial ou
extrajudicialmente.

Defendemos2 que a consensualidade exigida pelo art. 1.124-A do Cdigo de


Processo Civil est na concordncia das partes em pr fim sociedade conjugal
pela separao ou divrcio.
No podemos misturar as coisas, sob pena de obrigar duas pessoas, que no
mais nutrem o mnimo de afeto uma pela outra, a terem que permanecer casadas
somente pela divergncia na partilha dos bens, na fixao dos alimentos ou na
questo do uso do nome.
Entendemos que, havendo o consenso das partes em pr fim sociedade con-
jugal, a escritura dever ser feita, mencionando que, por exemplo, a partilha de
66/397

bens ser efetuada posteriormente, ou por escritura pblica, ou por ao judicial,


ou at mesmo por arbitragem.

b) no haver filhos menores e incapazes das partes, hiptese em que a


via judicial obrigatria;

O texto legal permite a adoo do procedimento somente quando no houver


filhos menores ou incapazes. Como o legislador foi abrangente, entendemos que a
emancipao voluntria dos filhos maiores de 16 e menores de 18 anos (inciso I do
pargrafo nico do art. 5. do Cdigo Civil) no suficiente para permitir que a
separao e o divrcio possam ser realizados por escritura pblica, j que nesse
caso haver a aquisio da capacidade de direito, mas no da maioridade, que se
d aos 18 anos (idade em que se alcana a maioridade civil, segundo o art. 5. do
Cdigo Civil). Ao ser emancipado voluntariamente pelos pais, o filho se torna
capaz, mas continua sendo menor at completar 18 anos.

No vemos a emancipao como algo bom para o menor, em regra, visto que
ele deixa de contar com a proteo que a dependncia dos pais estabelecida na Lei
determina. Em razo disso, tememos que vrios casais, no intuito de se separar ou
divorciar, prejudiquem seus filhos emancipando-os, o que no seria aceitvel.

Esse entendimento mudar quanto realizao do inventrio extrajudicial, j


que o legislador exigiu apenas capacidade civil, sendo isso comentado mais
adiante.

Outra questo interessante saber se a mulher que deseja se separar ou se di-


vorciar do marido que foi destitudo do poder familiar, que exercia sobre o nico
filho menor do casal, poder fazer a separao ou o divrcio consensual por es-
critura pblica.

Entendemos ser negativa a resposta, haja vista que a perda do poder familiar
no destri o vnculo biolgico existente entre pai e filho, mas to somente retira
67/397

deste pai a autoridade que normalmente exercida at a maioridade ou a


emancipao.

Com isto, no deixa o pai de ter o dever, por exemplo, de ter que pagar uma
penso alimentcia ao seu filho, o que exigiria a via judicial para a separao ou o
divrcio deste casal.

Porm, cumpre salientar que o art. 47 da Resoluo 35 do CNJ, com o qual


no concordamos pelas razes j expostas, permite que o tabelio lavre a escritura
de divrcio, caso haja filhos menores emancipados:

Art. 47. So requisitos para lavratura da escritura pblica de sep-


arao consensual: a) um ano de casamento; b) manifestao da vontade
espontnea e isenta de vcios em no mais manter a sociedade conjugal
e desejar a separao conforme as clusulas ajustadas; c) ausncia de
filhos menores no emancipados ou incapazes do casal; e d) assistncia
das partes por advogado, que poder ser comum. (grifo nosso)

Por fim, cumpre salientar que, se um dos cnjuges tiver filhos menores com
outra pessoa (exemplo: filho menor de um outro relacionamento anterior), no es-
tar impedido de realizar a escritura de extino deste novo relacionamento, dado
que o impedimento descrito na lei para filhos comuns do casal que est se sep-
arando ou divorciando, salvo se houver formao da parentalidade socioafetiva.
Esse o motivo que justifica o art. 34 da Resoluo 35 do CNJ, que dispe:

Art. 34. As partes devem declarar ao tabelio, no ato da lavratura da


escritura, que no tm filhos comuns ou, havendo, que so absoluta-
mente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento.

c) a presena do advogado de ambos os cnjuges, ou um que repres-


ente o interesse de ambos;
68/397

O advogado indispensvel administrao da justia, conforme estabelece


o art. 133 da Constituio Federal, motivo pelo qual andou bem o legislador ao es-
tabelecer tal requisito para que o profissional da advocacia possa auxiliar as partes
na realizao desta escritura e resguardar os seus direitos.
A Lei 11.965/2009 alterou o 2. do art. 1.124-A do Cdigo de Processo
Civil, para incluir no citado dispositivo que as partes podem ser representadas no
s pelo advogado, mas tambm pelo defensor pblico.

Entendemos que tal incluso foi desnecessria, haja vista que o defensor
pblico um advogado concursado, e que defende os interesses do Estado em di-
versos segmentos, tal como na assistncia jurdica aos necessitados. Por esse
motivo que o art. 8. da Resoluo 35 do CNJ j determinava mesmo antes dessa
mudana:

Art. 8.o necessria a presena do advogado, dispensada a procur-


ao, ou do defensor pblico, na lavratura das escrituras decorrentes da
Lei 11.441/07, nelas constando seu nome e registro na OAB.

Mais adiante iremos analisar alguns pontos polmicos acerca deste requisito.

d) observar os requisitos legais de prazos:

Como entendemos que a separao no mais persiste em nosso ordenamento,


conclumos que esse requisito foi revogado pela Emenda Constitucional 66, de
2010, que modificou o 6. do art. 226 da Constituio Federal, retirando dele os
prazos para o divrcio.

Vejamos a modificao:
69/397

ANTIGA REDAO DO 6. DO NOVA REDAO DO 6. DO


ART. 226 DA CONSTITUIO ART. 226 DA CONSTITUIO
FEDERAL FEDERAL

6. O casamento civil pode ser 6. O casamento civil pode ser


dissolvido pelo divrcio, aps dissolvido pelo divrcio.
prvia separao judicial por mais
de um ano nos casos expressos em
lei, ou comprovada separao de
fato por mais de dois anos.

Assim sendo, ficam revogados os seguintes prazos para separao e divrcio:

I) mnimo de 1 (um) ano de casados para o casal separar-se consensualmente (art.


1.574 do Cdigo Civil);
II) ter decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a
separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de
corpos, para que os cnjuges possam realizar a sua converso em divrcio (art.
1.580 do Cdigo Civil);
III) a comprovao da separao de fato por mais de dois anos, para que os cnjuges
possam realizar o divrcio direto (art. 1.580, 2., do Cdigo Civil).

O item III se refere ao divrcio direto, modalidade que no existe mais, haja
vista que no h mais prazo para se realizar o divrcio, consoante se verifica na
nova redao do art. 226 da Constituio Federal, apresentado anteriormente.
Essa a posio da nossa jurisprudncia (recomendamos a leitura do captulo
prprio nessa obra sobre a EC, 66 de 2010):

Homologao de sentena estrangeira. Dissoluo de casamento. EC 66, DE


2010. Disposies acerca da guarda, visitao e alimentos devidos aos filhos.
70/397

Partilha de bens. Imvel situado no Brasil. Deciso prolatada por autoridade ju-
diciria brasileira. Ofensa soberania nacional. 1. A sentena estrangeira encontra-
se apta homologao, quando atendidos os requisitos dos arts. 5. e 6. da Resoluo
STJ n. 9/2005: (i) a sua prolao por autoridade competente; (ii) a devida cincia do
ru nos autos da deciso homologanda; (iii) o seu trnsito em julgado; (iv) a chancela
consular brasileira acompanhada de traduo por tradutor oficial ou juramentado; (v) a
ausncia de ofensa soberania ou ordem pblica. 2. A nova redao dada pela EC
66, de 2010, ao 6. do art. 226 da CF/88 tornou prescindvel a comprovao do
preenchimento do requisito temporal outrora previsto para fins de obteno do divr-
cio. 3. Afronta a homologabilidade da sentena estrangeira de dissoluo de casamento
a ofensa soberania nacional, nos termos do art. 6. da Resoluo n 9, de 2005, ante a
existncia de deciso prolatada por autoridade judiciria brasileira a respeito das mes-
mas questes tratadas na sentena homologanda. 4. A exclusividade de jurisdio re-
lativamente a imveis situados no Brasil, prevista no art. 89, I, do CPC, afasta a homo-
logao de sentena estrangeira na parte em que incluiu bem dessa natureza como at-
ivo conjugal sujeito partilha. 5. Pedido de homologao de sentena estrangeira par-
cialmente deferido, to somente para os efeitos de dissoluo do casamento e da
partilha de bens do casal, com excluso do imvel situado no Brasil. (STJ, SEC 5.302/
EX, Sentena Estrangeira Contestada n 2010/0069865-9, julgado pela Corte Especial
em 12.05.2011 e publicado em 07.06.2011, Rel. Min. Ftima Nancy Andrighi)

Para os que acreditam que o instituto da separao ainda persiste, os prazos


dos itens I e II, anteriormente expostos, ainda continuam em vigor. Assim sendo,
como a norma exige, expressamente, os requisitos apontados, a sua no observn-
cia acarreta nulidade, conforme o art. 166, VII, do Cdigo Civil. A ao declar-
atria de nulidade imprescritvel (art. 169 do Cdigo Civil) e poder ser proposta
por pessoa interessada, ou pelo representante do Ministrio Pblico (art. 168 do
Cdigo Civil).
O efeito da escritura pblica de separao e divrcio, inicialmente, inter
partes, dependendo a sua eficcia erga omnes da averbao no Cartrio de Regis-
tro Civil onde foi lavrado o assento do casamento, conforme interpretao anal-
gica do art. 10, I, do Cdigo Civil.
71/397

Neste sentido, o art. 40 da Resoluo 35 do CNJ estabeleceu que:

Art. 40. O traslado da escritura pblica de separao e divrcio con-


sensuais ser apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo as-
sento de casamento, para a averbao necessria, independente de
autorizao judicial e de audincia do Ministrio Pblico.

No entanto, para que tal procedimento seja religiosamente seguido, enten-


demos que tal incumbncia deve ser do notrio, para se evitar a omisso ou esque-
cimento das partes. Acreditamos que a melhor sada seja a adoo do mesmo pro-
cedimento empregado pelo Registro Civil quando do casamento, que comunica o
cartrio que lavrou o nascimento dos nubentes para providenciar tal averbao. O
notrio, feita a escritura, dever comunicar o cartrio onde foi lavrado o
casamento dos separandos ou divorciandos, no intuito de que este proceda tal
averbao para que se evite a sonegao desta informao, a fim de fazer constar
em futura certido atualizada requerida pelas partes.

Alm do Conselho Nacional de Justia, os Tribunais de Justia de So Paulo,


Par e Maranho j se manifestaram acerca da necessidade de levar a escritura
para ser averbada no Registro Civil:

DA APRESENTAO DA ESCRITURA PBLICA DE SEPARAO E


DIVRCIO CONSENSUAIS AO OFICIAL DE REGISTRO CIVIL DO
RESPECTIVO ASSENTO DE CASAMENTO PARA A AVERBAO

Resoluo n. Art. 40. O traslado da escritura pblica de separao


35 do Conselho e divrcio consensuais ser apresentado ao Oficial de
Nacional de Registro Civil do respectivo assento de casamento,
Justia para a averbao necessria, independente de autor-
izao judicial e de audincia do Ministrio Pblico.
72/397

Orientaes da 5.9. Traslado de escritura pblica de separao e di-


Corregedoria- vrcio consensuais ser apresentado ao Oficial de Re-
Geral de gistro Civil do respectivo assento de casamento, para
Justia do a averbao necessria, independentemente de
Estado de So visto ou cumpra-se do seu Juzo Corregedor Per-
Paulo manente, ainda que diversa a Comarca, promovendo,
o Oficial, a devida conferncia de sinal pblico.

Provimento do Art. 7. De posse do traslado os interessados faro,


Tribunal de no caso de inventrio e partilha, o registro
Justia do imobilirio; nas separaes e divrcios, promovero a
Estado averbao e, sendo o caso, o registro de bem imvel.
Maranho

Provimento do Art. 22. O traslado da escritura dever ser ap-


Tribunal de resentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo
Justia do assento de casamento e se for o caso no registro
Estado Par imobilirio para a devida averbao, independente-
mente de autorizao judicial.

e) todos os bens estarem situados no Brasil:

Apesar de ser possvel a aplicao da lei brasileira na partilha de bens localiz-


ados no exterior, j decidiu o STJ, nesse caso, que pode ser realizada no Brasil, por
conta de regra expressa prevista na LINDB; ela, porm, deve ser realizada
judicialmente:

Direito Processual Civil e Direito Internacional Privado. Competncia para


reconhecimento de direito a meao de bens localizados fora do Brasil. Em ao
de divrcio e partilha de bens de brasileiros, casados e residentes no Brasil, a autorid-
ade judiciria brasileira tem competncia para, reconhecendo o direito meao e a
73/397

existncia de bens situados no exterior, fazer incluir seus valores na partilha. O


Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro) prev, no
art. 7., 4., que o regime de bens, legal ou convencional, deve obedecer lei do
pas em que tiverem os nubentes domiclio, e, se este for diverso, a do primeiro dom-
iclio conjugal. E, no art. 9., que, para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a
lei do pas em que se constiturem. As duas regras conduzem aplicao da legislao
brasileira, estando diretamente voltadas ao direito material vigente para a definio da
boa partilha dos bens entre os divorciantes. Para o cumprimento desse mister, impe-
se ao magistrado, antes de tudo, a ateno ao direito material, que no excepciona bens
existentes fora do Brasil, sejam eles mveis ou imveis. Se fosse diferente, para difi-
cultar o reconhecimento de direito ao consorte ou vilipendiar o disposto na lei
brasileira atinente ao regime de bens, bastaria que os bens de raiz e outros de relevante
valor fossem adquiridos fora das fronteiras nacionais, inviabilizando-se a aplicao da
norma a determinar a distribuio equnime do patrimnio adquirido na constncia da
unio. A exegese no afronta o art. 89 do CPC, pois esse dispositivo legal disciplina a
competncia internacional exclusiva do Poder Judicirio brasileiro para dispor acerca
de bens imveis situados no Brasil e para proceder a inventrio e partilha de bens (m-
veis e imveis) situados no Brasil. Dele se extrai que a deciso estrangeira que viesse a
dispor sobre bens imveis ou mveis (estes em sede de inventrio e partilha) mostrar-
se-ia ineficaz no Brasil. O reconhecimento de direitos e obrigaes relativos ao
casamento, com apoio em normas de direito material a ordenar a diviso igualitria
entre os cnjuges do patrimnio adquirido na constncia da unio, no exige que os
bens mveis e imveis existentes fora do Brasil sejam alcanados, pela Justia
Brasileira, a um dos contendores, demanda apenas a considerao dos seus valores
para fins da propalada equalizao. (STJ, REsp 1.410.958-RS, Rel. Min. Paulo de Tar-
so Sanseverino, j. 22.04.2014)

Assim, no poder o tabelio incluir na escritura de divrcio bens do casal


que estejam localizados no exterior.
74/397

2. A IMPOSSIBILIDADE DE SE ESCRITURAR A
SEPARAO OU O DIVRCIO NO TABELIONATO
DE NOTAS, QUANDO A MULHER ESTIVER
GRVIDA

O art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil estabeleceu ser proibida a realiz-


ao da escritura de separao e do divrcio, quando existirem filhos menores ou
incapazes do casal.
Assim, cumpre questionar se possvel escriturar a separao ou o divrcio,
quando a mulher estiver grvida. Entendemos ser negativa a resposta.
O objetivo da Lei 11.441/2007, ao proibir a separao ou o divrcio quando
existirem filhos menores ou incapazes do casal, deve-se ao fato de que h in-
teresses que devem ser protegidos destes filhos, em que, inclusive, deve haver a
interveno do Ministrio Pblico, conforme preceitua o art. 82, I, do Cdigo de
Processo Civil.

Desta forma, havendo incapazes ou menores, obrigatoriamente a separao


ou o divrcio deve ser judicial.

Esta concluso, no nosso sentir, tambm vale para o caso de a mulher estar
grvida, j que segundo o Cdigo Civil o nascituro tem os seus direitos protegidos
desde o momento da concepo:

Art. 2. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com


vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

H muito tempo se discute se o nascituro pessoa ou no, mas, atualmente,


de forma majoritria se entende que sim, visto que o mesmo possui os direitos da
personalidade, como o direito vida, aos alimentos, imagem, entre outros.
75/397

A jurisprudncia j admite que o nascituro possa pleitear alimentos antes do


seu nascimento com vida para que este fato possa ocorrer. Isto demonstra que o
nascituro possui direitos a serem tutelados, motivo pelo qual se faz necessria a
utilizao da via judicial, uma vez que a interveno do Ministrio Pblico ser
obrigatria (art. 82, I, do Cdigo de Processo Civil), neste caso.

3. A FACULTATIVIDADE DA APLICAO DA LEI


11.441/2007

Outro ponto controvertido que merece nossa anlise saber se a referida lei
de aplicao facultativa ou obrigatria nas separaes e divrcios consensuais e
nos inventrios em que inexiste testamento ou incapaz.

Existem casos conhecidos na cidade de So Paulo, que ocorreram no incio da


vigncia da Lei 11.441/2007, em que o distribuidor judicial negou-se a receber a
ao judicial de separao e divrcio quando consensuais, sob a alegao que de-
vero ser feitas, obrigatoriamente, por escritura pblica.

Discordamos desse posicionamento. Primeiro porque seria inconstitucional


impedir que os jurisdicionados possam se socorrer do Poder Judicirio para a
soluo de um conflito, em razo de a Constituio Federal estabelecer uma
garantia fundamental, no art. 5., ao dispor no inciso XXXV que a lei no excluir
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

Um segundo argumento seria de que o legislador tomou o cuidado de incluir


no art. 982 do Cdigo de Processo Civil que o inventrio poder ser feito por es-
critura pblica, e no art. 1.124-A, do mesmo diploma legal, que a separao e o
divrcio consensual podero ser feitos por escritura pblica.
Essa interpretao histrica, pois o Senador Csar Borges, autor do Projeto
de Lei 155 de 2004 do Senado Federal, ao apresentar sua proposta a justificou
afirmando que as providncias legislativas preconizadas tornaro mais simples e
76/397

menos onerosos os procedimentos, sem eliminar a possibilidade de sua realizao


pelos meios judiciais j previstos em lei.

Assim, concordamos com o Conselho Nacional de Justia, que na Resoluo


35 firmou entendimento no art. 2. que facultado aos interessados a opo pela
via judicial ou extrajudicial.

Na cidade de So Paulo h relatos de que muitos advogados foram impedidos


de distribuir a ao judicial de separao e divrcio consensuais quando no h fil-
hos menores, sob a alegao de que teriam que realizar o procedimento no Tabeli-
onato de Notas.

Muitos, tambm, foram surpreendidos com a extino de separaes e divr-


cios que estavam em andamento sem julgamento do mrito, em razo de a Lei
11.441/2007 ter entrado em vigor, o que, segundo os magistrados, fundamentaria a
extino pela perda do interesse de agir, que uma das condies da ao judicial,
j que a realizao do ato extrajudicialmente seria obrigatria.

Discordamos deste entendimento por vrios motivos.


O primeiro que, como j vimos, a utilizao da via extrajudicial fac-
ultativa, e no obrigatria.
O segundo que a extino do processo com base no art. 267, VI, do Cdigo
de Processo Civil, sem o julgamento do mrito, determinando a realizao do pro-
cedimento extrajudicialmente, estabelece, nitidamente, prejuzo para o casal, dado
que o valor das custas judiciais no seria reembolsado s partes, que teriam que,
tambm, arcar com o custo da confeco da escritura. Ou seja, j haviam pago pela
prestao jurisdicional e esta no seria dada. Absurdo tal situao!
O terceiro motivo que, enquanto no for solucionado o problema acerca do
segredo de justia nestas escrituras (matria esta que abordaremos mais adiante),
as partes podem ter interesse em realizar tal ato judicialmente e no extrajudicial-
mente, para que as informaes no fiquem acessveis a qualquer pessoa.
77/397

Para que isto no ocorresse mais, o Tribunal de Justia do Estado de So


Paulo emitiu, no Comunicado da Corregedoria-Geral de Justia, que ganhou o
nmero 236/2007, no dia 14.03.2007, a seguinte orientao:

Tendo em vista que, a despeito dos termos do artigo 3. da Lei n. 11.441/07 (A


separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores ou in-
capazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser real-
izados por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e
partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada
pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se
deu o casamento), inmeras reclamaes tm chegado Corregedoria-Geral, deriva-
das da extino de processos de separao e divrcio consensuais, o Desembargador
Gilberto Passos de Freitas, Corregedor-Geral da Justia, alerta os Meritssimos Juzes
de Direito que o interesse dos cnjuges em recorrer via judicial pode consistir na pre-
servao do segredo de justia assegurado pelo artigo 155, II, do Cdigo de Processo
Civil. Fixado o entendimento de que escrituras de separao e divrcio consensuais
no podem ser lavradas sob sigilo (Concluso 5.11 do Grupo de Estudos institudo
pela Portaria CG n. 01/2007 D.O. de 08/02/07), extines de processos sem resol-
uo do mrito provocaro situao insolvel para as partes, vez que impedidas de,
sob sigilo, utilizar tanto a via judicial quanto a extrajudicial.

Sbia foi a deciso do Desembargador Corregedor do Tribunal de Justia de


So Paulo, Dr. Gilberto Passos, no intuito de coibir estes problemas, que estavam
causando transtornos para os jurisdicionados.

Posteriormente ao citado comunicado da CGJSP, o art. 2. da Resoluo 35


do CNJ esclareceu a questo, afirmando ser facultativa a opo pela via extrajudi-
cial, vejamos:

Art. 2. facultada aos interessados a opo pela via judicial ou ex-


trajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspenso,
pelo prazo de 30 dias, ou a desistncia da via judicial, para promoo da
via extrajudicial.
78/397

No entendemos que a Lei 11.441/2007 nasceu para desafogar o Poder Judi-


cirio, como alguns juzes e promotores argumentam, mas sim para facilitar a vida
da populao que deseja se separar ou divorciar consensualmente, quando no h
filhos menores e incapazes do casal, j que o prprio Senador Csar Borges, autor
do projeto, em suas justificativas, vistas anteriormente, explica que o objetivo da
lei facilitar a realizao do procedimento (e no desafogar o Poder Judicirio).
Acreditamos que se a Lei for bastante utilizada, consequentemente ir reduzir
o nmero de processos em trmite no Judicirio, mas isto se dar por deciso das
partes, e no por imposio judicial.
So estes os motivos que nos fazem crer ser facultativa a aplicao da Lei
11.441/2007. A seguir veremos que so partidrios da facultatividade da citada Lei
o Conselho Nacional de Justia, o Colgio Notarial do Brasil, a Anoreg e os
Tribunais de Justia de So Paulo, Acre, Bahia, Minas Gerais, Mato Grosso, Par,
Paraba, Paran e Rio Grande do Sul.

DA FACULDADE DE OPO PELA VIA JUDICIAL OU


EXTRAJUDICIAL

Resoluo 35 Con- Art. 2. facultada aos interessados a opo pela


selho Nacional de via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicit-
Justia ada, a qualquer momento, a suspenso, pelo
prazo de 30 dias, ou a desistncia da via judicial,
para promoo da via extrajudicial.

Recomendaes A possibilidade de lavrar escrituras de separao,


do Colgio Notari- divrcio, inventrio e partilha no impede que os
al do Brasil atos sejam tambm feitos judicialmente. Um
destes atos pode comear judicialmente e as
partes desistirem, optando pela via notarial. Tam-
bm, ao inverso, iniciados os procedimentos para
79/397

a escritura, as partes podem desistir e optarem


pela via judicial.

Manual preliminar A possibilidade de lavrar escrituras de separao,


Anoreg divrcio, inventrio e partilha no impede que os
atos sejam tambm feitos judicialmente. Um
destes atos pode comear judicialmente e as
partes desistirem, optando pela via notarial. Tam-
bm, ao inverso, iniciados os procedimentos para
a escritura, as partes podem desistir e optarem
pela via judicial.

Orientaes 1.1 Ao criar inventrio e partilha extrajudiciais,


Corregedoria-Ger- separaes e divrcios tambm extrajudiciais, ou
al de Justia do seja, por escrituras pblicas, mediante alterao
Estado de So e acrscimo de artigos do Cdigo de Processo
Paulo Civil, a Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007,
no obsta a utilizao da via judicial
correspondente.

Provimento do CAPTULO I [...]


Tribunal de
1. A possibilidade de lavrar escrituras de sep-
Justia do Estado
arao, divrcio, inventrio e partilha no impede
do Acre
que os atos sejam feitos judicialmente, podendo
comear pela via judicial e, desistindo as partes,
reiniciarem pela via notarial, bem como, iniciados
os procedimentos para a escritura, as partes po-
dem desistir e ingressarem com ao competente
pela via judicial.

Provimento do Art. 2. Em se tratando dos atos previstos na Lei


Tribunal de 11.441/07, facultada aos interessados a opo
pela via judicial ou extrajudicial, sendo-lhes
80/397

Justia do Estado autorizado, quando oportuno, desistir de uma


da Bahia para promoo da outra, vedada a
simultaneidade.

1. A existncia de processo judicial em anda-


mento, em cuja sede tenha sido proferida sen-
tena, objetivando a Separao Consensual, o
Divrcio Consensual, o Restabelecimento da So-
ciedade Conjugal, o Inventrio ou a Partilha, im-
pede que o mesmo ato seja feito por escritura
pblica, circunstncia que deve, quando for o
caso, ser confirmada pelo Tabelio, mediante ap-
resentao, pelo interessado, de certido emitida
pelo cartrio da unidade jurisdicional competente,
informando a fase em que o processo judicial se
encontra.

2. Havendo processo judicial em andamento


com a mesma finalidade, em que no tenha sido
proferida sentena, dever o Tabelio, sob pena
de responsabilidade, no prazo de 15 (quinze) dias
do ato, comunicar ao rgo jurisdicional compet-
ente a sua respectiva lavratura.

Provimento do Art. 9. A existncia de processo judicial em an-


Tribunal de damento, desde que ainda no tenha sido pro-
Justia do Estado ferida a sentena objetivando a separao con-
de Minas Gerais sensual, o divrcio consensual, o inventrio ou a
partilha, no impede que o mesmo ato seja feito
por escritura pblica.

Pargrafo nico. Havendo processo judicial, con-


star da escritura o juzo onde tramita o feito, o
81/397

qual ser comunicado pelo tabelio, no prazo de


30 (trinta) dias do ato, sobre sua lavratura.

Provimento do 9.7.1 A possibilidade de lavrar escrituras de


Tribunal de separao, divrcio, inventrio e partilha e, por
Justia do Estado extenso, de sobrepartilha e de restabelecimento
do Mato Grosso da sociedade conjugal, na separao, antes do di-
vrcio, no impede que os respectivos atos sejam
realizados judicialmente, podendo comear pela
via judicial e, desistindo as partes, reiniciarem
pela via notarial, bem como, iniciados os procedi-
mentos para a escritura, as partes podem desistir
e ingressar com a ao competente pela via
judicial.

Provimento do Art. 2. facultado aos interessados optar pela


Tribunal de via judicial ou extrajudicial. A qualquer momento
Justia do Estado podem desistir de uma para promoo da outra.
Par vedada a simultaneidade. Pargrafo nico. Ex-
istindo processo judicial, as partes oferecero de-
clarao ao notrio, que far constar na escritura
e aps, observado o prazo de 15 (quinze) dias
proceder o tabelio comunicao ao Juzo por
onde tramita o feito sobre a respectiva lavratura.

Provimento do Art. 11. A existncia de processo judicial em an-


Tribunal de damento, desde que ainda no tenha sido pro-
Justia do Estado ferida a sentena objetivando a separao con-
da Paraba sensual, o divrcio consensual, o inventrio ou a
partilha, no impede que o mesmo ato seja feito
por escritura pblica.
82/397

Pargrafo nico. Havendo processo judicial, con-


star da escritura o juzo onde tramita o feito, o
qual ser comunicado pelo tabelio, no prazo de
30 (trinta) dias do ato, sobre sua lavratura.

Provimento do Captulo 11 Tabelionato de Notas


Tribunal de
Seo 11 Escrituras Pblicas de Inventrios, Se-
Justia do Estado
paraes, Divrcios e Partilha de bens
do Paran
[...]
11.11.2 A escolha da via judicial ou adminis-
trativa para a lavratura dos atos notariais de que
trata esta Seo faculdade dos interessados,
que podero desistir de uma para ingressarem na
outra, vedada a simultaneidade.

Recomendaes [...]
do Colgio Notari-
Feitas essas ressalvas iniciais, interessante ob-
al do Rio Grande
servar que a Lei 11.441/07, que alterou o Cdigo
do Sul
de Processo Civil, estabeleceu inovaes de
grande utilidade ao sistema legal brasileiro, pos-
sibilitando a realizao de inventrio, partilha,
separao e divrcio consensual, por via adminis-
trativa e/ou extrajudicial. A inteno do legislador
no foi excluir os procedimentos judiciais, mas
oferecer forma alternativa para os casos em que
a lei permite, at porque, nos termos da Carta
Magna, a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito.
83/397

4. A ESCOLHA DO TABELIONATO DE NOTAS PARA


LAVRAR A ESCRITURA

No h competncia territorial dos tabelionatos de notas, como h, por exem-


plo, no registro de imveis e no registro civil, o que permite que as escrituras
pblicas possam ser lavradas em qualquer tabelionato que esteja localizado em
qualquer parte do nosso pas.

Mas surge uma dvida quanto aplicao desta regra em razo de disposio
processual que estabelece, no art. 100, I, do Cdigo de Processo Civil, como o foro
competente para a propositura de aes judiciais de separao e divrcio o local do
domiclio da mulher.

Assim, pergunta-se: a escritura pblica dever ser feita no tabelionato de not-


as do domiclio da mulher, em razo do disposto na legislao processual? Negat-
iva a resposta.
A justificativa inicial de que, h muito tempo, nossos Tribunais j vm
pregando a inconstitucionalidade do referido dispositivo:

AO DE SEPARAO JUDICIAL Propositura no foro de domiclio de seu


autor, o varo Exceo declinatria foi apresentada pelo cnjuge feminino, com base
no art. 100, caput, I, do Cdigo de Processo Civil O foro privilegiado da mulher no
mais subsiste, ante a atual Constituio Federal Mas a exceo havia que ser acol-
hida luz da norma geral do art. 94, caput, do Cdigo de Processo Civil Agravo de
instrumento do autor insistindo no processamento da causa no foro de seu domiclio
que se improv, tornando insubsistente a liminar da fls. 61 (Tribunal de Justia de
So Paulo, 9. Cmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 358.2502-4/1, Rel.
Marco Csar, 15.03.2005 v.u.).
84/397

COMPETNCIA Ao de converso de separao consensual em divrcio


Propositura pela mulher em seu alegado foro de domiclio, distinto o foro de domiclio
do ru Exceo de incompetncia apresentada por este, declinando pelo foro de seu
domiclio, a par de sustentar ser este o real domiclio da autora Acolhimento em
primeiro grau que se mantm, desprovido agravo de instrumento da autora. O art. 100,
caput, I, do CPC no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, e resolve-se
a matria pela regra geral do art. 94, importando apenas perquirir qual o foro de dom-
iclio do ru, aqui incontroverso (TJSP, 9. Cmara de Direito Privado, Agravo de In-
strumento 328.152-4/0/Campinas, Rel. Srgio Gomes, 11.05.2004 v.u.).

Concordamos com o entendimento jurisprudencial de inconstitucionalidade


do citado dispositivo legal, assim como faz Flvio Tartuce.3

Um outro argumento da desnecessidade de impor regra de competncia territ-


orial ao tabelionato de notas no caso em questo de que, por se tratar de incom-
petncia relativa (RSTJ 3/741; RT 492/101; RJTJSP 47/233), poderia se processar
o feito em local diverso do indicado por acordo entre as partes (art. 111 do Cdigo
de Processo Civil), em que o obrigatrio consenso que deve haver em entre elas
estabelece a presuno da existncia desse acordo.

Assim pensa o processualista Daniel Amorim Assumpo Neves4 ao afirmar


que, em razo do art. 100, I, do Cdigo de Processo Civil, estabelecendo-se regra
de competncia relativa, mesmo prevendo foro especial, pode a mulher renunciar
expressamente a esse privilgio, ou tacitamente, se no oferecer, no curso do pro-
cesso iniciado em outro foro, exceo de incompetncia.

Essa a nossa justificativa para mostrar que, no caso de separaes, divrcios


e inventrios extrajudiciais, livre a escolha do tabelionato de notas em razo do
consenso existente entre as partes, que demonstra uma renncia da mulher a
qualquer foro que porventura a lei pudesse oferecer a ela, o que afasta a aplicao
do art. 100, I, do Cdigo de Processo Civil e acarreta a incidncia do art. 8. da Lei
85/397

8.935/1994, que estabelece no haver competncia territorial para os atos realiza-


dos no tabelionato de notas.

Por esses motivos entendemos correto o entendimento do Conselho Nacional


de Justia, descrito no art. 1. da Resoluo 35, que estabelece:

Art. 1. Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n.


11.441/07, livre a escolha do tabelio de notas, no se aplicando as re-
gras de competncia do Cdigo de Processo Civil.

Abaixo veremos que so partidrios da livre escolha do Tabelionato de Notas


para se realizar a escritura o Conselho Nacional de Justia, o Colgio Notarial do
Brasil, do Rio Grande do Sul, a Anoreg, a OAB/MG e os Tribunais de Justia de
So Paulo, Acre, Amap, Bahia, Mato Grosso, Par, Paraba, Paran e Santa
Catarina.

DA COMPETNCIA DOS TABELIONATOS PARA LAVRATURA DAS


ESCRITURAS DE SEPARAO E DIVRCIO

Resoluo n. 35 Art. 1. Para a lavratura dos atos notariais de que


do Conselho trata a Lei n. 11.441/07, livre a escolha do ta-
Nacional de belio de notas, no se aplicando as regras de com-
Justia petncia do Cdigo de Processo Civil.

Recomendaes No h competncia territorial. livre a escolha do


do Colgio tabelio de notas para a lavratura destas escrituras.
Notarial do H competncia territorial para os atos averbatrios
Brasil do registro civil.

Manual prelim- No h competncia territorial. livre a escolha do


inar Anoreg tabelio de notas para a lavratura destas escrituras.
H competncia territorial para os atos averbatrios
do registro civil.
86/397

Orientaes da 1.4. Para a lavratura dos atos notariais de que trata


Corregedoria- a Lei n. 11.441/07 (artigo 8. da Lei n. 8.935/94),
Geral de Justia livre a escolha do tabelio de notas, no se aplic-
do Estado de ando as regras de competncia do Cdigo de Pro-
So Paulo cesso Civil.

Uniformizao Art. 1. [...]


de procedimen-
II Da Competncia Territorial
tos OAB/MG
Segundo dispe o art. 8. da Lei 8.935 de
18.11.1994, livre a escolha do tabelio de notas
para a lavratura de atos, qualquer que seja o dom-
iclio das partes ou o lugar de situao dos bens ob-
jeto do ato ou negcio, desde que respeitada a com-
petncia territorial a que se refere o art. 9. da
mesma lei.

Provimento do CAPTULO I [...]


Tribunal de
3. No h competncia territorial, sendo livre a
Justia do
escolha pelas partes do Tabelionato de Notas a lav-
Estado do Acre
ratura das escrituras, existindo territorialidade
somente para os atos averbatrios do Registro Civil
e do Registro de Imveis.

Provimento do Art. 1. As escrituras pblicas de inventrio e


Tribunal de partilha, de separao e de divrcio, bem como, por
Justia do extenso, de sobrepartilha e de restabelecimento de
Estado do sociedade conjugal, podero ser lavradas por
Amap qualquer Tabelio, independentemente do domiclio
ou do local do bito do autor da herana e da
residncia dos separandos ou divorciandos.
87/397

Provimento do Art. 1. As partes podero escolher livremente o Ta-


Tribunal de belionato, para a lavratura da escritura de In-
Justia do ventrio, Partilha ou Adjudicao, Separao, Divr-
Estado da Bahia cio e de Restabelecimento da Sociedade Conjugal,
independentemente do domiclio dos interessados ou
do lugar de situao dos bens objeto do ato, no se
aplicando as regras de fixao de competncia prev-
istas no Cdigo de Processo Civil, para os processos
judiciais de mesma finalidade.

Pargrafo nico. Deve ser observada, no entanto, a


competncia territorial, para os atos averbatrios
pertinentes ao registro imobilirio, assim como para
o registro civil.

Provimento do 9.7.1.2 As partes escolhero livremente o Tabeli-


Tribunal de onato de Notas onde desejam lavrar as escrituras,
Justia do devendo ser observados os critrios de territorialid-
Estado do Mato ade somente para os atos averbatrios do Registro
Grosso Civil e do Registro de Imveis.

Provimento do Art. 1. Na lavratura dos atos notariais de que trata


Tribunal de a Lei n. 11.441/07 livre a escolha do tabelio de
Justia do notas, devendo ser observado os critrios de territ-
Estado do Par orialidade somente para os atos averbatrios do Re-
gistro Civil, e do Registro de Imveis.

Provimento do Art. 4. No h competncia territorial, sendo livre a


Tribunal de escolha pelas partes do Tabelionato de Notas a lav-
Justia do ratura das escrituras referidas neste provimento, ex-
Estado da istindo territorialidade somente para os atos de aver-
Paraba batrios e de registro no registro civil e de imveis.
88/397

Provimento do Captulo 11 Tabelionato de Notas


Tribunal de
Seo 11 Escrituras Pblicas de Inventrios, Se-
Justia do
paraes, Divrcios e Partilha de bens
Estado do
Paran [...]

11.11.1 livre a escolha do tabelio de notas para


a lavratura dos atos previstos nesta Seo, inde-
pendentemente do domiclio ou do local do bito do
autor da herana, da localizao dos bens que a
compe, da residncia e do local dos bens dos
cnjuges.

Recomendaes Tratando-se de competncia territorial relativa, no


do Colgio se h de questionar a incidncia ou no do artigo
Notarial do Rio 100, inciso I do Cdigo de Processo Civil, pois o cha-
Grande do Sul mado foro privilegiado, consagrado no Cdigo, tem
cabimento apenas nos processos judiciais, e foi in-
stitudo em benefcio da mulher. J a competncia do
Notrio regulada pelo artigo 8. da Lei n. 8.935/
94, a qual preconiza a livre escolha das partes,
qualquer que seja seu domiclio ou lugar de situao
de bens objeto do ato ou negcio.

Provimento do As escrituras pblicas de inventrio e partilha, de


Tribunal de separao e divrcio bem como, por extenso, de
Justia do sobrepartilha e de restabelecimento de sociedade
Estado de Santa conjugal podero ser lavradas por qualquer ta-
Catarina belio ou escrivo de paz, independentemente do
domiclio ou local do bito do autor da herana e da
residncia dos separandos ou divorciandos.
89/397

5. O LOCAL E O MOMENTO DA REALIZAO DA


ESCRITURA

Inicialmente a escritura deve ser feita nas dependncias do tabelionato de not-


as, onde o tabelio, analisando o caso concreto, ir escritur-la no livro de notas.

Entendemos ser necessrio que os tabelies disponibilizem uma sala ou um


ambiente reservado e discreto para o atendimento das partes, j que, neste caso, os
separandos ou divorciandos necessitam de privacidade para estabelecer o regra-
mento da separao e do divrcio que envolve muitas questes a serem resolvidas
como: partilha de bens, utilizao do uso do nome, penso alimentcia para o ex-
cnjuge, entre outras, assim como os herdeiros que realizam um inventrio.

Entretanto, entendemos que inexiste bice para que a escritura seja lavrada no
escritrio do advogado das partes, onde, em diligncia, o tabelio at l se dirigiria
com o livro de notas para a sua realizao, se assim as partes preferirem, por en-
tender, por exemplo, que l teriam mais privacidade. Cumpre salientar que prt-
ica comum a diligncia do tabelio para lavrar testamentos ou outras escrituras,
quando assim as partes desejam.

Para ns, inclusive, no haveria empecilho de as partes assinarem a escritura


de separao ou de divrcio indireto (por converso) em momentos diferentes, por
exemplo, por impossibilidade ou para no se encontrarem no mesmo local, seja es-
tabelecendo horrios diversos de comparecimento no tabelionato, seja o tabelio
diligenciando nos diferentes escritrios do advogado das partes.
Isso seria possvel, tambm, no caso do divrcio direto, em que haver ne-
cessidade de comprovao da separao de fato por mais de dois anos por duas
testemunhas, quando elas comparecerem antecipadamente no tabelionato, seja ele
qual for, para a realizao de uma escritura com sua declarao, que poder servir
como prova do lapso temporal.
90/397

Abaixo veremos que so partidrios da tese de ser necessria a disponibiliza-


o de uma sala ou ambiente reservado para o atendimento das partes o Colgio
Notarial do Brasil, a Anoreg e os Tribunais de Justia de So Paulo, Amap e
Santa Catarina.

DA DISPONIBILIZAO DE SALA OU AMBIENTE RESERVADO


PARA O ATENDIMENTO DAS PARTES

Recomendaes Recomenda-se disponibilizar uma sala ou um ambi-


do Colgio ente reservado e discreto para o atendimento das
Notarial do partes.
Brasil

Manual prelim- Recomenda-se disponibilizar uma sala ou um ambi-


inar Anoreg ente reservado e discreto para o atendimento das
partes.

Orientaes da 5.1. Recomenda-se que o Tabelio disponibilize uma


Corregedoria- sala ou um ambiente reservado e discreto para
Geral de Justia atendimento das partes em escrituras de separao
do Estado de e divrcio consensuais.
So Paulo

Provimento do Art. 7. Os notrios e registradores devero assegur-


Tribunal de ar s partes interessadas atendimento que lhes pre-
Justia do serve a privacidade, dada a natureza dos atos discip-
Estado do linados pela Lei n. 11.441/07.
Amap

Provimento do 10. Considerando a natureza dos atos disciplinados


Tribunal de pela Lei 11.441/07, os notrios devero assegurar s
Justia do partes interessadas atendimento que lhes preserve a
privacidade.
91/397

Estado de Santa
Catarina

6. OS DOCUMENTOS EXIGIDOS PARA A


REALIZAO DA ESCRITURA DE SEPARAO E
DIVRCIO

Analisando tudo o que foi publicado at ento, tanto por parte do Conselho
Nacional de Justia, Corregedorias de Justia dos Tribunais dos seguintes Estados:
Amap, Bahia, Maranho, Minas Gerais, Par, Rio Grande do Sul e So Paulo,
conclumos ser necessria a apresentao dos seguintes documentos ao tabelio
para a escriturao:

1) certido de casamento atualizada dos cnjuges (90 dias);


2) documento de identidade oficial e CPF/MF de ambos os cnjuges;
3) pacto antenupcial, se houver;
4) certido de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos abso-
lutamente capazes, se houver;
5) certido de propriedade de bens imveis e direitos a eles relativos se for feita a
partilha, ou declarao de inexistncia de bens a serem partilhados;
6) documentos necessrios comprovao da titularidade dos bens mveis e direitos
se for feita a partilha, ou declarao de inexistncia de bens a serem partilhados;
7) declarao de que os bens sero partilhados posteriormente, se for o caso;
8) comprovante do pagamento do imposto de transmisso inter vivos (se for o caso);
9) no restabelecimento de sociedade conjugal, certido de casamento com averbao
da separao feita no Registro Civil;
10) identificao do(s) advogado(s) assistente(s) por meio da carteira da OAB;
92/397

11) na converso da separao em divrcio deve ser apresentada, tambm, certido da


sentena de separao judicial, ou da liminar em separao de corpos, ou da es-
critura de separao extrajudicial, para comprovao do lapso temporal;
12) no divrcio por converso, deve ser apresentada, tambm, a averbao da sep-
arao no respectivo assento do casamento;
13) prova documental, se houver, da separao de fato h mais de dois anos, ou algum
terceiro interveniente que possa comprovar tal situao;
14) valor da penso alimentcia, ou a renncia dos cnjuges, ou, ainda, a declarao de
que isto ser discutido posteriormente;
15) declarao do cnjuge se retomar, ou no, o nome de solteiro (para quem adotou
o patronmico do outro quando do casamento).

O rol apresentado acima exemplificativo, podendo ser exigidos outros que


se acharem necessrios.

Para tentar unificar essa questo, o art. 33 da Resoluo 35 do CNJ


estabelece:

Art. 33. Para a lavratura da escritura pblica de separao e de di-


vrcio consensuais, devero ser apresentados: a) certido de casamento;
b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se
houver; d) certido de nascimento ou outro documento de identidade ofi-
cial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certido de pro-
priedade de bens imveis e direitos a eles relativos; e f) documentos ne-
cessrios comprovao da titularidade dos bens mveis e direitos, se
houver.

Contudo, cumpre lembrar que, por fora da Recomendao 3 do CNJ, de


15.03.2012, os tabelies de notas devem comunicar as partes envolvidas em
transaes imobilirias e partilhas de bens imveis sobre a possibilidade de ob-
teno da Certido Negativa de Dbitos Trabalhistas dos proprietrios. O objetivo
estender a efetividade da CNDT a situaes alm da prevista na Lei 12.440/
93/397

2011, que exige a certido pelas empresas interessadas em participar de licitaes


pblicas.

A recomendao tem o intuito de tornar a CNDT instrumento de combate s


fraudes execuo, geralmente configuradas por meio da venda de imveis e da
transferncia de bens para cnjuges para evitar sua penhora para pagamento de
dvidas trabalhistas. A maior transparncia sobre a real situao jurdica dos ali-
enantes contribui para que sejam evitadas discusses sobre eventuais fraudes dis-
cusso, afirma o texto da recomendao.

A segurana um dos pontos considerados pelo CNJ ao aprovar a re-


comendao. O princpio constitucional da segurana jurdica contempla a ne-
cessidade de o Estado propiciar instrumentos para garantia do cidado, a ser presti-
giada pelo Judicirio, pelos servios auxiliares e pelos agentes dos servios notari-
ais, diz o texto. A recomendao ressalta ainda a amplitude nacional da CNDT,
emitida gratuitamente no site do Tribunal Superior do Trabalho.

A jurisprudncia do TST considera fraude execuo os casos em que, na ex-


istncia de um processo em andamento que possa levar o empregador insolvn-
cia, ele aliena bens para evitar a sua perda simulando sua venda para um terceiro
ou transferindo-o para o ex-cnjuge em um processo de separao judicial realiz-
ado com esta finalidade.

H, ainda, transaes feitas regularmente com um comprador desavisado, que


mais tarde pode ter de provar judicialmente que adquiriu o imvel de boa-f.
Nesses casos, a existncia da certido emitida pela Justia do Trabalho atestando a
existncia de dvidas, embora no impea a concluso da transao, permitir ao
comprador faz-la ciente dos riscos e implicaes que podem recair sobre o
imvel.
Na Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia h mais 3 artigos que es-
tabelecem regras relativas qualificao e aos documentos que devem ser ap-
resentados, nos seguintes termos:
94/397

Art. 20. As partes e respectivos cnjuges devem estar, na escritura,


nomeados e qualificados (nacionalidade; profisso; idade; estado civil; re-
gime de bens; data do casamento; pacto antenupcial e seu registro
imobilirio, se houver; nmero do documento de identidade; nmero de
inscrio no CPF/MF; domiclio e residncia).
Art. 23. Os documentos apresentados no ato da lavratura da es-
critura devem ser originais ou em cpias autenticadas, salvo os de iden-
tidade das partes, que sempre sero originais.
Art. 24. A escritura pblica dever fazer meno aos documentos
apresentados.

Cumpre salientar que a qualificao descrita no art. 20 da Resoluo 35 do


CNJ, acima, no se estende ao advogado, por no ser ele parte na escritura. Assim
sendo, basta identific-lo com o seu nmero de OAB e endereo profissional, fic-
ando os outros dados, como, por exemplo, a idade, dispensados, seno essa regra
valeria, tambm, para o tabelio, e isso seria um verdadeiro absurdo.

Assim sendo, verifica-se que tais questes abordadas na Resoluo 35 do


Conselho Nacional de Justia devem ser observadas no momento da lavratura de
escritura.
Alm disso, se houver certides de documentos de outras comarcas, deve-se
reconhecer o sinal pblico do tabelio para se evitar falsidades, e se existir sus-
peita de fraude, deve-se exigir o reconhecimento de firma do magistrado em al-
vars de outras comarcas.
O Colgio Notarial do Brasil criou a Central Brasileira de Sinal Pblico, um
sistema informatizado que racionaliza o trfego de sinais pblicos dos tabelies
brasileiros. Estes so obrigados a remeter o seu sinal pblico para todos os colegas
em territrio nacional que o solicitem. Quando h alguma alterao na equipe,
novamente este ciclo se inicia, indefinida e irracionalmente, com dispndio de hor-
as/trabalho e alto custo em remessas postais.
95/397

O tabelio remete o seu sinal pblico para a Central, que o digitaliza e


disponibiliza na internet. Quando um colega necessitar consult-lo, bastar busc-
lo na Central. Se houver mudana na equipe, o tabelio no necessitar renovar to-
dos os sinais, bastando incluir ou excluir o sinal pblico alterado. Ao consultar a
Central, o tabelio poder baixar o sinal pblico para o seu banco de dados. Alm
da assinatura, o tabelio indicar as atribuies de cada funcionrio e a data de in-
cio. Junto com as fichas, deve ser remetida a carta de delegao e cpia do RG e
CPF do tabelio e de seus prepostos.

Como o trfego de documentos entre cidades aumentou exponencialmente, e,


tambm, so muito frequentes as alteraes nas equipes de funcionrios, a internet
possibilita agilidade e segurana na manuteno de uma Central de sinais pblicos.

As fichas sero digitalizadas e integraro o sistema e, para consult-las, basta


ingressar no stio www.sinalpublico.org.br, logar-se e fazer a consulta. Essa in-
formao est disponvel somente para delegados dos servios notariais e regis-
trais, pois terceiros no tm acesso s informaes.

Por fim, na hiptese de documentos estrangeiros, deve ser reconhecida nestes


a firma do tabelio que os autenticar no consulado do Brasil. Devem, tambm, es-
tar acompanhados de traduo feita por tradutor juramentado, se estiver escrito em
outro idioma, bem como ter sido a traduo registrada em RTD (Cartrio de Re-
gistro de Ttulos e Documentos, consoante o art. 129, item 6., da Lei 6.015/1973
Lei de Registros Pblicos), vejamos:

Art. 129. Esto sujeitos a registro, no Registro de Ttulos e Docu-


mentos, para surtir efeitos em relao a terceiros: (Renumerado do art.
130 pela Lei 6.216, de 1975).
(...)
6.) todos os documentos de procedncia estrangeira, acompanha-
dos das respectivas tradues, para produzirem efeitos em reparties da
96/397

Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios


ou em qualquer instncia, juzo ou tribunal;

Cumpre salientar que a Smula 259 do STF determina que:

Smula 259 do STF Para produzir efeito em juzo no ne-


cessria a inscrio, no registro pblico, de documentos de procedncia
estrangeira, autenticados por via consular.

Lendo a referida smula verifica-se que, para produzir efeito em juzo, o doc-
umento estrangeiro no precisa de registro, mas apenas da autenticao consular.
Com relao aos efeitos perante terceiros, continua sendo necessrio o registro da
traduo em RTD.

Como vimos, segue, abaixo, o posicionamento do CNJ sobre o tema.

DAS QUESTES RELATIVAS QUALIFICAO DAS PARTES E DOS


DOCUMENTOS QUE DEVEM SER APRESENTADOS NO ATO DA
ESCRITURA DE SEPARAO E DIVRCIO

Resoluo n. Art. 20. As partes e respectivos cnjuges devem es-


35 do Conselho tar, na escritura, nomeados e qualificados (nacional-
Nacional de idade; profisso; idade; estado civil; regime de bens;
Justia data do casamento; pacto antenupcial e seu registro
imobilirio, se houver; nmero do documento de
identidade; nmero de inscrio no CPF/MF; domiclio
e residncia).

Resoluo n. Art. 22. Na lavratura da escritura devero ser ap-


35 do Conselho resentados os seguintes documentos: a) certido de
Nacional de bito do autor da herana; b) documento de iden-
Justia tidade oficial e CPF das partes e do autor da herana;
97/397

c) certido comprobatria do vnculo de parentesco


dos herdeiros; d) certido de casamento do cnjuge
sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto
antenupcial, se houver; e) certido de propriedade de
bens imveis e direitos a eles relativos; f) docu-
mentos necessrios comprovao da titularidade
dos bens mveis e direitos, se houver; g) certido
negativa de tributos; e h) Certificado de Cadastro de
Imvel Rural CCIR, se houver imvel rural a ser
partilhado.

Resoluo n. Art. 23. Os documentos apresentados no ato da lav-


35 do Conselho ratura da escritura devem ser originais ou em cpias
Nacional de autenticadas, salvo os de identidade das partes, que
Justia sempre sero originais.

Resoluo n. Art. 24. A escritura pblica dever fazer meno aos


35 do Conselho documentos apresentados.
Nacional de
Justia

Resoluo n. Art. 33. Para a lavratura da escritura pblica de sep-


35 do Conselho arao e de divrcio consensuais, devero ser ap-
Nacional de resentados: a) certido de casamento; b) documento
Justia de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial,
se houver; d) certido de nascimento ou outro docu-
mento de identidade oficial dos filhos absolutamente
capazes, se houver; e) certido de propriedade de
bens imveis e direitos a eles relativos; e f) docu-
mentos necessrios comprovao da titularidade
dos bens mveis e direitos, se houver.
98/397

7. A INDICAO DO ADVOGADO PELO TABELIO

Como a lei em estudo exige, para a realizao da escritura de separao ou di-


vrcio, a presena de um advogado, questo tormentosa que aparece se o ta-
belio poderia indicar o profissional aos cnjuges, ou se poderia manter um ad-
vogado de planto no tabelionato, como funcionrio, para atender a todos os cn-
juges que queiram separar-se ou divorciar-se.
Entendemos que isso impossvel, antitico e atenta contra a advocacia
brasileira. Se isso ocorrer, perde completamente a finalidade pretendida pelo legis-
lador, de exigir a presena do advogado para que fiscalize o cumprimento da
legislao.

O art. 9. da Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia estabelece que:

Art. 9. vedada ao tabelio a indicao de advogado s partes,


que devero comparecer para o ato notarial acompanhadas de profission-
al de sua confiana. Se as partes no dispuserem de condies econm-
icas para contratar advogado, o tabelio dever recomendar-lhes a De-
fensoria Pblica, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem
dos Advogados do Brasil.

Com isto, enaltece a citada resoluo que as partes devero estar assistidas
por profissional da sua confiana, no cabendo ao tabelio efetuar qualquer tipo de
indicao.
Se as partes no dispuserem de condies econmicas para contratar ad-
vogado, o tabelio dever recomendar-lhes a Defensoria Pblica, onde houver, ou,
na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.
99/397

Reverencia-se a atitude do Conselho Nacional de Justia, em preocupar-se, de


antemo, com essa questo, pela respeitabilidade que possui com os notrios de to-
do o Brasil.
O Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/1994, estabelece em seu art. 28, IV, que
a advocacia incompatvel, mesmo em causa prpria, com a atividade de ocu-
pantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a qualquer rgo
do Poder Judicirio e os que exercem servios notariais e de registro. Dessa
forma, inconcebvel que um tabelionato de notas possa ter um advogado como
funcionrio de planto para atender as partes que no estejam acompanhadas de
um profissional da advocacia, j que se trata de conduta profissional incompatvel
com a advocacia.

Cumpre salientar que o pargrafo nico do art. 4. do Estatuto da Advocacia


estabelece serem nulos os atos praticados por advogado que passar a exercer
atividade incompatvel com a advocacia.

Causar ansiedade, na comunidade jurdica, saber o posicionamento que o


Tribunal de tica da OAB ir adotar relativamente penalidade estabelecida ao
advogado que for indicado pelo tabelio para participar de uma escritura pblica
de separao ou divrcio.

Entendemos que aceitar esse tipo de indicao tambm corresponde a uma


conduta antitica.
O art. 34 do referido diploma legal estabelece que constitui infrao disciplin-
ar, no inciso IV, angariar ou captar causas, com ou sem a interveno de terceir-
os, e no inciso XXV, manter conduta incompatvel com a advocacia. Neste caso,
determinam os arts. 36 e 37 do referido Estatuto que a sano disciplinar corres-
ponde pena de censura no primeiro caso e, de suspenso, no segundo caso.

Como a fiscalizao muito difcil de ser realizada, recomendamos a criao


de um rgo fiscalizador, tanto dos notrios como dos advogados, para que tal
100/397

prtica no acontea. Uma sugesto seria uma anlise por uma comisso fiscaliz-
adora acerca da quantidade de escrituras que feita com a presena de um mesmo
advogado em um nico cartrio. Por esse motivo que a criao de um Registro
Central de Inventrios e outro de Separaes e Divrcios, para concentrar dados e
informaes dos atos notariais lavrados, conforme recomendao 1.5 da
Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo, seria de grande valia para
essa fiscalizao.
Alis, seria muito oportuno que houvesse uma incluso na legislao tica
dos advogados, bem como dos notrios, de um artigo que proibisse expressamente
tal prtica, inclusive cominando sano que fosse suficiente para inibir que isso
ocorra.

Pensando nisso, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil


(OAB) publicou no Dirio da Justia, em 20.06.2007, o texto do Provimento n
118/2007, que trata da aplicao da Lei 11.441/2007 e disciplina as atividades
profissionais dos advogados em escrituras pblicas de inventrios, partilhas, sep-
araes e divrcios.

A preocupao principal da entidade acompanhar e regulamentar a ativid-


ade da advocacia nos cartrios, tendo em vista que chegaram entidade denncias
de que irregularidades estariam ocorrendo desde a entrada em vigor da nova lei.
Entre tais irregularidades, esto captaes indevidas e antiticas que vo desde a
indicao desleal de separaes de alguns cartrios para determinados advogados,
bem como dos prprios profissionais, que tm cometido infraes ticas ao canal-
izarem servios escriturais para determinados cartrios.

Segue, abaixo, o texto do citado provimento:

"Art. 1. Nos termos do disposto na Lei 11.441, de 04.01.2007, in-


dispensvel a interveno de advogado nos casos de inventrios, partil-
has, separaes e divrcios por meio de escritura pblica, devendo
101/397

constar do ato notarial o nome, o nmero de identidade e a assinatura


dos profissionais.
1. Para viabilizar o exerccio profissional, prestando assessoria s
partes, o advogado deve estar regulamente inscrito perante a Ordem dos
Advogados do Brasil.
2. Constitui infrao disciplinar valer-se de agenciador de causas,
mediante participao nos honorrios a receber, angariar ou captar cau-
sas, com ou sem interveno de terceiros, e assinar qualquer escrito para
fim extrajudicial que no tenha feito, ou em que no tenha colaborado,
sendo vedada a atuao de advogado que esteja direta ou indiretamente
vinculado ao cartrio respectivo, ou a servio deste, e lcita a advocacia
em causa prpria.
Art. 2. Os Conselhos da OAB ou as Subsees podero, de ofcio
ou por provocao de qualquer interessado, na forma do disposto no art.
50 da Lei 8.906, de 04.07.1994, requisitar cpia de documentos a
qualquer tabelionato, com a finalidade de exercer as atividades de fiscal-
izao do cumprimento deste Provimento.
Art. 3. As Seccionais e Subsees divulgaro a mudana do regime
jurdico institudo pela lei citada, sublinhando a necessidade da assistn-
cia de advogado para a validade e eficcia do ato, podendo, para tanto,
reivindicar s Corregedorias competentes que determinem a afixao, no
interior dos Tabelionatos, de cartazes informativos sobre a assessoria
que deve ser prestada por profissionais da advocacia, ficando proibida a
indicao ou recomendao de nomes e a publicidade especfica de ad-
vogados nos recintos dos servios delegados.
Art. 4. Os Conselhos Seccionais devero adaptar suas tabelas de
honorrios, imediatamente, prevendo as atividades extrajudiciais tratadas
neste Provimento.
102/397

Art. 5. Os Conselhos Seccionais podero realizar interlocues com


os Colgios Notariais, a fim de viabilizar, em conjunto, a divulgao do re-
gime jurdico institudo pela lei citada.
Art. 6. Este Provimento entra em vigor na data de sua publicao.

Braslia, 7 de maio de 2007.


Cezar Britto, presidente.
Lcio Flvio Joichi Sunakozawa, relator."

Abaixo veremos que comungam do entendimento de que no cabe ao notrio


indicar nenhum advogado para as partes o Conselho Nacional de Justia, o Col-
gio Notarial do Brasil, a Anoreg e os Tribunais de Justia de So Paulo e Bahia.

DA VEDAO DE INDICAO DE ADVOGADO PELO TABELIO

Resoluo n. 35 Art. 9. vedada ao tabelio a indicao de ad-


do Conselho vogado s partes, que devero comparecer para o
Nacional de ato notarial acompanhadas de profissional de sua
Justia confiana. Se as partes no dispuserem de condies
econmicas para contratar advogado, o tabelio
dever recomendar-lhes a Defensoria Pblica, onde
houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos
Advogados do Brasil.

Recomendaes Se as partes comparecerem sem advogado, o ta-


do Colgio belio no dever indicar um profissional. Deve re-
Notarial do comendar s partes que procurem um advogado de
Brasil sua confiana ou, se no tiverem, recorram OAB.
Se ademais, as partes alegarem no terem con-
dies econmicas para contratar advogado, o
103/397

tabelio dever recomendar a Defensoria Pblica,


onde houver, ou a OAB.

Manual prelim- Se as partes comparecerem sem advogado, o ta-


inar Anoreg belio no dever indicar um profissional. Deve re-
comendar s partes que procurem um advogado de
sua confiana ou, se no tiverem, recorram OAB.
Se ademais, as partes alegarem no terem con-
dies econmicas para contratar advogado, o ta-
belio dever recomendar a Defensoria Pblica, onde
houver, ou a OAB.

Orientaes da 3.2. vedado aos Tabelies a indicao de advogado


Corregedoria- s partes, que devero comparecer, para o ato not-
Geral de Justia arial, acompanhadas de profissional de sua confi-
do Estado de ana. 3.3. Se no dispuserem de condies econm-
So Paulo icas para contratar advogado, o Tabelio dever
recomendar-lhes a Defensoria Pblica, onde houver,
ou, na sua falta, a OAB.

Provimento do Art. 4. [...]


Tribunal de
3. expressamente vedada aos Tabelies a in-
Justia do
dicao de advogado s partes, que devero com-
Estado da Bahia
parecer, para a lavratura do ato notarial, acompan-
hadas de profissional de sua confiana.
4. Se as partes no dispuserem de condies eco-
nmicas para contratar advogado, o Tabelio dever
recomendar-lhes a Defensoria Pblica, onde houver,
ou, na sua falta, a Ordem dos Advogados do Brasil.
104/397

8. A GRATUIDADE DAS ESCRITURAS DE


SEPARAO E DIVRCIO

O 3. do art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil estabelece que:

Art. 1.124-A. [...]


3. A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que
se declararem pobres sob as penas da lei.

Prev o legislador, acertadamente, que as escrituras de separao e divrcio


devem ser gratuitas para as pessoas que no possuem condies financeiras de ar-
car com o seu custo.

Cumpre lembrar que, judicialmente, qualquer pessoa pode requerer ao magis-


trado os benefcios da assistncia judiciria gratuita, decorrente da Lei 1.060/50.
Assim, no poderia o legislador ter afastado a gratuidade da separao e divrcio
extrajudicial, sob pena de esta modalidade excluir as pessoas pobres, o que, em
plena poca do Estado Social descrito na Constituio Federal, seria uma
temeridade.

Com o presente dispositivo o legislador manteve-se coerente, j que no art.


1.512 do Cdigo Civil estabeleceu-se a gratuidade para o casamento, e agora, tam-
bm, para a sua dissoluo. Vejamos o que determina o citado artigo:

Art. 1.512. O casamento civil e gratuita a sua celebrao.


Pargrafo nico. A habilitao para o casamento, o registro e a
primeira certido sero isentos de selos, emolumentos e custas, para as
pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.

Analisando o dispositivo em referncia, verifica-se que a celebrao, a habil-


itao, o registro e a primeira certido do casamento no so cobrados das pessoas
105/397

que se declararem pobres. J a Lei 11.441/2007 estabelece que a escritura de sep-


arao e divrcio ser gratuita tambm para as pessoas que se encontrarem nas
mesmas condies. Com isto, temos que tanto o casamento quanto a sua dissol-
uo no sero cobrados das pessoas que se declararem pobres.
Cumpre salientar que o fato de os cnjuges terem um advogado particular no
impedimento para a obteno da gratuidade, j que a assistncia deste impre-
scindvel segundo o art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil, como estabelece o
art. 7. da Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia.

Entretanto, cabe ao tabelio evitar abusos, devendo, inicialmente, acreditar na


declarao da parte, mas, podendo se recusar a lavrar a escritura se verificar algum
indcio fraudulento, como a partilha de bens valiosos ou, ainda, a fixao de
penso alimentcia para o cnjuge de valor elevado.

Havendo recusa do tabelio em lavrar a escritura em decorrncia do pedido


de gratuidade, dever aquele fundamentar por escrito o motivo da recusa, para que
a parte, caso queira, possa ingressar com o writ constitucional do mandado de se-
gurana, com o objetivo de proteger direito lquido e certo. Outra sada seria sus-
citar dvida para a corregedoria, como permite o art. 198 da Lei de Registros
Pblicos.

Agora, caso os cnjuges estejam assistidos por defensores pblicos, pro-


curadores do Estado ou por algum advogado ligado aos escritrios-modelos de
universidades ou at mesmo da OAB, entendemos que a gratuidade deve ser
automtica, em decorrncia da rgida triagem que feita para que se aceite o as-
sistido como cliente.
Esta tese pode ser at reforada pela Funo Social do Tabelionato de Notas,
que deve ser cumprida segundo o art. 3., I, da Constituio Federal, que traz a
solidariedade social como regra matriz do direito, fazendo com que a funo social
seja do direito como um todo, e no de algum instituto especfico.
106/397

Cumpre salientar que ser desnecessria a assinatura de declarao de


pobreza, como feito no Poder Judicirio, bastando a simples declarao sob as
penas da lei.
Infelizmente, h outro problema com relao ao convnio mantido pelas sec-
cionais da OAB de todo o Brasil com os respectivos Tribunais de Justia, no in-
tuito da prestao do servio de assistncia judiciria.

