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AYUDANTA

Profesor Ayudante:
Juan Lpez
Carlos Clemente

El sistema jurdico es la parte de teora general del derecho que es la parte ms abstracta y
es lo que fundamenta la existencia o no del derecho. Para ello es importante tener claro lo
que es el sistema jurdico.
Sistema jurdico: conjunto de partes organizadas relativas a lo jurdico, o sea lo que
concierne al derecho, esto son las normas, su existencia, como se identifican, cual es el
contenido que puedan tener y su estructura.
Sistema: conjunto de partes organizadas.
Distintos autores son clsicos para explicar la teora general del derecho. Profesor
estructura la ctedra en base a cuatro lneas de anlisis del sistema jurdico:
Teora imperativa del derecho de Austin y Bentham (s.XIX)
Kelsen (s.XX)
Hart (segunda mitad del s.XX)
Dworkin (segunda mitad del s.XX)
Esquema de Joseph Raz de 4 criterios para determinar lo que es un sistema jurdico:
Existencia: como se sabe o que requisito hay que tener para estar en presencia de
un sistema jurdico o decir que existe. Para ver si hay.
Identidad: criterios para distinguir cuando una norma dentro de ese sistema jurdico
o un acto jurdico pertenece a ese sistema que est existente o no. Para ver si
normas pertenecen a este sistema jurdico.
Estructura: relaciones o padrones que se forman entre estas normas y cmo stas
funcionan dentro del sistema.
Contenido: si existe algn contenido mnimo o esencial al sistema jurdico que
estamos viendo.
Sirven para saber cuando estamos en presencia de un sistema jurdico.
KELSEN
Kelsen: visin positivista ms dura de los autores presentados y tambin la ms sofisticada
de las cuatro visiones presentadas y es importante tener clara la divisin del texto. Kelsen
escribe este texto en 1934 y esta edicin que leemos es la de 1960 donde Kelsen revisa su
teora pura del derecho en atencin a crticas que se le hacen.
Kelsen es un autor que va cambiando sus opiniones, de los cuales el profesor hace uso del
Kelsen positivista de la teora pura, Kelsen constitucionalista con una visin ms
republicana y democrtica.
Naturalismo: se basa en un cierto contenido, que le dan sus autores y que a travs
de la evolucin puede ser tanto un contenido religioso o un contenido ms tirado
hacia la filosofa racionalista, hacia una cuestin ms humana.
Positivismo: se va desarrollando en un tema ms bien normativo.
Kelsen llama a su teora pura: limpia de toda ideologa, que no tenga ninguna especie de
ideologa religiosa, poltica, ni ninguna cuestin social, quiere encontrar el "ncleo de lo
jurdico". Es por esto que no usa trminos como marxismo o iusnaturalismo, en resumen de
ninguna tendencia poltica o social para hacer su teora y esto tiene influencia con lo que
Kant intent hacer dentro de su teora de filosofa moral. El imperativo categrico intenta
encontrar como el lado correcto de todo. O es negro o es blanco. Y esta teora que Kant
expone en la crtica de la razn prctica es muy influyente para lo que piensa Kelsen para
intentar hacer la teora pura del derecho. Dicho esto Kelsen parte diciendo que el derecho
no se basa en hechos: pueden haber muchos hechos humanos (el humano puede hacer
muchas cosas en su da a da) pero el derecho no se basa en esos hechos sino que el
derecho nace del significado que las normas jurdicas le dan a ese hecho. Tesis: el derecho
es norma, la norma es la que determina cuando algo debe o no ser realizado, an si es que
esto se realiza o no.
Hecho
Sentido subjetivo: es lo que piensan las personas del hecho. (donacin: buena o
mala)
Sentido objetivo: es el que dan las normas. (donacin: acto jurdico)
La norma es la que le da el carcter objetivo al hecho y este hecho puede ser a travs de lo
que diga la norma jurdico o antijurdico. Kelsen arma la teora pura del derecho reduciendo
todo hacia la norma porque a l no le importa el contenido de los hechos, si tu ves el hecho
de forma vaca sin ninguna especie de norma la gente puede decir esto es bueno o malo o
conveniente. A Kelsen no le importa esto pues dice que el derecho se basa en lo que dicen
las normas sobre el hecho. La norma le da contenido al hecho, le da un contenido objetivo
que puede ser jurdico o antijurdico.
Cadena: normas - hechos jurdicos/anti. Kelsen dice que las normas sacan su
validez de una construccin intelectual que l llama la norma hipottica fundamental o
norma fundante bsica. Segn la estructura de Kelsen hasta ahora se dira que hay una
norma fundante bsica que es la idea intelectual de donde l saca la validez de todas las
normas, las normas mismas y estas son las que le dan contenido jurdico o antijurdico a los
hechos del da a da. El conjunto de normas que se sistematiza y que encuentra una misma
norma fundante bsica, o sea, un mismo ncleo de validez arman lo que se llama un orden
jurdico. Un sistema de normas que constituyen una unidad por un mismo fundamento de
validez, es decir en virtud a la norma fundamental que los crea es un orden jurdico y
pueden existir distintos rdenes jurdicos (pases tienen distintas leyes).
Que un hecho sea jurdico o antijurdico depende de lo que diga el orden normativo
que lo rige.
A veces en la filosofa autores ocupan como una idea base inventada por ellos para
explicar un hecho. Pero esto es una especie de historia inventada que se usa para poder
explicar como la validez que tiene el sistema que el autor est planteando para esto. Estas
son construcciones intelectuales que hacen los autores para poder explicar de donde surge
la validez de sus ideas y lo que hace Kelsen es crear la idea de la norma fundante bsica.
Hay que entender que Kelsen est intentando hacer una teora pura y por lo tanto
ajena de cualquier nocin de hecho o de ser que est en la realidad, las normas son deber
ser. Entonces para ello necesita trabajar una hiptesis. Para que sea universal, debe ser
cientfico, emprico?
Norma fundante bsica (NFB): abstraccin completa no responde a ningn
ordenamiento jurdico particular o existente y no responde a ningn contenido especfico.
Entonces sta cumple una funcin de fundamentacin de validez de todas las normas.
Como las normas son un deber ser Kelsen dice que las normas no surgen de la
nada sino que tienen un cierto orden de validez que se concadenan con todas las normas
que tienen una especie de jerarqua.
*Lo que le da validez a la constitucin sera la NFB.
Los positivistas intentan darle una especie de respuesta racional a lo que es el
iusnaturalismo religioso de ese tiempo que para ellos la NFB o lo que le da validez a todo es
Dios entonces lo que quieren hacer los autores positivistas ms que nada es darle un
contenido normativo y racional a lo que es el sistema jurdico ms que una especie de
respuesta extrapolada a lo universal y divino. Tambin esto se relaciona con Kant. ste
tiene 2 libros donde desarrolla su materia filosfica, uno es la Crtica de la Razn Pura y la
Crtica de la Razn Prctica. En el primero Kant hace lo que se llama el giro copernicano
que es que el sujeto determina el objeto y no al revs. El sujeto determina cmo son las
cosas y no tiene acceso a la realidad en cambio el objeto en el fondo en el giro que hace
Kant configurado en todo momento por el sujeto, esto aplicado a leyes morales quiere decir
que no hay una concepcin de bien ni de justicia a priori para Kant y por eso desarrolla el
imperativo categrico segn el cual hay que comportarse como si nuestra actuacin moral
fuera necesariamente universal y necesaria y para todos los hombres. Qu va a hacer
Kelsen respecto de esto? Como el distingue entre ser y deber ser, es decir no puede fundar
la validez de las normas en la realidad, en la justicia o en cualquier nocin poltica o
ideolgica. Lo que quiere hacer es una teora completamente pura tiene que establecer este
presupuesto lgico que es la NFB para fundamentar todos los sistemas jurdicos o hacer
una completa abstraccin de lo que son todos los sistemas jurdicos y explicarlos.
El contenido del hecho los humanos se lo pueden dar. Pero para la norma, como es
objetiva esto va a ser o bueno o malo segn lo que ellas digan (jurdico o antijurdico). Por
eso en lo que tiene que ver con lo subjetivo es que los humanos no tienen como una
especie de regla, no siguen todos la misma lnea y por eso se llama el contenido subjetivo,
pero la norma tiene un contenido objetivo porque esta da una respuesta si este hecho es
jurdico o antijurdico, si est prohibido o permitido.
Para Kelsen la norma ms que objetiva tiene un contenido objetivo, la norma no
siempre va a decir cosas buenas, o las cosas correctas pero para la norma siempre si se
sigue va a ser jurdica y si no se sigue antijurdica. Por eso tiene un contenido objetivo. Las
normas no son ni buenas ni malas, son vlidas simplemente para Kelsen.
Diferencia entre validez y eficacia.
Validez: norma existe en un espacio, tiempo y territorio determinado a un cierto
grupo de personas. Estas normas han sido creadas bajo leyes anteriores. Normas
existen y son vlidas cuando han sido creadas conforme a las reglas anteriores.
Ejemplo: tenemos una constitucin que plantea como se hacen las leyes, que
