DELEGABILIDADE DO PODER DE POLCIA

Farlei Martins de Oliveira

Advogado da Unio
Mestrando em Direito da Administrao Pblica
Professor de Direito Administrativo da
Universidade Cndido Mendes no Rio de Janeiro

Sumrio: Introduo. 1 Os poderes administrativos. 2

Poder de Polcia. 2.1 Evoluo. 2.2 Conceitos. 2.3
Classificao. 2.4 Modos e campos de atuao. 3
Direito administrativo da Segurana. 3.1 rgos de
Polcia da Segurana Pblica 3.2 A crise na Segurana
Pblica. 4 Regime jurdico do poder de polcia. 5
Formas de delegao. 6 Delegao do poder de
polcia. 6.1 Delegao para entes privados. Concluso.

INTRODUO

A proposta do presente trabalho analisar a

possibilidade de delegao do exerccio de um dos poderes
administrativos do Estado, qui, o mais importante, que o poder
de polcia.

A linha de pesquisa deste estudo teve como eixo

central o tpico poder de polcia e, desenvolveu-se a partir da a
apresentao de sua evoluo, conceitos, classificao, modos e
campos de atuao.

Em seguida, adotando-se a nomenclatura do

renomado Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, cuidou-se de
analisar o direito administrativo da Segurana, e seus aspectos da
ordem pblica, segurana pblica e a atual crise da segurana.

Finalmente, tendo como pressupostos recente

deciso do Supremo Tribunal Federal e ensinamentos doutrinrios,
buscou-se analisar as principais formas de delegao e a
possibilidade da delegao do poder de polcia para entes pblicos e
privados.
1 - PODERES ADMINISTRATIVOS

Para atender ao interesse pblico, sejam os da

sociedade ou os seus prprios1, o Estado exerce o seu poder estatal,
sem os quais no poderia sobrepor o interesse pblico sobre o
privado, pressuposto fundamental de sua atuao. A esse poder a
doutrina denomina de poderes administrativos.

Helly Lopes Meirelles menciona que o poder

administrativo no pode ser confundido com o poder poltico2. Nas
palavras do conceituado Professor, os poderes administrativos so
verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados realizao das
tarefas administrativistas, enquanto os poderes polticos compem
a estrutura do Estado e integram a organizao constitucional. Da,
segundo o mencionado publicista, os poderes administrativos serem
instrumentais, enquanto os polticos so estruturais e orgnicos.

Vale mencionar nesse ponto, a crtica de Diogo de

Figueiredo3 quanto terminologia da expresso poderes
administrativos. Segundo esse doutrinador, a expresso vem
manifestada de um equvoco classificatrio e a uma viso defasada
da Administrao Pblica e do prprio Estado.

O equvoco classificatrio estaria em denominar-se

de poder sua decorrncia, que o exerccio.

Por outro lado, com a evoluo da Administrao

Pblica e do Estado, primeiro, passou-se a entender por poder
estatal, uma unidade incindvel quanto sua titularidade, por ser
inerente ao Estado nacional e a distribuio entre os seus rgos
meramente o exerccio desses poderes. Segundo, que os poderes
administrativos no so mais que diferentes funes do Estado.
Terceiro, porque essas funes tampouco so exclusivas do ramo
administrativo do Estado, seno que apenas designam modos tpicos
de atuao do poder estatal, voltados aos especficos resultados
jurdicos visados pra a execuo administrativa da norma legal.

Da porque, Diogo de Figueiredo prope a utilizao

do termo funes administrativas do Estado para designar o que
outros autores mencionam como poderes administrativos.

1
Diogo de Figueredo classifica a administrao do interesse pblico da sociedade como administrao
extroversa e o prprio do ente pblico administrao introversa. Curso de Direito Administrativo,
p.120.
2
Cf. Direito Administrativo Brasileiro (2001:108)
3
Cf. Curso de Direito Administrativo (2001:121)

2
 Esses poderes administrativos so irrenunciveis,
posto tratar-se de um poder-dever da administrao, para que o
exera em benefcio da coletividade, bem como s podem ser
exercidos nos limites da lei, pois encerram prerrogativas de
autoridade.

Dentre as modalidades de poderes administrativos

apresentados pela doutrina, temos o poder normativo, o disciplinar e
o de polcia, sobre o qual iremos discorrer.

Helly L. Meirelles e J.S. Carvalho Filho colocam o

poder discricionrio e o poder vinculado, como modalidades
autnomas de poderes administrativos, classificao esta no aceita
por Diogo de Figueiredo e Maria Sylvia Di Pietro, sob o fundamento
de que esses poderes nada mais so do que atributos ou princpios
informativos de outros poderes.

Um desses poderes resulta exatamente do

inafastvel confronto entre os interesses pblicos e privados, fazendo
com que o Poder Pblico interfira para resguardar o interesse pblico.
Quando isto ocorre, o Poder Pblico atua no exerccio do poder de
polcia.

2 - PODER DE POLCIA

2.1 - EVOLUO

Etimologicamente, o vocbulo se confunde com a

prpria organizao da comunidade. Polcia origina-se do grego
politeia, utilizado para designar toda a atividade administrativa da
cidade (polis).

