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PAULO DE TARSO BILARD DE CARVALHO

O CONCEITO JURDICO DO PRINCPIO DE


IMPESSOALIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO
BRASILEIRO: UMA RELEITURA

DISSERTAO DE MESTRADO

ORIENTADORA: PROFA. DRA. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO

FACULDADE DE D IREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO - USP

SO PAULO

2014
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PAULO DE TARSO BILARD DE CARVALHO

O CONCEITO JURDICO DO PRINCPIO DE


IMPESSOALIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO
BRASILEIRO: UMA RELEITURA

Dissertao de mestrado apresentada


como requisito parcial para a concluso
do curso de Mestrado em Direito, rea
Direito do Estado, Subrea Direito
Administrativo, sob orientao da
Profa. Dra. Maria Sylvia Zanella Di
Pietro.

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO - USP


SO PAULO
2014
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PAULO DE TARSO BILARD DE CARVALHO

O CONCEITO JURDICO DO PRINCPIO DE


IMPESSOALIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO
BRASILEIRO: UMA RELEITURA

________________ em ____ de _______________ de 2014.

BANCA EXAMINADORA

So Paulo

2014
10

Agradecimentos

professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pela oportunidade da experincia acadmica.

minha me, interlocutora universal!

querida Raquel e insondvel Mariana: convvio inestimvel.

Aos caros amigos Gustavo DallOlio, Luis Manuel Fonseca Pires, Cndido Alexandre
Munhoz Perez e Carlos Eduardo Reis de Oliveira, cujo auxlio e companhia fraternos
fizeram com que chegssemos at aqui.

A todos que, direta ou indiretamente, me auxiliam e me inspiram todos os dias.


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RESUMO

Esta tese trata do princpio de impessoalidade expresso no art. 37, caput, da Constituio
da Repblica de 1988. Parte-se da ideia de que toda construo jurdica pressupe uma
concepo de mundo. Mesmo passados 25 anos da outorga da Constituio, a doutrina no
revela consenso sobre o significado jurdico deste princpio. A partir desta realidade,
busca-se investigar para saber se o princpio existe, qual sua razo de ser, para qu ele
serve, como ele se d e, por fim, o que , afinal, este princpio. Parte-se da premissa de que
o lxico tem contribudo para a falta de consenso. O termo impessoal faz confundir o ser
impessoal com o agir de modo impessoal, conforme parece dizer o dispositivo
constitucional. Aps algumas consideraes sobre o contexto constitucional que inverte o
ponto de referncia para o ser humano -, sobre o Direito Administrativo dados histricos,
caractersticas etc. -, faz-se uma pesquisa bibliogrfica para saber o que pensam os autores
que escreveram sobre ele. Em seguida, aps o exame dos termos impessoal e
impessoalidade e algumas consideraes sobre a viso de intrpretes da experincia
administrativa do Brasil, chegamos ao que parece significar o princpio de impessoalidade:
uma nova concepo de mundo para a funo administrativa a processualidade e o
controle finalsticos.
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RSUM

Cette thse porte sur le principe dimpersonnalit exprim l'article 37, caput, la
Constitution de la Rpublique en 1988. Il commence avec l'ide que toute construction
juridique prsuppose une conception du monde. Mme aprs 25 ans de l'octroi de la
Constitution, la doctrine ne rvle pas un consensus sur la porte juridique de ce principe.
De cette ralit, qui cherchent mener une enqute afin de dterminer si le principe est l,
quelle est votre raison d'tre, pour qui il sert, comme il est et, enfin, ce qui est, aprs tout,
ce principe. L'hypothse que le lexique a contribu l'absence de consensus. Le terme
impersonnel fait confondre l'tre impersonnel avec lactuar impersonnellement, comme
semble dire la disposition constitutionnelle. Aprs quelques considrations concernant le
contexte constitutionnel - qui inverse le point de rfrence pour tre humain -, sur le Droit
administratif - les donnes historiques, les caractristiques, etc. -, c'est une recherche
bibliographique pour dcouvrir ce qu'ils pensent les auteurs qui ont crit sur lui. Puis, aprs
l'examen des termes impersonnel et impersonnalit et certaines considrations au sujet de
la vision d'interprtes de l'exprience administrative du Brsil, nous sommes arrivs ce qui
semble signifier le principe d'impersonnalit: une nouvelle conception du monde pour la
fonction administrative - la processualit et le contrle finalistiques.
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SUMRIO

APRESENTAO ............................................................................................................ 08

I INTRODUO ............................................................................................................ 15

II CONSIDERAES SOBRE A CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988 .. 27

2. 1. Uma premissa antropolgica do direito compatvel com a Constituio vigente ........ 27


2. 2. Uma noo de Estado compatvel com a ordem constitucional vigente ...................... 28
2. 3. A Constituio da Repblica e o processo de constitucionalizao ............................ 32
2. 4. A Constituio de 1988: Estado Democrtico de Direito e a sociedade .................... 35
2.4.1. Ainda sobre o Estado Democrtico: a complexidade do princpio democrtico ...... 40
2.5. A Administrao Pblica na Constituio de 1988 ...................................................... 41
2.5.1. A Administrao Pblica como um dos integrantes da relao poltica................... 45
2.6. A novidade constitucional do princpio de impessoalidade .......................................... 46

III - CONSIDERAES SOBRE O DIREITO ADMINISTRATIVO ........................ 51

3.1. Seus dados histricos .................................................................................................... 51


3.2. Sua relao com a Constituio .................................................................................... 55
3.3. Suas caractersticas ....................................................................................................... 56
3.4. Sua importncia prtica ................................................................................................ 59
3.5. Sua funo ontem e nos dias atuais: trs vises de mundo ........................................... 62

IV O PRINCPIO DE IMPESSOALIDADE NA DOUTRINA BRASILEIRA ........ 64

4.1. A impessoalidade como concepo nica .................................................................... 65


4.1.1. A impessoalidade como finalidade (ou interesse pblico) ........................................ 65
4.1.2. A impessoalidade como igualdade (ou isonomia) ..................................................... 69
4.1.3. A impessoalidade como imparcialidade .................................................................... 71
4.1.3.1. A influncia europeia para a concepo do princpio de imparcialidade ............... 76
4.2. A impessoalidade mesclada: concepes dplices ou mltiplas .................................. 77
4.2.1. A impessoalidade como finalidade e imputao ........................................................ 77
4.2.2. A impessoalidade como finalidade e imparcialidade................................................. 78
4.2.3. A impessoalidade como igualdade e legalidade ........................................................ 79
4.2.4. A impessoalidade como isonomia e finalidade ......................................................... 79
4.2.5. A impessoalidade como imparcialidade e objetividade ............................................ 81
4.2.6. A impessoalidade como imputao e objetividade .................................................... 83
4.2.7. A impessoalidade como moralidade, publicidade, finalidade e imparcialidade ........ 84
4.2.8. A impessoalidade como isonomia, finalidade e imputao ....................................... 86
4.2.9. A impessoalidade como igualdade, finalidade e imparcialidade ............................... 89
4.2.10. A impessoalidade como isonomia, imputao e objetividade ................................ 91
4.2.11. A impessoalidade como neutralidade, finalidade e legalidade ............................... 91
4.2.12. A impessoalidade como imparcialidade, finalidade e imputao ............................ 92
14

V CONSIDERAES SOBRE DOIS TERMOS: IMPESSOAL E


IMPESSOALIDADE .......................................................................................................... 93

5. 1. Uma Razo Jurdica crtica como um predicado do princpio de impessoalidade ...... 97

VI ALGUNS INTRPRETES DO BRASIL E A EXPERINCIA


ADMINISTRATIVA: A RELAO ENTRE ESTADO, DIREITO E SOCIEDADE

6.1 Consideraes iniciais: a ideia de Patrimonialismo ................................................. 101


6.2. O incio do Direito Administrativo no Brasil: algumas ideias .................................... 102
6.3. O registro de alguns intrpretes do perodo ps-imperial at a Constituio de 1988: a
fase preponderantemente de ampliao do Estado ............................................................ 117

VII - UM CONCEITO DO PRINCPIO DE IMPESSOALIDADE ........................... 126


7.1. Consideraes iniciais: a noo de Formalismo ......................................................... 126
7.2. O princpio de impessoalidade, nos termos do art. 37, da Constituio de 1988 ....... 128
7.2.1. Um princpio constitucional..................................................................................... 128
7.2.2. O princpio existe e um princpio instrumental ..................................................... 132
7.2.3. Um conceito do princpio de impessoalidade .......................................................... 133

CONCLUSO .................................................................................................................. 146

REFERNCIAS ............................................................................................................... 151


8

O conceito jurdico do princpio de impessoalidade no Direito Administrativo brasileiro:


uma releitura1.

APRESENTAO

Maria Sylvia Zanella Di Pietro2 afirma que no existe um novo direito


administrativo, no sentido de que seus institutos bsicos esto sendo substitudos por
outros antes inexistentes. Os temas fundamentais do direito administrativo continuam
sendo objeto de estudo e tratados em praticamente todos os manuais pertinentes a esse
ramo do direito, inclusive no direito europeu continental. O que existe, na feliz expresso
de Odete Medauar, um direito administrativo em evoluo (...) O direito administrativo
humaniza-se.
Esta poderosa humanidade vem surgindo, em evoluo, e, nos dias de
hoje, rompe - e no apenas substitui uma categoria do Direito Administrativo -, um
clssico princpio3 do Direito Administrativo de que o rei no pode errar, contido nas
expresses the king can do no wrong ou Le roi peut mal faire.
, pois, o que se nota da manchete do jornal El pas4, de Madri, em que
se registrou que o Rei pede perdo: A histria conta que os reis no pedem perdo.
Quando muito, retificam sem reconhec-lo expressamente. Mas a histria, no apenas
espanhola, mas as das monarquias ocidentais, deu ontem um avano inesperado em Madri.
Com olhar compungido, um tom de voz baixssimo, e uma clara inteno de recuperar o
1
Ao escrever sobre o tema da atividade contratual da Administrao Pblica, Maria Joo Estorninho
(ESTORNINHO, Maria Joo. Requiem pelo Contrato Administrativo. Coimbra: Almedina, 2003. pp. 13-14),
faz meno a dois sentimentos que inspiram aqueles que estudam este assunto: um esforo de
aprofundamento ou um mero exerccio de arejamento peridico. Entretanto, a autora registra que a
escolha dela pelo tema de seu mestrado no era ditado por nenhum destes sentimentos. Comparando, ento, o
tema dos contratos da Administrao com um velho sto, terreno propcio a descobertas inesperadas e
onde, sob a aparente quietude, tudo continua em desordem, ela dizia, neste trabalho esperar poder
descobrir uma ou outra dessas relquias e, em alguma medida, contribuir para repor a ordem e que se
conseguisse afastar algumas das teias de aranha, j se dava por satisfeita. Parafraseando a professora
portuguesa, pode-se comparar o tema princpio de impessoalidade como um velho poro. E tal como o
daquela professora, este trabalho de dissertao de mestrado tambm no inspirado pelos dois referidos
sentimentos. Abordando o tema sobre uma perspectiva distinta, esperamos poder contribuir para uma
releitura do princpio de impessoalidade; e se conseguirmos afastar a porta deste sto o suficiente para que
um pouco de luz ou ar passe por ela, a ponto de ao menos chamar a ateno importncia do tema e cumprir
as exigncias acadmicas, j nos daremos por satisfeito. (grifos do autor)
2
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (coords). Supremacia do interesse
pblico e outros temas relevantes do direto administrativo. So Paulo: Atlas, 2010. p. 9.
3
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, sobre Teoria da irresponsabilidade, na poca dos Estados Absolutos, refere-
se expresso ideia como um princpio (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed.
So Paulo: Atlas, 2012. p. 699).
4
Disponvel em <http://politica.el.pais.com/politica/2012/04/18/actualidad/1334782548_184215.html>.
Acesso em 20.05.2012. (traduo nossa).
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favor perdido da opinio pblica, o Rei da Espanha rompeu em onze palavras uma das
tradies mais arraigadas em qualquer monarquia: Sinto muito, equivoquei-me e no
voltar a ocorrer.
A evoluo no cessa! O Brasil e seu Direito Administrativo evoluem e
so construdos a cada dia5. E evidentemente no so construdos por uma nica pessoa.
Alis, em relao ao Brasil, poder-se-ia dizer que ele tem sido (re)construdo vrias vezes e
por e para milhes de pessoas.
Na introduo de A construo do Brasil, de Jorge Couto6, h a seguinte
afirmao: A adoo dos sistemas de arrendamento e, posteriormente, de <<capitanias de
mar e terra>> - formas de integrao do Brasil no Imprio Portugus no decurso das trs
primeiras dcadas de Quinhentos interpretada no contexto das opes estratgicas
globais definidas pela Corte de Lisboa. (p.16)
Este dissertao de Mestrado trata de um tema que poderia ser includo
entre mais uma destas mltiplas opes estratgicas globais adotadas pelo Poder. Com
uma pequena diferena: agora no mais definida pela Corte de Lisboa para o Brasil, mas
pelo prprio Brasil para si mesmo.
Diz ainda o autor daquela introduo que tendo o Brasil resultado de um
processo de construo empreendido pelos Portugueses em cooperao ou conflito com
outros grupos tnicos, ou seja, Amerndios e Africanos, destacam-se os aspectos
relacionados com os intercmbios civilizacionais euro-afro-americanos da Lingstica
Zoologia e da Gastronomia s doenas que deram origem a uma criao profundamente
original e distinta de cada uma das suas componentes.
mesmo assim, o Brasil: nico. nico, mas no surgiu ex nihilo.
O princpio de impessoalidade, expresso no art. 37, caput, da
Constituio da Repblica, fruto da contnua experincia de (re)construo poltico-
administrativa do pas, o tema deste trabalho de dissertao de Mestrado aqui na
Universidade de So Paulo - USP.
Mais especificamente, pretende-se fazer uma releitura deste princpio,
levando-se em conta a nova ordem constitucional oficialmente estabelecida em 1988. Diz-
se releitura porquanto a doutrina brasileira o tem interpretado sobre inmeros enfoques,
trazendo ambiguidade a seu sentido.

5
Alis, frise-se que temos como objetivo fundamental construir uma sociedade livre, justa e solidria (CR,
art. 3, inc. I).
6
COUTO, Jorge. A Construo do Brasil. Lisboa: Edies Cosmos, 1995. p. 16.
10

O trabalho dividido em introduo, seis captulos e concluso.


Na introduo tentamos trazer a ideia do princpio de impessoalidade
como uma concepo (nova) de mundo. Uma nova forma de compreender e agir no
mundo, de nos relacionarmos no mundo administrativo. E isso felizmente se faz com o
auxlio de ideias de outros autores que, em suas reas de autuao (distintas do Direito, por
vezes), contriburam para que pudssemos estabelecer pontos de apoio ao caminho seguido
para apreender nossa realidade. Foi, na verdade, a reafirmao de que no estamos
sozinhos e no fazemos nada sozinhos. Algo que, em se tratando de uma tese acadmica,
Humberto Eco7 chamaria de humildade cientfica.
Prossegue-se com consideraes sobre a Constituio da Repblica de
1988, tentando estabelecer algumas de suas premissas: sua preocupao com o ser humano,
os fins do Estado, o processo de constitucionalizao, a Democracia e o papel da
Administrao Pblica como um dos integrantes da nova relao poltico-administrativa
surgida desta nova ordem - o princpio parece ser uma novidade.
O segundo captulo cuida de consideraes sobre o Direito
Administrativo: alguns dados histricos, sua relao com a Constituio, caractersticas,
importncia e funo. Informaes relevantes e que parecem contribuir para a
compreenso do princpio estudado.
Adiante, fez-se uma pesquisa bibliogrfica na doutrina nacional para
investigar a compreenso que alguns autores tm sobre este princpio constitucional.
Pululam interpretaes. Mas, em sntese, poder-se-ia reduzi-las a basicamente trs
concepes: aqueles que o identificam com o princpio de finalidade (ou interesse pblico),
com o princpio de igualdade (ou isonomia) ou com o princpio de imparcialidade. Nesta
ltima, ao que parece, o ponto de partida o direito estrangeiro: o princpio de
imparcialidade concebida por pases que adotam o contencioso administrativo,
diversamente do que ocorre entre ns.
No quarto captulo a preocupao era compreender os termos impessoal e
impessoalidade. E aqui um dos pontos de apoio foi a lio de Hannah Arendt sobre o
termo persona e a do administrativista Alejandro Nieto sobre razo jurdica crtica.
Parece-nos que o lxico tem contribudo para a interpretao que os autores pesquisados
tm feito deste princpio constitucional do Direito Administrativo.

7
ECO, Humberto. Como se faz uma tese. Gilson Cesar Cardoso de Souza (Trad.). So Paulo: Perspectiva,
2006. p. 10-12 e 112-113.
11

Em seguida, passamos a examinar sem a pretenso de exaurir o tema


alguns dados que nos pareceram pertinentes sobre o sistema jurdico-administrativo do
perodo imperial e o registro doutrinrio feito por alguns autores de Direito Administrativo
da poca e de administrativistas e socilogos que surgiram no curso do perodo que se
seguiu at chegarmos em 1988. Cremos que a sociedade se desenvolve como que por uma
luta de poderes e interpretaes do mundo, interpretaes e construes de categorias
jurdicas para o exerccio do poder. Uma simbiose, v.g., entre construes de direito
substantivo e de direito adjetivo que sustentavam o interessante perodo imperial. Hoje
temos o reconhecimento de direitos fundamentais, uma tendncia ao amplo acesso
Justia com as garantias respectivas e a inafastabilidade de jurisdio (CR, art. 5, inc.
XXXV); ontem, v.g., a distino entre interesses e direitos e uma processualidade graciosa
e contenciosa. Um mundo cujo ponto de referncia era o Estado (rectius: os ocupantes, os
donos do poder) e em que a Sociedade no era seno um coadjuvante nesta trama poltico-
jurdico-administrativa.
O novel princpio parece contribuir para a inverso desta referncia.
No sexto captulo chegamos ao princpio de impessoalidade. Aqui,
trazendo a noo de formalismo de Fred W. Riggs, por intermdio do socilogo Alberto
Guerreiro Ramos, sustentamos a existncia deste princpio, sua natureza instrumental e sua
identidade dplice: um princpio jurdico que impulsiona a processualidade e o controle
finalsticos para o adequado agir administrativo na Repblica Federativa do Brasil.
A realidade construda socialmente. Sua apreenso fundamental para
que possamos continuar construindo coletivamente e nos guiando neste ambiente coletivo:
preciso conversar8 para construir!
Sobre construir, ocorreram-me trs episdios nacionais. O primeiro vem
da poca do imprio, do pensamento de Joaquim Manuel de Macedo. O outro mais
recente, vem de Paulo Mendes Campos. O outro, por fim, vem de Carlos Drummond de
Andrade. Ideias que nos parecem afins do ambiente e do esprito do princpio em questo.

8
Floriano de Azevedo Marques Neto, por exemplo, fala sobre o fato de que o ato administrativo tem um
brutal dficit de comunicao com o meio cultural, social, econmico e uma absoluta indiferena para com
os administrados e com a sociedade que, em ltima instncia, so destinatrios e razo de ser da prtica
destes atos. (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A superao do ato administrativo autista. In
MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (orgs). Os caminhos do ato administrativo So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2012).
12

Em seu livro Memrias do sobrinho do meu tio9, Joaquim Manuel de


Macedo conta que o protagonista da histria em A carteira de meu tio10, que se refere
Constituio do Imprio como a defunta, herda parte do patrimnio do tio, com trs
condies: a primeira era nunca se afastar da Constituio do Imprio. Segue o episdio
de entrega da Constituio: vo ao jardim e nele existe um tmulo em que ela est
enterrada, cujo epitfio o seguinte: Aqui j quem nunca nasceu.
Para auxiliar o sobrinho na interpretao do pas, o tio d-lhe a
Constituio do Imprio. E h duas passagens interessantes. Em uma, o sobrinho exclama:
a Constituio contm palavras mortas. Noutra, o tio observa, ao entregar-lhe a
Constituio e uma carteira: vai e viaja com ela; observa o que se passa em nossa terra, e
compara o que observares com o que ela te disser em seus sbios preceitos: escreve tudo;
porque quando a Carteira de teu tio estiver cheia das tuas impresses de viagem, e enfim
voltares a ter comigo, ters j aprendido a grande verdade, a nica tbua de salvao do
Estado, remdio santo e exclusivo para curar todos os nossos sofrimentos polticos; isto ,
ters reconhecido por experincia que a Constituio nunca foi e no ainda hoje
executada; e que, quando o for, o Brasil ser feliz e apreciar devidamente e mais que at
agora a sua bela monarquia.
Em O mais estranho dos pases11, numa crnica intitula Dar um jeitinho,
Paulo Mendes Campos registra que h duas constantes na maneira de ser do brasileiro: a
capacidade de adiar e a capacidade de dar um jeito. Duas ideias interdependentes: h uma
forma de vencer a interminvel procrastinao: dar um jeito. Conta-nos o escritor
mineiro uma crnica em que observa que a teoria de dar um jeito se difundida a tempo na
Europa, teria evitado umas duas guerras carniceiras.
No poema Mundo Grande12, aqui sintetizado, Carlos Drummond de
Andrade expressa a liberdade, no a da iluso do posso tudo, tampouco no conformismo de
nada posso, mas uma disposio para interpretar e decifrar as direes e os sentidos:
No, meu corao no maior que o mundo (...) S agora vejo que nele
no cabem os homens. Os homens esto c fora, esto na rua. A rua enorme (...) S agora
descubro como triste ignorar as coisas. (Na solido de indivduo desaprendi a linguagem

9
MACEDO, Joaquim Manuel de. Memrias do sobrinho do meu tio. Organizao e notas de Flora
Sssekind.So Paulo: Penguin Classics Companhia das Letras, 2001.
10
Idem. A carteira de meu tio. Introduo, posfcio e notas de Fbio Bortolazzo Pinto. Porto Alegre: L&PM,
2010.
11
CAMPOS, Paulo Mendes. O mais estranho dos pases: crnicas e perfis. Seleo e apresentao de Flvio
Pinheiro; posfcio de Srgio Augusto. So Paulo: Companhia das Letras, 2013.
12
ANDRADE, Carlos Drummond de. Poesia Completa e prosa. 4 ed. Petrpolis: Nova Aguilar, 1977.
13

com que os homens se comunicam) (...) Nunca ouvi voz de gente (...) Ilhas perdem o
homem. Entretanto alguns se salvam e trouxeram a notcia de que o mundo, o grande
mundo est crescendo todos os dias, entre o fogo e o amor. Ento, meu corao tambm
pode crescer. Entre o amor e o fogo, entre a vida e o fogo, meu corao cresce dez metros e
explode. vida futura! Ns te criaremos.
O princpio de impessoalidade uma exclamao impositiva de que a
funo administrativa obra conscientemente coletiva e tem o ser humano como o fim: o
Direito comunicao, a impessoalidade, a forma com que as pessoas de Estado e as da
Sociedade se dialogam e decidem. Um dilogo que tanto pode ser iniciado por estes quanto
por aqueles: no h distino entre atos praticados por provocao do interessado e aqueles
praticados de ofcio pela Administrao Pblica (em que se insere, alis, a maior parte dos
atos discricionrios). J se escreveu o seguinte:
A discricionariedade est doutrina Fleiner em permitir o legislador
que a autoridade administrativa escolha, entre as vrias possibilidades de soluo, aquela
que melhor corresponda, no caso concreto, ao desejo da lei 31. Mas dever sempre estrita
observncia lei, porque a exorbitncia do poder discricionrio constitui ato ilcito, como
toda ao voluntria carente de direito.
A esse propsito escreveu Goodnow que o poder discricionrio no
autoriza nem legitima medidas arbitrria, caprichosas, inquisitrias ou opressivas 32, o que
corresponde afirmativa de Nunes Leal: Se a Administrao, no uso de seu poder
discricionrio, no atende ao fim legal, a que est obrigada, entende-se que abusou do
poder.33
Qual ser, entretanto, o fim legal a que o jurista ptrio se refere? Bielsa e
Bonnard nos respondem, quase com as mesmas palavras: o fim legal o que vem expresso
ou subentendido na lei.34 E, na realidade, assim . A lei administrativa sempre finalstica:
almeja um objetivo a ser atingido pela Administrao, atravs de ato ou atos jurdicos que
constituem meios para a consecuo de tais fins. A atividade do administrador pblico
vinculada ou discricionria h de estar sempre dirigida para o fim legal, que em ltima
anlise, colima o bem comum.
Discricionrios, portanto, s podem ser os meios e modos de administrar;
nunca os fins a atingir. Em tema de fins a lio de Bonnard no existe jamais, para a
Administrao, um poder discricionrio. Porque no lhe nunca deixado poder de livre
14

apreciao quanto ao fim a alcanar. O fim sempre imposto pelas leis e regulamentos,
seja explcita, seja implicitamente13.
Ser isso mesmo?
Enfim, ontem, Ltat cest moi; hoje, Ltat sont nous pour de vrai.

13
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21 ed. atualizada por Eurico de Andrade
Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 1996. pp. 152-153.
Observe-se que as notas de rodap fazem meno a obra dos autores citados.
15

I - INTRODUO

Toda construo jurdica, observa Jean Rivero14, pressupe uma


concepo de mundo, resposta dada indagao de Pascal: Afinal, que o homem?.
Esta resposta, explcita, implcita ou mesmo inconscientemente, como ensina o professor
francs, no pode deixar de ser dada, necessariamente. Eis o motivo pelo qual todo
trabalho jurdico srio pressupe cultura geral que d acesso s principais respostas dadas
pelo homem aos problemas de seu destino.
Em se tratando de Direito Administrativo brasileiro15, uma destas
respostas a concepo do princpio de impessoalidade, expressamente inscrito no art. 37,
caput, da Constituio da Repblica16.

14
RIVERO, Jean. Curso de Direito Administrativo Comparado. 2 ed. J. Crettela Jr (Trad.). So Paulo: RT,
2004. pp. 98-99. A compreenso daquilo que a doutrina apresenta para o princpio de impessoalidade no
responde s necessidades e desafios da nova ordem constitucional em matria de atuao da Administrao
Pblica, dando a impresso de que tal compreenso reflete um padro de comportamento arraigado numa
concepo de mundo de que o Estado o todo-poderoso, onipotente, onisciente e onipresente, e prescinde da
sociedade para agir administrativamente. Isso, por certo, gera consequncias nefastas para a coletividade, ora
impedindo a concreo de objetivos constitucionais, ora fragilizando a atividade administrativa e, por
conseguinte, mantendo um status quo indesejvel e perpetuando dbeis mecanismos de controle.
15
Este trabalho pressupe o Direito Administrativo como um ramo do direito que tem por objeto a funo
administrativa. Embora no seja objeto deste trabalho, sobre ela, a seguinte lio: Quanto funo
administrativa, existem basicamente duas pticas atravs das quais se pode proceder sua definio.
Tradicionalmente, era adoptado um critrio negativo: a funo administrativa abrangia as actividades
pblicas que no se pudessem reconduzir s restantes funes do Estado. Mas a funo administrativa pode
ser definida de modo positivo: ela compreende a actividade pblica contnua tendente satisfao das
necessidades colectivas em cada momento seleccionado, mediante prvia opo constitucional e legislativa,
como desgnios da colectividade poltica ou seja, os interesses pblicos contingentes. A actividade em que
se consubstancia a funo administrativa multiforme, abrangendo designadamente a produo de bens e a
prestao de servios, bem como as actuaes que visem a obteno e gesto dos recursos materiais e
humanos a alocar ao seu desenvolvimento; o seu mbito concreto varia em funo dos interesses pblicos
que, em momento histrico, sejam constitucional e legislativamente considerados relevantes, o que por sua
vez depende de diversos factores scio-culturais e polticos: por exemplo, se, no estado social atual, se
entende caber na funo administrativa a efectivao de prestaes de tipo assistencial ou de solidariedade
social aos cidados, j no Estado liberal, pelo contrrio, se entendia que cabia essencialmente funo
administrativa apenas a preservao da ordem e da segurana pblicas (conforme o original). (RIVERO,
Jean. Direito Administrativo Geral Introduo e princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010
p. 41. T. 1).
16
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte: (...). A Constituio do Estado de So Paulo tambm faz meno a este
princpio em seu art. 111, nos seguintes termos: A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes do Estado, obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivao, interesse pblico e eficincia. A Lei n. 8.666/93 tambm
faz meno impessoalidade: A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em
estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do
julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
16

Passados 25 anos17 desde a outorga desta Constituio, em 5.10.1988, a


doutrina brasileira no revela consenso sobre o que significa este princpio constitucional
da Administrao Pblica. Ou seja, ainda um incgnito entre ns. Ora ele
compreendido como sendo o princpio de igualdade; ora como o princpio de finalidade;
ora como a combinao destes com outros adjetivos; outras vezes, e agora com influncia
do direito europeu, como o princpio de imparcialidade. Alis, h quem sustente que ele
nem mesmo um princpio18.
A despeito de se conceber divergncias conceituais no mbito do Direito
e no Direito Administrativo h muitas19 -, admitir esta realidade em relao ao princpio
de impessoalidade o mesmo que lhe conferir o estatuto de um nada 20: ele nada significa,
no pode ser considerado como uma realidade para nossa conscincia; sua multiformidade
gera-lhe multivocidade e, assim, seu conceito se mantm indefinido e incerto.
Quando muito, poder-se-ia utiliz-lo como expresso sinnima daqueles
princpios mais consagrados. A propsito, no seria de todo estranho agregar s inmeras
17
Lvia Maria Armentano Koenigstein Zago inicia sua monografia fazendo meno ao tempo decorrido
desde a outorga da Constituio e a realidade deste princpio: Mas o princpio da impessoalidade constitui-
se em novidade no Direito ptrio, foi dado luz com a Constituio de 1988. E, decorridos mais de dez anos
de vigncia da Constituio, o princpio da impessoalidade continua a ser uma incgnita, estampado na Carta,
mas sem que lhe tenha sido dada a devida ateno e a necessria anlise. (ZAGO, Lvia Maria Armentano
Koenigstein. O princpio da impessoalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 2).
18
STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. , 4 ed. So
Paulo: Saraiva, 2011. pp. 582-583. Acrescente-se que Jos Afonso da Silva refere-se ao princpio como O
princpio ou regra da impessoalidade da Administrao Pblica (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 22 ed. revista e atualizada nos termos da Reforma Constitucional - at a Emenda
Constitucional n. 39, de 19.12.2002.So Paulo: Saraiva, 2011.p. 647).
19
A ttulo de exemplo, o professor J. Cretella Jnior (CRETELLA JNIOR, J. Curso de Direito
Administrativo de acordo com a Constituio de 1998. 11 ed. revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense,
1991) traz inmeras situaes de divergncias conceituais no direito administrativo: falta de uniformidade
sobre o conceito de autarquia administrativa (p. 41), desencontros sobre um conceito de fonte de direito
administrativo (p. 169), controvrsia sobre o conceito de Administrao Pblica (p. 138), desencontros sobre
a definio de ato administrativo (p. 190), problemas de definio sobre atos polticos (p. 232), impreciso na
individuao terminolgica do tema desvio de poder (p. 291).
20
Apontando as distintas interpretaes que a doutrina faz do princpio de impessoalidade, Fbio Lins de
Lessa Carvalho (CARVALHO, Fbio Lins de Lessa. O princpio da impessoalidade nas licitaes. Macei:
EDUFAL, 2005. p. 57) anota que boa parte da doutrina brasileira preferiu equiparar o princpio da
impessoalidade a outros princpios j consagrados nos manuais de Direito Administrativo. Esta atitude, alm
de repreensvel sob o ponto de vista cientfico, desconsidera todo o avano conquistado com a insero da
impessoalidade na Constituio de 1988. Tambm apresentando impresses e ponderaes sobre o tema,
Fbio Medina Osrio (OSRIO, Fbio Medina. Teoria da improbidade administrativa: m gesto pblica;
corrupo; ineficincia prefcio de Eduardo Garcia de Enterra. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013. p. 134) observa que necessrio, inclusive, redimensionar a impessoalidade (...) Isto
equivale a dizer que a impessoalidade pode ensejar a construo e a consolidao de uma mquina
administrativa eficiente e estvel, contnua e objetiva, ao mesmo tempo em que pode e deve ditar novos
critrios para distribuio de cargos pblicos de confiana dos administradores. Lamentavelmente, tais
funes no tm sido desempenhadas por esse princpio constitucional, certamente porque seus contedos
resultam absolutamente empobrecidos de abordagens e falas recheadas de obviedades distantes da realidade
organizacional da vida administrativa. A impessoalidade, como princpio jurdico, tem apresentado um
contedo que, de um lado, discrepa da realidade funcional da Administrao Pblica e, de outro, fica aqum
de suas potencialidades transformadoras mais radicais.
17

compreenses citadas que se cogitasse de que este princpio no fosse, na verdade, o


prprio princpio de legalidade21. E novamente sua sinonmia evitaria o incmodo de se
repetir os nomes daqueles ao que ele tem sinonmia. Enfim, seu signo integraria o conjunto
de possibilidades lxicas, muito comum na literatura ou na poesia, que no exige tanta
preciso terminolgica como a que se impe cincia jurdica.
Afinal de contas, existe o princpio de impessoalidade? Qual o porqu
deste princpio? Para qu este princpio? Como se d este princpio? Que , enfim, o
princpio de impessoalidade?
Quando o homem formula problemas sobre a realidade de sua vida, ele
no mais pretende a significao da realidade, porquanto para formular a realidade como
problema, ele j precisa que esta tenha significao. Assim, depois de resolvido o
problema no campo da inteligncia, o homem tem a interpretao, que ento precisa ser
confrontada com a realidade para que adquira graus de certeza e de confiana. O homem
precisa confiar em suas interpretaes para poder utiliz-las como guias seguros de sua
ao sobre a realidade. A confiana em uma interpretao se chama crena. Uma
interpretao para se tornar objeto de crena deve gozar de algum grau de certeza. Neste
caso dizemos que a realidade recebeu uma apropriao pelo homem. Ou seja, o homem se
apropria da realidade quando elabora interpretaes em que tem razes para acreditar que
sejam guias seguros e eficazes de sua ao no mundo22.
Esta apropriao da realidade23 se manifesta em trs planos: no plano
da conscincia, no plano da linguagem e no plano da vida social do homem. Naquele, a
apropriao se d com a crena; neste outro, com a interpretao; e, neste ltimo, como
ao programada e consciente sobre as coisas e a natureza.
A interpretao da realidade, anota Jos Auri Cunha 24, permite que
possamos compreender o significado das coisas que acontecem, por que acontecem, para
que acontecem e como poderemos agir para tirar proveito da ordem desses acontecimentos.
Assim, enquanto uma significao da realidade alimenta a nossa compreenso sobre esta

21
Discorrendo sobre a atividade pblica, Roberto Dromi (DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 12 ed.
atualizada. Buenos Aires, Madrid/Mxico: Ciudad Argentina: Hispania Libros, 2009. p. 169) afirma que ela
est regulada juridicamente e que sua tarefa regida por certos princpios jurdicos de ponderao poltica,
como o princpio de legalidade, que assegura ao indivduo o respeito normatividade e prelao jurdica, a
igualdade, a razoabilidade, o controle e a responsabilidade jurdicos, como consequncia da adoo do
Estado de direito como modelo para a organizao pblica. Vale dizer, toda a principiologia estaria inserida
no princpio de legalidade.
22
CUNHA, Jos Auri. Filosofia iniciao investigao filosfica - prefcio de Celso Favaretto. So
Paulo: Atual Editora, 1992. pp. 66-67.
23
Idem, ibidem. p. 68.
24
Idem, ibidem. p. 60.
18

realidade, uma interpretao dela suscita e instrumentaliza a nossa necessidade de ao


sobre ela.
A Constituio da Repblica de 1988, no que diz respeito ao Direito
Administrativo, esta nossa realidade25: o que faz sentido para ns, o que valor26 para
ns, o que se pretende seja realizado. Todos os dispositivos dela de alguma forma exigem
interpretao que precisa ser confrontada com esta realidade e passe a possibilitar a ao
sobre esta realidade.
O trabalho jurdico, na lio de Agustn Gordillo27, no possvel sem
uma imaginao criativa. De uma criatividade que recebe contribuio de experincias de
outros autores ou de uma srie de outros ramos do conhecimento. Vale dizer, , de fato, um
impulso criativo que surge do conhecimento dos fatos, mas essencialmente um salto de
imaginao.
inspirado por esta lio cremos, prpria da academia que se prope,
superando a semntica, dar respostas aos problemas acima formulados e descobrir, atento a
sua sintaxe constitucional, a partir da noo da pragmtica28, o significado jurdico do
princpio de impessoalidade inscrito no art. 37, caput, da Constituio da Repblica.