A burocracia para o advogado inscrito neste convnio receber os seus hon-


orrios demasiada. Estando inscrito no convnio, a OAB controla as indicaes
para todos os participantes, em forma de rodzio. Feita a nomeao, a OAB oficia
para indicar o eleito, que atuar no caso, e que, quando do trmino, ter direito a
receber honorrios pelos servios prestados, de acordo com a tabela descrita no
convnio celebrado.

No entanto, para receber os honorrios necessrio obter uma certido, que


deve ser preenchida nos moldes do convnio, sob pena de no ser aceita. Infeliz-
mente, os honorrios chegam a demorar at 45 dias para ser pago, desde que a
documentao esteja em ordem.

O problema que existe uma grande dificuldade de ordem burocrtica para


incluir tal possibilidade no convnio, o que vem impedindo que as pessoas atendi-
das pela Defensoria Pblica, ou Procuradoria Estadual, ou escritrios-modelos,
possam realizar a separao ou o divrcio extrajudicialmente.
Assim, para que a lei se efetive tambm para estas pessoas que no merecem
ficar excludas do seu alcance, bem como para que os advogados inscritos nestes
convnios, muitos deles que dependem disto para sobreviver e sustentar suas
famlias, possam receber os seus honorrios, precisa-se, urgentemente, ser tomada
tal providncia pelos Tribunais de Justia e pela OAB.

Por fim, cumpre salientar que a pessoa pobre, que no tem condies de arcar
com o custo de confeco da escritura, tambm no poder arcar com o pagamento
107/397

das despesas no Registro Civil para averbao, nem tampouco no Registro de Im-
veis para o registro da mesma, motivo pelo qual a gratuidade se estende a todas as
serventias registrais e notariais, em venerao ao mandamento constitucional
descrito no art. 5., LXXVII, da Constituio Federal, que estabelece como
garantia fundamental a gratuidade dos atos necessrios ao exerccio da cidadania.

Infelizmente, tal gratuidade no se estende aos tributos incidentes, j que cada


qual ter legislao especfica que cuidar das hipteses de imunidades e isenes
tributrias.

A seguir veremos como deve se proceder a gratuidade no entendimento do


Conselho Nacional de Justia e dos Tribunais de Justia de So Paulo, Minas
Gerais e Bahia.

DA OBTENO DA GRATUIDADE

Resoluo n. Art. 7. Para a obteno da gratuidade de que trata a


35 do Conselho Lei n. 11.441/07, basta a simples declarao dos in-
Nacional de teressados de que no possuem condies de arcar
Justia com os emolumentos, ainda que as partes estejam
assistidas por advogado constitudo.

Orientaes da 2.3. Para a obteno da gratuidade de que trata o


Corregedoria- 3. do artigo 1.124-A, basta, sob as penas da lei e
Geral de ainda que estejam as partes assistidas por advogado
Justia do constitudo, a declarao de pobreza.
Estado de So
Paulo

Provimento do Art. 7. Para a obteno da gratuidade de que trata a


Tribunal de Lei n. 11.441/07, basta a simples declarao do(s)
Justia do interessado(s), na forma da Lei 1.060/50, ainda que
108/397

Estado da estejam as partes assistidas por advogado(s) con-


Bahia stitudo(s).

1. A declarao de pobreza ser apresentada pelo


interessado diretamente ao notrio e ao registrador,
devendo constar, expressamente, na escritura
solicitada.

2. Caso o notrio discorde da gratuidade requerida


pelo(s) interessado(s), no poder se negar a lavrar
a escritura, mas dever, neste caso, encaminhar ex-
pediente circunstanciado e devidamente instrudo
Gerncia Financeira e de Arrecadao do IPRAJ, que
dever, se for o caso, adotar as providncias ne-
cessrias e apropriadas respectiva cobrana.

3. A gratuidade por assistncia judiciria conce-


dida em escritura pblica no isenta a parte do recol-
himento da obrigao fiscal incidente na espcie, de-
vendo, em qualquer caso, ser observada a legislao
prpria a respeito do tema.

Provimento do Art. 7. [...]


Tribunal de
Pargrafo nico. A declarao de pobreza ser ap-
Justia do
resentada pelo interessado diretamente ao notrio e
Estado das Mi-
ao registrador.
nas Gerais

9. A SEPARAO E O DIVRCIO DE CNJUGE


ABSOLUTAMENTE OU RELATIVAMENTE INCAPAZ

A Lei 11.441/2007 limitou-se a impedir a separao e o divrcio de casais


que tenham filhos menores ou incapazes do casal, mas nada mencionou sobre a
109/397

possibilidade, ou no, de realizar tal procedimento quando um dos cnjuges for


incapaz.

O pargrafo nico do art. 1.576 do Cdigo Civil permite a separao do cn-


juge incapaz, desde que o procedimento seja judicial e que o mesmo seja repres-
entado pelo curador, ascendente ou irmo.

Concordamos com tal posicionamento, j que o art. 82, I, do Cdigo de Pro-


cesso Civil estabelece que o Ministrio Pblico deve intervir no processo em que
houver interesses de incapazes. Segundo o art. 84 do Cdigo de Processo Civil,
haveria nulidade processual se no fosse observada a referida interveno.

Assim, conclui-se ser impossvel a separao ou o divrcio por escritura


pblica, quando algum dos cnjuges for incapaz. Se a escritura for feita nestas
condies, estaramos diante de uma invalidade, ou seja, uma nulidade se a incapa-
cidade for absoluta (art. 166, I, do Cdigo Civil), ou anulabilidade (art. 171, I, do
Cdigo Civil), se a incapacidade for relativa.

10. A SEPARAO E O DIVRCIO POR ESCRITURA


PBLICA DE CNJUGE ANALFABETO

Feita a escritura de separao e divrcio, os cnjuges devero assin-la per-


ante o tabelio. Dvida que surge o que deve ser feito se um deles, ou ambos, for
analfabeto.
No nosso entendimento, deve o tabelio declarar este fato na escritura, bem
como colher a impresso digital do cnjuge, alm de solicitar que algum a assine
a rogo.

Tal posicionamento foi referendado pelo Tribunal de Justia do Maranho,


que estabeleceu o seguinte:
110/397

Art. 3. Sendo a parte analfabeta ou no podendo assinar, o Notrio


declarar, colhendo a impresso digital do herdeiro, cnjuge suprstite,
separando ou divorciando impossibilitado, caso em que pessoa quali-
ficada assina a seu rogo.

Assim, verifica-se que a assinatura a rogo possvel na hiptese de o cnjuge


ser analfabeto.

11. A REPRESENTAO DO CNJUGE NA ESCRITURA


DE SEPARAO E DIVRCIO

Primeira questo que merece reflexo se um ou ambos os cnjuges podem


ser representados na lavratura da escritura. Importante ressaltar que nossa jurispru-
dncia, h tempos, j admite a realizao da separao e do divrcio consensual
por procurao:

Divrcio Cnjuge varo estrangeiro. No compareceu o cnjuge varo


audincia de conciliao, mas supriu tal ausncia por procurao. Embora a lei exija o
comparecimento pessoal, a lei manda aplicar ao divrcio consensual o procedimento
dos arts. 1.120 a 1.124 do Cdigo de Processo Civil, que regem o processo de juris-
dio voluntria. luz deste processo pode o juiz adotar critrio que no o da legalid-
ade escrita, podendo adotar a soluo que refutar mais conveniente, no caso a de-
cretao do divrcio (TJRS, 8. Cm. Cvel, Apelao Cvel 593090210, Rel. Des.
Antnio Carlos Stangler Pereira).

Civil Famlia Separao judicial consensual Dificuldade extraordinria e


inexigvel do comparecimento pessoal de um dos cnjuges audincia de ratificao
do pedido, por encontrar-se residindo e trabalhando no exterior Representao por
meio de mandatrio constitudo especialmente para o fim Admissibilidade Ori-
entao principiolgica Petio inicial indeferida Condies de procedibilidade
presentes Recurso provido para anular a sentena. A circunstncia de um dos
111/397

cnjuges encontrar-se residindo e trabalhando no exterior caracteriza dificuldade ex-


traordinria e inexigvel de seu comparecimento pessoal audincia de ratificao do
pedido de separao judicial consensual. Nestes casos, luz dos princpios gerais de
direito, mormente o de que ningum est obrigado ao impossvel (ad impossibilia
nemo tenetur), a petio inicial deve ser subscrita diretamente por ambos os cnjuges,
com as firmas reconhecidas por quem de direito, e o separando ausente far-se- repres-
entar por mandatrio, com poderes especialssimos para atuar em todos os atos e ter-
mos do procedimento de separao por mtuo consentimento. Da ser nula a sentena
indeferitria da exordial e extintiva do processo, mngua da possibilidade jurdica do
pedido (TJSC, Apelao Cvel. 2002.010996-2, Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben).

Mesmo sendo restrita a jurisprudncia em permitir separao e divrcio con-


sensual por procurao consularizada que deve conter todos os termos da petio
inicial da ao de separao ou divrcio quando um dos cnjuges reside em
outro pas, entendemos que por uma questo de igualdade o procedimento tambm
deve ser adotado quando uma das partes residir em outro Estado ou municpio. S
para exemplificar a desigualdade em interpretar essa questo de forma diferente,
citamos o caso do marido que mora em Cidade de Leste no Paraguai estar mais
prximo da sua mulher que reside em Foz do Iguau no Brasil, do que o marido
que mora em Manaus da mulher que est domiciliada em Porto Alegre. No
primeiro exemplo o marido mora no exterior, e no segundo, no.
Alis, cumpre mencionar, inclusive, a tendncia jurisprudencial de admitir a
procurao em divrcio litigioso, como fez a 4. Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Estado de Gois, ao julgar a Apelao Cvel 89.409-3/188
200501172496, em 04.04.2006.

Certssima a posio dos Tribunais Estaduais, haja vista que aceitar o divr-
cio consensual por procurao com poderes especiais outorgada por cnjuge resid-
ente no exterior conceder o direito igualdade (direito fundamental previsto no
caput do art. 5. da Constituio Federal) do cnjuge que ainda reside no Pas e
que possui condies de iniciar a ao judicial, com aquele que alcanou uma
112/397

nova oportunidade em outro pas. Exigir o contrrio, a propositura do divrcio liti-


gioso, retirar o precioso tempo daquele que permaneceu no Pas, j que a modal-
idade litigiosa muito mais demorada do que a consensual, o que atenta contra a
sua dignidade humana (um dos fundamentos da Repblica previsto no inciso III do
art. 1. da Constituio Federal).

Dessa forma, no permitir que o divrcio, ou at mesmo a separao, no


possa ser feito por escritura porque um dos cnjuges ser representado por procur-
ao um retrocesso, bem como inconstitucional, por violar preceitos fundamen-
tais da Constituio Federal.
Assim, entendemos que no indispensvel o comparecimento pessoal das
partes lavratura de escritura pblica de separao e divrcio consensuais, sendo
admissvel ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer(em) representar por
mandatrio constitudo, desde que por instrumento pblico, para que se respeite o
contedo do art. 657 do Cdigo Civil, com poderes especiais para a realizao do
ato.

Segundo o art. 657 do Cdigo Civil a outorga do mandato est sujeita


forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Neste caso, como a separao ou
o divrcio dever ser feito por escritura pblica, a procurao tambm assim o
ser.

Contudo, cabe pensar qual seria o prazo de eficcia desta procurao, que tem
por objetivo a dissoluo da sociedade conjugal.
Entendemos que o referido prazo no poderia ser muito longo, j que poderia,
durante o perodo de eficcia do mandato, ocorrer inmeras situaes, por exem-
plo, a reconciliao do casal ou at mesmo a morte de um dos cnjuges.
Se o prazo fosse muito elevado, por cautela, seria necessria a exibio de
uma certido de nascimento atualizada do mandante, para que se comprove que
113/397

este no falecido, visto que isso acarreta a extino do mandato, consoante o art.
682, II, do Cdigo Civil.

Essa providncia justifica-se em razo da comunicao do bito que o


cartrio que o registra deve fazer serventia em que foi registrado o nascimento,
para que seja feita uma averbao, que permite a verificao da sua ocorrncia,
com o objetivo de evitar, tambm, uma fraude sucessria, excluindo-se, do-
losamente, o cnjuge sobrevivente da sucesso, realizando-se uma separao post
mortem.

Com isto, entendemos que a mencionada procurao tenha prazo de eficcia


de 30 dias. O objetivo desse prazo , justamente, evitar a dissoluo da sociedade
conjugal aps um longo perodo da lavratura do instrumento de procurao, em
que se abre a possibilidade para uma eventual reconciliao.

Cumpre ressaltar que o prazo aqui sugerido diferente do prazo de eficcia


da procurao para a celebrao do casamento, que, segundo o art. 1.542, 3., do
Cdigo Civil, de 90 dias.

Nesta mesma linha de entendimento, encontramos o art. 36 da Resoluo 35


do Conselho Nacional de Justia, que assim dispe:

Art. 36. O comparecimento pessoal das partes dispensvel lav-


ratura de escritura pblica de separao e divrcio consensuais, sendo
admissvel ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer represent-
ar por mandatrio constitudo, desde que por instrumento pblico com
poderes especiais, descrio das clusulas essenciais e prazo de valid-
ade de trinta dias.

Assim, sendo viveis a separao e o divrcio extrajudicial por procurao,


cabe questionar qual seria o contedo necessrio para esta procurao. No nosso
sentir entendemos que na procurao deve conter:
114/397

a) a declarao de impossibilidade de reconciliao do casal;


b) a descrio dos bens e a forma da partilha;
c) decidindo-se que no ser feita a partilha de bens conjuntamente na escritura, indi-
car que o mandante deseja que a mesma seja feita posteriormente;
d) individualizao do montante que ser pago a ttulo de penso alimentcia;
e) declarao de que no ser paga penso alimentcia ao outro cnjuge;
f) declarao de que renuncia penso alimentcia para si;
g) se ir, ou no, retomar o nome que tinha antes do casamento, ou se tal discusso
ser judicial.

Estando na procurao a indicao dos pontos acima, acreditamos que os in-


teresses do mandante estaro resguardados.

Outro ponto polmico e importante saber se as partes podem ser representa-


das pelo mesmo procurador.

Entendemos ser negativa a resposta, haja vista que os interesses de ambos no


so coincidentes, o que exige a fiscalizao de pessoas separadas.

Ademais, entendemos que no dever ser mandatrio, nesse caso, para evitar
uma insegurana jurdica:

a) o advogado de uma das partes;


b) o tabelio;
c) qualquer funcionrio do tabelionato de notas;
d) o outro cnjuge.

Pelo rol que apresentamos acima, observamos que existem pessoas que no
podem ser mandatrios, sob pena de contaminar a vontade do ato.
Uma delas o prprio cnjuge. Seria possvel que um dos cnjuges outor-
gasse a procurao para o outro para que realizasse a separao e/ou o divrcio?
115/397

Negativa deve ser a resposta, sob pena de cairmos num absurdo jurdico, de
delegar para uma mesma pessoa o destino da sociedade conjugal, que pode ter en-
ganado o outro para obter a procurao.
O que teramos na hiptese seria o instituto do autocontrato, previsto no art.
117 do Cdigo Civil, que assim estabelece:

Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o


negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de
outrem, celebrar consigo mesmo.

Esse instituto referendado pelo art. 685 do Cdigo Civil, que autoriza a pro-
curao em causa prpria nos seguintes termos:

Art. 685. Conferido o mandato com a clusula em causa prpria, a


sua revogao no ter eficcia, nem se extinguir pela morte de
qualquer das partes, ficando o mandatrio dispensado de prestar contas,
e podendo transferir para si os bens mveis ou imveis objeto do man-
dato, obedecidas as formalidades legais.

Um exemplo que podemos citar do vendedor de um imvel que outorga


procurao para o comprador transmitir a propriedade do imvel vendido para ele
mesmo.

Mostra o citado dispositivo que o autocontrato em regra anulvel, somente


sendo permitido quando a lei ou o representado autorizarem. Desta forma, seria
vlida somente a escritura de compra e venda assinada apenas pelo comprador
(como adquirente e representando o alienante) se o mandante fizesse meno a tal
possibilidade expressamente no mandato.
Entretanto, entendemos impossvel o cnjuge outorgar procurao para o
outro, mesmo que com poderes especiais, para que promova a separao e o divr-
cio. Isto porque os interesses de ambos so conflitantes.
116/397

Questo que ir provocar muita celeuma o que so poderes especiais?. Se


uma pessoa estiver munida de procurao que determine expressamente o meu
cnjuge tem poderes para promover a nossa separao ou divrcio por escritura
pblica, bem como estabelecer as regras decorrentes desse ato, podemos falar que
h poderes especiais? Ou para se falar em tais poderes preciso constar na procur-
ao TODAS as condies que sero estabelecidas na escritura, tais como partilha
de bens, penso alimentcia e a retomada, ou no, do nome de solteiro?
Parece-nos que em ambas as hipteses existem poderes especiais, mas que o
ltimo exemplo seria o mais indicado para o caso. Assim, para se evitar prob-
lemas, entendo que o cnjuge no pode ser procurador do outro nesse ato, em
razo do conflito de interesses existente entre eles, que impede o contrato de
mandato.

Como a procurao pode ser feita da primeira forma explicada acima, a que
permite ao mandatrio estabelecer as regras da partilha que achar convenientes,
acreditamos que nesse caso no poder o tabelio se negar a fazer tal escritura,
haja vista que foram outorgados poderes especiais ao cnjuge, motivo pelo qual
melhor impedir que o cnjuge seja procurador, em razo da existncia de conflito
de interesses entre mandante e mandatrio, que contraria o conceito do contrato de
mandato.

O art. 36 da Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia (j citado anteri-


ormente) nada menciona sobre o caso, mas exige, sempre, que no mandato ven-
ham descritas as clusulas essenciais.

Porm, parece-me que o referido artigo estabelece norma de recomendao


ao tabelio no momento de lavrar a escritura de procurao e no para proibir a
parte de lavrar a de separao se essas clusulas essenciais no estiverem descritas
no instrumento de mandato, desde que haja neste poderes especiais expressos.
117/397

Mas, se mesmo assim o ato for praticado, ser este anulvel (art. 117 do
Cdigo Civil) no prazo de dois anos a contar da data da sua realizao (art. 179 do
Cdigo Civil).
Continuando a anlise da representao dos cnjuges nas escrituras de sep-
arao e divrcio, questionamos qual a consequncia de o mandatrio realiz-la de
forma diferente da determinada pelo mandante. Por exemplo, concedendo penso
alimentcia altssima ao outro cnjuge, ou dividindo o patrimnio de forma errada.

Neste caso, estaramos diante do excesso de mandato, que faz com que o ato
seja anulvel no prazo de 180 dias, consoante regra do art. 119 do Cdigo Civil.

No entanto, para isto, necessrio sempre que os limites impostos ao man-


datrio estejam descritos na prpria procurao, que dever fazer parte do ato not-
arial de separao e divrcio.

Por fim, cumpre analisar o que ocorreria com a escritura se o mandato fosse
invalidado.

Entendemos que a invalidao do mandato acarreta, por via de consequncia,


a invalidao da escritura de separao ou divrcio, sem prejudicar os direitos de
terceiro.
Por exemplo, com a invalidao do mandato no seria possvel invalidar uma
alienao feita pelo cnjuge aps ser realizada e registrada a partilha de bens.
Caso um dos cnjuges venha a se casar novamente com outra pessoa, aps o
divrcio, a invalidao do mandato e, consequentemente, da escritura tornaria nulo
o casamento, j que as partes retornariam ao estado de casados?
Entendemos ser negativa a resposta, uma vez que a quebra do afeto j dis-
solveu a sociedade conjugal, o que inviabilizaria que a sentena, que invalida o
mandato, possa impor novamente a unio dos ex-cnjuges.
118/397

No nosso entendimento, a invalidao do mandato obrigaria a rediscusso


sobre a partilha de bens, a respeito da penso alimentcia do cnjuge, sobre a
questo da manuteno ou no do nome de casado, mas no da relao conjugal,
que j se apresenta deteriorada.
Assim, buscamos normatizar as regras para que se tenha segurana na realiza-
o do ato notarial por procurao, a fim de evitar a burocratizao que dificulte a
realizao do ato quando os cnjuges esto distantes um do outro.

Abaixo veremos que compartilham do entendimento de que possvel a es-


criturao da separao e do divrcio por procurao o Conselho Nacional de
Justia e os Tribunais de Justia de So Paulo, Minas Gerais, Mato Grosso, Par,
Paraba e Bahia.

DA POSSIBILIDADE DE REPRESENTAO DAS PARTES POR


PROCURADOR EM QUAISQUER ATOS REFERENTES LEI 11.441/
2007 E REQUISITOS PARA TANTO

Resoluo n. Art. 36. O comparecimento pessoal das partes dis-


35 do Conselho pensvel lavratura de escritura pblica de sep-
Nacional de arao e divrcio consensuais, sendo admissvel ao(s)
Justia separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer repres-
entar por mandatrio constitudo, desde que por in-
strumento pblico com poderes especiais, descrio
das clusulas essenciais e prazo de validade de trinta
dias.

Orientaes da 5.5. O comparecimento pessoal das partes no in-


Corregedoria- dispensvel lavratura de escritura pblica de sep-
Geral de arao e divrcio consensuais, sendo admissvel ao(s)
Justia do separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer repres-
entar por mandatrio constitudo, desde que por
119/397

Estado de So instrumento pblico (artigo 657 do CC), com poderes


Paulo especiais e prazo de validade de 30 (trinta) dias.
Segue-se o mesmo raciocnio da habilitao (artigo
1.525, caput, do CC) e da celebrao (artigo 1.535
do CC) do casamento, que admite procurao ad
nupcias. No podero as duas partes, entretanto, ser
representadas no ato pelo mesmo procurador.

Provimento do Art. 4. As partes podero ser representadas por pro-


Tribunal de curador em quaisquer dos atos descritos no art. 1. e
Justia do 1. e 2. deste Provimento, desde que munido de
Estado de Mi- procurao pblica com poderes especficos para o
nas Gerais ato, outorgada h no mximo 90 (noventa) dias.

Pargrafo nico. Se a procurao mencionada no cap-


ut deste artigo houver sido outorgada h mais de 90
(noventa) dias, dever ser exigida certido do servio
notarial onde foi passado o instrumento pblico do
mandato, dando conta de que no foi ele revogado
ou anulado.

Provimento do 9.7.1.3 Para lavratura da escritura, as partes de-


Tribunal de vero comparecer acompanhadas de advogado. Na
Justia do ausncia de condies econmicas para a contratao
Estado do Mato do profissional, o tabelio dever orient-las a buscar
Grosso assistncia da Defensoria Pblica ou dos Ncleos
Jurdicos das Faculdades de Direito. As partes dever-
o comparecer pessoalmente. Porm, excepcional-
mente, quando for impraticvel faz-lo, podero
fazer-se representar por procurao por instrumento
pblico, com poderes especficos para o ato.
120/397

Provimento do Art. 5. As partes podero ser representadas por pro-


Tribunal de curadores, desde que atravs de procurao pblica,
Justia do com poderes especiais para o ato. Pargrafo nico.
Estado do Par No caso do instrumento de procurao datar de mais
de 90 (noventa) dias, necessrio apresentao de
certido do notrio competente certificando sobre a
no ocorrncia de revogao.

Provimento do Art. 6. As partes podero ser representadas por pro-


Tribunal de curador em quaisquer dos atos descritos no art. 1. e
Justia do 1. e 2. deste Provimento, desde que munido de
Estado da procurao pblica com poderes especficos para o
Paraba ato, outorgada h no mximo 90 (noventa) dias.

Pargrafo nico. Se a procurao mencionada no cap-


ut deste artigo houver sido outorgada h mais de 90
(noventa) dias, dever ser exigida certido do servio
notarial onde foi passado o instrumento pblico do
mandato, dando conta de que no foi ele revogado
ou anulado.

Provimento do Art. 11. [...]


Tribunal de
2. O comparecimento pessoal das partes dis-
Justia do
pensvel lavratura de escritura pblica de Se-
Estado da
parao e Divrcio consensuais, sendo admissvel
Bahia
ao(s) separandos ou ao(s) divorciando(s) se fazer
representar por mandatrio constitudo, desde que
por instrumento pblico (art. 657, do Cdigo Civil),
com poderes especiais. Nesta hiptese, o mandatrio,
se advogado habilitado e regularmente constitudo,
poder atuar tambm como assistente das partes.
121/397

12. A (IM)POSSIBILIDADE DE SE ESCRITURAR A


CONVERSO DA SEPARAO JUDICIAL (OU
EXTRAJUDICIAL) EM DIVRCIO. VIDA NOVA
COM O DIVRCIO DIRETO

Como j foi dito anteriormente, em captulo especfico que trata da Emenda


Constitucional 66, de 2010, apesar da polmica, entendemos que no existe mais o
instituto da separao, e com o seu fim no h que se falar mais em divrcio por
converso (pois ele exigia prazos), mas somente em divrcio direto (sem prazos e
requisitos prvios).

Porm, para ser fiel ao leitor nesse perodo de polmica, deixaremos, como
notcia histrica, os apontamentos do divrcio por converso, para que seja utiliz-
ado, se necessrio, mesmo no existindo mais.

Se uma pessoa j separada h bastante tempo procurar o tabelionato de notas


para se divorciar, dever ser lavrada uma escritura de divrcio e no de converso
de separao em divrcio, pois hoje no h mais prazos para este.

Como sabemos, o casamento era dissolvido pela separao, o que exigia a sua
converso em divrcio para que ele pudesse ser extinto.

Cuida da converso da separao em divrcio o art. 1.580 do Cdigo Civil,


que restou prejudicado com a Emenda Constitucional 66/2010, que estabelece:

Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena


que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da
medida cautelar de separao de corpos, qualquer das partes poder
requerer sua converso em divrcio.

Verifica-se, com isto, que a converso em divrcio exigia separao judicial


h mais de um ano.
122/397

Assim, constata-se outro ponto tormentoso: que a possibilidade, ou no, de


se escriturar a converso da separao judicial em divrcio?

O Colgio Notarial do Brasil, em janeiro de 2007, firmou recomendao para


que, inicialmente, o tabelio no lavre escrituras de converso de separaes judi-
ciais em divrcio, no intuito de aguardar algum posicionamento doutrinrio e jur-
isprudencial sobre o tema. No esse, porm, o entendimento que vem
prevalecendo.

Entendemos que no havia nenhum bice para que tal converso possa ocor-
rer por escritura pblica.

Com a separao judicial do casal, ocorrem o trnsito em julgado da deciso


e o fim da jurisdio do magistrado no processo, quanto ao pedido (de separao)
das partes.

Dessa forma, muito comum, por exemplo, suceder durante o prazo para a
converso (um ano) a mudana do domiclio da mulher, o que obrigaria a conver-
so em foro diverso do que proferiu a deciso de separao, bem como a necessid-
ade de processo autnomo, se adotado o foro privilegiado da mulher (art. 100, I,
do Cdigo de Processo Civil), que entendemos ser inconstitucional (como anteri-
ormente j nos manifestamos sobre o assunto).

Portanto, com o advento da Lei 11.441/2007, inexistia bice legal para que a
converso da separao judicial fosse feita por escritura pblica, como alis j
concluiu o Conselho Nacional de Justia no art. 52 da Resoluo 35, no sentido de
que:

Art. 52. Os cnjuges separados judicialmente, podem, mediante es-


critura pblica, converter a separao judicial ou extrajudicial em divrcio,
mantendo as mesmas condies ou alterando-as. Nesse caso, dis-
pensvel a apresentao de certido atualizada do processo judicial,
bastando a certido da averbao da separao no assento do
123/397

casamento (Nova redao dada pelo julgamento do Pedido de Providn-


cias 0005060-32.2010.2.00.0000 pelo CNJ, em 12.08.2010).

Para ns, a permisso somente do divrcio direto, feita pela lei expres-
samente, e uma possvel proibio do divrcio indireto (converso de separao
judicial em divrcio) acarretam uma inconstitucionalidade por ofenderem o princ-
pio da isonomia, previsto no caput do art. 5. da Constituio Federal, visto que d
tratamento desigual para pessoas que esto em situaes iguais (buscando o divr-
cio), alm de dificultar a aplicao da norma, impedindo que esta atinja a sua
finalidade.

Assim sendo, restava ainda outra dvida: como iria o tabelio contar o prazo
de um ano da separao judicial para a sua converso em divrcio?

O art. 1.580, caput, do Cdigo Civil estabelecia que o prazo ser contado:

a) do trnsito em julgado da sentena que decretou a separao judicial;


b) da deciso concessiva da medida liminar de separao de corpos.

Com isto, entendemos que o tabelio dever analisar a certido de trnsito em


julgado da separao judicial, mas tambm poder levar em considerao a data da
medida concessiva de medida liminar em separao de corpos, tenha ou no a ao
principal sido proposta, em razo do comando legal em questo.

Neste caso, prudente ser exigir das partes uma certido do distribuidor para
que se verifique:

a) que a ao principal no foi proposta, hiptese em que a escritura de divrcio pode


ser lavrada normalmente;
b) que a ao principal foi proposta, hiptese em que convm esperar o trnsito em
julgado da sentena, quando, a sim, se poder converter a separao em divrcio,
124/397

no tomando como base a citada data, mas sim a da concesso da medida liminar
em separao de corpos.

13. A CONSTITUCIONALIDADE DA INTERPRETAO


DE QUE O ART. 1.124-A DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL PERMITE A CONVERSO DA
SEPARAO EXTRAJUDICIAL EM DIVRCIO POR
ESCRITURA PBLICA

Outra questo controvertida, que entendemos hoje no mais existir, mas que
deixaremos nesta obra at que se pacifique o entendimento, a possibilidade, ou
no, de escriturar a converso da separao extrajudicial em divrcio.

Isso se deve ao fato de o art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil no men-


cionar se a lei abrange o divrcio direto, indireto, ou ambos. A referida norma ref-
ere, somente, que o divrcio consensual de pessoas que no tenham filhos menores
ou incapazes possa ser feito por escritura pblica, sem indicar qual a espcie do di-
vrcio que est compreendida na norma.
Quanto possibilidade de se converter a separao judicial em divrcio ex-
trajudicial por escritura pblica, j conclumos, no item anterior, pela sua
admissibilidade.
Assim, surge a dvida se o divrcio indireto, aquele em que existe prvia sep-
arao de direito, pode ser feito por via administrativa se a separao tiver ocor-
rido extrajudicialmente, j que a Constituio Federal, no o art. 226, 6., es-
tabelece que: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia
separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada
separao de fato por mais de dois anos.

Acreditamos no ser essa a melhor interpretao.


125/397

Uma leitura rpida do referido artigo mostra que seria inconstitucional a con-
verso de separao extrajudicial em divrcio por escritura, visto que a norma con-
stitucional prev textualmente que a converso da separao em divrcio somente
se daria se ela fosse feita judicialmente.
O raciocnio indicado fruto de uma interpretao literal da norma constitu-
cional. Todavia, parece ser mais adequada a realizao da interpretao teleol-
gica, donde se verifica que o artigo em questo quer, apenas, estabelecer o lapso
temporal para que a separao seja convertida em divrcio, e no restringir a con-
verso em divrcio somente para as modalidades judiciais de separao.
Temos que levar em considerao que nossa Constituio Federal data de
1988, poca em que inexistia a autorizao para a realizao de separao e divr-
cio consensuais por escritura pblica, motivo pelo qual no podemos interpretar
restritivamente o artigo em questo, e sim de forma ampliativa, em que se conclui
que o objetivo da referida norma era estabelecer o lapso temporal de um ano para a
converso da separao, seja judicial ou extrajudicial, em divrcio.

Alis, j concluiu o Conselho Nacional de Justia, no art. 52 da Resoluo 35,


acima transcrito, pela admissibilidade da converso extrajudicial da separao em
divrcio.

Portanto, conclumos pela possibilidade de converter a separao extrajudi-


cial em divrcio extrajudicial, sob pena de ferir o princpio constitucional da iso-
nomia, j que o prazo de um ano para quem est separado de direito vlido para
quem o fez tanto na forma judicial quanto na forma extrajudicial, o que demonstra
a situao igual das pessoas que optaram por qualquer uma das vias.
126/397

14. A RECONCILIAO DAS PESSOAS QUE J SE


SEPARARAM

Permite o caput do art. 1.577 do Cdigo Civil que, seja qual for a causa da
separao judicial e o modo como esta se faa, lcito aos cnjuges restabelecer,
a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juzo.

Lendo o referido dispositivo percebe-se que os cnjuges separados judicial-


mente podem se reconciliar, hiptese esta que no permitida ao divorciado em
razo da extino do vnculo conjugal, j que, se quiserem se reconciliar, dever-
o se casar novamente. Assim, surge outro ponto controvertido que se refere pos-
sibilidade, ou no, da reconciliao se dar por via administrativa, por meio de es-
critura pblica, visto que o referido dispositivo cita que a reconciliao deve ocor-
rer em juzo.

O Colgio Notarial do Brasil, em suas recomendaes, sugeriu que, inicial-


mente, o tabelio no lavre escrituras de reconciliao de separados judicialmente.
No entanto, no ser este o entendimento que ir prevalecer.
A questo merece nossa reflexo. Sabemos que o art. 10 do Cdigo Civil es-
tabelece que deve ser feita a averbao em registro pblico das sentenas que
decretarem:

a) a nulidade ou anulao do casamento;


b) o divrcio;
c) a separao judicial;
d) o restabelecimento da sociedade conjugal.

A leitura do referido dispositivo nos mostra que as sentenas que decretam a


separao, o restabelecimento da sociedade conjugal, ou o divrcio, no possuem
oponibilidade erga omnes antes de averbadas no Cartrio de Registro Civil onde
127/397

se realizou o casamento, o que demonstra a existncia de efeitos, somente, inter


partes.

Dessa forma, em face da existncia de regulamentao especfica, percebe-se


que, novamente nos socorrendo da analogia, a escritura que estabelece a separao
ou o divrcio tambm possui efeito inter partes dependendo do registro para
produzir efeito erga omnes.

O mesmo raciocnio deve ser aplicado para a reconciliao do casal. No h


impedimento algum para que os separados judicialmente possam se reconciliar ex-
trajudicialmente, tampouco para os que so separados extrajudicialmente a possib-
ilidade de se reconciliarem por escritura pblica.

Por produzir efeito, somente inter partes no incio, no haveria nenhum pre-
juzo algum para qualquer dos cnjuges, haja vista que, em caso de uma futura ex-
tino da sociedade conjugal por alguma das causas previstas no art. 1.571 do
Cdigo Civil, no haveria risco de sonegao da informao, considerando que um
deles levaria ao conhecimento de todos a existncia da escritura de reconciliao.

Para o efeito erga omnes, em razo da necessidade de se proceder ao registro,


independe para o terceiro como foi feita essa reconciliao, se judicialmente ou
extrajudicialmente, j que produzir os mesmos efeitos.

Alis, cumpre ressaltar que o terceiro nunca seria prejudicado com a recon-
ciliao do casal, seja ela judicialmente ou extrajudicialmente (hiptese em que,
novamente, necessrio fazer interpretao analgica), visto que o pargrafo
nico do art. 1.577 estabelece que a reconciliao em nada prejudicar o direito
de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o re-
gime de bens.
Portanto, somos favorveis possibilidade de se fazer a reconciliao por es-
critura pblica, independentemente de como tenha sido realizada a separao do
casal (judicialmente ou extrajudicialmente).
128/397

O Conselho Nacional de Justia firmou entendimento, no art. 48 da Resol-


uo 35, no sentido de que:

Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito


por escritura pblica, ainda que a separao tenha sido judicial. Neste
caso, necessria e suficiente a apresentao de certido da sentena
de separao ou da averbao da separao no assento de casamento.

A proibio de reconciliao extrajudicial na hiptese de inexistncia de fil-


hos menores e incapazes contribuiria para a formao de uma unio estvel entre
ex-cnjuges, haja vista que, em razo da dificuldade de se formalizar a reconcili-
ao judicialmente, as partes iriam optar por reconciliar apenas faticamente,
fazendo com que as normas vigentes na relao do casal sejam aquela descrita nos
arts. 1.723 e seguintes do Cdigo Civil.
Questiona-se, ainda, se esta escritura exige a presena de advogado comum
das partes, como um requisito de validade.

Entendemos que sim, considerando que neste momento as partes, tambm,


devero ser orientadas pelo profissional da advocacia, assim como ocorre no caso
da separao e do divrcio extrajudicial. Por se tratar de uma aplicao analgica
da Lei 11.441/2007, os mesmos requisitos tambm sero exigidos (presena de ad-
vogado e inexistncia de filhos menores e incapazes do casal).

Entretanto, entendemos que o tabelio dever exigir do casal que deseja se re-
conciliar uma certido de casamento atualizada que conste a averbao da sep-
arao. Para auxiliar no cumprimento do disposto no art. 10 do Cdigo Civil, deve
o tabelio, por medida de cautela, somente aceitar fazer a escritura se a separao
estiver averbada no Registro Civil. Se o casal ainda no tiver providenciado a
averbao, dever o tabelio orient-los a tomar tal atitude, sob pena de no ser
realizada a referida escritura.
129/397

Esse o entendimento do art. 51 da Resoluo 35 do Conselho Nacional de


Justia, que possui a seguinte redao:

Art. 51. A averbao do restabelecimento da sociedade conjugal


somente poder ser efetivada depois da averbao da separao no re-
gistro civil, podendo ser simultneas.

Ao realizar a reconciliao extrajudicial, no poder a sociedade conjugal ser


restabelecida com modificaes, exceto quanto questo do uso do nome. Na es-
critura de reconciliao, se uma das partes decidir (a deciso cabe somente a ela,
dado que o sobrenome do outro cnjuge, quando adotado, gera direito da personal-
idade) voltar a utilizar o nome de solteira, poder o tabelio incluir na escritura tal
manifestao de vontade. Comunga desse entendimento Carlos Alberto Dabus
Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf.5

Mas, quanto questo da modificao do regime de bens, ela se torna impos-


svel extrajudicialmente, haja vista que o 2. do art. 1.639 do Cdigo Civil autor-
iza a modificao do regime de bens somente mediante autorizao judicial, em
pedido motivado de ambos os cnjuges.

Tambm pensa dessa forma Rolf Madaleno6, para quem a escritura pblica de
reconciliao e restabelecimento da sociedade conjugal no comporta ser cumu-
lada com formulao conjunta de alterao do regime de bens, diante da expressa
proibio contida no Cdigo Civil.
Desta forma, verifica-se que, se o casal desejar se reconciliar modificando o
regime de bens, dever adotar, obrigatoriamente, a via judicial.

Esse o posicionamento descrito no art. 50 da Resoluo 35 do Conselho Na-


cional de Justia, vejamos:

Art. 50. A sociedade conjugal no pode ser restabelecida com


modificaes.
130/397

A abordagem deste assunto tem cabimento em razo da necessidade de saber


se haver, ou no, comunicao dos bens adquiridos pelo casal, durante o perodo
compreendido entre a separao e a reconciliao.
Entende Rolf Madaleno7 que:

Essa massa de bens advindos do casamento reside na unio afetiva do casal e na


comunidade dos seus esforos dirigidos para um nico objetivo, representado pelo
crescimento econmico de sua sociedade afetiva. Dissolvido o casamento ou a unio
estvel pela perda de sua affectio societattis e no mais coabitando os scios conju-
gais, tambm desaparece o direito de comunidade de bens, que justamente emerge da
comunidade de esforos e interesses, enfim, de uma convivncia que nada mais produz
porque deixou de existir (grifamos).

Concordamos, plenamente, com o posicionamento acima descrito. Se ocorreu


uma separao de fato, que retrata a perda do afeto entre os cnjuges, no h que
cogitar a comunicao de bens somente porque ainda h reminiscncias cartorrias
neste casamento.

Ademais, este j era o posicionamento da jurisprudncia, antes mesmo da en-


trada em vigor do Cdigo Civil vigente. S para mencionar um exemplo, citamos
conhecidssimo acrdo8 proferido pela 3. Turma do Tribunal de Justia de So
Paulo, relatado pelo Desembargador Benedito Silvrio, no seguinte sentido:

[...] no coaduna com os princpios de Justia efetuar a partilha de patrimnio


auferido por apenas um dos cnjuges, sem a ajuda do consorte, em razo de separao
de fato prolongada, situao que geraria enriquecimento ilcito quele que de forma al-
guma no teria contribudo para a gerao de riqueza. O fundamental no regime da
comunho de bens prossegue o acrdo famoso o animus societatis e a mtua
contribuio para a formao de um patrimnio comum. Portanto, sem a ideia de so-
ciedade e sem a unio de esforos do casal para a formao desse patrimnio, afigurar-
se-ia injusto, ilcito e imoral proceder ao partilhamento de bens conseguidos por um s
dos cnjuges, estando o outro afastado da luta para a aquisio dos mesmos.
131/397

Pelos motivos acima expostos, comungamos do entendimento de que os bens


adquiridos por cada cnjuge durante o perodo compreendido da separao at a
reconciliao no se comunicam.
Ocorrendo, porm, a reconciliao extrajudicial, devero as partes, a exemplo
da reconciliao judicial, proceder averbao da escritura margem do assento
do casamento no Cartrio de Registro Civil, conforme determina o art. 10, IV, do
Cdigo Civil e art. 101 da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/1973).

Isso consta, inclusive, no art. 49 da Resoluo 35 do Conselho Nacional de


Justia, vejamos:

Art. 49. Em escritura pblica de restabelecimento de sociedade con-


jugal, o tabelio deve: a) fazer constar que as partes foram orientadas
sobre a necessidade de apresentao de seu traslado no registro civil do
assento de casamento, para a averbao devida; b) anotar o restabeleci-
mento margem da escritura pblica de separao consensual, quando
esta for de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabeleci-
mento, para a anotao necessria na serventia competente; e c) comu-
nicar o restabelecimento ao juzo da separao judicial, se for o caso.

Cumpre salientar que mesmo com o fim da separao em razo da Emenda


Constitucional 66, de 2010, muitas pessoas separadas ainda permanecero nesse
estado civil por muito tempo. Assim sendo, possvel que um casal nessa situao
procure o tabelio de notas para lavrar uma escritura de reconciliao, o que ple-
namente possvel de se fazer.
A seguir veremos que compartilham do entendimento de que possvel o
restabelecimento da sociedade conjugal por escritura pblica, ainda que a sep-
arao tenha sido judicial, o Conselho Nacional de Justia e os Tribunais de
Justia de So Paulo, Par e Bahia.
132/397

DA POSSIBILIDADE DE RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE


CONJUGAL POR ESCRITURA PBLICA, AINDA QUE A SEPARAO
TENHA SIDO JUDICIAL

Resoluo n. Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal


35 do Conselho pode ser feito por escritura pblica, ainda que a sep-
Nacional de arao tenha sido judicial. Neste caso, necessria e
Justia suficiente a apresentao de certido da sentena de
separao ou da averbao da separao no assento
de casamento.

Orientaes da 6.3. Restabelecimento de sociedade conjugal:


Corregedoria-
6.3.1. Pode ser feita por escritura pblica.
Geral de
Justia do 6.3.2. Ainda que a separao tenha sido judicial.
Estado de So 6.3.3. Nesse caso (6.3.2), necessria e suficiente a
Paulo apresentao de certido da sentena de separao
ou da averbao da separao no assento de
casamento.

6.3.4. Nesse caso (6.3.2), o Tabelio deve comunicar


o Juzo e as partes apresentar a escritura ao Oficial
de Registro Civil em que constar o assento de
casamento, para a averbao necessria.

Provimento do Art. 27 Podero ser lavrados por escritura pblica o


Tribunal de Restabelecimento da Sociedade Conjugal e a conver-
Justia do so da Separao Consensual em Divrcio, desde
Estado da que, para esta, seja observado o que segue:
Bahia
I decurso de um ano do trnsito em julgado de sen-
tena que houver decretado a separao judicial, ou
133/397

da deciso concessiva de medida cautelar de sep-


arao de corpos;

II decurso de um ano da lavratura da escritura


pblica de separao judicial.

1. A comprovao dos requisitos exigidos por este


dispositivo ser feita mediante apresentao de cer-
tido da sentena de separao, ou da averbao da
separao no assento de casamento.

Provimento do Art. 23. O restabelecimento da sociedade conjugal


Tribunal de pode ser feito por escritura, ainda que a separao
Justia do tenha sido judicial, mediante a apresentao de cer-
Estado Par tido da sentena de separao ou da averbao da
separao no assento de casamento.

Na prxima tabela, veremos que compartilham do entendimento de que im-


possvel o restabelecimento da sociedade conjugal por escritura pblica com modi-
ficaes o Conselho Nacional de Justia e os Tribunais de Justia de So Paulo e
Bahia.

DA IMPOSSIBILIDADE DE RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE


CONJUGAL COM MODIFICAES

Resoluo n. Art. 50. A sociedade conjugal no pode ser restabele-


35 do Conselho cida com modificaes.
Nacional de
Justia
134/397

Orientaes da 6.3.7. A sociedade conjugal no pode ser restabele-


Corregedoria- cida com modificaes, salvo no que se refere ao uso
Geral de do nome.
Justia do
Estado de So
Paulo

Provimento do Art. 27. [...]


Tribunal de
2. A sociedade conjugal no pode ser restabele-
Justia do
cida com modificaes, salvo no que se refere ao uso
Estado da
do nome.
Bahia

No tocante necessidade de averbao do restabelecimento da sociedade


conjugal, depois da averbao no cartrio de registro civil, veremos abaixo serem
partidrios de tal posicionamento o Conselho Nacional de Justia e os Tribunais de
Justia de So Paulo e Bahia.

DA NECESSIDADE DE AVERBAO DO RESTABELECIMENTO DA


SOCIEDADE CONJUGAL DEPOIS DA AVERBAO DA SEPARAO
NO CARTRIO DE REGISTRO CIVIL. POSSIBILIDADE DE
AVERBAES SIMULTNEAS

Resoluo n. Art. 51. A averbao do restabelecimento da so-


35 do Conselho ciedade conjugal somente poder ser efetivada de-
Nacional de pois da averbao da separao no registro civil, po-
Justia dendo ser simultneas.

Orientaes da 6.3.9. A averbao do restabelecimento da sociedade


Corregedoria- conjugal depende da averbao da separao no
Geral de
135/397

Justia do registro civil, podendo os dois atos ser averbados


Estado de So simultaneamente.
Paulo

Provimento do Art. 27. [...]


Tribunal de
4. A averbao do restabelecimento da sociedade
Justia do
conjugal depende da averbao da separao no Re-
Estado da
gistro Civil, podendo os dois atos ser averbados
Bahia
simultaneamente.

15. A DESNECESSIDADE DE FAZER PARTILHA DE


BENS NA ESCRITURA

Muitas pessoas esto indagando se a partilha de bens requisito para que o


tabelio lavre a escritura de separao ou de divrcio, j que o art. 1.124-A do
Cdigo de Processo Civil estabelece que da referida escritura deve constar a
partilha dos bens comuns.

Entendemos que a partilha de bens pode ser feita e no que deva ser realiz-
ada quando a escritura for lavrada. O argumento para tal afirmao que o art.
1.581 do Cdigo Civil estabelece que o divrcio pode ser concedido sem prvia
partilha de bens. Em razo disso, se o divrcio pode, a separao tambm poder
ser concedida sem prvia partilha de bens, ou seja, o art. 1.575 do referido diploma
legal interpretado no sentido de que forma um condomnio nos bens comuns do
casal que se separa e no faz partilha, j que tal condomnio poderia se formar
tendo qualquer pessoa como coproprietrio, inclusive os ex-cnjuges.
No recomendado que os cnjuges, em regra, deixem a partilha de bens
para momento posterior separao e/ou divrcio. Todavia, no se pode proibir
que isto ocorra por inexistncia de empecilho legal expresso. No podemos
136/397

esquecer que muitos cnjuges no formalizam a separao e o divrcio em razo


da complexidade que a diviso de certos patrimnios envolve.

Assim, a escritura que realiza a separao e o divrcio deve conter clusula


expressa que indique que a partilha de bens ser feita em outro momento, judicial-
mente ou por escritura pblica, devendo, somente se for possvel, descrever os
bens que esto em condomnio. Ressalte-se que essa frase no gera uma proibio
para que essa partilha venha a ser realizada no futuro por escritura pblica, desde
que haja consenso entre as partes.

A Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo estabeleceu na ori-


entao 5.8 que, tanto em separao consensual como em divrcio consensual, por
escritura pblica, as partes podem optar em partilhar os bens a posteriori.
O Colgio Notarial do Brasil tambm entendeu em suas recomendaes que,
neste caso, o tabelio deve descrever os bens, inclusive direitos, e as partes de-
clararo que faro a partilha dos bens em outro momento.

Dessa forma, verifica-se ser possvel a realizao de uma escritura somente


para partilhar os bens do casal, separados ou divorciados, por escritura ou judicial-
mente, desde que haja consenso entre as partes.
J defendemos,9 inclusive, que a partilha de bens, aps dissolvida a sociedade
conjugal, pode ser feita por arbitragem, como permite a Lei 9.307/1996, j que a
questo que ser discutida versar sobre direitos patrimoniais disponveis.

Entretanto, a dvida que passa a existir com esta interpretao se a presena


do advogado tambm requisito de validade para a realizao do ato. Entendemos
que afirmativa ser a resposta, haja vista que se trata de ato que foi autorizado pela
Lei 11.441/2007, que foi taxativa ao exigir a presena do profissional da
advocacia.
137/397

A seguir veremos que compartilham do entendimento de que possvel a sep-


arao e o divrcio sem prvia partilha de bens o Colgio Notarial do Brasil, o
Colgio Notarial do Rio Grande do Sul e a Anoreg.

DA DECLARAO SOBRE A EXISTNCIA DE BENS DO CASAL E


DECLARAO DAS PARTES SOBRE POSTERIOR PARTILHA DOS
REFERIDOS BENS

Recomendaes 6 Bens: As partes devem declarar no serem pro-


do Colgio prietrias em comum de bens. Ou, se tiverem bens,
Notarial do as partes assim declaram. Neste caso, o tabelio
Brasil pode optar entre descrever os bens, inclusive direit-
os e as partes declararo que faro a partilha dos
bens em outro momento.

Recomendaes A partilha de bens no necessita ser efetuada con-


do Colgio comitantemente a lavratura da escritura, eis que o
Notarial do Rio artigo 1.581 expressamente prev a possibilidade de
Grande do Sul ser realizada futuramente. Agora, optando as partes
em realizarem a partilha de bens no mesmo ato o
que recomendamos dever o Notrio atentar-se
para o artigo 1.108 do Cdigo de Processo Civil e
artigos 613 e seguintes do Provimento 32/06-CGJ,
que exige a manifestao prvia da fazenda pblica
para proceder-se partilha. Alm disso, ao Titular
da serventia notarial caber mensurar o quinho de
cada parte em relao ao todo, face ao regime de
bens adotado. Se for o caso de acrscimo patrimoni-
al por transferncia por ato inter vivos dever ser
exigido o respectivo pagamento do ITBI ou ITCD
conforme as peculiaridades do caso.
138/397

Manual prelim- 6 Bens: As partes devem declarar no serem pro-


inar Anoreg prietrias em comum de bens. Ou, se tiverem bens,
as partes assim declaram. Neste caso, o tabelio
pode optar entre descrever os bens, inclusive direit-
os e as partes declararo que faro a partilha dos
bens em outro momento.

16. DAS DISPOSIES SOBRE ALIMENTOS NAS


ESCRITURAS PBLICAS

Inmeras dvidas pairam acerca da questo das disposies relativas aos ali-
mentos nas escrituras pblicas de separao e divrcio consensuais.

O art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil faz meno necessidade de a


escritura pblica de separao e divrcio estabelecer disposio acerca dos alimen-
tos do cnjuge.

Inicialmente surge a dvida se a estipulao a respeito dos alimentos re-


quisito para a separao e o divrcio por escritura pblica ou no. Entendemos que
no, haja vista que a fixao dos alimentos opcional e no obrigatria, motivo
pelo qual no pode ser tida como uma condio para a escriturao.

A Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo estabeleceu na ori-


entao 5.8 que, tanto em separao consensual como em divrcio consensual por
escritura pblica, as partes podem optar em resolver a penso alimentcia a
posteriori.
Pode ser que a questo dos alimentos seja muito complexa, o que permite que
a sua discusso seja feita judicialmente, sem que isso importe em litgio para a
separao e o divrcio. Como o art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil exige a
inexistncia de litgio, cumpre ressaltar que o fato de no haver acordo sobre os
139/397

alimentos no importa em litgio sobre a separao ou o divrcio, que pode ser es-
criturada sem problema, fazendo-se meno que a penso alimentcia ser objeto
de discusso judicial.
Outro ponto polmico saber se pode existir renncia do cnjuge sobre os al-
imentos. O fundamento para essa questo controvertida que o art. 1.707 do
Cdigo Civil permite ao credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o
direito a alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, com-
pensao ou penhora.

O referido artigo apresenta a irrenunciabilidade dos alimentos, que vem sendo


interpretado pela nossa jurisprudncia como aqueles originados pelo parentesco
(filhos, por exemplo), e no os que so decorrentes do vnculo conjugal, hiptese
em que ser suscetvel de renncia.

A interpretao que vem sendo dada ao art. 1.707 do Cdigo Civil de que o
cnjuge poderia renunciar, no divrcio, aos alimentos, visto que com ele se ex-
tingue o vnculo matrimonial, motivo pelo qual uma partilha desigual, por exem-
plo, poderia embasar tal renncia. Esse entendimento tornou-se, inclusive, enun-
ciado do Conselho da Justia Federal, nos seguintes termos:

ENUNCIADO 263 CJF O art. 1.707 do CC no impede seja recon-


hecida vlida e eficaz a renncia manifestada por ocasio do divrcio
(direto ou indireto) ou da dissoluo da unio estvel. A irrenunciabilidade
do direito a alimentos somente admitida enquanto subsista vnculo de
Direito de Famlia.

Vale ressaltar que a irrenunciabilidade do direito aos alimentos, segundo o


referido enunciado, s admissvel quando existe vnculo de direito de famlia ori-
undo da parentalidade por consanguinidade (descendentes, ascendentes e colat-
erais). No entanto, tal enunciado deixa dvida quanto questo da separao, j
que neste caso ainda haveria um vnculo de direito de famlia, no o do parentesco,
mas sim o vnculo conjugal. No tocante ao divrcio, no haveria dvida, segundo
140/397

o enunciado, acerca da possibilidade de renncia, haja vista que ele extingue o vn-
culo entre cnjuges.

Contudo, o Superior Tribunal de Justia foi alm, permitindo a validade da


renncia dos alimentos feita pelo cnjuge, seja ela realizada em divrcio, con-
forme nos mostra o enunciado do Conselho da Justia Federal, como na separao
judicial:

Alimentos Renncia Ex-cnjuge. A ora recorrida interps ao de alimentos


contra seu ex-cnjuge, o ora recorrente, mas, anteriormente, quando da separao judi-
cial, renunciara a eles em acordo homologado. Assim, o art. 404 do CC/1916 (art.
1.707 do CC/2002), que lastreia a Sm. n. 379-STF, no se aplica espcie, pois a ir-
renunciabilidade l expressa est contida no captulo que trata dos alimentos fundados
no parentesco. Ora, entre marido e mulher no h parentesco, o direito a alimentos
baseia-se na obrigao mtua de assistncia prevista no art. 231, III, do CC/1916 (art.
1.566, III, do CC/2002), a qual cessa com a separao ou divrcio. Logo, a clusula de
renncia a alimentos disposta no acordo de separao ou divrcio vlida e eficaz, no
autorizando o cnjuge que renunciou a voltar a pleitear o encargo. A Turma conheceu
e deu provimento ao recurso para julgar a recorrida carecedora da ao e extinguiu o
processo sem julgamento do mrito (art. 267, VI, do CPC) Precedentes citados: REsp
17.719/BA, DJ 16.03.1992; REsp 8.862/DF, DJ 22.06.1992; REsp 85.683/SP, DJ
16.09.1996; REsp 36.749/SP, DJ 18.10.1999, e REsp 226.330/GO, DJ 12.05.2003.
REsp 701.902/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15.09.2005. Outros preced-
entes do STJ: REsp 701.902/SP; Recurso Especial 2004/0160908-9; REsp 199.427/SP;
Recurso Especial 1998/0097892-5.

Assim, em face do entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido


de que os alimentos decorrentes do casamento so renunciveis, em que pese no
haver unanimidade nisso, verifica-se ser possvel que um dos cnjuges venha a re-
nunciar aos alimentos na escritura que ir decretar a separao ou o divrcio do
casal. Com isso, em razo do precedente acima citado, entendemos que no se
pode, em sede de separao ou divrcio extrajudicial, impedir a existncia da
renncia, j que os diferentes posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais
141/397

sempre permitiro que a parte que se sentir lesada com tal disposio procure a re-
viso judicial da clusula, e o Poder Judicirio quem poder discutir a validade
ou no da disposio. Ento, entendemos que a renncia pode ser tomada a termo,
seja na escritura de separao ou de divrcio extrajudiciais.
No h risco algum para o notrio incluir na escritura a renncia aos alimen-
tos, pois tal clusula est no plano da eficcia do negcio jurdico possvel se
discutir judicialmente se a mesma ir ou no produzir efeitos e no no plano da
validade (que poderia comprometer a escritura como um todo).

Cumpre analisar, ainda, se haveria a possibilidade de se fazer uma escritura


somente referente aos alimentos se, por exemplo, na separao ficou decidido que
os cnjuges discutiriam essa questo judicialmente, ou ainda se um deles renun-
ciou penso alimentcia. Com cautela temos que analisar essa questo em face da
indisponibilidade dos alimentos.

Se no foi fixada penso em escritura anterior, por ter havido renncia ou


porque se determinou que a questo seria discutida judicialmente, entendemos que
no haveria prejuzo para as partes, de comum acordo, fixarem o valor da penso.

Estando estabelecido o direito aos alimentos, consideramos, nesse caso, tam-


bm ser possvel reduzir ou majorar a penso alimentcia mesmo por mtuo
acordo em escritura pblica, visto que quanto questo dos alimentos no ocorre a
coisa julgada material, que impossibilitaria a discusso judicial mais adiante.
O Conselho Nacional de Justia firmou entendimento no art. 44 da Resoluo
35 que:

Art. 44. admissvel, por consenso das partes, escritura pblica de


retificao das clusulas de obrigaes alimentares ajustadas na sep-
arao e no divrcio consensuais.

Concordamos com o referido pensamento pela inexistncia de prejuzo para


as partes.
142/397

Assim, entendemos que a mesma regra dever ser aplicada exonerao de


alimentos fixados judicialmente ou extrajudicialmente , uma vez que a ne-
cessidade de t-los no futuro no impede a propositura da referida ao, por ser es-
ta imprescritvel.
Entretanto, surge a dvida se a escritura de fixao de alimentos em momento
posterior separao e o divrcio, ou ainda a escritura de majorao, reduo ou
extino exigem a presena de advogado como requisito de validade.

Entendemos que afirmativa ser a resposta, haja vista que se trata de ato que
foi autorizado pela Lei 11.441/2007, que foi taxativa ao exigir a presena do
profissional da advocacia.

Entendem Francisco Jos Cahali e Karin Regina Rick Rosa10 que o tabelio
no pode intervir na forma como fixada a penso alimentcia, j que somente as
partes que podem estabelecer o seu valor, o seu vencimento, a forma de cor-
reo, bem como deliberarem como a mesma ser paga, j que necessrio que o
alimentante autorize o desconto em folha de pagamento cabendo s partes, por ex-
emplo, que faam com que esta escritura chegue ao departamento pessoal da
empresa empregadora para que tal providncia seja tomada.

Pode, tambm, ser fixada na escritura de separao e de divrcio uma penso


alimentcia para os filhos maiores, sendo vedada, somente, a que beneficie filhos
menores, pois se estes existirem ser impossvel adotar o procedimento
extrajudicial.
A seguir, veremos que compartilham do entendimento de que possvel a
separao e o divrcio sem estipulao sobre alimentos na escritura o Colgio
Notarial do Brasil, o Colgio Notarial do Rio Grande do Sul, a Anoreg e o
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
143/397

DAS DELIBERAES SOBRE PENSO ALIMENTCIA

Recomendaes 5 Penso alimentcia: As partes podem fixar, ou


Gerais do Col- no, uma penso. Caso positivo, o tabelio dever
gio Notarial do indicar a quem (ou a qu) se destina a penso ali-
Brasil mentcia. Podem ser destinados tambm aos filhos
maiores. No esquea de indicar o prazo, condies
e critrios de correo.

Manual prelim- 5 Penso alimentcia: As partes podem fixar, ou


inar Anoreg no, uma penso. Caso positivo, o tabelio dever
indicar a quem (ou a qu) se destina a penso ali-
mentcia. Podem ser destinados tambm aos filhos
maiores. No esquea de indicar o prazo, condies
e critrios de correo.

Provimento do CAPTULO II [...]


Tribunal de
V Podem as partes fixarem, ou no, uma penso.
Justia do
Caso positivo, o tabelio dever indicar a quem se
Estado do Acre
destina a penso alimentcia, que poder beneficiar
tambm os filhos maiores. Devero ser indicados os
prazos, as condies e os critrios de correo.

Recomendaes O quantum valore de livre estipulao entre as


do Colgio partes, e poder ser pactuada tanto na separao
Notarial do Rio como no divrcio, nos termos dos arts. 1.704 e
Grande do Sul 1.709, ambos do Cdigo Civil. Frisa-se, aqui, que
no caber ao Notrio apreciar se o valor contratado
pelas partes limitam ou extrapolam s necessidades
do alimentando. A exonerao futura ou a minorao
da penso alimentcia poder ser pleiteada, posteri-
ormente, por via judicial pelo devedor de alimentos,
se atendidos os requisitos da lei os quais no
144/397

vamos aqui dedilhar nos termos do artigo 5., in-


ciso XXXV da Constituio Federal. Se as partes dis-
pensarem a prestao de alimentos, assim dever
constar na escritura. Assinalamos que a expresso
correta aqui a ser utilizada neste caso dispensa e
no renncia, pois o artigo 1.707 do Cdigo Civil
prev a possibilidade de qualquer das partes
requer-los, uma vez advinda alguma necessidade.

Na prxima tabela, veremos que compartilham do entendimento de que


possvel celebrar escritura pblica para retificar as clusulas de obrigaes ali-
mentares ajustadas na separao e no divrcio o Conselho Nacional de Justia e os
Tribunais de Justia de So Paulo e Bahia.

DA POSSIBILIDADE, POR CONSENSO DAS PARTES, DE


RETIFICAO DAS CLUSULAS DE OBRIGAES ALIMENTARES
AJUSTADAS NA SEPARAO E NO DIVRCIO CONSENSUAIS

Resoluo n. Art. 44. admissvel, por consenso das partes, es-


35 do Conselho critura pblica de retificao das clusulas de
Nacional de obrigaes alimentares ajustadas na separao e no
Justia divrcio consensuais.

Orientaes da 5.14. admissvel, por consenso das partes, escritura


Corregedoria- pblica de retificao das clusulas de obrigaes ali-
Geral de mentares ajustadas na separao e no divrcio
Justia do consensuais.
Estado de So
Paulo
145/397

Provimento do Art. 23. admissvel, por consenso das partes, es-


Tribunal de critura pblica de retificao das clusulas de
Justia do obrigaes alimentares ajustadas na Separao e no
Estado da Divrcio consensuais.
Bahia
Pargrafo nico. No se admite escritura pblica de
ajuste revisional de verba alimentcia fixada em sede
de deciso judicial, ainda que consensual.

17. A ESCRITURA DE SEPARAO E DIVRCIO QUE


FIXA ALIMENTOS PARA O CNJUGE, SE
PRECISAR SER EXECUTADA, TTULO
EXECUTIVO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL?

J mencionamos, anteriormente, que o art. 1.124-A do Cdigo de Processo


Civil estabeleceu a possibilidade de se fixarem alimentos para o cnjuge na es-
critura de separao e divrcio.
Ocorre, porm, que se deve questionar qual o rito procedimental que deve ser
seguido para se executarem os alimentos fixados nestas escrituras de separao e
de divrcio, j que a execuo, neste caso, possui normas prprias nos arts. 732 e
733 do Cdigo de Processo Civil.

Na execuo pelo art. 732 do Cdigo de Processo Civil, no sendo pago o


valor executado, a providncia que pode ser tomada a penhora de bens do de-
vedor (alimentante). J na hiptese de execuo dos alimentos pelo art. 733 do
citado diploma legal, se o montante devido no for pago, o juiz decretar a priso
do devedor. Por existir diferena nas consequncias da execuo, torna-se import-
ante saber se, havendo necessidade de inici-la, o procedimento adotado ser o do
art. 732 ou 733 do Cdigo de Processo Civil.
146/397

A priso do devedor s decretada quando a execuo dos alimentos estiver


baseada no art. 733 do Cdigo de Processo Civil, que exige ela estar embasada em
sentena ou deciso que fixa os alimentos provisionais. De maneira residual,
entende-se que, se o processo executivo estiver fundamentado em qualquer outra
hiptese, como um ttulo executivo extrajudicial (art. 585 do Cdigo de Processo
Civil), por exemplo, s haver a possibilidade de penhorar bens do devedor, no
cabendo a decretao de priso.
Assim, cumpre questionar se a escritura pblica que fixa penso alimentcia
para os cnjuges seria um ttulo executivo judicial ou extrajudicial.
Entendemos, como afirmamos anteriormente, que na interpretao da Lei
11.441/2007 devemos aproximar, ao mximo, as escrituras pblicas de separao e
divrcio das sentenas que tambm a decretam, sob pena de a citada norma cair
em desuso se existirem muitas diferenas entre elas.

Diante disto, acreditamos que a escritura pblica que fixa alimentos para os
cnjuges ttulo executivo judicial, pois, para lhe dar credibilidade, h necessid-
ade de as medidas extremas existentes na execuo de sentena serem estendidas a
elas, para que se reconhea a seriedade da penso fixada extrajudicialmente.