Historicamente, corresponde noo de soberania

dos prncipes, servindo de alicerce ao absolutismo. Aquele era
detentor do jus politiae, que designava tudo o que era necessrio
boa ordem da sociedade civil sob autoridade do Estado.

Maria Sylvia Di Pietro4, menciona que em fins do

sculo XV, estabelece-se uma distino entre polcia e justia, sendo
que o jus politiae do prncipe foi sofrendo restries em seu
contedo, reduzindo-se a normas relativas atividade interna da
administrao. Essa fase ficou conhecida como Estado de Polcia.

4
ob.cit.p.108

3
 Com a implantao do Estado de Direito, baseado
inicialmente nos princpios do liberalismo, possibilita-se a
consagrao de direitos pblicos subjetivos, reconhecidos e
resguardados pela ordem jurdica. A revoluo liberal, cristalizada nos
princpios da Declarao de Independncia Americana e na
Declarao de Direitos do Homem, impediam qualquer interferncia
naqueles direitos subjetivos consagrados. A regra era o livre exerccio
dos direitos individuais. A Atuao estatal constituia uma exceo.

Nesse quadro de renovao social o Estado se

coloca, unicamente, como um poder de equilbrio, prevenindo e
corrigindo os entrechoques individuais.

Porm, medida que se acentua, na sociedade, a

desigualdade entre os indivduos, especialmente pelo abuso do poder
econmico, a ao repressiva do Estado evolui no sentido do
crescente intervencionismo. Segundo expe Caio Tcito5, nesta fase,
o princpio da autoridade se torna dinmico, agindo, em funo do
interesse pblico, para restringir e condicionar o exerccio de direitos
e liberdades por indivduos, grupos ou classes.

Portanto, de simples meio de manuteno da ordem

pblica ele se expande ao domnio econmico e social, subordinando
ao controle e ao coercitiva do Estado, uma larga poro da
iniciativa privada.

Quanto expresso poder de polcia, vigente no

ordenamento brasileiro, a traduo do police power do direito
americano. Como bem observado por Caio Tcito, a expresso
ingressou, pela primeira vez, em 1827, utilizada por Marshall no caso
Brown v. Maryland, voltando, dez anos mais tarde, a ser usada no
caso Mayor of New York v. Miln, tornando-se, pouco a pouco, de
emprego comum.

O police power passou a corresponder, no sentido

mais amplo, ao poder dos Estados-membros de editar leis limitadoras
de direitos, em benefcio do interesse pblico. O contraponto do
police power a clasula do substantive due process of law, que
tem por fim refrear o poder estatal que pudesse incidir sobre direitos
fundamentais.

5
in Revista de Direito Administrativo 27/52, p. 10

4
2.2 - CONCEITOS

Pelo conceito clssico, ligado concepo liberal do

sculo XVIII, o poder de polcia compreendia a atividade estatal que
limitava o exerccio dos direitos individuais em benefcio da
segurana.

Modernamente, a doutrina ptria, abaixo

mencionada, expressa da mais variada forma, a conceituao do
poder de polcia:

Conjunto de atribuies concedidas

administrao para disciplinar e restringir, em favor de interesse
pblico adequado, direitos e liberdades individuais. - Caio Tcito6.

o modo de atuar da autoridade administrativa

que consiste em intervir no exerccio das atividades individuais
suscetveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar
que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei
procura prevenir. - Marcelo Caetano7.

Faculdade de que dispe a administrao pblica

para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e
direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio
Estado. - Hely Lopes Meirelles8.

Funo administrativa que tem por objeto aplicar

concreta, direta e imediatamente as limitaes e os condicionamentos
legais ao exerccio de direitos fundamentais, compatibilizando-os com
interesses pblicos, tambm legalmente definidos, com a
possibilidade de possibilitar uma convivncia ordeira e valiosa. -
Diogo de Figueiredo9

Conjuntos de prerrogativas de direito pblico que a

ordem jurdica confere aos agentes administrativos para o fim de
permitir que o Estado alcance seus fins. - J.S. Carvalho Filho10.

O que todos os publicistas assinalam uniformemente

a faculdade que tem a administrao de ditar e executar medidas
restritivas do direito inidividual em benefcio do bem-estar da
coletividade e da preservao do prprio Estado.
6
in Revista de Direito Administrativo 27/52, p. 1/11
7
Cf. Princpios Fundamentais de Direito Administrativo, p. 339
8
in Revista de Direito Administrativo 125/76, p.1/14
9
ob.cit. pag. 386
10
Cf. Manual de Direito Administrativo (2001:31)

5
 Vale ressaltar, por oportuno, que a doutrina
moderna aponta a existncia de uma crise no conceito de poder de
polcia, no se aceitando mais que possa continuar a ser definido
como um poder administrativo, pois sua titularidade no se confina
a um ramo orgnico do Estado mas se estende a todo ele, mas de um
tipo de funo estatal a ser exercida por quem receba a necessria
competncia da Constituio e das leis11.

Essa conceituao doutrinria j foi assimilada pela

nossa legislao, em texto amplo e explicativo, no art. 78 do Cdigo
Tributrio Nacional:

Art. 78 - Considera-se poder de polcia atividade da

administrao pblica que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou
absteno de fato, em razo de interesse pblico
concernente segurana, higiene, ordem, aos
costumes, disciplina da produo e do mercado, ao
exerccio de atividades econmicas dependentes de
concesso ou autorizao do poder pblico, tranqilidade
pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos.

