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Carl Schmitt
REVISITADO
Carlos Blanco de Morais

Lus Pereira Coutinho
(organizadores)
Lisboa - 2014
Edio:
www.icjp.pt
Maro de 2014
ISBN: 978-989-8722-02-7
Foto da capa: Carl Schmitt

licenciada por fotosimagenes.org,
mediante licena Creative Commons
Alameda da Universidade
1649-014 Lisboa
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INSTITUTO DE CINCIAS JURDICO-POLTICAS
ndice
Apresentao ................................................................................................................................ 4
Alexandre Franco de S: O Ficcionalismo na Emergncia do Decisionismo Schmittiano ............. 6
Alexandre Sousa Pinheiro: A Ditadura em Carl Schmitt.............................................................. 18
Carlos Blanco de Morais: Deciso, Decisores e Decisionismo .................................................... 28
David Teles Pereira: Nemesis: sobre os conceitos polticos de inimizade e vingana ................ 40
Diogo Pires Aurlio: O Poltico: Entre Siys e Hobbes ............................................................. 104
Lus Pereira Coutinho: Os Pressupostos do Conceito de Estado em Carl Schmitt Do Direito ao
Poltico....................................................................................................................................... 121
Maria Lcia Amaral: Revisitar Carl Schmitt: a defesa da Constituio ..................................... 133
Miguel Nogueira de Brito: A Exceo no Pensamento Poltico e Jurdico de Carl Schmitt ....... 150
Rui Guerra da Fonseca: A independncia do Juiz em Carl Schmitt ........................................... 174
3
CARL SCHMITT REVISITADO
Apresentao
A obra de Carl Schmitt uma aventura intelectual sem paralelo.
De um modo arriscado, mesmo perigoso e nem sempre coerente, mas nunca

superficial ou inconsequente, o Autor problematiza em permanncia os alicerces ou
pressuposies ou, nalguns casos, a sua aparente ausncia ou ocultao em que
assenta o edifcio jurdico-poltico europeu.
F-lo num momento de profunda crise da cultura europeia, no qual, a seu ver,
fices de diversa ordem, por si associadas ao liberalismo novecentista ou ao
positivismo normativista, corroam aqueles alicerces, fazendo perigar a sua existncia.
As suas solues, nem sempre estveis ao longo da sua obra, tero nalguns momentos
atingido uma natureza to radical e problemtica, que podem ter chegado a produzir o
efeito perverso de minar aqueles alicerces, e assim arrasar o edifcio, no momento da
denncia das fices que o corroam.
A conscincia de que assim no deve, no entanto, ter como consequncia a

proscrio da obra schmittiana do debate universitrio. Tal significaria um profundo
empobrecimento da cultura jurdico-poltica, envolvendo a ignorncia de um veio
essencial de problematizao dos seus conceitos nucleares, desde logo, dos conceitos
de Estado e de Constituio.
a conscincia disso que animou a organizao de um colquio no mbito do

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas que teve lugar em 8 e 9 de Maio de 2013, cuja
metodologia se traduziu num convite aos participantes para abordar conceitos centrais
do corpus schmittiano. So as correspondentes atas que ora se do estampa.
Carlos Blanco de Morais

Lus Pereira Coutinho
4
Autores
Alexandre Franco de S: Professor da Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra
Alexandre Sousa Pinheiro: Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Carlos Blanco de Morais: Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da

Universidade de Lisboa
David Teles Pereira: Assistente Convidado da Faculdade de Direito da Universidade de

Lisboa
Diogo Pires Aurlio: Professor da Faculdade de Cincias Sociais e Humanas da

Universidade Nova de Lisboa
Lus Pereira Coutinho: Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Maria Lcia Amaral: Professora Catedrtica da Faculdade de Direito da Universidade

Nova de Lisboa e Juiz Conselheira do Tribunal Constitucional
Miguel Nogueira de Brito: Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Inicio

texto
Rui Guerra da Fonseca: Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa ndicet

e
x
t
o
5
Alexandre Franco de S: O Ficcionalismo na Emergncia do Decisionismo Schmittiano
1. As bases do ficcionalismo schmittiano
O tema da fico e do ficcionalismo no , como se sabe, abordado explicitamente

por Schmitt na sua obra. Sendo assim, poderia causar estranheza a colocao deste
conceito como um dos tpicos axiais do pensamento schmittiano, a par de tpicos
como ditadura, constituio, teologia poltica, Legitimidade e legalidade,
Estado, etc. No entanto, se este estranhamento , partida, inevitvel, alguns
pormenores do percurso intelectual de Schmitt permitem surpreender o tema da
fico como uma presena constante (embora, de certa maneira, encoberta) no
pensamento deste autor1. particularmente no percurso que conduz ao esboo do
decisionismo, tal como desenhado a partir de Teologia Poltica (1922), que poderemos
encontrar essa presena. E so os marcos essenciais deste percurso que o presente
artigo se prope brevemente assinalar.
O primeiro aspecto onde vemos irromper no pensamento de Schmitt o tema da

fico consiste na influncia que nele e em toda a sua gerao exerceu a
importante obra de Hans Vaihinger de 1911, A Filosofia do Como Se (Die Philosophie
des Als Ob). Dessa obra far o jovem Schmitt uma pequena recenso, publicada no
Deutsche Juristen-Zeitung em 1913. Nela, Schmitt define a fico de forma positiva
como uma assuno conscientemente arbitrria ou falsa que, apesar disso, promove
o conhecimento e pode produzir resultados valiosos2. Ligada a esta valorizao da
obra de Vaihinger est j tambm a reflexo que o ento jovem jurista leva a cabo, em
1912, no pequeno livro que dedica prtica do juiz, contestando a representao
positivista da deciso judiciria como uma simples aplicao da lei geral a uma
1
Cf., a este propsito: Alexandre Franco de S. O Poder pelo Poder: fico e ordem no combate de Carl
Schmitt em torno do poder. Lisboa: Centro de Filosofia da Universidade de Lisboa, 2009.
2
Carl Schmitt. Juristische Fiktionen. Deutsche Juristen-Zeitung, n 12, 1913, p. 805.
6
situao singular, ou como uma subsuno dessa mesma situao singular no

enquadramento geral da lei.
Neste livro, intitulado Lei e Juzo, Schmitt defende que a articulao entre a lei
geral e a situao singular, longe de poder ser compreendida como uma aplicao, isto
, como uma subsuno do caso particular sob a lei geral a que reconduzido, no
pode deixar de ser captada, na sua essncia, como uma prtica na qual o sujeito
encarregado dessa articulao o juiz interpreta a lei. Na medida em que no pode
deixar de interpretar a lei para poder realiz-la no plano fctico, o juiz decide atravs
de uma experincia pensante: a experincia pela qual ele se poria na situao do juiz
tpico, fazendo a experincia ficcional de se pensar como se fosse idntico ao Typus
do prprio juiz. Segundo Schmitt, nos casos mais normais, a Gesetzmssigkeit, a
conformidade lei, seria suficiente para garantir a correo da deciso judiciria. No
entanto, em casos difceis e que exigem reflexo, em situaes que suscitem dvidas e
que sejam excecionais ( aqui que o tema da exceo aparece, pela primeira vez, no
pensamento schmittiano), ou seja, em casos inauditos em que a conformidade lei
no seja suficiente para garantir a correo da deciso, esta correo teria de ser
alcanada j no propriamente pela conformidade lei (Gesetzmssigkeit), mas por
aquilo a que Schmitt chama, em Lei e Juzo, a determinidade do direito
(Rechtsbestimmtheit).
esta determinidade do direito que requereria uma fico segundo a qual o juiz
procuraria decidir como se fosse outro juiz, como se fosse, enquanto outro, o juiz
tpico, determinado na sua deciso pelo prprio tipo (Typus): Uma deciso judicial
hoje correta quando se deve assumir que um outro juiz teria decidido do mesmo
modo. Um outro juiz significa aqui o tipo emprico do moderno jurista erudito3.
Schmitt apressa-se a esclarecer que a deciso judiciria no implica um puro arbtrio,
irracional e imprevisvel. Contudo, a previsibilidade desta deciso resulta no da sua
subsuno mecnica sob a lei, mas da responsabilidade do juiz que deve decidir
pensando em justificar a sua deciso diante de outro juiz, tomando as suas decises,
na sua prtica, como um juiz tpico decidiria. Como conclui Schmitt: A remisso ao
3
Carl Schmitt. Gesetz und Urteil: Eine Untersuchung zum Problem der Rechtspraxis. Berlin: Verlag von
Otto Liebmann, 1912, p. 71.
7
outro juiz enquanto tipo emprico apenas uma expresso para o significado
constitutivo do postulado da determinidade do direito na questo da correo de uma
deciso. Um juiz que queira decidir corretamente no tem de previamente, por assim
dizer, codificar e subsumir as perspetivas dos outros juzes. Isso seria o velho erro que
v na conformidade lei o critrio da correo de uma deciso. Mas ele tem de se
esforar por que a sua deciso corresponda prtica de facto em exerccio, e, se ele
sair de uma opinio dominante, faz-lo sempre ainda com argumentos to
esclarecedores que a deslocao assente no mbito da previsibilidade e da
calculabilidade4.
2. O Valor do Estado
Mas a presena do ficcionalismo em Schmitt no se limita influncia da sua

reflexo em torno da aplicao da lei pelo juiz. Se o juiz decide sob a referncia de uma
lei que est sempre subjacente sua deciso (mesmo que o paradigma da
conformidade lei no se constitua como o critrio desta mesma deciso), o poder
legislador que estabelece a lei no tem por referncia, na sua deciso, a prpria lei que
por ele estabelecida. Poder-se-ia dizer que, ao decidir a lei, o legislador seria a causa
da lei, do mesmo modo que o poder fctico do Estado estaria na origem do direito que
nele se sustenta enquanto tal. Uma perspetiva positivista do direito diria, portanto,
neste contexto, que o poder seria causa do direito, ou que o direito seria um resultado
do exerccio fctico do poder depositado no Estado. No seu livro O Valor do Estado, de
1914, Schmitt contrape-se precisamente a esta viso positivista da relao entre
poder e direito. E ele contrape-se a esta viso a partir de uma abordagem
neokantiana, distinguindo poder e direito como reas da realidade que se encontram
fechadas sobre si mesmas e que no tm entre si qualquer relao. Esta abordagem
permitida a partir de uma analogia com a dicotomia neokantiana entre ser e dever-
ser, Sein e Sollen. No contexto desta dicotomia, o direito aparece como uma pura
entidade normativa ou prescritiva. Ele no descreve o que , mas prescreve o que deve
ser. Por essa razo, a sua validade no determinada por aquilo que se passa
4
Ibid., p. 78.
8
concretamente no plano fctico, mas por aquilo que nele deve ocorrer
independentemente do que de facto ocorre. Assim, no por uma lei ser facticamente
obedecida que ela lei, tal como ela no deixa de ser lei quando o no , mas ela lei
nica e exclusivamente por dever s-lo.
A partir desta dicotomia, Schmitt recusa a possibilidade de que o direito,

enquanto realidade normativa, possa ter com o poder uma relao causal, segundo a
qual o poder fosse causa do direito e o direito fosse um efeito do poder. Esta
perspetiva positivista no apenas anularia a distino entre realidade normativa e
realidade fctica, reduzindo toda a norma a uma expresso da facticidade do poder,
mas tornaria impossvel a prpria distino entre poderes. Como escreve Schmitt, em
O Valor do Estado: Os peixes grandes que, de acordo com o dito conhecido, tm o
direito de devorar os pequenos, e a classe socialmente dominante que capaz de
determinar as leis no seu contedo, pelos efeitos de uma submisso de h sculos dos
habitantes originrios de uma terra, tm ambos direito apenas porque tm o poder.
[]. O poder do assassino em relao sua vtima e o poder do Estado em relao ao
assassino, para a teoria do poder [positivista], no so, na sua essncia, diferentes5.
A conservao da dicotomia entre ser e dever-ser, e a concomitante compreenso
do direito como realidade normativa, implicaria uma mudana de perspetiva sobre a
relao entre direito e poder, uma mudana pela qual a perspetiva positivista da
relao entre ambos, segundo a qual poder e direito teriam uma relao de causa-
efeito, fosse substituda por aquilo a que se poderia chamar uma perspetiva
ficcionalista desta mesma relao: uma perspectiva pela qual o direito surgiria como
uma entidade ideal, uma ideia cuja efetivao deveria ser assegurada pelo poder. A
partir desta perspetiva, pensando o direito como se ele fosse uma ideia, o poder seria
pensado no como a origem ou a causa do direito, mas como um seu derivado, como o
resultado inevitvel de o direito, na sua normatividade, se desdobrar entre o seu em
si e a sua efetivao; ou seja, como a instncia pela qual o direito enquanto puro
dever-ser poderia adquirir realidade efetiva no plano fctico do ser. Como escreve
Schmitt, adotando esta perspetiva ficcionalista do pensar: Se deve haver um direito,
5
Carl Schmitt. Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen. Tbingen: Verlag von J. C. B.
Mohr, 1914, p. 16.
9
ento ele no pode ser derivado do poder, pois a diferena entre direito e poder no
deve pura e simplesmente ser transposta6; Se o direito puder ser derivado de factos,
ento no h nenhum direito. Ambos os mundos esto um diante do outro: que o
princpio de que todo o direito apenas poder possa ser exatamente invertido na tese
de que todo o poder apenas direito no prova uma unio ou uma derivabilidade, mas
a impossibilidade de unificao7.
Em O Valor do Estado, o Estado pensado precisamente como a instncia de

articulao entre o direito, na sua idealidade, e o plano fctico em que ele se
concretiza. Por outras palavras, o Estado surge como aquela entidade cuja natureza,
enquanto realidade fctica, s pode ser pensada a partir do direito como se este fosse
uma realidade normativa que existisse facticamente a partir dele. Neste sentido, o
Estado deve ser pensado como se fosse a prpria realizao do direito, como se fosse o
seu servidor. Da que Schmitt compreenda aqui o Estado como j sempre, e j
constitutiva e intrinsecamente, Estado de direito. Por outras palavras: a expresso
Estado de direito aparece, neste contexto, no para distinguir Estados ilegtimos de
Estados que se subordinem a um rule of law, ou que encontrem no direito um limite
ao exerccio do seu poder, mas para assinalar que o Estado j sempre enquanto tal a
realizao do direito e que o direito no pode dispensar o Estado para a sua
efetivao, realizando-se sempre facticamente no Estado e atravs do Estado. Como
escreve Schmitt: O Estado de direito um Estado que quer tornar-se inteiramente
funo do direito e, apesar de tambm ser ele mesmo a formular as normas s quais
se submete, no as d como normas do direito simplesmente porque ele mesmo que
as enuncia8; No h nenhum outro Estado seno o Estado de direito e cada Estado
emprico recebe a sua legitimao enquanto primeiro servidor do direito 9.
A influncia do ficcionalismo em O Valor do Estado, subjacente crtica

schmittiana da viso positivista do Estado e da relao entre direito e poder, traduz-se
maximamente numa expresso forte com que Schmitt carateriza a sua posio. Esta
6
Ibid., p. 29.
7
Ibid., p. 31.
8
Ibid., p. 50.
9
Ibid., p. 53.
10
seria a de um Naturrecht ohne Naturalismus, um direito natural sem naturalismo10.

A explicao desta expresso paradoxal requer trs notas pelas quais o ficcionalismo
da abordagem schmittiana se torna manifesto. Em primeiro lugar, ao aludir a um
direito natural, ela alude anterioridade do direito em relao ao Estado e ao seu
poder, ou seja, ao carter ideal do direito e sua no determinao pelo poder fctico
do Estado. Em segundo lugar, ao dizer que este direito sem naturalismo, ela
manifesta a impossibilidade de conceber o direito natural como algo que transcenda o
direito posto ou estabelecido pelo Estado. Para Schmitt, dir-se-ia que o direito natural
a que aqui se alude sempre j e apenas direito estatal: direito realizado ou efetivado
pelo Estado, ainda que no causado e determinado por ele. Em terceiro lugar, a aluso
a um direito natural sem naturalismo no pode deixar de remeter para o Estado
como mediador que possibilita a relao entre o plano normativo do direito e o plano
fctico onde este se realiza. O Estado , na sua essncia, mediao. E tal quer dizer
duas coisas essenciais. Por um lado, tal quer dizer que o Estado, no sendo causa do
direito, o que enquanto realizao do direito no plano da realidade fctica. O
Estado o mediador que realiza e torna presente no mundo o prprio direito. Por
outro lado, tal quer dizer que, embora o Estado pertena ao direito e no seja senhor
do direito, s no prprio Estado (isto : s na deciso do poder legislador que pertence
ao Estado) e atravs dele o direito existe facticamente. Fora do Estado, o direito no
seno uma abstrao destituda de contedo. Assim, ao evocar um direito natural
sem naturalismo, Schmitt no pensa um direito natural existente fora do Estado, um
direito natural com contedo, que pudesse distinguir entre Estados justos (ou Estados
de direito) e Estados injustos que s o seriam aparentemente, mas alude apenas
necessidade de compreender a natureza do Estado, bem como a natureza da sua
relao com o direito, como se um direito existisse anteriormente ao Estado e como se
a existncia desse mesmo Estado no fosse seno a mediao pela qual este mesmo
direito se tornaria real e presente no mundo.
3. Catolicismo
10
Ibid., p. 76.
11
A caraterizao do Estado como mediador entre o direito e a realidade fctica,

baseada num modo ficcionalista de pensar, articula-se tambm, atravs do
ficcionalismo, com a tentativa schmittiana de elaborar uma analogia que sustente e
reforce esta caraterizao. Schmitt encontrar esta analogia no plano teolgico, ao
pensar, enquanto catlico, aquilo a que se poder chamar o mistrio da Encarnao.
Em A Visibilidade da Igreja, de 1917, bem como no seu livro Catolicismo Romano e
Forma Poltica, de 1923, Schmitt elaborar esta analogia entre o plano poltico-jurdico,
de um lado, e o plano teolgico, do outro, procurando mostrar como a conceo da
infalibilidade papal, assumida como dogma no seio da Igreja catlica, corresponderia
ao conceito de soberania, presente no Estado moderno enquanto mediador de uma
ordem jurdica que o constitui e lhe est subjacente. assim que Schmitt assume como
sua a equiparao, estabelecida por Joseph de Maistre nas suas reflexes acerca do
papado, entre infalibilidade e soberania11.
Abordando como catlico a questo da Encarnao, Schmitt contrape-se ao

protestantismo ao evocar o carter fctico, histrico e situado da presena de Cristo
entre os homens. Partindo deste carter, dir-se-ia que a morte e a ressurreio do
Cristo implicariam o problema especfico da sua presena no mundo numa era
posterior Encarnao. Seria este problema a ser solucionado com o advento da
Igreja. A presena da Igreja no mundo pensada, para um catlico como Schmitt,
como uma mediao particular: a mediao pela qual a presena do Filho de Deus
entre ns, tornada ausente pela sua morte e ressurreio, recuperada atravs de
uma presena que a representa; isto , recuperada no atravs de uma presena
direta daquele que est ausente, no atravs de uma visibilidade direta daquele que se
tornou invisvel, mas de uma presena representada do que est ausente, ou de uma
visibilizao do invisvel enquanto invisvel. A presena da Igreja no mundo a
presena de Cristo no mundo: no a sua presena presente, mas a sua presena
ausente e, simultaneamente, a prpria presena da sua ausncia direta. Inaugura-se,
assim, um tempo especfico: o tempo em que o Cristo fala j no como quem est
diretamente presente entre os homens, mas atravs da mediao da Igreja, dos
11
Cf. Carl Schmitt. Politische Theologie. Berlin: Duncker & Humblot, 1996, p. 60.
12
dogmas e da teologia que o representa12. Dito de outro modo, inaugura-se no o fim

do tempo, mas o tempo do fim, um tempo como que sem lugar entre a primeira e a
segunda (e definitiva) vinda do Cristo13.
A figura do Cristo, enquanto segunda pessoa da Trindade, j, na sua relao com

o Pai, a figura de um mediador. Quando o Cristo diz ningum vem ao Pai seno por
mim14, ele no se identifica pura e simplesmente com o Pai, no se lhe substitui, mas
assume-se como a prpria presena do Pai na diferena Deste em relao a Ele. Poder-
se-ia dizer que Ele a presena do Pai no enquanto presente, mas enquanto
subtrado presena, enquanto ausente na diferena em relao sua pessoa. Assim,
se o Cristo o mediador do Pai, se Deus Pai no pode tornar-se visvel seno na
presena e atravs da presena visvel do prprio Filho de Deus, dir-se-ia a Igreja a
mediao de uma mediao: uma mediao que representa o Cristo e, ao represent-
lo, torna visvel no mundo a presena de Deus, sendo a prpria presena ausente de
Deus no mundo. Da que Schmitt afirme: No se pode acreditar que Deus se tornou
homem sem acreditar que, enquanto o mundo permanecer, tambm haver uma
Igreja visvel. Cada seita espiritualista que eclipsa o conceito de Igreja, de comunidade
visvel dos cristos verdadeiramente crentes no de um corpus mere mysticum,
duvidou, no fundo, da humanidade do Filho de Deus. Falsificou a efetiva realidade
histrica de Cristo tornar-se homem, convertendo-o num processo mstico-irreal15.
A analogia entre as abordagens teolgica e jurdico-poltica torna-se, ento, clara.

Deus transcendente e, enquanto tal, permanece num plano externo ao mundo
fctico. A sua presena no mundo fctico tornada saturada com a Encarnao do
Cristo no poderia deixar de ser assegurada por uma instncia mediadora, uma
instncia que, estando neste mundo fctico, no lhe pertenceria. Esta instncia, a
Igreja, no seria criadora de Deus (ou do Cristo), mas seria a sua servidora enquanto
representante de Deus no mundo. Enquanto representante de Deus no mundo, o
12
Cf. Erik Peterson. Was ist Theologie?. in Theologische Traktate. ed. Barbara Nichtwei. Wrzburg:
Echter, 1994.
13
Para esta abertura de uma diferena entre o fim do tempo e o tempo do fim, cf. Giorgio Agamben. Il
tempo che resta. Torino: Bollati Boringhieri, 2000.
14
Joo 14, 6.
15
Carl Schmitt. Die Sichtbarkeit der Kirche. in Summa. Hellerau: Hellerauer Verlag Jakob Hegner, 1917,
p. 75.
13
Chefe da Igreja, o Papa, seria infalvel, no na medida em que teria um poder fctico
indisputado, mas na medida em que seria precisamente o representante pelo qual
Deus poderia encontrar um mediador na sua relao com o mundo. Do mesmo modo,
no plano jurdico-poltico, o direito seria uma realidade normativa, transcendente,
neste sentido, ao plano fctico. A sua presena no mbito da facticidade no poderia
deixar de requerer uma instncia mediadora, o Estado, uma instncia que, fazendo
parte do mundo fctico do poder, no poderia ser determinada a partir do poder. Esta
instncia no seria criadora do direito, mas seria servidora do direito enquanto
representante desse mesmo direito no mundo. Assim, enquanto servidor do direito,
o Estado seria marcado por um poder soberano: um poder soberano que se
determinaria enquanto tal no na medida em que seria um poder quantitativamente
mais forte que os outros, mas na medida em que seria qualitativamente diferenciado;
a saber: na medida em que seria um representante do direito enquanto ordem, um
representante do direito que, enquanto tal, concretizaria a ordem no mundo.
4. Decisionismo
Esta articulao entre Direito, Estado e facticidade, reforada pela analogia com a
articulao entre Cristo, Igreja e mundo, no desaparece na dcada de 1920, quando
Schmitt elabora a sua abordagem decisionista do direito. O decisionismo apresenta,
contra o normativismo, o direito como constitudo por duas realidades irredutveis a
norma e a deciso , sublinhando que a deciso no pode ser determinada pela norma
e permanece sempre, neste sentido, normativamente desvinculada. O decisionismo,
por outras palavras, surge como uma teoria jurdica que assenta no carter
normativamente indeterminado da deciso. A apresentao da soberania a partir da
possibilidade de decidir o estado de exceo tem a sua base precisamente nesta
indeterminao: se a norma decidida pelo soberano, e se o soberano o poder de
deciso que est subjacente validade da norma como o seu sustentculo, ento o
soberano no pode deixar de se manifestar como sendo anterior e exterior norma,
indeterminado por ela e, neste sentido, marcado pela sua possibilidade de suspender a
vigncia normal da prpria norma e de abrir um estado de exceo.
14
No entanto, se verdade que o decisionismo assenta na defesa do carter

normativamente desvinculado da deciso jurdica, importa ter presente que esta
defesa s pode ser plenamente compreendida a partir da articulao anteriormente
apresentada. Assim, se verdade que a deciso no determinada pela norma
jurdica, tambm verdade que esta no determinao s ocorre em funo do
vnculo originrio da deciso ordem na qual a ordem jurdica exclusivamente poderia
vigorar. Na elaborao do seu decisionismo, Schmitt claro ao afirmar que, no
momento em que decide o estado de exceo e a suspenso das normas jurdicas, e no
momento em que esta deciso surge sem qualquer fundamento normativo, o
soberano decide em virtude de uma ordem, ordem essa que seria a prpria condio
de possibilidade da concretizao ou efetivao das normas. Se, como Schmitt afirma,
nenhuma norma pode ser aplicada a um caos16, e se necessria uma ordem para que
as normas possam vigorar, uma deciso soberana que suspenda a normal vigncia das
normas no pensada por Schmitt como uma anulao propriamente dita destas
mesmas normas, mas como uma sua reposio atravs do exerccio de um poder
soberano que as pode suspender na medida precisamente em que as pode
representar.
Usando da analogia com o plano teolgico, dir-se-ia que, do mesmo modo que o
Cristo, depois da sua morte e ressurreio, no est simplesmente ausente do mundo,
mas est nele presente enquanto ausente, ou seja, enquanto presente mediante a sua
representao na Igreja, assim tambm a ordem jurdica no est simplesmente
ausente da deciso soberana, mas est nela presente enquanto ausente. Melhor
dizendo, ela est presente na deciso na medida em que a prpria deciso soberana se
lhe pode subtrair, na medida em que a ordem tem por condio de possibilidade a sua
representao por um soberano que a pode suspender ou desativar a sua vigncia
normal (abrindo o estado de exceo). De certo modo, todo o esforo intelectual de
Schmitt consiste em pensar a conservao deste vnculo entre deciso e ordem. Disso
faria parte quer o combate intelectual contra o anarquismo, na sua recusa de uma
deciso que pudesse surgir como soberana e transcendente, quer o combate contra
16
Cf. Carl Schmitt. Politische Theologie, p. 18.
15
uma ditadura soberana que pense a sua deciso, no essencial, contra o vnculo a uma
ordem primordial que a ultrapasse17.
A considerao do decisionismo schmittiano a partir do ficcionalismo conduz a

uma mudana de matiz na sua apreciao, a qual essencial para a compreenso da
coerncia (jurdica e at poltica) das prprias posies de Schmitt. O decisionismo
assenta no em pensar a deciso niilisticamente como algo sem qualquer fundamento,
como sugerira, num clebre artigo, Karl Lwith18, mas em pens-la ficcionalisticamente
como se ela nascesse do nada, ou seja, como se fosse possvel ignorar o seu
fundamento. este o sentido do advrbio de modo na frase lapidar de Teologia
Poltica que funda, na sua mxima fora, a tese decisionista: Die Entscheidung ist,
normativ betrachtet, aus einem Nichts geboren; a deciso, considerada
normativamente, nasceu de um nada19. Tal quer dizer no que a deciso seja
infundada, mas que esta ocorre em funo de uma ordem que se realiza na prpria
deciso, ou seja, de uma ordem cuja efetivao encontra como sua condio de
possibilidade, paradoxalmente, a possibilidade de que algum o soberano decida
sem estar vinculado a normas que limitem a sua deciso.
, ento, o vnculo essencial entre deciso e ordem, e no o carter

normativamente infundado da deciso, que est na base do decisionismo. Do mesmo
modo que o direito se realiza no Estado, e que o Cristo ressuscitado se torna visvel na
Igreja, a ordem s na deciso se concretiza. E isso significa tambm que, do mesmo
modo que o Estado a realizao do direito e a Igreja a visibilizao do Cristo, a
deciso essencial e constitutivamente a concretizao ou efetivao da ordem. A
compreenso do decisionismo repousa, em ltima anlise, nesta base aberta pelo
ficcionalismo. A deciso soberana, assente na possibilidade de decidir o estado de
exceo, ocorre a partir da no vinculao originria desta deciso s normas. Mas
esta no vinculao normativa da deciso, bem como a possibilidade ditatorial da
exceo, que lhe pertence, s ocorre a partir quer do seu vnculo primordial a uma
17
Cf. as consideraes de Schmitt em torno da Revoluo Francesa (e tambm da Revoluo Sovitica) e
a sua caracterizao como ditaduras soberanas: Carl Schmitt. Die Diktatur. Berlin: Duncker & Humblot,
1994.
18
Cf. Karl Lwith. Der okkasionelle Dezisionismus von Carl Schmitt, in Heidegger Denker in drftiger
Zeit. Smtliche Schriften. Vol. 8. Stuttgart: Metzler, 1984.
19
Carl Schmitt. Politische Theologie, pp. 37-38.
16
ordem, quer da possibilidade, aberta por este vnculo, de a deciso atuar (e

Inicio
eventualmente desativar normas vigentes) fazendo a experincia de se pensar como se texto
no estivesse vinculada a qualquer ordem.

ndicet
e
x
t
o
17
Alexandre Sousa Pinheiro: A Ditadura em Carl Schmitt
1. A complexidade do pensamento de Carl Schmitt exige a contextualizao do

autor na poca histrica em que viveu e produziu a sua obra, e a interseco dos
conceitos base que pautaram um pensamento irredutivelmente original. Por esta
razo, a metodologia utilizada pela organizao desta conferncia, dividindo cada
interveno por um palavra/conceito chave do pensamento de Schmitt a que melhor
se adequa compreenso do seu todo.
Como em outros pensadores que viveram perodos de crise, a viso do mundo de

Schmitt no pode deixar de ser um reflexo do mundo e do homem que o contemplava.
Para um jurista conservador, catlico, alemo na era em que viveu Carl Shmitt, o
mundo oferecia um vasto material para reflexo e uma intensa rea de expresso
poltica do pensamento.
As feridas da primeira guerra mundial num pas derrotado nas armas e no nimo,
acompanhado por uma grave crise econmica e financeira criava no ambiente poltico-
cultural a tendncia para o desenvolvimento de teses marcadas pela dualidade, pelo
conflito, pela necessidade de encontrar critrios de soluo distintos daqueles que a
histria das ideias trazia.
A dificuldade da situao alem acompanhada pela revoluo russa e pela

disseminao do pensamento socialista. O perodo propcio a agitaes e situaes
de insegurana marcadas pela abdicao do Kaiser, pela criao da Liga Spartaquista e
pela conflitualidade fsica desenvolvida durante o perodo de vigncia da Constituio
de Weimar de 1919.
No se estranha, assim, que na Ditadura, o autor analise a ditadura do

proletariado, que se vai manifestar como um exemplo de ditadura soberana, no ao
servio do Estado, mas com a inteno de criar uma entidade poltico-econmica
18
aestadual No ser arriscado afirmar que a ditadura do proletariado serve para

destruir o Estado.1
2. Da leitura das suas obras recolhe-se a influncia de Donoso Corts, De Maistre

2
ou de Bonald como autores que firmavam na Revoluo Francesa mais do que um
ponto orientador da histria recente, um verdadeiro cisma poltico europeu, com tudo
o que representava no plano das ideias polticas particularmente no plano do
individualismo liberal, para onde se caminhou depois dos tempos convencionais e
directoriais do constitucionalismo francs.
A crtica ao constitucionalismo democrtico-parlamentar, assim como a definio

de um modelo de pensamento prprio baseado no decisionismo pressupe um
vocabulrio essencial para o pensamento de Schmitt que inclui uma ampla pliade de
conceitos, seleccionando-se de entre eles: o antiparlamentarismo, o antipluralismo, o
presidencialismo autoritrio, o estado de excepo, a dicotomia amigo-inimigo e a
necessidade do poltico como elemento do Estado. Sobre o espao do Estado em
Schmitt, destaca-se o seu protagonismo em detrimento da concepo liberal de uma
comunidade livre acompanhada de um Estado residual.
Schmitt caracteriza o constitucionalismo moderno herdeiro da pacificao

posterior revoluo francesa como uma: vinculao e relao entre princpios do
Estado burgus de Direito com princpios poltico-formais3.
A apresentao crtica dos princpios que lhe esto subjacentes inicia-se com a
identificao das contradies da democracia constitucional.4 Apesar de o
Parlamento ser apresentado e idealizado como um rgo representativo
tendencialmente, espelhando o povo o deputado tipicamente liberal supera o
representado, ou seja, caracterizado de uma forma elitista, dotado de autonomia no
1
Schmitt, Carl, La Dictadura. Desde los comienzos del pensamento moderno de la soberania hasta la
lucha de classes proletria. Alianza Editorial Textos, Madrid, 2009, p. 263.
2
Schmitt, Carl, Political Theology, Chicago University of Chicago Press, Chicago, 2005, p. 53.
3
Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Alianza Editorial Textos, Madrid, 2009, p. 215.
4
Ibidem.
19
exerccio da funo parlamentar.5 O carcter representativo-liberal , desta forma,

questionado.
O liberalismo e o parlamentarismo so interpretados como frmulas passadas

incapazes de acompanhar o processo histrico e incapazes de o compreender.
O Parlamento interpretado como local de discusso mas no de deciso poltica,

enquanto o liberalismo se manifesta como uma individuao da poltica, expresso da
subjectividade burguesa. O objectivo que associa o sistema parlamentar ao princpio
democrtico criticado por o primeiro se remeter a uma manifestao do equilbrio de
poderes; entre o Executivo e a Assembleia.6 Para o autor, releva demonstrar as
incongruncias do liberalismo parlamentar, como a regra da participao poltica
burguesa desenvolvida atravs da propriedade e da instruo.7
Sobre o postulado da deciso maioritria, Schmitt distingue entre a deciso do

eleitor atravs do sufrgio e a aco poltica destacando o conceito de opinio
pblica - concluindo que a maioria numrica tende a ser superada por cidados
dotados de vontade de participar na vida pblica. O autor afirma que: no de modo
nenhum democrtico, e tratar-se-ia de um princpio poltico notvel, que os que no
8
dispem de vontade poltica, tenham a deciso. Desta crtica aflora o
decisionismo, conceito basilar do pensamento de Schmitt, que adquire em outros
passagens, ainda, maior relevncia: quando a maioria no mais do que o resultado
de votos expressos atravs do sufrgio secreto pode perfeitamente dizer-se que a
maioria no decide.9
O parlamentarismo tem como princpios essenciais a discusso pblica e a

publicidade. Contudo, o parlamento no o espao da controvrsia racional em que
existe a possibilidade de que uma parte dos deputados convena a outra e o resultado
da deliberao final da assembleia seja fruto do debate.
5
Idem, p. 216.
6
Idem, p. 295.
7
Idem, p. 302.
8
Idem, p. 270.
9
Idem, p. 272.
20
Na sociedade liberal existem vrios grupos sociais classes sociais, comunidades

religiosas, sindicatos, associaes - econmicas e profissionais, grupos nacionais,
pluralizando o todo e dissolvendo as fidelidades e obrigaes dos indivduos.
Os partidos representam sectores da sociedade. A posio defendida pelo

deputado encontra-se determinada pelo partido que o domina. No existem, assim,
discusses, mas negociaes entre estas classes representadas pelos partidos. A
discusso serviria no final a finalidade de um clculo recproco da agrupao de foras
e interesses: o Parlamento no um espao de controvrsia racional onde existe a
possibilidade de uma parte dos deputados convencer os outros.10 Pelo contrrio as
organizaes slidas de partidos so representaes permanentes de parte do
eleitorado.
Os debates parlamentares deixam de ser discusses para passar a negociaes. 11

Este contexto criticado recuperando-se na evoluo histrica a funo do Estado: na
transio do absolutismo rgio para o Estado de Direito burgus estava adquirido que
este assegurava de forma definitiva a unidade solidria do Estado.12.
Estaria, assim, afastada a fragmentao estamental dentro do Estado, que acabou

por ser proporcionada pelo parlamentarismo.
O fundamental no pensamento de Carl Schmitt, quando analisa os sistemas

decorrentes do liberalismo e do movimento constitucional, est na afirmao de que a
base decisiva do Direito, bem como do ordenamento jurdico, assenta num acto de
vontade poltica, ou seja uma deciso que como tal cria direito e no as regras da
deciso.
A posio de Schmitt pressupe uma vitalidade poltica que carece de deciso e

no de estruturas dialgicas. A presena executiva torna-se, desta forma, fundamental
para resolver e no para o debate decisrio: o Parlamento converteu-se em simples
expresso da opinio pblica 13.
10
Idem, p. 270.
11
Idem, p. 306.
12
Schmitt, Carl, La Dictadura ., op. cit., p. 261.
13
Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin , op. cit., p. 309.
21
A fora da ordem jurdica no pode, rigorosamente, ser deduzida de estruturas

procedimentais. A deciso isola-se aqui da norma jurdica e a autoridade prova que,
para criar direito, no precisa de ter razo. A tese de Carl Schmitt , pois, a de vincular
o jurdico pura vontade incondicionada que emerge no mbito do poltico.
3. O conceito de ditadura tem uma natureza bsica no pensamento do autor e deu

ttulo a uma das suas monografias em 1922. Na Ditadura, Schmitt trabalha
desenvolvidamente o conceito em termos histricos.
A ditadura romana, tomada em sentido tcnico, partindo da interpretao

realizada pelos clssicos renascentistas, tem uma influncia importante na obra: o
ditador (i) cria uma resposta constitucional necessidade de um poder unipessoal
forte; (ii) elimina temporariamente o princpio da colegialidade; (iii) determina um
14
estado de excepo ; (iv) desenha atravs de um rgo singular a estrutura
institucional para as excepcionalidades constitucionais: dictador est qui dictat.15
Associado excepcionalidade, a ditadura pode significar a supresso do Estado de

Direito burgus.16
Estes elementos so fundamentais para a teorizao geral de Carl Shmitt:

estruturar o Estado-poder a partir do executivo e do acto, fazendo recuar as
assembleias jacobinas e a lei, tal implicando uma larga margem de apreciao
discricionria na aplicao do Direito. A verdadeira natureza do poder observa-se no
estado de excepo no de normalidade constitucional, em que a comunidade est
ameaada pelo inimigo. Essa a permanente realidade poltica.
O enlace entre a ditadura e a situao de excepo tem uma expresso bvia na

Teologia Poltica, que comea exactamente pela enunciao de que o soberano
quem determina o estado de excepo.17
A teoria normativa de Schmitt desenvolve-se, numa base de excepcionalidade. O

autor distingue as duas constituies de Weimar, fixando a distino entre o Estado
14
Schmitt, Carl, LaDictadura, op. cit., p. 33
15
Schmitt, Carl, idem, p. 35.
16
Schmitt, Carl, idem, pp. 23-24.
17
Schmitt, Carl, Legalitt und Legitimitt, Duncker un Humbolt, Berlim, 2005, p. 5.
22
regido pelas leis parlamentares aprovadas pela assembleia legislativa18 e a normao

aprovada ratione necessitatis pelo titular do poder executivo atravs de medidas
legislativas previstas no art. 48., n. 2, da Constituio.19 Na interpretao do art.
48., Schmitt afasta a colegialidade, assentando a refundao das bases do poltico no
poder executivo e no no legislativo.
O autor em coerncia com os citados quadros de referncia da sua doutrina,

qualifica a democracia parlamentar como simples procedimento funcional de clculo
aritmtico20 e neutro relativamente a valores.21
O desenvolvimento mais prejudicial para a comunidade traduz-se na

neutralidade como ausncia de valores, permitindo-se a aceitao de inimigos
polticos. Com este contexto terico, a neutralidade absoluta pode representar o fim
da legalidade e, no limite, o fim da regulao comunitria. Esta progresso formal
do Estado liberal leva a que se conclua pela ausncia de objectivos
inconstitucionais.22 A Constituio ao servio desse Estado (Schmitt trabalha no
quadro da Constituio de Weimar) pode ser manobrada como puro meio.23
A aco parlamentar em Carl Schmitt suprimida pelas medidas do Estado

administrativo, encontrando como fundamento o art. 48., n. 2, da Constituio de
Weimar: "Caso a segurana e a ordem pblicas estejam seriamente ameaadas ou
perturbadas, o Presidente do Reich pode tomar as medidas necessrias a seu
restabelecimento, com auxlio, se necessrio, de fora armada. Para esse fim, pode ele
suspender, parcial ou inteiramente, os direitos fundamentais fixados nos artigos 114.,
115., 117., 118., 123., 124. e 154.".24
Atendendo s condies para que foram idealizadas, as medidas administrativas

25
superam a legislao parlamentar : a normalidade constitucional , assim,
interrompida. A situao excepcional permite a suspenso, no s de direitos
18
Schmitt, Carl, idem, pp. 38 e ss.
19
20
21
22
23
24
Na histria da Repblica de Weimar, de pouco mais de 13 anos, os poderes do art. 48. foram
invocados mais de 250 vezes.
25
Schmitt, Carl, idem, p. 67
23
fundamentais (enraizados na liberdade e na propriedade), mas tambm da reserva

legislativa parlamentar constitucionalmente traada.26
A superioridade do poder executivo relativamente ao Parlamento decorre da

competncia para a aplicao das medidas administrativas, inclusivamente
prevalecendo sobre a lei.27 A sequncia lgica est na dupla composio do
executivo empossado para agir em circunstncias excepcionais, no se distinguindo o
legislativo do administrativo.
Por esta razo, o legislador, para quem os direitos fundamentais valem, como
limite normativo, deixa de existir.28 Em consequncia, cria-se um espao livre no
sindicvel judicialmente de aplicao das medidas efectivas necessrias para a
prossecuo das finalidades administrativas. Abre-se, assim, o espao da ditadura
a ser exercida pelo ditador.
Baseado na duplicidade da Constituio de Weimar, dividida entre o Parlamento e

o poder executivo, o ditador decide29 na tentativa de obter uma ordem
substancialmente vinculada e no neutral.30
Para Schmitt, com o direito de excepo a verdade prevalece. Ou seja, em

situao de emergncia, compete ao ditador assumir todas as medidas necessrias
para controlar a situao adversa. Em ditadura, o propsito necessrio respeita
finalidade prosseguida pela mera aco executiva e no obedincia a regras
jurdicas.
A autoridade do presidente, para Schmitt, seria maior do que a dos membros do

Parlamento eleitos pelo povo, pois ela seria fundada numa relao directa de
confiana enquanto que, no caso dos deputados, seria mais difusa e dispersa. O
Presidente eleito pelo povo garantiria a confiana unipessoal do povo, o que no
poderia acontecer com centenas deputados.
26
.Ibidem.
27
Idem, p. 61.
28
Idem, p. 69.
29
Idem, p. 91.
30
Ibidem.
24
4. A ditadura e a situao de excepo inserem-se coerentemente numa

mundividncia dominada pela cisso amigo/inimigo.31
Esta distino radical domina a dinmica do pensamento de Schmitt, fornecendo o

elemento subjectivo ao Estado tratado como monoplio do poltico.32
O inimigo poltico o outro, o estranho,33 logo a manuteno do ser implica

a necessidade do conflito, quando esteja em causa uma forma de existncia.34
Porque do reduto do poltico se trata, o inimigo -o sempre e, necessariamente,
pblico. A rea social a nica que consente a frico amor/dio.35 Para Schmitt, o
inimigo no se odeia, combate-se. A relao amigo/inimigo baseia-se numa
totalidade e no no puro plano interpessoal.36
O inimigo-outro no est contaminado por elementos psicolgicos ou afectivos.

O inimigo no se escolhe: . A inimizade acima de tudo uma relao de diferena
e preservao da integridade de um grupo humano, de uma totalidade de sentido.
Explica-se, desta forma, que o inimigo no tenha qualificativos depreciativos, podendo,
quando as condies da vida o permitam ou imponham, ser parceiro comercial ou
intervir noutro tipo de relaes vantajosas. Mas estas eventuais trocas e relaes no
iludem o essencial: permanente a possibilidade e o perigo do conflito.37
5. A Ditadura releva em aspectos fundamentais do pensamento schmittiano

como, por exemplo: (i) a conhecida distino entre ditadura comissarial e ditadura
soberana; (ii) a ditadura e a decretao da excepcionalidade; (iii) a estrutura normativa
e a realizao do Direito; (iv) a suspenso e proteco da ordem constitucional.
Para Carl Schmitt a ditadura divide-se entre ditadura comissarial e ditadura

soberana a primeira defendendo a ordem constitucional tradicional e a segundo
dissolvendo-a e estabelecendo uma nova. Esta ditadura extrema, tem uma dimenso
revolucionria que pode ter como propsito a criao de uma nova ordem.
31
Schmitt, Carl, Der Begriff des Politischen, Duncker & Humblot, Berlim, 1963, p. 29.
32
Idem, p. 33.
33
Idem, p. 27.
34
Ibidem,
35
Ibidem
36
Idem, p. 33.
37
Ibidem.
25
A citada distino constitui teoricamente a transio da primitiva ditadura da

reforma, para a ditadura da revoluo.38 Enquanto que a primeira tem na base o
poder constitudo, a segunda exprime-se como manifestao do poder constituinte.39
Assim: o ditador comissarial no est limitado pelo poder constitudo, a ditadura
soberana pressupe a aco no condicionada ao poder constituinte. 40
O direito de excepo, aplicado pelo poder executivo, obriga suspenso

temporria da Constituio. Tratando-se de uma ditadura comissarial existem
limitaes legais sua declarao e condies de execuo. Esta espcie de ditadura
pressupe a temporalidade, extinguindo-se com a recuperao da normalidade
constitucional.
A ditadura soberana no suspende uma constituio valendo-se de uma norma de

direito positivo, mas aspira a criar uma Constituio. Em consequncia no apela a
uma constituio existente mas a uma constituio que se pretende implantar.
Relativamente estrutura normativa das normas sobre ditadura, Schmitt entende

que: do ponto de vista filosfico-jurdico, a essncia da ditadura est na distino
entre normas sobre Direito e normas que realizam o Direito.41
A ditadura depende de uma finalidade fctica, alheia a representaes

normativas. Trata-se de um caso de emancipao da eficcia material sobre as normas
de expresso do Direito.42
6. Carl Schmitt apeia o Estado constitucional-liberal em favor da superior sujeio

legitimidade administrativa do acto de poder.
O pensamento do autor, pressupe uma vitalidade poltica que carece de deciso

e no de estruturas dialgicas. A presena executiva torna-se, desta forma,
fundamental para resolver e no para o debate decisrio. neste espao que o
conceito de ditadura tem expresso.
38
LaDictadura, op. cit., p. 33
39
Ibidem.
40
Idem, p. 193.
41
Idem, p. 26.
42
Idem, p. 27.
26
Os conceitos centrais de deciso e excepo remetem para o carcter pessoal da

manifestao concreta do poder poltico, configurando o decisionismo. A excepo
refere-se a uma situao potencialmente conflitual, com expresso permanente.
A deciso representa a manifestao de uma vontade soberana que elimina a

desordem existente no estado de natureza atravs da fundao da ordem estatal, A
deciso soberana o princpio absoluto. A unidade poltica concreta o soberano, ou
seja, o decisor do estado de excepo. A legitimidade da ordem normativa consiste
ento na correspondncia entre a ordem e a unidade poltica titular da soberania.
O estado de excepo coexiste, assim, com a figura do soberano que sobre ele
decide. Este aplicar a fora sem lei verificando-se o distanciamento decorrente da
suspenso - entre a norma jurdica e a sua aplicao no estado excepcional.
Por sua vez, o contraponto amigo-inimigo torna-se o ponto de partida para

desenvolvimentos que conduzem a uma dicotomia permanente nas sociedades
humanas que obriga deciso bsica de vencer ou ser vencido; de confiar o poder a
uma estrutura executiva forte e sem limitaes metapositivas ou de claudicar seguindo
a procedimentalizao burocrtica das democracias parlamentares animadas pelos
primados da lei e da representao.
Concluindo, compreendendo-se a complexidade do pensamento de Carl Schmitt e

a imponncia da sua doutrina, mas no pode deixar de se notar na sua ditadura a Inicio
texto
porta dourada de Estados totalitrios que a histria j exibiu e cujas consequncias so
de todos conhecidas. ndicet
e
x
t
o
27
Carlos Blanco de Morais: Deciso, Decisores e Decisionismo
I. Revisitar Carl Schmitt nos alvores de uma nova idade
Revisitar Carl Schmitt, tema do presente colquio, est longe de ser uma operao
de arqueologia politolgica ou constitucional, porque Schmitt j ascendeu
intemporalidade dos autores de convocao recorrente. No fundo, ascendeu ao eterno
templo dos clssicos algum que foi um atento e profundo leitor destes ltimos mas
cujo pensamento fraturante, cruamente realista e nem sempre coerente, dificilmente
o torna catalogvel como um clssico prototpico.
Com esta iniciativa pretende-se, to s, debater e escavar algumas dimenses do

pensamento caleidoscpico de um dos mais inquietantes e brilhantes pensadores do
Direito Pblico, da Filosofia do Direito e da Cincia Poltica da idade contempornea.
Pensador cujo verbo continua a ecoar nas salas desta e de outras Faculdades
europeias que no cessam aludir aos seus conceitos, aos seus paradigmas e de publicar
obras sobre a sua doutrina. A incorporao normalizada desse patrimnio doutrinal e
lexical de Schmitt por mestres de diferentes correntes dir que este j faz parte do
adquirido da Teoria da Constituio e da Cincia Poltica havendo mesmo o risco da
banalizao das suas referncias e citaes truncadas e descontextualizadas dos
respetivos escritos por geraes mais novas que do homem no guardam qualquer
conhecimento.
Da este colquio que tive o especial gosto de co-coordenar.
Controverso como poucos, Schmitt logrou marcar, entre luzes e sombras, o

pensamento do Direito Constitucional no apenas atravs dos seus contributos
conceptuais, mas tambm pelas suas contradies e, sobretudo pelas suas
provocaes.
Quando no tempo presente dissertamos sobre a Teoria ou as teorias da

Constituio, sobre poder constituinte, sobre Constituio positiva, sobre constituio
28
material e formal, sobre Constituio compromissria, sobre governo dos juzes, sobre
deciso poltica, sobre lei-medida, sobre motorizao legislativa, sobre se os direitos
sociais so to fundamentais como os direitos de liberdade, sobre o Estado de
exceo, ou sobre garantias institucionais dos entes pblicos, Schmitt e a obra que
gizou sobretudo a partir dos anos 20, tornam-se incontornveis. Incontornveis no
apenas pelo facto de alguns desses conceitos resultarem da sua pena ou se tornarem
conhecidos graas sua divulgao mas tambm, e sobretudo, pelo modo muito
prprio como os modelou.
Quando revisitamos Schmitt, revemos um problematizador eurocntrico

dificilmente amarrvel a uma cosmoviso assente numa doutrina estvel. Assim: i)
defensor de um conceito positivo e decisionista de Constituio um feroz adversrio
do positivismo normativo e do decisionismo judicial na garantia da mesma
Constituio; ii) expoente de uma teologia poltica de matriz catlica radicalmente
contrrio a qualquer limite jurdico, religioso ou moral ao poder constituinte soberano;
iii) defendendo na base da mesma teologia catlica um conjunto de valores axiais da
humanidade um acrrimo crtico da sua constitucionalizao, execrando a tirania
dos valores incrustada no texto constitucional; iv) paladino de um ordenamento
regido pelo direito, separa deciso poltica e norma, desvaloriza esta ltima e chega a
entender que uma deciso intrinsecamente soberana, como o estado de exceo,
sendo jurdica, impe-se e chega a poder operar sem vnculo norma que a prev.
Quando falamos de Schmitt, finalmente, falamos simultaneamente do mesmo e

de trs outras personagens correspondentes a fases distintas de evoluo do seu
pensamento: so eles o jovem Schmitt catlico, conservador e autoritrio, cientista do
direito, saudoso do Imprio alemo, mulo de Hobbes e Maquiavel, ctico do que
denominava de Estado Parlamentar e de Estado Judicirio, profundamente crtico da
desordem da Repblica de Weimar e protagonista de notveis polmicas como a que
manteve com Kelsen. Foi nesta poca de ouro, at 1933 que se lhe devem os seus
escritos filosficos jurdicos mais marcantes, como a Teoria da Constituio, a
Teologia Poltica, a Ditadura, o Defensor da Constituio e o Conceito do
Poltico.
29
Mas Schmitt , em segundo lugar, o jovem ambicioso que execrando a tentativa

da tomada do poder pelos SA, a ala desordeira e nacional-bolchevique do Partido
Nacional Socialista, se deixou enfeitiar pelo totalitarismo e se filiou neste partido sob
o patrocnio de outro famoso filsofo, Martin Heidegger. Foi neste tempo de perda de
lucidez, em que lhe faltou um gesto de grandeza para com o seu adversrio Kelsen,
perseguido pelo III Reich, que Schmitt escreveu o tristemente clebre artigo O Fhrer
protege o Direito (1934) destinado a defender a purga efetuada contra os SA e a
sustentar o reforo do Chanceler contra os radicais do regime, mas que foi lido como a
sua capitulao diante de um poder totalitrio nascente, o qual legitimou. Mas, tal
como sucedeu com Heidegger a glria de Schmitt durante o III Reich foi efmera.
Presidente da liga dos juristas nacionais socialistas, o seu escasso entusiasmo em
relao irracionalidade do processo de deciso, lgica da exceo permanente e
legitimao puramente carismtica do exerccio do poder pelo Fhrer conduziram, em
1936, a um feroz e repetido ataque das SS ao autor, no seu jornal oficial Das Schwarze
Korps, o qual verberou o seu catolicismo e o qualificou de oportunista falho de
convices e protetor sorrateiro de colegas judeus. Tendo abandonado os seus cargos
pblicos e tendo sido evitada in extremis a sua perseguio na universidade, por
influncia de um dos membros do Governo alemo, Schmitt remeteu-se ao silncio e
passou durante a guerra a escrever sobre temas de Direito Internacional Pblico.
O terceiro Schmitt renasce depois terminada da guerra e da catarsis da sua priso

durante mais de um ano pelos aliados, onde escreveu Captivitate Salus, obra de
reflexo filosfica e de expresso da sua teologia poltica crist. Ostracizado do mundo
acadmico, retirou-se para a sua terra natal em Plettenberg-Pasel que batizou de S.
Cassiano por reporte ao exlio de Maquiavel. Retomou investigaes no campo do
Direito Internacional e Filosofia do Direito e reforou os seus contactos com
universidades espanholas e italianas, tendo escrito em 1950 o Nomos da Terra
(Trabalho de Geopoltica e Direito Internacional) e, em 1960, a Teoria do Partisan
para alm de outros artigos relevantes. As ltimas dcadas de vida implicaram um
retorno ao seu pensamento conservador do perodo situado entre 1920 e 1933,
ajustado nova institucionalidade democrtica europeia, tendo sido glosado por
30
juristas situados esquerda e direita do espectro poltico. A teoria da deciso surge

mais consentnea com o tempo, j no tanto unilateral mas mais democratizada.
Dedicaremos a nossa interveno neste colquio dissecao de Schmitt e dos

seus diversos avatares.
II. Schmitt e Deciso
1. "Deciso" no cdigo identitrio schmittiano
Existe usualmente uma expresso ou frmula associada aos grandes mestres

do direito constitucional e da Filosofia do Direito: Duguit e a regra e direito; Santi
Romano e a instituio; Kelsen e Grundnorm; Smend e integrao; Canotilho e
Constituio dirigente/e constitucionalismo moralmente reflexivo; Hart e positivismo
inclusivo; Konrad Hesse e concretizao constitucional; Hberle e sociedade aberta de
intrpretes; Alexy e ponderao.
Schmitt encontra-se soldado indissociavelmente, ideia de deciso e de

decisionismo. Sobre a deciso em Schmitt procurarei sistematizar a problemtica que
dela decorre em quatro abordagens conexas mas autnomas:
1 Abordagem. A que radica na filosofia do direito e do Estado: como Schmitt

perspetiva ordem jurdica e deciso na evoluo histrica do Estado europeu;
2. Abordagem: a jurdico-constitucional, que concebe o processo fundacional de uma