25
Discorrendo sobre movimento e desconstruo do Direito Administrativo, Lus Filipe Colao Antunes
lembra Lon Duguit (1913) e Otto Mayer (1923): Em resumo, enquanto para um dos construtores de
catedrais do direito administrativo francs o direito pblico-administrativo passava por profundas
transformaes, um dos fundadores do direito administrativo alemo, uma dcada depois, afirmava
peremptoriamente que o Direito Constitucional passa enquanto o Direito Administrativo permanece. Para
este nosso trabalho, quando uma Constituio surge, o Direito Administrativo deve se conformar a ela. Ou,
na expresso de Fritz Werner (1959), tambm lembrado pelo administrativista portugus: o direito
administrativo direito constitucional concretizado (WERNER, Fritz. O Direito Administrativo sem Estado:
crise ou fim de um paradigma? Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 34).
26
Sobre uma distino interessante sobre valor, a lio de Andr Comte-Sponville no verbete respectivo:
preciso distinguir o que tem valor (...) e o que um valor, que no tem preo e no poderia ser trocado
validamente por dinheiro, nem por outro valor (...) os valores no tem preo: tm uma dignidade, como dizia
Kant, que no admite o equivalente e no pode ser trocado por outra coisa. Devemos consider-lo um
absoluto, ento? De maneira nenhuma, parece-me, pois resta compreender de onde vem esse valor que lhe
prestamos ou que ele . Um valor o que vale, dizia eu; mas o que valer? ser desejvel ou desejado (...)
Como a justia seria um valor, se ningum desejasse a justia? Como a verdade poderia valer, se ningum a
apreciasse ou a desejasse? o que Espinosa, num esclio abissal da tica, nos convida a pensar: No nos
esforamos por nada, no queremos, no apetecemos nem desejamos coisa alguma porque a julgamos boa; ao
contrrio, julgamos que uma coisa boa porque nos esforamos por ela, a queremos, apetecemos e
desejamos (III, 9, esclio). (DICIONRIO FILOSFICO. Eduardo Brando (Trad.). So Paulo: Martins
Fontes, 2003).
27
GORDILLO, Agustn. El Metodo em Derecho Aprender, ensear, escribir, crear, hacer. Madri: Civitas
Ediciones, 1988. p. 100. (traduo nossa).
28
Segundo o Dicionrio de Filosofia (ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Alfredo Bosi (Trad. e
rev. da 1 ed. Brs. Ivone Castilho Benedetti (reviso da traduo e traduo dos novos textos). 6 ed. So
Paulo: WFM Martins Fontes, 2012), o termo PRAGMTICA, No mbito das cincias contemporneas da
linguagem (...) indica as pesquisas que estudam a lngua do ponto de vista do uso que os falantes fazem dela
para comunicar-se, portanto, entre coisas, do ponto de vista dos contextos, das atividades, das interaes
sociais em que a lngua usada, das intenes e das crenas dos falantes. Os estudos pragmticos, nascidos
em rea filosfica, hoje dizem respeito, sobretudo, lingustica, mas utilizam conceitos e mtodos
19

Baseando-se na definio tradicional encontrada em Morris e Carnap, o


professor Danilo Marcondes29 ensina que a sintaxe examina as relaes entre os signos; a
semntica estuda a relao dos signos com os objetos a que se referem; e a pragmtica diz
respeito relao dos signos com seus usurios e como estes os interpretam e os
empregam. Para ele, pode-se considerar que h duas linhas de desenvolvimento para a
compreenso da pragmtica na filosofia da linguagem: a que a considera uma extenso da
semntica, em que, para ter significado, as expresses dependem do contexto, sem o que
no podem ter a sua referncia determinada, e a que consiste em considerar o significado
como determinado pelo uso, mesmo que originariamente os autores que formularam essas
concepes no tenham utilizado este termo em relao s suas propostas. Essas
concepes acrescentam considerao do contexto a ideia de que a linguagem uma
forma de ao e no de descrio do real. Em relao quelas linhas de desenvolvimento
da Pragmtica, com base na lio do filsofo austraco Ludwig Wittgenstein (1889-1951),
em Investigaes filosficas, o professor Danilo Marcondes acrescenta que a primeira
alternativa representada pela concepo de significado de uma palavra como seu uso em
um determinado contexto, o significado no deve ser entendido como algo fixo e
determinado, como uma propriedade imanente palavra, mas sim como a funo que as

provenientes tambm da sociologia (...), da psicologia (...), da antropologia (...). O termo foi cunhado como
nome para uma disciplina de Ch. W. Morris, que chamou de P a parte da semitica (...) que trata das
relaes entre os signos e seus intrpretes, ou seja, estuda os signos nas situaes concretas em que os
intrpretes os usam para comunicar-se (...) Era muito amplo o conceito de P. que Morris definiu pela primeira
vez em 1938 (...) A definio de Morris foi retomada por R. Carnap (...) A ideia carnapiana de P. estava,
prxima da de Morris. Ao contrrio deste porm, Carnap considerava a P. uma disciplina essencialmente
lingustica, enquanto Morris a pensava como uma disciplina mais amplamente semitica, orientada para a
considerao, tambm, do uso dos signos no-verbais (...). Os conceitos de linguagem e significao
estudados por ambos foram desenvolvidos por filsofos, dentre eles L. Wittgenstein, cujas reflexes
determinaram em filosofia uma mudana radical no modo de olhar os fenmenos da linguagem e da
significao. Para Wittgenstein, a lngua no feita de enunciados que representam ou descrevem o mundo
como queria a concepo tradicional que Wittgenstein fazia remontar a Agostinho e qual ele mesmo aderira
no Tratactus (1922) -, nem o significado das palavras que compem os enunciados dado pelo objeto que
eles denota (...) o significado de uma palavra o seu uso na linguagem. Isso significava focalizar a reflexo
filosfica e lingustica naquilo que os falantes fazem com a lngua, na atividade com que os indivduos,
inseridos em contextos sociais regulados e interagindo entre si de modo coordenado, produzem e interpretam
significados. (grifos do autor)
29
MARCONDES, Danilo. A pragmtica na filosofia contempornea. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2005.
pp. 8-12. ((Filosofia passo a passo, v. 59). Cludio Costa (COSTA, Cludio. Filosofia da linguagem . Rio de
Janeiro: Zahar, 2002. pp. 38-39. (Filosofia passo a passo, v. 5). observa que o significado de uma expresso
(palavras, frase) o seu uso ou aplicao na linguagem. As palavras, escreveu Wittgenstein, s adquirem
significado de suas aplicaes no fluxo da vida; o signo, considerado separadamente de suas aplicaes,
parece morto, sendo no uso que ele ganha seu sopro vital. As nossas expresses adquirirem diferentes
funes, de acordo com o contexto no qual elas so empregadas, modificando-se, assim, o que se quer dizer
com elas. A ideia fica mais clara pela comparao que Wittgenstein faz da linguagem com as ferramentas ou
com as alavancas de uma locomotiva. Embora suas formas sejam semelhantes, as suas funes podem ser
muito diversas. As ferramentas e alavancas s adquirem para ns um significado se soubermos para que
servem, se soubermos como us-las. E uma mesma ferramenta pode ser usada de diferentes maneiras, de
acordo com as circunstncias.
20

expresses lingusticas exercem em um contexto especfico e com objetivos especficos. O


significado pode, por conseguinte, variar dependendo do contexto em que a palavra
utilizada e do propsito deste uso. As palavras no so utilizadas primordialmente para
descrever a realidade, como a semntica tradicional parecia supor, mas para realizar algum
objetivo (...) A linguagem sempre comunicao e a determinao do significado de uma
palavra ou expresso depende da interpretao do objetivo de seu uso nesses contextos,
no sendo, portanto, determinada de modo definitivo. No podemos, ento, generalizar e a
nfase na anlise do contexto so alguns dos traos fundamentais que levam a classificar a
concepo wittgensteiniana como pragmtica (...) Quando se examina o uso concreto das
expresses, percebe-se que em grande parte dos casos os equvocos resultam de confuses,
falsas analogias, semelhanas superficiais, incapacidades de perceber distines 30.
Esta concepo da linguagem como forma de ao, a ttulo de registro,
no estranha ao Direito Administrativo.
Ao escrever sobre os fundamentos das primeiras elaboraes tericas do
ato administrativo, Odete Medauar31, baseando-se na lio de Juan Alfonso Santamaria
Pastor, Michel Stassinopoulos, Massimo Severo Giannini e de Eberhard Schmidt-
Assmann, aponta trs linhas de pensamento como justificativa para o agir administrativo:

30
MARCONDES, Danilo.A pragmtica na filosofia contempornea. Rio de Janeiro: Zahar, 2002, pp. 12-15.
(Filosofia passo a passo, v. 5).
31
Odete Medauar registra que para a primeira linha de entendimento, o ato administrativo decorreria da
separao de poderes, no sentido de que deveria haver um meio de exteriorizao para cada um dos poderes
estatais; o Poder Executivo, como Administrao, se expressaria e diante o ato administrativo, que no se
confunde com a lei, nem com a sentena. Nos primrdios da elaborao francesa, o ato administrativo
decorreria da separao entre jurisdio e administrao, no sentido de fugir apreciao dos tribunais
judicirios. Para a segunda orientao, segundo ela, a base da concepo de ato administrativo se encontra
no Estado de direito. A Administrao, encartada no Pode Executivo, age submetendo-se lei; as normas
para edio dos atos administrativos refletem, em boa parte, a sujeio lei. Para Stassinopoulos a sujeio
do executivo lei s se realiza com o advento do Estado de Direito (...) desde a a ao do executivo recebe o
nome de ato administrativo e adquire interesse jurdico especial, tornando-se objeto de um novo ramo
jurdico; (...) precisando a noo de Estado de direito se pode definir o ato administrativo e determinar sua
posio no conjunto das manifestaes jurdicas do Estado atual. Outra vertente dessa orientao, continua a
autora, situa-se nas ideias de Otto Mayer, de elevada repercusso. O autor alemo, segundo ela, entrelaava o
ato administrativo ao principio da legalidade, decorrente do estado de Direito, em oposio aos atos
emanados no perodo do Estado de Polcia ou Estado Absoluto. E procurou efetuar um paralelo com a
sentena judicial (...) Ainda como decorrncia do Estado de Direito, veio a ideia de ato administrativo ser
meio prvio concretizao de um intuito do governante (...) Na doutrina contempornea, o alemo Schmidt-
Assmann se alinha a esta diretriz, afirmando que o ato administrativo proporciona, aos cidados, uma
expectativa clara do que se vai leva a cabo sob a responsabilidade da Administrao; refere-se segurana
jurdica do destinatrio do ato (...). Para a terceira linha de pensamento, ela conclui que Ao mesmo tempo
em que se apresenta como privilgio da Administrao, dotado de fora coativa, constitui via de acesso aos
tribunais, possibilitando a defesa dos participantes quanto s atuaes lesivas aos seus direitos. Harmut
Maurer sublinha tal vnculo, notando que, na Alemanha, o ato administrativo s emergiu como noo
individualizada nas leis sobre os tribunais administrativos, promulgadas aps a Segunda Guerra mundial, as
quais asseguravam a proteo jurisdicional contra todos os atos da administrao. (MEDAUAR, Odete. Ato
administrativo: origem, concepes, abrangncia. In MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (coords).
Os caminhos do ato administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. pp. 18-19).
21

aquelas que se sustentavam na noo de separao de poderes, aquelas que se orientavam


pela ideia de Estado de Direito e uma outra que se elaborava na ideia da possibilidade de
controle pelos tribunais judicirios ou administrativos. Vale dizer, para cada uma das
precitadas linhas de pensamento sobre a teoria do ato administrativo a doutrina tinha em
conta um fundamento para o agir administrativo.
com o auxlio da noo da pragmtica32 e a partir de uma verificao
da experincia jurdico-administrativa da Administrao Pblica no Brasil, feita por alguns
intrpretes do Brasil33, que o signo princpio de impessoalidade ser confrontado com esta
realidade constitucional com a finalidade de propor um significado jurdico deste princpio,
reposicionando sua normatividade e distinguindo-o dos demais princpios constitucionais
da Administrao Pblica.
Pode-se dizer, inicialmente, numa primeira intuio, que o princpio de
impessoalidade parece tentar dar sentido 34 ao Brasil.

32
Ainda sobre o tema, reporta-se lio de Eros Roberto Grau: A textura aberta da linguagem jurdica
decorre do fato de nutrir-se da linguagem natural, na qual aqueles fenmenos se manifestam. Cumpre, ainda
lembrar, todavia, que as lnguas naturais no sobrevivem fundando-se exclusivamente em uma sinttica e em
uma semntica, mas tambm sobre uma pragmtica. Isto como observa Umberto Eco [2001:43-44]
baseando-se em regras de praxe, que levam em considerao as circunstncias e os contextos de emisso, e
estas mesmas regras de praxe estabelecem a possibilidade dos usos retricos da lngua, graas aos quais as
palavras e construes sintticas podem adquirir significados mltiplos (como ocorre, por exemplo, com as
metforas) (GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juzes (a interpretao/aplicao do direito e dos
princpios). 6 edio refundida do ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo:
Malheiros, 2013. p. 144). Ainda sobre o tema, o mesmo autor: O fato que como observa Karl Larenz
[1983:83] a linguagem jurdica deve ser considerado como um jogo de linguagem, no sentido que a essa
expresso atribui Wittgenstein. O papel das palavras neste jogo no captvel mediante uma definio,
visto que, ao defini-las, estaremos a nos remeter ao seu significado em um outro jogo de linguagem. O
papel delas no jogo de linguagem, nestas condies, s poder ser desvendado na medida em que passemos a
participar do mesmo jogo. Desta participao no jogo decorre a possibilidade de compreendermos a
linguagem jurdica tarefa que instrumentada pela dogmtica -, o que importa, segundo Larenz, que, de
fato, as palavras e expresses ganhem na linguagem jurdica sentidos mais precisos do que aqueles que tem
na linguagem usual. certo, pois, que, ainda que ambguas e imprecisas, as palavras e expresses jurdicas
expressam significaes sempre determinveis (Idem, ibidem. p. 145. grifos do autor).
33
HOLANDA, Srio Buarque de. Razes do Brasil. 26 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
34
A palavra sentido usada principalmente com trs significados: como sensibilidade, como direo e como
significao. Ou seja, o que se sente, segue ou persegue, enfim o que se compreende. Estes dois ltimos
sentidos aplicveis ao nosso texto - esto ligados: o objetivo de uma ao tambm lhe d um significado;
ter um sentido querer dizer ou querer fazer; o sentido supe uma exterioridade, uma relao com outra
coisa que no si mesmo (ideias colhidas do verbete Sentido - COMTE-SPONVILLE, Andr. Dicionrio
Filosfico .Eduardo Brando (Trad.). So Paulo: Martins Fontes, 2003). O Brasil (ou melhor, a Repblica
Federativa do Brasil), nos termos da CR/1988, constitudo como Estado Democrtico de Direito, com seus
fundamentos de cidadania, de dignidade da pessoa humana etc., tem objetivos, dentre eles, de construir uma
sociedade livre, justa e solidria. Vale dizer, no estvamos sendo livres, justos e solidrios. Dar sentido ao
Brasil, no mbito da atuao da Administrao Pblica, significa agir nessa direo preestabelecida pela
Constituio de 1988, acompanhando o desenvolvimento desta atividade estatal, corrigindo erros e excessos,
aprimorando-a finalisticamente. O professor JJ. Gomes Canotilho observa que A constituio pretende dar
forma, construir, conformar um dado esquema de organizao poltica. Mas conformar o qu? O Estado?
A sociedade? Afinal qual o referente da constituio?. Diz ele que o artigo 16 da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789 reiteradamente citado para identificar o ncleo duro de uma
constituio em sentido moderno. Entretanto, continua ele, que, em geral, os autores deixam na sombra o
22

Este trabalho acadmico, a propsito, apresenta o problema do sentido


do princpio de impessoalidade, segundo uma concepo finalstica ou teleolgica 35,
levando em conta elementos do conjunto histrico-jurdico-administrativo que o envolve.
E nesta perspectiva a questo a ser examinada o princpio deixa de ser sobre dados de
fatos a descrever, narrar ou alinhar no tempo, mas sim de apontar sinais ou indcios
reveladores de um processo de mudana, no sentido de uma direo preestabelecida.
Sobre dar sentido s coisas, Alejandro Nieto36 observa que no interior do
direito pulsa uma Razo Jurdica, que no um simples mtodo, mas uma atitude cultural:
algo assim como um cdigo gentico que permite a compreenso dele e que, ademais,
programa seu desenvolvimento e condiciona sua operatividade. Essa expresso Razo
Jurdica em seu sentido ordinrio tem um alcance causal: a razo de uma ao ou
comportamento a causa ou motivo que o produz, explica e justifica. Entretanto, pondera
o professor espanhol que os especialistas manejam o sintagma por perspectivas muito
distintas: objetiva, subjetiva ou ainda o conjunto das duas.
Este administrativista espanhol observa que para muitos o termo Razo
Jurdica a expresso de concreta racionalidade do direito, que o direito deve ser racional
e se manifesta na Razo Jurdica. Entretanto, para ele, a Razo Jurdica tem uma natureza
subjetiva, e que inicialmente no forma parte do sistema, mas uma reflexo sobre o
sistema, seguindo assim de perto o modelo kantiano da Razo e aproximando-se do que em
termos modernos se chama tambm pensamento ou discurso. A Razo Jurdica,
enquanto toma conscincia ou reflexo, costuma ser racional certamente, mas no exclui
elementos mais ou menos importantes de intuio e desde logo no prejulga a

referente da constituio. Aquele dispositivo, segundo o professor portugus, no fala em Estado, mas em
sociedade: A sociedade tem uma constituio; a constituio a constituio da sociedade
(CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Edies
Almedina, 2003. pp. 87-88). (grifos do autor).
35
O homem um animal teleolgico, que atua geralmente em funo de finalidades projetadas no futuro.
Somente quando se leva em conta a finalidade de uma ao que se pode compreender o seu sentido.
(BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Carlos Nelson Coutinho (Trad.) e apresentao de Celso Lafer. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 68).
36
ALEJANDRO NIETO. Crtica de la Razn Jurdica. Madrid: Editorial Trotta, 2007. pp. 22-24 (traduo
nossa). Para o francs Jean-Andrs Arnaud, pondera Alexandro Nieto, a razo jurdica um referente: um
dado externo que proporciona unidade e coerncia a um sistema jurdico e que explica a racionalidade dele
mesmo, de tal maneira que um sistema jurdico no racional o que carece de razo (jurdica) ou no
congruente com ela. Inserida em um sistema jurdico, uma ou outro inseparveis e interdependentes, com a
consequncia de que quando o sistema muda, tem de mudar tambm a Razo, e quando esta muda por causas
externas, tem de mudar consequentemente o sistema jurdico como se transforma os frutos de uma parreira
quando se introduz nela um enxerto novo (a imagem minha, no de Arnaud). Em definitivo, portanto, a
Razo Jurdica deste autor rigorosamente objetiva, como um elemento a mais do sistema em que se
integra. E para Giuseppe Carraci, a Razo jurdica tem um sentido mais metodolgico: uma forma de
entender e aplicar o Direito.
23

racionalidade do sistema, j que nem sequer influencia diretamente sobre ele mesmo (...)
Razo Jurdica (...) uma faculdade humana que capacita para entender as coisas ou
fenmenos, para dar-lhes sentido e para formar e ordenar os sistemas. Opera, portanto,
com uma luz que facilita a compreenso do mundo exterior. Mas facilitar no significa
necessariamente compreender. Mas todavia, quando a Razo Jurdica se desvia, termina
dificultando e ainda impedindo a compreenso. Da a importncia da crtica da Razo
Jurdica, que vem a ser (...) como uma tarefa de limpeza dos culos que impedem a viso
clara ou, se se quiser, como um ajuste da lente de observao.
Parafraseando Alejandro Nieto, no Direito Administrativo brasileiro
pulsa uma Razo Jurdica crtica37: o princpio de impessoalidade.
Continuando seu raciocnio, Alejandro Nieto faz, ento, uma distino
entre a Razo Jurdica reta e a Razo Jurdica desviada. Aquela a que se autocrtica e
critica a Razo Jurdica desviada, que se caracteriza, entre outras coisas, por sua
indiferena diante da realidade e diante da histria (...) vive, com efeito, fora da realidade
como consequncia de duas qualidades que a caracterizam: o normativismo e a dogmtica
(...) para esta Razo Jurdica unicamente existem normas, ainda que logo sejam
classificadas, sistematizas e reelaboradas pela dogmtica. Em definitivo, para ela, o Direito
est formado, pois, pelas normas jurdicas estatais gerais e abstratas devidamente tratadas
pela dogmtica. A realidade no conta e os nicos que importam so as leis e os sistemas
normativos.
Os juristas tm de se ocupar exclusivamente, por tanto, com as normas
sem preocupar-se com o que acontece fora delas. Estudam, por exemplo, as regras do
processo, sua coerncia interna e suas eventuais contradies sem indicar nunca a realidade
para comprovar se tais regras se cumprem ou no e passa por alto o fato de que as
sentenas tardam em ditar-se seis anos e no os seis meses que determinam as leis;
analisam cuidadosamente a legislao fiscal e no comprovam quem paga e quem no
paga os impostos. A realidade, em suma, para eles coisa de socilogo ou de historiadores,
no de juristas38.

37
Em geral, julgamos que a palavra crtica significa ser do contra, dizer que tudo vai mal, que tudo est
errado, que tudo feio ou desagradvel. Crtica mau humor, coisa de gente chata ou pretensiosa que acha
que sabe mais que os outros. Mas no isso que essa palavra quer dizer. A palavra crtica vem do grego e
possui trs sentidos principais: 1) capacidade para julgar, discernir corretamente; 2) exame racional de todas
as coisas sem preconceito e sem pr-julgamento; 3) atividade de examinar e avaliar detalhadamente uma
ideia, um valor, um costume, um comportamento, uma obra artstica ou cientfica. (CHAUI, Marilena.
Convite Filosofia. 13 edio. So Paulo: tica, 2006. p. 18).
38
ALEJANDRO NIETO. Crtica de la Razn Jurdica. Madrid: Editorial Trotta, 2007. pp. 30-31 (traduo
nossa). Antonio Cndido, na apresentao da 26 edio de Razes do Brasil de Srgio Buarque de Holanda,
24

Em outras palavras, o princpio de impessoalidade parece ser uma razo


jurdica crtica que tende a aproximar a realidade constitucional da realidade ftica39,
possibilitando o conhecimento e o controle da atuao administrativa e o contnuo
aprimoramento desta atividade e de seu controle para a concreo legitimada 40 das
finalidades pblicas.

registra uma realidade nacional exemplificativa desta viso que poderamos chamar de suficincia das leis:
Os modelos polticos do passado continuam como sobrevivncia, pois antes se adequavam estrutura rural e
agora no encontram apoio na base econmica. Da o aspecto relativamente harmonioso do Imprio, ao
contrrio da repblica, que no possui um substrato ntegro, como era de tipo colonial, Cria-se ento um
impasse, que resolvido pela mera substituio dos governantes ou pela confeco de leis formalmente
perfeita. Oscilando entre um extremo e outro, tendemos de maneira contraditria para uma organizao
administrativa ideal, que deveria funcionar automaticamente pela virtude impessoal da lei, e para o mais
extremo personalismo, que a desfaz a cada passo. (HOLANDA, Srio Buarque de. Razes do Brasil. 26 ed.
So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 18-19).
39
Observa Carlos Roberto Siqueira Castro que, De fato, segundo a tendncia prevalente nos anos 70 e 80 do
sculo passado, que ampliou a agenda intervencionista do Estado Social Democrtico, o casusmo
constituinte, quase sempre solcito catarse de aflies e interesses da sociedade civil, acolheu incontveis
proposies da social democracia participativa e pluralista o que transformou o receiturio constitucional,
num conjunto assistemtico de normas, princpios e programas, sujeitos a variadas possibilidades exegticas
e esquemas de aplicabilidade que animam a controvrsia entre os estudiosos e executores da Constituio.
Com o alargamento da positivao constitucional das aspiraes humanas em termos de mais liberdade e de
mais igualdade, o grande desafio dos ordenamentos nacionais passou a ser o da efetividade das normas
constitucionais ou seja, a superao da distncia a mediar o Direito da Constituio e a realidade que vigora
sombra da Constituio, vale dizer, entre o sein e solen constitucional. Tal se aplica com especial relevo s
naes com paisagem social tpica de Terceiro Mundo (concentrao de renda, bolses de misria,
analfabetismo, subnutrio, desleixo ambiental, dependncia econmica e tecnolgica, deficincia dos
servios pblicos etc.) mas que, com justificada magnanimidade, incorporam em suas Leis Supremas o
catlogo ampliado de direitos humanos segundo a tendncia contempornea, conforme exemplifica o caso
brasileiro. Este desafio, consoante j pudemos observar, retrata a luta sem trguas entre os valores da
liberdade e os valores da igualdade, que constitui na feliz expresso de Legas Y Lacamba a essncia do
drama poltico de nossos dias. A residem as iluses e virtudes do Estado de direito nos dias presentes, de
acordo com a emblemtica figurao de Jean-Louis. Sobre essa figurao, na nota de rodap n. 31,
acrescenta Carlos Roberto: Para esse ilustre colega da Universidade de Montpellier, na Frana, o desafio da
transformao em realidade do modelo constitucionalista idealizado do Estado contemporneo condiciona
sua prpria legitimidade histrica e conceitual: Trata-se de adotar um procedimento crtico que se articula
em torno de duas proposies: a vontade de criar um Estado de Direito representa uma utopia que constituiu
um poderoso fator de legitimao do Estado, mas tambm um elemento gerador de desastrosas iluses
porque a realidade nunca correspondeu e no pode sem dvida corresponder ao modelo ideal; a verdade ,
em compensao, que a ideologia do Estado de Direito graas aos efeitos induzidos que ela produz, as
necessidades que ela suscita, contm exigncias que pressionam o Estado a dar alguma consistncia
representao que ela oferece, sob pena de depor contra sua prpria legitimidade (CASTRO, Carlos
Roberto Siqueira. Estudos de Direito Pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Melo. In
FIGUEIREDO, Marcelo; PONTES FILHO, Valmir (orgs). ______. So Paulo: Malheiros, 2006. pp. 178-
179, traduo nossa).
40
Poder acompanhar o agir administrativo, participar dele, control-lo, contribuir para seu aperfeioamento
finalstico, poder ser uma maneira eficaz de no apenas obter coeso social, mas conscientizao dos
deveres e poderes da Administrao Pblica na ordem constitucional democrtica vigente. O Estado no
um fim em si mesmo. O Estado, como sociedade poltica, tem um fim geral, constituindo-se em meio para
que os indivduos e as demais sociedades possam atingir seus respectivos fins particulares. Assim, pois,
pode-se concluir que o fim do Estado o bem comum, entendido este como o conceituou o Papa Joo XXIII,
ou seja, o conjunto de todas as condies de vida social que consintam e favoream o desenvolvimento
integral da personalidade humana (...) este busca o bem comum de um certo povo, situado em determinado
territrio (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 26 ed. So Paulo: Saraiva,
2007. p. 108). Diogo Freitas do Amaral sobre a encclica deste Papa: O que , ento, necessrio segundo o
Papa Joo XXIII, a um ms e meio de sua morte para que reine a paz na terra (pacem in terris)? De acordo
25

Insistir no conceito deste princpio a partir de uma descrio do real ser


impessoal ser imparcial, neutro, objetivo, no privilegiar gostos ou interesses pessoais,
no se desviar do fim pblico etc. manter o novel princpio constitucional da
Administrao Publica sem normatividade constitucional adequada41.
Em Teoria do Estado e da Constituio, Jorge Miranda afirma que o
Direito constitucional a parcela da ordem jurdica que rege o prprio Estado enquanto
comunidade e enquanto poder. o conjunto de normas (disposies e princpios) que
recortam o contexto jurdico correspondente comunidade poltica como um todo e a
situam os indivduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao
mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formao e manifestao da
vontade poltica, os rgos de que esta carece e os actos em que se concretiza 42.
Pois bem, este princpio parece estar diretamente ligado aos modos de
formao e manifestao da vontade poltica em sua vertente administrativa.
Mais adiante, no item intitulado Perspectiva Metodolgica, o professor
portugus argumenta que o maior vcio do positivismo consiste na rendio do jurista
perante o legislador, conjuntural ou no. O maior vcio do formalismo reside em pedir
lgica mais do aquilo que pode dar. Pelo contrrio, o Direito est acima e para alm da lei;
h valores suprapositivos a atender, nicos que lhe podem imprimir razo e permanncia; a
elaborao cientfica implica o apuramento de conceitos, mas no se esgota na sua
concatenao; o sistema confrontado com a mediao do problema; a lgica fornece
processos de raciocnio, no fornece solues.
De resto, o Direito uma realidade cultural, indesligvel das demais
experincias humanas, e existe uma comunicao constante e dialctica entre normas e
fatos (...) No que nossa disciplina em especial importa, haver que contar com a directa

com o seu pensamento, so indispensveis trs condies: a subordinao dos homens e dos Estados ao
Direito (cap. 1); uma relao das pessoas com os poderes pblicos que salvaguarde e respeite os Direitos
Humanos (cap. 2); e uma Comunidade Internacional baseada na verdade, na justia, na caridade e na
liberdade (caps. 3 e 4) (...) Tudo isto nos pode parecer, hoje em dia, um conjunto de valores e princpios
bvios: mas no o eram em 1963 (...) O problema de fundo que aqui se coloca o de saber se possvel, ou
no, continuar a acreditar na fora poltica das ideais polticas. Por ns, entendemos sem qualquer dvida que
sim. Mas essa fora irradia mais depressa ou mais devagar conforme o esprito da poca, conforme a
capacidade de comunicao dos lderes e, ainda, conforme o grau de resistncia de cada povo inovao e
mudana (AMARAL, Diogo Freitas do. Histria do Pensamento Poltico Ocidental. Coimbra: Almedina,
2011. p. 704).
41
Em ltima anlise, poder-se-ia dizer que manter o conceito ligado descrio do real conferir-lhe um
sentido jurdico muito fraco. , v.g., confundir-lhe com aquilo que se pretende (o cumprimento da lei).
imaginar que o agir administrativo preexiste (como presuno absoluta, a priori) ao ato propriamente
praticado. como se pudesse conceber a lei sendo suficiente para o agir administrativo, viso esta de
conotao preconceituosa e prepotente, para no dizer tendenciosa, manipuladora, dominadora, arbitrria.
42
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Coimbra: Editora Coimbra, 2002. p. 9.
26

relao entre a Constituio e aquilo que se tem chamado realidade constitucional, ou


realidade poltica, econmica, social e cultural que lhe subjaz, a que pretende aplicar-se e
de que depende, em maior ou menor medida, o seu modo de vigorar (...)
Por ltimo, sendo da funo do Direito ajudar a resolver os problemas
sociais (socioculturais, econmicos, polticos), a Cincia jurdica se torna uma cincia
antecedente da ao. Com equilbrio impende-lhe o dever de uma atitude crtica sobre o jus
conditium em nome da justia e da conscincia colectiva, das situaes concretas do pas,
da coerncia do sistema e da tcnica legislativa. Em Direito constitucional, cujas normas
so e tm de ser to aplicveis vida como quaisquer outras, algo haver a dizer, alguns
caminhos haver a rasgar.
Esta nova ordem constitucional, com a insero do princpio de
impessoalidade, tende a rasgar caminhos... Caminhos para o agir da Administrao
Pblica.
27