2.3 - CLASSIFICAO

H uma clssica distino dentro do estudo do

poder de polcia, no que concerne polcia administrativa, que nos
interessa neste estudo, e polcia judiciria.

Tais madalidades so bem distinguidas por Hely

12
Lopes Meirelles , na medida em que a polcia administrativa incide
sobre os bens, direitos e atividades, ao passo que a polcia judiciria,
atua sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente.

Na conceituao do renomado Prof. Jean Rivero, da

Universidade de Paris, entende-se por polcia administrativa o
conjunto das intervenes da administrao que tendem a impor
livre ao dos particulares a disciplina exigida pela vida em
sociedade13.

11
Nesse sentido, Diogo de Figueiredo, Lcia Valle do Figueiredo e Agustin Gordilho.
12
in Revista de Direito Administrativo 125/76, p.2
13
in Droit Administratif, citado por Alberto Bittencourt Cotrim Neto, Revista Legislativa, 77/83

6
 Tal como Rivero, o Prof. Henri Berthlemy, entendia
que a polcia administrativa haveria de ser apenas preventiva e
destinada a resguardar a ordem pblica, cabendo polcia judiciria
a funo essencialmente repressiva, embora no diretamente
repressiva: ela prepara a represso penal que, por demais, ser
exercida pelos rgos da Justia14.

Todavia, segundo o referido Jean Rivero15, no que

tange ordem pblica - elemento essencial para conceituao de
polcia administrativa - so distintas trs espcies: a que pertinente
tranqilidade pblica, exercida pela manuteno da ordem nas
ruas e lugares pblicos, na luta contra os rudos etc; aquela da
segurana, que se relaciona com a preveno dos flagelos e
acidentes, como incndios etc; e a que concerne salubridade,
higiene pblica. Acrescenta Rivero que fora dessas trs espcies
no se pode exercer a polcia administrativa. Sobre ordem pblica e
segurana pblica veremos com mais vagar em tpico especfico.

Para Diogo de Figueredo16, entre polcia

preventiva e polcia repressiva, outra distino de muita
importncia se faz presente. A primeira ocorre quando a
administrao se antecipa s perturbaes do interesse pblico,
desenvolvendo atuaes suasrias e de vigilncia. Na segunda, a
administrao atua coativamente, sobre a pessoa do violador ou
sobre a sua propriedade e atividade, uma vez rompida a paz social, a
boa ordem.

Modernamente, se tem distinguido a polcia

administrativa geral da polcia administrativa especial17, sendo a
primeira a que cuida genericamente da segurana, da salubridade e
da moralidade pblicas, e a segunda de setores especficos da
atividade humana que afetem bens de interesse coletivo, tais como a
construo, uso das guas, alimentos, medicamentos, para os quais
h restries prprias e regime jurdico peculiar.

2.4 - MODOS E CAMPOS DE ATUAO

O poder de polcia exercido em quatro fases, ou

ciclos de polcia segundo Diogo de Figueiredo18, correspondendo a
quatro modos de atuao: a ordem de polcia, o consentimento de
polcia, a fiscalizao de polcia e a sano de polcia.
14
in Trait lementaire de Droit Administratif, idem ibidem
15
ob.cit. - idem ibidem
16
Cf. Curso de Direito Administrativo, 2001 p.386
17
Cf. Georges Vedel, Droit Administratif, 1961, p. 595, citado por Hely Lopes Meirelles, in ob.cit.p.123
18
ob.cit.p.388

7
 A ordem de polcia o preceito legal, a satisfao
da reserva constitucional, que se apresenta sob duas modalidades:
negativo absoluto, pelo qual so vedadas certas formas de
exerccio de atividades e de uso da propriedade privada, impondo-se
restries; negativo com reserva de consentimento, pelo qual
so vedadas certas formas de exerccio de atividades e de uso da
propriedade privada, sem que a administrao prvia e
expressamente, as consinta, impondo-se condicionamentos.

Em ambos os casos, o instrumento bsico da

atuao administrativa do poder de polcia a limitao.

O consentimento de polcia o ato administrativo

de anuncia, que possibilita a utilizao da propriedade pelo
particular ou o exerccio da atividade privada, quando o legislador
tenha exigido controle prvio da compatibilizao do uso do bem ou
do exerccio da atividade com o interesse pblico.

Este ato de consentimento , formalmente, um

alvar, pondendo conter, materialmente, uma licena ou uma
autorizao.

A fiscalizao de polcia , se far para a

verificao do cumprimento das ordens de polcia, como para
observar abusos nas utilizaes de bens e nas atividades que foram
consentidas pela administrao. Pode ser preventiva ou repressiva e
pode ser iniciada ex officio ou por provocao.

A sano de polcia a submisso coercitiva do

infrator a medidas inibidoras ou dissuasoras impostas pela
administrao, quando falhar a fiscalizao preventiva e verificada a
ocorrncia de infraes s ordens de polcia.

O Estado atua em quatro campos ou reas de

interesse pblico: a segurana, a salubridade, o decoro e a esttica.