Constituio soberana, como ordem jurdica de domnio.
3. Abordagem. A politolgica que recorta trs modelos de decisores.
Finalmente, um post-scriptum sobre a influncia, qui involuntria, de Schmitt na

teoria da deciso que se estuda e pratica na Cincia da Legislao.
31
2. Ordem jurdica e deciso na evoluo histrica do Estado
A ideia de ordem est presente nas primcias do pensamento schmittiano

como conscincia do bem e do reto, por antinomia com o mal. O autor execra o
nihilismo subjacente a um Estado tecnicista convertido num monstro despolitizado e
amoral, o qual envolve uma falta de ordem. Ora, a deciso, como ideia-chave do
realismo schmittiano, entronca na noo de ordem e de poder poltico. A sociedade
humana exigiria a existncia de um poder poltico organizado e legitimado para decidir
sobre o bem pblico, distinguir o amigo e o inimigo e exigir obedincia.
A crtica do autor ao normativismo kelseniano radica no fato de fazer

prevalecer a deciso sobre a norma. O normativismo de Kelsen eliminaria todo o
elemento humano e pessoal na ordem jurdica fazendo-o assentar abstratamente em
normas que, na verdade no se reproduzem ou aplicam por si prprias. As normas,
para Schmitt, que neste ponto se aproximou do institucionalismo, resultam de
decises de autoridade humana, so apenas um instrumento da ordem jurdica e
podem ser alteradas, aplicadas e controladas na base de outros atos jurdicos
radicados em decises. So estas que, como atos de vontade, conferem ordem uma
natureza humana e dinmica. A deciso poltica precede e conforma a norma jurdica.
Para Schmitt, no inquietante escrito trs pensamentos polticos o universo

jus-naturalista medieval cedeu passo, na idade moderna, a uma ordem puramente
decisionista, expresso que utiliza pela primeira vez no prefcio da obra A Ditadura
em 1927. No esteio de Hobbes, teorizador do absolutismo monrquico, o Direito no
seria a verdade mas a sim o resultado de uma deciso soberana: autoritas non veritas
facit legem.
Ter-se- seguido, no Sculo XIX e no incio do Sculo XX, um decisionismo

normativista, o qual identifica norma com direito. Trata-se do imprio da legalidade
democrtica e da instrumentalizao da lei como deciso dos parlamentos. No fundo a
deciso legal racionalizada pelo Estado de direito burgus.
32
Segue-se a fase do ordenamento concreto que corresponderia a uma unidade

poltica formada pela trilogia Estado-Movimento-Povo, ajustada s tarefas de um
Estado-total e que superaria o decisionismo tradicional e o positivismo. Trata-se da
rendio de Schmitt ao nacional-socialismo. O ordenamento concreto, inovao
teortica obscura e mutante, que se ajustou na prtica ausncia de Constituio e
irracionalidade do estado de exceo permanente que vigorou no III Reich, pouco
durou, contudo, na teoria da deciso de um Schmitt cronicamente ctico em relao a
lideranas efmeras e carismticas.
Finalmente, com o nomos da terra escrito no ps-guerra, a era do Estado

como detentor do monoplio da deciso terminou, devido irrupo da
tecnoburocracia, das organizaes internacionais e dos poderes econmicos. A deciso
passou a ser uma realidade social e, no Ocidente e na nova Europa, passa a assumir
uma esfera global. As novas formas de legitimao do poder e a interveno das
corporaes no processo de deciso conduzem sua democratizao e por vezes
prpria poltica da no deciso. A deciso estadual passa a ser limitada e a coexistir
num Mundo formado por uma federao de organizaes e de grandes potncias.
3. Constituio positiva como deciso soberana fundamental
No contexto de um Estado soberano Schmitt distingue, de forma assaz

controversa, Constituio de Lei Constitucional.
A Constituio define-se como deciso poltica fundamental na medida em que

exprime a essncia da autoridade e da vontade poltica fundadora de uma ordem
estadual, enquanto a lei constitucional constituiria um texto formal, uma norma
jurdica de hierarquia superior criada por fora da mesma Constituio.
A Constituio seria vlida por emanar do poder constituinte, manifestao

suprema e ilimitada de autoridade soberana, expressa atravs de uma vontade
imputada ao povo como seu titular e que nasceria por fora dos factos, ou seja,
brotaria de forma existencial. Haveria legitimidade da Constituio sempre que a fora
e autoridade do poder constituinte fosse socialmente reconhecida. A sua construo
33
de um poder constituinte incondicional e ilimitado bebe, afinal, na noo de poder

constituinte da revoluo francesa, tal como fora teorizado por Seys.
Ao contrapor poder e norma, Schmitt subsidiariza a norma e magnifica o

poder. No respeitante ao fundamento e validade da Constituio, o autor erradica o
direito natural e no intenta, sequer, como outro decisionista, Donoso Corts,
secularizar juridicamente o Divino, que subjaz a uma ordem superior em que o prprio
Schmitt acredita. Ao invs, opta por descrever a realidade efetiva das coisas,
concluindo que a deciso fundamental emerge espontaneamente do nada para
gerar uma ordem. Como tal, a Constituio pertencer ao mundo de Csar e no ao de
Deus. A vontade constituinte dar-se-ia de forma existencial e a sua fora ou autoridade
pertenceria ao universo do ser, no estando vinculado a qualquer procedimento
jurdico pr-estabelecido.
Em consequncia, a Constituio constituinte schmittiana, como manifestao

poltica, envolve a primazia do poder ftico sobre o direito e a norma constitucional
acaba por ser reduzida ao produto do ato constituinte. Pelo exposto, o seu
pensamento inseparvel do positivismo que tanto critica, se bem que, esse
positivismo assuma uma natureza existencial.
A deciso fundamental no sinnimo de unilateralismo. Schmitt distingue

constituies simples e compromissrias e admite, ainda, constituies pactcias. Para
ele, esse tipo de realidades apenas relevam para a formao da vontade constituinte:
esta depois de formada uma deciso unitria.
Trata-se de uma construo ainda atual, mesmo em democracia: Estados como

Portugal, Frana, Alemanha e Brasil so marcados por uma histria constitucional em
que as constituies nascem, arrebatadoramente por via revolucionria ou por
transies constitucionais foradas pelo povo na rua. Neste sentido, at autores de
esquerda e de inspirao marxista, como Paulo Bonavides so sensveis descrio
schmittiana do poder constituinte: o referido poder emerge revolucionariamente de
uma ordem jurdica esmagada no conhecendo vnculos jurdicos.
34
4. Vrios modelos de decisores polticos
Segundo uma interessante anlise de Robert Steuckers o decisor poltico,

segundo o pensamento de Schmitt expresso ao longo da sua existncia, envolve trs
perfis.
1 O decisor acelerador. Resulta este, da auctoritas que emerge em tempos de

crise e de rotura para potenciar a ordem e a projeo do poder do Estado, no plano
econmico, tcnico e militar. Trata-se de um paradigma voltado para o domnio de
grandes espaos pela emergncia de potncias hegemnicas. Tal foi o paradigma do
Terceiro Reich com o qual desenvolveu, em termos finais, uma experincia amarga.
Contudo esse modelo futurista manteve-se com as lideranas de outras potncias,
como a URSS de Stalin, os EUA de Roosevelt, Clinton e Bush e poderia, no tempo
presente rever-se na nomenclatura poltica da China, como nova potncia emergente.
2. O decisor moderador ( ou mainteneur). Marcado pelo post-guerra, Schmitt

segue o positivismo historicista de Savigny que recusa a ideia de direito sem um
territrio, um solo um espao telrico. o regresso aos espaos terrestres
elementares.
Num mundo em evoluo e desordem, surge o paradigma do decisor

moderador, o qual no novo e que recolhido no perfil do Presidente da Repblica
na Constituio de Weimar. O moderador o ltimo pilar de uma sociedade desunida,
fragmentada e em perda, trava a marcha para o caos, conserva os valores bsicos o
guardio da ordem constitucional num mundo em crise.
Embora refletisse sobre o decisor da sua prpria Alemanha em escombros e

em outros Estados devastados do ps-guerra, trata-se de uma figura que recorda, no
tempo presente, as tremulas lideranas da Unio europeia e e os frgeis governos de
estados europeus mergulhados na crise, que procuram impor austeridade e garantir a
democracia representativa, num turbilho social pr-revolucionrio que por vezes
relembra os alvores da crise de 1929.
3. Surge, finalmente o decisor-normalizador. O decisor normalisador aquele

que procura conservar a sociedade tcnica contempornea numa relao de
35
estraneidade reemergncia das ideologias e do poltico e que, prev e previne

decisivamente a emergncia de crises. uma viso que, segundo Steuckers relembra
o entendimento de Luhmann que entende que soberano no mais, como o prprio
Schmitt escreveu nos anos 20, aquele que tem poder para declarar o estado de
exceo mas aquele que toma medidas que impedem que se crie uma conjuntura que
justifique a decretao do estado de exceo.
No fundo o paradigma do poltico dos anos 50 e dos anos 90 na Europa, antes

da crise de 2008, que defende o federalismo europeu, o regionalismo internacional, a
diminuio do papel do Estado-Nao, a globalizao econmica num capitalismo
transnacional, o cosmopolitismo dos direitos humanos, o relativismo dos valores, a
liberalizao dos costumes, a obnubilao das ideologias, e os modelos de correo
poltica que silencima ou remete para os extremos vozes perturbadoras da
normalidade.
5. Post-Scriptum relativo ao involuntrio contributo de Schmitt sobre a teoria da

deciso poltico-normativa na sociedade tcnica.
Vivemos o termo do ciclo do decisor normalizador em paralelo com o do

decisor moderador. A ordem politico-constitucional atual pouco tem a ver com o
decisor decisionista, soberanista e hobesiano, cuja vontade unilateral e autoritaria se
projeta para l das normas e que corresponde primeira fase de Schmitt.
Sobra desse tempo o carter incondicional da deciso fundamental do poder

constituinte, posto recentemente prova na Hungria, cujo Governo resiste presso
da UE para alterar a Constituio com laivos de democracia autoritria que foi
aprovada em 2012. Limitado poltica e socialmente, mas ilimitado juridicamente, o
poder constituinte na lgica de Schmitt, uma fora da natureza, intrinsecamente
indomvel.
Tambm o decisionismo judicial, que o autor criticava mas que identificou, vive
hoje em certos tribunais ativistas que escrutinam as polticas pblicas na base de
critrios no jurdicos, se intrometem no processo legislativo e se substituem ao
36
prprio legislador com sentenas normativas criando o que Schmitt designava por
Estado judicirio. O STF brasileiro na sua atual tenso com o Congresso um exemplo .
Dito isto, observa-se que na atualidade, a teoria da deciso schmitiana se

desenvolveu, qui contra a cosmoviso do seu autor, numa ordem poltica ancorada
numa sociedade tecnolgica, tecnoburocrtica, materialista, prometeica, gnstica,
preventiva, assente socialmente num paradoxal moralismo eivado de valores de
contedo fosco.
Contudo, foi no universo construdo por essa ordem comum erigida no esteio
de uma deciso poltica, com d minsculo, que a Cincia Poltica e a sociologia
poltica estudaram com base nos seus contributos, na teoria da deciso, os
paradigmas do decisor intervencionista, do decisor auto-referencial e do decisor
receptivo, traaram os perfis psico-politicos de diferentes tipos de decisores e e
discorreram sobre as condies objetivas da deciso
Em estreita relao com este domnio nasceu, na Cincia da Legislao, a

legistica material, ou seja um conjunto de mtodos e tcnicas que procuram assegurar
que a vontade legislativa, quando concebe a lei, observe os requisitos de qualidade
que lhe permitam preencher com eficcia os seus objetivos operacionais.
Presentemente, quase todos os Estados da OCDE criaram tecnicas de legistica,

a better regulation, para conceberem, antes de surgir a lei formal, uma deciso
legislativa com qualidade. Para melhor legislar, i) estuda-se o impulso legislativo e,
neste, o problema que justifica a deciso de legislar; ii) concebe-se uma estratgia da
deciso na qual e traam objetivos e se identificam recursos e se realiza, uma avaliao
econmica, financeira e social de impacto legislativo, atravs da anlise custo-
beneficio; iv) E seleciona-se, por fim, de entre diversas opes possiveis a melhor,
sendo o decisor responsvel pela opo tomada.
No ser seguramente esta, a deciso politica da primeira fase de Schmitt mas

ser, suguramente a que inere sua terceira fase, algo outonal. No tendo em si
mesma agregada uma viso herica e unilaterialista que acelera a histria, a moderna
teoria da deciso tem, ainda assim, o grande mrito de propiciar leis com qualidade
37
com objetivo beneficio para a vida das pessoas e das empresas (pese o eclipse vivido
em Portugal nesta matria desde 2011). No resulta da ao dos deuses do Olimpo ou
de um qualquer soberano providencial mas resulta ser inseparvel do dia a dia de uma
sociedade desenvolvida. Para a sua conceo contribuiu tambm o legado involuntrio
e at reticente do sempre omnipresente Carl Schmitt.
Bibliografia Elementar
Carl Schmitt La defensa de La Constitucin-Madrid-1983
Carl Schmitt Parlementarisme et dmocratie, Paris, 1988
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chec d'un symbole politique, Paris, 2002
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Carl Schmitt La Tirania de los Valores Revista de Estdios Polticos, Madrid, 115,
1961.
Carl Schmitt Teoria da guerrilha , Lisboa, 1975
Carl Schmitt Terre et Mer, un point de vue sur l'histoire du monde, Paris,1985
38
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Carl Schmitt La notion positive de Constitution, Droits, 12, Paris, 1990
Carl Schmitt Lre des neutralisations et des dpolitisations , , Marie-Louise

Steinhauser, in Exil, 3, 1974, p. 83-95
Mller, Jan-Werner, Carl Schmitt: un esprit dangereux, Armand Collin, 2007
S, Alexandre Franco de Poder, Direito e Ordem- Ensaios sobre Carl Schmitt-Rio de

Janeiro, 2012 Inicio
texto
Steukers, Robert La Decision dans L`euvre de Carl Schmitt-
http://www.centrostudilaruna.it/la-decision-dans-loeuvre-de-carl-schmitt.html ndicet
e
x
t
o
39
David Teles Pereira: Nemesis: sobre os conceitos polticos de inimizade e vingana
No dia 1 de Fevereiro de 2002 Daniel Jacob Pearl,

um jornalista norte-americano de origem judaica,
foi barbaramente assassinado no Paquisto. A
poltica, para que os seus horizontes nunca se
percam, deve permanecer como a melhor das
respostas do homem tirania e ao terror. As
palavras que se seguem so dedicadas memria
de Daniel Jacob Pearl que, como muitos outros,
enfrentou sozinho a tirania e o terror e no temeu
as suas garras.
1. A vingana e o inimigo enquanto ideias polticas?
Breathing in the breath of

life was a dangerous activity
Philip Roth
A vingana e a inimizade so naturais. A vingana responde directa e

imediatamente necessidade de satisfao perante uma ofensa dirigida contra ns ou
contra o nosso crculo ntimo de relaes. Ela a resposta mais rpida ofensa, sem
necessidade de qualquer interferncia externa, servindo apenas o nosso corpo como
prova da necessidade de aco. A vingana uma resposta natural numa situao de
inimizade, enquanto a inimizade natural num mundo de recursos limitados e de
elevada competio para os obter. O conflito enquanto forma de neutralizao ou
40
aniquilao da concorrncia, com vista sobrevivncia, no tem porque ser

considerado menos intuitivo que a cooperao.
Na mitologia grega, Nmesis era a deusa da vingana, da vingana divina contra a

corrupo e arrogncia dos homens1. Pausnias (c. 115-180 d.C.), na sua obra
Descrio da Grcia, fala de um santurio em Rhamnous, uma cidade a cerca de 12
quilmetros de Maratona, onde se prestava culto deusa Nmesis:
About sixty stades from Marathon as you go along the road by the sea to
Oropus stands Rhamnus. The dwelling houses are on the coast, but a little
way inland is a sanctuary of Nemesis, the most implacable deity to men of
violence.
Os homens vingam-se dos actos perpetrados por outros homens, os deuses

vingam-se dos homens e, no entanto, o Estado, que na narrativa hobbesiana se
assemelha a um deus ainda que nunca devamos esquecer que um deus mortal ,
aparentemente repudia a vingana. Paralelamente, esta colocada fora do Estado,
tanto num sentido cronolgico, como num sentido terico. A vingana, enquanto
sistema, precede o advento da poca moderna. Precede at, como se ver, qualquer
Estado, mesmo quando a este dado o sentido mais abrangente, quer em termos
histricos, quer em termos estruturais.
Ao mesmo tempo, a vingana no vista como um assunto da cidade mas, antes,

como um assunto privado, quer pessoal ou familiar, porque tem origem nos crculos
mais imediatos das relaes humanas e, tambm, porque se desenvolve na leso de
bens eminentemente pessoais. Por outro lado, h que conceder, ainda, que a vingana
repugna ao Estado. O Estado , em parte, uma contra-afirmao da vingana ou, pelo
menos, dos ciclos de violncia que lhe so inerentes. A vingana, pelo menos no seu
estado mais puro, no tem outra ordem que a da vitria do mais apto. Na evoluo do
conceito Estado assiste-se no s a um monoplio tendencial do poder de punir a
funo imediata da vingana , mas tambm da violncia, o que levou, em ltima
anlise, a um ponto de ruptura no entendimento sobre o termo violncia, separando-
11
A propsito de Nmesis na mitologia grega, v., por todos, Jean Coman, L'Ide de la Nmsis chez
Eschyle, tudes d'histoire et de philosophie rligieuses, n. 26, Paris, 1931.
41
se, por um lado, a violncia quando exercida contra o inimigo, a que se d o nome de
luta, e a violncia quando exercida pelo Estado, que se transferiu em bloco para os
conceitos de autoridade e de guerra.
A inimizade, enquanto conceito do lxico poltico, tem passado, ainda que em

menor grau, por um processo de neutralizao algo semelhante. Encontramos
exemplo disto, se bem que numa vertente extrema do pessimismo antropolgico, em
Donoso Corts que considera a solidariedade entre os seres humanos puro palavreado
perante uma situao de inimizade2. Diz este autor, numa afirmao que, ainda assim,
no deve deixar de ser contextualizada na crtica oitocentista ao pensamento liberal,
que um doutrinado pelo pensamento enervante desta escola [liberal e racionalista]
chamar aos outros estranhos, porque no tem fora para lhes chamar inimigos3.
Quase um sculo depois, algum que no podemos deixar de ver, em parte, como um
dos mais notveis discpulos de Donoso Corts Carl Schmitt , vai afirmar que o
liberalismo procura dissolver o conceito de inimigo, pelo lado econmico, no
concorrente e, pelo lado do esprito, no oponente numa discusso4.
O inimigo, a palavra que sintetiza aquilo que acontece quando a dimenso

polmica das relaes humanas extremada, , de facto, um conceito polmico e
perigoso, tanto no universo jurdico como no poltico. Ainda que a histria nos tenha
legado uma extensa bibliografia sobre a importncia deste conceito, nomeadamente
no domnio das relaes de identidade e alteridade inerentes a qualquer agrupamento
poltico mesmo que rudimentar , a inimizade um conceito incomum e que causa
alguma perplexidade quando utilizado lxico do pensamento poltico. Aristteles,
depois de afirmar que o homem um animal poltico, isto , que uma criatura
desenhada pela natureza para viver numa polis, acrescenta que aquele que por
natureza e no apenas por mero acaso se afasta da vida da polis ou ocupa um lugar
2
v. estudo preliminar de Agapito Maestre a Juan Donoso Corts, Discursos polticos, Tecnos, Madrid,
2002, pp. XV e XVI.
3
v. Juan Donoso Corts, Obras Completas de D. Juan Donoso Cortes, Marques de Valdegamas, tomo II,
Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1946, p. 491.
4
v. Carl Schmitt, El Concepto de lo Poltico, 2. reimpresso, Alianza Editorial, Madrid, 2002, p. 58;
ibidem, The Concept of the Political, The University of Chicago Press, Chicago, 1996, p. 26. [acertar nota]
42
baixo na escala do humano ou est acima dela5. Ao inimigo, o diferente e estranho

num sentido particularmente intenso6, pouco espao parece restar no pensamento
poltico que se construiu na vizinhana deste filo aristotlico, uma vez que aquele
algo que est fora da comunidade poltica a koinnia politik , algo que escapa
prpria natureza da poltica, definida a partir da agremiao de interesses comuns
entre os seus membros, e que, como tal, no far parte do lxico poltico comum.
Contudo, como refere William Graham Sumner no seu ensaio sobre a guerra,
todos os membros de um grupo so camaradas entre si e tm um interesse em
comum contra todos os outros grupos7. Descontando o darwinismo social patente
neste ensaio8, a verdade que diversos estudos antropolgicos tm permitido concluir
no mesmo sentido que Graham Sumner, isto , que nas comunidades mais primitivas
os sentimentos que prevalecem dentro do grupo so, necessariamente, a paz e a
cooperao, enquanto relativamente aos outros grupos, aos estrangeiros, o
sentimento dominante a hostilidade e a contenda9. Hostis a palavra que
originariamente significava estranho/estrangeiro em latim acabou por evoluir tenha
para inimigo, at com uma conotao que ultrapassa o mero sentido do adversrio,
como mais frente veremos.
5
From these things therefore it is clear that the city-state is a natural growth, and that man is by nature
a political animal, and a man that is by nature and not merely by fortune citiless is either low in the scale
of humanity or above itlike the clanless, lawless, hearthless man reviled by Homer, for one by
nature unsocial is also a lover of war) inasmuch as he is solitary, like an isolated piece at draughts. (v.
Aristteles, Poltica, 1.1253a). Sobre a poltica em Aristteles, v., tambm, Alan Ryan, On Politics A
History of Political Thought From Herodotus to the Present, Allen Lane, Londres, 2012, pp. 83 e ss.; e Leo
Strauss e Joseph Cropsey (editores), History of Political Philosophy, 3. edio, Chicago University Press,
Chicago, 1987, pp. 134 e ss.
6
v. Carl Schmitt, El Concepto, cit, p. 57; e ibidem, The Concept, cit, p. 27.
7
v. William Graham Sumner, War, and other essays, Yale University Press, New Haven, 1911, p. 9.
8
Para uma discusso mais aprofundada sobre esta questo, v. Mike Hawkins, Social Darwinism in
European and American thought, 18601945: nature as a model and nature as a threat, New York,
Cambridge University Press, 1997, pp.109 a 110.
9
v. William Graham Sumner, War, cit, p. 9. Num sentido semelhante, J. P. Oliveira Martins afirma que
a existncia da tribo criou um grau positivo de solidariedade social que militarmente se chama exrcito.
Entre os membros de uma mesma tribo h pactos espontneos de aliana, j estranhos nos laos
naturais da famlia; e com esses pactos surge uma primeira afirmao de imprio moral. A guerra uma
depredao, um sistema de razzias e saques; mas s de tribo para tribo, e no j de homem para
homem (v. J. P. Oliveira Martins, As Raas Humanas e a Civilisao Primitiva, vol. II, 3 ed. Aumentada,
Parceria Antnio Maria Pereira, Lisboa, 1905, p. 61). As passagens que Oliveira Martins dedica guerra
nesta obra influenciaram, sem dvida, o pensamento de Graham Sumner, ao ponto de este citar no seu
ensaio sobre a guerra a emblemtica afirmao de Oliveira Martins segundo a qual A vida uma luta: a
guerra a fonte de onde mana a sociedade inteira (v. J. P. Oliveira Martins, As Raas, cit, p. 60).
43
Todas as formas agremiao humana a que nos referimos como tendo natureza
poltica parecem-se estruturar-se nesta dicotomia. Por um lado, so associaes
positivas, construdas com base na identificao entre os seus membros face a
interesses comuns. Por outro lado, so associaes negativas, porque se baseiam num
posicionamento comum dos seus membros que no se centra nas relaes que
estabelecem entre si, mas antes na oposio comum face a terceiros, face a outros10.
Socorrendo-nos da terminologia schmittiana, primeira destas formas de associao
podemos chamar amizade e segunda inimizade.
Estes dois sentimentos, a cooperao e a contenda, so perfeitamente

consistentes entre si e, alis, so necessariamente complementares. A este propsito,
no podemos esquecer as palavras de Plutarco, no seu De capienda ex inimicis
utilitate, as nossas amizades envolvem-nos, pelo menos, em inimizades11.
Como exemplifica Graham Sumner, os esquims do estreito de Bering

condenavam veementemente o furto entre pessoas da mesma aldeia, mas no
censuravam de forma alguma o furto a estrangeiros, a menos que tal acarretasse
algum risco para a sua prpria comunidade12. apenas um exemplo entre tantos
outros, j que diversos povos, nos seus estados mais primitivos, mantinham
relativamente aos estrangeiros uma hostilidade tal que actos to violentos como o
assassinato, a pilhagem, a violao e o rapto de mulheres no s eram permitidos
como chegavam em alguns casos a ser vistos como meritrios ou valorosos. J. P.
Oliveira Martins, no captulo dedicado guerra na sua obra As Raas Humanas e a
Civilisao Primitiva, refere que o roubo, condenado antes entre os membros de uma
mesma sociedade brbara, torna-se um acto meritrio quando se comete contra o
estrangeiro que inimigo13, acrescentando ainda que a hostilidade do estrangeiro e
10
v. Ionnis D. Evrigenis, Fear of Enemies and Collective Action, Cambridge University Press, Cambridge,
2010, pp. 1 a 21.
11
Now it may be possible to find a country, in which, as it is recorded of Crete, there are no wild
animals, but a government which has not had to bear with envy or jealous rivalry or contention
emotions most productive of enmity has not hitherto existed. For our very friendships, if nothing else,
involve us in enmities. This is what the wise Chilon had in mind, when he asked the man who boasted
that he had no enemy whether he had no friend either. (v. Plutarco, De capienda ex inimicis utilitate,
86c).
12
v. William Graham Sumner, War, cit, pp. 11 e 12.
13
v. J. P. Oliveira Martins, As Raas, cit, p. 61.
44
a glria que d fora ao guerreiro, so os dois traos por este lado fundamentais da
vida da tribo14.
Pelo contrrio, no seio da comunidade nenhum destes comportamentos seria

admitido, pois causariam discrdia e fraqueza, e a discrdia interna poderia significar
muitas vezes a derrota contra um inimigo externo. A concluso de Graham Sumner ,
neste contexto, da maior relevncia:
the same conditions which made man warlike against outsiders made them
yield to the control of chiefs, submit to discipline, obey law, cultivate peace,
and create institutions inside (). It is no paradox at all to say that peace
makes war and that war makes peace15
Nos tempos mais antigos, o membro de uma comunidade que pusesse em causa
a harmonia interna do grupo seria, em ltima instncia e na ineficcia de qualquer
outra punio, proscrito, isto , posto fora do clima de paz e de proteco mtua em
que os membros da comunidade viviam nas relaes entre si. Ao ser colocado fora da
convivncia da comunidade, esse membro no s deixaria de gozar da proteco
conferida pelos demais membros, como se tornaria semelhante a um estrangeiro
hostil, equiparvel a um animal selvagem que por todos deveria ser perseguido e
eliminado e que ningum deveria proteger. Na feliz expresso de Frederick Pollock e
Frederic W. Mailand, he is a lawless man and a friendless man16. A expresso ainda
comum no sculo XIII no direito ingls let him bear the wolfs head17 um resqucio
desta equiparao do proscrito a um animal selvagem, neste caso a um lobo18.
Testemunho disso , tambm, o texto de uma lei anglo-normanda do sculo XIII:
14
v. idem, p. 62.
15
v. William Graham Sumner, War, cit, p. 11.
16
v. Frederick Pollock e Frederic William Maitland, The History of the English Criminal Law Before the
Time of Edward I, vol. I, 4. reimpresso da 2. ed., Cambridge University Press, Cambridge, 1968, p. 477
17
v. Frederick Pollock e Frederic William Maitland, The History..., cit, p. 476.
18
v. Mary R. Gerstein, Germanic Warg: The Outlaw as a Werwolf, in Gerald James Larson (editor), Myth
in Indo-European Antiquity, University of California Press, Los Angeles, 1974, pp. 131 e 132. Esta autora
partidria da tese, iniciada por Jacob Grimm, que defende que a utilizao termo warg (e de outros
com ele relacionados) nas fontes jurdicas germnicas e latinas na Idade Mdia denota uma relao
entre o lobo e o criminoso. No mesmo sentido, Hermann Nehlsen, Der Grabfrevel in den germanischen
Rechtsaufzeichnungen: Zugleich ein Beitrag zur Diskussion um Todesstrafe und Friedlosigkeit bei den
Germanen, in Herbert Jankuhn, Hermann Nehlsen e Helmut Roth (editores), Zum Grabfrevel in vorund
frhgeschichtlicher Zeit, Vandenhoeck & Ruprecht, Gttingen, 1978, pp. 139 a 146. Num sentido
45
qe des adunc le tiegne lem pur lou e est criahle Wolvesheved, pur ceo qe lou
est heste haie de tote gent; e des adunc list a chescun del occire al foer de
lou19.
Esta equiparao do proscrito a uma besta manifesta-se tambm na condio em

que este regressa ao convvio da comunidade caso, em circunstncias extraordinrias,
nela seja readmitido. No Direito anglo-saxnico, como referem Pollock e Maitland, ele
regressava ao convvio da comunidade como se fosse um recm-nascido (quasi modo
genitus) podendo adquirir novos direitos mas no podendo, de forma alguma
recuperar quaisquer direitos que detivesse anteriormente declarao como
proscrito20.
O metus hostilis, o medo do inimigo , sem dvida, um dos fortes factores

negativos de associao poltica. Thomas Hobbes tem isto presente quando refere que
a vida do homem pobre, vil, brutal e curta21 porque vive continuamente sob o peso
do medo da morte violenta s mos de qualquer outro homem. A esta perspectiva, a
de que o medo face a um inimigo funciona como factor de unidade poltica, Neal
Wood deu o nome de teorema de Salstio, inspirado no texto do historiador romano
em que citada a clebre afirmao de Pblio Cipio Nasica de que Cartago deveria
ser salva, pois a ameaa que esta representava para Roma era o nico factor que
impedia os patrcios e os plebeus de entrarem em guerra civil entre si22.
O texto que se segue cresce nas entrelinhas de todas estas questes e no papel
que a vingana e a inimizade desempenharam e continuam a desempenhar nos
bastidores da formao e preservao do Estado, o grande legado do pensamento
contrrio, v., em termos mais genricos, v. Julius Goebels, Jr., Felony and Misdemeanor: a study in the
History of Criminal Law, University of Pennsylvania Press, 1976. Mais centrado no estudo do conceito,
Michael Jacoby, Wargus, Vargr Verbrecher Wolf: eine sprach- und rechtsgeschitliche Untersuchung,
Almqvist & Wiksell, 1974; e a excelente recenso a este livro escrita por John Lindow para a revista
Speculum, vol. 52, n. 2, 1977, pp. 382 a 385.
19
then he shall be accounted a wolf, and Wolfshead ! shall be cried against him, for that a wolf is a
beast hated of all folk ; and from that time forward it is lawful for anyone to slay him like a wolf (v. W. J.
Whittaker (editor), The Mirror of Justices, Publications of Selden Society, n. 7, Londres, 1895, p. 18).
20
v. Frederick Pollock e Frederic William Maitland, The History..., cit, p. 477.
21
v. Thomas Hobbes, Leviathan, Captulo 13.
22
v. Neal Wood, Sallusts Theorem: A Comment on Fear in Western Political Thought, in History of
Political Thought, 16, n. 2 (1995), pp. 174 a 189; e prlogo de Ionnis D. Evrigenis, Fear of Enemies...,
cit, p. xi e ss.
46
poltico da poca moderna. No pretendemos concluir que o Estado corresponde,

hoje, a uma pura reconfigurao dos sistemas de vingana, nem to pouco reduzir a
essncia do que a poltica to citada e comentada polmica amigo/inimigo
inaugurada por Carl Schmitt. Pretendemos apenas, no espao circunscrito deste texto,
sugerir que talvez seja a altura de reconsiderar o papel secundrio e at a total
ausncia de papel a que a inimizade e a vingana tm sido votadas na histria do
pensamento poltico.
2. O inimigo: um tema schmittiano
Diz-me quem o teu inimigo e

dir-te-ei quem s
Carl Schmitt Glossarium
Soberano quem decide sobre o estado de excepo23, esta a primeira

afirmao que lemos na Teologia Poltica: quatro captulos sobre a doutrina da
soberania (1922)24 de Carl Schmitt. O conceito de Estado pressupe o conceito do
Poltico25, assim abre o autor alemo uma das suas obras mais controversas e mais
glosadas, o arqui-conhecido livro26, O Conceito do Poltico (1927/1932)27. Estas
frases de impacto e de sntese, que no raras vezes surgem ao longo de toda a obra de
Carl Schmitt, fazem parte da sua esttica muito particular, no mesmo sentido em que
se manifesta a sua preferncia pelo ensaio curto.
23
v. Carl Schmitt, Teologa Poltica, Editorial Trotta, Madrid, 2009, p. 13; e ibidem, Political Theology:
Four Chapters on the Concept of Sovereignty, University of Chicago Press, Chicago, 2005, p. 5.
24
No original: Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt.
25
v. Carl Schmitt, El Concepto, cit, p. 49; e ibidem, The Concept, cit, p. 19.
26
v. Carmelo Jimnez Segado, Contrarrevolucin o Resistencia la teoria poltica de Carl Schmitt (1888-
1985), Tecnos, Madrid, 2009, p. 21.
27
No original: Der Begriff des Politischen. O substrato desta obra foi publicado, originariamente, em
1927 sob a forma de artigo na revista Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, vol. 58, n. 1, pp. 1-
33, com o ttulo Der Begriff des Politischen, e, mais tarde, em 1932, com o mesmo ttulo e em formato
de livro pela editora Duncker & Humblot de Munique (v. introduo de George Schwab ao livro Carl
Schmitt, The Concept ..., cit, p. 5, n. 8).
47
Carl Schmitt nasceu a 11 de Julho de 1888, pouco menos de um ms depois de o

Kaiser Guilherme II ter subido ao trono do Imprio Alemo, no seio de uma famlia
catlica numa cidade predominantemente protestante, Plettenberg na Vestflia, cujo
territrio fora incorporado Prssia em 1815 no rescaldo das invases napolenicas, e
morreu a 7 de Abril de 1985, na mesma localidade28.
Estudou Direito na Universidade Friedrich-Willem de Berlin e Estrasburgo, curso

que termina em 1910 com a classificao mxima obtida numa tese de Direito penal
sobre o carcter graduvel da culpa (Sobre a Culpa e as suas Formas. Uma investigao
terminolgica29), com a orientao do penalista Fritz van Calker30.
Entre 1916 e 1945 como catedrtico de Direito pblico a partir de 1921

desenvolveu uma intensa vida acadmica, leccionando em diversas Universidades
como Estrasburgo31 (1916), Munique (1919-1921), Greifswald (1921), Bona (1922-
1928), Colnia (1933) e Berlim (1933-1945)32. A 1 de Maio de 1933, no mesmo ms
que Martin Heidegger, Schmitt passa a ser o filiado n. 298 860 do Partido Nazi 33,
deciso cujos ecos sobreviveram ao prprio autor no antema de juristas nazi que
ainda hoje perdura na boca dos seus detractores. A partir de 1945 afastado da vida
acadmica em virtude da recusa a submeter-se aos processos de desnazificao,
regressando sua cidade natal qual se passar a referir como a sua San Casciano,
numa bvia referncia a San Casciano in Val di Pesa, onde Maquiavel sofreu o seu
exlio forado de 1512 a 152034.
28
Para uma biografia detalhada de Carl Schmitt, v. Gopal Balakrishnan, The Enemy: an Intelectual
Portrait of Carl Schmitt, Verso, Londres, 2000; George Schwab, The Challenge of the Exception:
Introduction to the Political Ideas of Carl Schmitt Between 1921 and 1936, 2. ed. revista, Greenwood
Press, Nova Iorque, 1989, pp. 13-18; e Carmelo Jimnez Segado, Contrarrevolucin..., cit, pp. 20-66.
29
No original: ber Schuld un Schuldarten. Eine terminologische Untersuchung.
30
v. Gopal Balakrishnan, The Enemy..., cit, p. 14; e Carmelo Jimnez Segado, Contrarrevolucin..., cit, p.
35.
31
v. Onde admitido com o seu trabalho Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen (em
portugus: O Valor do Estado e o Significado do Indivduo) (v. Gopal Balakrishnan, The Enemy..., cit, p.
15; e Carmelo Jimnez Segado, Contrarrevolucin..., cit, pp. 38 e 39)
32
v. introduo de George Schwab ao livro Carl Schmitt, The Concept ..., cit, p. 5.; Carmelo Jimnez
Segado, Contrarrevolucin..., cit, pp. 39 e ss.
33
v. Gopal Balakrishnan, The Enemy..., cit, p. 181; e Carmelo Jimnez Segado, Contrarrevolucin..., cit, p.
51.
34
v. Heinrich Meier, El filsofo como enemigo Sobre Glossarium de Carl Schmitt, in Carl Schmitt, Leo
Strauss y El Concepto de lo poltico sobre um dilogo entre ausentes, Katz, Madrird, 2008, p. 186; e
Carmelo Jimnez Segado, Contrarrevolucin..., cit, p. 65. Heinrich Meier chama ateno para algumas
48
Testemunha privilegiada do sculo XX, nasceu no rescaldo da Kulturkampf,

participou na Primeira Guerra Mundial, sentiu na pele a derrota humilhante e o
desmoronamento do Imprio Alemo, participou activamente na Repblica de Weimar
na qual desempenhou o papel de diligente nemesis, presenciou a ascenso do nazismo
e participou, a partir de 1933, no seu aparelho35, passou pela Segunda Guerra Mundial,
diferenas importantes entre a condio de Schmitt em Plettenberg e o exlio de Maquiavel em San

Casciano. Enquanto Maquiavel escreveu os textos que lhe garantiram um lugar na Histria do
Pensamento Poltica, Schmitt escreveu e publicou os seus textos mais polmicos e mais comentados
antes de 1945 (v. Heinrich Meier, El filsofo..., cit, p. 188).
35
No por poucas vezes a obra de Carl Schmitt foi e tem sido votada mesma qualificao que o seu
autor: Kronjurist des Dritten Reiches (v. Joseph W. Bendersky, Carl Schmitt, Theorist for the Reich,
Princeton University Press, Princeton, 1983; e, do mesmo autor, Carl Schmitt at Nuremberg, in Telos,
n. 72 (Vero), edio especial, 1987, p. 91). Prova disso a forma como Paul Ricoeur, em 1960, se
referiu a uma obra de Carl Schmitt que Julien Freund lhe havia emprestado: Remarcable, mais je me
suis renseign. Cet homme est un nazi (v. Julien Freund, LAventure du Politique, Critrion, Paris, 1991,
p. 36). O prprio Julien Freund destaca uma certa tendncia para desacreditar o pensamento
schmittiano que se fundamenta, nica e exclusivamente, na sua reputao enquanto intelectual nazi,
cujo alcance e dimenso so, muitas vezes, exagerados, mais em funo de rumores que de factos (v.
prefcio de Julien Freund a Francis Rosentiel, Le Principle de Supranationalit: Essai sur les rapports de la
politique et du droit, Editions A. Pedone, Paris, 1967, pp. 15 e 16; e Julien Freund, Vista en conjunto
sobre la obra de Carl Schmitt, 2. ed. corrigida e aumentada, Struhart & Cia, Buenos Aires, 2006, p. 45.
No mesmo sentido, Joseph W. Bendersky, Carl Schmitt at..., cit, p. 91). Tambm a sua obra O Conceito
do Poltico foi frequentemente citada como um preldio do envolvimento de Carl Schmitt com o
nazismo. Paul Gottfried d conta desta tendncia ao referir-se aos artigos de Bernard Edelman no Le
Monde, de Franois Bondy no Encounter e de Stephen Holmes na revista The New Republic (v. Paul
Edward Gottfried, Carl Schmitt Politics and Theory, Greenwood Press, Nova Iorque, 1990, p. 57).
H que matizar esta situao. Relativamente filiao de Carl Schmitt no Partido Nazi e ao apoio
acadmico a Hitler e ao nazismo, patente em textos como O Fhrer Defende o Direito (1934) uma
controversa e ambgua justificao dos acontecimentos da Noite das Facas Longas ou Nacional-
socialismo e Direito internacional (1934), no podemos concordar completamente com as acusaes
eufemsticas de oportunismo e cinismo, e to-pouco o podemos fazer com as motivaes fornecidas
pelo prprio Schmitt em sua defesa no interrogatrio a que foi sujeito em Nuremberga (v. a transcrio
das respostas de Carl Schmitt ao interrogatrio em Nuremberga em Joseph W. Bendersky, Carl Schmitt
at..., cit, pp. 97-129). Schmitt comparava-se ou assim pretendia que o vissem a Benito Cereno, o
aristocrata e capito de um navio mercante da histria homnima de Herman Melville, que depois de
um motim dos escravos que transportava a bordo do navio se v obrigado por estes a pilotar o barco em
direco a frica. A implicao desta identificao com a infeliz personagem de Melville bvia: o
jurista alemo quis mostrar-se como um refm da violncia nazi que no lhe deixou outra escolha que
servir a sua ideologia racial extremista, muito embora, no fundo, esta lhe repugnasse tanto quanto as
ordens dos escravos repugnavam a Benito Cereno.
Aquilo que os factos nos permitem afirmar relativamente diferente: (i) Schmitt publicou uma srie de
textos em apoio ao regime Nazi, alguns deles at de contedo anti-semita (v. prefcio de Tracy B. Strong
a Carl Schmitt, The Concept..., cit, p. ix e x). Destaca-se, aqui, a tentativa quase desesperada de Schmitt
de se encaixar no anti-semitismo nazi atravs do seu artigo A Cincia Jurdica Alem em Luta Contra o
Esprito Judeu, que fez parte de uma conferncia proferida nas Jornadas de Professores de Direito
Nacional-socialistas, que se realizaram entre 3 e 4 de Outubro de 1936, posteriormente publicado na
revista jurdica Deutsche Juristen-Zeitung, de 15 de Outubro do mesmo ano. (ii) Schmitt procurou,
atravs deste e doutros textos, bem como do seu posicionamento ideolgico consciente, criar uma
doutrina jurdica adequada legitimao da ditadura nazi, procurando ascender na sua hierarquia e ser
o Kronjurist de Hitler, apesar de nunca o ter verdadeiramente chegado a ser e de, a partir de finais de
1936, no ter desempenhado qualquer cargo no Partido ou no Governo. A 3 e 10 de Dezembro de 1936,
49
testemunhou os horrores do Holocausto, foi ouvido no Tribunal de Nuremberga,

assistiu diviso da Alemanha, construo do Muro de Berlim, polarizao do
mundo que caracterizou a Guerra Fria, ameaa nuclear, crise dos msseis em Cuba
e ao terrorismo do Grupo Baader-Meinhoff. Morreu em 1985, cerca de quatro anos
antes da queda do Muro de Berlim. Todos estes eventos animaram e motivaram
grande parte da obra de Carl Schmitt, um dos vestgios mais fidedignos deste sculo de
amizades e inimizades extremadas.
O inimigo , por excelncia, um dos conceitos fundamentais do pensamento

poltico de Carl Schmitt. Podemos at, sem qualquer exagero, dizer que na histria da
inimizade a sua obra ocupa certamente um dos mais importantes captulos.
o jornal oficial das SS, Schwarze Korps, procurou depreciar Schmitt dentro do projecto nazi. Entre 1936 e
1937, Himmler chegou a ordenar uma investigao ao jurista, cujos resultados no chegaram a alcanar,
tambm, o seu posto acadmico graas a proteco de Hermann Gring e Hans Frank (v. Julien Freund,
Vista en conjunto..., cit, p. 46; Heinrich Meier, El filsofo..., cit, p. 187; Carmelo Jimnez Segado,
Contrarrevolucin..., cit, p. 56; e Ramn Campderrich, La Palavra Behemoth..., cit, pp. 74 e 75). A
perseguio no interior do aparelho nazi movida contra Schmitt teve, contudo, muito pouco a ver com a
ambiguidade de alguns dos textos do autor ou com seu fraco entusiasmo nazi. Tratou-se, isso sim, de
uma luta pelo poder no interior do Partido Nazi, muito embora as acusaes de amigo dos judeus e
reaccionrio catlico infiltrado tenham realmente sido movidas contra Schmitt pelo jornal oficial das SS.
H, por isso, que questionar a classificao de nazismo meramente formal sugerida por Bendersky, que
apenas procurou virar a favor de Schmitt, com efeito de eufemismo, as acusaes que os seus inimigos
dentro do Partido Nazi contra ele moveram, muito embora se possa admitir que o seu anti-semitismo
fosse uma espcie de fachada de um conservador catlico que procurava manter-se tona no Partido
Nazi. Diferentemente, no que toca conceptualizao da inimizade, no nos parece lquido que esta se
destinasse a propor ou a legitimar a perseguio aos judeus, apesar de Carl Schmitt se ter referido a
estes, em alguns textos, como inimigos do nacional-socialismo (v. Carmelo Jimnez Segado,
Contrarrevolucin..., cit, pp. 54 e 55). Por um lado, o inimigo que no horizonte de Schmitt se desenhava
era, com maior probabilidade, o espectro vermelho (v. Lus Cabral de Moncada, Dois Livros..., cit, p.
299) que se alastrava a partir da Unio Sovitica, numa viso com curiosas aproximaes aos pressgios
de Tocqueville, Donoso Corts e Nietzche sobre a Rssia. Por outro lado, importante realar que
Schmitt insiste de forma particularmente explcita no sentido concreto da inimizade, avesso a
abstraces, como seria o caso de uma raa, que, segundo o autor, apenas teriam o efeito de debilitar o
contedo deste conceito.
Procede, neste sentido, a argumentao ensaiada por Gabriella Slomp ao referir que a conceptualizao
da inimizade desenvolvida por Schmitt constitui uma prova do seu posicionamento ideolgico
relativamente distante ao do nazismo, no que ao conceito de inimizade diz respeito (v. Gabriella Slomp,
Carl Schmitt and the Politics of Hostility, Violence and Terror, Palgrave Mcmillan, Nova Iorque, 2009, p.
34).
Perscrutar as verdadeiras intenes do anti-semitismo de alguns textos de Carl Schmitt , em ltima
anlise, entrar no domnio das motivaes ntimas do autor, onde qualquer concluso apenas se
sustentar enquanto conjectura, tanto num sentido acusatrio como num sentido de indulgncia. Ler a
concepo do poltico desenvolvida por Carl Schmitt ao longo de um vasto perodo, anterior e posterior
sua adeso ao nazismo, sempre luz deste evento, impede partida qualquer possibilidade de
explorar as potencialidades da sua obra, num movimento que procura uma rejeio do pensamento
schmittiano mais emocional que racional.
50
Contudo, falar sobre o inimigo em Carl Schmitt uma tarefa espinhosa. Enquanto
conceito poltico, este termo construdo no seu pensamento a partir de uma das
mais emblemticas e discutidas afirmaes de toda a sua obra. Diz o autor, num dos
primeiros pargrafos do captulo segundo dO Conceito do Poltico, que: a distino
poltica especfica, aquela qual podem ser reconduzidas todas as aces e
motivaes polticas, a distino de amigo e inimigo36.
Com esta afirmao, o autor inaugurou caminho de um dos corolrios da sua

teoria poltica: a distino/oposio entre amigo e inimigo (Freund-Feind), que
atravessar grande parte da sua obra e regressar em fora, anos mais tarde, na sua
Teoria do Guerrilheiro37. Mas muito mais do que o amigo, foi o inimigo que se tornou o
seu mais conhecido e, ao mesmo tempo, infame conceito. No foi por acaso que Gopal
Balakrishnan o escolheu para dar ttulo sua biografia sobre o jurista alemo: The
Enemy: an Intelectual Portrait of Carl Schmitt.
Neste ponto procuraremos, por um lado, revisitar o conceito de inimigo em Carl

Schmitt, e, por outro, desenvolver as possveis ramificaes deste conceito,
independentemente do pensamento do autor alemo, bem como as tipologias que
dentro da inimizade podem ser construdas.
Quase todos os textos com pendor biogrfico ou panormico sobre a obra de