II CONSIDERAES SOBRE A CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988

2. 1. Uma premissa antropolgica do direito compatvel com a Constituio vigente

Pelo Direito43, ao se estabelecer a personalidade jurdica, ligamos a


infinitude de nosso universo mental finitude de nossa experincia fsica, cumprindo em
ns uma funo antropolgica de instituio da razo, no nos reduzindo a seres biolgicos
e mentais. Vale dizer, quando fazemos de cada um de ns um homo juridicus44 vinculamos
as dimenses biolgica e simblica constitutivas do ser humano.
Negar esta funo antropolgica do Direito em nome de um pretenso
realismo biolgico, poltico ou econmico, um ponto comum de empreendimentos
totalitrios45. Desqualificar o sujeito de direito para apreender o ser humano como simples
unidade de conta e trat-lo como gado ou a uma pura abstrao, impondo o domnio da
quantidade sobre a diversidade dos homens e das coisas, definitivamente vai de encontro
com a norma constitucional que reconhece a dignidade da pessoa humana.
Alain Supiot46 argumenta que o sentido da vida no reside em nossos
rgos, mas vem necessariamente de uma referncia que nos exterior. O homem no
autossuficiente. Esta referncia, segundo ele, garante, ento, de algum modo um sentido e
lugar ao homem. Assim, o Direito no pode ser compreendido apenas como produto de
foras polticas ou econmicas, como uma tcnica de poder a servio dos poderosos. Isso
tudo se mostra possvel quando se deixa de lado a ideia de justia. Sendo o homem um ser
bidimensional, cuja vida social se desenvolve a um s tempo no terreno do ser e no dever
ser, o Direito deve ser compreendido como uma obra plenamente humana, da qual
participam aqueles que se dedicam a estud-lo e no podem interpret-lo sem levar em

43
O direito no uma simples representao da realidade, externa a ela, mas, sim, um nvel funcional do
todo social (...) o direito atua tambm como instrumento de mudana social (...) o direito no h de ser
concebido exclusivamente como produto das relaes econmicas, externo a elas, ou apenas como ideologia
que oculta a natureza real das relaes de produo, ou, ainda, to somente como expresso da vontade da
classe dominante e meio de dominao (...) Produto cultural, o direito , sempre, fruto de determinada
cultura. Por isso no pode ser concebido como fenmeno universal e atemporal (GRAU, Eros Roberto. O
direito posto e o direito pressuposto. 8. ed. revista e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2011. pp. 21-22).
44
SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a funo antropolgica do Direito. Maria Ermantina de
Almeida Prado Galvo (Trad.). So Paulo: WMF Martins fontes, 2007. pp. X-XII.
45
O totalitarismo foi resultante da deformao da ideia de sociedade civil, devido ao predomnio de opes
abstratas, que a desvincularam do processo histrico, sujeitando-a por inteiro ao arbtrio do Estado (...) a
ideia de Estado deve ter como base a experincia histrica, sem prejuzo do que denomino invariantes
axiolgica, isto , de certos valores que transcendem a histria, ainda que dela emergentes, como o caso do
valor da pessoa humana e seu inseparvel princpio fundante da liberdade. (REALE, Miguel. Questes de
Direito Pblico. So Paulo: Saraiva, 1997. pp. 34-35).
46
Idem, ibidem. pp. XIV-XXI.
28

conta os valores por ele veiculados. Isso, contudo, no significa que se possa entender
justia como a maximizao de utilidades individuais, que consiste em reportar toda regra
a um clculo de utilidade, que seria ao mesmo tempo a fonte e a medida de sua
legitimidade. Entender o Direito sob essa perspectiva seria compreend-lo seno e somente
na perspectiva individual, dos direitos subjetivos, fazendo-o desaparecer como bem
comum, que pressupe a possibilidade de usufruto de direitos subjetivos num contexto
comum e reconhecido por todos. Do contrrio, o indivduo no teria necessidade do Direito
para ser titular de direitos. Aquele se resumiria numa lei nica destrutvel de todos contra
todos.
Enfim, em alguma medida, o princpio de impessoalidade se mostra
consentneo com esta dimenso antropolgica.

2. 2. Uma noo de Estado compatvel com a ordem constitucional vigente

O Estado, criao contnua da inteligncia humana, um poder poltico 47


finalstico incessantemente renovado extrado da sociedade, que pretende, de modo
refletido, dominar a si mesma e realizar seu destino temporal.
O Estado no deve ser considerado uma abstrao48. algo concreto,
vivo, em construo.

47
A palavra poltica vem do grego, onde polis era a cidade-Estado e o homem era considerado um zon
politikon (animal poltico), porque era feito para viver em sociedade (...) A poltica uma actividade humana
que diz respeito, sobretudo, polis, quer dizer, ao Estado. Por um lado, uma actividade humana de carter
competitivo, tal como a economia, o desporto ou a guerra. Os vencedores so os que conquistam ou mantm
o Poder; vencidos so os que o perdem ou no o conseguem conquistar. Por outro lado, uma actividade
humana de carter directivo, tal como a aco da direco de uma escola, de um hospital ou de uma
empresa; s que o seu mbito alargado a toda a polis. Podemos, assim, definir Poltica> - dentro das
actividades humanas como uma dupla actividade: a actividade de tipo competitivo que tem por objectivo a
luta pelo Poder, bem como a actividade de tipo directivo que consiste em governar os povos (AMARAL,
Diogo Freitas do. Histria do Pensamento Poltico Ocidental. Coimbra: Almedina, 2011. p. 17).
48
Jorge Luis Borges (Nuestro Pobre Individualismo. Inquisiciones/Outras Inquisiciones. Buenos Aires:
Debolsillo, 2012. p. 193. (traduo nossa) registra que o argentino, diferentemente dos americanos do Norte
e de quase todos os europeus, no se identifica com o Estado. Pode-se atribuir isso circunstncia de que,
neste pas, os governos costumam ser pssimos ou ao fato geral de que o Estado uma inconcebvel
abstrao1; o certo que o argentino um indivduo, no um cidado. Na nota de rodap n. 1, o escritor
argentino acrescenta: O Estado impessoal: o argentino apenas concebe uma relao pessoal. Por isso, para
ele, roubar dinheiro pblico no um crime. Comprovo um fato; no o justifico ou desculpo. Aqui se
percebe que a expresso impessoal no tem o mesmo significado para o princpio em estudo. Algo
semelhante, agora entre ns brasileiros, o registro de Raymundo Faoro: Um aparente paradoxo: o Estado,
entidade alheia ao povo, superior e insondvel, friamente tutelador, resistente nacionalizao, gera o
sentimento de que ele tudo pode e o indivduo quase nada . O ideal, utopicamente liberal, que afirma o
domnio, a fiscalizao e a apropriao da soberania de baixo para cima, base do regime democrtico, esse
ideal no perece, no obstante sua impotncia. (FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do
patronato poltico brasileiro. 3 ed. rev. So Paulo: Globo, 2001. p. 452).
29

O fenmeno poltico, sendo uma das manifestaes do carter social do


49
homem, apresenta uma dupla face : a de fato que acontece na vida dos homens em
relao entre si ou algum aspecto desta relao intersubjetiva, e a de realidade impregnada
de valores.
Prosseguindo em sua lio, Jorge Miranda afirma que o fenmeno
poltico Parece ligar-se ao poder, ao poder poltico ou, na tradio clssica, Civitas,
realizao do Homem na Cidade e ao bem comum temporal. H quem afirme a sua
especificidade irredutvel e h quem, pelo contrrio, o reconduza a fenmenos de distinta
natureza.
Uns acentuam elementos espirituais, v.g., as condies de legitimidade
dos governantes; outros concentram-se em elementos materiais, v.g., a subordinao dos
mais fracos aos mais fortes ou o domnio exercido por uma classe social e baseado na
diferenciao econmica. Uns recorrem a explicaes contratualistas, outros a explicaes
institucionalistas, outros ainda, por exemplo, a explicaes funcionalistas.
Esta dupla face do fenmeno poltico, contudo, revela tambm a
ambiguidade do Estado. E esta sua caracterstica apresentada de forma peculiar por
Georges Burdeau50:
Base de um Poder desencarnado, mas ao mesmo tempo provedor do
poder dos homens que governam em seu nome, o Estado um Jano de quem uma face, a
que serena, reflete o reinado do direito e a outra, atormentada se no retorcida, marcada
por todas as paixes que animam a vida poltica.
Essa ambiguidade estar na origem dos juzos contraditrios de que
objeto o Estado evidente. Mas, o que importa compreender que ela lhe essencial. O
orculo diz o direito, mas pela boca dos homens. Suas decises so enobrecidas pela
autoridade prestigiosa que se vincula norma jurdica, mas sua substncia nutrida dos
interesses, das ambies, das ideologias de que as foras polticas que se enfrentam na
sociedade extraem um poder incessantemente renovado. que, apesar de ter domesticado
o Poder inserindo-o no Estado, nem por isso o pensamento mudou seus fins. sempre ele
que proclama a regra e coage a respeit-la. E essa regra, quem, a no ser os governantes,
poderia fixar-lhe o contedo? A idia do Estado mostra-se assim um artifcio graas ao

49
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Coimbra: Editora Coimbra, 2002. p. 7.
50
BURDEAU, Georges. O Estado. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo (Trad.). So Paulo: Martins
Fontes, 2005. pp. 35-37. Sobre ser um artifcio, Georges Burdeau esclarece: Esforo de vontade, o Estado
artifcio. Artifcio, no no sentido em que o entendia, com Rousseau, a filosofia do sculo XVIII, pois o
Estado cria um clima indispensvel realizao da personalidade humana; mas artifcio no sentido de que
no dado como um fenmeno natural, mas deve ser construdo pela inteligncia humana (p. 37).
30

qual as vontades que, tanto em sua origem como em sua substncia, so vontades humanas
que podem ser imputadas a uma entidade. Mediante essa operao que as despersonaliza,
essas vontades adquirem um significado e uma autoridade novos: tornam-se vontades do
Estado e, por isso, no podem ser contestadas sem que seja questionado o ordenamento
jurdico global da coletividade. Por certo o Estado no cria o direito, mas expressa seus
imperativos tais como estes se impem em dada sociedade em dado momento.
Discorrendo sobre o nascimento do Estado, trazendo tambm uma viso
antropolgica a respeito, o professor francs traz um alerta: Associamos o nascimento do
Estado finalizao de toda uma srie de fatores que em certo momento da evoluo dos
grupos sociais incitam a pensar no fundamento da organizao poltica. S que no
devemos nos enganar sobre o carter dessas foras cuja resultante o Estado. Elas no so
nem um pouco espontneas como o o movimento que impele os homens a se reunirem
em sociedade; nem sequer so favorecidas pelo instituto ou pelos gostos de cada um, pois,
se os homens se deixassem levar por sua inclinao natural, certamente no seria para a
forma estatal que a vida coletiva se orientaria. Essas foras so, ao contrrio, a expresso
de uma vontade refletida; so uma reao contra impulsos naturais, uma resistncia da
inteligncia aos convites que emanam das partes obscuras de nossa natureza. Dessa
maneira, fica bem claro que o Estado de uma essncia totalmente diferente daquela do cl
ou da tribo, pois, ao passo que estes procedem de uma associao espontnea dos
indivduos, o Estado, ao contrrio, para se formar, necessita que cada qual exera sobre si
prprio um controle, reflita nas exigncias da ordem jurdica e, finalmente, pense o Estado
como o instrumento de realizao de nosso destino temporal. Nesse sentido o Estado ,
acima de tudo, o efeito da vontade agindo contra aspiraes, inclinaes, indiferenas do
indivduo propenso a deixar-se docilmente arrastar por seu instinto egosta.
Enfim, o Estado criao humana. E a esse respeito, o professor francs
conclui que Fica claro que, uma vez que o Estado criado pelo esprito, ele o , como
todas as coisas criada pelo talento humano, em conformidade com um certo ideal. Quando
os indivduos pensam o Estado, mesmo vendo nele uma instituio destinada a funcionar
segundo certas normas e visando uma finalidade que aceitam. O Estado reflete-lhes o
pensamento.
E por isso que, se o Estado artifcio, nem por isso concebido de uma
vez por todas. , ao contrrio, uma criao contnua que exige por parte dos indivduos um
esforo de pensamento pelo qual seus mecanismos e suas atividades adquirem seu
verdadeiro sentido. necessrio que, atravs do policial, vejam o poder pblico, que a
31

declarao de imposto evoque para eles os servios sociais mantidos pelo fisco, que se
sintam envolvidos pelas negociaes do ministro de Relaes Exteriores, que o voto de
uma lei ou a adoo do Plano no lhes parea somente um procedimento, mas signifique a
seus olhos um compromisso assumido em nome deles; em suma, preciso que associem as
manifestaes externas do poder idia de um projeto coletivo que o grupo formula para
dominar seu destino. Trata-se de um plebiscito cotidiano, que vai muito alm das
personalidades que dele se beneficiam, pois seu objeto confirmar o Estado em seu papel
de expresso da conscincia poltica de grupo, ou seja, de instrumento pelo qual, com
todos os erros que tal empreendimento comporta, a sociedade afirma o domnio de si
mesma.
Percebe-se, ento, duas perspectivas de um mesmo fenmeno que no
pode ser separada para que se possa manter a unidade deste sistema de convivncia em
permanente construo.
Retomando a lio de Jorge Miranda, Nos nossos dias, toda a
problemtica surge posta, directa ou indirectamente, a respeito do Estado. o Estado
organizao de governantes e de governados ou comunidade dos cidados que se
patenteia a mais clara luz, pois o Estado constitui a sociedade poltica caracterstica dos
ltimos sculos e, decerto, a mais complexa, a mais slida e a mais expansiva da histria.
Conhecem-se tambm duas perspectivas primrias das quais o Estado
pode ser encarado: como Estado-comunidade e como Estado-poder; como sociedade, de
que fazemos parte e em que se exerce um poder para a realizao de fins comuns, e como
poder poltico manifestado atravs de rgos, servios e relaes de autoridade. Mas estas
perspectivas no devem cindir-se, sob pena de se perder a unidade de que se depende a
subsistncia do poltico; e essa unidade , para o que aqui interessa, uma unidade jurdica,
resulta de normas jurdicas51.
Enfim, o princpio de impessoalidade se mostra consentneo com esta
realidade de Estado.

51
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Coimbra: Editora Coimbra, 2002. pp. 7-8.
32

2. 3. A Constituio da Repblica e o processo de constitucionalizao

A Constituio da Repblica de 1988, fruto de um processo de


constitucionalizao52, passando para o centro do ordenamento jurdico, reposicionou o
homem no ordenamento jurdico nacional53. maneira de uma revoluo que modifica seu
paradigma de compreenso do mundo, ela tira do centro do sistema o Estado e seus agentes
e coloca a pessoa humana, o cidado, a sociedade. E no o faz sem fundamentos e
objetivos e reconhecimento de direitos e organizao estrutural para a realizao deles.
Fundamentando-se (CR, art. 1) nas noes de soberania, de cidadania,
de dignidade da pessoa humana, de valores sociais do trabalho e de livre iniciativa e
pluralismo poltico, a Repblica Federativa do Brasil tem (CR, art. 3) como objetivos
fundamentais a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a garantia do
desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das
desigualdades sociais e regionais e a promoo do bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Reafirmando e ampliando direitos e garantias fundamentais, a
Constituio de 1988 dispe em seu art. 5, caput, que Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos seguintes termos:.
Ao especificar estes termos, a Constituio assegura inmeros direitos e
garantias, dentre eles, por exemplo, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei; assegurado, o direito de resposta proporcional ao
agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; ningum ser
privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica,
salvo se as invocar para eximir de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir

52
A Constituio o instrumento por meio do qual os sistemas democrtico e de direitos fundamentais se
institucionalizam no mbito do Estado. O processo por meio do qual tais sistemas espraiam seus efeitos
conformadores por toda a ordem jurdico-poltica, condicionando e influenciando os seus diversos institutos e
estruturas, tem sido chamado de constitucionalizao do direito (BINENBOJM, Gustavo. Novos paradigmas
do Direto Administrativo - A Constitucionalizao do Direito Administrativo no Brasil: um inventrio de
avanos e retrocessos. IN BARROSO, Lus Roberto (org.). A reconstruo democrtica do direito pblico
no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 526).
53
A passagem da Constituio para o centro do ordenamento jurdico representa a grande fora motriz das
mudanas de paradigmas do direito administrativo na atualidade. A supremacia da Lei Maior propicia a
impregnao da atividade administrativa pelos princpios e regras naquela previstos, ensejando uma releitura
dos institutos e estruturas da disciplina pela tica constitucional (Idem, ibidem. p. 526).
33

prestao alternativa, fixada em lei; livre a expresso da atividade intelectual, artstica,


cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; a casa asilo
inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial; assegurada a todos o acesso informao e resguardado o sigilo
da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; a lei estabelecer o procedimento
para desapropriao por necessidade ou utilidade, ou por interesse social, mediante justa e
prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; no
caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade
particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver; todos tm direito a
receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;
so a todos assegurados, independentemente de taxas: a) o direito de petio aos Poderes
Pblicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de
certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de
interesse pessoal; a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito; aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
so inadmissveis , no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; conceder-se-
mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies; conceder-se-
habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do
impetrante, constantes dos registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
carter pblico; b) para retificao de danos, quando no se prefira faz-los por processo
sigiloso ou administrativo; qualquer cidado parte legtima para propor ao popular
que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia; o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
34

comprovarem insuficincia de recurso; a todos, no mbito judicial e administrativo, so


assegurados durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Se em relao aos direitos e garantias o legislador constitucional de 1988
foi generoso, no que diz respeito Administrao Pblica54 ele inovou na ordem
constitucional, dando-lhe tratamento mais detalhado55, com estabelecimento de sua
principiologia56.
Enfim, nesse processo de constitucionalizao, o principio de
impessoalidade ocupa possvel relevante em relao ao agir administrativo.

54
No Brasil, desde a primeira Constituio a Imperial de 824 -, havia referncias Administrao Pblica,
basicamente Administrao das Provncias, pois sendo Estado Unitrio cuidou o constituinte de estabelecer
diretrizes mnimas tambm para as unidades administrativas em que se dividia o territrio. Claro se fez,
entretanto, no ser este tema constitucional. Por isso, a Carta de Lei do Imprio, semi-rgida em sua
caracterizao, permitia que as modificaes nesta matria pudessem ser feitas por lei ordinria (art. 178). A
partir da Constituio da repblica de 1981, o constitucionalismo positivo brasileiro referiu-se sempre a
alguns temas da Administrao Pblica, basicamente aqueles referentes aos cargos e funcionalismo pblicos
(art. 73 da constituio de 1981, includo o Ttulo IV Dos cidados Brasileiros; arts. 168 a 173, da
Constituio de 1934, que introduziu um Ttulo VII sobre os funcionrios pblicos , bem como
estabeleceu normas gerais de administrados dos Estados e Municpio da Federao; arts. 156 a 159 da carta
de 1937; arts. 184 a 194, da Constituio de 1046, sob o ttulo VIII Dos Funcionrios Pblicos - , sendo de
se salientar ter aquela Lei Maga introduzido a infeliz prtica de se altera o regime jurdico dos funcionrios
pblicos em exerccio na data da promulgao do texto constitucional, concedendo-lhes a condio de
efetivos ou estveis nos cargos, cujas funes estivessem sendo por eles desempenhada art. 23, do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias; arts. 95 a 106,d a Carta de 1967 e arts. 177 a 180, do Ato das
disposies Constitucionais Gerais e Transitrias; arts. 97 a 111, da Emenda Constitucional n. 1/69, bem
como arts. 194, 196 e 197, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias daquele documentos). certo
que no apenas aqueles temas foram objeto de balizamento constitucional, tendo havido, em todas as
Constituies repblicas brasileiras, por exemplo, previses sobre atividades administrativas especficas,
mormente aquelas que concerniam ao combate seca no Nordeste brasileiro, aos planos de defesa contra os
seus efeitos, a planos de valorizao econmica da Amaznia, dentre outras. Desde a Constituio brasileira
de 1934, estabeleceu-se norma sobre a explorao de alguns servios pblicos, como o da energia hidreltrica
(art. 12, das disposies Transitrias, do Cdigo Supremo de 1934; art. 146, da Carta de 1937; arts. 150, da
Constituio de 1946; arts. 160 e 163, 2, da Carta de 1967; arts. 167 e 170, 1 e 2, da emenda n. 1/69
Carta de 1967). (ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. ,
Belo Horizonte: Del Rey, 1994. pp. 64-65).
55
A Constituio de 1988 traz inmeras disposies sobre a Administrao Pblica do art. 37 ao art. 43.
56
O professor Inocncio Mrtires Coelho registra que a Administrao Pblica passa a ter um sistema
constitucional: O sistema constitucional da Administrao Pblica brasileira foi estabelecido com um
conjunto de princpios, subprincpios e algumas regras, considerados necessrios garantia de sua ordem e
unidade internas, a fim de que as entidades e rgos possam atuar, na maior harmonia possvel, para a
consecuo dos seus fins. Assim, a discusso sobre a Administrao Pblica, do prisma constitucional,
importa a anlise das entidades e rgos que do vida prtica administrativo-constitucional brasileira, bem
como dos principais problemas por ela enfrentados na conduo das atividades estatais de carter
administrativo (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed., revisada e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 826).
35

2. 4. A Constituio de 1988: Estado Democrtico de Direito e a sociedade

A Repblica Federativa do Brasil57, conforme j se salientou, se constitui


em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a
dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o
pluralismo poltico.
Como se percebe o reconhecimento da noo de Estado de Direito se d
de modo expresso pela Constituio da Repblica. Cuida-se, na verdade, do princpio do
Estado de Direito. E dele podem ser sintetizados, na lio de J.J. Gomes Canotilho58,
independentemente de suas densificaes e concretizaes, alguns pressupostos
subjacentes: a juridicidade, a constitucionalidade e os direitos fundamentais.
O princpio do Estado de Direito, na lio do constitucionalista
portugus, , fundamentalmente, um princpio constitutivo, de natureza material,
procedimental e formal (...) que visa dar respostas ao problema do contedo, extenso e
modo de proceder da actividade do estado. Ao decidir-se por um estado de direito a
constituio visa conformar as estruturas do poder poltico e a organizao da sociedade
segundo uma medida do direito. Mas o que significa direito nesse contexto? A clarificao
do sentido de <<direito>> ou <<medida do direito>> , muitas vezes, perturbada por pr-
compreenses (ideolgicas, religiosas, polticas, econmicas, culturais), mas, de forma
alguma intencionalmente expositiva, podemos assinalar algumas premissas bsicas. O
direito compreende-se como um meio de ordenao racional e vinculativa de uma
comunidade organizada e, para cumprir esta funo ordenadora, o direito estabelece regras
e medidas, prescreve formas e procedimentos e cria instituies. Articulando medidas ou
regras materiais com formas e procedimentos, o direito , simultaneamente, medida
material e forma da vida colectiva (K. Hesse). Forma e contedo pressupem-se
reciprocamente: como meio de ordenao racional, o direito indissocivel da realizao
da justia, da efectivao de valores polticos, econmicos, sociais e culturais; como forma,
ele aponta para a necessidade de garantias jurdico-formais de modo a evitar aces e
comportamentos arbitrrios e irregulares de poderes pblicos.

57
o que dispe o art. 1 da Constituio da Repblica.
58
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Edies
Almedina, 2003. pp. 243-249.
36

nesse contexto que citando Jhering, J.J. Gomes Canotilho59 observa


que a forma inimiga jurada do arbtrio e irm gmea da liberdade e acrescenta que
como medida e forma colectiva, o direito compreende-se no sentido de uma ordem
jurdica global que ordena a vida poltica (especificamente atravs do direito
constitucional), regula relaes jurdicas civis e comerciais (atravs do direito civil e
comercial), disciplina o comportamento da administrao (direito administrativo), sanciona
actos ou comportamentos contrrios ou desviantes da ordem jurdica, designadamente
por leses graves dos bens constitucionalmente protegidos (direito criminal), cria formas,
procedimentos e processos para canalisar, em termos jurdicos, a soluo dos conflitos de
interesse pblicos e privados (direito processual, direito procedimental).
Vale dizer, o direito como forma e contedo, visando ordenao
racional e vinculativa de uma comunidade organizada e.g., ao disciplinar o Direito
Administrativo -, se ope arbitrariedade dos agentes do poder e visa a garantir a liberdade
dos cidados.
Ainda sobre juridicidade, cumpre lembrar a lio de Gustavo Binenbojm,
no sentido de que a constitucionalizao do direito administrativo convola a legalidade
em juridicidade administrativa. A lei deixa de ser o fundamento nico e ltimo da atuao
da Administrao Pblica para se tornar apenas um dos princpios do sistema de
juridicidade institudo pela Constituio. Como registra corretamente Juarez Freitas, esta
parece ser a melhor postura, em vez de absolutizaes incompatveis com o pluralismo
nuclearmente caracterizador dos Estados verdadeiramente democrticos, nos quais os
princpios absolutos so usurpadores da soberania da constituio como sistema. Com
efeito, a soberania da Constituio, de que fala Gustavo Zagrebelski, deve ser vista, antes
de tudo, como soberania de princpios procura de sntese no intrprete constitucional 60.
Ao lado deste seu aspecto de juridicidade, aparece a ideia de Estado
Constitucional. Ou seja, o Estado de Direito um Estado Constitucional aqui a lio de
Gomes Canotilho61 -, que pressupe a existncia de uma constituio normativa
estruturante de uma ordem jurdico-normativa fundamental vinculativa de todos os
poderes. Em outras palavras, a Constituio confere ordem estatal e aos atos dos
poderes pblicos medida e forma.

59
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Edies
Almedina, 2003. p. 244.
60
BINEMBOJM, Gustavo. Novos paradigmas do Direto Administrativo - A Constitucionalizao do Direito
Administrativo no Brasil: um inventrio de avanos e retrocessos. IN BARROSO, Luis Roberto. A
reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 527.
61
Idem, ibidem, p. 245.
37

Assim, a Constituio, conforme esclarece o professor portugus, no


apenas uma simples lei includa no sistema ou no complexo normativo-estadual. Trata-se
de uma verdadeira ordenao normativa fundamental dotada de supremacia supremacia
da constituio e nesta supremacia normativa da lei constitucional que o primado do
direito do estado de direito encontra uma primeira e decisiva expresso.
Destes princpios de constitucionalidade e de supremacia da Constituio
decorrem os princpios da vinculao do legislador e o de todos os atos estatais
Constituio. Este ltimo, na lio de J.J. Gomes Canotilho 62, exige, desde logo, a
conformidade intrnseca e formal de todos os actos dos poderes pblicos (...) Mesmos os
actos no normativos diretamente densificadores de momentos polticos da constituio
actos polticos devem sujeitar-se aos parmetros constitucionais e ao controlo (poltico
ou jurdico) da sua conformidade com as normas da Constituio.
Por fim, atento aos fundamentos da Constituio da Repblica em
especial ao da dignidade da pessoa humana -, no deve haver dvida de que nossa
Constituio reconhece uma base antropolgica constitucionalmente estruturante do Estado
de Direito.
Atento ao reconhecimento dos direitos fundamentais (CR, art. 5), infere-
se e aqui a lio tambm de J.J. Gomes Canotilho63 a raiz antropolgica se reconduz
ao homem como pessoa, como cidado, como trabalhador e como administrado.
Interessa-nos, neste trabalho sobre princpio de impessoalidade, o
reconhecimento da extenso da dignidade da pessoa humana s pessoas dos administrados:
a proteo do cidado em sua relao com a Administrao Pblica. Entendida aqui tanto a
situao em que ela age de ofcio como quando ela age de modo provocado.
O carter democrtico do Estado brasileiro est expressamente
reconhecido no pargrafo nico do art. 1: Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de seus representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Poder-se-ia cogitar de que nossa democracia estaria limitada
possibilidade de escolha dos governantes. Mas no assim. Referido dispositivo
conjugado com outros dispositivos constitucionais e.g., art. 3 e art. 5 da CR - a
confirmao da positivao do princpio democrtico entre ns: mais do que um mtodo
ou tcnica para escolha dos governantes, porquanto atua como impulso dirigente da

62
BINEMBOJM, Gustavo. Novos paradigmas do Direto Administrativo - A Constitucionalizao do Direito
Administrativo no Brasil: um inventrio de avanos e retrocessos. IN BARROSO, Luis Roberto. A
reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 246.
63
Idem, ibidem, 248.
38

sociedade, como informador do Estado e da sociedade, como princpio organizador da


titularidade e exerccio do poder e controle deste poder.
Com o advento da Constituio da Repblica de 1988 o Direito passou a
ocupar um espao cada vez maior no debate pblico brasileiro e, por conseguinte, tambm
o papel do Estado - agora Democrtico64, ou seja, o regime do poder visvel, na expresso
de Norberto Bobbio65 - para a construo de uma sociedade fraterna66, pluralista e sem
preconceitos. De fato ela j prenunciava isso ao apontar, como objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil67, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a
garantia do desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e a marginalizao e da
reduo das desigualdades sociais e regionais e a promoo do bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Impulsionado por uma verdadeira renovao institucional, este processo
constitucional regulou diversos e complexos campos da atividade social. Estabeleceu-se
uma nova ordem econmica e financeira68, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, com o fim de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social, e uma nova ordem social, regulando diversos campos da atividade
social69: seguridade social, englobando sade, previdncia social e assistncia social, e
educao, cultura e desportos, alm de cincia e tecnologia, comunicao social, meio
ambiente, famlia, criana, adolescente e idoso e ndios. Esta nova realidade impe que
64
O Estado, embora titular deste dever constitucional, no o nico a se desincumbir deste desejo
constitucional. A sociedade tambm exerce este encargo. Alis, ela quem, por meio de seus representantes,
instituiu este Estado Democrtico, conforme se registra no prembulo da Constituio de 1988. Alm dos
mecanismos de se poder chegar ao poder (CR, art. 14, caput), poder de alguma forma exerc-lo por outros
mecanismos como o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular, mas tambm por meio de audincias
pblicas, participao em conselhos de empresas pblicas etc. (CR, art. 39, 58, 2, inc. II). Cumpre, nesse
momento, registrar a lio de Gomes Canotilho: Afastando-se das conotaes restritivas de democracia, a
Constituio alicerou a dimenso participativa como outra componente essencial da democracia. As
premissas antropolgico-polticas da participao so conhecidas: o homem s se transforma em homem
atravs da autodeterminao e a autodeterminao reside primariamente na participao poltica (orientao
de input) (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio.
Coimbra: Edies Almedina, 2003. p. 1159).
65
Referindo-se o regime do poder visvel, que bem se amolda ao princpio de impessoalidade, Norberto
Bobbio registra: Como regime do poder visvel, a democracia nos faz imediatamente pensar na imagem,
transmitida pelos escritores polticos de todos os tempos que se inspiraram no grande exemplo da Atenas de
Pricles, de gora ou da ecclesia, isto , da reunio de todos os cidados num lugar pblico com o
objetivo de apresentar e ouvir propostas, denunciar abusos ou fazer acusaes, e de decidir, erguendo as
mos ou com cacos de terracota, aps terem apreciado os argumentos pr e contra apresentados pelos
oradores. Quando o povo estava reunido, escreve Glotz, o arauto amaldioava quem quer que procurasse
enganar o povo, e para que os demagogos no abusassem de suas artes oratrias a assemblia permanecia
todo o tempo sob o olhar de deus (destaque-se esta referncia ao ato de ver) (BOBBIO, Norberto. O
futuro da democracia. Marco Aurlio Nogueira (Trad.). So Paulo: Paz e Terra, 2000 p. 98).
66
Veja-se o prembulo da Constituio.
67
Estes objetivos esto dispostos no art. 3, da Constituio da Repblica.
68
Vejam-se os art. 170 a 192 da Constituio da Repblica.
69
Vejam-se os art. 194 a 232 da Constituio da Repblica.
39

qualquer questo relevante aos destinos do pas passe pelo crivo do exame jurdico e leve
em considerao as regras e princpios trazidos pela Constituio de 1988.
A promulgao da Constituio e o fim de um regime de ditadura
alteraram completamente a relao da sociedade brasileira com suas instituies.
Estabelecido o regime democrtico, o Direito passa a no ser mais um instrumento estatal
de poder alheio ao controle social. Surge a possibilidade de a sociedade controlar, resistir
ou ainda criticar o poder, criticar o exerccio do poder sob vrias perspectivas. Com o
Estado de Direito as aes do poder passam a ser formalizadas e, assim, viabilizam o
autocontrole, o controle dos outros poderes ou o controle social do exerccio do poder.
Nesse contexto, levando-se em conta a posio do Estado e sua
composio para a consecuo destes objetivos e os mecanismos de controle e participao
popular, a Administrao Pblica passa a ter tambm relevante papel na construo desta
sociedade.
A realidade jurdica advinda com a nova ordem constitucional, contudo,
no rompeu totalmente com a realidade jurdico-administrativa ento vigente 70. Desde
ento concepes do antigo regime71 convivem com novos princpios da Constituio de

70
O professor Jos Afonso da Silva, observou que a Constituio de 1967 sofreu poderosa influncia da
Constituio de 1937, preocupada com a segurana nacional, de acordo com a doutrina geopoltica de
interesse dos Estados unidos no contexto da Guerra Fria; deu mais poderes Unio e ao Presidente da
Repblica; reformulou, em termos mais ntidos o Sistema Tributrio Nacional e a discriminao de rendas,
ampliando a tcnica do Federalismo Cooperativo; reduziu a autonomia individual, permitindo a suspenso de
direitos e garantias constitucionais; era um instrumento implantado com o Golpe. Veio, ento, o AI-5, em
13.12.1968, que rompe com esta ordem constitucional. Sucessivos atos-institucionais foram baixados, at que
em 17.9.1969 veio a Emenda Constitucional 1 Constituio de 196, outorgada pela Junta Militar que
assumira o governo. Ela pior que a Constituio de 1967. Malfeita, autoritria, centralizadora,
praticamente entregou todos os poderes ao Executivo. Esvaziou o Poder legislativo. Retirou-lhe prerrogativas
de independncia. Manteve os atos institucionais e complementares. (SILVA, Jos Afonso. O
Constitucionalismo Brasileiro evoluo institucional. So Paulo: Malheiros, 2011. pp. 79-80).
71
Utiliza-se esta expresso antigo regime, por analogia expresso Ancien Rgime muito conhecida no
Direito Administrativo, com a observao de que a nova ordem constitucional traz profundas transformaes
em relao quilo que j existiu em matria principiolgica da Administrao Pblica no Brasil.
Relativamente passagem do Estado absoluto para o Estado liberal, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da
Silva, citando Parejo Alfonso e Santamara Pastor, respectivamente, observa que a ruptura no total; por
baixo dos princpios ideolgicos e estruturais definidores do Estado constitucional existem linhas de
continuidade, atravs das quais so vertidos e conseguem sobreviver contedos do antigo regime, por isso
equvoco pensar a Revoluo como um processo de ruptura e destruio da Administrao absolutista,
sem construir outra para o seu lugar. Certamente, que as estruturas organizatrias do Antigo regime
experimentam uma mudana extraordinria na sua configurao formal, mas sem descontinuidade nem
enfraquecimento. Conclui o professor portugus, que continuidade no , no entanto sinnimo de plgio,
ou de total ausncia de ruptura e de inovao no que respeita Administrao Pblica do Estado liberal. Se a
Revoluo francesa (apesar das declaraes de princpios em contrrio) no fez tbua-rasa da realidade
poltico-jurdico anterior, o que certo que ela introduziu profundas transformaes no domnio
administrativo. As instituies herdadas do Antigo regime vo ser entendidas e enquadradas no mbito das
novas concepes do liberalismo poltico, o que altera a sua natureza e modo de funcionamento. A mescla
das velhas instituies com os novos princpios, assim como o surgimento de novas instituies, tm como
resultado uma combinao original que a Administrao Pblica do Estado liberal. (SILVA, Vasco
40

1988, que introduzem profundas alteraes e transformaes no domnio administrativo.