O que nos interessa no presente estudo a funo

de polcia de segurana, considerada como uma atividade destinada a
manter a ordem social, referida s pessoas, bens e instituies
sociais em geral, e a ordem jurdica referida ao Estado e suas
instituies19.

19
Diogo de Figueiredo, in Curso de Direito Administrativo, p.392.

8
3 - DIREITO ADMINISTRATIVO DA SEGURANA

Em arguta anlise do fenmeno da odem pblica e

da segurana pblica, Diogo de Figueiredo20 prope a criao de um
direito administrativo da segurana, face a importncia que o tema
suscita atualmente, nas quais as razes de intranquilidade e de risco
se multiplicam.

Nesse sentido, como pilares desse novo ramo do

direito administrativo, faz-se mister analisar os aspectos tericos
fundamentais sobre a ordem e a segurana, e tratamento
constitucional dispensado pela nossa Carta Magna de 1988.

Considerando-se a ordem em seu sentido pleno e

integral, pode-se caracteriz-la como aquela situao desejvel e
essencial existncia das sociedades civilizadas. A ordem jurdica
a criao pelo direito dessa situao, explicitando a ordem que deve
ser mantida e preservada.

Compreendidos, tambm, no conceito de ordem,

destacam-se trs aspectos: ordem externa, referido observncia
de valores, convivenciais em escala internacional; odem interna,
referido observncia de valores em escala interna; ordem pblica,
pressuposto da ordem interna, referido convivncia pacfica e
harmoniosa das populaes21.

Para atender a estas trs expresses de ordem,

articulam-se correlatas atividades de segurana externa, interna e de
segurana pblica, sendo este o enfoque que particularmente toca ao
presente trabalho.

Segurana Pblica tem o conceito terico de

atividade estatal, voltada preservao da ordem pblica e da
incolumidade das pessoas e do patrimnio, tendo a ordem pblica
como seu referencial22.
Quanto forma de operar, a segurana pbl ica
comporta dois tipos de atividade: a preveno e a represso. Da
decorrem as duas modalidades de polcia que atuam na segurana
pblica, j vistas anteriormente: polcia administrativa e polcia
judiciria.

20
ob.cit.p.402
21
classificao proposta por Diogo de Figueiredo, in Mutaes do Direito Administrativo, 2001,p.328.
22
Diogo de Figueiredo, Mutaes de Direito Administrativo, p. 329

9
3.1 - RGOS DE POLCIA DA SEGURANA PBLICA

A Constituio Federal dispe em vrios dispositivos

sobre o tema ordem pblica, sendo que no art. 144, trata
especificadamente sobre segurana pblica.

Tem-se, assim, no elenco do art. 144, a instituio

de cinco rgos policiais, com as seguintes atribuies de polcia de
segurana pblica:

Na Unio: polcia federal, a que se cometem duas

funes: a de polcia judiciria ( 1o , I), e a de polcia administrativa
de ordem pblica ( 1o , II e III); polcia rodoviria federal, a que
se comete a funo de polcia administrativa de ordem pblica ( 2o
); polcia ferroviria federal, a que se comete funo de polcia
administrativa de ordem pblica ( 3o ).

Nos Estados e Distrito Federal: polcia civil, com

funes de polcia judiciria ( 4o ); polcia militar, com funo de
polcia administrativa de ordem pblica ( 5o ); corpo de bombeiros
militares, funes de polcia administrativa, edilcia e rural, bem
como atividades de defesa civil. (5o , in fine).

Nos municpios: guardas municipais, funes de

proteo de seus respectivos bens, servios e instalaes, limitada
vigilncia especfica desses valores fsicos ( 8o ).

3.2 - A CRISE NA SEGURANA PBLICA - O USO DAS FORAS

ARMADAS NA PRESERVAO DA SEGURANA PBLICA E A
PROPOSTA DE UNIFICAO DAS POLCIAS CIVIS E MILITARES

Como vimos anteriormente, a segurana pblica

um fator essencial para a manuteno da ordem pblica. A sociedade
brasileira h anos sofre com fatores de insegurana, sendo que,
atualmente, se constata um agravamento quantitativo das
circunstncias tradicionalmente conhecidas, bem como um
agravamento qualificado devido a introduo de certas
caractersticas, como: terrorismo e dimenses globais da
criminalidade organizada.

Os governos que se sucedem no conseguem

implementar um mnimo de estabilidade e de ordem para que a
sociedade possa sobrexistir e progredir, da justificar-se o que se tem
denominado de crise da segurana pblica.

10
 Nesse sentido, acompanhamos recentemente a
greve dos policiais militares e que suscitaram uma srie de debates e
medidas do governo, tais como a utilizao das foras armadas na
preservao da ordem interna e a possibilidade de unificao das
polcias civis e militares.

Quanto possibilidade de se utilizar as Foras

Armadas para conteno de desordens internas, fato este gerado pela
greve de policiais militares em diversos Estados brasileiros, vrios
tm sido os entendimentos.

