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As OSCIP (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público) e a

Administração Pública: Intermediação Fraudulenta de Mão-de-Obra


sob uma Nova Roupagem Jurídica

Enoque Ribeiro dos Santos

Procurador do Trabalho da Procuradoria Regional do


Trabalho da 9ª Região (Paraná); Professor Doutor de
Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo (USP).

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Desestatização e Privatização; 3


Regime dos Contratos de Gestão (as Organizações Sociais); 4
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP); 5 A
Declaração Liminar de Inconstitucionalidade pelo STF dos arts.
5º, 11 a 15 e 20 da Lei nº 9.637/98 (Lei das Organizações
Sociais); 6 Da Inconstitucionalidade Reflexa da Lei nº 9.790/99
(OSCIP); 7 Uma Nova Roupagem Jurídica da Terceirização Ilícita
por Órgãos da Administração Pública; 8 Responsabilidade da
Autoridade Responsável pela Contratação de Servidores, sem
Concurso Público; 9 Conclusões.

1 Introdução

Nosso objetivo é demonstrar nas próximas linhas a perpetuação de uma


das práticas mais deploráveis nos tempos modernos, em que o homem
procura tirar proveito do próprio homem, com a manutenção da
merchandage1, porém, sob uma nova roupagem jurídica, substituindo
as combatidas e combalidas cooperativas de trabalho (de mão-de-obra)
pelas organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP),
regidas pela Lei nº 9.790/90, em verdadeiro atentado contra um dos

1No Direito Comparado, em 1848, a França aboliu a merchandage, sob o argumento


de que o trabalho, por não ser uma mercadoria, jamais poderia ser intermediado.
fundamentos de validade do Estado Democrático de Direito: o princípio
da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1º, III, da Carta
Magna de 1988.

Com o advento das privatizações, a partir da década de 70, mais


especificamente com o Decreto-Lei nº 200/67, o Estado passou a
transferir grande parcela da prestação dos serviços públicos à iniciativa
privada, em face dos progressos tecnológicos verificados nos campos da
informática, da telefonia celular, da televisão a cabo, da Internet, da
química fina, telecomunicações, infovias, energia, meio ambiente, etc.,
que fez com que os Estados se deparassem com uma nova realidade
econômica, social e política.

Nesse movimento engendrado de transferência de atividades do Estado


para a iniciativa privada, procurou-se criar alternativas jurídicas, com
bastante criatividade, objetivando "terceirizar" até mesmo os serviços
básicos essenciais, verdadeiros postulados constitucionais,
consubstanciados nos serviços da educação, saúde, transporte e
segurança.

Nada a contestar se nesse movimento de "publicização", como assim


chamou os legisladores, a prática de transferência de atividades do
Estado para a iniciativa privada, revelando preocupação em adaptar-se
à modernidade, à gestão eficiente de atividades diante do fenômeno da
globalização econômica, se não houvesse, como está havendo, o
malferimento de direitos basilares do trabalhador, assegurados não
apenas pela Constituição Federal, como também por tratados e
declarações internacionais, das quais o Brasil é signatário e que foram
devidamente ratificadas, hoje fazendo parte integrante de nosso sistema
jurídico.

2 Desestatização e Privatização

Após o Decreto-Lei nº 200/67, o primeiro instrumento jurídico a mudar


a configuração do Estado como prestador de serviços foi o Programa
Nacional de Desestatização, instituído pela Lei nº 8.031/90, que
posteriormente foi revogada pela Lei nº 9.491/97. Tais instrumentos
tinham por escopo "reordenar a posição estratégica do Estado na
economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente
exploradas pelo setor público", (art. 1º, I, da Lei nº 8.031/90),
demonstrando que a busca desse objetivo acarretará a diminuição da
dívida pública e a concentração da Administração Pública em
atividades nas quais seja fundamental a presença do Estado em vistas
das prioridades nacionais.

Na busca desses objetivos, além da associação e formação de convênios


de cooperação e consórcios públicos, o Estado pretendeu modernizar-se
por meio da possibilidade de executar os serviços públicos pelos
regimes de parceria, que caracterizam-se pela aliança entre o Poder
Público e entidades privadas, com o objetivo de fazer chegar aos mais
diversos segmentos da população os serviços de que esta necessita e
que, por várias razões, não lhe são prestados.

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho2, "o ponto característico
nuclear desses regimes consiste em que a parceria do Estado é
formalizada junto com pessoas de direito privado e da iniciativa privada,
ou seja, aquelas que, reguladas pelo direito privado, não sofrem
ingerência estatal em sua estrutura orgânica. A elas incumbirá a
execução de serviços e atividades que beneficiem a coletividade, de modo
que tal atuação se revestirá da qualificação de função delegada do Poder
Público".

Ainda consoante aquele autor3 "referidas entidades, sem dúvida, se


apresentam com certo hibridismo, na medida em que, sendo privadas,
desempenham função pública, têm sido denominadas de entidades do
terceiro setor, a indicar que não se tratam nem dos entes federativos nem
das pessoas que executam a administração indireta e descentralizada
daqueles, mas simplesmente compõem um tertium genus, ou seja, um
agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvimento de novas
formas de prestação dos serviços públicos. É possível classificar os

2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, p. 267.
3 Idem, ibidem, p. 267.
regimes de parceria em três grupos: 1) o regime de convênios
administrativos; 2) o regime de contratos de gestão e 3) o regime de
gestão por colaboração".

3 Regime dos Contratos de Gestão (as Organizações Sociais)

Para o desenvolvimento de nosso trabalho, o que nos interessa,


efetivamente, é o estudo das organizações sociais, entre elas, as OSCIP
e as organizações sociais de interesse público, sem fins lucrativos.
Iniciemos pelas organizações sociais e os contratos de gestão.

Com o escopo de ampliar a descentralização administrativa na


prestação de serviços públicos, o Estado criou o Programa Nacional de
Publicização (PNP), e, com o advento da Lei nº 9.637/98, algumas
atividades de caráter social, exercidas por pessoas e órgãos
administrativos de direito público, poderiam ser posteriormente
absorvidos por pessoas de direito privado. Estatui o art. 20, dessa Lei,
in verbis:

"Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa


Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e
critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar
a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos
públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1º, por
organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as
seguintes diretrizes:

I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente;

II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos


pactuados;

III - controle social das ações de forma transparente."

Na verdade, o que o Estado buscava com o programa mencionado era o


seu afastamento direto da atividade de prestação de alguns serviços
públicos, delegando-os a pessoas de direito privado, não integrantes da
Administração Pública direta ou indireta, principalmente organizações
do terceiro setor. Essas pessoas jurídicas do terceiro setor, a quem
incumbiria a execução desses serviços públicos, em regime de parceria
com o Estado, por meio de contratos de gestão (Lei nº 9.637/98) ou
contratos de parceria (Lei nº 9.790/99) constituem as chamadas
organizações sociais ou organizações da sociedade civil de interesse
público (OSCIP).

A Lei nº 9.637/98, em seus primeiros artigos, dispõe:

"Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações


sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,
cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica,
ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio
ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos
nesta Lei.

