Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
1 Introdução
2 Desestatização e Privatização
De acordo com José dos Santos Carvalho Filho2, "o ponto característico
nuclear desses regimes consiste em que a parceria do Estado é
formalizada junto com pessoas de direito privado e da iniciativa privada,
ou seja, aquelas que, reguladas pelo direito privado, não sofrem
ingerência estatal em sua estrutura orgânica. A elas incumbirá a
execução de serviços e atividades que beneficiem a coletividade, de modo
que tal atuação se revestirá da qualificação de função delegada do Poder
Público".
2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, p. 267.
3 Idem, ibidem, p. 267.
regimes de parceria em três grupos: 1) o regime de convênios
administrativos; 2) o regime de contratos de gestão e 3) o regime de
gestão por colaboração".
7 Art. 1º Os arts. 5º, 17, 23, 24, 26, 32, 40, 45, 48, 57, 65 e 120 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública, passam a vigorar com as seguintes alterações:
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no
âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Parágrafo
único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras,
obras e serviços contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia
e fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
"Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de
inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do
parágrafo único do art. 8º deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior, para
ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos
8 Do Contrato de Gestão
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder
Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes
para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.
Art. 11. As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse
social e utilidade pública, para todos os efeitos legais.
Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários
ao cumprimento do contrato de gestão.
§ 2º Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários destinados ao custeio do contrato de gestão parcela de
recursos para compensar desligamento de servidor cedido, desde que haja justificativa expressa da
necessidade pela organização social.
A rigor, a ADI foi proposta pelo PDT questionando: a) a qualificação de
entidades como organizações sociais; b) a criação do Programa Nacional
de Publicização; c) a extinção dos órgãos e entidades que ela, a Lei,
menciona e d) a absorção de suas atividades por organizações sociais.
Questionam ainda a constitucionalidade do inciso XXIV do art. 24 da
Lei nº 8.666/93, com a redação que lhe foi conferida pelo art. 1º da Lei
nº 9.648/98. O Ministro Ilmar Galvão indeferiu o pedido liminar
anteriormente, entendendo que os textos normativos impugnados não
transferem a entidades privadas a prestação de serviços públicos, mas
apenas possibilitam que o Estado estabeleça parcerias com
particulares, visando a maior eficiência no desempenho das atividades
relacionadas no art. 1º da Lei nº 9.637/98. Outros Ministros do STF
§ 3º Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante
permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.
Art. 13. Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser permutados por outros de igual ou maior
valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio da União.
Parágrafo único. A permuta de que trata este artigo dependerá de prévia avaliação do bem e expressa
autorização do Poder Público.
Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus
para a origem.
§ 1º Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor cedido qualquer
vantagem pecuniária que vier a ser paga pela organização social.
§ 2º Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por organização social a servidor
cedido com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao
exercício de função temporária de direção e assessoria.
§ 3º O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer jus no órgão de origem, quando ocupante
de cargo de primeiro ou de segundo escalão na organização social.
Art. 15. São extensíveis, no âmbito da União, os efeitos dos arts. 11 e 12, § 3º, para as entidades qualificadas
como organizações sociais pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, quando houver
reciprocidade e desde que a legislação local não contrarie os preceitos desta Lei e a legislação específica de
âmbito federal.
Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP,
com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de
assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas
atividades referidas no art. 1º, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as
seguintes diretrizes:
9 Voto proferido pelo Ministro Eros Grau, em sede de ADI nº 1.923 sobre organizações sociais. Site oficial
do STF, 02.02.07: <http://www.stf.gov.br>.
social causa espanto. Pois a de nº 9.637 é uma lei que sem sombra
de dúvida muito inova a ciência do direito: seu art. 5º define como
contrato não o vínculo, mas seu instrumento... Seja como for, a
celebração desse contrato de gestão com o Poder Público habilitará
a organização social ao desfrute de certas vantagens. Mais do que
vantagens, favores desmedidos, visto que essa contratação não é
antecedida de licitação. (...)
10 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
221-2.
Continua o mestre, em seu voto11:
11 Voto proferido pelo Ministro Eros Grau, em sede de ADI nº 1.923, sobre organizações sociais. Site oficial
do STF, 02.02.07: <http://www.stf.gov.br>.