Diogo de Figueiredo assevera enfaticamente que, a

interpretao sistemtica dos dispositivos constitucionais torna
evidente que as foras armadas no podem ser empregadas em
aes de segurana interna e, deinde, de segurana pblica, fora das
hipteses previstas na Constituio, uma vez que configuraria, alm
de uma extrapolao das funes por ela atribudas, uma indevida
interferncia federativa.23
Nesse ponto, ousamos discordar do consagrado
publicista.

A Carta de 1988, em seu art. 142, tem em foco as

Foras Armadas, cometendo-lhes a misso constitucional de defesa
da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de
qualquer destes, da lei e da ordem. O pargrafo 1o do mesmo artigo
estabelece que lei complementar dispor sobre normas gerais sobre
organizao, preparo e no emprego das foras armadas.

Em cumprimento ao preceito constitucional, adveio

a Lei Complementar n 97, de 09/06/1999. Merece registro, de seu
texto, a norma que trata da atuao, art. 15, 2o , verbis:

A atuao das Foras Armadas, na garantia da lei e da

ordem, por iniciativa de qualquer dos poderes
constitucionais, ocorrer de acordo com as diretrizes
baixadas em ato do Presidente da Repblica, aps
esgotados os instrumentos destinados preservao da
ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio, relacionados no art. 144 da Constituio
Federal.

Da leitura do pargrafo acima transcrito, sobreleva

as condies de s atuarem as Foras Armadas na garantia da lei
e da ordem, aps os esgotamentos dos instrumentos previstos no

23
Cf. Mutaes do Direito Administrativo, 2001, p.331

11
art. 144. Por outras palavras: a norma autoriza a atuao das Foras
Armadas, em situaes emergenciais e temporrias, tais como o
insuficiente efetivo de policiais militares para garantia da ordem
pblica, conferindo-lhes o exerccio da competncia da Polcia Militar.

Em tais situaes, portanto, as Foras Armadas,

porque incumbidas (emergencial e temporariamente) das
preservao, ou do restabelecimento, da ordem pblica, devem
desempenhar o papel de Polcia Militar, nos termos e limites que a
Constituio e as leis impem prpria Polcia Militar.

Vale ressaltar, que idntica concluso teve a

Advocacia-Geral da Unio no parecer n GM-25, de 29/07/2001 24.

Recentemente, o Governo Federal editou a Medida

Provisria n 2.205, de 10/8/2001 25, instituindo medidas para
assegurar o funcionamento de servios e atividades imprescindveis
segurana pblica, tais como: policiamento ostensivo, registro de
ocorrncias policiais, os tcnicos-periciais etc.

Quanto proposta de se unificar as polcias civil e

militar, a questo de igual forma comporta inmeros argumentos a
favor e contra.

Os defensores da unificao argumentam que a

existncia de duas polcias, uma responsvel pela investigao
criminal e outra pelo policiamento ostensivo e manuteno da ordem
pblica, seria motivo de ineficincia do servio e manuteno da
insegurana, limitando o trabalho dos policiais.

Nesse ponto, precisa a anlise de Diogo de

26
Figueredo , ao comentar sobre o assunto, apresentando argumentos
polticos, tcnicos e jurdicos para a impossibilidade de unificao das
foras policiais.

O aspecto poltico, ressaltado pelo ilustre publicista,

citando Ubiratan Macedo, seria que numa democracia, se houver um
s corpo armado, o guarda passa a ser soberano, e no h para
quem apelar quando de sua corrupo. Por isso, todos os estados
democrticos do mundo convivem com uma pluralidade enorme de
organizaes policiais que se recobrem parcialmente.

24
Parecer publicado no DOU de 13/8/2001, da lavra da Consultora da Unio Dra. Thereza Helena S.de
Miranda e aprovada pelo Presidente da Repblica.
25
Publicado no DOU de 13/8/2001
26
Cf. Mutaes do Direito Administrativo, p. 333

12
 O aspecto tcnico, seria o da especialidade, que
cada vez mais requerida para o exerccio eficiente das mltiplas
modalidades de aes policiais, desde as menos complexas, como as
de polcia de vigilncia, s que demandam conhecimentos
aprofundados, treinamentos mais intensivos, como as polcias
judicirias, fazendrias, de fronteiras, narcticos etc.

O aspecto jurdico, mencionado por Diogo de

Figueiredo, parte da premissa de que as funes de defesa e
manuteno da ordem pblica, esto articuladas constitucionalmente
em um sistema, distribudas em dois graus federativos de
complexidade e de atribuies: o federal e o estadual.

Esse sistema de competncias integra o prprio

pacto federativo (art. 1o , 18, 25 e 34), vedando, com isso, a
intoduo de qualquer alterao a esse sistema por via de Emenda,
salvo ocorrendo reforo da autonomia dos Estados membros.

Em outras palavras: essa partilha consitucional de

competncias para atuao federativa em assuntos de ordem pblica
est protegida por clasulas ptreas.