Schmitt destacam o gosto deste pela literatura. famosa a sua incurso nos estudos
literrios quando publica Hamlet ou Hecuba em 1956, um texto que nos ltimos anos
tem ganho um novo folgo. tambm conhecido o seu gosto pela poesia, o que o levou
at a publicar, no final do seu Ex Captivitate Salus, um poema intitulado Cano do
Sexagenrio, com versos curiosamente reminiscentes dos de um poema que Thomas
36
v. Carl Schmitt, El Concepto..., cit, p. 56; e ibidem, The Concept..., cit, p. 26.
37
v. Carl Schmitt, Theory of the Partisan, Telos Press Publishing, Nova Iorque, 2002. No original: Theorie
des Partisanen: Zwischenbemerkung zum Begriff des Politischen. Tomou-se a opo de traduzir
partisanen por guerrilheiro, por ser a palavra que, mais comummente se utiliza no portugus como
referncia realidade que subjaz reflexo de Carl Schmitt. Referir-nos-emos, assim, a este livro como
Teoria do Guerrilheiro e no como Teoria da Guerrilha, nome sob o qual este livro foi publicado em
Portugal (v. Carl Schmitt, Teoria da Guerrilha, Arcdia, Lisboa, 1975) e sob o qual aparece referenciado
na traduo portuguesa de Carl Schmitt Actuel, Guerre Juste, Terrorisme, tat DUrgence, Nomos de
la Terre de Alain de Benoist. A traduo desta obra como Teoria da Guerrilha, tem, alm do mais, o
inconveniente de induzir o leitor em erro sobre o verdadeiro contedo da obra, parecendo mais um
manual sobre guerrilha, como os de Che Guevara ou Mao Tse Tung, do que estudo de filosofia poltica
sobre a guerra e a inimizade.
51
Hobbes publicou nos seus ltimos anos de vida. Fao referncia a este interesse pela
poesia porque so os versos de um poeta polaco Zbigniew Herbert, mais ou menos
contemporneo de Schmitt, que melhor ilustram o nosso ponto de vista: o primeiro
princpio da estratgia/ avaliar bem o inimigo. Comecemos, pois, por avaliar o
inimigo.
O surgimento da obra O Conceito do Poltico e da sua distino entre amigo e

inimigo , de facto, indissocivel da situao poltica e social da Alemanha durante
perodo que se seguiu Primeira Guerra Mundial, nomeadamente durante o perodo
da Repblica de Weimar38. Neste contexto histrico podemos, como Rafael Agapito,
identificar os trs elementos essenciais do posicionamento jurdico-poltico de Schmitt:
1) A sua interpretao e compreenso dos motivos que subjazem crise do

modelo constitucional alemo que se constri a partir do fracasso da
Revoluo de 184839;
2) A sua crtica insuficincia das categorias do positivismo jurdico-pblico

alemo40;
3) A sua resposta ao deficit de autoridade do Estado41.
Carl Schmitt desconfiava profundamente da organizao democrtica da

comunidade e dos resultados mais imediatos, considerando que esta implicava uma
indesejvel amlgama entre os interesses do Estado e os interesses da sociedade.
38
Para uma caracterizao deste perodo, v. Richard J. Evans, The Coming of the Third Reich how the
Nazis destroyed democracy and seized power in Germany, Penguin Books, Londres, 2003, pp. 77-153.
Para o pensamento poltico de Carl Schmitt durante a Repblica de Weimar, v. Ellen Kennedy,
Constitutional Failure: Carl Schmitt in Weimar, Duke University Press, Londres, 2004; e Jeffrey Seitzer,
Carl Schmitts Internal Critique of Liberal Constitutionalism: Verfassungslehre as a Response to the
Weimar State Crisis, in Law as Politics: Carl Schmitts Critique of Liberalism, David Dyzenhaus (editor),
Duke University Press, Londres, 1998, pp. 281-311. No mesmo sentido, Rafael Agapito refere, na sua
introduo edio espanhola deste texto do autor alemo, que [p]ara compreender o conceito do
poltico que prope Schmitt indispensvel fazer-se referncia ao contexto histrico no qual nasce esta
obra (v. introduo de Rafael Agapito a Carl Schmitt, El Concepto..., cit, p. 13).
39
v. introduo de Rafael Agapito a Carl Schmitt, El Concepto..., cit, pp. 13 e ss.
40
v. ibidem, pp. 18 e ss. Como refere, alis, Georg Schwab, Kelsens attemp to banish politics from
jurisprudence found its most extreme antithesis in Schmitts concept of politics (v. George Schwab, The
Challenge, cit, p. 51.
41
v. ibidem, pp. 20 e ss.
52
Segundo o jurista alemo, esbatia-se, assim, a fronteira entre estas duas

realidades42.
O alargamento massivo do direito de sufrgio e a proliferao de partidos,

garantiam a participao poltica de largas franjas da populao que, at ento,
estavam arredadas da vida poltica. Ao contrrio dos fautores e defensores da
Constituio de Weimar, que viam neste movimento um inegvel progresso poltico e
social, Schmitt considerava que estes dois grandes corolrios do esprito democrtico
no perodo ps Primeira Grande Guerra conduziam a uma inevitvel desestabilizao
da ordem estatal, enquanto elementos profundamente perturbadores do seu
funcionamento43. Os assuntos estatais tornam-se, tambm, em assuntos da sociedade,
e vice-versa, de tal forma que no h uma contraposio ntida entre o Estado e os
grupos que compem essa sociedade. Esta era a interpretao de Schmitt, para quem
a colaborao entre a democracia e o liberalismo tinham como consequncia a
subordinao do Estado a interesses particulares e, assim, aquilo que era a poltica e
aquilo que era o Estado, deixavam, como tal, de coincidir. Quando o Estado deixa de se
manifestar como um poder estvel e distinto que se encontra por cima da sociedade,
ento a equao estatal=poltico torna-se incorrecta e induz em erro no momento em
que Estado e sociedade se interpenetram reciprocamente44.
este o contexto em que Schmitt se questiona sobre a essncia do poltico. A esta

pergunta, contudo, a sua obra no procura fornecer verdadeiramente uma resposta
directa45. Ao invs, o autor parte para a distino entre amigo e inimigo. Diz Schmitt
que esta a distino poltica especfica, aquela qual podem ser reconduzidas todas
42
v. Carl Schmitt, El Concepto..., cit, p. 54; ibidem, The Concept..., cit, p. 23. v., tambm, Ellen Kennedy,
Hostis not Inimicus Toward a Theory of the Public in the Work of Carl Schmitt, in Law as Politics: Carl
Schmitts Critique of Liberalism, David Dyzenhaus (editor), Duke University Press, Londres, 1998, pp. 92
e ss.; Carmelo Jimnez Segado, Contrarrevolucin..., cit, p. 82; e Ramn Campderrich, La Palavra
Behemoth..., cit, p. 42.
43
Carmelo Jimnez Segado, Contrarrevolucin..., cit, p. 82.
44
v. Carl Schmitt, El Concepto..., cit, p. 53; ibidem, The Concept..., cit, p. 22.
45
Schmitt renuncia deliberadamente a dar una una definicin exhaustiva do poltico (v. comentrios
de Leo Strauss sobre O Conceito do Poltico in Carl Schmitt, Leo Strauss y El Concepto de lo poltico
sobre um dilogo entre ausentes, Katz, Madrird, 2008, p. 137. v., tambm, Carmelo Jimnez Segado,
Contrarrevolucin..., cit, p. 82; Ramn Campderrich, La Palavra Behemoth..., cit, p. 42.
53
as aces e motivos polticos46. Procuremos explicitar o significado e alcance desta

distino.
Na sua obra O Conceito do Poltico, Schmitt adopta trs noes-chave, como lhes
chama Gabriella Slomp47, que se inserem numa certa tradio do pensamento poltico
ocidental, na qual Schmitt escolhe Hobbes como o elemento de comunicao
privilegiado48, e que sero fundamentais na construo da distino schmittiana: o
pessimismo antropolgico; a segurana como principal funo do poltico; e o princpio
da proteco/obedincia. Como veremos a propsito da influncia de Hobbes no
conceito de inimigo schmittiano, o jurista alemo acreditava que uma viso negativa
da natureza humana era uma premissa essencial de todas as correntes do pensamento
poltico com um mnimo de seriedade49. A preocupao com a segurana na agenda do
discurso poltico e o aproveitamento do princpio da proteco/obedincia onde,
mais nitidamente, se evidencia a comunicao directa de Schmitt com Hobbes50.
Importa, por outro lado, ter presente que Schmitt no procura estabelecer,
propriamente, atravs desta distino, uma definio do poltico. O prprio autor nos
alerta para isto mesmo ao referir que a distino entre amigo e inimigo no
proporciona uma definio exaustiva daquilo que o poltico51. Trata-se, antes, de um
mero critrio, cuja aplicabilidade a uma determinada instituio, deciso, ideia ou
aco permite identific-las como polticas, por oposio a outras que possam ser
identificadas como econmicas, religiosas ou morais52. Funciona, desta forma, como
um jogo entre opostos simtricos, tal como a distino entre o belo e o feio, no
46
47
v. Gabriella Slomp, Carl Schmitt..., cit, p. 21.
48
Apesar de Hobbes ser, por assim dizer, a musa de algumas das partes mais importantes dO
Conceito do Poltico, encontramos uma profuso de referncias a outros autores como Maquiavel,
Bossuet, Fichte e de Maistre (v., por exemplo, Carl Schmitt, El Concepto..., cit, p. 90; ibidem, The
Concept..., cit, p. 61).
49
[Todas] as teorias polticas propriamente ditas pressupem que o homem mau e consideram-no
como um ser no s problemtico como tambm perigoso e dinmico (v. Carl Schmitt, El Concepto...,
cit, p. 90; ibidem, The Concept..., cit, p. 61).
50
51
v. ibidem.
52
v. George Schwab, Enemy or Foe: A Conflict of Modern Politics, in Telos, n. 72 (Vero), edio
especial, 1987, p. 194; Carmelo Jimnez Segado, Contrarrevolucin..., cit, p. 82; Ramn Campderrich, La
Palavra Behemoth..., cit, p. 42.
54
domnio da esttica, ou entre o bem e o mal, no campo da moral53. A inimizade no se

confunde, e to-pouco se encontra em relao directa, com a fealdade ou com a
maldade. Como refere Schmitt, o inimigo poltico no tem que ser moralmente mau,
nem esteticamente feio; no faz falta que este surja como concorrente econmico e,
inclusivamente, pode ser vantajoso ter negcios com ele54.
Para Schmitt, a distino entre amigo e inimigo descreve tanto a funo como a
essncia do poltico. No que toca descrio da funo do poltico, como reala
Gabriella Slomp, Schmitt insere-se numa linha de continuidade com uma tradio do
pensamento ocidental que assume como principal preocupao da entidade poltica a
segurana55. Quanto essncia do poltico, a distino de Schmitt quebrou
profundamente com as correntes do pensamento poltico que o precederam. Para o
pensador poltico de Plettenberg a distino entre amigos e inimigos no aquilo que
a poltica faz, mas sim aquilo que a poltica . O poltico, nesta perspectiva, tanto
contm a possibilidade de paz (a amizade), como a possibilidade real de guerra (a
inimizade)56. Da que Schmitt afirme, de forma particularmente radical e quebrando
com a tradio hobbesiana, que se sobre a terra no houvesse mais que neutralidade,
no s teria terminado a guerra, mas tambm a neutralidade em si mesma, de igual
forma que desapareceria qualquer poltica, incluindo a de evitar a luta, se deixasse de
existir uma luta em geral57.
A polmica distino schmittiana evoca, tambm, a relao de identidade ou de

conflito que subjaz s formas de agrupamento ou de oposio entre os homens. No
domnio poltico, estas caracterizam-se por corresponderem ao grau mximo de
intensidade possvel de unio ou de separao58. Qual a origem deste grau mximo de
intensidade? A resposta reside na possibilidade real de que as relaes de identidade
ou de conflito subjacentes aos conceitos de amigo e de inimigo se consubstanciem
53
v. Carl Schmitt, El Concepto..., cit, p. 56; ibidem, The Concept..., cit, p. 26. V., tambm, Carmelo
Jimnez Segado, Contrarrevolucin..., cit, p. 82.
54
55
56
v. Carmelo Jimnez Segado, Contrarrevolucin..., cit, p. 84; e Gabriella Slomp, Carl Schmitt..., cit, p. 8.
57
v. Carl Schmitt, El Concepto..., cit, pp. 64 e 65; ibidem, The Concept..., cit, p. 35.
58
v. Jos Luis Villacaas, Poder y Conflicto Ensayos sobre Carl Schmitt, Biblioteca Nueva, Madrid, 2008,
p. 170; e Ramn Campderrich, La Palavra Behemoth..., cit, p. 43; Carmelo Jimnez Segado,
Contrarrevolucin..., cit, p. 83.
55
numa guerra. Nas palavras de Carl Schmitt, os conceitos de amigo, inimigo e luta
adquirem o seu sentido real precisamente por fazerem referncia possibilidade real
de matar fisicamente59. E continuando, numa afirmao com algumas reminiscncias
da clebre definio de guerra ensaiada por Clausewitz, o autor de O Conceito do
Poltico afirma que a guerra no mais do que a realizao extrema da inimizade60.
Importa aqui destacar que esta possibilidade real, na interpretao de Schmitt,

no se traduz numa ideia de conflito constante, ou seja, a guerra no tem
necessariamente que ser um dado normal ou do quotidiano. To pouco est presente,
nesta passagem, uma idealizao do conflito armado, ao contrrio do que acontecia
nos textos de autores contemporneos de Schmitt, como Ernst Jnger ou Erich
Kaufmann61. Dito por outras palavras, a poltica no tem que se materializar
constantemente em guerra, uma vez que basta a permanente possibilidade real
desta62. Da que o autor ponha algum nfase ao afirmar que o sua definio do
poltico, isto , a sua distino entre amigo e inimigo no belicista, nem militarista,
nem imperialista, ao mesmo tempo que, tambm, no pacifista63.
A este propsito, Schmitt chama ateno para como a suposta afirmao de

Clausewitz segundo a qual a guerra uma continuao da poltica por outros meios,
corresponde, a seu ver, a um erro de citao64. Segundo Schmitt, o que Clausewitz
verdadeiramente est a afirmar que a guerra um mero instrumento da poltica e
que, apesar de ser a ultima ratio das relaes de identidade e conflito que subjazem
aos conceito de amigo e inimigo, no as esgota de todo65.
59
60
v. ibidem.
61
v. Ellen Kennedy, Hostis..., cit, p. 100.
62
v. ibidem, p. 101; Ramn Campderrich, La Palavra Behemoth..., cit, p. 43; e Carmelo Jimnez Segado,
Contrarrevolucin..., cit, p. 84.
63
v. Carl Schmitt, El Concepto..., cit, p. 63; ibidem, The Concept..., cit, p. 33. Esta afirmao do autor
germnico matizada por alguns dos seus intrpretes, os quais consideram que, apesar desta posio
de Schmitt no que toca relao entre o poltico e a guerra, este no consegue ocultar um facto que
resulta evidente numa leitura de conjunto de O Conceito do Poltico, a associao entre a poltica
genuna e a guerra e a violncia (v., a este propsito, Ramn Campderrich, La Palavra Behemoth..., cit, p.
43).
64
v. Carl Schmitt, El Concepto..., cit, p. 63; ibidem, The Concept..., cit, p. 34. v., tambm, Alain de
Benoist, Guerra Justa, Terrorismo, Estado de Urgncia e Nomos da Terra A Actualidade de Carl
Schmitt, Antagonista, 2009, p. 26.
65
56
Outra importante ideia a reter a propsito dos dois opostos polticos de Schmitt
prende-se com a advertncia deste para o facto de que os conceitos devem ser
tomados, neste contexto, no seu sentido concreto e existencial e no como metforas
ou smbolos, tal como no devem ser reduzidos a ideias econmicos ou a instncias
psicolgicas privadas e individualistas66. No podemos esquecer que uma das
principais crticas de Schmitt ao liberalismo reside, como j se viu, no facto de este no
ter permitido um desenvolvimento do conceito de inimigo para l de um mero
competidor econmico ou adversrio numa discusso. O que significa, ento, este
sentido concreto e existencial?
Relativamente ao sentido concreto da distino schmittiana entre amigo e

inimigo, j aqui o referimos. Ele prende-se com a averso que o jurista alemo
demonstra perante as abstraces, as quais, segundo ele, mais no fariam do que
debilitar o contedo dos conceitos em causa67.
No que toca ao sentido existencial dos conceitos, este mencionado em diversas

passagens de O Conceito do Poltico. Assim, Schmitt refere que:
O inimigo poltico no tem que ser moralmente mau, nem esteticamente

feio; no faz falta que este surja como concorrente econmico e,
inclusivamente, pode ser vantajoso ter negcios com ele. , simplesmente,
o outro, o estanho e para determinar a sua essncia basta que seja
existencialmente distinto e estranho, num sentido particularmente
intenso.68
Ou
A guerra, a disposio a matar e a ser mortos dos homens que combatem,

a morte fsica infligida a outros seres humanos que esto do lado inimigo,
tudo isto no tem um sentido normativo, mas sim existencial e tem-no
66
v. Carl Schmitt, El Concepto..., cit, p. 58; ibidem, The Concept..., cit, pp. 27 e 28.
67
68
57
justamente na realidade de uma situao de guerra real contra um inimigo

real e no em ideais, programas ou quaisquer estruturas normativas.69
Schmitt, como se v, utiliza esta classificao tanto para se referir aos conceitos de
amigo e inimigo, como ao conceito de guerra. Coloca-se, ento, uma questo: h nesta
utilizao do termos existencial uma aproximao das ideias de Carl Schmitt aos
filsofos existencialistas como Kierkegaard, Jaspers ou Heidegger70?
Campderrich considera que, apesar dos interesses intelectuais que Schmitt

partilha com alguns destes pensadores, como Kierkegaard e Heidegger, no h
qualquer conexo gentica entre a noo do poltico schmittiana e o existencialismo
filosfico71. De acordo com este autor, mais razovel concluir que Schmitt utiliza o
termo existencial para significar a disposio dos seres humanos a matar e a sacrificar
a sua vida em nome da prpria comunidade poltica. , tambm, por esta razo que
Schmitt enfatiza a relevncia da homogeneidade de todos os membros de uma
comunidade e a excluso do outro, do diferente na formao da identidade poltica
comum72.
Antes de passarmos anlise especfica do conceito de inimizade nos seus

diversos nveis, seus nveis, interessa ainda fazer uma breve referncia ao seu conceito
contraposto: o conceito poltico de amizade. Neste mbito, importante destacar, em
primeiro lugar, que Schmitt procurou recuperar o sentido poltico remoto que a
amizade tinha em autores como Aristteles, Sneca, Ccero e, mais tarde, em So
Toms de Aquino. Com a poca moderna a amizade, apesar da individualizao poltica
que autores como Maquiavel e Hobbes faziam deste conceito, foi sendo relegada para
a esfera privada. A amizade poltica tem, em Schmitt, dois sentidos, um no domnio
interno e outro no domnio internacional. No domnio interno, expressa a
homogeneidade e coeso da sociedade, por oposio ao individualismo e ao
pluralismo. No domnio internacional, descreve a relao que cada Estado tem com os
69
v. Carl Schmitt, El Concepto..., cit, p. 78; ibidem, The Concept..., cit, pp. 48 e 49.
70
Para uma breve referncia relao entre Schmitt e Heidegger, v. Heidegger and Schmitt, in Telos,
n. 72 (Vero), edio especial, 1987, p. 132, que inclui uma carta enviada por Heidegger a Schmitt em
agradecimento pela oferta de um exemplar da segunda edio de O Conceito do Poltico.
71
v. Ramn Campderrich, La Palavra Behemoth..., cit, p. 47.
72
v. ibidem.
58
seus aliados no panorama poltico internacional. Desta forma, a amizade poltica

cumpre duas funes, uma no plano interno e outra no plano internacional, que,
curiosamente, parecem caminhar em sentidos opostos: por um lado, promove a
unidade e a coeso no plano interno de um determinado Estado; por outro lado,
promove, quando combinada com a inimizade, a diversidade poltica que caracteriza a
esfera internacional73.
3. Que inimigo?
A man cannot be too careful in the

choice of his enemies
Oscar Wilde The Picture of Dorian

Gray
No possvel encontrar no vocabulrio portugus dois substantivos capazes de

expressar por si a polmica e significativa distino entre inimizade privada e inimizade
pblica, ao contrrio do que acontece noutras lnguas. Schmitt deparou-se, em
alemo, com um problema semelhante, o que, mais tarde, ir motivar George Schwab
e Julien Freund74 a alertarem ao autor para uma lacuna na sua tese da inimizade
exposta na obra O Conceito do Poltico. Longe de se tratar de uma curiosidade
meramente lingustica, esta condio polissmica do inimigo tem, como veremos, as
mais importantes consequncias.
De facto, aquilo que em portugus restringimos na palavra inimigo, tem noutras

lnguas uma curiosa multiplicidade. Em latim, por exemplo, correspondiam em latim
dois substantivos: inimicus e hostis. O mesmo acontece no grego: echtrs e polmios; e
no ingls: os tais enemy e foe. Tambm no Levittico (19:18) podemos ter presente
73
74
Para um resumo desta questo, v. G. L. Ulmen, Return of the Foe, in Telos, n. 72 (Vero), edio
especial, 1987, p. 187.
59
esta distino de significados na utilizao das palavras soneh e ojeb, correspondendo

a primeira um mero oponente e a segunda a um adversrio pblico75.
O inimicus ou o echtrs um mero adversrio, um oponente. Pelo contrrio, o

hostis ou o polmios corresponde a um inimigo pblico, no sentido de que a sua
inimizade afecta toda uma comunidade e no apenas o seu oponente.
como este sentido monarca Ricardo II, na obra homnima de Shakespeare,

pergunta a John of Gaunt se conseguiu indagar se aquilo que move Henry Bolingbroke
a sua velha inimizade com o Duque de Norfolk ou a certeza de que este cometeu um
acto de traio76. E tambm com este sentido, dentro do esprito desta distino,
que no Primeiro Livro dos Macabeus vem escrito:
Felicidade para sempre aos romanos e ao povo judeu, por terra e por mar, e
que a espada e o inimigo estejam sempre longe deles77
Enquanto que no Evangelho Segundo So Lucas se ordena
Amai os vossos inimigos, fazei bem aos que vos odeiam.78
Estas passagens bblicas no se referem ao mesmo tipo de inimizade. O inimigo

que So Lucas manda amar no , nem poderia ser, o mesmo inimigo contra o qual foi
estabelecida a aliana entre os judeus e os romanos. Na passagem do Novo
Testamento, encontramos a referncia a uma situao tpica de inimizade privada,
estabelecida no confronto entre simples adversrios ou competidores. A inimizade
privada tem a sua origem na ofensa dirigida contra um bem eminentemente pessoal,
ou na percepo ou iminncia dessa ofensa79. Na passagem do Primeiro Livro dos
Macabeus, pelo contrrio, no estamos perante meros adversrios, mas sim perante
inimigos de um povo, de uma comunidade, ou seja, inimigos pblicos80. Neste caso, o
75
v. George Schwab, Enemy or Foe, cit, p. 195.
76
Tell me, moreover, hast thou sounded him,/ If he appeal the duke on ancient malice;/ Or worthily, as
a good subject should,/ On some known ground of treachery in him? (Shakespeare, Ricardo II, 1.1).
77
Bene sit Romanis, et genti Judorum, in mari et in terra in ternum: gladiusque et hostis procul sit
ab eis (v. 1. Macabeus 8:23).
78
Sed vobis dico, qui auditis: diligite inimicos vestros, benefacite his qui oderunt vos (v. Lucas 6:27).
79
v. lvaro DOrs, Bien Comn y Enemigo Pblico, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 47; George Schwab,
Enemy or Foe, cit, pp. 196 e ss.; G. L. Ulmen, Return of the Foe, in Telos, n. 72, 1987, pp. 187 e ss.
80
v. ibidem.
60
bem potencialmente agredido de natureza supra-pessoal, dizendo respeito a toda

uma colectividade, porque a ameaa real e contnua dirigida no contra pessoas
particularizveis mas sim contra a unidade poltica e contra a existncia de um Estado
ou de uma comunidade.
Para Carl Schmitt, s inimigo o inimigo pblico, ou seja, aquele que se encontra
em estado de hostilidade relativamente a toda a comunidade. A inimizade privada,
como se disse, focaliza-se na agresso a bens pessoais ou, pelo menos, na percepo
dessa agresso. J a inimizade pblica visa a preservao da prpria comunidade81, da,
em parte, o sentido existencial que Schmitt lhe confere. O inimigo privado aquele
que se odeia e, como reala lvaro DOrs, numa passagem em que a lio schmittiana
est manifestamente presente, h experincia (...) de como a guerra no implica
necessariamente o dio ao inimigo, porque o dio pessoal, como o amor, e a
hostilidade blica acontece entre grupos organizados para fazer a guerra82. O inimigo
que So Lucas manda amar aquele que pessoalmente odiamos e no aquele cuja
existncia uma ameaa real a sobrevivncia da nossa estrutura poltica. Como repara
Schmitt, significativo que nesta passagem bblica se comande diligite inimicos vestros
e no diligite hostes vestros.
face ao inimigo pblico que a descrio da essncia do poltico arquitectada por

Schmitt quebra profundamente com as correntes do pensamento poltico que o
precederam. A distino entre amigo e inimigo (pblico) no aquilo que a poltica faz,
mas sim aquilo que a poltica . O poltico, nesta perspectiva, tanto contm a
possibilidade de paz (a amizade), como a possibilidade real de guerra (a inimizade) 83.
Da que Schmitt afirme, de forma particularmente radical e quebrando com a tradio
hobbesiana, que se sobre a terra no houvesse mais que neutralidade, no s teria
terminado a guerra, mas tambm a neutralidade em si mesma, de igual forma que
81
S inimigo o inimigo pblico, pois tudo aquilo que se refere a um conjunto tal de pessoas ou, em
termos mais precisos, a um povo inteiro, adquire, eo ipso, carcter pblico (v. Carl Schmitt, El
Concepto..., cit, pp. 58 e 59; ibidem, The Concept..., cit, p. 28).
82
v. lvaro DOrs, Bien Comn y Enemigo Pblico, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 51.
83
v. Carmelo Jimnez Segado, Contrarrevolucin..., cit, p. 84; e Gabriella Slomp, Carl Schmitt..., cit, p. 8.
61
desapareceria qualquer poltica, incluindo a de evitar a guerra, se deixasse de existir

uma guerra em geral84.
Mas sero o inimigo privado e o inimigo pblico os dois nicos tipos de inimizade
possveis? No poderemos ensaiar outras tipologias dentro do conceito de inimizade
com relevncia no pensamento poltico?
Entre o conceito de inimizade privada e inimizade pblica, como destacou lvaro

DOrs, existe algo a que se pode chamar inimizade privada publicamente reconhecida.
Esta no corresponde a uma verdadeira inimizade pblica, uma vez que no se
concretiza numa atitude de completa hostilizao relativamente a um Estado, um
povo ou uma comunidade, mas, ao invs, numa inimizade cuja natureza puramente
privada. Contudo, por diversas razes, a essa inimizade reconhecida relevncia por
parte de uma autoridade dotada de poder pblico. o que acontecia, por exemplo, no
Cdigo Cannico de 1917, que exclua, como suspecti, as testemunhas que fossem:
Publici gravesque partis inimici85.
Estamos tambm perante esta ideia de inimizade privada publicamente

reconhecida quando analisamos a grande maioria das normas que primeiro vieram
disciplinar o exerccio da vingana privada. Ao invs de pura e simplesmente a
proibirem, estas procuravam limitar a vingana privada, sendo que uma das formas
mais frequentes de limitao foi, exactamente, o fazer-se depender o exerccio da
vingana do conhecimento pblico da inimizade entre as duas partes da contenda.
Outra distino importante, com inmeras consequncias, pode fazer-se dentro

do prprio conceito de inimigo pblico. Schmitt cr que numa situao ideal, a
distino entre amigo e inimigo apenas far sentido a nvel internacional, o que ter
como correspondente a ideia de que os inimigos pblicos so, em princpio, Estados,
ou seja, inimigos pblicos externos. No obstante, face heterogeneidade dos mapas
polticos internos de cada Estado, Schmitt levado a admitir a possibilidade de que os
agrupamentos de amigos e inimigos se formassem no interior do prprio Estado 86.
84
v. Carl Schmitt, El Concepto..., cit, pp. 64 e 65; ibidem, The Concept..., cit, p. 35.
85
v. Cnone 1757, 2 do Cdigo Cannico de 1917.
86
v. Gabriella Slomp, Carl Schmitt..., cit, pp. 6 e 7
62
Assim, tanto inimigo pblico o Estado com o qual se mantm uma situao de
hostilidade, como o aquela pessoa ou grupo cuja existncia uma ameaa real
manuteno da unidade poltica interna, isto , o inimigo pblico interno.
O fundamento central da hostilizao do inimigo externo (do Estado estrangeiro

visto como inimigo) a necessidade de defesa e de afirmao do grupo poltico,
enquanto o fundamento de hostilizao do inimigo interno a necessidade quase
absoluta de coeso do grupo, essencial formao das suas estruturas sociais e sua
capacidade de defesa. O inimigo externo uma ameaa, apesar de na maioria dos
casos o ser apenas potencialmente e no no imediato. Pelo contrrio, o inimigo
interno como uma doena.
Esta equiparao do inimigo a uma doena no se encontra, alis, ausente do

discurso filosfico. No Dilogo Protgoras, de Plato, o sofista Protgoras explica a
Scrates o porqu dos atenienses exigirem pareceres tcnicos em questes de
arquitectura ou navegao e, pelo contrrio, considerarem que qualquer pessoa
capaz de emitir a sua opinio em questes polticas. Protgoras responde, recorrendo
ao mito de Prometeu, que quando o sentido da moral e da justia foi distribudo entre
os homens, Zeus mandou faz-lo de forma igual, acrescentando que todos aqueles que
sejam incapazes de participar da honra ou da justia devem ser eliminados como uma
doena duma cidade87.
Uma outra interessante ligao entre inimigo e doena parece existir alis,
segundo alguns autores, na palavra lobo (warg, vargr, wargus) no direito germnico
medieval, que significava, ao mesmo tempo, lobo e fora-do-direito, proscrito88. De
87
v. Platn, Dilogos I, Madrid, 2002, p. 527; e Luis Gracia Martn, El horizonte del finalismo..., cit, p. 117
e ss.
88
Curiosamente, Giorgio Agamben aproxima as figuras do homo sacer e do warg ao citar uma afirmao
de Rudolf von Jhering segundo a qual [a] Antiguidade germnica e escandinava oferece-nos sem dvida
um irmo do homo sacer no bandido e no fora-de-lei (Wargus, vargr, o lobo e, em sentido religioso, o
lobo sagrado, vargr y veum (v. Giorgio Agamben, O Poder Soberano..., cit, p. 110). De acordo o
pensador italiano foi Rudolf von Jhering, no seu Der Geist des Rmischen Rechts, um dos primeiros
autores a reparar na similitude existente entre estas duas figuras (v. idem). Tambm entre os povos
nrdicos, mais especificamente os lapes (igualmente conhecidos como povo sami ou saami), os
responsveis por furtos ou homicdios eram transformados em lobos para poderem ser executados [v.
Galina Lindquist, The wolf, the Saami and the urban shaman, in John Knight (editor) Natural Enemies
People-Wildlife Conflicts in Anthropological Perspective, Londres, 2000, pp. 180-181]. Por outro lado,
63
acordo com Georg Christoph von Unruh89 e Mary R. Gerstein90, h uma relao entre o
termo warg e doena presente desde as comunidades primitivas indo-europeias at
Idade Mdia, tanto nas fontes jurdicas, como nas fontes literrias. Esta continuidade
de significado traduz uma atitude relativamente ao inimigo interno: algum cujos actos
contaminavam a comunidade de tal forma que era necessrio negar-lhe a sua
condio humana e equipar-lo a um animal selvagem sujeito perseguio e morte
por todos.
Contudo, talvez melhor que qualquer outro autor, Cesare Ripa, na sua Iconologia,
conseguiu expor esta ideia de inimizade interna, ao representar o cone da Razo de
Estado como uma mulher armada com uma vara que utiliza para cortar todos os caules
que crescem acima dos demais:
Podemos, parece-nos, interpretar os caules que crescem acima dos demais e que,
por isso, so cortados pela vara, como o inimigo interno, aquele que como uma
doena deve ser eliminado da cidade.
um homem mordido por um lobo ou a carne de animais mortos por lobos eram considerados
contaminados (v. idem).
89
v. Georg Christoph von Unruh, Wargus, Friedlosigkeit und magisch-kultische Vorstellungen bei den
Germanen, in Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechgeschichte: Germanistische Abteilung, 74, 1957,
pp. 1 a 40.
90
v. Mary R. Gerstein, Germanic Warg, cit, pp. 145 a 155.
64
Ao reconhecimento, por parte de Schmitt, da possibilidade de formao de

agrupamentos de amigos e inimigos no interior do prprio Estado corresponde,
tambm, a mudana de perspectiva que as vrias edies dO Conceito do Poltico
foram evidenciando e, tambm, como reala Gopal Balakrishnan, a forma como
Schmitt foi afastando a sua teorizao do poltico de uma perspectiva centrada no
Estado91.
Este afastamento no teve como ponto de partida a convico do jurista, mas,

antes, a sua anlise fria da realidade. O Estado deveria funcionar, para Schmitt, como a
forma poltica por excelncia e perda de homogeneidade no interior desta estrutura
motivou-lhe ferozes crticas. Schmitt assumiu como um facto irrefutvel a
heterogeneidade do mapa poltico interno, mas nunca abdicou de a criticar nem de
esperar que este processo potenciado pela globalizao pudesse ser revertido.
A Teoria do Guerrilheiro, uma obra que, como j se disse, se insere numa linha de
continuidade com O Conceito do Poltico, testemunho escrito da referida mudana
de perspectiva de Schmitt mostrar como o guerrilheiro, a partir da resistncia
espanhola aos exrcitos de Napoleo entre 1808 e 1813, emerge na cena poltica
internacional92. Nesta obra, Schmitt esboa uma outra distino importante dentro do
prprio conceito de inimigo e que se prende com as noes de inimigo real93 e de
inimigo absoluto94.
O conflito existente com o inimigo real fica saldado com a reposio ou conquista
dos bens visveis relativamente aos quais se tinha originado a disputa95. O inimigo
absoluto, diferentemente, ope-se, por um lado, ao inimigo convencional uma vez que
no se lhe aplicam as regras do jus publicum europaeum; por outro lado, ao inimigo
91
Over the next five years he [Schmitt] became increasingly convinced that the interpenetration of
interstate and domestic arenas of conflict taking place in contemporary Europe was creating a new,
decentred political system whose emerging boundaries and rules could not be grasped by classical state-
centred political theories (v. Gopal Balakrishnan, The Enemy..., cit, p. 102). v., tambm, Gabriella Slomp,
Carl Schmitt..., cit, p. 59. Na opinio de Gopal Balakrishnan esta mudana marca, tambm um
distanciamento gradual entre o pensamento schmittiano e a abordagem clssica hobbesiana da teoria
poltica (v. Gopal Balakrishnan, The Enemy..., cit, pp. 208 e ss.; e Gabriella Slomp, Carl Schmitt..., cit, p.
59).
92
v. Carl Schmitt, Theory of, cit, pp. 3 e ss. v., tambm, Gabriella Slomp, Carl Schmitt..., cit, pp. 59 e 60.
93
v. Carl Schmitt, Theory of, cit, pp. 85 e ss.
94
95
65
real uma vez que, utilizando a expresso de Gabriella Slomp, se encontra desacoplado
de qualquer tipo de consideraes de tempo e de espao96. O guerrilheiro encontra o
seu inimigo real naquele que ocupa o pas. O exrcito de Napoleo era o inimigo real
dos guerrilheiros espanhis entre 1808 e 1813. Diferentemente, o inimigo absoluto,
no tem verdadeiramente um inimigo identificado no tempo e no espao: o seu
inimigo , como a sua inimizade, global. Na obra Teoria do Guerrilheiro, Schmitt centra
a sua ateno no titular deste tipo de inimizade no panorama do sculo XX: o
revolucionrio global.
Lenine deslocou o centro de gravidade conceptual da guerra para a

poltica, isto , para a distino entre amigo e inimigo. Isto foi significativo
e, na esteira de Clausewitz, uma continuao lgica da ideia de que a
guerra uma prossecuo da poltica. Mas Lenine, enquanto
revolucionrio profissional de uma guerra civil global, transformou o
inimigo real em inimigo absoluto (...). Com a absolutizao do Partido
[Comunista], o guerrilheiro tornou-se, tambm ele, absoluto e portador da
inimizade absoluta.97
Para este inimigo absoluto a contraparte objecto de uma total desumanizao. A

sua inimizade totalmente desenfreada, uma vez que a sua guerra no conhece
quaisquer limitaes. Neste sentido, Schmitt afirma que a poltica , para esta
situao, apenas uma fachada de um estado de constante e perptua hostilidade98. O
pensador poltico alemo identifica, na sua obra Ex Captivitate Salus, um outro
exemplo histrico desta inimizade absoluta, os hostis generis humanis, noo
desenvolvida pelos telogos cristos medievais99.
O conflito com o inimigo absoluto insanvel, uma vez que este se transforma
num criminoso sem direitos blicos e com o qual no h possibilidade de paz
negociada. Em torno a este conceito de inimigo absoluto, Schmitt chama ateno para
96
97
v. Carl Schmitt, Theory of, cit, p. 93.
98
99
v. Carl Schmitt, Ex Captivitate Salus, cit, p. 73.
66
as chamadas guerras ltimas da humanidade100, onde o inimigo no j visto como

um adversrio mas como algum que deve ser definitivamente aniquilado. Face a esta
desqualificao do inimigo como ser humano, Schmitt temia a atrocidade dum conflito
baseado nessa ideia de inimizade absoluta, onde o inimigo j no apenas aquele
que deve reconduzido ao interior das suas prprias fronteiras101.
Como repararam Georg Schwab102 e Julien Freund, o facto de o inimigo em

alemo, tal como em portugus, ser expresso atravs de uma nica palavra feind
impediu Schmitt de se dar conta, na sua primeira verso de O Conceito do Poltico, das
consequncias presentes na dicotomia enemy/foe patente na lngua inglesa. A palavra
arcaica inglesa foe descreve exactamente a inimizade absoluta, isto , um inimigo
contra o qual se lutam as referidas guerras ltimas da humanidade103, a guerra justa
que terminaria com todas as guerras e conduziria paz perptua104. Importa, contudo,
destacar que, muito embora Schmitt no se referisse directamente ao termo arcaico
foe nas duas primeiras edies de O Conceito do Poltico, o que ser, de facto, corrigido
no prlogo edio de 1963105, a sua presena estava, ainda assim, implcita quando,
em relao s tais guerras ltimas da humanidade Schmitt afirma que:
Esta , na actualidade, uma das mais promissoras formas de justificar a

guerra. Cada guerra adopta, assim, a forma de a guerra ltima da
humanidade. E estes tipos de guerras so necessariamente de intensidade
e inumanidade inslitas, uma vez que vo para l dos limites do poltico e
desgraduam o inimigo, simultaneamente, atravs categorias morais e
outros tipos, convertendo-o assim no horror inumano que no se deve
100
101
102
v. George Schwab, Enemy or Foe, cit, pp. 194 e ss.; e The Challenge, cit, pp. 53 a 55.
103
104
v. Gabriella Slomp, Carl Schmitt..., cit, p. 25; e Carmelo Jimnez Segado, Contrarrevolucin..., cit, p.
84.
105
No de estranhar que a velha palavra inglesa foe tenha despertado do seu sono letrgico de
quatrocentos anos e que nos ltimos decnios tenha comeado a utilizar-se juntamente com a palavra
enemy. Como poderia manter-se viva uma reflexo sobre a distino entre amigo e inimigo numa poca
que produz meios nucleares de aniquilao e esborrata, ao mesmo tempo, a distino entre guerra e
paz? O grande problema , e continua a ser, a delimitao da guerra, a qual, contudo, no ser mais que
um jogo cnico, uma representao de dog fight ou um auto-engano sem contedo, se esta no for
vinculada, por ambas as partes, a uma relativizao da hostilidade (v. prlogo de Carl Schmitt edio
de 1963 de O Conceito do Poltico in Carl Schmitt, El Concepto..., cit, p. 48).
67
apenas repelir mas, antes, aniquilar definitivamente; o inimigo j no

aquele que deve ser repelido at ao interior das suas prprias fronteiras.106
Podemos, em jeito de concluso a esta parte, colocar-nos a seguinte questo: face

ao exposto a propsito das vrias distines operadas no seio do conceito de inimigo,
quais so, ento, os elementos intemporais da inimizade, na interpretao de Schmitt?
Temos, em primeiro lugar, o reconhecimento da alteridade. Este, o mais bvio e
imediato de todos, ainda assim no nos chega, uma vez que o reconhecimento do
outro tanto um elemento da inimizade privada como da inimizade pblica. O inimigo
no um mero concorrente econmico ou um adversrio numa disputa privada.
Schmitt, como vimos, criticou o liberalismo por ter feito desaparecer a distino exacta
entre estas realidades107. O carcter pblico, isto , relativo a uma comunidade ou um
povo, , assim, outro elemento intemporal do conceito schmittiano de inimizade. Por
outro lado, para Schmitt, toda a hostilidade, quer se tratasse de um inimigo
convencional, de um inimigo real ou de um inimigo absoluto, caracterizada por se
traduzir na mais intensa de todas as experincias, matar e morrer108. Aquilo que
distingue a inimizade absoluta dos outros tipos simples, esta, na prossecuo dessa
mais intensa experincia, no conhece quaisquer limites, uma vez que tem como
contraparte um inimigo ilimitado.
4. A disciplina da vingana
I and the public know

What all schoolchildren
learn,
Those to whom evil is done
Do evil in return.
W. H. Auden
106
107
108
68
Regressemos agora ao lobo: homo homini lupus. Dizer que o homem o lobo do
homem , na histria do pensamento poltico, fazer uma nota de rodap a Thomas
Hobbes, o irmo gmeo do medo109. Esta , em conjunto com a bellum omnium contra
omnes, uma das suas passagens mais glosadas. Contudo, Hobbes no foi o primeiro a
recorrer a esta ideia, cujas razes so quase to ancestrais quanto o pessimismo
antropolgico do qual a expresso se tornou uma das mais clebres mximas.
Na dedicatria a William Cavendish, Duque de Devonshire, da sua obra De Cive

(1642), recordando as palavras de Pncio Telesino depois do seu encontro com Sila,
refere Hobbes que:
'twas every whit as wise that of Pontius Telesinus; who flying about with
open mouth through all the Companies of his Army, (in that famous
encounter which he had with Sylla) cryed out, That Rome her selfe, as well
as Sylla, was to be raz'd; for that there would alwayes be Wolves and
Depraedatours of their Liberty, unlesse the Forrest that lodg'd them were
grubb'd up by the roots. To speak impartially, both sayings are very true;
That Man to Man is a kind of God; and that Man to Man is an arrant
Wolfe. The first is true, if we compare Citizens amongst themselves; and
the second, if we compare Cities.110
Tal como o primeiro dos sentidos que este autor destaca, que no uma
originalidade sua, mas antes uma remisso directa para Sneca111, tambm o segundo
sentido foi resgatado da Roma Antiga, mais especificamente da pea Asinaria (194
a.C.), de Plauto (c. 254-184 a.C.):
109
Metum tantum concepit tunc mea mater,/ ut paratet gminos, mque metmque simul (v. Thomas
Hobbes, The Life of Mr. Thomas Hobbes, Exeter, 1979, p. 2). Hobbes, nos versos deste poema
autobiogrfico em latim, escrito nos ltimos meses de vida, faz referncia s circunstncias do seu
nascimento prematuro, segundo ele motivado pela impresso causada na sua me pelos relatos da
aproximao da Armada Invencvel (para esta questo e para um estudo do medo enquanto conceito
poltico central na obra de Hobbes v. Ioannis D. Evrigenis, Fear of Enemies and Colective Action,
Cambridge University Press, 2010, pp. 94 e ss.; e Neal Wood, Sallusts Theorem: a Concept on Fear in
Western Political Thought, in History of Political Thought, vol. XVI, n. 2, Vero, 1995).
110
v. Thomas Hobbes, Man and Citizen: "De Homine" and "De Cive", 3. impresso da edio de Bernard
Gert (1991), Hackett Publishing Co., Indianpolis, 1998, p. 34.
111
v. Sneca, Epistulae morales ad Lucilium, XCV, 33.
69
Mercator: Fortassis. sed tamen me numquam hodie induces, ut tibi credam

hoc argentum ignoto. Lupus est homo homini, non homo, quom qualis sit
non novit.112
Como refere Paulo Mera, num texto que configura uma das mais interessantes
aproximaes de um autor portugus ao pensamento de Thomas Hobbes, [os]
homens so naturalmente egostas e desconfiados uns dos outros. O semelhante o
inimigo, ou pelo menos pode bem s-lo homo homini lupus , e quem o seu inimigo
poupa s mos lhe morre113. Importa aqui notar um curioso paralelo entre a figura do
lobo114 nesta suposta mitologia do estado de natureza de Hobbes e a imagem do lobo
na mitologia germnica e nos j aludidos antigos costumes destes povos que
equiparavam alguns criminosos a um lobo (wargus) sujeito perseguio de todos os
homens115.
Estes so os elementos que de forma mais intensa ressaltam na forma de lidar

com os delitos nos tempos mais remotos. Como veremos, ao contrrio do que
defenderam alguns autores inseridos na tradio acadmica alem do sculo XIX, que
via o Direito germnico medieval como uma expresso remota do seu volkgeist, h que
admitir, como ponto de partida, que em todos os povos, incluindo nos costumes
germnicos prvios ao contacto com os romanos, a primeira e mais antiga fase da
represso criminal consistiu na vingana116.
112
v. Plauto, Asinaria, Acto II, Cena IV.
113
v. Paulo Mera, Surez Grcio Hobbes, in Sobre a Origem do Poder Civil: Estudos sobre o
pensamento poltico e jurdico dos sculos XVI e XVII, Tenacitas, Coimbra, 2003, p. 169.
114
excepo do irmo lobo de S. Francisco de Assis, este animal , normalmente, smbolo de
crueldade e maldade, sendo este o sentido com que aparece em inmeras fbulas e contos infantis (v.
Jack Tresidder, The Hutchinson Dictionary of Symbols, Helicon, Oxford, 1997, pp. 229 e 230; e Jos
Antonio Prez-Rioja, Diccionario de Smbolos y Mitos las ciencias y las artes en su expresin figurada,
8. ed., Tecnos, Madrid, 2008, p. 287).
115
v. notas 15 e 81. E, tambm, Karl von Amira, Grundriss des Germanischen Rechts, 3 ed., 1913,
Estrasburgo p. 237; Julius Goebel, Jr., Felony and Misdemeanor, cit, p. 14; Carl Ludwig von Bar, A
History of Continental Law, Boston, 1916, p. 62; e Jos Manuel Prez-Prendes Muoz-Arranco, Breviario
de Derecho Germnico, Universidad Complutense de Madrid, 1993, cit, p. 84. De acordo com Prez-
Prendes, para o Direito germnico primitivo, o proscrito no uma mulher (...), nem aquele que
recebe apenas uma correco moral, nem o autor de delitos leves. A sua situao equiparada de um
animal perigoso (que se personifica para efeitos simblicos no lobo) (v. Breviario..., cit, p. 84 e 85).
116
It is hardly to be denied that a romantic view of the ancient Teutons as somehow a profoundly law-
abiding people, coupled with a very modern reluctance to admit that violence can be lawful has a great
deal to do with all these jurists theories about peace and outlawry. But this hypersensitivity toward a
violent assertion of a sense of wrong or claim of right is of little avail in estimating with any accuracy the
70
Esta, contudo, no eterna. Com o tempo, da mesma forma que o homem supera
esse estado de natureza ficcionado pelo filsofo ingls em favor do deus mortal ao
qual os homens devem a paz e a proteco117, as instituies jurdicas dos vrios
Estados procuraram desde logo disciplinar o exerccio da contenda e, assim, limitar e,
at mesmo, combater os ciclos de vingana e contra-vingana que lhe eram
intrnsecos. A proibio da vingana, no obstante, corresponde j a um momento
posterior da evoluo dos sistemas penais e, mais ainda, do aparelho governativo. As
primeiras normas que lidam com a vingana privada no so, por isso mesmo,
interdies, mas, antes, limitaes ao seu exerccio, cuja natureza quase sempre
consuetudinria.
A primeira dessas limitaes centra-se no exerccio da vingana e foi imposta pela

ideia de equivalncia na represlia, expressa, por exemplo, na conhecida passagem
bblica da Lei de Talio118:
Se um homem ferir mortalmente outro homem, ser condenado morte.

Aquele que ferir mortalmente um animal, pag-lo- vida por vida. E se
algum fizer um ferimento ao seu prximo, far-se- o mesmo a ele:
fractura por fractura, olho por olho, dente por dente; conforme o dano que
tiver feito a outro homem, assim se lhe far a ele.119
Esta importante limitao, aparentemente, introduz um segundo nvel de

compreenso, ao parecer impor que a vingana seja exercida apenas contra o corpo do
agressor. Assim ela aparece expressa nas formulaes da Lei de Talio contidas nas
institution of a people whose first and most frequent contacts with the classical world were on the field
of battle and in whose occupations the employment of arms was usual (v. Julius Goebel, Jr., Felony and
Misdemeanor..., cit, p. 17).
117
v. Paulo Mera, Surez..., cit, p. 172.
118
Setting the talion was a limitation on revenge and bloodfeud. You are limited to only one eye or one
life for one eye or one life, not two or three. They see it as an ameliorative and progressive rule, leading
to a kindler and gentler world (v. William Ian Miller, Eye for an Eye, Cambridge University Press, Nova
Iorque, 2006, p. 21); v., tambm, William Ian Miller, Choosing the Avenger: some aspects of the
bloodfeud in medieval Iceland and England, in Law and History Review, vol. I, n. 2, (Outono), 1983,
pp. 160 e Eye for..., cit, pp. 17 e ss.; Carl Ludwig von Bar, A History..., cit, p. 108; e Trevord Dean, Crime in
Medieval Europe: 1250 1550, Pearson Education, Edimburgo, 2001, p. 99.
119
v. Levtico 24:17-20.
71
passagens do Levtico, como a atrs citada, e do Deuteronmio120. Diferentemente, no

livro do xodo, a limitao da vingana ao agressor parece menos evidente:
No te prostrars diante dessas coisas [dolos] e no as servirs, porque

Eu, o Senhor, teu Deus, sou um Deus zeloso, que castigo o pecado dos pais
nos filhos at terceira e quarta gerao, para aqueles que me
odeiam.121
Tambm as primeiras formulaes deste princpio de equivalncia nas Leis da

Mesopotmia no limitavam a vingana ao corpo do ofensor, prescrevendo, por
exemplo, que a mulher do violador poderia ser violada pelo marido da mulher
violada122.
Outra questo que interessa colocar a propsito desta mxima, prende-se com as
restries em funo do estatuto do agressor e da vtima123. Tratam-se aqui de
limitaes vingana que tinham em considerao o estrato social a que os
intervenientes pertenciam ou que tomavam em conta a natureza de homem livre ou
de escravo do ofendido. Um bom exemplo desta situao surge no livro do xodo, em
que, caso a vtima seja um escravo, ao invs de se prescrever a retaliao pura,
determina-se que:
Quando um homem ferir a vista do seu escravo ou a vista da sua escrava, e

a destruir, deix-los- partir em liberdade pela sua vista. E se fizer cair um
dente do seu escravo ou um dente da sua serva, deix-lo- partir em
liberdade pelo seu dente.124
Disposies de natureza relativamente semelhante podem ser encontradas em

praticamente todas as antigas codificaes, como a de Ur-Namma (entre 2100 e 2050
a.C.)125 e a de Hammurabi (cerca de 1790 a.C.)126.
120
No ters piedade: vida por vida, olho por olho, dente por dente, mo por mo, p por p (v.
Deuteronmio 19:21).
121
v. xodo 20:5.
122
v. William Ian Miller, Eye for..., cit, p. 21.
123
v. ibidem.
124
v. xodo 21:26-27.
125
Se a escrava no desflorada de um homem for desflorada indevidamente por um homem, este
homem pesar cinco gn de prata (v. Cdigo de Ur-Namma, 8.). Pelo contrrio, o 6. do mesmo
72
Uma outra limitao imposta em funo da natureza do ofendido, tinha a ver com
a restrio dos alvos da vingana, determinando que esta no poderia ser exercida
contra determinados grupos como as mulheres, as crianas e os idosos 127. O seu
fundamento era simples: todas estas pessoas eram vistas como alvos imprprios para
a retaliao por no serem considerados iguais em fora a um homem adulto. Tambm
a possibilidade de compensao e, em alguns casos, a imposio desta,
desempenharam um papel de limitao da vingana e da inimizade.
Durante a Idade Mdia, os monarcas, um pouco por toda a Europa, procuram

introduzir por via legal este tipo de limitaes ao exerccio da vingana privada 128. A Lei
de Talio, originalmente desconhecida pelos costumes germnicos, aparece em vrios
Estatutos germnicos, como o Stadtrechte de Viena de 1221129. A limitao da
vingana ao corpo do agressor surge, por exemplo, numa lei na Polnia, onde aqueles
que pretendiam exercer o seu direito de vingana estavam, tambm, obrigados a
notificar as autoridades pblicas das suas intenes130.
5. Teoria da Paz?
Ut mors abstergat mortem,

sanguis quoque sanguem
Cantar de Valthario
cdice determina que se um homem, actuando indevidamente, tiver desflorado a esposa ainda no
desflorada de um homem, matar-se- esse homem.
126
Se um homem ferir a vista de um plebeu (...), ele dever pagar uma mina de prata (v. Cdigo de
Hammurabi 198.). Se um homem ferir a vista de um nobre, a sua vista ser ferida (Cdigo de
Hammurabi 196).
127
v. Trevord Dean, Crime in Medieval Europe..., cit, p. 99.
128
Uma descrio pormenorizada deste tipo de limitaes fornecida por William Ian Miller (In Defense
of Revenge, in Medieval Crime and Social Control, Barbara A. Hanawalt e David Wallace (editores),
University of Minnesota Press, Minneapolis, 1999, pp. 70 e ss.).
129
v. Carl Ludwig von Bar, A History..., cit, p. 109.
130
v. Trevord Dean, Crime in Medieval Europe..., cit, p. 107. Uma descrio pormenorizada deste tipo de
limitao
73
Alguns autores, fortemente influenciados pelo sentimento de unidade germnica

que marcou a segunda metade do sculo XIX na zona central de Europa, procuraram
identificar uma ideia de ordem pblica com o controverso conceito de paz (fried131),
estabelecendo-o como o centro nevrlgico daquilo a que se poderia chamar, com as
devidas advertncias, Direito penal germnico primitivo132.
No pensamento destes autores, desde os tempos mais remotos a paz

corresponderia, como exemplarmente resumiu Georg Waitz, relao que a todos
engloba na medida em que todos permaneam no seio da unio e da lei em que a
comunidade repousa133, o que, bem vistas as coisas, equivaleria, com as devidas
adaptaes e de forma um tanto ou quanto primitiva, quilo a que nos habitumos a
reconhecer como uma ordem jurdica134. Desta forma, quem agisse contra este clima
social, para utilizarmos uma expresso de Jos Manuel Prez-Prendes, cometeria uma
quebra de paz, j que afectaria no s a vtima do delito, mas tambm todo o grupo,
danificando, assim, essa ordem sagrada que a todos englobaria135. O delito, nos
parmetros desta teoria, envolveria um duplo ataque: um dirigido contra a vtima e
outro contra essa paz em que supostamente repousaria a comunidade.
So essenciais teoria da paz, por isso, as relaes que se estabelecem entre o

indivduo e o grupo, pois a partir delas que esta tese vai erguer os seus alicerces. De
facto, a teoria da paz tem como corolrios a existncia de um grupo formado com base
em laos de parentesco a sippe e a ideia de que qualquer quebra de paz implicar,
131
Jos Manuel Prez-Prendes define fried como paz social y confianza recproca, criterio rector
concebido no como mera recomendacin, sino como obligacin juridicamente exigible a todos y a cada
uno (v. Breviario..., cit, pp. 18 e 84).
132
v. Wilhelm Eduard Wilda, Geschichte des deutschen Strafrechts, vol. I, Halle, 1842, p. 225; Heinrich
Brunner, Grundzge der Deutschen Rechtsgeschichte, ed. de Ernst Heymann, Munique, 1925, p. 18 e ss;
e Jos Manuel Prez-Prendes Muoz-Arranco, Breviario..., cit, p. 84. Segundo Wilda, este conceito de
fried equivaleria, de certa forma, ao conceito de law (v. Julius Goebel, Jr., Felony and Misdemeanor...,
cit, pp. 7 e 8).
133
v. George Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte, 3 ed., Berlim, 1880, p. 431; Julius Goebel, Jr.,
Felony and Misdemeanor..., cit, p. 8; e Jos Manuel Prez-Prendes Muoz-Arranco, Breviario..., cit, p. 84.
134
Segundo, Julius Goebel Jr., os defensores da teoria da paz chegam mesmo a comparar fried a Direito:
the adherents of peace = law theory (v. Felony and Misdemeanor..., cit, p. 9). importante reparar
que a palavra law em ingls tanto pode significar lei como direito (v. por exemplo, a entrada Law em
Henry Campbell Black, Blacks Law Dictionary, 6 ed., St. Paul, Minnesotta, 1990, pp. 884 e 885).
135
v. George Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte, 3 ed., Berlim, 1880, p. 431; Julius Goebel, Jr.,
Felony and Misdemeanor..., cit, p. 8; e Jos Manuel Prez-Prendes Muoz-Arranco, Breviario..., cit, p. 84.
74
em princpio, uma aco de grupo136. Nesta concepo, o indivduo apenas ter

verdadeira relevncia legal enquanto membro desse grupo. Fora dele, enquanto
indivduo, mais no ter que um mero valor residual137.
Segundo os defensores desta teoria da paz, que vm a capacidade do indivduo

como indissocivel do seu estatuto de membro do grupo estabelecido com base no
parentesco, qualquer delito que implicaria uma quebra de paz daria lugar a uma
reaco do grupo e no apenas da vtima do delito. Da mesma forma, aquele que
cometeu o delito, quer por pertencer ao prprio grupo ou por ser membro de outro
grupo, encontrava-se tambm protegido por essa paz, pelo que era necessrio priv-lo
desse clima social antes de contra ele reagir138.
Assim, contrariando o esquema sugerido por alguns autores, a perda de paz