12 GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
127.
19. Por isso mesmo que a lei - como qualquer outro texto normativo
- pode, sem violação do princípio da igualdade distinguir situações,
a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra.
Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifesta,
é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o
conteúdo do princípio. Procurando dar resposta à indagação a
respeito de quais situações e pessoas podem ser discriminadas
sem quebra e agressão aos objetivos transfundidos no princípio
constitucional da isonomia, a jurisprudência do Tribunal
Constitucional alemão toma como fio condutor o seguinte: 'A
máxima da igualdade é violada quando para a diferenciação legal
ou para o tratamento legal igual não seja possível encontrar uma
razão adequada, que surja da natureza da coisa ou quem, de
alguma forma, seja compreensível, isto é, quando a disposição
tenha de ser qualificada de arbitrária'14.
14 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1986, p. 366.
23. Os preceitos veiculados pelos arts. 1º a 4, 7º a 11 e 16 a 19
tornam-se inócuos na medida em que venham a ser liminarmente
suspensos os efeitos dos artigos cuja inconstitucionalidade parece
incontestável. O art. 6º estabelece que o contrato de gestão será
'elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora
e a organização social' - incorporando ao direito a afirmação
(pasmem!) de que o contrato, apesar de ser um 'instrumento', é um
acordo de vontades... E estabelece, em seqüência, que o contrato
discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações das
partes...
16 "Embargos em agravo em recurso de revista. Contrato nulo. Revista da reclamada provida com
fundamento na Súmula nº 363 do TST. Omissão quanto aos princípios constitucionais aplicáveis às relações
Com o surgimento dessas novas figuras jurídicas - Organizações Sociais
e OSCIP - criadas pelas Leis ns. 9.637/98 (organizações sociais) e
9.790/99 (OSCIP), os entes federativos encontraram uma janela aberta
para substituir as malfadadas e visadas cooperativas de trabalho pelas
novas e inusitadas organizações do terceiro setor, para em última
instância, realizarem idêntico negócio vil, qual seja: a contratação de
servidores das mais variadas áreas, a seu livre alvedrio e conveniência.
Quando muito, para atrair mão-de-obra tais organizações sociais
promoviam testes seletivos, incorporavam trabalhadores advindos das
antigas cooperativas de mão-de-obra, neste caso sem qualquer tipo de
seleção, ou simplesmente atendiam meras indicações das autoridades
municipais (prefeitos, secretários, etc.). Por meio de tal artifício jurídico,
antigas organizações sociais transformaram-se em OSCIP (Lei nº
9.790/99), por sua maior abrangência, para tão-somente colocarem-se
à disposição da Administração Pública Direta, em troca de uma
polpuda taxa de administração, que em alguns casos chega a 20% do
valor do repasse mensal, desvirtuando totalmente seu objeto social e
servindo a um duplo propósito: atender aos interesses eleitoreiros dos
chefes das municipalidades, em típico cabide de emprego a filiados
políticos, e, fraudar o mandamento constitucional do concurso público.
Pode-se acrescentar ainda que o próprio patrimônio público restaria
vilipendiado com a contratação de pessoas despreparadas e
desqualificadas para as funções públicas, já que ausentes critérios
objetivos de seleção.
trabalhistas da Administração Pública. Inexistência. A Súmula nº 363 do TST foi editada com base no
entendimento deste C. Tribunal acerca do conflito aparente e angustiante entre dois dos mais importantes
princípios gerais do direito; por um lado, a vedação do enriquecimento sem causa do empregador, ainda que
de natureza estatal, tendo em vista a previsão do valor social do trabalho como fundamento da República (art.