Tal pensamento vem embasado na interpretao feita no art. 19 da Lei de Ali-


mentos (Lei 5.478/68), que estabelece:

Art. 19. O juiz, para instruo da causa, ou na execuo da sen-


tena ou do acordo, poder tomar todas as providncias necessrias para
seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, in-
clusive a decretao de priso do devedor at 60 (sessenta) dias (grifos
nossos).

O citado artigo no foi revogado pelo Cdigo de Processo Civil (que de


1973), visto que, mesmo com a normatizao do diploma procedimental acerca da
execuo de alimentos, a Lei de Alimentos norma especial que coexiste com o
147/397

citado cdigo, devendo-se aplicar a tese do Dilogo das Fontes, em que plrimas
fontes legislativas devem ser interpretadas conjunta e harmonicamente.

Com isto, verifica-se no art. 19 da Lei de Alimentos que a priso do devedor


pode ser decretada, se no forem pagos os alimentos fixados em sentena ou
acordo, como os que so estabelecidos em escrituras pblicas de separao e di-
vrcio. Assim, d-se Lei 11.441/2007 uma maior efetividade prtica, que gera
sociedade a segurana necessria para que o procedimento notarial possa cada vez
mais ser adotado pela sociedade.

Essa a posio do Tribunal de Justia do Estado de Gois, que, numa excep-


cional deciso, julgou da seguinte forma:

Alimentos fixados em escritura pblica de divrcio ( Lei 11.441/2007). Rito


do art. 733, CPC. Possibilidade. Anulabilidade da escritura (art. 177, CC). Valid-
ade do ato enquanto no prolatada sentena anulatria. 1. No basta ao agravante
alegar a existncia de vcio de consentimento ou vontade para que seja anulado o
negcio jurdico, mostrando-se necessrio o ajuizamento de ao anulatria no prazo
legal, e proferida sentena reconhecendo o vcio (art. 177, cc). 2. A Lei 11.441/2007
permite o divrcio consensual sem filhos menores atravs de escritura pblica, na qual
os alimentos so convencionados para um dos ex-cnjuges ou para os filhos maiores,
de molde que a definio do valor e da periodicidade dos alimentos no mais
privativa de deciso judicial. 3. Reconhecida pelo Superior Tribunal de Justia a pos-
sibilidade da priso civil por dvida alimentcia na execuo aparelhada com acordos
(ttulos extrajudiciais) referendados pela defensoria pblica e pelo Ministrio Pblico.
4. De notria sabena que o pagamento de penso alimentcia decorre, na maioria das
vezes, da priso civil do devedor, de modo que, esvaziada a possibilidade do Decreto
de priso por ser o ttulo extrajudicial. Escritura pblica de divrcio, o temor desapare-
cer, desestimulando o pagamento da penso devida. 5. A regra procedimental do art.
733, do CPC, deve ser harmonizada com a inovao trazida na Lei 11.441/2007 e com
o art. 19 da Lei 5.478/1968 (lei de alimentos), viabilizando, assim, a priso civil do de-
vedor, em consonncia ao disposto na Constituio Federal (art. 5., LXVII). De mais,
a execuo por coero pessoal, disciplinada no art. 733, CPC, decorre da natureza da
148/397

obrigao, mostrando-se irrelevante a espcie do ttulo executivo que representa o


crdito alimentar. 6. Agravo conhecido e improvido. (TJGO, AI
0112039-26.2014.8.09.0000, Goinia, Terceira Cmara Cvel, Rel. Des. Beatriz
Figueiredo Franco, DJGO 08.07.2014, p. 118)

Em 18.12.2013, contudo, o Tribunal de Justia de So Paulo divulgou notcia


em seu site afirmando que a Terceira Cmara de Direito Privado deu provimento a
agravo de instrumento para suspender deciso que determinava pagamento de
dbito de penso alimentcia sob pena de priso do agravante. O devedor alegava
que o divrcio foi realizado por escritura pblica e, portanto, seria incompatvel
com o procedimento de execuo do art. 733 do Cdigo de Processo Civil (que
prev a decretao da priso civil). No entendimento da turma julgadora, a es-
critura pblica de divrcio ttulo executivo extrajudicial, cujo grau de certeza
menor do que o do ttulo produzido em juzo aps contraditrio. Da por que no
se pode admitir a priso civil do devedor, medida excepcional e extremamente gra-
vosa, em decorrncia de ajuste que constou de escritura pblica, afirmou o relator
do caso, desembargador Carlos Alberto de Salles. Seu voto ainda destacou que,
para a execuo desse dbito alimentar, a agravada poderia se valer do rito da ex-
ecuo por quantia certa contra devedor solvente (art. 732 do CPC). Participaram
da turma julgadora os desembargadores Doneg Morandini e Beretta da Silveira.
O nmero do processo no foi divulgado em razo do sigilo.

O Tribunal de Justia do Mato Grosso, logo depois da divulgao dessa not-


cia, seguiu esse entendimento do TJ-SP:

Agravo de instrumento. Ao de execuo de alimentos baseada em ttulo ex-


trajudicial. Acordo firmado em escritura pblica de divrcio direto consensual.
Priso civil. Descabimento. Recurso no provido. O descumprimento de escritura
pblica celebrada entre os interessados, sem a interveno do poder judicirio, fixando
alimentos, no pode ensejar a priso civil do devedor com base no art. 733 do Cdigo
de Processo Civil, restrito execuo de sentena ou de deciso, que fixa os alimentos
149/397

provisionais. (TJMT, AI 48302/2014, Capital, Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos


Filho, j. 23.07.2014, DJMT 28.07.2014, p. 75)

Antes da divulgao do citado julgamento pelo TJSP, o Tribunal de Justia


do Rio Grande do Sul j tinha decidido, tambm, dessa maneira:

Execuo de alimentos. Instrumento particular de dissoluo de unio es-


tvel. Ttulo executivo extrajudicial. Priso civil. Descabimento. 1. O art. 585, inc.
III, do CPC estabelece que a escritura pblica ou outro documento pblico assinado
pelo devedor constitui ttulo executivo extrajudicial. 2. Tal ttulo pode agasalhar ex-
ecuo sob constrio patrimonial, mas no o pedido de priso que, por exigncia do
art. 733 do CPC, deve estar embasado em ttulo executivo judicial. 3. Como a ex-
ecuo acena para a existncia do ttulo executivo extrajudicial e diz que os alimentos
no foram satisfeitos, cabvel o curso do processo na forma preconizada pelo art. 732
do CPC, devendo ser emendada a inicial. Recurso desprovido. (TJRS, AI
380206-64.2013.8.21.7000, Tramanda, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 19.09.2013, DJERS 26.09.2013)

No julgado anteriormente citado, o Tribunal de Justia do Mato Grosso fun-


damentou sua deciso num precedente do STJ, vejamos:

Habeas corpus. Ttulo executivo extrajudicial. Escritura pblica. Alimentos.


Art. 733 do Cdigo de Processo Civil. Priso civil. 1. O descumprimento de escritura
pblica celebrada entre os interessados, sem a interveno do Poder Judicirio, fixando
alimentos, no pode ensejar a priso civil do devedor com base no art. 733 do Cdigo
de Processo Civil, restrito execuo de sentena ou de deciso, que fixa os alimen-
tos provisionais. 2. Habeas corpus concedido. (STJ, habeas corpus 22.401-SP
(2002/0058211-9), Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 20.08.2002, public-
ado em 30.09.2002)

Entendemos que esse precedente no pode ser comparado ao caso em tela,


haja vista que ele anterior ao Cdigo Civil vigente (2002), ou seja, anterior Lei
150/397

11.441/2007, poca em que no havia previso legal expressa para se fixar a


penso alimentcia numa escritura pblica, com fora comparada a uma sentena.

Com o passar do tempo, o prprio STJ modificou essa posio, para permitir
a decretao de priso civil do devedor de alimentos, que foram fixados em ttulo
executivo extrajudicial.

Recurso Especial. Obrigao alimentar em sentido estrito. Dever de sustento


dos pais a bem dos filhos. Execuo de acordo extrajudicial firmado perante o
Ministrio Pblico. Descumprimento. Cominao da pena de priso civil. Possib-
ilidade. 1. Execuo de alimentos lastrada em ttulo executivo extrajudicial, consub-
stanciado em acordo firmado perante rgo do Ministrio Pblico (art. 585, II, do
CPC), derivado de obrigao alimentar em sentido estrito dever de sustento dos pais
a bem dos filhos. 2. Documento hbil a permitir a cominao de priso civil ao de-
vedor inadimplente, mediante interpretao sistmica dos arts. 19 da Lei 5.478/1968 e
art. 733 do Estatuto Processual Civil. A expresso acordo contida no art. 19 da Lei
5.478/1968 compreende no s os acordos firmados perante a autoridade judicial, al-
canando tambm aqueles estabelecidos nos moldes do art. 585, II, do Estatuto Proces-
sual Civil, conforme dispe o art. 733 do Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido:
REsp 1117639/MG, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, j. em 20.05.2010,
DJe 21.02.2011. 3. Recurso especial provido, a fim de afastar a impossibilidade ap-
resentada pelo Tribunal de origem e garantir que a execuo alimentar seja processada
com cominao de priso civil, devendo ser observada a previso constante da Smula
309 desta Corte de Justia. (STJ, REsp 1.285.254/DF, Rel. Min. Marco Buzzi, T4, j.
04.12.2012)

Recurso especial. Processual civil. Execuo de alimentos. Acordo refer-


endado pela Defensoria Pblica Estadual. Ausncia de homologao judicial. Ob-
servncia do rito do art. 733 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Possibilid-
ade, na espcie. Recurso especial provido. 1. Diante da essencialidade do crdito ali-
mentar, a lei processual civil acresce ao procedimento comum algumas peculiaridades
tendentes a facilitar o pagamento do dbito, dentre as quais destaca-se a possibilidade
de a autoridade judicial determinar a priso do devedor. 2. O acordo referendado pela
151/397

Defensoria Pblica estadual, alm de se configurar como ttulo executivo, pode ser ex-
ecutado sob pena de priso civil. 3. A tenso que se estabelece entre a tutela do credor
alimentar versus o direito de liberdade do devedor dos alimentos resolve-se, em um
juzo de ponderao de valores, em favor do suprimento de alimentos a quem deles ne-
cessita. 4. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1.117.639/MG, Rel. Min. Massami
Uyeda, T3, j. 20.05.2010)

Dessa forma, acreditamos que os alimentos fixados em escritura pblica,


mesmo sendo ela ttulo executivo extrajudicial, devem ensejar a priso civil do seu
devedor, pois no pode haver diferena entre os alimentos fixados no divrcio,
apenas por ter sido realizado judicialmente ou por escritura pblica, sob pena de se
punir, de forma rigorosa, equivocada e desnecessria, quem optou pela forma mais
clere, autorizada pela Lei 11.441/2007, pois corremos o risco, tambm, de a
penso fixada em escritura de divrcio cair em descrdito, e no ser respeitado
pelo devedor, ao arrepio do princpio da dignidade da pessoa humana, descrito no
art. 1., III, da Constituio Federal.

18. A CLUSULA RELATIVA AO USO DO NOME DE


CASADO OU SOLTEIRO

O Cdigo Civil estabelece que tanto o homem quanto a mulher podem inserir
ao seu nome o sobrenome do outro cnjuge.

Art. 1.565. [...]


1. Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o
sobrenome do outro.

Desta feita, quando ocorre a separao ou o divrcio, faz-se necessrio delib-


erar se o cnjuge (homem ou mulher) continuar a utilizar o nome de casado ou
no. Isto o que passaremos a analisar.
152/397

Quando um cnjuge, ao se casar, adota o patronmico do outro, h uma es-


pcie de doao, j que ele passar a integrar o nome da pessoa, passando a ser
um direito da personalidade.
Assim, quando ocorre a separao ou o divrcio, seja ela judicial ou extraju-
dicial, o cnjuge ter que decidir se continuar, ou no, a utilizar o nome de cas-
ado. No nosso sentir, somente o cnjuge que adota o nome do outro quem ter
possibilidade de renunciar a sua utilizao, voltando a usar o de solteiro, visto que
este integra direito da personalidade.

Concordamos com o pensamento de Silmara Juny de Abreu Chinelato e Al-


meida,11 para quem a perda do nome pode se dar pela renncia do titular, dado que
a conservao do nome regra e a perda, exceo.
Entendemos, desta forma, que no momento da realizao da escritura o cn-
juge que adotou o patronmico do outro deve se manifestar se renuncia ou no ao
uso do nome de casado. Somente ele quem pode dizer sim ou no a esta per-
gunta, renunciando a um direito da personalidade.

Na omisso da escritura sobre a manuteno do uso do nome, entende-se que


o cnjuge optou por mant-lo, uma vez que isto regra, como vimos anterior-
mente. Na escritura pode-se convencionar, tambm, que tal questo ser decidida
posteriormente, considerando que o art. 109 da Lei de Registros Pblicos permite
que se ajuze processo judicial para retificao do nome.
Em consonncia com o art. 41 da Resoluo 35 do Conselho Nacional de
Justia temos que:

Art. 41. Havendo alterao do nome de algum cnjuge em razo de


escritura de separao, restabelecimento da sociedade conjugal ou divr-
cio consensuais, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento
de casamento tambm anotar a alterao no respectivo assento de
153/397

nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicar ao Oficial


competente para a necessria anotao.

Francisco Jos Cahali e Karin Regina Rick Rosa12 entendem que a escritura
de separao, divrcio ou de restabelecimento da sociedade conjugal deve ser
averbada no Livro E, do Cartrio de Registro Civil onde foi celebrado o
casamento.

O art. 10 da Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia dispe ser tal


providncia desnecessria. Concordamos com tal posicionamento, pois enten-
demos que, a exemplo da separao e divrcio extrajudicial, a averbao deve ser
feita no livro B, em que so averbados a separao e o divrcio judicial, por ne-
cessidade de interpretao analgica e equivalente da modalidade judicial com a
extrajudicial. Vejamos o contedo do art. 10 da Resoluo 35 do Conselho Na-
cional de Justia:

Art. 10. desnecessrio o registro de escritura pblica decorrente


da Lei n. 11.441/2007 no Livro E de Ofcio de Registro Civil das Pessoas
Naturais, entretanto, o Tribunal de Justia dever promover, no prazo de
180 dias, medidas adequadas para a unificao dos dados que concentr-
em as informaes dessas escrituras no mbito estadual, possibilitando
as buscas, preferencialmente, sem nus para o interessado.

Como j defendemos anteriormente, a escritura de separao e de divrcio


pode ser feita sem a discusso acerca da retomada ou no do uso do nome de
solteiro. Se isso ocorrer, a questo pode ser decidida posteriormente, judicial ou
extrajudicialmente, numa nova escritura, mediante declarao unilateral da parte
interessada (por se tratar de direito da personalidade, como j defendemos), com a
presena do advogado, por se tratar de ato que decorre da Lei 11.441/2007.

Esse posicionamento encontra amparo no art. 45 da Resoluo 35 do Con-


selho Nacional de Justia, vejamos:
154/397

Art. 45. A escritura pblica de separao ou divrcio consensuais,


quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante
declarao unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro,
em nova escritura pblica, com assistncia de advogado.

DA CLUSULA RELATIVA AO USO DO NOME DE CASADO OU


SOLTEIRO E DA AVERBAO DA ESCRITURA NO REGISTRO CIVIL

Resoluo n. Art. 41. Havendo alterao do nome de algum cn-


35 do Conselho juge em razo de escritura de separao, restabeleci-
Nacional de mento da sociedade conjugal ou divrcio consen-
Justia suais, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no
assento de casamento tambm anotar a alterao
no respectivo assento de nascimento, se de sua unid-
ade, ou, se de outra, comunicar ao Oficial compet-
ente para a necessria anotao.

Resoluo n. Art. 45. A escritura pblica de separao ou divrcio


35 do Conselho consensuais, quanto ao ajuste do uso do nome de
Nacional de casado, pode ser retificada mediante declarao uni-
Justia lateral do interessado na volta ao uso do nome de
solteiro, em nova escritura pblica, com assistncia
de advogado.

Resoluo n. Art. 10. desnecessrio o registro de escritura


35 do Conselho pblica decorrente da Lei n. 11.441/2007 no Livro E
Nacional de de Ofcio de Registro Civil das Pessoas Naturais, en-
Justia tretanto, o Tribunal de Justia dever promover, no
prazo de 180 dias, medidas adequadas para a uni-
ficao dos dados que concentrem as informaes
dessas escrituras no mbito estadual, possibilitando
as buscas, preferencialmente, sem nus para o
interessado.
155/397

19. A POSSIBILIDADE DE SEPARAO DE CORPOS


CONSENSUAL POR ESCRITURA PBLICA

Outra questo polmica refere-se possibilidade de se fazer a separao de


corpos por escritura pblica. A Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So
Paulo firmou entendimento na concluso 6.2 de que no se admite separao de
corpos consensual por escritura pblica.

Entretanto, defendemos a possibilidade de se fazer separao de corpos con-


sensual por escritura pblica, desde que consensual. A preocupao se d em face
de a Emenda Constitucional 66, de 2010, ter abolido, em nosso sentir, o instituto
da separao, e seria essa escritura meio hbil e adequado para casais, que ainda
no tenham certeza de que querem se divorciar, poderem ganhar tempo para
amadurecer, ou no, a ideia, sem qualquer tipo de prejuzo.

A separao de corpos deve poder ser feita extrajudicialmente, seno, nesse


caso, retiraria toda a facilidade que a referida norma tenta implantar.

Mesmo sendo minoritrio o nosso entendimento, acreditamos que ele deva


prosperar em razo dos motivos acima expostos. No podemos esquecer que o
Conselho Nacional de Justia nada disps sobre o tema, na Resoluo 35, o que
nos faz crer que tal procedimento seja possvel.

Abaixo veremos que no compartilham do nosso entendimento os Tribunais


de Justia de So Paulo e Bahia.

DA VEDAO DE SEPARAO DE CORPOS POR ESCRITURA


PBLICA
156/397

Orientaes da 6.2. No se admite separao de corpos consensual


Corregedoria- por escritura pblica.
Geral de
Justia do
Estado de So
Paulo

Provimento do Art. 26 A separao de corpos consensual no ser


Tribunal de lavrada, para qualquer finalidade, por via de escritura
Justia do pblica.
Estado da
Bahia

20. A SEPARAO E O DIVRCIO DE CNJUGES


CASADOS NO ESTRANGEIRO

Seria possvel a escriturao de uma separao ou de um divrcio de


brasileiros casados no exterior? Tal questo deve ser analisada com muita cautela.

Inicialmente, devemos verificar que o casamento de brasileiros realizados no


exterior deve ser registrado no Brasil, conforme preceitua ao art. 1.544 do Cdigo
Civil:

Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro,


perante as respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser
registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos
os cnjuges ao Brasil, no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua
falta, no 1. Ofcio da Capital do Estado em que passarem a residir.

De acordo com o artigo descrito acima, verifica-se ser necessrio o registro


do casamento no Brasil, que deve ser realizado no Cartrio de Registro Civil do
domiclio dos cnjuges, ou na sua falta no 1. Ofcio da capital do Estado em que
157/397

passam a residir. O citado procedimento vem normatizado no art. 32 da Lei de Re-


gistros Pblicos.

Cumpre salientar que tal registro pode ser feito a qualquer momento, e no
somente quando eles retornarem ao Pas.

Desta forma, conclumos que a separao ou o divrcio por escritura pblica,


de cnjuges brasileiros casados no exterior, s pode ser feito aps o registro do
casamento no Cartrio de Registro Civil, nos moldes dos arts. 1.544 do Cdigo
Civil e 32 da Lei de Registros Pblicos.

Cumpre ressaltar que os citados artigos no se aplicam hiptese do


casamento de pessoas estrangeiras realizado no exterior. Nesse caso, o registro de-
ver ser feito, obrigatoriamente, no Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos
(art. 129, n. 6, da Lei 6.015/1973), devendo ser registrados todos os documentos
de procedncia estrangeira, acompanhados das respectivas tradues, para
produzirem efeitos em reparties da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territrios e dos Municpios ou em qualquer instncia, juzo ou tribunal.

21. OS EFEITOS DA ESCRITURA DE SEPARAO E


DIVRCIO DE CNJUGES BRASILEIROS, FEITA
NO ESTRANGEIRO

Como afirmamos anteriormente, muito comum em vrios pases a escritur-


ao da separao e do divrcio em cartrio. Vimos, inclusive, que no Japo esta
forma representa 90% do montante l realizado.
Assim, cumpre perguntar se a escritura de separao ou divrcio feita no ex-
terior, de brasileiros que l se casaram, pode produzir efeitos no Brasil.
Afirmativa a resposta, e iremos justificar nosso posicionamento quanto a
isto.
158/397

Sabemos que a Constituio Federal estabelece no art. 105, I, i, acrescentada


pela Emenda Constitucional 45/2004, que devem ser homologadas, pelo Superior
Tribunal de Justia, as sentenas estrangeiras, bem como a concesso do exequatur
s cartas rogatrias.
Nos casos da homologao de sentenas proferidas por pases integrantes do
Mercosul (Argentina, Paraguai e Uruguai), o Protocolo de Las Lens estabelece
um procedimento mais clere a ser adotado no prprio Superior Tribunal de
Justia.

Entender que tais escrituras no possam produzir efeitos em nosso pas seria
um absurdo, visto que estas pessoas possuem a opo de registrar o seu casamento
no Brasil, como vimos no item anterior, e, em razo disto, devem poder, tambm,
registrar a dissoluo feita por escritura.

O Supremo Tribunal Federal j havia se manifestado pela necessidade de ho-


mologao das escrituras de separao e divrcio feitas no estrangeiro (Ac.
Tribunal Pleno, SE 2.251/Japo e SE 3.363/China). Como tais decises so anteri-
ores Emenda Constitucional 45/2004, a competncia era do Supremo Tribunal
Federal, mas, como vimos, agora pertence ao Superior Tribunal de Justia.

No nosso sentir, a homologao pelo Superior Tribunal de Justia deve ser


feita, para que este analise se a escritura estrangeira foi feita obedecendo os requis-
itos da Lei 11.441/2007, ou seja, a inexistncia de filhos menores e incapazes do
casal, bem como para que seja realizada a traduo do seu contedo por tradutor
juramentado.
159/397

22. DA LEI 12.874, DE 29 DE OUTUBRO DE 2013,


QUE ALTEROU O ART. 18 DO DECRETO-LEI
4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942 (LEI DE
INTRODUO S NORMAS DO DIREITO
BRASILEIRO LINDB), PARA POSSIBILITAR S
AUTORIDADES CONSULARES BRASILEIRAS
CELEBRAREM A SEPARAO E O DIVRCIO
CONSENSUAIS DE BRASILEIROS NO EXTERIOR

A Lei 12.874, de 29 de outubro de 2013, alterou o art. 18 da LINDB, para


possibilitar s autoridades consulares brasileiras celebrarem a separao e o divr-
cio consensuais de brasileiros no exterior.

A citada lei teve origem no Projeto de Lei 791/2007, de autoria do Deputado


Walter Ihoshi, sobre separao e divrcio consensuais de brasileiros residentes no
exterior. O referido projeto pretendia facilitar o procedimento de dissoluo da so-
ciedade conjugal para os cnjuges residentes no exterior, ao permitir que a es-
critura possa ser feita no consulado.

Em justificao ao projeto, o Deputado Walter Ihoshi argumenta que:

A Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, ao acrescentar o art. 1.124-A ao


Cdigo de Processo Civil, possibilitou a separao e o divrcio consensuais por via ad-
ministrativa, podendo ser realizados por escritura pblica, nas hipteses ali especifica-
das. A referida lei, contudo, restou silente no que tange possibilidade de a separao
ou o divrcio consensuais de brasileiros no exterior serem realizados perante as autor-
idades consulares brasileiras. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil determina: Art. 18.
Tratando-se de brasileiros, so competentes as autoridades consulares brasileiras para
lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o
registro de nascimento e de bito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no pas
160/397

da sede do Consulado. Os registros civis ou notariais lanados nos livros consulares


destinam-se, primordialmente, a atender circunstncia de ausncia do Brasil das
partes interessadas e tm plena validade enquanto estas se encontrarem no exterior.
Esta proposio destina-se a beneficiar os brasileiros que se encontram no exterior, es-
tendendo a eles, expressamente, a facilitao trazida pela Lei n. 11.441, de 2007.
Cumpre observar que, ao contrrio do que prev o 2. do art. 1.124-A do diploma
processual civil, o projeto de lei no prev a necessidade de os interessados serem as-
sistidos por advogado. Com efeito, a necessidade da assistncia por advogado, o qual,
naturalmente, deveria ser inscrito em uma das sees da Ordem dos Advogados do
Brasil, inviabilizaria, na prtica, a interveno consular para a dissoluo da sociedade
conjugal. A Constituio da Repblica de 1988, no seu art. 133, prev que o advogado
indispensvel administrao da justia. No entanto, na hiptese em tela, cuida-se de
uma atividade notarial, qual seja, a lavratura de uma escritura pblica, para a qual a
participao de advogado no imprescindvel. Tratando-se, portanto, de norma que
visa a facilitar a vida dos brasileiros no exterior, sem entraves ou burocracias, con-
tamos com o endosso dos ilustres Pares para a aprovao deste projeto de lei.13

Entendemos ser desnecessria a mudana, haja vista que as pessoas residentes


no exterior podem se separar ou divorciar por escritura pblica no Brasil, aps o
advento da Lei 11.441/2007, outorgando procurao para algum de seus famili-
ares, que estejam no pas, represent-las no momento da lavratura do ato. Alis,
cumpre destacar que Zeno Veloso14, no ano de 2008, j defendia que, antes mesmo
da existncia da Lei 12.874/2013, o cnsul, que possui atribuies de notrio, j
poderia fazer no s a escritura de divrcio, mas, tambm, a de inventrio.

No dia 15 de agosto de 2007 foi aprovado por unanimidade o parecer do re-


lator do projeto na Comisso de Relaes Exteriores e de Defesa Nacional,
deputado Andr de Paula (DEM-PE). No referido parecer, o relator cita que ex-
istem mais de 3 milhes de brasileiros vivendo em outros pases, com especial
concentrao nos Estados Unidos, no Paraguai, no Japo e na Europa como um to-
do. As mulheres com maridos no exterior, em sua opinio, sero as principais be-
neficiadas pela mudana. Andr de Paula lembra que muitos homens acabam
161/397

desistindo do casamento, depois de emigrarem sozinhos para o exterior, e deixam


de ajudar financeiramente a famlia que ficou no Brasil. Com a regularizao da
separao, esses homens seriam obrigados a pagar penso para as suas mulheres.
Ora, no podemos esquecer que, se formalizada uma penso alimentcia na
escritura de separao ou divrcio, se ocorrer o inadimplemento, uma ao judicial
dever ser proposta, que ir se submeter morosidade do Poder Judicirio,
agravada com a citao do ru por carta rogatria.

O projeto foi aprovado na Cmara dos Deputados, em junho de 2009, e


seguiu para o Senado Federal, onde recebeu emendas e foi criado um substitutivo.
Em 9 de maio de 2013, a Cmara dos Deputados e a Comisso de Constituio de
Justia da Cmara dos Deputados deram parecer favorvel ao substitutivo do Sen-
ado com as emendas, pela constitucionalidade, juridicidade e tcnica legislativa, e,
no mrito, pela aprovao da EMS 791/2007.

Em 29 de outubro de 2013, o citado projeto se tornou a Lei 12.874, e alterou,


ento, o art. 18 do Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, para possibilitar
s autoridades consulares brasileiras celebrarem a separao e o divrcio consen-
suais de brasileiros no exterior.

Com o isso, o art. 18 da LINDB (Decreto-Lei 4.657/1942) passou a vigorar


acrescido dos seguintes 1. e 2.:

Art. 18. (...)


1. As autoridades consulares brasileiras tambm podero celebrar
a separao consensual e o divrcio consensual de brasileiros, no hav-
endo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos le-
gais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pblica
as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e
penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge
162/397

de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se


deu o casamento.
2. indispensvel a assistncia de advogado, devidamente con-
stitudo, que se dar mediante a subscrio de petio, juntamente com
ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua ad-
vogado prprio, no se fazendo necessrio que a assinatura do advogado
conste da escritura pblica.

A referida lei exige a atuao do advogado. Porm, a dvida que surge :


como ter um advogado no exterior para participar da escritura que ser lavrada no
consulado brasileiro fora do pas?

O advogado assinar a petio dirigida autoridade consular na qual pedida


a separao ou o divrcio. Essa petio dever ser tambm subscrita por ambos os
cnjuges ou, ento, por apenas um deles, caso o outro opte por um advogado
diferente.
Exige-se a assistncia do advogado apenas na petio dirigida autoridade
consular. No momento em que o casal vai pessoalmente at o consulado, no
preciso que estejam acompanhados do advogado. Importante ressaltar que no
necessrio que o advogado assine a escritura pblica juntamente com os cnjuges
e a autoridade consular (nisso, a separao/divrcio no consulado diferencia-se da
separao/divrcio no cartrio).

Em suma, a lei s exige que o advogado preste assistncia ao casal subscre-


vendo a petio na qual se requer autoridade consular a separao ou o divrcio.
Assim, um casal que esteja em Tquio e deseje se divorciar no consulado do
Brasil naquele pas, poder entrar em contato com um advogado no Brasil, que
elaborar e enviar, por correio, uma petio de divrcio. O casal recebe a petio,
assina e protocoliza no consulado que ir providenciar o divrcio, no sendo ne-
cessria mais qualquer atuao do advogado.
163/397

O casal no poder contratar um advogado estrangeiro que no esteja inscrito


na Ordem dos Advogados do Brasil para prestar assistncia jurdica em um divr-
cio realizado no exterior, pois, juridicamente, o divrcio realizado no consulado
brasileiro como se tivesse sido feito no Brasil, em um tabelionato de notas.
No Poder Judicirio e nas reparties pblicas brasileiras, somente pode atuar
como advogado, ou seja, prestando consultoria, assessoria ou direo jurdica,
aquele que preenche os requisitos previstos na Lei 8.906/1994. Tal lei diz que o
advogado (estrangeiro ou brasileiro) que no tiver se formado no Brasil somente
poder se inscrever na OAB e atuar como advogado em nosso pas aps passar por
um processo de revalidao do seu ttulo de graduao, o que inclui a realizao de
uma prova. Aps revalidar seu diploma, ainda dever se submeter ao Exame da
Ordem ( 2. do art. 8.). Logo, o profissional que no for advogado no Brasil no
poder prestar assistncia jurdica para que um casal se separe ou se divorcie no
estrangeiro.

O art. 3. da Lei 12.874/2013 estabeleceu que ela s entraria em vigor aps


decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicao oficial, que se deu em
30.10.2013. Desse modo, a referida lei s entrou em vigor em 27.02.2014.

23. O ESTADO CIVIL DO SEPARADO


EXTRAJUDICIALMENTE

Questo interessante que surge em razo do advento da Lei 11.441/2007


saber qual o estado civil de quem se separa extrajudicialmente.
Os estados civis de uma pessoa so:

a) solteiro.
b) casado;
164/397

c) vivo;
d) divorciado;
e) separado.

No tocante ao separado, por existir a possibilidade de a separao ser somente


ftica, que segundo nossa jurisprudncia faz extinguir o regime de bens do
casamento, estabeleceu-se uma nomenclatura para diferenci-la da separao que
foi formalizada de acordo com a lei. Surgem assim o separado de fato e o separado
judicialmente.

O separado de fato o que se separou por conta prpria do seu cnjuge; j o


separado judicialmente aquele que se separou mediante processo judicial.
Sabemos que o instituto chama-se separao, motivo pelo qual a separao
judicial somente um nomen juris deste instituto. Mas no podemos negar que po-
demos ter confuses vista para distinguir o separado de fato, judicialmente e
extrajudicialmente.

Para evitar tal situao, faremos uma proposta de classificao do estado civil
de separado, estabelecendo outras denominaes para este gnero de estado civil.

No nosso sentir a separao pode ser:

a) de fato quando os cnjuges resolvem se separar por conta prpria;


b) de direito quando os cnjuges formalizam a separao por processo ou escritura.

Como a separao pode ser formalizada judicialmente ou extrajudicialmente,


entendemos que a separao de direito pode ser:

1) separao de direito judicial quando os cnjuges a realizam mediante processo


judicial;
165/397

2) separao de direito extrajudicial quando os cnjuges a realizam mediante es-


critura pblica.

Desta forma, acreditamos que, sendo a pessoa separada, o seu estado civil o
de separada. Para distinguir a separao de fato daquela formalizada juridica-
mente, propomos que se utilize a expresso separado de direito para aquele que
fez a sua separao judicialmente ou por escritura.

24. A POSSIBILIDADE DE SE FAZER


RECONHECIMENTO, DISSOLUO E PARTILHA
DE BENS DE PESSOAS QUE VIVEM EM UNIO
ESTVEL POR ESCRITURA PBLICA

No existe em nosso ordenamento jurdico alguma formalidade, imposta por


lei, para se constituir uma unio estvel. Portanto, sempre se exigiu a necessidade
da propositura de ao judicial para que se tenha o reconhecimento de todos os re-
quisitos exigidos no art. 1.723 do Cdigo Civil: convivncia, pblica, duradoura e
contnua, com o objetivo de constituir famlia.

Para que isto no seja necessrio, devem as partes reconhec-la de alguma


forma, por contrato de convivncia ou por escritura pblica de declarao de unio
estvel, feita no tabelionato de notas. Em razo disso, autorizou o legislador no art.
1.725 do Cdigo Civil que os conviventes pudessem fazer contrato de convivn-
cia15 para reconhecer e criar normas para a sua unio estvel.
Ensina Paulo Luiz Netto Lbo16 que a unio estvel um ato-fato jurdico,
pois no necessita de qualquer manifestao da vontade para que produza seus
jurdicos efeitos, bastando sua existncia ftica para que se forme uma relao
jurdica, sujeita s normas da unio estvel.
166/397

Assim, a declarao de reconhecimento e de dissoluo mero ato formal,


que apenas retrata o que j ocorreu no mundo dos fatos, mas que, por ser til para
as partes, pode ser feito por escritura pblica, haja vista que trata-se de ato declar-
atrio consensual entre partes capazes.
O contrato de convivncia s pode servir como prova de reconhecimento da
unio estvel se atestar a sua existncia prvia (desde uma data especfica), mesmo
sendo ele feito por instrumento particular, o que ocorre, na maioria das vezes, em
face da inexistncia de requisito formal no Cdigo Civil.

Diante da falta de exigncias legais, a liberdade acerca da unio estvel


imensa, fazendo-nos crer ser possvel a aplicao analgica da Lei 11.441/2007
tambm nas relaes em que ela exista.
O contrato de convivncia, ou a declarao de existncia da unio estvel, j
podiam ser feitos no tabelionato de notas h muito tempo. Assim, no h vedao
nenhuma para que se faa escritura que reconhea a dissoluo da unio estvel,
principalmente em face da possibilidade de se fazer, inclusive, a partilha por
escritura.

Desse modo, s pode ser extinta uma unio estvel que j tenha sido recon-
hecida pelos conviventes, pois caso contrrio dever o tabelio reconhec-la na
mesma escritura que a ela pe fim.

No entanto, por tratar-se de interpretao analgica, h necessidade de


somente se permitir a escritura de dissoluo de unio estvel com partilha de bens
quando no houver filhos menores, nos moldes descritos no art. 1.124-A do
Cdigo de Processo Civil.
Com isso surge a dvida se a escritura de dissoluo da unio estvel exige a
presena de advogado como requisito de validade.
167/397

Entendemos que afirmativa ser a resposta, haja vista que se trata de ato que
foi autorizado pela Lei 11.441/2007, que foi taxativa ao exigir a presena do
profissional da advocacia.

25. A POSSIBILIDADE DE SE FAZER


RECONHECIMENTO, DISSOLUO E PARTILHA
DE BENS DE PESSOAS QUE VIVEM EM UNIO
HOMOAFETIVA POR ESCRITURA PBLICA

Leciona Maria Berenice Dias17 que a nenhuma espcie de vnculo que tenha
por base o afeto pode-se deixar de conferir status de famlia, merecedora da pro-
teo do Estado, pois a Constituio Federal, no art. 1., III, consagra, em norma
ptrea, o respeito dignidade da pessoa humana.

A citada autora utiliza este fundamento para mostrar que, em decorrncia da


necessidade de se encarar a realidade sem discriminao, que devemos recon-
hecer, na prpria Constituio, a pluralidade das formas de constituio de famlia,
perceptvel se feita uma leitura sistemtica na prpria lei, e no literal, como pref-
erem alguns intrpretes.
No se pode dar s unies homoafetivas, formadas por pessoas do mesmo
sexo, o rtulo de sociedade de fato, regulamentada com normas de cunho obriga-
cional (art. 981 e seguintes do Cdigo Civil), como fazem alguns julgados de vri-
os Tribunais estaduais, ignorando que a motivao da unio foi o afeto existente
entre as pessoas.
Assim, em que pese a dificuldade para alguns em reconhecer a possibilidade
da existncia de uma unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, em face da tax-
atividade descrita no 3. do art. 226 da Constituio18 ao exigir homem e mulher,
alguma soluo dever ser dada para que as pessoas que vivem em unies ho-
moafetivas tenham alguns direitos.
168/397

Desta forma, j que a unio homoafetiva existe e no h lei que a regula-


mente, outra alternativa no h seno socorrer-nos do art. 4. da Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro (LINDB),19 que consagra o princpio do non li-
qued, em razo da impossibilidade de o juiz negar-se a entregar uma prestao jur-
isdicional ao cidado.

Como o juiz deve proferir uma deciso sempre que houver um conflito, se
no houver norma que normatize o caso sub judice, dever o magistrado se utilizar
da analogia, motivo pelo qual, no caso das unies homoafetivas, dever ser ap-
licada s regras relativas unio estvel.
Entendemos, assim como a doutrina e a jurisprudncia majoritria, que o con-
ceito de famlia mltiplo, e que a Constituio Federal estabelece uma norma de
incluso no art. 226, que protege a unio homossexual como entidade familiar,
desde que baseada no vnculo afetivo e com o intuito de constituir famlia. A nossa
Lei Maior no veda a unio de pessoas do mesmo sexo, e a ausncia de regula-
mentao no seria um empecilho para a sua existncia.

Comungamos do entendimento de que a unio homossexual uma das


formas de constituio de famlia, e a ela devem ser aplicadas, analogicamente, as
normas referentes unio estvel em decorrncia da vedao ao non liquet (no
est claro) previsto no art. 4. da LINDB.20

Assim sendo, essa tese foi acolhida no dia 5 de maio de 2011, quando o Su-
premo Tribunal Federal, ao julgar as ADPF 132-RJ e a ADI 4.277, reconheceu, de
forma unnime, a aplicao analgica das normas da unio estvel heterossexual
para a unio estvel homossexual ou homoafetiva.
O embrio dessa deciso foi a ADIn 3.300, ajuizada no Supremo Tribunal
Federal pela Associao da Parada do Orgulho de Gays, Lsbicas, Bissexuais,
Travestis e Transgneros (GLBT), que no foi conhecida pelo seu relator, Ministro
Celso de Mello, por requerer a declarao de inconstitucionalidade de Lei re-
vogada (9.278/1996 Lei da Unio Estvel), que, no art. 1., exigia a existncia de
169/397

homem e mulher para a caracterizao da unio estvel. Como esse artigo foi re-
vogado pelo art. 1.723 do CC, o Supremo no conheceu da Ao Direta de Incon-
stitucionalidade. Porm, o Ministro Celso de Mello declinou em seu voto da ne-
cessidade de o Judicirio se pronunciar sobre o caso, e, inclusive, manifestou-se
dizendo que o caminho correto seria a propositura de uma Arguio de Des-
cumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Dessa forma, o governador do
Rio de Janeiro entrou com a ADPF, que recebeu o n 132, e foi julgada como
ADIn, com outra proposta, que recebeu o n 4.277.

Essa deciso do STF faz que todos os direitos que so dados aos companheir-
os em nosso sistema legislativo, sejam estendidos para as pessoas que vivem em
unio estvel homoafetiva.

A existncia da unio estvel homoafetiva exige o preenchimento dos mes-


mos requisitos para se constituir a unio estvel heterossexual, ou seja, a con-
vivncia pblica, duradoura e contnua com o objetivo de constituir famlia, con-
forme o art. 1.723 do Cdigo Civil, que foi amplamente discutido pela Suprema
Corte nesse julgamento histrico.

Para reforar que a deciso deveria ser cumprida amplamente por todos, o
Presidente do STF, Ministro Czar Peluso, enviou, em 9 de maio de 2011, a todos
os Tribunais de Justia do Pas, o Ofcio 81/P-MC, em que noticiava o julgamento
que deu ao art. 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme a Constituio, para
dele excluir qualquer significado que impea o reconhecimento da unio pblica,
duradoura e contnua entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, en-
tendida esta como sinnimo perfeito de famlia. Ainda, no mesmo ofcio, o Minis-
tro expressou que o reconhecimento da unio homoafetiva deve ser feito se-
gundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel
heteroafetiva.
170/397

Isso ir provocar uma srie de reflexos em nossa sociedade, que aos poucos
comeam a ser debatidos, motivo pelo qual daremos nossa contribuio elencando
alguns deles.

a) A possibilidade de as pessoas que vivam em unies homoafetiva in-


cluirem ao seu nome o sobrenome do companheiro.

sabido que o art. 57, 2., da Lei de Registros Pblicos autoriza a pessoa
que vive em unio estvel heterossexual incluir ao seu nome o sobrenome do com-
panheiro. O citado artigo determina que:

Art. 57. (...)


2. A mulher solteira, desquitada ou viva, que viva com homem
solteiro, desquitado ou vivo, excepcionalmente e havendo motivo pon-
dervel, poder requerer ao Juiz competente que, no registro de nasci-
mento, seja averbado o patronmico de seu companheiro, sem prejuzo
dos apelidos prprios, de famlia, desde que haja impedimento legal para
o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de
ambas.

A leitura apressada do citado dispositivo nos leva a crer que somente a mulh-
er teria direito a incluir o sobrenome do companheiro e que o homem no poderia
fazer o mesmo.

Esse posicionamento no o que prevalece, pois a doutrina j havia se mani-


festado que essa interpretao inconstitucional, consoante o magistrio de Walter
Ceneviva,21 que leciona:

Na unio estvel, tendo em vista o tratamento que lhe dado no art. 226 da Con-
stituio Federal (origina uma entidade familiar) e a igualdade entre homem e mulher,
em direitos, deveres, e mesmo ao regime de bens, razovel a exegese extensiva do
171/397

2., ora examinado; permitir que qualquer dos companheiros adote o sobrenome do
outro, desde que requerido em juzo, com ordem de averbao ao registrador.

Assim, no poder o registrador civil negar-se a proceder a averbao de uma


ordem judicial que determine a incluso do sobrenome do companheiro de pessoa
que vive em unio estvel homoafetiva, por ser esse direito garantido nas unies
estveis heterossexuais e que dever ser estendido s unies entre pessoas do
mesmo sexo.

b) Da possibilidade de se fazer escritura de dissoluo de unio es-


tvel homoafetiva, com aplicao analgica da norma do art.
1.124-A do Cdigo de Processo Civil.

O art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil autoriza ao tabelio lavrar es-


critura de divrcio. O citado artigo determina que:

Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual, no


havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisi-
tos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura
pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e
partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo
quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou ma-
nuteno do nome adotado quando se deu o casamento.
1. A escritura no depende de homologao judicial e constitui
ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis.
2. O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes est-
iverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles
ou por defensor pblico, cuja qualificao e assinatura constaro do ato
notarial.
172/397

3. A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que


se declararem pobres sob as penas da lei.

Por ausncia de previso legal especfica, j defendemos em edies anteri-


ores desta obra a aplicao analgica dessa regra unio estvel. Por ser uma
unio informal, que no exige regra para ser constituda, a escritura pblica pode
ser lavrada independentemente dos requisitos do art. 1.124-A do Cdigo de Pro-
cesso Civil para desconstituir a unio estvel.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho22 comungam desse entendi-
mento e afirmam que, lavrada uma escritura de pblica de unio homoafetiva, o
seu desfazimento amigvel tambm poder ser feito administrativamente.
Agora, se houver interesse das partes em partilhar bens, fixar penso ali-
mentcia e de alterar o uso do nome, haver a necessidade de observar os requisi-
tos do citado artigo na aplicao analgica.

No podemos esquecer que o companheiro tambm tem direito aos alimentos,


conforme determina o art. 1.694 do Cdigo Civil:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir


uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo com-
patvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessid-
ades de sua educao.

Dessa forma, sendo possvel escriturar o fim da unio estvel heterossexual


com a realizao de partilha dos bens, com a fixao de penso alimentcia e a de-
ciso sobre a retomada ou no do nome de solteiro (se usou da faculdade prevista
no art. 57 da Lei de Registros Pblicos), poder o tabelio lavrar a mesma es-
critura se a unio for de pessoas do mesmo sexo, e dever o registrador imobilirio
registr-la normalmente se houver partilha de bens imveis.
173/397

c) Da converso de unio estvel homoafetiva em casamento.

Como a deciso do STF fez que todos os direitos que so dados aos compan-
heiros heterossexuais em nosso sistema legislativo sejam estendidos s pessoas
que vivem em unio estvel homoafetiva, importante que se preencha os mesmos
requisitos da unio estvel heterossexual, ou seja, a convivncia pblica,
duradoura e contnua com o objetivo de constituir famlia, conforme o art. 1.723
do Cdigo Civil, para se ter a unio estvel homoafetiva.

Assim, todos os efeitos da unio estvel heterossexual sero aplicados, tam-


bm, unio homoafetiva.

Um deles a possibilidade de se converter a unio estvel em casamento.


Essa possibilidade encontra-se regulamentada na Constituio Federal:

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do


Estado.
(...)
3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio es-
tvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei fa-
cilitar sua converso em casamento.

O Cdigo Civil regulamentou a regra constitucional:

Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento, me-


diante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Como dissemos anteriormente, o Presidente do STF, Ministro Czar Peluso,


no intuito de reforar que a deciso deveria ser cumprida amplamente por todos,
enviou, em 9 de maio de 2011, aos Tribunais de Justia do Pas, o Ofcio 81/P-
MC, em que noticiava o julgamento que deu ao art. 1.723 do Cdigo Civil
174/397

interpretao conforme a Constituio, para dele excluir qualquer significado que


impea o reconhecimento da unio pblica, duradoura e contnua entre pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de
famlia, e expressou que o reconhecimento da unio homoafetiva deve ser feito
segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel
heteroafetiva.
Por conta desse Ofcio, os cartrios de Registro Civil de todo o Pas esto re-
cebendo vrios pedidos de converso de unio estvel heterossexual em
casamento, por fora do que determina o art. 1.726 do Cdigo Civil, que
estabelece:

Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se em casamento, me-


diante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Esses pedidos esto sendo encaminhados para as corregedorias locais para


que decidam se podem converter a unio homoafetiva em casamento, ou j re-
cebendo sentena nesse sentido nos locais em que as partes devem ingressar com
uma ao judicial em vara de famlia para obterem tal autorizao.

J h vrias decises judiciais em todo o Pas, em processos em que o Min-


istrio Pblico sempre se manifestou favoravelmente, que autorizam a converso
da unio homoafetiva em casamento.

Os primeiros de que se teve notcia foram os realizados nas cidades de Jacare


(SP), Braslia (DF), Votuporanga (SP), So Bernardo do Campo (SP) e Recife
(PE).

Porm, de todos esses casamentos noticiados, o de Pernambuco chamou a


nossa ateno.
Em sentena proferida pelo juiz de Direito da Primeira Vara de Famlia e Re-
gistro Civil da Comarca do Recife, Clicrio Bezerra e Silva, a capital
175/397

pernambucana foi a primeira do Nordeste a sediar ato jurdico que validou um


casamento homoafetivo, fato que ocorreu no dia 2 de agosto de 2011.

No caso em tela, o casal mantinha uma unio estvel homoafetiva desde o dia
10 de outubro de 1998, e, em dezembro de 2010, casou-se na Conservatria do Re-
gistro Civil de Lisboa, Portugal, pas que admite que esse tipo de casamento desde
2001 com a Lei da Unio de Facto.

Por esse motivo, poderia o casamento homoafetivo, realizado em Portugal,


ser registrado no cartrio do 1. Ofcio da Capital do Estado onde residia o casal
(Recife), por fora do art. 1.544 do Cdigo Civil, vejamos:

Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro,


perante as respectivas autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser
registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos
os cnjuges ao Brasil, no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua
falta, no 1. Ofcio da Capital do Estado em que passarem a residir.

Contudo, para que isso fosse possvel, deveria o casamento realizado em Por-
tugal ter sido autenticado pelo cnsul brasileiro em Lisboa, o que no ocorreu no
caso em tela, consoante determina o art. 32 da Lei de Registros Pblicos, a saber:

Art. 32. Os assentos de nascimento, bito e de casamento de


brasileiros em pas estrangeiro sero considerados autnticos, nos ter-
mos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas as certides pelos
cnsules ou quando por estes tomados, nos termos do regulamento
consular.

Assim, correto o procedimento adotado pelo Tribunal de Justia de Pernam-


buco, considerando a prvia unio estvel do casal, convertendo-a em casamento,
j que o registro, nos moldes do art. 1.544 do Cdigo Civil, no pde ser feito em
razo da ausncia de autenticao consular na certido expedida pela Conser-
vatria Portuguesa (Registro Civil do pas).
176/397

Cumpre ressaltar que o STJ chancelou a possibilidade da converso de unio


homoafetiva em casamento, no REsp 1.183.378/RS, julgado em 25.10.2011 pela
4 Turma, tendo como Relator o Min. Luis Felipe Salomo.

d) Do casamento homoafetivo sem prvia unio estvel.

O deferimento dos pedidos de converso da unio estvel homoafetiva em


casamento deve servir de alerta aos registradores civis de todo o Pas, uma vez
que, no exerccio da sua funo, sero requisitados no apenas para converterem
unio homoafetiva em casamento, mas tambm para realizarem casamento de
pessoas do mesmo sexo.

Essa possibilidade j se tornou uma realidade, pois existem outros dois pre-
cedentes importantes de habilitao para o casamento de homossexuais, que no
viviam em unio homoafetiva, nas cidades de Jardinpolis (SP) e Cajamar (SP).

Concordamos com essa possibilidade, haja vista que, se os homossexuais po-


dem se casar, convertendo a unio estvel homoafetiva em casamento, devem,
tambm, poder casar independentemente de viverem previamente em unio es-
tvel, em venerao ao princpio da isonomia, consagrado no art. 5., caput, da
Constituio Federal, pois as pessoas que esto em situaes iguais
(homossexuais), no podem ser tratados de forma desigual (quem vive em unio
homoafetiva casa e quem no vive est proibido).
Ademais, cumpre salientar que no h nenhum artigo no Cdigo Civil que es-
tabelea ser a diversidade de sexo um pressuposto do casamento. Nem mesmo o
art. 1.51423 do Cdigo Civil pode ser usado para argumentar que o casamento
pressupe diversidade de sexo, pois o mesmo no trata dos requisitos do
casamento. Esse requisito sempre foi colocado pela doutrina (e no pela lei), em
razo do costume histrico exigir tal requisito. Para comprovar isso, cumpre sali-
entar que nos artigos que tratam da invalidade do casamento, 1.54824 (casamento
177/397

nulo) e 1.55025 (casamento anulvel), no faz nenhuma meno ao pressuposto da


diversidade de sexo.

Diante disso, outro pedido ir chegar aos registradores civis brasileiros, para
registrarem casamento homoafetivo celebrados em outros pases, j que os mes-
mos so realizados em vrios pases: frica do Sul, Argentina, Blgica, Canad,
Espanha, Islndia, Mxico (somente na Cidade do Mxico), Noruega, Pases
Baixos (primeiro pas do mundo a legalizar), Portugal etc.

Nos EUA somente alguns estados permitem o casamento homoafetivo (Con-


necticut, Iowa, Massachusetts, Nova Hampshire, Vermont, Washgington D.C e
Nova York), em Israel este no permitido, mas possvel registr-lo para ganhar
efeitos civis, quando realizados no exterior.
Com isto, considerando que se devem aplicar s unies homoafetivas as nor-
mas da unio estvel, e que esta ltima pode ter o seu reconhecimento e extino
formalizados por escritura pblica, tambm por aplicao analgica da Lei 11.441/
2007, entendemos que deve ser feita a escriturao de reconhecimento e extino
de unio homoafetiva, desde que no existam filhos menores ou incapazes do par
homossexual.

Cumpre ressaltar que o Tabelio deve escrever na escritura o termo UNIO


ESTVEL, por conta da determinao do STF nesse sentido em julgamento que
possui o mesmo efeito de smula vinculante por conta do controle de constitucion-
alidade exercido em ADIn, sendo essa a nica forma de garantir direitos aos ho-
mossexuais iguais aos da unio estvel.

26. DO SEGREDO DE JUSTIA DAS INFORMAES


CONSTANTES NA ESCRITURA

Os processos judiciais de separao e divrcio correm em segredo de justia,


por determinao expressa do art. 155 do Cdigo de Processo Civil que estabelece:
178/397

Art. 155. Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em se-


gredo de justia os processos:
I em que o exigir o interesse pblico;
II que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cn-
juges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores.

Assim, verifica-se que o processo deixa de ser pblico nas hipteses elenca-
das no citado artigo, que inclui as hipteses de separao e divrcio (direto ou
indireto).

Com a possibilidade aberta pela Lei 11.441/2007 de se efetuar extrajudicial-


mente a separao e o divrcio, surge a dvida se a escritura pblica, nesse caso,
deve ser sigilosa ou no.

Consideramos afirmativa a resposta, uma vez que a escritura pblica ir ex-


por a intimidade do casal, bem como, em muitas situaes, realizar a descrio
pormenorizada dos bens a serem partilhados, informao essa que poderia estar ao
alcance de qualquer pessoa, inclusive criminosos interessados no sequestro de al-
gum deles.

No foi essa a concluso da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So


Paulo, que, na concluso 5.11, entendeu no haver sigilo para as escrituras
pblicas de separao e divrcio consensuais, no sendo aplicado a elas o disposto
no art. 155, II, do Cdigo de Processo Civil, que incide apenas nos processos
judiciais.
Infelizmente, esse posicionamento foi reproduzido no art. 42 da Resoluo 35
do Conselho Nacional de Justia, com o qual no concordamos, vejamos:

Art. 42. No h sigilo nas escrituras pblicas de separao e divr-


cio consensuais.
179/397

O motivo de discordar desse entendimento que o fato de a escritura ser


pblica no significa conferir publicidade a qualquer pessoa. A escritura cha-
mada de pblica em venerao forma solene nela adotada e pelo tabelio de not-
as ter sido chamado por muito tempo em nosso pas como Oficial Pblico (vide
art. 1.642 do Cdigo Civil de 1916).

Zeno Veloso26 j nos alertava para isso quanto ao testamento pblico, que ap-
resenta o mesmo problema. Para o citado autor, a qualificao de pblico no sig-
nifica que o testamento fique exposto e disponvel a terceiros, dado que no h
bom propsito na atitude de uma pessoa requerer a certido com o seu contedo
antes da morte do de cujus, que, em sua grande maioria, est enraizada na cupidez,
na imoralidade, em planos inconfessveis.

Acreditamos que essa justificativa aplica-se, analogicamente, escritura de


separao e divrcio. Qual seria o interesse em permitir que terceiros tenham
acesso a ela? Quem precisar do documento para alguma finalidade, como credores
do casal, pode requerer em juzo o fornecimento da certido, como, alis, teria que
fazer se o meio escolhido pelas partes fosse o judicial.

Assim, recomendamos que as escrituras de separao e divrcio sejam pro-


tegidas pelo sigilo, podendo ser solicitadas somente com autorizao judicial, por
terceiros, ou pelas prprias partes para a manuteno da segurana e proteo do
bem comum, o que refora a tese, que concordamos, da necessidade de criao de
uma central especializada.
Comungamos do entendimento da OAB/MG que na uniformizao de pro-
cedimentos estabeleceu no art. 3., VI, que a publicidade de tais atos deve ser re-
strita, em virtude da sua natureza, assim como a do testamento.
Esse entendimento foi adotado pela Corregedoria-Geral de Justia do Estado
do Paran, no item 11.11.8.6 do Cdigo de Normas, que possui os seguintes
termos:
180/397

11.11.8.6 permitida a expedio de certido sobre a existncia


de escritura de separao e divrcio. O acesso ao ato lavrado e a ex-
pedio de certido do contedo da referida escritura restrita s partes
e aos seus procuradores. Os terceiros interessados podero requer-la
ao Juiz da Vara de Registros Pblicos.

Rendemos nossas homenagens Corregedoria-Geral de Justia do Estado do


Paran e esperamos que tal providncia se espalhe por todo o pas.

Se no houver sigilo nestas escrituras, acreditamos que a maioria das partes


ir optar pela via judicial, em vez da extrajudicial.

Por esse motivo, entendemos que os tabelies devem dificultar ao mximo o


fornecimento dessas certides, exigindo, por exemplo, o preenchimento de uma
ficha com todos os dados pessoais, para que isso fique arquivado no sistema do
cartrio, a fim de que seja possvel coibir o fornecimento dessas certides para ter-
ceiras pessoas.

Rogamos aos estados que j possuem central de informaes da realizao


dessas escrituras para que adotem o mesmo procedimento do TJ-PR, visando pro-
teger as pessoas que fazem escrituras no tabelionato de notas de pessoas que, com
uma simples pesquisa via internet, queiram saber onde foi lavrado o citado ato, o
que permitiria solicitar uma certido contendo toda a informao patrimonial e fin-
anceira do casal.
Esse procedimento tambm deve ser adotado pelos estados em que no h as
centrais que disponibilizam essas informaes na internet, pois ao averbar a es-
critura no registro civil haver indicao do cartrio, livro, folhas e datas em que
foi lavrada, permitindo que qualquer pessoa tenha acesso a essa informao vis-
ando se dirigir ao tabelionato de notas e requerer uma certido com as informaes
completas.
181/397

Abaixo veremos que o entendimento que prevalece, ao menos por ora, de


que no h sigilo nas escrituras pblicas de separao e divrcio, segundo o Con-
selho Nacional de Justia e os Tribunais de Justia da Bahia e de So Paulo.

DA DESNECESSIDADE DE OBSERVNCIA DE SIGILO NAS


ESCRITURAS PBLICAS DE SEPARAO E DIVRCIO

Resoluo n. Art. 42. No h sigilo nas escrituras pblicas de sep-


35 do Conselho arao e divrcio consensuais.
Nacional de
Justia

Orientaes da 5.11. No h sigilo para as escrituras pblicas de


Corregedoria- separao e divrcio consensuais. No se aplica, para
Geral de elas, o disposto no artigo 155, II, do Cdigo de Pro-
Justia do cesso Civil, que incide apenas nos processos judiciais.
Estado de So
Paulo

Provimento do Art. 22. No h sigilo para as escrituras pblicas de


Tribunal de Separao e Divrcio consensuais.
Justia do
Estado da
Bahia

DA NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DE SIGILO NAS


ESCRITURAS PBLICAS DE SEPARAO E DIVRCIO

Cdigo de 11.11.8.6 permitida a expedio de certido


Normas do sobre a existncia de escritura de separao e divr-
Tribunal de cio. O acesso ao ato lavrado e a expedio de cer-
Justia do tido do contedo da referida escritura restrita s
182/397

Estado do partes e aos seus procuradores. Os terceiros in-


Paran teressados podero requer-la ao Juiz da Vara de Re-
gistros Pblicos.

Uniformizao Art. 3. Separao e Divrcio


de procedi-
(...)
mentos OAB/
MG VI Outras observaes

A publicidade de tais atos deve ser restrita, em vir-


tude da sua natureza, assim como o a publicidade
do testamento.

27. DA EXTENSO DO SIGILO DAS ESCRITURAS AOS


REGISTRADORES DE IMVEIS E CIVIS, E NO
SOMENTE AOS TABELIES

O sigilo das escrituras de separao e divrcio dever no apenas dos ta-


belies, mas tambm dos registradores civis e imobilirios.

A questo importante, porque a referida escritura deve ser averbada no re-


gistro civil (consoante o art. 10, I, do Cdigo Civil) para que se proceda anotao
no assento do casamento, ficando a sua cpia arquivada no cartrio ou em
microfilme.
O mesmo ocorre no registro de imveis, pois quando o registrador procede
anotao relativa aos bens imveis, a cpia desta tambm fica arquivada no
cartrio ou em microfilme.
Assim, qualquer pessoa que se dirija serventia de registro civil ou de im-
veis, poder retirar uma cpia desse documento, o que no pode acontecer.
183/397

Por esse motivo, entendemos que no basta a proibio ao tabelio de forne-


cer a certido da escritura, ela tambm deve ser estendida aos registradores para
que isso no ocorra no registro civil e de imveis.
Enquanto isso no ocorre, uma sada seria solicitar ao tabelio, depois da lav-
ratura da escritura, uma certido de breve relato, que contenha somente as inform-
aes que interessam ao registro civil e de imveis. Assim, para o registro civil, a
certido de breve relato teria apenas a informao da separao ao divrcio, e na
que seria destinada ao registro de imveis haveria apenas a informao relativa ao
imvel de competncia daquela serventia.

28. A POSSIBILIDADE DE SE ESCRITURAR A


SEPARAO JUDICIAL EM DIVRCIO, QUANDO
HOUVER FILHOS MENORES OU INCAPAZES DO
CASAL, SE AS QUESTES A ELES RELACIONADAS
J TIVEREM SIDO DECIDIDAS NA SENTENA

Questo interessante que deve ser debatida sobre a possibilidade de se fazer


a escritura de converso da separao judicial em divrcio, quando houver filhos
menores ou incapazes do casal, e todas as questes a eles referentes j estiverem
decididas na sentena judicial.

A proibio para que a separao e o divrcio sejam feitos por escritura


pblica, quando houver filhos menores ou incapazes do casal, se deve ao fato da
necessidade de se decidir guarda, visita e alimentos para eles, e de o MP ter que
participar de tal deciso (consoante o art. 82, I, do CPC).
Mas surge o questionamento da possibilidade de se escriturar o divrcio in-
direto por escritura pblica, quando precedido de prvia separao judicial, em que
ficaram decididas todas as questes relativas aos filhos (guarda, visita e
alimentos).
184/397

Entendemos que no h problema nenhum disso acontecer, pois o tabelio ir


apenas converter a separao em divrcio, sem alterar as condies j estabeleci-
das pelo judicirio, com o objetivo, exclusivo, de pr fim ao vnculo conjugal.
Esse posicionamento foi adotado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul, que por intermdio do ento Corregedor-Geral de Justia, Desembargador
Luiz Felipe Brasil dos Santos, editou o Provimento 48/2008, que incluiu o art.
619-C na Consolidao Normativa Notarial e Registral do Estado do Rio Grande
do Sul, com os seguintes termos:

Art. 619-C. A separao consensual e o divrcio consensual, no


havendo filhos menores ou incapazes do casal, e observados os requisi-
tos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura
pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e
partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo
quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou ma-
nuteno do nome adotado quando se deu o casamento.
1. A existncia de filhos emancipados no obsta a separao con-
sensual e o divrcio consensual.
2. As escrituras pblicas de inventrio e partilha, separao e di-
vrcio consensuais no dependem de homologao judicial e so ttulos
hbeis para o registro civil e o registro imobilirio, para a transferncia de
bens e direitos, bem como para promoo de todos os atos necessrios
materializao das transferncias de bens e levantamento de valores
(DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurdicas, institu-
ies financeiras, companhias telefnicas, etc.).

A Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo, adotando o mesmo


entendimento, na alterao das normas de servio do extrajudicial, realizada em
dezembro de 2012, incluiu o item 86.1, no captulo XIV, nos seguintes termos:
185/397

86.1. Se comprovada a resoluo prvia e judicial de todas as


questes referentes aos filhos menores (guarda, visitas e alimentos), o ta-
belio de notas poder lavrar escrituras pblicas de separao e divrcio
consensuais.

A referida norma da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo,


que de dezembro de 2012, inspirou o Enunciado 571 do Conselho da Justia
Federal (CJF), aprovado em maro de 2013, que possui a seguinte redao:

ENUNCIADO 571 Se comprovada a resoluo prvia e judicial de


todas as questes referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelio
de notas poder lavrar escrituras pblicas de dissoluo conjugal.

Participamos da comisso de famlia e sucesses na VI Jornada do CJF, que


aprovou o enunciado acima, e tivemos a oportunidade de votar favoravelmente a
sua aprovao, pois concordamos com o seu contedo, e j tnhamos indicado isso
nas edies anteriores desta obra.

O CJF publicou, conjuntamente com o enunciado, a sua justificativa, que pas-


samos a reproduzir a seguir:

A Lei n. 11.441/2007 prev que somente permitido aos cnjuges fazer uso da
escritura pblica de separao judicial ou divrcio se no houver interesses de menores
ou incapazes. Entretanto, entendemos que, se os interesses dos menores ou incapazes
forem atendidos ou resguardados em outro processo judicial, permitido aos cnjuges
dissolver o vnculo matrimonial, inclusive com a partilha de bens e o uso do nome,
sem que afete o direito ou interesse dos menores ou incapazes. A Lei n. 11.441/2007
uma importante inovao legislativa porque representa novo paradigma, o da desjudi-
cializao, para as hipteses e clusulas em que h acordo entre os cnjuges. Se h
acordo quanto ao divrcio e se os interesses dos menores esto resguardados em lide
judicial especfica, no h porque objetar o procedimento simples, rpido, desjudicial-
izado, que desafoga o Judicirio e d resposta mais rpida s questes eminentemente
186/397

pessoais. Ao Judicirio ser requerido somente o que remanescer da lide, sem que haja
acordo, como tambm aqueles que contenham direitos e interesses dos menores ou
incapazes.

Esperamos que esse entendimento seja seguido em todo o pas, pois no


vemos prejuzo na adoo de tal conduta, que ir, certamente, contribuir para que
mais uma alternativa se abra para a populao no intuito de dar celeridade ao
procedimento.

29. RECUSA DO TABELIO DE REALIZAR A


ESCRITURA DE SEPARAO OU DIVRCIO

Se o tabelio se recusar a fazer a escritura pblica de separao ou divrcio


extrajudicial, este dever formalizar, por escrito, os motivos da recusa, para que a
parte, se entender necessrio, possa procurar uma proteo judicial.