(friedlosigkeit) no corresponderia a uma mera consequncia do delito, mas sim a uma
condio sine qua non para qualquer reaco da sippe contra aquele que praticou o
delito139. Teoricamente porque na prtica de supor que nem sempre assim tenha
acontecido o indivduo que cometia o delito estava tambm, em princpio, protegido
pela mesma paz ou por uma paz semelhante, graas sua condio de membro de
uma determinada sippe, pelo que, antes de agir contra ela, haveria que afast-lo dessa
proteco. Esse afastamento funcionaria aqui estamos nos primrdios do modo de
pensar jurdico como uma formalidade necessria.
Segundo Wilda, o construtor desta teoria, a fried no corresponderia apenas ao

estado de repouso imperturbado que se ope, em particular, contenda, isto , a
um clima de paz em sentido mais imediato, mas sim, mais tecnicamente, a uma
ordem, um estado de coisas assegurado pela hegemonia das leis140. Ao fazerem
136
v. Julius Goebel, Jr., Felony and Misdemeanor..., cit, p. 9.
137
Esta capacidade do indivduo recortada a partir do seu estatuto de membro de um determinado
grupo tem sido por diversas vezes referenciada a partir do termo mannhelgi (homem-sagrado), de
origem escandinava, e que vrios autores, no sem alguma polmica, tm considerado como vlido para
as tribos germnicas que habitaram a zona do centro da Europa (v. ibidem nota anterior).
138
v. ibidem.
139
v. ibidem.
140
v. Wilhelm Eduard Wilda, Geschichte..., cit, pp. 22 e ss; e Julius Goebel, Jr., Felony and
Misdemeanor..., cit, p. 9. Wilda fundamenta estas concluses quase exclusivamente em fontes
escandinavas, embora faa meno ao prlogo da Lex Salica, em que os Francos so descritos como
fortis in arma; profunda in consilio; firma in pacis foedere. Juliuz Goebel Jr. considera que esta paz da
75
equivaler a ideia de paz a Direito, estes autores estabelecem com bastante preciso a
diferena entre aquele que vive no seio desse estado de paz e aquele que dele
afastado, ficando numa situao de perda de paz, isto , de fora-da-lei, ou, dito de
outra forma, de fora-do-direito, de proscrito.
A perda de paz ter sido, desta forma, a primeira e mais importante consequncia
legal no domnio da reaco contra o acto criminoso, pondo o delinquente num tal
estado de fora-da-lei que equivaleria a um animal perigoso, ao tal wargus141. Para os
seguidores desta tese, esta proscrio na qual caa aquele que entrava em perda de
paz, ter sido a forma mais primitiva de lidar com o acto criminoso no seio dos povos
germnicos142.
Se este conceito de paz equivaleria, de acordo com o pensamento dos autores

que o propem, a uma certa ideia de ordem jurdica, ento uma ilao passvel de ser
retirada que a perda de paz corresponderia a uma espcie de estado de excepo, no
qual a paz que protegia o delinquente seria como que suspensa ou revogada, de forma
a permitir reaco contra este por parte da vtima ou da comunidade. O sistema penal
que resulta desta interpretao que Wilda e os seus seguidores deram reaco
contra os delitos nos costumes germnicos particularmente evoludo e,
aparentemente, avesso violncia resultante da pura vingana privada.
Praticamente todas as concluses dos defensores da doutrina da friedlosigkeit

foram sustentadas com base em raciocnios dedutivos feitos a partir de expresses
vernaculares utilizadas em fontes de origem escandinava143 que, supostamente,
descreveriam a situao dos delinquentes, sendo de suma importncia destacar desde
Lex Salica tem um sentido muito menos especfico do que aquele que Wilda nela pretende, sendo, antes
de mais, uma referncia s vantagens da paz quase num sentido de relaes internacionais na
estabilidade domstica (v. Felony and Misdemeanor..., cit, p. 10).
141
v. Karl von Amira, Grundriss, cit, 3 ed., 1913, Estrasburgo p. 237; Julius Goebel, Jr., Felony and
Misdemeanor..., cit, p. 14; Carl Ludwig von Bar, A History..., cit, p. 62; e Jos Manuel Prez-Prendes
Muoz-Arranco, Breviario..., cit, p. 84. De acordo com Prez-Prendes, para o Direito germnico
primitivo, o proscrito no uma mulher (...), nem aquele que recebe apenas uma correco moral,
nem o autor de delitos leves. A sua situao equiparada de um animal perigoso (que se personifica
para efeitos simblicos no lobo) (v. Breviario..., cit, p. 84 e 85).
142
v. Carl Ludwig von Bar, A History..., cit, p. 62; que, tal como Julius Goebel Jr., mantm uma posio
crtica relativamente a esta tese.
143
Karl von Amira, Grundriss..., cit, p. 237.
76
j, no seguimento de Carl Ludwig von Bar e Julius Goebel Jr.144, que nenhuma dessas
fontes anterior s leis germnicas mais antigas, o que, por si s, reduz
substancialmente o verdadeiro alcance que estes escritores pretenderam inferir da
utilizao das referidas expresses.
O trabalho destes autores germanistas, de larga base filolgica, tomou como

ponto de partida palavras do Alto Alemo Antigo, como hta, e de lngua anglo-
saxnica primitiva, como flyma, que significavam, respectivamente, perseguio e
fuga, e ligou-as a palavras de origem escandinava, como fripls e utlaeger, que
significam, de certa forma, perda de paz e proscrio, respectivamente, e de origem
anglo-saxnica tardia, como utlagh, procurando, assim, apresentar os vocbulos de
origem mais remota como expresso de uma ideia de perda de paz, com alcance
verdadeiramente jurdico, contempornea da sua utilizao145.
Como repararam vrios autores, este tipo de argumentao no s se apoia num

exerccio falacioso alheio a qualquer cronologia e s particularidades culturais de cada
tribo germnica146, como corresponde a uma linha de pensamento algo fantasiosa que
pretende ver os povos germnicos, desde os tempos mais remotos, como uma
unidade cultural e social e como visceralmente cumpridores das suas normas e avessos
a admitir qualquer tipo de violncia no seio das suas organizaes jurdicas 147.
Qualquer uma destas ideias no tem a menor correspondncia com a realidade que
nos apresentada pelas fontes148, que no s correspondem a um perodo mais
tardio, no qual a organizao jurdica destes povos germnicos se encontrava j em
estabilizao, como tambm reflectem a situao particular dos povos escandinavos,
dificilmente generalizvel para todos os povos germnicos149. Por outro lado, muitos
das fontes tm uma natureza mais literria do que histrica, narrando uma vivncia
144
v. Carl Ludwig von Bar, A History..., cit, p. 62; e Julius Goebel, Jr., Felony and Misdemeanor..., cit, p.
14.
145
v. ibidem, p. 14 e 15.
146
15.
147
15-17.
148
v. Karl von Amira, Das altnorwegische Vollstreckungsverfahren, reimpresso da edio de Munique
de 1874, Aalen, 1964, p. 1-78.
149
77
intensa e continuada, mas absolutamente romanceada das contendas, no devendo

ser tomadas como fontes fidedignas, no sentido de expressarem uma anlise de dados
objectivos.
6. A paz na contenda?
Poder, ainda assim, a contenda abranger em si mesma um elemento disciplinador

e neutralizante da vingana? Segundo os defensores da teoria da paz na contenda, a
resposta ser positiva.
A paz, aqui, no est directamente relacionada com a fried de Wilda e dos seus
seguidores, centrando-se mais numa tese veiculada por uma corrente da antropologia
da segunda metade do sculo XX segundo a qual a contenda, ao contrrio do que era
defendido at ento por grande parte dos historiadores, no era totalmente anrquica
ou exterior a qualquer espcie de legalidade.
A teoria da paz dos germanistas do sculo XIX correspondeu a uma viso

romantizada dos costumes dos povos germnicos, anteriores ao seu contacto com
Roma e com o cristianismo. Mais do que narrativa, esta tese tinha um inegvel
contedo ideolgico onde importava realar a peculiaridade e especialidade dos
germani, descritos por estes autores como um povo extremamente ordenado, pacfico
e cumpridor das suas normas, cuja organizao poltica e jurdica, de notvel
complexidade, remontaria aos tempos anteriores ao contacto com o poder de Roma e
com a mensagem pacifista do cristianismo150. Numa perspectiva diferente, a teoria da
paz na contenda, inicialmente formulada por Max Gluckman no artigo The Peace in The
Feud, publicado na revista Past and Present em 1955, defende que a contenda no
corresponderia a um esquema de vingana desorganizado e independente de normas,
e que, pelo contrrio, funcionava de acordo com as suas prprias regras e almejava,
em ltima anlise, o restabelecimento da paz, aqui tomada no seu sentido mais
imediato de clima social oposto violncia e hostilidade151.
150
v. Julius Goebel, Jr., Felony and Misdemeanor..., cit, pp. 17 e ss.
151
78
Partindo dos exemplos fornecidos pelo estudo de Edward Evans Pritchard sobre os
comportamentos e costumes das tribos Nuer, da zona Este de frica, carentes de
instituies governamentais, Max Gluckman procura retirar concluses susceptveis de
serem aplicadas tambm aos perodos da histria da Europa em que a contenda
funcionou como a principal forma de lidar com as ofensas152.
Conforme o relato de Gluckman, entre os Nuer, o lao mais importante era, sem
dvida, o parentesco agnatcio. O grupo daqui resultante, formado com base em
descendentes vares de um ascendente varo comum, detinha e pastoreava o seu
gado em conjunto e, em conjunto, reagia s ofensas que contra um dos seus membros
eram cometidas por outros grupos153. Este era o primeiro e mais imediato grupo de
vingana.
Contudo, este elemento sanguneo poderia no ser a nica base de formao dos
grupos de vingana. Por um lado, os membros destes grupos agnatcios nem sempre
viviam em conjunto, podendo at residir em vrias comunidades, em conjunto com
membros de outros grupos de parentesco154. Por outro lado, as regras matrimoniais
em vigor entre os Nuer proibiam o casamento de um homem com uma mulher do
mesmo cl ou com uma mulher com a qual pudesse ser estabelecido um lao numa
linhagem at seis geraes155. A somar a isto, as pequenas comunidades locais
desempenhavam um papel central na vida dos Nuer podendo resultar tambm da a
modelao dos grupos de vingana156.
Face a este quadro, os grupos de vingana poderiam ser compostos no apenas

com base em laos sanguneos mas, tambm, em laos matrimoniais ou em laos de
amizade, de proximidade e de solidariedade. Desta forma, as situaes de contenda
quase sempre dariam origem a conflitos de interesse, colocando parentes, vizinhos e
152
v. Max Gluckman, The Peace in the Feud, in Past & Present, n. 8 (Novembro), Oxford University
Press, 1955, p. 2.
153
v. ibidem, p. 6.
154
v. ibidem, p. 7; e Trevord Dean, Crime in Medieval Europe..., cit, p. 100.
155
Some African groups say of groups other than the one to ehich they belong, They are our enemies;
we marry them (v. Max Gluckman, The Peace..., cit, p. 7).
156
v. ibidem, p. 6.
79
amigos, isto , pessoas que por uma ou outra razo poderiam fazer parte do mesmo
grupo de vingana, uns contra os outros157.
Estabelecendo um certo paralelismo entre esta situao e a vivida pelos anglo-

saxes no perodo medieval, Gluckman argumenta que, ao contrrio da ideia
sustentada por alguns historiadores de que o cometimento de um delito daria
necessariamente origem contenda e vingana privada, o mais certo era a ameaa
de contenda ser, em muitos casos, suficientemente forte como para afastar as partes
da vingana privada em favor de um entendimento estabelecido com base na
arbitragem e na compensao, pelo que, em termos abstractos, a contenda, ou a
ameaa desta, tanto desempenharia uma funo vingana, como uma funo
pacificadora158. Paul Hyams, no seu artigo Feud and the State in Late Anglo-Saxon
England, parece defender uma tese semelhante:
Yet Old English society never did quite dissolve into chaos (...). Scholars
have sought the answer in some variant of the antropologists peace-in-
the-feud model. Feud could, in this view, function as an instrument of
positive social control. Fear of the violent retaliation feud requires could
serve to deter men from homicides and other violent acts, or at least give
them and their friends pause for thought.159
Em certo sentido, podemos conviver pacificamente com esta tese. Por um lado,
muitos dos historiadores que colocaram nfase no elemento beligerante da contenda
sustentaram a sua opinio em fontes que, por razes mais literrias que histricas, j
por si enfatizavam esse elemento, como as sagas germnicas ou o poema pico
Beowulf160, no sendo possvel extrapolar que a contenda tivesse no quotidiano destes
povos o mesmo contedo que nestas fontes literrias. Por outro lado, a intensidade da
contenda ter dependido, em muito, da fora e do poder dos indivduos e dos grupos
157
v. ibidem, p. 10 e 11; e Trevord Dean, Crime in Medieval Europe..., cit, p. 100.
158
v. Max Gluckman, The Peace..., cit, p. 13.
159
v. Paul Hyams, Feud and, cit, p. 20.
160
A este propsito, v. Marijane Osborn, The Great Feud: Scriptural History and Strife in Beowulf, in
PMLA, vol. 93, n.5 (Outubro), Modern Language Association, 1978, pp. 973-981; e Stanley J. Kahrl,
Feuds in Beowulf: A Tragic Necessity?, in Modern Philology, vol. 69, n. 3 (Fevereiro), 1972, pp. 189-
198.
80
em confronto, bem como dos grupos sociais a que estes pertencessem 161. Neste
sentido, de supor que muitas vezes a pacificao pela arbitragem e pela
compensao fossem preferveis.
Contudo, possvel esboar alguns argumentos contra este modelo da paz na

contenda, pelo menos na forma como ela apresentada por Max Gluckman. Como o
prprio autor reconhece, nos casos em que os conflitos entre os vrios laos unem os
envolvidos na contenda no sejam to intensos, de crer que o elemento de vingana
da contenda se possa sobrepor ao elemento pacificador162. E mesmo admitindo a
existncia de algumas regras que disciplinassem a contenda, de crer que estas
fossem, por razes de temperamento, fora ou de estatuto dos intervenientes,
quebradas ou excedidas e quando isso acontecesse, certamente no haveria paz 163. H
tambm que ter presente, como adverte Trevor Dean, que a pacificao produzida
pelo receio da contenda poder ter funcionado como um instrumento de opresso e
de humilhao dos grupos mais fracos e com menor estatuto por parte dos grupos
mais fortes e de estatuto superior164.
Apesar das objeces, esta teoria marca um importante ponto a propsito da

contenda: mesmo tendo em conta a violncia e a durao que imaginvel que a
contenda pudesse acarretar e mesmo praticando o pessimismo antropolgico mais
extremo, o instinto mais natural do homem, a sua prpria conservao e o receio da
violncia, conduzem-no, em ltima instncia, ao desejo da paz e ao abandono da
msera condio de guerra, como diria Hobbes. Quando estes esquemas vingana
privada comearam a ser combatidos pelos poderes pblicos, quando as autoridades
pblicas comearam a centrar em si o direito de punir, o que, na Europa, s aconteceu
de forma mais evidente em plena Idade Mdia, j os esquemas de contenda e
vingana privada vigoravam desde os tempos mais remotos, sendo de suspeitar que
deveriam conter alguma jurisdicidade, no sendo puras manifestaes de violncia e
anarquia.
161
v. Paul Hyams, Feud and, cit, p. 21.
162
Feud is waged and vengeance taken when the parties live sufficiently far apart, or are too weakly
related by several ties (v. Max Gluckman, The Peace..., cit, p. 11).
163
v. Trevord Dean, Crime in Medieval Europe..., cit, p. 100
164
v. ibidem.
81
7. Uma outra paz: do grupo-de-paz ao grupo-poltico
margem de toda a construo desenvolvida a partir do conceito de perda de paz,

este pode, de forma bem mais simples, ser interpretado num sentido puramente
literal, segundo o qual o criminoso, em funo do delito que cometeu, no seria
deixado em paz, sendo perseguido e condenado pelo seu delito. Prxima desta
interpretao est, por exemplo, a seguinte passagem de Tcito:
In their councils an accusation may be preferred or a capital crime

prosecuted. Penalties are distinguished according to the offence. Traitors
and deserters are hanged on trees; the coward, the unwarlike, the man
stained with abominable vices, is plunged into the mire of the morass, with
a hurdle put over him. This distinction in punishment means that crime,
they think, ought, in being punished, to be exposed, while infamy ought to
be buried out of sight. Lighter offences, too, have penalties proportioned to
them; he who is convicted, is fined in a certain number of horses or of
cattle. Half of the fine is paid to the king or to the state, half to the person
whose wrongs are avenged and to his relatives. In these same councils
they also elect the chief magistrates, who administer law in the cantons
and the towns. Each of these has a hundred associates chosen from the
people, who support him with their advice and influence.165
A somar ao que j se disse, no parece sequer possvel extrapolar que este tipo
de punio seria aplicado como medida geral para todos os delitos. esta a concluso
a que chega Julius Goebel Jr.166, acrescentando que:
words like tha and flyma can in themselves be taken as merely descriptive,
saying no more than that the wrongdoer will be pursued and that being in
flight he incurs the risk of anything which skulks from cover to cover167
165
v. Tcito, Ger., 12.
166
Indeed the little we do know about Germanic customs before the great migrations is itself an
implicit denial of any notion of outlawry, either as a necessary process of law, or as an inevitable and
automatic resulto of a criminal act (v. Julius Goebel, Jr., Felony and Misdemeanor..., cit, p. 15).
82
Nesta interpretao, a utilizao de palavras como as referidas careceria de

qualquer simbologia, tendo apenas um significado meramente textual, cuja principal
funo era expor a situao do delinquente. E a sua possvel considerao enquanto
instituio ficava a dever-se apenas ao facto de corresponder a uma consequncia
mais ou menos expectvel na sequncia de um delito. Para este autor, a primeira e
mais imediata consequncia de um homicdio ou de um roubo no seria excluso do
seu autor da suposta relao de paz em que a sua comunidade repousaria, a seu ver
inexistente, pelo menos como a conceberam Wilda e Brunner, mas seria, isso sim, a
sua sujeio vingana e inimizade do ofendido ou da famlia deste. Numa ideia de
contedo mais simblico: a sua sujeio vingana de sangue (blutrache168).
A tese construda pelos defensores da teoria da paz funda-se, essencialmente,

num enfoque segundo o qual [o] Direito penal germnico se baseia na ideia de que
quem quebra a paz se coloca a si prprio fora dela169. Assim, a perda de paz
consistiria na exposio do autor do delito inimizade da parte lesada (perda de paz
relativa, para utilizarmos a expresso comum entre os autores ibricos170), sendo que
a reaco perante o delito seria da responsabilidade dessa parte lesada ou da sua
sippe , ou na considerao daquele como inimigo de toda a comunidade (perda de
paz absoluta171), caso em que a reaco poderia ser levada a cabo por qualquer dos
seus membros172. E mesmo nos casos da perda de paz relativa, o grupo no poderia
proteger o autor do delito da sippe da parte lesada, uma vez que este se encontraria,
graas perda de paz, sujeito contenda ou vingana dos seus oponentes, pelo que a
comunidade no deveria nem proteger o ofensor nem auxiliar o ofendido.
167
v. Julius Goebel, Jr., Felony and Misdemeanor..., cit, p. 15. The malefactor is certainly peaceless in
the factual sense that he will not be let alone; any legal sense of being without the law, or of having
been ejected from a peace is not demonstrated (v. ibidem, nota anterior).
168
v. Julius Goebel, Jr., Felony and Misdemeanor..., cit, pp. 15 e ss; no mesmo sentido, Carl Ludwig von
Bar, A History..., cit, pp. 57-61; e Jos Manuel Prez-Prendes Muoz-Arranco, Breviario..., cit, p. 84. The
primitive Germanic criminal law, far more distinctly than that of the Romans, is based upon the
principles of vengeance and self-defense. This criminal law, when it assumed the form of vengeance,
belonged only to the party injured or kinsmen (v. Carl Ludwig von Bar, A History..., cit, pp. 57 e 58).
169
v. Heinrich Brunner, Grundzge..., cit, p. 18 e ss.
170
v., a ttulo de exemplo, Rui de Albuquerque e Martim de Albuquerque, Histria do Direito Portugus,
vol. I, tomo II, Lisboa, 1983, pp. 219 a 221.
171
v. ibidem, p. 222 a 225.
172
v. Heinrich Brunner, Grundzge..., cit, p. 18 e ss.
83
Este ltimo elemento, a contenda, aceite como enfoque central na forma de

lidar com os delitos na normas mais antigas, tanto pelos detractores da teoria da paz
como seu pelos defensores. Contudo, estes ltimos procuram emparedar a contenda
nos seus esquemas institucionalizados de paz e perda de paz, retirando-lhe, dessa
forma, os seus elementos de vingana e inimizade e apresentando-a como um
processo construdo dentro da lei.
O fundamento e, tambm, a principal crtica a esta teoria so resumidos, de forma

particularmente incisiva, por Julius Goebel Jr.:
It is hardly to be denied that a romantic view of the ancient Teutons as

somehow a profoundly law-abiding people, coupled with a very modern
reluctance to admit that violence can be lawful has a great deal to do with
all these jurists theories about peace and outlawry. But this
hypersensitivity toward a violent assertion of a sense of wrong or claim of
right is of little avail in estimating with any accuracy the institution of a
people whose first and most frequent contacts with the classical world
were on the field of battle and in whose occupations the employment of
arms was usual173.
A proscrio do delinquente, a mais imediata consequncia do cometimento de

um crime segundo os defensores da teoria da paz, que o colocava na situao
equivalente de um lobo, ao poder ser perseguido e morto por todos, aparece, de
facto, referida nas fontes nrdicas. Contudo, essas fontes referem-se a um perodo
posterior, no qual a organizao de um poder bem mais alargado que o da sippe era j
uma realidade, ainda que relativamente rudimentar, no sendo, por isso,
exemplificativas dos costumes germnicos mais antigos. Por outro lado, tratando-se de
fontes escandinavas, no pode deixar de corresponder a um enorme salto
argumentativo querer v-las como aplicveis a todos os povos germnicos. Mesmo
pondo de parte estes argumentos, no h qualquer indicao nas fontes que a
proscrio fosse algo mais que uma forma de compelir as partes a chegar a uma
soluo amigvel que exclusse o recurso violncia e, se de admitir que no caso de
173
84
certos delitos mais graves como a traio a proscrio pudesse, de facto, ser uma das
formas de punio mais antigas, pretender alarg-la aos delitos que apenas
envolvessem interesses individuais um salto lgico demasiado arriscado174. Neste
sentido, a viso partilhada por Wilda e pelos seus seguidores de que a proscrio seria,
mesmo nos crimes que envolvessem apenas interesses meramente individuais, a
forma mais antiga de punio, peca por fantasiosa e anacrnica.
No limite, a proscrio pode at ser vista como um reconhecimento pela prpria

comunidade da sua incapacidade de lidar pacificamente com o cometimento de delitos
e, tambm, de proteger o autor desses delitos, pelo que a ideia de paz enquanto clima
jurdico faria pouco sentido. Nesta perspectiva, a proscrio mais no seria do que o
nico recurso ao alcance da comunidade para evitar o derramamento de sangue no
seu seio. Seria, tambm, muito mais uma medida preventiva de proteco da prpria
comunidade que uma verdadeira punio.
Longe dos complexos esquemas de paz e perda de paz desenhados pelos

germanistas do sculo XIX, a forma mais antiga de lidar com a ocorrncia de delitos
entre os povos germnicos era, como j se disse, a vingana e a auto-defesa, por
outras palavras, a contenda. Do pouco que sabemos sobre estes tempos remotos,
anteriores s grandes migraes germnicas, apenas podemos concluir que o indivduo
gozaria de proteco caso ele fosse forte ou a sua sippe poderosa175. Esta lei do mais
forte no correspondia, de facto, a nenhuma lei, mas antes a uma consequncia
natural numa sociedade em que, face ausncia de um verdadeiro poder pblico, era
permitido vtima ou aos seus parentes mais prximos reagir contra o autor da
ofensa, no porque isto correspondesse a um processo legalmente consagrado, mas
sim porque esse processo no existia de todo. E essa reaco, bem como a medida
desta, estariam a merc da fora, do poder e do estatuto das partes envolvidas. Desta
forma, como refere Carl Ludwig von Bar:
174
v. Carl Ludwig von Bar, A History..., cit, p. 72
175
85
a crime is not so much a breach of the general peace as it is a breach of

peace with the party injured176
E essa perda de paz com a parte lesada, a tal perda de paz relativa, mais no do
que a contenda em si mesma177.
A ideia de paz, como a viam Wilda, Brunner e os seus seguidores, corresponde a

uma realidade alheia aos costumes primitivos germnicos e contempornea de uma
fase mais avanada dos ordenamentos jurdicos, quando os monarcas, dotados de
maiores poderes e de estruturas governativas mais estveis, tomam em mos a tarefa
de zelar pela manuteno da ordem pblica178. E quando isto acontece, contra o
costume germnico primitivo que o vo fazer, isto , contra a vingana.
Passando agora aos termos da contenda, esta tinha como consequncia inicial o
estabelecimento de uma inimizade (faida179) entre as partes envolvidas, sendo que
aquela contra o qual era dirigida a contenda era conhecido como faidosus180. Esta
inimizade, longe de corresponder a uma declarao formal, como do a entender
alguns defensores da teoria da friedlosigkeit, era mais uma consequncia natural e
expectvel da contenda. Esta inimizade estender-se-ia, na maioria dos casos, s sippe
dos intervenientes, pelo que aquilo que Wilda e os seus seguidores vem como uma
perda de paz relativa, mais no do que a prpria contenda em si que colocava as
sippe dos intervenientes numa situao de hostilidade. Alguns autores vem nesta
extenso da inimizade aos parentes a consagrao de uma responsabilizao colectiva
da sippe181, que teria como objectivo compelir a comunidade familiar a apoiar o seu
parente e, assim, entrar na contenda ou a entreg-lo parte contrrio,
desresponsabilizando-se, deste modo, da ofensa182.
176
177
178
v. Jean Brissaud, A History..., p. 66.
179
v. Jos Manuel Prez-Prendes Muoz-Arranco, Breviario..., cit, p. 84.
180
181
v. Este tipo de responsabilidade colectiva da tribo tambm existiu no Direito islmico, sob o termo
qila (v. Rudoplh Peters, Crime and Punishment in Islamic Law Theory and Practice from the Sixteenth
to the Twenty-first Century, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, pp. 49 e 50).
182
v. Jos Manuel Prez-Prendes Muoz-Arranco, Breviario..., cit, p. 85.
86
A aceitao acrtica de uma teoria da paz para explicar os costumes germnicos

relativos represso dos delitos corresponde aceitao de que existia entre as tribos
germnicas, nos perodos anteriores s grandes migraes, um verdadeiro Direito
penal pblico a disciplinar as ofensas de natureza meramente privada. Tal viso,
partilhada por Wilda, Waitz e pelos demais defensores da teoria da paz
profundamente anacrnica e irreconcilivel com aquilo que sabemos acerca do
verdadeiro poder dos monarcas e da esfera de interveno do poder destes na vida
pblica destas sociedades183. Qualquer ideia de poder pblico, no perodo anterior s
migraes germnicas, ou demasiado vaga ou apenas tem consequncias sociais,
sem qualquer relevo verdadeiramente jurdico184. Nestes perodos, a nica
consequncia legal de um delito (salvo alguns casos de traio e desero) era a
contenda, cuja execuo era, sem sombra de dvida, privilgio da esfera privada185.
Nem to pouco o prprio recurso contenda reconhecido pelas normas
consuetudinrias como um verdadeiro direito conferido vtima ou aos seus parentes,
apenas sendo tolerado186. Eventualmente, a contenda acabou por ser
institucionalizada e transformada num processo conformado pelo poder pblico. Isto
faz parte do processo evolutivo de grande parte dos ordenamentos jurdicos. Contudo,
tal institucionalizao s vai acontecer num perodo em que a sippe j no o ponto
fulcral no seio dos povos germnicos, convivendo com um crescente poder do
monarca e dos seus funcionrios, que, num primeiro momento, procuraram balizar
legalmente a contenda para, posteriormente, a poderem suprimir em favor de um
sistema mais evoludo de compensao, embora isto no chegue a acontecer
totalmente187.
183
Indeed, the methods of dealing with wrongs being what they were, there is reason to doubt
whether there is originally involved at any point any conception of public order (...) either in the sense of
a state guaranteed law or at least in the sense that such a guarantee was the aim of primitive
regulation (v. ibidem, p. 19).
184
185
v. Carl Ludwig von Bar, A History..., cit, p. 65
186
Em sentido diferente, v. Jos Manuel Prez-Prendes Muoz-Arranco, Breviario..., cit, p. 84.
187
The whole tendency of and purpose in the folklaws of the Frankish empire is rather toward
restricting bloodfeud, and furthering the process of emendation. But the feud continues, incompatible
though it may be with the ends of the rudimentary state (v. Julius Goebel, Jr., Felony and
Misdemeanor..., cit, p. 21). No mesmo sentido, In the Capitularies of the Carolingians, just as is the so-
called folk-laws, intentional homicide was again as rule punished by the exaction of a compositio. Most
of all, the royal power was interested in the suppression of feud, and was well satisfied if the party
87
O que sobra, ento, deste conceito de paz quando despido das roupagens
ideolgicas do romantismo germnico? Devemos v-lo apenas como um resultado
factual da contenda? A Para os crticos da teoria da paz a resposta afirmativa, uma
vez que estes vm a quebra de paz apenas como uma consequncia natural da
contenda. Apesar de algumas nuances, o mesmo acontece com os proponentes da
ideia de paz na contenda, que sustentam que face violncia inevitvel dos esquemas
de vingana privada a contenda acabaria por conter em si elementos auto-
disciplinadores, ou seja, que o receio da vingana teria acabado por funcionar como
elemento disciplinador da vingana e que da resultaria um nvel mnimo de
jurisdicidade forjado no recurso inevitvel violncia, mas claramente tendente a
evit-la.
Ambas as teses so sustentveis e mutuamente enriquecedoras, permitindo-nos

uma reequacionamento do termo paz na evoluo histrica das estruturas polticas e,
mais especificamente, do direito penal em diversos ordenamentos jurdicos.
Assim, numa fase primitiva, podemos enquadrar a figura quebra de paz no

reconhecimento de que a presena de determinado membro, graas a uma ofensa
grave por este cometida, era insustentvel para a sobrevivncia do grupo, pelo que o
ofensor era excludo da proteco conferida a cada membro por todo o grupo. A este
clima de proteco conferido a cada membro do grupo podemos chamar, como vrios
autores fizeram, paz e ao grupo que garante essa proteco grupo-de-paz. O ofensor
estava, neste esquema, fora-da-paz, em duplo sentido: por um lado, a sua existncia
colocava em causa o clima de paz de que dependia a luta pela sobrevivncia da
comunidade; por outro lado, a sua integridade e sobrevivncia deixavam de estar sob
a alada protectora desse clima de paz, estando, tal como um animal selvagem, sujeito
s leis da natureza e no cooperao que garantia a convivncia entre os homens.
Com a evoluo das estruturas polticas e religiosas, a colocao do indivduo fora

da proteco da comunidade passou a ser vista como uma transferncia deste do
domnio do profano para o divino, devendo, por isso, o ofensor ser sacrificado aos
injured would be content with merely a compositio (v. Carl Ludwig von Bar, A History..., cit, p. 72); v.,
tambm, Paul Hyams, Feud and the State in Late Anglo-Saxon England, in The Journal of British
Studies, vol. 40, n. 1 (Janeiro), The University of Chicago Press, 2001, p. 2.
88
deuses, uma vez que a sobrevivncia da comunidade dependia do favor dos deuses.
Nesta fase do processo, o grupo-de-paz , em parte, consumido pelo grupo-de-culto e
o delito visto cada vez menos como uma ameaa paz e cada vez mais como uma
ofensa aos deuses. Podemos vir isto, por exemplo, na histria do Direito romano, com
o surgimento da estranha figura do homo sacer.
Posteriormente, com os primeiros momentos de secularizao das estruturas

polticas e do direito penal, certos crimes comeam a ser vistos cada vez mais como
ameaas estrutura poltica e menos uma ofensa aos deuses. Aqui, aquilo que antes
funcionava como um grupo-de-paz e que entretanto fora parcialmente consumido
pelo grupo-de-culto agora substitudo pelo grupo-poltico, isto , por aquilo a que,
com reservas e algum anacronismo, podemos chamar Estado. Com o tempo, deixa de
se tratar de uma transferncia do ofensor do domnio do profano para o do sagrado,
mas sim de uma pura e simples negao das proteces conferidas ao indivduo quer
pelo direito humano, isto , a da sua colocao numa zona cinzenta, numa zona de
excepo. Por outras palavras, trata-se aqui da sua construo enquanto inimigo
pblico, enquanto inimigo poltico. este o percurso histrico do Direito penal e,
curiosamente, o percurso do Estado, em que a ofensa ao sagrado d lugar traio e
os velhos deuses comeam a dar lugar a um novo deus cuja formao s foi
completada, mais de um milnio depois, quando Hobbes colocou no clebre
frontispcio que Abraham Bosse desenhou para a sua obra magna uma citao bblica
que explicava que nenhum outro poder na terra se compara ao do Leviathan.
Antes do advento do Estado Leviathan e mesmo posteriormente no podemos

ir to longe como para identificar aqui um percurso linear, cronolgico e unidirecional.
Este processo, apesar de apresentar um sentido normalmente progressivo, encontrou-
se sempre na dependncia da maior ou menor evoluo, complexidade e estabilidade
das estruturas polticas e sociais de determinado grupo e, por isso mesmo, nem o
grupo-poltico uma realidade universal188, nem a regresso ou apropriao deste
a um grupo-de-culto ou, at, a um grupo-de-paz so acontecimentos impensveis.
188
Apesar da diferena de contextos, no podemos deixar de destacar o quanto esta concluso
devedora da de William Graham Sumner no seu famoso ensaio sobre a guerra, quando em resposta
89
Contudo, noutra perspectiva, h algo de transversal a todas estas fases do

processo. Seja no seio de um grupo-de-paz, de um grupo-de-culto ou de um grupo-
poltico, propriamente dito, a presena necessria de um sentimento de coeso
interna tem como correlativo uma noo muito exacta de alteridade. Essa alteridade
manifesta-se, essencialmente, em duas perspectivas, a do estrangeiro (o opositor
externo) e a do membro-inimigo (o opositor interno). Numa primeira fase, num grupo
de paz, como vimos, existe uma identificao quase total entre o estrangeiro e o
inimigo. Na transio para um grupo de culto e para um grupo poltico, a hostilizao
face aos estrangeiros tende a ser mitigada, ainda que dela possam permanecer alguns
vestgios.
Como dissemos atrs, a propsito do conceito de inimigo pblico, sendo o

fundamento central da hostilizao do inimigo externo a necessidade de defesa do
grupo, aquele visto como uma ameaa. Pelo contrrio, o fundamento de hostilizao
do inimigo interno a necessidade quase absoluta de coeso do grupo, essencial
formao das suas estruturas sociais e sua capacidade de defesa. Desta forma, o
inimigo interno como uma doena. Nesta perspectiva, a hostilizao do inimigo
pode ser observada como uma estratgia de tratamento e imunizao do grupo. No
grupo-de-paz, na ausncia de estruturas polticas e religiosas, a imunizao faz-se pela
simples expulso ou pela eliminao do membro que contamina o grupo. No grupo-de-
culto a imunizao faz-se pela transferncia do ofensor do profano para o divino, quer
seja para a sua sujeio sorte, quer seja para permitir o seu sacrifcio para o
apaziguamento dos deuses. No grupo-poltico, este colocado numa zona de
excepo, fora da proteco conferida pela ordem jurdica aos seus membros.
8. Da vingana privada justia pblica
It is impossible to overlook the extent to

which civilization is built upon renunciation
of instinct
questo sobre se a paz o autor refere que it is a fallacy to suppose that by widening the peace-group
more and more it can at last embrace all mankind. (v. William Graham Sumner, War, cit, p. 9).
90
Sigmund Freud Civilization and Its

Discontents
Um dos passos mais decisivos na evoluo do Direito penal de uma determinada

comunidade a transio de um sistema de vingana privada para um sistema de
punio pblico. Assim sucedeu em Roma, cujas instituies primitivas que
reconheciam e aplicavam a vingana privada a pouco e pouco foram abandonando
este sistema de represso criminal em favor de uma justia pblica.
Malgrado a viso romantizada dos povos germnicas veiculada pelos defensores

da teoria da paz, a tendencial publicizao do direito de punir, que, no continente
Europeu, se verificou com maior intensidade a partir da Baixa Idade Mdia, foi buscar
o seu influxo decisivo recepo dos ordenamentos jurdicos romano e cannico,
numa clara agenda de poltica criminal de reaco contra a vingana privada e num
movimento semelhante e indissocivel da tendncia para a corporizao do
Estado189.
De facto, os monarcas legisladores procuraram dar resposta potencial escalada

de violncia que a contenda poderia acarretar. O seu objectivo primrio era simples,
limitar a contenda s partes envolvidas e evitar que esta se alastrasse aos parentes
opositores. Esta preocupao particularmente evidente numa lei do monarca
noruegus de 1270, da qual William Ian Miller transcreve um pequeno excerto:
May it know to all that a barbaric custom has prevailed in our countries for
a long time: when a man has been killed, His kinsmen want to remove the
best man in the [killers] family, even though he is ignorant and innocent of
the slaying. And they do not want to avenge themselves on the real killer,
even when they have an opportunity to do so.190
189
v. Rui de Albuquerque e Martim de Albuquerque, Histria..., cit, p. 224.
190
v. William Ian Miller, Choosing the Avenger..., cit, p. 165, e Trevord Dean, Crime in Medieval Europe...,
cit, p. 106.
91
Na sombra deste primeiro objectivo de restrio crescia, contudo, uma aspirao

de maior relevncia: um clima de paz que possibilitasse e favorecesse a centralizao
de todos os poderes na pessoa do monarca, uma das heranas mais desejadas do
ordenamento jurdico do Imprio Romano.
Contudo, a transio entre estes dois sistemas de represso criminal

correspondeu, tal como em Roma, a um processo relativamente lento, pouco linear,
pleno de avanos, retrocessos e peculiaridades nacionais e locais onde quer que
detenhamos a nossa ateno. Por outro lado, durante largos perodos, estes dois
sistemas de punio conviveram e sobrepuseram-se, das formas mais variadas,
tambm sujeitas s referidas peculiaridades191.
Um exemplo desta situao o caso francs, no qual os dois sistemas coexistiram

durante largos perodos. O movimento de transio entre um sistema de vingana
privada e um de justia pblica teve o seu incio na legislao das dinastias Merovngia
e Carolngia192. Por influncia do Direito pblico romano e do Direito cannico, o
sistema pblico de punio foi-se desenvolvendo e os crimes comearam a ser
observados no como meras ofensas particulares, mas antes como violaes da ordem
pblica.
Contudo, nem nos quatro sculos de hegemonia franca nem posteriormente, os

sistemas de vingana privada chegaram a desaparecer por completo. Prova disso so
os casos suscitados entre 1320 e 1330 perante o Parlement193, como o de Guillaume
de Lans que confessou ter ordenado ao seu filho que agredisse a filha de outro
homem como vingana pelas ameaas e troas dirigidas contra eles por esse homem,
ou como o caso de Jourdain de lIsle, acusado de actos de violncia contra mercadores,
homens do clero e, inclusivamente, nobres, o qual se defendeu afirmando que se
191
192
During this period the royal policy followed in general two lines. On one hand, it sought, as we have
shown, to direct or modify the process of private prosecution (). On the other hand, it struck out into
uncultivated fields of regulation, developing a state initiative in prosecution and punishment (v. Julius
Goebel, Jr., Felony and Misdemeanor..., cit, pp. 62 e 63).
193
A propsito da formao e organizao dos Tribunais do Rei, v. Jean Brissaud, A History of French
Public Law, reimpresso da 1 ed. de 1915, Washington D.C., 200, p. 432 e ss.
92
encontrava numa situao de guerra e que, como tal, as suas aces tinham como
justificao a sua prpria defesa e dos seus homens194.
No caso da Pennsula Ibrica, como se disse, a monarquia visigtica procurou

cercear os antigos costumes germnicos trazidos pelos visigodos, incompatveis com as
ideias crists contrrias violncia e com a supremacia das autoridades pblicas. A
monarquia visigoda embora tivesse origem germnica, foi decisivamente marcada na
sua evoluo histrica pelo contacto com a cultura romana, de tal forma que o seu
sistema de Direito penal, ao igual que o romano, pblico e baseado na concepo
subjectiva do delito195. De entre estes costumes germnicos combatidos pelo Direito
visigtico, destacava-se a vingana de sangue196.
Este esforo centralizador do poder punitivo encetado pela monarquia visigtica e

inspirado pela Igreja Catlica foi, contudo, infrutfero. O Cdigo Visigtico,
teoricamente um triunfo da romanizao e da interferncia eclesistica sobre os
costumes germnicos, na prtica no teve particular aplicao e de crer que algumas
das suas disposies no tenham chegado sequer a aplicar-se, enquanto outras apenas
tero sido aplicadas transitoriamente197. De facto, como refere Eduardo de Hinojosa,
os primeiros monumentos jurdicos posteriores s invases muulmanas evidenciam j
uma influncia revigorada dos costumes germnicos nas esferas do Direito processual
e do Direito penal198.
Por outro lado, a falncia do Reino Visigtico, encurralado no norte da Pennsula

Ibrica pelas invases muulmanas, ps fim s pretenses centralizadoras dos
monarcas que passaram a ter como principal preocupao a guerra contra o Islo,
194
v. Trevord Dean, Crime in Medieval Europe..., cit, p. 105; e Joseph Kicklighter, The nobility of English
Gascony: the case of Jourdain de l'Isle, in Journal of Medieval History, vol. 13, n. 4 (Dezembro), 1987,
pp. 327-342.
195
Jess Lalinde Abada, Derecho Histrico Espaol, 3. ed., Editorial Ariel, Barcelona, 1983, p. 361 e ss.
196
Las tradiciones germnicas quedaban firmemente excluidas ante el modo bastante refinado y
detallado con que el cdigo trata las causas de homocidio (v. P. D. King, Derecho y sociedad en el Reino
Visigodo, Alianza, Madrid, 1981, p. 287); v. tambm, Eduardo de Hinojosa, El Elemento Germnico en el
Derecho Espaol, Madrid, 1915, pp. 9-11; Marcello Caetano, Histria do Direito Portugus, 4 ed.,
Lisboa, 2000, p. 249; e Rui de Albuquerque e Martim de Albuquerque, Histria..., cit, p. 224.
197
Eduardo de Hinojosa, El Elemento Germnico..., cit, p. 10; Jos Orlandis, Las Consecuencias del Delito
en el Derecho de la Alta Edad Media, in Anuario de Historia del Derecho Espaol, Tomo XVIII, Madrid,
1947, pp. 62.
198
v. Eduardo de Hinojosa, El Elemento Germnico..., cit, p. 11.
93
favorecendo o ressurgimento do Direito consuetudinrio germnico que,

verdadeiramente, nunca tinha sido totalmente banido pela legislao visigtica199. No
podemos esquecer, igualmente, que as invases rabes trouxeram para a Pennsula
Ibrica uma srie de instituies consagradas no Direito islmico, entre as quais, a
vingana privada200.
Foi, portanto, esta a situao com que tiveram de lidar os primeiros reis da
monarquia portuguesa, carentes de autoridade e fora e, porque no diz-lo, de
oportunidade, para combater este direito consuetudinrio que vigorava com
irresistvel mpeto201.
As primeiras iniciativas legislativas de origem rgia que procuraram disciplinar o

exerccio da vingana datam da Cria de 1211, durante o reinado de D. Afonso II.
Destacam-se, em especial, dois diplomas.
A primeira dessas leis (a Lei V da edio dos Portugaliae Monumenta Historica202)

determina que:
Aquele que padeeo o torto nom Seia ousado de derribar as casas daquele
que lhi fez o torto nem se chegue a elas peras as derribar nem lhi corte
vinhas nem lhi destrua aruores nem outras possisses.203
Probe-se, assim, o exerccio da vingana contra a casa do ofensor. A mesma lei

determina ainda que se o ofensor declarar dante dous homens boons que quer
correger o delito que cometeu, ento os ofendidos esto obrigados a aceitar a
composio204.
A segunda lei (a Lei XIII da edio dos Portugaliae Monumenta Historica205),

prescreve que:
199
v. ibidem, pp. 11 e 12.
200
A propsito dos esquemas de vingana no direito islmico, v. David Teles Pereira, A Inimizade no
Direito Penal Islmico, in Revista Lusfona de Cincia das Religies, ano XI, n.s 16-17, pp. 259-291.
201
v. Marcello Caetano, Histria do..., cit, p. 254; e Rui de Albuquerque e Martim de Albuquerque,
Histria..., cit, p. 224.
202
v. ibidem nota anterior.
203
v. Livro das Leis e Posturas, Lisboa, 1971, p. 11.
204
v. Marcello Caetano, Histria do..., cit, p. 254.
205
v. ibidem; e Rui de Albuquerque e Martim de Albuquerque, Histria..., cit, p. 224.
94
Porque mujtas uezes as maldades se as homem nom tolhesse creem e

duu omezio em no comeo nom seer fijndo seguesse gran dano do Reyno e
das gentes. Stabeleemos que os omezios ia fectos e os que daqui en
deante naerem sseiam fijndos en esta guisa conuem a saber. Se omezio
for comeado per morte dalgum e da outra parte for morto ahijnda que
mais ualha tal omezio seia fijndo e guardado ao que mais ualer seu
corregimento per auer ou per aoutes ou per outra guisa assy como nos ou
os nossos Jujzes uirmos por dereyto.206
Desta forma, procurava-se terminar com as contendas em que j tivesse morrido

um homem de cada parte, ao mesmo tempo que se privilegiava a composio como
meio de resoluo das hostilidades207. A lei previa ainda que caso o homicdio no
fosse derivado de uma situao de inimizade resultante de uma morte anterior, a
composio era obrigatria. O incumprimento desta obrigao de composio
implicava o pagamento de uma multa de 500 soldos de ouro e a sujeio do ofensor
proscrio208.
Estas leis, como ficou evidente, apenas procuravam restringir o recurso vingana
privada e cercear o clima de violncia que poderia resultar das situaes de inimizade.
S mais tarde, j no reinado de D. Afonso IV, as leis rgias vo comear a proibir em
termos gerais o recurso contenda, primeiro ressalvando a hiptese de vingana
privada entre os fidalgos e, posteriormente, proibindo-a tambm entre estes, sob pena
de morte:
Conuem saber que huu fidalgo matar a outro fidalgo padre ou madre ou
Jrmao ou outra pessa por que el per si segundo o costume antigo podia
acoomhar. Ou se alguu fidalgo laidir outro fidalgo ou lhe cortar brao ou
perna ou lhi talhar outro nembro. Ou lhi fazer outra muy grande desonra
ou gran uiltana que seja mais receada e de maior uergona que cada hua
206
v. Livro das Leis e Posturas, Lisboa, 1971, pp. 14 e 15.
207
v. Marcello Caetano, Histria do..., cit, pp. 254 e 255; e Rui de Albuquerque e Martim de
Albuquerque, Histria..., cit, pp. 226 e 227.
208
E se contra esto que no mandamos algum quiser hir nom querendo finjr o omezio seia peado en
quinhentos soldos douro. E nos como uirmos que he mester deyta lo emos fora da terra (v. Livro das
Leis e Posturas, Lisboa, 1971, p. 15); v. Marcello Caetano, Histria do..., cit, p. 254.
95
destas. Mandamos que se o fidalgo acoomhar por cada hua das dictas
cousas que moira porem commo na dicta ley he conteudo.209
9. A metamorfose da vingana: a inimizade e a guerra
Disorder, horror, fear, and mutinity
Shall here inhabit, and this land be

called
The field of Golgotha and dead mens

skulls.
William Shakespeare King Richard II
Regressando agora distino entre inimigo privado e inimigo pblico, podemos

resumi-la numa ideia: a inimizade privada aquela que, no seu extremo, se
consubstancia na vingana, isto , na contenda. Pelo contrrio, a inimizade pblica
aquela que, no seu extremo, ter como resultado uma situao de guerra.
Importa agora reparar como o processo de evoluo do Estado se fez, em grande

parte, num interessante paralelo com a disciplina da contenda, ou seja, da vingana
privada, primeiro pela sua disciplina e, posteriormente, pela sua proibio. Podemos ir
at mais longe e dizer que uma das marcas fundamentais do Estado, pelo menos na
forma como este conceito se construiu a partir da poca moderna, a proibio da
vingana privada e a sua substituio por um ius puniendi estadual. Como nota, no
pode deixar de se reparar numa das possveis decorrncias deste processo histrico.
As teses daqueles que centram a funo do Estado na manuteno da paz e na
preservao da segurana encontram aqui um dos seus argumentos mais fortes. As leis
que esto na origem de um dos mais elementares pilares do Estado, o monoplio do
209
v. Livro das Leis e Posturas, Lisboa, 1971, pp. 287 e 288.
96
direito de punir, no tinham outra ambio que a garantia da segurana e a negao

de um sentido jurdico e poltico inimizade privada.
As consequncias e as implicaes desta concluso so inmeras e impossveis de

resumir no propsito deste texto. Mas uma pode ser adiantada: iluminado pela luz que
esta hiptese lana, o Estado pode ser visto como uma contra-afirmao fctica do
estado de natureza hobbesiano. Esta interpretao , como se h-de notar, totalmente
desprovida de originalidade, j que este o sentido mais imediato daquilo que o
prprio Hobbes quis significar com o abandono do estado de natureza em favor da
constituio de uma sociedade civil e poltica.
Contudo, esta ideia comporta uma afirmao bem mais vigorosa, a de que a
guerra apenas pode acontecer sob gide do Estado. Por outras palavras, podemos
olhar para o arquiclebre bellum omnium contra omnes210 de Hobbes no apenas
como uma descrio terica da natureza humana na ausncia de sociedade civil211,
mas tambm como uma parbola sobre os ciclos de vingana212. Nesta dimenso, o
estado de natureza no se limita a ser um estado em potncia213, devendo ser
assumido como um facto histrico, isto , como uma ameaa que pesa
permanentemente sobre o homem no apenas pelas inclinaes egostas da sua
natureza na ausncia de poder disciplinador, mas porque historicamente, em perodos
de ausncia ou insuficincia de poder civil, os sistemas de vingana privada deram
corpo e, j agora, sangue guerra de todos contra todos. No por ser composto
por uma multiplicidade de corpos mortais os homnculos do frontispcio de Bosse
que o monstro hobbesiano um deus-mortal, -o, antes, porque a guerra de todos
210
To this warre of every man against every man, this also is consequent; that nothing can be Unjust.
The notions of Right and Wrong, Justice and Injustice have there no place. Where there is no common
Power, there is no Law: where no Law, no Injustice (v. Thomas Hobbes, Leviathan, Captulo XIII).
211
during the time men live without a common Power to keep them all in awe, they are in that
condition which is called Warre; and such a warre, as is of every man, against every man. (v. idem).
212
Whatsoever therefore is consequent to a time of Warre, where every man is Enemy to every man;
the same is consequent to the time, wherein men live without other security, than what their own
strength, and their own invention shall furnish them withal ou The first, maketh men invade for Gain;
the second, for Safety; and the third, for Reputation. The first use Violence, to make themselves Masters
of other mens persons, wives, children, and cattell; the second, to defend them; the third, for trifles, as
a word, a smile, a different opinion, and any other signe of undervalue, either direct in their Persons, or
by reflexion in their Kindred, their Friends, their Nation, their Profession, or their Name. (v. idem).
213
For WARRE, consisteth not in Battell onely, or the act of fighting; but in a tract of time, wherein the
Will to contend by Battell is sufficiently known (v. idem).
97
contra todos no deve ser lida apenas como uma metfora ou uma mitologia, mas
como uma sntese apenas ligeiramente hiperblica da ameaa que
ininterruptamente paira sobre as fundaes do Estado. O Estado, como se sabe desde
1605, repousa sobre barris de plvora214.
A ideia de que a guerra conduzida pelos Estados no , ainda assim, o nico