Art. 2º São requisitos específicos para que as entidades privadas


referidas no artigo anterior habilitem-se a qualificação como
organização social:

I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:

a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de


atuação;

b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento


de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias
atividades;

c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação


superior e de direção, um conselho de administração e uma
diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele
composição e atribuições normativas e de controle básicas
previstas nesta Lei;

d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação


superior, de representantes do Poder Público e de membros da
comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade
moral;

e) composição e atribuições da diretoria;

f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União,


dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de
gestão;"

Observa-se, que por norma infraconstitucional, o Estado está


transferindo à iniciativa privada, algumas de suas atividades nucleares,
ou atividades-fim, entre elas a educação e saúde, dois setores que
absorvem o maior contingente de trabalhadores, nas mais variadas
funções: agentes comunitários, enfermeiras, médicos, laboratoristas,
etc. A responsabilidade do Poder Público, em qualquer de suas esferas
(União, Estado, Distrito Federal e Município), para a prestação de
saúde, por exemplo, na forma do art. 196 da CF/88, consolida-se como
atividade permanente, verdadeira missão do Estado. Como atividade-
fim, deve o Poder Público prestá-la, preferencialmente, de modo direto.

Para aquelas entidades basta obter o certificado de qualificação junto


ao Ministério da Justiça, desde que atendam às exigências legais, para
assumir a função de parceiros do Estado, visando à execução de
determinadas tarefas de interesse público.

Segundo a Lei nº 8.666/93 tais entidades poderiam contratar e celebrar


com o Poder Público contratos de gestão até mesmo sem licitação, como
se deflui do artigo:

"Art. 24. É dispensável a licitação:

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços


com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das
respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no
contrato de gestão; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.648, de
27.05.98)."
Nesse contexto, uma vez qualificadas como organizações sociais, o que
resultará de critério discricionário do Ministério competente para
supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto
social (art. 2º, II), as entidades são declaradas como de interesse
público e utilidade pública para todos os efeitos legais e podem receber
recursos orçamentários e usar bens públicos necessários à consecução
de seus objetivos, neste último caso através de permissão de uso (arts.
11 e 112). Admissível ainda a cessão especial de servidor público, com
ônus para o governo, vale dizer, o governo poderá ceder servidor seu
para atuar nas organizações sociais com a incumbência do pagamento
de seus vencimentos4.

Nos contratos de gestão, segundo a Lei, deverão ser observados os


princípios da moralidade, da legalidade, da impessoalidade, da
publicidade e da economicidade, o que por si só atrita com a
inexigibilidade da licitação, haja vista que este fato retira a
oportunidade para que outras associações também, democraticamente,
participem do pleito, no sentido de firmar contratos com a
Administração Pública.

Portanto, pela Lei nº 9.637/98, as organizações sociais podem, entre


outras vantagens, contratar empregados sem concurso público,
adquirir bens, produtos e serviços sem processo de Licitação e ainda
não prestar contas de seus gastos a órgãos de controle interno e
externos da Administração Pública, porque estas são consideradas
atribuições privativas do Conselho de Administração, que por seu
turno, pode aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus
membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que devem
adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o
plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade.

Trata-se de um tipo de terceirização ou privatização de serviços


públicos, que culmina com a transferência de um dever do Estado,
atribuído constitucionalmente entre as competências privativas da
União para entes privados, que podem dispor de bens, patrimônio,

4 Idem, ibidem, p. 269.


créditos e até mesmo de servidores públicos para administrar e gerir
seus próprios interesses. Não bastasse isso, essas entidades do terceiro
setor são ainda declaradas de interesse social e utilidade pública, para
os fins legais.

A saúde (art. 196), a educação e o ensino (arts. 203 e 204 da CF/88)


são deveres do Estado, e este não pode simplesmente desobrigar-se ou
afastar sua responsabilidade na prestação desses serviços,
transferindo-as a terceiros, já que resta ao setor privado o papel tão-
somente de complementaridade5, na forma da Lei nº 8.666/93.

Não obstante, o que se percebeu pela experiência prática com as


terceirizações previstas nas Leis ns. 9.637/98 e 9.970/99 foi a
transferência pelo Poder Público de prédios, móveis, hospitais, postos
de saúde, equipamentos, recursos públicos e até mesmo cessão de
pessoal estatutário para esses entes do terceiro setor, portanto, da
iniciativa privada. Sem muito esforço, conclui-se que este último fato
trata-se de uma teratologia jurídica: obrigar servidores públicos
estatutários, a prestar serviços a empresas privadas, quando aprovados
em concursos para preencher cargos em órgãos públicos.

4 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

As OSCIP como ficaram conhecidas e como passaremos a chamar


doravante as organizações da sociedade civil de interesse público,
criadas pela Lei nº 9.790/99, apresentam as seguintes características
básicas, como defluem dos artigos a seguir mencionados:

"Art. 1º Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade


Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado,

5 A iniciativa privada tem participação complementar na prestação de serviços da


saúde ao SUS, que caracterizam-se como serviços de relevância pública (art. 197
CF/88). Quando a capacidade instalada do Estado for insuficiente, tais serviços
podem ser prestados por terceiros. Vale dizer, pela capacidade instalada de entes
privados, preferencialmente entidades filantrópicas e sem fins lucrativos (art. 199, §
1º, CF/88) e art. 24 da Lei nº 8.080/90, que dispõe: "quando as suas disponibilidades
forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma
determinada área, o Sistema Único de Saúde - SUS poderá recorrer aos serviços
ofertados pela iniciativa privada".
sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e
normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta
Lei.

§ 1º Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a


pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus
sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou
doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos,
dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu
patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e
que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto
social.

§ 2º A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato


vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta
Lei."

Não podem ser qualificadas como OSCIP várias categorias de pessoas


jurídicas, entre elas, as sociedades comerciais, inclusive as que
comercializam planos de saúde, as cooperativas, organizações sociais,
organizações creditícias relacionadas com o setor financeiro, partidos
políticos, instituições religiosas, hospitais, escolas sem gratuidade,
pessoas, inclusive fundações instituídas pelo Poder Público.

O objetivo das OSCIP vem ditado pelo art. 3º da Lei nº 9.790/90, in


verbis:

"Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em


qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no
respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será
conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das
seguintes finalidades:

I - promoção da assistência social;

II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio


histórico e artístico;

III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma


complementar de participação das organizações de que trata esta
Lei;

IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma


complementar de participação das organizações de que trata esta
Lei;

V - promoção da segurança alimentar e nutricional;

VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e


promoção do desenvolvimento sustentável;

VII - promoção do voluntariado;

VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à


pobreza;

IX - experimentação, não-lucrativa, de novos modelos sócio-


produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio,
emprego e crédito;

X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos


direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;

XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos


humanos, da democracia e de outros valores universais;

XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias


alternativas, produção e divulgação de informações e
conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às
atividades mencionadas neste artigo.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às


atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta
de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da
doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela
prestação de serviços intermediários de apoio a outras
organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que
atuem em áreas afins."

Uma vez qualificadas pelo Ministério da Justiça, as OSCIP poderão


celebrar termos de parceria com o Poder Público, na modalidade de
gestão por colaboração. Essa delegação de atividades pelo Estado às
OSCIP, na verdade tem o mesmo efeito da terceirização, pois envolve
atividade-fim e não atividade-meio, já que a própria Lei nº 9.790/99
declara quais as atividades que podem ensejar os contratos de parceria.

José dos Santos Carvalho Filho6 destaca que "tais preceitos


demonstram que o regime de parceria previsto na Lei nº 9.790/99
implica sérias responsabilidades às entidades qualificadas como
organizações da sociedade civil de interesse público, e isso pela
circunstância de que, mesmo tendo personalidade jurídica de direito
privado e pertencendo ao segmento da sociedade civil, passam a
executar serviços públicos em regime formalizado por instrumento
próprio, o termo de parceria, devendo, por conseguinte, respeitar as
obrigações pactuadas e, o que é mais importante, direcionar-se
primordialmente ao interesse público, visto que no exercício dessas
atividades a organização desempenha função delegada do Poder
Público".