plantea como se hacen las normas jurdicas si esta se sigue se plantea una nueva
norma y esta norma si cumple todos los requisitos anteriores sera vlida para
Kelsen, es decir cumplira con los criterios para que exista.
Eficacia: el hecho de que esta norma jurdica sea efectivamente obedecida y
aplicada y cuya desobediencia conlleva una sancin. Esto quiere decir que esta
norma que es vlida y que existe dentro del sistema jurdico SE APLIQUE. Si es que
yo tengo una norma que se cre siguiendo todos los trminos legales anteriores
pero que despus no se aplica a nadie o que nadie obedece o que si se desobedece
nadie aplica una sancin esta norma no tendra razn de ser y por eso no tendra
eficacia.
Relacin: si bien una norma puede existir, puede seguir todo el orden de normas
anteriores para poder existir pero si esta no se aplica en el sistema jurdico, en el
territorio a las personas que se quiere aplicar o no son sancionadas su
incumplimiento pierden validez. No tiene sentido que una norma exista si es que no
se va a aplicar. Eficacia es condicin de la validez. Pero una condicin no puede ser
nunca lo que condiciona. Es decir toda norma vlida va a ser eficaz pero si la norma
vlida deja de ser eficaz evidentemente se invalida. Despus Kelsen dice que no hay
normas invlidas, porque no hay un punto en que las normas van a dejar de ser
eficaces porque los sistemas jurdicos estn. Eficacia es una condicin para la
validez. Dos condiciones para que una norma sea vlida, eficacia y NFB.
"Norma adquiere validez cuando voluntad deja de existir": antes de Kelsen el sistema
jurdico se justificaba porque emanaba del soberano, eso es lo que Austin y Bentham
entienden, que las normas jurdicas emanan de quien puede producir dao. El soberano
tiene el monopolio de la fuerza, puede sancionar. Y la existencia de esas normas va a
depender de que salgan del poder del soberano, el soberano tiene la soberana en este
sentido, la soberana es un poder que no est sujeto a ningn otro poder. Cmo justificar o
como construir un sistema en base a que legitime el ejercicio del poder soberano diciendo
que en el fondo las normas se cumplen porque se obedece a este soberano porque la
voluntad del soberano el sentido subjetivo de esta norma le da validez desde que es emitida
por l o por el funcionario al cual le distribuye su poder. Para Kelsen esa solucin no es
ptima porque Kelsen dice que la norma en algn momento, ese sentido subjetivo esa
declaracin o esa manifestacin de voluntad que est en el soberano, que est en quien
emite la norma deja de ser tal y se convierte en derecho objetivo y el derecho objetivo es un
sistema de normas que son vlidas y que tiene validez por si mismas porque se relacionan
con otras normas y va a llegar un punto que vamos a llegar a la NFB porque las normas se
tienen que encontrar en otras normas hasta un presupuesto que tiene que ser lgico, pero
en este caso no es la voluntad del soberano.
Cuando deja de existir la voluntad de quien emite la norma y entra al sistema jurdico
objetivo la voluntad deja de existir y se constituye una norma propiamente jurdica para
Kelsen. No es necesaria la voluntad de nadie para que la norma sea vlida es decir la
norma existe y es valida si es que se condice con las normas anteriores que le dan validez,
en hecho productor de normas que es la NFB.
Segn Kelsen las conductas humanas se podran dividir en buenas y malas segn
siguen el sistema jurdico o si no lo hacen. Los hechos por s solos para Kelsen no valen.
Qu les da el contenido a estas conductas? Las normas que ocuparan estas conductas se
dividirn en buenas y malas. (35:51:91)
Coactividad: Segn el sistema que hemos visto para Kelsen el que una conducta sea
calificada por el sistema de normas como jurdica o antijurdica, como bueno o malo, sera
una especie de apreciacin de la norma que le da esta especie de sistema imperativo. Por
qu entonces la norma debera cumplirse? Porque lleva aparejado el trmino de
coactividad. Es decir que si la norma no se cumple si hay una conducta mala o antijurdica
sta va a ser castigada por el sistema. Por ejemplo: por qu no puedo robar? Porque si
robo hay castigo. Lo que le da sentido a que las normas sean obligatorias para Kelsen es el
que puedan ser castigadas. Kelsen cuando trata los ordenes normativos, dijimos que el
orden jurdico son un conjunto de reglas sistematizadas, pero para Kelsen el verdadero
sistema jurdico es un orden normativo que tiene contenido coactivo es decir que puede ser
castigada su antijuricidad o las conductas que vayan en contra de lo que plantea el sistema
jurdico.
Importante: Kelsen en una parte del texto hace una especie de diferenciacin: qu
diferencia hay entre un sistema normativo y una banda de ladrones en trminos de
coactividad? Qu diferencia hay entre que el Estado me diga haz esto o te voy a castigar
a que una banda de ladrones diga haz esto o te apunto con mi pistola y te voy a matar.
Diferencia: uno se plantea en un orden normativo, es decir se plantea todo un sistema de
normas que est por detrs, el otro se plantea en una especie de voluntad unilateral, los
tipos quieren que se cumpla algo amenazando a otro en cambio el otro sistema de
coactividad tiene una especie de justificacin por detrs que puede llegar hasta la NFB y la
otra diferencia es que para que esta coaccin sea segura para que esta coaccin sirva lo
que hacen normalmente los sistemas jurdicos es que establecen tribunales, policas u
rganos ejecutivos, es decir rganos o instituciones que puedan aplicar la fuerza o que
puedan aplicar esta especie de imperativo para que se cumplan las normas. Esto es muy
importante para la crtica que hace Hart porque para Kelsen las normas no se cumplen
porque las personas son buenas si no que slo se cumplen para evitar sancin. Todo el
motor que hara que las personas cumplan las normas jurdicas sera esta especie de
castigo que hay por detrs: la coactividad. "No hay derecho sin sancin."
Kelsen intenta hacer una teora pura, alejada de toda ideologa religiosa, social, poltica,
todas las ideas que digan que una conducta es buena y es mala pero basada en una mera
apreciacin personal. Kelsen intenta diferenciar lo que es el Derecho de la Moral porque la
moral apunta a reprimir conductas o inclinaciones personales por no ser conforme a lo que
la sociedad o uno mismo considere. La moral sera como esta especie de exigir o apuntar a
reprimir ciertas conductas porque nosotros las encontramos incorrectas. El Derecho lo que
tiene en cambio es que no es como la conciencia de la sociedad, no es la conciencia propia
la que hace que una conducta sea buena o mala (moral), lo que le da este contenido es la
norma misma. La norma es la que diferencia las conductas buenas de las malas. Kelsen
cuando plantea la teora pura del Derecho y quiere desmembrar el derecho dice: el derecho
no necesariamente es justicia. Si el derecho sigue una especie de patrn moral, es decir
que estn influenciadas por las ideas de las personas esto podra decirse que al final puede
ser justo. Pero si no se conectan con el patrn moral nosotros podramos apreciarlas como
injustas. Si normas no se conectan con la moral podramos nosotros encontrarla injusta
pero sigue siendo obligatoria porque est apoyada por todo un sistema normativo vlido
anterior que llevara hasta la NFB, es decir aunque la gente no est de acuerdo, aunque la
gente lo encuentre malo sigue siendo aplicable, es decir sigue siendo obligatorio, sigue
teniendo una fuerza imperativa. Por qu? Porque el Estado me puede castigar si no lo
cumplo. Se concadena todo lo dicho anteriormente, desde el concepto de norma de deber
ser hasta lo que es su conexin con la moral. Finalmente Kelsen los separa totalmente,
dice: las leyes si se pueden basar en normas morales, se pueden inspirar en aquellas y las
personas pueden apreciarlas como justas e injustas pero aunque no tengan este contenido
justo o injusto la norma va a seguir insistiendo y se va a seguir aplicando. Normas son
independientes de la justicia, que no buscan su validez en nada justo, no buscan su validez
en el ser ni en la realidad sino en el deber ser. Lo que dice Kelsen es que lo que importa es
si se exige o no.
Sistema de normas esttico y dinmico.
Esttico: es un sistema donde las conductas son determinadas como debidas o
indebidas por una norma de contenido general. Lo que hace un sistema esttico de
normas es ir de general a particular. Ejemplo: si nosotros tenemos una mxima, una
especie de norma general (decir siempre la verdad) de sta pueden surgir muchas
normas chicas, particulares, especficas (no mentir - no debes engaar - no dar
falsos testimonios - actuar siempre de buena fe). La norma de donde sacan las
validez las dems particulares tiene un contenido determinado. Buscan validez en
algo que si est en la realidad.
Dinmico: el fundamento de validez en el que se basan no tiene un contenido
determinado es decir como plantea Kelsen el sistema la NFB no tiene hechos
especficos que se castiguen o no, dice: la NFB es todo el fundamento de validez
que tienen las normas por detrs pero stas no estn inluenciadas por ninguna idea