Estas concepes, assim, que inspiram o funcionamento das instituies tero de ser
reavaliadas para estas venham a se enquadrar na nova ordem constitucional.
Cumpre observar que os princpios de Estado Democrtico de Direito
possuem contedos especficos; todavia, atuam imbricadamente, completando-se,
limitando-se e condicionando-se de forma recproca, em uma base antropolgica comum.
E novamente lembramos Gomes Canotilho72, cujas consideraes feitas
Constituio portuguesa de 1976, mutatis mutadis, se mostram consentneas nossa de
1988. Estes dois princpios estruturantes assentam numa base antropolgica comum, que
na Constituio (...) se reconduz <<trade mgica>>: o homem como pessoa, como
cidado e como trabalhador. Consequentemente, o indivduo protegido na sua identidade
e integridade fsica e espiritual atravs da vinculao dos poderes pblicos a formas, regras
e procedimentos jurdicos (princpios do Estado de direito), inscrito como homem livre
no processo de participao e deciso democrtica (princpios democrtico e republicano),
-lhe garantida a liberdade perante os riscos da existncia do acesso ao trabalho,
iniciativa econmica e ao direito segurana social (princpio do Estado social).

2.4.1. Ainda sobre o Estado Democrtico: a complexidade do princpio democrtico

Superando a frmula Popper, mencionada por Gomes Canotilho73, o


princpio democrtico se mostra complexo. Alm de revelar que a democracia no se limita
forma ou tcnica processual de seleo e destituio pacfica de dirigentes, ela agrega
outras dimenses e relaes.
Atento ao que j se exps, superando sua dimenso representativa, o
princpio ganha dimenso participativa, ou seja, a estruturao de processo que oferecem
aos cidados efectivas possibilidades de apreender a democracia, participar nos processo
de deciso, exercer controlo crtico na divergncia de opinies, produzir inputs polticos
democrticos.

Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Coimbra: Coimbra, 2003. p.
39).
72
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Edies
Almedina, 2003. pp. 1185-1186.
73
Idem, ibidem. pp. 288-291. Todas as citaes neste subitem so de Gomes Canotilho, observando-se que
embora ele faa meno Constituio portuguesa, suas consideraes se mostram aplicveis nossa
Constituio de 1988.
41

Alm disso ganha dinamicidade na medida em que no se compadece


com uma compreenso esttica da democracia. Antes mais um processo de continuidade
transpessoal, irredutvel a qualquer vinculao do processo poltico a determinadas pessoas
(...) a democracia um processo dinmico inerente a uma sociedade aberta e activa,
oferecendo aos cidados a possibilidade de desenvolvimento integral e de liberdade de
participao crtica no processo poltico em condies de igualdade econmica, poltica e
social.
Por fim, como princpio informador do Estado e da sociedade e
organizador da titularidade e exerccio do poder, cujos elementos bsicos so os direitos
fundamentais, ele promove um processo de democratizao.
Em outras palavras, A democracia , no sentido constitucional,
democratizao da democracia.

2.5. A Administrao Pblica na Constituio de 1988

O Estado moderno e a Administrao Pblica so dois fenmenos


inseparveis a ponto de ser difcil imagin-los de modo independente. Evidentemente que
tal correspondncia no absoluta; entretanto quando a ideia de Estado muda, tambm
deve mudar a de Administrao Pblica.
A histria da Administrao tem sido uma crnica de ensaios de
adaptao a seus contextos e muito particularmente ao Estado e Sociedade. Contudo, o
problema de adaptao parece ainda ser um grande desafio a ser superado.
Observa o professor Alejandro Nieto que de ordinrio os objetivos do
Estado se frustram por culpa de uma Administrao insuficientemente operativa, ou, se se
quiser, porque se fixam de maneira frvola certos objetivos, excessivamente ambiciosos,
sem ter em conta a pobreza de meios administrativos disponveis para alcan-los74.
O Estado brasileiro mudou com o advento da Constituio de 1988 e, por
conseguinte, ter de mudar a Administrao Pblica. Esta mudana, naquilo que diz
respeito ao objeto desta dissertao, se materializa na insero do princpio de
impessoalidade.
Discorrendo sobre a Administrao Pblica espanhola embora a idia
se amolde Administrao Pblica brasileira -, o professor Alejandro Nieto anotou que

74
ALEJANDRO NIETO. El Desgobierno de lo pblico. Madrid: Editorial Ariel, 2008. p. 247.
42

para entend-la necessrio ter em vista suas trs faces: a de instrumento, a de poder e a de
butim.
Atuando por meio dela, o Estado tem a Administrao Pblica como um
instrumento, mas sem esquecer que se trata de uma organizao proteica e de atividade
polivalente dado que seu mbito de atuao elstico como consequncia no apenas das
variaes da atividade que se considera pblica, mas tambm porque a mesma funo pode
ser realizada no de maneira burocrtica mas gerida em um cenrio de mercado e at pelo
setor privado: o que forosamente deve alterar sua importncia e desnaturalizar seu
alcance. E como centro de poder, a Administrao Pblica, continua o professor espanhol,
vai muito alm de sua funo meramente instrumental, e em tal condio opera, segundo
sabemos, como um contrapeso poltico. Sendo assim, esta condio de poder atrai
inevitavelmente a ambio de outras foras sociais, que aspiram a ocupar a Administrao
Pblica para desfrutar de seus privilgios e fundamentalmente das rendas que obtm. Com
a consequncia de que se no se ajusta a defend-la, como atualmente o caso espanhol,
termina convertendo-se em um butim de grupos corporativos e em maior medida ainda da
classe poltica75.
O Estado, como se sabe, desenvolve suas atividades por meio do
governo, que atua, por sua vez, por intermdio da Administrao Pblica. A efetividade do
Estado depende da qualidade do governo, e a efetividade deste depende da capacidade
operativa da Administrao Pblica76.
Nos termos da nova ordem constitucional, a Repblica Federativa do
Brasil, como Estado Democrtico de Direito se organiza poltico-administrativamente77 em
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, todos autnomos, nos termos da
Constituio, e estabelece que a Administrao Pblica 78 direta e indireta de quaisquer dos
poderes destes rgos poltico-administrativos obedecer, alm de outras normas, aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
A Constituio da Repblica de 1988, no Ttulo III 79, Da Organizao do
Estado, mais precisamente no Captulo VII, Da Administrao Pblica, dispe em seu art.
37, caput, que A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da

75
ALEJANDRO NIETO. El Desgobierno de lo pblico. Madrid: Editorial Ariel, 2008. p. 248.
76
Idem, ibidem. p. 245
77
Veja-se o art. 18, caput, da Constituio da Repblica.
78
Veja-se art. 37, caput, da Constituio da Repblica.
79
Mostra-se relevante observar que a Administrao Pblica est inserida na estrutura constitucional no
mbito da Organizao do Estado e no, por exemplo, no Ttulo I, que trata dos princpios fundamentais, ou
ainda do Ttulo II, que trata dos direitos e garantias fundamentais.
43

Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer, alm de outros
princpios contidos no prprio caput e de outras regras constantes nos incisos que o
seguem, ao princpio de impessoalidade.
Logo se nota que o princpio em questo aplicvel com exclusividade
Administrao Pblica. Por conseguinte, integra os princpios do Direito Administrativo.
Segundo Crmen Lcia Antunes Rocha80, a Constituio da Repblica de
1988 inovou o tratamento do tema referente Administrao e consolidou a sua
constitucionalizao, estabelecendo a principiologia que domina, desde ento, o seu regime
jurdico.
A opo constitucional brasileira obedece, em parte, a uma tendncia
verificada, geralmente, qual seja, a de erigir em matria constitucional a disciplina da
Administrao Pblica em seus princpios, e, em outra parte, a uma necessidade de o
Estado brasileiro, pouco afeito, especialmente no desempenho daquela atividade,
circunscrever-se, na prtica, ao Direito.
Esta afirmao da atual ministra do Supremo Tribunal Federal de que a
Administrao Pblica brasileira era pouco afeita ao Direito se mostra em sintonia com a
insero, em sua principiologia, alm dos consagrados princpios de legalidade e de
moralidade, do incipiente princpio de impessoalidade.
Este novel princpio se amolda perfeitamente aos predicados que nossa
Repblica passou a adotar com o advento da Constituio de 1988, conforme anotou a
professora mineira. Ou seja, retrata uma Repblica a se realizar segundo padres voltados
ao prximo sculo e que: a) no se realiza num estado que detm apenas um centro de
poder, pois a sociedade passou a formar, em seu seio e fora do governo, centros de poder a
se coordenarem com aquele e que buscam a participao na gesto da coisa pblica, de
maneira direita e permanente; b) domina-se pelo fundamento da legitimidade, que se
assenta numa tica firmada e afirmada socialmente, sendo insuficiente, para esta sociedade
poltica que hoje busca ser atendida pelo Estado Democrtico de Direito, a legalidade sem
o fundamento material de sua validade; c) a atividade administrativa essencial para que
os fundamentos ideolgico-jurdicos sejam atendidos e os seus fins sejam realizados; d) o
Estado Democrtico Social no se enquadra no paradigma de uma Administrao Pblica
ablica, atica e afastada do pblico, e o Direito que preside o desempenho desta atividade
deve se reportar s novas propostas e perspectivas da sociedade participativa, atuante e

80
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte:
Del Rey, 1994. p. 65.
44

responsvel pelas suas coisas; e) no apenas as atividades administrativas a serem


desenvolvidas pelo Estado contemporneo aumentaram, traduzindo a nova realidade
socioeconmica e poltica que se tem no mundo desde o final da Segunda Guerra Mundial,
mas, principalmente, tais desempenhos se modificaram em seu contedo, em seus fins e
em sua forma de prestao81.
Em sentido semelhante, quanto ao tratamento constitucional
Administrao Pblica, Gustavo Binenbojm82, acrescentando que o tratamento
constitucional de aspectos da Administrao Pblica foi inaugurado nas Constituies
espanhola e portuguesa, anota que a Constituio desce a mincias que exibem uma
feio coorporativa muito mais ntida que qualquer preocupao garantstica, mas
tambm trouxe alguns avanos, como a enunciao expressa de princpios setoriais do
direito administrativo, dentre eles o de impessoalidade, que a tenso entre a eficincia e
legitimidade democrtica uma das questes centrais da Administrao Pblica na
atualidade.
Nota-se, na verdade, que a nova ordem constitucional pretende mudar o
modo de agir da Administrao Pblica, e no h dvida de que o princpio de
impessoalidade um dos elementos relevantes desta mudana. , de fato, antes de tudo
uma deciso poltica, uma inverso do ponto de observao semelhana do que se tem
lido em textos de Direito Administrativo referente revoluo copernicana 83.
Utilizando da realidade advinda das trs faces da Administrao
espanhola citada Alejandro Nieto poder-se dizer que o novel princpio mecanismo
auspicioso de instrumentalizao da Administrao Pblica para o exerccio do poder em
sua dimenso administrativa que contribuir para a desfigurao de suas trs faces.

81
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. , Belo Horizonte:
Del Rey, 1994. p. 65. Anote-se que a Crmen Lcia Antunes Rocha chega a denominar o princpio de
impessoalidade e o de publicidade, como princpios-garantia (p. 66).
82
Idem, ibidem, 526-527.
83
Norberto Bobbio observa que No verdade que uma revoluo radical s possa ocorrer necessariamente
de modo revolucionrio. Pode ocorrer tambm gradativamente. Falo aqui de revoluo copernicana
precisamente no sentido kantiano, como inverso do ponto de observao (BOBBIO, Norberto. A era dos
direitos. Carlos Nelson Coutinho (Trad.) e apresentao de Celso Lafer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p.
74).
45

2.5.1. A Administrao Pblica como um dos integrantes da relao poltica.

Como bem observa Norberto Bobbio84, a relao poltica por excelncia


a relao entre governantes e governados, entre quem tem o poder de obrigar com suas
decises os membros do grupo e os que esto submetidos a essas decises. Esta relao,
contudo, pode ser vista tanto sob o ngulo dos governantes, quanto sob o ngulo dos
governados.
O professor italiano informa que no curso do pensamento poltico
predominou durante sculos o ngulo dos governantes; o objeto da poltica foi sempre o
governo, o bom governo ou o mau governo, ou como se conquista o poder e como ele
exercido, quais so as funes dos magistrados, quais so os poderes atribudos ao governo
e como se distinguem e interagem entre si, como se fazem as leis para que sejam
respeitadas, como se declaram as guerras e se pactua a paz, como se nomeiam os ministros
e os embaixadores. Basta pensar nas grandes metforas mediante as quais, ao longo dos
sculos, buscou-se tornar compreensvel a natureza da arte da poltica: o pastor, o
timoneiro, o condutor, o tecelo, o mdico. Todas se referem a atividades tpicas do
governante: a funo de guia, da qual deve dispor para poder conduzir sua prpria meta
os indivduos que lhe so confiados, tem necessidade de meios de comando; ou a
organizao de um universo fracionado necessita de uma mo firme para ser estvel ou
slida; os cuidados devem por vezes ser enrgicos para terem eficcia sobre um corpo
doente.
Com o advento da Constituio 1988, esta relao mudou o enfoque, seu
ponto de observao outro.
A nova ordem constitucional reposicionou o ser humano nesta relao
poltica, colocando-o no centro de suas atenes e deu incio quilo que se poderia chamar
de revoluo antropolgica agora sobre o enfoque do administrado85.
Esta revoluo, contudo, parece, segundo alguns autores 86, conflitar com
outra realidade relativa gnese do brasileiro. E isso tudo a ponto de se cogitar que esta

84
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Carlos Nelson Coutinho (Trad.) e apresentao de Celso Lafer. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2004. pp. 74-75.
85
O termo administrado utilizado como aglutinador de toda a sociedade que inevitavelmente mantm
relao com a Administrao Pblica. Longe de conotar a ideia de sditos ou de expresses afins, visa a
sintetizar um dos integrantes (em sua forma individual ou coletiva) da relao poltico-jurdico estabelecida
com a Administrao Pblica.
86
Irene Patrcia Nohara observa que Concordamos, portanto, com Jasson Hibner Amaral quando diz que a
falta de efetividade do princpio de impessoalidade deve-se muito mais a um problema cultural do que
propriamente tcnico. claro que o reconhecimento e a punio das situaes em que h violao da
46

realidade tupiniquim pudesse ser a causa da falta de efetividade do princpio de


impessoalidade. Como se certa natureza de agir prpria do brasileiro, dependente
exclusivamente de uma vontade ntima, pudesse dar ou no efetividade ao princpio.
A despeito de entendimentos contrrios, no parece que a questo de
efetividade do princpio de impessoalidade seja de natureza cultural (antropolgica). A
questo, na verdade, parece ter dupla natureza: de compreenso da (nova) realidade
jurdica e de tcnica jurdica.
Embora no parea possvel desvincular as razes remotas do princpio de
impessoalidade a elementos de antropologia (relao poltica entre governantes e
governados, experincia monrquica no Brasil, certo descompromisso social com a coisa
pblica etc.), pode-se dizer que sua falta de efetividade parece estar mais relacionada
com a equivocada compreenso que se tem tido desta norma constitucional e com a
estrutura jurdico-administrativa adotada desde ento.

2.6. A novidade constitucional do princpio de impessoalidade87

88
No h nada mais poderoso do que uma ideia cujo tempo chegou .

impessoalidade, que frequentemente desguam no abuso de poder e na improbidade, so meios eficientes


para coibir tais ocorrncias; contudo, a carncia de efetividade do princpio de impessoalidade,
principalmente por parte dos agentes polticos, deita razes profundas na colonizao brasileira, haja vista a
forma com que foi realizada, e mesmo com a independncia, e posteriormente com a Repblica, no se ps
fim manifestao do poder privado na esfera pblica (...) Cabe mencionar a conhecida frase de Pierre
Escoube, qual seja, a Administrao Pblica vale exatamente o quanto valem os homens que a compem,
porque a disseminao da efetiva impessoalidade, na qual os agentes de fato incorporem a dimenso da
legalidade e do interesse pblico em suas prticas principia, naturalmente, com a pedaggica punio, mas
somente ser consolidada a partir da disseminao de uma cultura tica (pblica) nas administraes
brasileiras. (NOHARA, Irene Patrcia. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2011. p. 72-73). Na
mesma linha de raciocnio, as consideraes de Mrcio Pestana: Como se percebe, o princpio da
impessoalidade, sob esta tica parte da exata compreenso da natureza humana, sobretudo de suas
caractersticas de vaidade e ambio, vedando a pessoalidade na e da Administrao Pblica, de certa
maneira entorpecendo e estabelecendo limites rigorosos a determinados valores que, inegavelmente,
encontram-se presentes nos responsveis pela Administrao Pblica como, alis, onde houver ser humano
-, e que, se no prontamente identificados e eficazmente contidos, podem irromper-se em afronta ordem
concreta almejada pelo Direito. (PESTANA, Mrcio. Direito Administrativo Brasileiro. 3 ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2012, p. 207) Registre-se, ainda, as consideraes de Cristina Andrade Melo: Somado ao
que foi dito, tem-se que a cordialidade, tida por Srgio Buarque de Holanda como caracterstica do brasileiro,
tambm como fator que dificulta a atuao impessoal dos agentes pblicos. A cordialidade do brasileiro,
entendida como tudo aquilo que vem do corao, para o bem ou para o mal e destitudo de razo, um
grande entrave afirmao do princpio de impessoalidade, pois dificulta a separao entre os domnios
privado e pblico por parte dos detentores do poder e afasta a necessria iseno e neutralidade no trato da
cosia pblica. (MELO, Cristina Andrade. O princpio da impessoalidade Audincia pblica como
contributo imparcialidade na atuao estatal. In BATISTA JNIOR, Onofre Alves; CASTRO, Srgio
Pessoa de Paula. (coords.). Tendncias e perspectivas do Direito Administrao: uma viso da escola
mineira. Belo Horizonte: Frum, 2012. Belo Horizonte: Frum, 2012p. 290).
87
Observe-se que o legislador constitucional registrou a expresso princpio de impessoalidade, e no
princpio da impessoalidade. A diferena das expresses ser analisada mais adiante. Deve-se registrar,
contudo, desde j, que este trabalho adota a primeira expresso.
47

Lvia Maria Armentano Koenigstein Zago 89, na introduo de sua


monografia intitulada O princpio da impessoalidade, afirma que o princpio da
impessoalidade constitui-se em novidade no Direito ptrio, foi dado luz com a
Constituio de 1988.
Em O princpio da impessoalidade da Administrao pblica: para uma
Administrao Imparcial, Ana Paula Oliveira vila inicia a primeira parte de sua
monografia dizendo que o princpio da impessoalidade aparece pela primeira vez com
esta denominao na Constituio Federal de 198890.
Ao iniciar sua exposio sobre o princpio, Jos dos Santos Carvalho
Filho registra que esse princpio no texto constitucional, no que toca ao termo
impessoalidade, constitui uma surpresa para os estudiosos, que no o empregavam em seus
trabalhos. E logo conclui, referindo-se ao dicionrio Caldas Aulete, que Impessoal o
que no pertence a uma pessoa em especial, ou seja, aquilo que no pode ser voltado
especialmente a determinadas pessoas 91.
Este, contudo, no o entendimento de Crmen Lcia Antunes Rocha 92
que afirma que o princpio da impessoalidade estava posto explicitamente na Lei 10 de
outubro de 1828, em cujo art. 38, se dispunha:
Nenhum vereador poder votar em negcio de seu particular interesse, nem
dos seus ascendentes ou descendentes, ou Cunhados, enquanto durar o
cunhadio. Igualmente no votaro aqueles que jurarem suspeio.
A despeito de se vislumbrar mesmo uma ideia poderosa93, a doutrina
no chega a um consenso nem mesmo sobre a inovao constitucional.

88
Esta frase do escritor e dramaturgo francs Victor Hugo foi citada por Diogo Freitas do Amaral,
(AMARAL, Diogo Freitas do. Histria do Pensamento Poltico Ocidental. Coimbra: Almedina, 2011. p.
704).
89
ZAGO, Lvia Maria Armentano Koenigstein. O princpio da impessoalidade. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p. 2.
90
VILA, Ana Paula Oliveira. O princpio da impessoalidade da administrao pblica: para uma
administrao imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 17.
91
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos Manual de Direito Administrativo. 25 ed. ampliada e atualizada at
03.01.2012. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 20.
92
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. , Belo Horizonte:
Del Rey, 1994. p. 162.
93
Este trabalho admite que esta ideia poderosa verdadeiramente uma inovao constitucional. No
apenas como expresso (como signo), mas tambm como significado. Em relao a este princpio, alis, sua
discusso parece estar em segundo plano, sofrendo as consequncias daquilo que se denominou de
modernidade lquida (a expresso do socilogo polons BAUMAN, Zygmunt. Vida Lquida. Carlos
Alberto Medeiros (Trad.). 2 ed. rev. Rio de Janeiro: Zahar, 2009). De algum modo a doutrina no tem se
preocupado mantm-se um dissenso insustentvel - sobre este tema relevante de natureza administrativa
tico-jurdico. Em outras palavras, a preocupao da doutrina parece mudar num tempo mais curto do que
aquele necessrio para a consolidao, em hbitos e rotinas, das formas de atuao do agente administrativo.
48

Sustentando que este o princpio aparece pela primeira vez, com essa
denominao, no art. 37 da Constituio de 1988, Maria Sylvia Zanella Di Pietro 94 afirma
que ele no tem sido objeto de anlise pela doutrina brasileira e est dando margem a
diferentes interpretaes.
Esta realidade de alguma forma confirmada por Odete Medauar que
observa, aps mencionar interpretao de Jos Afonso da Silva, Hely Lopes Meirelles e
Celso Antnio Bandeira de Mello, que os aspectos apontados por estes doutrinadores
representam ngulos diversos deste princpio, acrescentando que os princpios da
impessoalidade, moralidade e publicidade apresentam-se intrincados de maneira profunda,
havendo mesmo, instrumentalizao recproca e que embora nem sempre seja possvel
afastar as implicaes recprocas desses princpios, o estudo separado atende a requisitos
didticos 95.
Em relao lio da professora Odete Medauar mostra-se pertinente
observar dois aspectos. O primeiro que, a despeito desta intrincada relao do princpio
de impessoalidade com outros princpios, e tambm por ela 96, sua identificao,
distinguindo-o dos demais, no atende apenas a pretenses didticas, mas possui relevncia
jurdica prtica. O segundo que no se trata apenas de focar o princpio de ngulos
diversos, mas de, com isso, ora desconsider-lo97, ora relacion-lo a outro princpio distinto
dele98, trazendo ambiguidade99 a este relevante princpio da Administrao Pblica da

94
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 68.
95
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 15 ed. revista, atual.e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 132.
96
A expresso intricado, pertinente ressaltar, significa obscuro, confuso, enredado, emaranhado,
custoso de perceber, conforme NOVO AURLIO O Dicionrio da Lngua Portuguesa Sculo XXI. 3 ed.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.
97
O professor Celso Antnio Bandeira de Mello ao afirmar que O princpio em causa no seno o prprio
princpio da igualdade ou isonomia (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito
Administrativo. 21 ed. revista e atualizada at a Emenda Constitucional 52, de 8.3006. So Paulo: Malheiros,
2006) no lhe confere o contedo que lhe peculiar e distintivo, a ponto de se poder falar que este
doutrinador no o considera como um princpio. Alis, o que se poder dizer do professor Hely Lopes
Meirelles quando registrou que O princpio da impessoalidade, referido na Constituio de 1988 (art. 37,
caput), nada mais que o clssico princpio da finalidade, o qual impe ao administrador pblico que s
pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa
ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro. 21 ed. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e
Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 1996).
98
Aqui se incluem os autores que no afirmam a identidade do princpio com outros princpios, mas que de
alguma forma do-lhe conotao aproximada a outros princpios.
99
Sobre ambiguidade, distinguindo-a de impreciso, o professor Eros Roberto Grau anota: Assim,
ambiguidade e impreciso so marcas caractersticas da linguagem jurdica. Manifesta-se a primeira em
virtude de as mesmas palavras em diversos contextos designarem distintos objetos, fatos ou propriedades (...)
Quanto impreciso, decorre de fluidez de certas palavras, cujo limite de aplicao impreciso. Buscando
exemplos na linguagem comum, ali teremos os vocbulos jovem, alto, calvo (GRAU, Eros Roberto.
49

Repblica Federativa do Brasil e, por conseguinte, contribuindo como elemento


facilitador e legitimador da superficialidade e do voluntarismo, criticados pelo professor
Carlos Ari Sundfeld100.
A propsito, superficialidade e voluntarismo parecem ser expresses
opostas quelas que se extrai do princpio de impessoalidade.
Nesse contexto, considerando a normatividade principiolgica da
Constituio da Repblica parece haver necessidade de maior preocupao da doutrina
sobre o aprofundamento do tema. No se mostra razovel admitir que ao tratar
expressamente do princpio de impessoalidade101 a Constituio tenha desejado dizer ou
dito princpio de igualdade ou de finalidade etc.
Compreender o princpio de impessoalidade como sendo
imparcialidade, neutralidade, objetividade, imputao, conforme se infere da
doutrina examinada, parece ser to equivocado quanto repetir a frase administrar
aplicar a lei de ofcio102 com o sentido de aplicar a lei automaticamente103 ou ainda

Porque tenho medo dos juzes (a interpretao/aplicao do direito e dos princpios). 6 edio refundida do
ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2013. p. 143-144).
100
SUNDELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para os cticos. So Paulo: Malheiros, 2012. p.80.
Anote-se que o autor argumenta, mais enfaticamente, que o uso retrico de princpios muito vagos vem
sendo um elemento facilitador e legitimador da superficialidade e do voluntarismo. E por que facilitador e
legitimador? Porque belos princpios ningum tem coragem de refutar, e muita gente se sente autorizada a
tirar concluses bem concretas apenas recitando frmulas meio poticas (alis, de preferncia muitas delas
como se enfileirar princpios, todos muitos vagos, aumentasse a fora da concluso). A verdade que
motivaes e discusses que ficam nesse plano de generalidades so insuficientes para concluses concretas.
A razo bvia: nesse plano, quase todo mundo tem alguma razo no que diz (p. 80). Sobre todo mundo,
a propsito, pode-se destacar no apenas a prpria Administrao Pblica, mas tambm os rgos de
controle.
101
A despeito de controvrsia doutrinria, este trabalho parte da premissa de que o princpio de
impessoalidade tem contedo distinto dos demais princpios da Administrao Pblica. A propsito, frise-
que a Constituio do Estado de So Paulo (em seu art. 111) tambm faz meno explcita a este princpio e,
implicitamente, o distingue, por exemplo, dos princpios de legalidade, moralidade, publicidade, finalidade,
motivao, interesse pblico e de eficincia, na medida em que os explicita tambm. Assim, disps o
legislador estadual: A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do
Estado, obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade,
finalidade, motivao, interesse pblico e eficincia. A ttulo de registro, mostra-se sintomtico que a Lei n.
9.784, de 29.1.1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal no
faa meno ao princpio de impessoalidade. Longe de se sustentar o mito do grande legislador, citado por
Norberto Bobbio (BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Marco Aurlio Nogueira (Trad.). So Paulo:
Paz e Terra, 2000. p. 179), referindo-se ao Contrato Social de Jean-Jacques Rousseau, este incipiente
princpio alm de ter significado prprio, parece reafirmar no o governo das leis, mas o governo das leis
em ambiente democrtico.
102
Anote-se que a ideia vem da lio de Miguel Seabra Fagundes, In verbis: 2. O Estado, uma vez
constitudo, realiza os seus fins por meio de trs funes em que se reparte a sua atividade: legislao,
administrao e jurisdio. A funo legislativa liga-se aos fenmenos de formao do Direito, enquanto as
outras duas, administrativa e jurisdicional, se prendem fase de sua realizao. Legislar (editar o direito
positivo), administrar (aplicar a lei de ofcio) e julgar (aplicar a lei contenciosamente) so trs fases da
atividade estatal, que se completam e que a esgotam em extenso. O exerccio dessas funes distribudo
pelos rgos denominados Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio. (FAGUNDES, Miguel
50

conceber a ideia de uma supremacia do privado sobre o pblico ou deste sobre aquele
abstrata e aprioristicamente.
Embora no se mostre crvel que isso tenha se dado de modo consciente,
parece que a compreenso reproduzida pela repetio descuidada daquela frase frise-se
encontradia nos livros de Direito Administrativo104 pressupunha a ideia de que a
atuao do administrador pblico era a de um aplicar a lei de forma mecnica, automtica,
sem qualquer dificuldade; ou ainda de aplicar a lei de modo indiferente aos fins da
sociedade ou s consideraes feitas pelo cidado; a de um agir descompromissado e
pronto; ou ainda de um ato decorrente de indiscutvel perfeio; ou ainda de um ato
baseado em vontade inquestionavelmente adequada.
Isso, contudo, parecer ter gerado outra noo, hoje, incompatvel com a
nova ordem constitucional. Ou seja, a de que o agente pblico, sendo servo da lei
(inquestionavelmente escravo da lei), no cometeria equvoco (porque onipotente, porque
sbio), no estaria sujeito a controle; no necessitaria, enfim, fundamentar suas decises; e
mais, no estaria obrigado a ouvir e considerar em sua deciso os argumentos e pretenses
formuladas pelo cidado ou terceiros. Em outras palavras, por todas, no teria o dever
jurdico de expor os fatos e fundamentos que justificaram sua ao.