Em seu art. 4º, a Lei nº 9.790/99 também enfatiza a observância dos


princípios básicos da Administração Pública, discriminados no art. 37
da Carta Magna, ao dispor:

"Art. 4º Atendido o disposto no art. 3º, exige-se ainda, para


qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por
estatutos cujas normas expressamente disponham sobre:

6 Idem, ibidem, p. 273


I - a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência;

II - a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e


suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de
benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação
no respectivo processo decisório;

III - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado


de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho
financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas,
emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade;

IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o


respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa
jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que
tenha o mesmo objeto social da extinta;

V - a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a


qualificação instituída por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial
disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em
que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa
jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que
tenha o mesmo objeto social;

VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes


da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para
aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em
ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região
correspondente a sua área de atuação;

VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela


entidade, que determinarão, no mínimo:

a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e


das Normas Brasileiras de Contabilidade;
b) que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento
do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações
financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de
débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para
exame de qualquer cidadão;

c) a realização de auditoria, inclusive por auditores externos


independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos
objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento;

d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem


pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único
do art. 70 da Constituição Federal.

Parágrafo único. É permitida a participação de servidores públicos


na composição de conselho de Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público, vedada a percepção de remuneração ou
subsídio, a qualquer título. (NR) (Redação dada ao parágrafo pela
Lei nº 10.539, de 23.09.02, DOU 24.09.02)"

Observa-se a grande semelhança existente entre o sistema dos


contratos de gestão próprios das organizações sociais e os termos de
parceria firmados pelo Estado com as OSCIP. O núcleo central de
ambos é a parceria Estado/entidade privada na busca de objetivos de
interesses comuns, porém, envolvendo a delegação de poder para o
exercício de atividades-fim do Poder Público, especialmente as ligadas à
saúde e educação, que absorvem grande contingente de trabalhadores,
cuja mão-de-obra anteriormente era fornecida especialmente pelas
cooperativas ilícitas de mão-de-obra.

É digno de realce que a CF/88 (art. 199) permite a participação de


entes privados de forma complementar, afastando a possibilidade de
celebração de contratos de administração gerenciada, que tenha por
objeto o próprio serviço da saúde e da educação. O Poder Público não
tem autorização para transferir a uma organização social, a
administração e execução plena de suas atividades de saúde, prestada
por exemplo por um hospital público. Logo, o Poder Público pode
apenas contratar terceiros para prestação de atividades-meio (limpeza,
vigilância, bem como serviços técnicos especializados, como consultas e
exames médicos), e não a transferência de toda a gestão administrativa
e operacional.

5 A Declaração Liminar de Inconstitucionalidade pelo STF dos


artigos 5º, 11 a 15 e 20 da Lei nº 9.637/98 (Lei das Organizações
Sociais)

Em julgamento da ADI 1.923, no STF, no dia 02.02.07, sobre


organizações sociais, o Ministro Eros Grau apresentou voto de vista
divergente, concedendo liminar para suspender os efeitos do disposto
no art. 1º da Lei nº 9.648/987, e nos arts. 5º, 11 a 15 e 20 da Lei nº
9.637/988, de cuja ementa transcrevemos os pontos que julgamos mais
importantes para o debate que nos propusemos.

7 Art. 1º Os arts. 5º, 17, 23, 24, 26, 32, 40, 45, 48, 57, 65 e 120 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública, passam a vigorar com as seguintes alterações:

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no
âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Parágrafo
único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras,
obras e serviços contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia
e fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

"Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de
inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do
parágrafo único do art. 8º deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos

8 Do Contrato de Gestão

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder
Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes
para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.

Do Fomento às Atividades Sociais

Art. 11. As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse
social e utilidade pública, para todos os efeitos legais.

Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários
ao cumprimento do contrato de gestão.

§ 1º São assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações


financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão.

§ 2º Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários destinados ao custeio do contrato de gestão parcela de
recursos para compensar desligamento de servidor cedido, desde que haja justificativa expressa da
necessidade pela organização social.
A rigor, a ADI foi proposta pelo PDT questionando: a) a qualificação de
entidades como organizações sociais; b) a criação do Programa Nacional
de Publicização; c) a extinção dos órgãos e entidades que ela, a Lei,
menciona e d) a absorção de suas atividades por organizações sociais.
Questionam ainda a constitucionalidade do inciso XXIV do art. 24 da
Lei nº 8.666/93, com a redação que lhe foi conferida pelo art. 1º da Lei
nº 9.648/98. O Ministro Ilmar Galvão indeferiu o pedido liminar
anteriormente, entendendo que os textos normativos impugnados não
transferem a entidades privadas a prestação de serviços públicos, mas
apenas possibilitam que o Estado estabeleça parcerias com
particulares, visando a maior eficiência no desempenho das atividades
relacionadas no art. 1º da Lei nº 9.637/98. Outros Ministros do STF

§ 3º Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante
permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.

Art. 13. Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser permutados por outros de igual ou maior
valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio da União.

Parágrafo único. A permuta de que trata este artigo dependerá de prévia avaliação do bem e expressa
autorização do Poder Público.

Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus
para a origem.

§ 1º Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor cedido qualquer
vantagem pecuniária que vier a ser paga pela organização social.

§ 2º Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por organização social a servidor
cedido com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao
exercício de função temporária de direção e assessoria.

§ 3º O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer jus no órgão de origem, quando ocupante
de cargo de primeiro ou de segundo escalão na organização social.

Art. 15. São extensíveis, no âmbito da União, os efeitos dos arts. 11 e 12, § 3º, para as entidades qualificadas
como organizações sociais pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, quando houver
reciprocidade e desde que a legislação local não contrarie os preceitos desta Lei e a legislação específica de
âmbito federal.

Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP,
com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de
assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas
atividades referidas no art. 1º, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as
seguintes diretrizes:

I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente;

II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados;

III - controle social das ações de forma transparente.


acompanharam o relator.

O Ministro Eros Grau9 assevera que:

"(...) quanto ao ensino e à saúde, seja os prestados pelo Estado,


seja os prestados por particulares, configuram serviço público não
privativo, isto é, serviço público que pode ser prestado pelo setor
público independentemente de concessão, permissão ou
autorização. São porém, sem sombra de dúvida, serviço público. O
art. 199 e o art. 209 da CF afirmam que a assistência à saúde e ao
ensino são livres à iniciativa privada, isso significando que o setor
privado pode prestar esses serviços públicos independentemente
da outorga de concessão ou permissão pelo Estado. (...) São outras
as inovações por ela trazidas. Quem prestigiasse a busca da
intenção ou vontade do legislador - método de interpretação que a
nova hermenêutica despreza - diria que essa lei, na crista do
chamado neoliberalismo, instrumenta a redução do tamanho do
Estado, na redefinição de seu papel. O legislador teria sido
inspirado por uma 'vontade de reforma do Estado'. Sucede, para
azar dos que pretendem substituir o Estado pela sociedade civil
(rectius, pelo mercado), que essa redução e essa redefinição são
incompatíveis com a CF, cujos arts. 1º, 3º e 170 permanecem
íntegros, sem que nenhuma emenda nela introduzida os tenha
afetado. E isso de tal sorte que a sua normatividade permanece
voltada à construção de uma sociedade livre, justa e solidária; à
garantia do desenvolvimento nacional; à erradicação da pobreza e
da marginalização, bem assim à redução das desigualdades
sociais e regionais, à promoção do bem de todos; à afirmação da
soberania, da cidadania e do valor social do trabalho, bem assim
do valor social da livre iniciativa; à realização da justiça social."