corolrio desta tese. Onde e quando se deu a ascenso do Estado monopolizador da
punio quebrou-se por completo a tradicional diviso entre guerra pblica e guerra
privada, acrescentando-lhe um terceiro tipo, a que Grcio chama guerra mista215, isto
, a guerra entre um Estado e privados. O que tradicionalmente se entende por guerra
privada, ou seja, entre entidades privadas, , de forma muito mais acertada, um puro
esquema de vingana privada e no uma guerra propriamente dita. J Grcio se refere
a esta questo, apesar de o fazer com marcadas limitaes216. Mas so a intuio de
Clausewitz, na sua clebre definio de guerra, e a polmica noo do poltico de Carl
Schmitt que vo reconduzir o conceito de guerra s suas fronteiras necessariamente
polticas217.
Assim, no nos basta dizer que s o Estado, enquanto poder soberano, pode
conduzir uma guerra. necessrio, tambm, acrescentar que qualquer Estado tem a
214
v. Antonia Fraser, The Gunpowder Plot: Terror And Faith In 1605, Londres, 2002.
215
The first and most necessary divisions of war are into one kind called private, another public, and
another mixed. Now public war is carried on by the person holding the sovereign power. Private war is
that which is carried on by private persons without authority from the state. A mixed war is that which is
carried on, on one side by public authority, and on the other by private persons. (v. Hugo Grotius, On
the Law of War and Peace, Batoche Books, Ontrio, 2001, p. 42).
216
v. Hugo Grotius, On the Law, cit, pp. 42 e 43.
217
A clebre distino schmittiana evoca, de forma particularmente radical, uma relao de identidade
ou de conflito que subjaz s formas de agrupamento ou de oposio entre os homens. No domnio
poltico, estas caracterizam-se por corresponderem ao grau mximo de intensidade possvel de unio ou
de separao. Qual a origem deste grau mximo de intensidade? A resposta reside na possibilidade real
de que as relaes de identidade ou de conflito subjacentes aos conceitos de amigo e de inimigo se
consubstanciem numa guerra. Nas palavras de Carl Schmitt, os conceitos de amigo, inimigo e luta
adquirem o seu sentido real precisamente por fazerem referncia possibilidade real de matar
fisicamente (v. Carl Schmitt, El Concepto de lo Poltico, 2. reimpresso, Alianza Editorial, Madrid, 2002,
p. 63; ibidem, The Concept of the Political, The University of Chicago Press, Chicago, 1996, p. 33.. E
continuando, numa afirmao com algumas reminiscncias da clebre definio de guerra ensaiada por
Clausewitz, o autor de O Conceito do Poltico afirma que a guerra no mais do que a realizao
extrema da inimizade (v. idem).
A este propsito h que acrescentar, contudo, que Schmitt chama ateno para como a suposta
afirmao de Clausewitz segundo a qual a guerra uma continuao da poltica por outros meios,
corresponde, a seu ver, a um erro de citao. Segundo Schmitt, o que Clausewitz verdadeiramente est
a afirmar que a guerra um mero instrumento da poltica e que, apesar de ser a sua ultima ratio das
relaes de identidade e conflito que subjazem aos conceito de amigo e inimigo, no as esgota de todo.
98
possibilidade real para usarmos a expresso de Schmitt de conduzir dois tipos de

guerra: uma contra outros Estados soberanos; outra contra privados. Poder-se-ia
argumentar, em sentido contrrio, que no segundo tipo no estamos verdadeiramente
perante uma guerra, mas antes perante algo que, de forma alguma, pode escapar ao
mbito da punio. A este propsito, contudo, a lio de Hobbes continua a ser
fundamental. Diz o autor do Leviat que uma punio um dano infligido pela
autoridade pblica, a quem fez ou omitiu o que pela mesma autoridade considerado
transgresso da lei, a fim de que assim a vontade dos homens fique mais disposta
obedincia218. Diferentemente, acrescenta que os danos infligidos a quem um
inimigo declarado no podem ser classificados como punies. Dado que esse inimigo
ou nunca esteve sujeito lei, e portanto no a pode transgredir, ou esteve sujeito a ela
e professa no mais o estar, negando em consequncia que possa transgredir, todos os
danos que lhe possam ser causados devem ser tomados como actos de hostilidade. E
numa situao de hostilidade declarada legtimo infligir qualquer espcie de danos.
Vejamos por partes esta afirmao. Em primeiro lugar, Hobbes refere que no
consubstanciam punies os danos causados a quem um inimigo declarado. Que
inimigo este? Vejamos a verso em latim da mesma passagem:
Malum inflictum hosti manifesto, nomine poenae non comprehenditur;

quia hostes cives non sunt.219
Socorrendo-nos da distino schmittiana entre inimigo privado e inimigo pblico

atrs exposta, facilmente chegamos concluso que este hosti manifesto no um
inimigo privado, um mero adversrio, mas sim um inimigo pblico, porque a sua
inimizade afecta toda a comunidade com a qual se encontra numa situao de
hostilidade. Aqui surge, ento, no texto de Hobbes, um inimigo identificvel com o
esquema schmittiano.
218
Thomas Hobbes, Leviat, Imprensa Nacional Casa da Moeda, Lisboa, 1994, p. 247. Na verso
inglesa: A punishment is an evil inflicted by public authority on him that hath done or omitted that
which is judged by the same authority to be a transgression of the law, to the end that the will of men
may thereby the better be disposed to obedience.
219
v. Thomas Hobbes, Leviathan, captulo XVIII, 13.
99
De facto, o estado de inimizade por excelncia, em Hobbes, o estado de

natureza. Contudo, trata-se de uma inimizade privada, no sentido em que na ausncia
de poder poltico e movido pelos seus instintos depredatrios o homem encontra-se
numa situao de guerra permanente de todos contra todos enquanto indivduos e
no enquanto membros de agrupamentos. No estado poltico a situao diferente:
apenas o Estado que surgiu para fulminar a hostilidade permanente entre os homens
que caracterizava o estado de natureza pode declarar como inimigo e declarar-se
inimigo daqueles que sua autoridade no se submetem ou que, submetendo-se a ela
num primeiro momento, depois a rejeitam. Estamos, por isso, perante uma situao
de inimizade pblica interna. Schmitt, como vimos, acreditava que numa situao
ideal, a distino entre amigo e inimigo apenas faria sentido a nvel internacional.
Contudo, face tal heterogeneidade dos mapas polticos internos de cada Estado,
admitiu a possibilidade de que os agrupamentos de amigos e inimigos se formassem
no interior do prprio Estado220. Esta a situao daqueles que no se submetem
autoridade do Estado ou que contra ela se revoltam no modelo hobbesiano. Coloca-se,
ento, outra questo: quem este inimigo pblico?
De acordo com Hobbes, aquele que nunca chegou a abandonar o estado de

natureza ou que renuncia sujeio, regressando ao estado de natureza e,
necessariamente, ao estado de guerra permanente. Dito doutra forma: aquele que
renuncia ao pacto de submisso, que constitui o tronco desse homem artificial
chamado Estado, configurando a sua existncia margem do direito e permanecendo,
como tal, no estado de natureza ou a ele regressando.
Temos, assim, duas situaes: a daqueles que nunca chegaram a abandonar o

estado de natureza e que, como tal, permaneceram em constante situao de guerra
com o Estado; e a daqueles que se submeteram e abandonaram o estado de natureza,
mas que, posteriormente, rejeitaram a autoridade do Estado e, consequentemente,
regressaram ao estado de natureza. Para Hobbes, o substrato destas duas situaes
idntico: a situao de guerra, porque a rebelio apenas a guerra renovada221.
220
v. Gabriella Slomp, Carl Schmitt..., cit, pp. 6 e 7
221
v. Thomas Hobbes, Leviat, cit, p. 252.
100
Desta forma, no deve ser tratado como um sbdito, mas sim como um inimigo e
o dano que o Estado lhe infligir no deve ser visto como castigo, mas, antes, como acto
legal de hostilidade ligado ideia de sobrevivncia, uma vez que estes inimigos
pblicos se encontram no estado de natureza, ou seja, num estado de guerra
permanente e, por isso, todas as relaes que estabelecerem com aqueles que se
encontram sob a alada do pacto de submisso sero pautadas pela hostilidade.
Na construo de Hobbes, o Estado, ao lidar com estes inimigos, no est

vinculado s punies previstas na lei, uma vez que estas se aplicam unicamente
queles que aceitam a autoridade do Estado e apenas estes podem beneficiar das
limitaes ao direito de punir da autoridade pblica. A lei uma mais-valia daqueles
que se submetem autoridade do Estado e uma garantia de paz e de proteco. Logo,
aqueles que nunca aceitaram essa autoridade ou que, tendo-a aceite, a negaram
posteriormente, no podem beneficiar dessa paz e dessa proteco. A sua
permanncia ou o seu regresso ao estado de natureza, marcado pela guerra
permanente, consubstancia um acto de hostilidade contra o Estado e este, nessa
relao de hostilidade, mais no deve ao inimigo que aquilo que dois inimigos devem
um ao outro no estado de natureza: pouco mais que nada. O Estado pode, assim,
sujeit-lo a qualquer tipo de sofrimento, j que no o est a punir enquanto sbdito
mas, antes, a derrot-lo enquanto inimigo.
Esta distino entre o que consubstancia uma punio e, por outro lado, um acto
de hostilidade contra um inimigo parece equiparar o enfrentamento entre um Estado
soberano e um privado seu inimigo pblico ao enfrentamento entre dois homens no
estado de natureza, pautado pela guerra total, ou seja, pela pura vingana. Aquilo a
que nos podemos referir como guerra mista corresponderia, afinal de contas, a um
simples esquema de vingana em que o Estado age semelhana de um qualquer
homem agredido por outro, perdendo, por isso, a sua natureza poltica.
Isto acontece, na concepo de Hobbes, porque o estado de guerra de todos

contra todos um estado pr-poltico. Pelo contrrio, em Carl Schmitt, a situao de
guerra faz parte, de certa forma, da essncia do poltico. por isso que Richard Wolin
refere que Schmitt eleva (...) um momento que para Hobbes resumia o caos e a
101
ausncia de lei na existncia pr-poltica (estado de natureza) posio de raison

dtre existencial da poltica tout court222. J Leo Strauss, nos seus comentrios a O
Conceito do Poltico havia chamado a ateno para o facto de que a definio do
poltico de Schmitt coincide com o estado de natureza hobbesiano e que a definio de
despolitizao coincide com o estado poltico de Hobbes223.
No mesmo sentido, Gabriella Slomp afirma que, apesar de Schmitt concordar com
Hobbes que, idealmente, no dever existir inimizade no seio de uma entidade poltica
e que, como tal, tambm no devero surgir agrupamentos de amigos e inimigos a
nvel interno, a viso de Hobbes que coloca o aparecimento da inimizade no momento
em que a poltica falha no obtm a concordncia do jurista alemo224. Schmitt rejeita
a separao entre inimizade e poltica ensaiada por Hobbes, cuja principal concluso, a
tese de que onde reina a inimizade no pode florescer a poltica, se encontra em clara
oposio ao modelo do autor de O Conceito do Poltico.
Schmitt, demarcando-se profundamente de Hobbes, procura reconduzir a guerra

sua essncia, isto , a um fenmeno puramente poltico, prvio e independente da
disciplina de qualquer ordenamento jurdico. A esta luz, talvez no seja descabido
vermos a mxima Inter arma enim silent leges no como uma afirmao da guerra
como um estado de ilegalidade, mas, antes, como algo essencial e intrinsecamente
poltico.
Nemesis, a deusa de Rhamnous, representava o esprito da vingana contra

aqueles que sucumbiam hbris, arrogncia perante os deuses. Mais do que a
qualquer outro autor, devemos a Hobbes a criao de um novo deus, o deus-mortal.
E, perante este novo deus, uma nova hbris. Talvez, neste prisma, devamos repensar
222
v. Richard Wolin, Labirintos..., cit, p. 192.
223
v. comentrios de Leo Strauss sobre O Conceito do Poltico in Carl Schmitt, Leo Strauss..., cit, p.
163; e Gabriella Slomp, Carl Schmitt..., cit, p. 8. por esta razo que Strauss afirma que quem entender
o poltico no seu sentido schmittiano ser, necessariamente, levado a concluir por uma caracterizao
de Hobbes como um pensador anti-poltico, ao contrrio do prprio Schmitt que qualificava Hobbes
como maior pensador poltico (v. comentrios de Leo Strauss sobre O Conceito do Poltico in Carl
Schmitt, Leo Strauss..., cit, p. 147, n. 2). A propsito dos comentrios de Leo Strauss obra de Carl
Schmitt e da relao entre os dois pensadores, v. Heinrich Meier, Carl Schmitt & Leo Strauss The
Hidden Dialogue, The University of Chicago Press, Chicago, 2006; e ibidem, The Lesson of Carl Schmitt
Four Chapters on the Distinction between Political Theology and Political Philosophy, The University of
Chicago Press, Chicago, 1998.
224
102
aquilo que no incio deste texto se disse. O Estado verdadeiramente no repudiou a Inicio
texto
vingana, apenas a reconfigurou, dando-lhe um outro corpo e uma outra ordem.
ndicet
e
x
t
o
103
Diogo Pires Aurlio: O Poltico: Entre Siys e Hobbes
semelhana do que acontece em vrios outros textos de Carl Schmitt, a primeira

frase de Der Begriff des Politischen contm, no essencial, a tese sustentada pelo autor
e aquela que , porventura, a pedra angular de toda a obra: o conceito de estado
pressupe o conceito de poltico1.
A frase simultaneamente abstracta e polmica, e est na origem de muitas das

objeces que lhe foram dirigidas. O prprio Schmitt o reconhece, no prefcio de 1963
3 edio da obra, fazendo notar que, muitas vezes, a primeira frase decide, por si
s, o destino de uma publicao2. abstracta, porque desvincula o poltico do Estado
e das instituies em que este se materializa, para o situar em algo que alegadamente
lhe subjaz e o antecede logicamente; polmica, porque recusa, partida, o consenso
estabelecido no sculo XIX, e dominante entre juristas e cientistas sociais, a respeito
da identificao do poltico com o Estado, consenso este que est na origem quer da
banalizao do poltico no sculo XX tudo politico! quer da descredibilizao e
impotncia do Estado para manter a ordem interna e fazer face aos desafios externos.
Semelhante consenso encontra-se lapidarmente expresso no livro Der Staat, de

Franz Openheimer, um dos principais visados por Schmitt na sua crtica ao liberalismo.
Openheimer considera que o conceito de Estado, por ele definido como organizao
de uma classe que domina as outras classes, idntico ao conceito de sociedade
poltica, usado por Wilhelm Wundt, no se podendo falar dele seno a partir da
poca das migraes e da conquista, mediante a qual se efectiva a subjugao de um
povo por outro3. Schmitt filia expressamente a concepo de Openheimer num texto
de Benjamin Constant, intitulado De lesprit de conqute et de lursupation dans leur
rapports avec la civilization europenne, e publicado em 1814, o ano da vitria da
1
Der Begriff des Politischen. Text von 1932 mit einen Vorwort und drei Corollarien, Berlin, Dunker &
Humblot, 1963 (a seguir, BP), p.20.
2
Ibidem, p. 13
3
Franz Openheimer, The State, Its History and Development viewed Sociologically, Authors Preface to
the second edition, trad., Nova Iorque, Vanguard Press, 1926, p. IV.
104
Inglaterra sobre o imperialismo napolenico4. Fiel ao liberalismo de Constant,

Openheimer proclama como finalidade a destruio do Estado e, por
conseguinte, o desaparecimento do poltico, com base, sempre segundo Schmitt,
numa avaliao de carcter passional. De acordo com essa avaliao, o poltico
incarnaria o esprito de conquista, reminiscncia de um tempo que os liberais
acreditam ultrapassado e que, a seus olhos, sinnimo de violncia e de crimes de
toda a espcie. Pelo contrrio, o comrcio e o conjunto da economia de mercado
seriam por natureza reciprocidade de produo e consumo, logo, mutualidade,
igualdade, justia e liberdade, trazendo, por isso, no bojo nada menos do que o
esprito de concrdia, fraternidade e justia5. Em si mesma, a dicotomia no nova.
Com efeito, se, por um lado, ela exprime uma despromoo, consubstancial ao
liberalismo, do Estado e da poltica, por outro, reflecte a relao polmica entre
Estado e sociedade, poltica e economia, na Alemanha do sculo XIX, relao essa
onde visvel a influncia hegeliana. Existe, porm, uma diferena essencial. Hegel
apresentava o Estado como o momento cimeiro da eticidade, a esfera em que se
realiza a objectivao da moral e dos valores, acima e ao arrepio da subjectividade dos
interesses e paixes, que entre si se digladiam no interior da sociedade civil burguesa e
que, sem o Estado, se aniquilariam uns aos outros; por seu turno, o liberalismo
oitocentista inverte esta hierarquia e remete o Estado e o poltico para o domnio da
violncia e do tacticismo sem princpios, ao mesmo tempo que exalta a sociedade e a
economia s alturas da justia, enquanto operadores da concrdia, da solidariedade e
da paz. Em consequncia, a tenso entre sociedade e Estado, que em Hegel constitua
o modo dialctico de ambas as esferas existirem realmente, transforma-se aqui em
mera evoluo ou progresso, que promove uma delas a um estatuto que se confunde
com a prpria eticidade e torna a outra no s dispensvel, como contrria e inimiga
dos valores por que se deve nortear a sociedade.
precisamente neste ponto que a argumentao se revela mais acutilante. Em

primeiro lugar, Schmitt questiona a pretensa natureza apoltica da sociedade fundada
exclusivamente no contrato e no compromisso, isto , na troca racional de
4
BP, p. 75
5
BP, pp. 75-76.
105
mercadorias e de argumentos. Em sua opinio, semelhante sociedade no pode seno

resumir-se a uma fraude. Longe de ser um universo, racional e tico, como o
liberalismo apregoa, o mundo que alegadamente despreza a violncia na figura do
guerreiro, o mundo assente na justia intrnseca aos contratos bilaterais e aos
compromissos razoveis, ser ainda e sempre um pluriverso, um mundo em que a
dominao prevalece, visto ser impossvel evitar que uns sejam beneficiados e outros
prejudicados pelos contratos que celebram entre si. E como a sociedade moldada pela
economia de mercado se estrutura em torno da ideia de justia, alegadamente
intrnseca instituio contratual, os dominados estaro sempre sujeitos acusao
de violncia pelos dominadores, qualquer que seja o meio extra-econmico os nicos
ao seu alcance - a que recorram para se opor s consequncias do contrato que sobre
eles recaiam. assim que acontece no interior de cada Estado, tambm assim que
acontece no domnio das relaes externas, onde o imperialismo de base econmica
no deixar de impor os seus prprios interesses e a sua interpretao do contedo
dos pactos s naes mais pobres, recorrendo, se necessrio, a essa arma poderosa
que o embargo comercial e financeiro: pacta sunt servanda.
Mas Schmitt no pretende unicamente denunciar o equvoco da despolitizao,

que os liberais proclamam como ideal para a humanidade, face ao predomnio do
Estado, entendido como sinnimo de relaes de poder baseadas na violncia e na
fora, que tem vigorado ao longo da histria. O seu objectivo principal demonstrar
que essa falsa despolitizao, maximamente incarnada no sculo XX pela ideologia do
chamado Estado de direito, redunda necessariamente na captura do Estado por foras
sociais que se opem entre si organizadas ou no em partidos polticos - e, por
conseguinte, na sua dilacerao enquanto unidade e enquanto potncia. Schmitt,
porm, quer alm disso refutar a soluo cosmopolita, protagonizada pela Sociedade
(ou Liga, o nome varia do francs para o ingls, conforme o prprio sublinha, para
denunciar a ambiguidade congnita da instituio) das Naes, contra a qual pretende
evidenciar a realidade do Estado enquanto unidade homognea, que se afirma, se
mais no for, pelo reconhecimento e enfrentamento do inimigo comum. Reside a o
verdadeiro sentido e, ao mesmo tempo, a razo de ser das palavras com que se inicia
106
O conceito de poltico. Na realidade, o Estado no pode pensar-se sem o poltico,

porque o Estado o status poltico de um povo.
O Estado e o poltico
A concepo refutada por Schmitt, cujo principal teorizador, no sculo XX, foi o
jurista Hans Kelsen, considera o Estado como uma ordem de conduta humana.
Conforme diz Kelsen, usual caracterizar-se o Estado como uma organizao
poltica. Com isto, porm, apenas se exprime que o Estado uma ordem de coaco.
Com efeito, o elemento poltico especfico desta organizao a coaco exercida de
indivduo a indivduo e regulada por essa ordem, nos actos de coaco que essa ordem
estatui. () Como organizao poltica, o Estado uma ordem jurdica () uma ordem
jurdica relativamente centralizada6. Porqu, ento, o dualismo estabelecido pela
doutrina tradicional, visvel, por exemplo, na distino entre direito pblico e direito
privado? Unicamente por razes ideolgicas: O Estado deve ser representado como
uma pessoa diferente do Direito para que o Direito possa justificar o Estado que cria
este Direito e se lhe submete. () Assim, o Estado transformado de um simples facto
de poder em Estado de Direito, que se justifica pelo facto de fazer o Direito 7.
Entramos, diz Kelsen, no reino da metafsica e da teologia, com todas as contradies
que o positivismo sempre lhe apontou: Assim como a teologia afirma a
transcendncia de Deus em face do mundo e, ao mesmo tempo, a sua imanncia no
mundo, assim tambm a teoria dualista do Estado e do Direito afirma a transcendncia
do Estado em face do Direito, a sua existncia meta-jurdica e, ao mesmo tempo, a sua
imanncia ao Direito8.
Para o normativismo kelseniano, o Estado consiste na produo dinmica e

sistemtica das normas, a partir de uma Constituio ou, mais remotamente, de uma
norma bsica. Recusando objectividade a qualquer valor ou fonte de deveres exterior
nomodinmica, Kelsen conclui pela racionalidade plena do Estado, a partir do
momento em que este se identifica com a produo impessoal e neutra das normas,
6
Reine Rechtslehre, trad., Coimbra, Almedina, 7 ed., 2008, p. 314.
7
Ibidem, p. 313.
8
Ibidem, p. 346.
107
de onde est ausente, por princpio, a intromisso de qualquer vontade ou

subjectividade. A prpria sano, elemento poltico do Estado, uma norma
deduzida da sucesso de actos normativos que em ltima anlise remonta a uma
Constituio.
Schmitt considera esta busca da neutralidade, esta abulia que caracteriza a ideia
Kelseniana de Estado, como sintoma de uma tendncia geral da cultura europeia dos
ltimos sculos. Num texto significativamente intitulado A era das neutralizaes,
que acompanha a segunda edio d O conceito do poltico, o autor faz remontar a
origem dessa tendncia s guerras religiosas do sculo XVI, cujo efeito exterminador
induz as elites a procurarem um terreno neutro, onde fosse possvel, sem pr a vida
em risco, no s a apresentao e o confronto de argumentos, como tambm o
reconhecimento da verdade, mediante o estabelecimento de princpios e regras de
investigao comummente aceites. A partir de ento, a teologia fundada na revelao
deu lugar teodiceia racional e a religio tornou-se progressivamente um assunto
privado, ao mesmo tempo que o monarca, primeiro, e o Estado, depois, evoluam para
as formas neutras que o liberalismo viria a consagrar no sculo XIX. No por acaso, as
cincias naturais, vistas como a forma mais depurada do mtodo e do saber sem
sujeito, emergiram na mesma altura como modelo supremo do pensamento.
Contudo, a busca da neutralidade, mais do que uma condio temporria, revelar-se-ia
de facto uma autntica sina do homem europeu: mal se encontra e estabelece um
domnio neutro, para nele firmar os saberes e o debate pblico, de imediato ele se
transforma em novo campo de batalha e d lugar a nova migrao, primeiro, da vida
intelectual, a seguir, da sociedade no seu todo. O prprio triunfo da cincia, que,
supostamente, eliminaria do espao pblico os vestgios da superstio e do
preconceito principal causa das guerras religiosas nos sculo XVI e XVII , foi
impotente para impedir as guerras nacionais do sculo XIX, travadas j no por razes
de f, mas to-s de comrcio ou de domnio territorial. E o mesmo se pode afirmar,
no sculo XX, acerca da tecnologia, o mais alucinatrio dos espaos neutrais, que no
s no obviou a exploses de violncia e dio a uma escala que a humanidade jamais
havia presenciado, como, inclusive, foi instrumento privilegiado da hecatombe.
108
A razo desta busca, sucessivamente frustrada, de um terreno neutro, e a

concomitante falha da ideia liberal do Estado e do poltico, residem, segundo Schmitt,
na natureza existencial e no normativa das noes essenciais de que feita a nossa
vida intelectual e que constituem o objecto das nossas reflexes e discusses. Por elas
serem existenciais, o sentido, a importncia e a forma como tais noes so
concretamente vividas e entendidas variam consoante as pocas. Assim, o progresso,
que no sculo XVIII era sinnimo de melhoria e aperfeioamento moral, no sculo XX
remete invariavelmente ou para avanos tcnicos, ou para crescimento econmico e
melhoria do bem-estar. Uma tal evoluo no significado das noes no aleatria.
Pelo contrrio, ela d-se por assim dizer em bloco e por contgio, orientando as elites,
os lderes de opinio e o debate pblico, em funo do sector que em cada sculo
domina a cultura e fornece a chave para o sentido concreto de cada uma dessas
noes. No sculo XIX, esse sector a partir do qual se propaga e estrutura o sentido
global do homem e do mundo, qual foco gravitacional, a economia. No sculo XX, a
tcnica. Ambas, a economia e a tcnica, so encaradas como expresso cimeira da
racionalidade. Ambas, cada uma a seu tempo, so consideradas como o graal da
neutralidade e, consequentemente, da paz.
A fenomenologia das noes essenciais elaborada por Schmitt da maior

importncia para uma anlise do conceito de poltico. Tambm este, obviamente,
oscila com o tempo, em funo do sector que predomina e a partir do qual se processa
a atribuio do sentido, em particular do sentido comum. O poltico no susceptvel
de uma definio universal, ou de uma substantivao. Nos sculos XVII e XVIII, por
exemplo, a sua identificao com o Estado fazia sentido, como observa Schmitt, uma
vez que o Estado, nessa altura, se encontra firmemente instalado acima da sociedade,
a qual ele no reconhece como sua antagonista. Legitimado a partir da mirade de
contratos entre os indivduos (by mutual convenants one with another), o Estado
absolutista prefigurado no Leviat hobbesiano esvazia de poltica todo o espao social,
cortando cerce a hiptese de conflito interno, atravs da dissoluo dos anteriores
laos comunitrios. Se algum vestgio do poltico a persiste, sob a forma do
policiamento. Na verdade, o contrato, a ordem jurdica, que funda e legitima o
poltico, mas este ltimo que assegura a existncia concreta da primeira, na medida
109
em que as normas, sem a espada, ficariam reduzidas a um flatus vocis. Cada um

contratou com cada um a renncia ao seu prprio direito de defesa e autorizou, ao
mesmo tempo, o soberano a expropri-lo, sem limite, de todos os seus bens. A partir
da, o verdadeiramente poltico transfere-se para o plano das relaes externas, sendo
que ningum a no ser o soberano, em cujas mos a violncia se encontra
monopolizada, poder decidir dos termos em que deve enfrentar-se qualquer outra
potncia exterior potncia do Estado. por esse motivo que Schmitt, pelo menos
nesta fase, v em Hobbes o fundador do decisionismo poltico, o jurista que identificou
o fundamento das normas com a autoridade do legislador e no com a verdade ou
moralidade que lhes fosse inerente: auctoritas facit legem, non veritas.
Porm, a situao no sculo XX totalmente distinta, porquanto a colocao do

Estado acima dos indivduos, visvel ainda na doutrina hegeliana, foi corroda pela
democracia liberal, que, atravs da defesa do direito de dissidncia, j prenunciada na
defesa espinosista da liberdade individual de pensar, como o prprio Schmitt no
deixar de observar mais tarde9, criou as condies para a emergncia do chamado
espao pblico e transformou a massa dos sbditos num corpo poltico, em cujo
interior se geram focos de resistncia s normas do soberano e, deste modo, se
dissemina o poltico. Em Hobbes, por via da doutrina da representao, os indivduos
identificam-se com o soberano, mas essa identificao significa a sua reduo
condio de sbditos, isto , o seu despojamento total da vontade e da capacidade de
reivindicar direitos. A vontade dos sbditos a vontade do soberano, no porque
ambas sejam iguais, mas porque na prtica a segunda absorve e esgota a primeira,
muito embora seja esta que a legitima. contra este paradoxo que se desenvolve a
emancipao da sociedade face a Estado, que na teoria hegeliana ainda surge
compaginada com uma clara diferena entre o Estado e a sociedade, mas que, muito e
breve, dar lugar a um processo de indistino entre uma e outra dessas esferas. Por
definio, a democracia tende a diluir a separao entre assuntos do Estado e assuntos
da sociedade, que passam a interpenetrar-se mutuamente, abrindo assim caminho
potencial interferncia do Estado em tudo e consagrao do que Schmitt chama o
Estado total. Quando isso acontece, a identificao do poltico com o Estado deixa
9
Cf. Der Leviathan in der Staatslehere des Thomas Hobbes (1938), trad. franc., Paris, Seuil, 2002, p. 118.
110
de fazer sentido, porquanto, se o Estado tem a ver com tudo - da defesa cultura, da
religio economia ento, tudo poltico, tornando-se impossvel identificar no
Estado um nico trao que seja especificamente poltico. Em consequncia, o poltico
declinar-se- unicamente de forma negativa, como distinto do religioso, do jurdico ou
do moral, sem se especificar o que realmente o distingue. Ou, ento, enredar-se-
num crculo vicioso, trivial na linguagem comum, em que o Estado aparece como algo
de poltico e o poltico como algo que tem a ver com o Estado.
O amigo e o inimigo
Fiel sua tese sobre a natureza das noes essenciais da civilizao e da cultura,
Schmitt afirma que a distino especificamente poltica, qual se podem reduzir
todas as aces e motivaes, a distino entre amigo e inimigo10. Tal como se
distingue na moral o bom e o mau, na esttica o belo e o feio, e na economia o
rentvel e o desvantajoso, assim em poltica se distingue o amigo e o inimigo. No se
trata, como facilmente se verificar, de uma distino lgica, passvel de ser conferida
por um qualquer princpio ou padro universal. To-pouco se pode recorrer a um
rbitro, um observador situado em posio neutra, de onde se pudesse distinguir
friamente, numa perspectiva sinptica, o amigo e o inimigo. Identificar o inimigo um
acto de vontade, ou um sentimento, no um processo intelectual. As suas razes
mergulham mais fundo que o plano em que operam os constrangimentos racionais e
se processa o debate cientfico. Estamos, aqui, no plano exclusivamente existencial,
numa situao concreta, aqum de toda e qualquer motivao argumentvel em
termos universais.
A primeira questo que de imediato se coloca a de saber quem o sujeito desse

acto de vontade, ou experincia existencial. partida, a hiptese de uma vontade
individual estar excluda, diferentemente do que sucede, por exemplo, no plano da
moral. O inimigo sempre partilhado por um colectivo, em particular por um povo
estabelecido num territrio. A sua excluso simultaneamente o rasgar de uma
fronteira, no interior da qual se comunga de um sentimento de pertena e, ao mesmo
10
BP, cit. p. 26
111
tempo, se encara o exterior como radicalmente outro. No quer dizer que esse outro
um povo - no possa ter algo em comum com aqueles que o tomam por inimigo. Ele
pode comungar das mesmas ideias filosficas, dos mesmos gostos estticos ou dos
mesmos sentimentos morais. Pode at ser um parceiro ideal para comerciar. Mas
esses traos de proximidade no o eximem condio de alteridade, no anulam a
tenso existencial que o projecta irremediavelmente no exterior do grupo e o
reconhece como opositor, a quem, se necessrio, se combater e se defrontar at
morte. Porque o inimigo no o concorrente ou o adversrio em geral. Tambm no
o adversrio privado, com quem se antipatiza e a quem se odeia. O inimigo apenas
um conjunto de homens que, pelo menos potencialmente, isto , segundo uma
possibilidade real, combate e se ope a um conjunto semelhante. S inimigo o
inimigo pblico11. Resumindo, um grupo constitui-se como poltico na exacta medida
em que se ope a outro ou outros grupos, no apenas porque os reconhece como
diferentes e os exclui da homogeneidade do seu prprio ethos, mas tambm porque
no exclui a hiptese de a sua mtua oposio chegar ao extremo da guerra.
Ver a distino do poltico na possibilidade da guerra no implica uma opo

deontolgica pelo belicismo, como Schmitt se apressa a esclarecer. O guerreiro no
representa um ideal de vida, uma figura exemplar, tal como a guerra no constitui um
objectivo em si mesma. A guerra, mais do que isso, no tem um suporte no plano dos
princpios, dos valores ou das normas. Falar de guerra justa, neste contexto, um
simples estratagema retrico, de algum que visa, em ltima anlise, enfraquecer o
campo do adversrio. A justia no entra na definio da guerra: No existe nenhum
propsito racional, nenhuma norma, por mais verdadeira, nenhum programa, por mais
exemplar, nenhum ideal social, por mais belo, nenhuma legitimidade nem legalidade,
que possam justificar que homens se matem uns aos outros em seu nome 12. Fazer ou
no fazer a guerra poder, assim, representar uma deliberao tctica, no uma
escolha perante a qual um povo possa em definitivo deliberar, como se houvesse algo
a deliberar sobre aquilo que na realidade se apresenta como destino. o que Marcuse
afirma, em comentrio a esta ltima passagem: O que fica, ento, como justificao
11
BP, p. 29
12
BP, p. 49.
112
(para a guerra)? S isto: que existe uma situao, que, pela sua simples existncia e
presena, est isenta de toda a justificao, isto , uma situao existencial,
ontolgica justificao pela mera existncia13. Enquanto existencial, a distino
amigo-inimigo e a possibilidade de ela atingir o grau de intensidade que a faz explodir
numa guerra inevitvel. No pluriverso que o conjunto das naes, impossvel
sobreviver ignorando ou passando ao lado dessa distino, pelo que a simples
proclamao de propsitos pacifistas e o consequente desarmamento unilateral, por
parte de um Estado, mais no significar, objectivamente, que a concesso de apoio
aos interesses de um outro Estado, o qual se encarrega da defesa do primeiro e vai,
por conseguinte, apoderar-se da sua soberania. Na verdade, o facto de um povo
deixar de ter a energia ou a vontade de se manter na esfera do poltico no significa
que a poltica v desaparecer do mundo. Significa s o desaparecimento de um povo
fraco14.
Nesta verso do poltico - essencialmente democrtica, repare-se -, a existncia do

povo funda-se a si prpria como entidade autonomamente organizada, na medida em
que possui a vontade de sobreviver, isto , a energia para afirmar e defender o seu
interesse vital perante os demais. A afirmao do interesse no menos importante
que a sua defesa. E no se trata, aqui, de um interesse necessariamente legtimo, ou
justo, algo que remeteria para um critrio exterior de aferio. A afirmao do
interesse, como se viu, da ordem do concreto, do existencial, e enuncia-se apenas no
registo da tautologia: do interesse de um povo o que esse povo, mesmo se contra
tudo e contra todos, afirma como seu interesse. E precisamente essa afirmao do
prprio interesse que o constitui como povo.
A influncia de Sieyes, j aflorada na obra Die Diktatur, de 1921, flagrante, se

bem que no explcita, neste passo da doutrina de Schmitt. Est em causa o auto-
posicionamento de um colectivo, cuja nica determinao reside no facto de se
distinguir dos demais e querer perpetuar-se. Os termos em que uma tal distino se
afirma so infinitamente aleatrios. Se assim no fosse, o Estado soberano no teria
como constituir-se, que o mesmo dizer, o povo no seria poder constituinte.
13
Herbert Marcuse, Negations, Essays in Critical Theory, Boston, Beacon Press, 1968, p. 31.
14
BP, p. 54.
113
Conforme escreve Schmitt, em comentrio a Sieyes, o povo, a nation, a fora

originria de todo o ser do Estado, constituem sem cessar novos rgos. Do abismo
infinito, incomensurvel, do seu poder surgem sempre novas formas que ele pode
sempre destruir, e nas quais o seu poder no fica nunca limitado de forma definitiva. A
nao pode querer de modo arbitrrio, o contedo do seu querer tem sempre o
mesmo valor jurdico que o contedo de uma disposio constitucional 15. O
problema, diz mais adiante Schmitt, que a vontade da nao no possui um
contedo preciso, nem pode, alis, possu-lo, na medida em que, uma vez formada,
seja de uma maneira ou de outra, ela deixa de ser constituinte para se tornar, ela
prpria, constituda16. este o problema que Sieyes tenta resolver atravs do
conceito de representao, o qual a democracia bruta de Rousseau recusava - com
toda a lgica, de resto - e em cuja natureza Schmitt, em 1928, via uma anttese da
identidade democrtica17. Para sair da obscuridade de um poder absoluto mas
informe, para se efectivar, o povo tem que dar a si prprio uma forma poltica, um
Estado, no o podendo fazer, nas sociedades actuais, a no ser por intermdio de
representantes, que decidiro qual o contedo da vontade popular. No pensamento
de Sieyes, este equilbrio entre a igualdade de incio e a assimetria que se lhe segue
seria suficiente para garantir a organizao de um grupo, sem ferir a liberdade nem os
direitos dos seus membros. Na origem, diz Sieyes, encontram-se sempre vontades
individuais, vontades estas que tm em comum o quererem reunir-se, e s por esse
facto j formam uma nao18. A teoria assegura, assim, a igualdade e permite nao
apresentar-se como vontade comum, resultante da interseco de uma multiplicidade
de vontades individuais. Todas elas, efectivamente, so autoras do acto originrio da
vontade comum. certo que, para se prolongar de modo estvel, para ser Estado, em
suma, esse acto no poder permanecer como simples poder constituinte. Ter
15
Die Diktatur, trad., Paris, Seuil, 2000, p. 147. Veja-se o texto correspondente de Sieyes: A nao
existe antes de tudo, ela a origem de tudo. A sua vontade sempre legal, a prpria lei. E, mais
adiante: De qualquer maneira que uma nao queira, basta que ela queira; todas as formas so boas e
a sua vontade sempre a lei suprema. () Seja qual for o modo como ela quer, basta que a sua vontade
aparea para que todo o direito positivo cesse perante ela, como se estivesse diante da fonte e do
senhor supremo de todo o direito positivo. Cf. Quest-ce que le Tiers tat, cap. V, trad., Lisboa, Crculo
de Leitores, 2008, p. 139-142.
16
Ibidem, p. 149.
17
Verfassungslehere, trad., Paris, PUF, 1989,p. 356.
18
Quest-ce que le Tiers tat, cit. pp. 136-137.
114
tambm de se desdobrar em poder constitudo, cujos rgos tero de ser ocupados

por uma nfima parte das vontades individuais, no se podendo sujeit-las a um
mandato imperativo, sem produzir a paralisia do regime. Esse, porm, o paradoxo da
democracia representativa, onde, conforme observa Schmitt, os representantes que
agem em nome do pouvoir constituant so, do ponto de vista formal, comissrios,
absolutamente dependentes, mas a sua misso impossvel de limitar quanto ao
contedo19.
neste quadro conceptual, nascido de uma soluo poltica geneticamente

ambgua, que se desenrola o que Schmitt considera ser a desagregao do Estado em
incios do sculo XX. Ao longo do sculo anterior, a pulso democrtica acentuara
progressivamente a dependncia dos representantes em relao aos representados, a
democracia representativa convertera-se em democracia de massas e a representao,
uma vez despojada da aura que possua de encarnao da vontade e dos valores
comuns, transformara-se num simples instrumento, numa tcnica, tornando-se, como
tal, infinitamente manipulvel. Num texto de 1923, Schmitt descrevia assim a situao
alem: Os partidos (que segundo o texto da Constituio escrita no existem
oficialmente) j no se defrontam como opinies em discusso, mas como grupos de
poder, social ou econmico, calculando os interesses e as possibilidades de poder de
ambos os lados, e fechando compromissos e coligaes sobre esta base fctica20.
Consumara-se, portanto, a interpenetrao entre a sociedade e o Estado, a qual
conduziria fatalmente impotncia deste ltimo, aprisionado por interesses de
natureza econmica, fossem eles do patronado ou dos sindicatos, os quais utilizam os
partidos polticos e os rgos de Estado como simples pees no xadrez dos assuntos
particulares, e j no reconhecem nenhum poder, alm do poder, igualmente
econmico, dos interesses concorrentes. Nesse sentido, o grau zero do poltico, a
anttese daquilo a que Schmitt chama a alta poltica e se confina ao plano das
relaes entre Estados, corresponde, significativamente, saturao poltica do espao
social, numa espcie de hiprbole da democracia em que todo o poder se circunscreve
imanncia do povo. Arrastado, porm, pela dinmica dos interesses privados, sem
19
Die Diktatur, cit., pp. 148-149.
20
Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, trad.parcial in Diogo Pires Aurlio
(coord.), Representao Poltica. Textos Clssicos, Lisboa, Livros Horizonte, 2009, p. 184.
115
uma instncia que os transcenda e possua a capacidade para arbitrar os antagonismos

em que, por natureza, eles se dilaceram, o poltico no pode seno assumir a forma da
baixa poltica e metamorfosear-se em jogos de influncia e na barganha
parlamentar. A lgica que o anima, fiel sua gnese liberal, ser ento a de evitar a
todo o custo quer a deciso, quer o conflito, prolongando indefinidamente as
negociaes e multiplicando os compromissos, na convico de que a essncia do
poltico a do econmico e de que o povo, por isso mesmo, se objectiva num
infindvel dialogar e discutir. No dizer de Donoso Corts, citado por Schmitt, o
verdadeiro liberal algum que, se lhe perguntarem Cristo ou Barrabs, reponde
com a proposta de uma comisso de inqurito21. No limite, o poltico torna-se no
apenas superficial, como tambm suprfluo.
O inimigo e o poltico
Nas primeiras dcadas do sculo XX, as democracias europeias, em especial a

alem, esto, no entender de Schmitt, em vias de abandonar por completo o modelo
hobbesiano. Este, com efeito, preconizava a necessidade de um Estado, que
monopolizasse o poltico e personificasse a unidade da vontade colectiva, assegurando
assim a possibilidade da ordem e do direito. Por seu turno, a chamada democracia de
massas arruna a soberania do Estado e, consequentemente, deixa os indivduos
desprotegidos e entregues ao jogo da confrontao social, que acabar por confundir-
se com o poltico. A grande poltica, que opunha essencialmente um Estado aos
demais, d assim lugar luta de classes, a qual confere diferena de interesses entre
burgus e proletrio uma intensidade, um pathos, que ameaa a hobbesiana unidade
da Commonwealth e desloca a fronteira entre amigo e inimigo do poltico para o social.
Onde est, ento - poder perguntar-se - a unidade existencial do povo, a vontade
colectiva de sobreviver como distinta das demais unidades colectivas, que Schmitt
identifica como critrio do poltico? Onde est, verdadeiramente, o inimigo pblico?
No exterior, no interior, ou dentro e fora, mediante infiltrados ou traidores 22?
21
Politische Theologie, trad., Chicago and London, The University of Chicago Press, 2005, p. 62.
22
Jacques Derrida explora esta ltima hiptese, em comentrio a Schmitt: a onde o inimigo principal,
onde o adversrio estruturante parece impossvel de encontrar, onde ele deixa de ser identificvel,
116
Na segunda edio d O Conceito de Poltico, esta questo reformulada, de tal

maneira ela parecia inconsistente na primeira, corrigindo-se agora a verso inicial,
marcadamente inspirada em Sieyes, a troco de um retorno assumido teoria
hobbesiana. Assim, em lugar de pressupor uma substncia, uma unidade poltica
organizada, como sujeito da vontade comum poder constituinte - que se
expressaria no Estado poder constitudo -, o poltico vai agora ser apresentado como
pura relao antagnica, que se eleva a um grau de intensidade tal que determina,
qualquer que seja o seu contedo, a diferenciao entre amigo e inimigo 23. No
importa se por motivos religiosos ou econmicos, morais ou ideolgicos. A entidade
poltica, diz Schmitt, , pela sua prpria natureza, a entidade decisiva,
independentemente das fontes de onde derivam as suas ltimas motivaes psquicas.
Ela existe ou no existe. Se existe, a entidade suprema, isto , a que tem autoridade
em casos decisivos24. Resta, portanto, saber que entidade assume, em cada
momento, esse protagonismo e determina a distino entre amigo e inimigo. Acima de
tudo, resta saber se o Estado essa entidade, ou se, pelo contrrio, ele se reduz a uma
simples associao, igual s outras que se defrontam no espao social, distinguindo-se
apenas pelas funes que se lhe atribuem.
Do ponto de vista terico, sublinhe-se, o poltico, nesta sua nova verso, deixa de
estar ancorado num povo, que se auto-constituiria homognea e geneticamente como
distinto e adversrio dos demais, para passar a ser to-somente a caracterstica que
faz de uma entidade o operador necessrio para que a intensificao dos conflitos,
qualquer que seja a sua origem, possa materializar-se na deciso suprema de
enveredar pela guerra. Torna-se, por isso, fundamental que seja o Estado esse
operador, de modo a impedir que as diferentes associaes que se formam no interior
do espao social levem os seus conflitos a um grau de intensidade tal que d lugar
guerra, fragmentando a vontade comum em vrias unidades que se defrontam como
logo fivel, a mesma fobia projecta uma multiplicidade mvel de inimigos potenciais, substituveis,
metonmicos e secretamente aliados entre eles - a conjura. Politiques de l Amiti, Paris, Galile, 1994,
p. 103.
23
Sobre esta matria, cf. o excelente texto de Alexandre Franco de S, intitulado A esfera pblica e a
crise de Weimar, in S, Poder, Direito e Ordem. Ensaios sobre Carl Schmitt, Rio de Janeiro, Via Verita
Editora, 2012, pp. 156-175, onde se analisa a evoluo que esta problemtica conhece nas edies de
1927, 1932 e 1933, em contraponto com a evoluo da Repblica de Weimar para o Terceiro Reich e o
sucessivo posicionamento terico de Schmitt.
24
BP, cit., p. 43.
117
amigo e inimigo: a guerra civil. S monopolizando a deciso sobre a guerra, o Estado

soberano poder normalizar a sociedade e, deste modo, tornar-se o garante da paz.
Com base numa tal reformulao, Schmitt vai integrar na teoria toda uma srie de
fenmenos, que so marcantes na Europa e no mundo do seu tempo, e que
extravasam a tradicional moldura do Estado-nao. No apenas o movimento
operrio, cuja fora cresce e desafia as orientaes do Estado, mediante, por exemplo,
o recurso greve. Ou as organizaes partidrias, em que a vontade comum se
reorganiza e fragmenta. tambm o poder da propaganda, propulsado por uma
tecnologia cega a toda a civilizao, que durante a I Grande Guerra revelou
potencialidades at a insuspeitadas, no s atravs da imprensa, mas tambm da
distribuio macia, por ambas as partes em conflito, de cartazes publicitrios a
diabolizar o inimigo, ou da introduo de programas de ensino eivados de xenofobia.
Uma concepo "aristocrtica" da guerra, como aquela que assoma na primeira verso
d O conceito de poltico e de que Schmitt permanecer, at ao fim, manifestamente
nostlgico, tender no s a desvalorizar mas tambm a desconsiderar a intruso de
outras esferas religiosa, econmica, moral, cultural ou outra - naquilo a que chama
a grande poltica. O inimigo, nesta perspectiva, seria o outro, no o mal, o hostis,
no o inimicus, e a guerra nunca poderia ser seno um assunto de Estado, quer
dizer, um assunto da exclusiva competncia da instncia soberana, em cujas mos est
o poder de decidir a passagem ao confronto armado. Porm, um to extremado
acrisolamento do poltico, de que o jus publicum europaeum constitui a moldura,
dificilmente resiste evidncia dos factos. Precisamente por ser existencial e ter as
suas ltimas razes em razes aqum de toda a normatividade, o antagonismo poltico
no se ajusta ao modelo de confronto e definio de inimigo, enquanto inimigo
pblico, apresentados por Schmitt. Na verdade, as diversas esferas de valorizao
podem igualmente convergir para a intensificao dos antagonismos e o atear da
hubris guerreira. O inimigo nunca , propriamente, esse respeitvel batalho de heris
que est do lado oposto, como a histria da guerra abundantemente ilustra, em
particular no sculo XX. Pelo contrrio, a sua desqualificao moral usualmente
exacerbada e faz parte do combate. O prprio Schmitt vir a reconhec-lo, em 1932,
quando sublinha a possibilidade de qualquer outra das esferas determinar a distino
118
amigo-inimigo, sobrepondo-se alegada autonomia do poltico. De facto, o poltico

arrasta, por um lado, a sobreposio das vrias esferas, numa espiral ascendente que
leva o conflito ao seu mximo grau de intensidade. Mas, por outro lado, uma tal
sobreposio tende, paradoxalmente, a diluir o poltico, fazendo com que este seja
absorvido pela multiplicidade de grupos sociais, cada um deles com os seus interesses
econmicos e valores culturais ou morais. A linha de fronteira entre a grande
poltica e a baixa poltica torna-se, deste modo, cada vez mais tnue, e a prpria
guerra deixa de ser um assunto de Estado para se tornar num assunto domstico e
emergir como guerra civil. Nessa altura, o povo deixar de ser a unidade homognea
que afirma existencialmente o seu querer, uma vez que todo o seu espao agora
atravessado por antagonismos, que no excluem a hiptese de confronto violento,
dando assim azo emergncia, real ou paranoica, do inimigo interno, esse inimigo que
sem nome e sem rosto e, por isso mesmo, pode indiscriminada e indefinidamente
ser apontado por qualquer um dos contendores.
Schmitt no ignora a contradio que inerente ao processo de intensificao dos

antagonismos. Pelo contrrio, sinaliza-a como um perigo, na medida em que ela induz
a impotncia do Estado, seja quando outras esferas se lhe impem e o tornam
insignificante no plano interno, seja quando outras potncias ameaam condicionar as
suas escolhas no plano externo, a coberto de valores supostamente universais. , de
resto, este, um dos argumentos usados por Schmitt para condenar enfaticamente a
doutrina do bellum justum ou do jus belli, enquanto formas de legitimar o recurso
violncia com base em categorias pretensamente no polticas: Que a justia no
pertence ao conceito da guerra, geralmente reconhecido desde Grotius. As
construes que promovem uma guerra justa esto, geralmente, ao servio de um
objectivo poltico25. Na verdade, a concepo do bellum justum remete
obrigatoriamente ou para a submisso medieval dos reinos a um imprio espiritual do
Papa, que a teoria do Estado recusa, ou para a postulao iluminista de uma unidade,
superior e abstracta, de todos os homens, a qual no poderia ser poltica, porquanto o
poltico pressupe sempre uma pluralidade de unidades concretas, em cujo horizonte
impossvel rasurar a hiptese de confronto armado, ao passo que a humanidade no
25
BP, p. 50.
119
tem sequer com quem se confrontar. Em qualquer dos casos, a invocao dessa
unidade superior a humanidade , ou de noes que nela se baseiam, como a
guerra justa, designadamente a guerra em nome da paz, ou a guerra guerra, no
representa na prtica seno um artifcio utilizado por um Estado ou conjunto de
Estados contra os seus adversrios. Com uma agravante: quando tal acontece, o Inicio
texto
adversrio j no considerado um inimigo, mas algum que atenta contra a paz e,
por conseguinte, ser posto hors la loi e hors l humanit26. ndicet
e
x
t
o
26
Ibidem,p. 77.
120
Lus Pereira Coutinho: Os Pressupostos do Conceito de Estado em Carl Schmitt Do

Direito ao Poltico
I Introduo
O conceito de Estado objeto de uma ateno permanente na obra de Carl

Schmitt. No se pode, no entanto, afirmar que essa seja marcada por uma teoria do
Estado que se haja conservado coerente em todos os seus momentos. Com efeito, h
um ponto essencial que varia e varia dramaticamente em diferentes fases da obra
schmittiana. Esse ponto diz respeito aos pressupostos do conceito de Estado, isto ,
queles conceitos na pressuposio dos quais ou em inter-relao com os quais o
Estado se define.
Na exposio que se segue irei ter em conta duas fases:
- Uma primeira fase expressa-se na obra de 1914, O Valor do Estado e o Sentido do

Indivduo e persiste ainda, em certa medida, na Teologia Poltica. Neste primeiro
momento, o Estado concebe-se em inter-relao necessria com o conceito de
Direito;
- Uma segunda fase encontra a sua expresso nO Conceito do Poltico. Nesta obra,
datada de 1932, este conceito e j no o conceito de Direito aquele que se
encontra pressuposto no conceito de Estado.
Devo assinalar, antes de prosseguir, que esta problemtica relativa obra de