Seabra. Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. 8 edio atualizada at 2010, por Gustavo
Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 3).
103
Antonio Carlos Cintra do Amaral argumenta que Na doutrina brasileira, encontramos com frequncia a
citao da clssica definio de Miguel Seabra Fagundes (...) de que administrar aplicar a lei de ofcio.
Com isso quer-se sustentar que, para Seabra Fagundes, ao administrador cabia cumprir automaticamente a
lei, e nada mais. Que a atividade administrativa est submetida lei, ningum discute. Mas que o
administrador seja escravo da lei, ou a boca que pronuncia as palavras da lei, quase ningum sustenta.
Quando o saudoso jurista brasileiro formulou essa definio teve por objetivo distinguir a funo
administrativa da funo jurisdicional. O administrador age de ofcio. O juiz, por provocao das partes.
Isso o que me parece resultar da leitura de todo o trecho em que a definio est contida: A funo
legislativa liga-se aos fenmenos de formao do Direito, enquanto as outras duas, administrativa e
jurisdicional, se prendem fase de sua realizao. Legislar (editar o direito positivo), administrar (aplicar a
lei de ofcio) e julgar (aplicar a lei contenciosamente) so trs fases da atividade estatal, que se completam e
que a esgotam em extenso. (AMARAL, Antonio Carlos Cintra do. Teoria do Ato Administrativo - prefcio
de Celso Antnio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 26-27). Este tambm o
entendimento de J. Cretella Jnior: devemos ressaltar, nesta altura, outra vez, que administrar , na quase
totalidade dos casos, aplicar a lei de ofcio, ou seja, sem provocao, normalmente embora haja casos do
interessado pelo emprego dos recursos administrativos, prprios e imprprios, devendo-se notar, entretanto,
que no se trata, como no caso da jurisdio, da aplicao contenciosa da lei pelo Magistrado (CRETELLA
JNIOR, J. Elementos de Direito Constitucional. 4 ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000. p. 115-116).
104
FAGUNDES, Miguel Seabra. Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. 8 edio
atualizada at 2010, por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 3. BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 21 ed. revista e atualizada at a Emenda Constitucional 52,
de 8.3006. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 73. CRETELLA JNIOR, J. Elementos de Direito
Constitucional. 4 ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 115.
51

III - CONSIDERAES SOBRE O DIREITO ADMINISTRATIVO

Estas consideraes, embora no exaustivas, tem a finalidade de trazer


informaes que, de algum modo, contribuiro para a compreenso dos fenmenos
administrativos e, por conseguinte, para se descobrir o significado de institutos, categorias
e conceitos do Direito Administrativo.
Naquilo que diz respeito a este estudo, atento nova ordem
constitucional de 1988, estas informaes so levadas em conta e no podem ser
desconsideradas - para a investigao do conceito jurdico do princpio de impessoalidade.

3. 1. Seus dados histricos

O Direito Administrativo nasceu de duas ideias fundamentais: a de


Separao de Poderes e a de Legalidade 105. Em singela sntese do essencial, aquela
viabilizou sua existncia autonmica e esta lhe imps uma especificidade, delimitando seu
funcionamento.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro106 observa que o Direito Administrativo
brasileiro recebeu influncia estrangeira, em sua origem, em especial, do direito francs e
italiano. E que Do direito francs, o direito administrativo brasileiro acolheu a ideia de ato
administrativo, com o atributo da autoexecutoriedade, as sucessivas teorias sobre
responsabilidade civil do Estado, o conceito de servio pblico, as prerrogativas da
Administrao Pblica, a teoria dos contratos administrativos, o princpio da legalidade.
Em relao legalidade, afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro 107 que
curioso que, embora o direito francs considerasse o princpio da legalidade como uma das
bases do direito administrativo, na prtica, afastou-se desse postulado, na medida em que a
jurisprudncia adotada pela jurisdio administrativa transformou-se, aos poucos, na
principal fonte do direito administrativo. No direito francs, falar em princpio da
legalidade significa falar na fora obrigatria das decises do Conselho de Estado, rgo
de cpula da jurisdio administrativa. Em decorrncia da adoo do princpio da

105
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 2. RIVERO,
Jean. Direito Administrativo. Doutor Rogrio Ehrhardt Soares (Trad.). Coimbra: Livraria Almedina, 1981. p.
19-20. CASSAGNE, Juan Carlos. Curso de Derecho Administrativo. 10 edicin actualizada y ampliada.
Buenos Aires: La Ley, 2011. p. 66-70. T. 1 (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Direito Administrativo. 25
ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 24).
106
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 22 e 23-24.
107
Idem, ibidem. p. 24-25.
52

legalidade, o direito administrativo brasileiro, semelhana de outros direitos, como o


espanhol, o portugus, o dos pases sul-americanos, colocou no direito positivo aquilo que
no direito francs constituam teorias e princpios de elaborao jurisprudencial. Aquilo
que na Frana alterado pela jurisdio administrativa no Brasil depende de alterao
legislativa. E com uma agravante: as bases do direito administrativo no Brasil esto na
Constituio: as intervenes do Estado na propriedade privada, o regime estatutrio dos
servidor pblico, os princpios da Administrao Pblica, a regra sobre responsabilidade
civil do Estado, o princpio da licitao, as normas sobre oramento e contabilidade
pblica, as competncias normativas, a proteo do patrimnio pblico, os direitos e
garantias do cidado perante a Administrao Pblica, o controle interno, o judicial e o
legislativo.
A consequncia que a evoluo do direito administrativo depende, em
grande parte, de reformas constitucionais, o que conduz a dois caminhos: (a) um, lcito,
que a reforma pelos instrumentos que a prpria Constituio prev; (b) outro que feito
ao arrepio da Constituio, que vai sendo atropelada pelas leis ordinrias, por atos
normativos da Administrao Pblica e, s vezes, sem qualquer previso normativa; a
Administrao Pblica, com muita frequncia, coloca-se na frente do legislador. Da o
desprestgio da Constituio e do princpio da legalidade.
Este talvez o maior paradoxo: afastamo-nos do direito francs e do
sistema da commom law, quando colocamos a lei como principal fonte do direito. Mas, na
prtica, colocamos uma distncia grande entre o que est na lei e o que se aplica na prtica,
pelo af de copiar modelos estrangeiros nem sempre adaptveis ao direito positivo
brasileiro, em especial Constituio.
Nota-se, nesse contexto, que alm de se poder afirmar que nosso direito
recebe influncias do direito estrangeiro, tambm possvel dizer que temos uma realidade
jurdica prpria (como todos os outros pases possuem a sua), peculiar, no encontrvel,
por vezes, em nenhum outro lugar. Relativamente a este segundo aspecto, pode-se
encontrar tanto situaes dissonantes entre a lei e a realidade, quanto a da existncia de
institutos jurdicos prprios.
O registro de que o Direito Administrativo recebeu influncia do direito
108
francs faz levantar a hiptese de que esta influncia pode ter sido uma das causas

108
o direito administrativo que hoje conhecemos produto da Revoluo Francesa (SOUSA, Marcelo
Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Introduo e princpios
fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 59. T. 1). O Direito Administrativo surgiu,
53

empricas remotas para a concepo do princpio de impessoalidade na Constituio de


1988.
E isso se nota no apenas da gnese da disciplina109, mas tambm das
informaes trazidas por Cham Perelman, em sua Lgica jurdica, quando discorre sobre a
motivao das decises judiciais no direito francs, que incluem as do Conselho de Estado
francs.
Diz este professor que Embora a motivao tenha aparecido no direito
francs no sculo XIII, limitava-se o mais das vezes a indicar a prova dos fatos e,
eventualmente, a regra de direito aplicvel. Mas a motivao desaparece no sculo XIV. Le
style de la chambre des enqutes, redigido em cerca de 1336, aconselha muito claramente
o relator a ter grande cuidado, na concluso da sentena, de no mencionar nenhuma
causa. Esta situao se prolongar durante o Antigo Regime. Alm disso, era proibido
publicar as decises de justia sem a autorizao dos Parlamentos. Montesquieu insistiu
sobre a importncia que h em conhecer a jurisprudncia, mas sem se inquietar com a

precisamente, quando os juristas e os homens de governo notaram que os direitos dos administrados no
derivavam apenas das leis que, na maior parte das vezes, no prescreviam solues para regular as
controvrsias com a Administrao Pblica. conhecido o papel e a gravitao que teve na elaborao de
nossa disciplina o Conselho de Estado da Frana, cuja jurisprudncia abriu um amplo caminho para arbitrar
respostas justas, fundadas na realidade social, aos principais problemas que suscitava e suscita a atuao
administrativa. Ao se admitir que o Estado devia reger-se por princpios diferentes aos prprios do Direito
Privado, se deu um passo essencial para a formao de um direito autnomo para reger o agir da
Administrao no campo do Direito Pblico, sem prejuzo de possibilidade de recorrer analogia. Essa
jurisprudncia do Conselho de Estado francs, ao aceitar a existncia de regras jurdicas que no emanam da
legislao positiva, permite concluir que as normas no escritas transcendiam os imperativos do poder, por
sua relao direta com a pessoa humana e a natureza das coisas (CASSAGNE, Juan Carlos. Curso de
Derecho Administrativo. 10 edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires: La Ley, 2011. p. 100-101. T. 1.
traduo nossa). Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, afirma que o Direito Administrativo, como
ramo autnomo, nasceu em fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX, o que no significa que inexistissem
anteriormente normas administrativas, pois onde quer que exista o estado existem rgos encarregados do
exerccio de funes administrativas. O que ocorre que tais normas se enquadravam no jus civile, da mesma
forma que nele se inseriam as demais, hoje pertencentes a outros ramos do direito (...) Alguns vo ao ponto
de afirmar que o Direito Administrativo produto exclusivo da situao gerada pela Revoluo Francesa, s
existindo nos pases que adotaram os princpios por ela defendidos (...) No se afigura verdadeira a tese de
que o Direito Administrativo s exista nos sistemas europeus formados com base nos princpios
revolucionrios do sculo XVIII. O que verdadeiro o fato de que nem todos os pases tiveram a mesma
histria nem estruturaram pela mesma forma o seu poder; em consequncia, o Direito Administrativo teve
origem diversa e desenvolvimento menor em alguns sistemas, como o anglo-americano. Mesmo dentro dos
direitos filiados ao referido sistema europeu existem diferenas que vale a pena assinalar, uma vez que,
quanto menos desenvolvido o Direito Administrativo, maior a aplicao do direito privado nas relaes
jurdicas de que participa o Estado (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. So
Paulo: Atlas, 2012. p. 1-3).
109
O entendimento liberal da separao de poderes marcou a origem do prprio direito administrativo: a
criao de tribunais administrativos no foi acompanhada pela criao legislativa imediata de um novo
ramo de direito, tendo a progressiva introduo de especialidades de regime da funo administrativa em
relao aos decorrentes do direito comum, considerados como excessivamente igualitrios, sido
primeiramente obra da actividade daqueles mesmos tribunais e s posteriormente objecto de acolhimento
legislativo (SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral
Introduo e princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 107. T. 1)..
54

ausncia da motivao. Em 1771, Jousse, conselheiro do presidial (tribunal) de Orlans,


depois de lembrar que os juzes tm certamente o direito de motivar suas sentenas,
acrescenta que prefervel no se valer de tal direito a fim de no dar motivo a chicanas
por parte daquele que tiver perdido a causa.
Foi necessrio como sabemos, esperar a lei de 16-24 de agosto de 1790
para expor claramente o problema da motivao, tanto no cvel quanto no penal. O artigo
15 do ttulo V dispe que, em cada sentena, o resultado dos fatos reconhecidos ou
constatados pela instruo e os motivos que houveram determinado o juiz sero expressos.
Mas, para alguns, a exigncia da motivao identificava-se com a indicao do texto de lei
que havia determinado os juzes. Quando, pelo decreto de 10 de dezembro de 1790, foi
criado o Tribunal de Cassao, seu artigo 17 exigia apenas que o dispositivo contivesse o
texto da lei ou das leis nas quais a deciso se apoiar, mas no havia , de forma alguma, a
obrigao de motivar as sentenas. Esta obrigao foi instituda, por um decreto do 4
germinal do ano II, apenas para as sentenas de indeferimento. Logo todos os arestos
devero ser motivados. Viu-se ento que a necessidade de motivao deveria ser geral e
indivisvel, entendendo-se com isso que deveria aplicar-se a todas as jurisdies, mais
alta inclusive, sendo melhor dizer sobretudo mais alta, para permitir que esta a impusesse
s demais. Somente a existncia da Cassao d todo o sentido e todo o alcance
motivao no direito moderno. Ela faz de todo o julgamento um acena com vrios
personagens, na qual o juiz no apenas responde ao pleiteante, mas pensa tambm nas
crticas que podero ser formuladas em um recurso.
Foi um aresto do Conselho de Estado, de 28 de julho de 1834 (S.
34.2.628), que considerou que a motivao era exigida no apenas por um texto da lei, mas
porque sua ausncia infringe as formas substanciais de qualquer deciso em matria
contenciosa. Trata-se de um desses princpios gerais do direito que, ao contrrio de certas
concepes do direito natural, resulta da prtica e dos progressos do direito entre os povos
civilizados110.
Em outras palavras, originariamente o Direito Administrativo de algum
modo no estava preocupado em dar plena satisfao de seus atos queles que estavam
submetidos a ele, ou seja, sociedade.

110
PERELMAN, Cham.Lgica jurdica: nova retrica.Vergnia K. Pupi (Trad.). Maria Ermantina de
Almeida Prado Galvo (rev. trad.). Revista Tcnica Gildo S Leito Rios. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes,
2004. p. 211, observando-se que o autor faz meno a T. Sauvel (Histoire du jugement motiv, Ver. Dr.
Publ., 1955, PP 5-6).
55

3. 2. Sua relao com a Constituio

A Constituio nem sempre teve muito relevncia para o Direito


Administrativo no Estado Liberal.
Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos afirmam que para
alm da inexistncia de uma verdadeira parametricidade dos textos constitucionais, estes
disciplinavam essencialmente apenas o estatuto e os mecanismos de inter-relao dos
rgos polticos do Estado, bem como alguns direitos fundamentais dos indivduos, cuja
oponibilidade ao Estado era ainda limitada pela viso das pessoas como substancialmente
subordinadas ao poder111.
Atualmente, no Brasil, a primeira fonte do Direito Administrativo a
Constituio da Repblica112. Nela est o ncleo deste ramo deste direito, embora poucas
disposies constitucionais deixam de ter relao com o Direito Administrativo.
Apesar de a Constituio no estabelecer quem tenha competncia para
legislar sobre Direito Administrativo113 (conforme dispe, por exemplo, o art. 22, acerca da
competncia para legislar sobre direito civil, comercial e outros), ela dispe sobre vrios
temas de Direito Administrativo, como por exemplo, desapropriao (CR, art. 22, inc. II) ,
requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra (CR, art.
22, inc. III) e normas de licitao e contratao (CR, art. 22, inc. XXVII).
Tema central do Direito Administrativo, a Administrao Pblica
objeto de detalhada regulamentao constitucional, tendo o legislador no apenas
estabelecido seus princpios, mas tambm firmado vrias regras para sua atuao (CR, do
art. 37 ao art. 43).

111
SOUSA ,Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Introduo e
princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 64. Tomo 1.
112
A Constituio de 1988 constitui um inequvoco marco para o direito administrativo brasileiro, Na
verdade, no parece excessivo, nem h mais qualquer novidade em se reconhecer que o direito administrativo
que exsurgiu da Constituio de 1988 um direito administrativo muito diferente daquele que se preconizava
at ento. As mudanas mais importantes se operaram no campo dos pressupostos tericos (BAPTISTA,
Patrcia. Invalidao dos atos administrativos e devido processo legal: Limites Constitucionais autotutela
administrativa: o dever de observncia do contraditrio e da ampla defesa antes da anulao de um ato
administrativo ilegal e seus parmetros. IN BARROSO, Lus Roberto (org.). A reconstruo democrtica do
direito pblico no Brasil, Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 547).
113
Embora no seja este o enfoque do estudo, cremos que a processualidade administrativa se inclui na
competncia privativa da Unio para legislar sobre direito processual (CR, art. 22, inc. I) enquanto que a
competncia para legislar sobre procedimentos em matria processual concorrente entre Unio, Estados e
Distrito Federal (CR, art. 24, inc. XI). Quanto ao Municpio, sua competncia se estabelece nos termos do art.
30, da CR.(grifo do autor)
56

Jos Afonso da Silva114 observa que o art. 37 da Constituio emprega a


expresso Administrao Pblica em dois sentidos: como conjunto orgnico e como
atividade administrativa. Naquele ao falar em Administrao Pblica direta e indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Neste
quando determina sua submisso aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, eficincia, da licitao e os de organizao de pessoal
administrativo.
Considerando que na Constituio da Repblica de 1988 o Estado se
constitui em Estado Democrtico de Direito (CR, art. 1); considerando que este Estado
reconhece inmeros direitos fundamentais (CR, art. 5), fixa fundamentos e objetivos para
o Estado brasileiro (CR, art. 1 e 3) e tambm a forma de garanti-los e atingi-los (v.g., CR,
do art. 37 ao art. 43); considerando que este reconhecimento tambm vincula a
Administrao Pblica, pode-se dizer que ela, nesta nova ordem constitucional, chamada
a desenvolver atividades administrativas correlatas pluralidade destes direitos
(econmicos, sociais, culturais etc.) e objetivos (v.g., o de construir uma sociedade livre,
justa e solidria CR, art. 3, inc. I) de forma democrtica.
Atento sua posio na composio do Estado, o papel da Administrao
Pblica no pequeno e, seja como for, dever ser sempre desempenhado de modo
impessoal. Ou seja, conformado pelo princpio de impessoalidade.

3.3. Suas caractersticas

O Direito Administrativo115 tem caractersticas prprias: direito


pblico, conjunturalmente mutvel, recente, fragmentrio, intencionalmente lacunar e
aberto e parcialmente codificado.

114
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. revista e atualizada nos termos
da Reforma Constitucional - at a Emenda Constitucional n. 39, de 19.12.2002. So Paulo: Malheiros, 2003.
p. 635.
115
Todas as transcries deste subitem III. 3 so extradas de SOUSA ,Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr
Salgado de. Direito Administrativo Geral Introduo e princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D.
Quixote, 2010. p. 64. Tomo 1. pp. 58-61. Especificamente sobre a caracterstica sobre a ausncia de
codificao, discorrendo sobre a pluralidade de mtodos de estudo do direito, Jos Cretella Jnior registra
que Ao contrrio dos diversos ramos da cincia jurdica, em geral contemplados com seus respectivos
cdigos Cdigo Civil, Cdigo Comercial, Cdigo Penal, Cdigo de Processo Civil, Cdigo de Processo
Penal isola-se estranhamento o direito administrativo por no oferecer at o presente, salvo rarssimas
excees, alis discutidas pelos doutrinadores, o correspondente Cdigo Administrativo (CRETELLA
JNIOR, J. Tratado de direito administrativo. Vol. I - Teoria do direito administrativo. 2 ed. atual. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 335).
57

A caracterizao como direito pblico o distingue do direito privado, e o


critrio de diferenciao o do interesse: ele incide sobre um objecto a funo
administrativa dominado pela ideia de prossecuo do interesse pblico. Assim nem o
critrio da natureza dos sujeitos, nem o critrio de sua posio so suficientes para se
explicar este ramo do direito.
Diz-se que o Direito Administrativo conjunturalmente mutvel porque
ele depende das concepes e das estruturas polticas, econmicas, sociais e culturais de
seu tempo. E mais, ainda vulnervel a mutaes acerca da interpretao do interesse
pblico nos sucessivos momentos histricos, dentro da margem no tolhida pela
Constituio (por exemplo, uma mesma Constituio instituidora de uma economia de
mercado compatvel com opes legislativas por um sector pblico forte, por uma
privatizao formal de seguimentos da administrao pblica ou pela sua privatizao
material num regime de regulao, cada uma delas implicando um direito administrativo
substancialmente diferente).
Seu carter de recenticidade, baseia-se no fato de se conceb-lo como
um produto da Revoluo Francesa. Constituindo hoje dado assente que o direito
administrativo liberal no rompeu integralmente com a ordem jurdica do antigo regime,
sendo mesmo detectveis alguns pontos de continuidade (...) , a Revoluo Francesa marca
o momento fundacional do direito administrativo moderno e um entendimento
radicalmente novo dos seus sentidos e alcance, em contraste flagrante com os vrios ramos
do direito privado, particularmente como direito civil, cuja matriz fundacional bsica se
reconduz directa e, nalguns institutos e regimes jurdicos, ininterruptamente ao direito
romano de h mais de dois mil anos.
Como consequncia da juventude pouco mais de duzentos anos o
direito administrativo ainda muito marcado pelas suas origens, existindo institutos e
regimes jurdicos, bem como concepes doutrinrias, apenas compreensveis luz da
histria. Cabe doutrina exercer a sua ateno sobre tais situaes, de modo a discernir se
se trata de legados aceitveis do passado ou de ideias que s mediante repetio acrtica
sobreviveram inevitvel mutabilidade da realidade social e do direito que a regula (e que,
compreendida a sua essncia, poderiam mesmo vir a revelar-se antagnicas em relao a
modelo de administrao pblica vigente).
O que no dizer de sua natureza fragmentria. A propsito, muito de suas
contradies e paradoxos parecem advir desta sua caracterstica.
58

Se se conceber que o Direito Administrativo historicamente conviveu


com a possibilidade de margens de liberdade de atuao do administrador pblico,
denominado discricionariedade, bem se pode imaginar a luta travada entre os que exerciam
o poder e aqueles que deveriam se submeter a ele. Luta esta que, em parte, se baseava na
ausncia de regulamentao precisa para o agir administrativo.
Sobre esta fragmentariedade, os portugueses Marcelo Rebelo de Souza e
Andr Salgado de Matos afirmam: Isto significa que [o direito administrativo] no regula
de forma rigorosamente (mas apenas tendencialmente) global o exerccio da funo
administrativa. Por outras palavras, o direito administrativo regula fragmentos do seu
objecto e no a sua totalidade. Historicamente, a fragmentariedade do direito
administrativo explica-se pela circunstncia de ter surgido mediante um processo de lenta
emancipao em relao ao direito privado, ento o direito comum; todavia, de um direito
especial ou mesmo excepcional em relao ao direito comum, o direito administrativo
evolui para um verdadeiro direito comum da funo pblica (...). Sem prejuzo da
aplicao do direito privado a alguns segmentos da funo administrativa, a
fragmentariedade do direito administrativo tem actualmente mais que ver com o
permanente surgimento de novos sectores da vida social carentes de regulao, ao qual o
legislador no consegue muitas vezes responder seno com atraso, imperfeitamente,
amide atravs de regimes jurdicos esparsos. Enquanto a consequncia tradicional da
fragmentariedade era a aplicao subsidiria do direito privado, hoje em dia ela s
admitida muito restritivamente.
Outra caracterstica deste novo ramo do direito, ser intencionalmente
lacunar e aberto, e que parece ter ntima relao com a caracterstica anterior. Ela decorre
da flexibilidade das diferentes configuraes do interesse pblico nos casos concretos.
Tornando-se impossvel antecipar integralmente tais configuraes, as normas de direito
administrativo muitas vezes deixam propositadas margens de liberdade administrao
pblica (e aos demais entes incumbidos da prossecuo da funo administrativa) quer na
fixao de pressupostos da sua actuao, quer na definio dos seus efeitos. Tais margens
de liberdade traduzem-se no carcter lacunar da previso de normas jurdicas e na abertura
da sua estatuio (...) Quando actue no exerccio de uma liberdade legalmente conferida, a
administrao pblica encontra-se limitada pelos princpios e pelas regras jurdicas
vigentes, impendendo sobre ela um dever de reconduo valorativa das suas decises
unidade do sistema jurdico.
59

Por fim, mas no menos importante, assunto de muitos escritos de Direito


Administrativo, o fato de que este ramo do direito apenas parcialmente codificado,
caracterstica esta que de alguma forma tem origem nas caractersticas acima mencionadas.
Estas seis caractersticas do Direito Administrativo, por certo, so
antecedentes que tambm parecem inspirar o advento do princpio de impessoalidade.

3. 4. Sua importncia prtica

Um dos traos caracterizadores da atividade administrativa


116
contempornea, na lio de Juan Carlos Cassagne , est dado pela ingerncia do Estado
em campos antes reservados iniciativa individual. O Estado de nossos dias no se
contenta j em ser um mero espectador passivo do que acontece ao seu redor, mas intervm
em novos e variados setores tanto, por exemplo, quando impulsiona e promove o
desenvolvimento de atividades vinculadas ao progresso e bem-estar de seus cidados como
naquelas hipteses em que realiza uma ao limitativa dos direitos individuais com uma
finalidade de interesse pblico.
O administrativista argentino acrescenta que em consequncia do
crescimento das atividades administrativas, o Direito Administrativo, que seu principal
regulador, adquiriu uma importncia extraordinria e uma decisiva influncia na soluo
de todas as questes originadas por este fenmeno. Como caracterstica distintiva do
direito administrativo destaca-se o papel que cumpre em sua formao os princpios gerais
e o fato de que a doutrina exera influncia comparativamente maior que em outras
disciplinas em razo desta parte do direito no se ter incorporado ainda, na quase totalidade
dos pases, ao processo de codificao que abraa a outras matrias jurdicas agrupando
suas normas em um corpo orgnico e sistemtico. Nessa funo criadora de princpios,
propor regras e realizar novas interpretaes, a doutrina tem hoje em dia a responsabilidade
de construir sua cincia em um mundo assinalado por profundos e aceleradas mudanas
polticas, sociais e econmicas, donde a inveno do homem desenvolve incessantemente
diferentes tcnicas e sistemas que exigem uma resposta jurdica satisfatria.
Esta ampliao das atividades da Administrao Pblica exigir da
Administrao Pblica uma modificao em seu modo de atuar a fim de que consiga dar
respostas jurdicas mais satisfatrias sociedade. E para a produo de respostas mais
satisfatrias da Administrao Pblica a doutrina ter de se empenhar em reavaliar a

116
CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. Buenos Aires: La Ley, 2012. p. 2 (traduo nossa).
60

principiologia do Direito Administrativo e isso, por exemplo, passa pela releitura do


princpio de impessoalidade.
Este trabalho concebe o Direito Administrativo como um complexo de
princpios e regras com um objetivo especfico: o direito comum da funo administrativa,
nos termos explicitados pelos portugueses Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de
Matos117. Ou seja, enquanto direito da funo administrativa, o Direito Administrativo no
regula apenas a atuao da Administrao Pblica em sentido orgnico; regula tambm a
atuao de todos os sujeitos jurdicos, ainda que no integrantes dela, que exeram a
funo administrativa, e ainda a atuao de todo e qualquer sujeito jurdico, quando e na
medida em que se interseccione com o exerccio da funo administrativa.
Embora o Direito Administrativo definitivamente no seja nem panaceia
nem pancresto118 dos problemas da sociedade brasileira. Ele , entretanto, uma parte do
Direito que mais profundamente expe o problema do conflito permanente entre a
autoridade e a liberdade: o conflito Estado e indivduo, ordem e liberdade.
Estas ideias sintticas revelam tenses insolveis que exigem solues
equilibradas concretas. Mas ainda que se admita a possibilidade de um equilbrio entre elas
- e a aqui a lio de Agustn Gordillo 119 -, evidente que a obteno deste equilbrio h
de ser uma difcil e delicada tarefa porque h muita gente inclinada a construir, no um
equilbrio, mas um sistema a servio do poder; h muita gente servindo ao poder de turno
at no campo da doutrina. Historicamente se registra primeiro o despotismo estatal sobre
os indivduos; logo em seguida, e como reao, a exacerbao dos direitos dos indivduos
em relao sociedade; por fim, e como desejo, o equilbrio fundamentado dos elementos
essenciais do mundo contemporneo livre: indivduo e sociedade, indivduo e Estado. Mas
esse equilbrio desejado inapreensvel: o que para uns representa a cmoda soluo da
tenso para outros uma submisso ou uma ofensa; essa incerteza tende a se resolver em
um autoritarismo constantemente revivido, mostrando-se necessrio, assim, buscar o
equilbrio do prprio critrio em cuja base estas tenses e contraposies do indivduo e do
Estado sero analisadas.

117
SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Introduo e
princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 64. Tomo 1. p. 55. Isso significa, e a lio
tambm destes professores, que no se trata do direito exclusivo da funo administrativa: esta pode ainda
ser regulada por normas de outros ramos de direitos, designadamente de direito privado.
118
Conforme NOVO AURLIO SCULO XXI Dicionrio da lngua Portuguesa. 3 edio, totalmente
revista e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 1482, panaceia: remdio para todos os males e,
em seu sentido figurado, pancresto:recurso sem nenhum valor empregado para remediar.
119
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Prlogo de Jorge A. Senz Tomo I, Parte
Geral. 10 ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo, 2009. p. III-1 (traduo livre).
61

Pode-se dizer que o princpio de impessoalidade um instrumental que


pode contribuir para que estas tenses e contraposies sejam analisadas adequadamente.
O Direito Administrativo adquiriu importncia na sociedade
contempornea na medida em que passou a disciplinar considervel parcela de aspectos
essenciais da vida em coletividade. No Brasil, isso no diferente. Ele regula, por
exemplo, o fornecimento de energia eltrica, do gs, da gua; as atividades das empresas
de transportes pblicos (nibus, metro etc.); as atividades das empresas de telefonia,
internet; as atividades do comrcio, de produo de alimentos, das instituies financeiras
(horrio de funcionamento, regras de higiene etc.); prestao de servios de educao,
sade, segurana pblica etc. Alm disso, tambm disciplina juridicamente uma infinidade
de assuntos: licenciamento de obras; explorao de hospitais pblicos por entidades
privadas; construo de autoestradas; pagamento de aposentadoria e de indenizaes por
danos causados pelo Estado etc.
Se esta importncia prtica evidente (embora seja possvel que o leigo
no tenha dado conta disso), no menor sua relevncia terica, conforme observaram
Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos. Embora o direito constitucional, do
ponto de vista da hierarquia das fontes normativas que constituem o seu objecto de estudo,
goze de uma indiscutvel primazia, no direito administrativo que se encontra a
generalidade dos quadros conceptuais fundamentais de todo o direito pblico, incluindo o
direito constitucional120. Tal importncia toma relevo dando origem quilo que os autores
portugueses denominam de direitos transversais. Ou seja, a ultrapassagem da separao
liberal entre Estado e sociedade e a emergncia do Estado social de Direito conduziram ao
aparecimento de sectores da vida social objecto de regulao, quer por normas de direito
privado, quer por normas de direito pblico. Esta realidade, que traduz uma confluncia ou
concorrncia de interesses pblicos e privados numa disciplina jurdica, deu origem
autonomizao de ramos de direitos transversais, no sentido de atravessarem diversos
ramos de direito de fronteiras tradicionalmente delimitadas, como o direito civil, o direito
penal e o direito administrativo. Exemplos eloquentes destes novos ramos de direito so o
direito do urbanismo e o direito do ambiente, que incorporaram normas de raiz milenar dos
direitos reais e normas de direito administrativo (especial) e penal nascidas com o estado
social de direito121.

120
SOUSA ,Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Introduo e
princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 35. Tomo 1.
121
Idem, ibidem. p. 85.
62

3.5. Sua funo ontem e nos dias atuais

Em se tratando deste tema, a doutrina122 se divide entre aqueles que so


partidrios de concepes objetivistas e subjetivistas da funo do direito administrativo.
As concepes objectivistas tradicionais tm razes na prpria origem
do direito administrativo, que, tanto em Frana como na Alemanha, surgiu como estatuto
de privilgio da administrao pblica, destinado a coloc-lo ao abrigo dos regimes
igualitrios do direito privado (...) Nessa medida acentuava-se a essncia autoritria da
actuao administrativa e o carter exorbitante dos poderes que a ordem jurdica lhe
conferia: a funo do direito administrativo seria precisamente a de possibilitar o exerccio
de poderes de autoridade pela administrao pblica, de modo a permitir-lhe impor os
interesses pblicos que visasse prosseguir sobre os interesses privados que com ele
concretamente se confrontassem. No Estado social de direito, tal concepo primeiro pr-
democrtica, depois antidemocrtica e autoritria, deve considerar-se afastada pela
configurao do estatuto constitucional da administrao pblica e pela consagrao de
inmeros direitos fundamentais dos cidados oponveis administrao, conducentes a
uma inevitvel relativizao do interesse pblico.
Marcelo Rebelo de Souza e Andr Salgado de Matos concluem que
Modernamente os defensores de teorias objectivistas afirmam que, embora naturalmente
com respeito pelas posies jurdicas subjectivistas dos particulares, o direito
administrativo visa primacialmente conferir administrao pblica os meios necessrios
para que ela prossiga da melhor forma os interesses pblicos que lhe so cometidos. Tais
meios podero ou no implicar o exerccio de poderes de autoridade, bem como implicar
limites especficos tendentes a manter a actuao da administrao pblica dentro das
fronteiras tidas por desejveis.
Por sua vez, observando que a tese subjetiva nasce como uma reao
tese objetiva, os administrativistas portugueses afirmam que os defensores das teses
subjetivistas consideram que a funo administrativa do direito administrativo a de
garantir a preservao das posies jurdicas dos particulares perante a actuao
administrativa, qual para alm da supremacia que lhe prototipicamente reconhecida

122
Todas as transcries deste subitem III.5 so extradas de Direito Administrativo Geral Introduo e
princpios fundamentais, SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo
Geral Introduo e princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 61-63. Tomo 1.
63

por lei, em homenagem aos interesses pblicos que prossegue se associa, por vezes, uma
tendncia quase imanente para a adoo de comportamentos autoritrios, limitadores das
esferas individuais e nas franjas da juridicidade.
Cremos, como na linha do pensamento destes autores portugueses, que a
viso purista de quaisquer destas concepes administrativas de mundo no tem razo de
ser, devendo antes atribuir-se ao direito administrativo uma funo verdadeiramente
mista, objectiva e subjectiva.
E a razo simples. Se por um lado, a viso puramente objetiva
insustentvel perante a consagrao de direitos fundamentais (...) e perante o
estabelecimento da vinculao da administrao pblica aos direitos fundamentais em
geral; de outro, a viso puramente objetiva deixa na sombra a ideia fundamental de
prossecuo do interesse pblico, inerente funo administrativa, e comete o erro de ver a
administrao pblica democraticamente legitimada do Estado social de direito como um
prolongamento da administrao autoritria e antidemocrtica do Estado Liberal.
Fazendo, enfim um pequeno reparo lio destes autores portugueses, o
Direito Administrativo no nem da Administrao Pblica, nem dos cidados. Ele para
ambos, a sua funo a de permitir a prossecuo do interesse pblico no respeito das
posies jurdicas subjetivas dos particulares.
64

IV O PRINCPIO DE IMPESSOALIDADE NA DOUTRINA BRASILEIRA

A doutrina brasileira de fato no apresenta consenso sobre o que vem a


ser o princpio de impessoalidade e o interpreta de maneiras diversas.
O conceito do princpio varia de acordo com a perspectiva adotada pelos
doutrinadores. E em todas elas o princpio no tem autonomia ou contedo distintivo de
outros princpios do ordenamento jurdico.
Muitos autores citam o art. 37, 1, da Constituio da Repblica, como
exemplo da incidncia do princpio de impessoalidade. Tal dispositivo estabelece que: A
publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever
ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar
nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridade ou
servidores pblicos.
Por certo tal compreenso ao que parece equivocada123 - est associada
expresso pessoal contida no dispositivo constitucional.
Em sntese, existem aqueles que o compreendem como expresso nica
de um princpio j conhecido como igualdade, como finalidade ou como imparcialidade
embora possam relacion-lo a outras ideias como sendo seu corolrio; e outros que
mesclam noes destes princpios com as de outros tambm j conhecidos v.g.,
moralidade e publicidade ou ainda com alguma outra caracterstica imputao,
neutralidade, objetividade etc. - deixando ainda maior a ambiguidade conceitual.
A classificao seguinte leva em conta aquilo que pareceu preponderar
da exposio feita pelos autores pesquisados, no havendo a pretenso de uma
sistematizao mais criteriosa.