Em continuação o insigne Ministro aduz que:

"(...) a definição do contrato de gestão como instrumento firmado


entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização

9 Voto proferido pelo Ministro Eros Grau, em sede de ADI nº 1.923 sobre organizações sociais. Site oficial
do STF, 02.02.07: <http://www.stf.gov.br>.
social causa espanto. Pois a de nº 9.637 é uma lei que sem sombra
de dúvida muito inova a ciência do direito: seu art. 5º define como
contrato não o vínculo, mas seu instrumento... Seja como for, a
celebração desse contrato de gestão com o Poder Público habilitará
a organização social ao desfrute de certas vantagens. Mais do que
vantagens, favores desmedidos, visto que essa contratação não é
antecedida de licitação. (...)

13. Uma das inovações ao ordenamento jurídico aportada pela lei


está em que às organizações sociais poderão ser destinados
recursos orçamentários e bens públicos móveis e imóveis com
dispensa de licitação (art. 12 e §§). Para recebê-los, a organização
social, como observa Celso Antônio Bandeira de Mello, 'não
necessita demonstrar habilitação técnica ou econômico-financeira
de qualquer espécie. Basta a concordância do Ministro da área (ou
mesmo do titular do órgão que a supervisione)...'

14. Mas não é só. É facultada ainda ao Poder Executivo a 'cessão


especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a
origem' (arts. 13 a 15). Uma coisa nunca vista. Direi neste passo
apenas isso, além de me permitir a transcrição de pequeno trecho
de Celso Antônio Bandeira de Mello10: 'enquanto para travar
relações contratuais singelas (como um contrato de prestação de
serviços ou de execução de obras) o pretendente é obrigado a
minuciosas demonstrações de aptidão, inversamente, não se faz
exigência de capital mínimo nem demonstração de qualquer
suficiência técnica para que um interessado receba bens públicos,
móveis ou imóveis, verbas públicas e servidores públicos custeados
pelo Estado, considerando-se bastante para a realização de tal
operação a simples aquiescência de dois Ministros de Estado ou,
conforme o caso, de um Ministro e de um supervisor da área
correspondente à atividade exercida pela pessoa postulante ao
qualificativo de 'organização social'. Trata-se, pois, da outorga de
uma discricionariedade literalmente inconcebível, até mesmo
escandalosa, por sua desmedida amplitude, e que permitirá
favorecimentos de toda a espécie'."

10 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
221-2.
Continua o mestre, em seu voto11:

"Há nisso uma inconstitucionalidade manifesta, pois se trata de


postergar o princípio constitucional da licitação (art. 37, XXI) e,
pois, o princípio constitucional da isonomia (art. 5º) do qual a
licitação é simples manifestação punctual, conquanto abrangente
também de outro propósito (a busca do melhor negócio).

15. A circunstância de o art. 37, XXI, permitir seja excepcionada,


nos casos previstos em lei, a exigência de licitação para a seleção
dos que poderão celebrar contratos com a Administração, essa
circunstância não libera o legislador para, discricionariamente,
afastar o certame quando lhe aprouver. Permito-me tornar a dizer
que não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços. Tenho
insistido em que a interpretação do direito é interpretação do
direito, não de textos isolados, desprendidos do direito. Não se
interpreta textos de direito, isoladamente, mas sim o direito - a
Constituição - no seu todo. Por isso, embora a Constituição autorize
o legislador a excepcionar a exigência da licitação, ele o fará, se e
quando o fizer, sob as vinculações que a totalidade normativa que
a Constituição é impõe, especialmente, a vinculação pela
igualdade.

16. A concreção do princípio da igualdade reclama a prévia


determinação de quais sejam os iguais e quais os desiguais, até
porque - e isso é repetido quase que automaticamente, deste Platão
e Aristóteles12 - a igualdade consiste em dar tratamento igual aos
iguais e desigual aos desiguais. Vale dizer: o direito deve distinguir
pessoas e situações distintas entre si, a fim de conferir
tratamentos normativos diversos a pessoas e a situações que não
sejam iguais entre si. A questão fica - crucial - está em sabermos,
na dicção de Celso Antonio Bandeira de Mello13, 'que espécie de

11 Voto proferido pelo Ministro Eros Grau, em sede de ADI nº 1.923, sobre organizações sociais. Site oficial
do STF, 02.02.07: <http://www.stf.gov.br>.
12 GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.

127.

13 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Op. cit.


igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminação
de situações e de pessoas, sem quebra e agressão aos objetivos
transfundidos no princípio constitucional da isonomia'.

17. Tudo se torna mais claro na medida em que considerarmos o


quanto afirma Kelsen: 'os homens (assim como as circunstâncias
externas) apenas podem ser considerados como iguais, ou, por
outras palavras, apenas há homens iguais (ou circunstâncias
externas iguais), na medida em que as desigualdades que de facto
entre eles existem não sejam tomadas em consideração. Se não há
que tomar em conta quaisquer desigualdades sejam elas quais
forem, todos são iguais e tudo é igual'.

18. E prossegue, adiante, observando que o princípio 'postula não


apenas um tratamento igual mas também um tratamento desigual.
Por isso, tem de haver uma norma correspondente a este princípio
que expressamente defina certas qualidades em relação às quais
desigualdades hão de ser tidas em conta, a fim de que as
desigualdades em relação às outras qualidades possam
permanecer irrelevantes, a fim de que possam haver de todo em
todo, portanto, indivíduos 'iguais'. 'Iguais' são aqueles indivíduos
que, em relação às qualidades assim determinadas, não são
desiguais. E o poderem, de todo em todo, existir indivíduos 'iguais',
é a conseqüência do facto de que, se não todas, pelo menos certas
desigualdades não são consideradas'.

19. Por isso mesmo que a lei - como qualquer outro texto normativo
- pode, sem violação do princípio da igualdade distinguir situações,
a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra.
Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifesta,
é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o
conteúdo do princípio. Procurando dar resposta à indagação a
respeito de quais situações e pessoas podem ser discriminadas
sem quebra e agressão aos objetivos transfundidos no princípio
constitucional da isonomia, a jurisprudência do Tribunal
Constitucional alemão toma como fio condutor o seguinte: 'A
máxima da igualdade é violada quando para a diferenciação legal
ou para o tratamento legal igual não seja possível encontrar uma
razão adequada, que surja da natureza da coisa ou quem, de
alguma forma, seja compreensível, isto é, quando a disposição
tenha de ser qualificada de arbitrária'14.

20. Dir-se-á, pois, que uma discriminação será arbitrária quando


'não seja possível encontrar, para a diferenciação legal, alguma
razão adequada que surja da natureza das coisas ou que, de
alguma forma, seja concretamente compreensível'.

21. Pois exatamente isso se dá na hipótese da Lei nº 9.637/98:


não há razão nenhuma a justificar a celebração de contrato de
gestão com as organizações sociais, bem assim a destinação de
recursos orçamentários e de bens públicos móveis e imóveis a elas,
tudo com dispensa de licitação. Mais grave ainda a afrontosa
agressão ao princípio da licitação quando se considere que é
facultada ao Poder Executivo a 'cessão especial de servidor para
as organizações sociais, com ônus para a origem'.
Inconstitucionalidade chapada, como diria o Ministro Pertence,
inconstitucionalidade que se manifesta também no preceito
veiculado pelo inciso XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, com a
redação que lhe foi conferida pelo art. 1º da Lei nº 9.648/98.