Do ato do tabelio que se recusa a lavrar a escritura, desde que o motivo seja
injustificado, caber Mandado de Segurana, writ constitucional que tem por ob-
jetivo proteger direito lquido e certo.

O mandado de segurana um instituto jurdico que serve, segundo o art. 5.,


LXIX, da Constituio Federal, para resguardar direito lquido e certo, no am-
parado por Habeas Corpus ou Habeas Data, que seja negado, ou mesmo
ameaado, em face de ato de quaisquer dos rgos do Estado Brasileiro, seja da
Administrao direta, indireta, bem com dos entes despersonalizados e dos agentes
particulares no exerccio de atribuies do poder pblico.
Segundo a Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, j no seu art. 1., conceder-se-
mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por
habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder,
qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-
187/397

la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as fun-
es que exera.

As partes do mandado de segurana so o impetrante, que o titular do


direito lquido e certo que pede proteo, e o impetrado, que a autoridade coatora
que feriu direito lquido e certo, sendo, no caso da separao ou divrcio extrajudi-
cial, o tabelio de notas.

O prazo para impetrar o mandado de segurana de 120 dias, contados da


data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado, con-
forme o art. 23 da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009.

A fixao do juzo competente se d em razo da sede da autoridade coatora,


j que o foro competente ser o da respectiva comarca onde est localizado o
cartrio, lembrando que, neste caso, o mandamus deve ser impetrado na justia
estadual.
Mesmo havendo a possibilidade de se tomar providncias como a descrita
acima, recomenda-se ao leitor que procure um outro tabelionato de notas, inclusive
em outro estado se for possvel, pois pode ser que em outra serventia seja possvel
realizar o ato, e em outro estado pode ser que no haja a proibio que funda-
mentou a recusa do tabelio.

30. DO PAGAMENTO DA MEAO AO CNJUGE NO


DIVRCIO

Questo tormentosa, principalmente por conta de questes tributrias, saber


se, ao analisar os diversos regimes de bens em um divrcio, cada cnjuge deve ter
parte de cada um dos bens comunicveis, formando um condomnio, ou se haveria
a possibilidade de se verificar qual o montante, em dinheiro, que corresponderia a
cada um desses bens. Na segunda hiptese, chegaria-se a um valor de meao, que
188/397

poderia ser pago com a integralidade de um ou vrios bens, evitando-se, assim,


uma sociedade de ex-cnjuges no patrimnio?

H deciso da Corregedoria do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,


no sentido de que a meao do cnjuge, no divrcio, incide sobre a integralidade
do patrimnio e no sobre um bem especfico, motivo pelo qual o quinho pode
ser pago com a propriedade integral de vrios bens at alcanar o seu valor:

1. VRP|SP: Dvida Partilha de bens Regime da comunho parcial de


bens Cada cnjuge tem direito a 50% do patrimnio como um todo considerado
Reposio das diferenas dos quinhes feita pela divorciada gerando partilha igual-
itria No incidncia do fato gerador do ITBI Dvida improcedente. TJSP, Pro-
cesso 1021491-52.2014.8.26.0100, Dvida Registro de Imveis F. M. P.

No caso em tela, trata-se de dvida suscitada pelo Oficial do 5. Registro de


Imveis da Capital a requerimento de F. M. P. M., devido qualificao negativa
da Carta de Sentena expedida em 26.08.2013 pela 5. Vara da Famlia e Su-
cesses da Capital, referente partilha dos imveis objetos das matrculas 75.246
e 81.349 (prenotao 272.323). O Registrador aponta irregularidade no ttulo ap-
resentado, consistente no recolhimento insuficiente do valor do ITBI pela in-
teressada sobre a parte que excedeu meao dos bens. Informa que os imveis
foram adquiridos na constncia do casamento sob o regime da comunho parcial
de bens e na partilha coube interessada, alm de sua meao, equivalente 1/6,
mais 1/6 da titularidade dos imveis (representado pela metade ideal da frao de
que ambos eram titulares), assim, a interessada recebeu quinho maior que seu ex-
cnjuge, sendo esta diferena paga a ele em espcie. Sustenta o Oficial que, se for-
em considerados os valores em espcie, a partilha do divrcio consensual restaria
igualitria, todavia, considerando-se a transmisso dos bens imveis, a titularidade
pela interessada sobreporia a de seu ex-cnjuge.

A suscitada apresentou impugnao, aduzindo, em sntese, que, levando-se


em considerao os ensinamentos do Direito Civil, bem como o art. 110 do CTN,
189/397

no h que se falar em transmisso do bem entre cnjuges casados sob o regime da


comunho parcial de bens, tendo em vista que ambos detm a sua totalidade.
Logo, ante a inexistncia da transferncia de bens de modo oneroso, no incide o
fato gerador do ITBI. Por fim, alega que o Decreto 52.703/2011 do municpio de
So Paulo, ao instituir o ITBI em caso de partilha decorrente de separao, sem
considerar o regime de bens, bem como diante da diviso do patrimnio de forma
igualitria, houve a extrapolao da competncia constitucional concedida ao
Municpio.

Segundo o magistrado, no regime da comunho parcial de bens, o patrimnio


auferido na constncia do casamento deve ser considerado como um todo e, na
hiptese de separao/divrcio, metade de todo o patrimnio dever ser atribudo a
cada um, e no metade de cada bem considerado individualmente. Consoante dis-
pe o art. 156, caput, II, da CF, a hiptese de incidncia do ITBI a transmisso
inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou
acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia.
Assim sendo, continua, estabelece o art. 2., VI, do Decreto 55.196, de 11 de
junho de 2014 da cidade de SP: o valor dos imveis que, na diviso de pat-
rimnio comum ou na partilha, forem atribudos a um dos cnjuges separados ou
divorciados, ao cnjuge suprstite ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva
meao ou quinho, considerando, em conjunto, apenas os bens imveis con-
stantes do patrimnio comum ou monte-mor. Logo, numa interpretao a tal dis-
positivo legal, tem-se que a incidncia do ITBI pressupe a realizao de negcio
jurdico oneroso com a transferncia da propriedade ou de certos direitos
imobilirios, sendo que apenas o excesso no gratuito da meao, havido por um
dos cnjuges na separao, pode ser objeto da referida tributao municipal, o que
no se vislumbra na referida hiptese.

Isso porque, de acordo com a informao do partidor judicial, apesar da in-


teressada ter recebido quinho maior do que seu ex-cnjuge, houve a reposio em
espcie do valor tido a maior, de modo que a partilha ao final restou igualitria.
190/397

Dessa forma, afirma, diante da comprovada diviso patrimonial igualitria


entre a interessada e o seu antigo cnjuge, no houve a transmisso de bem imvel
por ato oneroso, pois, conforme vislumbra-se, aps a homologao do divrcio,
cada consorte continuou titular dos mesmos direitos que antes j possua; logo, no
incide o ITBI.

Alis, nesse sentido, j decidiu o Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo:

APELAO Mandado de segurana ITBI. Partilha de bens em separao judi-


cial. Equivalncia econmico financeira na diviso patrimonial. Inexistncia de ex-
cesso de meao. Imposto indevido. Segurana concedida. Recurso provido.
(Apelao n 9122550- 97.2007.8.26.0000, comarca de Duartina, 14 Cmara de
Direito Pblico, Rel. Des. JOO ALBERTO PEZARINI, julgado em 14.06.2012).

AGRAVO DE INSTRUMENTO Execuo Fiscal ITBI Exerccio de 2006 Ex-


ceo de pr-executividade Rejeio Pretenso reforma da deciso Admissibilidade
Separao consensual Legalizao dos bens imveis no sujeita tributao Inexistn-
cia de entrega de valor superior meao para um dos cnjuges Ainda que houvesse
entrega de valor superior meao, sem a respectiva torna ou contraprestao, no
haveria incidncia do ITBI, posto que configurada doao, caso em que, incidente o
ITCMD, de competncia estadual Precedentes Deciso reformada para acolher ex-
ceo de pr-executividade e extinguir a execuo fiscal Agravo provido. (Agravo de
Instrumento 0173184- 80.2012.8.26.0000, comarca de So Bernardo do Campo, 18.
Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Roberto Martins de Souza, j. 29.11.2012)

AO DECLARATRIA ITBI Exerccio de 2009 Municpio de Bauru Inex-


istncia de excesso na meao havida na separao judicial da autora e seu antigo cn-
juge Diviso patrimonial igualitria Transmisso de bem imvel por ato oneroso no
configurada Inocorrncia do fato gerador neste caso Nulidade do lanamento Pleito in-
augural bem acolhido Acerto na atribuio de todo o nus da sucumbncia vencida
Descabimento na reduo dos honorrios advocatcios Sentena mantida Apelo da
Municipalidade improvido. (15. Cmara de Direito Pblico. Apelao
0000008-12.2010.8.26.0071 Des. Silva Russo. Voto 20242. Apelao
191/397

0000008-12.2010.8.26.0071. Comarca de Bauru/SP. Apelante: Prefeitura Municipal de


Bauru. Apelada: Dirce Constantino Justia Gratuita)

Consequentemente, inexistindo fato gerador do imposto em debate, sua


cobrana configura-se indevida, motivo pelo qual o Dr. Guilherme Stamillo
Santarelli Zuliani julgou improcedente a dvida suscitada pelo Oficial do 5. Re-
gistro de Imveis da Capital a requerimento de F. M. P. M., para que o ttulo tenha
acesso ao registro.
192/397

______________
1
LBO, Paulo Luiz Netto. Divrcio e separao consensuais extrajudiciais. Disponvel
em: <http://www.cnj.gov.br/in-
dex.php?option=com_content&task=view&id=2724&Itemid=129>. Acesso em: 18 jun.
2007.
2
CASSETTARI, Christiano. A abrangncia da expresso ser consensual como re-
quisito para a separao e para o divrcio extrajudiciais: a possibilidade de realizar
escritura pblica somente para dissolver o casamento e discutir judicialmente outras
questes. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n. 41, p. 15-24, abr.-
mai. 2007.
3
TARTUCE, Flvio Direito civil. Direito de famlia. 9. ed. So Paulo: Mtodo, 2014, v.
5, p. 17.
4
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Competncia no processo civil. So Paulo:
Mtodo, 2005. p. 88.
5
MALUF, Carlos Alberto Dabus e MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus.
Curso de Direito de Famlia. So Paulo, Saraiva, 2013. p. 312.
6
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
p. 312-313.
7
MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cnjuges. In: DIAS, Maria Berenice;
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 4. ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 164.
8
TJSP, 3. C., AC 188.670-1/4, j. 11.05.1993, v.u.
9
CASSETTARI, Christiano. A abrangncia da expresso ser consensual como re-
quisito para a separao e para o divrcio extrajudiciais: a possibilidade de realizar
escritura pblica somente para dissolver o casamento e discutir judicialmente outras
questes. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, n. 41, p. 15-24, abr.-
maio 2007.
10
CAHALI, Francisco Jos. ROSA, Karin Regina Rick. In: CAHALI, Francisco Jos et
al. Escrituras Pblicas: Separao, Divrcio, Inventrio e Partilha Consensuais. So
Paulo, RT, 2007, p. 103.
193/397

11
ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Do nome da mulher casada: direito de
famlia e direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p.
138.
12
CAHALI, Francisco Jos. ROSA, Karin Regina Rick. In: CAHALI, Francisco Jos et
al. Escrituras Pblicas: Separao, Divrcio, Inventrio e Partilha Consensuais. So
Paulo, RT, 2007, p. 105.
13
Justificativa do Deputado Walter Ihoshi ao apresentar na Cmara dos Deputados o
Projeto de Lei 791/2007. Disponvel em: <http://www.ihoshi.com.br/pg_dinamica/bin/
pg_dinamica.php?id_pag=108>. Acesso em: 01 jun. 2008.
14
VELOSO, Zeno. Lei n. 11.441, de 04.01.2007 Aspectos prticos das separao,
divrcio, inventrio e partilha consensuais. Belm: Anoreg-PA, 2008, p. 26.
15
Sobre o tema recomenda-se a leitura do livro Contrato de convivncia na unio es-
tvel, publicado pela Editora Saraiva, de autoria de Francisco Jos Cahali, criador
dessa expresso.
16
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 152.
17
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: RT, 2007. p.
45.
18
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
(...)
3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso
em casamento.
19
Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.
20
Antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC).
21
CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Pblicos Comentada. 17 ed. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 148.
22
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito
Civil. Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 494. v. VI
23
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher mani-
festam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os de-
clara casados.
24
Art. 1.548. nulo o casamento contrado:
194/397

I pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida


civil;
II por infringncia de impedimento.
25
Art. 1.550. anulvel o casamento:
I de quem no completou a idade mnima para casar;
II do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante
legal;
III por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o
consentimento;
V realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da
revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges;
VI por incompetncia da autoridade celebrante.
26
VELOSO, Zeno. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 21, p.
58-59.
Sumrio: 1. O inventrio por escritura pblica na Lei 11.441/2007:
uma anlise dos seus requisitos 2. A impossibilidade de se es-
criturar o inventrio no tabelionato de notas, quando a mulher est-
iver grvida 3. O local da realizao da escritura 4. A gratuid-
ade das escrituras de inventrio 5. Os documentos exigidos para
a realizao da escritura de inventrio 6. A representao dos
herdeiros na escritura de inventrio extrajudicial 7. A mudana do
prazo para abrir o inventrio e a derrogao do art. 1.796 do
Cdigo Civil 8. A denominao dada pelo legislador: inventrio
ou arrolamento sumrio (arts. 1.032 a 1.035 do Cdigo de Pro-
cesso Civil)? 9. A possibilidade de desistncia de inventrio judi-
cial em curso para a celebrao de escritura pblica, bem como da
opo pela via judicial aps o incio do procedimento
196/397

administrativo. A Lei 11.441/2007 obrigatria ou facultativa? 10.


A possibilidade de inventariar por escritura pblica bens de su-
cesso aberta antes do incio da vigncia da Lei 11.441/2007 11.
A desnecessidade de homologao judicial da escritura pblica de
inventrio 12. O inventrio por escritura pblica de herdeiros
analfabetos 13. A possibilidade de o inventrio negativo ser feito
por escritura pblica 14. A necessidade de nomeao do invent-
ariante no inventrio extrajudicial e a possibilidade de se fazer es-
critura autnoma de nomeao do inventariante 15. A necessid-
ade de a escritura ser ttulo hbil para transferir bens mveis e no
somente imveis 16. A possibilidade de fazer sobrepartilha por
escritura pblica 17. O inventrio extrajudicial por escritura
pblica no caso de unio estvel 18. A possibilidade de se fazer
inventrio de pessoas que viviam em unies homoafetivas e em
casamento homoafetivo 19. A cesso dos direitos hereditrios
20. A incidncia de tributo na hiptese de cesso dos direitos
hereditrios 21. A possibilidade de inventrio extrajudicial con-
junto 22. Recusa do tabelio de realizar a escritura de inventrio
23. Do segredo de justia das informaes constantes na es-
critura 24. Da atribuio de valores para certos direitos na es-
critura de inventrio, principalmente o que decorre de conta
bancria do falecido 25. Da no incidncia do ITCMD e da des-
necessidade de se inventariar valores recebidos a ttulo de seguro
de vida 26. Da necessidade de se registrar o direito real de habit-
ao do cnjuge e do companheiro descrito na escritura pblica e
inventrio extrajudicial 27. Da declarao de renda do esplio.
197/397

1. O INVENTRIO POR ESCRITURA PBLICA NA


LEI 11.441/2007: UMA ANLISE DOS SEUS
REQUISITOS

A normatizao do inventrio por via administrativa feita pelos arts. 982 e


983 do Cdigo de Processo Civil.
O art. 982 do Cdigo de Processo Civil, alterado pela Lei 11.965/2009, es-
tabelece que:

Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se


ao inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder fazer-
se o inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual constituir ttulo
hbil para o registro imobilirio.
1. O tabelio somente lavrar a escritura pblica se todas as
partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou ad-
vogados de cada uma delas ou por defensor pblico, cuja qualificao e
assinatura constaro do ato notarial. (Alterado e renumerado pela Lei
11.965/2009)
2. A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que
se declararem pobres sob as penas da lei. (Acrescentado pela Lei
11.965/2009)

Para que seja feito o inventrio pela via administrativa, no tabelionato de not-
as, o mencionado artigo estabelece certos requisitos. Se os requisitos contidos no
art. 982 do Cdigo de Processo Civil no forem respeitados, a escritura ser nula,
conforme o art. 166, VII, do Cdigo Civil. A ao declaratria de nulidade im-
prescritvel (art. 169 do Cdigo Civil) e poder ser proposta por pessoa interessada
ou pelo representante do Ministrio Pblico (art. 168 do Cdigo Civil).

Os requisitos que devem ser observados so:


198/397

I) no ter interessado incapaz na sucesso;

A incapacidade da pessoa natural no se d somente se esta no atingiu a


maioridade (que de 18 anos segundo o art. 5. do Cdigo Civil), mas tambm se
esta possui algum dos problemas descritos nos arts. 3. (que elenca os absoluta-
mente incapazes) e 4. (que elenca os relativamente incapazes) do ordenamento
civil, que reproduziremos abaixo:

Art. 3. So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os


atos da vida civil:
I os menores de dezesseis anos;
II os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o ne-
cessrio discernimento para a prtica desses atos;
III os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua
vontade.

Art. 4. So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de


os exercer:
I os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por defi-
cincia mental, tenham o discernimento reduzido;
III os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV os prdigos.
Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legis-
lao especial.

Assim, havendo menor de 18 anos no emancipado, ou maior interditado por


algum dos motivos descritos acima, o inventrio, obrigatoriamente, ser judicial.
199/397

Vale ressaltar que esta regra tambm ser aplicada na hiptese de herdeiro in-
capaz representar herdeiro capaz, falecido aps a abertura da sucesso, ou se
houver cesso de direitos hereditrios para cessionrio incapaz.
Isto se deve ao fato da anlise da incapacidade ser feita no momento da celeb-
rao do negcio jurdico (escritura de inventrio), e no no momento da abertura
da sucesso, por se tratar de ato inter vivos.

Desta forma, se faltarem dez dias para que o herdeiro complete a maioridade
no momento da abertura da sucesso, o inventrio poder ser feito extrajudicial-
mente aps este prazo, quando o herdeiro completar 18 anos.

Cumpre lembrar que se o cnjuge, concorrente ou no, caso em que ele


considerado herdeiro, for incapaz, ele ser interessado na sucesso, motivo pelo
qual inviabiliza a realizao da escritura. Se o cnjuge for apenas meeiro, acredito
que ele tambm interessado na sucesso, motivo pelo qual, j que ele dever par-
ticipar do inventrio para garantir a sua meao, a escritura no poder ser
realizada.

II) haver concordncia de todos os herdeiros capazes;

O texto legal permite a adoo do procedimento quando um dos herdeiros for


menor, mas emancipado, em razo de j ter adquirido capacidade de fato mesmo
no tendo completado 18 anos (idade em que se alcana a maioridade civil, se-
gundo o art. 5., caput, do Cdigo Civil), uma vez que o legislador preferiu utilizar
o termo capazes, em vez de maiores ou menores.
Lembramos que a anlise da incapacidade feita no momento da lavratura da
escritura, e no no momento da abertura da sucesso, ou seja, a emancipao pode
se dar aps a ocorrncia da morte do autor da herana, mas antes de ultimado o
inventrio.
200/397

III) no ter o de cujus deixado testamento;

Esse requisito polmico, visto que teremos que analisar o conceito de testa-
mento. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka1 apresenta o conceito de Ulpi-
ano acerca do testamento, como o testemunho justo da nossa mente, feito de forma
solene para que valha depois da nossa morte. Brilhante o conceito apresentado,
haja vista que se encaixa, perfeitamente, no sentido do testamento.

Verificando o citado conceito, preciso desmistificar a imagem predomin-


ante em nossa sociedade de que o testamento possui o objetivo de ser um negcio
jurdico que se destina, exclusivamente, a disposies patrimoniais. Vemos no
Cdigo Civil que ele possui outras funes, como permitir que o testador:

a) determine a emancipao de filho com no mnimo 16 (dezesseis) anos, exclusiva-


mente por instrumento pblico, se exercer o poder familiar com exclusividade,
conforme permite o art. 5., pargrafo nico, inciso I, do Cdigo Civil;
b) determine a instituio de uma fundao (art. 62 do Cdigo Civil);
c) estabelea a indivisibilidade de um bem divisvel de seu patrimnio por um de-
terminado prazo art. 1.320, 2, do Cdigo Civil que ser transferido a vrios
herdeiros, para impossibilitar que eles ingressem com a ao de diviso, descrita
no caput do citado dispositivo;
d) institua um condomnio edilcio sobre bem do seu patrimnio, conforme o art.
1.331 do Cdigo Civil;
e) institua uma servido sobre um bem imvel do seu patrimnio, nos moldes do art.
1.378 do Cdigo Civil;
f) institua os direitos reais de usufruto, uso ou habitao sobre um determinado bem,
sem modificar a destinao da propriedade para os herdeiros, que pode, mesmo as-
sim, ser feita pelas regras da sucesso legtima;
g) reconhea filhos, independentemente de ter que efetuar disposio patrimonial (art.
1.609, inciso III, do Cdigo Civil);
201/397

h) institua bem de famlia convencional, nos moldes do art. 1.711 do Cdigo Civil;
i) reconhea a existncia de uma unio estvel;
j) institua uma tutela testamentria, nos moldes do art. 1.729, pargrafo nico, do
Cdigo Civil.

Dessa forma, surge a dvida: a simples existncia de testamento, independ-


entemente do seu contedo, impede que o inventrio de maiores concordes seja
feito por escritura pblica?

Entendemos que negativa deva ser a resposta, dado que no h por que im-
pedir que a citada lei tenha alcance, pelo simples fato da existncia de testamento
que no faa disposio patrimonial.

Qual seria o mal em permitir que seja feito por escritura pblica o inventrio
havendo trs filhos capazes, dois maiores de 18 anos e um emancipado por testa-
mento pelo pai ou me que exercia o poder familiar de forma exclusiva? Enten-
demos que nesse caso no haveria necessidade de obrigar as partes, capazes e con-
cordes, a realizarem o inventrio judicial se o testamento foi celebrado com o
nico objetivo de dar capacidade ao filho menor, e a sua eficcia depender,
somente, da sua averbao no Registro Civil, nos moldes do art. 9., II, do Cdigo
Civil.

Obviamente que o testamento necessitar do cumpra-se que ser dado pelo


juiz, para que o mesmo possa produzir efeito, mas, como nos ensina Maria
Berenice Dias2, a apresentao ou o registro do testamento independe do in-
ventrio, pois um procedimento preliminar avulso.

H, ainda, notcias de pessoas que utilizam o testamento com o intuito exclus-


ivo de tornar pblicos determinados fatos que no tiveram coragem de dizer em
vida, como pedir perdo a um ente querido por alguma briga que afastou a con-
vivncia entre ambos, motivo pelo qual no se poderiam apenar os herdeiros
202/397

capazes e concordes nesse caso com a obrigatoriedade de realizar o inventrio


judicial.

Essa nossa posio, defendida desde a primeira edio deste livro, foi adotada
pelo Juiz da 7 Vara da Famlia e Sucesses do Foro Central Cvel da Comarca da
Capital do Estado de So Paulo, Dr. Fabiano da Silva Moreno, ao proferir sentena
nos autos do Processo 0052432-70.2012.8.26.0100, em 5 de fevereiro de 2013.

So suas palavras, proferidas na referida sentena:

Em verdade, o testamento que no contm disposies de carter


patrimonial cumprido fora da esfera do processo de inventrio. Assim,
no exemplo acima, se no testamento h reconhecimento de um filho, e
este, assim como os demais herdeiros, maior, capaz e concorde, basta
que faa o inventrio extrajudicial, juntamente com os demais herdeiros, e
as demais regularizaes de sua situao de filiao so tomadas na es-
fera prpria (do registro civil). Diante de toda a fundamentao acima,
conclumos que possvel realizar o inventrio extrajudicial mesmo hav-
endo testamento, desde que (1) o testamento no contenha disposies
patrimoniais; ou (2) o testamento disponha dos bens de forma a leg-los
para pessoas maiores e capazes excludas as fundaes.

Assim, entendemos que, quando o legislador menciona, havendo testa-


mento se proceder ao inventrio judicial, isso dever ocorrer somente quando
houver previso expressa sobre disposio patrimonial que impea a aplicao da
sucesso legtima, alterando as regras de transferncia da propriedade aos herdeir-
os legtimos, sob pena de chegarmos ao cmulo de impedir que o inventrio ex-
trajudicial ocorra, por exemplo, no caso de o testador ter feito um testamento para
revogar um anterior, para que em sua sucesso sejam aplicadas as regras da su-
cesso legtima.
203/397

Agora, se o testamento com disposio patrimonial deixado pelo de cujus for


invalidado, nesta hiptese, o inventrio poder ser feito extrajudicialmente, sem
problema algum.
Diante disso, em fevereiro de 2013, a Corregedoria-Geral de Justia de So
Paulo incluiu, nas Normas de Servio do Extrajudicial, o seguinte dispositivo:

129. possvel a lavratura de escritura de inventrio e partilha nos


casos de testamento revogado ou caduco ou quando houver deciso judi-
cial, com trnsito em julgado, declarando a invalidade do testamento.
129.1. Nessas hipteses, o Tabelio de Notas solicitar, previa-
mente, a certido do testamento e, constatada a existncia de disposio
reconhecendo filho ou qualquer outra declarao irrevogvel, a lavratura
de escritura pblica de inventrio e partilha ficar vedada e o inventrio
far-se- judicialmente.

Verifica-se, assim, que nossa posio foi integralmente aceita pela Cor-
regedoria de So Paulo, e que ela acabou includa nas Normas de Servio, per-
mitindo, assim, que o Tabelio do Estado de So Paulo possa lavrar o ato com
mais tranquilidade.

Acreditamos que essa regra em breve estar nas normas de servios de todos
os estados brasileiros, para que a populao possa se beneficiar dela, permitindo
que nesses casos o inventrio possa ser feito, tambm, em cartrio.

Desta forma, ao fazer o inventrio extrajudicial, necessrio ser que os her-


deiros apresentem certido negativa do Colgio Notarial do Brasil (Conselho
Federal) que demonstre a inexistncia de testamento, ou que, caso exista, com-
provem que ele no apresenta disposio patrimonial. Cumpre lembrar que, por
fora do Provimento 18 do Conselho Nacional de Justia (CNJ), de 28 de agosto
de 2012, foi criada a CENSEC (Central Notarial de Servios Eletrnicos Com-
partilhados), que est recebendo, de todos os tabelionatos de notas do Pas, inform-
ao, duas vezes ao ms, das escrituras que foram lavradas de testamento,
204/397

separao, divrcio, inventrio e mandato, a fim de que se tenha um banco de da-


dos nacional, integrado, da existncia desses atos, com informao disponvel aos
tabelies e registradores. O endereo eletrnico da CENSEC na internet
www.censec.org.br.
Com isso j temos uma nica central que congrega todas as informaes
acerca das escrituras dessa natureza, lavradas em todo o territrio nacional.

Porm, em razo da existncia de um cronograma de datas para que os ta-


belies informem os atos pretritos, uma vez que os futuros j esto sendo envia-
dos, e que, segundo o art. 16 do citado Provimento, vai at 31 de janeiro de 2017,
recomenda-se que, at l, as certides das entidades locais de cada estado no se-
jam desprezadas, pois nelas que se encontram as informaes mais atualizadas
sobre a existncia ou no de testamento.

Mesmo assim, sugerimos aos notrios que insiram nas escrituras declarao
dos herdeiros que desconhecem a existncia de testamento, sob as penas da lei.

O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por meio da sua Corregedoria,


j firmou entendimento de que possvel lavrar escritura de inventrio quando
houver testamento e existir um cumpra-se do juiz, depois de ter passado pelo
procedimento judicial de registro:

"Consulta Tabelionato de Notas Lavratura de inventrio notarial em existindo


testamento vlido Herdeiros maiores e capazes Inexistncia de fundao Ne-
cessidade apenas de processamento em unidade judicial quanto abertura e registro do
testamento Possibilidade da realizao de inventrio extrajudicial, desde que autoriz-
ado pelo juzo competente." (TJSP, Segunda Vara de Registros Pblicos, Processo
0072828-34.2013.8.26.0100 Pedido de Providncias, Requerente: 10. Tabelio de
Notas da Capital/SP, Juza Dra. Tatiana Magosso, publicada no Dirio Oficial em
09.05.2014)

Assim sendo, pode o tabelio de notas lavrar escrituras de inventrio quando


h testamento, quando j se obteve o cumpra-se do juiz.
205/397

IV) a obrigatoriedade de partilhar todos os bens deixados pelo falecido,


como forma de vedao a partilha parcial;

Se os herdeiros concordarem com a diviso de uma parte do patrimnio e dis-


cordarem sobre a outra, no se poder fazer a escritura de inventrio na parte em
que h concordncia e o inventrio judicial na parte em que h discordncia.

A concordncia no pode ser parcial, sob pena de se estimular a aceitao


parcial, vedada pelo art. 1.808 do Cdigo Civil, ou ainda a fraude contra credores
do de cujus. Isso sem contar que haveria violao regra expressa de que a her-
ana permanece indivisvel at a partilha total dos bens, conforme estabelece o art.
1.791, pargrafo nico, do Cdigo Civil.

Discordam desse entendimento a Corregedoria-Geral de Justia do Estado de


So Paulo, o Colgio Notarial do Brasil e a Anoreg, que firmaram entendimento
no sentido de ser possvel a ocorrncia da partilha parcial.

Haveria um risco enorme de permitir que herdeiros desejassem partilhar


somente bens que sejam considerados interessantes e que no seja feito o in-
ventrio judicial de bens desinteressantes, que possuam dvidas tributrias, por ex-
emplo, sob a alegao de que no h consenso entre os herdeiros. Mesmo os her-
deiros, sendo responsveis pelo pagamento de dvidas do de cujus, poderiam alien-
ar o seu patrimnio, impedindo, desta feita, que a execuo dos credores tenha
xito.

Reconhecemos que o nosso posicionamento minoritrio e que ser difcil a


fiscalizao do tabelio acerca da realizao de partilha parcial. Por este motivo,
entendemos ser necessria a criao de uma central que possa unificar as escrituras
realizadas em todo o Pas para que tal procedimento seja inibido, seno poder-
amos ter um inventrio feito em vrios tabelionatos, em momentos diferentes, ao
arrepio da lei.
206/397

A Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo entendeu que a


partilha parcial hiptese excepcional, devendo o notrio descrever na escritura o
motivo da sua realizao, j que a sonegao de bens do inventrio proibida,
vejamos a regra:

"119. (...). admissvel o inventrio com partilha parcial, embora


vedada a sonegao de bens no rol inventariado, justificando-se a no in-
cluso do(s) bem(ns) arrolado(s) na partilha."

Para evitar que a partilha parcial seja realizada, o Tribunal de Justia do Par
obriga que os tabelies exijam a ltima declarao de imposto de renda do fale-
cido, objetivando verificar se todos os bens esto sendo inventariados. Assim,
evita-se fraude, motivo pelo qual sugerimos aos notrios de outros estados que
tomem a mesma providncia.

Por esses motivos, discordamos do entendimento que prega ser possvel a


realizao de partilha parcial.

V) a presena do advogado comum a todos os interessados, ou que


cada um seja representado pelo seu de forma individual, ou ainda
que as partes estejam assistidas por defensor pblico;

O advogado indispensvel administrao da justia, conforme estabelece


o art. 133 da Constituio Federal, motivo pelo qual andou bem o legislador ao es-
tabelecer tal requisito para que o profissional da advocacia possa auxiliar as partes
na realizao desta escritura e resguardar os seus direitos.
A Lei 11.965/2009 alterou o art. 982, 1., do Cdigo de Processo Civil, para
instituir a obrigatoriedade de as partes serem representadas no s pelo advogado,
mas tambm pelo defensor pblico.
207/397

Entendemos que tal incluso foi desnecessria, haja vista que o defensor
pblico um advogado concursado, e que defende os interesses do Estado em di-
versos segmentos, tais como na assistncia jurdica aos necessitados. Por esse
motivo que o art. 8. da Resoluo 35 do CNJ j determinava mesmo antes dessa
mudana:

Art. 8. necessria a presena do advogado, dispensada a procur-


ao, ou do defensor pblico, na lavratura das escrituras decorrentes da
Lei 11.441/07, nelas constando seu nome e registro na OAB.

O Colgio Notarial do Brasil, em suas recomendaes, estabelece que, se as


partes comparecerem sem advogado, o tabelio no dever indicar um profission-
al, devendo recomendar s partes que procurem um advogado de sua confiana ou,
se no tiverem, recorram OAB. Reverencia-se a atitude do Colgio Notarial do
Brasil de preocupar-se, de antemo, com essa questo, pela respeitabilidade que
possui para com os notrios de todo o Brasil.

O mesmo posicionamento teve a Corregedoria-Geral de Justia do Estado de


So Paulo que, na concluso 3.2, vedou aos tabelies a indicao de advogado s
partes, que devero comparecer, para o ato notarial, acompanhadas de profissional
de sua confiana. Na concluso seguinte, que recebeu o nmero de 3.3, a re-
comendao foi no sentido de que, se as partes no dispuserem de condies econ-
micas para contratar advogado, o tabelio dever recomendar-lhes a Defensoria
Pblica, onde houver, ou, na sua falta, a OAB.
Pensando nisso, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB) publicou no Dirio da Justia, em 20.06.2007, o texto do Provimento
118/2007, que trata da aplicao da Lei 11.441/2007 e disciplina as atividades
profissionais dos advogados em escrituras pblicas de inventrios, partilhas, sep-
araes e divrcios.
208/397

A preocupao principal da entidade acompanhar e regulamentar a ativid-


ade da advocacia nos cartrios, tendo em vista que chegaram entidade denncias
de que irregularidades estariam ocorrendo desde a entrada em vigor da nova lei.
Entre tais irregularidades, esto captaes indevidas e antiticas que vo desde a
indicao desleal de separaes de alguns cartrios para determinados advogados,
bem como dos prprios profissionais, que tm cometido infraes ticas ao canal-
izarem servios escriturais para determinados cartrios.
Recomendamos a leitura do item dedicado indicao do advogado, no
captulo anterior desta obra, em que reproduzimos o contedo do citado
provimento.

Assim, como j conclumos anteriormente, no poder o tabelio indicar um


advogado s partes, ou at mesmo manter um advogado de planto no tabelionato,
por ser tal conduta antitica e incompatvel com o exerccio da advocacia.

CONCLUSES REFERENTES AO ADVOGADO Resoluo n. 35 do


Conselho Nacional de Justia

Resoluo n. Art. 8. necessria a presena do advogado, dis-


35 do Conselho pensada a procurao, ou do defensor pblico, na
Nacional de lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441/
Justia 07, nelas constando seu nome e registro na OAB.

Orientaes da 3.2. vedado aos Tabelies a indicao de advogado


Corregedoria- s partes, que devero comparecer, para o ato not-
Geral de arial, acompanhadas de profissional de sua confiana.
Justia do
Estado de So
Paulo

VI) a quitao dos tributos incidentes;


209/397

Mesmo no estando explcito no artigo sub examine, entendemos que im-


portante para a realizao do inventrio por escritura pblica que as partes tenham
condies financeiras de quitar os tributos incidentes.
Isso se d porque o art. 15 da Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia
determina que:

Art. 15. O recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lav-


ratura da escritura.

Em face da importncia, deve haver o arquivamento de certido ou outro doc-


umento emitido pelo fisco, comprovando a regularidade do recolhimento do
imposto, fazendo-se expressa indicao a respeito na escritura pblica.

Quando os herdeiros no dispem de liquidez financeira para inventariar um


determinado patrimnio, prtica muito comum requerer, nos autos do inventrio
judicial, um alvar que autorize a venda de um bem para que o produto da alien-
ao seja utilizado para o pagamento dos tributos incidentes sobre o patrimnio.
Entretanto, h que pensar se essa possibilidade pode ocorrer, tambm, com
interessados concordes e capazes, que optaram pelo inventrio extrajudicial. Nesse
caso, no h outra sada seno abdicar da via extrajudicial e realizar a diviso do
patrimnio deixado pelo de cujus, judicialmente.

Outra no pode ser a nossa concluso, em razo de o art. 1.793, 3., do


Cdigo Civil estabelecer expressamente que ineficaz a disposio, sem prvia
autorizao do juiz da sucesso, por qualquer herdeiro, de bem componente do
acervo hereditrio, pendente a indivisibilidade.

Esse dispositivo apresenta uma proibio para qualquer herdeiro dispor de


um bem do acervo hereditrio, antes da partilha, sem autorizao judicial. Em de-
corrncia da necessidade de autorizao judicial, vemos que, na impossibilidade
de quitar os tributos, no ser possvel optar pela via administrativa.
210/397

Assim, entendemos que somente poderia ser feito o inventrio extrajudicial se


os herdeiros precisarem de numerrio para o pagamento dos tributos, nas hipteses
descritas no art. 1. da Lei 6.858/1980, caso em que eles podero fazer uma es-
critura autnoma e independente, para, depois do levantamento do numerrio, real-
izar o inventrio por escritura pblica. O citado dispositivo estabelece que:

Art. 1. Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e


os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de
Servio e do Fundo de Participao PIS-PASEP, no recebidos em vida
pelos respectivos titulares, sero pagos, em quotas iguais, aos depend-
entes habilitados perante a Previdncia Social ou na forma da legislao
especfica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores
previstos na lei civil, indicados em alvar judicial, independentemente de
inventrio ou arrolamento.
1. As quotas atribudas a menores ficaro depositadas em cader-
neta de poupana, rendendo juros e correo monetria, e s sero
disponveis aps o menor completar 18 (dezoito) anos, salvo autorizao
do juiz para aquisio de imvel destinado residncia do menor e de
sua famlia ou para dispndio necessrio subsistncia e educao do
menor.
2. Inexistindo dependentes ou sucessores, os valores de que trata
este artigo revertero em favor, respectivamente, do Fundo de Previdn-
cia e Assistncia Social, do Fundo de Garantia do Tempo de Servio ou
do Fundo de Participao PIS-PASEP, conforme se tratar de quantias
devidas pelo empregador ou de contas de FGTS e do Fundo PIS PASEP.
Art. 2. O disposto nesta Lei se aplica s restituies relativas ao Im-
posto de Renda e outros tributos, recolhidos por pessoa fsica, e, no ex-
istindo outros bens sujeitos a inventrio, aos saldos bancrios e de contas
de cadernetas de poupana e fundos de investimento de valor at 500
(quinhentas) Obrigaes do Tesouro Nacional.
211/397

Pargrafo nico. Na hiptese de inexistirem dependentes ou su-


cessores do titular, os valores referidos neste artigo revertero em favor
do Fundo de Previdncia e Assistncia Social.

Tal posicionamento encontra amparo no art. 14 da Resoluo 35 do Conselho


Nacional de Justia, que determina:

Art. 14. Para as verbas previstas na Lei 6.858/80, tambm admis-


svel a escritura pblica de inventrio e partilha.

Por uma questo lgica e de coerncia, entendemos que pode, tambm, ser
feito o inventrio extrajudicial se os herdeiros precisarem de numerrio para o
pagamento dos tributos, nas hipteses descritas no art. 1. do Decreto 85.845/1981,
caso em que tambm poder ser feita uma escritura autnoma e independente,
para, depois do levantamento do numerrio, realizar o inventrio por escritura
pblica.

As hipteses contempladas no art. 1. do referido Decreto so:

I quantias devidas a qualquer ttulo pelos empregadores a seus


empregados, em decorrncia de relao de emprego;
II quaisquer valores devidos, em razo de cargo ou emprego, pela
Unio, Estado, Distrito Federal, Territrios, Municpios e suas autarquias,
aos respectivos servidores;
III saldos das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo
de Servio e do Fundo de Participao PIS/PASEP;
IV restituies relativas ao imposto de renda e demais tributos re-
colhidos por pessoas fsicas;
V saldos de contas bancrias, saldos de cadernetas de poupana e
saldos de contas de fundos de investimento, desde que no ultrapassem
212/397

o valor de 500 (quinhentas) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacion-


al e no existam, na sucesso, outros bens sujeitos a inventrio.3

Um fato interessante a ser citado que, no Estado de So Paulo, o Decreto


56.686, de 21 de janeiro de 2011 autoriza os notrios e registradores do estado
paulista a lavrar a escritura e registr-la, respectivamente, sem a necessidade de
submeter o clculo do ITCMD homologao do fisco de SP, nem tampouco
fazer o cadastro no site4 da fazenda estadual de todos os dados pormenorizados do
inventrio, conforme o sistema criado pela Lei Estadual 10.705, de 28.12.2000, e
regulamentado pela Portaria CAT 72. Cumpre salientar que, se o bito ocorreu
antes de 31.12.2000, no h a necessidade de homologao da fazenda. O grande
problema que no podemos esquecer que o clculo do tributo deve ser feito cor-
retamente, j que o tabelio solidariamente responsvel com o contribuinte, por
fora do art. 134, VI, do CTN.
Para facilitar ao leitor, colocamos, no final deste livro, como anexo, o texto
do referido Decreto, na ntegra.

A gratuidade por assistncia judiciria em escritura pblica no isenta a parte


do recolhimento de imposto de transmisso, que tem legislao prpria a respeito
do tema.

Cumpre lembrar aos tabelies e advogados de outros estados que devem


estudar a Lei que criou o ITCMD no seu estado, para verificar se hipteses excep-
cionais, como a apresentada acima, existem.

VII) ser o Brasil o ltimo domiclio do falecido;

Segundo o art. 10 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro


(LINDB), a sucesso do falecido que tinha domiclio no Brasil ser regida pela Lei
Brasileira, motivo pelo qual o inventrio pode ser feito em nosso pas, judicial ou
extrajudicialmente.
213/397

Art. 10. A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas
em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a
natureza e a situao dos bens.
1. A sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser
regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileir-
os, ou de quem os represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a
lei pessoal do de cujus. (Redao dada pela Lei 9.047, de 18.5.1995)
2. A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade
para suceder.

Assim, se o falecido brasileiro tinha domiclio fora do pas, no poder fazer


o inventrio por escritura pblica no Brasil, j que a lei brasileira no ser aplicada
na sucesso.

Cumpre salientar, tambm, que se o falecido, que tinha domiclio no Brasil,


deixar bens no exterior, no poder o seu inventrio ser feito por escritura pblica,
conforme entendimento descrito no art. 29 da Resoluo 35 do Conselho Nacional
de Justia, que estabelece:

Art. 29. vedada a lavratura de escritura pblica de inventrio e


partilha referente a bens localizados no exterior.

2. A IMPOSSIBILIDADE DE SE ESCRITURAR O
INVENTRIO NO TABELIONATO DE NOTAS,
QUANDO A MULHER ESTIVER GRVIDA

O art. 982 do Cdigo de Processo Civil estabeleceu ser proibida a realizao


da escritura de inventrio, quando existir interessado incapaz na sucesso.
Assim, cumpre questionar se possvel escriturar o inventrio quando a viva
estiver grvida do falecido. Entendemos ser negativa a resposta.
214/397

O objetivo da Lei 11.441/2007, ao proibir o inventrio quando existir in-


teressado incapaz, deve-se ao fato da necessria interveno do Ministrio
Pblico, conforme preceitua o art. 82, I, do Cdigo de Processo Civil.
Desta forma, havendo interessado incapaz, obrigatoriamente o inventrio de-
ve ser judicial.

Esta concluso, no nosso sentir, tambm vale para o caso de a viva estar
grvida do falecido, j que, segundo o Cdigo Civil, o nascituro tem os seus direit-
os protegidos desde o momento da concepo:

Art. 2. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com


vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

H muito tempo se discute se o nascituro pessoa ou no, mas, atualmente,


de forma majoritria entende-se que sim, dado que ele possui os direitos da per-
sonalidade, como o direito vida, aos alimentos, imagem, entre outros.

Assim, como o nascituro teria, neste caso, direito sucessrio, caso venha a
nascer com vida, por ser ele incapaz impossvel seria adotar o procedimento ex-
trajudicial, sendo necessrio, obrigatoriamente, o inventrio judicial.

3. O LOCAL DA REALIZAO DA ESCRITURA

Inicialmente a escritura deve ser feita nas dependncias do tabelionato de not-


as, onde o tabelio, analisando o caso concreto, ir lavrar a escritura e escritur-la
no livro de notas.
O Colgio Notarial do Brasil em suas recomendaes j afirmava ser ne-
cessrio que os tabelies disponibilizem uma sala ou um ambiente reservado e dis-
creto para o atendimento das partes.
215/397

A Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo publicou a con-


cluso 5.1, recomendando que o tabelio disponibilize uma sala ou um ambiente
reservado e discreto para atendimento das partes em escrituras de inventrio, o que
merece aplauso da nossa parte em face da importncia das informaes que l ser-
o prestadas.

Do mesmo modo, no caso da separao e do divrcio extrajudicial, enten-


demos que inexiste bice para que a escritura seja lavrada no escritrio do ad-
vogado das partes, para onde, em diligncia, o tabelio se dirigiria com o livro de
notas para a sua realizao, se assim as partes preferissem, por entender, por ex-
emplo, que l teriam mais privacidade. Cumpre salientar que prtica comum a
diligncia do tabelio para lavrar testamentos ou outras escrituras, quando assim as
partes desejam.

Estabelece o art. 7., pargrafo nico, da Lei 8.935/1994 que facultado aos
tabelies de notas realizar todas as gestes e diligncias necessrias ou conveni-
entes ao preparo dos atos notariais, requerendo o que couber, sem nus maiores
que os emolumentos devidos pelo ato.

No entanto, o art. 1.796 do Cdigo Civil expresso ao estabelecer que o in-


ventrio ser instaurado perante o juzo competente no lugar da sucesso, para
fins de liquidao e, quando for o caso, de partilha da herana.

Em complementao regra descrita no art. 1.796 do Cdigo Civil, o art.


1.785 do mesmo diploma estabelece que a sucesso abre-se no lugar do ltimo
domiclio do falecido.

Com isso surge a dvida: poder o herdeiro optar por realizar a escritura de
inventrio em cartrio diverso que no o da abertura da sucesso?
Entendemos que sim, haja vista que o art. 8. da Lei 8.935/1994 estabelece
que livre a escolha do tabelio de notas, qualquer que seja o domiclio das
216/397

partes ou o lugar de situao dos bens objeto do ato ou negcio, demonstrando


que no sero aplicadas as regras processuais de competncia para o caso em tela.

Nas normas da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo, h re-


gra expressa nesse sentido:

"75. O Tabelio de Notas ser livremente escolhido pelas partes, no


se aplicando as regras processuais de competncia, nas hipteses legais
em que admitida a realizao de separao e divrcio consensuais, in-
ventrio e partilha por via administrativa, mediante escritura pblica."

Assim, a regra estabelecida no Cdigo Civil, que estabelece a abertura da su-


cesso no ltimo domiclio do falecido, no caso do inventrio extrajudicial no
ter importncia.

Contudo, a escolha do tabelionato de notas pelos herdeiros acarreta uma con-


sequncia tributria importante, para sabermos quem ser o titular do ITCMD. Qu-
al o Estado competente para arrecadar esse tributo?

Nesse caso aplica-se o art. 155, 1., I, da Constituio Federal, que es-
tabelece regra de que o imposto de transmisso causa mortis e doao, de
quaisquer bens ou direitos, compete ao Estado da situao do bem, ou ao Distrito
Federal, relativamente a bens imveis e respectivos direitos, e ao Estado onde se
processar o inventrio ou arrolamento relativamente a bens mveis, ttulos e crd-
itos. A referida regra vem reproduzida no art. 41 do Cdigo Tributrio Nacional.
Cumpre notar que o sujeito ativo do tributo ser definido, com regras dis-
tintas, se os bens deixados pelo de cujus forem imveis ou mveis.

A polmica que nasce justamente pelo texto constitucional estabelecer que


quanto aos bens mveis, o ITCMD (Imposto de Transmisso Causa Mortis e
Doao) ser devido ao Estado onde se processar o inventrio.
217/397

Como o inventrio pode ser extrajudicial, se preenchidos os requisitos descri-


tos no art. 983 do Cdigo de Processo Civil, e o art. 8. da Lei 8.935/1994 (Lei dos
Notrios) permite que o herdeiro escolha qualquer Tabelionato de Notas do Pas,
verifica-se que, no caso em tela, ser devido o tributo ao Estado do local em que
for lavrada a escritura de inventrio, cabendo a escolha aos herdeiros.

Corrobora desse entendimento o meu dileto amigo Antonio Herance Filho,5


que assim escreveu em belssimo estudo sobre o tema:

Como a Lei 8.935/1994, que regulamenta o art. 236 do Texto Magno, estabelece
que livre a escolha do notrio de notas, qualquer que seja o domiclio das partes ou o
lugar da situao dos bens objeto do ato ou negcio, no caso de o inventrio ser realiz-
ado por escritura pblica em Estado diverso do ltimo domiclio do autor da herana,
certo que o produto da arrecadao dos tributos incidentes sobre as transmisses causa
mortis fique com o Estado de localizao da unidade notarial, relativamente aos bens
mveis, ttulos, crditos e com o Estado de situao dos bens, quando imveis.

Nessa mesma obra, o citado autor faz meno ao Decreto do Estado de Minas
Gerais 43.981/2005, que foi atualizado pelo Decreto 44.764/2008 do ento Gover-
nador Acio Neves, em seu art. 2., que adotou esse entendimento e o manifestou
nos seguintes termos:

Art. 2. O Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e Doao de


Quaisquer Bens ou Direitos ITCD incide sobre a doao ou sobre a
transmisso por ocorrncia do bito, de:
()
II bens mveis, inclusive semoventes, direitos, ttulos e crditos, e
direitos a eles relativos, quando:
()
c) o inventrio ou o arrolamento judicial ou extrajudicial se processar
neste Estado;
218/397

Verifica-se, dessa forma, que o Estado de Minas Gerais adota o nosso en-
tendimento e determina que isso seja feito em todos os tabelionatos de notas do
pas.
O problema que alguns Estados esto legislando no sentido de determinar
que o imposto de transmisso causa mortis, relativo a bens mveis, de pessoas fa-
lecidas, mas que eram domiciliadas em seu territrio, seja recolhido aos seus
cofres.

Dessa forma, quando o falecido tiver deixado bens imveis em outros Esta-
dos, o herdeiro ter que quitar todos os tributos, para obter a declarao de quit-
ao de todas as respectivas Fazendas Estaduais para que possa escolher em qual
Tabelionato de Notas do Pas far a escritura, competindo a este a fiscalizao dos
respectivos recolhimentos, conforme o art. 30, XI, da Lei 8.935/1994, visto que,
quanto ao tributo relativo aos bens mveis, este dever ser recolhido Fazenda
Estadual do local em que for lavrada a escritura de inventrio.

Por ser permitida a livre escolha do tabelionato de notas onde ser lavrada a
escritura de inventrio mesmo que em local diverso da abertura da sucesso ,
acreditamos que isso poder acarretar uma guerra fiscal entre os Estados, para at-
rair o maior nmero de escrituras, oferecendo ao contribuinte alquota reduzida.

A seguir veremos que so partidrios da livre escolha do Tabelionato de


Notas para se realizar a escritura, o Conselho Nacional de Justia, o Colgio
Notarial do Brasil, do Rio Grande do Sul, a Anoreg, a OAB/MG e os Tribunais de
Justia de So Paulo, Acre, Amap, Bahia, Mato Grosso, Par, Paraba, Paran e
Santa Catarina.

DA COMPETNCIA DOS TABELIONATOS PARA LAVRATURA DAS


ESCRITURAS DE INVENTRIO
219/397

Resoluo n. 35 Art. 1. Para a lavratura dos atos notariais de que


do Conselho trata a Lei n. 11.441/07, livre a escolha do ta-
Nacional de belio de notas, no se aplicando as regras de com-
Justia petncia do Cdigo de Processo Civil.

Recomendaes No h competncia territorial. livre a escolha do


do Colgio tabelio de notas para a lavratura destas escrituras.
Notarial do H competncia territorial para os atos averbatrios
Brasil do registro civil.

Manual prelim- No h competncia territorial. livre a escolha do


inar Anoreg tabelio de notas para a lavratura destas escrituras.
H competncia territorial para os atos averbatrios
do registro civil.

Orientaes da 1.4. Para a lavratura dos atos notariais de que trata


Corregedoria- a Lei n. 11.441/07 (artigo 8. da Lei n. 8.935/94),
Geral de Justia livre a escolha do tabelio de notas, no se aplic-
do Estado de ando as regras de competncia do Cdigo de Pro-
So Paulo cesso Civil.

Uniformizao Art. 1. [...]


de Procedimen-
II Da Competncia Territorial
tos OAB/MG
Segundo dispe o art. 8. da Lei 8.935 de
18.11.1994, livre a escolha do tabelio de notas
para a lavratura de atos, qualquer que seja o dom-
iclio das partes ou o lugar de situao dos bens ob-
jeto do ato ou negcio, desde que respeitada a com-
petncia territorial a que se refere o art. 9. da
mesma lei.

Provimento do CAPTULO I [...]


Tribunal de
220/397

Justia do 3. No h competncia territorial, sendo livre a


Estado do Acre escolha pelas partes do Tabelionato de Notas a lav-
ratura das escrituras, existindo territorialidade
somente para os atos averbatrios do Registro Civil
e do Registro de Imveis.

Provimento do Art. 1. As escrituras pblicas de inventrio e


Tribunal de partilha, de separao e de divrcio, bem como, por
Justia do extenso, de sobrepartilha e de restabelecimento de
Estado do sociedade conjugal, podero ser lavradas por
Amap qualquer Tabelio, independentemente do domiclio
ou do local do bito do autor da herana e da
residncia dos separandos ou divorciandos.

Provimento do Art. 1. As partes podero escolher livremente o Ta-


Tribunal de belionato, para a lavratura da escritura de In-
Justia do ventrio, Partilha ou Adjudicao, Separao, Divr-
Estado da Bahia cio e de Restabelecimento da Sociedade Conjugal,
independentemente do domiclio dos interessados ou
do lugar de situao dos bens objeto do ato, no se
aplicando as regras de fixao de competncia prev-
istas no Cdigo de Processo Civil, para os processos
judiciais de mesma finalidade.

Pargrafo nico. Deve ser observada, no entanto, a


competncia territorial, para os atos averbatrios
pertinentes ao registro imobilirio, assim como para
o registro civil.

Provimento do 9.7.1.2 As partes escolhero livremente o Tabeli-


Tribunal de onato de Notas onde desejam lavrar as escrituras,
Justia do devendo ser observados os critrios de
221/397

Estado do Mato territorialidade somente para os atos averbatrios do


Grosso Registro Civil e do Registro de Imveis.

Provimento do Art. 1. Na lavratura dos atos notariais de que trata


Tribunal de a Lei n. 11.441/07 livre a escolha do tabelio de
Justia do notas, devendo ser observado os critrios de territ-
Estado Par orialidade somente para os atos averbatrios do Re-
gistro Civil, e do Registro de Imveis.

Provimento do Art. 4. No h competncia territorial, sendo livre a


Tribunal de escolha pelas partes do Tabelionato de Notas a lav-
Justia do ratura das escrituras referidas neste provimento, ex-
Estado da istindo territorialidade somente para os atos de aver-
Paraba batrios e de registro no registro civil e de imveis.

Provimento do Captulo 11 Tabelionato de Notas


Tribunal de
Seo 11 Escrituras Pblicas de Inventrios, Se-
Justia do
paraes, Divrcios e Partilha de bens
Estado do
Paran [...]

11.11.1 livre a escolha do tabelio de notas para


a lavratura dos atos previstos nesta Seo, inde-
pendentemente do domiclio ou do local do bito do
autor da herana, da localizao dos bens que a
compe, da residncia e do local dos bens dos
cnjuges.

Recomendaes Tratando-se de competncia territorial relativa, no


do Colgio se h de questionar a incidncia ou no do artigo
Notarial do Rio 100, inciso I do Cdigo de Processo Civil, pois o cha-
Grande do Sul mado foro privilegiado, consagrado no Cdigo, tem
cabimento apenas nos processos judiciais, e foi in-
stitudo em benefcio da mulher. J a competncia do
222/397

Notrio regulada pelo artigo 8. da Lei n. 8.935/


94, a qual preconiza a livre escolha das partes,
qualquer que seja seu domiclio ou lugar de situao
de bens objeto do ato ou negcio.

Provimento do As escrituras pblicas de inventrio e partilha, se


Tribunal de separao e divrcio bem como, por extenso, de
Justia do sobrepartilha e de restabelecimento de sociedade
Estado de Santa conjugal podero ser lavradas por qualquer ta-
Catarina belio ou escrivo de paz, independentemente do
domiclio ou local do bito do autor da herana e da
residncia dos separandos ou divorciandos.

A seguir veremos que so partidrios da tese de ser necessria a disponibiliz-


ao de uma sala ou ambiente reservado para o atendimento dos herdeiros o Col-
gio Notarial do Brasil, a Anoreg e os Tribunais de Justia de So Paulo, Amap e
Santa Catarina.

DA DISPONIBILIZAO DE SALA OU AMBIENTE RESERVADO


PARA O ATENDIMENTO DAS PARTES

Recomendaes Recomenda-se disponibilizar uma sala ou um ambi-


do Colgio ente reservado e discreto para o atendimento das
Notarial do partes.
Brasil

Manual prelim- Recomenda-se disponibilizar uma sala ou um ambi-


inar Anoreg ente reservado e discreto para o atendimento das
partes.
223/397

Orientaes da 5.1. Recomenda-se que o Tabelio disponibilize uma


Corregedoria- sala ou um ambiente reservado e discreto para
Geral de Justia atendimento das partes em escrituras de separao
do Estado de e divrcio consensuais.
So Paulo

Provimento do Art. 7. Os notrios e registradores devero assegur-


Tribunal de ar s partes interessadas atendimento que lhes pre-
Justia do serve a privacidade, dada a natureza dos atos discip-
Estado do linados pela Lei n. 11.441/07.
Amap

Provimento do 10. Considerando a natureza dos atos disciplinados


Tribunal de pela Lei 11.441/07, os notrios devero assegurar s
Justia do partes interessadas atendimento que lhes preserve a
Estado de Santa privacidade.
Catarina

4. A GRATUIDADE DAS ESCRITURAS DE


INVENTRIO

Questo polmica que existia era se a gratuidade das escrituras de separao e


divrcio, estabelecida pela Lei 11.441/2007 no 3. do art. 1.124-A do Cdigo de
Processo Civil, tambm se estende s escrituras de inventrio. O citado artigo es-
tabelece que:

Art. 1.124-A.[...]
3. A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que
se declararem pobres sob as penas da lei.
224/397

Prev o legislador, acertadamente, que as escrituras e demais atos notariais


sejam gratuitos para as pessoas que no possuem condies financeiras de arcar
com o seu custo.
Os arts. 982 e 983 do citado diploma legal, que cuidam do inventrio por es-
critura pblica, no reproduziam a referida regra quando a Lei 11.441/2007 entrou
em vigor.

Assim, muito se questionou se as escrituras de inventrio tambm esto


abrangidas pela gratuidade do citado artigo.

J havamos afirmado nas edies anteriores desse livro que acreditamos que,
se os herdeiros no tiverem condies de arcar com os custos de confeco da es-
critura, tero, tambm, direito gratuidade, por vrios motivos.

O primeiro motivo que, judicialmente, os herdeiros poderiam requerer ao


magistrado os benefcios da assistncia judiciria gratuita, decorrente da Lei
1.060/1950, razo pela qual tal benefcio tambm deve ser estendido modalidade
extrajudicial, sob pena de se esvaziar o contedo da Lei 11.441/2007.
O segundo motivo que o comando normativo do art. 1.124-A do Cdigo de
Processo Civil no faz meno se a norma refere-se somente separao e o di-
vrcio, razo pela qual, mesmo estando ela inserida no dispositivo que normatiza a
dissoluo do casamento, acreditamos que ela se aplica a todas as escrituras
descritas na Lei. 11.441/2007, entre elas a de inventrio.

Esse posicionamento j era adotado pelo art. 6. da Resoluo 35 do Conselho


Nacional de Justia, nos seguintes termos:

Art. 6. A gratuidade prevista na Lei 11.441/07 compreende as es-


crituras de inventrio, partilha, separao e divrcio consensuais.
225/397

Adotando esse entendimento que a Lei 11.965, de 3 de julho de 2009, alter-


ou o art. 982 do Cdigo de Processo Civil para nele incluir um pargrafo que pre-
visse, expressamente, a gratuidade, nos seguintes termos:

Art. 982. (...)


(...)
2. A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que
se declararem pobres sob as penas da lei.

Cumpre salientar que o fato de os herdeiros terem um advogado particular


no constitui impedimento para a obteno da gratuidade, j que a assistncia
deste imprescindvel segundo o art. 982 do Cdigo de Processo Civil.

A prpria Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia, no art. 7., es-


tabelece isso nos seguintes moldes:

Art. 7. Para a obteno da gratuidade de que trata a Lei 11.441/07,


basta a simples declarao dos interessados de que no possuem con-
dies de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam as-
sistidas por advogado constitudo.

Assim sendo, constata-se no referido artigo que basta a simples declarao


dos interessados que no possuem condies de arcar com os emolumentos, para
que a gratuidade seja deferida.
Entretanto, como j afirmamos anteriormente, cabe ao tabelio evitar abusos,
devendo, inicialmente, acreditar na declarao da parte, mas podendo se recusar a
lavrar a escritura se verificar algum indcio fraudulento, por exemplo, a partilha de
bens valiosos deixados pelo de cujus, que poderiam ser vendidos para o paga-
mento dos emolumentos.
Se houver recusa do tabelio em lavrar a escritura em decorrncia do pedido
de gratuidade, dever o mesmo fundamentar por escrito o motivo da recusa, para
226/397

que a parte, caso queira, possa ingressar com o writ constitucional do mandado de
segurana, com o objetivo de proteger direito lquido e certo. Outra sada seria sus-
citar dvida para a corregedoria, como permite o art. 198 da Lei de Registros
Pblicos.
Todavia, caso os herdeiros estejam assistidos por Defensores Pblicos, Pro-
curadores do Estado ou por algum advogado ligado aos escritrios-modelos de
universidades ou at mesmo da OAB, entendemos que a gratuidade deve ser
automtica, em decorrncia da rgida triagem que feita para que se aceite o as-
sistido como cliente.
Esta tese tambm pode ser reforada pela Funo Social dos Cartrios, que
deve ser cumprida segundo o art. 3., I, da Constituio Federal, que traz a solidar-
iedade social como regra matriz do direito, fazendo com que a funo social seja
do direito como um todo e no de algum instituto especfico.

esta funo social que nos faz crer ser a referida gratuidade extensiva, tam-
bm, aos emolumentos que so devidos ao registro imobilirio das escrituras de
inventrio.

No tocante aos problemas relativos ao convnio entre os Tribunais Estaduais


e a OAB, j fizemos nossas consideraes quando tratamos da gratuidade das es-
crituras de separao e divrcio.

Cumpre salientar, ainda, que a pessoa pobre, que no tem condies de arcar
com o custo de confeco da escritura, tambm no poder arcar com o pagamento
das despesas no Registro de Imveis para o registro da mesma, motivo pelo qual a
gratuidade se estende todas as serventias registrais e notariais, em venerao ao
mandamento constitucional descrito no art. 5., LXXVII, da Constituio Federal,
que estabelece como garantia fundamental a gratuidade dos atos necessrios ao ex-
erccio da cidadania.
227/397

Por fim, cumpre salientar que o fato de a gratuidade dos emolumentos para a
confeco da escritura ser aplicvel, tambm, ao inventrio, isto no se estende ao
imposto causa mortis. A gratuidade da escritura, prevista na Lei 11.441/2007, no
se confunde com a iseno tributria, que prevista em lei especfica de com-
petncia tributria estadual no caso do ITCMD (Imposto de Transmisso Causa
Mortis e Doao). Assim, o fato de a pessoa pobre ter direito a no pagar os
emolumentos da escritura no significa que ela estar isenta de pagar o tributo,
uma vez que se trata de coisas diferentes, pois ser a lei do ITCMD de cada Estado
que ir definir os parmetros de tal iseno.

Na tabela seguinte veremos que sempre compartilharam do entendimento no


sentido de que deve ser estendida a abrangncia da gratuidade para as escrituras de
inventrio, antes mesmo da Lei 11.965/2009, o Conselho Nacional de Justia e os
Tribunais de Justia de So Paulo, Par, Minas Gerais, Paran, Paraba, Santa
Catarina e Bahia.

DA ABRANGNCIA DA GRATUIDADE PARA AS ESCRITURAS DE


INVENTRIO

Resoluo n. Art. 6. A gratuidade prevista na Lei n. 11.441/07


35 do Conselho compreende as escrituras de inventrio, partilha,
Nacional de separao e divrcio consensuais.
Justia

Resoluo n. Art. 7. Para a obteno da gratuidade de que trata a


35 do Conselho Lei 11.441/07, basta a simples declarao dos in-
Nacional de teressados de que no possuem condies de arcar
Justia com os emolumentos, ainda que as partes estejam
assistidas por advogado constitudo.

Orientaes da 2.4. A gratuidade prevista na Lei n. 11.441/07 (


Corregedoria- 3. do artigo 1.124-A do CPC cujo caput disciplina
228/397

Geral de as escrituras pblicas de separao e divrcio con-


Justia do sensuais), tambm compreende as escrituras de in-
Estado de So ventrio e partilha consensuais.
Paulo

Provimento do Art. 3. As partes que se declararem pobres na forma


Tribunal de da lei perante o notrio e ao registrador, ainda que
Justia do estejam assistidas por advogado constitudo, no
Estado do Par poder ser recusada a gratuidade da escritura e dos
demais atos notariais e de registro, relativos aos pro-
cedimentos previstos na Lei n. 11.441/07.

Provimento do Art. 6. A gratuidade prevista na Lei n. 11.441/07


Tribunal de compreende, alm das escrituras de Separao Con-
Justia do sensual, Divrcio Consensual e Restabelecimento de
Estado da Sociedade Conjugal, as escrituras de Inventrio e
Bahia Partilha Consensual.