123
Diz-se equivocada porque se associou de forma acrtica a expresso pessoal com o termo
impessoalidade. Como se, por exemplo, pudssemos dizer, mutatis mutandis, que a expresso livre do
inc. II, do art. 37, da CR (... declarado em lei de livre nomeao e exonerao) tivesse alguma relao com
o direito de liberdade, reconhecido no art. 5, caput, da CR. Ou ainda que a expresso confiana contida no
inc. V, do art. 37, da CR (as funes de confiana) tivesse alguma relao com o princpio de confiana
legtima que a doutrina administrativista tem sustentado, por influncia do direito alemo (DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 86-87).
65

4. 1. A impessoalidade como concepo nica

4.1.1. A impessoalidade como finalidade (ou interesse pblico)

Hely Lopes Meirelles124 compreende o princpio de impessoalidade como


o princpio da finalidade.
Mais precisamente ele anota que o princpio de impessoalidade que est
(...) referido na Constituio de 1988 (art. 37, caput), nada mais que o clssico princpio
da finalidade, o qual impe ao administrador pblico que s pratique o ato para o seu fim
legal. E o fim legal unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou
virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.
Esse princpio tambm deve ser entendido para excluir a promoo
pessoal de autoridades ou servidores pblicos sobre suas realizaes administrativas (CF,
art. 37, 1).
E a finalidade ter sempre um objetivo certo e inafastvel de qualquer ato
administrativo: o interesse pblico. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se- a
invalidao por desvio de finalidade, que a nossa lei da ao popular conceituou como o
fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia do
agente (Lei 4.717/65, art. 2, pargrafo nico, e) (...)
O que o princpio da finalidade veda a prtica de ato administrativo
sem interesse pblico ou convenincia para a Administrao, visando unicamente a
satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguio dos agentes governamentais,
sob a forma de desvio de finalidade.
Concebendo o princpio tambm como finalidade, Paulo Alberto
125
Pasqualine , que revisou e reelaborou Princpios de Direito Administrativo, de Ruy Cirne
Lima, referiu-se a ele como decorrncia do princpio de utilidade pblica. Sobre a

124
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21 ed. Atualizada por Eurico de Andrade
Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 85-86.
Nesta 21 edio o ttulo vem como sendo Impessoalidade e finalidade; contudo, na 39 edio, atualizada
at a emenda Constitucional 71, de 29.11.2012, agora por Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle
Filho, p. 95-96, registrou-se Impessoalidade ou finalidade, com o acrscimo de que do exposto, constata-
se que o princpio em foco est entrelaado com o princpio da igualdade (art. 5, I,e 19, III, CF), o qual
impe Administrao Pblica tratar igualmente a todos os que estejam na mesma situao ftica e jurdica.
Anote-se que nas duas edies mencionadas, p. 82 e 90, respectivamente, Hely Lopes afirma que A
Constituio de 1988 no se referiu expressamente ao princpio da finalidade, mas o admitiu sob a
denominao de princpio da impessoalidade (art. 37).
125
LIMA, Rui Cirne. Princpios de Direito Administrativo 7 ed., revista e reelaborada por Paulo Alberto
Pasqualini. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 54 e 24.
66

utilidade pblica, registrou-se que ela d-nos, por assim dizer, o trao essencial do Direito
Administrativo. A utilidade pblica a finalidade prpria da Administrao Pblica,
enquanto prov segurana do estado, manuteno da ordem pblica e satisfao de
todas as necessidades da sociedade (Pereira do Rego, Elementos de Direito
Administrativo Brasileiro, 1860, 4, p.2).
Em monografia sobre o princpio, Lvia Maria Armentano Koenigstein
Zago126, depois de relacionar a compreenso que autores nacionais e internacionais
possuem sobre o princpio de impessoalidade, a ligao dele com o Estado-Poder e com
outros princpios constitucionais, observou que a impessoalidade comportava vrios
significados e denominaes, realando seu trao poltico, mas refere-se ao princpio de
impessoalidade como estando relacionado ao princpios da finalidade, acrescentando que
ele tem a funo de impor condutas (avoca o sentido de dever) e tambm garantir direitos
(traz o sentido de objetividade, possibilitando a transparncia, a igualdade, a eficincia,
responsabilidade).
Observa esta autora que a vedao de subjetivismo, de privilgios, de
perseguies e de arbitrariedade constitui a caracterstica fulcral, o buslis do princpio da
impessoalidade, seu trao marcante e destacado, em qualquer poca e sob qualquer
denominao. Esta caracterstica que imprime ao princpio da impessoalidade seu sentido
tico, que o entrelaa e identifica de maneira muito estrita e especial a outros princpios
jurdicos (...) Assim, o princpio da impessoalidade significa atuao objetiva e neutra,
primordial e exclusivamente voltada para o fim do interesse pblico, cujo objetivo
principal consiste na vedao do arbtrio e do dirigismo oposto ao do interesse pblico
comum, seja com vistas ao obsquio, seja com vistas ao prejuzo127.
No que diz respeito relao do princpio com o poder, ela observa que o
princpio da impessoalidade visa a arredar a identificao do poder com a pessoa fsica do
governante. , pois, princpio conformador, informador e axiolgico dos Estados
Modernos de Direitos128.
Aps apontar vrias interpretaes sobre o princpio encontrados na
doutrina brasileira (chamando-as de cinco teorias sobre o princpio) e rebat-las uma a

126
ZAGO, Lvia Maria Armentano Koenigstein. O princpio da impessoalidade. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p.179.
127
Idem, ibidem. p. 179.
128
Idem, ibidem. p. 383.
67

uma, Fbio Lins de Lessa Carvalho129 concebe o princpio maneira de Lvia Maria
Armentano Koenigstein. O autor registra que a impessoalidade possui extrema riqueza de
contedo. Cada uma das correntes analisadas focaliza um determinado aspecto do
princpio, todos igualmente preocupados em reforar o compromisso que deve ser
assumido pelo administrador pblico, que se traduz nas seguintes tarefas: exercer um
encargo, cumprir uma funo, desincumbir-se de uma misso, servir ao pblico, realizar
um projeto popular.
Em seguida, ele conclui que Todas essas prescries foram resumidas
por Lvia Maria Armentano Koenigstein nos seguintes termos: A vedao de
subjetivismo, de privilgios, de perseguies e de arbitrariedade constitui a caracterstica
fulcral, o buslis do princpio da impessoalidade, seu trao marcante e destacado, em
qualquer poca e sob qualquer denominao. Esta caracterstica que imprime ao princpio
da impessoalidade seu sentido tico, que o entrelaa e identifica de maneira muito estrita e
especial a outros princpios jurdicos....
Parece ser esta tambm a compreenso que Jos Nilo de Castro130 tem do
princpio de impessoalidade. Para ele, este princpio se traduz na consecuo da finalidade
pblica, vedando expressamente quaisquer inclinaes ou interesses pessoais na prtica do
ato, de forma a lhe garantir a impessoalidade, imparcialidade e neutralidade.
A propsito, este autor acrescenta que da tradio vigorosa de nosso
regime republicano, acumulada desde a Carta de 1891, a sujeio da Administrao
Pblica (a compreendidos todos os Poderes) ao princpio da impessoalidade, em virtude
do qual as funes estatais se ligam a finalidades pblicas impessoais, metaindividuais,
objetivas. A estatal impessoal, no pode ser orientada por interesses pessoais, quer do
agente, quer do particular.
Irene Patrcia Nohara131 inclui-se entre aqueles que associam o princpio
ao princpio da finalidade. Mencionando o entendimento de vrios doutrinadores e
admitindo que os fundamentos (finalidade, teoria do rgo, imparcialidade e igualdade)
utilizados por eles eram indissociveis, observa que o agente pblico no pode praticar
atos seno para satisfazer interesses pblicos, sendo vedado o uso da mquina

129
CARVALHO, Fbio Lins de Lessa. O princpio da impessoalidade nas licitaes. Macei: EDUFAL,
2005. p. 70.
130
CASTRO, Jos Nilo de. Direito Municipal Positivo. 6 ed. revisada e atualizada. Belo Horizonte: Del Rey,
2006. p.506.
131
NOHARA, Irene Patrcia. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2011. p. 70-72.
68

administrativa, custeada pela res publica, para o alcance to somente da interesses prprios
ou de terceiros.
Mais adiante afirma que a consecuo dos fins de interesse pblico deve
guiar a atividade administrativa, na qual a manifestao da vontade estatal, pela teoria do
rgo, no pode se confundida com a vontade subjetiva do agente pblico que deve agir de
forma imparcial, tratando a todos sem discriminaes arbitrrias.
Pelo que se infere de sua argumentao, Marcio Pestana132 se inclui entre
aqueles que, considerando ter o princpio de impessoalidade uma textura aberta, passvel
de ser saturada sob diversas acepes, como de identidade com o princpio da igualdade,
atrelado ao princpio de finalidade, compreende-o como sendo o princpio de finalidade.
, pois, o que se observa de sua afirmao no sentido de que o princpio da
impessoalidade, a nosso ver, direciona-se certeiramente para os atos administrativos da
espcie discricionria, conferindo-lhes um vetor axiolgico no sentido de determinar, ao
agente pblico, que a deciso que se encontra prestes a ser tomada dever s-lo em
obsquio ao interesse pblico, e no em favor deste ou daquele interesse ou preferncia
pessoal (...) H, contudo, outra acepo que nos parece apropriada para este princpio de
to largo espectro (...) percebe-se que o princpio da impessoalidade tem aplicabilidade
clara no sentido de vedar a vinculao entre entidade-agente, ou seja, da personalizao e
do enaltecimento, com foros muita das vezes de excesso a destaque de qualidades, virtudes
e realizaes, das pessoas fsicas que, sob o manto da condio jurdica de agente pblico,
so os efetivos instrumentalizadores e promoters dos atos de competncia da entidade
pblica a que pertencem ou qual esto voltados.
Em Reflexes acerca do princpio da impessoalidade133, Bernardo
Strobel Guimares, aps examinar doutrina estrangeira e nacional, parece compreender o
princpio como relacionado ao princpio de finalidade. Ao pretender fixar seu contedo,
afirma que Primeiramente, o princpio fixa um objetivo a ser atingido: a Administrao
deve ser exercida pelos seus agentes, independentemente de suas preferncias pessoais,
ficando salvaguardada de interesses que lhe so alheios. A, tem-se uma eficcia
teleolgica que tipicamente se caracteriza como pertinente a um princpio, pois se pretende
promover um estado a ser atingido (justamete, a Administrao impessoal), o que acaba
por orientar a interpretao a ser dada a outras normas que remetem ideia de

132
PESTANA, Mrcio. Direito Administrativo Brasileiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 205-206.
133
GUIMARES, Bernardo Strobel. Princpios de direito administrativo: legalidade, segurana jurdica,
impessoalidade, publicidade, motivao, eficincia, moralidade, razoabilidade, interesse pblico. In
MARRARA, Tiago (org). ______. So Paulo Atlas, 2012. p. 133-147.
69

impessoalidade, bem como servir de norte a medidas legais e administrativas que visem a
promoo desse estado ideal de coisas.
E, ao final da parte de seu texto, no item intitulado O contedo do
princpio da impessoalidade, este autor conclui que Qualquer ao em que um servidor
ponha seus interesses acima daqueles acolhidos pelo sistema ser reprovvel luz do
contedo que diretamente se extrai do princpio da impessoalidade.
Por fim, registre-se que embora faa meno doutrina de Lcia Valle
Figueiredo, de Juarez de Freitas e de Crmen Lcia Antunes Rocha, Marino Pazzaglini
Filho134 acaba por concluir que o princpio est relacionado ao de finalidade. o que se
observa desta sua afirmao: Portanto, a atuao da Administrao Pblica deve pautar-se
sempre pelo interesse pblico, o que vale dizer, pela objetividade e pela neutralidade no
atendimento s necessidades do grupo social, imune no s s marcas particulares como
aos liames polticos e de ndole pessoal do agente pblico que a exera.

4.1.2. A impessoalidade como igualdade (ou isonomia)

Adilson de Abreu Dallari135, discorrendo sobre Licitao, afirma que o


Princpio da Impessoalidade outra coisa no seno uma transmudao para o mbito da
administrao pblica do mesmo Princpio da Igualdade afirmado anteriormente, o qual,
por sua vez, deriva da ideia de Repblica. Ou seja, em face do texto da Constituio, no
h possibilidade alguma de se contestar a afirmao de que a licitao um princpio
constitucional. (...)
Por fora da Repblica, do Princpio da Isonomia e do Princpio da
Impessoalidade, foroso extrair da Constituio um Princpio da Licitao. Em
princpio, todos os contratos celebrados pela administrao pblica devem ser precedidos
de licitao, porque a administrao pblica nopode nem privilegiar, nem prejudicar
quem quer que seja, mas deve oferecer iguais oportunidades a todos de contratar com ela.
Esta a regra geral

134
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princpios constitucionais regulares da administrao pblica: agentes
pblicos discricionariedade administrativa, extenso da atuao do Ministrio Pblico e do controle do
poder judicirio. 2 ed.So Paulo: Atlas, 2003. p. 27.
135
Licitao. In Direito administrativo na Constituio de 1988. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio
(coordenador). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 119.
70

Celso Antnio Bandeira de Mello136 reconhece o principio como sendo o


prprio princpio de igualdade ou isonomia.
O professor se manifesta nos seguintes termos: Nele se traduz a idia de
que a Administrao tem que tratar a todos os administrados se discriminaes, benficas
ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguio so tolerveis. Simpatias ou
animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao
administrativa e muito menos interesses sectrios, de faces ou grupos de qualquer
espcie. O princpio em causa no seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia.
Est consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituio. Alm disso, assim como
todos so iguais perante a lei (art. 50, caput), a fortiori teriam de s-lo perante a
Administrao.
Edmir Netto de Arajo137, aps analisar conceitos de Celso Antnio
Bandeira de Mello, de Lcia Valle Figueiredo e de Hely Lopes Meirelles, fazendo meno
aos professores Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Jos Afonso da Silva, conclui que em
qualquer dos casos, no entanto, no vemos como no se possam encaixar os conceitos e
hipteses no mbito do princpio de igualdade.
Digenes Gasparini138 entende o princpio como equivalente ao princpio
de igualdade. A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados,
dirigida aos cidados em geral, sem determinao de pessoa ou discriminao de qualquer
natureza. o que impe este princpio ao Poder pblico. Com ele quer-se quebrar o velho
costume do atendimento do administrado em razo de seu prestgio ou porque a ele o
agente pblico deve alguma obrigao.
Antes de se referir ao pensamento de outros doutrinadores sobre o
princpio em questo, Digenes Gasparini observou que tem toda razo Wolgran
Junqueira Ferreira (Comentrios Constituio de 1988, Julex, 1989, v. 1, p. 452) quando
afirma que a impessoalidade, isto , o ato administrativo, no deve ser elaborado tendo
como objetivo a pessoa de algum. No pode ser dirigido com o intuito de beneficiar esta
ou aquela pessoa, esta ou aquela empresa. Caso tpico de pessoalidade que deve sofrer
sano do Direito Administrativo foi a concorrncia para a construo da ferrovia norte-
sul, onde j se sabia com antecedncia os ganhadores das concorrncias pblicas de todos

136
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 21 ed. revista e atualizada
at a Emenda Constitucional 52, de 8.3006. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 110.
137
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. revista, ampliada e atualizada. So
Paulo: Saraiva, 2007. p. 56.
138
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 12 edio revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2007.
p.9.
71

os trechos, pois foi usado o critrio pessoal ao invs da impessoalidade que ora a
Constituio obriga. bvio que esse princpio no impede que certos atos
administrativos tenham um beneficirio, como o caso do ato de nomeao de servidor
pblico.
139
Em texto intitulado Princpio da impessoalidade , o professor
Fernando Dias Menezes de Almeida associa o princpio ideia de igualdade. Partido do
exame da noo de legalidade, apontando seu sentido material e formal, ele argumenta que
h o sentido material de legalidade, que remete noo de lei enquanto suporte de norma
geral e abstrata.
O sentido material de legalidade o que traduz juridicamente de modo
mais imediato o valor da igualdade, resultando na noo de impessoalidade (...)
A essncia da impessoalidade, portanto, est no fato de o tratamento dado
pelos agentes estatais aos casos individuais e concretos estar fundamentado numa deciso
anterior geral e abstrata.
Aluizio Bezerra Filho140, embora faa meno a regra de
impessoalidade, inclui-se entre aqueles que concebem o princpio de impessoalidade
relacionado ao princpio de igualdade. , pois, o que se observa quando afirma que a
regra de impessoalidade determina que os administrados e as pessoas em geral sejam
tratadas em igualdade de condies para a regncia de atuao da atuao da gesto
pblica seja voltada para a satisfao coletiva, sem distino entre os indivduos que so,
no regime democrtico, os titulares do poder (...) A impessoalidade pressupe a
imparcialidade do agente pblico na implementao dos atos administrativos para que os
destinatrios recebam tratamento igualitrio.

4.1.3. A impessoalidade como imparcialidade

Aps asseverar que primeira vista seria possvel inferir que o princpio
de impessoalidade se consubstancia no princpio da igualdade, Lcia Valle Figueiredo 141
argumenta que no isso o que ocorre. Partindo da acepo do Dicionrio Andr Lalande
para o verbete impessoal e com apoio na doutrina de Massimo Severo Giannini, ela

139
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Princpios de direito administrativo: legalidade, segurana
jurdica, impessoalidade, publicidade, motivao, eficincia, moralidade, razoabilidade, interesse pblico. In
MARRARA, Tiago (org). ______. So Paulo Atlas, 2012. p. 109-118.
140
BEZERRA FILHO, Aluizio. Lei de improbidade administrativa. Curitiba: Juru, 2006. p. 28-29.
141
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8 ed. revista, ampliada e atualizada at a
emenda Constitucional 52/2006. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 63-64.
72

anota que a impessoalidade caracteriza-se, pois, na atividade administrativa, pela


valorizao objetiva dos interesses pblicos e privados envolvidos na relao jurdica a se
formar, independentemente de qualquer interesse poltico.
Na sequncia, a autora observa que a impessoalidade implica-se, refrise-
se, o estabelecimento de regra de agir objetiva para o administrador, em todos os casos.
Assim, como exemplo curial, em nomeaes para determinado cargo em comisso, os
critrios da escolha devem ser tcnicos, e no de favoritismos ou dios. No pode a
nomeao ser prmio atribudo ao nomeado, como, tambm, no pode haver impedimento
a nomeaes por idiossincrasias.
Por fim, partindo do dicionrio Aurlio Buarque de Holanda, conclui que
Impessoalidade , por conseguinte, imparcialidade, qualidade de ser imparcial, de
julgamento desapaixonado, que no sacrifica a sua opinio prpria convenincia, nem s
de outrem (Aurlio Buarque de Holanda).
Juarez de Freitas142 tambm compreende o princpio como sendo o da
imparcialidade, referindo-se a ele como O princpio da imparcialidade ou
impessoalidade, com a observao de que a imparcialidade deriva do princpio de
igualdade.
Mais incisivamente, Juarez de Freitas afirma que o princpio da
imparcialidade (que o constituinte preferiu denominar princpio da impessoalidade) deriva
do princpio geral da igualdade. Mister traduzi-lo como vedao constitucional de toda e
qualquer discriminao antijurdica, negativa e atentatria contra os direitos fundamentais
e, noutra faceta, como obrigao de reduzir as desigualdades inquas, nos termos do art. 3
da CF. Em outra dico, quer-se objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada
a promoo pessoal de agentes ou autoridades. (...)
Segundo o princpio em tela, a Administrao Pblica precisa dispensar
tratamento isonmico a todos, sem privilgios esprios, tampouco manobras persecutrias,
sequer as movidas por supostas boas intenes. Intenta-se a instaurao, acima de sinuosos
personalismos do governo dos princpios e dos objetivos fundamentais, em lugar do
idiossincrtico imprio emotivista dos projetos de cunho faccioso, antagnicos, por
definio, filosofia da boa administrao.

142
FREITAS, Juarez de. O Controle dos Atos Administrativos e os princpios fundamentais. 4 ed. refundida
e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 82.
73

Em monografia sobre o princpio da impessoalidade, Ana Paula Oliveira


143
vila , discorrendo sobre a concepo de vrios autores sobre o tema, ensina que o
contedo do princpio da impessoalidade no se esgota na vedao de tratamento
discriminatrio pela Administrao e na imputao da autoria do ato administrativo ao ente
estatal. A noo de impessoalidade abarca noes de objetividade, imparcialidade,
neutralidade e transparncia da Administrao.
E mais, que a impessoalidade restar explicada como o princpio que
impe Administrao o dever de respeitar o direito de igualdade dos Administrados e de
no se valer da mquina pblica para lograr proveito pessoal ou de outrem; o dever de
proceder com objetividade na escolha dos meios necessrios para a satisfao do bem
comum; o dever de imparcialidade do administrador quando da prtica de atos e decises
que afetem interesses privados ou que ponham termo a conflito de interesses privados
perante a Administrao, e, inclusive, na deciso sobre o contedo dos interesses pblicos
em concreto; o dever de neutralidade do administrador, que deve caracterizar a postura
institucional da Administrao e determinar aos agentes pblicos o dever de no deixar que
suas convices polticas, partidrias ou ideolgicas interfiram no desempenho de sua
atividade funcional; e, ainda, na sua exteriorizao, o dever de transparncia.
Encontram-se, portanto, na impessoalidade, uma faceta impositiva de
deveres de conduta para a Administrao Pblica e uma outra faceta limitadora da
atividade administrativa. Surgem limites para a atividade discricionria, que fixam
parmetros decisrios para a determinao do interesse pblico, para a conduo do
processo administrativo e para a soluo de conflitos entre interesses privados que se
ponham perante a Administrao.
Mais adiante, na segunda parte da monografia intitulada Impessoalidade
como Imparcialidade, a autora observa que a prpria definio de impessoalidade
abrange, portanto, a de imparcialidade, permitindo que as duas denominaes refiram a
mesma idia: a necessidade de atuaes e tomada de decises desinteressadas, isentas e
objetivamente orientadas144. Ao final, em concluses, a autora declara que o dever de
imparcialidade surge como o mais importante aspecto do princpio da impessoalidade
administrativa, porque impe uma determinada postura aos agentes administrativos que
lidam com os interesses dos administrados, em praticamente toda a extenso da atividade

143
CARVALHO, Fbio Lins de Lessa. O princpio da impessoalidade nas licitaes. Macei: EDUFAL,
2005. p. 25-26.
144
VILA, Ana Paula Oliveira. O princpio da impessoalidade da administrao pblica: para uma
administrao imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 107-108.
74

administrativa. Refora para os agentes pblicos a necessidade de desempenhar o munus


pblico com o desinteresse que lhe deve servir de nota distintiva e impe-lhes o dever de
agir de maneira isenta e objetiva.
Percebe-se, ento, que para esta autora, em estudo mais aprofundado do
que os demais autores citados, o princpio de impessoalidade est relacionado
essencialmente noo de imparcialidade, a um dever de imparcialidade.
Aps se referir a vrios doutrinadores nacionais e afirmar que o princpio
de impessoalidade no direito brasileiro tradicionalmente visto sobre duas vertentes
proibitivas - que veda a imputao de atos estatais ao servidor responsvel pela sua
prtica, porquanto se vinculam ao prprio rgo ou entidade pblica de onde se originou e
aquela que veda a atuao administrativa marcada por perseguio ou favoritismo, a sabor
da inimizade/amizade do agente pblico com a parte interessada -, em um texto rico de
informaes histricas, Cristina Andrade Melo 145, observando que no Brasil utiliza-se
largamente o termo impessoalidade e que a maior parte da doutrina sequer menciona o
termo imparcialidade, salienta que em seu trabalho a concepo do princpio tem a
mesma daquela adotada por Ana Paula Oliveira vila. Mais precisamente que a noo de
imparcialidade est includa no mbito de incidncia do princpio da impessoalidade. Essa
dimenso ampla do princpio, com alcance dos deveres conexos da objetividade,
neutralidade, imparcialidade e transparncia, adotada no presente trabalho, na linha
defendida por Ana Paula Oliveira vila.
Onofre Alves Batista Jnior146 tambm compreende o princpio como
sendo o princpio de imparcialidade. Embora faa meno a vrios doutrinadores, o autor
parece adotar o entendimento de Crmen Lcia Antunes Rocha, e afirma, tranando
distines entre os princpios de impessoalidade e o de igualdade, que o princpio impe a
retirada de marcas pessoais do administrador, exigindo sua neutralidade na atuao
administrativa, colocando para a Administrao uma diretriz maior: o bem comum (...)
veicula para a Administrao mandamento de imparcialidade na atuao administrativa,
isto , luz da CRFB/88, a atuao da Administrao informada pelo princpio da

145
MELO, Cristina Andrade. O princpio da impessoalidade Audincia pblica como contributo
imparcialidade na atuao estatal. In BATISTA JNIOR, Onofre Alves; CASTRO, Srgio Pessoa de Paula.
(coords.). Tendncias e perspectivas do Direito Administrao: uma viso da escola mineira. Belo Horizonte:
Frum, 2012. p. 288-305.
146
BATISTA JNIOR, Onofre Alves. Transaes Administrativas: um contributo ao estudo do contrato
administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como alternativa atuao
administrativa autoritria, no contexto de uma administrao pblica mais democrtica. So Paulo: Quartier
Latin, 2007. p. 133-136.
75

imparcialidade, que impe a necessidade de o administrador pblico agir, neutra e


objetivamente, apenas visando finalidade maior de atender ao bem comum.
Discorrendo sobre improbidade administrativa, no subitem
imparcialidade administrativa, Fbio Medina Osrio 147 parece conceber o princpio de
impessoalidade relacionado noo de imparcialidade. Embora elabore inmeras
observaes sobre impessoalidade, anota que a impessoalidade a exigncia de que o
administrador, o agente pblico, no marque sua atividade administrativa pela perseguio
de fins particulares, motivaes egosticas, ambies pessoais que se sobreponham ao
interesse pblico (...) A exigncia de impessoalidade est contemplado na LGIA como
suporte da probidade, e aqui temos muito claro que a imparcialidade resulta envolta neste
princpio constitucional (art. 37, caput, da CF), mas evidente que nem toda ofensa quele
princpio resultar improbidade administrativa.
Em trabalho jurdico intitulado Principio da Impessoalidade, Renata
Porto de Adri Rosa148, aps mencionar vrios doutrinadores, parece acolher a compreenso
que Lcia Valle de Figueiredo que faz meno ao que se poderia chamar de princpio de
imparcialidade nas Constituies da Itlia (art. 97), Portugal (art. 267) e Espanha (art. 103)
- tem sobre o princpio, para consider-lo assemelhado ao princpio de imparcialidade.
Embora no o faa na concluso do trabalho, antes dela a autora registra que conclumos
que os termos impessoalidade e imparcialidade se assemelham, tanto pelo contexto em que
esto situados nas respectivas Cartas Magnas, como pelo contedo semntico que
explicitam, reforando a ideia de que h influncia do ordenamento europeu na introduo
do princpio da impessoalidade contido na Constituio Federal brasileira.
Alis, esta autora d entender que as Constituies italiana, portuguesa e
espanhola exercem influncia ntida em nosso sistema149

147
OSRIO, Fbio Medina. Teoria da improbidade administrativa: m gesto pblica; corrupo;
ineficincia prefcio de Eduardo Garcia de Enterra. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
p. 133. Para o autor a sigla LGIA significa Lei Geral de Improbidade Administrativa.
148
ROSA, Renata Porto de Adri. Princpio de Impessoalidade. In ______ et al - prefcio de Lcia Valle
Figueiredo. Princpios Informadores do Direito Administrativo. So Paulo: Editora NDJ, 1997. p. 36.
149
Idem, ibidem. p. 35.
76

4.1.3.1.A influncia europeia para a concepo do princpio como sendo o de


imparcialidade

Especificamente sobre o princpio da imparcialidade, em Portugal, Maria


Teresa de Melo Ribeiro150, aps examinar vrios autores administrativistas e
constitucionalistas portugueses, observou que, naquele pas151, h uma tendncia de se dar
ao princpio da imparcialidade um sentido amplo e abrangente, com contedo positivo e
negativo. No aspecto positivo, a Administrao Pblica tem o dever de ponderar todos os
interesses legalmente relevantes no caso concreto para decidir, enquanto que o sentido
negativo resulta como a proibio de favoritismos. E mais, h uma tendncia de confundir
este princpio com o princpio da igualdade, da proporcionalidade e de justia.
Esta autora adota a posio daqueles que do ao princpio da
imparcialidade um duplo contedo: negativo, quando afasta do exerccio da funo
administrativa todos os interesses estranhos ao interesse pblico, e, mais precisamente, ao
interesse pblico especfico fixado em lei e para cuja prossecuo o poder atribudo
Administrao; positivo, quando impe a ponderao dos diversos interesses juridicamente
protegidos e presentes no caso a conformar152. Mais adiante, ela conclui: Em suma, o
princpio da imparcialidade traduz-se na prossecuo objetiva, exclusiva e transparente do
interesse pblico definido por lei, atravs da ponderao de todos os interesses pblicos e
privados juridicamente relevantes na situao a conformar153.
Em outras palavras, esta autora portuguesa parece mesmo associar o
principio da imparcialidade ao da legalidade e ao da finalidade ao concluir sua dissertao

150
RIBEIRO, Maria Teresa de Melo. O Princpio da Imparcialidade da Administrao Pblica. Coimbra:
Livraria Almedina, 1996. p. 98-109. Ainda por esta obra, nota-se que h autores, dentre eles o
administrativista Martins Claro, que identificam o princpio da imparcialidade com o princpio da legalidade:
a violao do princpio da imparcialidade no gera o desvio de poder mas a violao da lei (nota de rodap
n. 211, p.104). Ou ainda, aqueles que o identificam com o princpio da finalidade, como se infere da observa
da autora Maria Teresa, sobre o constitucionalista Jorge Miranda e, no sentido de que para este autor, do
princpio da imparcialidade decorre a obrigao de a Administrao actuar com objetividade, iseno e
independncia face aos interesses privados com que se depara, na mais estrita prossecuo do interesse
pblico (mesma obra, p. 108). David Duarte tambm discorre sobre o princpio de imparcialidade
(DUARTE, David. Procedimentalizao, Participao e Fundamentao: para uma concretizao do
princpio da imparcialidade administrativa como parmetro decisrio. Coimbra: Livraria Almedina, 1996. p.
258-465).
151
A Constituio Portuguesa, no item 2, do art. 266, dispe que Os rgos e agentes administrativos esto
subordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio das suas funes, com respeito pelos
princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia e da imparcialidade (RIBEIRO, Maria Teresa de
Melo. O Princpio da Imparcialidade da Administrao Pblica. Coimbra: Livraria Almedina, 1996. p. 86-
87).
152
Idem, ibidem. p. 155.
153
Idem, ibidem. p. 161.
77

de mestrado no sentido de que Ao mesmo tempo que se torna necessrio assegurar a


subordinao total da actividade administrativa ao Direito, acentua-se a necessidade de
reforar os vnculos de subordinao da Administrao ao interesse pblico definido por
lei: o princpio da imparcialidade afigura-se ser o meio mais adequado para alcanar esta
dupla exigncia vinculativa154.
Partindo de trabalho de compilao de Jorge Miranda, Renata Porto de
Adri Rosa155, conforme j observado, transcreve disposies constitucionais da Itlia,
Portugal e Espanhola, que, segundo ela, frise-se, a influncia ntida em nosso sistema,
para indicar que todas elas reconhecem o princpio da imparcialidade.
Assim, o art. 97 da Constituio Italiana dispe que Os servios
pblicos organizam-se de acordo com a lei, de modo a assegurar-se o bom andamento e a
imparcialidade de administrao; o art. 267, da Constituio Portuguesa estabelece que
1. A Administrao Pblica visa a prossecuo do interesse pblico, no respeito pelos
direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados. 2. Os rgos e agentes
administrativos esto subordinados Constituio e lei e devem actuar com justia e
imparcialidade no exerccio das suas funes; e, por fim, que o art. 103, da Constituio
Espanhola dispe que 3. A lei regular o estatuto dos funcionrios, o acesso funo
pblica segundo os princpios de mrito e capacidade, o sistema de incompatibilidades e as
garantias de imparcialidade no exerccio das suas funes.