22. Mas não apenas esses preceitos - o art. 1º da Lei nº 9.648/98


e os arts. 11 a 15 da Lei nº 9.637/98 - são inconstitucionais.
Também o são o art. 5º, na medida em que coloca sob um
indefinido e difuso regime de 'parceria' o cumprimento de função
(dever poder) do Estado e o art. 20, que prevê a criação de um
'Programa Nacional de Publicização (PNP)', cujo objetivo, bem ao
contrário do que o nome (com sarcasmo?) pretenderia indicar, é a
privatização de funções estatais. Dessas funções não se pode
demitir o Estado sem agressão ao disposto nos arts. 1º, 3º, 215,
218 e 225 da CF.

14 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1986, p. 366.
23. Os preceitos veiculados pelos arts. 1º a 4, 7º a 11 e 16 a 19
tornam-se inócuos na medida em que venham a ser liminarmente
suspensos os efeitos dos artigos cuja inconstitucionalidade parece
incontestável. O art. 6º estabelece que o contrato de gestão será
'elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora
e a organização social' - incorporando ao direito a afirmação
(pasmem!) de que o contrato, apesar de ser um 'instrumento', é um
acordo de vontades... E estabelece, em seqüência, que o contrato
discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações das
partes...

24. Quanto ao disposto nos arts. 21 a 23, tenho-os à primeira vista


como dotados de efeitos concretos, o que inviabilizaria a sua
apreciação em sede de controle concentrado de
constitucionalidade. Examinarei essa matéria posteriormente,
quando cuidarmos do mérito da presente ADI. Assim, divergindo
dos que me antecederam, com as vênias de estilo, concedo a
liminar para suspender os efeitos do disposto no art. 1º da Lei nº
9.648/98, e nos arts. 5º, 11 a 15 e 20 da Lei nº 9.637/98."

6 Da Inconstitucionalidade Reflexa da Lei nº 9.790/99 (OSCIP)

Considerando que vários artigos da Lei nº 9.790/99 (OSCIP) repetem


ipsis litteris arts. da Lei nº 9.637/98, especialmente em relação às
benesses que lhe faculta o Poder Público, cujos efeitos foram
suspensos, via liminar do STF, cujo voto justamente acabamos de
transcrever, não remanesce qualquer dúvida que idênticos artigos da
retro-mencionada Lei nº 9.790/99 são flagrantemente
inconstitucionais, mesmo que de forma reflexa. É dizer: aquilo que não
vale para as organizações sociais, da mesma forma não deve valer para
as OSCIP, posto que existe uma relação de continência entre essas
últimas relativamente às primeiras.

E em sendo tais artigos da Lei nº 9.790/99 inconstitucionais,


reflexamente, são inservíveis para efeito de servirem de fundamento à
intermediação fraudulenta de mão-de-obra perpetrada pelos órgãos
públicos, já que cai por terra toda a sua linha de argumentação.
Sabemos que vários procedimentos devem ser obedecidos na
terceirização dos serviços públicos, quais sejam:

A licitação, exigência da norma constitucional (arts. 175 e 37, XXI da


Carta Magna de 1988), constitui procedimento obrigatório na
terceirização de serviços públicos, sempre tendo em vista a escolha da
oferta mais vantajosa para a Administração, bem como para facultar a
igualdade de acesso à contratação pela Administração;

No que respeita à fiscalização do serviço, cabe ao poder Público


controlar a execução dos serviços públicos terceirizados, em especial
quanto à prestação de serviços adequados (art. 175, IV, da CF/88);

As hipóteses de terceirização lícita de serviços públicos estão, portanto,


circunscritas à terceirização para o trabalho temporário, com
observância do art. 10 da Lei nº 6.019/74 (não pode ser superior a 3
(três) meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério
do Trabalho); a terceirização dos serviços de vigilantes, com fulcro na
Lei nº 7.102/83; a terceirização de atividades-meio (conservação,
limpeza, serviços especializados ligados às atividades-meio do Estado,
como tomador dos serviços).

Portanto, atividades de saúde e de ensino não são mais passíveis de


terceirização lícita. No que diz respeito ao ensino, a Lei de Diretrizes e
Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394/96) vedou, de forma
definitiva, a terceirização dos serviços educacionais, voltados à
atividade de "ensinar", uma vez que o profissional da educação deve
necessariamente ser selecionado por meio do concurso público. Diz o
art. 67 dessa Lei:

"Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos


profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos
termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério
público:

I - ingresso exclusivamente por concurso público de provas e


títulos." (grifo nosso)

Neste contexto, não poderá mais o Poder Público se valer de estagiários


para "ensinar" em lugar de docentes, regularmente contratados por
concurso público. Portanto, verificada a inconstitucionalidade das leis
das organizações sociais e das OSCIP, não restará outra alternativa às
entidades da Administração Pública, a não ser a trilha do caminho da
legalidade, e esse caminho conduz necessariamente à realização de
concursos públicos de provas ou de provas e títulos na contratação de
pessoal.

7 Uma Nova Roupagem Jurídica da Terceirização Ilícita por Órgãos


da Administração Pública

Como é cediço, o MPT vem combatendo as irregularidades na


contratação de servidores pelos Municípios e órgãos da Administração
Pública, principalmente relacionados à ausência do concurso público
(art. 37, II, e § 2º, da CF/88), por meio de Ações Civis Públicas,
utilizando-se da legitimidade que lhe atribuem os arts. 127 a 129 da CF
e art. 83 da LC nº 75/93.

Até pouco tempo atrás, os entes públicos vinham usurpando a prática


do concurso público por meio da contratação de cooperativas de mão-
de-obra. Mediante tal desiderato, toda sorte de servidores eram
contratados pela cooperativa para prestar serviços ao Poder Público, em
verdadeiro processo de mercantilização da mão-de-obra, já que os
trabalhadores tinham todos os seus direitos trabalhistas e
previdenciários sonegados, uma vez que tal contratação é nula, não
produzindo quaisquer efeitos jurídicos, a não ser o pagamento das
horas efetivamente trabalhadas e o FGTS, consoante Súmula nº 36315
do TST16.

15 Nº 363 - Contrato nulo. Efeitos. Nova redação


A contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público,
encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da
contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da
hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

16 "Embargos em agravo em recurso de revista. Contrato nulo. Revista da reclamada provida com
fundamento na Súmula nº 363 do TST. Omissão quanto aos princípios constitucionais aplicáveis às relações
Com o surgimento dessas novas figuras jurídicas - Organizações Sociais
e OSCIP - criadas pelas Leis ns. 9.637/98 (organizações sociais) e
9.790/99 (OSCIP), os entes federativos encontraram uma janela aberta
para substituir as malfadadas e visadas cooperativas de trabalho pelas
novas e inusitadas organizações do terceiro setor, para em última
instância, realizarem idêntico negócio vil, qual seja: a contratação de
servidores das mais variadas áreas, a seu livre alvedrio e conveniência.
Quando muito, para atrair mão-de-obra tais organizações sociais
promoviam testes seletivos, incorporavam trabalhadores advindos das
antigas cooperativas de mão-de-obra, neste caso sem qualquer tipo de
seleção, ou simplesmente atendiam meras indicações das autoridades
municipais (prefeitos, secretários, etc.). Por meio de tal artifício jurídico,
antigas organizações sociais transformaram-se em OSCIP (Lei nº
9.790/99), por sua maior abrangência, para tão-somente colocarem-se
à disposição da Administração Pública Direta, em troca de uma
polpuda taxa de administração, que em alguns casos chega a 20% do
valor do repasse mensal, desvirtuando totalmente seu objeto social e
servindo a um duplo propósito: atender aos interesses eleitoreiros dos
chefes das municipalidades, em típico cabide de emprego a filiados
políticos, e, fraudar o mandamento constitucional do concurso público.
Pode-se acrescentar ainda que o próprio patrimônio público restaria
vilipendiado com a contratação de pessoas despreparadas e
desqualificadas para as funções públicas, já que ausentes critérios
objetivos de seleção.