Provimento do Art. 7. Aos declaradamente pobres, nos termos da


Tribunal de lei, no poder ser recusada a gratuidade da es-
Justia do critura e dos demais atos notariais e de registro, re-
Estado de Mi- lativos aos procedimentos previstos neste
nas Gerais Provimento.
Pargrafo nico. A declarao de pobreza ser ap-
resentada pelo interessado diretamente ao notrio e
ao registrador.

Provimento do Art. 9. Aos declaradamente pobres, nos termos da


Tribunal de lei, no poder ser recusada a gratuidade da es-
Justia do critura de separao consensual e divrcio consensual
Estado do e dos demais atos notariais e de registro, relativos
Paraba aos procedimentos previstos neste Provimento, sendo
dispensado, da mesma forma, o recolhimento das
229/397

taxas destinadas ao Fundo Especial do Poder Judi-


cirio e ao FARPEN.

11.11.5.1 A escritura, os demais atos notariais e de


registro sero gratuitos queles que se declararem
incapazes de pagar os emolumentos, nos termos da
Lei n. 1.060/50, ainda que assistidos por advogado
constitudo.

Provimento do 9. queles que se declararem pobres na forma de lei,


Tribunal de os atos notariais e registrais sero gratuitos, asse-
Justia do gurado aos notrios e registradores o ressarcimento
Estado de na forma de Provimento 08/2006.
Santa Catarina

Na prxima tabela, veremos que compartilham do entendimento da necessid-


ade de pagar o ITCMD, mesmo nos casos em que os herdeiros obtiveram a gratu-
idade na confeco das escrituras, os Tribunais de Justia do Par, Paran e Bahia.

DA NECESSIDADE DO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO DE


TRANSMISSO CAUSA MORTIS AINDA QUE INCIDENTE A
GRATUIDADE

Provimento do Art. 30. [...]


Tribunal de
3. A gratuidade por assistncia judiciria em es-
Justia do
critura pblica no isenta a parte do recolhimento de
Estado da
imposto de transmisso, que tem legislao prpria a
Bahia
respeito do tema.

Provimento do Art. 7. [...]


Tribunal de
230/397

Justia do 2. A gratuidade de emolumentos no isenta a


Estado do Par parte do recolhimento dos tributos incidentes.

Provimento do Captulo 11 Tabelionato de Notas


Tribunal de
Seo 11 Escrituras Pblicas de Inventrios, Se-
Justia do
paraes, Divrcios e Partilha de bens
Estado do
Paran [...]

11.11.5.3 Nos casos de inventrio e partilha, a gra-


tuidade no isenta a parte do recolhimento de impos-
tos de transmisso cabveis.

5. OS DOCUMENTOS EXIGIDOS PARA A


REALIZAO DA ESCRITURA DE INVENTRIO

Analisando tudo o que foi publicado at ento, tanto por parte do Conselho
Nacional de Justia, Colgio Notarial do Brasil, Anoreg, Corregedorias de Justia
dos Tribunais dos seguintes Estados: Acre, Amap, Bahia, Maranho, Minas
Gerais, Mato Grosso, Par, Paraba, Paran, So Paulo e Rio Grande do Sul, con-
clumos ser necessria a apresentao dos seguintes documentos ao tabelio para a
escriturao:

1) certido de bito do autor da herana;

2) documento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herana;

3) certido comprobatria do vnculo de parentesco dos herdeiros;

4) certido de casamento do cnjuge sobrevivente e dos herdeiros casados (todas


atualizadas prazo de 90 dias) e pacto antenupcial, se houver;
231/397

5) certido de propriedade de bens imveis e direitos a eles relativos atualizada (30


dias) e no anterior data do bito;

6) documentos necessrios comprovao da titularidade dos bens mveis e direit-


os, se houver;

7) certificado de Cadastro de Imvel Rural (CCIR), se houver imvel rural a ser


partilhado, com a certido de quitao do imposto territorial rural.

8) certido negativa de tributos municipais que incidam sobre os bens imveis do


esplio;

9) certido negativa conjunta da Receita Federal e PGFN;

10) certido ou documento oficial comprobatrio do valor venal dos imveis, relativo
ao exerccio do ano do bito ou ao ano imediatamente seguinte deste;

11) documentos comprobatrios do domnio e valor dos bens mveis, se houver;

12) certido comprobatria da inexistncia de testamento, emitida pelo Registro Cent-


ral de Testamentos mantido pelo Colgio Notarial brasileiro, nos Estados em que
houver, ou declarao subscrita pelos interessados no sentindo de que inexiste
testamento;

13) a minuta do esboo do inventrio e da partilha;

14) certides negativas de aes cveis das Justias Federal e Estadual do autor da
herana;

15) declarao da inexistncia ou existncia de dbitos e, nesse caso, o favorecido,


tipo de obrigao e valor;

16) certido negativa de nus reais, judicial ou extrajudicial, dos bens do acervo a ser
partilhado;
232/397

17) documento comprobatrio de titularidade dos ativos representados por depsitos


em contas-correntes, caderneta de poupana, ttulos, valores mobilirios, ap-
licaes etc.;

18) instrumento procuratrio, na forma exigida na lei, se houver outorga de poderes


para ceder e renunciar direitos, apontando o nome do favorecido;

19) a guia do recolhimento do imposto de transmisso mortis causa ou inter vivos


(dependendo do caso), alm da quitao do IPTU dos bens imveis urbanos;

20) declarao de inexistncia de bens, se o inventrio for negativo.

21) certido do Colgio Notarial que o de cujus no tenha deixado testamento, ou,
caso ele exista, a comprovao de que nele no foi feita disposio patrimonial.

Trata-se de um rol exemplificativo o que apresentamos acima, podendo ser


exigidos outros que se acharem necessrios.
No entanto, cumpre lembrar que por fora da Recomendao 3 do CNJ, de
15.03.2012, os tabelies de notas devem comunicar as partes envolvidas em
transaes imobilirias e partilhas de bens imveis sobre a possibilidade de ob-
teno da Certido Negativa de Dbitos Trabalhistas dos proprietrios. O objetivo
estender a efetividade da CNDT a situaes alm da prevista na Lei 12.440/
2011, que exige a certido pelas empresas interessadas em participar de licitaes
pblicas.

A recomendao tem o intuito de tornar a CNDT instrumento de combate s


fraudes execuo, geralmente configuradas por meio da venda de imveis e da
transferncia de bens para cnjuges para evitar sua penhora para pagamento de
dvidas trabalhistas. A maior transparncia sobre a real situao jurdica dos ali-
enantes contribui para que sejam evitadas discusses sobre eventuais fraudes dis-
cusso, afirma o texto da recomendao.
233/397

A segurana um dos pontos considerados pelo CNJ ao aprovar a re-


comendao. O princpio constitucional da segurana jurdica contempla a ne-
cessidade de o Estado propiciar instrumentos para garantia do cidado, a ser presti-
giada pelo Judicirio, pelos servios auxiliares e pelos agentes dos servios notari-
ais, diz o texto. A recomendao ressalta ainda a amplitude nacional da CNDT,
emitida gratuitamente no site do Tribunal Superior do Trabalho.
A jurisprudncia do TST considera fraude execuo os casos em que, na ex-
istncia de um processo em andamento que possa levar o empregador insolvn-
cia, ele aliena bens para evitar a sua perda simulando sua venda para um terceiro
ou transferindo-o para o ex-cnjuge em um processo de separao judicial realiz-
ado com esta finalidade.

H, ainda, transaes feitas regularmente com um comprador desavisado, que


mais tarde pode ter de provar judicialmente que adquiriu o imvel de boa-f.
Nesses casos, a existncia da certido emitida pela Justia do Trabalho atestando a
existncia de dvidas, embora no impea a concluso da transao, permitir ao
comprador faz-la ciente dos riscos e implicaes que podem recair sobre o
imvel.
A seguir, seguem outras recomendaes importantes:

1) a certido de bito deve indicar a data e o local do falecimento, lembrando que


este pode ter ocorrido em outro local, inclusive no exterior;

2) a certido de bito deve indicar, tambm, o estado civil do de cujus, se este deix-
ou ou no herdeiros, companheiro ou companheira e bens a inventariar;

3) os documentos apresentados no ato da lavratura da escritura devem ser originais


ou em cpias autenticadas, salvo os de identidade das partes, que sempre sero
originais;
234/397

4) a escritura pblica dever fazer meno aos documentos apresentados e ao seu ar-
quivamento, microfilmagem ou gravao por processo eletrnico;

5) traslado da escritura pblica dever ser instrudo com a guia do ITCMD recol-
hida, com eventuais outras guias de recolhimentos de tributos de outros atos con-
stante no mesmo instrumento, se houver.

No artigo 118 das Normas da Corregedoria do Estado de So Paulo, h uma


observao importante que deve ser seguida, no sentido de que os documentos ap-
resentados no ato da lavratura da escritura devem ser originais ou em cpias
autenticadas, salvo os de identidade das partes, que sempre sero originais.

Os cnjuges dos herdeiros devem assinar conjuntamente com eles a escritura,


salvo na hiptese de casamento pelo regime da separao absoluta de bens (art.
1.647 do CC) ou participao final nos aquestos, quando, no pacto antenupcial,
houver clusula expressa que permite a livre disposio dos bens imveis particu-
lares (art. 1.656 do CC).

Mesmo havendo separao de fato, o cnjuge sobrevivente obrigado a


assinar a escritura para que demonstre sua anuncia com a partilha, ou para que
possa resguardar sua possvel meao.

O advogado das partes est dispensado de apresentar procurao por elas


assinada, j que no haver uma representao e sim uma mera assistncia por
exigncia legal expressa.

Na Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia h cinco artigos que es-


tabelecem regras relativas qualificao e aos documentos que devem ser ap-
resentados, nos seguintes termos:

Art. 20. As partes e respectivos cnjuges devem estar, na escritura,


nomeados e qualificados (nacionalidade; profisso; idade; estado civil; re-
gime de bens; data do casamento; pacto antenupcial e seu registro
235/397

imobilirio, se houver; nmero do documento de identidade; nmero de


inscrio no CPF/MF; domiclio e residncia).
Art. 21. A escritura pblica de inventrio e partilha conter a quali-
ficao completa do autor da herana; o regime de bens do casamento;
pacto antenupcial e seu registro imobilirio, se houver; dia e lugar em que
faleceu o autor da herana; data da expedio da certido de bito; livro,
folha, nmero do termo e unidade de servio em que consta o registro do
bito; e a meno ou declarao dos herdeiros de que o autor da herana
no deixou testamento e outros herdeiros, sob as penas da lei.
Art. 22. Na lavratura da escritura devero ser apresentados os
seguintes documentos: a) certido de bito do autor da herana; b) docu-
mento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herana; c)
certido comprobatria do vnculo de parentesco dos herdeiros; d) cer-
tido de casamento do cnjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e
pacto antenupcial, se houver; e) certido de propriedade de bens imveis
e direitos a eles relativos; f) documentos necessrios comprovao da
titularidade dos bens mveis e direitos, se houver; g) certido negativa de
tributos; e h) Certificado de Cadastro de Imvel Rural CCIR, se houver
imvel rural a ser partilhado.
Art. 23. Os documentos apresentados no ato da lavratura da es-
critura devem ser originais ou em cpias autenticadas, salvo os de iden-
tidade das partes, que sempre sero originais.
Art. 24. A escritura pblica dever fazer meno aos documentos
apresentados.

Assim sendo, verifica-se que tais questes abordadas na Resoluo 35 do


Conselho Nacional de Justia devem ser observadas no momento da lavratura de
escritura.
Alm disso, se houver certides de documentos de outras comarcas deve-se
reconhecer o sinal pblico do tabelio para se evitar falsidades, e se existir
236/397

suspeita de fraude, deve-se exigir o reconhecimento de firma do magistrado em al-


vars de outras comarcas.

O Colgio Notarial do Brasil criou a Central Brasileira de Sinal Pblico, um


sistema informatizado que racionaliza o trfego de sinais pblicos dos tabelies
brasileiros. Os tabelies brasileiros so obrigados a remeter o seu sinal pblico
para todos os seus colegas em territrio nacional que o solicitem. Quando h al-
guma alterao na equipe, novamente este ciclo se inicia, indefinida e irracional-
mente, com dispndio de horas/trabalho e alto custo em remessas postais.

O tabelio remete o seu sinal pblico para a Central, que o digitaliza e


disponibiliza pela internet. Quando um colega necessitar consult-lo, bastar
busc-lo na Central. Se houver mudana na equipe, o tabelio no necessita renov-
ar todos os sinais, basta incluir ou excluir o sinal pblico alterado. Ao consultar, o
tabelio poder baixar o sinal pblico para o seu banco de dados. Alm da
assinatura, o tabelio indicar as atribuies de cada funcionrio e a data de incio.
Junto com as fichas, devem ser remetidas a carta de delegao e a cpia do RG e
CPF do tabelio e de seus prepostos.

Como o trfego de documentos entre cidades aumentou exponencialmente, e,


tambm, so muito frequentes as alteraes nas equipes de funcionrios, a internet
possibilita agilidade e segurana na manuteno de uma Central de sinais pblicos.

As fichas sero digitalizadas e integraro o sistema e, para consult-las, basta


ingressar no stio www.sinalpublico.org.br, logar-se e fazer a consulta. Essa in-
formao est disponvel somente para delegados dos servios notariais e regis-
trais, pois terceiros no tm acesso s informaes.
Por fim, na hiptese de documentos estrangeiros, deve ser reconhecida nestes
a firma do tabelio autenticador do documento no consulado do Brasil. Deve, tam-
bm, estar acompanhado de traduo feita por tradutor juramentado se estiver em
outro idioma, bem como ter sido a traduo registrada em RTD (Cartrio de
237/397

Registro de Ttulos e Documentos, consoante o art. 129, item 6., da Lei 6.015/
1973 (Lei de Registros Pblicos), vejamos:

Art. 129. Esto sujeitos a registro, no Registro de Ttulos e Docu-


mentos, para surtir efeitos em relao a terceiros: (Renumerado pela Lei
6.216, de 1975)
(...)
6.) todos os documentos de procedncia estrangeira, acompanha-
dos das respectivas tradues, para produzirem efeitos em reparties da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios
ou em qualquer instncia, juzo ou tribunal;

Cumpre salientar que a Smula 259 do STF determina que:

Smula 259 do STF Para produzir efeito em juzo no ne-


cessria a inscrio, no Registro Pblico, de documentos de procedncia
estrangeira, autenticados por via consular.

Lendo a referida smula, verifica-se que para produzir efeito em juzo o doc-
umento estrangeiro no precisa de registro, mas, apenas, a autenticao consular.
Com relao aos efeitos perante terceiros, continua sendo necessrio o registro da
traduo em RTD.

Como vimos, segue, abaixo, o posicionamento do CNJ sobre o tema.

DAS QUESTES RELATIVAS QUALIFICAO DAS PARTES E DOS


DOCUMENTOS QUE DEVEM SER APRESENTADOS NO ATO DA
ESCRITURA DE INVENTRIO

Resoluo n. Art. 20. As partes e respectivos cnjuges devem es-


35 do Conselho tar, na escritura, nomeados e qualificados
238/397

Nacional de (nacionalidade; profisso; idade; estado civil; regime


Justia de bens; data do casamento; pacto antenupcial e seu
registro imobilirio, se houver; nmero do documento
de identidade; nmero de inscrio no CPF/MF; dom-
iclio e residncia).

Resoluo n. Art. 21. A escritura pblica de inventrio e partilha


35 do Conselho conter a qualificao completa do autor da herana;
Nacional de o regime de bens do casamento; pacto antenupcial e
Justia seu registro imobilirio, se houver; dia e lugar em
que faleceu o autor da herana; data da expedio da
certido de bito; livro, folha, nmero do termo e
unidade de servio em que consta o registro do bito;
e a meno ou declarao dos herdeiros de que o
autor da herana no deixou testamento e outros
herdeiros, sob as penas da lei.

Resoluo n. Art. 22. Na lavratura da escritura devero ser ap-


35 do Conselho resentados os seguintes documentos: a) certido de
Nacional de bito do autor da herana; b) documento de iden-
Justia tidade oficial e CPF das partes e do autor da herana;
c) certido comprobatria do vnculo de parentesco
dos herdeiros; d) certido de casamento do cnjuge
sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto
antenupcial, se houver; e) certido de propriedade de
bens imveis e direitos a eles relativos; f) docu-
mentos necessrios comprovao da titularidade
dos bens mveis e direitos, se houver; g) certido
negativa de tributos; e h) Certificado de Cadastro de
Imvel Rural CCIR, se houver imvel rural a ser
partilhado.
239/397

Resoluo n. Art. 23. Os documentos apresentados no ato da lav-


35 do Conselho ratura da escritura devem ser originais ou em cpias
Nacional de autenticadas, salvo os de identidade das partes, que
Justia sempre sero originais.

Resoluo n. Art. 24. A escritura pblica dever fazer meno aos


35 do Conselho documentos apresentados.
Nacional de
Justia

6. A REPRESENTAO DOS HERDEIROS NA


ESCRITURA DE INVENTRIO EXTRAJUDICIAL

Primeira questo que merece reflexo se um ou todos os herdeiros podem


ser representados na lavratura da escritura. Como j nos manifestamos favoravel-
mente possibilidade de representao do cnjuge na escritura de separao e di-
vrcio, manteremos o nosso posicionamento tambm quanto ao inventrio extraju-
dicial, em razo dos argumentos apresentados no tpico que abordou o referido
assunto.
Partilhamos do entendimento de que no indispensvel o comparecimento
pessoal das partes lavratura da escritura pblica de inventrio, sendo admissvel
ao(s) herdeiro(s) se fazer(em) em representar(em) por mandatrio constitudo,
desde que por instrumento pblico, para que se respeite o contedo do art. 657 do
Cdigo Civil, com poderes especiais para a realizao do ato.

Segundo o art. 657 do Cdigo Civil, a outorga do mandato est sujeita


forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Neste caso, como o inventrio
dever ser feito por escritura pblica, a procurao tambm assim o ser.
240/397

Alm de ser feito por escritura pblica, o mandato deve ter poderes especiais.
Consoante determina o art. 661, 1., do Cdigo Civil, temos que:

Art. 661. O mandato em termos gerais s confere poderes de


administrao.
1. Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer
atos que exorbitem da administrao ordinria, depende a procurao de
poderes especiais e expressos.

Por esse motivo, para atender o comando legal acima descrito, convm que o
tabelio, ao fazer a procurao, coloque, expressamente, que o mandatrio pode
indicar bens, fazer declaraes, ceder, receber, dar quitao, nomear inventariante
ou administrador, prestar compromisso, etc.
Entretanto, cabe pensar: qual seria o prazo de eficcia desta procurao?

Entendemos que o referido prazo no poderia ser muito longo, visto que po-
deriam, durante o perodo descrito no mandato, ocorrer inmeras situaes, como
a morte de um dos herdeiros ou at mesmo um litgio entre os herdeiros.

Se o prazo fosse muito elevado, por cautela, seria necessria a exibio de


uma certido de nascimento atualizada do mandante, para que se comprove que
este no falecido, dado que isso acarreta a extino do mandato, consoante o art.
682, II, do Cdigo Civil.
Com isto, entendemos que a mencionada procurao tem prazo de eficcia de
30 dias.

O Conselho Nacional de Justia firmou entendimento sobre a possibilidade


de o herdeiro ser representado por procurao na escritura de inventrio no art. 12
da Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia, que assim dispe:
241/397

Art. 12. Admitem-se inventrio e partilha extrajudiciais com vivo(a)


ou herdeiro(s) capazes, inclusive por emancipao, representado(s) por
procurao formalizada por instrumento pblico com poderes especiais6.

Na redao original desse dispositivo, o CNJ vedava ao advogado acumular a


funo de causdico e de mandatrio, j que so elas diferentes entre si: o ad-
vogado deve fiscalizar a realizao do ato e a observncia das normas; o man-
datrio, atuar nos interesses do mandante, que nem sempre se coadunam com o
que est disciplinado em nossa legislao.

Ocorre, porm, que a Associao dos Advogados de So Paulo (AASP) pro-


tocolou um Pedido de Providncias no CNJ, que recebeu o n.
0000227-63.2013.2.00.0000, para que essa questo fosse revista.
Alegou a AASP que a proibio do citado artigo criou um evidente entrave
atuao profissional do advogado, e um nus adicional aos prprios interessados,
que se veem na contingncia de vincular novo profissional apenas pro forma para
cumprir com tal exigncia administrativa, ainda quando essa no tenha respaldo na
lei. Informa que, na prtica, o advogado que representa os herdeiros residentes no
exterior, fora da comarca ou que, por qualquer motivo, no possam participar pess-
oalmente do ato notarial, est impedido de, sozinho, lavrar a escritura e o in-
ventrio extrajudicial, pois no poder simultaneamente representar os herdeiros
ausentes e participar do ato como assistente, tendo em vista que ter que se valer
do concurso de outro profissional, no raras vezes com atuao meramente formal.
Fundamenta, ainda, que o CNJ no pode desbordar dos limites do seu poder
regulamentar e criar originariamente restries que no tenham amparo na lei, j
que nem a Lei 11.441/2007, nem qualquer outra veicula a proibio participao
do advogado como mandatrio e assistente das partes, de modo que a Resoluo
no poderia criar um ato infralegal. Sustenta que a restrio imposta originaria-
mente na parte final do art. 12 da Resoluo CNJ 35/2007 atrita com regras legais
expressas do Estatuto da Advocacia, as quais asseguram ao advogado o livre
242/397

exerccio das atividades postulatrias, de consultoria e de aconselhamento (Lei


8.906/1994, art. 1., I e II), o que no foi restringido ou limitado pela lei federal
que disciplinou o inventrio extrajudicial.
Pontua a AASP que a exigncia contida na norma impugnada desarrazoada
e desproporcional, na medida em que nunca se questionou a possibilidade de o ad-
vogado desde que devidamente apoderado simultaneamente representar em
juzo os seus constituintes e assinar em seus nomes partilhas amigveis em in-
ventrio judicial (ou formular plano de partilha e concordar com o esboo confec-
cionado pelo partidor), razo pela qual no h lgica alguma para que no possa
faz-lo extrajudicialmente, perante o tabelio. Argumenta que, se fosse possvel
criar uma nova restrio atuao do advogado em inventrios extrajudiciais,
proibindo sua representao e assistncia simultaneamente ao seu cliente, pela
mesma razo e por coerncia, ter-se-ia tambm de proibi-lo de mesmo munido
de poderes transigir, confessar, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ao
e praticar outros atos de disposio de direito, potencialmente to ou mais danosos
que uma partilha, sem a participao pessoal da parte, o que ofenderia gravemente
o art. 38 do Cdigo de Processo Civil, alm do j citado art. 1. do Estatuto da
Advocacia.
Pondera que a restrio imposta na parte final do art. 12 da Resoluo 35
parece apenas contribuir para o aumento dos custos do inventrio extrajudicial
para os prprios jurisdicionados, eis que, para obviar a restrio, se veem com-
pelidos a vincular outro advogado ad hoc especificamente para a prtica do ato,
com custos evidentes, pois, ou tm que solicitar ao seu advogado que substabelea
os poderes para um coerdeiro, viabilizando assim a atuao do causdico-sub-
stabelecente como assessor das partes, ou precisam abandonar a via extrajudicial e
seguir pela trilha do inventrio judicial, contra o prprio esprito da Lei Federal
que procurou retirar do Judicirio o processamento de causas no contenciosas.

O Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Conselheiro Relator, em


seu voto, argumentou que no se revela razovel que haja tratamento dspare na
243/397

parte referente atuao do profissional da advocacia relacionada questo da


formalizao do acordo de partilha entre os interessados. Assim, se na esfera judi-
cial perfeitamente possvel que as pessoas interessadas sejam representadas pelo
mesmo advogado para fins de obteno da tutela jurisdicional no exerccio da jur-
isdio voluntria relacionada homologao da partilha amigvel (ou consensu-
al), tambm deve s-lo na parte referente escritura pblica, independentemente
da circunstncia de um (ou alguns) dos interessados no poder comparecer ao ato
de lavratura da escritura pblica de inventrio e partilha consensuais.

Para ele, a presena de mais de um advogado na realizao da escritura


pblica, tal como prevista na parte final do art. 12, da Resoluo 35, do Conselho
Nacional de Justia, no se revela medida que esteja em sintonia com o esprito e a
mens legis da Lei 11.441/2007, na perspectiva da desjudicializao dos atos e
negcios disponveis em relao separao, ao divrcio, ao inventrio e
partilha amigveis. A possibilidade de eventual desvio ou descumprimento dos
poderes outorgados no mandato em favor do profissional da advocacia, durante a
lavratura do inventrio e partilha consensuais, por bvio, permitir o emprego de
medidas judiciais objetivando a invalidao do ato de inventrio e a partilha con-
sensuais, sem prejuzo de outras medidas possveis contra o profissional que des-
cumpriu suas obrigaes contratuais.

Assim sendo, prossegue, no se pode olvidar que, sob a gide da Lei 11.441/
2007, o princpio da autonomia privada tem campo propcio para concretizao
mais ampla em razo dos interesses disponveis que so considerados para fins de
realizao do inventrio e partilha extrajudiciais.

Diante disso, foi acolhido o pedido de providncias formulado pela Asso-


ciao dos Advogados de So Paulo e, para tanto, foi retirada a restrio contida
na parte final do art. 12 da Resoluo 35.

Continuando a anlise da representao dos herdeiros nas escrituras de in-


ventrio, questionamos: qual a consequncia se o mandatrio realizar a escritura
244/397

de forma diferente da determinada pelo mandante? Por exemplo, doando parte do


patrimnio que cabe ao herdeiro?

Neste caso estaramos diante do excesso de mandato, que faz com que o ato
seja anulvel no prazo de 180 dias, consoante regra do art. 119 do Cdigo Civil.

Contudo, para isto, necessrio sempre que os limites do mandatrio estejam


descritos na prpria procurao, que dever fazer parte do ato notarial do
inventrio.

Por esse motivo, cumpre analisar o que ocorreria com a escritura se o man-
dato fosse invalidado.

Entendemos que a invalidao do mandato acarreta, por via de consequncia,


a invalidao da escritura de inventrio, sem prejudicar os direitos de terceiro.

Por exemplo, com a invalidao do mandato no seria possvel invalidar uma


alienao feita pelo herdeiro, aps ser realizada, e registrada, a partilha de bens.

Para finalizar, cumpre verificar se, havendo dois herdeiros, poderia um deles
outorgar procurao para o outro represent-lo na escritura.

Entendemos que negativa deve ser a resposta, a exemplo do que j ex-


plicamos no captulo que trata da separao e do divrcio.

O que teramos na hiptese seria o instituto do autocontrato, previsto no art.


117 do Cdigo Civil, que assim estabelece:

Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o


negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de
outrem, celebrar consigo mesmo.

Esse instituto referendado pelo art. 685 do Cdigo Civil, que autoriza a pro-
curao em causa prpria nos seguintes termos:
245/397

Art. 685. Conferido o mandato com a clusula em causa prpria, a


sua revogao no ter eficcia, nem se extinguir pela morte de
qualquer das partes, ficando o mandatrio dispensado de prestar contas,
e podendo transferir para si os bens mveis ou imveis objeto do man-
dato, obedecidas as formalidades legais.

Um exemplo que podemos citar do vendedor de um imvel que outorga


procurao para o comprador transmitir a propriedade do imvel vendido para ele
mesmo.

Mostra o citado dispositivo que o autocontrato, em regra, anulvel, somente


sendo permitido quando a lei ou o representado autorizarem. Desta forma, seria
vlida somente a escritura de compra e venda assinada apenas pelo comprador
(como adquirente e representando o alienante) se o mandante fizesse meno a tal
possibilidade expressamente no mandato.

Entretanto, entendemos impossvel um dos herdeiros outorgar procurao


para o outro, mesmo que com poderes especiais, para que promova o inventrio
extrajudicial. Isto porque os interesses de ambos so conflitantes.
Questo que ir provocar muita celeuma o que so poderes especiais?. Se
uma pessoa estiver munida de procurao que determine expressamente que o
outro herdeiro tem poderes para promover a escriturao do inventrio de fulano
de tal, representando-me no citado ato, bem como estabelecer as regras dele decor-
rentes, podemos falar que h poderes especiais? Ou para se falar em poderes es-
peciais precisam constar na procurao TODAS as condies que sero estabeleci-
das na escritura no tocante diviso dos bens?
Parece-nos que em ambas as hipteses podemos falar que existem poderes es-
peciais, mas que o ltimo exemplo seria o mais indicado para o caso. Assim, para
se evitar problemas, entendo que o herdeiro no pode ser procurador do outro
nesse ato, em razo do conflito de interesses existente entre eles, que impede o
contrato de mandato.
246/397

Como a procurao pode ser feita da primeira forma explicada acima, a que
permite ao mandatrio estabelecer as regras da partilha que achar convenientes,
acreditamos que nesse caso no poder o tabelio se negar a fazer tal escritura,
haja vista que foram outorgados poderes especiais ao herdeiro, motivo pelo qual
melhor impedir que o herdeiro seja procurador, em razo da existncia de conflito
de interesses entre mandante e mandatrio, que contraria o conceito do contrato de
mandato.
O art. 12 da Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia (j citado acima)
nada menciona sobre o caso, mas exige, sempre, que no mandato venham descritas
as clusulas essenciais.

Porm, parece-me que o referido artigo estabelece norma de recomendao


ao tabelio no momento de lavrar a escritura de procurao e no para proibir a
parte de lavrar a de inventrio se essas clusulas essenciais no estiverem descritas
no instrumento de mandato, desde que haja neste poderes especiais expressos.

Mas, se mesmo assim o ato for praticado, ser este anulvel (art. 117 do
Cdigo Civil) no prazo de dois anos a contar da data da sua realizao (art. 179 do
Cdigo Civil).

Continuando a anlise da representao dos herdeiros nas escrituras de in-


ventrio, questionamos qual a consequncia se o mandatrio a realizar de forma
diferente da determinada pelo mandante.
Neste caso, estaramos diante do excesso de mandato, que faz com que o ato
seja anulvel no prazo de 180 dias, consoante regra do art. 119 do Cdigo Civil.

No entanto, para isto, necessrio sempre que os limites impostos ao man-


datrio estejam descritos na prpria procurao, que dever fazer parte do ato not-
arial de inventrio.

Por fim, cumpre analisar o que ocorreria com a escritura se o mandato fosse
invalidado.
247/397

Entendemos que a invalidao do mandato acarreta, por via de consequncia,


a invalidao da escritura de inventrio, sem prejudicar os direitos de terceiro.

Por exemplo, com a invalidao do mandato no seria possvel invalidar uma


alienao feita pelo herdeiro aps ser realizada e registrada a partilha de bens.

Na tabela seguinte veremos que compartilham do entendimento no sentido de


ser possvel a escriturao do inventrio com os herdeiros representados por pro-
curao, alm do Conselho Nacional de Justia, cuja posio j foi citada acima,
os Tribunais de Justia de So Paulo, Acre, Bahia e Mato Grosso.

DA POSSIBILIDADE DE INVENTRIO E PARTILHA


EXTRAJUDICIAIS COM VIVO(A) OU HERDEIRO(S)
REPRESENTADOS POR PROCURAO

Resoluo n. Art. 12. Admitem-se inventrio e partilha extrajudici-


35 do Conselho ais com vivo(a) ou herdeiro(s) capazes, inclusive
Nacional de por emancipao, representado(s) por procurao
Justia formalizada por instrumento pblico com poderes es-
peciais, vedada a acumulao de funes de man-
datrio e de assistente das partes.

Orientaes da 4.3. Admitem-se inventrio e partilha extrajudiciais,


Corregedoria- com viva(o) ou herdeiro(s) representado(s) por pro-
Geral de curao, desde que formalizada por instrumento
Justia do pblico (art. 657 do CC) e contenha poderes especi-
Estado de So ais, ainda que o procurador seja advogado.
Paulo

Provimento do IV As partes podem estar representadas por pro-


Tribunal de curao, que poder ser outorgada a nico
Justia do procurador;
Estado do Acre
248/397

Provimento do Art. 29. [...]


Tribunal de
4. Admitem-se inventrio e partilha extrajudiciais,
Justia do
com viva(o) ou herdeiro(s) representado(s) por pro-
Estado da
curao, desde que formalizada por instrumento
Bahia
pblico (art. 657 do CC) e contenha poderes especi-
ais, ainda que o procurador seja advogado.

Provimento do IV As partes podem estar representadas por pro-


Tribunal de curao, que poder ser outorgada a nico
Justia do procurador.
Estado do Mato
Grosso

7. A MUDANA DO PRAZO PARA ABRIR O


INVENTRIO E A DERROGAO DO ART. 1.796
DO CDIGO CIVIL

O Cdigo Civil estabelece no art. 1.796 o prazo para a abertura do inventrio:

Art. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da


sucesso, instaurar-se- inventrio do patrimnio hereditrio, perante o
juzo competente no lugar da sucesso, para fins de liquidao e, quando
for o caso, de partilha da herana.

Esse dispositivo foi introduzido no Cdigo Civil em 2002, poca da promul-


gao da legislao civilista, para harmonizar a regra existente no art. 983 do
Cdigo de Processo Civil, que tambm estabelecia que o inventrio deveria ser
aberto no prazo de 30 dias, e terminar em at seis meses, podendo o juiz prorrogar
esses prazos por requerimento da parte interessada.
249/397

O prejuzo que existir neste caso que, segundo o art. 987 do Cdigo de
Processo Civil, poder requerer a abertura do inventrio neste prazo somente a
pessoa que esteja na posse ou administrao do esplio. Passado o prazo, as pess-
oas descritas no art. 988 do mesmo diploma poderiam abri-lo e ser nomeado in-
ventariante, por exemplo, o credor do de cujus.

Como muitas pessoas sempre criticaram a norma, alegando que o prazo de 30


dias era insuficiente para a famlia, ainda comovida pela perda do ente querido e
ter que se preocupar com a parte burocrtica do inventrio, o legislador, na lei ora
comentada, entendeu por bem aumentar o referido prazo para 60 dias.
Dessa forma, o art. 983 do Cdigo de Processo Civil passa a ter a seguinte
redao:

Art. 983. O processo de inventrio e partilha deve ser aberto dentro


de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucesso, ultimando-se nos
12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de
ofcio ou a requerimento de parte.

Mas o que no pode passar despercebido que o art. 1.796 do Cdigo Civil
foi derrogado, pois o prazo que l consta foi inspirado no art. 983 do Cdigo de
Processo Civil, modificado pela Lei. 11.441/2007, fazendo com que somente a sua
parte final ainda esteja em vigncia.

Para deixar clara tal alterao, mostremos abaixo como deve ser lido o art.
1.796 do Cdigo Civil, em razo da referida mudana:

Art. 1.796. No prazo de sessenta dias, a contar da abertura da


sucesso, instaurar-se- inventrio do patrimnio hereditrio, perante o
juzo competente no lugar da sucesso, para fins de liquidao e, quando
for o caso, de partilha da herana.
250/397

Notamos, com a leitura do referido artigo, que a parte final do dispositivo no


foi alterada, ou seja, o inventrio judicial ser instaurado perante o juzo compet-
ente no lugar da sucesso, para fins de liquidao e, quando for o caso, de
partilha da herana, regra esta que no dever ser observada no inventrio ex-
trajudicial, como dito anteriormente.

Mas como deve ser interpretado o art. 983 do Cdigo de Processo Civil que
estabelece o prazo ora comentado para os inventrios judiciais?

Entendemos que no podemos fazer uma interpretao gramatical, analisando


pura e simplesmente o texto da lei, e sim uma interpretao sistemtica, examin-
ando os outros dispositivos existentes no nosso ordenamento jurdico.

Assim, com o advento da Lei 11.441/2007, que abriu a possibilidade de ex-


ecuo de inventrio extrajudicial, deveremos entender que o citado artigo es-
tabelece o prazo para a realizao judicial ou extrajudicial do inventrio.
Cumpre salientar que o citado prazo no deve ser confundido com o da legis-
lao tributria. Cada Estado brasileiro possui competncia para normatizar o
ITCMD (Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao), que o tributo incid-
ente no caso de sucesso mortis causa. Desta forma, a multa incidente em razo do
atraso no recolhimento do tributo dever ser analisada na legislao estadual do
Estado, que ser o sujeito ativo da relao jurdico-tributria, pois o citado prazo
pode ser diferente nos diversos Estados brasileiros.
Como exemplo citamos que no Estado de So Paulo o inventrio deve ser
aberto dentro de 60 dias, conforme determina o art. 21 da Lei 10.705, de
28.12.2000, vigente no citado Estado. Vale ressaltar que antes da Lei 11.441/2007
o prazo para se abrir o inventrio era de 30 dias, e que desde 2000, para no gerar
penalidade pecuniria, o inventrio, no Estado de So Paulo, deveria ser aberto no
prazo de 60 dias. Assim, verifica-se que, se no citado Estado o inventrio fosse
aberto aps 30 dias (antigo prazo descrito no Cdigo Civil e Cdigo de Processo
251/397

Civil), mas antes dos 60 dias (prazo descrito na legislao tributria), o con-
tribuinte no seria penalizado com o pagamento de multa.

Agora, o que vemos, ainda tomando como base a legislao paulista, que
tanto o prazo indicado no Cdigo de Processo Civil, que modificou o descrito no
Cdigo Civil, quanto o prazo descrito na Lei 10.705/2000 de 60 dias, ou seja, fo-
ram igualados.

Entretanto, isto no quer dizer nada, pois, como j afirmamos, deve-se verifi-
car qual o prazo para a abertura do inventrio na legislao do Estado que for
sujeito ativo da relao jurdico-tributria, sem que seja necessrio o pagamento de
multa pecuniria.

O prprio Conselho Nacional de Justia foi cauteloso neste sentido ao descre-


ver, na Resoluo 35, que:

Art. 31. A escritura pblica de inventrio e partilha pode ser lavrada


a qualquer tempo, cabendo ao tabelio fiscalizar o recolhimento de even-
tual multa, conforme previso em legislao tributria estadual e distrital
especficas.

Desta forma, reafirmamos que isto pode gerar uma guerra fiscal entre os Esta-
dos, visto que h liberdade de os herdeiros escolherem o tabelionato de notas em
que ser escriturado o inventrio, permitindo que cada Estado crie uma legislao
tributria mais interessante (com alquotas mais baixas e com prazo de abertura
mais dilatado), objetivando atrair o maior nmero de inventrios possveis quando
no monte mor houver bens mveis de valor significativo.
Outra questo importante que no ser possvel peticionar ao tabelio para
comunicar o bito com o objetivo de interromper o prazo descrito na legislao es-
tadual do ITCMD, j que no haver um processo administrativo no Tabelionato
de Notas, tampouco ter o tabelio competncia para autorizar o recolhimento
aps o prazo sem a multa correspondente, uma vez que as legislaes estaduais
252/397

do tal poder somente ao magistrado. Esta observao importante porque tal


providncia comum no expediente forense, quando da realizao do inventrio
judicial.
Abaixo veremos que compartilham do entendimento sobre a inaplicabilidade
de prazo para a realizao da escritura de inventrio o Conselho Nacional de
Justia, a OAB/MG e os Tribunais de Justia de So Paulo e do Par.

DO PRAZO PARA LAVRATURA DA ESCRITURA Resoluo n. 35 do


Conselho Nacional de Justia

Resoluo n. Art. 31. A escritura pblica de inventrio e partilha


35 do Conselho pode ser lavrada a qualquer tempo, cabendo ao ta-
Nacional de belio fiscalizar o recolhimento de eventual multa,
Justia conforme previso em legislao tributria estadual e
distrital especficas.

Orientaes da 4.27. Escritura pblica de inventrio e partilha pode


Corregedoria- ser lavrada a qualquer tempo, fiscalizando o Tabelio
Geral de o recolhimento de eventual multa, conforme previso
Justia do em legislao tributria estadual especfica.
Estado de So
Paulo

Provimento do Art. 16. A escritura pblica de inventrio e partilha


Tribunal de pode ser lavrada a qualquer tempo, devendo o ta-
Justia do belio fiscalizar o recolhimento de eventual multa,
Estado do Par caso haja previso na legislao tributria estadual
especfica.

Uniformizao Art. 1. [...]


de
Inciso III Prazo
253/397

procedimentos O prazo para a lavratura da escritura, a partir do


OAB-MG bito, sem multa, de 60 dias, em decorrncia da
nova redao do art. 983 do Cdigo de Processo Civil.
Aps este prazo, poder ser lavrada a escritura, obe-
decidas as sanes fiscais.

8. A DENOMINAO DADA PELO LEGISLADOR:


INVENTRIO OU ARROLAMENTO SUMRIO
(ARTS. 1.032 A 1.035 DO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL)?

Outro ponto interessante que deve ser mencionado a falta de preciso tc-
nica do legislador, ao estabelecer no art. 982 do Cdigo de Processo Civil que, no
havendo testamento, e sendo todos os interessados capazes e concordes, poder
fazer-se o inventrio.

Faltou rigor tcnico ao legislador, visto que, no caso de existirem somente in-
teressados capazes e concordes, teremos arrolamento sumrio e no inventrio.

Alguns doutrinadores afirmam que o arrolamento um dos ritos do processo


judicial de inventrio, porm no esse o entendimento da grande maioria.
O processualista Alexandre Freitas Cmara7 sustenta que o arrolamento
sumrio um procedimento de jurisdio voluntria, de fim anlogo ao do pro-
cesso de inventrio e partilha, o que demonstra que se trata de instituto autnomo
e no de um rito procedimental do processo de inventrio. O arrolamento tratado
como um procedimento por possuir regras exclusivas, assim como o de inventrio.

J os civilistas Euclides de Oliveira e Sebastio Amorim,8 corroborando com


o pensamento acima, asseveram que o arrolamento sumrio uma forma abrevi-
ada de inventrio e partilha.
254/397

Com isso, teria sido muito melhor o legislador ter se referido ao procedi-
mento extrajudicial para se promover a diviso dos bens do de cujus, como arrola-
mento sumrio e no como inventrio. Mas nos rendemos ao termo utilizado pelo
legislador, motivo pelo qual, em nossos comentrios, estamos nos referindo ao
procedimento extrajudicial em que h herdeiros capazes e concordes como in-
ventrio e no arrolamento sumrio.

9. A POSSIBILIDADE DE DESISTNCIA DE
INVENTRIO JUDICIAL EM CURSO PARA A
CELEBRAO DE ESCRITURA PBLICA, BEM
COMO DA OPO PELA VIA JUDICIAL APS O
INCIO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
A LEI 11.441/2007 OBRIGATRIA OU
FACULTATIVA?

Questo importante de se indagar se os herdeiros capazes e concordes, que


iniciaram o procedimento do inventrio judicial, podero dele desistir para faz-lo
por escritura pblica.

Entendemos que sim, dado que no processo judicial de inventrio no existe


ru, motivo pelo qual o autor (requerente da sua abertura) poder, a qualquer mo-
mento, desistir da ao proposta, conforme permite o art. 267, VIII, do Cdigo de
Processo Civil, que enumera essa situao como uma das hipteses em que o jul-
gador ir extinguir o feito sem julgamento do mrito.
A importncia do tema est na morosidade do judicirio, que faz com que as
partes que ingressaram com o inventrio judicial decidam fazer o mesmo via es-
critura pblica se:

a) chegaram a um consenso somente depois da propositura do inventrio judicial;


255/397

b) se um dos herdeiros atingiu a maioridade somente aps o ingresso do inventrio


judicial;

c) se um dos herdeiros interdito deixou de ser incapaz depois da propositura do in-


ventrio judicial.

O Colgio Notarial do Brasil em suas recomendaes j afirmava que o in-


ventrio pode comear judicialmente e as partes desistirem, optando pela via not-
arial, como, tambm, o inverso ser verdadeiro, em que, mesmo aps iniciados os
procedimentos para a escritura, as partes podem dela desistir e optar pela via
judicial.

A Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo publicou a con-


cluso 1.2, em que afirma que, a qualquer momento, as partes podem desistir da
via escolhida (judicial ou extrajudicial), para promoo da outra, no podendo,
porm, seguir com ambas simultaneamente.

Assim, verifica-se que as partes podem desistir de um procedimento j ini-


ciado (judicial ou extrajudicial), se assim quiserem, para finalizar a diviso dos
bens por outro diverso.

Isso se d em razo da liberdade existente para as partes de se utilizarem, ou


no, do procedimento extrajudicial de inventrio e partilha.
No entanto, para as partes desistirem do processo judicial de inventrio em
curso devero assinar, conjuntamente, petio elaborada pelo advogado, requer-
endo a extino do feito, que deve ser protocolada no respectivo frum, e ap-
resentada ao tabelio para comprovar tal procedimento, que tem por objetivo
garantir que no haja duas partilhas ocorrendo, simultaneamente, em esferas
distintas.

Porm, esse procedimento no recomendado, pois muitos problemas podem


surgir durante o perodo em que o tabelio prepara a confeco da escritura, ou da
256/397

espera pela resposta da fazenda estadual, que pode inviabilizar a realizao do ato,
como, por exemplo, a morte de algum herdeiro antes de assinar a escritura, que
deixa filhos menores ou incapazes.
Assim sendo, recomenda-se que as partes requeiram a suspenso do processo
por 30 dias, por desejarem realizar o inventrio extrajudicialmente. Aps a es-
critura ser assinada, as partes protocolizariam uma petio assinada por todos os
herdeiros requerendo a extino do feito sem julgamento do mrito, juntando a
cpia da escritura que j foi lavrada.

Tal entendimento encontra amparo no art. 2. da Resoluo 35 do Conselho


Nacional de Justia, que determina:

Art. 2. facultada aos interessados a opo pela via judicial ou ex-


trajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspenso,
pelo prazo de 30 dias, ou a desistncia da via judicial, para promoo da
via extrajudicial.

Diante do exposto no citado artigo, verifica-se que o tabelio no pode se re-


cusar a lavrar a escritura se as partes no desistiram do processo em curso, e apen-
as requereram a suspenso do feito, pois se, finalizada a escritura, as partes no to-
marem a providncia de requerer a extino do processo, sero elas responsveis
por tal inrcia.

Alis, para se resguardar, deve o tabelio fazer meno de que existe pro-
cesso judicial em curso e que as partes se comprometem a comunicar ao juzo a
lavratura da escritura, e de requerer a extino do feito, sob as penas da lei.
A dvida que surge se o ITCMD (Imposto de Transmisso Causa Mortis e
Doao), pago e juntado aos autos do inventrio judicial, pode ser aproveitado
para o inventrio extrajudicial.
257/397

Entendemos que sim, haja vista que a obrigao tributria foi cumprida, o
fato gerador igual (morte), sendo que o procedimento adotado tambm o
mesmo no s para a modalidade judicial, mas tambm para a extrajudicial.
No entanto, infelizmente, j sabemos de casos em que o distribuidor judicial
est se negando distribuir a ao judicial de inventrio quando as partes so
capazes e concordes, sob a alegao que devero ser feitas, obrigatoriamente, por
escritura pblica.

Discordamos deste entendimento por vrios motivos.

O primeiro de que, como j vimos, a utilizao da via extrajudicial fac-


ultativa e no obrigatria.

O segundo que seria inconstitucional impedir que os jurisdicionados pos-


sam se socorrer do Poder Judicirio para a soluo de um conflito, em razo de a
Constituio Federal estabelecer uma garantia fundamental, no art. 5., ao es-
tabelecer no inciso XXXV que a lei no excluir da apreciao do Poder Judi-
cirio leso ou ameaa a direito.
O terceiro que o legislador tomou o cuidado de incluir no art. 982 do
Cdigo de Processo Civil que o inventrio poder ser feito por escritura pblica.
O quarto motivo que, enquanto no for solucionado o problema acerca do
segredo de justia nestas escrituras, as partes podem ter interesse em realizar tal
ato judicialmente e no extrajudicialmente, para que as informaes no fiquem
acessveis a qualquer pessoa.
Vale lembrar, como j foi citado anteriormente, que para impedir que isto
ocorresse novamente, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo emitiu, no
Comunicado da Corregedoria-Geral de Justia, que ganhou o nmero 236/2007,
no dia 14.03.2007, a seguinte orientao:
258/397

Tendo em vista que, a despeito dos termos do artigo 3. da Lei n. 11.441/07 (A


separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores ou in-
capazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser real-
izados por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e
partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada
pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se
deu o casamento), inmeras reclamaes tm chegado Corregedoria-Geral, deriva-
das da extino de processos de separao e divrcio consensuais, o Desembargador
Gilberto Passos de Freitas, Corregedor-Geral da Justia, alerta os Meritssimos Juzes
de Direito que o interesse dos cnjuges em recorrer via judicial pode consistir na pre-
servao do segredo de justia assegurado pelo artigo 155, II, do Cdigo de Processo
Civil. Fixado o entendimento de que escrituras de separao e divrcio consensuais
no podem ser lavradas sob sigilo (Concluso 5.11 do Grupo de Estudos institudo
pela Portaria CG n. 01/2007 D.O. de 08/02/07), extines de processos sem resol-
uo do mrito provocaro situao insolvel para as partes, vez que impedidas de, sob
sigilo, utilizar tanto a via judicial quanto a extrajudicial.

Sbia foi a deciso do Desembargador Corregedor do Tribunal de Justia de


So Paulo, Dr. Gilberto Passos, no intuito de coibir estes problemas, que estavam
causando transtornos para os jurisdicionados.

J havamos mencionado anteriormente que no entendemos que a Lei


11.441/2007 nasceu para desafogar o Poder Judicirio, como alguns juzes e pro-
motores argumentam, e sim para facilitar a vida da populao que deseja se sep-
arar ou divorciar consensualmente, quando no h filhos menores e incapazes do
casal, ou dos herdeiros capazes e concordes que desejam realizar o inventrio de
algum, j que o prprio senador Csar Borges, autor do projeto, em suas justific-
ativas, vistas anteriormente, explica que o objetivo da lei facilitar a realizao do
procedimento (e no desafogar o Poder Judicirio).

Acreditamos que, se a Lei for muito utilizada, consequentemente ir reduzir o


nmero de processos em trmite no Judicirio, mas isto se dar por deciso das
partes, e no por imposio judicial.
259/397

A seguir veremos que so favorveis possibilidade de desistncia do in-


ventrio judicial para promoo do inventrio extrajudicial o Conselho Nacional
de Justia, o Colgio Notarial do Brasil, a Anoreg e os Tribunais de Justia de So
Paulo, Acre, Bahia, Minas Gerais, Mato Grosso, Par, Paraba, Paran e Rio
Grande do Sul.

DA POSSIBILIDADE DE DESISTNCIA DO INVENTRIO JUDICIAL


PARA PROMOO DO INVENTRIO EXTRAJUDICIAL

Resoluo n. 35 Art. 2. facultada aos interessados a opo pela


do Conselho via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a
Nacional de qualquer momento, a suspenso, pelo prazo de 30
Justia dias, ou a desistncia da via judicial, para promoo
da via extrajudicial.

Recomendaes A possibilidade de lavrar escrituras de separao, di-


do Colgio vrcio, inventrio e partilha no impede que os atos
Notarial do sejam tambm feitos judicialmente. Um destes atos
Brasil pode comear judicialmente e as partes desistirem,
optando pela via notarial. Tambm, ao inverso, ini-
ciados os procedimentos para a escritura, as partes
podem desistir e optarem pela via judicial.

Manual prelim- A possibilidade de lavrar escrituras de separao, di-


inar Anoreg vrcio, inventrio e partilha no impede que os atos
sejam tambm feitos judicialmente. Um destes atos
pode comear judicialmente e as partes desistirem,
optando pela via notarial. Tambm, ao inverso, ini-
ciados os procedimentos para a escritura, as partes
podem desistir e optarem pela via judicial.

Orientaes da 1.1 Ao criar inventrio e partilha extrajudiciais, sep-


Corregedoria- araes e divrcios tambm extrajudiciais, ou seja,
260/397

Geral de Justia por escrituras pblicas, mediante alterao e ac-


do Estado de rscimo de artigos do Cdigo de Processo Civil, a Lei
So Paulo n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, no obsta a
utilizao da via judicial correspondente.

A seguir veremos que so partidrios da facultatividade da citada Lei o Con-


selho Nacional de Justia, o Colgio Notarial do Brasil, a Anoreg e os Tribunais
de Justia de So Paulo, Acre, Bahia, Minas Gerais, Mato Grosso, Par, Paraba,
Paran e Rio Grande do Sul.

DA FACULDADE DE OPO PELA VIA JUDICIAL OU


EXTRAJUDICIAL

Provimento do CAPTULO I [...]


Tribunal de
1. A possibilidade de lavrar escrituras de separao,
Justia do
divrcio, inventrio e partilha no impede que os
Estado do Acre
atos sejam feitos judicialmente, podendo comear
pela via judicial e, desistindo as partes, reiniciarem
pela via notarial, bem como, iniciados os procedi-
mentos para a escritura, as partes podem desistir e
ingressarem com ao competente pela via judicial.

Provimento do Art. 2. Em se tratando dos atos previstos na Lei


Tribunal de 11.441/07, facultada aos interessados a opo
Justia do pela via judicial ou extrajudicial, sendo-lhes autoriz-
Estado da Bahia ado, quando oportuno, desistir de uma para pro-
moo da outra, vedada a simultaneidade.
1. A existncia de processo judicial em anda-
mento, em cuja sede tenha sido proferida sentena,
261/397

objetivando a Separao Consensual, o Divrcio


Consensual, o Restabelecimento da Sociedade Con-
jugal, o Inventrio ou a Partilha, impede que o
mesmo ato seja feito por escritura pblica, circun-
stncia que deve, quando for o caso, ser confirmada
pelo Tabelio, mediante apresentao, pelo in-
teressado, de certido emitida pelo cartrio da unid-
ade jurisdicional competente, informando a fase em
que o processo judicial se encontra.

2. Havendo processo judicial em andamento com


a mesma finalidade, em que no tenha sido pro-
ferida sentena, dever o Tabelio, sob pena de re-
sponsabilidade, no prazo de 15 (quinze) dias do ato,
comunicar ao rgo jurisdicional competente a sua
respectiva lavratura.

Provimento do Art. 9. A existncia de processo judicial em anda-


Tribunal de mento, desde que ainda no tenha sido proferida a
Justia do sentena objetivando a separao consensual, o di-
Estado de Mi- vrcio consensual, o inventrio ou a partilha, no
nas Gerais impede que o mesmo ato seja feito por escritura
pblica.

Pargrafo nico. Havendo processo judicial, constar


da escritura o juzo onde tramita o feito, o qual ser
comunicado pelo tabelio, no prazo de 30 (trinta) di-
as do ato, sobre sua lavratura.

Provimento do 9.7.1 A possibilidade de lavrar escrituras de sep-


Tribunal de arao, divrcio, inventrio e partilha e, por ex-
Justia do tenso, de sobrepartilha e de restabelecimento da
sociedade conjugal, na separao, antes do divrcio,
262/397

Estado do Mato no impede que os respectivos atos sejam realizados


Grosso judicialmente, podendo comear pela via judicial e,
desistindo as partes, reiniciarem pela via notarial,
bem como, iniciados os procedimentos para a es-
critura, as partes podem desistir e ingressar com a
ao competente pela via judicial.

Provimento do Art. 2. facultado aos interessados optar pela via


Tribunal de judicial ou extrajudicial. A qualquer momento podem
Justia do desistir de uma para promoo da outra. vedada a
Estado Par simultaneidade. Pargrafo nico. Existindo processo
judicial, as partes oferecero declarao ao notrio,
que far constar na escritura e aps, observado o
prazo de 15 (quinze) dias proceder o tabelio
comunicao ao Juzo por onde tramita o feito sobre
a respectiva lavratura.

Provimento do Art. 11. A existncia de processo judicial em anda-


Tribunal de mento, desde que ainda no tenha sido proferida a
Justia do sentena objetivando a separao consensual, o di-
Estado da vrcio consensual, o inventrio ou a partilha, no
Paraba impede que o mesmo ato seja feito por escritura
pblica.

Pargrafo nico. Havendo processo judicial, constar


da escritura o juzo onde tramita o feito, o qual ser
comunicado pelo tabelio, no prazo de 30 (trinta) di-
as do ato, sobre sua lavratura.

Provimento do Captulo 11 Tabelionato de Notas


Tribunal de
Seo 11 Escrituras Pblicas de Inventrios, Se-
Justia do
paraes, Divrcios e Partilha de bens
263/397

Estado do [...]
Paran
11.11.2 A escolha da via judicial ou administrativa
para a lavratura dos atos notariais de que trata esta
Seo faculdade dos interessados, que podero de-
sistir de uma para ingressarem na outra, vedada a
simultaneidade.

Recomendaes [...]
do Colgio
Feitas essas ressalvas iniciais, interessante obser-
Notarial do Rio
var que a Lei 11.441/07, que alterou o Cdigo de
Grande do Sul
Processo Civil, estabeleceu inovaes de grande util-
idade ao sistema legal brasileiro, possibilitando a
realizao de inventrio, partilha, separao e divr-
cio consensual, por via administrativa e/ou extraju-
dicial. A inteno do legislador no foi excluir os pro-
cedimentos judiciais, mas oferecer forma alternativa
para os casos em que a lei permite, at porque, nos
termos da Carta Magna, a lei no excluir da apre-
ciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

10. A POSSIBILIDADE DE INVENTARIAR POR


ESCRITURA PBLICA BENS DE SUCESSO
ABERTA ANTES DO INCIO DA VIGNCIA DA LEI
11.441/2007

O Cdigo Civil adotou no art. 1.784 o droit de saisine, princpio consagrado


no direito gauls, segundo o qual a morte tem o poder de determinar a abertura da
sucesso, transferindo aos herdeiros a posse e a propriedade do acervo hereditrio
deixado pelo de cujus.
264/397

No entanto, mesmo a morte estabelecendo a abertura da sucesso, e ocor-


rendo a transferncia do acervo hereditrio aos herdeiros, menciona o art. 1.791 do
Cdigo Civil que esse acervo ser indivisvel at o momento da partilha.
Assim, no sistema brasileiro, o herdeiro dono logo aps a ocorrncia da
morte, mas de uma massa indivisvel que pode ser chamada de esplio, herana ou
acervo hereditrio, e que somente ser fracionada com a partilha, momento em que
ocorre a individualizao dos direitos e deveres dos herdeiros.

Com isso, verifica-se que, mesmo no sendo feita a partilha, a transmisso j


foi realizada no momento da morte, o que demonstra que o inventrio, procedi-
mento necessrio para, no caso, provocar a partilha, apenas formaliza algo que j
ocorreu.
Esse o motivo que nos faz crer que o fato de a sucesso ter sido aberta antes
da vigncia da Lei 11.441/2007 no impede que o inventrio possa ser feito por es-
critura pblica.

O Conselho Nacional de Justia firmou posicionamento, no art. 30 da Resol-


uo 35, que se aplica Lei 11.441/2007 aos casos de bitos ocorridos antes de
sua vigncia.
Nesse caso, a morte no ser paradigma, visto que estamos tratando de uma
maneira instrumental para conseguir a efetivao da produo dos seus efeitos de
acordo com as leis civis, motivo pelo qual deveremos aplicar a lei vigente no mo-
mento da celebrao do negcio jurdico (escritura).
Para a hiptese da possibilidade ou impossibilidade de se fazer o inventrio
por escritura pblica, h de verificar se a lei vigente no momento da celebrao do
negcio jurdico autoriza ou no. Se algum fizesse um inventrio por escritura
pblica, quando a lei vigente no permitia, teramos um problema de invalidade
caracterizadora de nulidade, por ser ignorada a forma prevista em lei (art. 166, IV
e V, do Cdigo Civil).
265/397

Se estamos falando da validade do negcio jurdico, em venerao ao ato


jurdico perfeito, protegido constitucionalmente, devemos nos ater lei aplicvel
no momento da sua celebrao, e no vigente no momento da abertura da su-
cesso, por se tratar de ato inter vivos e no causa mortis.
No podemos esquecer que norma processual possui aplicao imediata e a
Lei 11.441/2007 veio modificar e acrescentar dispositivos do Cdigo de Processo
Civil.

Esse o entendimento descrito no art. 30 da Resoluo 35 do Conselho Na-


cional de Justia, que determina:

Art. 30. Aplica-se a Lei 11.441/07 aos casos de bitos ocorridos


antes de sua vigncia.

Vale a pena salientar que se o bito ocorreu na vigncia do Cdigo Civil de


1916, este que dever ser aplicado, e no o vigente. Tal disposio encontra-se
no art. 1.787 do atual Cdigo Civil como uma das consequncias do droit de
saisine, princpio este descrito no art. 1.784 do citado cdigo.

Esses so os motivos pelos quais entendemos ser possvel a celebrao de es-


critura pblica para inventrios de sucesses abertas anteriormente sua vigncia.
Na tabela seguinte veremos que so favorveis aplicao da Lei 11.441/
2007 aos bitos ocorridos antes da sua vigncia o Conselho Nacional de Justia, a
OAB/MG e os Tribunais de Justia de So Paulo, Par e Bahia.

DA APLICAO DA LEI 11.441/2007 AOS BITOS OCORRIDOS


ANTES DE SUA VIGNCIA

Resoluo n. Art. 30. Aplica-se a Lei n. 11.441/07 aos casos de


35 do Conselho bitos ocorridos antes de sua vigncia.
266/397

Nacional de
Justia

Orientaes da 4.26. A Lei n. 11.441/07, de carter procedimental,


Corregedoria- aplica-se tambm em caso de bitos ocorridos antes
Geral de de sua vigncia.
Justia do
Estado de So
Paulo

Provimento do Art. 15. A Lei n. 11.441/07 tambm se aplica em


Tribunal de caso de bitos ocorridos antes de sua vigncia.
Justia do
Estado do Par

Provimento do Art. 29. [...]


Tribunal de
7. As escrituras de que trata o caput deste artigo
Justia do
podero ser lavradas, ainda que o bito tenha ocor-
Estado da
rido antes da vigncia da Lei n. 11.441/07.
Bahia

Uniformizao Art. 1. [...]


de
Inciso III (parte final)
Procedimentos
OAB-MG Mesmo que o bito tenha ocorrido antes da vigncia
da nova lei, possvel a lavratura de escritura pblica
de inventrio e partilha, nos Tabelionatos de Notas.
267/397

11. A DESNECESSIDADE DE HOMOLOGAO


JUDICIAL DA ESCRITURA PBLICA DE
INVENTRIO

O Cdigo Civil estabelece no art. 2.015 que, se os herdeiros forem capazes,


podero fazer partilha amigvel, por escritura pblica, termo nos autos do in-
ventrio, ou escrito particular, homologado pelo juiz.

Mas, mesmo a referida norma estando em vigncia desde o incio do ano de


2003, ou seja, h quatro anos, poucos so os casos de que se tm conhecimento de
que os herdeiros desejaram fazer escritura pblica de partilha para, posteriormente,
ser homologada pelo juiz. Isso se d em razo do alto custo envolvido, dado que,
em virtude da exigncia de homologao judicial, mais econmico para os her-
deiros fazerem essa partilha por termo nos autos.

A Lei 11.441/2007 nasce com o intuito de evitar a necessidade de homo-


logao judicial, uma vez que, ao dar nova redao do art. 982 do Cdigo de Pro-
cesso Civil, estabelece que, se todos forem capazes e concordes, poder fazer-se o
inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual constituir ttulo hbil para
o registro imobilirio.
Isso prova a desnecessidade de exigir a homologao judicial para os in-
ventrios feitos por escritura pblica.
Outro fator que refora esse entendimento que o Senador Csar Borges, ao
propor o Projeto de Lei 155 em 2004 no Senado Federal, justificou a sua pertinn-
cia afirmando que o referido projeto tem por finalidade simplificar os procedimen-
tos relativos ao inventrio e partilha amigvel, celebrada entre partes capazes, de
forma que seja possvel realizar-se por escritura pblica, dispensada a homo-
logao judicial.
268/397

Esse foi, tambm, o entendimento firmado pela Corregedoria-Geral de Justia


do Estado de So Paulo na concluso 1.3, em que as escrituras pblicas de in-
ventrio e partilha, bem como de separaes e divrcios consensuais, que so
ttulos hbeis para o registro civil e o registro imobilirio, no dependem de ho-
mologao judicial.

O art. 3. da Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia reforou tal en-


tendimento nos seguintes termos:

Art. 3. As escrituras pblicas de inventrio e partilha, separao e


divrcio consensuais no dependem de homologao judicial e so ttulos
hbeis para o registro civil e o registro imobilirio, para a transferncia de
bens e direitos, bem como para promoo de todos os atos necessrios
materializao das transferncias de bens e levantamento de valores
(DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurdicas, institu-
ies financeiras, companhias telefnicas, etc.).

Contudo, em decorrncia desse entendimento, como deve ser feita a inter-


pretao do art. 1.031 do Cdigo de Processo Civil, que possui nova redao em
razo da Lei 11.441/2007? O citado artigo estabelece que:

Art. 1.031. A partilha amigvel, celebrada entre partes capazes, nos


termos do art. 2.015 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo
Civil, ser homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitao
dos tributos relativos aos bens do esplio e s suas rendas, com obser-
vncia dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei.

Entendemos que o legislador trata de duas figuras distintas: o inventrio por


escritura pblica e a partilha amigvel realizada por escritura pblica.

Essa interpretao justifica-se pelo fato de que o art. 982 do Cdigo de Pro-
cesso Civil, que criou o inventrio extrajudicial por escritura pblica, est inserido
na Seo I do Captulo IX, que trata das disposies gerais do inventrio e
269/397

partilha, que est contido no Ttulo I do Livro IV, que cuida dos procedimentos es-
peciais de jurisdio contenciosa.

J o art. 1.031 do Cdigo de Processo Civil, que exige a homologao judi-


cial das partilhas amigveis feitas por escritura pblica, est inserido na Seo IX,
que trata do arrolamento, do Captulo IX, que estabelece normas acerca do in-
ventrio e partilha, que est contido no mesmo Ttulo I do Livro IV do mencion-
ado Cdigo, que cuida dos procedimentos especiais de jurisdio contenciosa.

Alis, o art. 1.031 do Cdigo de Processo Civil faz meno s partilhas


amigveis realizadas na forma do art. 2.015 do Cdigo Civil, o que demonstra, na
nossa opinio, que o legislador criou dois institutos distintos.