y por eso la teora es pura, porque no estn influenciadas ni por ideas de conductas
buenas o malas del cristianismo ni por ideas de conductas buenas o malas
planteadas por nadie. Las normas son vlidas porque la NFB les da la validez. Y
segn las normas que se vayan armando de a poco estas van tenindola, es decir el
hecho en que se funda no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho
productor de normas. Es decir la validez de todas es que se pueden crear ms.
Cul es el contenido de stas? Contenido es irrelevante.
Kelsen dice que en el da a da estos sistemas tanto estticos como dinmicos igual
se combinan y no necesariamente en los sistemas jurdicos. Por ejemplo: mandamientos,
en la religin el sistema es completamente esttico, hay une especie de mxima en la que
se basan las conductas. Los 10 mandamientos plantean conductas que tienen contenido y
segn ese contenido van saliendo distintas conductas por debajo que dicen qu se puede
hacer y qu no. Por ejemplo uno de los mandamientos es no matars y de ese salen
normas ms especficas como que est prohibido el aborto porque se entiende que es una
forma de homicidio para ellos pero lo que dice Kelsen es que los sistemas cristianos
catlicos si combinan los dos sistemas porque al final qu le da validez a esto? No son las
puras conductas ni las puras mximas es una idea general que seria la idea de Dios, pero
qu contenido tiene Dios? Ellos dicen que tiene un contenido que lo plantean en los
mandamientos pero dios en si mismo es pura validez.
Kelsen da este ejemplo no para asimilar a Dios como la NFB, sino lo que hace aqu
es plantear un sistema. Dice que hay sistemas que tiene la validez con contenido y sistemas
que tienen una validez sin contenido. Sistema esttico, sistema dinmico. Y lo que hace
aqu ms que nada es dar un ejemplo de cmo se podran traducir estos sistemas a lo que
piensen los cristianos.
Nosotros dijimos que los sistemas estticos lo que hacen es plantear que una
conducta mxima se tiene que cumplir si o si y es la que le da validez a todas las otras
normas chicas que puedan salir. Lo que hace el sistema dinmico en cambio es decir, existe
una validez de crear normas pero estas no tienen ningn contenido determinado no tienen
ninguna especie de conducta buena o mala per s, los sistemas estticos si. No es que los
sistemas dinmicos o estticos tengan o no contenido, ambos tienen contenido lo que para
los sistemas dinmicos ese contenido es irrelevante para la validez de las normas, no les da
ninguna fundamentacin, es decir no necesitan las normas referirse a un contenido
especfico para ser derecho, lo que si necesitan las normas es referirse a otra norma y en
ltimo trmino esa norma va a ser la NFB. En cambio los sistemas estticos lo que si van a
necesitar en algn punto es buscar validez en una cuestin que est en la realidad es decir
la justicia, la religin, la poltica, y eso es lo que quiere Kelsen mas que la religin, mas que
Dios es separar el derecho de la poltica en la teora pura. El Kelsen constitucional y este
sistema son muy afines a las democracias constitucionales. Si tenemos un sistema 100%
esttico se puede hacer una operacin lgica de inferencia: si esto es lo que se tiene que
cumplir pueden servir todas las normas de abajo, como las dichas anteriormente. Aqu lo
que se sabe es que algo es vlido y segn las normas que se vayan creando se van a ir
concadenando, pero si aqu hay una norma que va en contra de esto, esto no va a ser
vlido.
Kelsen al hacer esta distincin est diciendo que todos los sistemas estticos son
dinmicos. No hay un sistema esttico o dinmico puro.
Kelsen dice que la verdad es que para un sistema positivista no iusnaturalista sino
puro, libre de toda interferencia de valores ajenos al puro derecho no es un sistema esttico
en si mismo sino que son normas que se derivan de una a otra hasta llegar a una hiptesis
fundamental que es la NFB. Es una distincin conceptual para plantear la NFB y para
plantear y explicar el procedimiento. El sistema dinmico es procedimental, en el fondo
procura que hay un cambio en el contenido del derecho porque no es relevante para la
validez, en cambio los sistemas estticos, si se toma conceptualmente el asunto tendran
que ser inmutables porque tienen un principio o fin ltimo que generalmente es la justicia, la
poltica, etc. Ahora para Kelsen no existen tales sistemas porque no se pueden sacar o no
puede haber normas de principios metafsicos.
En los sistemas jurdicos que hay estn llenos de contenido, las normas son
contenido lo que s es irrelevante ese contenido para Kelsen para que esa norma se aplique
o sea vlida, o para que se aplique una sancin.
La NFB no dice si una cosa es buena o es mala, lo nico que hace es decir: se
pueden crear normas. El contenido que le van a dar lo ve la sociedad.
Tenemos que hay un orden coactivo eficaz. Kelsen dice que hay un conjunto de
normas ordenadas que tienen que ser eficaces y adems de un orden coactivo. Por qu es
necesario que el sistema sea coactivo?
En los estados modernos quien tiene el monopolio de la fuerza y la seguridad
colectiva que es La Paz en el fondo son los fundamentos del ordenamiento jurdico y para
mantener eso hay que entregarle el poder de infringir ese dao, de sancionar a alguien. En
este caso va a construir su concepto de sancin en el derecho objetivo y en el orden
coactivo. Kelsen va a identificar con el derecho objetivo, con este sistema normativo que
est determinado en normas particulares pero que no tienen un contenido relevante como
obligatorios porque existe una sancin.
Sancin: "los actos que lo determinan han de cumplirse an contra la voluntad del
afectado por ello y en caso de oposicin recurriendo a la fuerza fsica." En ese momento
distingue que se producen dos tipos de actos: el primer acto es la sancin que es el acto de
coaccin estatuido, es decir legislado puesto en la norma como reaccin contra una accin
u omisin determinada por el orden jurdico. Es decir la sancin es la reaccin del derecho o
del orden coactivo ante acciones y omisiones de las personas o del sujeto en este caso,
contrarias al derecho. Esta sancin es necesaria para el sistema de Kelsen porque es lo
que fundamenta que sea un orden coactivo eficaz y es lo que lo diferencia de otros sistemas
sociales. Lo que diferencia entonces para Kelsen, el derecho de la moral, en cierto punto
aparte de lo explicado anteriormente (sistema esttico y dinmico) es que el derecho puede
sancionar, puede inflingirte un dao a travs de procedimiento y de norma. Entonces hay
dos niveles, estn las normas de comportamiento, y las normas de sancin.
Cmo vamos a atribuir sancin? Para atribuir una sancin, es decir, una reaccin
del ordenamiento del sistema jurdico ante una accin u omisin que sea contraria a ste es
necesario formular normas de comportamiento que digan cmo son las conductas y qu es
un hecho ilcito o un hecho lcito. Para comunicar estas dos cosas tenemos un
comportamiento A por ejemplo: no matar a otro, ese es un comportamiento que se est
exigiendo, ahora la sancin de ese matar a otro tiene que ser una condena, por ejemplo a
presidio perpetuo mximo. Lo que hay detrs de esas dos normas que son normas tcnicas
es esta capacidad de inflingir un dao contra un bien jurdico, que en este caso es la
libertad, en base a que tu cometiste un hecho que el derecho entiende como antijurdico,
como ilcito. Y, qu es lo que pasa? En esta relacin entre la norma comportamiento y la
norma de sancin, Kelsen va a determinar lo que se llama, lo que une o lo que logra
conectar a estas normas de comportamiento es el concepto de obligaciones. La sancin va
a ser un acto de coaccin estatuido como reaccin contra una accin u omisin
determinada por el orden jurdico.
Para que haya una norma de comportamiento, para que esta norma de
comportamiento en Kelsen tenga validez y sea efectiva va a ser ilcito slo cuando est
aparejado a una sancin. Kelsen dice as como las normas por si solas si es que existen
justificadas en un sistema normativo en realidad no importa. Lo que Kelsen dice es que lo
que justifica esto es el hecho de decir yo cumplo una norma porque no quiero que me
castiguen(sancin va antes que cualquier cuestionamiento, entre ellos el moral, de la
norma), entonces por eso dice que son dependientes. La norma de comportamiento es tal
que est aparejada a una sancin y la relacin entre estas dos es la obligacin.
Obligacin: conducta contraria al hecho ilcito.
La norma de sancin es la reaccin a esta accin u omisin. La norma de
comportamiento es el hecho que el ordenamiento jurdico determina como jurdico o
antijurdico solo porque hay sancin y la obligacin es esta actitud contraria al ordenamiento
jurdico que va a ser sancionado. Son los tres niveles que tiene Kelsen.
Responsabilidad: en el fondo cuando yo atribuyo sancin no es necesariamente de
quien est obligado. Para que uno est obligado la responsabilidad tiene que identificarse
con ciertos presupuestos del ordenamiento juridico. Eso no es tan relevante pero es
importante tener claro que no yo por estar necesariamente obligado voy a ser responsable