Encontramos virtualmente quase todos os tipos de trabalhadores


militando nos órgãos públicos nesse novo modelo contratual

trabalhistas da Administração Pública. Inexistência. A Súmula nº 363 do TST foi editada com base no
entendimento deste C. Tribunal acerca do conflito aparente e angustiante entre dois dos mais importantes
princípios gerais do direito; por um lado, a vedação do enriquecimento sem causa do empregador, ainda que
de natureza estatal, tendo em vista a previsão do valor social do trabalho como fundamento da República (art.
1º, IV, da Constituição Federal de 1988); por outro, o princípio da moralidade da Administração Pública que,
relativamente à relação do Estado com seus servidores, tem gênese na contratação mediante prévia aprovação
em concurso público, por força do art. 37, § 2º, da Constituição. Neste contexto, os argumentos relativos à
possibilidade de condenação da Reclamada ao pagamento de todas as parcelas típicas do contrato válido de
trabalho com base em dispositivos infraconstitucionais, ou mesmo com fulcro na notória incúria da
Administração Pública ao contratar reiteradamente empregados sem prévia aprovação em concurso,
mostram-se contrários ao princípio hermenêutico da hierarquia das normas, ou mais grave ainda, partem da
subversiva premissa de que o princípio constitucional da moralidade da Administração Pública pode vir a ser
mitigada pela simples recusa daquela de dar-lhe eficácia plena". Processo nº TST-E-A-RR-28.676/2002-900-
09-00, Ac. SBDI-1)
fraudulento, tais como agentes de saúde, agentes comunitários,
assistentes sociais, auxiliares de enfermagem, enfermeiras, médicos,
biólogos, farmacêuticos, veterinários, auxiliares de serviços gerais,
psicólogos, recepcionistas, vigias, assessores especiais, contadores,
dentistas, auxiliares de pedreiro, agentes administrativos, entre vários
outros.

Segundo João Batista Berthier Leite Soares17, a CF busca fundamento


da exigência constitucional do concurso público em três valores
básicos: a) a dignidade do ser humano, b) segurança nas relações
jurídicas e c) promoção da justiça. O instituto do concurso público,
previsto no art. 37, II, da Lei Maior, como não poderia deixar de ser,
atende aos três axiomas acima expostos: a) faz prevalecer a dignidade
humana, uma vez que fornece igual possibilidade a todos de ingresso
na Administração Pública; b) garante a segurança das relações
jurídicas, eis que os critérios de escolha são objetivos e determinados,
de forma clara e prévia, no edital e, c) promove-se justiça, já que a
diferenciação entre os candidatos é feita por mérito, pela capacidade e
preparo de cada um, tudo por critérios objetivos, o que, na hipótese, se
apresenta como meio ético e razoável de escolha.

Na verdade, as OSCIP, entidades de terceiro setor, estão sendo


utilizadas meramente como intermediárias de mão-de-obra
subordinada para os entes públicos, burlando a regra constitucional do
concurso público, já que tais trabalhadores são contratados sob o
regime da CLT, contratos temporários ou ainda como meros
prestadores de serviços autônomos, para trabalharem ao lado de
servidores públicos efetivados, aprovados em concurso público de
provas e títulos.

Tais entidades do terceiro setor estão sendo criadas, sem qualquer


outra função específica ou própria, mas tão somente para
intermediação de mão-de-obra à Administração Pública. Encontramos
alguns casos em que as OSCIP para gerar uma certa áurea de

17 SOARES, João Batista Berthier Leite. Ação civil pública proposta pelo MPT em face do Município de Aperibé,
Estado do Rio de Janeiro. Cópia cedida gentilmente pelo autor da peça inaugural.
credibilidade têm como objetivo social o tratamento de ex-viciados,
meninos de rua, idosos, portadores de deficiência, quando na realidade
sua função nuclear é a intermediação de mão-de-obra para os órgãos
públicos, servindo apenas de anteparo, já que apenas coloca-se na
posição de empregadora, quando, na realidade, atende às ordens
emanadas das autoridades públicas, essas sim as verdadeiras
responsáveis por tais contratações e indicações de servidores.

Às OSCIP cabe tão somente formular as planilhas de custos de pessoal,


acrescidas da taxa de administração, estabelecida aleatoriamente, sem
qualquer cientificidade, e ao final de cada mês receber/repassar aos
servidores sua respectiva remuneração. Tal prática configura fragrante
caso de desvio de finalidade, já que levantando-se o véu consignado em
seus estatutos sociais, encontramos seu verdadeiro objetivo social, que
é a contratação irregular e fraudulenta de trabalhadores. Além disso,
tais organizações, via de regra, são contratadas sem qualquer tipo de
licitação, o que é vedado pela Constituição18 18.

Ademais, mesmo considerando que os Municípios detêm autonomia,


mediante Lei Municipal ou Lei Orgânica, para regulamentar a prestação
de serviços a seus órgãos, em assuntos de interesse local, consoante
art. 30, incisos I, IV e IV, da Magna Carta, se existir, a lei local não
poderá ser criada em desarmonia com os preceitos constitucionais sob
a matéria, especialmente levando-se em conta o art. 17519 da CF/88.

Com efeito, vários órgãos públicos apenas transferiram para as OSCIP


trabalhadores das antigas cooperativas de mão-de-obra fraudulentas
com quem vinham firmando contratos de prestação de serviços e se
viram obrigados a rescindi-los unilateralmente, por conta própria, ou
forçados por Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta com
o MPT, ou ainda por sentenças judiciais proferidas em sede de ações

18 Art. 37. (...)


XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

19 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
civis públicas. Assim sendo, em que pese o fato de os serviços de saúde
e de educação, consoante arts. 19920 e 20921 da Magna Carta, também
poderem ser executados por terceiros, ou seja, por pessoas físicas e/ou
jurídicas de direito privado, mas de forma complementar e quando
esgotada a capacidade do Estado, é o intuito fraudulento atualmente
desenvolvido, entre os entes públicos e as OSCIP (Lei nº 9.790/99) no
suprimento de servidores para cargos, empregos ou funções da
Administração que deve ser coibido, como forma de se evitar a
existência de uma categoria de servidores de segunda classe
(contratados por cooperativas fraudulentas, OSCIP, etc.), militando ao
lado de servidores públicos regularmente contratados por concurso
público.

A EC nº 51, de 2006, sepultou de uma vez por todas essa prática de


terceirização de serviços da saúde, ao dispor:

"Sistema Único de Saúde - SUS - Agentes Comunitários de Saúde.


Alteração da Constituição Federal de 1988. EC nº 51 de 2006.

Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006 (DOU


15.02.06)

Acrescenta os §§ 4º, 5º e 6º ao art. 198 da Constituição Federal.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos


termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte
Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O art. 198 da Constituição Federal passa a vigorar


acrescido dos seguintes §§ 4º, 5º e 6º:

'Art. 198 (...)

20 Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.


§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do Sistema Único de Saúde, segundo
diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades
filantrópicas e as sem fins lucrativos.

21 Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:


§ 4º Os gestores locais do Sistema Único de Saúde poderão admitir
agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias
por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e
complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua
atuação.

§ 5º Lei Federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação


das atividades de agente comunitário de saúde e agente de
combate às endemias.