4. 2. A impessoalidade mesclada: com concepes dplices ou mltiplas

Existem vrios autores que concebem o princpio de impessoalidade


como uma aglutinao, uma mescla, de vrios outros princpios, ressaltando que o
princpio teria distintos aspectos, mais de uma perspectiva ou enfoque.

4.2.1. A impessoalidade como finalidade e imputao

Maria Sylvia Zanella Di Pietro156 concebe o princpio, em sntese, sob


dois enfoques: como equivalente ao princpio da finalidade e tambm correspondente

154
RIBEIRO, Maria Teresa de Melo. O Princpio da Imparcialidade da Administrao Pblica. Coimbra:
Livraria Almedina, 1996. p.. 340.
155
ROSA, Renata Porto de Adri. Princpio de Impessoalidade. In ______ et al - prefcio de Lcia Valle
Figueiredo. Princpios Informadores do Direito Administrativo. So Paulo: Editora NDJ, 1997. p. 35.
156
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 68. O
mesmo entendimento j constava da 20 ed. da mesma obra, p. 62-63.
78

ideia de que os atos praticados so imputados ao rgo ou entidade e no ao funcionrio.


Segundo sua compreenso, Exigir impessoalidade da Administrao tanto pode significar
que este atributo deve ser observado em relao ao administrado como prpria
Administrao. No primeiro sentido, o princpio estaria relacionado com a finalidade
pblica que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administrao
no pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que
sempre o interesse pblico que tem de nortear o seu comportamento (...) No segundo
sentido, o princpio significa, segundo Jos Afonso da Silva [...] baseado na lio de
Gordillo que os atos e provimentos administrativos so imputveis no ao funcionrio que
os pratica, mas ao rgo ou entidade administrativa da Administrao Pblica, de sorte que
ele o autor institucional do ato. Ele apenas o rgo que formalmente manifesta a
vontade estatal. Acrescenta o autor que, em consequncia, a realizaes governamentais
no so do funcionrio ou autoridade, mas da entidade pblica em nome de quem as
produzira (...).
Para a professora, o princpio est implicitamente no inc. III, pargrafo
nico, do art.2, da Lei n. 9.784/99, que exige objetividade no atendimento do interesse
pblico, vedada a promoo pessoa de agentes ou autoridades. Esta mesma Lei, naquilo
que diz respeito a impedimentos e suspeies (arts. 18 a 21), segundo a professora,
tambm se inserem como aplicao do princpio.
Na linha da teoria de imputao, ela acrescenta que o princpio tem
aplicao em matria de exerccio de fato, quando se reconhece validade aos atos
praticados por funcionrios irregularmente investidos no cargo ou funo, sob o
fundamento de que os atos so do rgo e no do agente pblico.

4.2.2. A impessoalidade como finalidade e imparcialidade

Em nota de rodap, em Princpios Constitucionais, Srgio Srvulo da


Cunha157 observa, fazendo meno a Hely Lopes Meirelles, que o princpio de
impessoalidade o princpio, conhecido tradicionalmente, em Direito Administrativo,
como princpio de finalidade. Para ele, ela significa basicamente que o agente do

157
CUNHA, Srgio Srvulo da. Princpios constitucionais. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 152-153. Anote-se
que o autor associa impessoalidade a questo relacionada a grupos de interesses ou de presso, a lobbies,
observando que, em relao a estes, pior do que os abusos do lobbying sua clandestinidade, sua
desigualdade e sua intimidade com o executivo, tanto mais acorooada quanto maior a predominncia deste.
Por fim, registra a existncia de excees de impessoalidade, dando como exemplo, a lei que reconhece o
direito do ru de ficar calado e aquela que estabelece competncia ratione personae.
79

governo, no exerccio de sua funo, deve mover-se por padres objetivos, e no por
interesses ou inclinaes particulares, prprias ou alheias. Contra o princpio da
impessoalidade atentam, por exemplo, o oportunismo, o nepotismo, o partidarismo, que
fazem passar os interesses pessoais frente do interesse pblico.
Em seguida, o autor afirma, contudo, que Quando se trata de decidir
sobre interesses de outrem, a busca da imparcialidade no da frieza o principal
propsito da impessoalidade.

4.2.3. A impessoalidade como igualdade e legalidade

Inocncio Mrtires Coelho158 entende o princpio como sendo corolrio


dos princpios de legalidade e de igualdade. Mais precisamente expe que Corolrio do
princpio maior da legalidade, que a rigor o absorve a lei expresso da vontade geral -,
o princpio da impessoalidade consubstancia a ideia de que a Administrao Pblica,
enquanto estrutura composta de rgos e de pessoas incumbidas de gerir a coisa pblica,
tem de desempenhar esse mnus sem levar em conta interesses pessoais, prprios ou de
terceiros, a no ser quando o atendimento de pretenses parciais constitua concretizao do
interesse geral. Afinal de contas, a otimizao da ordem jurdica objetiva no raro se
concretiza, precisamente, no respeito e na satisfao de pretenses subjetivas albergadas
pelo ordenamento jurdico. O princpio da impessoalidade, por outro lado, convoca o da
igualdade, na medida em que este ltimo postulado impe aos agentes pblicos, em geral,
e no apenas ao administrador, medir a todos com o mesmo metro.

4.2.4. A impessoalidade como isonomia e finalidade

Jos dos Santos Carvalho Filho159 compreende o princpio sob dois


aspectos: como uma faceta do princpio da isonomia e com o princpio da finalidade.
Observa que o princpio objetiva a igualdade de tratamento que a Administrao deve
dispensar aos administrados que se encontrem em idntica situao jurdica. Nesse ponto,
representa uma faceta do princpio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira

158
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2 ed. revisada e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 833. Anote-se que coube a
Inocncio Mrtires Coelho escrever sobre os princpios da Administrao Pblica, conforme explicado na
parte intitulada Explicao e Dedicatria, p. V.
159
AULETE, Caldas. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. ampliada e atualizada at 03.01.2012. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 20-21.
80

impessoalidade, deve a Administrao voltar-se exclusivamente para o interesse pblico, e


no para o privado, vedando-se, em consequncia, sejam favorecidos alguns indivduos em
detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a
aplicao do conhecido princpio da finalidade (...) segundo o qual o alvo a ser alcanado
pela Administrao somente o interesse pblico, e no se alcana o interesse pblico se
for perseguido o interesse particular, porquanto haver nesse caso sempre uma atuao
discriminatria.
Mais adiante, associando o princpio ideia de desvio de finalidade,
este autor observa que embora sob a expresso desvio de finalidade, o princpio de
impessoalidade tem proteo no direito positivo: o art. 2, alnea e, da Lei n. 4.717/1965,
que regula a ao popular, comina a sano de invalidade o desvio de finalidade 160.
Pode-se incluir neste grupo o professor Diogo de Figueiredo Moreira
Neto161, que, a apesar de informar que o princpio tem uma trplice acepo, aponta, em
essncia, duas: algo como a isonomia e a finalidade. Mais precisamente, argumenta que na
primeira acepo, o princpio probe a Administrao de distinguir interesses onde a lei
no o fizer. Na segunda, probe a Administrao de prosseguir interesses pblicos
secundrios, dela prprios,desvinculados dos interesses pblicos primrios. Neste caso
enfatiza a natureza jurdica ficta da personalizao do Estado, que, por isso, jamais dever
atuar em seu exclusivo benefcio, como pessoa instrumental, mas sempre o da sociedade.
Na terceira acepo, probe com ligeira diferena sobre a segunda, que a Administrao d
preferncia a quaisquer interesses outros, em detrimento dos finalsticos, ou seja, os da
sociedade, postos sua cura.
Logo em seguida, ele afirma que Como se pode observar, as trs
acepes confluem para definir a correta atuao do Estado enquanto administrador,
relativamente sua indisponvel finalidade objetiva, que vem que vem a ser aquela
expressa pela legislao, ou seja, totalmente despida de qualquer inclinao, tendncia ou
preferncia subjetiva, mesmo em benefcio prprio, condio que induziu Cirne Lima a
afirmar que a boa administrao a que prima pela ausncia de subjetividade (sic).

160
AULETE, Caldas. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. ampliada e atualizada at 03.01.2012. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2012.p. 21. A propsito, tal como redigido o pargrafo, tem-se a impresso que o
princpio de impessoalidade necessita de proteo no ordenamento positivo; ou seja, como se o princpio
constitucional necessitasse de garantia na legislao infraconstitucional para ter existncia.
161
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutria, parte geral
e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 104.
81

Para Rafael Carvalho Rezende Oliveira162, o princpio da impessoalidade


possui duas acepes possveis: igualdade (ou isonomia) e proibio de promoo pessoal
(...) Em relao ao primeiro sentido (...) A Administrao deve dispensar tratamento
impessoal e isonmico aos particulares, sendo vedada a discriminao odiosa ou
desproporcional (...) Da que se diz que o princpio da impessoalidade relacionar-se com a
ideia de finalidade pblica (...) Quanto ao seguindo sentido (...) as realizaes pblicas
no so feitos pessoais dos seus respectivos agentes, mas, sim, da respectiva entidade
administrativa. Por essa razo, vedado ao agente pblico utilizar a funo pblica para
satisfazer os seus interesses pessoais. A atuao do agente pblico deve ser pautada pela
efetivao do interesse pblico e deve ser imputada ao estado.
Em Notas sobre o princpio da impessoalidade e sua aplicao no
163
direito brasileiro , embora no tenha apresentado sua concepo sobre o princpio em
questo, Dora Maria de Oliveira Ramos, aps fazer meno a doutrinadores nacionais e
estrangeiros e observar que este seu estudo traz apenas uma breve provocao sobre o
tema, conclui que esto corretos os estudiosos que aproximam a impessoalidade dos
princpios da igualdade e da finalidade.

4.2.5. A impessoalidade como imparcialidade e objetividade

Discorrendo sobre a procedimentalizao164, Maral Justen Filho 165


no conceitua o princpio, mas, conforme se infere de sua argumentao, pode-se dizer que
ele o relaciona imparcialidade e objetividade ao anotar que a Constituio determina
que a atividade administrativa dever sujeitar-se no apenas ao principio da legalidade,
mas tambm impessoalidade e moralidade (art. 37). Da decorre que a deciso
162
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Princpios do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011. p. 95-97.
163
RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Princpios de direito administrativo: legalidade, segurana jurdica,
impessoalidade, publicidade, motivao, eficincia, moralidade, razoabilidade, interesse pblico. In
MARRARA, Tiago (org.). ______. So Paulo: Atlas, 2012. p. 119-132.
164
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. revista, ampliada e atualizada. Belo
Horizonte: FORUM, 2012. p. 296. A ttulo de registro, anote-se que o autor diz que a procedimentalizao
consiste na submisso das atividades administrativas observncia de procedimentos como requisito de
validade das aes e omisses adotadas. Significa que a funo administrativa se materializa em atividade
administrativa, que o conjunto de atos. Esse conjunto de atos deve observar uma sequncia predeterminada,
que assegure a possibilidade de controle do poder jurdico para realizar os fins de interesse coletivo e a
promoo dos direitos fundamentais (...) A procedimentalizao impede a concentrao decisria num ato
imediato e nico (...) Enfim, a procedimentalizao exige que todo e qualquer deciso administrativa seja
logicamente compatvel com os eventos que lhe foram antecedentes e se traduza em manifestao fundada
em motivos, cuja procedncia requisito de validade.
165
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. revista, ampliada e atualizada. Belo
Horizonte: FORUM, 2012. p. 330.
82

administrativa deve considerar, segundo o postulado da tica, os interesses privados. No


so admissveis decises favorveis ao Poder Pblico fundadas exclusivamente na
titularidade do pode de decidir. Se o Estado impuser seus interesses, ignorando a
incidncia dos princpios jurdicos, estar atuando arbitrariamente. Ainda quando esteja em
jogo um bem que interesse a ele prprio, o Estado ter de decidir de modo impessoal.
Portanto, a disciplina do procedimento tem de assegurar a imparcialidade do julgador e
consagrar o dever de aplicar o direito objetivamente ao caso concreto.
Em nota de rodap na mesma pgina, este autor acrescenta que
reconhecer que o Estado parte no litgio e que isso afasta sua imparcialidade no
equivale a dispensar a observncia do princpio da imparcialidade (derivado da
objetividade e moralidade).
Entretanto, discorrendo sobre os princpios norteadores da licitao166, o
autor afirma que a impessoalidade a emanao da isonomia, da vinculao lei e ao ato
convocatrio e da moralidade. Indica a vedao a distines fundadas em caracteres
pessoais dos interessados. Ao menos os caracteres pessoais devem refletir diferenas
efetivas e concretas (que sejam relevantes para fins da licitao). Exclui o subjetivismo do
agente administrativo. A deciso ser impessoal quando derivar racionalmente de fatores
alheios vontade psicolgica do julgador. A impessoalidade conduz a deciso a
independer da identidade do julgador30. A vantajosidade da proposta deve ser apurada
segundo um julgamento objetivo. O ato convocatrio tem de conter critrios objetivos de
julgamento que no se fundem nas preferncias ou escolhas dos julgadores. O julgamento
das propostas subordina-se obrigatoriamente queles critrios.
Embora no conceitue o princpio, Demian Guedes167 observa que ele
favorece o entendimento de que o Poder Pblico deve, no processo administrativo
restritivo de direitos, produzir prova dos pressupostos fticos de seus atos.

166
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. revista, ampliada e atualizada. Belo
Horizonte: FORUM, 2012. p. 446. Anote-se que na nota de rodap n. 30, o autor acrescenta que Como
afirmou o extraordinrio M. SEARA FGUNDES, ... da essncia do processo licitatrio, tessitura formal
capaz de preservar a eleio dos co-contratantes de qualquer influncia parcial dos agentes administrativos
(Licitao formalidades evitao da discricionariedade no julgamento, RDP, 78/78, abr./jun. 1986).
167
GUEDES, Demian. Processo Administrativo e democracia - prefcio de Leonardo Greco; apresentao de
Marcos Juruena Villela Souto. Belo Horizonte: Frum, 2007. pp. 128-133. Registre-se, porque relevante, que
o autor havia afirmado antes que Carlos Ari Sundfeld ressalta no processo administrativo sua funo de
garantir a observncia do princpio da impessoalidade. Assim, a publicizao e a processualizao da
atividade administrativa funcionam como instrumentos de maximizao de sua racionalidade, possibilitando
um afastamento da deciso das vontades subjetivas e dos caprichos do agente envolvido. 105 (p. 50). Nesta
nota de rodap n. 105, o autor cita Fundamentos de direito pblico, p. 93., daquele professor; contudo, no se
confirmou tal afirmativa na edio na 4 edio, 7 tiragem, de 2006, na p. 93; entretanto, nela se l, por
exemplo, que No houvesse processo para a formao da vontade funcional, ela seria idntica vontade
83

Acrescenta o autor, partindo da lio de Carlos Ari Sundfeld que os


atributos da racionalidade, imparcialidade e equilbrio s so efetivamente garantidos pela
prova no processo administrativo restritivo de direitos, libertando a Administrao da
subjetividade e do desequilbrio provocados pela presuno de veracidade.
Adiante Demian Guedes registra que o exerccio objetivo do poder se
aproxima da ideia de imparcialidade da Administrao. E ao final, aps citar outros
autores, assevera que: a partir dessas advertncias doutrinrias, conclui-se que os
princpios da impessoalidade e da imparcialidade concorrem tambm para a superao da
presuno de veracidade no processo administrativo, impondo uma atuao objetiva do
poder e tornando-o, assim, controlvel.

4.2.6. A impessoalidade como imputao e objetividade

Discorrendo sobre a compreenso que vrios doutrinadores tm sobre o


princpio e aps registrar que ele no se confunde com os princpios da igualdade e
finalidade, Marcelo Harger 168, sem apresentar de modo explcito seu conceito do princpio,
d a entender que ele possui as caractersticas de imputao e objetividade. , pois, o que
se infere de sua argumentao: O fato de a figura da Administrao Pblica ser distinta da
figura dos agentes que a representam no de se estranhar. , alis, um fato que ocorre
com todas as pessoas jurdicas, que no se confundem com a figura de seus scios ou
prepostos. Parece, diante disso, improvvel que o constituinte tenha mencionado a
impessoalidade com o objetivo de ressaltar unicamente essa caracterstica. O princpio da
impessoalidade compreende essa caracterstica, mas a ela no se limita. Vai alm.
Adiante, ele afirma que a impessoalidade refere-se ao agir do
administrador. Este, como gestor da coisa pblica, age em nome de terceiros, com o carter
funcional j referido. Por essa razo, no pode atuar impelido por critrios prprios e
subjetivos, mas sim, segundo regras objetivas e controlveis racionalmente 145. que,
enquanto o particular age em consonncia com interesse pessoais, o agente pblico age em

livre: centrada no agente. O processo infunde ao ato racionalidade, imparcialidade, equilbrio; evita que o
agente o transforme em expresso de sua personalidade. Sem ele, o agente fatalmente excederia seu papel de
intermedirio entre o Direito (a Constituio, a lei) e o ato a ser produzido. (pp. 93-94).
168
HARGER, Marcelo. Princpios Constitucionais do Processo Administrativo. 2 ed. revista e atualizada.
Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 112-117. Anote-se que em suas notas de rodap n. 145 e 146 - o autor faz
meno a Princpios Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar, de Romeu Felipe Bacellar
Filho, p. 177.
84

nome da coletividade, curando bens indisponveis, e a ningum ltico ser desprendido


com o que no lhe pertence146.
por isso que o mvel do agente deve ser impessoal e objetivo.
Mais adiante, o autor declara que a impessoalidade determina que o
administrador atue com objetividade no curso do processo administrativo.

4.2.7. A impessoalidade como moralidade, publicidade, finalidade e imparcialidade

Para Odete Medauar169 o princpio de impessoalidade de algum modo


parece se confundir com os princpios de moralidade e de publicidade. Argumentando que
o princpio em questo recebe vrias interpretaes na doutrina, ela anota que Os
princpios da impessoalidade, moralidade e publicidade apresentam-se intrincados de
maneira profunda, havendo, mesmo, instrumentalizao recproca; assim a impessoalidade
configura-se meio para atuaes dentro da moralidade; a publicidade, por sua vez, dificulta
medidas contrrias moralidade e impessoalidade; a moralidade administrativa, de seu
lado implica observncia da impessoalidade e da publicidade. Embora nem sempre seja
possvel afastar as implicaes recprocas desses princpios, o estudo em separado atende a
requisitos didticos.
Mais enfaticamente, a professora Odete Medauar assevera que com este
princpio a Constituio visa obstaculizar atuaes geradas por antipatias, simpatias,
objetivos de vingana, represlias, nepotismo, favorecimentos diversos, muito comuns em
licitaes, concursos pblicos, exerccio do poder de polcia. Busca-se, desse modo, que
predomine o sentido de funo, isto , a ideia de que os poderes atribudos finalizam-se ao
interesse de toda a coletividade, portanto a resultados desconectados de razes pessoais.
Em situaes que dizem respeito a interesses coletivos ou difusos, a impessoalidade
significa a exigncia de ponderao equilibrada de todos os interesses envolvidos, para que
no se editem decises movidas por preconceitos ou radicalismos de qualquer tipo.

169
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 15 ed, revista atualizada e ampliada. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 132-133. Anote-se, entretanto, que Fbio Medina Osrio (OSRIO, Fbio
Medina. Teoria da improbidade administrativa: m gesto pblica; corrupo; ineficincia prefcio de
Eduardo Garcia de Enterra. 3 ed.So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 133), fazendo meno
ao livro O direito administrativo em evoluo. (MEDAUAR, Odete. So Paulo: Ed. RT, 1992) observa que
Odete Medauar afirma que, em um primeiro momento, entende-se por impessoalidade administrativa o
princpio segundo o qual a Administrao Pblica atua representada por seus agentes, situando-se estes como
longa manus. No atuam os agentes em nome prprio, mas, impessoalmente, na representao dos interesses
pblicos da Administrao Pblica. Com certeza, porque no representam, ou no poderiam representar, seus
prprios interesses, os agentes pblicos devem atuar de modo impessoal e imparcial.
85

Entretanto, acrescente-se que em O direito administrativo em


170
evoluo , a autora parece associ-lo ao princpio da imparcialidade. Discorrendo sobre a
noo de interesse pblico e a necessidade de ponderao dos interesses em confronto, ela
argumenta que Pode-se associar a orientao ora exposta, de necessidade de completa
apreciao de todos os fatores e interesses, com vista sua conciliao e sacrifcio mnimo,
previso do princpio de impessoalidade, para todos os setores da Administrao pblica,
na Constituio federal, art. 37, caput.23. E, em nota de rodap n. 23, registra que o
sentido conferido por Allegretti ao princpio da imparcialidade que a Constituio italiana
de 1947 prev para a Administrao pblica (cf. Limparcialit amministrativa, Pdua,
1965, p. 28). A Constituio espanhola de 1978 utiliza o termo objetividade, no art. 103,
item 1: A Administrao pblica serve como objetividade os interesses gerais.
interessante registrar que no livro A processualidade no Direito
Administrativo a professora mais incisiva e traz outras consideraes.
Mais precisamente, no subttulo Processo administrativo e
impessoalidade, ela se manifesta nos seguintes termos: Impessoalidade, imparcialidade,
objetividade envolvem tanto a ideia de funcionrios que atuem em nome do rgo, no
para atender objetivos pessoais, como de igualdade dos administrados e atuao norteada
por fins de interesse pblico. Trata-se de ngulos diversos do intuito essencial de impedir
que fatores pessoais, subjetivos, sejam os verdadeiros mveis e fins das decises
administrativas. Com o princpio de impessoalidade, a Constituio visa a obstaculizar
atuaes por antipatias, simpatias, objetivos de vingana, represlias, trocos, nepotismo,
favorecimentos diversos, muitos comuns em concursos pblicos, licitaes, processo
disciplinares, exerccio do poder de polcia. Busca, desse modo, fazer predominar o sentido
de funo, isto , o carter objetivo nas atuaes dos agentes, pois, sob tal enfoque, os
poderes atribudos no se destinam a atender interesses mveis subjetivos e pessoais;
finalizam-se ao interesse de toda a coletividade, portanto a resultados desconectados de
razes pessoais. Em situaes que dizem respeito a interesses coletivos ou difusos, a
impessoalidade significa a exigncia de ponderao equilibrada de todos os interesses
envolvidos, para evitar decises movidas por preconceitos e radicalismos ideolgicos ou
pela busca de benesses de tipo diversos.
Nessa ordem de consideraes, o processo administrativo representa
instrumento de objetividade do poder, para evitar ou dificultar que motivos e fins

170
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1992. p. 183.
86

subjetivos informem a tomada de decises, pois nele se contrapem argumentos, dados e


fatos, que permanecem registrados; se mveis subjetivos, mesmo assim, afetarem a
deciso, torna-se mais fcil o controle administrativo e jurisdicional171.

4.2.8. A impessoalidade como isonomia, finalidade e imputao

Fernanda Marinela172, mencionando Jos dos Santos Carvalho Filho,


ensina num primeiro momento que o princpio estabelece que a atuao do agente pblico
deve basear-se na ausncia de subjetividade, ficando esse impedido de considerar
quaisquer inclinaes e interesses pessoais, prprios ou de terceiros. A impessoalidade
objetiva a igualdade de tratamento que a Administrao deve aplicar aos administrados que
se encontrarem em idntica situao jurdica, representando, nesse aspecto, uma faceta da
isonomia. Logo em seguida, contudo, acrescenta que o princpio tambm pode ser
analisado sob dois aspectos diferentes: primeiro, quando ao dever de atendimento ao
interesse pblico, tendo o administrador a obrigao de agir de forma impessoal, abstrata,
genrica, protegendo sempre a coletividade; segundo, que a atividade administrativa
exercida por um agente pblico seja imputada ao rgo ou entidade e no ao prprio
agente (...) pois a vontade do agente se confunde com a da pessoa jurdica, formando uma
nica vontade, o que se conclui na chamada teoria da imputao.
Ao final, citando deciso do STF, esta professora acrescenta que o dever
de agir de forma impessoal tambm se configura hoje previso do at. 37, 1, do texto
constitucional que estabelece o dever de publicidade dos atos e programas dos rgos
pblicos de forma desvinculada da pessoa dos administradores pblicos, impedindo que
constem nomes, smbolos ou imagens que representem promoo pessoal de qualquer
autoridade pblica, tendo como objetivo o carter educativo e orientao social.
Neste sentido tambm parece ser a compreenso que Alexandre Santos
Arago173 tem do princpio. O autor inicia sua argumentao afirmando que mencionado
expressamente no art. 37, caput, da Constituio da Repblica, o princpio da

171
MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 2 ed. revista, atualizada e ampliada.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 93.
172
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 7 ed. Niteri: Impetus, 2013. p. 34. A autora faz meno
ao RE 191.668/RS STF Primeira Turma, Rel. Min. Menezes de Direito, julgamento: 15.04.2008, DJ:
30.05.2008. A ttulo de registro, parte deste acrdo registra que (...) O rigor do dispositivo constitucional
que assegura o princpio da impessoalidade vincula a publicidade ao carter educativo, informativo ou de
orientao social incompatvel com a meno de nomes, smbolos ou imagens, a includos slogans, que
caracterizem promoo pessoal ou de servidores pblicos (...).
173
ARAGO, Alexandre Santos. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 70-71.
87

impessoalidade, que no deixa de ser uma especializao do princpio da igualdade no


Direito Administrativo, costuma incidir de forma simultnea com os princpios da
moralidade e da finalidade, havendo um fortalecimento recproco.
Logo adiante, ele conclui que H duas acepes para o princpio da
impessoalidade, ambas igualmente corretas, apenas destacando ngulos diversos de um
mesmo fenmeno.
Em primeiro lugar pode se considerar a impessoalidade luz da
organizao administrativa; ela impe que os atos da Administrao Pblica sejam
imputados ao Estado, no ao agente/pessoa fsica que o praticou. O princpio da
impessoalidade nessa linha seria fundamento da Teoria dos rgos (...) e, indiretamente da
responsabilidade civil do estado por atos praticados por seus agentes.
J Hely Lopes Meirelles vincula a impessoalidade pblica, entendendo
que o princpio da impessoalidade impe que o administrador objetive, apenas, a satisfao
do interesse pblico, jamais a obteno de benefcios pessoais, para si ou para terceiros, ou
os prejuzos de quem quer que seja (ex.: a perseguio de um inimigo poltico). A
impessoalidade tem sido usada, na jurisprudncia, para impedir a atribuio de cunho
pessoal a aes estatais (art. 37, 1, CF); para proibir que recursos pblicos sejam
instrumentalizados por interesses privados; para vedar a nomeao para cargos de
confiana por afinidade pessoal ou familiar etc.
Repetimos, no entanto, que, em todos esses casos, h uma multiviolao
de princpios do Direito Administrativos, porque, por exemplo, uma viagem privada paga
pelo errio , ao mesmo tempo, uma violao finalidade de interesse pblico (Princpio
da Finalidade), uma atuao imoral (Princpio da Moralidade), um desperdcio de dinheiro
pblico (Princpio da Eficincia e da Economicidade) e uma instrumentalizao da coisa
pblica para interesses pessoais do agente pblico beneficiado (Princpio da
Impessoalidade).
Flvia Cristina Moura de Andrade174, citando a Resoluo do CNJ n.
07/2005 (atualizada pelas Resolues n. 9/2005 e n. 21/2006), afirma que o princpio de
impessoalidade impe tratamento igualitrio aos administrados, bem como nos remete
ideia de que os agentes pblicos devem ter uma atuao neutra.
Especificamente sobre esta atuao neutra, ela exemplifica que se um
auditor pblico lavra um auto de infrao contra uma empresa, na verdade quem o fez foi o

174
ANDRADE, Flvia Cristina Moura de. Direito Administrativo. 2 ed.So Paulo: Premier Mxima, 2008.
p. 37-39. (Coleo Elementos do Direito).
88

poder pblico, e outro auditor poder rever ou manter a cobrana; nas divulgaes de
realizaes de obras pblicas no deve constar o nome do Prefeito mas, sim, necessrio
fazer meno Administrao Municipal.
Ao discorrer sobre o princpio de finalidade, contudo, ela, aps dar um
exemplo, conclui que este princpio uma espcie da impessoalidade (...) (igualdade de
tratamento aos administrados).
Esta compreenso do princpio parece ser tambm a de Emerson Garcia e
Rogrio Pacheco Alves175, que, embora iniciem a exposio no sentido de que o princpio
deve ser concebido em dupla perspectiva, ao final acrescentam o princpio da finalidade.
Em sntese, argumentam da seguinte forma: Esse princpio deve ser concebido em uma
dupla perspectiva. Em um primeiro sentido, estatui que autor dos atos estatais o rgo ou
a entidade, e no a pessoa do agente (acepo ativa).
Sob outra tica, torna cogente que a administrao dispense igualdade de
tratamento a todos aqueles que se encontrem em posio similar, o que pressupe que os
atos praticados gerem os mesmos efeitos e atinjam a todos os administrados que estejam
em idntica situao ftica ou jurdica, caracterizando a imparcialidade do agente pblico.
Logo em seguida, acrescentam que preserva-se o princpio da isonomia
entre os administrados e o princpio da finalidade, segundo o qual a atividade estatal deve
ter sempre por objetivo a satisfao do interesse pblico, sendo vedada a atividade
discriminatria que busque unicamente a implementao de um interesse particular.
Embora primeira vista fosse possvel incluir Uadi Lammgo Bulos 176
entre aqueles que concebem o princpio como o princpio de finalidade, na verdade, este
autor parece compreender o princpio como relacionado noo de finalidade, igualdade e
imputao. , pois, o que se nota de sua argumentao: O princpio de impessoalidade,
consectrio natural do princpio de finalidade, impe que o ato administrativo seja
praticado de acordo com os escopos da lei, precisamente para evitar a autopromoo de
agentes pblicos (...) A impessoalidade, visa, pois, coibir o desvio de finalidade de ato
comissivo ou omissivo na Administrao Pblica, impedindo que o administrador pratique
ao ou omisso para beneficiar a si prprio ou a terceiros. O vetor da impessoalidade
recai, tambm, sobre a figura do administrado.

175
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 2 ed. revista e ampliada.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 55-56.
176
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. revista e atualizada de acordo com a
Emenda Constitucional n. 56/2007. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 802-803.
89

Assim os atos e provimentos administrativos no so imputados


unicamente aos rgos ou entidades administrativas em nome dos quais os agentes
pblicos agem. Imputam-se, tambm, aos administrados, que devem ser tratados sem
discriminao nem favoritismos.
Nesse aspecto, a impessoalidade constitui um desdobramento do prtico
geral da igualdade (art. 5, caput) (...).

4.2.9. A impessoalidade como igualdade, finalidade e imparcialidade

Embora Crmen Lcia Antunes Rocha177 tenha sustentado a distino


entre os princpios de impessoalidade, de igualdade e de finalidade (como se aquele fosse
uma especificidade daqueles), percebe-se, na verdade, que, ao assumir esta empreitada, ela
acaba por admitir implicitamente que estes dois ltimos princpios so as faces do
princpio de impessoalidade, o que a faz ser includa entre aqueles que concebem o
princpio como relacionado finalidade, igualdade e imparcialidade.
Diz esta professora que o princpio constitucional da impessoalidade
administrativa tem como objeto a neutralidade da atividade administrativa, fixando como
nica diretriz jurdica vlida para os comportamentos estatais o interesse pblico.
A impessoalidade no trato da coisa pblica garante exatamente esta
qualidade da res gerida pelo Estado: a sua condio de ser pblica, de todos, patrimnio de
todos voltados concretizao do bem de todos e no de grupos ou de algumas pessoas.
generalidade da lei corresponde a impessoalidade da administrao, e
isto o que garante a resistncia contra usos e abusos do Poder do Estado por pessoas ou
grupos178.
Mais adiante, ao pretender sustentar a distino de impessoalidade e
igualdade, a autora, hoje Ministra do Supremo tribunal Federal, anota que o princpio da
igualdade objetiva no discriminar, no distinguir onde razes de Justia concebidas e
acatadas pela ordem de Direito no existam (...)