de un acto porque la obligacion es solamente este acto contrario que se constituye con
hecho ilcito. Por ejemplo: yo puedo estar drogado, perd totalmente mi conocimiento y en
este acto de euforia por droga asesin a alguien pero fui drogado por otra persona. La
noma de comportamiento va a ser: no mates. Norma de sancin va a ser te vamos a meter
preso. Y yo estoy obligado a no cometer una conducta contraria a esta norma de
comportamiento no obstante intervienen ciertas circunstancias y ciertas otras normas au
pueden decir por ejemplo: fui drogado por ende no soy responsable, porque me pusieron en
esta condicin y no era consciente de mis actos, no haba voluntad. Esta relacin es
importante. Responsable: a quienes el ordenamiento jurdico les imputa una sancin. En
este caso quien mat a otro como estaba drogado no se le va a poder imputar una sancin
porque el ordenamiento jurdico va a entender que no se puso en esa posicin y que no
estaba en sus cabales, es decir no tena voluntad para hacerlo y estaba drogado. Por lo
tanto la responsabilidad en Kelsen va a ser aquel a quien se le atribuye o imputa una
sancin, o sea la punibilidad de esa sancin. Por qu? Porque el orden es coactivo y
eficaz. Si el orden no es coactivo, si la sancin no logra inflingir un dao determinado no
tiene sentido la diferencia entre un sistema social o un sistema moral, etc.
Elementos de la sancin:
Es un acto coercitivo.
Priva de un bien determinado (concreto: libertad, bienes)
Quin est autorizado para ejecutar esa norma y para aplicarla tiene que ser alguien
facultado por otra norma del sistema jurdico, es decir, no es cualquiera. En este
caso van a ser los tribunales de justicia. Alguien le dio esta facultad a este rgano
para ejecutar una sancin.
Norma fundante bsica (NFB): la validez para Kelsen es un concepto descriptivo en el
fondo solamente se refiere o de cuenta de cmo son las normas y cuando una norma
responde al criterio de identidad, es decir se puede entender dentro de un sistema jurdico y
existe. Entonces va a decir Kelsen que la razn o el fundamento de validez de las normas
en general va a ser que estn referidas a otras normas. Es decir, si yo tengo una norma de
comportamiento y tengo una norma de sancin ya nos habremos dado cuenta que lo que
fundamenta a esta norma de comportamiento es que exista una norma de sancin y lo que
faculta a esta norma de sancin es que existe alguien que le dio esa facultad a un
determinado rgano para ejecutar esa sancin y a su vez quin le dio esa facultad a otro
rgano? Otra norma, y as sucesivamente. Esto produce un problema lgico, que es la
multiplicidad en el fondo de normas que pueden haber y el infinito al ltimo trmino de
cuantas normas o cual va a ser la primera norma que fundamenta a todo el sistema y que le
da unidad al sistema.
Tenemos validez, referencia a otras normas, es decir las normas solamente van a ser
vlidas cuando se refieran a normas distintas, pero estas normas en algn momento tienen
que llegar a un punto final o tiene que haber un punto de partida en sentido contrario, en el
cual se van a fundamentar las unidad del sistema. Para eso Kelsen utiliza la nocin de NFB.
La NFB es un presupuesto lgico hipottico y trascendental.
Es un presupuesto porque es necesario para la unidad del sistema, es decir no
tenemos que suponer antes.
Es lgico hipottico porque es una conjetura, es simplemente un ejercicio
intelectual que tiene un carcter metajuridico, no es norma positiva no es norma
jurdica sino que es un ejercicio de la teora pura del derecho para no poder requerir
de un fundamento de validez en la moral, en la poltica o en algo que sea parte del
ser.
Es trascendental porque no tiene contenido, va ms all, es trascendente al objeto
que est configurando la norma hipottica fundamental, no necesita referirse al
contenido mismo del sistema.
Todo esto est relacionado con el principio de validez (necesidad de que las normas se
refieran a otras). Y cuando llegamos a este punto final que Kelsen lo va a hacer para
fundamentar la existencia de las constituciones, es decir: Qu es lo que es lo que le da
validez a una constitucin? Porque uno puede entender que la constitucin es la norma ms
importante del sistema jurdico en concreto, esto va a bajar a las normas o leyes generales
como dice Kelsen, esto va a bajar a las normas particulares, etc, pero va a llegar un punto
en que va a ser necesario por el principio de validez por esta referencia de normas a otras
normas es fundamentar este ejercicio intelectual o metajurdico que es un presupuesto
lgico hipottico que es la NFB. Entonces la NFB tiene una funcin fundamental, es la
fundamentacin de la validez de todo el sistema para Kelsen.--> hace cosas finitas
Ejercicio de la circularidad, la cual tiene que ver con que no podemos referirnos
eternamente a todas las normas hasta llegar a una multiplicidad que no tenga un fin y tiene
que ser suprema y ltima, es decir es anterior al sistema jurdico positivo. Esta NFB para
Kelsen tiene que hacer dos cosas que no tienen que ver con contenido sino que: tiene que
ser un hecho productor de normas, es decir que tiene que generar una norma que va a ser
la constitucin positiva y por ultimo esta NFB tiene que determinar cmo se van a producir
las normas o dar una regla de quien est facultado para generar normas. Entonces para
Kelsen un sistema existir cuando tenga validez y sea eficaz y cuando est referido a una
NFB que tenga un hecho productor de normas y que diga cmo deben producirse las
normas. Cmo se van a identificar estas normas? Con la misma NFB porque todas las
normas particulares van a estar reconducidas a este ejercicio hipottico que es necesario
para que el sistema tenga unidad y coherencia interna, por eso es lgico. Adems la NFB
carece de cualquier contenido objetivo, no es una norma positiva, es decir, no es una norma
de derecho promulgada por alguien, no necesita ser emitida por ninguna autoridad que
exista, sino que es un slo ejercicio intelectual y adems por la validez necesita que las
sanciones se produzcan en la realidad y por ello mismo tiene que presuponer la NFB un
sistema coactivo eficaz para que se pueda distinguir de otros sistemas sociales.
Kelsen en el fondo va a tener esta gran estructura una NFB y ah va a tratar de dar
cuenta descriptivamente de lo que son los ordenamientos jurdicos. Vamos a tener la NFB
que es un ejercicio de derecho no positivo, es decir puramente intelectual. Y la pregunta por
la estructura era cules eran las relaciones o patrones que se dan dentro de un sistema
jurdico para poder decir que estas normas funcionan o forman un sistema coherente?
Kelsen va a decir: los sistemas jurdicos generalmente parten por una constitucin poltica
que est fundamentada a su vez por esta NFB que le da el hecho productor de normas y
que dice cmo deben producirse las reglas. Da lo mismo quin, Kelsen no especifica, es
decir, las reglas las puede producir un soberano totalitario, o la puede producir un sistema
democrtico, lo que si debe tener claro el sistema es cmo se producen las reglas y de
donde emana la autoridad para producir esas reglas. Por qu? Porque esas reglas van a
sancionar y al sancionar se van a convertir en derecho. Entonces la primera norma positiva
de todo ordenamiento jurdico moderno, dice Kelsen, es la constitucin. Y ahi va a distinguir
dos tipos de relaciones de cmo estas normas se mueven.
Relaciones de coordinacin: horizontales, cuando existen dos normas de la misma
jerarqua que responden a un mismo supuesto de hecho o que cuya sancin tiene el
mismo supuesto de hecho. Ejemplo: puedo salir de mi casa a las 7 de la tarde y otra
norma que establece el toque de queda absoluto de por vida. sas son antinomias
que se dan por ejemplo en normas de rango legal, el sistema jurdico tiene que
resolver esa antinomia.
Relaciones de derivacin: son verticales, de las normas van a normas inferiores,
normas generales y particulares. Son las ms simples porque si se entiende que hay
una jerarqua entre las normas, es decir, hay una constitucin, hay una ley o hay una
sentencia judicial, cul va primero? La constitucin, la ley y en ese orden. No
obstante los casos difciles se dan en la antinomia antes mencionada o cuando hay
normas contrapuestas, cuando hay colisiones que producen conflicto.
Generalmente esto se explica como una pirmide. Haba una constitucin que era la
norma ms importante que da las relaciones de derivacin para abajo. Que haban normas
generales y que haban normas particulares.
Est la constitucin (cspide) que es la primera norma de hecho positivo que tiene que
tener esto, el hecho productor de normas, y cmo deben producirse las normas, una regla.
Estn las leyes y los decretos administrativos (normas generales), es decir las normas
que emanan del Estado para su funcionamiento que son normas reglamentarias y estn las
normas particulares que son las sentencias judiciales y los actos jurdicos (contratos y
todas las normas que emanan de la voluntad de los particulares, cuando los particulares se
juntan y crean derecho, por qu? Porque el ordenamiento jurdico lo autoriza).