Com isso, tratando-se de dois institutos distintos, verifica-se que a homo-


logao judicial desnecessria na hiptese de inventrio extrajudicial, principal-
mente porque, no caso, deve ser feita uma interpretao teleolgica, em que se de-
ve buscar a voluntas legis, que simplificar a diviso do patrimnio na hiptese de
existirem, somente, interessados capazes e concordes.

Assim, entendemos que, prevalecendo esse entendimento, os arts. 1.031 do


Cdigo de Processo Civil e 2.015 do Cdigo Civil somente sero aplicados para o
caso em que, existindo testamento com disposio patrimonial o que impede o
inventrio extrajudicial , os herdeiros testamentrios faam uma partilha dos bens
do de cujus, consensualmente por escritura pblica, que dever ser homologada
pelo juiz. Por seu turno, os inventrios extrajudiciais, por no estarem submetidos
mesma regra, dispensam a homologao judicial.

DA DESNECESSIDADE DE HOMOLOGAO JUDICIAL DA


ESCRITURA PBLICA DE INVENTRIO
270/397

Resoluo n. Art. 3. As escrituras pblicas de inventrio e


35 do Conselho partilha, separao e divrcio consensuais no de-
Nacional de pendem de homologao judicial e so ttulos hbeis
Justia para o registro civil e o registro imobilirio, para a
transferncia de bens e direitos, bem como para pro-
moo de todos os atos necessrios materializao
das transferncias de bens e levantamento de valores
(DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas
Jurdicas, instituies financeiras, companhias tele-
fnicas, etc.).

Orientaes da 1.3, em que as escrituras pblicas de inventrio e


Corregedoria- partilha, bem como de separaes e divrcios con-
Geral de sensuais, que so ttulos hbeis para o registro civil e
Justia do o registro imobilirio, no dependem de homologao
Estado de So judicial.
Paulo

12. O INVENTRIO POR ESCRITURA PBLICA DE


HERDEIROS ANALFABETOS

Feita a escritura de inventrio, os herdeiros devero assin-la perante o ta-


belio. A dvida que surge a seguinte: o que deve ser feito se um deles ou todos
forem analfabetos?
No nosso entendimento, deve o tabelio declarar isto na escritura, bem como
colher a impresso digital do herdeiro analfabeto, alm de solicitar que algum a
assine a rogo.
Tal posicionamento foi referendado pelo Tribunal de Justia do Maranho,
que estabeleceu o seguinte:
271/397

Art. 3. Sendo a parte analfabeta ou no podendo assinar, o Notrio


declarar, colhendo a impresso digital do herdeiro, cnjuge suprstite,
separando ou divorciando impossibilitado, caso em que pessoa quali-
ficada assina a seu rogo.

Desse modo, verifica-se que a assinatura a rogo possvel na hiptese de o


herdeiro ser analfabeto.

13. A POSSIBILIDADE DE O INVENTRIO NEGATIVO


SER FEITO POR ESCRITURA PBLICA

O inventrio negativo tem por objetivo provar que o herdeiro no herdou nen-
hum bem do falecido.

medida aconselhvel no caso de o autor da herana ter credores, a fim de


ficar efetivamente provado que aquele no tinha como cumprir com o pagamento
de suas prestaes (caracterizando-se a sua completa insolvncia), para que o her-
deiro no seja responsabilizado com o seu patrimnio pessoal por tais dvidas,
consoante o art. 1.792 do Cdigo Civil.

Embora no tenha previso legal acerca dessa modalidade de inventrio, este


tambm muito adotado para o caso de o cnjuge sobrevivente desejar se casar
novamente e no sofrer restries quanto escolha do regime de bens, j que o
casamento nessa circunstncia gera uma causa suspensiva que impe o regime da
separao obrigatria de bens (arts. 1.523, I, e 1.641, I, ambos do Cdigo Civil).
Dessa forma, pergunta-se: haveria a possibilidade de se fazer o inventrio
negativo por meio de escritura pblica? Entendemos que sim, haja vista que a lei
no estabeleceu qual das modalidades de inventrio poder ser objeto de escritura
pblica, mas to somente exigiu que todos os interessados fossem capazes e con-
cordes. Assim, preenchido o requisito, no haveria impossibilidade de se fazer o
272/397

inventrio negativo por escritura, considerando ser este necessrio nas hipteses
anteriormente apontadas.

Esse entendimento referendado no art. 28 da Resoluo 35 do Conselho Na-


cional de Justia, nos seguintes termos:

Art. 28. admissvel inventrio negativo por escritura pblica.

Entretanto, algumas questes surgem quando se adota tal posicionamento.

A primeira saber se haver necessidade da assistncia de advogado para a


celebrao de tal ato.

Por se tratar de aplicao analgica da Lei 11.441/2007, que instituiu a pos-


sibilidade de se realizar o inventrio por escritura pblica, em razo de a referida
lei exigir a assistncia do advogado, entendemos ser esta obrigatria. No po-
demos esquecer que o inventrio negativo uma modalidade de inventrio.

A segunda dvida saber se, havendo interessado incapaz na sucesso, o in-


ventrio negativo pode ser feito por escritura pblica.

Entendemos que sim, haja vista que no existir bem jurdico a ser tutelado,
motivo pelo qual no haver a necessidade de o incapaz ser protegido pelo Min-
istrio Pblico.

Abaixo veremos que so favorveis possibilidade de realizao do in-


ventrio negativo por escritura pblica o Conselho Nacional de Justia e os
Tribunais de Justia de So Paulo, Paraba, Paran e Bahia.

DA POSSIBILIDADE DE INVENTRIO NEGATIVO POR ESCRITURA


PBLICA
273/397

Resoluo n. Art. 28. admissvel inventrio negativo por escritura


35 do Conselho pblica
Nacional de
Justia

Orientaes da 4.24. admissvel inventrio negativo por escritura


Corregedoria- pblica.
Geral de
Justia do
Estado de So
Paulo

Provimento do Art. 1. [...]


Tribunal de
2. A sobrepartilha, o inventrio negativo, o
Justia do
restabelecimento da sociedade conjugal e a conver-
Estado da
so da separao em divrcio, observados os requisi-
Paraba
tos mencionados no 1. deste artigo, tambm
podero ser realizados por escritura pblica.

Provimento do Art. 29. [...]


Tribunal de
1. O inventrio com partilha parcial e a sobre-
Justia do
partilha tambm podero ser lavrados por escritura
Estado da
pblica, assim como o inventrio negativo.
Bahia
[...]

Provimento do Captulo 11 Tabelionato de Notas


Tribunal de
Seo 11 Escrituras Pblicas de Inventrios, Se-
Justia do
paraes, Divrcios e Partilha de bens
Estado do
Paran [...]
274/397

11.11.3 admitido por escritura pblica, tambm,


o inventrio negativo, a sobrepartilha, o restabeleci-
mento de sociedade conjugal e a converso de sep-
arao em divrcio.

14. A NECESSIDADE DE NOMEAO DO


INVENTARIANTE NO INVENTRIO
EXTRAJUDICIAL E A POSSIBILIDADE DE SE
FAZER ESCRITURA AUTNOMA DE NOMEAO
DO INVENTARIANTE

Como o esplio no tem personalidade jurdica, j que no passa de uma uni-


versalidade de bens que capaz de demandar e ser demandado art. 12, V, do
Cdigo de Processo Civil , no pode ser considerado pessoa jurdica, pois possui
existncia transitria, tem proprietrios conhecidos e no dispe de patrimnio
prprio, uma vez que seus bens, provisoriamente reunidos e subordinados a um
conjunto, continuam a pertencer individualmente aos herdeiros.
Dessa forma, dever ter o esplio um administrador provisrio, que ser de-
nominado inventariante. O inventariante ir representar o esplio, em
cumprimento ao disposto no art. 12, inciso V, e no art. 991, inciso I, ambos do
Cdigo de Processo Civil, no podendo, em nome prprio e na defesa de interesse
alheio, substitu-lo no polo ativo ou passivo da demanda em que aquele deve figur-
ar por no haver autorizao legal para tanto, em conformidade com o art. 6. do
mesmo diploma legal.

Assim, verifica-se que nos procedimentos de inventrio judicial h a figura


do inventariante nomeado pelo juiz de acordo com a ordem descrita no art. 990 do
Cdigo de Processo Civil.
275/397

Com isso, pergunta-se: possvel nomear um dos herdeiros capazes e con-


cordes (ou at mesmo outra pessoa, como o advogado, por exemplo), por determ-
inao de todos, para que represente o esplio em certas obrigaes? Entendemos
ser afirmativa a resposta.
A figura do inventariante como representante legal do esplio fundamental
em certos casos, motivo pelo qual imprescindvel a sua nomeao na escritura de
inventrio.

Para exemplificar a importncia do inventariante, citamos o caso em que o


promitente vendedor de um imvel falece antes de outorgar a escritura para o pro-
mitente comprador, mas aps a quitao da promessa. Como a promessa de com-
pra e venda um contrato preliminar, este estabelece duas obrigaes: a de dar
pecnia ao promitente comprador (que j foi cumprida no exemplo) e a de fazer ao
promitente vendedor. Como as obrigaes do falecido devem ser cumpridas (isso
inclui as de dar e de fazer), nada mais justo do que a escritura ser outorgada pelo
inventariante representando o esplio.

Assim, o promitente vendedor e o inventariante (que j tenha sido nomeado


por ato formal) comparecero no tabelionato de notas com a promessa de compra e
venda e o recibo de quitao, ambos assinados pelo morto, para lavrar a escritura
de compra e venda. Nesse caso, o esplio quem est transferindo o bem,
cumprindo uma obrigao assumida pelo morto antes do falecimento, motivo pelo
qual no o herdeiro que est alienando bem do acervo, pendente a
indivisibilidade.

Cumpre salientar que, nesse caso, no haver a cobrana do ITCMD, mas


somente do ITBI, j que o bem, vendido e quitado antes do falecimento, no com-
pe o acervo hereditrio, pois nele existe somente a obrigao de fazer o contrato
definitivo. Se o tabelio tiver dvida sobre isso, ele pode fazer uma consulta
Fazenda, mandando cpia do compromisso de compra e venda e do IPTU do
276/397

imvel, que ela ir responder afirmativamente de que no incide o ITCMD no caso


em tela.

Esse posicionamento seguido pela Corregedoria do Tribunal de Justia de


So Paulo, no seguinte julgado:

"Partilha extrajudicial. Promessa Compromisso de compra e venda


Cumprimento. Esplio. Alvar judicial. Representante. Desnecessrio alvar judi-
cial para a lavratura da escritura por representante do esplio nomeado por ocasio da
lavratura da escritura de inventrio e partilha, devendo constar da escritura de partilha
o nome do promissrio comprador." (TJSP, Primeira Vara de Registros Pblicos, Rel.
Carlos Henrique Andr Lisboa, Processo 0011976-78.2012.8.26.0100, Procedimento
de Dvida, Suscitante: 14. Registro de Imveis, Suscitado: Mauricio Leite Mirabetti,
j. 11.04.2012, publicao no DOE 23.04.2012)

O caso trata-se de dvida suscitada pelo 14. Oficial de Registro de Imveis


de So Paulo, que recusou o registro de escritura pblica lavrada em dezembro de
2011, no 14. Tabelio de Notas desta Capital, por meio da qual o suscitado ad-
quiriu do esplio de Walter Baldini, o imvel matriculado sob n 190.040.
Sustentou o Oficial que o registro no pde ser efetuado em razo da falta de al-
var judicial autorizando o esplio a vender o imvel, visto que o inventrio e a
partilha do acervo hereditrio do vendedor foram feitos por meio de escritura
pblica. Disse o Oficial, ainda, que a escritura pblica de inventrio e partilha no
menciona a quem o imvel foi compromissado.

O magistrado julgou a dvida procedente, mas no por todos os motivos


sustentados pelo Registrador, pois o item 105 do Captulo XIV das Normas de
Servio da Corregedoria-Geral da Justia tem a seguinte redao:

105. obrigatria a nomeao de inventariante extrajudicial, na es-


critura pblica de inventrio e partilha, para representar o esplio, com
poderes de inventariante, no cumprimento de obrigaes ativas ou
277/397

passivas pendentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista no art.


990 do Cdigo de Processo Civil.

Segundo o julgador, o representante do esplio, cuja nomeao obrigatria,


tem entre suas incumbncias a de outorgar escritura de venda e compra em favor
de compromissrio comprador que, tendo quitado integralmente o preo, firmou o
respectivo contrato com o falecido, hiptese que se vislumbra nos autos, motivo
pelo qual desnecessria, no caso, a obteno de alvar judicial para a lavratura da
escritura por parte do representante do esplio. Isso porque a nomeao feita no
momento da lavratura da escritura de inventrio e partilha, que pressupe con-
senso dos herdeiros (art. 982 do Cdigo de Processo Civil), substitui a autorizao
judicial, pois a inteno do legislador, ao criar a figura do inventrio extrajudicial,
foi justamente facilitar e agilizar o procedimento de transferncia do patrimnio
em razo da morte. Todavia, caso o alvar seja exigido para a realizao de
qualquer ato por parte do representante do esplio escolhido consensualmente no
momento da lavratura da escritura de inventrio, o escopo de desburocratizar o
procedimento no ser alcanado.

Assim sendo, prossegue o juiz, no se sustenta a recusa do registro da es-


critura de compra e venda, em razo de o representante do esplio vendedor ter
sido indicado em inventrio extrajudicial e no ter sido apresentado alvar judicial.

No entanto, segundo ele, h outro motivo, tambm notado pelo Oficial, que
impede o registro do ttulo, pois a escritura de inventrio e partilha dos bens deixa-
dos por Walter Baldini faz referncia celebrao do compromisso de compra e
venda por parte do falecido, descreve o imvel negociado, e estabelece a
obrigao do representante do esplio de outorgar a escritura. No h meno, to-
davia, pessoa que celebrou o contrato de compromisso de compra e venda com o
falecido e que, por esse motivo, figuraria na futura escritura de compra e venda
como comprador. Assim, entendeu o julgador que o nome da pessoa que futura-
mente receber o domnio do imvel compromissado informao essencial, a
278/397

qual deve constar na escritura de inventrio, de modo a comprovar a anuncia de


todos os herdeiros, pois, caso contrrio, o representante do esplio receberia ver-
dadeiro cheque em branco, dando-lhe a possibilidade de outorgar a escritura de
compra e venda em favor de quem bem entendesse.
Dessa maneira, como no h qualquer impedimento para que a escritura seja
outorgada pelo esplio, representado pelo inventariante, o suscitado teve de
providenciar a rerratificao da escritura de inventrio e partilha, a fim de que seu
nome conste como compromissrio comprador do instrumento celebrado pelo fale-
cido, para que ela pudesse ser celebrada.
Isso tambm pode ocorrer na transferncia de veculos ou de cotas em so-
ciedade empresarial, j concretizada anteriormente, mas no formalizada, motivo
pelo qual a figura do inventariante poderia resolver tal problema com maior
agilidade.

Alm disso, poderia o inventariante contribuir para a defesa de interesses do


esplio, como a propositura de ao indenizatria.

Nos inventrios extrajudiciais, j manifestou entendimento o Conselho Na-


cional de Justia de que a indicao de um inventariante obrigatria. Observe-
mos o que estabelece o art. 11 da Resoluo 35:

Art. 11. obrigatria a nomeao de interessado, na escritura


pblica de inventrio e partilha, para representar o esplio, com poderes
de inventariante, no cumprimento de obrigaes ativas ou passivas pen-
dentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista no art. 990 do
Cdigo de Processo Civil.

Assim, no h que se duvidar da possibilidade de se realizar uma escritura


autnoma para, exclusivamente, nomear um inventariante, antes mesmo da lav-
ratura da escritura de inventrio, ou conjuntamente a ele, se negativo.
279/397

Esse tambm o entendimento da Corregedoria-Geral de Justia do Estado


de So Paulo, que, no item 105.1.das Normas de Servio do Extrajudicial, es-
tabeleceu que:

"105.1. A nomeao do inventariante extrajudicial pode se dar por


escritura pblica autnoma assinada por todos os herdeiros para
cumprimento de obrigaes do esplio e levantamento de valores, poder
ainda o inventariante nomeado reunir todos os documentos e recolher os
tributos, viabilizando a lavratura da escritura de inventrio."

Francisco Jos Cahali e Karin Regina Rick Rosa,9 inclusive, entendem que
inexiste bice para que haja uma indicao excepcional de pessoa que no seja
herdeira como, por exemplo, o advogado das partes, ou que seja seguida a ordem
descrita no art. 990 do Cdigo de Processo Civil, pela necessidade de haver con-
senso entre todos.

Concordamos com tal posicionamento, haja vista que o art. 990, VI, do
Cdigo de Processo Civil o autoriza expressamente.

Porm, cumpre ressaltar que o tabelio, ao redigir a escritura de inventrio ou


a que nomeia exclusivamente o inventariante, deve fazer dela constar que ele
presta compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo, como determina o
pargrafo nico do art. 990 do Cdigo de Processo Civil.

Investido nos poderes da inventariana, o tabelio deve fazer constar expres-


samente na escritura de inventrio ou na de nomeao de inventariante que ele ter
poderes para retificar a escritura se necessrio for, vender, prometer vender, com-
prar, prometer comprar, indicar bens, fazer declaraes, ceder, receber crditos do
falecido, dar quitao (inclusive perante bancos), prestar compromisso, levantar
dinheiro em conta bancria do falecido, propor aes judiciais visando defender os
interesses do falecido, etc. Ou seja, deve-se fazer meno na escritura de que ele
ter todos os poderes decorrentes da inventariana.
280/397

No entanto, discordamos que esse inventariante tenha poderes para levantar


valores mobilirios, se nomeado antes do inventrio extrajudicial. No nosso sentir,
somente poderia o inventariante levantar recursos do FGTS, ou restituio de Im-
posto de Renda, ou ainda depsitos bancrios, se isso fosse autorizado em es-
critura de inventrio, e no em escritura autnoma elaborada para esse fim, em
razo da necessidade, nesse caso, de um alvar judicial para ser feito antes da
partilha, como j exposto anteriormente.
Se o tabelio fizer uma escritura que autorize o inventariante levantar o din-
heiro do falecido depositado em conta bancria, h risco de a pessoa sumir depois
de retir-lo e no concluir o inventrio, hiptese essa em que o tabelio teria re-
sponsabilidade solidria com os herdeiros em arcar com o pagamento do ITCMD
que no fora liquidado, consoante o art. 134, VI, do CTN, j visto anteriormente.

Abaixo, veremos que entendem ser necessria a nomeao de inventariante


para representar o esplio a Anoreg e os Tribunais de Justia de So Paulo, Bahia,
Acre, Mato Grosso e Paran.

DA NOMEAO DE REPRESENTANTE PARA O ESPLIO

Resoluo n. Art. 11. obrigatria a nomeao de interessado, na


35 do Conselho escritura pblica de inventrio e partilha, para rep-
Nacional de resentar o esplio, com poderes de inventariante, no
Justia cumprimento de obrigaes ativas ou passivas pen-
dentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista
no art. 990 do Cdigo de Processo Civil.

Manual prelim- 7 Inventariante: A indicao do inventariante deve


inar Anoreg ser feita segundo a ordem estabelecida pelo CPC, art.
990. Esta ordem somente pode ser alterada pelo ta-
belio se houver unanimidade dos herdeiros e do
cnjuge vivo.
281/397

Orientaes da 4.1. Quando houver necessidade, pode ocorrer, na


Corregedoria- escritura pblica, a nomeao de um (ou alguns) her-
Geral de deiro(s), com os mesmos poderes de um inventari-
Justia do ante, para representao do esplio no cumprimento
Estado de So de obrigaes ativas ou passivas pendentes (v.g., le-
Paulo vantamento de FGTS, de restituio de IR ou de
valores depositados em bancos; comparecimento
para a lavratura de outras escrituras, etc.). Uma vez
que h consenso das partes, inexiste a necessidade
de se seguir a ordem de nomeao do art. 990 do
CPC.

Provimento do Art. 31. obrigatria a nomeao, na escritura


Tribunal de pblica, de pelo menos um herdeiro, para que, in-
Justia do vestido nos mesmos poderes de um inventariante,
Estado da represente o esplio no cumprimento de obrigaes
Bahia ativas ou passivas pendentes.
Pargrafo nico. Uma vez que h consenso das
partes, inexiste a necessidade de se seguir a ordem
de nomeao do art. 990, do Cdigo de Processo
Civil.

Provimento do CAPTULO IV [...]


Tribunal de
VIII A indicao do inventariante deve ser feita se-
Justia do
gundo a ordem estabelecida pelo art. 990, do Cdigo
Estado do Acre
de Processo Civil. Esta ordem poder ser alterada
pelo tabelio somente se houver unanimidade dos
herdeiros e do cnjuge sobrevivente.

Provimento do 9.7.5 [...]


Tribunal de
Justia do
282/397

Estado do Mato VII A indicao do inventariante deve ser feita se-


Grosso gundo a ordem estabelecida pelo art. 990, do Cdigo
de Processo Civil. Esta ordem poder ser alterada
pelo tabelio somente se houver a concordncia de
todos os herdeiros e do cnjuge sobrevivente.

Provimento do Captulo 11 Tabelionato de Notas


Tribunal de
Seo 11 Escrituras Pblicas de Inventrios, Se-
Justia do
paraes, Divrcios e Partilha de bens
Estado do
Paran [...]
11.11.7.1 obrigatria a indicao, na escritura
pblica, de um ou mais herdeiros, com os mesmos
poderes de um inventariante, para representao do
esplio no cumprimento de obrigaes ativas ou pas-
sivas pendentes.

15. A NECESSIDADE DE A ESCRITURA SER TTULO


HBIL PARA TRANSFERIR BENS MVEIS E NO
SOMENTE IMVEIS

O caput do art. 982 do Cdigo de Processo Civil estabelece que:

Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-


ao inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder
fazer-se o inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual constituir
ttulo hbil para o registro imobilirio.

Expressamente, descreve o referido artigo que a escritura pblica de in-


ventrio ser ttulo hbil para transferir a propriedade imobiliria. Mas a pergunta
283/397

que surge : haveria a possibilidade de essa escritura ser ttulo hbil, tambm, para
transferir a propriedade de bens mveis? Entendemos ser afirmativa a resposta.

Uma leitura apressada da norma citada pode levar a uma interpretao equi-
vocada, ao imaginar que a escritura pblica teria o condo de, exclusivamente,
transferir a propriedade de bens imveis.

No podemos entender dessa forma, sob pena de restringir demasiadamente o


alcance da Lei 11.441/2007, elaborada no intuito de facilitar a inventariana se os
requisitos nela exigidos forem preenchidos, o que no ocorreria se a escritura ser-
visse de ttulo hbil somente para transferir a propriedade de bens imveis.

muito comum ter que ser inventariados bens mveis conjuntamente com
bens imveis, ou exclusivamente, em muitos casos, bens mveis. Como exemplo
comum de bens mveis suscetveis de inventrio, citamos automveis, aplicaes
financeiras, saldo do FGTS, ttulos de clubes esportivos e associaes, titularidade
de linhas telefnicas que muitas vezes acompanham aes e de cotas em so-
ciedades empresariais, tais como as de responsabilidade limitada (Ltda.) ou ann-
ima (S.A.).

Mais uma vez afirmaremos que a interpretao da norma deve ser a teleol-
gica, levando em considerao a sua finalidade social, ou seja, os interesses pre-
dominantes ou os valores que, com ela, se pretende realizar: a justia, a segurana,
o bem comum, a liberdade, a igualdade e a paz social, pela facilitao do procedi-
mento em caso de herdeiros capazes e concordes.
Portanto, em razo da necessidade de dar uma interpretao norma no in-
tuito de que ela possa atingir o seu fim, somos favorveis a fazer uma leitura que
amplie o seu alcance, para permitir que a escritura pblica tambm seja ttulo hbil
a transferir a propriedade de bens mveis. Seno, no haveria sentido em obrigar
os herdeiros a requerer alvar judicial para a transferncia dos bens mveis, en-
quanto a escritura possui fora para transferir os imveis.
284/397

Corretamente, a Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo pub-


licou a concluso 4.21, em que afirma ser a escritura pblica de inventrio e
partilha ttulo hbil para formalizar a transmisso de domnio, conforme os termos
nela expressos, no s para o registro imobilirio, como tambm para promoo
dos demais atos subsequentes que se fizerem necessrios materializao das
transferncias (Detran, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurdicas, ban-
cos, companhias telefnicas, etc.).
O art. 3. da Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia, reforou tal en-
tendimento nos seguintes termos:

Art. 3. As escrituras pblicas de inventrio e partilha, separao e


divrcio consensuais no dependem de homologao judicial e so ttulos
hbeis para o registro civil e o registro imobilirio, para a transferncia de
bens e direitos, bem como para promoo de todos os atos necessrios
materializao das transferncias de bens e levantamento de valores
(DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurdicas, institu-
ies financeiras, companhias telefnicas, etc.).

Por esses motivos que as escrituras devero ser aceitas pelo Detran, bancos,
Juntas Comerciais, Bolsa de Valores e outras instituies, como ttulo hbil a
transferir a propriedade de bens mveis.
A seguir veremos que entendem ser a escritura ttulo hbil para formalizar a
transmisso do domnio e aquisio de mais direitos dela decorrentes os Tribunais
de Justia de So Paulo, Bahia, Minas Gerais, Par e Rio Grande do Sul.

ESCRITURA PBLICA COMO TTULO HBIL PARA FORMALIZAR A


TRANSMISSO DO DOMNIO E AQUISIO DE DEMAIS DIREITOS
DELA DECORRENTES
285/397

Resoluo n. Art. 3. As escrituras pblicas de inventrio e


35 do Conselho partilha, separao e divrcio consensuais no de-
Nacional de pendem de homologao judicial e so ttulos hbeis
Justia para o registro civil e o registro imobilirio, para a
transferncia de bens e direitos, bem como para pro-
moo de todos os atos necessrios materializao
das transferncias de bens e levantamento de valores
(DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas
Jurdicas, instituies financeiras, companhias tele-
fnicas, etc.).

Orientaes da 4.21. A escritura pblica de inventrio e partilha


Corregedoria- ttulo hbil para formalizar a transmisso de domnio,
Geral de conforme os termos nela expressos, no s para o re-
Justia do gistro imobilirio, como tambm para promoo dos
Estado de So demais atos subsequentes que se fizerem necessrios
Paulo materializao das transferncias (DETRAN, Junta
Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurdicas, Ban-
cos, companhias telefnicas, etc.).

Provimento do Art. 30 A escritura pblica de inventrio e partilha


Tribunal de constitui ttulo hbil para formalizar a transmisso de
Justia do domnio e direitos, conforme os termos nela ex-
Estado da pressos, no s para o registro imobilirio, como
Bahia tambm, para promoo dos demais atos sub-
sequentes, que se fizerem necessrios materializa-
o das transferncias (DETRAN, Junta Comercial,
Registro Civil de Pessoas Jurdicas, bancos, compan-
hias telefnicas, etc.), desde que todas as partes in-
teressadas, maiores e capazes, estejam assistidas
por advogado comum ou advogado de cada uma
286/397

delas, cuja qualificao e assinatura constaro do ato


notarial.

Provimento do Art. 8. A escritura pblica do inventrio, da partilha,


Tribunal de da separao e do divrcio consensuais constituir
Justia do ttulo hbil para o registro imobilirio e o registro
Estado de Mi- civil, bem como para levantamento e transferncia de
nas Gerais valores existentes em contas correntes, de investi-
mento e de poupana, depsitos a prazo, e aplicaes
em instituies financeiras, formalizao de transfer-
ncia de propriedade de bens e direitos junto a r-
gos pblicos e entidades pblicas e privadas, relat-
ivos ao objeto do ato notarial e ao titular dos direitos
nela tratados.

Provimento do Art. 12. A escritura pblica de inventrio e partilha


Tribunal de ttulo hbil para formalizar a transmisso de domnio
Justia do e direitos, conforme os termos nela expressos, no s
Estado Par para o registro imobilirio, como tambm para pro-
moo dos demais atos subsequentes que se fizerem
necessrios materializao das transferncias.

Provimento do Art. 616. A escritura pblica de partilha constituir


Tribunal de ttulo hbil para o registro imobilirio, desde que to-
Justia do das as partes interessadas estejam assistidas por ad-
Estado do Rio vogado comum ou advogado de cada uma delas, cuja
Grande do Sul qualificao e assinatura constaro do ato notarial.
Pargrafo nico. Devero ser providenciados, previa-
mente, a avaliao dos bens e o recolhimento do im-
posto de transmisso devido.
287/397

16. A POSSIBILIDADE DE FAZER SOBREPARTILHA


POR ESCRITURA PBLICA

Quanto sobrepartilha, estabelece o art. 1.040 do Cdigo de Processo Civil


que esta tem cabimento nas seguintes hipteses:

Art. 1.040. Ficam sujeitos sobrepartilha os bens:


I sonegados;
II da herana que se descobrirem depois da partilha;
III litigiosos, assim como os de liquidao difcil ou morosa;
IV situados em lugar remoto da sede do juzo onde se processa o
inventrio.
Pargrafo nico. Os bens mencionados nos ns. III e IV deste artigo
sero reservados sobrepartilha sob a guarda e administrao do
mesmo ou de diverso inventariante, a aprazimento da maioria dos
herdeiros.

Nesse diapaso, o art. 2.022 do Cdigo Civil determina que ficam sujeitos a
sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herana de que se
tiver cincia aps a partilha.

Francisco Jos Cahali10 nos ensina que a sobrepartilha tambm pode ser cha-
mada de complementao da partilha, partilha adicional ou nova partilha, o que
demonstra que ela poder ser feita no s nas hipteses do art. 1.040 do Cdigo de
Processo Civil, mas tambm quando for necessrio dividir bens, que por qualquer
motivo no tenham sido partilhados no inventrio.
No Cdigo de Processo Civil encontramos norma expressa no art. 1.041 de
que sero observadas na sobrepartilha dos bens as normas do processo de in-
ventrio e partilha, que tramitar nos autos do inventrio do autor da herana.
288/397

Com isso, em razo de a nova legislao autorizar o inventrio extrajudicial,


est, tambm, permitida a sobrepartilha por escritura pblica.

A Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo j se manifestou na


concluso 4.16 no sentido de que admissvel, por escritura pblica, inventrio
com partilha parcial e sobrepartilha.

O art. 25 da Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia, reforou tal en-


tendimento nos seguintes ternos:

Art. 25. admissvel a sobrepartilha por escritura pblica, ainda que


referente a inventrio e partilha judiciais j findos, mesmo que o herdeiro,
hoje maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao tempo do bito ou do pro-
cesso judicial.

Quanto partilha parcial, j manifestamos que ela no possvel, sob pena de


admitir a aceitao parcial vedada pelo Cdigo Civil.

No tocante sobrepartilha, entendemos que esta poder ser feita extrajudi-


cialmente, tenha sido a partilha judicial ou por escritura pblica, devendo-se apli-
car, como descreve o art. 1.041 do Cdigo de Processo Civil, as normas procedi-
mentais do inventrio extrajudicial, salvo em uma nica hiptese: sonegao de
bens.

A sonegao ocorre nas seguintes hipteses:

a) do herdeiro que oculta, dolosamente, bens da herana, no os descrevendo no in-


ventrio quando estejam em seu poder;
b) quando com o conhecimento do herdeiro, ou de outrem, o bem deixa de ser levado
colao.

Quando a sonegao de bens ocorre, estabelece o art. 1.992 do Cdigo Civil


que o herdeiro que sonegou perder o direito que sobre os bens sonegados lhe ca-
bia. Assim, seria temerrio permitir que fosse feita a sobrepartilha de bens
289/397

sonegados por escritura pblica, consentindo que o sonegador transfira a parte que
lhe caiba a terceiros, e no a entregue a outro herdeiro de acordo com a ordem da
vocao hereditria, descrita no art. 1.829 do citado diploma legal, salvo se todos
os herdeiros concordarem em no ser aplicada a pena de sonegados, prevista no
referido artigo.

Por fim, como no h necessidade de se respeitar regra de competncia para


os procedimentos notariais, dado que o art. 8. da Lei 8.935/1994 autoriza que as
partes escolham, livremente, o tabelionato em que iro lavrar a escritura, no ser
obrigatrio fazer a sobrepartilha no mesmo cartrio em que foi feita a partilha,
quando ambas forem extrajudiciais.

Abaixo, veremos que entendem ser possvel a realizao de sobrepartilha por


escritura pblica o Conselho Nacional de Justia, o Colgio Notarial do Brasil, a
Anoreg e os Tribunais de Justia de So Paulo, Bahia, Paraba e Paran.

DA POSSIBILIDADE DE SOBREPARTILHA POR ESCRITURA


PBLICA

Resoluo n. 35 Art. 25. admissvel a sobrepartilha por escritura


do Conselho pblica, ainda que referente a inventrio e partilha
Nacional de judiciais j findos, mesmo que o herdeiro, hoje
Justia maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao tempo do
bito ou do processo judicial.

Recomendaes 2 Sobrepartilha ou partilha parcial: possvel.


gerais do Col-
gio Notarial do
Brasil

Manual prelim- Sobrepartilha ou partilha parcial: possvel.


inar Anoreg
290/397

Orientaes da 4.16. admissvel, por escritura pblica, inventrio


Corregedoria- com partilha parcial e sobrepartilha.
Geral de Justia
4.23. admissvel escritura pblica de sobrepartilha
do Estado de
referente a inventrio e partilha judiciais j findos.
So Paulo
Isto ainda que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse
menor ou incapaz ao tempo do bito e do processo
judicial.

Provimento do Art. 29. [...]


Tribunal de
1. O inventrio com partilha parcial e a sobre-
Justia do
partilha tambm podero ser lavrados por escritura
Estado da Bahia
pblica, assim como o inventrio negativo.
[...] 3. O Tabelio est autorizado a lavrar es-
critura pblica de sobrepartilha referente a in-
ventrio e partilha judiciais j findos, ainda que o
herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor ou in-
capaz ao tempo do bito e do processo judicial.

Provimento do Art. 1. [...]


Tribunal de
2. A sobrepartilha, o inventrio negativo, o
Justia do
restabelecimento da sociedade conjugal e a conver-
Estado da
so da separao em divrcio, observados os requis-
Paraba
itos mencionados no 1. deste artigo, tambm
podero ser realizados por escritura pblica.

Provimento do Captulo 11 Tabelionato de Notas


Tribunal de
Seo 11 Escrituras Pblicas de Inventrios, Se-
Justia do
paraes, Divrcios e Partilha de bens
Estado do
Paran [...]
291/397

11.11.3 admitido por escritura pblica, tambm,


o inventrio negativo, a sobrepartilha, o restabeleci-
mento de sociedade conjugal e a converso de sep-
arao em divrcio.

17. O INVENTRIO EXTRAJUDICIAL POR


ESCRITURA PBLICA NO CASO DE UNIO
ESTVEL

A unio estvel, segundo o art. 1.723 do Cdigo Civil, se caracteriza pela


convivncia pblica, duradoura e contnua, entre homem e mulher, com o objetivo
de constituir famlia.

Desse modo, verificamos que a unio estvel exige a comprovao de que os


requisitos dela foram cumpridos. Uma das formas de fazer esse reconhecimento
judicialmente. Mas tambm possvel reconhecer a sua existncia extrajudicial-
mente, caso haja a confisso dos herdeiros.
Cumpre lembrar que a morte causa extintiva da unio estvel, motivo pelo
qual devem ser partilhados os bens entre o companheiro vivo e o falecido
seguindo-se as regras do regime da comunho parcial, de acordo com o art. 1.725
do Cdigo Civil, que permite a alterao dessa diretriz patrimonial por meio de
contrato escrito entre as partes. Assim sendo, na ausncia de conveno, aplica-se
a regra da comunho parcial, e, havendo contrato escrito, aplica-se a regra nele
descrita.
Feita a partilha, a parte atribuda ao morto que ir compor o acervo hered-
itrio (herana) e dever ser dividida de acordo com as regras descritas no art.
1.790 do Cdigo Civil.
292/397

O ideal que no se forme condomnio entre os vrios herdeiros, por ser esse
um grande foco de discrdia. Assim sendo, recomenda-se que cada um dos her-
deiros receba um bem individualmente. Para isso, deve o tabelio atribuir valores
aos bens, pois o que ser objeto de partilha possui um valor correspondente,
motivo pelo qual, sendo feita dessa forma a diviso, h a possibilidade de no exi-
stir a necessidade de pagamento de tributo, desde que todos os herdeiros fiquem
com bens que totalizem cotas de igual valor. Se isso no acontecer, sendo desigual
a partilha, haver a necessidade de pagamento do ITCMD (se a aquisio for gra-
tuita, como se fosse uma doao) ou do ITBI (se a aquisio for onerosa, como
uma compra e venda).

Assim, como o art. 982 do Cdigo de Processo Civil exige para que o in-
ventrio possa ser realizado extrajudicialmente por escritura pblica que as partes
sejam capazes e concordes, verifica-se que h a possibilidade de se faz-lo se os
herdeiros reconhecerem a existncia da unio estvel na escritura, hiptese em que
essa declarao deve ficar expressa no instrumento.
O art. 19 da Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia referenda esse en-
tendimento, ao permitir que seja feita a escritura de inventrio de pessoa que vivia
em unio estvel, se os herdeiros a reconhecerem, vejamos:

Art. 19. A meao de companheiro(a) pode ser reconhecida na es-


critura pblica, desde que todos os herdeiros e interessados na herana,
absolutamente capazes, estejam de acordo.

Na mesma esteira, o art. 18 da Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia


complementa esse entendimento, nos seguintes termos:

Art. 18. O(A) companheiro(a) que tenha direito sucesso parte,


observada a necessidade de ao judicial se o autor da herana no
deixar outro sucessor ou no houver consenso de todos os herdeiros, in-
clusive quanto ao reconhecimento da unio estvel.
293/397

Porm, necessrio fazer uma crtica ao referido artigo no tocante proibio


da realizao de inventrio se o falecido vivia em unio estvel, e no tinha outro
parente sucessvel (descendentes ou ascendentes). Entendemos que, havendo uma
prova da existncia da unio, como uma sentena, uma escritura ou um contrato
assinado pelo falecido, poderia o companheiro sobrevivente escriturar os bens. A
nica cautela que deve tomar o tabelio a de certificar-se da inexistncia de des-
cendentes e ascendentes do falecido, declarada na certido de bito do de cujus, e
pela apresentao de cpia da certido de bito de filhos e pais, inclusive.

Essa cautela a mesma que deveria ser tomada no caso do cnjuge se no


houvesse descendentes e ascendentes.

Mesmo havendo indcios no art. 1.790 do Cdigo Civil de que o companheiro


concorre com colaterais, no esse o posicionamento que vem prevalecendo na
jurisprudncia, consoante as seguintes decises do TJ de SP e do RS, vejamos:

Arrolamento. Companheiro sobrevivente. Reconhecimento incidental da unio


estvel, vista das provas produzidas nos autos. Possibilidade. Excluso do colateral.
Inaplicabilidade do art. 1.790, III, do CC, por afronta aos princpios da igualdade e da
dignidade da pessoa humana e leitura sistematizada do prprio Cdigo Civil.
Equiparao ao cnjuge suprstite. Precedentes. Agravo improvido (TJSP Agravo
de Instrumento 609.024-4/4-00, Rel. Caetano Lagrasta 8. Cmara de Direito
Privado j. 06.05.2009).

Agravo de instrumento. Inventrio. Sucesso da companheira. Abertura da su-


cesso ocorrida sob a gide do novo Cdigo Civil. Aplicabilidade da nova lei, nos ter-
mos do artigo 1.787. Habilitao em autos de irmo da falecida. Caso concreto, em
que merece [ser] afastada a sucesso do irmo, no incidindo a regra prevista no [art.]
1.790, III, do CCB, que confere tratamento diferenciado entre companheiro e cnjuge.
Observncia do princpio da equidade. No se pode negar que tanto famlia de
direito, ou formalmente constituda, como tambm quela que se constituiu por
simples fato, h que se outorgar a mesma proteo legal, em observncia ao princpio
294/397

da equidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cnjuge e companheiro, in-


clusive no plano sucessrio. Ademais, a prpria Constituio Federal no confere
tratamento inquo aos cnjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regu-
lamentavam a unio estvel antes do advento do novo Cdigo Civil, no podendo, as-
sim, prevalecer a interpretao literal do artigo em questo, sob pena de se incorrer na
odiosa diferenciao, deixando ao desamparo a famlia constituda pela unio estvel,
e conferindo proteo legal privilegiada famlia constituda de acordo com as formal-
idades da lei (TJRS Agravo de Instrumento 70020389284 Rel. Ricardo Raupp
Ruschel rgo julgador: 7. Cmara Cvel j. 12.09.2007).

Abaixo, veremos a posio do Conselho Nacional de Justia sobre o tema:

O INVENTRIO EXTRAJUDICIAL POR ESCRITURA PBLICA NO


CASO DE UNIO ESTVEL Resoluo n. 35 do Conselho Nacional
de Justia

Resoluo n. Art. 18. O(A) companheiro(a) que tenha direito su-


35 do Conselho cesso parte, observada a necessidade de ao ju-
Nacional de dicial se o autor da herana no deixar outro su-
Justia cessor ou no houver consenso de todos os herdeir-
os, inclusive quanto ao reconhecimento da unio
estvel.

Resoluo n. Art. 19. A meao de companheiro(a) pode ser re-


35 do Conselho conhecida na escritura pblica, desde que todos os
Nacional de herdeiros e interessados na herana, absolutamente
Justia capazes, estejam de acordo.
295/397

18. A POSSIBILIDADE DE SE FAZER INVENTRIO DE


PESSOAS QUE VIVIAM EM UNIES
HOMOAFETIVAS E EM CASAMENTO
HOMOAFETIVO

Em razo de, no dia 5 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal ter jul-
gado a ADPF 132/RJ e a ADI 4.277, reconhecendo, de forma unnime, a aplicao
analgica das normas da unio estvel heterossexual para a unio estvel homos-
sexual ou homoafetiva, podero os tabelies lavrarem escrituras de inventrio ex-
trajudicial de pessoas que viviam em unio homoafetiva.

Essa deciso do STF faz com que todos os direitos que so dados aos com-
panheiros em nosso sistema legislativo seja estendido para as pessoas que vivem
em unio estvel homoafetiva.

A existncia da unio estvel homoafetiva exige o preenchimento dos mes-


mos requisitos para se constituir a unio estvel heterossexual, ou seja, a con-
vivncia pblica, duradoura e contnua, com o objetivo de constituir famlia, con-
forme o art. 1.723 do Cdigo Civil, que foi amplamente discutido pela Suprema
Corte nesse julgamento histrico.
Para reforar que a deciso deveria ser cumprida amplamente por todos, o
Presidente do STF, Ministro Czar Peluso, enviou, em 9 de maio de 2011, a todos
os Tribunais de Justia do Pas, o Ofcio 81/P-MC, em que noticiava o julgamento
que deu ao art. 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme a Constituio, para
dele excluir qualquer significado que impea o reconhecimento da unio pblica,
duradoura e contnua entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, en-
tendida esta como sinnimo perfeito de famlia. Ainda, no mesmo ofcio, o Minis-
tro expressou que o reconhecimento da unio homoafetiva deve ser feito se-
gundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel
heteroafetiva.
296/397

Assim, se uma pessoa que vivia em unio homoafetiva falece, e os requisitos


do art. 982 do Cdigo de Processo Civil so preenchidos, dever o tabelio de
notas acatar o pedido dos herdeiros e lavrar a escritura de inventrio, que dever,
tambm, ser objeto de registro.
Ademais, com o julgamento do STJ no Recurso Especial 1.183.378/RS, em
20.10.2011, que reconheceu a possibilidade do casamento homoafetivo sem prvia
unio estvel, temos que, tambm nesses casos, se o falecido tivesse contrado
matrimnio homossexual em vida, dever o tabelio lavrar a escritura de
inventrio.
Cumpre salientar que o casamento homoafetivo pode decorrer de converso
de unio estvel, consoante autoriza o art. 1.726 do Cdigo Civil, ou no, pois
como dito acima, o STJ chancelou o casamento entre pessoas do mesmo sexo, sem
prvia unio estvel.

O art. 982 do Cdigo de Processo Civil autoriza ao tabelio lavrar escritura


de inventrio. O citado artigo determina que:

Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-


ao inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder
fazer-se o inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual constituir
ttulo hbil para o registro imobilirio.
1. O tabelio somente lavrar a escritura pblica se todas as
partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou ad-
vogados de cada uma delas ou por defensor pblico, cuja qualificao e
assinatura constaro do ato notarial.
2. A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que
se declararem pobres sob as penas da lei.

A referida norma aplicada para qualquer estado civil do falecido, ou seja,


solteiro, casado, vivo ou que viva em unio estvel.
297/397

Alis, o art. 18 da Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia h muito


tempo j permite a lavratura da escritura de inventrio no caso do falecido ter
vivido em unio estvel, conforme veremos abaixo:

Art. 18. O(A) companheiro(a) que tenha direito sucesso parte,


observada a necessidade de ao judicial se o autor da herana no
deixar outro sucessor ou no houver consenso de todos os herdeiros, in-
clusive quanto ao reconhecimento da unio estvel.

Assim sendo, se o julgamento do STF estendeu s unies homoafetivas os


mesmos direitos dados s unies heterossexuais, o tabelio dever lavrar a citada
escritura e o registrador imobilirio dever registr-la, sem medo de alguma pen-
alidade ou de estar cometendo alguma ilegalidade.

Com isso, se existir casamento homoafetivo, com ou sem prvia unio es-
tvel, no h impedimento para a lavratura de escritura de inventrio em tabeli-
onato de notas.

19. A CESSO DOS DIREITOS HEREDITRIOS

O art. 1.793 do Cdigo Civil estabelece a possibilidade de o herdeiro fazer a


cesso dos seus direitos hereditrios por meio de uma escritura pblica. A cesso
poder ser gratuita ou onerosa, dependendo da existncia, ou no, de alguma vant-
agem para o cedente.

Porm, cumpre salientar que o art. 1.791 do Cdigo Civil estabelece que a
herana se defere como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os seus herdeir-
os. No citado artigo, o pargrafo nico consagra o princpio da indivisibilidade
da herana, ao estabelecer que at a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto
propriedade e posse da herana, seja indivisvel.
298/397

Isto se d porque quando uma pessoa falece, todo o seu conjunto de direitos e
deveres adquiridos em vida se fecha num pacote chamado herana, monte-
mor, monte-partvel, esplio, acervo hereditrio, que permanecer intocvel at a
partilha. O inventrio, seja ele extrajudicial ou judicial, tem por objetivo provocar
a partilha, que significa dividir entre os coerdeiros o que existe dentro do citado
pacote.
Assim, impossvel ser fazer cesso de direitos hereditrios de bens consid-
erados singularmente, haja vista que os herdeiros, antes da partilha, no so propri-
etrios da casa, carro, apartamento, stio, dinheiro em banco, que eram do de cujus,
mas so donos de uma parcela do acervo hereditrio por ele deixado.

Se fosse possvel fazer cesso de direitos hereditrios de bens individuais,


como um imvel, por exemplo, no haveria necessidade de se fazer inventrio, e
isso seria perigoso, j que no haveria o recolhimento do ITCMD, exigido pela le-
gislao tributria neste caso, nem tampouco se obteria a concordncia da Fazenda
Estadual sobre o seu recolhimento.

A proibio de se realizar cesso de direitos hereditrios de bens singulares


da herana, antes da partilha, consta dos 2. e 3. do art. 1.793 do Cdigo Civil,
da seguinte forma:

Art. 1.793. O direito sucesso aberta, bem como o quinho de


que disponha o coerdeiro, pode ser objeto de cesso por escritura
pblica.
(...)
2. ineficaz a cesso, pelo coerdeiro, de seu direito hereditrio
sobre qualquer bem da herana considerado singularmente.
3. Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da su-
cesso, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditrio,
pendente a indivisibilidade.
299/397

Para o citado artigo, a cesso de direitos hereditrios, que tem por objeto bens
considerados singularmente, ineficaz, ou seja, no produz efeito. Se houver in-
teresse em negociar um bem singular do acervo, antes da partilha, para pagar trib-
utos, por exemplo, ser necessria autorizao judicial por meio de alvar, con-
soante a redao do 3. do citado artigo.

Ademais, cumpre salientar que o cedente transfere todos os direitos que ele
possui na sucesso, podendo ser de forma integral (100% dos direitos) ou parcial
(menos que 100% dos direitos). Isto quer dizer que o cessionrio entrar na su-
cesso como se herdeiro fosse, o que lhe dar responsabilidades pelo pagamento
de dvidas do falecido at o limite da quota parte recebida (100% ou menos dos
direitos que o cedente tinha).

Para exemplificar, imaginemos que um coerdeiro tenha recebido 30% da her-


ana de X. Esse coerdeiro poder transferir os 30% da herana (que corresponde
a 100% dos direitos que ele possua), ou um percentual menor (15% da herana,
por exemplo, que corresponde metade dos direitos que ele possua) para algum.
Se, neste caso, o citado coerdeiro transferir 30% da herana para um determinado
cessionrio, este entrar na sucesso como se herdeiro fosse, j que ser re-
sponsabilizado por 30% das dvidas do morto (caso elas existam) at o limite do
valor do percentual recebido.

Por este motivo que entendemos ser dever do tabelio orientar o ces-
sionrio, principalmente o que paga para entrar na sucesso, que ele pode ser re-
sponsabilizado por dvidas do morto, vindo a perder a cota sucessria recebida,
mesmo tendo pago para que isto ocorresse no momento da realizao da cesso.

Assim, a cesso de direitos hereditrios deve ser feita de forma genrica, em


que se aponta qual ser o percentual da cota hereditria que ser transferido ao
cessionrio (100% ou menos). E com esta escritura em mos, o cessionrio ter le-
gitimidade para abrir o inventrio, seja ele extrajudicial se preenchidos os
300/397

requisitos do art. 982 do Cdigo de Processo Civil ou judicial, para se realizar a


partilha.

Esse o posicionamento do STJ, vejamos:

Invalidao. Cesso gratuita. Direitos hereditrios. Decadncia. Ao pauliana.


Cuida-se de definir o termo inicial do prazo decadencial para terceiro-credor ajuizar
ao pauliana, objetivando a anulao de cesso de direitos hereditrios avenada entre
herdeiro e genitor paterno a ttulo gratuito. No caso, discute-se a invalidao de cesso
gratuita de direitos hereditrios, questo ainda no definida por este Superior Tribunal.
Na hiptese, como no h elementos que indiquem o momento efetivo do conheci-
mento pelo recorrido da celebrao do negcio, deve ser considerado, por presuno,
que, com o registro da cesso no cartrio imobilirio, foi dada cincia do contrato ao
terceiro-credor, devendo, portanto, ser contado, a partir desse momento, o prazo dec-
adencial para o recorrido ajuizar a ao pauliana em exame. Quanto alegao dos re-
correntes de ser invivel o registro da cesso de direitos hereditrios, de fato, en-
quanto no ultimada a partilha, o referido negcio no podia ser levado a registro,
pois s no momento da partilha que se determina e especifica o quinho de cada
herdeiro e, automaticamente, o objeto da cesso. Enquanto no houver partilha dos
bens, o cessionrio detm apenas direito expectativo, que s ir se concretizar efetiva-
mente aps a especificao do quinho destinado ao herdeiro cedente. Ressalte-se que
entender de outra forma, definindo a data da celebrao do contrato como termo inicial
do prazo decadencial para terceiro ajuizar ao pauliana, implica facilitar a ocorrncia
da fraude contra credores e privilegiar a conduta fraudulenta, pois estaramos extin-
guindo o direito do credor de obter a anulao do contrato fraudulento sem que fosse
oportunizado o conhecimento prvio da celebrao do negcio, o que, em ltima anl-
ise, significaria inobservncia do princpio da boa-f na celebrao dos contratos,
princpio que deve ser aplicado no s entre os contratantes, mas tambm na relao
entre esses e terceiros que possam ser afetados pelo pacto. Na hiptese, foi recon-
hecido pelo juiz, na deciso interlocutria, que o registro da cesso de direitos hered-
itrios ocorreu em maio de 1999 e que a ao pauliana foi ajuizada pelo recorrido em
agosto de 1999, no sendo, portanto, possvel reconhecer a ocorrncia da decadncia.
301/397

A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, no conheceu do recurso especial


(STJ, REsp 546.077-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.02.2006).

Est em itlico a parte mais importante do julgado que conclui:

1 Quanto alegao dos recorrentes de ser invivel o registro da cesso de direitos


hereditrios, de fato, enquanto no ultimada a partilha, o referido negcio no po-
dia ser levado a registro;

2 S no momento da partilha que se determina e especifica o quinho de cada her-


deiro e, automaticamente, o objeto da cesso;

3 Enquanto no houver partilha dos bens, o cessionrio detm apenas direito expect-
ativo, que s ir se concretizar efetivamente aps a especificao do quinho desti-
nado ao herdeiro cedente.

Assim, claro e cristalino est que bens singularizados no podem ser objeto
de cesso, pois esta deve ser feita de forma genrica.

A legitimidade do cessionrio para realizar a escritura de inventrio vem


descrita no art. 16 da Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia, nos seguintes
termos:

Art. 16. possvel a promoo de inventrio extrajudicial por ces-


sionrio de direitos hereditrios, mesmo na hiptese de cesso de parte
do acervo, desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes.

Como aponta o citado dispositivo, se a cesso for total, o cessionrio poder


fazer a escritura sozinho, mas se a cesso for parcial, haver a necessidade de
comparecimento dos outros herdeiros, que, a exemplo dele, devem ser capazes e
concordes.
Porm, cumpre salientar que o STJ j decidiu que necessria a vnia con-
jugal para a realizao da escritura de cesso de direito hereditrios, quando o
302/397

herdeiro for casado, como interpretao dos arts. 1.647, I, (art. 235, I, do CC/
1916), e 80, II (art. 44, III, do CC/1916), ambos do Cdigo Civil de 2002, exceto
se o regime de bens for o da separao absoluta.

"Inventrio. Cesso de direitos. Herdeiros. Imvel. Ausncia. Outorga


uxria. Nulidade. Trata-se de ao declaratria de nulidade de cesso de direitos
hereditrios movida por esposas de herdeiros contra os maridos, a sogra e os terceiros
adquirentes, que tambm os cederam ora recorrente. Alegam as autoras que so casa-
das em regime de comunho universal de bens, o inventrio de seu sogro dependia de
suas participaes e as cesses de direitos no poderiam ter sido celebradas sem a
outorga uxria. Isso posto, ressalta o Min. Relator que parece no haver dvidas, di-
ante do art. 235, I, do CC/1916, quanto vedao alienao de imveis pelo marido
sem o consentimento da esposa se estender cesso de direitos hereditrios quando
esses se refiram a bem dessa natureza. Lembrou, ainda de acordo com a disposio do
art. 1.572 do referido diploma legal, que as autoras casadas em regime da comunho
universal de bens, com a abertura da sucesso de seu falecido sogro, tornaram-se cotit-
ulares dos bens deixados por ele e, consequentemente, deveriam dar sua outorga
uxria s cesses de direitos hereditrios realizadas pelos maridos. Entretanto, a
cesso feita pela viva meeira no atingida, por ser ela livre para alienar seu pat-
rimnio. Logo, afasta-se a nulidade decretada no Tribunal a quo sobre a cesso da
parte da viva meeira. O mesmo, todavia, no ocorre em relao cesso realizada
pelos maridos por serem invlidas pela ausncia de outorga uxria das esposas.
Outrossim, no tocante aos efeitos econmicos da desconstituio da cesso dos her-
deiros, confirma o Min. Relator que, somente em ao prpria da ora recorrente, que
se poderia determinar a restituio de valores e de que forma, uma vez que ela adquiriu
os direitos no diretamente dos herdeiros e da viva, mas dos primeiros cessionrios.
Com esse entendimento, a Turma deu parcial provimento ao recurso para julgar impro-
cedente a ao com relao viva meeira, declarando a higidez da sua cesso e de-
terminando que as autoras pagaro custas proporcionais e honorrios advocatcios de
15% sobre o valor atualizado da causa. Precedente citado: REsp 60.820-RJ, DJ
14.08.1995." (STJ, REsp 274.432-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j.
07.12.2006)
303/397

Esse um ponto importante, que no pode deixar de ser observado.

20. A INCIDNCIA DE TRIBUTO NA HIPTESE DE


CESSO DOS DIREITOS HEREDITRIOS

Como j vimos anteriormente, o art. 1.793 do Cdigo Civil estabelece a pos-


sibilidade de o herdeiro fazer a cesso dos seus direitos hereditrios por meio de
uma escritura pblica.

Nesta escritura, o herdeiro pode transferir, gratuita ou onerosamente, a al-


gum, herdeiro ou no, parte ou todos os direitos que a sucesso lhe transferiu.

Ocorre, porm, que, se a cesso for gratuita, incidir o ITCMD (Imposto de


Transmisso Causa Mortis e Doao) duas vezes, j que os dois fatos geradores do
citado tributo iro se dar em razo da transmisso causa mortis e da transmisso
por doao a algum estranho sucesso. Mas, caso a cesso seja onerosa, incidir
o ITBI (Imposto de Transmisso de Bens Imveis), imposto de competncia
municipal.

Entendemos que o contedo do art. 1.805, 1., do Cdigo Civil influenciou


no fato gerador do ITCMD. No citado artigo, o legislador estabeleceu que a cesso
gratuita, pura e simples, no importa aceitao aos demais coerdeiros.
Assim, acreditamos que o citado dispositivo impede que ocorra o fato gerador
do ITCMD, a transmisso Mortis Causa, na hiptese de a cesso ser feita gratuita-
mente a algum coerdeiro.
Neste caso, no haver doao para o coerdeiro cessionrio, mas somente a
transmisso Causa Mortis, quando este aceitar, ou seja, o ITCMD incidir uma n-
ica vez.
Todavia, o questionamento que ser feito se o Cdigo Civil teve inteno de
influenciar na interpretao das normas tributrias. Nesta ocasio, consideramos
304/397

afirmativa a resposta, dado que uma das hipteses de incidncia do ITCMD a


transmisso causa mortis, regida pelo Cdigo Civil.

Entretanto, este o nosso entendimento sobre o assunto, que nos causa an-
siedade em saber como os tribunais se pronunciaro sobre este fato, se favorvel
ou contrariamente ao que defendemos.

21. A POSSIBILIDADE DE INVENTRIO


EXTRAJUDICIAL CONJUNTO

Neste tpico iremos analisar a possibilidade de os herdeiros fazerem, conjun-


tamente, o inventrio de bens de um casal, cujos integrantes faleceram em mo-
mentos diferentes.

O inventrio conjunto aquele em que se realiza a inventariana de certos


bens que foram objeto de vrias sucesses. Como exemplo podemos citar o caso
de uma casa que pertencia ao av do herdeiro que abriu o inventrio, em razo da
morte do seu pai.

Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus


Maluf11 exemplificam da seguinte forma o inventrio conjunto:

Assim, falecendo o cnjuge meeiro antes da partilha dos bens do cnjuge


premorto, inicia-se novo processo de inventrio, mas ambos podem ter tramitao con-
junta. E, desta forma, as duas heranas sero inventariadas e partilhadas cumulativa-
mente, desde que os herdeiros do casal sejam os mesmos. Processar-se- da mesma
forma, quando se tratar de unio estvel.

Esta modalidade comum ocorrer no Judicirio, motivo pelo qual se faz ne-
cessrio saber se tal procedimento poderia, ou no, tambm ser feito
extrajudicialmente.
305/397

Entendemos que no h problema nenhum na realizao do inventrio con-


junto extrajudicial se tal modalidade pode ser feita judicialmente. Defendemos que
a interpretao que deve ser dada Lei 11.441/2007 a de que no se podem
afastar as consequncias do inventrio judicial da modalidade extrajudicial, sob
pena de esvaziar o contedo da norma e de impedir a sua aplicao prtica.

Portanto, verifica-se que no h nenhum problema de o inventrio conjunto


tambm ser feito por escritura pblica.

22. RECUSA DO TABELIO DE REALIZAR A


ESCRITURA DE INVENTRIO

Se o tabelio se recusar a fazer a escritura pblica de inventrio extrajudicial,


este dever formalizar, por escrito, os motivos da recusa, para que a parte, se en-
tender necessrio, possa procurar uma proteo judicial.

A possibilidade de o tabelio se recusar a lavrar a escritura e a sua obrigator-


iedade de fundament-la por escrito esto descritas no art. 32 da Resoluo 35 do
Conselho Nacional de Justia, nos seguintes termos:

Art. 32. O tabelio poder se negar a lavrar a escritura de inventrio


ou partilha se houver fundados indcios de fraude ou em caso de dvidas
sobre a declarao de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a
recusa por escrito.

Do ato do tabelio que se recusa a lavrar a escritura, desde que o motivo seja
injustificado, caber Mandado de Segurana, writ constitucional que tem por ob-
jetivo proteger direito lquido e certo.

O mandado de segurana um instituto jurdico que serve, segundo o art. 5.,


LXIX, da Constituio Federal, para resguardar direito lquido e certo, no am-
parado por Habeas Corpus ou Habeas Data, que seja negado, ou mesmo
306/397

ameaado, em face de ato de quaisquer dos rgos do Estado Brasileiro, seja da


Administrao direta, indireta, bem com dos entes despersonalizados e dos agentes
particulares no exerccio de atribuies do poder pblico.
Segundo a Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, j no seu art. 1., conceder-se-
mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por
habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder,
qualquer pessoa, fsica ou jurdica, sofrer violao ou houver justo receio de sofr-
la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as fun-
es que exera.
As partes do mandado de segurana so o impetrante, que o titular do
direito lquido e certo que se pede proteo, e o impetrado, que a autoridade
coatora que feriu direito lquido e certo, sendo, no caso do inventrio extrajudicial,
tabelio de notas.

O prazo para impetrar o mandado de segurana de 120 dias, contados da


data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado, con-
forme o art. 23 da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009.

A fixao do juzo competente se d em razo da sede da autoridade coatora,


j que o foro competente ser o da respectiva comarca de onde est localizado o
cartrio, lembrando que, neste caso, o mandamus deve ser impetrado na justia
estadual.

23. DO SEGREDO DE JUSTIA DAS INFORMAES


CONSTANTES NA ESCRITURA

Como j dissemos no captulo anterior, ao tratarmos da escritura de separao


e de divrcio, entendemos ser necessria a existncia de sigilo para essa escritura,
uma vez que ela ir expor a intimidade do casal, bem como, em muitas situaes,
realizar a descrio pormenorizada dos bens a serem partilhados, informao essa
307/397

que poderia estar ao alcance de qualquer pessoa, inclusive criminosos interessados


no sequestro de algum deles.

No foi essa a concluso da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So


Paulo, que, na concluso 5.11, entendeu no haver sigilo para as escrituras
pblicas de separao e divrcio consensuais, no sendo aplicado a elas o disposto
no art. 155, II, do Cdigo de Processo Civil, que incide apenas nos processos
judiciais.

Infelizmente, esse posicionamento foi reproduzido no art. 42 da Resoluo 35


do Conselho Nacional de Justia, com o qual no concordamos, vejamos:

Art. 42. No h sigilo nas escrituras pblicas de separao e divr-


cio consensuais.

O motivo de discordar desse entendimento que o fato de a escritura ser


pblica no significa conferir publicidade a qualquer pessoa. A escritura cha-
mada de pblica em venerao forma solene nela adotada e pelo tabelio de not-
as ter sido chamado por muito tempo em nosso pas como Oficial Pblico (vide
art. 1.642 do Cdigo Civil de 1916).

Zeno Veloso12 j nos alertava para isso quanto ao testamento pblico, que ap-
resenta o mesmo problema. Para o citado autor, a qualificao de pblico no sig-
nifica que o testamento fique exposto e disponvel a terceiros, dado que no h
bom propsito na atitude de uma pessoa em requerer a certido com o seu con-
tedo antes da morte do de cujus, que, em sua grande maioria, est enraizada na
cupidez, na imoralidade, em planos inconfessveis.

Acreditamos que essa justificativa aplica-se, analogicamente, escritura de


separao e divrcio. Qual seria o interesse em permitir que terceiros tenham
acesso a ela? Quem precisar do documento para alguma finalidade, como credores
do casal, pode requerer em juzo o fornecimento da certido, como, alis, teria que
fazer se o meio escolhido pelas partes fosse o judicial.
308/397

Assim, recomendamos que as escrituras de separao e divrcio sejam pro-


tegidas pelo sigilo, podendo ser solicitadas somente com autorizao judicial, por
terceiros, ou pelas prprias partes para a manuteno da segurana e proteo do
bem comum, o que refora a tese, com a qual concordamos, da necessidade de cri-
ao de uma central especializada.

Comungamos do entendimento da OAB/MG que na uniformizao de pro-


cedimentos estabeleceu no art. 3., VI, que a publicidade de tais atos deve ser re-
strita, em virtude da sua natureza, assim como a do testamento.

Esse entendimento foi adotado pela Corregedoria-Geral de Justia do Estado


do Paran, no item 11.11.8.6 do Cdigo de Normas, que possui os seguintes
termos:

11.11.8.6 permitida a expedio de certido sobre a existncia de escritura


de separao e divrcio. O acesso ao ato lavrado e a expedio de certido do con-
tedo da referida escritura restrita s partes e aos seus procuradores. Os terceiros in-
teressados podero requer-la ao Juiz da Vara de Registros Pblicos.

Rendemos nossas homenagens Corregedoria-Geral de Justia do Estado do


Paran e esperamos que tal providncia se espalhe por todo o pas.

Acreditamos que esse mesmo raciocnio deve ser aplicado s escrituras de in-
ventrio, pois, se no houver sigilo, cremos que a maioria das partes ir optar pela
via judicial, em vez da extrajudicial.
Por esse motivo, entendemos que os tabelies devem dificultar ao mximo o
fornecimento dessas certides, exigindo, por exemplo, o preenchimento de uma
ficha com todos os dados pessoais, para que isso fique arquivado no sistema do
cartrio, a fim de que seja possvel se inibir o fornecimento dessas certides para
terceiras pessoas.