1º, IV, da Constituição Federal de 1988); por outro, o princípio da moralidade da Administração Pública que,
relativamente à relação do Estado com seus servidores, tem gênese na contratação mediante prévia aprovação
em concurso público, por força do art. 37, § 2º, da Constituição. Neste contexto, os argumentos relativos à
possibilidade de condenação da Reclamada ao pagamento de todas as parcelas típicas do contrato válido de
trabalho com base em dispositivos infraconstitucionais, ou mesmo com fulcro na notória incúria da
Administração Pública ao contratar reiteradamente empregados sem prévia aprovação em concurso,
mostram-se contrários ao princípio hermenêutico da hierarquia das normas, ou mais grave ainda, partem da
subversiva premissa de que o princípio constitucional da moralidade da Administração Pública pode vir a ser
mitigada pela simples recusa daquela de dar-lhe eficácia plena". Processo nº TST-E-A-RR-28.676/2002-900-
09-00, Ac. SBDI-1)
fraudulento, tais como agentes de saúde, agentes comunitários,
assistentes sociais, auxiliares de enfermagem, enfermeiras, médicos,
biólogos, farmacêuticos, veterinários, auxiliares de serviços gerais,
psicólogos, recepcionistas, vigias, assessores especiais, contadores,
dentistas, auxiliares de pedreiro, agentes administrativos, entre vários
outros.
17 SOARES, João Batista Berthier Leite. Ação civil pública proposta pelo MPT em face do Município de Aperibé,
Estado do Rio de Janeiro. Cópia cedida gentilmente pelo autor da peça inaugural.
credibilidade têm como objetivo social o tratamento de ex-viciados,
meninos de rua, idosos, portadores de deficiência, quando na realidade
sua função nuclear é a intermediação de mão-de-obra para os órgãos
públicos, servindo apenas de anteparo, já que apenas coloca-se na
posição de empregadora, quando, na realidade, atende às ordens
emanadas das autoridades públicas, essas sim as verdadeiras
responsáveis por tais contratações e indicações de servidores.
19 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
civis públicas. Assim sendo, em que pese o fato de os serviços de saúde
e de educação, consoante arts. 19920 e 20921 da Magna Carta, também
poderem ser executados por terceiros, ou seja, por pessoas físicas e/ou
jurídicas de direito privado, mas de forma complementar e quando
esgotada a capacidade do Estado, é o intuito fraudulento atualmente
desenvolvido, entre os entes públicos e as OSCIP (Lei nº 9.790/99) no
suprimento de servidores para cargos, empregos ou funções da
Administração que deve ser coibido, como forma de se evitar a
existência de uma categoria de servidores de segunda classe
(contratados por cooperativas fraudulentas, OSCIP, etc.), militando ao
lado de servidores públicos regularmente contratados por concurso
público.
23 A Lei nº 8.429/92, denominada Lei de Improbidade Administrativa, dispõe sobre as sanções aplicáveis aos
agentes públicos nos casos de improbidade administrativa, entendendo-se como tal todas as condutas do
administrador que ensejam enriquecimento ilícito, prejuízo ao Erário e ofensa aos Princípios da
Administração Pública. Logo, apenas a ofensa ao princípio constitucional da realização do concurso público
(art. 37, § 2º e inciso II da CF/88) já tipifica o crime da autoridade municipal.
social do trabalho e a realização da justiça social.
(...)
(...)
24 Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a
aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação
25 Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do
consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos
estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de
insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
26 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos
aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica
27 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
29 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que
lhes competir, ou em razão dele;
31 Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação
do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
32 Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
33 Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:
I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no
exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem
expressa emitida por quem de direito;
34 Art. 12. Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer
irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira,
darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de
responsabilidade solidária.
Art. 13. Sem prejuízo da medida a que se refere o art. 12 desta Lei, havendo indícios fundados de malversação
de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público,
à Advocacia-Geral da União, para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos
bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que
possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, além de outras medidas
consubstanciadas na Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, e na Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de
1990.
§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de
Processo Civil.
§ 2º Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e
aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
nº 6.272/05, que cria a Super Receita, que unifica as ações
fiscalizadoras da Receita Federal e da Previdência, agora em vias de
sanção/veto presidencial. O projeto estabelece o enquadramento de
servidores, mudança nos procedimentos de declaração de nulidade do
imposto lançado, parcelamento de débitos e vedação aos fiscais da
Receita e da Previdência de multar empresas que contratam
profissionais sob a roupagem de pessoa jurídica.
9 Conclusões
É nesse momento que o MPT, agora expandindo sua base para alcançar
os rincões desse País, em recente projeto de interiorização, tão bem
desenvolvido pela atual Procuradoria-Geral, se vê diante de novos
desafios, no sentido de cumprir sua missão constitucional, já que lhe
foi incumbida a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis.
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da
administração pública;