Schmitt assume uma relevncia para o Direito Pblico que necessariamente
transcende essa obra. De facto, se h algo que deve interpelar um juspublicista esse
algo releva das pressuposies envolvidas nos seus conceitos, sendo tal tanto mais
verdadeiro no que diz respeito ao nuclear conceito de Estado, infelizmente to
esquecido.
121
II A primeira fase: o Estado em inter-relao com o Direito
II. 1. Comecemos ento com a primeira fase da obra de Schmitt, que como
referido h pouco se evidencia logo em O Valor do Estado e o Sentido do Indivduo1.
Nesta primeira fase, o Estado concebido em inter-relao com o Direito, ou seja, o
seu conceito apura-se na pressuposio de um princpio de validade correspondente
ao Direito.
A argumentao que Schmitt desenvolve neste sentido revela em muito a sua

formao neo-kantiana. Para Schmitt, se o que define o Estado um poder supremo, e
sendo um poder supremo um critrio normativo, ento, necessariamente, o Estado
no se deixar conceber ou inferir do mundo do ser designadamente, no se deixar
definir por abstrao a partir daqueles entes empricos que denominamos estados.
Com efeito, se o que define o Estado um critrio normativo atenta a natureza

normativa da ideia de supremacia , tem de se lhe encontrar subjacente um princpio
normativo, precisamente o dito princpio de validade correspondente ao Direito.
desde logo nesta razo que o conceito de Estado (o critrio normativo que
define o Estado enquanto Estado) pressupe o conceito de Direito (pressupe um
princpio de validade que define o Direito enquanto Direito). Por seu turno, o
conhecimento deste princpio de validade encontra-se pressuposto no conhecimento
do Estado um Estado cuja razo de ser realizar o Direito2.
1
Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen. Consultou-se a traduo francesa de Sandrine
Baume, La Valeur de tat et la Signification de lIndividu, Genve: Librairie Droz, 2003.
2
Dir-se- com razo que estamos perante uma tese circular sobre o Direito e o Estado (ou sobre o
conhecimento do Direito e do Estado). Mas tal no nos deve conduzir a afast-la precipitadamente. Pois
cumpre ter presente a hiptese de, no que diz respeito a certos conceitos como o de Direito e de
Estado, o nosso conhecimento ser necessariamente circular. Haver outros casos, em que a natureza
necessariamente circular do conhecimento no gera perplexidade. Vejamos um caso muito simples: o
caso dos conceitos de frao e de todo. No suscitar perplexidade a ideia de que apenas temos
conhecimento do conceito de frao porque temos conhecimento do conceito de todo e vice-versa.
Como no suscitar perplexidade a ideia de que apenas temos conhecimento do conceito de exceo
porque temos o conhecimento do conceito de norma e vice-versa.
Estes conceitos so ento conceitos cujo conhecimento necessariamente circular porque se
encontram numa relao necessria uns com os outros. Fora dessa relao, eles no fazem sentido: no
se deixam apreender ou conceber enquanto tais. Ora, o mesmo poder dizer-se relativamente ao
Estado e ao Direito.
122
At este ponto, notvel a proximidade entre aquilo que Schmitt defende nesta
fase e a posio de Kelsen. Mas as semelhanas acabam aqui. De facto, em Kelsen, o
critrio normativo que define o Estado enquanto Estado uma norma, a norma
fundamental: um Estado aquele ente a que corresponda uma ordem normativa cuja
validade se conceba na pressuposio de uma norma fundamental. Neste quadro,
Estado e Direito so uma e mesma coisa, definem-se pelo mesmo critrio.
Ora, Schmitt sustenta que Estado e Direito se encontram numa inter-relao

necessria mas no so uma e mesma coisa. O critrio do Estado (um poder supremo)
pressupe um princpio de validade mas no se identifica com esse princpio de
validade.
Com efeito, para Schmitt, o Estado no pode equivaler a uma norma, ou seja, no
pode corresponder a um ente estritamente normativo. Pois se equivalesse a uma
norma, o Direito composto por normas no encontraria verdadeiramente um apoio
capaz de o implementar no mundo fenomnico. Nos termos de Schmitt, nesse caso, o
Direito no encontraria um ente que com ele se confrontasse para o realizar3.
Assim, o Estado no pode ser norma, tem de ser poder capaz de realizar a norma
de realizar o Direito. S ento estar a ser verdadeiramente concebido em inter-
relao com o Direito. Tal porque ao Direito que conhecemos (uma ordem com a
pretenso de conformao do mundo) tem de corresponder um poder capaz de
realizar essa ordem, fazendo a mediao entre o dever ser e o ser.
Supor o contrrio, diz Schmitt, no seno uma convico metafsica: a convico

de que a realidade se deixa conformar integralmente pela norma, assim
Naturalmente que a tarefa dificultada quando o que est em causa no so conceitos matemticos,
mas conceitos de natureza to complexa e incerta quanto precisamente sejam os conceitos de Estado e
de Direito. Mas a ideia de que tambm estes apenas se deixam apreender na sua necessria inter-
relao (por mais variadas que sejam as nossas concees destes conceitos) uma ideia que pode ser
de importncia nuclear para a cincia jurdica. E curiosamente, trata-se de uma ideia defendida tanto
por Schmitt (em 1914) como por Kelsen. Em Kelsen, o critrio do Estado (a soberania) identificado com
uma norma (a norma fundamental) cujo conhecimento se encontra pressuposto no conhecimento da
ordem jurdica que ela funda. Ora, o que Schmitt sustenta (em contraponto a Kelsen, como se ver)
que o critrio do Estado (a mesma soberania) no pode equivaler a uma norma, sob pena de no se
encontrar verdadeiramente em inter-relao com o Direito. A inter-relao necessria dos conceitos de
Estado e Direito revela-se determinante na preciso do sentido de um e de outro.
3
Afirma Schmitt que o Estado como poder e como no Direito confronta-se com o Direito para o
realizar, Idem, p. 126.
123
independentemente de um poder capaz de intervir no mundo fenomnico e investido

na tarefa de realizar a norma.
V-se ento que se persiste aqui a necessria inter-relao entre Direito e Estado,
essa concebida em termos muito distintos dos kelsenianos. Ao contrrio de Kelsen,
Schmitt sustenta que essa inter-relao, sendo exata, no se deixa conceber num
plano puramente metafsico. Apenas se deixa conceber tendo presente a verdade
efetiva das coisas, recorrendo aqui frmula de Maquiavel.
De facto, assinalvel a aproximao de Schmitt a Maquiavel: o seu pensamento

sobre o Estado atende sempre verdade efetiva de um mundo que no se deixa
conformar normativamente seno atravs do poder. E muito interessantemente,
porque o mundo no se deixa conformar seno atravs de um poder que faa a
mediao entre o dever ser e o ser que o poder, o Estado que o corporiza, um
valor4.
Ou seja, o Estado um valor precisamente na razo em que no se reduz

norma: se ao Direito corresponde uma ordem com a vocao de implementao no
mundo (uma ordem de cuja perspetiva a sua implementao no mundo constitui um
valor) ento o Estado (correspondente a esse valor) no se pode reduzir ao Direito, j
que ento seria incapaz dessa implementao ou realizao.
II.2. A questo que se pode colocar a de saber se este maquiavelismo de Schmitt

plenamente coerente com os pressupostos neo-kantianos que o mesmo professava
em 1914. Pois definir o Estado como poder fctico que se confronta com o Direito para
o realizar j que s ento ele poder intervir no mundo dos fenmenos no deixa
de significar extrair consequncias valorativas do mundo dos fenmenos
Se bem que, em pura perspetiva kelseniana, seja possvel castigar Schmitt por esta
incoerncia metodolgica, essa, ainda que de um modo paradoxal, pode ser
reveladora para a cincia jurdica. Mais: essa incoerncia poder ser mesmo o aspeto
mais interessante do pensamento de Schmitt sobre o Estado.
4
Estando-se ento perante uma noo de valor aplicada a um poder factual, Idem, p. 102.
124
De facto, a dita incoerncia pode confrontar a cincia jurdica com os limites de

uma abordagem estritamente normativa dos conceitos jurdicos, muito
particularmente, dos conceitos jurdico-pblicos. Ou seja, pode confront-la com a
impossibilidade de os conceitos jurdicos e os seus elementos constitutivos serem
concebidos como relevantes de um mundo de dever ser, configurando-se em termos
incontaminados pelo mundo do ser.
De outro modo: o que Schmitt nos poder estar a dizer na sua possvel
incoerncia que um jurista (pelo menos um juspublicista) necessariamente
tambm um cientista poltico. O jurista no pode abordar os seus conceitos no mbito
do estrito mundo da normatividade, pensando-os como puramente correspondentes a
normas ou abstraindo-os assepticamente de normas. Antes os tem de construir e
pensar perante o mundo dos fenmenos.
Tal, sob pena de esses mesmos conceitos no cumprirem a intencionalidade

jurdica que se lhes encontra subjacente, quebrando-se ento a inter-relao
necessria entre Estado e Direito passando-se a conceber um Direito a que se reduz
metafisicamente o Estado e a prpria realidade, como o caso em Kelsen e, assim,
perdendo-se de vista um Estado em que efetivamente se reveja a intencionalidade
jurdica de conformao da realidade: um Estado que efetivamente se relacione com o
Direito, que, para que se relacione com o Direito, tem de ser encarado na sua
autonomia de poder.
Como j referido, o que est ento em causa um raciocnio puramente

maquiavlico. Maquiavel, ao conceber a ao do Prncipe como ao autnoma e ao
assim conceber incipientemente o Estado5, colocara em evidncia que, perante a
verdade efetiva das coisas, uma integral conformao normativa do poder se
relevaria contraproducente, ou seja, revelar-se-ia prejudicial a uma qualquer
intencionalidade normativa.
Ora, reitere-se que o que Schmitt coloca em evidncia num momento em que o
Estado j no uma intuio incipiente mas um projeto plenamente consumado
que esse no se pode conceber abstraindo do mundo dos fenmenos (abstraindo
5
Sobre a conceo incipiente do Estado em Maquiavel, cfr. o nosso Teoria dos Regimes Polticos, Lisboa:
AAFDL, 2013, p. 47 segs.
125
daquela mesma verdade efetiva). E tal sob pena de o Estado no cumprir a

intencionalidade jurdica que lhe subjaz.
Ser relevante, a este respeito, fazer referncia a um curiosssimo texto de

Schmitt sobre Maquiavel em que o primeiro muito elogiosamente afirma ter o
segundo firmado bem que s uma compreenso do poder enquanto coisa autnoma
(enquanto coisa que vai de si mesma, nas suas palavras) tem a virtualidade de
subtrair o poder a uma qualquer lgica annima ou invisvel, ou seja podemos l-lo
assim , tem a virtualidade de conceber o poder de acordo com uma intencionalidade
jurdica6.
II.3. At este momento tenho tido essencialmente em conta a obra O Valor do

Estado e o Sentido do Indivduo. Mas o que Schmitt afirma posteriormente na Teologia
Poltica, no incio da dcada de 1920, no distinto no essencial do que afirmara em
19147.
Novamente, o que est a em causa conceber a inter-relao necessria entre

Estado e Direito. O elemento novo reside na identificao do Estado (da soberania)
com o poder de decidir sobre a exceo. Assim se reage de um modo ainda mais
contundente pretenso kelseniana de reduzir o poder norma, ou seja, reage-se a
uma plena identificao e no apenas inter-relao entre Estado e Direito.
Para Schmitt, na Teologia Poltica, a pretenso de conceber o Estado e o seu

poder em termos estritamente normativos estaria sempre a perder de vista aquelas
circunstncias limite de ameaa existencial ou de dissoluo da ordem em que se
imporia ao Estado agir fora da norma. Ou seja, o facto de serem concebveis excees
nesse sentido o facto de a sua negao ser uma convico insustentvel face
verdade efetiva das coisas implica que o ente com o poder de decidir nas
correspondentes circunstncias no possa ser concebido como puramente normativo;
que antes tenha de ser concebido como poder soberano (sendo soberano
6
Cfr. Machiavel (1927), trad., in Carl Schmitt, Machiavel / Clausewitz: Droit et Politique face aux Dfis de
lHistoire, ed. por Alain de Benoist, Paris: Krisis, 2007, p. 35 segs.
7
Cfr. Politische Theologie: Vier Kapitel zur Lehre von der Souveranitat (1922). Consultou-se a traduo
inglesa da edio de 1934 de George Schwab, Political Theology: Four Chapters on the Concept of
Sovereignty, Chicago / Londres: University of Chicago Press, 2005.
126
precisamente aquele que decide sobre a exceo com inerente autoridade

ilimitada)8.
Pois se assim no fosse seria o Estado que resultaria comprometido e,

inerentemente, seria a possibilidade de realizao do Direito no mundo que sairia
inevitavelmente prejudicada.
Diz Schmitt que a exceo prova tudo; a norma no prova nada. A exceo
prova tudo porque releva daquele momento de imprescindvel e inescapvel ateno
verdade efetiva das coisas. Trata-se daquele momento que revela que o poder
poltico no suscetvel de integral normativizao, que assim revela que o conceito
de Estado no se deixa pensar como conceito estritamente abstrado de normas ou
correspondente a normas.
O conceito de exceo e o inerente conceito de Estado continua Schmitt numa

passagem muito esclarecedora no um conceito meramente sociolgico, antes
aquilo que no pode ser subsumido; desafia a codificao geral, mas revela
simultaneamente um elemento especificamente jurdico a deciso na sua pureza
absoluta9.
Sublinhe-se que a deciso na sua pureza absoluta , nesta lgica, ainda um

elemento especificamente jurdico. E tal porque lhe cabe em circunstncias limite
restabelecer uma situao de normalidade: uma situao em que as normas jurdicas
podem voltar a ser vlidas e eficazes.
No que Schmitt insiste em que toda a norma geral exige uma situao de
normalidade, uma estruturao quotidiana da vida qual possa factualmente ser
aplicada (). No existe norma que seja aplicvel ao caos. Para uma ordem jurdica
fazer sentido, uma situao normal tem de existir. Sem essa situao, o Direito no se
possibilita. Diz Schmitt que todo o Direito Direito situacional. O soberano produz e
garante a situao na sua totalidade10.
nesta razo que o Estado est ao servio do Direito. Cabe-lhe garantir a

situao normal, a ausncia de caos de que o Direito depende.
8
Idem, p. 5 segs.
9
Idem, p. 13.
10
Idem
127
Confirma-se ento a plena continuidade da tese de Schmitt enunciada na Teologia

Poltica relativamente sua tese sobre O Valor do Estado enunciada em 1914: o Estado
(o soberano) que decide sobre a exceo ainda em certo sentido um Estado de
Direito: no sentido de Estado que tem como tarefa realizar o Direito no mundo,
fazendo a mediao entre o dever ser e o ser perante a verdade efetiva deste ltimo.
A intencionalidade do soberano ao decidir sobre a exceo est ento longe de ser

arbitrria. Se o soberano no se reduz norma porque lhe cabe garantir algo que
antecede a possibilidade mesma da norma: cabe-lhe dominar a fortuna, garantir a
referida situao de normalidade. Uma situao, diz Schmitt, que no constitui uma
pressuposio artificial que o jurista possa ignorar; que antes releva precisamente da
validade imanente da norma11.
Supor que a situao de normalidade existe por si, que existe independentemente
da poltica dos meios de que o soberano se tenha de socorrer para a garantir uma
convico metafsica. precisamente essa convico, como j vimos, que Schmitt
imputa a Kelsen. Para Schmitt, Kelsen resolveu o problema da soberania pela sua
negao. Desse modo desprezou um problema que no pode ser ocultado se
atendermos verdade efetiva das coisas: o problema independente da realizao
do Direito12.
Em suma, encarar esse problema encarar a imprescindibilidade de um poder

irredutvel norma; um poder sem o qual no h norma porque no h normalidade,
havendo caos.
III A segunda fase: o conceito de Estado pressupe o conceito do poltico
III.1 At ao momento ocupmo-nos da tese essencial de Schmitt sobre o Estado tal

como enunciada na primeira fase da sua obra, evidenciada em 1914 na obra O Valor
do Estado e o Sentido do Indivduo e tal como ainda presente na Teologia Poltica.
11
Idem.
12
Idem, p. 21 e 49.
128
Ora, posteriormente, nO Conceito do Poltico13 verifica-se uma dramtica

alterao de perspetiva. Esta alterao j anunciada na Teoria da Constituio de
1928 revela-se logo no primeiro pargrafo da obra, em cujos termos o conceito de
Estado pressupe o conceito do poltico.
Ora, o que este passo revela que no Schmitt que escreve em 1932 ao contrrio
do Schmitt que escrevera em 1914 e em 1922 , o conceito com o qual o conceito de
Estado se relaciona j no o conceito de Direito. Passa a ser o conceito do poltico:
um conceito do poltico centrado na distino entre amigo e inimigo.
Nesta mudana, a intencionalidade subjacente ao Estado j no , de nenhum

modo, a mesma. De facto, neste outro momento, ao Estado j no subjaz ou j no
subjaz estritamente uma intencionalidade jurdica ciente de que o Direito no se
possibilita no caos, ou seja, no se possibilita se a fortuna no estiver dominada.
Nesta outra fase do pensamento de Schmitt, o Estado passa a ter um valor

existencial por exprimir uma potencialidade tida por distintivamente humana: uma
potencialidade que j no tem que ver com o Direito enquanto ordem ou domnio do
caos; que antes tem que ver com a distino entre mim e o outro, entre o amigo e o
inimigo.
No se trata esta apenas de uma distino de contexto na obra de Schmitt. certo

que h uma distino de contexto. Em 1914 e em 1922 o que Schmitt pretendia era
sobretudo reagir ao normativismo exponenciado em Kelsen, afirmando a
impossibilidade de pensar o Estado em termos estritamente normativos. J em 1932
Schmitt est sobretudo a reagir s pretenses universalistas. Contra essas pretenses,
afirma que o mundo poltico um pluriverso e no um universo14; que o conceito
de Estado exprime o conceito do poltico por nele se consumar a pluriversidade
humana.
Mas mais importante do que a distino de contexto a dramtica alterao de

perspetiva, ou seja, a inter-relao do Estado com o conceito de Direito (num caso) e
13
Der Begriff des Politischen (1932). Consultou-se a traduo inglesa de George Schwab, The Concept of
the Political, Chicago / Londres: University of Chicago Press, 2007.
14
Idem, p. 53
129
com o conceito do poltico (no outro). De facto, o que est em causa so duas
possibilidades distintas de conceo do Estado, duas intencionalidades diversas ou
mesmo antitticas, dois distintos valores do Estado: num caso o seu valor preso
realizao do Direito; noutro caso o seu valor existencial a partir de uma distino
entre amigo e inimigo.
Schmitt tem presente que esto em causa duas intencionalidades distintas. O que
se revela na reduo da tese por si anteriormente defendida a uma fico. Na verdade,
se em 1914 e 1922 o que estivera em causa fora pensar uma intencionalidade jurdica
subjacente ao Estado, em 1932 o que se afirma que qualquer intencionalidade
jurdica ser sempre fictcia. Essa nada mais significar do que a ocultao de uma
intencionalidade poltica, sendo esta ltima aquela que o Estado por definio servir.
De facto, o que se diz em 1932 que a soberania do Direito significar sempre a

soberania daqueles homens ou grupos capazes de apelar ao Direito, assim capazes de
decidir sobre o seu contedo e sobre os casos a que se aplica: Haver sempre grupos
que lutam contra outros grupos em nome da justia, da humanidade, da ordem ou da
paz. () O espetador dos fenmenos polticos poder () a reconhecer uma arma
poltica a ser usada num combate poltico15.
Ou seja, o Direito aqui nada mais do que uma arma poltica. Um conceito de
Estado que se conceba em inter-relao com um conceito de Direito nos termos em
que Schmitt o concebera nO Valor do Estado e na Teologia Poltica agora um
conceito fictcio ao servio de grupos humanos concretos, nada mais do que uma
arma a ser usada num combate poltico.
O que porventura ser mais curioso, nesta inflexo do pensamento schmittiano,

o facto de assim se admitir a principal crtica que Kelsen havia desferido tese
defendida na Teologia Poltica: afirmara o Professor de Viena, na sua Teoria Geral do
Estado de 1925, que a suposio de que o Estado conserve um poder para decidir
sobre a exceo no interesse da preservao de si prprio e da ordem que garante
nada mais significa do que a ocultao da vontade tirnica daqueles que pretendem
15
Idem, p. 67.
130
usar o direito do estado de emergncia no sentido da conceo poltica que tenham

por melhor16
III.2. De dizer que um conceito de Estado concebido em inter-relao com o

conceito do poltico j no tem nada de maquiavlico nele. De facto, ser inteiramente
avessa a Maquiavel uma subordinao do Estado ou do poder a uma essncia poltica
que lhe seja estranha.
Em Maquiavel, o poltico o poder, o poder o poltico. E precisamente porque

assim que o Estado de Maquiavel, enquanto poder, pode servir a intencionalidade de
conservao de uma ordem que se define meramente enquanto ordem, ou seja, de
uma ordem que se define independentemente de qualquer essncia que lhe seja
prvia17. Essa ordem coincide com a normalidade (com o domnio do caos) a que
Schmitt se referira na Teologia Poltica.
tambm de assinalar que o Estado de Schmitt, tal como concebido n O Conceito

do Poltico, nada tem que ver com o Estado hobbesiano ou com o Estado lockeano.
Tanto o Estado de Hobbes como o Estado de Locke so expresso de cultura,

embora o sejam em termos muito diferentes num e noutro autor. Em Hobbes, desde
logo, o Estado significa a superao da natureza, o domnio da natureza (o estado civil
contrape-se ao estado de natureza)18. Em Locke o estado civil no se contrape ao
estado de natureza, mas o seu fundamento est longe de ser a natureza ela mesma e
tal na medida em que o estado de natureza seja em Locke um estado de cultura, um
estado em que a natureza do homem se cumpre na internalizao de um parmetro
normativo19.
Pelo contrrio, o Estado schmittiano (tal como concebido em 1932) no significa o

domnio da natureza ou a superao da natureza. Antes significa a perpetuao da
16
Allgemeine Staatslehre, Berlim: Springer, 1925, p. 157.
17
Para mais desenvolvimentos v. o nosso Teoria dos Regimes Polticos, p. 47 segs.
18
Assinalando este aspeto, cfr. Leo Strauss, Notes on Carl Schmitt, The Concept of the Political, anexo
edio consultada de The Concept of the Political, p. 97 segs., p. 105.
19
Para mais desenvolvimentos v. o nosso A Autoridade Moral da Constituio: Da Fundamentao da
Validade do Direito Constitucional, Coimbra Editora, p. 29 segs.
131
natureza: a expresso mesma de uma natureza bruta traduzida na potencial violncia

de grupos contra grupos20. a expresso da anttese da cultura21.
De resto, precisamente nessa razo que a reao a Schmitt procurou recuperar

Inicio
depois, no segundo ps-guerra, uma noo de Estado de cultura, no confundvel com texto
um Estado expresso do poltico. Mas essa uma outra questo j no atinente ao

ndicet
Estado em Schmitt.
e
x
t
o
20
Leo Strauss, Notes, p. 106 e 118 segs.
21
Dir-se- ser essa assero precipitada, caso seja tida em conta a reconstruo do jus publicum
europaeum depois feita por Schmitt em O Nomos da Terra. De facto, aqui um conceito de Estado conexo
com um pluriverso poltico passa a ser lido como um conceito de ordem ou de pacificao: o que nele
est essencialmente em causa civilizar uma lgica adversarial, em lugar de a ocultar num
universalismo que no reconhece qualquer estatuto aos seus oponentes, incivilizando o conflito. Temos
dvidas que este desenvolvimento j se encontrasse nO Conceito do Poltico, sobretudo na medida em
que da no decorra qualquer matizao dos meios suscetveis de ser usados contra o inimigo e um
inerente reconhecimento do mesmo como adversrio com dado estatuto. A proximidade perigosa
relativamente a Sorel ou a admisso de que o conceito do poltico conhece corporizao, por exemplo,
na deciso marxista-leninista aponta no sentido inverso.
132
Maria Lcia Amaral: Revisitar Carl Schmitt: a defesa da Constituio
I. Evocar Carl Schmitt
1. A 22 de Novembro de 1923, Emmy Hennings recebia uma carta do seu marido

Hugo Ball onde este ltimo dizia o seguinte:
H meses que venho estudando os escritos do Professor Schmitt, de Bona. Ele

tem mais importncia para a Alemanha do que a Rennia toda, com as suas minas
de carvo includas. Raramente se encontra uma filosofia escrita com tanta paixo
quanto a sua, e uma filosofia do Direito que a acompanha.
Hugo Ball foi um dos fundadores do movimento dadasta de Zurique. O episdio

andino da carta que acabo de relatar (e que encontrei por acaso) 1 til para quem
numa Faculdade de Direito se proponha revisitar Carl Schmitt, vulgarmente etiquetado
como jurista maldito pela sua consabida actividade como consultor jurdico do
Terceiro Reich2. Se a etiqueta servisse como instrumento aceitvel para a abordagem
exigente da sua obra, sempre estaria aqui este fragmento epistolar a trazer algum
incmodo adopo acrtica da verso vulgarizada das coisas: Carl Schmitt era lido e
admirado pelo iniciador de um movimento esttico e artstico de vanguarda, do qual
alis o prprio Schmitt dizia, tambm em carta, ser, enquanto precursor do
surrealismo, o primeiro movimento a protestar desesperadamente contra o carcter
de terror inscrito na realidade moderna3. Catlico inconformado com o que pensava
ser a estreita racionalidade tcnica do mundo do incio do Sculo XX que via em seu
redor formar-se, o autor que agora revisitamos situa-se para alm de quaisquer
etiquetas fceis.
1
Em Trevor Starck, Complexo Oppositorum: Hugo Ball and Carl Schmitt, October, Fall 2013, n 146, pp.
31-46. A revista October (MIT Press Journals) est disponvel on-line: a carta foi retirada de
http://www.mitpressjournals.org./doi/abs/101162/OCTO_a_00156
2
Antonio Caracciolo, Presentazione, in Carl Schmitt, Il Custode della Costittuzione (traduo italiana de
Hter der Verfassung) , Giuffr Editore, Milano, 1981, V-XIV.
3
A carta era dirigida ao discpulo Ernst Forsthoff: ver Complexo Oppositorum, cit. nota 1, p. 32.
133
No domnio preciso do Direito Pblico a necessidade da sua convocao justifica-

se por razes prprias. Quem queira, por exemplo, compreender a categoria
dogmtica de garantia institucional importante, como se sabe, para a dogmtica
geral dos direitos fundamentais ser naturalmente reconduzido para o escrito
datado de 1931, e intitulado Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der
Reichsverfassung (Direitos de liberdade e garantias institucionais da Constituio do
Reich) onde Schmitt reelabora a figura, usando para tanto o contributo do civilista
Martin Wolff4; quem queira abordar as alteraes ao conceito de lei e de funo
legislativa, e seguir o rastro da gnese da expresso lei-medida, remontar por seu
turno ao estudo datado de 1932, e intitulado Legalitt und Legitimitt5; quem queira
ocupar-se da evoluo dos temas da expropriao por utilidade pblica, e
compreender as transformaes conceptuais da decorrentes, encontrar por seu
turno o escrito de 1929, intitulado Die Auflsung des Enteignungsbgriffs6 ( a
dissoluo do conceito de expropriao). claro que por detrs destes marcos,
importantes para a dogmtica geral do Direito Pblico, se encontra o lastro de uma
obra de filosofia poltica que toca temas e problemas que se mostram agora de
impressionante actualidade. A conceptualizao dos chamados tempos de
emergncia ou estado(s) de necessidade, por exemplo, f-la Schmitt em vrios
lugares. Em Die staatsrechtlice Bedeutung der Notverordenung (O Significado Jurdico
de Estado de Necessidade), escrito em 1931, tratado sobretudo o lado jurdico-
positivo da questo7; mas na obra de 1922 intitulada Politishe Teologie (Teologia
Poltica: existe traduo espanhola de 2008, com prefcio de Javier Conde, da editorial
Trotta, e traduo brasileira, de 2006, com prefcio de Eros Grau) que a categoria da
excepo ocupa, sob o ponto de vista filosfico, o lugar central. Quem se interesse
pois pelo tema ou mais amplamente: quem se interesse pelo entendimento do que
o poder, a violncia, a legitimidade das autoridades polticas, as ligaes entre
fenmenos religiosos e fenmenos polticos encontra assim nos trabalhos escritos
por Schmitt logo no incio da dcada de 1920 lugar privilegiado de reflexo.
4
Publicado em Verfassungsrechtilche Aufstze aus den jahren 1924-1954, Duncker und Humblot, Berlin,
3 ed., 1985, pp. 140-178.
5
Ibidem, pp. 263-350
6
Ibidem, pp. 110-124.
7
Ibidem, pp. 235-262.
134
no entanto para a cincia contempornea de Direito Constitucional que a

revisitao de Carl Schmitt continua a ser fundamental. No se compreendem as
transformaes profundas aqui realizadas depois da segunda metade do sculo XX se
se no recordar a contribuio que, para elas, teve a sua obra.
II. A garantia jurisdicional da constituio. Dimenso contempornea
2. Num escrito da dcada de 1960, elaborado ainda no quente sentimento do ps-

guerra, Mauro Cappelletti vaticinava que o Sculo XX viria a ser recordado como sendo
o sculo dos Tribunais Constitucionais, tal como o anterior tinha sido o dos tribunais
administrativos8. Aparentemente o decurso do tempo s lhe veio a dar razo.
Na verdade, se tivermos em conta os dados fornecidos pela Comisso de Veneza9,

haver hoje no mundo, espalhados pelos cinco continentes, mais de cem Estados que
contam nos seus ordenamentos internos com uma qualquer forma de exerccio de
justia constitucional, atribuda a uma jurisdio qual dado o mesmo nome. alis
neste quadro que a referida Comisso de Veneza vem promovendo, desde 2009, a
realizao de Encontros Mundiais de Justia Constitucional. O primeiro teve lugar na
Cidade do Cabo, em Janeiro desse mesmo ano (sendo anfitrio o Tribunal
Constitucional da frica do Sul) e contou com a comparncia de representantes [dos
rgos de justia constitucional] de mais de 90 Estados do globo, organizados em
vrias organizaes regionais entre as quais a europeia, a ibero-americana e a que
rene as jurisdies constitucionais dos pases de lngua portuguesa: nas trs est
presente Portugal10. Em 2012, no Rio de Janeiro, sendo anfitrio o Supremo Tribunal
Federal do Brasil, realizou-se o segundo encontro mundial de justia constitucional11; e
altura em que escrevo espera-se a realizao do terceiro em Seul, sob a organizao
8
Il Controlo Giudiziario di costitutzionalit delle Leggi, Giuffr Editore, Milano, 1978 (reimpresso),
Presentazione, V-XII
9
De nome completo Comisso Europeia para a Democracia atravs do Direito, a Comisso de Veneza
(assim chamada porque rene nesta cidade) um rgo consultivo do Conselho da Europa, constitudo
em 1990 por deciso tomada altura por dezoito Estados-membros, com a finalidade especfica de
prestar aconselhamento em manteria jurdico-constitucionais. Hoje conta com mais de cinquenta
membros, estaduais e individuais. Veja-se www.venice.coe.int/
10
http://www.venice.coe.int/wccj/WCCJ_CapeTown_E.asp
11
http://www.venice.coe.int/wccj/WCCJ_Rio_E.asp
135
conjunta do Tribunal Constitucional da Coreia do Sul e da mesma Comisso de Veneza.

Desta iniciativa resultou a instituio de uma organizao permanente, dotada de
estatutos prprios, aprovados pelos seus membros em Maio de 2011, e que se intitula
precisamente Conferncia Mundial de Justia Constitucional 12.
De uma observao mais demorada dos elementos que compem esta

Conferncia Mundial resulta a confirmao do que h muito j se sabe: entre a
centena de jurisdies constitucionais hoje existentes em Estados nacionais espalhados
pelos cinco continentes h muitas diferenas de forma, reflectidas desde logo em
diferenas de designao. Algumas designam-se Tribunais Superiores, ou Tribunais
Supremos; outras, Tribunais Constitucionais; outras ainda Conselhos [Constitucionais].
A primeira designao cobre essencialmente as jurisdies constitucionais
pertencentes a Estados oriundos do continente americano. No conjunto dos 23 pases
que formam a Amrica do Norte, Central e do Sul, apenas 5 (Repblica da Guatemala,
Per, Bolvia, Chile, Colmbia) tm tribunais constitucionais. Todos os outros enviam
Conferncia Mundial, enquanto instituies suas que exercem internamente a justia
constitucional, os Tribunais Supremos da ordem comum. J no assim na Europa. A,
pelo contrrio, mais de uma vintena de Estados esto representados por tribunais
constitucionais, sendo a excepo aqueles que apresentam como lugar de exerccio
das suas justias constitucionais os rgos superiores do poder judicial13. H ainda,
finalmente, Conselhos, entre os quais se contam as jurisdies constitucionais da
Frana, da Arglia, do Bourquina Fasso, do Chade, de Marrocos, da Mauritnia, do
Senegal, do Lbano e de Moambique.
Sabe-se igualmente que estas diferentes designaes tm a sua origem nas trs
grandes tradies ou matrizes histricas do controlo de constitucionalidade das leis. Os
tribunais superiores so a jurisdio constitucional tpica dos pases do continente
americano porque nele foi culturalmente forte a tradio da judicial review of laws,
que nos Estados Unidos se foi instalando, a passos, a partir de 1803; os tribunais
constitucionais so a jurisdio constitucional tpica dos Estados da Europa porque a
foi matricial a experincia austraca de 1920; e, finalmente, naqueles pases em que a
12
http://www.venice.coe.int/wccj/statute/2011/CDL-WCCJ(2011)001-por.pdf
13
http://www.venice.coe.int/WebForms/pages/?p=02_WCCJ
136
Frana manteve o seu efeito de irradiao cultural persiste ainda a designao de

conselho, que a prpria da Constituio francesa de 1958, na sequncia da
tradio revolucionria do jri constitutionnnaire imaginada por Siys nos finais do
sculo XVIII14. Como quer que seja, a diferena nas designaes com toda a carga
histrica que por detrs dela se esconde no impede o essencial. E este pode
resumir-se a uma concluso simples: em todos estes pases existem instituies que
resolvem pela via jurisdicional isto : atravs dos meios prprios do Direito, com
excluso de quaisquer outros os conflitos decorrentes da aplicao vida das normas
das suas constituies escritas. isto, afinal, que se entende por justia
constitucional,15 e ainda isto que, no incio do Sculo XXI, se encontra de tal modo
difundido por todo o globo que pode ser organizado em conferncia mundial.
Para alm deste essencial trao comum, os tribunais superiores, os tribunais

constitucionais e os conselhos hoje existentes apresentam ainda outras afinidades.
Todos eles tendem a ser pequenos rgos colegiais, com composies que vo em
regra dos 9 aos 16 membros. Todos eles tendem a promanar, em via de legitimidade
democrtica indirecta, dos rgos eleitos do poder soberano do Estado (executivo ou
legislativo, ou ambos combinados) que elegem por maioria qualificada ou nomeiam
aps estreito escrutnio, conforme os casos, os juzes das jurisdies constitucionais.
Em todos eles os mandatos dos membros assim escolhidos so longos (nove anos ou
mais, em algumas situaes vitalcios) e por regra no renovveis. Em todos eles os
processos tendem a apresentar traos comuns, que vo desde as vias conhecidas de
controlo abstracto ou concreto de normas, tpicas dos tribunais constitucionais,
aos recursos, que propiciam o acesso de particulares a esta forma peculiar de
14
Mauro Cappelletti, Il Controlo Giudiziario delle Leggi, cit. pp. 81 e ss.
15
Veja-se a definio contida no artigo 1 dos Estatutos da Conferncia Mundial de Justia
Constitucional: http://www.venice.coe.int/wccj/statute/2011/CDL-WCCJ(2011)001-por.pdf
137
jurisdio16. Quase todos eles se foram tornando activos depois da segunda metade do
Sculo XX17.
Estes traos comuns no podem deixar de impressionar, para l da mirade de

diferenas inevitavelmente existentes entre todas estas instituies diferenas essas
que no so, nem tm que ser, agora recenseveis, e cujo tratamento, exigente e
profundo, colocaria problemas que vo muito para alm do tema desta conferncia.
Sobretudo se se pensar que alguns desses traos comuns (como o nmero de
membros das jurisdies constitucionais, a sua provenincia e a durao dos mandatos
e as formas de processo) foram, na Europa do incio do sculo XX, assim mesmo
propostos por Hans Kelsen, naquele que viria a ser considerado o discurso fundador
do modelo europeu de justia constitucional18. Voltarei em breve ao assunto. Mas com
esta aluso a Kelsen retomo o tema principal, iniciando o regresso evocao de Carl
Schmitt.
III. Dois problemas a no esquecer
3. O quadro que acabei de traar procurou demonstrar factualmente como, no

nosso mundo, o fenmeno da garantia jurisdicional da constituio aceite como se
de um dado natural se tratasse. Nascido na cultura jurdica do ocidente e, mesmo a,
de forma completamente diferente na tradio da common law e na tradio da civil
law , o princpio segundo o qual o cumprimento das normas constitucionais deve ser
assegurado atravs dos meios do Direito, com juzes prprios, tribunais prprios e
16
Se se tomarem como exemplo trs instituies paradigmticas das trs matrizes histricas (o
Supreme Court dos Estados Unidos, o Conseil Constitutionnel francs e o Bundesverfassungsgericht
alemo) e se se verificarem estes indicadores (nmero de membros; provenincia e mtodo de eleio
ou nomeao dos mesmos membros; durao longa e no renovabilidade dos mandatos) verificar-se- a
facilmente a tendncia para a homogeneidade de solues.
17
Com a excepo, bem conhecida, do Supreme Court norte-americano, vejam-se os seguintes
exemplos: o tribunal constitucional alemo e o tribunal constitucional italiano datam da dcada de 50
do sculo XX; os tribunais constitucionais de Espanha e de Portugal da dcada de 70; todos os tribunais
constitucionais dos pases do leste europeu da dcada de 90, tal como o Tribunal Constitucional da
frica do Sul; o prprio Supremo Tribunal Federal do Brasil s se torna correntemente activo como
jurisdio constitucional a partir da entrada em vigor da Constituio brasileira de 1988.
18
La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnnelle), de 1928. Ver infra, nota
31.
138
processos prprios, parece ter conquistado um campo de aplicao vastssimo e uma

aceitao praticamente incontestada.
O facto no pode no entanto levar-nos a esquecer dois problemas que a este

respeito se devem equacionar, e que considero essenciais. O primeiro tem que ver
com as consequncias decorrentes, para o direito constitucional e para a sua cincia,
da aceitao generalizada deste princpio de jurisdicionalizao das constituies,
segundo o qual aparece como um dado natural o confiar-se ao Direito e a tribunais a
tarefa de guarda quanto ao cumprimento das normas constitucionais. As
consequncias que daqui decorrem no so de pequena monta. Com esta opo, e
com a generalizao da sua aceitao por parte de cada vez mais ordenamentos no
mundo, a cincia do direito constitucional completa-se enquanto cincia de direito
positivo, a necessitar de quadros dogmticos to precisos e to acabados quanto os da
cincia do direito civil ou do direito processual. o que naturalmente acontece quando
as constituies se jurisdicionalizam. Contudo, e como uma constituio no nem um
cdigo de processo nem um cdigo civil (no um cdigo de qualquer espcie) a
transformao da cincia do direito constitucional em cincia de direito positivo no
pode implicar a sua reduo a quadros dogmticos estreitos, em que nenhuma
constituio caiba. Podem vir a ser trgicas para a vida de um pas as consequncias
decorrentes desta reduo, caso ela ocorra.
O segundo problema que a generalizao do fenmeno da justia constitucional

no nos pode fazer esquecer relaciona-se com este primeiro, que acabei de enunciar, e
pode ser resumido do seguinte modo. O facto de, hoje, nos parecer um dado natural
que ao Direito seja confiada a garantia do cumprimento das normas constitucionais
no deve anular a conscincia do carcter recentssimo do aparecimento histrico da
justia constitucional. importante manter viva esta memria, e no dar por adquirido
e incontestvel um fenmeno que, ao fim e ao cabo, conta com pouco mais de meio
sculo de afirmao e expanso. Sobretudo porque nem essa afirmao nem essa
expanso se deram de forma aproblemtica ou acrtica. Precisamente pelo facto de a
jurisdicionalizao das constituies ser, para o Direito, um fenmeno carregado de
consequncias imensas e de consequncias eventualmente trgicas, quando vivido
139
sem as devidas cautelas cientficas e metodolgicas , que importa no esquecer o

intenso debate que o antecedeu.
neste debate que Carl Schmitt desempenha um papel fundamental.
IV. Evocar Schmitt, de novo
4. Em 1931 Carl Schmitt faz publicar um escrito seu intitulado Der Hter der
Verfassung (O Guarda [defensor] da Constituio)19. Pouco tempo depois Hans
Kelsen responde-lhe com o Wer Soll der Hter der Verfassung sein? (Quem deve ser o
defensor da Constituio?)20.
assim que se desencadeia entre os dois autores uma discusso, que se revelar
matricial, sobre a possibilidade e a necessidade da introduo, na Europa, de uma
forma prpria de garantia jurisdicional da Constituio. Nenhum deles desconhecia e
o tema era particularmente tratado altura21 que nos Estados Unidos da Amrica do
Norte essa forma de garantia das normas constitucionais, confiada ao poder judicial
nos mesmos termos em que o era a garantia do cumprimento de quaisquer outras
normas jurdicas, se apresentava para a cultura jurdica da Federao como um dado
adquirido. Mas como para a Europa do incio de 1900 o tema se punha, no como um
dado adquirido, mas como um problema22, colocava-se a questo de saber se tambm
os ordenamentos jurdicos dos Estados europeus continentais, dotados de uma cultura
jurdica to alheia s tradies prprias da common law, estariam preparados para (e
necessitados de) confiar ao Direito e aos tribunais a tarefa de garantir o cumprimento
das suas constituies.
19
Antecedido de outro, datado de 1929, e intitulado Das Reichsgericht als Hter der Verfassung, hoje
constante da colectnea Verfassungsrechtliche Aufstze, cit., pp. 63-109. O escrito de 1931 encontra-se
traduzido em italiano sob o ttulo Il Custode della costituzione (traduo de apresentao de Antonio
Caracciolo), Giuffr Editore, Milano, 1981. Existe tambm traduo espanhola, La defensa de la
Constitucin, Madrid, 1983.
20
Existe traduo italiana deste escrito de Hans Kelsen, incuda na colectnea de textos seus intitulada
La giustizia constituzionale, Giuffr Editore, Milano, 1981 (com prefcio de Antonio La Pergola). O Chi
devessere il custode de la costituzione? encontra-se nessa colectnea a pginas 231- 291.
21
Recorde-se que, entre ns, a obra de Magalhes Collao sobre o controlo de constitucionalidade das
leis data de 1915.
22
Voltarei ao assunto: o problema decorria da convico europeia continental (fundada pelas categorias
prprias da sua tradio de civil law) sobre a natural no sindicabilidade da lei.
140
Sobre o debate assim iniciado entre Schmitt e Kelsen, a propsito justamente da

possibilidade e da necessidade de existncia de uma justia constitucional europeia,
j muito foi escrito23, e eu no tenciono proceder aqui sntese de todas as concluses
que a seu propsito so sempre tiradas. A complexidade do ambiente espiritual em
que o debate se trava tal que desaconselha resumos (inevitavelmente pobres e
redutores) feitos em espaos de tempo to curtos quanto o desta conferncia. Alis,
deve comear por recordar-se que a discusso tem lugar, desde logo, no mbito de
uma outra bem mais vasta, de ndole metodolgica, e em que toda a cincia do direito
pblico se congraa num esforo comum de rejeio dos mtodos herdados do
cientismo positivista do Sculo XIX24.
No entanto, o que importa salientar que, para alm de um sentimento

generalizado de esgotamento das possibilidades da cincia herdada do sculo XIX para
as necessidades do novo sculo, havia altura ainda um outro sentimento
generalizado, porventura mais intenso, de igual esgotamento da forma constitucional
de Estado que o mundo forjado durante os cem anos anteriores impunha Europa das
primeiras dcadas de 190025. Carl Schmitt atribua a este tipo histrico de Estado (o
Estado tpico do sculo XIX) a designao de Estado burgus de Direito26. E com
clareza e elegncia que descreve sobretudo no escrito datado de 1931, e intitulado
legalidade e legitimidade as razes pelas quais entendia ter sido chegado, no incio
23
A ttulo de exemplo, e s em lnguas latinas: Maurizio Fioravanti, La Scienza del Diritto Pubblico,
dottrine dello Stato e della costittuzione tra otto e novecento, Tomo II, Giuffr Editore, Milano, 2001, pp.
605- 656; Giorgio Lombardi, La querella Schmitt/Kelsen: consideraciones sobre lo vivio e lo muerto en
la grand polmica sobre la justicia constitucional del Siglo XX, em Carl Schmitt y Hans Kelsen, org. de
Manuel Snchez Sarto/ Roberto J. Brie, Tecnos, Madrid, 2009, pp. IX- LXXII; Carlos Miguel Herrera, La
polemica Schmitt-Kelsen sobre el guardian de la constitucin, em Revista de Estudios Politicos, n 86,
Out-Dez. 1994, pp. 195- 227, Gustavo Zagrebelsky, La legge e la sua giustizia, Il Mulino, Bologna, 2008,
pp. 360-377. Entre ns, Ravi Afonso Pereira, Interpretao constitucional e justia constitucional, em
Tribunal Constitucional, 35 Aniversrio da Constituio de 1976, Vol.II, Coimbra Editora, Coimbra, 2012,
pp. 43-81.
24
Sobre este aspecto do ambiente vivido nos primeiros anos do sculo XX, veja-se Karl Larenz,
Metodologia da Cincia do Direito (traduo de Jos Lamego), Fundao Calouste Gulbenkian, 2 edio,
pp. 19- 138. No domnio da cincia do Direito Pblico, o debate metodologico que se trava no incio do
sculo XX de tal modo intenso que ficou conhecido como querela dos mtodos (Methodenstreit).
Sobre o assunto, veja-se Michael Stolleis, Geschichte des ffentilchen Rechts in Deutschland, Dritter
Band 1914-1945, Verlag C.H.Beck, Mnchen, 1999, pp. 153-202.
25
Por isso mesmo, Michael Stolleis (ob. cit. nota anterior) associa a querela dos mtodos crise do
Estado: p. 153-158.
26
Teoria de la Constitucin (traduo espanhola de Verfassungslehre), Alianza Editorial, Madrid, 1982, p.
149.
141
do sculo XX, o momento do seu fim27. Tais razes no andam muito longe daquelas
outras que hoje, distncia de quase cem anos, consensualmente damos como boas
ou razoveis, e que se podem identificar com as causas do natural esgotamento
histrico dos elementos que compunham o mundo jurdico-poltico de oitocentos28.
Antes do mais, esse mundo era caracterizado pela existncia de Estados cujo
poder era ainda dualmente legitimado. At 1914, recordemo-lo, havia apenas trs
Estados na Europa que no eram monarquias: a Confederao Helvtica que nunca o
fora, a Frana que adoptara a forma republicana a partir de 1875, e Portugal depois de
1910. Com o fim da primeira grande guerra todo este panorama se transforma. Assim,
enquanto o Estado burgus de direito, o Estado do sculo XIX, se caracterizava por
uma estrutura de poder assente em duas bases de legitimidade poltica distintas a
monrquica e a nacional representativa , o Estado dos incios do Sculo XX (ps-1914)
repousa em uma estrutura de poder de base nica, nacional-representativa, perante a
qual manifestamente inadequada a estrutura constitucional herdada do mundo
anterior. Em segundo lugar, o dito Estado burgus de direito, que chegava ao seu fim
nas primeiras dcadas de 1900, era um Estado em que uma das bases de legitimidade
do poder a representativa, sediada em parlamentos nacionais eleitos provinha de
uma sociedade tendencialmente homognea e ideologicamente pacificada. At
1914, recordemo-lo tambm, a percentagem de cidados eleitores era restrita. Com o
alargamento do sufrgio que se lhe seguiu (que se seguiu, sobretudo, ao fim da
primeira grande guerra) todo este panorama muda. A sociedade torna-se a partir de
ento plural, no consensual, dividida em relao a representaes essenciais de
valores. O consenso do Estado burgus de direito desaparece ou desagrega-se, como
se desagregam depois de 1914 (e este o terceiro lugar da explicao) os Imprios, e
com eles, a unidade do poder estadual que tinha sido a marca das formas
constitucionais do sculo XIX. Pelo menos, comeam a desaparecer os Estados dotados
27
Legalitt und Legimitt, cit. nota 5. Note-se alis que Schmitt considerava que este Estado (o
chamado Estado burgus de direito) tinha sido, na cultura jurdica europeia, uma estado fundado na lei,
ou um estado de legalidade, por oposio ao que entendia ter sido sempre, desde o seu incio, o ethos
prprio da forma constitucional norte-americana, que apelidava de estado jurisdicional.
28
Sobre estas razes (sobre os motivos para o esgotamento histrico do estado-de-legalidade) a viso
contempornea que me parece mais lcida continua a ser a de Gustavo Zagrebelsky, em la Giustizia
Costituzionale, Il Mulino, Bologna, 1988 (reimpresso), mais recentemente retomada em la legge e la
sua giustizia, Il Mulino, Bologna, 2008, pp. 311 -377.
142
de centros nicos de produo normativa: ao pluralismo de valores, ou de

representaes sociais, acresce portanto a tendncia para a constituio de
ordenamentos tambm eles plurais.
No contexto em que se trava o debate entre Kelsen e Schmitt sobre a necessidade

e a possibilidade de existncia de uma justia constitucional europeia, todo o
movimento de mudana parece ser assim um movimento de desagregao.
Desagrega-se o princpio tradicional de legitimidade do poder que era o princpio
monrquico; desagrega-se o consenso da sociedade que era a dos poucos que at
ento haviam tido o direito de voto; desagrega-se a unidade do poder estadual com a
afirmao nascente de fenmenos de federalizao. Perante este movimento
tectnico, a inquietao natural da cincia do Direito Pblico a de procurar conter a
desagregao, transformando-a em formas constitucionais novas que possam garantir,
malgr tout, a coeso.
5. Para certo sector de pensamento para aquele que Hans Kelsen corporizava -
uma das formas de garantir que a nova pluralidade se no transformasse em ruptura
consistia em fazer ressurgir a velha instituio germnica dos Tribunais de Estado
(Staatsgerichte).
Os Tribunais de Estado, frequentes durante o Sculo XIX nos pases de lngua

alem, no eram tribunais como os outros. No julgavam casos nem dirimiam
conflitos entre cidados ou entre estes e a administrao. Julgavam questes de
Estado, compondo os conflitos que eventualmente emergissem entre os seus rgos
cimeiros ou (e) entre as suas autoridades centrais e as suas autoridades perifricas ou
regionais. No diziam o Direito a fim de assegurar os direitos das pessoas; diziam o
Direito a fim de assegurar a unidade do Estado29.
Quando Kelsen, em 1928, apresenta ao Instituto Internacional de Direito Pblico a

sua proposta para a criao de uma instituio de tipo novo, qual confere a
designao de Tribunal Constitucional, a tradio que invocada para sustentar a
inovao justamente a destes tribunais de estado. Alis, a conferncia de 1928
onde de facto, pela primeira vez, se teoriza a instituio do Tribunal Constitucional, a
29
Michael Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, cit., pp. 208 e ss.
143
partir das experincias histricas j vividas na ustria e na Checoslovquia30 tem uma

dupla verso, francesa e alem. E enquanto a verso francesa, apresentada em Paris
no j referido encontro do Instituto Internacional de Direito Pblico, tem por ttulo La
garantie juridicitonnelle de la constitution. La justice constitutionnelle 31, a alem,
apresentada no mesmo ano em Viena no encontro de Professores de Direito Pblico
germanfonos, tem por ttulo Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit
(essncia e desenvolvimento da jurisdio dos tribunais de estado)32. S que Kelsen
transmuda a antiga figura do tribunal de estado em tribunal constitucional,
apresentando no apenas a sua razo de ser mas, mais do que isso, o prprio desenho
formal da nova instituio: como deveria ser composta, quantos membros deveria ter,
qual a provenincia desses mesmos membros, quais as suas fundamentais formas de
processo e quem deveria a ela ( instituio) ter acesso33.
A razo por que o faz encontra-se na sua prpria concepo de direito, de estado
e de constituio.
Como se sabe, na querela dos mtodos que agitava a cincia do direito pblico
europeia nos incios de 190034 Hans Kelsen ocupava um lugar bem identificado. O
cientismo positivista do sculo XIX devia ser, na sua concepo das coisas, superado,
mas sem que com isso se alienasse o postulado epistemolgico central do
positivismo35. O normativismo da teoria pura kelseniana era assim, ainda, um
positivismo; no entanto, a sua sofisticada construo permitia a reviso profunda de
alguns dos quadros conceituais herdados de oitocentos. Entre esses quadros contava-
30
Continua a ser utilssima para a compreenso deste ponto a obra de Pedro Cruz Villaln, La formacin
del sistema europeo de control de constitucionalidade (1918-1939), Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1987
31
Publicada no Vol. XXXV da Revue de droit public et de science politique (1928). Pode ler-se no apenas
o texto da conferncia mas tambm o debate que se lhe seguiu (no Instituto Internacional de Direito
Pblico) na colectnea de textos prefaciada por Antonio La Pergola e intitulada Hans Kelsen La Giustizia
Costituzionale, Giuffr Editore, Milano, 1981. O texto de Kelsen consta de pginas 145 a 206. O debate,
que ter includo, entre outros, Lon Duguit, Gaston Jze, e Carr de Malberg, pode ler-se (em excertos)
a partir de pginas 209.
32
Veja-se Ravi Afonso Pereira, ob cit., nota 23, p. 46.
33
Hans Kelsen La Giustizia Costittuzionale, cit. pp. 174- 199.
34
Cfr, supra, nota 24.
35
Pode resumir-se brevemente esse postulado, ao qual Kelsen se mantinha fiel, como sendo aquele
segundo o qual s poderiam ser validadas como certas as afirmaes de cincia que se fundassem ou
em provas empricas ou em asseres lgico-matemticas. A consequncia para o Direito desta atitude
(de base epistemolgica) levava necessariamente separao estrita entre ordem jurdica positiva e
ordem moral.
144
se a concepo dicotmica simples atravs da qual a cultura jurdica do Estado de

legalidade do sculo XIX (ou Estado burgus de direito, como lhe chamava Schmitt)
via a relao entre a poltica e o Direito. Para a cultura jurdica de oitocentos, tal
relao s podia ser de antinomia ou de excludncia mtua: a poltica (confundida no
discurso corrente com a soberania da lei parlamentar) era o espao de criao livre do
Direito, que s existia portanto fora dela e aps ela. Sob o ponto de vista dogmtico,
esta viso das coisas cifrava-se numa construo dualista estanque, que separava o
acto criador do direito, por essncia livre, dos actos de aplicao do direito, esses
objecto de vinculaes jurdicas. E enquanto a lei (sobretudo a lei parlamentar) se
apresentava por antonomsia como a representao fidedigna do primeiro tipo de
acto o acto livre de criao do Direito , os regulamento administrativos, os actos da
administrao e as sentenas judiciais apresentavam-se por seu turno como os
exemplos dos actos de aplicao, por natureza vinculados. No contexto desta viso das
coisas no havia espao para a construo dogmtica da funo legislativa do Estado
como funo (tambm ela) sujeita ao cumprimento de uma norma jurdica que lhe
fosse superior; e precisamente esse o espao que a Teoria Pura do Direito consegue
conquistar.
Ao demonstrar, atravs da sua viso da produo do Direito por graus (a