Rogamos aos estados que j possuem central de informaes da realizao


dessas escrituras para que adotem o mesmo procedimento do TJ-PR, visando
309/397

proteger as pessoas que fazem escrituras no tabelionato de notas de pessoas que,


com uma simples pesquisa via internet, queiram saber onde foi lavrado o citado
ato, o que permitiria solicitar uma certido contendo toda a informao patrimoni-
al e financeira do casal.
Esse procedimento tambm deve ser adotado pelos estados em que no h as
centrais que disponibilizam essas informaes na internet, pois ao averbar a es-
critura no registro civil haver indicao do cartrio, livro, folhas e datas em que
foi lavrada, permitindo que qualquer pessoa tenha acesso a essa informao vis-
ando se dirigir ao tabelionato de notas e requerer uma certido com as informaes
completas.

O sigilo das escrituras de inventrio dever no apenas dos tabelies, mas


tambm dos registradores imobilirios.

Isso importante debater porque a referida escritura deve ser registrada no re-
gistro de imveis, pois quando o registrador procede anotao relativa aos bens
imveis, a cpia tambm fica arquivada no cartrio ou em microfilme.

Assim, qualquer pessoa que se dirija serventia de registro de imveis,


poder retirar uma cpia desse documento, o que no pode acontecer.
Por esse motivo, entendemos que no basta a proibio ao tabelio de forne-
cer a certido da escritura, mas ela deve ser estendida aos registradores para que
isso no ocorra no registro de imveis.

Enquanto isso no ocorre, uma sada seria solicitar ao tabelio, depois da lav-
ratura da escritura, uma certido de breve relato, que contenha somente as inform-
aes que interessam ao registro de imveis, relativas a cada imvel. Assim, a cer-
tido de breve relato teria apenas a informao da partilha do bem que possui
matrcula naquela serventia, e se fosse dada a sua cpia para terceiros pelo registro
imobilirio, no divulgaria o restante do patrimnio inventariado.
310/397

Esse procedimento pode ser seguido tambm para o DETRAN, Junta Comer-
cial, bancos, etc.

A Lei 12.527, de 18.11.2011, que regulamenta o acesso a informaes prev-


isto no inciso XXXIII do caput do art. 5. da Constituio Federal e d outras
providncias, determina no art. 31 que:

Art. 31. O tratamento das informaes pessoais deve ser feito de


forma transparente e com respeito intimidade, vida privada, honra e im-
agem das pessoas, bem como s liberdades e garantias individuais.

O 1. do referido artigo dispe que as informaes pessoais nele referidas,


relativas intimidade, vida privada, honra e imagem:

I tero seu acesso restrito, independentemente de classificao de


sigilo e pelo prazo mximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de
produo, a agentes pblicos legalmente autorizados e pessoa a que
elas se referirem; e
II podero ter autorizada sua divulgao ou acesso por terceiros di-
ante de previso legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas
se referirem.

Infelizmente essa conduta no adotada por muitos registradores e tabelies


ao fornecerem certides e cpias de documentos arquivados no registro
imobilirio.

O art. 5., X, da Constituio Federal, citado no dispositivo acima, estabelece:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer


natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segur-
ana e propriedade, nos termos seguintes:
311/397

(...)
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao;

O citado artigo o que d fundamento aos direitos da personalidade (descri-


tos nos arts. 11 e seguintes do Cdigo Civil), tais como a intimidade e a vida
privada.

Com a leitura dos 1. e 3. do art. 31 da referida Lei, verifica-se que o


fornecimento de documentos que tratam de assuntos que expem a intimidade e a
vida privada de algum s pode ser feito a prpria pessoa, ou a algum por ela
autorizado ou que tenha em mos uma autorizao judicial que a permita ter
acesso a ele.

Quem no tiver vnculo de direito de famlia com as partes deve provar em


juzo por que deve ter acesso ao documento. Esse entendimento encontra amparo
na Constituio Federal, j que os direitos da personalidade encontram proteo
em clusula ptrea.

Entendemos tambm que a concluso que acabamos de apresentar em nada


compromete os arts. 16 a 20 da Lei 6.015, de 31.12.1973 (Lei de Registros
Pblicos).
O art. 16 da Lei de Registros Pblicos determina que os oficiais e os encar-
regados das reparties em que se faam os registros so obrigados a lavrar cer-
tido do que lhes for requerido e a fornecer s partes as informaes solicitadas. O
presente dispositivo no prev que os registradores de imveis e civis so obri-
gados a fornecer cpia de documentos arquivados ou digitalizados para comprovar
a expresso da verdade do registro ou da averbao realizada.
312/397

Notem que o artigo fala em fornecer certides do que est no registro (e no


em outro documento relacionado ao seu contedo) e informaes referentes ao re-
gistro (e no, novamente, o que est arquivado na serventia).
O art. 17 da mesma lei determina que qualquer pessoa pode requerer certido
do registro sem informar ao oficial ou ao funcionrio o motivo ou interesse do pe-
dido. Novamente, verifica-se que est clara a obrigatoriedade do fornecimento da
certido do registro e no de documentos de outros locais nele arquivados. Ade-
mais, apesar de o citado dispositivo determinar que o requerente de uma certido
no tem obrigatoriedade em informar o motivo do pedido, isso no impede o ofi-
cial de identific-lo para armazenar a informao em seu sistema, caso esse dado
seja requerido em juzo.

Cumpre novamente lembrar que o Cdigo de Normas da Corregedoria-Geral


de Justia do Estado do Paran, no item 11.11.8.6, j traz regra no sentido de que a
certido da escritura de inventrio no pode ser fornecida para terceiros (somente
as partes, seus advogados ou procuradores), motivo pelo qual no h a mnima
possibilidade de aplicao, in casu, do art. 20 da Lei de Registros Pblicos, que
determina, no caso de recusa ou retardamento na expedio da certido, a permis-
so ao interessado de reclamar autoridade competente, que aplicar, se for o
caso, a pena disciplinar cabvel.

Primeiro, queremos esclarecer ao tabelio que o art. 20 da Lei de Registros


Pblicos inconstitucional no caso das escrituras de separao, divrcio e in-
ventrio, por macular uma garantia fundamental que o direito intimidade e
vida privada.

Segundo, se os tribunais, por meio de provimentos, adotassem a mesma


posio do Paran, no haveria possibilidade de sano na hiptese de negativa em
fornecer tal documento. necessrio, ainda, que o estado do Paran inclua tam-
bm na proibio citada as escrituras de inventrio, e que os outros estados adotem
a mesma postura, para que no haja receio do tabelio em negar tal certido.
313/397

Assim, para resumir, entendemos que o tabelio deve se negar a fornecer no


s as certides de escrituras de separao e divrcio, mas tambm as de inventrio,
mesmo que em seu estado, no cdigo de normas, no exista regra nesse sentido,
sob pena de serem responsabilizados civilmente por atentar contra direitos da per-
sonalidade garantidos por clusula ptrea (intimidade e vida privada), j que o
dano decorrente da sua violao dever ser indenizado (art. 12 do Cdigo Civil).

24. DA ATRIBUIO DE VALORES PARA CERTOS


DIREITOS NA ESCRITURA DE INVENTRIO,
PRINCIPALMENTE O QUE DECORRE DE CONTA
BANCRIA DO FALECIDO

Na hora de se lavrar a escritura de inventrio, muitas dvidas surgem com re-


lao atribuio de valores para certos direitos.

Se o bem for imvel, atribui-se o valor venal no mnimo, ou o valor de refer-


ncia (criado pelo Estado) para se ter a base de clculo do ITCMD.

Em se tratando de cotas de pessoa jurdica, o valor atribudo para compor a


base de clculo do ITCMD no ser do capital social, mas sim do balano na data
do bito, pois h empresas que possuem patrimnio maior do que o capital social.

Mas, ocorre que se o bem for mvel, haver uma grande dificuldade, em cer-
tos casos, de estabelecer o seu valor.
Como exemplo, citamos o caso de ter que se inventariar uma licena para in-
stalao de banca de jornal em local pblico, ou um alvar de txi que permita ex-
ercer a profisso de taxista.
Ante a dificuldade dos exemplos acima, recomenda-se que seja atribudo um
valor qualquer apenas para fins fiscais, como, por exemplo, R$ 1.000,00, a menos
que seja possvel verificar no mercado qual o valor correto do bem para fins de
314/397

transferncia. O problema que nos exemplos acima se trata de bens que no po-
dem ser comercializados, motivo pelo qual no tm valor comercial. Apesar de
poderem ser transferidos para terceiros, os alvars de taxistas no podem ser ob-
jeto de cesso onerosa, sob pena de serem cassados pela administrao pblica
municipal.

Cumpre noticiar que no caso de se fazer o inventrio de cotas de pessoa


jurdica h estados que esto exigindo o balano patrimonial desta (como o caso
de So Paulo) para se verificar se o montante de patrimnio que ela possui condiz
com o valor do capital social, para que no se faa o inventrio de uma empresa
que tem como capital R$ 100.000,00 e patrimnio de R$ 10.000.000,00, pois
nesse caso h mudana na base de clculo do ITCMD.

Se a empresa no estiver obrigada a fazer balano, ser exigido que o conta-


dor prepare e assine o balano de determinao, que conter essas informaes
necessrias.

Conforme pesquisa de jurisprudncia realizada junto ao STJ, Superior


Tribunal de Justia do Brasil, constata-se um avano e consolidao de um con-
ceito de avaliao de sociedades em funcionamento, chamado Balano de
Determinao.

Apesar de ainda no normatizado pelo Conselho Federal de Contabilidade ou


qualquer rgo de percia tcnica contbil, o Balano de Determinao vem sendo
indicado pelos magistrados como metodologia de apurao de valor de empresas e
de haveres judiciais junto aos seus acionistas e quotistas em processos de ciso ou
dissoluo parcial de sociedades.
A elaborao deste texto justifica-se, portanto, por apresentar, segundo as
teorias de finanas, as principais metodologias de avaliao de empresas e
compar-las em seus conceitos com o Balano de Determinao, explorando as
diferenas conceituais e suas dificuldades de aplicao, sempre em busca de uma
maior proximidade entre a teoria e a prtica.
315/397

Na hiptese de se inventariar aes comercializadas em bolsa, a CVM quem


dever providenciar um relatrio sobre o valor dessas aes na data do bito. Em
So Paulo, a BOVESPA oferece esse servio de informao, que pode ser solicit-
ado no site www.bmfbovespa.com.br.
No caso de aes judiciais em curso, como, por exemplo, uma ao de inden-
izao ou de execuo, deve-se atribuir o valor da causa para fins de ITCMD, ou
esperar o seu desfecho, momento em que deve ser feita uma escritura de
sobrepartilha.

Mas o grande problema que se tem encontrado quanto determinao de


valores com o saldo bancrio do falecido na data do bito.

Com o advento da internet muito difcil o cliente guardar extratos bancrios


atualizados de suas contas, principalmente porque muitos bancos nem mandam os
extratos com tanta frequncia. Dessa forma, a nica sada para se obter o saldo
atualizado no momento do bito em conta-corrente, poupana ou em aplicao fin-
anceira obter um extrato atualizado, que depende de requerimento dos herdeiros.

Em razo do sigilo que envolve tais informaes, que fazem com que os ban-
cos neguem esse extrato para qualquer pessoa que no o correntista, no inventrio
judicial costuma-se pedir um ofcio ao magistrado para que o banco preste tais in-
formaes, pois cumpre salientar que o extrato bancrio documento que deve ser
apresentado fazenda estadual para se obter a homologao do ITCMD.
Dessa forma, quando o inventrio realizado por escritura pblica, muitos
bancos tm se negado a fornecer tal documento aos herdeiros, munidos da cpia
da certido de bito do cliente.
Por esse motivo, outra alternativa no h seno a do tabelio providenciar um
ofcio, em papel timbrado do cartrio, solicitando ao banco que fornea tal inform-
ao, indicando que naquele tabelionato ser lavrada a escritura. Por isso que se
torna muito importante aos tabelionatos manter uma numerao de inventrio,
316/397

como a que o registrador imobilirio faz no livro protocolo quando realiza a pren-
otao, do ttulo que ser futuramente registrado. Esse procedimento mostraria ao
banco que foi iniciado um procedimento administrativo de abertura do inventrio,
o que daria maior credibilidade ao documento.
Nesse ofcio o tabelio pode pedir que o extrato seja enviado diretamente ao
tabelionato, o que acreditamos ser o mais correto, ou indicar que o inventariante
ir retir-lo, hiptese em que o nome dessa pessoa deve ser descrito no ofcio e
este assinado tambm por ele. H vrias notcias de que os bancos esto aceitando
esse tipo de procedimento.

25. DA NO INCIDNCIA DO ITCMD E DA


DESNECESSIDADE DE SE INVENTARIAR
VALORES RECEBIDOS A TTULO DE SEGURO DE
VIDA

O contrato de seguro de vida, normatizado pelo art. 789 e seguintes do


Cdigo Civil, uma estipulao em favor de terceiro (art. 436 do Cdigo Civil),
em que uma pessoa contrata com a seguradora o pagamento de uma indenizao
para certa pessoa quando da ocorrncia da sua morte.
Assim sendo, a dvida que surge se esse valor deve ser inventariado e se
sobre ele incide o ITCMD.
Negativa a resposta. O seguro de vida um contrato que est condicionado
a um evento futuro que a morte do segurado. Porm, o valor indenizvel no de
propriedade do segurado, motivo pelo qual no ser inventariado j que no
teremos transferncia de titularidade do seu direito, que sempre pertenceu ao bene-
ficirio desde que ocorrido o falecimento.
317/397

Por esse motivo que no ir incidir o ITCMD no caso em tela, j que no se


deve inventariar a indenizao decorrente do seguro de vida, que ser paga direta-
mente ao beneficirio, aps apresentar a certido de bito do segurado.
Em resposta dada consulta tributria13 395/2004 (de 24 de agosto de 2004),
a fazenda do estado de So Paulo deu a seguinte resposta:

Seguro de Vida. No incidncia do imposto sobre valores recebidos ttulo de


seguro de vida contratado em vida pelo de cujus e tendo por beneficirios seu cn-
juge e filhos.

A Consulente questionou dvida quanto incidncia do ITCMD sobre os


valores recebidos de seguro de vida, tendo em vista o silncio da Lei Estadual
(SP) 10.705 no seu artigo 3., incisos I, II e III, bem como em suas alteraes, so-
licitando orientao, no caso de haver incidncia, de como proceder ao recolhi-
mento do mesmo, bem como o valor, se houver, a ser recolhido.
Como a transmisso de bens e direitos por sucesso, prevista no art. 2., I, da
Lei Estadual (SP) 10.705/2000 como hiptese de incidncia do ITCMD, se con-
cretiza justamente com a transmisso da herana, cumpre salientar que o capital
estipulado no seguro de vida, que corresponde ao valor a ser pago ao beneficirio
pelo segurador em caso de sinistro, no se considera herana, conforme disposto
no art. 794 do Cdigo Civil, motivo pelo qual o recebimento de valores a ttulo de
seguro de vida no se constitui em hiptese de incidncia do imposto, o que foi re-
spondido na consulta formulada.
Os planos de previdncia privada, tanto o Plano Gerador de Benefcio Livre
(PGBL) quanto o Vida Gerador de Benefcio Livre (VGBL), diferentemente de
outras aplicaes financeiras, no entram no inventrio, em caso de morte do titu-
lar, motivo pelo qual constitui hoje uma das formas mais simples e eficazes de
planejamento sucessrio.
318/397

Os argumentos so os mesmos utilizados acima para o contrato de seguro,


pois se trata de um contrato atpico que prev o pagamento dos depsitos e rendi-
mentos a um beneficirio, ou seja, trata-se de um contrato hbrido que possui um
pouco das regras do seguro de vida.
Se tais valores no entram no inventrio, isso significa que tambm, a exem-
plo do que j foi dito, no incide o ITCMD.

Nesse contrato, o dinheiro depositado em um plano de previdncia dispon-


ibilizado em uma semana, no mximo, depois de apresentada a documentao exi-
gida pela seguradora (normalmente, certido de bito e documento de identi-
ficao dos beneficirios). Vale lembrar, ainda, que a flexibilidade de PGBLs e
VGBLs, a exemplo do que ocorre com o contrato de seguro de vida, permite que
os beneficirios sejam alterados, em vida, a qualquer momento.

26. DA NECESSIDADE DE SE REGISTRAR O DIREITO


REAL DE HABITAO DO CNJUGE E DO
COMPANHEIRO DESCRITO NA ESCRITURA
PBLICA E INVENTRIO EXTRAJUDICIAL

O direito real de habitao, segundo o art. 1.414 do Cdigo Civil, consiste no


seguinte:

Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuita-


mente casa alheia, o titular deste direito no a pode alugar, nem empre-
star, mas simplesmente ocup-la com sua famlia.

Com a leitura do citado dispositivo, verifica-se que o direito real de habitao


aquele que permite a algum morar gratuitamente em imvel alheio. Este direito
pode ser convencional, por fora de acordo de vontade em escritura pblica, ou
legal, se conferido por lei.
319/397

Como exemplo de direito real de habitao conferido por lei temos o que
dado ao cnjuge, consoante o art. 1.831 do Cdigo Civil, que determina:

Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de


bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na
herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado
residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a
inventariar.

O requisito para a concesso do direito real de habitao ao cnjuge vivo


que s haja um imvel destinado moradia a ser inventariado, independentemente
do regime de bens.

Questo polmica que alvo de debate na doutrina e na jurisprudncia se o


companheiro possui direito real de habitao. Isso porque o pargrafo nico do art.
7. da Lei 9.278/1996 determina que:

Art. 7. (...)
Pargrafo nico. Dissolvida a unio estvel por morte de um dos
conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver
ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel desti-
nado residncia da famlia.

A celeuma se estabeleceu porque o citado comando legal no foi reproduzido


no Cdigo Civil de 2002. Assim sendo, se questiona: tem o companheiro direito
real de habitao?
Afirmativa a resposta!
Um dos fundamentos para isso o Enunciado 117 do CJF (Conselho da
Justia Federal), que consubstanciado na no revogao do art. 7. da Lei 9.278/
1996 e no direito moradia, previsto no art. 6., caput, da Constituio Federal,
determina que:
320/397

Enunciado 117 do CJF Art. 1831: o direito real de habitao deve


ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso
da Lei n. 9.278/96, seja em razo da interpretao analgica do art.
1.831, informado pelo art. 6., caput, da CF/88.

Esse posicionamento foi adotado pelo STJ, vejamos:

Direito das sucesses. Recurso especial. Sucesso aberta na vigncia do


cdigo civil de 2002. Companheira sobrevivente. Direito real de habitao. Art.
1.831 do Cdigo Civil de 2002. 1. O Cdigo Civil de 2002 regulou inteiramente a su-
cesso do companheiro, ab-rogando, assim, as leis da unio estvel, nos termos do art.
2., 1., da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro LINDB. Portanto,
descabido considerar que houve exceo apenas quanto a um pargrafo. 2. bem ver-
dade que o art. 1.790 do Cdigo Civil de 2002, norma que inovou o regime sucessrio
dos conviventes em unio estvel, no previu o direito real de habitao aos compan-
heiros. Tampouco a redao do art. 1831 do Cdigo Civil traz previso expressa de
direito real de habitao companheira. Ocorre que a interpretao literal das normas
conduziria concluso de que o cnjuge estaria em situao privilegiada em relao ao
companheiro, o que no parece verdadeiro pela regra da Constituio Federal. 3. A
parte final do 3. do art. 226 da Constituio Federal consiste, em verdade, to
somente em uma frmula de facilitao da converso da unio estvel em casamento.
Aquela no rende ensejo a um estado civil de passagem, como um degrau inferior que,
em menos ou mais tempo, ceder vez a este. 4. No caso concreto, o fato de a compan-
heira ter adquirido outro imvel residencial com o dinheiro recebido pelo seguro de
vida do falecido no resulta excluso de seu direito real de habitao referente ao
imvel em que residia com o companheiro, ao tempo da abertura da sucesso. 5. Ade-
mais, o imvel em questo adquirido pela ora recorrente no faz parte dos bens a in-
ventariar. 6. Recurso especial provido. (STJ, REsp n 1.249.227 SC (2011/
0084991-2), Rel. Min. Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, disponibilizado no DJe em
24.03.2014).
321/397

Assim sendo, por se tratar de direito real sobre bem imvel, que ser oponvel
erga omnes e ir gerar direito de sequela, pergunta-se se necessrio registrar tal
direito na matrcula do imvel.
Para a Lei de Registros Pblicos, negativa a resposta, por fora do art. 167,
I, item 7, que determina:

Art. 167. No Registro de imveis, alm da matrcula, sero feitos:


I o registro:
(...)
7) do usufruto e do uso sobre imveis e da habitao, quando no
resultarem do direito de famlia;

Da leitura do citado artigo verifica-se que no se registra direito real de habit-


ao e nem usufruto, quando provenientes do direito de famlia.

O usufruto mencionado na lei o que possuem os pais com relao aos bens
dos filhos menores, e que est descrito no art. 1.689 do Cdigo Civil, que
disciplina:

Art. 1.689. O pai e a me, enquanto no exerccio do poder familiar:


I so usufruturios dos bens dos filhos;
II tm a administrao dos bens dos filhos menores sob sua
autoridade.

Entendemos que isso um verdadeiro absurdo, pois no pode existir direito


real sobre imvel sem registro, pois isso causa imensa insegurana jurdica, haja
vista que o adquirente de imvel s retira certido imobiliria para saber se o
imvel tem algum nus e, certamente, nunca ir se preocupar em pegar o formal
de partilha ou a escritura de inventrio, se o alienante recebeu o imvel a ttulo de
sucesso, para saber se h direito real de habitao do cnjuge ou companheiro.
322/397

Dessa forma, orientamos que os tabelies faam constar tal direito na es-
critura, e que os registradores imobilirios faam constar do extrato que ser regis-
trado na matrcula do imvel, meno ao direito real de habitao, que pode ser
feito em apenas uma linha, apenas para dar segurana jurdica para terceiros.

27. DA DECLARAO DE RENDA DO ESPLIO

Lavrada a escritura de inventrio, surge uma obrigao para o inventariante


que de entregar a Declarao de Imposto de Renda do esplio.

Segundo o 4. do art. 7. da Lei 9.250/1995, homologada a partilha ou feita


a adjudicao de bens, dever ser apresentada pelo inventariante, no prazo de 30
dias, contados da data em que transitar a sentena respectiva ou da lavratura da es-
critura de inventrio, a declarao dos rendimentos correspondentes ao perodo de
1. de janeiro at a data da partilha ou adjudicao.

Urge lembrar que o 5. do art. 7. da Lei 9.250/1995 estabelece que, se a ho-


mologao ou adjudicao ocorrer antes do prazo anualmente fixado para a en-
trega das declaraes de rendimentos, juntamente com a declarao mencionada
no pargrafo anterior, dever ser entregue, tambm, a declarao dos rendimentos
correspondentes ao ano-calendrio anterior.
Assim sendo, recomendamos aos tabelies que faam constar da escritura que
as partes foram avisadas sobre o prazo para entrega da citada declarao.

Por esse motivo, deve ser verificado se h diferena entre o valor do bem que
consta da declarao de renda do falecido e o que foi indicado na escritura de in-
ventrio, pois, se existir, haver o chamado ganho de capital, que gera imposto
sobre esse montante que ser considerado como renda.
O art. 23 da Lei 9.532/1997 estabelece que na transferncia do direito de pro-
priedade por sucesso, nos casos de herana, legado ou por doao (em
323/397

adiantamento de legtima), os bens e direitos podero ser avaliados pelo valor de


mercado ou pelo constante da declarao de bens (IRPF) do de cujos ou do
doador. Por esse motivo que, se o valor da avaliao ou de referncia (quando
houver na localidade), for maior que o constante da declarao do falecido, mel-
hor que se pea ao tabelio para atribuir na escritura esse ltimo, pois assim
impede-se o ganho de capital. Nesse caso, o valor da avaliao ou de referncia
serviria para a base de clculo do ITCMD, das custas da escritura e dos emolu-
mentos de registro imobilirio, at porque nem sempre ele representa a realidade, e
o valor atribudo ao bem na escritura (IRPF), para fazer constar na declarao de
renda do esplio e depois na do herdeiro, evitando-se, dessa forma, a referida
tributao.

Agora, se a transferncia for feita pelo valor de mercado, segundo o 1. do


art. 23 da Lei 9.532/1997, da diferena entre esse valor e o que constava da de-
clarao de renda do falecido ser tributada a alquota de 15%. Esse imposto deve
ser pago, segundo o 2. do mesmo artigo, no momento da lavratura da escritura
ou da homologao da partilha, no caso do inventrio judicial.
324/397

______________
1
CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso
avanado de direito civil. Direito das sucesses. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. v. 6, p.
263.
2
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. 2. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 528.
3
Euclides de Oliveira e Sebastio Amorim, amparados em clculo matemtico, apon-
tam que 500 ORTN equivalem a aproximadamente R$ 3.500,00. OLIVEIRA, Euclides
de; AMORIM, Sebastio. Inventrios e partilhas. Direito das sucesses: teoria e prt-
ica. 18. ed. So Paulo: Leud, 2005. p. 503.
4
Disponvel em: <https://www60.fazenda.sp.gov.br/wps_migrated/portal>. Acesso em:
12.11.2014.
5
HERANCE FILHO, Antonio. A responsabilidade de terceiros no contexto da Lei
11.441/2007. In: CAHALI, Francisco et al. Escrituras Pblicas: Separao, Divrcio,
Inventrio e Partilha Consensuais. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 176
6
Nova redao conferida pela Resoluo 179/2013, aps o julgamento do Pedido de
Providncias 0000227-63.2013.2.00.0000, requerido pela Associao dos Ad-
vogados de So Paulo (AASP).
7
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 6. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004. v. III, p. 479.
8
OLIVEIRA, Euclides de; AMORIM, Sebastio. Inventrios e partilhas, p. 457.
9
CAHALI, Francisco Jos. ROSA, Karin Regina Rick. In: CAHALI, Francisco Jos et
al. Escrituras Pblicas: Separao, Divrcio, Inventrio e Partilha Consensuais. So
Paulo: RT, 2007. p. 66.
10
CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das
sucesses. 4. ed. So Paulo: RT, 2012, p. 492.
11
MALUF, Carlos Alberto Dabus e MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus.
Curso de Direito das Sucesses. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 508.
12
VELOSO, Zeno. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 21, p.
58-59.
13
Disponvel em: <http://www.apet.org.br/consulta_tributaria/pdf/consu.esta24.8.doc>.
Acesso em: 22 abr. 2010.
Sumrio: 1. Modelo de escritura de separao consensual sem
partilha de bens 2. Modelo de escritura de separao consensual
com partilha de bens 3. Modelo de escritura de divrcio consen-
sual 4. Modelo de escritura de inventrio e partilha 5. Modelo
de escritura de inventrio negativo 6. Modelo de procurao
pblica para a representao do cnjuge na escritura de sep-
arao e divrcio extrajudicial.

1. MODELO DE ESCRITURA DE SEPARAO


CONSENSUAL SEM PARTILHA DE BENS

Livro..... Folha.....
326/397

ESCRITURA PBLICA DE SEPARAO CONSENSUAL que fazem, como outor-


gantes e reciprocamente outorgados NOME e NOME, e como assistente, NOME DO
ADVOGADO, na forma abaixo declarada:

SAIBAM todos quantos este pblico instrumento de Escritura Pblica


de Separao Consensual virem que, aos... dias do ms de....... do ano
de............. (.../.../...), nesta Serventia que se acha instalada
Rua...................., perante mim, Tabelio Titular, compareceram partes
entre si, justas e contratadas, a saber: de um lado, como primeiro outor-
gante e reciprocamente outorgado, NOME, profisso, RG n.... SSP/..,
CPF n.... e, como segunda outorgante e reciprocamente outorgada,
NOME, profisso, RG n.... SSP/..., CPF n...., ambos brasileiros, casados
sob o regime........, residentes e domiciliados nesta cidade, na........ e,
como assistente, NOME, nacionalidade, estado civil, advogado, OAB/...
n.... e CPF n...., com escritrio estabelecido nesta cidade, na......., todos
identificados pelos documentos apresentados e cuja capacidade recon-
heo e dou f. Pelos outorgantes me foi dito que comparecem perante
mim, Tabelio Titular, acompanhados de seu advogado constitudo, ora
assistente, para realizar a sua separao consensual, consoante as
seguintes clusulas: 1. DO CASAMENTO: Os outorgantes e reciproca-
mente outorgados contraram matrimnio no dia....de....de...., conforme
assento n...., s fls...., do livro..., nos termos da certido emitida em.../..../
.... do.... Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca de........., sob o
regime da.......; 2. DOS FILHOS: Os outorgantes e reciprocamente
outorgados declaram que no possuem filhos comuns menores e/ou in-
capazes [se houver filhos maiores e capazes, ou emancipados, men-
cionar os nomes e as datas de nascimento]; 3. DOS REQUISITOS
DA DISSOLUO DO MATRIMNIO: De sua espontnea vontade,
livres de qualquer coao, sugesto ou induzimento e no mais dese-
jando os outorgantes e reciprocamente outorgados manter a sociedade
conjugal, declaram: Que a convivncia matrimonial entre eles tornou-se
intolervel, no havendo possibilidade de reconciliao; Que o prazo legal
327/397

de um ano de casados j transcorreu; Que a separao que ora requer-


em preserva os interesses dos cnjuges e no prejudica interesses de
terceiros; 4. DO ACONSELHAMENTO E ASSISTNCIA JURDICA:
Pelo assistente, advogado constitudo pelos dois outorgantes e reciproca-
mente outorgados, foi dito que, tendo ouvido, aconselhado e advertido
ambas as partes quanto s consequncias da separao, props a recon-
ciliao, que restou infrutfera; 5. DA TENTATIVA DE
RECONCILIAO: Neste ato, as partes reafirmaram a recusa da recon-
ciliao e declaram perante o assistente jurdico e este tabelio estarem
convictas de que a dissoluo da referida sociedade conjugal a melhor
soluo para ambos; 6. DA SEPARAO: Assim, em cumprimento ao
pedido e vontade dos outorgantes e reciprocamente outorgados, aten-
didos os requisitos legais, pela presente escritura, nos termos do art.
1.574, do Cdigo Civil e art. 1.124-A, do Cdigo de Processo Civil, acres-
cido pela Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, fica dissolvida a so-
ciedade conjugal entre eles, que passam ao estado civil de separados
consensualmente; 7. EFEITOS DA SEPARAO CONSENSUAL: Em
decorrncia desta separao cessam os deveres de fidelidade recproca,
coabitao e o regime de bens. Permanece, ainda, o dever de respeito e
considerao mtuos; 8. DO NOME DAS PARTES: O cnjuge [virago
ou varo] volta a adotar o nome de solteiro (a), qual seja:...... [ou,
manter seu nome de casado.....]; 9. DA PENSO ALIMENTCIA:
Os outorgantes e reciprocamente outorgados es-
tabelecem.................................; 10. DOS BENS: As partes declaram
no possuir bens em comum. 11. As partes afirmam sob responsabilid-
ade civil e criminal que os fatos aqui relatados e declaraes feitas so a
exata expresso da verdade; 12. DAS CERTIDES: [descrever as
certides apresentadas]; 13. As partes requerem e autorizam o sen-
hor Oficial do....... Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca de......
a efetuar a averbao necessria para que conste a presente separao
consensual, passando as partes ao estado civil de separados. 14.
ADVERTNCIA: Esta escritura somente ter eficcia contra terceiros
328/397

aps sua averbao e/ou registro junto ao(s) servio(s) competente(s),


ficando contudo ressalvados eventuais erros, omisses e direitos de ter-
ceiros. Assim o disseram e como me pediram que fosse lavrada esta es-
critura, a qual feita e lhes sendo lida, acharam conforme, outorgam e assi-
nam. Eu, __________________________________, Tabelio Titular,
lavrei a presente escritura, conferi, subscrevo e assino com as partes, en-
cerrando o ato. [Cidade] [Estado],....... de.... de..... Pagos os emolu-
mentos no valor de R$..... (.......). Documento vlido somente com os
selos de autenticidade.

___________________________________

1. outorgante

___________________________________

2. outorgante

___________________________________

Assistente (Advogado)

___________________________________

Tabelio
329/397

2. MODELO DE ESCRITURA DE SEPARAO


CONSENSUAL COM PARTILHA DE BENS

Livro..... Folha.....

ESCRITURA PBLICA DE SEPARAO CONSENSUAL COM PARTILHA DE


BENS que fazem, como outorgantes e reciprocamente outorgados NOME e NOME, e
como assistente, NOME DO ADVOGADO, na forma abaixo declarada:

SAIBAM todos quantos este pblico instrumento de Escritura Pblica


de Separao Consensual virem que, aos... dias do ms de....... do ano
de............. (.../.../...), nesta Serventia que se acha instalada
Rua...................., perante mim, Tabelio Titular, compareceram partes
entre si, justas e contratadas, a saber: de um lado, como primeiro outor-
gante e reciprocamente outorgado, NOME, profisso, RG n.... SSP/..,
CPF n.... e, como segunda outorgante e reciprocamente outorgada,
NOME, profisso, RG n.... SSP/..., CPF n...., ambos brasileiros, casados
sob o regime........, residentes e domiciliados nesta cidade, na........ e,
como assistente, NOME, nacionalidade, estado civil, advogado, OAB/...
n.... e CPF n...., com escritrio estabelecido nesta cidade, na......., todos
identificados pelos documentos apresentados e cuja capacidade recon-
heo e dou f. Pelos outorgantes me foi dito que comparecem perante
mim, Tabelio Titular, acompanhados de seu advogado constitudo, ora
assistente, para realizar a sua separao consensual, consoante as
seguintes clusulas: 1. DO CASAMENTO: Os outorgantes e reciproca-
mente outorgados contraram matrimnio no dia....de....de...., conforme
assento n...., s fls...., do livro..., nos termos da certido emitida em.../..../
.... do.... Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca de........., sob o
regime da.......; 2. DOS FILHOS: Os outorgantes e reciprocamente
outorgados declaram que no possuem filhos comuns menores e/ou
330/397

incapazes [se houver filhos maiores e capazes, ou emancipados,


mencionar os nomes e as datas de nascimento]; 3. DOS
REQUISITOS DA DISSOLUO DO MATRIMNIO: De sua espontnea
vontade, livres de qualquer coao, sugesto ou induzimento e no mais
desejando os outorgantes e reciprocamente outorgados manter a so-
ciedade conjugal, declaram: Que a convivncia matrimonial entre eles
tornou-se intolervel, no havendo possibilidade de reconciliao; Que o
prazo legal de um ano de casados j transcorreu; Que a separao que
ora requerem preserva os interesses dos cnjuges e no prejudica in-
teresses de terceiros; 4. DO ACONSELHAMENTO E ASSISTNCIA
JURDICA: Pelo assistente, advogado constitudo pelos dois outorgantes
e reciprocamente outorgados, foi dito que, tendo ouvido, aconselhado e
advertido ambas as partes quanto s consequncias da separao,
props a reconciliao, que restou infrutfera; 5. DA TENTATIVA DE
RECONCILIAO: Neste ato, as partes reafirmaram a recusa da recon-
ciliao e declaram perante o assistente jurdico e este tabelio estarem
convictas de que a dissoluo da referida sociedade conjugal a melhor
soluo para ambos; 6. DA SEPARAO: Assim, em cumprimento ao
pedido e vontade dos outorgantes e reciprocamente outorgados, aten-
didos os requisitos legais, pela presente escritura, nos termos do art.
1.574, do Cdigo Civil e art. 1.124-A, do Cdigo de Processo Civil, acres-
cido pela Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, fica dissolvida a so-
ciedade conjugal entre eles, que passam ao estado civil de separados
consensualmente; 7. EFEITOS DA SEPARAO CONSENSUAL: Em
decorrncia desta separao cessam os deveres de fidelidade recproca,
coabitao e o regime de bens. Permanece, ainda, o dever de respeito e
considerao mtuos; 8. DO NOME DAS PARTES: O cnjuge [virago
ou varo] volta a adotar o nome de solteiro (a), qual seja:..... [ou,
manter seu nome de casado.....]; 9. DA PENSO ALIMENTCIA:
Os outorgantes e reciprocamente outorgados es-
tabelecem.................................; 10. DOS BENS DO CASAL: Os outor-
gantes e reciprocamente outorgados possuem os seguintes bens:
331/397

[Descrever todos os bens com os respectivos valores, separada-


mente, os partilhveis e os pertencentes aos cnjuges que no so
partilhveis, incluindo matrcula do Registro Imobilirio, se houver];
11. DA PARTILHA: Os outorgantes e reciprocamente outorgados re-
solvem partilhar seus bens comuns, da seguinte forma: Ao primeiro
outorgante cabero os seguintes bens: [descrever os bens e o valor
atribudo]; segunda outorgante cabero os seguintes bens: [descre-
ver os bens e o valor atribudo]; Tendo em vista que os valores dos
quinhes atribudos importam na totalidade do patrimnio e so idnticos,
no haver reposies. [Havendo reposio, dever constar o valor
que exceder meao e se a transmisso ser a ttulo oneroso ou
gratuito]. Pela partilha dos bens, as partes se outorgam mtua e recip-
rocamente a irrevogvel e plena quitao; 12. DO IMPOSTO DE
TRANSMISSO Em virtude dos quinhes serem idnticos, no hav-
endo reposio gratuita ou onerosa, no h incidncia de ITBI ou ITCMD.
[Havendo reposio, descrever o valor do ITBI ou do ITCMD.]; 13.
DAS DECLARAES DAS PARTES: As partes declaram: Que os im-
veis ora partilhados se encontram livres e desembaraados de quaisquer
nus, dvidas, tributos de quaisquer naturezas; Que no existem feitos
ajuizados fundados em aes reais ou pessoais reipersecutrias que
afetem os bens e direitos partilhados; Que so responsveis civil e crimin-
almente pelos fatos aqui relatados e que as declaraes prestadas so a
exata expresso da verdade. 14. ADVERTNCIA: Esta escritura
somente ter eficcia contra terceiros aps sua averbao e/ou registro
junto ao(s) servio(s) competente(s), ficando, contudo, ressalvados even-
tuais erros, omisses e direitos de terceiros. 15. DAS CERTIDES:
[descrever as certides apresentadas]. As partes requerem e autor-
izam o senhor Oficial do...... Registro Civil das Pessoas Naturais da Co-
marca de..... a efetuar a averbao necessria para que conste a
presente separao consensual, passando as partes ao estado civil de
separados consensualmente. Requerem, ainda, aos Oficiais dos Regis-
tros de Imveis competentes, a efetivao das averbaes e registros
332/397

necessrios. Assim o disseram e me pediram que fosse lavrada esta es-


critura, a qual feita e lhes sendo lida, acharam conforme, outorgam e assi-
nam. Eu, ________________________________________, Tabelio Tit-
ular, lavrei a presente escritura, conferi, subscrevo e assino com as
partes, encerrando o ato. [Cidade] [Estado],....... de.... de..... Pagos os
emolumentos no valor de R$..... (.......). Documento vlido somente
com o selo de autenticidade.

___________________________________

1. outorgante

___________________________________

2. outorgante

___________________________________

Assistente (Advogado)

___________________________________

Tabelio
333/397

3. MODELO DE ESCRITURA DE DIVRCIO


CONSENSUAL

Livro..... Folha.....

ESCRITURA PBLICA DE DIVRCIO CONSENSUAL que fazem, como outor-


gantes e reciprocamente outorgados NOME e NOME, e como assistente, NOME DO
ADVOGADO, na forma abaixo declarada:

SAIBAM todos quantos este pblico instrumento de Escritura Pblica


de Divrcio Consensual virem que, aos... dias do ms de....... do ano
de...... (.../../....), nesta Serventia que se acha instalada
Rua...................., perante mim, Tabelio Titular, compareceram partes
entre si, justas e contratadas, a saber: de um lado, como primeiro outor-
gante e reciprocamente outorgado, NOME, profisso, RG n.... SSP/..,
CPF n.... e, como segunda outorgante e reciprocamente outorgada,
NOME, profisso, RG n.... SSP/..., CPF n...., ambos brasileiros, casados
sob o regime........, residentes e domiciliados nesta cidade, na........ e,
como assistente, NOME, nacionalidade, estado civil, advogado, OAB/...
n.... e CPF n...., com escritrio estabelecido nesta cidade, na......., todos
identificados pelos documentos apresentados e cuja capacidade recon-
heo e dou f. Pelos outorgantes me foi dito que comparecem perante
mim, Tabelio Titular, acompanhados de seu advogado constitudo, ora
assistente, para realizar seu divrcio, consoante as seguintes clusulas:
1. DO CASAMENTO: Os outorgantes e reciprocamente outorgados
contraram matrimnio no dia....de....de...., conforme assento n...., s
fls...., do livro..., nos termos da certido emitida em.../..../.... do.... Registro
Civil das Pessoas Naturais da Comarca de........., sob o regime da.......;
2. DOS FILHOS: Os outorgantes e reciprocamente outorgados de-
claram que no possuem filhos comuns menores e/ou incapazes [se
334/397

houver filhos maiores e capazes, ou emancipados, mencionar os


nomes e as datas de nascimento]; 3. DOS REQUISITOS DO
DIVRCIO: De sua espontnea vontade, livres de qualquer coao, sug-
esto ou induzimento e no mais desejando os outorgantes e reciproca-
mente outorgados manter a sociedade conjugal, declaram: Que a con-
vivncia matrimonial entre eles tornou-se intolervel, no havendo possib-
ilidade de reconciliao; Que o prazo legal de [um ano do trnsito em
julgado da separao judicial ou dois anos de separados de fato],
sem reconciliaes, j transcorreu, o que lhes permite obter o divrcio;
Que as regras descritas na presente escritura preservam os interesses
dos cnjuges e no prejudicam os interesses de terceiros; 4. DA
PROVA DA SEPARAO DE FATO: Comparecem ao presente ato
NOMES, [qualificao completa] na qualidade de testemunhas, advert-
idos por mim, Tabelio Titular, do compromisso de dizer a verdade sob
pena de crime de falso testemunho, declararam o seguinte: [Devem de-
clarar que conhecem os outorgantes e reciprocamente outorgados
h mais de dois anos, mencionando de onde os conhecem e se
afirmam com segurana estar o casal separado h mais de dois
anos. OBS.: As declaraes devem ser tomadas separadamente de
cada testemunha]. Nada mais disse; OU [no caso de apresentao de
declaraes com firmas reconhecidas verdadeiras] Os outorgantes
apresentaram declaraes, com firmas reconhecidas como verdadeiras,
tendo como declarantes NOME (qualificar) e NOME (qualificar), atestando
que conhecem os outorgados h mais de dois anos e que podem afirmar,
com certeza, que o casal est separado h mais de dois anos, de-
claraes essas que ficam arquivadas neste servio; 5. DO
ACONSELHAMENTO E ASSISTNCIA JURDICA: Pelo assistente, ad-
vogado constitudo pelos dois outorgantes e reciprocamente outorgados,
foi dito que, tendo ouvido, aconselhado e advertido ambas as partes
quanto s consequncias do divrcio, props a reconciliao, que restou
infrutfera; 6. DA TENTATIVA DE RECONCILIAO: Neste ato, as
partes reafirmaram a recusa da reconciliao e declaram perante o
335/397

assistente jurdico e este tabelio estarem convictas de que a dissoluo


do casamento a melhor soluo para ambos; 7. DO DIVRCIO:
Assim, em cumprimento a vontade dos outorgantes e reciprocamente
outorgados, atendidos os requisitos legais, pela presente escritura, nos
termos do art. 1.580 e seus pargrafos, do Cdigo Civil e art. 1.124-A, do
Cdigo de Processo Civil, acrescido pela Lei 11.441, de 04 de janeiro de
2007, fica dissolvida a sociedade conjugal entre eles, que passam ao es-
tado civil de divorciados; 8. EFEITOS DO DIVRCIO: Em decorrncia
deste divrcio dissolve-se o vnculo matrimonial e ficam extintos os
deveres do casamento; 9. DO NOME DAS PARTES: O cnjuge
[virago ou varo] volta a adotar o nome de solteiro (a), qual seja:..... [ou,
manter seu nome de casado.....]; 10. DA PENSO ALIMENTCIA:
Os outorgantes e reciprocamente outorgados es-
tabelecem.................................; 11. DOS BENS DO CASAL [Caso j
tenha havido separao judicial e partilha de bens, mencionar que j
foram partilhados]: Os outorgantes e reciprocamente outorgados pos-
suem os seguintes bens: [Descrever todos os bens com os respect-
ivos valores, separadamente, os partilhveis e os pertencentes aos
cnjuges que no so partilhveis, incluindo matrcula do Registro
Imobilirio, se houver]; 12. DA PARTILHA: Os outorgantes e recip-
rocamente outorgados resolvem partilhar seus bens comuns, da seguinte
forma: Ao primeiro outorgante cabero os seguintes bens: [descrever
os bens e o valor atribudo]; segunda outorgante cabero os
seguintes bens: [descrever os bens e o valor atribudo]. Tendo em
vista que os valores dos quinhes atribudos importam na totalidade do
patrimnio e so idnticos, no haver reposies. [Havendo reposio,
dever constar o valor que exceder meao e se a transmisso
ser a ttulo oneroso ou gratuito]. Pela partilha dos bens, as partes se
outorgam mtua e reciprocamente a irrevogvel e plena quitao; 13.
DO IMPOSTO DE TRANSMISSO Em virtude dos quinhes serem
idnticos, no havendo reposio gratuita ou onerosa, no h incidncia
de I.T.B.I. ou I.T.C.D. [Havendo reposio, descrever o valor do I.T.B.I
336/397

ou do I.T.C.D.]; 14. DAS DECLARAES DAS PARTES: As partes


declaram: Que os imveis ora partilhados encontram-se livres e desem-
baraados de quaisquer nus, dvidas, tributos de quaisquer natureza;
Que no existem feitos ajuizados fundados em aes reais ou pessoais
reipersecutrias que afetem os bens e direitos partilhados; Que so re-
sponsveis civil e criminalmente pelos fatos relatados e que as de-
claraes prestadas so a exata expresso da verdade. Ficam ressalva-
dos eventuais erros, omisses ou os direitos de terceiros; 15.
ADVERTNCIA: Esta escritura somente ter eficcia contra terceiros
aps sua averbao e/ou registro junto ao(s) servio(s) competente(s),
ficando, contudo, ressalvados eventuais erros, omisses e direitos de ter-
ceiros. 16. DAS CERTIDES: [descrever as certides apresenta-
das]. As partes requerem e autorizam o senhor Oficial do...... Registro
Civil das Pessoas Naturais da Comarca de..... a efetuar a averbao ne-
cessria para que conste o presente divrcio, passando as partes ao es-
tado civil de divorciados. Requerem ainda aos Oficiais dos Registros de
Imveis competentes a efetuarem as averbaes e registros necessrios.
Assim o disseram e pediram que fosse lavrada esta escritura, a qual feita
e lhes sendo lida, acharam conforme, outorgam e assinam. Eu,
___________________________________, Tabelio Titular, lavrei a
presente escritura, conferi, subscrevo e assino com as partes, encerrando
o ato. [Cidade]/[Estado],....... de.... de..... Pagos os emolumentos no
valor de R$..... (.......). Documento vlido somente com o selo de
autenticidade.

_________________________________

1. outorgante

_________________________________

2. outorgante

_________________________________
337/397

Assistente (Advogado)

_________________________________

Tabelio
338/397

4. MODELO DE ESCRITURA DE INVENTRIO E


PARTILHA

Livro..... Folha.....

ESCRITURA PBLICA DE INVENTRIO E PARTILHA DO ESPLIO DE


NOME DO DE CUJUS que fazem, como outorgantes e reciprocamente outorgados
NOME DO CNJUGE SOBREVIVENTE e NOME DOS HERDEIROS e, como
assistente, NOME DO ADVOGADO, na forma abaixo declarada:

SAIBAM todos quantos este pblico instrumento de Escritura Pblica


de Inventrio e Partilha virem que, aos... dias do ms de....... do ano
de...... (.../.../...), nesta Serventia que se acha instalada
Rua...................., perante mim, Tabelio Titular, compareceram partes
entre si, justas e contratadas, a saber: de um lado, como outorgantes e
reciprocamente outorgados, o cnjuge sobrevivente NOME, nacionalid-
ade, profisso, RG n.... SSP/.., CPF n...., residente e domiciliado(a) nesta
cidade, na........ e, herdeiros, NOME, nacionalidade, estado civil, profis-
so, RG n.... SSP/..., CPF n...., residente e domiciliado nesta cidade,
na........ e, como assistente, NOME, nacionalidade, estado civil, ad-
vogado, OAB/... n.... e CPF n...., com escritrio estabelecido nesta cid-
ade, na......., todos identificados pelos documentos apresentados e cuja
capacidade reconheo e dou f. Pelos outorgantes e reciprocamente
outorgados, devidamente assistidos por seu advogado acima nomeado,
foi-me requerido seja feito o inventrio e a partilha dos bens deixados em
razo do falecimento de NOME DO DE CUJUS, o que feito nos
seguintes termos: 1 DO AUTOR DA HERANA: NOME DO DE
CUJUS, [nacionalidade, profisso], RG n....... SSP/..., CPF n......, filho
de........... e......., nascido em.........., na cidade de........., falecido no
dia.........., [local], conforme Certido de bito expedida aos [data], pelo
339/397

Oficial do.... Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca de...., regis-
trado no livro C ...., fls......, termo n........... Era casado sob o regime
de........... com [nome do cnjuge sobrevivente], acima qualificado (a).
O falecido deixou..... herdeiros, acima qualificados; 2 DA
INEXISTNCIA DE TESTAMENTO: As partes declaram, sob as penas
da lei, que o autor da herana no deixou testamento, comprovando tal
afirmao mediante apresentao de certido expedida pela Central de
Testamento; 3 DA NOMEAO DE INVENTARIANTE: Os herdeiros
nomeiam inventariante NOME, acima qualificado(a), nos termos do art.
990, do Cdigo de Processo Civil, conferindo-lhe todos os poderes que se
fizerem necessrios para representar o esplio, judicial ou extrajudicial-
mente, inclusive nomear advogado e praticar todos os atos que se fizer-
em necessrios defesa do esplio e ao cumprimento de suas eventuais
obrigaes formais. O(A) nomeado(a) declara que aceita este encargo,
prestando compromisso de cumprir eficazmente seu mister,
comprometendo-se, desde j, a prestar contas aos herdeiros, se por eles
solicitado(a). O(a) inventariante declara estar ciente da responsabilidade
civil e criminal pela declarao de bens e herdeiros e veracidade de todos
os termos aqui relatados; 4 DOS BENS: 4.1 DOS BENS IMVEIS: O
de cujus e o cnjuge sobrevivente possuam, na abertura da sucesso, os
seguintes bens: [Localizao, limites e confrontaes, rea total, n. de
matrcula, do.... Registro de Imveis da Comarca de..., imvel este
cadastrado na Prefeitura do Municpio de....., sob n....., com valor
venal de R$......]; 4.2 DOS BENS MVEIS: O de cujus e o cnjuge
sobrevivente possuam, por ocasio da abertura da sucesso, os
seguintes bens: [Descrever os bens e valor]; 5 DOS DBITOS: O de
cujus possua, na ocasio da abertura da sucesso, as seguintes dvidas:
[descrever a quem e o valor devido]; 6 OUTRAS OBRIGAES: Os
herdeiros e o cnjuge sobrevivente declaram desconhecer quaisquer
obrigaes assumidas pelo de cujus; [Descrever, se for o caso, as
eventuais obrigaes assumidas pelo de cujus por meio de instru-
mentos particulares no registrados, j quitados, porm pendentes
340/397

de escritura definitiva, que devero ser assinadas, em nome do es-


plio, pelo(a) inventariante e outras]; 7 DA PARTILHA: [Descrever a
partilha dos bens imveis, mveis e valores pecunirios]; 8 DAS
CERTIDES E DOCUMENTOS APRESENTADOS: [Descrever]; 9
DAS DECLARAES DAS PARTES: As partes declaram: Que os im-
veis ora partilhados encontram-se livres e desembaraados de quaisquer
nus, dvidas, tributos de quaisquer naturezas e dbito condominial; Que
no existem feitos ajuizados fundados em aes reais, pessoais ou
reipersecutrias que afetem os bens e direitos partilhados; 10
DECLARAES DO ADVOGADO: Pelo assistente me foi dito que, na
qualidade de advogado das partes, assessorou e aconselhou seus con-
stituintes, tendo conferido a correo da partilha e seus valores de acordo
com a Lei; 11 DO IMPOSTO DE TRANSMISSO CAUSA MORTIS
E/OU INTER VIVOS: as Partes apresentaram o clculo do imposto causa
mortis, emitido pela Secretaria da Fazenda do Estado, em......, sob o
n........ e a respectiva guia do imposto recolhido [se for o caso, mencion-
ar tambm o recolhimento do imposto inter vivos em decorrncia de
transferncia de bens em valor superior ao quinho do herdeiro]; 12
DECLARAES FINAIS: As partes requerem e autorizam os Oficiais
dos Registros Imobilirios competentes a praticar todos os atos que se
fizerem necessrios ao registro da presente Escritura. 13
ADVERTNCIA: Esta escritura somente ter validade contra terceiros
aps sua averbao e/ou registro junto ao(s) servio(s) competente(s),
ficando, contudo, ressalvados eventuais erros, omisses e direitos de ter-
ceiros. Assim o disseram e me pediram que fosse lavrada esta escritura,
a qual feita e lhes sendo lida, acharam conforme, outorgam e assinam.
Eu, _________________________________________, Tabelio Titular,
lavrei a presente escritura, conferi, subscrevo e assino com as partes, en-
cerrando o ato. [Cidade]/[Estado],....... de.... de..... Pagos os emolu-
mentos no valor de R$..... (.......). Documento vlido somente com o
selo de autenticidade.

___________________________________
341/397

Cnjuge sobrevivente

___________________________________

Herdeiro (a)

___________________________________

Assistente (Advogado)

___________________________________

Tabelio
342/397

5. MODELO DE ESCRITURA DE INVENTRIO


NEGATIVO

Livro..... Folha.....

ESCRITURA PBLICA DE INVENTRIO NEGATIVO DO ESPLIO DE NOME


DO DE CUJUS que fazem, como outorgantes e reciprocamente outorgados NOME
DO CNJUGE SOBREVIVENTE e NOME DOS HERDEIROS e, como assist-
ente, NOME DO ADVOGADO, na forma abaixo declarada:

SAIBAM todos quantos este pblico instrumento de Escritura Pblica


de Inventrio e Partilha virem que, aos... dias do ms de....... do ano
de...... (.../.../...), nesta Serventia que se acha instalada
Rua...................., perante mim, Tabelio Titular, compareceram partes
entre si, justas e contratadas, a saber: de um lado, como outorgantes e
reciprocamente outorgados, o cnjuge sobrevivente NOME, nacionalid-
ade, profisso, RG n.... SSP/.., CPF n...., residente e domiciliado(a) nesta
cidade, na........ e, herdeiros, NOME, nacionalidade, estado civil, profis-
so, RG n.... SSP/..., CPF n...., residente e domiciliado nesta cidade,
na........ e, como assistente, NOME, nacionalidade, estado civil, ad-
vogado, OAB/... n.... e CPF n...., com escritrio estabelecido nesta cid-
ade, na......., todos identificados pelos documentos apresentados e cuja
capacidade reconheo e dou f. Pelos outorgantes e reciprocamente
outorgados, devidamente assistidos por seu advogado acima nomeado,
foi-me requerido seja feito o inventrio e a partilha dos bens deixados em
razo do falecimento de NOME DO DE CUJUS, o que feito nos
seguintes termos: 1 DO AUTOR DA HERANA: NOME DO DE
CUJUS, [nacionalidade, profisso], RG n.......SSP/..., CPF n......, filho
de........... e......., nascido em.........., na cidade de........., falecido no
dia.........., [local], conforme Certido de bito expedida aos (data),
343/397

pelo Oficial do.... Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca


de...., registrado no livro C ...., fls......, termo n........... Era casado sob
o regime de........... com [nome do cnjuge sobrevivente], acima qual-
ificado(a). O falecido deixou..... herdeiros, acima qualificados; 2 DA
INEXISTNCIA DE TESTAMENTO: As partes declaram, sob as penas
da lei, que o de cujus no deixou testamento; 3 DA NOMEAO DE
INVENTARIANTE: Os herdeiros nomeiam inventariante NOME, acima
qualificado(a), nos termos do art. 990, do Cdigo de Processo Civil,
conferindo-lhe todos os poderes que se fizerem necessrios para
representar o esplio, judicial ou extrajudicialmente, inclusive
nomear advogado e praticar todos os atos que se fizerem necessri-
os defesa do esplio e ao cumprimento de suas eventuais
obrigaes formais. O(A) nomeado(a) declara que aceita este en-
cargo, prestando compromisso de cumprir eficazmente seu mister,
comprometendo-se, desde j, a prestar contas aos herdeiros, se por
eles solicitado(a). O(a) inventariante declara estar ciente da re-
sponsabilidade civil e criminal pela declarao de bens e herdeiros e
veracidade de todos os termos aqui relatados; 4 DOS BENS: Os
outorgantes e reciprocamente outorgados declaram que o de cujus
no deixou bens a inventariar; 5 DOS DBITOS: O de cujus pos-
sua, na ocasio da abertura da sucesso, as seguintes dvidas:
[descrever a quem e o valor devido]; 6 OUTRAS OBRIGAES: Os
herdeiros e o cnjuge sobrevivente declaram desconhecer
quaisquer obrigaes assumidas pelo de cujus; [Descrever, se for o
caso, as eventuais obrigaes assumidas pelo de cujus por meio de
instrumentos particulares no registrados, j quitados, porm pen-
dentes de escritura definitiva, que devero ser assinadas, em nome
do esplio, pelo(a) inventariante e outras]; 7 DAS CERTIDES E
DOCUMENTOS APRESENTADOS: [Descrever]; 8 DECLARAES
DO ADVOGADO: Pelo assistente me foi dito que, na qualidade de ad-
vogado das partes, assessorou e aconselhou seus constituintes quantos
aos termos e efeitos da presente escritura. 9 ADVERTNCIA: Ficam
344/397

ressalvados eventuais erros, omisses e direitos de terceiros. Assim o


disseram e me pediram que fosse lavrada esta escritura, a qual feita e
lhes sendo lida, acharam conforme, outorgam e assinam. Eu,
___________________________, Tabelio Titular, lavrei a presente es-
critura, conferi, subscrevo e assino com as partes, encerrando o ato.
[Cidade]/[Estado],....... de.... de..... Pagos os emolumentos no valor de
R$..... (...). Documento vlido somente com o selo de autenticidade.

___________________________________

Cnjuge sobrevivente

___________________________________

Herdeiro (a)

___________________________________

Assistente (Advogado)

___________________________________

Tabelio
345/397

6. MODELO DE PROCURAO PBLICA PARA A


REPRESENTAO DO CNJUGE NA ESCRITURA
DE SEPARAO E DIVRCIO EXTRAJUDICIAL2

Livro..... Folha.....

SAIBAM quantos esta escritura pblica de procurao bastante vir-


em, que aos ...........(.............) dias de ............de 20......... (dois mil e......)
neste ..... Tabelionato de Notas, perante mim tabelio, em cartrio, na
Rua............, nesta cidade ................, Repblica Federativa do Brasil,
compareceu como outorgante, .............. (qualificar, mencionando-se o os
dados constantes no registro do casamento, bem como regime de bens
adotado por ocasio do casamento e ainda vigente ou, caso alterado o
regime de bens, a referncia acompanhada da devida comprovao judi-
cial do mesmo), cuja cpia j se encontra arquivada nestas notas na
Pasta...., s fls......o presente identificado por mim tabelio, consoante o
documento de identidade apresentado, dou f. Pelo outorgante, me foi
dito que por este pblico instrumento e nos melhores termos de direito,
nomeia e constitui seu bastante procurador o Sr. (Sra.)....... (qualificar),
para, em meu nome, separar-se consensualmente (ou divorciar-se con-
sensualmente) do Sr. (Sra.)........(qualificar). E como no posso compare-
cer pessoalmente ao ato de separao consensual (ou divrcio), outorgo
ao meu Procurador (minha Procuradora) plenos poderes para que possa
representar-me, e com esta procurao, perante a autoridade compet-
ente, declarar em seu nome, declarar: (i) no h possibilidade de recon-
ciliao e que foram exauridas essas tentativas visando essa finalidade,
manifestando a vontade espontnea, inequvoca e isenta de vcios em
no mais manter a sociedade conjugal e desejar a separao ou no
mais manter o vnculo conjugal e desejar o divrcio, respectivamente,
conforme as clusulas que ajustadas que neste ato expressam; (ii) que o
346/397

casal no possui filhos menores ou incapazes; (iii) que o casal casado


h mais de um ano, no caso de separao consensual ou que separado
judicialmente h um ano ou separado de fato h dois anos, na hiptese
de divrcio consensual, sendo o que o procurador estar munido pelo
outorgante para o ato de provas documentais e testemunhais (esta ltima
na hiptese de divrcio); (iv) descrio minuciosa da partilha dos bens,
relacionando-se os bens imveis, ativos financeiros e participao em
empresas, assim como eventuais bens mveis de valor relevante, como
joias, quadros, obras de arte e de valor inestimvel. Neste item, sugere-
se, ainda, a distino do patrimnio separado de cada cnjuge, se
houver, bem como do patrimnio comum do casal, dependente do regime
de bens anotado, conforme indicado descrito na qualificao inicial; (v)
penso alimentcia, se aplicvel; (vi) retomada pelo nome do cnjuge de
seu nome de solteiro ou a manuteno do nome de casado; (vi) que pos-
sui credores ou devedores e que desconhece que o outro cnjuge possui
credores ou devedores ou, ainda, na hiptese de existirem credores e/ou
devedores, a descrio dos crditos ou dbitos existentes; (vii) cincia de
que com a separao se extingue a sociedade conjugal, mas no o vn-
culo matrimonial, admitindo-se a reconciliao entre os separados con-
sensualmente ou de que com o divrcio dissolve-se definitivamente o vn-
culo matrimonial civil, no se admitindo mais a reconciliao entre os cn-
juges divorciados consensualmente. Para o que concedo a meu pro-
curador todos os poderes necessrios, dando por firme e valioso tudo que
assim fizer, de acordo com o presente mandato lhe outorgo. A presente
procurao vlida pelo perodo de...... (......) dias, a contar desta data.
Todos os dados do procurador, bem como os poderes outorgados, foram
fornecidos pelo outorgante, na forma como vem representado, se re-
sponsabilizando por sua exatido. E, como assim o disse, dou f, pediu-
me e lhe lavrei o presente instrumento, que feito e lido em voz alta, foi
achado conforme, outorga, aceita e assina. Emolumentos....... Eu, ....., es-
crevente, a lavrei. Eu, .... tabelio, subscrevi. (aa.)........... NADA MAIS E
347/397

DOU F. TRASLADADA NA DATA RETRO. EU......, tabelio, a conferi,


subscrevo e assino em pblico e raso.

...................., ...........de.........de...........

__________________________________________

(assinatura do outorgante com firma reconhecida)

Em testemunho................................ da verdade

__________________________________________

TABELIO - ..........................................................

Municpio

TESTEMUNHAS

1. ...............................................................................

2. ...............................................................................

(com firmas reconhecidas)


348/397

______________
1
Modelos de escrituras aprovados pelo Provimento 02/2007 da Corregedoria-Geral de
Justia do Estado do Mato Grosso, e pelo Provimento 02/2007 da Corregedoria-Ger-
al de Justia do Estado do Acre.
2
Este modelo foi criado por Cssio S. Namur, que, gentilmente, me permitiu a pub-
licao da minuta neste livro. O mesmo encontra-se publicado em NAMUR, Cssio
S. possvel praticar o ato mediante procurao? In: COLTRO, Antnio Carlos
Mathias; DELGADO, Mrio Luiz (Coord). Separao, divrcio, partilhas e inventrios
extrajudiciais: questionamentos sobre a Lei 11.441/07. So Paulo: Mtodo, 2007. p.
132-133.
ANEXOS

1. Conselho Nacional de Justia (CNJ) Resoluo 35, de 24 de


Abril de 2007

2. Recomendaes gerais do Colgio Notarial do Brasil

3. Concluses da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So


Paulo, publicadas em 5 de fevereiro de 2007, referentes Lei
11.441/2007

4. Decreto 56.686, de 21 de janeiro de 2011, do Governo do Estado


de So Paulo
350/397

1. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA (CNJ)


RESOLUO 35, DE 24 DE ABRIL DE 2007

Disciplina a aplicao da Lei 11.441/07 pelos servios notariais e de registro.

A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, no uso de suas at-


ribuies constitucionais e regimentais, e tendo em vista o disposto no art. 19, I, do Regi-
mento Interno deste Conselho, e

Considerando que a aplicao da Lei 11.441/2007 tem gerado muitas divergncias;


Considerando que a finalidade da referida lei foi tornar mais geis e menos onerosos os
atos a que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judicirio;

Considerando a necessidade de adoo de medidas uniformes quanto aplicao da Lei


11.441/2007 em todo o territrio nacional, com vistas a prevenir e evitar conflitos;
Considerando as sugestes apresentadas pelos Corregedores-Gerais de Justia dos Esta-
dos e do Distrito Federal em reunio promovida pela Corregedoria Nacional de Justia;

Considerando que, sobre o tema, foram ouvidos o Conselho Federal da Ordem dos Ad-
vogados do Brasil e a Associao dos Notrios e Registradores do Brasil; RESOLVE:

Seo I
Disposies de carter geral

Art. 1. Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei 11.441/07, livre a escolha
do tabelio de notas, no se aplicando as regras de competncia do Cdigo de Processo Civil.

Art. 2. facultada aos interessados a opo pela via judicial ou extrajudicial; podendo
ser solicitada, a qualquer momento, a suspenso, pelo prazo de 30 dias, ou a desistncia da
via judicial, para promoo da via extrajudicial.
351/397

Art. 3. As escrituras pblicas de inventrio e partilha, separao e divrcio consensuais


no dependem de homologao judicial e so ttulos hbeis para o registro civil e o registro
imobilirio, para a transferncia de bens e direitos, bem como para promoo de todos os
atos necessrios materializao das transferncias de bens e levantamento de valores
(DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurdicas, instituies financeiras,
companhias telefnicas, etc.)

Art. 4. O valor dos emolumentos dever corresponder ao efetivo custo e adequada e


suficiente remunerao dos servios prestados, conforme estabelecido no pargrafo nico do
art. 1. da Lei 10.169/2000, observando-se, quanto a sua fixao, as regras previstas no art.
2. da citada lei.