4 - REGIME JURDICO DO PODER DE POLCIA

De todo o exposto at agora sobre o poder de

polcia e adotando-se a sistematizao de Odete Medauar27,
podemos ressaltar alguns aspectos relevantes do seu regime jurdico
no direito ptrio:

a) poder de polcia atuao administrativa sujeita ao direito

pblico;
b) regido pelos princpios constitucionais que orientam a
administrao genericamente: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade;
c) Sobre tal atuao incidem outros preceitos, tais como:
c.1 ) favor libertatis ou pro libertae, pois o regime de polcia no
pode significar proibio geral e absoluta, que impediria o exerccio
efetivo do direito;
c.2 ) as medidas de limitao de direitos devem ser congruentes com
os motivos e os fins que a justifiquem - proporcionalidade;
c.3 ) a limitao deve ser motivada;
c.4) observncia do devido processo legal - pargrafo nico do art.
78 do CTN;

27
in RDA, 199/1995, p.89 e BDA 12/96

13
d) extenso excepcional do poder de polcia como decorrncia da
decretao do estado de defesa e estado de stio;
e) O poder de polcia tem seus limites ou barreiras na legislao de
regncia da atividade policiada e, em especial, na Constituio
Federal;
f) O controle dos atos de polcia pode se dar pela prpria
administrao pblica, preventivamente, ou pelo poder judicirio,
a posteriori, quando provocado, evitando-se o abuso de poder.

5 - FORMAS DE DELEGAO

H muito que se passou a discutir em todo o

mundo, e admitir em muitos lugares, a chamada delegao de
poderes.

Machado Pauprio28 menciona que no comporta

mais no direito pblico, o princpio atribudo a Locke de que a
legislatura no deve nem pode transferir o poder de fazer leis a
corporao alguma, bem como proclamavam juristas do porte de
Cooley, Willoughby e outros, em ateno teoria clssica de
Montesquieu, da diviso estanque de poderes.

Em artigo sobre Delegao de Poderes29, Luiz

Gonzaga do Nascimento Silva, assevera que na Inglaterra, com todo
o empirismo que caracteriza a sua sabedoria poltica, a delegao de
poderes foi amplamente aceita, apesar de, aps a Primeira Guerra
Mundial, ter havido uma grande reao, sob o fundamento de que o
Parlamento estava abdicando de seus poderes, que culminou com a
obra de Lord Hewart - The New Despotismo, Benn, 1929.

Nos Estados Unidos, a discusso sobre a validade da

delegao de poderes tambm se entende superada desde o governo
Roosevelt.

Na Frana, a Constituio admite expressamente a

delegao, atribui ao Chefe de Estado poderes legislativos amplos e
limita o mbito de poder do Parlamento, que s poder legislar sobre
as matrias enumeradas na Carta Magna ou as que a elas foram
acrescentadas por lei orgnica. Como consequncia dessas
disposies, a competncia de direito comum na edio de normas

28
Cf. Revista de Direito Administrativo 72/63, p.23/33
29
Cf. Revista de Direito Administrativo 81/65

14
jurdicas passou do poder legislativo para o poder regulamentar,
cabendo ao Governo fixar as regras da Legislao30.

Na Itlia, a Constituio dispe que o Governo no

pode, sem delegao das Cmaras, baixar Decretos com o valor de
leis ordinrias. Assim como a ao do Governo no pode se dar
seno de acordo com princpios e critrios de direo e somente por
tempo limitado e para objetivos definidos31.

Na Alemanha, o art. 80 da Constituio de Bohn

consagra expressamente o princpio da delegao.

Como se v, universal a aceitao do princpio da

delegao de poderes entre as naes democrticas.

No Brasil no poderia ser diferente. Caio Tcito32

nos ensina que delegao transferncia de atribuies de um rgo
a outro no aparelhamento administrativo. Prossegue, afirmando, que
a regra a no-delegao. A exceo a delegao, possvel
quando fixada em lei.

Esclarece, ainda, Caio Tcito, que no se pode

confundir delegao com substituio e suplncia.

A faculdade de delegao ope-se de substituio

e consiste em transferir, no permanentemente, mas para uma s
tarefa, ou ainda para vrias tarefas, mas sempre mediante ato
revogvel, a competncia do rgo superior para o inferior33.

Entre suplncia e delegao h tambm diferena: o

exerccio da competncia do suplente est condicionada ao
impedimento do titular. Na delegao, ao contrrio, a investidura
resulta do ato de delegao que, na realidade, no mais que uma
nomeao.

Como cedio, para que o ato administrativo seja

vlido, dentre outros requisitos, se faz necessrio que o agente, ou o
rgo administrativo, seja competente para pratic-lo. Sendo essa

30
Georges Vedel, in Droit Adminstratif, Paris, 1959, p. 631, citado por Luiz Gonzaga do Nascimento
Silva, in idem.
31
Pergolesi, in Diritto Costituzionale, Roma, 1949, p. 112, idem ibidem
32
Cf. Dicionrio Judico, p. 141
33
O Tribunal de Contas da Unio no julgamento do Processo n 15989/87, relatado pelo Ministro Bento
Jos Bugarin, firmou entendimento de que o exerccio simultneo de atribuies pelo delegante e o
delegado legtimo, quando houver avocao formal. legtimo o exerccio simultneo de
atribuies do cargo pelo titular e seus substitutos eventuais.

15
competncia, de regra, estabelecida em lei. S o rgo ou o agente a
que ela foi atribuda pode exerc-la, a no ser que outra lei disponha
de forma diversa.
Porm, pelas mais variadas razes que, por vezes
as leis particularizam, a competncia para a prtica dos mesmos atos
pode ser atribuda a outrem. Por pelo menos duas formas pode isso
ser feito: ou nova lei atribui, quando possvel, a competncia a
terceiro, ou permite que a competncia seja delegada.