Stufenbautheorie), que todo o acto criador do Direito ao mesmo tempo acto
aplicador e que todo o acto aplicador do Direito tambm e simultaneamente acto
criador, Kelsen resolve a antinomia entre o poltico e o jurdico. Sobretudo, anula os
obstculos conceptuais e tericos que impediam que se concebesse que o acto criador
de Direito a lei parlamentar pudesse ele prprio vir a ser objecto de vinculaes
jurdicas. Assim, a Stufenbautheorie granjeia para a juridicidade o novo espao que a
cultura de 1800 no acolhia: o espao onde, para alm do direito administrativo ou
seja, para alm da vinculao lei dos regulamentos e dos actos da administrao se
pode ainda construir o direito constitucional enquanto vinculao da lei
constituio, entendida ela prpria como norma jurdica cogente. Para Kelsen, a
Constituio no um aliud em relao ao sistema jurdico; graas s novas facilidades
conceptuais que a sua teoria passa a oferecer, a constituio torna-se naturalmente
parte integrantes desse sistema, enquanto norma sobre o poltico, isto , sobre o
145
Estado, o seu poder e a sua organizao. Aos olhos da teoria pura tudo isto , sem
dificuldade alguma, Direito, e como tal deve ser tratado.
E se a existncia da constituio como realidade jurdica, pertencente ao domnio

do jurdico e como tal naturalmente vinculante, surge para a construo terica de
Kelsen no como uma dificuldade, mas, antes pelo contrrio, como uma ilao natural,
a existncia de uma justia constitucional aparece para a mesma teoria como um
corolrio lgico, como uma necessidade impostergvel. Como qualquer outro acto
jurdico que contrarie acto jurdico que lhe seja superior, o acto normativo do Estado
que viole normas constitucionais ser, no sentido tcnico do termo, acto invlido,
devendo a invalidade, como em qualquer outro ramo do direito, ser verificada por um
Tribunal36.
certo que o Tribunal encarregado de levar a cabo esta especialssima tarefa no

ser, segundo a proposta Kelseniana, um tribunal como os outros, integrado no poder
judicial comum. Kelsen muito claro e nisso est de acordo com a esmagadora
maioria dos juspublicistas do seu tempo, na Alemanha e fora dela sobre o ponto:
imprestvel para a Europa continental o modelo americano da judicial review of laws,
que, de resto, ningum pensava em importar para o velho continente 37. Sendo a
constituio direito singularssimo, porque revelador do estatuto normativo do
poltico, o Tribunal que a aplicasse deveria tambm ele ser singular. E da a sua especial
composio, com a especial provenincia dos seus membros e a especialidade dos
seus processos38. O facto no obnubilava porm a concluso essencial. E essa seria,
para a teoria kelseniana, formulvel com alguma simplicidade: a pluralidade estadual
nascente na Europa dos incios do sculo XX, e que era tanto uma pluralidade de
centros de produo normativa quanto de valores sociais, podia reencontrar-se com
a unidade necessria que impedisse a imploso ou a desagregao dos sistemas
36
Veja-se a ligao entre o conceito kelseniano de constituio e a proposta lgica da existncia de uma
justia constitucional em Hans Kelsen, La Giustizia Costituzionale, cit. pp. 152- 185.
37
Sobre esta convico firme (que, no universo dos juspublicistas europeus da altura, s parecia no ser
seguida por Lon Duguit) veja-se o estudo do prprio Kelsen, publicado em Maio de 1942 no Journal of
Politics, Judicial Review of Legislation. A Comparative Study of the Austrian and the American
Constitution, tambm constante da colectnea de textos Hans Kelsen, La Giustizia Costituzionale, cit.
pp. 293- 313, sob o ttulo Il Controllo di Costituzionalit delle Leggi. Studio Comparato delle
Costituzione Austraca e Americana.
38
Hans Kelsen, La Giustizia Costituzionale, cit. pp. 174-199.
146
jurdicos se o mbito de aplicao do Direito se expandisse. E esta expanso da

juridicidade que para Kelsen era, no apenas uma possibilidade, mas, mais do que
isso, uma necessidade manifestava-se na adopo de uma concepo acabada da
Constituio como norma jurdica, a ser aplicada, como qualquer outra norma, pela via
prpria do Direito, ou seja, atravs dos tribunais e dos seus processos.
No plo oposto desta concepo encontrava-se Carl Schmitt.
Para a viso schmittiana das coisas, pouco interessada em preservar o credo

epistemolgico do positivismo, a unidade de que tanto careciam os Estados europeus
do princpios do sculo, ameaados na sua coeso interna pelo despontar de formas
at ento desconhecidas de pluralismo desagregador, no poderia vir a ser dispensada
pelos caminhos prprios do Direito ou pela expanso do espao da juridicidade. Pelo
menos, pensava Schmitt, no podia essa unidade ser granjeada pelos esforos de
jurisdicionalizao da constituio, com a submisso a ela, e sob controlo de um
tribunal especializado em funo da matria, da funo legislativa do Estado.
Desde 1920 que Carl Schmitt vinha construindo um sistema de pensamento em

que a excepo e o estado de necessidade ocupavam um lugar central. A construo, j
o vimos, comea com a obra intitulada Teologia Poltica, de 192239. A se define o
conceito schmittiano de soberania (soberano o que decide do estado de stio) e a
se sustenta que a ordem jurdica se fundamenta no numa norma mas numa
deciso40. A concluso que deste sistema se extrai para a teoria da constituio coloca
a realidade constitucional fora do sistema jurdico. Para Schmitt, uma coisa a
constituio propriamente dita; outra, completamente diferente, a lei constitucional,
que faz parte integrante do sistema de fontes de direito positivo. A lei constitucional
mutvel e contingente; a constituio, no entanto, no o . A lei constitucional no
em si mesma expresso de nenhuma unidade, muito menos da unidade existencial da
comunidade poltica qual se destina; apenas expresso de um acordo, revisvel
porque conjuntural, da pluralidade dos interesses sociais que em dado momento
histrico combinam um certo modo de convivncia, interesses esses que a lei tutela 41.
39
Cfr. supra, 1.
40
Carlos Miguel Herrera, La polmica Schmitt-Kelsen sobre el guardian de la constitucin, cit., p. 199.
41
Carl Schmitt, Teoria de la Constitucin, (traduo espanhola de Verfassungslehre) Alianza Editorial,
Madrid, 1982, pp. 45 e ss.
147
Diversamente, a constituio que se no confunde com a lei constitucional a

deciso de conjunto sobre o modo e a forma da unidade poltica, deciso essa que
exprime o sentido da existncia de uma comunidade (de uma certa polity ou res
publica) enquanto tal42. A guarda da constituio, entendida neste sentido, s pode ser
portanto confiada a quem tenha a capacidade histrica para guardar a comunidade
poltica na sua deciso fundamental de se constituir de certo modo: quem represente
(no sentido moral e simblico do termo, e no no sentido jurdico) a res publica, na sua
identidade existencial e na sua individuao face aos outros e aos diferentes.
Identidade, existncia, deciso, unidade comunitria representada simblica e
espritualmente: isto era, para Schmitt, em que consistia a guarda da constituio.
Nenhum tribunal poderia pois dispens-la. A garantia da constituio movia-se (ao
contrrio da garantia da lei constitucional) naturalmente fora do domnio do jurdico,
e, portanto, fora do domnio do poder jurisdicional43.
A histria do sculo XX, com a expanso das jurisdies constitucionais que atrs
relatmos, pode apresentar-se simplesmente como uma vitria de Kelsen, e da
potencialidade do Direito para garantir a unidade de sociedades fortemente divididas
nas suas representaes comuns de valores. Nessa medida, a expanso
contempornea das diferentes formas de justia constitucional pode aparecer,
tambm, como uma derrota das teses schmittianas.
Mas h vrias lies que dessa tese (e do debate fundamental em que ela esteve
envolvida) se devem sempre retirar.
A primeira, creio, particularmente til ao Direito portugus e sua histria.
Muito divulgada na verdade a ideia segundo a qual, entre ns, a justia

constitucional teria tido a sua gnese ainda antes do princpio do sculo XX antes
portanto do debate europeu que sobre o tema se trava nas primeiras dcadas de 1900
em expresso precoce do particular desenvolvimento do nosso direito
constitucional. O estudo aprofundado da discusso entre Kelsen e Schmitt faz-nos, no
entanto, repensar esta tese. A complexidade das questes que nele vo includas, e
que vo desde o refutar de construes dogmticas herdadas da cultura jurdica do
42
Idem, ibidem.
43
Il Custode de la Costituzione, cit. pp. 25 e ss.
148
sculo XIX at ao debate sobre as potencialidades do Direito para enfrentar problemas

novos, que foram aqueles trazidos pelas transformaes ocorridas nos Estados da
Europa s depois da primeira grande guerra, mostra bem como a justia
constitucional, tal como ela hoje se expandiu no mundo, um resultado da cultura
jurdica do sculo XX. Dificilmente o direito portugus a poderia ter desenvolvido, na
sua inteireza, antes que o sculo impusesse, tambm entre ns, a sua histria.
Mas para alm deste dado, que a ns nos interessa particularmente, h ainda um
outro, que da revisitao da tese de Schmitt sobre a garantia da constituio, e da
releitura do debate que a este propsito Carl Schmitt travou com Kelsen, se pode
sempre retirar.
Embora a forma jurisdicional de garantia da constituio esteja hoje to estendida

que chegue a ter, como vimos, expresso mundial, a verdade que nenhuma ordem
constitucional pode ser guardada s por via jurisdicional, ou s pelos meios da justia.
Entre estes e os meios prprios da legitimidade histrica no pode haver disjuno,
mas apenas concurso para a realizao do mesmo fim. que, ainda que partamos do
princpio segundo o qual a constituio norma, no podemos tambm deixar de
verificar que ela a nica do ordenamento a definir os termos do seu prprio
cumprimento, ou a assegurar a sua prpria garantia. No h por isso ordem
constitucional que perdure se no tiver razes de durabilidade que lhe sejam
exteriores: nenhuma ordem garante o seu prprio cumprimento sem o auxlio de
instrumentos de garantia que lhe sejam, de certa forma, exgenos. A unidade da
comunidade poltica que se v constituda, e o reconhecimento que essa Inicio
texto
comunidade dispensa ordem constitucional que os tribunais devem garantir, o
esteio ltimo no qual reside a guarda de qualquer constituio. ndice
texto
149
Miguel Nogueira de Brito: A Exceo no Pensamento Poltico e Jurdico de Carl

Schmitt
I. Herman Melville e Carl Schmitt
conhecida a comparao que Carl Schmitt estabeleceu entre a sua condio na

Alemanha nazi e Benito Cereno, o personagem da novela de Herman Melville (1819-
1891) com o mesmo nome1. Benito Cereno o comandante de um navio de escravos
que, depois de uma revolta destes, apenas se consegue salvar por aceitar continuar a
desempenhar, perante terceiros, o seu papel. Pois bem, tambm em Melville que
encontramos uma analogia literria da exceo, um dos grandes temas do
pensamento de Carl Schmitt.
Billy Budd, a ltima novela de Herman Melville, , com efeito, uma reflexo sobre
o estado de exceo permanente2. Quer dizer, o estado de uma comunidade poltica
ligada a um mundo em crise, em que as leis respeitantes aos direitos humanos so
abolidas em nome da sua suposta preservao3.
O enredo da novela desenrola-se sob o pano de fundo da guerra entre a Gr-

Bretanha e a Frana revolucionria, bem como das rebelies sucessivamente
ocorridas, em 1797, nos estaleiros navais de Spithead e de Nore (esta ltima conhecida
como o Grande Motim). Nestas rebelies os homens da marinha de guerra britnica
protestavam contra as condies miserveis a que estavam sujeitos. Em tal contexto, a
histria comea com a incorporao fora de Billy Budd, gageiro de traquete no
navio da marinha mercante Direitos do Homem, assim chamado em homenagem do
1
Cf. Carl Schmitt, Ex Captivitate Salus: Expriences des annes 1945-1947, textes presents, traduits et
annots par A. Doremus, Vrin, Paris. 2003, pp. 133 e 161.
2
Cf. Herman Melville, Billy Budd, traduo e nota de Jos Sasportes, Biblioteca Editores Independentes,
Lisboa, 2010. A novela foi escrita entre 1888 e 1891, mas s publicada em 1924, j muito depois da
morte do autor.
3
Cf. William V. Spanos, The Exceptionalist State and the State of Exception: Herman Melvilles Billy Budd,
Sailor, The John Hopkins University Press, Baltimore, 2011, p. 3.
150
seu armador ao livro com o mesmo ttulo de Thomas Paine4, a que se segue a sua
transferncia para o navio da marinha de guerra britnica Bellipotent5. Os nomes so,
sem dvida, sugestivos: Direitos do Homem, o ttulo de uma obra em que se defende a
Revoluo francesa e a igualdade de todos os homens contra a ideia de que os direitos
so privilgios outorgados pelo monarca; Bellipotent, uma palavra composta de origem
latina que significa poder de guerra6.
Uma vez a bordo deste ltimo navio, Billy Budd, depois de ser falsa e injustamente
acusado de amotinao perante o comandante do navio, o capito Vere, reage
impulsivamente e mata o acusador. Intimamente convencido da inocncia de Billy
Budd, [n]outras circunstncias, o capito do Bellipotent teria adiado qualquer
deciso, exceto a de prender o gageiro de traquete, at que o navio se juntasse
esquadra, e ento submeteria o caso ao julgamento do seu comandante. No entanto,
[p]ressentindo que sem uma ao imediata o ato do gageiro de traquete poderia,
logo que fosse conhecido nas cobertas, reavivar algumas cinzas de Nore entre a
equipagem, a conscincia da urgncia do caso sobreps-se a todas as outras
consideraes do capito Vere7. E, assim, Billy Budd, na sequncia de um julgamento
secreto e sem as garantias devidas, condenado e logo depois enforcado. De outro
modo, segundo o capito Vere, e considerando ainda o ambiente de insegurana
criado pelo Grande Motim, os marinheiros considerariam uma sentena clemente
como um ato pusilnime8.
Aos olhos de alguns crticos literrios, o compromisso firme do capito Vere

com o seu dever os imperativos biopolticos implacveis da lei marcial sobre a vida do
inocente e completamente indefeso Billy Budd ou, mais no seu ponto de vista (se
levarmos a srio a notvel baixa conta em que tinha os marinheiros sob o seu
comando), sobre o povo autoriza a entidade executiva (oposta ao povo e/ou os
seus representantes) a abusar do seu poder monoltico. Neste sentido, a narrativa de
Melville seria prolptica de toda a ocasio americana da Guerra Fria e do ps-9/11, e
do modo como esta levou instituio de um clima de medo na comunidade poltica,
4
Cf. Herman Melville, Billy Budd, cit., p. 21.
5
Na traduo portuguesa o navio surge designado como Indomvel: cf. Billy Budd, cit., p. 17.
6
Cf. William V. Spanos, The Exceptionalist State and the State of Exception, cit., pp. 4-5.
7
Cf. Melville, Billy Budd, cit., p. 94.
8
Cf. Melville, Billy Budd, cit., p. 103.
151
o estabelecimento da prtica de policiamento secreto, a produo da mentalidade de

informador, a inflio de tortura para a obteno de confisso, a abolio da
liberdade de expresso e do julgamento em pblico por um jri de cidados9. E tudo
isto, por sua vez, estaria ligado ao despertar do interesse dos intelectuais
contemporneos pelo estado de exceo no contexto das modernas democracias, a
comear em Carl Schmitt10.
Ao mesmo tempo que consiste numa meditao sobre um estado de exceo

permanente, Billy Budd seria tambm uma profecia sobre o Estado de segurana
nacional em que os Estados Unidos progressivamente se tornariam sob o mito do
excecionalismo americano, isto , o mito da misso nica do pas no que diz respeito
difuso da liberdade e da democracia no mundo. Na verdade, este mito no passaria
de uma fachada para a replicao da poltica imperialista do Velho Mundo no sentido
de alcanar uma hegemonia global e teria como efeito a normalizao do estado de
exceo11. Neste sentido, a verdade do excecionalismo americano o estado de
exceo.
A leitura da obra de Melville centrada na sua apresentao como uma viso

prolptica da realidade subjacente ao mito do excecionalismo americano esconde,
porventura, uma iluso: a de que existe uma ntida separao entre o mundo dos
direitos do homem e o mundo do estado de exceo e da guerra, representados pelos
nomes dos dois navios por que passa Billy Budd. Ora, precisamente, pensar a exceo
em Schmitt significa, antes de mais, como veremos, abandonar a iluso de que
possvel separar aqueles dois mundos. Da que, para Schmitt, um dos exemplos mais
significativos da exceo ocorra no epicentro da Revoluo francesa, atravs da
instituio, em 6 de abril de 1793, do Comit de salut public, que, funcionando na
dependncia da Conveno, exercia na realidade todos os poderes12.
9
Cf. William V. Spanos, The Exceptionalist State and the State of Exception, cit., pp. 114-115.
10
Cf. William V. Spanos, The Exceptionalist State and the State of Exception: Herman Melvilles Billy
Budd, Sailor, cit., pp. 143-144.
11
Cf. William V. Spanos, The Exceptionalist State and the State of Exception: Herman Melvilles Billy
Budd, Sailor, cit., p. 146.
12
Cf. Carl Schmitt, Die Diktatur. Von den Anfngen des modernen Souvernittsgedankens bis zum
proletarischen Klassenkampf, 7. ed., Duncker & Humblot, Berlim, 2006 (1921), p. 148.
152
Nas pginas que seguem, comearei por explicar a importncia e alcance do

conceito de exceo no pensamento poltico e jurdico de Schmitt (II), para depois
problematizar a sua receo no pensamento filosfico e poltico de Giorgio Agamben
(III). Seguidamente, tratarei da influncia do pensamento de Schmitt no
constitucionalismo americano (IV). Finalmente, abordarei os desafios colocados ideia
de exceo no pensamento de Schmitt no contexto de uma teoria constitucional em
que os princpios ocupam um lugar essencial (V).
II. A exceo no pensamento poltico-constitucional de Carl Schmitt: desde O Valor

do Estado, passando pela A Ditadura at Teologia Poltica
O leitor familiarizado com a Teoria da Constituio (1928) de Carl Schmitt conhece

a distino que o autor estabelece entre a Constituio, como deciso de conjunto
sobre o tipo e forma da unidade poltica, e as leis constitucionais. A Constituio como
deciso poltica precede e sustenta a lei constitucional formal13.
Esta mesma precedncia da deciso poltica sobre normalidade jurdica, expressa

na relao entre o poder constituinte e o poder constitudo, revela-se tambm, de
forma paradigmtica, na relao entre o estado de exceo e o caso normal.
Simplesmente, no se trata agora de instituir, mas de salvar, o caso normal. No estado
de exceo, o soberano suspende os direitos com o propsito de melhor superar as
ameaas, externas ou de outra natureza, que sobre eles pairam, e de to prontamente
quanto possvel os restabelecer. este, em sntese, o sentido de disposies como a
do artigo 19. da nossa Constituio, particularmente claro no seu n. 8: [a]
declarao do estado de stio ou de emergncia confere s autoridades competncia
para tomarem as providncias necessrias e adequadas ao pronto restabelecimento da
normalidade constitucional.
O tratamento completo do tema da exceo no pensamento de Carl Schmitt

envolve duas partes: a sua interpretao do artigo 48. da Constituio de Weimar,
13
Cf. Carl Schmitt, Verfassungslehre, 10. edio, Duncker & Humblot, Berlim, 1993 (1928), pp. 11 ss., 20
ss. e 75 ss.
153
sobre o estado de exceo, no contexto poltico-constitucional da poca em que

escrevia; o lugar do tema da exceo no seu pensamento poltico e jurdico.
Nas pginas que seguem, vou apenas ocupar-me do segundo aspeto14. A este
propsito, surgem desde logo, em certa medida, como motivo de perplexidade, duas
afirmaes de Schmitt na Teologia Poltica, obra publicada em 1922.
Por um lado, Schmitt afirma que,
Tal como no caso normal o momento de autonomia da deciso pode ser

conduzido a um mnimo, no caso da exceo a norma obliterada. Apesar de
tudo, mesmo o caso de exceo permanece acessvel ao conhecimento jurdico,
pois ambos os elementos, a norma e a deciso, permanecem no quadro do
jurdico.15
Por outro lado, sustenta que
O caso de exceo revela com a maior clareza a essncia da autoridade do

Estado. a que a deciso se separa da norma jurdica e (para o formular
paradoxalmente) a a autoridade demonstra que, para criar o direito, no
preciso ter direito.16
Qual , pois, a relao da deciso poltica com o direito? Por um lado, a deciso,
tal como a norma, integra-se no quadro do jurdico. Por outro lado, a deciso que cria
o direito no precisa de ter direito. Tendo em vista resoluo desta aparente
contradio, conveniente que a obra em que estas afirmaes se contm seja
considerada em conjugao com as demais obras do autor. , com efeito, nesse
encadeamento que pode chegar a compreender-se em que sentido a deciso pode, ao
mesmo tempo, criar direito e pressupor o direito.
14
Sobre o primeiro, cf. C. Schmitt, Die Diktatur, cit., pp. 197 e ss.; idem, Der Hter der Verfassung, 4.
ed., Duncker & Humblot, Berlim, 1996 (1931), pp. 115 e ss.; Olivier Beaud, Les Derniers Jours de Weimar:
Carl Schmitt Face lAvnement du Nazisme, Descartes & Cie., Paris, 1997, pp. 101 e ss.; George
Schwab, The Challenge of the Exception, 2. ed., Greenwood Press, Nova Iorque, 1989, pp. 37 e ss.;
Giorgio Agamben, Stato di Eccezione, Bollati Boringhieri, Turim, 2003, pp. 24 e ss. (cf. Estado de Exceo,
traduo portuguesa de Miguel Freitas da Costa, Edies 70, Lisboa, 2010).
15
Cf. Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt, 9. ed., Duncker &
Humblot, Berlim, 2009 (1922).
16
Cf. Schmitt, Politische Theologie, cit., p. 19.
154
Numa obra surgida em 1914, O Valor do Estado e o Significado do Indivduo,

Schmitt afirma claramente a anterioridade do direito em face do poder e do Estado: o
Estado no criador do direito, mas antes o direito o criador do Estado: o direito
precede o Estado17.
Ao mesmo tempo, Schmitt aponta um dualismo no direito, considerando, por um

lado, o direito que precede o Estado e que , no seu conceito, independente dele. Na
sua relao com o Estado, o direito, neste sentido, pode ser caraterizado como
dominante, originrio e ser considerado como abstrato na sua relao com as
expresses concretas da vontade, que correspondem ao seu reflexo no mundo
emprico. Por outro lado, Schmitt destaca ainda o direito estadual que, como um
servidor, destinado a fins determinados, que no mantm relaes de meio e de
fim com o direito originrio, mas cuja finalidade decorre da sua perceo do mundo
emprico como campo de atividade. Dito de outro modo, Schmitt separa em cada
disposio do Estado o conceito jurdico dos momentos que se referem realizao e
execuo18.
A pergunta que de imediato cabe fazer esta: qual ento o direito que precede
o Estado? O direito dominante, originrio e abstrato, ou o direito servidor, de
execuo e concreto? Na verdade, os dois. S que o primeiro, que usualmente
designamos como direito natural, aquele cuja definio mais precisa no diz
respeito a esta investigao, como afirma Schmitt19. O direito que Schmitt designa
como servidor, de execuo e concreto tambm precede o Estado e o poder, mas
num outro sentido, que nada tem a ver com o contedo do direito. Tambm neste
ltimo caso, o direito no est no Estado, mas antes o Estado no direito.
Simplesmente, esta no uma concluso a que se chega quando se toma como ponto
de partida a anlise do direito, mas quando se parte da anlise do poder. Segundo
Schmitt, o poder puramente factual nunca pode ligar-se a um fundamento qualquer,
sem pressupor uma norma, atravs da qual esse fundamento se legitima. Para um
poder meramente factual, no h seno casos concretos, no uma vontade que se
17
Cf. Schmitt, Das Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen, 2. ed., Duncker & Humblot,
Berlim, 2004 (1914), p. 50.
18
Cf. Schmitt, Das Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen, cit., pp. 77-78.
19
Cf. Schmitt, Das Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen, cit., p. 77.
155
forma numa unidade razovel; apenas expresses pontuais dum poder cego, no uma
continuidade20.
Em A Ditadura, publicado em 1921, retoma esta mesma dualidade. Logo no

prefcio da primeira edio, afirma Schmitt que [n]a perspetiva da filosofia de direito
reside aqui a essncia da ditadura, designadamente na possibilidade geral de uma
separao entre normas do direito e normas da efetivao do direito. Uma ditadura
que no se faz dependente de um resultado a produzir concretamente que corresponde
a uma representao normativa, que por conseguinte no tem o propsito de se tornar
a si prpria suprflua, um despotismo arbitrrio21. Esta distino entre normas do
direito e normas de efetivao do direito depois retomada por Schmitt ao
diferenciar o direito natural da justia e o direito natural cientfico: O direito
natural da justia, tal como introduzido pelos monarcmacos, foi desenvolvido por
Grcio; resulta dele que um direito com um determinado contedo existe enquanto
direito anterior ao Estado, diferentemente do princpio que subjaz ao sistema cientfico
de Hobbes, isto , o princpio de que antes do Estado e fora do Estado nenhum direito
existe e o valor do Estado consiste em fazer o direito, na medida em que decide os
litgios sobre o direito22. Assim, [a] distino entre ambas as orientaes do direito
natural formulada da melhor maneira se dissermos que um dos sistemas se
desenvolve a partir do interesse em certas representaes de justia e
consequentemente num contedo da deciso, enquanto no outro sistema existe
apenas um interesse em que, de um modo geral, seja obtida uma deciso23.
A distino entre contedo normativo da deciso e deciso em si mesma adquire

a sua mxima visibilidade no estado de exceo. Como afirma Schmitt em Teologia
Poltica, de 1922, a deciso de exceo deciso num sentido eminente, uma vez
que a norma geral jamais poder compreender uma exceo absoluta, nem fundar
completamente a deciso em que se esteja em presena de um verdadeiro caso de
exceo24. Na verdade, a exceo pode apenas ser reconhecida na deciso, mais
20
Cf. Schmitt, Das Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen, cit., p. 52.
21
Cf. Carl Schmitt, Die Diktatur, cit., p. XVII.
22
Cf. Carl Schmitt, Die Diktatur, cit., p. 21.
23
24
156
propriamente constituda na prpria deciso25. Assim, a exceo, surgindo como

aquilo que no possvel subsumir ao caso geral, revela simultaneamente um
elemento formal especfico de natureza jurdica, a deciso, na sua pureza absoluta26.
Na Teologia Poltica vemos, pois, que a distino entre norma e deciso ocupa o lugar
que nas obras anteriores havia sido mantido pelas distines entre norma jurdica e
sua realizao concreta, entre normas do direito e normas da efetivao do
direito, entre direito natural da justia e direito natural cientfico. Na verdade,
esta ltima distino constitui o ltimo estdio da teoria de Schmitt, toda ela dirigida a
revelar o sentido especificamente jurdico do segundo termo destas sucessivas
distines, mas tambm, ao mesmo tempo, a sua natureza radicalmente poltica.
Ocorre, no entanto, perguntar se esta evoluo no encerra na realidade uma

contradio com os estdios anteriores do pensamento de Schmitt, ou pelo menos um
abandono da sujeio que a ainda era visvel do direito servidor criado pelo Estado
ao direito dominante anterior ao Estado27. Com efeito, como anteriormente notei,
na Teologia Poltica a deciso de criar direito no precisa de ter direito28. De modo
igualmente explcito, Schmitt escreve que na situao excecional o Estado subsiste,
enquanto o direito recua. A situao excecional sempre uma coisa diferente de um
caos ou uma anarquia e por essa razo subsiste, apesar de tudo, uma ordem em
sentido jurdico, ainda que no uma ordem jurdica. A existncia do Estado demonstra
aqui a sua superioridade incontestvel sobre a validade da norma jurdica. A deciso
liberta-se de qualquer vnculo normativo e torna-se absoluta em sentido prprio29.
Para responder questo colocada, importa separar dois aspetos na anlise de

Schmitt: por um lado, a distino entre norma e deciso, cuja evoluo no pensamento
de Schmitt procurei traar nas pginas anteriores; por outro lado, o tratamento da
exceo constitucional, que tratarei de seguida. Embora evidentemente relacionados,
em rigor o primeiro aspeto remete para a teoria do direito, enquanto o segundo se
25
Cf. Paul W. Kahn, Political Theology: Four New Chapters on the Concept of Sovereignty, Columbia
University Press, Nova Iorque, 2011, p. 45.
26
27
Colocando esta mesma questo, cf. Alexandre Franco de S, O Poder pelo Poder: Fico e Ordem no
Combate de Carl Schmitt em Torno do Poder, Centro de Filosofia da Universidade de Lisboa, 2009, p.
205.
28
29
157
situa no campo do direito pblico. Mas nem sempre a anlise destes dois aspetos se
mantm em planos separados. Na verdade, podemos identificar, quanto ao primeiro
aspeto, um progressivo esbatimento da importncia da norma (ou, utilizando outras
designaes de Schmitt, do direito dominante, originrio e abstrato, das normas do
direito, do direito natural da justia) a favor da deciso, sendo que recuam
tambm, no interior desta, os traos especificamente normativos (traos ainda
presentes, sobretudo nas obras anteriores a A Ditadura, nas noes de direito
servidor, de execuo e concreto e de normas de efetivao do direito). A
importncia crescente da deciso coincide, quanto ao segundo aspeto, isto , o que
respeita ao tratamento da exceo constitucional, com a construo de uma viso
pessoal da soberania, concebida segundo a imagem do poder divino e que certamente
est na base da conhecida afirmao de Schmitt segundo a qual todos os conceitos
incisivos da moderna teoria do Estado so conceitos teolgicos secularizados30.
O sentido da evoluo traada implicaria analisar o tema do decisionismo, que no

cabe aqui desenvolver em toda a sua complexidade31. Em vez disso, interessa-me
salientar trs pontos, correspondentes aos temas desenvolvidos nos trs primeiros
captulos da Teologia Poltica, respetivamente: a relao entre soberania e exceo, a
relao entre norma e deciso e as razes metafsicas da supresso do conceito de
soberania.
a) A relao entre soberania e exceo
Comeando pelo primeiro aspeto, agora possvel identificar com clareza trs
fases sobre o tratamento da exceo no pensamento de Schmitt. Numa primeira fase,
correspondente ao artigo de 1916 sobre Ditadura e Estado de Stio, Schmitt
carateriza o estado de stio como uma situao de pura administrao (como suceder
com o comandante militar de uma fortaleza sitiada), em que a separao de poderes
abolida, embora num mbito limitado. A ditadura, por seu turno, significa a suspenso
30
Cf. Schmitt, Politische Theologie, cit., p. 43. Desenvolvendo a tese de que o estado de exceo em
Schmitt assenta na metfora do milagre divino, cf. Bonnie Honig, Emergency Politics: Paradox, Law,
Democracy, Princeton University Press, Princeton e Oxford, 2009, pp. 89 e ss.
31
Cf. Alexandre Franco de S, O Poder pelo Poder, cit., pp. 205 e ss.
158
do princpio da separao de poderes sem deixar de pressupor esse mesmo princpio e

com o propsito de o restabelecer32.
Numa segunda fase, correspondente ao livro A Ditadura, a distino agora

estabelecida entre a ditadura comissarial, que pressupe o vnculo do ditador a um
poder que lhe delega a competncia para a adoo das medidas necessrias a
restabelecer a situao normal, e a ditadura soberana, que prepara a instituio de
uma nova ordem e, por essa razo, se acha desvinculada de qualquer poder exterior
que ela prpria no assuma. Nas palavras de Alexandre Franco de S, [a] ditadura
soberana concentra em si todo o poder no a partir de uma ordem constituda, mas a
partir de uma ordem a constituir33. Isto significa, como no podia deixar de ser, que
enquanto a atuao do ditador comissrio ainda uma manifestao do poder
constitudo, a ditadura soberana corresponde j ao exerccio de um poder
constituinte34. Ao mesmo tempo, a ditadura soberana no deixa de apelar ao povo
sempre existente, que a qualquer momento pode entrar em ao e assim pode tambm
ter significado jurdico imediato. Existe um mnimo de constituio, sempre que o
pouvoir constituant reconhecido35.
A partir daqui esto j criadas as bases para se chegar terceira fase, em que est
em causa a famosa definio do soberano como aquele que decide da exceo 36: ,
com efeito, como salienta Agamben37, a elaborao terica e prtica do estado de
exceo em escritos anteriores que permite a definio de soberania que abre
emblematicamente o livro Teologia Poltica. Desde logo, a formulao do conceito de
ditadura soberana, intimamente relacionada com o conceito de poder constituinte,
que est na base do conceito de soberania da Teologia Poltica.
A preocupao no agora a de definir os estados de exceo a partir da sua

maior ou menor proximidade do caso normal, mas a de assumir a inerncia da exceo
ao poder soberano. Bem distante esta noo de soberania da proposta por outros
32
Cf. Carl Schmitt, Diktatur und Belagerungszustand. Eine staatsrechtliche Studie, in Staat, Groraum,
Nomos: Arbeiten aus den Jahren 1916-1969, org. de Gnter Maschke, Duncker & Humblot, Berlim, 1995,
pp. 3 e ss.
33
Cf. Alexandre Franco de S, O Poder pelo Poder, cit., p. 114.
34
35
36
37
Cf. Giorgio Agamben, Stato di Eccezione, cit., p. 48.
159
autores criticados por Schmitt, como o jurista holands Hugo Krabbe (1857-1936),
segundo o qual a soberania (sempre qualificada como soberania do direito)
caraterizada como a condio segundo a qual no existe outro poder seno o do
direito vlido, e portanto nenhum poder de autoridade que seja independente do
poder do direito38. Ao contrrio do que est subjacente a este modo de ver, Schmitt
questiona que o poder soberano se exera unicamente em vista do caso normal e
reclama a deciso sobre a exceo como o campo privilegiado de atuao da
soberania.
Segundo Agamben, Schmitt d uma resposta verdadeiramente original ao

problema da localizao do estado de exceo em face da ordem jurdica: nem dentro
(como querem aqueles que veem o estado de exceo como um direito natural ou
constitucional do Estado sua conservao), nem fora (como aqueles que sustentam
ser o estado de exceo fundado na necessidade entendida como questo de facto),
mas na verdade um estar fora e, todavia, pertencer39. Tal resposta assenta na tenso
entre norma e deciso presente na Teologia Poltica. A deciso no determinada por
um contedo jurdico e, nessa medida, est fora da ordem jurdica; ao mesmo tempo,
visa efetivar o direito, ainda que um qualquer direito, e, nessa medida, est dentro.
b) A relao entre norma e deciso
O segundo ponto a salientar centra-se na inteno polmica subjacente Teologia

Poltica, quando a se pretende demonstrar como nas teorias do Estado de direito
moderno se tende a excluir o conceito de soberania enquanto deciso poltica sobre o
estado de exceo40. O que Schmitt critica nessas teorias a sua exigncia de
objetividade, que tende a fazer desaparecer tudo o que pessoal da noo de
Estado41. Assim sucederia com Kelsen e a sua identificao entre Estado e ordem
jurdica42; assim sucederia tambm com Hugo Krabbe, para o qual a ideia moderna de
38
Cf. H. Krabbe, Die Moderne Staats-Idee, 2. ed., Martinus Nijhoff, Haag, 1919, p. 39.
39
Cf. Giorgio Agamben, Stato di Eccezione, cit., pp. 33-34 e 48.
40
41
Cf. Schmitt, Politische Theologie, cit., pp. 35-36.
42
160
Estado substitui o poder pessoal do rei por uma fora espiritual43. Para este tipo de
teorias, todas as representaes da personalidade so sequelas histricas devidas
monarquia absoluta44.
Para Schmitt, pelo contrrio, a representao da personalidade releva de um

interesse especificamente jurdico e especialmente de uma conscincia
particularmente clara do que constitui a essncia da deciso jurdica45. Na verdade, a
deciso destaca-se do seu fundamento normativo e adquire um valor prprio. Segundo
Schmitt, deve mesmo reconhecer-se ser inerente deciso a impossibilidade de
decises declarativas absolutas; a deciso implica sempre um momento constitutivo
em relao ao contedo da norma subjacente46. Para Schmitt , pois, possvel isolar
um tipo de cientificidade jurdica com base no reconhecimento da especificidade da
deciso, cujo representante clssico seria Hobbes com a sua conhecida formulao
auctoritas non veritas facit legem (Leviat, Cap. XXVI)47. Para esta teoria decisionista,
o sujeito da deciso tem um significado autnomo ao lado do seu contedo48.
E repare-se que no est apenas em causa a autonomia da deciso do poder

executivo sobre a situao de exceo. Como refere Paul Kahn, a abordagem geral de
Schmitt perfeitamente acessvel e bastante forte: precisamos de fazer teoria jurdica
a partir de uma perspetiva que reconhece o papel do julgamento49. Segundo este
mesmo autor, medida que subimos na hierarquia judicial e nos deparamos com
tribunais coletivos o momento da deciso adquire uma importncia crtica no papel do
voto dos juzes50.
Importa ainda mencionar que a crtica de Schmitt no se dirige apenas falta de

conscincia do papel da exceo no direito pblico e na teoria do direito da sua poca,
43
Cf. Schmitt, Politische Theologie, cit., p. 30. Segundo Krabbe, o que carateriza a moderna ideia de
Estado a violncia pessoal ter sido substituda pelo poder impessoal, o sic volo sic jubeo ter sido
substitudo por um domnio espiritual (cf. H. Krabbe, Die Moderne Staats-Idee, cit., p. 37).
44
45
46
47
48
49
Cf. Paul W. Kahn, Political Theology: Four New Chapters on the Concept of Sovereignty, cit., p. 63.
50
Cf. Paul W. Kahn, Political Theology: Four New Chapters on the Concept of Sovereignty, cit., p. 90. A
presena ineliminvel da deciso nas votaes dos tribunais coletivos justamente acentuada por
Schmitt: cf. Der Hter der Verfassung, cit., p. 46.
161
mas sobretudo falta de conscincia que a deciso pessoal ocupa nesse mbito. E,
com efeito, podemos mesmo refletir sobre se no ser possvel admitir a exceo sem
a deciso pessoal. este, de facto, o cenrio em que pensaram os filsofos liberais e
contratualistas do poder poltico. Sem a possibilidade de me alargar em referncias
(entre as quais caberia, enquanto exceo a esta recusa da deciso, um lugar de
destaque ao pensamento de Locke e s reflexes que consagra prerrogativa51),
bastar aqui mencionar que um penalista moderno como Gnther Jakobs formula um
direito penal do inimigo, que , na verdade, um direito penal de exceo, com base na
filosofia poltica contratualista e sem qualquer referncia ao pensamento de Schmitt.
Segundo afirma Jkobs, [o] direito penal do cidado mantm a vigncia da norma, o
direito penal do inimigo [] combate perigos52, designadamente perigos para a
prpria vigncia da norma, acrescentar-se-ia. Quem est fora do contrato social no
merece ser tratado como cidado, mas como inimigo. Ora, no por acaso, Schmitt
alertava, em A Noo de Poltico, para os perigos da desumanizao do inimigo que
podem estar aqui envolvidos53.
c) O horizonte metafsico do conceito de soberania
Finalmente, o terceiro ponto a abordar prende-se com as razes avanadas por

Schmitt para explicar a supresso do conceito de soberania, as quais, segundo o autor,
dependem de convices que relevam especialmente da filosofia da histria ou da
metafsica54. Na base destas convices estaria a substituio das representaes
transcendentes do soberano em face do Estado, paralelas noo da transcendncia
de Deus em face do mundo, dominantes at ao sculo XVIII, pelas representaes
imanentes. No mbito destas ltimas haveria a considerar: a tese democrtica da
identidade do governante com os governados, a teoria orgnica do Estado e a sua
identidade entre Estado e soberania, a teoria do Estado social de Krabbe, com a sua
51
Cf. David Dyzenhaus, Schmitt v. Dicey: Are States of Emergency Inside or Outside the Legal Order?,
in Cardozo Law Review, vol. 27, n. 5, 2006, p. 2007; cf. John Locke, Two Treatises of Government,
Second Treatise, Cap. XIV, 159 e ss., pp. 374-380 (cf. a edio de Peter Laslett, Cambridge University
Press, 1988).
52
Cf. Gnther Jakobs e Manuel Cancio Meli, Derecho Penal del Inimigo, Civitas, Madrid, 2003, p. 33.
53
Cf. Carl Schmitt, La Notion de Politique, traduo do original alemo, Calmann-Lvy, Paris, 1972, pp.
69-77.
54
162
identidade entre soberania e ordem jurdica, enfim a teoria de Kelsen com a sua
identidade entre Estado e ordem jurdica55. No confronto com estas teses, como
vimos, Schmitt sustenta que a pregnncia dos conceitos da teoria moderna do Estado
assente em os mesmos serem conceitos teolgicos secularizados. Assim, a
interveno direta do soberano na ordem jurdica vigente parece encontrar o seu
modelo numa teologia e numa metafsica que aceitam a rutura das leis da natureza,
contida na noo de milagre e implicando uma exceo devida a uma interveno
direta56.
Carl Schmitt nunca chega a ser preciso nas suas referncias a esta teologia e
metafsica do milagre, mas no parece que no quadro dessas referncias se inclusse
uma perceo clara do alcance de distines tpicas do pensamento medieval, como a
distino entre potestas absoluta e potestas ordinata. Para autores como Guilherme
de Ockham e S. Toms de Aquino a potentia Dei absoluta no era concebida como um
modelo para descrever uma interveno divina, direta e desestabilizante, no mundo;
no visava minar a possibilidade de conhecimento humano do real, nem to pouco a
estabilidade de uma ordem moral natural. A distino entre os dois poderes de Deus
no consistia numa distino, no contexto da descrio da atuao divina, entre uma
atuao normal (de potentia ordinata), ou constituda, e uma atuao ocasional e
miraculosa (de potentia absoluta), ou constituinte. A distino entre potentia absoluta
e ordinata no era entendida, para os citados autores, como significando que em Deus
existem efetivamente dois poderes ou implicando que Deus capaz de fazer algumas
coisas ordinate e outras absolute, pois Deus no pode fazer nada desordenado. A
distino deve antes ser compreendida como significando que o poder para fazer
uma coisa encerra dois sentidos possveis: o poder de atuar em conformidade com as
leis institudas por Deus, de potentia ordinata, e a capacidade de fazer tudo aquilo que
no implique uma contradio, independentemente de Deus ter ordenado tal coisa,
pois Deus pode fazer muitas coisas que no quer fazer. A potestas absoluta encara o
poder em si mesmo, sem relao com a atuao e vontade divinas; a potestas ordinata
encara o poder divino na perspetiva dos seus decretos, da sua vontade revelada. A
55
56
163
funo precpua da distino consistia em mostrar que Deus no atuou no mundo

segundo a necessidade, que podia fazer as coisas diferentemente da via que escolheu.
O que acaba de ser dito no equivale a negar a existncia de um conceito

operacionalizado ou jurdico da potestas absoluta, com razes no pensamento de
Duns Escoto e depois desenvolvido por autores como Jean Bodin e Thomas Hobbes,
tendente a admitir o poder efetivo de o papa intervir margem do ordenamento
institudo. Pelo contrrio, para autores como Ockham a distino entre potestas
absoluta e potestas ordinata pretendia estabelecer a vinculao do Papa pelas suas
leis, uma vez institudas. Por outras palavras, quaisquer opes inicialmente possveis,
absolutamente consideradas, deixavam de o ser, uma vez adotadas as leis agora em
vigor57.
Por outro lado, Schmitt estabelece uma analogia entre as ideias polticas e
jurdicas de uma poca e as concees metafsicas predominantes nessa mesma
poca58. Ocorre, no entanto, questionar se ser correto pretender que as concees
metafsicas vigentes num perodo histrico so aptas a limitar os sentidos polticos
possveis nesse mesmo perodo. Desde logo, a homogeneidade de tais concees
questionvel, como se viu, para qualquer poca histrica. O mesmo vale certamente
tambm para um mundo, como hoje o nosso, caraterizado por um forte dissenso
entre perspetivas seculares e religiosas, em que parece fazer pouco sentido pretender
oferecer um modelo teortico capaz de caraterizar a poca histrica em que
vivemos59. De resto, tambm a diversidade de concees metafsicas que explica as
divergncias entre Schmitt e os seus opositores, como Kelsen e Krabbe.
III. A receo das ideias de Schmitt no pensamento de Agamben
Giorgio Agamben assumidamente influenciado pelas ideias de Schmitt no seu

livro de 2003 com o ttulo Estado de Exceo. Logo a abrir a obra, escreve que a
essencial contiguidade entre estado de exceo e soberania foi fixada por Carl Schmitt
57
Sobre isto, cf., desenvolvidamente, Miguel Nogueira de Brito, A Justificao da Propriedade Privada
numa Democracia Constitucional, Almedina, Coimbra, 2007, pp. 137 e ss., esp. p. 139, nota 106.
58
59
164
na sua Teologia Poltica, de 1921. Tomando como pano de fundo a progresso

imparvel da guerra civil mundial, aquela contiguidade exprime-se pelo facto de o
estado de exceo tender cada vez mais a apresentar-se como o paradigma de
governo dominante na poltica contempornea e como um limiar de indeterminao
ente democracia e absolutismo60. Esta sem dvida uma descrio possvel do
presente estado de guerra contra o terror em que, segundo alguns, nos
encontramos.
Agamben desenvolve depois esta ideia geral em dois sentidos: por um lado,
procura reconstituir a histria do estado de exceo, no com base na figura conhecida
da ditadura romana, mas recorrendo a um instituto relativamente obscuro do direito
romano, o iustitium; por outro lado, sustenta que a evoluo da posio de Schmitt
sobre a exceo foi determinada por um debate com as ideias de Walter Benjamin.
Quanto ao primeiro ponto, Agamben considera o iustitium, e no a ditadura,

como o paradigma do estado de exceo. E isto pela simples razo de que s o
primeiro instituto permitiria compreender o estado de exceo como um espao
vazio de direito, uma zona de anomia em que todas as determinaes jurdicas () so
desativadas61. O iustitium, que significa suspenso ou paragem do direito,
correspondia proclamao emitida na sequncia de um senatus consultum ultimum,
atravs do qual o senado pedia aos cnsules e, em alguns casos, ao pretor, aos
tribunos da plebe e mesmo a qualquer cidado, a adoo das medidas necessrias
para a salvao do Estado e pressupunha um decreto que declarava o tumultus, isto ,
uma situao de emergncia, fosse ela uma guerra externa, a insurreio ou a guerra
civil62. Ora sucede que, ao contrrio da ditadura, o iustitium no implicava a criao de
uma nova magistratura (a do ditador), sendo que o poder ilimitado de que gozam de
facto iusticio indicto os magistrados existentes no resulta da atribuio de um
imperium ditatorial, mas da suspenso das leis que vinculam a sua ao63.
60
Cf. G. Agamben, Stato di Eccezione, cit., p. 11. Sobre esta obra, cf. a interessante recenso de Vik
Kanwar em I-COM, Volume 4, n. 3, 2006, pp. 567 e ss.
61
Cf. G. Agamben, Stato di Eccezione, cit., p. 66.
62
63
165
O estado de exceo , pois, um espao sem direito com o qual, todavia, o

direito no pode deixar de estabelecer uma relao. Surge aqui, precisamente, a
ligao s ideias de Walter Benjamin. Com efeito, este autor, no texto Sobre a Crtica
do Poder como Violncia, de 1921, havia concebido a possibilidade de o poder,
quando no cai sob a alada do respetivo Direito, o ameaar, no pelos fins que possa
ter em vista, mas pela sua simples existncia fora do mbito do Direito64. No
obstante, a anlise de Benjamin destinada a demonstrar, ao lado do poder que
institui o direito e do poder que mantm o direito (distino esta cujo paralelismo com
a que o direito constitucional estabelece entre poder constituinte e poder constitudo
surge como inescapvel), a possibilidade de um poder puro e imediato para alm do
direito, que equivaleria possibilidade de um poder revolucionrio 65. Assim,
enquanto Schmitt tenta reinscrever a violncia em um contexto jurdico, Benjamin
responde procurando sempre assegurar quela enquanto violncia pura uma
existncia fora do direito66.
Em ltima anlise, o objetivo de Agamben parece ser o de expor a tentativa do

sistema jurdico ocidental de mascarar a exceo, isto , de promover uma forma de
governo que estabelecendo um estado de exceo permanente, pretende todavia
estar ainda a aplicar o direito67. Mas neste ponto que Agamben, filsofo que no se
cobe de castigar os juristas pela sua falta de cultura filosfica e pela decadncia da
decorrente para a prpria cultura jurdica, revela a limitao dos seus conhecimentos
no domnio do direito. Com efeito, a possibilidade de uma suspenso do direito pelos
prprios magistrados encarregados normalmente de o fazer valer encontra a sua
previso em todos os ordenamentos jurdicos, atravs da figura do estado de
necessidade administrativa, envolvendo a preterio das regras que disciplinam a
atividade da Administrao68. Esta figura, concretizando o princpio necessitas legem
non habet, no , ao contrrio do que muitas vezes se pensa, incompatvel com o
64
Cf. Walter Benjamin, Sobre a Crtica do Poder como Violncia, in O Anjo da Histria, edio e
traduo de Joo Barrento, Assrio & Alvim, Lisboa, 2008, p. 52.
65
Cf. Walter Benjamin, Sobre a Crtica do Poder como Violncia, cit., pp. 70-71.
66
67
68
Cf. o artigo 3., n. 2, do Cdigo do Procedimento Administrativo.
166
liberalismo, como o demonstra o pensamento de Locke sobre a prerrogativa69. As

modernas democracias constitucionais tm, pois, no estado de necessidade o seu
equivalente do iustitium e nos estados de exceo constitucionais, que pressupem
uma declarao pelos rgos constitucionalmente competentes, o equivalente da
ditadura comissarial.
A maior perplexidade gerada pelo pensamento de Agamben decorre, todavia, do

modo como concebe a tradicional distino entre poder e autoridade. Segundo afirma,
o sistema jurdico do Ocidente apresenta-se como uma estrutura dupla, formada por
dois elementos heterogneos e, todavia, coordenados: um, normativo e jurdico em
sentido estrito que podemos aqui inscrever por comodidade na rubrica potestas e o
outro anmico e metajurdico a que podemos chamar auctoritas70. Assim, o
iustitium uma figura da auctoritas que suspende a ordem jurdica e desativa a
potestas que os magistrados exercem em tempos normais71.
Sucede, todavia, que esta viso da distino entre autoridade e poder no parece
ser correta, no sentido em que o poder, e no a autoridade, que pode mais
facilmente revelar qualquer ausncia de ligao com o direito e a normatividade. Foi,
porventura, Hannah Arendt quem mais profundamente revelou a relao entre
autoridade e poder, a partir da tradio romana. Agamben no desconhece,
naturalmente, o pensamento de Arendt, mas centra-se no estudo What Is Authority?,
parcialmente publicado em 1958, ignorando aparentemente a obra On Revolution, de
1963. Ora, esta ltima contm, ainda que na linha de continuidade do primeiro estudo,
importantes precises no pensamento de Arendt sobre a ideia de autoridade. Segundo
Arendt, a relao entre poder e autoridade pode ser mais impressivamente
apreendida na frase potestas in populo, auctoritas in senatu: o aspeto fundamental o
de que o poder do povo apenas fundar uma forma de governo se existir uma distino
entre poder e autoridade e esta ltima residir numa instituio especificamente
concebida para o efeito.
69
Cf. Martin Loughlin, Foundations of Public Law, Oxford University Press, Oxford, 2010, pp. 383 e ss.
70
71
167
Podemos, porventura, entender a autoridade como aquele tipo de influncia que

no se baseia na fora de quem a exerce, mas no reconhecimento de quem lhe est
submetido72, o que sem dvida se relaciona com o entendimento de Hannah Arendt
segundo o qual a autoridade faz parte de uma trindade que integra tambm a tradio
e a religio73. Nesta linha, segundo a autora, o sucesso da Revoluo americana, em
contraste com o insucesso da Revoluo francesa, residiu precisamente na capacidade
que os pais fundadores americanos revelaram em diferenciar poder e autoridade, esta
ltima inicialmente ancorada na persistncia, para alm da Declarao de
Independncia, dos parlamentos coloniais, apenas desligados da sua anterior
submisso ao rei. Pelo contrrio, a Revoluo francesa teve como efeito a dissoluo
automtica da estrutura poltica do Pas. E isto aconteceu, segundo Hannah Arendt,
porque os franceses viram o poder do povo nos mesmos termos absolutos com que
encaravam o poder do Prncipe.
Entre as inovaes mais notveis da Constituio americana conta-se a mudana

da localizao da autoridade do Senado (romano) para o brao judicirio do governo; o
que permaneceu perto do esprito romano foi a perceo de era necessria, e foi
estabelecida, uma instituio concreta que, em clara distino dos braos legislativo e
executivo do Governo, foi especialmente concebida para os propsitos da
autoridade74. Assim, em Roma, a funo da autoridade era poltica, e consistia em
aconselhar; na Repblica americana a funo da autoridade jurdica, e consiste em
interpretar75. A autoridade, cuja raiz etimolgica augere, isto , aumentar, era
exercida pelos senadores, patres da repblica romana, enquanto representantes dos
seus fundadores. A Supreme Court deriva a sua autoridade da Constituio americana
enquanto documento escrito, mas igualmente fundador da repblica americana76.
Deste modo, na contraposio entre autoridade e poder a primeira realidade

que permite estabelecer uma relao mais profcua com o direito. Hannah Arendt
72
Cf. Miguel Morgado, Autoridade, Fundao Francisco Manuel dos Santos, Lisboa, 2010, p. 64.
73
Cf. Hannah Arendt, On Revolution, Penguin Books, Londres, 1990 (1963), pp. 117-118. De resto,
Arendt poderia ter encontrado a mesma distino entre poder e autoridade, com igual referncia aos
romanos, na obra de Carl Schmitt: cf., deste ltimo, Verfassungslehre, cit., p. 75, nota 1.
74
Cf. Hannah Arendt, On Revolution, p. 199; cf., ainda, ibidem, pp. 178-181.
75
Cf. Hannah Arendt, On Revolution, p. 200.
76
Cf. Hannah Arendt, What Is Authority?, in Between Past and Future: Eight Exercises in Political
Thought, Penguin Books, Nova Iorque, 1977, pp. 140-141.
168
exprimiu esta mesma ideia quando afirmou que a diferena entre tirania e governo
autoritrio sempre foi que o tirano governa de acordo com a sua prpria vontade e
interesse, enquanto o mais draconiano governo autoritrio est submetido s leis77.
De modo muito diverso, o interesse de Agamben parece ser o de aproximar a
autoridade do poder carismtico do lder78 e sem dvida esse interesse,
inelutavelmente ligado a uma leitura da experincia romana que procede da frente
para trs, que explica a sua estranha equao entre autoridade e anomia, ao arrepio
de toda a tradio poltica e jurdica do Ocidente.
A grande preocupao de Agamben consiste na contaminao da poltica pelo

direito79, mas no parece que a simples considerao do estado de exceo como
espao livre do direito contribua para superar os perigos dessa contaminao.
IV. Schmitt na Amrica
Um dos fenmenos mais interessantes do constitucionalismo moderno a

migrao das ideias de Carl Schmitt para os Estados Unidos da Amrica. A este
propsito, emblemtico o entendimento de dois constitucionalistas norte-
americanos, Eric Posner e Adrian Vermeule segundo eles, Carl Schmitt demasiado
importante para ser deixado aos especialistas em Schmitt80. Com esta afirmao
pretendem sustentar a relevncia atual do pensamento de Schmitt para o direito
constitucional, no mbito de uma abordagem que procura testar as hipteses de
Schmitt nos termos mais concretos e pragmticos das cincias sociais. Por outras
palavras, no interessa discutir se Schmitt esteve, ou no, comprometido com os nazis,
mas em que medida o seu pensamento nos pode ajudar a compreender a realidade
atual.
77
Cf. Hannah Arendt, What Is Authority?, cit., p. 97.
78
Cf. G. Agamben, Stato di Eccezione, cit., pp. 107-108.
79
80
Cf. Eric Posner e Adrian Vermeule, Desmystifiyng Schmitt, Harvard Law School Public Law & Legal
Theory Research Paper Series n. 10/47 e Chicago Law School Public Law & Legal Theory Research Paper
Series n. 333, disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1723191, p. 2; idem,
The Executive Unbound: After the Madisonian Republic, Oxford University Press, Nova Iorque, 2010, pp.
4 e 91.
169
Segundo Posner e Vermeule, a afirmao de Schmitt de que [] soberano aquele

que decide da situao excecional81 relaciona-se com dois temas atuais: (i) a distino
entre regras e princpios (ou rules e standards); (ii) a questo dos limites ao poder
executivo82.
A distino entre regras e princpios conhecida, mas para os propsitos agora

em vista interessam dois aspetos essenciais, evidenciados por Posner e Vermeule:
primeiro, ao contrrio das regras, os princpios so normas que no preveem excees
e, segundo, os princpios admitem uma aplicao retroativa. Precisamente por isso, as
regras so ideais para permitir a previso do comportamento futuro e vincular o poder
executivo, enquanto os princpios conferem a este ltimo uma maior liberdade de
atuao.
Assim, podemos dizer que se uma ao ocorre com frequncia e de modo

previsvel a mesma deve ser objeto de uma regra. Pelo contrrio, se a ao no ocorre
com frequncia e de modo previsvel isto , se constitui uma exceo a mesma
deve ser enquadrada normativamente atravs dum princpio.
Os princpios renem, pois, os dois aspetos que a anlise de Schmitt pretendia

autonomizar: o contedo normativo e a deciso. Com efeito, o princpio estabelece
uma meta, um valor a realizar, ao mesmo tempo que transfere para o aplicador a
avaliao desse valor e das possibilidades da sua realizao. Deste modo, enquanto a
norma sobre o estado de exceo se restringe questo da competncia83, no
podendo dizer o que se deve fazer, o princpio alcana o mesmo resultado atravs da
indeterminao da linguagem.
O resultado, em ambos os casos, o mesmo: a exceo, tal como o princpio,

confere uma prerrogativa de avaliao ao rgo competente para decidir. Numa
situao de emergncia, o princpio tende a conferir uma grande margem de
apreciao ao poder executivo, tal como a disposio que prev o estado de exceo.
81
82
Cf. Eric Posner e Adrian Vermeule, Desmystifiyng Schmitt, p. 8; idem, The Executive Unbound: After
the Madisonian Republic, Oxford University Press, Nova Iorque, 2010, pp. 90 e ss.
83
Cf. Schmitt, Politische Theologie, cit., pp. 38-39.
170
Este estado de coisas conduz, segundo Posner e Vermeule, a poltica moderna e o