"Al profesor esto no le gusta, dice que en el fondo se ha interpretado histricamente


en la escuela que las relaciones de derivacin son las nicas relevantes y que no se puede
saltar de una norma a otra. Y lo que dice Kelsen tambin es que no es cierto, que la
constitucin no pueda relacionarse con las normas particulares o que no puedan ser
aplicadas por las normas particulares o que una ley no pueda, por ejemplo, relacionarse
con la constitucin. Por que? Porque cuando veamos las sentencias y los actos jurdicos
que tienen normas o tienen derivaciones desde las normas constitucionales. O al revs: las
leyes pueden influir en los actos jurdicos particulares. Entonces el profesor va a hablar de
que existe ms bien una especie de rbol invertido en el cual la constitucin va abrir
distintas relaciones con normas de distinto rango jerrquico. No hay una estructura fija de
cmo se relacionan las normas por derivacin sino que el sistema jurdico resuelve los
conflictos jurdicos con las distintas jerarquas normativas."
Criterio de identidad: cundo una norma va a pertenecer en el fondo a un sistema
jurdico y no a otro. Porque se deriva de otra(me atengo a la Consti). Cmo se si una
norma o un sistema jurdico es de ese sistema jurdico o se identifica con un sistema jurdico
X? A quin me tengo que derivar en ltimo trmino segn esto? A la Constitucin. Y la
constitucin de qu se deriva? De la NFB. Ese es el criterio de identidad. La forma de
determinar si una norma es vlida, si existe por lo tanto, es verificar si ella ha sido dictada
por un rgano o persona facultada para ello por otra norma del mismo sistema hasta llegar
a la NFB.
Por ltimo hay un problema con todo este sistema que tenemos el punto de partida, pero
adems tiene un "cierre". Tenemos que la NFB se identifica con la Constitucin y de ah
para abajo, pero cmo cerramos el sistema? Para ello Kelsen va a establecer lo que se
llama Regla de Clausura.
Le critican a Kelsen que si el sistema es completamente hermtico, es decir tiene todas
las soluciones posibles, y se deriva de una NFB y esta a su vez de la Constitucin, cmo
aplicamos esta NFB y la Constitucin que deriva de ella a los casos particulares sin integrar
elementos forneos al derecho, como consideraciones metajurdicas o morales, etc? Kelsen
va a decir que hay una regla general de derecho que es que todo lo que no est
prohibido est permitido. Esto tiene dos versiones, uno puede interpretar esa norma que
da Kelsen en un sentido
Dbil: simplemente no va a estar prohibida, por lo tanto va a estar sujeto a que los
jueces determinen si est permitido o no.
Fuerte: quiere decir que est expresamente permitido y por lo tanto el derecho no
puede sancionarlo.
Omisin del ordenamiento jurdico, es decir no te est sancionando no te est poniendo
una sancin, por lo tanto no hay derecho. Y si no hay derecho el sistema se cierra por
qu? Porque despus cuando se evale el conflicto particular que se tiene se dir: segn
esta regla de clausura no hay norma especfica que lo diga, no hay sancin por lo tanto
porque no se est exigiendo una conducta entonces est permitida la conducta y el sistema
se clausura en esta regla general de derecho.
Por ltimo, esto tiene relevancia en la interpretacin porque hay lagunas de derecho.
Las lagunas de derecho son aquellos casos en que no hay norma especfica y que son
casos raros en los cuales el ordenamiento tiene que de algn modo inventar una solucin
porque no puede el ordenamiento jurdico permitirse que una conducta que a priori
considera contraria al ordenamiento jurdico no reciba sancin, para ello va a operar la regla
de clausura en el sentido dbil (eso es lo ms correcto para el profesor) es decir, como no
prohibido va a ser revisado por los tribunales y esto tiene que ver con la discrecionalidad de
los jueces. Los jueces al momento de evaluarlo tienen un margen para moverse y para
definir qu es derecho y qu no. Como el sistema de Kelsen es sper formalista y quiere
que todo sea perfecto y quiere que todo dependa de otras normas y que dependa de la NFB
la discrecionalidad de estos jueces, es decir, el margen de error o el margen de movimiento
que tienen para fallar va a ser muy limitado, va a ser muy escaso y va a ser slo para casos
muy difciles y qu se va a aplicar? Esta regla de clausura en sentido dbil. Es decir no se
va a poder fallar porque se encontr una norma y se va a crear derecho. Eso es importante
y va a tener que ver con la distincin entre normas generales y normas particulares.
Normas generales: emanan de la autoridad y que regulan conductas. Las leyes, los
decretos administrativos, la Constitucin. La Constitucin es distinta a la norma
general porque es superior es la norma suprema antes de la NFB.
Normas particulares: actos jurdico que emanan de la voluntad de las partes que
tienen que ver con que el hecho productor de normas participa en las personas o
participa el derecho. Y las sentencias judiciales por qu? Porque las sentencias
judiciales dice Kelsen va a aplicar esta regla de clausura y en los casos difciles va a
generar una norma particular para el caso concreto que va a cerrar el sistema
jurdico en base a otra normas por qu? Porque los jueces fallan en base a normas
generales pero crean una norma completamente nueva y particular.
Esto obviamente tiene que ver mucho con el sistema jurdico en cual Kelsen est el cual
es un sistema continental. Aqu las sentencias tienen un efecto relativo. Es decir tiene efecto
slo para las partes que estn en contienda. El sistema angloamericano, common law, los
precedentes son derecho. Pero esto es independiente para Kelsen porque lo que se est
aplicando al hacer una norma jurdica particular es solamente aplicable a la teora pura del
derecho. Es decir solamente la aplicacin de esta regla de clausura lo que reduce la
interpretacin, reduce un poco la flexibilidad del sistema en todo momento que los jueces no
tienen mucho margen para moverse y Kelsen siempre les va a estar exigiendo que se
refieran a una norma general, a la Constitucin, es decir si no hay norma hay que usar el
ordenamiento jurdico en su conjunto para resolver el caso concreto. Esto despus Hart lo
va a criticar, y es importante.
Lo ltimo es la distincin entre derecho pblico y privado. Para Kelsen el contenido del
sistema jurdico es absolutamente irrelevante.
- O -