So soberbamente conhecidas as finalidades da

delegao. Sabe-se, de outro lado, que o legislador livre para agir
no aprimoramento da mquina estatal, desde que no ultrapasse os
lindes traados pela Constituio Federal. Em sendo assim, sempre
que o legislador pretender permitir delegaes, com as finalidades
que lhe so prprias, h que consultar o Texto Magno. S ele
capaz, em texto explcito ou implcito, de imobilizar esse intuito
legislativo. H que ter presente, no entanto, que, se o legislador, no
mais das vezes, quem outorga competncia, evidentemente se lhe
faculta, nesses casos, permitir que o titular dela a delegue, quando
no haja empecilho constitucional.

Diogo de Figueiredo34 prefere utilizar o termo

transferncia legal, conceituando-a como espcie de cometimento
de atividade de interesse pblico que faz o legislador a entes da
sociedade, para o exerccio de determinadas competncias normativa
ou administrativa ou de ambas, originariamente atribudas ao
Estado.

Assevera o mencionado publicista que a

transferncia legal poder se apresentar ainda mais inovadora e
suscitar maior polmica quando a transferncia de um servio pblico
estiver conjugada com algum tipo de transferncia de exerccio de
poder de polcia. sobre esse ponto que falaremos a seguir.

6 - DELEGAO DO PODER DE POLCIA

Para anlise desse ponto, mister se faz diferenciar o

poder de polcia originrio do poder de polcia delegado.

Ante o princpio de quem pode o mais pode o

menos, JS Carvalho Filho35, diz que no difcil atribuir s pessoas
polticas da federao o exerccio do poder de polcia. Prossegue
afirmando que se lhes incumbe editar as prprias leis limitativas, de

34
Cf. Mutaes do Direito Administrativo, p.130
35
Cf Manual de Direito Administrativo, p. 56

16
todo coerente que se lhes confira, em decorrncia, o poder de
minudenciar as restries. Trata-se aqui do poder de polcia
ORIGINRIO.

Segundo Hely Lopes Meirelles36, o poder orginrio

porque nasce com a entidade que o exerce, sendo pleno no seu
exerccio e consectrio.

O poder de polcia DELEGADO, aquele que provm

dos agentes ou rgos internos do Estado, atravs da transferncia
legal, j mencionada alhures.

Salienta Hely L. Meirelles37, que o poder de polcia

delegado limitado aos termos da delegao e se caracteriza por
atos de execuo. Da, conclui o conceituado doutrinador, que no
poder de polcia delegado no se compreende a imposio de taxas,
porque o poder de tributar intransfervel da entidade estatal que o
recebeu constitucionalmente.

Considerando o desdobramento das quatro fases do

exerccio do poder de polcia, - a ordem de polcia, o consentimento
de polcia, a fiscalizao de polcia e a sano de polcia -, Diogo de
Figueredo38 nos informa que a primeira reserva da lei, a segunda e
a terceira so atividades administrativas delegveis e apenas a
quarta se constitui numa atividade administrativa indelegvel,
reserva coercitiva do Estado que .

Vale reiterar que, para a validade dessa delegao,

se faz indispensvel a edio de uma lei formal, originria da funo
regular do legislativo39.

A subdelegao tambm encontra respaldo na

legislao (art. 11 e 12 do Decreto-Lei n 200/67), exigindo a
doutrina que tambm ela se faa por lei40.

Assim sendo, tanto a delegao legal da

normatividade secundria de polcia quanto a delegao legal do

36
ob.cit.p.123
37
ob.cit.p.123
38
ob.cit.p.133
39
Por falta de previso em lei formal o STJ considerou ilgal multa aplicada por entidade paraestatal, in
BDM, maro/1991, 2a Turma, Relator Min. Ilmar Galvo
40
Cf. Rgis Fernandes de Oliveira, Delegao Administrativa, Revista dos Tribunais 1986, p. 90

17
exerccio das atividades de consentimento e de fiscalizao so
compatveis com o nosso ordenamento jurdico 41.

A dvida consiste em saber se as pessoas da

iniciativa privada podem receber delegao do poder de polcia.

6.1 - DELEGAO PARA ENTES PRIVADOS

A possibilidade de delegao do poder de polcia

para pessoas administrativas vinculadas ao Estado no encontra
bice, posto que tais entidades so o prolongamento do Estado e
recebem deste o suporte jurdico para o desempenho, por delegao,
de funes pblicas a ele cometidas42.

Nesse sentido, o extinto Tribunal Federal de

Recursos j teve ocasio de manifestar-se, quando o Estado do
Paran criou empresa pblica para exercer funo de classificao de
produtos vegetais43.

Da mesma forma, o Tribunal de Alada Cvel do Rio

de Janeiro decidiu a legitimidade passiva da COMLURB, entidade
paraestatal vinculada ao municpio do Rio de Janeiro, face ao
exerccio do poder de polcia inerente a sua atividade. 44

Sobre esse assunto, vale registrar o Parecer da

Advocacia-Geral da Unio de n GQ-88, de 3/10/95 45, que concluiu
pela admissibilidade de delegao Caixa Econmica Federal para
fiscalizar instituies no financeiras do Sistema Financeiro de
Habitao.