Estado administrativo a gerarem um executivo plebiscitrio. Mas enquanto Schmitt v
aqui uma tendncia consequente para a evoluo em direo a um sistema de uma
democracia por aclamao de tipo cesarista84, Posner e Vermeule entendem que, pelo
menos no caso americano, as instituies eleitorais permanecem um meio eficaz de
controlar o executivo, em face da falncia do modelo clssico da separao de
poderes. Segundo afirmam, a presidncia plebiscitria est sujeita a constrangimentos
e no reveste natureza tirnica. Simplesmente, no o direito que fornece os
constrangimentos85.
Em suma, num sentido prximo de Agamben, que v os estados de exceo como

espaos de anomia, Vermeule e Posner encaram a indeterminao da linguagem
jurdica como propiciando a proliferao de zonas em que o direito se retira, no
deixando de estar presente. precisamente esta presena ausente que suscita a crtica
de Agamben e ainda que a sua anlise no seja isenta de reparos, como se viu, este
certamente um ponto merecedor de reflexo.
V. A situao de exceo e a indiferenciao entre direito, moral e poltica
Como acabmos de ver, na mente de certos constitucionalistas norte-americanos

a funo que o estado de exceo desempenha no pensamento de Schmitt, ao conferir
uma margem de liberdade ao executivo, tem um equivalente atual na proliferao
crescente de princpios e no seu desenvolvimento pelo executivo. A menor
sindicabilidade contenciosa destes princpios seria compensada por formas
plebiscitrias de democracia.
Num outro contexto, largamente correspondente quele que Portugal atravessa,

podemos pensar que o equivalente atual do estado de exceo se manifesta tambm
na proliferao crescente dos princpios, mas no seu desenvolvimento o papel
preponderante do executivo substitudo pelo do poder judicial. Com efeito, pode
84
Cf. Schmitt, Parlementarisme et Dmocratie, traduo francesa de Jean-Louis Schlegel, Seuil, Paris,
1988, p. 41.
85
Cf. Eric Posner e Adrian Vermeule, Desmystifiyng Schmitt, pp. 13-14; idem, The Executive Unbound:
After the Madisonian Republic, Oxford University Press, Nova Iorque, 2010, pp. 204-206.
171
bem admitir-se que, no atual momento que o Pas atravessa, com o poder executivo
limitado no mbito dos compromissos internacionais assumidos perante o Fundo
Monetrio Internacional, a Comisso Europeia e o Banco Central Europeu, a
importncia crescente atribuda aos princpios implica uma reorientao dos poderes
do Estado, a favor do poder judicial e em detrimento do poder executivo86. S que, em
tal caso, a deciso inerente aos princpios deixa de estar submetida ao controlo
eleitoral e , em si mesma, tendencialmente indistinguvel da legislao. De resto, foi
precisamente uma hiptese deste tipo que levou Carl Schmitt a rejeitar confiar aos
tribunais a defesa da Constituio87.
O paralelismo entre princpios e situao de exceo tem, ainda, um outro

interesse: trata-se de permitir avaliar criticamente a aproximao entre contedo
normativo e deciso, aspetos que no pensamento de Schmitt surgem autonomizados.
Quais os efeitos dessa aproximao?
Vou limitar-me a um exemplo, porventura extremo, baseado em afirmaes de

Marc Garlasco, o analista dos servios secretos militares norte-americanos que se
tornou perito na diviso de emergncias do Human Rights Watch. Garlasco passou
anos a examinar histrias de violncia em palcos de guerra por todo o mundo, desde o
Afganisto, Birmnia e ao Iraque. O seu propsito era o de averiguar a ocorrncia de
crimes luz de categorias legais como necessidade e proporcionalidade. Segundo
86
Neste sentido, cf. a anlise do Acrdo n. 187/2013 do Tribunal Constitucional portugus
desenvolvida por Roberto Cisotta e Daniele Gallo, Il Tribunale Costituzionale portoghese, i risvolti
sociali delle misure di austerit ed il vincoli internazionale ed europei, in Diritto Umani e Diritto
Internazionale, vol. 7, 2013, n. 2, pp. 465-480. O acrdo em causa, como sabido, declarou a
inconstitucionalidade com fora obrigatria geral, com fundamento na violao da igualdade
proporcional, das normas da Lei do Oramento de Estado para 2013 que previam a suspenso do
pagamento de um dos subsdios, de Natal ou de frias, para os trabalhadores do sector pblico.
Segundo os autores, ob. cit., p. 480, a deciso do Tribunal Constitucional procede riaffermazione
della legittimit democrtica e del rapporto con principi, valori e diritti consacrati nelle costituzioni
nazionali, con limportante differenza che a (ri)affermare la sovranit sociale del Portogallo il giudice
delle leggi, non gi lorgano che ne lartefice naturale. Cos facendo, come se il giudice, facendo perno
sul principio di uguaglianza (e sui suoi corollari), restituisse alla cittadinanza, in ultima istanza, ai suoi
rappresentanti politici, poteri e competenze a cui questi sembrano aver abdicato, sacrificando, de facto,
la propria sovranit sociale sullaltare dei vincoli di bilancio, concordati com ma in verit imposti da
UE e FMI.
87
Cf. Carl Schmitt, Der Hter der Verfassung, cit., pp. 36 e ss. Nesta obra, alis, Schmitt descreve um
desenvolvimento do estado de exceo militar-policial em direo a um estado de exceo econmico-
financeiro(cf. ob. cit., pp. 122 e ss.).
172
afirmou, j no posso afirmar se esta destruio est certa ou errada. Posso apenas
dizer se legal ou ilegal88.
Um exemplo particularmente impressivo consiste na aplicao do princpio da

proporcionalidade na montagem dos ataques areos ao Iraque. Se o computador
antecipasse 30 ou mais civis mortos seria necessrio obter a autorizao do Presidente
Bush. Um nmero inferior de vtimas deixava de ser encarado como potencial crime
para ser considerado como sacrifcio necessrio. Deste modo, a determinao dos
alvos passou a ser encarado como um problema matemtico89.
Inicio
Nestes exemplos extremos da exceo enquanto figura submetida a categorias
texto
jurdicas revela-se finalmente a tragdia da exceo no mundo ps Setembro de 2001:
ndice
texto
a incapacidade de distinguir, dos conceitos jurdicos, os polticos e os morais.
88
Cf. Eyal Weizman, The Least of All Possible Evils: Humanitarian Violence from Arendt to Gaza, Verso,
Londres, 2011, p. 123.
89
Cf. Eyal Weizman, The Least of All Possible Evils: Humanitarian Violence from Arendt to Gaza, cit., pp.
132-133.
173
Rui Guerra da Fonseca: A independncia do Juiz em Carl Schmitt
O tema da independncia do juiz normalmente visto no contexto e como um

aspeto do clssico problema schmittiano da guarda da Constituio. Aqui adoptar-se-
outra perspectiva: com algumas breves referncias a esse problema (j tratado),
vamos olhar o juiz e a sua independncia em geral, isto , encarando o juiz e a sua
independncia como uma questo autnoma em SCHMITT.
O juiz (e a sua independncia) so dispersamente referidos na obra de SCHMITT;

mas so-no amide, a respeito de diversas temticas, isto sem prejuzo de momentos
de tratamento autnomo, designadamente na Teoria da Constituio. Mas estes
aspectos, que podem fazer crer que SCHMITT no quis dar ao juiz e sua independncia
um papel central, talvez sejam enganadores; ou melhor, enganadores quanto s
intenes de SCHMITT neste domnio, no propriamente quanto ao seu pensamento
enquanto tal. JOHN P. MCCORMICK diz na sua introduo a Legality and Legitimacy que
esta obra de SCHMITT est repleta de afirmaes de brilhantismo analtico, assim como
de asseres ilgicas1. Pois ateno, porque no procuramos "norma" no pensamento
de SCHMITT, apenas compreender melhor o que ele quis transmitir: cautela para no
procurar desvendar coerncia onde ela pode no existir e onde, quando existe, no
tem o mesmo papel que numa "norma".
Para CARL SCHMITT, nunca seria suficientemente repetida na Alemanha a frase de

GUIZOT (que cita algo cinicamente) segundo a qual com a politizao da justia, a
poltica no tem nada a ganhar, e a justia pode perder tudo 2. Seria assim talvez lgico
comear por tratar o juiz enquanto figura da teoria da Constituio em SCHMITT: mas o
prprio no sentiu necessidade disso ex professo, antes o dando por subentendido, ou
melhor, por pressuposto, limitando-se a retoques de compleio aqui e ali: o que
1
Cfr. JOHN P. MCCORMICK, Identifying or exploiting the paradoxes of constitutional democracy?, in Legality
and Legitimacy, Duke University Press, 2004, p. xxiii.
2
Cfr. CARL SCHMITT, La Defensa de la Constitucin, Tecnos, Madrid, 1983, p. 75.
174
parece confirmar o institucionalismo de SCHMITT, que tem que ser visto de acordo com
a tripartio norma - deciso - ordem em concreto3.
II
O juiz no um representante da unidade poltica como tal
A independncia do juiz no pode ser coisa distinta da dependncia da lei,

afirmava categoricamente SCHMITT4. A sua independncia no a do representante - o
deputado do Reichstag - garantida pelo art. 21 da Constituio: a independncia deste
tem um sentido poltico especfico5, pois uma independncia face aos eleitores, por
um lado, bem como mquina administrativa do Estado, por outro, uma vez que no
recebe ordens ou instrues (no funcionrio, nem agente, nem comissrio)6.
A independncia do juiz deve proteg-lo do Governo, da autoridade poltica, com

o fim, precisamente, de o desviar da poltica; tudo o que o juiz faz como juiz encontra-
se normativamente determinado, distinguindo-se da existencialidade do poltico,
mesmo quando, como toda a actividade estatal, haja de servir a "integrao" 7. que,
como diz SCHMITT, se a Democracia , na essncia, forma poltica, a Justia, pelo
contrrio, essencialmente apoltica (). E acrescenta: pode dominar-se a
Administrao da Justia atravs do conceito poltico de Lei. Pode, ademais, exigir-se
que a Justia seja "nacional", utilizando para tal vrios mecanismos que SCHMITT
3
Para SCHMITT, Nomos no significa norma, lei ou regra, mas antes Recht, que tanto norma, como
deciso, como acima de tudo ordem; e ento conceitos como o de king, master, overseer or governor,
as well as judge and court shift us immediately into concrete institutional orders that are no longer mere
rules. [...] Even if one endeavors to designate a judge as a pure organ of the pure norm, who is only
dependent upon the norm and only subject to the law, and in this manner permit only the norm to
govern, one still proceeds along orders and hierarchical sequence of authorities and subjects oneself not
to a pure norm but to a concrete order. - p. 51; () Even the independent judge, subject only to the law,
is not a normativistic but rather an other concept, indicating a competent authority and member of an
order system of officials and authorities. That this very concrete person is the duly appointed judge,
results not from rules and norms, but from a concrete judicial organization and concrete personal
appointments and nominations. (cfr. On the three types of juristic thought, Praeger, 2004, p. 51). Sobre
o institucionalismo schmittiano, cfr. JOS ADELINO MALTEZ, Princpios de Cincia Poltica, II, ISCSP,
Lisboa, 1996, pp. 543 ss.
4
Cfr. CARL SCHMITT, Teora de la Constitucin, Alianza Editorial, Madrid, 2003.
5
Cfr. CARL SCHMITT, Teora ..., p. 266.
6
Cfr. CARL SCHMITT, Teora ..., p. 212 e 305.
7
175
qualifica em geral como justia popular, mas isto depende em grande medida da
situao e condies polticas e da momentnea valorao poltica do juiz. No se
baseia em conexes sistemticas, de Teoria constitucional8. Um dos significados de
justia popular (ao lado do exemplo dos julgamentos por jri) o da interpretao da
lei pelo juiz, mais especificamente dos seus conceitos indeterminados, de acordo com
as concepes jurdicas do seu tempo e do seu povo, o que segundo SCHMITT um dever
do juiz e no apresenta dificuldade em pocas normais, com um povo confessional,
cultural e socialmente homogneo; mas mesmo quando no fosse o caso, no se
trataria de deciso poltica, que tarefa da legislao e de direco poltica (esta seria
uma falha das reinvindicaes da Escola do Direito Livre, que no vislumbraria at que
ponto se condicionam mutuamente a independncia do juiz e a sua rigorosa vinculao
lei, uma vez que esta deve significar verdadeira vinculao e no uma simples
referncia em branco a normas indeterminadas e ao critrio judicial (isso sim,
politizaria justia)9.
III
O juiz est subordinado lei - a lei e o mtodo
SCHMITT trata a independncia judicial na sua Teoria da Constituio como uma

caracterstica orgnica de singular importncia do Estado burgus de direito,
afirmando que no basta garantir a independncia nos pleitos de Direito Privado e
para assuntos penais, pois tal nada teria de particular: sempre assim fora em todas as
monarquias bem organizadas - e este um ponto essencial de criticismo, algo velado
porm, ao liberalismo parlamentar10. O grande interesse na burguesia por este
princpio, diz SCHMITT, est em estender o controlo judicial a toda a actividade do
Estado, desde logo ao exerccio do poder pelo governo monrquico e burocracia
administrativa. Esta era talvez a principal reivindicao do Estado de Direito, o controlo
8
Cfr. CARL SCHMITT, Teora ..., pp. 265-266.
9
10
Cfr. CARL SCHMITT, Teora ..., pp. 142 ss.
176
judicial da administrao, fosse pelos tribunais civis, fosse por uma ordem especial de
tribunais, os tribunais administrativos11.
Na perspectiva de SCHMITT, o ideal pleno do Estado burgus de direito culmina na

conformao judicial geral de toda a vida do Estado (do que podemos ver como
manifestaes a deciso tomada maneira do procedimento judicial, induzindo a
temtica do procedimento administrativo, e o suposto ataque autotutela
administrativa). Mas com isto SCHMITT adverte que assim se esquece o mais importante
pressuposto: a existncia de normas gerais em vigor, de cuja dependncia depende a
independncia do juiz, tanto melhor assegurada quanto se trata efectivamente de
"norma", isto , geral e prvia. Assim se v tambm que a confuso entre poder e
autoridade aparente em CARL SCHMITT12 quando afirma que o poder ou autoridade do
juiz nunca independente da validade da lei. Com efeito, para SCHMITT a
independncia do juiz depende da existncia de uma norma geral previamente fixada
e, onde esta falte, apenas se pode falar de um procedimento de mediao cujo
resultado prtico depende da autoridade do mediador; mas se for condio da
mediao o poder do mediador, ento no h autntica mediao sequer, mas uma
deciso poltica mais ou menos equnime13. SCHMITT diz mesmo que: um mediador (ou
um compositor ) pode gozar, sem poder poltico, de uma autoridade pessoal maior ou
menor, mas s sob a dupla condio de (i) s partes em litgio serem comuns certas
ideias de equidade, decncia, ou certas premissas morais, e (ii) as contraposies no
terem alcanado ainda um grau extremo de intensidade. Este o limite de toda a
forma judicial e de toda a composio (ou a limitao extrema que todo o judicial
tem?)14. que o Estado no apenas organizao judicial; tambm coisa diferente
11
Sobre este aspecto em especial, que no se desenvolver aqui, cfr. CARL SCHMITT, Teora ..., pp. 143-
144.
12
Cfr. CARL SCHMITT, La defensa ..., pp. 37-38 e remisses a constantes.
13
Cfr. CARL SCHMITT, Teora ..., p. 144. Mas a chave da compreenso desta ideia em SCHMITT est no
conceito poltico de lei (p. 155) e, antes disso no conceito do poltico, a que agora no regressaremos,
como deciso soberana sobre a excepo. De todo o modo, o poltico refere-se ordem das coisas
humanas, para usarmos uma expresso de CARL SCHMITT (cfr. The Concept of the Political, The Univ.
Chicago Press, 2007, p. 96) que , como desmistificou LEO STRAUSS a respeito de tal expresso, the
question of the state (cfr. Notes on Carl Schmitt, in CARL SCHMITT, The Concept , p. 99). Para uma
anlise do poltico numa tripartio entre conceito humanista, conceito vulgar e conceito schmittiano,
cfr. FRANCISCO ELAS TEJADA, Derecho Poltico, Marcial Pons, 2008, pp. 17 ss.
14
Cfr. CARL SCHMITT, La defensa ..., p. 41.
177
de um juiz arbitral ou de um mediador neutral. A sua essncia est em que adopta a

deciso poltica15. (p. 144)
na sequncia disto que SCHMITT entra a analisar, na Teoria da Constituio, aquilo

a que chama o problema da justia poltica, e que tem como principais manifestaes
(i) o julgamento pelo juiz penal de delitos polticos; (ii) o julgamento da
responsabilidade de ministros e do Presidente; (iii) questes de constitucionalidade
(litgios constitucionais e dvidas sobre a constitucionalidade das leis e regulamentos;
(iv) tratamento especial dos actos de governo e actos polticos. No sendo possvel
aqui tratar todos eles, vejamos apenas alguns aspectos mais salientes e mais
directamente relacionados com a compreenso da independncia do juiz em SCHMITT.
Segundo SCHMITT, a discusso sobre a jurisdio constitucional antes de tudo

motivada pela necessidade sentida de proteco contra o legislador, contra o
parlamento16, aqui se percebendo bem a oposio a KELSEN, na medida em que este
considerava que integrava a definio da democracia a proteco das minorias,
impondo-se um dilogo da maioria com elas. Ora, para SCHMITT, a independncia do
juiz colocada em causa quando a lei perde as suas caractersticas materiais de
generalidade e abstraco (que a qualificam como acto jurdico ou lei em sentido
material), permanecendo uma mera lei formal (individual e concreta: estabelecendo
privilgios, por exemplo) - e para isto deveria admitir-se controlo de
constitucionalidade como mecanismo de autoproteco dos tribunais frente a injustos
ataques de outros poderes do Estado. Os juzes devem, pois, ser protectores da
Constituio na parte em que esta se refere sua prpria razo de ser e posio: a
independncia do poder judicial. Em suma, os tribunais devem poder recusar, por
inconstitucionalidade, leis excepcionais, que colocam em causa a sua independncia17.
Mas - e aqui comea a mostrar-se um aspecto metodolgico do maior interesse - a

independncia depende da possibilidade de uma subsuno precisa e delimitada, mas
no pressuposto da generalidade e abstraco da lei, pelo que a doutrina e a
jurisprudncia (decises anteriores) prestam um contributo fundamental para a
15
16
Cfr. CARL SCHMITT, La defensa ..., p. 31 e 60 ss.
17
178
independncia, no podendo ser substitudas pela concretizao legislativa sem perigo

para a independncia dos tribunais: seno no fica nem a aparncia de uma deciso
judicial. Citando M. GRNHUT, a submisso do juiz lei e apenas lei (art. 102 Const.
Reich) no significa apenas limite, mas a prpria razo genuna da liberdade da
deciso; para que o domnio da lei manifestado na sentena seja efectivo, devem
desaparecer todas as demais obrigaes que se impem ao juiz.
Aparentemente, trata-se mais de uma defesa da lei do que da independncia do

poder judicial: da que na sequncia destas consideraes surja a crtica Escola do
Direito Livre e actividade criadora (de normas) do juiz, vistas como um problema de
Direito Constitucional. SCHMITT apoia-se em colossos como RADBRUCH, JELLINEK e TRIEPEL,
para citar apenas alguns, para explicar que o Direito Livre ignora normalmente a
relao constitucional existente entre independncia e sujeio ( Escola do Direito
Livre falta uma teoria da constituio: cfr. supra). Segundo E. KAUFMANN, que
acompanha, a manuteno da funo do juiz depende de que o mesmo no turbe a
sua relao com o legislador, cabendo-lhe apenas castigar a transgresso de certos
limites extremos18. O juiz permanece no sistema cvico do Estado, apesar de alguma
liberdade criativa, da sua discricionariedade (arbtrio) e da impreciso dos conceitos,
desde que se sujeite lei. Assim, o controlo judicial no espelha qualquer
superioridade do juiz face lei; do que se trata, designadamente perante preceitos
legais contraditrios, de uma espcie de situao de necessidade que o juiz tem que
deslindar em face de ter que decidir (em obedincia lei, acrescentamos). Mas isso
leva mera desaplicao de uma das leis, e no mais do que isso: porque no
possvel mais num Estado que no um Estado judicial (e por isso os tribunais no so
guardas da constituio). Apesar de conceder que para garantia da independncia do
poder judicial pode ser menos arriscado para os tribunais negar obedincia a leis e
mandados anticonstitucionais, SCHMITT rapidamente pretende justificar que no
poderia tambm a administrao ser guarda, nem os cidados19.
18
O que recorda MONTESQUIEU (muito embora SCHMITT o critique at algo violentamente) e a reserva para
o juiz das grandes punies, marcando a distino com a police cfr. RUI GUERRA DA FONSECA,
Montesquieu e a moderna identidade do poder administrativo, Direito & Poltica, 1, 2012, p. 96.
19
Critincando a confuso de identidades em ROUSSEAU, para quem juiz e partes quereriam o mesmo, pois
desapareceria o interesse do processo, cfr. CARL SCHMITT, Teora , p. 266.
179
Afinal, a independncia no ser guarda da Constituio20.
Parece, pois, que a independncia depende da possibilidade do juiz ditar a norma

para o caso concreto, ou de o legislador no lhe tolher essa possibilidade (da que
SCHMITT condene a indistino entre lei segundo o conceito de Estado de Direito e lei
em sentido formal ou poltico, ou que se desconsidere a diferena efectiva entre lei e
sentena judicial, ou entre sentena num litgio jurdico e conciliao de interesses21;
a esta luz que deve compreender-se a ideia de pseudonormatividade resultante do
exerccio da competncia judicial22.
A apreciao judicial de questes polticas (como a responsabilidade dos

ministros) tem um efeito paralisador da ordem poltica, que, segundo SCHMITT
expressamente afirma, um problema de eficcia poltica: o modo mais seguro de
colocar esta ltima em causa a judicialidade (implicitamente, pondo, em causa a
independncia dos tribunai)23. Para SCHMITT, mais uma vez acompanhando R. SMEND e
H. TRIEPEL, qualquer jurisdio poltica (onde se inclui a justia constitucional) enfrenta
um problema (como na apreciao da responsabilidade ministerial): ou existe uma
infraco constitucional manifesta e inequvoca, e ento a interveno do tribunal
repressiva ou vindicativa, apontando um culpado; ou a infraco constitucional no
rene aquelas caractersticas, seja por questes de facto, seja pela vacuidade que
qualquer constituio comporta (muito embora SCHMITT no deixe de referir-se
expressamente ao Livro Segundo da Constituio de Weimar). Neste ltimo caso, j
no de uma sentena que se trata, mas de algo muito diferente: pois a lgica interna
de toda a judicialidade levada s ltimas consequncias conduz inevitavelmente ao
resultado de que a sentena judicial genuna s se produz post eventum. Corrigi-lo,
permitindo aos tribunais tomar provises, coloca o juiz perante a necessidade de
tomar ou impedir medidas polticas, e transformando-se ele num elemento central da
actividade poltica interna e eventualmente tambm externa: j nada o poder salvar
da responsabilidade poltica. E assim, a independncia judicial alheia-se do seu
fundamento constitucional. Como diz SCHMITT, fazendo lembrar o hegeliano mocho de
20
Cfr. CARL SCHMITT, La defensa ..., pp. 53 ss.
21
Acompanhando TRIEPEL, cfr. CARL SCHMITT, La defensa ..., pp. 57-58.
22
23
180
Minerva, inevitvel que a justia chegue sempre demasiado tarde ao espao poltico,
e tanto mais quanto mais prprio for o Estado de Direito e judicial o procedimento. Os
casos de evidente transgresso constitucional pedem punio - e no so coisa de
todos os dias num Estado de cultura (mais uma vez recordando MONTESQUIEU cfr.
supra); nos casos duvidosos revela-se a desproporo entre a independncia judicial e a
sua indubitvel premissa, a estrita sujeio a uma lei que estabelece obrigaes
concretas24.
Para deslindar uma questo que tem por constitucional fundamental - a de que a
determinao precisa do contedo de qualquer preceito constitucional vago constitui
matria no de justia mas de legislao constitucional - SCHMITT repete que no existe
Estado civil de Direito sem independncia do poder judicial, nem esta sem sujeio
concreta a uma lei, que por sua vez depende de uma distino efectiva entre lei e
sentena judicial25. A sentena - a deciso de um a "caso" tendo por base a lei marca
a posio do juiz em Estado de Direito - a sua objectividade, a sua situao supra-
partes, a sua independncia e inamovibilidade, tudo assenta em que decide com base
na lei, que constitui uma deciso anterior e de outra natureza 26.
SCHMITT d um exemplo do que entende por subordinao lei: quando o juiz

condena certo arguido numa pena de priso, a sentena condenatria deriva, quanto
ao seu contedo, da lei, atravs de uma subsuno concreta (caso - norma) estando o
contedo da sentena pr-determinado dentro de certos limites (digamos, a moldura
penal); j quando o Chanceler com base no art. 56 RV, negoceia uma aliana com a
Rssia, ou quando o Presidente com base no art. 48 ordena apoio regies agrcolas
necessitadas da Prssia Oriental, em nenhum dos casos o contedo da deciso deriva
das referidas disposies constitucionais, no sendo possvel uma subsuno27. Parece,
24
25
26
Cfr. CARL SCHMITT, La defensa ..., p. 79. Assim, numa lgica algo equvoca (e invertida?), justia o que
faz o juiz, pelo que tudo o que o juiz faz justia: o juiz independente, logo todo aquele que
independente juiz; por isso, tudo quanto faz um organismo independente, nos termos da sua
independncia, justia; logo, basta submeter todos os pleitos constitucionais e divergncias de opinio
a juzes independentes e teremos "justia constitucional" (loc. cit.).
27
Cfr. CARL SCHMITT, La defensa ..., p. 80, em nota; e acompanha isto a crtica a KELSEN, de que este no
distingue entre os vrios sentidos de constituio (acto normativo, deciso poltica, etc.).
181
pois, que a nica justia constitucional possvel, a justia penal contra o autor da
transgresso a preceitos constitucionais28.
CARL SCHMITT contradiz que a subsuno seja mtodo aplicvel fiscalizao da

constitucionalidade29. Admite que a subsuno no elimina por completo um
momento "decisionista", mesmo de um Tribunal, que se manifesta num momento de
pura deciso que no se pode ter por derivada do contedo da norma 30. Todavia, esse
decisionismo (que elimina dvidas de modo autoritrio) mais pronunciado e decisivo
numa instncia (processo) que tem por objecto justamente resolver dvidas,
incertezas e divergncias de opinio: diz ainda que, neste ltimo caso, o elemento
decisionista no apenas uma parte da deciso que se agrega ao elemento normativo
tornando possvel, em termos gerais, uma res iudicata, antes sendo ento a deciso,
propriamente, o sentido e objecto da sentena31. Note-se que, se retornarmos a Gesetz
und Urteil (1912), e acompanharmos a anlise de BURKHARD CONRAD32, a deciso no
simplesmente a realizao de uma norma abstracta (como entenderiam o positivismo
e o idealismo). SCHMITT tambm desvaloriza os traos psicolgicos do juiz. Mas entre a
norma e a sua realizao jurisdicional h um hiato que tem que ser qualitativamente
preenchido; a deciso legislativa criadora, h (alguma?) arbitrariedade quanto ao
contedo; mas a deciso judicial causalmente independente disso e estruturalmente
autnoma. A validade da deciso judicial depende do racional de que outros (juzes)
proferissem a mesma ou similar deciso (h, portanto um enquadramento funcional
28
29
30
Cfr. CARL SCHMITT, La defensa ..., p. 90, remetendo para Gesetz und Urteil, e para a sua Teologia
Poltica.
31
Cfr. CARL SCHMITT, La defensa ..., p. 90. Percebe-se depois que este aspecto decisivo, segundo
SCHMITT, para isolar a noo de litgio constitucional (desde logo como questo competencial), pois no
ltimo caso a deciso no seria post eventum (cfr. pp. 94 ss.): seria assessoria, portanto, administrao.
A questo do que litgio constitucional pode ser determinantemente influenciada pela considerao da
constituio como contrato, e no como deciso: mas suscita-se ento o problema de saber, entre
outros, quem pode pleitear e porqu; e de fora da competncia de jurisdio constitucional ficaria a
prpria natureza contratual (isto teria particular interesse no contexto federativo - Reich e Territrios)
cfr. pp. 101 ss.
32
Cfr. BURKHARD CONRAD, Kierkgaards moment: Carl Schmitt and his rethorical concept of decision, in
Redescriptions: Yearbook of Political Thought, Conceptual History and Feminist Theory, Vol.12, 2009, p.
159 ss.
182
ou regras comuns de profisso que extraem a deciso do mero decisionismo);

portanto, a deciso judicial no tem o toque de milagre da deciso legislativa33.
Relevante para a compreenso do pensamento schmittiano ainda o conceito de

neutralidade como objectividade na base de uma norma reconhecida: a neutralidade
do juiz, quando decide com base numa lei reconhecida e cujo contedo determinvel.
A sujeio lei (que contm obrigaes concretas) o que primeiramente permite a
objectividade e, como consequncia, esta espcie de neutralidade, assim como
tambm a independncia relativa do juiz frente vontade do Estado nos demais
aspectos (quer dizer, a exteriorizada de forma distinta da regulao legal); esta
neutralidade conduz a uma deciso, mas no a uma deciso poltica 34; e para impor
este tipo de neutralidade, como objectivismo independente, necessria uma energia
e uma fora especial que permitam fazer frente a grupos e interesses muito robustos;
esta neutralidade no implica debilidade e falta de poltica, mas, muito pelo contrrio,
uma poltica concretamente informada, que tenha presentes os interesses da
colectividade e que seja capaz de adoptar decises: no uma objectividade
apoltica35. Da que SCHMITT no se coba de criticar a administrao por peritos ou
assessores independentes (porque ou so interessados e ento no so imparciais, ou
porque no so interessados e ento falta-lhes o conhecimento particularssimo dos
problemas), nunca bastando o mero peso dos seus argumentos; assim como critica a
entrega de decises polticas aos juzes, que ento deixam de ser neutrais (e mais
ainda se os detentores da fora poltica moverem influncia na respectiva designao).
Tal neutralizao poltica (peritos) juntamente com a policracia conduz ao regresso ao
Estado estamental medievalista36. A neutralidade do assessor especialista, do
conselheiro, do perito, no interessada e no egosta, na medida em que aquela no
representa interesses nem expoente do prprio sistema pluralista; esta a
neutralidade que est na base tambm do mediador e do rbitro37.
33
Sobre este aspecto, tambm CARL SCHMITT, On the three types , pp. 10 ss.
34
35
Cfr. CARL SCHMITT, La defensa ..., pp. 187-188.
36
37
183
IV
No Estado judicial a jurisdio identifica-se com o prprio poder do Estado, o

centro nevrlgico - como no caso anglo-americano -, no assim nos Estados executivo e
legislativo (mutatis mutandis)38. muito interessante a este propsito a apreciao de
SCHMITT sobre o Supremo Tribunal Federal Norte-Americano (STF), por comparao
com o Supremo Tribunal do Reich; interessa aqui no a questo de fiscalizao da
constitucionalidade, mas o que da se retira quanto ao que um tribunal (e por
consequncia um juiz). SCHMITT considera que o STF est longe de ser um tribunal
poltico, em razo da sua clara conscincia do seu carcter de instncia processual que
se limita a julgar litgios (a "real, actual, "case" or "controversy" of "judiciary nature",
com uma "strictly judicial function", louvando-se na doutrina, designadamente, de
Charles Warren). a esta luz que v o controlo da razo de ser e da equidade da lei
luz de certos princpios, por parte do STF, no contexto de uma Constituio com
prevalncia dos direitos cvico-polticos, da liberdade pessoal e da liberdade privada,
que tem os tribunais como instncia de controlo de "toda a vida pblica", e sempre em
obedincia ao princpio do due process of law39. Mas um tribunal como o STF, no papel
que assumiu, pressupe um Estado neutral fundamentalmente abstensionista, cuja
interveno sobretudo restaurativa das condies civis (designadamente, de livre
concorrncia)40.
Citando BLUNTSCHLI41, SCHMITT parece identificar-se com os argumentos de um

comentrio situado no sc. XIX: os tribunais, em razo da sua estrutura, so
preferencialmente chamados a conhecer de normas e relaes jurdicas de Direito
Privado, portanto, de acordo com elementos lgico-formais sobretudo (); no h
remdios externos contra juzos injustos dos tribunais superiores, ao passo que o corpo
legislativo integra na sua estrutura as garantias mais relevantes de que no exercer
as suas atribuies com um esprito anticonstitucional 42. A questo do envolvimento
do Estado na economia parece central. Neste contexto, de um Estado Econmico,
38
Cfr. CARL SCHMITT, La defensa ..., p. 131-132.
39
40
41
Cfr. Allgemeines Staatsrecht, 4 Ed., 1868, I, pp. 561-562.
42
184
interventivo, SCHMITT suscita o problema da policracia e do papel dos partidos (um dos
aspectos a necessidade de planeamento - pois algum sempre preciso, apesar da
barreira psicolgica do socialismo - mas a realidade dos partidos polticos no permite
acordos parlamentares para tal): o estatuto de independncia de algumas entidades
administrativas (com justificao em parte nas necessidades de reconstruo do ps-
guerra), designadamente do Reichsbank e do Tribunal de Contas (cujo presidente tinha
um estatuto com garantias de independncia prprias dos juzes) encontrava
justificao na necessidade de afastamento da realidade poltico-partidria expressa
no parlamento (da tambm o estatuto de incompatibilidades)43.
Mas segundo CARL SCHMITT, na maioria dos casos no se percebe com clareza e de
modo suficientemente sistemtico quantas "independncias existem na vida poltica
[contempornea] e porque devem constantemente ser subtradas novas instituies do
regime da poltica de partidos e do sistema pluralista. E so muitas as manifestaes
de independncia: a do juiz, a (distinta) do funcionrio profissional, e outra (um misto
das anteriores) dos funcionrios judiciais de carreira; e ao lado destas, tambm uma
independncia do Presidente e dos membros de Tribunal de Contas do Reich. E ainda a
independncia do deputado parlamentar, e a independncia e liberdade (de muito
peculiar natureza) do professor das escolas superiores (liberdade de ctedra), a
independncia do assessor e do perito44.
Assim, a independncia judicial simplesmente um caso especialmente

caracterizado, mas no a nica forma de independncia, e reparte-se45: o funcionrio
judicial profissional tem a sua posio juridicamente assegurada, para toda a vida ou
durante um perodo muito longo, no pode ser afastado ou movido arbitrariamente,
estando por isso protegido das tenses econmicas e sociais: tem por isso condies
para ser independente conforme exige o art. 130 da Constituio; j o juiz est
amparado por garantias especiais, nos termos do arts. 102 e 104 da Constituio, na
medida em que nomeado com carcter vitalcio, s pode ser afastado por sentena
judicial e com os fundamentos previstos na lei, e tambm s nos termos legalmente
43
Cfr. CARL SCHMITT, La defensa ..., max. pp. 172 ss.
44
Cfr. CARL SCHMITT, La defensa ..., pp. 238-239 (notando a distino entre diversas espcies de
imparcialidade, ultraparcialidade e neutralidade de GIESE, cfr. p. 239 em nota).
45
185
previstos pode ser movido ou jubilado (de garantias semelhantes gozariam os

julgadores que no de carreira, v.g., juzes de paz). SCHMITT d muitos detalhes a este
respeito, mas fecha com uma frase interessante: ningum consideraria independente e
neutral um tribunal composto por elementos polticos, ainda que os mesmos no
estivessem sujeitos a mandatos ou sugestes no exerccio da sua actividade como
julgadores: todos se recordariam ento da independncia do mandato parlamentar, ou
veriam a mais uma manifestao do sistema pluralista como o Parlamento, ou como
qualquer organismo designado com a confiana deste, mas esta independncia
apenas o reverso da sujeio do juiz lei. SCHMITT j falava ento da resoluo
alternativa de litgios nas questes laborais, que marcava bem a diferena entre juiz e
rbitro: mas isto porque, na realidade, o que se pretendia no era tanto uma
instituio judicial, mas apenas neutral e independente: a instituio judicial, com as
suas garantias constitucionais, que a priori significaria tal garantia (mas no
necessariamente, parece). A independncia do juiz , pois, uma ausncia de
orientaes ou de sugestes exteriores - a independncia em sentido estrito.
A respeito da justia constitucional46, e tendo em mente o caso americano,

SCHMITT afirma que um tribunal de justia poltica ou constitucional deveria estar
protegido contra a possibilidade de alterao legal da sua composio ou do nmero
de membros. Seria muito oportuno que os cargos de um tribunal dessa espcie s
fossem providos por proposta do respectivo presidente ou de todo o colgio, o que
implicaria o mtodo de cooptao47. A este propsito, SCHMITT volta a uma ideia j
expressa de outro modo, segundo a qual se baralham os conceitos de judicialidade e
jurisdio, como tambm o de garantia institucional de burocracia profissional alem,
quando, sempre que por razes prticas surge como oportuna ou necessria a
independncia e a neutralidade, se pretende implantar uma judicialidade e um tribunal
constitudo por juristas oficiais de profisso. Tanto a justia como a burocracia
profissional so sobrecarregadas de modo insuportvel quando sobre elas se
amontoam obrigaes e decises polticas, para as quais se exige uma independncia e
46
Cfr. CARL SCHMITT, La defensa ..., loc. cit.
47
O sistema de proposta pelo presidente teria j exemplo no Tribunal de Contas do Reich, e era
defendido para o Tribunal Administrativo do Reich. O sistema de cooptao, de que j falava KELSEN, s
fora at ento utilizado no Reich alemo para o Conselho geral do Reichsbank, e por presso exterior
dos Estados credores da Alemanha: cfr. CARL SCHMITT, La defensa ..., p. 243 em nota.
186
uma neutralidade face poltica partidria - e um tal protector da constituio tem

razes diferentes frente a um monarca ou frente a um parlamento48.
O combate ao positivismo e ao normativismo leva SCHMITT a rejeitar a ideia de que

os juzes so a boca que pronuncia as palavras da lei49. O seu realismo jurdico
(quanto mais legalista, menos realista o sistema) leva tambm crtica do governo
de leis: como dizia SCHMITT, uma lei no consegue proteger outra lei: s os homens o
podem fazer, atravs da interpretao50; uma lei no pode aplicar-se, administrar-se
ou fazer-se respeitar sozinha (enforce itself)51.
Enfim, para CARL SCHMITT a independncia dos juzes no tem por misso criar
titulares para a gerao autntica da vontade do Estado, mas apenas delimitar e
assegurar, dentro de um sistema estatal ordenado, uma esfera da Justia sujeita lei52.
V
Foram vrios os aspectos que influenciaram a viso de SCHMITT quanto ao juiz;
desde logo, o conservadorismo dos juzes de Weimar que parece ter gerado alguma
simpatia em SCHMITT (sobretudo quando confrontado esse mesmo conservadorismo
em alguns julgamentos de grupos de extrema esquerda e de extrema direita, que se
transformaram em comcios). Mas, simultaneamente, o facto de o juiz ser natural e
funcionalmente um conservador: deveria ser a figura do Estado, por excelncia, do
liberalismo, mas este foi longe demais e por isso SCHMITT talvez esteja, como diz JOHN P.
MCCORMICK, a ajustar contas antigas, neste sentido: vocs liberais que depuseram o
Kaiser e viraram o Reichstag contra os abastados agora vo ter o que merecem53.
48
49
Cfr. CARL SCHMITT, On the three types , p. 22
50
Cfr. CARL SCHMITT, On the three types , p. 22.
51
Cfr. CARL SCHMITT, On the three types , p. 51. Nas palavras do prprio SCHMITT, () I suspect, genuine
juristic thought, at least in public law, is conceptually realistic, while a consistent nominalism endangers
or destroys good jurisprudence and at best could have a certain latitude in civil traffic law cfr. p. 44.
Sobre a relevncia das "clusulas gerais" em vrios domnios jurdicos (penal, fiscal, administrativo,
constitucional) como instrumento para uma nova forma de pensamento e mtodo jurdicos (ordem
concreta), cfr. pp. 23, 30-31, 90.
52
53
Cfr. JOHN P. MCCORMICK, Identifying ..., p. xxxviii.
187
Com efeito, segundo SCHMITT, que um "estado econmico" no pode ser um estado
legislativo, tendo que transformar-se num estado administrativo hoje [1932] quase
universalmente sabido54. E assim, tanta transformao e "deposies" teriam um
preo. Na verdade, em alturas estveis no que respeita a perspectivas de justia e
direitos de propriedade o judicirio predomina e funciona como garante da lei (muito
embora para SCHMITT dificilmente se possa ento falar de Estado); ele o meio ou
poder prprio para conservar o status quo social55. Mas isto s funciona se as normas
no contiverem ambiguidades e no se encontrarem ao servio dos poderosos e dos j
proprietrios, que justamente a corrupo trazida pela democracia parlamentar e os
seus processos deliberativos56. Este aspecto , alis, bem visvel quando SCHMITT critica
KURT WOLZENDORFF pela defesa da eliminao do direito de resistncia com base na
existncia de um sistema judicial ou de resoluo de conflitos: a diz SCHMITT que, muito
mais importante para o Estado legislativo parlamentar que o estabelecimento de um
sistema legal de proteco ou preservar a possibilidade de julgamentos perante
"established courts" a manuteno da igualdade de possibilidades de alcanar uma
maioria parlamentar que significa poder poltico57. Isto porque uma maioria de 51%
permite escolher o contedo das leis e assim ditar ao judicirio o contedo das suas
decises em matria civil, laboral, criminal, etc., j que os juzes esto obrigados
aplicao da lei.
Ora, este political premium relativamente calculvel em tempos de normalidade

e paz, mas j no em momentos de anormalidade, tornando-se ento imprevisvel e
impondervel: confiar depois nos tribunais para fechar o crculo em questes
realmente polticas absurdo, segundo SCHMITT, porque eles chegam sempre tarde (cfr.
supra) na corrida com o executivo. A ruptura do Estado legislativo parlamentar
(confuso lei / medida58) permite a invaso por elementos do estado jurisdicional,
designadamente na apreciao da legalidade substantiva das prprias leis, entre
outros elementos, mas, na verdade, sempre no sentido de alargar e aprofundar essa
54
Cfr. CARL SCHMITT, Legality ..., p. 7.
55
Cfr. CARL SCHMITT, Legality ..., pp. 7-8.
56
57
58
Cfr. CARL SCHMITT, Legality ..., pp. 97 ss.
188
fissura59. A quebra da normalidade abre a porta excepo60 e o juiz deixa de

conseguir distinguir entre norma e medida: mas a sua deciso continua a poder
distinguir-se de uma medida61.
SCHMITT nunca diz o que um juiz. sempre a instituio que ele tem presente,
com a sua independncia e imparcialidade caractersticas, e que talvez possa integrar-
se como tal na ideia de superlegalit constitutionelle de M. HAURIOU que SCHMITT tanto
admirava62. Em MONTESQUIEU a preocupao era com os parlements aristocrticos63;
aqui antes a preservao de uma certa aristocracia que SCHMITT parece considerar
que sustentaria o que o liberalismo deveria querer, em lugar do caminho que o
parlamentarismo seguiu.
Inicio
Em SCHMITT, pode dizer-se, o juiz poupado ao cinismo e crtica - contrariamente texto
ao Estado jurisdicional que ele mesmo criao do parlamentarismo. Na verdade,

ndice
SCHMITT usa o juiz nessa crtica, como se fosse um anjo cado. texto
59
60
61
62
Cfr. CARL SCHMITT, Legality ..., pp. 57-58. A ideia de que a deciso correcta se qualquer outro juiz
pudesse tom-la no ser uma questo simplesmente de comunidade de "carreira profissional": SCHMITT
parece ser a influenciado por MAX WEBER (de quem foi aluno, com se sabe: cfr. LAURENT FLEURY, Max
Weber, Edies 70, Lisboa, 2003, p. 82) mas considera que semelhante abordagem sociolgica , na
verdade, psicologia (cfr. CARL SCHMITT, Political Theology, The Univ. Chicago Press, 2005, p. 44). A
preferncia de SCHMITT pela "sociologia dos conceitos" para o tratamento do conceito de soberania
(Altogether different is the sociology of concepts, wich is advanced here and alone has the possibility of
achieving a scientific result for a concept such as sovereignty. This sociology of concepts transcends
juridical conceptualization oriented to immediate practical interest. It aims to discover the basic,
radically systematic structure and to compare this conceptual structure with the conceptually
represented social structure of a certain epoch - p. 45) leva a pensar que a questo da "comunidade de
reconhecimento" , mais uma vez, uma manifestao de institucionalismo, at porque a competncia
(forma) no deriva da matria, mas de algo completamente diferente: uma deciso institucionalizada
(pp. 32-33). Falando do modelo schmittiano da deciso-orgasmo, cfr. FRANCISCO LUCAS PIRES, Introduo
Cincia Poltica, UCP, Porto, 1998, p. 34.
63
Cfr. RUI GUERRA DA FONSECA, Montesquieu ..., pp. 93 ss.
189
A obra de Carl Schmitt uma aventura intelectual sem paralelo.
As suas solues, nem sempre estveis ao longo da sua obra, tero nalguns
momentos atingido uma natureza to radical e problemtica, que podem ter
chegado a produzir o efeito perverso de minar aqueles alicerces, e assim
arrasar o edifcio, no momento da denncia das fices que o corroam.
A conscincia de que assim no deve, no entanto, ter como consequncia a

proscrio da obra schmittiana do debate universitrio. Tal significaria um
profundo empobrecimento da cultura jurdico-poltica, envolvendo a
ignorncia de um veio essencial de problematizao dos seus conceitos
nucleares, desde logo, dos conceitos de Estado e de Constituio.

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Carl Schmitt

Carlos Blanco de Morais

Foto da capa: Carl Schmitt

Esta obra destina-se a difuso no comercial, integrada nos objectivos do ICJP,

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A obra de Carl Schmitt uma aventura intelectual sem paralelo.

De um modo arriscado, mesmo perigoso e nem sempre coerente, mas nunca

A conscincia de que assim no deve, no entanto, ter como consequncia a

a conscincia disso que animou a organizao de um colquio no mbito do

Carlos Blanco de Morais

Alexandre Franco de S: Professor da Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra

Alexandre Sousa Pinheiro: Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Carlos Blanco de Morais: Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da

David Teles Pereira: Assistente Convidado da Faculdade de Direito da Universidade de

Diogo Pires Aurlio: Professor da Faculdade de Cincias Sociais e Humanas da

Lus Pereira Coutinho: Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Maria Lcia Amaral: Professora Catedrtica da Faculdade de Direito da Universidade

Miguel Nogueira de Brito: Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Inicio

Rui Guerra da Fonseca: Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa ndicet

Alexandre Franco de S: O Ficcionalismo na Emergncia do Decisionismo Schmittiano

1. As bases do ficcionalismo schmittiano

O tema da fico e do ficcionalismo no , como se sabe, abordado explicitamente

O primeiro aspecto onde vemos irromper no pensamento de Schmitt o tema da

situao singular, ou como uma subsuno dessa mesma situao singular no

Mas a presena do ficcionalismo em Schmitt no se limita influncia da sua

A partir desta dicotomia, Schmitt recusa a possibilidade de que o direito,

Em O Valor do Estado, o Estado pensado precisamente como a instncia de

A influncia do ficcionalismo em O Valor do Estado, subjacente crtica

seria a de um Naturrecht ohne Naturalismus, um direito natural sem naturalismo10.

A caraterizao do Estado como mediador entre o direito e a realidade fctica,

Abordando como catlico a questo da Encarnao, Schmitt contrape-se ao

dogmas e da teologia que o representa12. Dito de outro modo, inaugura-se no o fim

A figura do Cristo, enquanto segunda pessoa da Trindade, j, na sua relao com

A analogia entre as abordagens teolgica e jurdico-poltica torna-se, ento, clara.

No entanto, se verdade que o decisionismo assenta na defesa do carter

A considerao do decisionismo schmittiano a partir do ficcionalismo conduz a

, ento, o vnculo essencial entre deciso e ordem, e no o carter

ordem, quer da possibilidade, aberta por este vnculo, de a deciso atuar (e

no estivesse vinculada a qualquer ordem.

Alexandre Sousa Pinheiro: A Ditadura em Carl Schmitt

1. A complexidade do pensamento de Carl Schmitt exige a contextualizao do

Como em outros pensadores que viveram perodos de crise, a viso do mundo de

A dificuldade da situao alem acompanhada pela revoluo russa e pela

No se estranha, assim, que na Ditadura, o autor analise a ditadura do

aestadual No ser arriscado afirmar que a ditadura do proletariado serve para

2. Da leitura das suas obras recolhe-se a influncia de Donoso Corts, De Maistre

A crtica ao constitucionalismo democrtico-parlamentar, assim como a definio

Schmitt caracteriza o constitucionalismo moderno herdeiro da pacificao

exerccio da funo parlamentar.5 O carcter representativo-liberal , desta forma,

O liberalismo e o parlamentarismo so interpretados como frmulas passadas

O Parlamento interpretado como local de discusso mas no de deciso poltica,

Sobre o postulado da deciso maioritria, Schmitt distingue entre a deciso do

O parlamentarismo tem como princpios essenciais a discusso pblica e a

Na sociedade liberal existem vrios grupos sociais classes sociais, comunidades

Os partidos representam sectores da sociedade. A posio defendida pelo

Os debates parlamentares deixam de ser discusses para passar a negociaes. 11

Estaria, assim, afastada a fragmentao estamental dentro do Estado, que acabou

O fundamental no pensamento de Carl Schmitt, quando analisa os sistemas

A posio de Schmitt pressupe uma vitalidade poltica que carece de deciso e

A fora da ordem jurdica no pode, rigorosamente, ser deduzida de estruturas

3. O conceito de ditadura tem uma natureza bsica no pensamento do autor e deu

A ditadura romana, tomada em sentido tcnico, partindo da interpretao

Associado excepcionalidade, a ditadura pode significar a supresso do Estado de