Uno de sus principales objetivos fue elaborar una Teora pura del derecho
tal y como reza el ttulo de su obra principal. Con ello intenta expresar su
pretensin de disear una ciencia jurdica liberada de la influencia de otras
ciencias. Esas impurezas provenan de saberes como la poltica, la moral, la
sociologa. Lo jurdico deba ser conceptualizado de manera autnoma. Para
ello es preciso explicar en qu consiste la norma jurdica y deslindarla de una
voluntad meramente psicolgica. En efecto, segn positivistas como Austin,
la existencia del derecho depende del mandato de la persona o personas que
ocupan el poder en un momento concreto. Tal explicacin implica derivar el
derecho desde un hecho psicolgico: el deseo o voluntad de un sujeto. Esto
es precisamente lo que Kelsen quiere evitar.
l parte de una separacin radical entre el ser y el deber ser. Los saberes y
disciplinas que se ocupan del plano del ser estn compuestos por enunciado
descriptivos que se miden segn la veracidad o falsedad de lo afirmado. La
Fsica, por ejemplo, enuncia leyes sobre el comportamiento de los cuerpos en
relacin con la fuerza de gravedad; lo establecido por la Fsica ser cierto o
falso segn comprobemos su adecuacin a los hechos verificables
empricamente. En cambio, en el plano del deber ser no hay descripciones de
hechos, sino juicios directivos (diferente de la fsica) que no pueden ser
verdaderos ni falsos. Esto es fcilmente comprensible, porque una directiva o
imperativo no debes fumar, por ejemplo- podr ser incumplido u
obedecido, pero resulta absurdo decir que es verdadero o falso. l piensa
adems que ambos mbitos (ser y deber-ser) estn separados de forma
absoluta. El deber ser y en l est incluido el derecho- no puede derivarse
desde el ser; lo jurdico no procede de ninguna valoracin sobre la dignidad
humana, la libertad, la naturaleza de las cosas, etc. porque todas las
apreciaciones de ese tipo pertenecen al plano del ser. En este sentido, Kelsen
experimenta influencias que, en ltima instancia podemos considerar
kantianas, aunque a travs del filtro de ciertas filosofas alemanas de
principios del siglo XX llamadas neokantianas. Por otra parte, Kelsen, a
diferencia de Kant, asume un claro relativismo moral. Kelsen fue un defensor
de la democracia y la tolerancia, pero rechaz la posibilidad de una filosofa
moral racional y objetiva para apoyar esas propuestas.