Dvida consiste em saber se entes privados tm

idoneidade para exercer o poder de polcia.

A doutrina e a jurisprudncia vacilavam entre a

possibilidade ou no dessa delegao.

41
Diogo de Figueredo menciona que o tema da delegabilidade j tem sido amplamente apreciado desde o
sculo passado, pela Suprema Corte americana, tendo produzido jurisprudncia pacfica, que teve como
leading case, certas delegaes de poder de polcia feitas a organizaes de mineiros na Califrnia.
42
Em parecer publicado na Revista de Direito Administrativo 193/93, Nelson Eizirk, conclui que a
Comisso de Valores Mobilirios, autarquia federal, legalmente dotada de poder de polcia face ao
auditor independente que atua no mercado de capitais, podendo, validamente, cobrar taxas pelo seu
exerccio.
43
Apelaco em MS 103.920-PR, Rel Min. Carlos Velloso.
44
ApCiv. 3012 7a CC Rel Juiz Mauricio Gonalves de Oliveira.
45
Parecer da lavra do Consultor da Unio Dr. Miguel Pr de Oliveira Furtado, publicado no DOU de
16/11/95 com aprovao do Presidente da Repblica.

18
 Porm, o Supremo Tribunal Federal apreciando a
questo, firmou entendimento de que as atividades tpicas do Estado,
envolvendo, tambm, poder de polcia e punio, insuscetvel de
delegao a entidades privadas.

O leading case foi o julgamento da ADIN 1.717-DF,

relatado pelo Ministro SYDNEY SANCHES, onde o STF, por maioria,
em sesso de 1/2/1999, concedeu medida cautelar de suspenso de
dispositivo da Lei n 9.469/98, que previa a delegao de poder
pblico para o exerccio, em carter privado, dos servios de
fiscalizao de profisses regulamentadas mediante autorizao
legislativa. Vide ntegra do Acrdo no ANEXO deste trabalho.

Face a importncia da referida deciso para o tema

ora proposto, peo vnia para transcrever alguns trechos dos votos
proferidos na mencionada ao.

O pedido inicial argumentava que tratando-se de

atividade constitucionalmente afeta a Unio, nos termos do inciso
XXIV do art. 21 a inspeo do trabalho, bem como estabelecer
condies para o exerccio das profisses, conforme dispe o inciso
XVI do art. 22 da Constituio, no possvel que a Unio, atravs
de ato normativo do Poder Executivo venha transferir esta atribuio
para entes privados, mediante autorizao legislativa.

O Ministro SYDNEY SANCHES, Relator da ADIN,

asseverou no seu voto que no me parece possvel, a um primeiro
exame, em face do nosso ordenamento constitucional, mediante a
interpretao conjugada dos artigos 5o , XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70,
pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, a delegao, a
uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que
abrange at poder de polcia , de tributar e punir no que concerne
ao exerccio de atividades profissionais. (g.n.)

Em seguida, o Ministro MAURCIO CORRA, proferiu

o seu voto, afirmando que no via impedimento a tal delegao
legislativa, at porque a prpria Constituio a prev expressamente
para os servios notariais e de registro, de conotao muito mais
ampla do que a fiscalizao do exerccio de determinada profisso, ao
dispor no caput do seu artigo 236 que os servios notariais e de
registro so exercidos em carter privado por delegao do poder
pblico, sem que tal disposio cause qualquer perplexidade. Ao
contrrio, no direito positivo temos exemplos marcantes do exerccio
do servio pblico de fiscalizao de profisso por delegao, como
o caso da Ordem dos Advogados do Brasil, sem que se tenha
concludo pela inconstitucionalidade desta delegao.

19
 Conclui-se, portanto, que a delegao no pode ser
outorgada a pessoas da iniciativa privada, desprovidas de vinculao
oficial com os entes pblicos, visto que, por maior que seja a parceria
que tenham com estes, jamais sero dotadas da potestade (ius
imperii) necessria ao desempenho da atividade de polcia.

CONCLUSO

No obstante os distintos enfoques dados pela

doutrina e pela jurisprudncia no presente trabalho para o poder de
polcia e a sua delegao, possvel esboar as principais concluses
por eles assinalados.

O poder de polcia um poder instrumental da

administrao pblica, para que possa realizar os seus fins.

Em assim sendo, s pode ser exercido pela

administrao pblica, enquanto poder pblico, tornando-se
indelegvel a qualquer ente privado.

Entre as principais razes que militam em favor do

princpio da delegao, temos o tecnicalismo dos assuntos a exigir
regulamentao e, por conseguinte, fiscalizao.

Longe de representar, portanto, um perigo para a

democracia, a delegao do poder de polcia, quando efetuada dentro
dos limites legais, tem sido considerada como instrumento
indispensvel para o governo no Estado moderno.

BIBLIOGRAFIA
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Curso de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001.

___________. Mutaes do Direito Administrativo. 2a Ed. Rio de

Janeiro: Renovar, 2001

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26a Ed. So

Paulo: Malheiros, 2001.

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Paulo: Atlas, 2001.

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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo.
Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2001.

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