Art. 5. vedada a fixao de emolumentos em percentual incidente sobre o valor do


negcio jurdico objeto dos servios notariais e de registro (Lei 10.169, de 2000, art. 3., in-
ciso II).

Art. 6. A gratuidade prevista na Lei 11.441/07 compreende as escrituras de inventrio,


partilha, separao e divrcio consensuais.

Art. 7. Para a obteno da gratuidade de que trata a Lei 11.441/07, basta a simples de-
clarao dos interessados de que no possuem condies de arcar com os emolumentos,
ainda que as partes estejam assistidas por advogado constitudo.

Art. 8. necessria a presena do advogado, dispensada a procurao, ou do defensor


pblico, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441/07, nelas constando seu nome
e registro na OAB.
Art. 9. vedada ao tabelio a indicao de advogado s partes, que devero compare-
cer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiana. Se as partes no dis-
puserem de condies econmicas para contratar advogado, o tabelio dever recomendar-
lhes a Defensoria Pblica, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Ad-
vogados do Brasil.

Art. 10. desnecessrio o registro de escritura pblica decorrente da Lei 11.441/2007


no Livro E de Ofcio de Registro Civil das Pessoas Naturais, entretanto, o Tribunal de
Justia dever promover, no prazo de 180 dias, medidas adequadas para a unificao dos da-
dos que concentrem as informaes dessas escrituras no mbito estadual, possibilitando as
buscas, preferencialmente, sem nus para o interessado.
352/397

Seo II
Disposies referentes ao inventrio e partilha

Art. 11. obrigatria a nomeao de interessado, na escritura pblica de inventrio e


partilha, para representar o esplio, com poderes de inventariante, no cumprimento de
obrigaes ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista no art.
990 do Cdigo de Processo Civil.
Art. 12. Admitem-se inventrio e partilha extrajudiciais com vivo(a) ou herdeiro(s)
capazes, inclusive por emancipao, representado(s) por procurao formalizada por instru-
mento pblico com poderes especiais.1

Art. 13. A escritura pblica pode ser retificada desde que haja o consentimento de todos
os interessados. Os erros materiais podero ser corrigidos, de ofcio ou mediante requeri-
mento de qualquer das partes, ou de seu procurador, por averbao margem do ato notarial
ou, no havendo espao, por escriturao prpria lanada no livro das escrituras pblicas e
anotao remissiva.

Art. 14. Para as verbas previstas na Lei 6.858/80, tambm admissvel a escritura
pblica de inventrio e partilha.
Art. 15. O recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura.

Art. 16. possvel a promoo de inventrio extrajudicial por cessionrio de direitos


hereditrios, mesmo na hiptese de cesso de parte do acervo, desde que todos os herdeiros
estejam presentes e concordes.
Art. 17. Os cnjuges dos herdeiros devero comparecer ao ato de lavratura da escritura
pblica de inventrio e partilha quando houver renncia ou algum tipo de partilha que im-
porte em transmisso, exceto se o casamento se der sob o regime da separao absoluta.

Art. 18. O(A) companheiro(a) que tenha direito sucesso parte, observada a ne-
cessidade de ao judicial se o autor da herana no deixar outro sucessor ou no houver
consenso de todos os herdeiros, inclusive quanto ao reconhecimento da unio estvel.

Art. 19. A meao de companheiro(a) pode ser reconhecida na escritura pblica, desde
que todos os herdeiros e interessados na herana, absolutamente capazes, estejam de acordo.
353/397

Art. 20. As partes e respectivos cnjuges devem estar, na escritura, nomeados e quali-
ficados (nacionalidade; profisso; idade; estado civil; regime de bens; data do casamento;
pacto antenupcial e seu registro imobilirio, se houver; nmero do documento de identidade;
nmero de inscrio no CPF/MF; domiclio e residncia).

Art. 21. A escritura pblica de inventrio e partilha conter a qualificao completa do


autor da herana; o regime de bens do casamento; pacto antenupcial e seu registro
imobilirio, se houver; dia e lugar em que faleceu o autor da herana; data da expedio da
certido de bito; livro, folha, nmero do termo e unidade de servio em que consta o regis-
tro do bito; e a meno ou declarao dos herdeiros de que o autor da herana no deixou
testamento e outros herdeiros, sob as penas da lei.

Art. 22. Na lavratura da escritura devero ser apresentados os seguintes documentos: a)


certido de bito do autor da herana; b) documento de identidade oficial e CPF das partes e
do autor da herana; c) certido comprobatria do vnculo de parentesco dos herdeiros; d)
certido de casamento do cnjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto antenupcial,
se houver; e) certido de propriedade de bens imveis e direitos a eles relativos; f) docu-
mentos necessrios comprovao da titularidade dos bens mveis e direitos, se houver; g)
certido negativa de tributos; e h) Certificado de Cadastro de Imvel Rural CCIR, se
houver imvel rural a ser partilhado.

Art. 23. Os documentos apresentados no ato da lavratura da escritura devem ser ori-
ginais ou em cpias autenticadas, salvo os de identidade das partes, que sempre sero
originais.
Art. 24. A escritura pblica dever fazer meno aos documentos apresentados.

Art. 25. admissvel a sobrepartilha por escritura pblica, ainda que referente a in-
ventrio e partilha judiciais j findos, mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse men-
or ou incapaz ao tempo do bito ou do processo judicial.

Art. 26. Havendo um s herdeiro, maior e capaz, com direito totalidade da herana,
no haver partilha, lavrando-se a escritura de inventrio e adjudicao dos bens.

Art. 27. A existncia de credores do esplio no impedir a realizao do inventrio e


partilha, ou adjudicao, por escritura pblica.

Art. 28. admissvel inventrio negativo por escritura pblica.


354/397

Art. 29. vedada a lavratura de escritura pblica de inventrio e partilha referente a


bens localizados no exterior.

Art. 30. Aplica-se a Lei 11.441/07 aos casos de bitos ocorridos antes de sua vigncia.

Art. 31. A escritura pblica de inventrio e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo,
cabendo ao tabelio fiscalizar o recolhimento de eventual multa, conforme previso em legis-
lao tributria estadual e distrital especficas.

Art. 32. O tabelio poder se negar a lavrar a escritura de inventrio ou partilha se


houver fundados indcios de fraude ou em caso de dvidas sobre a declarao de vontade de
algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito.

Seo III
Disposies comuns separao e divrcio consensuais

Art. 33. Para a lavratura da escritura pblica de separao e de divrcio consensuais,


devero ser apresentados: a) certido de casamento; b) documento de identidade oficial e
CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certido de nascimento ou outro documento de
identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certido de propriedade de
bens imveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessrios comprovao da titu-
laridade dos bens mveis e direitos, se houver.

Art. 34. As partes devem declarar ao tabelio, no ato da lavratura da escritura, que no
tm filhos comuns ou, havendo, que so absolutamente capazes, indicando seus nomes e as
datas de nascimento.
Art. 35. Da escritura, deve constar declarao das partes de que esto cientes das con-
sequncias da separao e do divrcio, firmes no propsito de pr fim sociedade conjugal
ou ao vnculo matrimonial, respectivamente, sem hesitao, com recusa de reconciliao.

Art. 36. O comparecimento pessoal das partes dispensvel lavratura de escritura


pblica de separao e divrcio consensuais, sendo admissvel ao(s) separando(s) ou ao(s)
divorciando(s) se fazer representar por mandatrio constitudo, desde que por instrumento
pblico com poderes especiais, descrio das clusulas essenciais e prazo de validade de
trinta dias.
355/397

Art. 37. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se- o que do pat-
rimnio individual de cada cnjuge, se houver, do que do patrimnio comum do casal, con-
forme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura.

Art. 38. Na partilha em que houver transmisso de propriedade do patrimnio individu-


al de um cnjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimnio comum, dever ser com-
provado o recolhimento do tributo devido sobre a frao transferida.

Art. 39. A partilha em escritura pblica de separao e divrcio consensuais far-se-


conforme as regras da partilha em inventrio extrajudicial, no que couber.
Art. 40. O traslado da escritura pblica de separao e divrcio consensuais ser ap-
resentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbao
necessria, independente de autorizao judicial e de audincia do Ministrio Pblico.

Art. 41. Havendo alterao do nome de algum cnjuge em razo de escritura de sep-
arao, restabelecimento da sociedade conjugal ou divrcio consensuais, o Oficial de Regis-
tro Civil que averbar o ato no assento de casamento tambm anotar a alterao no respect-
ivo assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicar ao Oficial compet-
ente para a necessria anotao.
Art. 42. No h sigilo nas escrituras pblicas de separao e divrcio consensuais.

Art. 43. Na escritura pblica deve constar que as partes foram orientadas sobre a ne-
cessidade de apresentao de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a
averbao devida.
Art. 44. admissvel, por consenso das partes, escritura pblica de retificao das clu-
sulas de obrigaes alimentares ajustadas na separao e no divrcio consensuais.

Art. 45. A escritura pblica de separao ou divrcio consensuais, quanto ao ajuste do


uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declarao unilateral do interessado na
volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pblica, com assistncia de advogado.

Art. 46. O tabelio poder se negar a lavrar a escritura de separao ou divrcio se


houver fundados indcios de prejuzo a um dos cnjuges ou em caso de dvidas sobre a de-
clarao de vontade, fundamentando a recusa por escrito.
356/397

Seo IV
Disposies referentes separao consensual

Art. 47. So requisitos para lavratura da escritura pblica de separao consensual: a)


um ano de casamento; b) manifestao da vontade espontnea e isenta de vcios em no mais
manter a sociedade conjugal e desejar a separao conforme as clusulas ajustadas; c) ausn-
cia de filhos menores no emancipados ou incapazes do casal; e d) assistncia das partes por
advogado, que poder ser comum.
Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pblica,
ainda que a separao tenha sido judicial. Neste caso, necessria e suficiente a apresentao
de certido da sentena de separao ou da averbao da separao no assento de casamento.

Art. 49. Em escritura pblica de restabelecimento de sociedade conjugal, o tabelio de-


ve: a) fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentao de
seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbao devida; b) anotar o
restabelecimento margem da escritura pblica de separao consensual, quando esta for de
sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a anotao necessria
na serventia competente; e c) comunicar o restabelecimento ao juzo da separao judicial, se
for o caso.

Art. 50. A sociedade conjugal no pode ser restabelecida com modificaes.


Art. 51. A averbao do restabelecimento da sociedade conjugal somente poder ser
efetivada depois da averbao da separao no registro civil, podendo ser simultneas.

Seo V
Disposies referentes ao divrcio consensual

Art. 52. Os cnjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pblica, con-
verter a separao judicial ou extrajudicial em divrcio, mantendo as mesmas condies ou
alterando-as. Nesse caso, dispensvel a apresentao de certido atualizada do processo ju-
dicial, bastando a certido da averbao da separao no assento do casamento. 2

Art. 53. Revogado.3

Art. 54. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao.


357/397

Ministra Ellen Gracie


Presidente
358/397

2. RECOMENDAES GERAIS DO COLGIO


NOTARIAL DO BRASIL

Escrituras de separao, divrcio, inventrio e partilha Manual Preliminar de instrues


gerais Lei 11.441/2007.

A possibilidade de lavrar escrituras de separao, divrcio, inventrio e partilha no im-


pede que os atos sejam tambm feitos judicialmente. Um destes atos pode comear judicial-
mente e as partes desistirem, optando pela via notarial. Tambm, ao inverso, iniciados os
procedimentos para a escritura, as partes podem desistir e optarem pela via judicial.

A partilha feita por escritura pblica no necessita homologao e dever ser levada aos
rgos de registro diretamente, sem qualquer outro procedimento judicial.
A escritura de separao ou divrcio dever ser levada ao Ofcio de Registro Civil das
Pessoas Naturais para averbao e, posteriormente, aos Ofcios de Registro Imobilirio tam-
bm para as averbaes.
Inicialmente, sugere-se que o tabelio no lavre escrituras de reconciliao de separados
judicialmente ou tampouco converta separaes judiciais em divrcio.
No h competncia territorial. livre a escolha do tabelio de notas para a lavratura
destas escrituras. H competncia territorial para os atos averbatrios do registro civil.
Em todas as escrituras em que houver partilha, o tabelio dever, por cautela, acres-
centar a declarao: Ficam ressalvados eventuais erros, omisses ou os direitos de
terceiros.

Recomenda-se disponibilizar uma sala ou um ambiente reservado e discreto para o


atendimento das partes.
359/397

Se as partes comparecerem sem advogado, o tabelio no dever indicar um profission-


al. Deve recomendar s partes que procurem um advogado de sua confiana ou, se no tiver-
em, recorram OAB.

Se ademais, as partes alegarem no terem condies econmicas para contratar ad-


vogado, o tabelio dever recomendar a Defensoria Pblica, onde houver, ou a OAB.

A Secretria Estadual da Fazenda ainda no possui dispositivo de emisso da guia de


ITCMD compatvel com a nova lei. Assim, enquanto tal no ocorrer, o tabelio, o advogado
ou as partes devero dirigir-se ao posto fiscal mais prximo para a emisso.
Para o clculo do ITCMD, v em http://pfe.fazenda.sp.gov.br e acesse a guia ITCMD.

Cobrana de Emolumentos: Para a escritura de separao ou divrcio sem partilha,


cobrar como escritura sem valor declarado, ou seja, R$ 218,49.

Nas escrituras em que houver partilha, cobrar como escritura com valor declarado, co-
brando como um ato s pelo valor total do monte-mor, aplicando-se a tabela com valor.

I) Separao Consensual

1 Certido de casamento: adotar a cautela de solicitar certido de casamento atual-


izada (at 90 dias).

2 Filhos: se no tiverem filhos, declarar. Se tiverem, informar o nome, data de nas-


cimento e declarao das partes que todos os filhos so maiores e capazes. Se as
partes tiverem filhos comuns menores ou incapazes, o tabelio dever recusar lavrar
o ato, recomendando s partes a via judicial. Casais com filhos emancipados podem
separar-se por escritura pblica.

3 Requisitos: O tabelio dever lembrar que as partes podem ter a inteno de


fraudar credores. Assim, alm de investigar esta situao, o tabelio deve consignar
na escritura a declarao das partes de que a separao no prejudica o interesse de
terceiros.
360/397

4 Nome das partes: As partes podem concordar em manter os nomes de casados. A


minuta proposta contempla o retorno ao nome de solteira da esposa. Lembre-se que
tambm possvel ao marido adotar os sobrenomes da famlia da esposa. Se tal caso
ocorrer, o marido que deve declarar a opo do nome. Se as partes discordarem
sobre a mantena ou troca do nome, no h consenso e, portanto, o tabelio no
pode lavrar a escritura.

5 Penso alimentcia: As partes podem fixar, ou no, uma penso. Caso positivo, o
tabelio dever indicar a quem (ou a qu) se destina a penso alimentcia. Podem ser
destinados tambm aos filhos maiores. No esquea de indicar o prazo, condies e
critrios de correo.

6 Bens: As partes devem declarar no serem proprietrias em comum de bens. Ou,


se tiverem bens, as partes assim declaram. Neste caso, o tabelio pode optar entre
descrever os bens, inclusive direitos e as partes declararo que faro a partilha dos
bens em outro momento.

7 Emolumentos e traslados: A minuta proposta j contempla os preos da tabela


2007 do Estado de So Paulo. Recomenda-se a expedio de trs traslados, co-
brando por dois excedentes. Estes traslados destinam-se s partes (um para cada
uma) e um para o oficial de registro civil de casamento.

Documentos necessrios:
1) Carteira de identidade e nmero do CPF das partes;
2) Certido de casamento (90 dias);
3) Certido do pacto antenupcial, se houver;
4) Carteira da OAB do assistente.

II) Separao consensual e partilha de bens

Aplicam-se as disposies sobre separao consensual, mais as seguintes:


361/397

1 Incidncia de Tributos: ITBI (prefeitura): incide o ITBI quando houver trans-


misso de propriedade imvel de um cnjuge para outro, considerada a totalidade
do patrimnio do casal (dinheiro, joias, aes, imveis, crditos, etc.), recebendo um
cnjuge qualquer frao maior do que meao e pagando o outro cnjuge por esta
diferena. Ex.: Esposa fica com 200 mil do patrimnio e o marido com um imvel
no valor de R$ 400 mil. O marido paga 100 mil esposa. Incide o ITBI sobre 100
mil. Note que a lei tributria do ITBI municipal, portanto, o tabelio dever con-
sultar a lei tributria das cidades onde as partes tenham imvel.
Na cidade de So Paulo, o Decreto 46.228/2005, art. 2., inciso VI, determina
que o clculo deve envolver apenas os bens imveis, excludos os demais bens.
Assim, o tabelio dever calcular a partilha em dois montes, um para os bens im-
veis, outro para os mveis. Os bens imveis podem ser de outros municpios e, se a
partilha deles (imveis) for igual, no h incidncia tributria. Se exceder meao,
h imposto.
ITCMD: incide o ITCMD na transmisso a ttulo gratuito da parte excedente
da meao (TJSP, CSM, Ap. 20897-0, TJSP, de 1994, 7. Cmara Cvel, AI
183711-1/5, de 1992), ou seja, quando h transmisso de propriedade de mveis ou
imveis de um cnjuge para outro, considerada a totalidade do patrimnio do casal
(imveis, dinheiro, joias, aes, crditos, etc.), recebendo um cnjuge qualquer
frao maior do que a meao sem que haja torna do outro cnjuge pela diferena.
H, portanto, doao de uma parte outra. Ex: Marido fica com 200 mil do pat-
rimnio e a esposa com 400 mil. O marido abre mo (doa) 100 mil esposa. Incide
o ITCMD sobre 100 mil.
Para o clculo do ITCMD, v em http://pfe.fazenda.sp.gov.br.

2 Sobrepartilha ou partilha parcial: possvel.

3 Emolumentos e traslados: Os emolumentos devem ser calculados como um ato


s, sobre o total do patrimnio partilhado (no se trata da diviso prevista nas notas
explicativas). Sugere-se a expedio de 3 traslados mais tantas quantas circun-
scries imobilirias necessitem receber o ttulo para registro. Somente o primeiro
traslado est includo no preo, devendo haver cobrana dos traslados adicionais.
362/397

Documentos necessrios:
1) Carteira de identidade e nmero do CPF das partes;
2) Certido de casamento (90 dias);
3) Certido do pacto antenupcial, se houver;
4) Certido de propriedade dos imveis;
5) Documentos que comprovem o domnio e preo de bens mveis, se houver;
6) Carteira da OAB do assistente.

III) Divrcio Consensual Direto

1 Prova do prazo: o divrcio consensual direto exige a prova de dois anos de sep-
arao de fato dos cnjuges. A prova do prazo deve ser feita por ao menos uma
testemunha. No devem ser testemunhas as elencadas no art. 228 do CC.
Testemunha que seja parente de uma das partes, somente se no houver outra (art.
228 CC, cumulado com o art. 405 CPC, par. 2., I e par. 4.). Neste caso, as partes
devem declarar que no h outra testemunha disponvel. Somente documentos, no
bastam para provar a separao de fato, mas podem ser indicados na escritura para
corroborar a prova.

IV) Reconciliao (Lei 6.515, art. 46)

A escritura de reconciliao somente dever ser feita em caso de separao feita por es-
critura pblica. Se a separao tiver sido judicial, a reconciliao tambm judicial dever ser.

V) Inventrio

1 Partes: O de cujus no parte. A escritura dever mencionar o nome do falecido


no ttulo. So partes: 1.1) A viva; 1.2) Herdeiros descendentes ou, na falta destes,
363/397

os ascendentes; 1.3) Na falta de descendentes, ascendentes e cnjuge vivo, os


colaterais at o quarto grau (primeiro, irmos, depois sobrinhos, depois tios e, final-
mente, se no houver nenhum destes, os primos e tio-av). 1.4) Cnjuges dos her-
deiros que comparecem para anuir com a partilha: os cnjuges casados na comun-
ho universal de bens tambm partilham e os da comunho parcial.
A companheira ou companheiro (art. 1790 CC) titular de metade dos bens
adquiridos onerosamente durante a relao (aquestos).
Todas as partes devem ser maiores e capazes, sob condio do inventrio dever
ser judicial.
As partes podem estar representadas por procurao, podendo ser o mesmo
procurador para todos.
Se houver filhos premortos, os filhos deste sucedem por representao.

2 Herdeiros renunciantes: o tabelio deve atentar para a possibilidade de que haja


fraude a credores. Quando a renncia for pura e simples, os direitos transmitem-se
ao monte, exceto se todos os herdeiros renunciarem, quando se transmitir aos her-
deiros da prxima classe, por direito prprio (descendentes dos renunciantes).
O tabelio deve atentar para uma frmula consagrada, mas errada, em que to-
dos os filhos renunciam para favorecer a me ou pai vivo. Neste caso, se os filhos
renunciantes tm filhos, estes que adquirem a herana no caso da renncia de to-
dos. Esta frmula somente pode ser feita se a renncia for translativa a favor do as-
cendente (com pagamento do respectivo Imposto Intervivos, ITCMD ou ITBI).

3 Autor da herana: Identificar e qualificar o morto (de cujus).

4 Falecimento: Indicar, a vista da certido de bito, a data e local do falecimento. O


falecimento pode ter sido em outro local, inclusive no exterior.

5 Inexistncia de testamento: Certido do CNB que comprove a inexistncia de


testamento.
364/397

6 Indicao do cnjuge e dos herdeiros: somente o nome e parentesco. Se houver


filhos pr-falecidos, estes devem ser nomeados com a indicao de terem deixado
filhos (netos do morto) ou de no terem filhos.

7 Inventariante: A indicao do inventariante deve ser feita segundo a ordem es-


tabelecida pelo CPC, art. 990. Esta ordem somente pode ser alterada pelo tabelio se
houver unanimidade dos herdeiros e do cnjuge vivo.

8 Bens: o tabelio dever distinguir bens particulares e bens do casal. Todos devem
ser listados com a indicao do ttulo aquisitivo e do valor de avaliao.

9 Dvidas e obrigaes: o inventrio dever indicar todas as dvidas e obrigaes


pendentes para que a partilha seja feita sobre o saldo.

10 Partilha e seus tributos: O ITCMD (Causa Mortis) incide sobre o total bruto dos
bens do esplio. Isto significa que a base de clculo do tributo o valor total dos
bens, deduzida a meao do vivo ou viva. Mesmo que haja dvidas, estas no po-
dem ser deduzidas da base de clculo (Lei 10.705/2000, art. 12). Alquota: At 12
mil UFESPs (R$ 170.760,00) a alquota de 2,5%. Acima deste valor, a alquota
de 4%. Para facilitar o clculo, neste caso, utiliza-se o valor total da herana (base
de clculo tributria) vezes 4% menos R$ 2.561,40.
Para verificar as hipteses de iseno do ITCMD, verifique a Lei 10.705/2000,
art. 6..
Se houver torna de um herdeiro para outro, h incidncia do ITBI sobre o valor
da torna.

11 Documentos e certides: as cpias devem ser autenticadas.

12 Declaraes das partes: a existncia de nus incidentes sobre os imveis no


constitui impedimento para a lavratura. Eventuais certides positivas fiscais muni-
cipais ou da Receita Federal impedem a lavratura do ato.

13 Sobrepartilha ou partilha parcial: possvel.


365/397

14 Emolumentos: se houver renncia, o tabelio dever cobrar como um outro ato,


aplicando-se a tabela com valor declarado pelo valor do quinho renunciado.

Documentos necessrios:
1) Carteira de identidade e nmero de CPF das partes e do morto;
2) Certido de bito do morto;
3) Certido de casamento (90 dias);
4) Certido do pacto antenupcial, se houver;
5) Certido de propriedade dos imveis;
6) Documentos que comprovem o domnio e preo de bens mveis, se houver;
7) Certido comprobatria da inexistncia de testamento (CNB S. Paulo);
8) Certido negativa de tributos fiscais municipais pendentes sobre os imveis;
9) Certido negativa conjunta da Receita Federal e PGFN.
366/397

3. CONCLUSES DA CORREGEDORIA-GERAL DE
JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO,
PUBLICADAS EM 5 DE FEVEREIRO DE 2007,
REFERENTES LEI 11.441/2007

Por ordem do Exmo. Sr. Desembargador GILBERTO PASSOS DE FREITAS,


Corregedor-Geral da Justia, publicam-se a manifestao do Grupo de Estudos instrudo pela
Portaria CG 01/2007 e a deciso proferida ao cabo dos trabalhos.

Excelentssimo Senhor Corregedor-Geral da Justia, Desembargador GILBERTO


PASSOS DE FREITAS:

Findos os trabalhos do Grupo de Estudos institudo por Vossa Excelncia Portaria CG


n. 01/2007, publicada no Dirio Oficial de 11.01.2007 , apresentamos, respeitosamente, a
presente manifestao, acompanhada das concluses aprovadas.

Destaca-se, de incio, que, atento aos fins expressos na referida Portaria CG n. 01/2007,
o Grupo de Estudos limitou-se ao exame de implementao da Lei Federal n. 11.441, de 04
de janeiro de 2007, no mbito notarial e suas implicaes no Registro Civil das Pessoas Nat-
urais, sem avanar em matria jurdica de ordem diversa, expressando, pois, as concluses
aprovadas quanto prtica dos atos notariais correspondentes.

Outrossim, por ora, entendem os integrantes do Grupo de Estudo no ser conveniente a


imediata edio de ato normativo a respeito, aguardando-se sejam decantadas as principais
questes e eventuais dvidas emergentes da novidade legislativa, sem prejuzo de publicao
das concluses aqui apontadas, no s para divulgao do resultado dos trabalhos, como tam-
bm para, provisoriamente, servir de orientao geral.

Esperando, deste modo, ter atendido honrosa deferncia, aproveitamos a oportunidade


para renovar nossos protestos de elevada estima e respeito.
So Paulo, 05 de fevereiro de 2007.
367/397

(a) JOS ROBERTO BEDRAN Desembargador

(a) JOS RENATO NALINI Desembargador

(a) MARCELO MARTINS BERTHE Juiz de Direito da 1. Vara de Registros Pblicos da


Capital

(a) MRCIO MARTINS BONILHA FILHO Juiz de Direito da 2. Vara de Registros Pbli-
cos da Capital

(a) VICENTE DE ABREU AMADEI Juiz Auxiliar da Corregedoria-Geral da Justia

(a) VITORE ANDR ZILIO MAXIMIANO Defensor Pblico

(a) MRCIA REGINA MACHADO MELAR Advogada

(a) PAULO TUPINAMB VAMPR Tabelio de Notas

CONCLUSES APROVADAS PELO GRUPO DE ESTUDOS INSTITUDO


PELA PORTARIA CG N. 01/2007, QUANTO PRTICA DOS ATOS
NOTARIAIS RELATIVOS LEI FEDERAL N. 11.441/2007.

1. Concluses de carter geral

1.1. Ao criar inventrio e partilha extrajudiciais, separaes e divrcios tambm extraju-


diciais, ou seja, por escrituras pblicas, mediante alterao e acrscimo de artigos do Cdigo
de Processo Civil, a Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007, no obsta a utilizao da via ju-
dicial correspondente.

1.2. Pela disciplina da Lei n. 11.441/07, facultado aos interessados a opo pela via ju-
dicial ou extrajudicial. A qualquer momento, podem desistir de uma, para promoo da
outra; no podem, porm, seguir com ambas simultaneamente.

1.3. As escrituras pblicas de inventrio e partilha, bem como de hbeis para o registro
civil e o registro imobilirio, no dependem de homologao judicial.
368/397

1.4. Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n. 11.441/07 (artigo 8. da Lei
n. 8.935/94), livre a escolha do tabelio de notas, no se aplicando as regras de competn-
cia do Cdigo de Processo Civil.

1.5. Recomenda-se a criao de um Registro Central de Inventrios e de outro de Se-


paraes e Divrcios, para concentrar dados e informaes dos atos notariais lavrados, pre-
venir duplicidade de escrituras e facilitar as buscas.

2. Concluses referentes aos emolumentos

2.1. Enquanto no houver previso especfica dos novos atos notariais na Tabela anexa
Lei Estadual n. 11.331/02, a cobrana dos emolumentos dar-se- mediante classificao nas
atuais categorias gerais da Tabela, pelo critrio escritura com valor declarado, quando
houver partilha de bens, considerado o valor total do acervo, e pelo critrio escritura sem
valor declarado, quando no houver partilha de bens.

2.2. Recomenda-se alterao legislativa, para previso especfica dos novos atos notari-
ais na Tabela, sugerindo-se estudos pela Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania, com
vista a eventual projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo, neste sentido, considerando,
inclusive, discrepncias entre o valor dos emolumentos extrajudiciais e o das custas judiciais,
as peculiaridades dos novos atos em relao cobrana de emolumentos quando houver out-
ros atos correlatos na mesma escritura (v.g. renncia, cesso entre partes, procurao ao ad-
vogado, inventrio conjunto, doao de bens aos filhos do casal), bem como a gratuidade por
assistncia judiciria e eventual sistema de compensao dos atos gratuitos com o recolhi-
mento da parte dos emolumentos que cabe ao Estado.

2.3. Para a obteno da gratuidade de que trata o 3. do artigo 1.124-A, basta, sob as
penas da lei e ainda que estejam as partes assistidas por advogado constitudo, a declarao
de pobreza.

2.4. A gratuidade prevista na Lei n. 11.441/07 ( 3. do artigo 1.124-A do CPC cujo


caput disciplina as escrituras pblicas de separao e divrcio consensuais), tambm com-
preende as escrituras de inventrio e partilha consensuais.
369/397

2.5. Havendo partilha, prevalecer como base para o clculo dos emolumentos, o maior
valor dentre aquele atribudo pelas partes e o venal. Nesse caso, em inventrio e partilha,
excluir-se- da base de clculo o valor da meao do cnjuge sobrevivente (APROVADA
POR MAIORIA DE VOTOS, VENCIDO O TABELIO DE NOTAS PAULO
TUPINAMB VAMPR).

3. Concluses referentes ao advogado

3.1. O Advogado comparece e subscreve como assistente das partes, no havendo ne-
cessidade de exibio de procurao, podendo, no mesmo instrumento, ser constitudo pro-
curador para eventuais rerratificaes necessrias, salvo em matria de direito personalssimo
e indisponvel.

3.2. vedado aos Tabelies a indicao de advogado s partes, que devero compare-
cer, para o ato notarial, acompanhadas de profissional de sua confiana.

3.3. Se no dispuserem de condies econmicas para contratar advogado, o Tabelio


dever recomendar-lhes a Defensoria Pblica, onde houver, ou, na sua falta, a OAB.

3.4. Em caso de nomeao de advogado dativo, decorrente do convnio Defensoria


Pblica-OAB, o Tabelio dever, aps a lavratura do ato notarial, emitir a correspondente
certido de verba honorria, nos termos do referido convnio.

3.5. Nas escrituras pblicas de inventrio e partilha, separao e divrcio consensuais,


devem constar a nomeao e qualificao completa do(s) advogado(s) assistente(s), com
meno ao nmero de registro e da seco da OAB.

4. Concluses referentes ao inventrio e partilha

4.1. Quando houver necessidade, pode ocorrer, na escritura pblica, a nomeao de um


(ou alguns) herdeiro(s), com os mesmos poderes de um inventariante, para representao do
esplio no cumprimento de obrigaes ativas ou passivas pendentes (v.g., levantamento de
FGTS, de restituio de IR ou de valores depositados em bancos; comparecimento para a
370/397

lavratura de outras escrituras, etc.). Uma vez que h consenso das partes, inexiste a necessid-
ade de se seguir a ordem de nomeao do art. 990 do CPC.

4.2. Como quase sempre decorre algum tempo para reunir todos os documentos e recol-
her os tributos, viabilizando a lavratura da escritura, at ento o esplio ser representado
pelo administrador provisrio (artigos 1.797 do CC e 985/986 do CPC). Ou, se necessrio,
caber o socorro via judicial, para a obteno de alvars (v.g., para levantamento de valores
depositados em banco, etc.).

4.3. Admitem-se inventrio e partilha extrajudiciais, com viva(o) ou herdeiro(s) repres-


entado(s) por procurao, desde que formalizada por instrumento pblico (art. 657 do CC) e
contenha poderes especiais, ainda que o procurador seja advogado. quinta-feira, 8 de fever-
eiro de 2007 Dirio Oficial Poder Judicirio Caderno 1 Parte I So Paulo, 77 (27) 3.

4.4. Erros de tomadas de dados na escritura (v.g., RG, CPF, descrio de bens, nmero
da matrcula, etc.) sero retificados mediante outra escritura pblica. O advogado pode ser
constitudo procurador para representar as partes em eventuais escrituras de rerratificao,
evitando o novo comparecimento de todos na serventia.

4.5. Para o levantamento das verbas previstas na Lei n. 6.858/80, tambm admissvel a
escritura pblica, desde que presentes os demais requisitos para inventrio e partilha
referidos nos artigos 982 e 983 do CPC, com a redao dada pela Lei n. 11.441/07.

4.6. O recolhimento do ITCMD deve ser antecedente lavratura da escritura (art.192 do


CTN) e, quanto ao cumprimento das obrigaes acessrias, devem ser observadas as Portari-
as do CAT e demais normas emanadas da Fazenda Estadual sobre a matria. Deve haver ar-
quivamento de cpia do imposto recolhido em pasta prpria, com expressa indicao na es-
critura pblica da guia recolhida e do arquivamento de sua cpia no tabelionato. A gratuid-
ade por assistncia judiciria em escritura pblica no isenta a parte do recolhimento de im-
posto de transmisso, que tem legislao prpria a respeito do tema.

4.7. A promoo de inventrio por cessionrio, em caso de cesso de direitos hereditri-


os, possvel, mesmo para a hiptese de cessionrio de bem especfico do esplio e no de
toda a massa. Nessa hiptese, todos os herdeiros devem estar presentes e concordes.

4.8. Partes na escritura:


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4.8.1. As partes devem ser plenamente capazes, inclusos os referidos no artigo 5., par-
grafo nico, incisos I a V, do Cdigo Civil.

4.8.2. Cnjuge sobrevivente e herdeiros, com expressa meno ao grau de parentesco.

4.8.3. Cnjuges dos herdeiros no so partes, mas devem comparecer ao ato como anu-
entes, salvo se casados no regime da comunho universal de bens (quando, ento, sero
partes) ou no regime da separao absoluta (art. 1.647 CC), quando houver renncia ou al-
gum tipo de partilha que importe em transmisso (v.g., torna em dinheiro).

4.8.4. Companheiro(a) que tenha direito a participar da sucesso (art. 1.790 CC) parte,
observada a necessidade de ao judicial se no houver consenso de todos herdeiros, inclus-
ive quanto ao reconhecimento da unio estvel. A meao de companheiro(a) poder ser re-
conhecida na escritura pblica, desde que todos herdeiros e interessados na herana, abso-
lutamente capazes, estejam de acordo.

4.8.5. As partes e respectivos cnjuges (ainda que no comparecentes) devem estar, na


escritura, nomeadas e com qualificao completa (nacionalidade, profisso, idade, estado
civil, regime de bens, data do casamento, pacto antenupcial e seu registro imobilirio [se
houver], nmero do documento de identidade, nmero de inscrio no CPF/MF, domiclio,
residncia).

4.9. Quanto aos bens, recomenda-se:

4.9.1. Se imveis, prova de domnio por certido de propriedade atualizada.


4.9.2. Se imvel urbano, basta meno a sua localizao e ao nmero da matrcula (art.
2. da Lei n. 7.433/85).
4.9.3. Se imvel rural, descrever e caracterizar tal como constar no registro imobilirio,
havendo, ainda, necessidade de apresentao e meno na escritura do Certificado de Ca-
dastro do INCRA e da prova de quitao do imposto territorial rural, relativo aos ltimos
cinco anos (art. 22, 2. e 3., da Lei 4947/66).
4.9.4. Em caso de imvel descaracterizado na matrcula, por desmembramento ou ex-
propriao parcial, o Tabelio deve recomendar a prvia apurao do remanescente antes da
realizao da partilha.
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4.9.5. Imvel com construo ou aumento de rea construda sem prvia averbao
no registro imobilirio: recomendvel a apresentao de documento comprobatrio expe-
dido pela Prefeitura e, se o caso, CND-INSS, para inventrio e partilha.

4.9.6. Imvel demolido, com alterao de cadastro de contribuinte, de nmero do pr-


dio, de nome de rua, mencionar no ttulo a situao antiga e a atual, mediante apresentao
do respectivo comprovante.

4.9.7. Se mvel, apresentar documento comprobatrio de domnio e valor, se houver.


Descrev-los com os sinais caractersticos.
4.9.8. Direitos e posse so suscetveis de inventrio e partilha e deve haver precisa in-
dicao quanto sua natureza, alm de determinados e especificados.

4.9.9. Semoventes sero indicados em nmero, espcies, marcas e sinais distintivos.

4.9.10. Dinheiro, joias, objetos de ouro e prata e pedras preciosas sero indicados com
especificao da qualidade, peso e importncia.
4.9.11. Aes e ttulos tambm devem ter as devidas especificaes.

4.9.12. Dvidas ativas especificadas, inclusive com meno s datas, ttulos, origem da
obrigao, nomes dos credores e devedores.
4.9.13. nus incidentes sobre os imveis no constituem impedimento para lavratura da
escritura pblica.

4.9.14. Dbitos tributrios municipais e da receita federal (certides positivas fiscais


municipais ou federais) impedem a lavratura da escritura pblica.

4.9.15. A cada bem do esplio dever constar o respectivo valor atribudo pelas partes,
alm do valor venal, quando imveis ou veculos automotores.

4.10. O autor da herana no parte, mas a escritura pblica deve indicar seu nome,
qualificao completa (nacionalidade, profisso, idade, estado civil, regime de bens, data do
casamento, pacto antenupcial e seu registro imobilirio [se houver], nmero do documento
de identidade, nmero de inscrio no CPF/MF, domiclio, residncia), dia e lugar em que
faleceu; livro, folhas, nmero do termo e unidade de servio em que consta o registro do
bito; data da expedio da certido de bito apresentada; meno que no deixou
testamento.
373/397

4.11. Documentos a serem apresentados para lavratura da escritura:


4.11.1. Certido de bito do autor da herana.

4.11.2. Documento de identidade oficial com nmero de RG e CPF das partes e do autor
da herana.

4.11.3. Certides comprobatrias do vnculo de parentesco dos herdeiros (v.g., certides


de nascimento).
4.11.4. Certido de casamento do cnjuge sobrevivente e dos herdeiros casados, atualiz-
ada (90 dias).

4.11.5. Pacto antenupcial, se houver.

4.11.6. Certido de propriedade, nus e alienaes dos imveis, atualizada (30 dias) e
no anterior data do bito.

4.11.7. Certido ou documento oficial comprobatrio do valor venal dos imveis, relat-
ivo ao exerccio do ano do bito ou ao ano imediatamente seguinte deste.

4.11.8. Documentos comprobatrios do domnio e valor dos bens mveis, se houver.


4.11.9. Certido negativa de tributos municipais que incidam sobre os bens imveis do
esplio.

4.11.10. Certido negativa conjunta da Receita Federal e PGFN.


4.11.11. Certido comprobatria da inexistncia de testamento (Registro Central de
Testamentos mantido pelo CNB/SP).

4.11.12. CCIR e prova de quitao do imposto territorial rural, relativo aos ltimos
cinco anos, para bens imveis rurais do esplio.

4.12. Os documentos acima referidos devem ser originais ou em cpias autenticadas,


salvo documentos de identidade das partes, que sempre sero originais.

4.13. Os documentos apresentados, sem previso de arquivamento em classificador es-


pecfico, sero arquivados em classificador prprio de documentos de escrituras pblicas de
inventrio e partilha, com ndice. Quando microfilmados ou gravados por processo eletrnico
de imagens, no subsiste a obrigatoriedade de conservao no tabelionato.
374/397

4.14. A escritura publica dever fazer meno aos documentos apresentados e ao seu ar-
quivamento, microfilmagem ou gravao por processo eletrnico.

4.15. Traslado da escritura pblica dever ser instrudo com a guia do ITCMD recol-
hida, com eventuais outras guias de recolhimentos de tributos de outros atos constante no
mesmo instrumento, se houver, bem como de cpias dos documentos referidos no item
4.11 supra, quando os originais no o acompanharem em virtude de serem microfilmados
ou gravados por processo eletrnico de imagens.

4.16. admissvel, por escritura pblica, inventrio com partilha parcial e sobrepartilha.

4.17. No h restrio na aquisio, por sucesso legtima, de imvel rural por es-
trangeiro (artigo 2. da Lei n. 5.709/71) e, portanto, desnecessria autorizao do INCRA
para lavratura de escritura pblica de inventrio e partilha, salvo quando o imvel estiver
situado em rea considerada indispensvel segurana nacional, que depende do assenti-
mento prvio da Secretaria-Geral do Conselho de Segurana Nacional (artigo 7. da Lei n.
5.709/71).

4.18. H necessidade de emisso da DOI (Declarao de Operao Imobiliria).

4.19. No corpo da escritura deve haver meno de que ficam ressalvados eventuais er-
ros, omisses ou os direitos de terceiros.

4.20. Havendo um s herdeiro, maior e capaz, com direito totalidade da herana, no


haver partilha, lavrando-se, assim, escritura de inventrio e adjudicao dos bens.

4.21. A escritura pblica de inventrio e partilha ttulo hbil para formalizar a trans-
misso de domnio, conforme os termos nela expressos, no s para o registro imobilirio,
como tambm para promoo dos demais atos subsequentes que se fizerem necessrios ma-
terializao das transferncias (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas
Jurdicas, Bancos, companhias telefnicas, etc.).

4.22. A existncia de credores do esplio no impedir a escritura de inventrio e


partilha ou adjudicao.
375/397

4.23. admissvel escritura pblica de sobrepartilha referente a inventrio e partilha ju-


diciais j findos. Isto ainda que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao
tempo do bito e do processo judicial.

4.24. admissvel inventrio negativo por escritura pblica.

4.25. vedada lavratura de escritura pblica de inventrio e partilha referente a bens


localizados no estrangeiro.

4.26. A Lei n. 11.441/07, de carter procedimental, aplica-se tambm em caso de bitos


ocorridos antes de sua vigncia.

4.27. Escritura pblica de inventrio e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo, fisc-
alizando o Tabelio o recolhimento de eventual multa, conforme previso em legislao
tributria estadual especfica.

5. Concluses comuns separao e ao divrcio


consensuais

5.1. Recomenda-se que o Tabelio disponibilize uma sala ou um ambiente reservado e


discreto para atendimento das partes em escrituras de separao e divrcio consensuais.

5.2. Documentos a serem apresentados para lavratura da escritura:


5.2.1. Certido de casamento atualizada (90 dias).
5.2.2. Documento de identidade e documento oficial com o nmero do CPF/MF.

5.2.3. Pacto antenupcial, se houver.

5.2.4. Certido de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos abso-
lutamente capazes, se houver.

5.3. As partes devem declarar ao tabelio, que consignar a declarao no corpo da es-
critura, que no tm filhos comuns ou, havendo, que so absolutamente capazes, indicando
seus nomes e a data de nascimento, conforme respectivos documentos apresentados.
376/397

5.4. Da escritura, deve constar declarao das partes de que esto cientes das con-
sequncias da separao e do divrcio, firmes no propsito de pr fim sociedade conjugal
ou ao vnculo matrimonial, respectivamente, sem hesitao, com recusa de reconciliao.

5.5. O comparecimento pessoal das partes no indispensvel lavratura de escritura


pblica de separao e divrcio consensuais, sendo admissvel ao(s) separando(s) ou ao(s)
divorciando(s) se fazer representar por mandatrio constitudo, desde que por instrumento
pblico (artigo 657 do CC), com poderes especiais e prazo de validade de 30 (trinta) dias.
Segue-se o mesmo raciocnio da habilitao (artigo 1.525, caput, do CC) e da celebrao
(artigo do 1.535 do CC) do casamento, que admite procurao ad nupcias. No podero as
duas partes, entretanto, ser representadas no ato pelo mesmo procurador.

Aprovada por maioria de votos 5 votos contra 3 votos vencedores:


1. desembargador Jos Roberto Bedran

2. desembargador Jos Renato Nalini

3. defensor pblico Vitore Andr Z. Maximiano


4. advogada Mrcia Regina Machado Melar

5. tabelio de notas Paulo Tupinamb Vampr


votos vencidos:
1. juiz de direito Marcelo Martins Berthe

2. juiz de direito Mrcio Martins Bonilha Filho

3. juiz de direito Vicente de Abreu Amadei

Quanto locuo final (No podero as duas partes, entretanto, ser representadas no
ato pelo mesmo procurador), foi ela mantida por maioria, vencida a ADVOGADA
MRCIA REGINA MACHADO MELAR, que votou pela sua excluso.

5.6. Havendo bens a serem partilhados na escritura:

5.6.1. Distinguir o que do patrimnio separado de cada cnjuge (se houver) do que
do patrimnio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso no corpo da
escritura.
377/397

5.6.2. Havendo transmisso de propriedade entre cnjuges de bem(ns) do patrimnio


separado, ou partilha de modo desigual do patrimnio comum, o Tabelio dever observar a
necessidade de recolhimento do tributo devido: ITBI (se onerosa), conforme a lei municipal
da localidade do imvel, ou ITCMD (se gratuita), conforme a legislao estadual.

5.6.3. A partilha em escritura pblica de separao e divrcio consensual far-se- con-


forme as regras da partilha em inventrio extrajudicial, no que couber, com as adaptaes ne-
cessrias, especialmente com ateno ao que consta nos subitens 4.9, 4.11.6, 4.11.7 e
4.11.8, do item 4 (Inventrio e Partilha) retro.

5.7. Aplicar, no que couber, com as adaptaes necessrias, o que consta nos subitens
4.4, 4.8.1, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16.

5.8. Tanto em separao consensual, como em divrcio consensual, por escritura


pblica, as partes podem optar em partilhar os bens, ou resolver sobre a penso alimentcia, a
posteriori.

5.9. Traslado de escritura pblica de separao e divrcio consensuais ser apresentado


ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbao necessria,
independentemente de visto ou cumpra-se do seu Juzo Corregedor Permanente, ainda
que diversa a Comarca, promovendo, o Oficial, a devida conferncia de sinal pblico.

5.10. Havendo alterao do nome de algum cnjuge em razo de escritura de separao


ou divrcio consensual, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de
casamento tambm anotar a alterao no respectivo assento de nascimento, se de sua unid-
ade, ou, se de outra, comunicar ao Oficial competente para a necessria anotao.

5.11. No h sigilo para as escrituras pblicas de separao e divrcio consensuais. No


se aplica, para elas, o disposto no artigo 155, II, do Cdigo de Processo Civil, que incide
apenas nos processos judiciais.

5.12. Na escritura pblica deve constar que as partes foram orientadas sobre a necessid-
ade de apresentao de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a
averbao necessria.
378/397

5.13. Ainda que resolvidas prvia e judicialmente todas as questes referentes aos filhos
menores (v.g. guarda, visitas, alimentos), no poder ser lavrada escritura pblica de sep-
arao ou divrcio consensuais.

5.14. admissvel, por consenso das partes, escritura pblica de retificao das clusu-
las de obrigaes alimentares ajustadas na separao e no divrcio consensuais.

5.15. Escritura pblica de separao ou divrcio consensual, quanto ao ajuste do uso do


nome de casado, pode ser retificada mediante declarao unilateral do interessado na volta ao
uso do nome de solteiro, em nova escritura pblica, tambm mediante assistncia de
advogado.

6. Concluses referentes separao consensual

6.1. So requisitos para lavratura da escritura pblica de separao consensual:


6.1.1. prova de um ano de casamento.

6.1.2. manifestao da vontade espontnea e isenta de vcios em no mais manter a so-


ciedade conjugal e desejar a separao conforme as clusulas ajustadas que expressam.

6.1.3. declarao de impossibilidade de reconciliao por convivncia matrimonial que


se tornou intolervel.
6.1.4. ausncia de filhos menores ou incapazes do casal.

6.1.5. assistncia das partes por advogado, que poder ser comum.

6.2. No se admite separao de corpos consensual por escritura pblica.

6.3. Restabelecimento de sociedade conjugal:

6.3.1. Pode ser feita por escritura pblica.

6.3.2. Ainda que a separao tenha sido judicial.


6.3.3. Nesse caso (6.3.2), necessria e suficiente a apresentao de certido da sentena
de separao ou da averbao da separao no assento de casamento.
379/397

6.3.4. Nesse caso (6.3.2), o Tabelio deve comunicar o Juzo e as partes apresentar a es-
critura ao Oficial de Registro Civil em que constar o assento de casamento, para a averbao
necessria.

6.3.5. Havendo, com o restabelecimento, alterao de nome (voltando algum cnjuge a


usar o nome de casado), a comunicao ao Oficial de Registro Civil em que constar o assento
de nascimento, para a anotao necessria, far-se- pelo Oficial de Registro Civil que averbar
o restabelecimento no assento de casamento.

6.3.6. Para a hiptese de separao consensual por escritura pblica, necessrio prever
a anotao do restabelecimento nesse ato notarial. Se a separao ocorreu em tabelionato di-
verso daquele que fizer o restabelecimento, o Tabelio que o lavrar deve comunicar aquele,
para a referida anotao (tal como j ocorre com as procuraes, seus substabelecimentos e
suas revogaes).
6.3.7. A sociedade conjugal no pode ser restabelecida com modificaes, salvo no que
se refere ao uso do nome.

6.3.8. Em escritura pblica de restabelecimento deve constar expressamente que em


nada prejudicar o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja
qual for o regime de bens (artigo 1.577, pargrafo nico, do CC).
6.3.9. A averbao do restabelecimento da sociedade conjugal depende da averbao da
separao no registro civil, podendo os dois atos ser averbados simultaneamente.

6.3.10. admissvel restabelecimento por procurao, se por instrumento pblico e com


poderes especiais.

7. Concluses referentes ao divrcio consensual

7.1. A Lei n. 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divrcio direto, como o
indireto (converso de separao em divrcio). Vencido o Desembargador Jos Roberto
Bedran, em relao ao divrcio direto.

7.2. Quanto ao divrcio consensual indireto extrajudicial:

7.2.1. Separao judicial pode ser convertida em divrcio por escritura pblica.
380/397

7.2.2. Nesse caso, no indispensvel apresentar certido atualizada do processo judi-


cial, bastando a certido da averbao da separao no assento de casamento.

7.3. Quanto ao divrcio consensual direto extrajudicial (VENCIDO O


DESEMBARGADOR JOS ROBERTO BEDRAN):

7.3.1. H necessidade de prova de dois anos de separao de fato. Para tal, no bastam
apenas documentos. Deve o tabelio colher as declaraes de pelo menos uma pessoa que
conhea os fatos, na qualidade de terceiro interveniente. Em carter excepcional, na falta de
outra pessoa (o que deve ser consignado pelo Tabelio), aceitvel o plenamente capaz que
tenha parentesco com os divorciandos.

7.3.2. O Tabelio deve se certificar da presena de todos os requisitos necessrios lav-


ratura do ato notarial antes do seu incio, inclusive quanto prova do lapso temporal de sep-
arao ftica.

7.3.3. Caso no comprovado o lapso temporal necessrio, o Tabelio no lavrar a es-


critura. Deve formalizar tal recusa, lavrando a respectiva nota, desde que haja pedido das
partes neste sentido.
7.3.4. As declaraes do terceiro interveniente sero colhidas no prprio corpo da es-
critura pblica de divrcio.

So Paulo, 05 de fevereiro de 2007.


(a) Jos Roberto Bedran Desembargador

(a) Jos Renato Nalini Desembargador

(a) Marcelo Martins Berthe Juiz de Direito da 1. Vara de Registros Pblicos da Capital

(a) Mrcio Martins Bonilha Filho Juiz de Direito da 2. Vara de Registros Pblicos da
Capital

(a) Vicente de Abreu Amadei Juiz Auxiliar da Corregedoria-Geral da Justia

(a) Vitore Andr Zilio Maximiano Defensor Pblico

(a) Mrcia Regina Machado Melar Advogada


381/397

(a) Paulo Tupinamb Vampr Tabelio de Notas

1. Acolho a manifestao e aprovo as concluses apresentadas pelo Grupo de Estudos


institudo pela Portaria CG n. 01/2007 (DOE) de nos limites da funo administrativa de
direo da Corregedoria-Geral da Justia, considerando no oportuna, por ora, a edio de
provimento referente ao novo servio extrajudicial emergente da Lei Federal n. 11.441, de 04
de janeiro de 2007, determino a publicao das concluses apresentadas, para divulgao do
resultado dos trabalhos do Grupo de Estudos e para, provisoriamente, servir de orientao
geral, salvo a do mencionado subitem 5.5.

2. Forme-se expediente prprio para as medidas necessrias em vista da implantao de


um Registro Central de Inventrios e de outro de Separaes e Divrcios, nos moldes do Re-
gistro Central de Testamentos, j existente.

3. Nos termos da sugesto inserta no subitem 2.2 das concluses apresentadas pelo
Grupo de Estudos, e, ainda, atento ao 3. do artigo 29 da Lei Estadual n. 11.331, de 26 de
dezembro de 2002, oficie-se Secretria da Justia e da Defesa da Cidadania,
encaminhando-se cpia das manifestaes e concluses mencionadas, bem como desta de-
ciso, para acompanhamento e aprimoramento da legislao relativa aos emolumentos, espe-
cialmente com vista aos estudos para eventual projeto de lei de disciplina especfica dos
emolumentos referentes aos novos atos notariais.
4. Oficie-se aos integrantes do Grupo de Estudo, em agradecimento colaborao com
esta Corregedoria-Geral da Justia, pelos relevantes estudos e trabalhos realizados.

So Paulo, 05 de fevereiro de 2007.


Desembargador GILBERTO PASSOS DE FREITAS
382/397

4. DECRETO 56.686, DE 21 DE JANEIRO DE 2011,


DO GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO

Regulamenta a fiscalizao tributria e institui obrigaes acessrias, relativamente


aos servios notariais e de registro de que trata a Lei 11.331/2002

GERALDO ALCKMIN, Governador do Estado de So Paulo, no uso de suas at-


ribuies legais e tendo em vista o disposto nos artigos 3, 12 a 20 e 33 a 36 da Lei 11.331,
de 26 de dezembro de 2002, Decreta:

Artigo 1. O notrio e o registrador que realizam servios notariais e de registro neste


Estado, responsveis pelo recolhimento da parcela dos emolumentos referente receita
pblica, sujeitam-se s disposies deste decreto, sem prejuzo do cumprimento das demais
obrigaes previstas na legislao (Lei 11.331/2002, arts. 3 e 36).

Do Cadastro
Artigo 2. O notrio, o registrador ou qualquer outra pessoa responsvel pelo servio
pblico de notas ou de registro devero inscrever-se no Cadastro de Notrios e Registradores
da Secretaria da Fazenda, conforme disciplina por ela estabelecida (Lei 11.331/2002, art. 36).
1. Sempre que houver alterao dos dados constantes do cadastro, a pessoa respon-
svel pelo servio de notas ou de registro dever promover a atualizao, sendo as inform-
aes de exclusiva responsabilidade da declarante.

2. A inscrio no cadastro, bem como a alterao da situao cadastral, podero ser


efetuadas de ofcio, segundo interesse da Secretaria da Fazenda.

3. Na hiptese de a Secretaria da Fazenda utilizar informaes constantes de ca-


dastros de outros rgos pblicos, poder ser dispensada a inscrio no cadastro de que trata
este artigo.

Da Emisso do Recibo de Pagamento de Emolumentos


383/397

Artigo 3. O notrio e o registrador, sempre que receberem do usurio do servio o


valor relativo aos emolumentos, devero emitir Recibo de Pagamentos de Emolumentos (Lei
11.331/2002, arts. 14 e 19).

1. O Recibo de Pagamentos de Emolumentos dever: 1 ser entregue ao usurio do


servio, no momento em que realizar o pagamento; 2 ser emitido, impresso, armazenado e
transmitido eletronicamente Secretaria da Fazenda, conforme disciplina por ela
estabelecida;

3 indicar o usurio do servio, o servio prestado, o valor total recebido a ttulo de


emolumentos, e a parcela correspondente receita pblica.
2. A Secretaria da Fazenda poder determinar a utilizao de equipamento apropri-
ado para emisso do Recibo de Pagamentos de Emolumentos.

Da Declarao de Receitas
Artigo 4. O notrio e o registrador devero enviar, periodicamente, para a Secretaria
da Fazenda, a Declarao de Receitas do servio de notas ou de registro, conforme disciplina
por ela estabelecida (Lei 11.331/2002, art. 36).

1. A declarao conter os atos notariais e de registro, com ou sem contedo fin-


anceiro, indicando a receita total de emolumentos do perodo a que se refere e a distribuio
dessa receita, conforme disposto no artigo 19 da Lei 11.331, de 26 de dezembro de 2002, e as
informaes sobre os recolhimentos efetuados Secretaria da Fazenda (Lei 11.331/2002, art.
12).

2. O valor constante da declarao no recolhido no prazo previsto na legislao


poder ser exigido independentemente da lavratura de Auto de Infrao e Imposio de
Multa, acrescido de juros de mora e multa moratria (Lei 11.331/2002, arts. 15 a 17).

Artigo 5 As informaes recebidas pela Secretaria da Fazenda, nos termos


do artigo 4., sero disponibilizadas Corregedoria-Geral da Justia (Lei 11.331/
2002, art. 31).

Da Fiscalizao Tributria
384/397

Artigo 6. A Secretaria da Fazenda fiscalizar o recolhimento dos emolumentos e da


Contribuio de Solidariedade (Lei 11.331/2002, art. 33).
1. Mediante notificao escrita, o notrio, o registrador, ou qualquer outra pessoa
responsvel pelo servio de notas ou de registro devero apresentar os livros, os documentos,
os programas e os arquivos eletrnicos relacionados com os emolumentos, e prestar inform-
aes solicitadas pelo Fisco.

2. Em caso de recusa, ou embarao ao fiscal, o Fisco solicitar ao Juiz Cor-


regedor Permanente as providncias cabveis.

Artigo 7. Quando houver omisso na prestao das informaes ou quando


os dados apresentados pelo notrio ou registrador no puderem ser considerados
corretos, seja por falta de documentos ou pela existncia de contradies nas in-
formaes, a receita relativa aos emolumentos poder ser arbitrada no decorrer do
procedimento de fiscalizao.

Artigo 8. Notificaes, intimaes e avisos sobre matria tributria sero


feitos ao notrio ou ao registrador por um dos seguintes modos:
I por comunicao eletrnica mediante uso do Domiclio Eletrnico do Contribuinte
DEC;

II mediante ciente em processo ou expediente administrativo com a aposio de


data e assinatura do interessado, seu representante ou preposto;

III mediante comunicao expedida sob registro postal ou entregue pessoalmente,


contra recibo, ao interessado, seu representante, preposto ou empregado;
IV por publicao no Dirio Oficial do Estado. Das Infraes e Penalidades.

Artigo 9. Constituem infraes relativas aos emolumentos e Contribuio


de Solidariedade, apuradas de ofcio pela autoridade fiscal, sem prejuzo das medi-
das administrativas e a aplicao de outras sanes (Lei 11.331/2002, art. 34):
I a adulterao ou falsificao dos documentos relativos aos emolumentos e Con-
tribuio de Solidariedade ou da autenticao mecnica, para propiciar, ainda que a terceiro,
385/397

qualquer vantagem indevida, sujeitando o infrator, ou aquele que de qualquer forma con-
tribuir para a prtica desses atos, multa igual a 100 (cem) vezes a diferena entre o valor
total devido e o recolhido, nunca inferior a 20 (vinte) Unidades Fiscais do Estado de So
Paulo UFESPs;

II a falta ou insuficincia de recolhimento relativo aos emolumentos e Contribuio


de Solidariedade, quando no h adulterao ou falsificao de documentos ou da
autenticao mecnica, sujeitando o infrator multa de valor igual metade do valor devido;

III a recusa de exibio de documentos, de livros ou de prestao de informaes soli-


citadas pelo Fisco, relacionados com os emolumentos e Contribuio de Solidariedade,
sujeitando o infrator multa de 15 (quinze) UFESPs por documento, livro ou informao.
Pargrafo nico A aplicao das penalidades previstas neste artigo deve ser feita sem
prejuzo da exigncia da parcela dos emolumentos, que no seja considerada receita prpria
do notrio ou registrador, e da Contribuio de Solidariedade em auto de infrao.

Artigo 10 Verificadas quaisquer infraes previstas no artigo 9., ser lav-


rado Auto de Infrao e Imposio de Multa, visando constituio do crdito
tributrio e aplicao de penalidade, observado o seguinte (Lei 11.331/2002, art.
35):
I a lavratura de competncia privativa dos Agentes Fiscais de Rendas;
II uma das vias do auto de infrao ser entregue ou remetida ao notrio ou regis-
trador autuado;

III no invalida a ao fiscal a recusa do notrio ou registrador em receber uma das


vias do auto de infrao, ou o seu recebimento na ausncia de testemunhas.
1. As multas baseadas em UFESPs Unidades Fiscais do Estado de So Paulo,
referidas no inciso III do artigo 9.:

1 devem ser calculadas considerando-se o valor da UFESP vigente na data da lav-


ratura do auto de infrao;

2 devem ser convertidas em reais na data da lavratura do auto de infrao;


386/397

3 se no recolhidas no prazo estabelecido na legislao, sobre o valor em reais in-


cidiro juros de mora.

2. As multas referidas nos incisos I e II do artigo 9. devem ser calculadas sobre os


respectivos valores dos emolumentos atualizados, observado o artigo 12.

3. O valor das multas deve ser arredondado, com desprezo de importncia corres-
pondente a frao da unidade monetria.

4. Aplica-se ao Auto de Infrao e Imposio de Multa a disciplina processual es-


tabelecida na Lei n. 13.457, de 18 de maro de 2009.

Artigo 11 O Fisco comunicar a lavratura do Auto de Infrao e Imposio


de Multa Corregedoria-Geral da Justia para tomar as providncias necessrias
no que lhe couber (Lei 11.331/2002, arts. 15, 31 e 32).

Disposies Gerais

Artigo 12 A atualizao do dbito relativo aos emolumentos ser calculada


mediante a incidncia de juros de mora, aplicveis a partir do primeiro dia aps o
vencimento (Lei 11.331/2002, arts. 12 e 16).
1 A taxa de juros de mora equivalente:
1 por ms, taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia
(SELIC) para ttulos federais, acumulada mensalmente;

2 por frao, a 1% (um por cento).


2 Considera-se, para efeito deste artigo:
1- ms, o perodo iniciado no dia 1. e findo no ltimo dia til;

2- frao, qualquer perodo de tempo inferior a um ms, ainda que igual a um dia.

3 Em nenhuma hiptese, a taxa de juros prevista neste artigo poder ser inferior a
1% (um por cento) ao ms.
387/397

Artigo 13 O procedimento administrativo de consulta sobre interpretao da


legislao tributria observar, no que couber, as normas pertinentes ao Imposto
sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestao de Ser-
vios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao ICMS.

Artigo 14 Este decreto entra em vigor na data de sua publicao.

Palcio dos Bandeirantes, 21 de janeiro de 2011.

GERALDO ALCKMIN

Andrea Sandro Calabi


Secretrio da Fazenda

Sidney Estanislau Beraldo


Secretrio-Chefe da Casa Civil

Publicado na Casa Civil, aos 21 de janeiro de 2011.

OFCIO GS-CAT N 10-2011


Senhor Governador,

Tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelncia a inclusa minuta de decreto, que in-
stitui obrigaes acessrias e regulamenta a fiscalizao tributria, relativamente aos servios
notariais e de registro de que trata a Lei estadual n. 11.331, de 26 de dezembro de 2002.

A minuta:

a) fundamenta-se no artigo 36 da citada lei, que faculta ao Poder Executivo a edio de


normas regulamentares relacionadas ao cumprimento das obrigaes principal e acessrias;

b) prope, principalmente, medidas para facilitar a verificao dos recolhimentos a


cargo dos notrios e registradores;
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c) regulamenta, tambm, a fiscalizao tributria nos casos de infraes previstas no


artigo 34 da citada lei, dispondo sobre a apurao da infrao e a forma pela qual o dbito
ser atualizado e exigido pelo Fisco.

Com essas justificativas e propondo a edio de decreto conforme a minuta aproveito o


ensejo para reiterar-lhe meus protestos de estima e alta considerao.

Andrea Sandro Calabi


Secretrio da Fazenda
A Sua Excelncia o Senhor

GERALDO ALCKMIN
Governador do Estado de So Paulo
Palcio dos Bandeirantes
389/397

______________
1
Nova redao conferida aps o julgamento do Pedido de Providncias n
0000227-63.2013.2.00.0000, requerido pela Associao dos Advogados de So
Paulo (AASP).
2
Redao dada pelo Plenrio do Conselho Nacional de Justia, na 112 Sesso
Ordinria, de 14 de setembro de 2010, no julgamento do Pedido de Providncias n
0005060-32.2010.2.00.0000 e Resoluo n 120, de 30 de setembro de 2010, pub-
licada no DJe n 184/2010, em 06.10.2010, p. 2.
3
Revogado pelo Plenrio do Conselho Nacional de Justia, na 112 Sesso Ordinria,
de 14 de setembro de 2010, no julgamento do Pedido de Providncias n
0005060-32.2010.2.00.0000 e Resoluo n 120, de 30 de setembro de 2010, pub-
licada no DJe n 184/2010, em 06.10.2010, p. 2.
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posta de vrios livros que tratam de todas as especialidades registrais e notariais,
tais como: registro de imveis, registro civil de pessoa natural e jurdica, registro
de t tulos e documentos, tabelionato de notas e protestos.

Cdigo de Normas da Corregedoria-Geral de Justi a de So Paulo: legislao es-


tadual e municipal para cartrios. So Paulo: Atlas, 2012.

Cdigo de Normas da Corregedoria-Geral de Justi a do Rio de Janeiro: legislao


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Aspectos controvertidos na sucesso decorrente da unio estvel: uma evoluo


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A influncia da principiologia da nova teoria geral dos contratos na anlise dos efei-
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Responsabilidade civil dos pais por abandono afetivo de seus filhos: dos deveres
constitucionais. A outra face do Poder Judicirio (vrios autores). Belo Horizonte:
Del Rey, 2005. v. 1.
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