- Deber kelseniano y deber aristotlico-tomista

El deber ser kelseniano tiene poco que ver con el aristotlico-tomista. El


deber ser en Aristteles est entrelazado con el ser, ya que consiste en un
pensar teleolgico basado en las tendencias especficas de una forma de ser.
El hombre ha de desarrollar su vida moral praxis- a partir de las tendencias
bsicas que conforman la humanidad, entendidas siempre dentro de un
contexto social concreto. En cambio, el deber ser kelseniano gira alrededor
de la idea de direccin de la conducta desde una voluntad. En consecuencia,
el ser es realidad de hecho y el deber ser es un querer; el contenido de ese
querer es indiferente desde el punto de vista del deber ser, porque pertenece
al plano de los hechos.

Ahora bien, para estar en presencia de una norma, dice Kelsen, no basta
cualquier querer. Para entender en qu consiste la norma jurdica, distingue
dos aspectos en todo querer. Por una parte la voluntad psicolgica de la
persona que ordena la conducta con una finalidad determinada; esa voluntad
obedece a unos motivos empricos especficos, tiene unas finalidades
concretas, etc.; se trata de hechos cognoscibles mediante investigaciones
fcticas. En cambio, el deber ser se caracteriza por proceder de un querer
objetivado diferente de la voluntad psicolgica del autor de la norma. La
nocin de querer objetivado requiere una explicacin ms detenida, porque es
elemento clave para entender la norma jurdica en la teora kelseniana.
Kelsen estima que la voluntad psicolgica de un individuo o de un grupo de
individuos es insuficiente para constituir una norma jurdica, y ello por
diversos motivos. Es difcil conocerla, porque para saber realmente lo que
quiso un legislador tendramos que entrar en su cabeza, a menos que l haya
decidido exponer los motivos que le llevaron a crear la norma. Esta dificultad
aumenta en el caso de legisladores colegiados. Cmo averiguar la voluntad
de cuatrocientos parlamentarios que votaron una ley? Adems, las personas
que promulgan las leyes acaban desapareciendo y con ellas la voluntad o
querer que sustentaba la norma; sin embargo, las normas existen ms all de
la vida de sus creadores. Cmo explicar este fenmeno? Todo impele a
buscar un fundamento diferente a la voluntad psicolgica personal para el
deber ser. Kelsen lo encuentra en la objetivacin del querer. Esta
objetivacin no tiene nada que ver con la idea de moral objetiva, es decir
independiente de pasiones y deseos subjetivos. Lo que Kelsen nos quiere
decir es: la norma jurdica tiene tal carcter porque no procede de una
voluntad cualquiera, sino de una especialmente autorizada para crear normas.
En efecto, la norma jurdica es el producto de la voluntad que tiene la
competencia de crear normas en virtud de una norma superior. As, por
ejemplo, las personas que forman parte de un Parlamento crean leyes, porque
su voluntad est autorizada para ello por una norma superior, la Constitucin.
Las normas as surgidas son las normas jurdicas existentes y Kelsen
denomina a esta peculiar forma de existir validez, que es diferente de la
existencia propia del mundo del ser.
- Problema del "regreso al infinito"

La validez plantea el problema del regreso al infinito. La norma es vlida


porque ha sido creada segn una norma superior; sta a su vez, tiene el
carcter de norma jurdica, porque otra superior autoriz su creacin y as
sucesivamente. Es necesario parar en algn sitio. De hecho, los
ordenamientos jurdicos suelen basarse en ltima instancia en una
Constitucin; por encima de ella no hay ms normas. Qu ocurre entonces?