§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do


art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções
equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de
combate às endemias poderá perder o cargo em caso de
descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o
seu exercício.' (NR)

Art. 2º Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os


agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às
endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos
Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º
do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto
estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da
Constituição Federal. (grifo nosso).

Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação


desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades
de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às
endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao
processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da
Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir
de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou
entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito
Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva
supervisão e autorização da administração direta dos entes da
federação."
Recentemente foi publicada a Lei nº 11.350/06, que regulamenta o § 5º
do art. 198 da CF, e estabelece em seu art. 2º que:

"O exercício das atividades de Agente Comunitário de Saúde e de


Agente de Combate às Endemias, nos termos desta Lei, dar-se-á
exclusivamente no âmbito do Sistema Único da Saúde - SUS - na
execução das atividades de responsabilidade dos entes federados,
mediante vínculo direto entre os referidos Agentes e órgãos ou
entidade da administração direta, autárquica ou fundacional."
(grifo nosso)

Em seu art. 9º, essa Lei estabelece o modo de contratação de pessoal,


estatuindo:

"A contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de


Combate às Endemias deverá ser precedido de processo seletivo
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza
e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o
exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência." (grifo nosso)

E o art. 16 dessa mesma lei veda a contratação temporária ou


terceirizada de Agentes comunitários, como se depreende de sua
redação:

"Fica vedada a contratação temporária ou terceirizada de Agentes


Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias,
salvo na hipótese de combate a surtos endêmicos, na forma da lei
aplicável." (grifo nosso)

Vê-se, de forma cristalina que essa recente Lei nº 11.350/06 trata


especialmente da regulamentação da contratação, por meio de concurso
público, de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às
Endemias, ligados diretamente ao setor da saúde dos Estados e
Municípios. Portanto, em face dessa novel legislação, bem como do art.
196 da CF/88 e da Lei nº 8.080/90, o Estado tem a obrigação de
prestar os serviços públicos de saúde, de forma direta, ou seja, por
meio de seus agentes e órgãos públicos. Apenas em havendo o
esgotamento dessa capacidade, como de fato ocorre, é permitida a
participação complementar de terceiros, utilizando sua própria
capacidade instalada, não havendo qualquer possibilidade de
transferência da gestão e operacionalização de serviços públicos de
saúde de hospitais e demais unidades do Estado para a iniciativa
privada.

Além dos desvios de finalidade mencionados, outras irregularidades


poderão ser encontradas nos termos de parceria firmados entre o Poder
Público e as organizações sociais ou as OSCIP. Vejamos:

Muitas OSCIP migraram da formatação original de organizações sociais,


já que o art. 18 da Lei nº 9.790/99 abria a possibilidade de:

"As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos,


qualificadas com base em outros diplomas legais, poderão
qualificar-se como Organizações da Sociedade civil de Interesse
Público, desde que atendidos os requisitos para tanto exigidos,
sendo-lhes assegurada a manutenção simultânea dessas
qualificações, até dois anos contados da data da vigência desta
Lei. (grifo nosso)

§ 1º Findo o prazo de dois anos, a pessoa jurídica interessada em


manter a qualificação prevista nesta Lei deverá por ela optar, fato
que implicará a renúncia automática de suas qualificações
anteriores.

§ 2º Caso não seja feito a opção prevista no parágrafo anterior, a


pessoa jurídica perderá automaticamente a qualificação obtida
nos termos desta Lei."

Não obstante, em absoluto desatendimento ao dispositivo legal retro-


referenciado, algumas OSCIP são consideradas pelo Poder Público como
tendo dupla personalidade jurídica, na medida em que mesmo após a
mudança de qualificação jurídica (de organização social para OSCIP)
continuam recebendo auxílios financeiros vinculados à área de
assistência social (como organização social) e, simultaneamente,
recebem remuneração atinente aos termos de parceria firmados com a
mesma entidade, agora como OSCIP.

Os Termos de Parceria firmados com as OSCIP carecem não apenas de


Licitação (Lei nº 8.666/93), como também da Consulta Prévia aos
Conselhos de Políticas Públicas, exigida consoante dispõe o art. 10, §
1º, da Lei nº 9.790/99, o que por si só geraria a nulidade dos mesmos.
Vale dizer, para ter validade jurídica, o Termo de Parceria celebrado
pelo Poder Público Municipal com a OSCIP, por exemplo, deverá
necessariamente ser precedido de consulta e aprovação pelo Conselho
Municipal de Saúde, que representa o Conselho de Políticas Públicas
nessa área de atuação.

Tais Termos transferem e delegam atividades e poder às OSCIP, sem


qualquer tipo de controle, fiscalização ou de gestão dos programas pelo
Poder Público, não ocorrendo nem mesmo a cobrança da realização de
metas, que constituem requisitos obrigatórios de tais instrumentos
jurídicos, o que por si só ensejaria a lesão a direitos metaindividuais ou
difusos de toda a coletividade.

Os Termos de Parceria admitem até mesmo a contratação de pessoas,


por via de terceirização, para exercer cargos de chefia, de direção, enfim
de confiança direta do administrador, o que é vedado pelo art. 37, V22,
da CF/88.

Regra geral, as OSCIP descumprem totalmente a exigência legal de, em


30 dias, após a celebração do Termo de Parceria, divulgar à sociedade
regulamento próprio de contratação de obras e serviços, conforme
preconiza o art. 14 da Lei nº 9.790/99.

Em suma, os Termos de Parceria estão sendo instrumentalizados por


planilhas de custos, dispondo sobre valores a título de obrigações
trabalhistas, que, ao fundo, revelam que o programa de trabalho dos

22 V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os


cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação
dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 19/98).
mesmos não constitui nada mais do que mera intermediação de mão-
de-obra para os serviços públicos, com ausência de realização de
licitação e de concurso público, caracterizando flagrante situação de
desvio de finalidade, abuso de poder e total negligência das autoridades
em relação aos mandamentos constitucionais.

Vale dizer: esse tipo de contratação - Termo de Parceria - é utilizado


pelo Poder Público como mero simulacro de contrato, cujo único
propósito é a contratação de mão-de-obra terceirizada, sem qualquer
contraprestação da OSCIP, a título de experiência e qualificação
adequada na área de serviços, como exige a legislação. Em outras
palavras, esse artifício jurídico apresenta-se para o administrador
público como uma porta aberta para a perpetração de todos os tipos de
fraudes, desmandos, arbitrariedades, malversação de verbas públicas,
deficiências na prestação de serviços à coletividade, falta de
profissionalização, bem como tratamento da coisa pública como se
fosse patrimônio pessoal e particular do administrador de plantão, em
total desrespeito ao Princípio da Supremacia do Poder Público.

Tais instrumentos jurídicos (Termos de Parceria e Contratos de Gestão)


foram idealizados para fomentar a terceirização de serviços públicos,
como regra geral, e a eliminação do instituto do concurso público de
provas e títulos, como forma democrática de acesso aos cargos da
Administração Pública. Nestas situações, somos filiados à tese da
responsabilidade solidária do administrador responsável pela
contratação23, bem como da diretoria da OSCIP, como veremos logo
mais neste trabalho.

Ao permanecer o presente estado de coisas, vários princípios basilares


da Constituição Federal de 1988 e do próprio Estado de Direito
estariam sendo violados, entre eles, o princípio da dignidade da pessoa
humana, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a
erradicação da pobreza e da marginalização; a redução das
desigualdades sociais e regionais; a promoção do bem de todos; o valor

23 A Lei nº 8.429/92, denominada Lei de Improbidade Administrativa, dispõe sobre as sanções aplicáveis aos
agentes públicos nos casos de improbidade administrativa, entendendo-se como tal todas as condutas do
administrador que ensejam enriquecimento ilícito, prejuízo ao Erário e ofensa aos Princípios da
Administração Pública. Logo, apenas a ofensa ao princípio constitucional da realização do concurso público
(art. 37, § 2º e inciso II da CF/88) já tipifica o crime da autoridade municipal.
social do trabalho e a realização da justiça social.