La estricta separacin que Kelsen hace entre ser y deber ser excluye algunas
respuestas posibles para ese interrogante. No podemos decir que la
Constitucin es jurdica porque responde a ciertos principios de derecho
natural basados en la naturaleza del hombre; tampoco podemos decir que la
Constitucin es derecho porque es aceptada como tal por la generalidad de la
poblacin. Estas posibles soluciones mezclan indebidamente, a juicio de
Kelsen, lo que existe aceptacin sociolgica, una supuesta naturaleza
humana- con lo que debe ser; ste slo puede nacer de una voluntad. En
consecuencia, es preciso hallar una norma que otorgue validez a la
Constitucin. Como no existe tal norma con carcter jurdico, pues la
Constitucin es la norma suprema, Kelsen introduce la que llama norma
bsica hipottica que sirve para legitimar la norma constitucional. Es preciso
sealar que no es una norma de verdad, sino un presupuesto terico necesario
para que el sistema funcione. Segn Kelsen, todo sistema jurdico se basa en
la presuposicin de que los ciudadanos y profesionales del derecho actan
como si existiera una norma segn la cual la Constitucin y las normas que
derivan de ella son normas vlidas. Dicho de otra forma: se presupone que
hay que comportarse tal y como prescribe la Constitucin. Como podemos
advertir, a partir de lo explicado hasta ahora, las normas no existen de forma
aislada sino que derivan unas de otras, es decir, forman un sistema. La
mentalidad sistemtica moderna exiga que todo dependiera de un principio
nico. El Derecho de Kelsen es un sistema, en la medida en que todas las
normas derivan su validez su existencia- desde la Constitucin. Y a su vez
todo este sistema se funda en la norma bsica hipottica. Ahora bien, el
sistema jurdico pertenece a la clase de lo que Kelsen llama sistemas
dinmicos.

- Sistemas estticos y dinmicos

l diferencia entre sistemas estticos y dinmicos. En los primeros, la


derivacin desde los inicios del sistema hasta los elementos ms concretos se
basa en una coherencia entre contenidos. El contenido de un nivel del sistema
se deduce del contenido de un plano superior. En cambio, en los sistemas de
tipo dinmico no tiene por qu existir esa interrelacin material. En efecto, en
el derecho una norma no pertenece al ordenamiento jurdico por su
adecuacin al contenido de la norma superior, sino por ser creada segn el
procedimiento establecido en la norma superior. Es especialmente interesante
el caso de las sentencias judiciales, que Kelsen considera normas de tipo
individual. Una sentencia puede oponerse al contenido de la norma que
supuestamente aplica y an as seguir siendo vlida si ha sido dictada por el
juez competente segn las normas procesales y no es recurrida y dejada sin
efecto por una instancia superior. Cualquier decisin administrativa o
judicial, con independencia de su contenido, ser derecho si no es
desautorizada por una autoridad de jerarqua ms elevada. Lo mismo ocurre
con la relacin entre la Constitucin y las leyes. Si una ley se opone a lo que
prescribe la Constitucin, pero no es declarada inconstitucional, seguir
siendo vlida. La teora de Kelsen es formalista: el contenido importa poco a
la hora de establecer lo que sea derecho. Es posible que en un sistema
jurdico concreto s exista interrelacin de contenidos, pero para Kelsen eso
es accidental: la juridicidad no viene dada por esa conexin, sino por la
estructura procedimental.

No obstante, hay ciertos rasgos que inducen a pensar que esa teora no es, al
final, tan pura como Kelsen pretenda. En efecto, l afirma que pese a toda
esta doctrina de la validez, un ordenamiento jurdico que, en general, no es
aplicado, no existe como derecho, aunque formalmente sea vlido. Explica
que la efectividad de las normas no es el fundamento de la validez (ese papel
lo desempea la norma bsica hipottica), sino su condicin. Esta respuesta
un tanto curiosa parece ms bien un intento de eludir el problema.

En realidad toda esta construccin pretende encubrir que para Kelsen el


derecho no es ms que fuerza. En efecto, escribe que el derecho es slo
determinada forma de organizar el poder y sostiene que no hay ningn
baremo material objetivo para medir los contenidos del derecho. Llega a
afirmar que las normas por las que los Estados totalitarios internaron a
ciudadanos en campos de concentracin son derecho, si se dictan en el marco
de su ordenamiento (basta con que lo dicte una autoridad y nadie lo discuta).
l fue enemigo del Nacionalsocialismo alemn, pero pensaba que las
valoraciones morales son ajenas al concepto de derecho. sta manera de ver
las cosas acaba reducindolo a fuerza, organizada en un sistema dinmico,
pero fuerza al fin y al cabo.

Tengamos es cuenta tambin que la propia estructura de la norma muestra esa


reduccin. Para Kelsen toda norma se caracteriza por vincular una
determinada consecuencia jurdica a un supuesto de hecho. Y para reforzar
esa consecuencia se prescribe una sancin en caso de incumplimiento. El
deber jurdico es slo la vinculacin de la sancin con la conducta. En el
derecho no existe la idea de deber en sentido moral. La norma es slo una
estructura lgica, un deber ser, cuya existencia se debe a una voluntad
superior que objetiva el querer del creador de la norma. La clave es que el
mal de la sancin jurdica tiene un sentido objetivo, porque procede de una
norma jurdica vigente. Nuevamente aparece que el derecho no es ms que el
uso de la fuerza.

Ciertamente, Kelsen no habra reconocido eso. Para evitarlo recurra a


expedientes como la norma bsica hipottica. La considera un recurso
lgico trascendental, es decir un presupuesto necesario para que el resto del
sistema sea inteligible, aunque en realidad no sea sino un encubrimiento del
callejn sin salida al que le aboca su teora pura. Es una ficcin, una
hiptesis, algo que realmente no existe, pero que tenemos que presuponer
porque si no el sistema se hunde.