8 Responsabilidade da Autoridade Responsável pela Contratação de


Servidores, sem Concurso Público

Entendemos que não apenas o órgão ou entidade pública deva figurar


no pólo passivo em eventual ACP promovida pelo MPT, como também a
autoridade responsável pela contratação de empregados, sem concurso
público. Quando se tratar de intermediação ilícita de mão-de-obra pela
Municipalidade, por meio de cooperativa de trabalho, organização
social, ou ainda OSCIP, desrespeitando o mandamento constitucional
do concurso público, a principal autoridade municipal também deverá
ser responsabilizada, especialmente no que tange à uma possível
condenação pecuniária, envolvendo obrigação de dar, fazer e não fazer.

No presente caso não se aplica o § 6º do art. 37, da CF/88, mas sim o §


2º, deste artigo, in verbis:

"II - A investidura em cargo ou emprego público depende de


aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;

(...)

§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a


nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos
da lei; (grifo nosso)

(...)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito


privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa."

Sopesando esses dois tipos de responsabilidades, o direito de regresso


imposto ao agente público que laborar em dolo ou culpa no exercício de
suas funções em relação a terceiros (§ 6º) possui uma gravidade muito
menor daquela disposta nos incisos II e III. Em primeiro plano, porque
nessa segunda hipótese, o agente político pratica geralmente um dano a
uma coletividade de trabalhadores aos quais são retirados toda e
qualquer sorte de indenização, já que o contrato de trabalho com a
Administração é considerado nulo. Em segundo lugar, esse dano
estende-se àquela coletividade de trabalhadores que não tiveram
condições de participar de um certame democrático e em igualdade de
condições, na luta por um cargo público, que é direito subjetivo
atribuído a todos que preencham as condições do edital de seleção.

Portanto, somos da opinião de que em casos da espécie, em que


configurada a responsabilidade da autoridade pública responsável pelo
órgão da Administração Pública Direta ou Indireta, a situação da
contratação ilícita é tão grave, que deverão a ele ser cometidas as
indenizações de todos os direitos trabalhistas que lhe foram sonegados,
bem como as respectivas multas pelas infração à legislação do trabalho.
Há doutrinadores que entendem que o contrato de trabalho deveria ser
aperfeiçoado com o respectivo registro daqueles trabalhadores com a
autoridade pública, no sentido de suscitar o pagamento de todos os
consectários legais derivados de sua resilição. Outros ainda entendem
que no julgamento do caso concreto, o magistrado deve invocar a
desconsideração da personalidade jurídica do ente público, nos moldes
do art. 28 da Lei nº 8.078/90, para atingir o patrimônio das
autoridades responsáveis pelas contratações irregulares, por este
instituto ser compatível com o § 2º do art. 37 da Magna Carta.

Outra corrente defende a responsabilidade de autoridade municipal,


porém, de forma solidária com a Municipalidade, pelo descumprimento
das obrigações de fazer e não fazer, atinentes à contratação irregular de
pessoal.

Nestas situações, propugnamos pela responsabilidade solidária do


administrador responsável pela contratação fraudulenta, em conjunto
com os membros da Diretoria da OSCIP, com fulcro no art. 9º24 da CLT,
art. 2825 do CDC, arts. 5026, 18627, 18728, 92729, 93230 e 94231 do CC e
art. 13532 e 13733 do CTN, bem como nos arts. 1234 e 13 da própria Lei
nº 9.790/99.

Por derradeiro, no apagar das luzes desse breve trabalho, somos


surpreendidos com uma nova e inusitada forma de terceirização e de
precarização das relações do trabalho: trata-se da Emenda nº 3 ao PL

24 Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a
aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação
25 Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do

consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos
estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de
insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
26 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela

confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos
aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica
27 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar

dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.


28 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os

limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
29 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

30 Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que
lhes competir, ou em razão dele;
31 Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação

do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
32 Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias

resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
33 Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:

I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no
exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem
expressa emitida por quem de direito;
34 Art. 12. Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer

irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira,
darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de
responsabilidade solidária.
Art. 13. Sem prejuízo da medida a que se refere o art. 12 desta Lei, havendo indícios fundados de malversação
de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público,
à Advocacia-Geral da União, para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos
bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que
possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, além de outras medidas
consubstanciadas na Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, e na Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de
1990.
§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de
Processo Civil.
§ 2º Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e
aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
nº 6.272/05, que cria a Super Receita, que unifica as ações
fiscalizadoras da Receita Federal e da Previdência, agora em vias de
sanção/veto presidencial. O projeto estabelece o enquadramento de
servidores, mudança nos procedimentos de declaração de nulidade do
imposto lançado, parcelamento de débitos e vedação aos fiscais da
Receita e da Previdência de multar empresas que contratam
profissionais sob a roupagem de pessoa jurídica.

9 Conclusões

Por todo o exposto, somos levados a acordar em relação à


inconstitucionalidade da Lei nº 9.637/98 (organizações sociais), e, como
corolário lógico, também pela inconstitucionalidade reflexa dos artigos
semelhantes da Lei nº 9.790/99 (OSCIP), já que existe uma relação de
continência entre ambas, o que, certamente, fechará as janelas de
oportunidade para a continuidade das práticas fraudulentas de
intermediação de mão-de-obra, por meio dos Termos de Parceria
firmados pelas OSCIP com o Poder Público, para que trabalhadores
prestem serviços de forma não-eventual e subordinada à Administração
Pública. em substituição à reincidente prática de contratação
fraudulenta por meio das cooperativas de mão-de-obra.

É cediço que leis infraconstitucionais (Leis ns. 9.637/89 e 9.790/99)


não tem o condão de revogar disposições e princípios constitucionais
que regem o Poder Público (legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência), expressas na Carta Magna, facultando por
exemplo, a exigência de licitação pelos órgãos da Administração Pública
direta, indireta, autárquica e fundacional e a contratação sem concurso
público para cargos efetivos, com exceção do disposto no art. 37, IX, da
CF/88.

Se até mesmo as sociedades de economia mista e as empresas


públicas35 que exercem atividades econômicas, não podem eximir-se

35 Art. 173. (...)


§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
dessas exigências constitucionais, quanto mais e com muito mais razão
é de se exigir que as organizações sociais e as OSCIP, curvem-se diante
dos ditames constitucionais.

É nesse momento que o MPT, agora expandindo sua base para alcançar
os rincões desse País, em recente projeto de interiorização, tão bem
desenvolvido pela atual Procuradoria-Geral, se vê diante de novos
desafios, no sentido de cumprir sua missão constitucional, já que lhe
foi incumbida a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis.

E, entre esses novos desafios encontram-se a identificação e o combate


efetivo, por meio de instrumentos jurídicos adequados, a essa nova
chaga social fomentada por meio dessa nova técnica ou criatividade
jurídica, engendrada por agentes políticos que julgam-se mais espertos,
e que, em conluio com tal tipo de organização procuram fraudar não
apenas mandamentos constitucionais nucleares, como também a
própria dignidade da pessoa humana do trabalhador, fundamento de
validade do Estado Democrático de Direito e, por que não dizer,
fundamento de validade da própria preservação da raça humana.

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da
administração pública;