177
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. , Belo Horizonte:
Del Rey, 1994. p. 145-171. A propsito, na empreitada de distinguir o princpio de impessoalidade dos
princpios de igualdade e de finalidade, a autora parece se contradizer: num primeiro momento argumentou
que A impessoalidade administrativa direito do cidado e dever do Estado (p. 151); mais adiante,
ponderou que A igualdade direito e o seu titular o indivduo ou o cidado. A impessoalidade dever e
quem o titulariza a Administrao pblica (p. 154).
178
Idem, ibidem. p. 147.
90

O princpio da impessoalidade administrativa objetiva, basicamente, no


permitir que o administrador se privilegie, pois deste privilgio do agente pblico nasce o
prejuzo de toda a sociedade. (...)
V-se, pois, que ambos so princpios de observncia obrigatria da
Administrao Pblica, mas o da impessoalidade o em carter exclusivo, vale dizer, no
desborda da esfera estatal, tendo a o seu espao de incidncia.
Na verdade, estes dois princpios recobrem realidades diferentes, sendo o
contedo da igualdade jurdica mais amplo e dotado de primariedade que se desdobra (...)
dentre outros, no princpio da impessoalidade administrativa. (...)
O realce dado pela igualdade jurdica , pois, quanto ausncia de
discriminaes fundadas em preconceitos ou conceitos subjetivos sobre as pessoas (...)
Na impessoalidade, a nfase est na ausncia de subjetividade e
voluntarismo do administrador pblico, para que ele exera a sua funo com vistas ao
interesse de todo o povo, voltando-se finalidade pblica179.
Acrescente, por fim, que em certa oportunidade, a professora mineira,
sugere a ligao do princpio com o da imparcialidade. pois, o que se observa desta
passagem com uma nota de rodap ao final: Neste caso, alis, de alta significao o
princpio da impessoalidade administrativa, para assegurar no apenas que pessoas no
recebam tratamento particularizado em razo de suas condies especficas
(privilegiadoras ou prejudiciais), mas ainda para vedar a adoo de comportamento
administrativo motivado pelo partidarismo.
o princpio da impessoalidade que, tomado com um significado mais
amplo, assegura que as vinculaes partidrias das pessoas que chegam aos cargos do
Poder pblico, deles no se valham para realizarem-se interesses partidrios do grupo ou
faco que domine os cargos diretivos da Administrao Pblica 3.
Nesta nota de rodap n. 3, a autora mais expressiva: O princpio da
imparcialidade, referido em algumas Constituies como antes mencionado, e que guarda
estreita vinculao com o que caracteriza o contedo deste, surgiu, alis, no sculo
passado, na Inglaterra, como uma necessidade de se impor neutralidade poltica
Administrao Pblica, entronizando-se, no final do sculo XIX, nos Estados Unidos (cf.
GIANNINI, Massimo Severo,. Op. Cit. V.1, p.86).

179
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. , Belo Horizonte:
Del Rey, 1994. p. 153.
91

4.2.10. A impessoalidade como isonomia, imputao e objetividade

O princpio de impessoalidade, na lio de Dirley da Cunha Jnior180,


exige que a atividade administrativa seja exercida de modo a atender a todos os
administrados, ou seja, a coletividade, e no a certos membros em detrimento de outros,
devendo apresentar-se, portanto, de forma impessoal. Em razo deste princpio, a
Administrao deve manter-se numa posio de neutralidade em relao aos
administrados, no podendo discrimin-los, salvo quando assim justificar o interesse
coletivo, sob pena de cometimento de abuso de poder e desvio de finalidade (...) este
princpio tambm significa que os atos e provimentos administrativos so imputveis, no
ao agente que os pratica, mas sim ao rgo ou entidade da Administrao Pblica, em
nome dos quais o agente atua.
Acrescenta o autor que este princpio aparece implicitamente no art. 20,
pargrafo nico, III, da lei 9.784/99, segundo o qual, nos processos administrativo sero
observados os critrios de objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a
promoo pessoal de agentes e autoridades.

4.2.11. A impessoalidade como neutralidade, finalidade e legalidade

Evelise Pedroso Teixeira Prado Vieira181 informa que o princpio de


impessoalidade determina que o atuar administrativo h de ser neutro, no sentido de que
no pode visar a beneficiar ou a prejudicar qualquer pessoa ou grupo de pessoas. O agente
pblico deve buscar, sempre, a concreo do fim previsto em lei, no podendo dele se
desviar, sob pena de o ato ser nulo por desvio de finalidade ou desvio de poder.
Entretanto, logo em seguida, a autora completa, observando que no Brasil
o conceito de cidadania no foi completamente apropriado pela coletividade, que h de
se ressaltar a importncia da construo do princpio da impessoalidade de forma
autnoma, muito embora pudesse ele ser compreendido com implcito no princpio de
legalidade.

180
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 12 ed. revista, ampliada e atualizada.
Bahia: JusPODIVM, 2013. p. 41.
181
VIEIRA, Evelise Pedroso Teixeira Prado. Direito Administrativo. So Paulo: Verbatim, 2011. p. 61-62.
92

4.2.12. A impessoalidade como imparcialidade, finalidade e imputao

Alexandre Mazza182, fazendo meno a Hely Lopes Meirelles e a Lcia


Valle Figueiredo, ressaltando que o dever de impessoalidade no se confunde com o
princpio da isonomia, concebe o princpio em trs aspectos. O princpio da
impessoalidade estabelece um dever de imparcialidade na defesa de interesse pblico,
impedindo discriminaes e privilgios indevidamente dispensados a particulares no
exerccio da funo administrativa (...) A relao da impessoalidade com noo de
finalidade indiscutvel (...) Ao agir visando a finalidade pblica prevista na lei, a
Administrao Pblica necessariamente imprime impessoalidade e objetividade na
atuao, evitando tomar decises baseadas em preferncia pessoal ou sentimento de
perseguio.
Na sequncia, o autor conclui, acrescentando um outro aspecto ao
princpio: A impessoalidade possui outro aspecto importante. A atuao dos agentes
pblicos imputada ao Estado, significando um agir impessoal da Administrao Pblica.
Assim, as relaes no devem ser atribudas pessoa fsica do agente pblico, mas
pessoa jurdica estatal a que estiver ligado.

182
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 92-93.
93

V CONSIDERAES SOBRE DOIS TERMOS: IMPESSOAL E


IMPESSOALIDADE

Este trabalho parte da premissa de que a indeterminao que no revela


um mnimo de consenso do conceito jurdico do princpio de impessoalidade reside
tambm na abordagem semntica do termo impessoal 183.
A propsito, por exemplo, nota-se que ao discorrer sobre o princpio,
Jos dos Santos Carvalho Filho comea da definio do termo impessoal obtida do
dicionrio Caldas Aulete184. Isso se d tambm com Lcia Valle Figueiredo 185, que parte
da definio do verbete dos dicionrios Lalande e Aurlio Buarque de Holanda.
bem verdade que no se cogitaria exigir dos lxicos a conceituao do
termo jurdico em questo, mas no se pode afastar a hiptese de que tenham de algum
modo contribudo para a falta de um mnimo de consenso sobre este princpio
constitucional. , pois, por exemplo, quando se nota que algumas interpretaes tm como
substrato a noo de no privilegiar gostos, opinies ou interesses pessoais, ou ainda de
objetividade e imparcialidade como se isso fosse da essncia do princpio, o prprio
princpio.
Como se sabe, a semntica186 sozinha no suficiente187 para conformar
um conceito188, e.g., um conceito jurdico189. A etimologia190 tambm, por si s, no tem
esta capacidade. Ambas, contudo, servem de ponto de partida.

183
Alguns lxicos nacionais, v.g., parecem inspirar a confuso: I. o GRANDE DICIONRIO SACCONI DA
LNGUA PORTUGUESA. comentado, crtico e enciclopdico. So Paulo: Nova Gerao, 2010, registra o
verbete IMPESSOAL como: que no pessoal; que no se destina ou se refere a uma pessoa em particular;
que no privilegia gostos, opinies ou interesses pessoais; que no tem nenhum carter pessoal, imparcial,
objetivo; que no tem personalidade ou caractersticas humanas; que revela distanciamento ou frieza,
distante, indiferente; II o DICIONRIO HOUAISS DA LNGUA PORTUGUESA.Rio de janeiro:
Objetiva, 2009, registra o verbete como o que no existe como pessoa, que no possui os atributos de pessoa;
que no pertence ou no se refere a uma pessoa em particular; desprovido de qualquer trao pessoal com
vistas a uma maior objetividade e imparcialidade; que no reflete qualquer particularidade individual,
annimo; e III o NOVO AURLIO SCULO XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. 3 edio totalmente
revista e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999 aponta o termo como o que no se refere ou no se
dirige a uma pessoa em particular, mas s pessoas em geral; independente de, ou sobranceiro a qualquer
circunstncia ou particularidade; pouco original, incaracterstico.
184
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. ampliada e atualizada
at 03.01.2012. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 20. Impessoal o que no pertence a uma pessoa em
especial, ou seja, aquilo que no pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas.
185
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8 ed. revista, ampliada e atualizada at a
emenda Constitucional 52/2006. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 63-64.
186
Se fizermos abstrao do usurio da linguagem e analisarmos apenas as expresses e o que designam,
estaremos no campo da semntica (CARNAP, Rudolf. Fundamentos da lgica e da matemtica apud
MARCONDES, Danilo. A pragmtica na filosofia contempornea. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2005. p.
50).
94

187
A questo no nova em Direito Administrativo. Garrido Falla, anota que quando se aborda a tarefa de
definir a ideia de administrar, a doutrina tem recorrido com frequncia investigao da etimologia do
vocbulo, observando que Giannini realou, contudo, o auxlio limitado que o de se socorrer da etimologia
do termo, como frequente na doutrina. (FALLA, Garrido. Tratado de Derecho Administrativo. Vol. 1,
Parte Geral. 15 ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2010. p. 35). Aqui no Brasil, por exemplo, J. Cretella Jnior,
ao discorrer sobre pessoas jurdicas administrativas, mais especificamente sobre autarquia, anota que se
acham definitivamente incorporados ao lxico da lngua portuguesa os vocbulos autarcia e autarquia,
significando, respectivamente, entre ns, quantidade do que se basta a si mesmo e autonomia, governo
autnomo. No obstante ser vocbulo pouco feliz, incorporou-se a palavra autarquia, para sempre, lngua
jurdica, significando, na acepo etimolgica, atribuio de governar-se, mas, de modo mais preciso,
administrar-se com relativa independncia e no de maneira absoluta, visto que a fiscalizao superior do
poder central condio de toda descentralizao administrativa que, em substncia, autarquia. A propsito
disso, esclarece Bielsa, observamos que se pretendeu dar maior extenso autarquia do que autonomia. O
erro provm de tomar o conceito em seu significado primitivo e etimolgico.
188
Sob o ttulo de Dificuldade conceitual, do captulo intitulado Definio do Direito Administrativo
(CRETELLA JNIOR, J. Curso de Direito Administrativo de acordo com a Constituio de 1998. 11 ed.
revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 19-20), Jos Cretella Jnior ensina que o problema da
definio no compete s disciplinas particulares. Definir tarefa que incumbe filosofia, no setor reservado
lgica dos conceitos, mas os prprios especialistas ressaltam a dificuldade que entra o esprito humano ao
pretender resumir numa nica proposio as notas caractersticas do objeto definido, correndo-se o risco ou
de ficar-se aqum do objeto, ou alm do objeto, abrangendo-se menos do que se quer ou mais do que se tem
em mira. O direito administrativo no foge a estas observaes de natureza genrica, do que resulta a
multiplicidade de conceitos formulados pelos mais diferentes autores nestes ltimos cem anos. Num ponto,
entretanto, todos os autores esto de acordo: que a definio dever apoiar-se num CRITRIO, referencial
obrigatrio para a estrutura conceitual. J com o ttulo Critrios adotados, o autor acrescenta que o
exame das distines propostas pelos mais eminentes autores da literatura administrativa internacional
revela, primeira anlise, o ponto de partida da sntese conceitual ora resultante do relevo, maior ou menor,
que se atribui a este ou quele trao do mundo administrativo, ora da posio filosfica ou tratadista diante
dos fenmenos considerados, ora o escopo que julgam a matria dever perseguir, ora o aspecto formal com
que se apresenta a disciplina ao investigador, outras vezes ainda a dois ou mais elementos conjugados, tidos
como fundamentais por quem se proponha a enfrentar o perigoso problema do definir. Desse modo, variam
extremamente as colocaes dos autores que, levados por critrios diferentes, atingem, claro, conceitos
tambm os mais diversos. A prpria situao dos primeiros mestres do direito administrativo diante do caos
em que se encontravam os textos legais serviu para imprimir-lhes uma natural e prtica orientao, base
rudimentar, mas necessria, para um primeiro ensaio de definio, mais tarde ndice seguro de
reconhecimento da escola denominada legalista, exegtica, emprica ou catica. No Dicionrio de Filosofia,
Nicola Abbagnano (ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Alfredo Bosi (Trad. e rev. da 1 ed.
Brs. Ivone Castilho Benedetti (reviso da traduo e traduo dos novos textos). 6 ed. So Paulo: WFM
Martins Fontes, 2012), o verbete CONCEITO significa Em geral, todo o processo que possibilite a
descrio, a classificao e a previso dos objetos cognoscveis. (...) A noo de C. d origem a dois
problemas fundamentais: um sobre a natureza do C. e outro sobre a funo do C (...) A) o problema da
natureza do C. recebeu duas solues fundamentais: 1 o C. a essncia das coisas, mais precisamente a sua
essncia necessria, pela qual no podem ser de modo diferente daquilo que so; 2 o C. um signo. 1 A
concepo do C. como essncia pertence ao perodo clssico da filosofia grega, em que o C. assumido
como o que se subtrai diversidade e mudana de pontos de vista ou de opinies, porque se refere s
caractersticas que, sendo constitutivas do prprio objeto, no so alteradas pela mudana de perspectiva (...)
2. Na segunda interpretao, o C. um signo do objeto (qualquer que seja) e se acha em relao de
significao com ele. (...) Deve-se notar, contudo, que o termo C. ou significado refere-se com mais
frequncia a conotao do que a denotao. Assim, Carnap, nas ltimas obras, entendeu por C. a propriedade,
o atributo ou funo (Introduction to Semantics, 1942; 2 ed., 1959, 7) (...) B) A funo C. pode ser
concebida de duas maneiras fundamentais diferentes: como final e como instrumental. Funo final
atribuda ao C. pela sua interpretao como essncia, visto que, por essa interpretao, o C. no tem outra
funo seno exprimir ou revelar a substncia das coisas. Desse ponto de vista, a funo identifica-se com a
prpria natureza do conceito. Quando, porm, se admite a teoria simblica do C., admite-se ipso facto
tambm a sua instrumentalidade; e essa instrumentalidade pode ser aclarada e descrita nos seus mltiplos
aspectos. Os aspectos principais so os seguintes: 1 A primeira funo atribuda a conceito a de descrever
os objetos da experincia para permitir o seu reconhecimento (...) Essa funo descritiva ou recognitiva do C.
muitas vezes omitida por ser mais bvia (...) 2. A segunda funo atribuda ao C. a econmica. A essa
funo vincula-se carter classificador do C. (...) 3 A terceira funo do C. organizar os dados da
95

A origem etimolgica da palavra PESSOA, da qual derivam os termos


IMPESSOAL e IMPESSOALIDADE, ensina Hannah Arendt, foi adotada quase sem
alteraes do latim persona pelas lnguas europeias e se referia em latim mscara do
ator, aquela que cobria a sua face pessoal individual, indicando para o espectador o papel
e a parte do ator na pea. Mas nessa mscara, que era criada e determinada para a pea,
havia uma abertura larga no lugar da boca, pela qual soava a voz individual e sem disfarce
do ator. desse soar atravs que a palavra persona derivou originalmente: per-sonare,
soar atravs, o verbo do qual persona, a mscara, o substantivo. E os prprios
romanos foram os primeiros a usar o substantivo num sentido metafrico; na lei romana,
persona era algum que possua direitos civis, em contraste agudo com a palavra homo,
que denotava algum que no passava de um membro da espcie humana, diferente, sem
dvida, de um animal, mas sem nenhuma qualificao ou distino especfica, de modo
que homo, como o grego anthropos, era frequentemente usado de modo desdenhoso para
designar pessoas no protegidas pela lei191.
A escritora alem continua seu raciocnio observando que a expresso
pessoa a convida a outros usos metafricos do termo, acrescentando que a mscara
romana corresponde com grande preciso ao nosso modo de aparecer na sociedade, onde
no somos cidados, isto , onde no estamos igualados pelo espao pblico estabelecido e

experincia de modo que se estabeleam entre eles nexos de natureza lgica (...) 4 A quarta funo do C.,
hoje considerada fundamental nas cincias fsicas, a previso (...) Por ela, o C. um meio ou procedimento
antecipador ou projetante. Para Dewey, antecipa ou projeta a soluo de um problema exatamente formulado
(Logic, XX, 1; trad. it., p.516; cf. XXIII, 1, p. 599). Para outros, a funo antecipadora do C. o
instrumento de que a cincia se serve para predizer a experincia futura luz da experincia passada
(Quine, From a logical Point of View, II, 6). Este trabalho toma o termo CONCEITO, em relao ao
princpio de impessoalidade, em sua funo instrumental organizadora e preventiva da atividade
administrativa.
189
Aqui a lio de Eros Roberto Grau: Os conceitos jurdicos no so referidos a objetos, mas sim a
significaes. No so conceitos essencialistas. O objeto do conceito no existe em si; dele no h
representao concreta, nem mesmo grfica. O objeto s existe para mim, de modo tal, porm, que sua
existncia abstrata apenas tem validade no mundo jurdico quando a este para mim, por fora de conveno
normativa, corresponde um sejam-me permitida a expresso para ns. Apenas e to somente na medida
em que o objeto a significao do conceito jurdico possa ser reconhecido uniformemente por um grupo
social poder prestar-se ao cumprimento de sua funo, que a de e permitir a aplicao de normas jurdicas
com um mnimo de segurana e certeza (GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juzes (a
interpretao/aplicao do direito e dos princpios). 6 edio refundida do ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2013. p. 147).
190
Etimologia a disciplina lingustica que estuda a origem das palavras, conforme GIACOMOZZI, Gilio et
al. Dicionrio de Gramtica. So Paulo: FDT, 2004. No Dicionrio de Filosofia se registra: No sentido
estrito, seria o estudo da verdadeira significao das palavras. De facto, a disciplina que determina a origem
das palavras e a evoluo do seu sentido e, simultaneamente, da sua foram. Quando a filosofia recorre
etimologia muitas vezes mais para fazer surgir uma questo do que para afirmar simplesmente uma filiao
(...). (DUROZOI, G; ROUSSEL, A. Dicionrio de filosofia. Maria de Ftima de S Correia (Trad.).
Coimbra: Porto, 2000).
191
ARENDT, Hannah. Responsabilidade e Julgamento. Edio Jerome Kohn, reviso tcnica Bethnia Assy
e Andr Duarte, traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 74-75.
96

reservado para o discurso e atos polticos, mas em que somos aceitos como indivduos por
nossos mritos, e, no entanto, de modo algum como seres humanos enquanto tais192
de se considerar til esta meno ao texto de Hannah Arendt, na
medida em que, alm de explicar a origem do termo pessoa, ele agrega com felicidade a
ideia de que com a mscara metaforicamente no somos cidados, no somos
considerados. Vale dizer, as mscaras permitem apenas ouvir a voz do ator e, por extenso,
distinguir meritoriamente as pessoas na sociedade.
Alm destas constataes, nota-se que nos dois verbetes o prefixo im (ou
in, i) causa uma modificao significativa no sentido destes termos que vai alm de sua
expresso ordinria de negao193. Este prefixo tambm pode significar um movimento
para dentro194, como ensejando uma introspeco, uma tomada de conscincia.
De um modo mais singelo e coloquial, possvel dizer que a
impessoalidade pode indicar que o agente deve aparecer no exerccio de sua atividade
administrativa sem mscara e sempre introspectivo.
Destas informaes, poder-se-ia numa primeira aproximao conceber o
princpio de impessoalidade intimamente relacionado a dois dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil: a cidadania e a dignidade da pessoa humana195.
Acrescente-se, atento nova ordem constitucional democrtica (CR, art.
1, caput, e pargrafo nico), que o aparecimento do agente no exerccio da atividade
administrativa se d em ambiente democrtico, que pressupe a possibilidade de dilogo
concreto (que tanto pode se dar por iniciativa da Administrao Pblica, quanto por
iniciativa da Sociedade, em sua dimenso coletiva ou individual), formando uma relao
jurdica multilateral e permevel e visvel 196 e tangvel e crtica e finalisticamente pblica.

192
ARENDT, Hannah. Responsabilidade e Julgamento. Edio Jerome Kohn, reviso tcnica Bethnia Assy
e Andr Duarte, traduo de Rosaura Einchenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 75.
193
Conquanto de ordinrio os prefixos in e des sejam pelos lexicgrafos considerados sinnimos, parece-
nos afirma Carlos Gis haver de um para outro leve e ligeira discrepncia: o prefixo in supe a
inexistncia absoluta de determinado fato ou atributo, ao passo que o prefixo des pressupe a cessao de
determinado fato ou atributo que existia anteriormente. Tomemos para exemplo os vocbulos impronunciar e
despronunciar, ambos de largo emprego na processualstica forense. Impronunciar o ru reconhecer desde
logo a inexistncia de base ou fundamento para a sua pronncia; despronunciar o ru alterar um
julgamento anterior, em que o mesmo ru fora pronunciado, inocent-lo aps haver sido inculpado.
(ALMEIDA, Napoleo Mendes de. Dicionrio de Questes Vernculas. 4 ed. So Paulo: tica, 1998. p.
263).
194
CUNHA, Celso; CINTRA, Lus F. Lindley. Nova gramtica do portugus contemporneo,. 5 ed. Rio de
Janeiro: Lexikon, 2008. p. 99-100, citando como exemplos ingerir, imigrar. Cegalla registra o prefixo in
com indicando para dentro, converso em, tornar. (CEGALLA, Domingos Paschoal. Novssima Gramtica
da Lngua Portuguesa. So Paulo: Companhia Editora Nacional,1992. p. 95).
195
Constituio da Repblica, art. 1, inc. II e III.
196
Sobre visibilidade do poder, interessante a lio de Norberto Bobbio ao identificar significados distintos
da palavra pblico, tudo a indicar que em Direito as expresses podem ter significados muito prprios, tal
97

Mas estas ideias ainda so insuficientes para conceituar ou compreender


197
o princpio .

5. 1. Uma Razo Jurdica crtica como um predicado do princpio de impessoalidade

A noo de Razo Jurdica, no direito brasileiro, passa pela compreenso


da realidade constitucional. Vale dizer, significa compreender os objetivos, a estrutura e o
funcionamento do Estado brasileiro.
Discorrendo um pouco mais sobre a Razo Jurdica, assevera Alejandro
Nieto que em qualquer de suas duas acepes a Razo Jurdicas facilita os juristas, de um
lado, a compreenso do Direito e a sistematizao do Ordenamento Jurdico: um objetivo
cientfico, por tanto, j que como vai progredindo a cincia jurdica; e, por outro lado,
no menos importante, facilita o manejo do Direito, ou seja, a execuo, aplicao e
cumprimento das normas. Dois processos que, acumulando-se, terminam incidindo na
existncia e operatividade do Direito. A Razo Jurdica, que inicialmente nasce como uma
faculdade individual e subjetiva, tende inevitavelmente a objetivar-se mediante a
acumulao e homogeneizao de seus resultados em um bloco coletivo dominante e
termina transcendendo de si mesma para incidir na vida real do Ordenamento Jurdico
A Razo Jurdica controla o Direito que ela contribui para criar, verifica
se cumpre os objetivos previstos, se est adaptado s circunstncias existentes no momento
de seu nascimento e se evolui na mesma direo e com o mesmo ritmo delas. Em seu mais
puro sentido helegiano um motor de funcionamento constante mas ao tempo inteligente e
autorreflexivo. Porque no apenas examina o Direito tal como est operando na vida

como o termo impessoal. Alis, a lio bastante pertinente ao que se pretende neste trabalho. Assim
discorre o professor italiano: Um dos lugares-comuns de todos os velhos e novos discursos sobre a
democracia consiste em afirmar que ela o governo do poder visvel. Que pertena natureza da
democracia o fato de que nada pode permanecer confinado no espao do mistrio uma frase que nos
ocorre ler, com poucas variantes, todos os dias. Com um aparente jogo de palavras pode-se definir o governo
da democracia como o governo do poder pblico em pblico. O jogo de palavras apenas aparente porque
pblico tem dois significados diversos, conforme venha contraposto a privado, Como por exemplo na
clssica distino entre ius publicum e ius privatum, transmitida pelos juristas romanos, ou a secreto, em
cujo caso tem o significado no de pertencimento coisa pblica ou ao Estado, mas de manifesto,
evidente, mais precisamente de visvel. Exatamente porque os dois significados no coincidem, um
espetculo pblico pode muito bem ser um negcio privado e uma escola privada (no sentido de que no
pertence ao Estado) no pode subtrair-se publicidade de seus atos. Assim, nada elimina do carat privado
do poder o pai de famlia, conforme a distino entre direito privado e direito pblico, a devida publicidade
de muitos atos de sua gesto, e nada elimina do carter pblico do poder de um soberano autocrtico o fato
de que este poder seja exercido, em numerosas circunstncias, no mximo segredo (BOBBIO, Norberto. O
futuro da democracia. Marco Aurlio Nogueira (Trad.). So Paulo: Paz e Terra, 2000. p. 98).
197
A propsito, pelo que se infere deste estudo, poder-se-ia ampliar o sentido do verbete IMPESSOAL:
tangvel, permevel; controlvel, passvel ou tendente ao controle; submisso, responsivo; que considera, que
no age sem indiferena. Em sentido figurado: sem mscara.
98

social, mas tambm examina o direito tal como ela mesma est operando o Direito. Tal
sua peculiaridade mais notvel, como um piloto que se autorregula e autoajusta: uma
atividade tanto mais necessria quanto que, como humana que , adoece de grave
deficincias.
As foras sociais e o Poder poltico criam certamente o Direito; mas o
funcionamento dele est condicionado e controlado pela Razo Jurdica, que o orienta de
vrios modos.
Em primeiro lugar com umas regras tcnicas convencionais, que
hierarquizam e articulam as diferentes classes de normas, que estabelecem os critrios de
interpretao e aplicao e fixam as consequncias reais de seu cumprimento e
descumprimento. Por certo o surpreendente aqui que o ncleo originrio da Razo
Jurdica no jurdico, pois, como j se disse mais atrs, se serve da gramtica, da lgica,
da eficcia, da razoabilidade e, sobretudo, da experincia.
A Razo Jurdica o forno onde se fundem todos estes elementos para
convert-los em uma ferramenta jurdica presos pela experincia e com o carimbo final da
Justia.
Atualmente o que habita predominantemente a Razo Jurdica so
dogmas tcnicos de ndole jurdica, recebidos em parte do Direito romano ps-clssico e
reelaborados no sculo XIX pelos exegetas franceses e, mais refinadamente, pela
pandectista alem: um lugar extraterrestre povoado por conceitos fantasmais como
terminou confessando Ihering. E junto a estes dogmas ideolgicos que, enquanto crenas
orteguianas, no necessitam justificao nem aceitam a crtica.
Muitos destes so princpios ideolgicos em estado puro (...), outros
culturais (criminalizao dos atos contra a natureza ou tolerncia dos homicdio por motivo
de adultrio), outros econmicos (em defesa da liberdade de mercado), outros jurdicos
(sacralizao das formas) bem seja por invocaes abstratas de Justia (dar a cada um o
seu) ou por transcrio de velhos aforismos romanos descontextualizados (...). O
assombroso, em definitivo, que o Direito se oriente, interprete e aplique ou bem com
tcnicas no jurdicas (segundo acaba de apontar-se acima) ou por impulso de umas
crenas no racionais cabalmente porque so crenas no submetidas a juzo nem a
dvida e ordinariamente no jurdicas.
Apresando as coisas, Razo Jurdica incumbe no apenas orientar o
Ordenamento Jurdico vigente (segundo se est dizendo) mas em ltimo extremo indagar o
sentido que tem o deveria ter em cada momento histrico, que no pode ser sempre o
99

mesmo. As leis mudam com rapidez e com elas o contedo concreto do Direito; mas
tambm muda, ainda que seja em ritmo distinto, a funo do Direito, ou seja, o que a
Sociedade espera dele.
Pois bem, se as construes jurdicas reflexo da vontade estatal no
conseguem modificar a realidade e se queremos que umas e outra deixem de correr
paralelas sem juntar-se nunca, no tem outro caminho que o de adaptar o sistema jurdico
realidade e no o inverso, como havia tentado o juspositivismo. A recuperao da unidade
perdida exige, portanto, uma retificao do sistema: uma nova ideia de Direito, elaborada
da realidade. Se a montanha no quer ir at o profeta, ter este que abandonar seu orgulho
e olvidar os muitos dogmas para poder assim deslocar-se sem imposies inteis e com
os olhos bem abertos at montanha.198
Adiante, Alejandro Nieto informa que A Razo Jurdica tem de ser,
antes de tudo, crtica, posto que esta a qualidade que d sentido autorreflexo. O ser
humano, segundo j apontou Kant, um animal crtico, j que sem a crtica e a
autocrtica estaria merc das foras naturais e de seus prprios impulsos. A crtica da
Razo Jurdica se realiza e no um jogo de palavras por uma Razo Jurdica crtica
que se manifesta em duas vertentes: uma externa que se refere ao Direito, e outra interna
ou autocrtica, cujo objeto ela mesma.
A crtica do Direito uma atividade essencial porque a condio
instrumental deste sua submisso ao Poder poltico o faz singularmente vulnervel,
cmplice poderia dizer, de todo a classe de desvarios e obriga, portanto, a uma ateno
permanente, que nem sempre se d.
A maldade humana no costuma atuar a descoberto, mas gosta de
mascarar-se com protees religiosas ou jurdicas. Quando um povo conquista o outro,
termina legitimando-se de alguma maneira; quando uma classe domina a outra, tende a
justificar em razes de Justia e em todo caso adormecendo sua conscincia com as
frmulas polticas que j conhecemos. As religies e as morais mais estritas tem admitido
com toda naturalidade a escravido, a explorao dos povos, as guerras de conquista e a
misria dos concidados. O Direito tem coberto sempre e seguir fazendo isso todos os
horrores imaginveis. A judicializao dos crimes de guerra um poder que pertence
exclusivamente aos vencedores, j que os nicos que os comentem so os vencidos.

198
ALEJANDRO NIETO. Crtica de la Razn Jurdica. Madrid: Editorial Trotta, 2007. pp. 25-27 (traduo
nossa).
100

Quando a Razo Jurdica fecha os olhos diante deste fenmenos e cala,


infiel a si mesma porque se as sujeies do Direito so inevitveis, e at confirme com sua
natureza, a Razo Jurdica deve ser livre, crtica e, por fim, autocrtica, vigilante de suas
carncias. Tem de estar muito atenta porque, de no ser assim, tende a ser conformista no
substancial e autocomplacente com suas tcnicas. A Razo Jurdica dogmtica e
indiferente, vontade consigo mesma, no tolera que se ponha em dvida a feliz harmonia
que reina entre o Direito e o Poder que tanto beneficia os juristas e os polticos.
Todas as crticas, enfim, resultam incmodas. A crtica da Razo Jurdica
atua como a espada de Pizarro riscando uma linha na arena e forando os homens a
colocar-se em um lado ou em outro dela: ou em direo aventura ou a continuar
descansando. A crtica da Razo Jurdica obliga o jurista a tomar partido sobre certas
questes que j no pode seguir ignorando como, entre outras muitas, as que se denunciam
e analisam nestas pginas. O melhor exemplo histrico de nobre exerccio da Razo
Jurdica crtica o conhecido caso de sir Edward Coke quando em 1612 se ops s
pretenses judiciais do monarca com as seguintes palavras: As causas concernentes
vida, herana, aos bens e forma dos vassalos no se decidem segundo a lei natural, mas
pela Razo e pela lgica convencional das leis, que uma arte que requer muitos estudos e
muita experincia antes que um homem possa dizer que a conhece.
Tal como reza seu ttulo convm adiantar que na presente obra o que se
desenvolve com detalhe a vertente autocrtica da Razo Jurdica, no a crtica que faz
esta do Direito ou, por dizer com outras palavras, a crtica que faz a Razo Jurdica reta da
Razo Jurdica desviada199.

199
ALEJANDRO NIETO. Crtica de la Razn Jurdica. Madrid: Editorial Trotta, 2007. pp. 27-28 (traduo
nossa).
101

VI ALGUNS INTRPRETES DO BRASIL E A EXPERINCIA


ADMINISTRATIVA: A RELAO ENTRE ESTADO, DIREITO E SOCIEDADE

6. 1 Consideraes iniciais: a ideia de Patrimonialismo

na condio de colnia de Portugal, argumenta Lus Roberto


Barroso200, que o Brasil produto de uma monarquia absoluta herdou o rano das
relaes polticas, econmicas e sociais de base patrimonialista, que predispem
burocracia, ao paternalismo, ineficincia e corrupo 201.
Para este autor, entende-se por Patrimonialismo a apropriao da coisa
pblica como se fosse uma possesso privada, passvel de uso em benefcio prprio ou dos
amigos, ou ainda em detrimento de inimigos.
Para ele, apesar de sculos j passados, ainda que a Constituio da
Repblica de 1988 tenha melhorado a institucionalizao do poder, a triste verdade que
o Brasil jamais se libertou dessa herana patrimonialista.
Entretanto, Lus Roberto Barroso reconhece que a Constituio de 1988,
o mais bem-sucedido empreendimento institucional da histria brasileira, demarcou, de
forma ntida, alguns espaos privados merecedores de proteo especial. Estabeleceu,
assim, a inviolabilidade da casa, o sigilo das correspondncias e das comunicaes, a livre
iniciativa, a garantia do direito de propriedade, alm de prometer a proteo da famlia.
Seu esforo mais notvel, contudo, o de procurar resguardar o espao pblico da
apropriao privada, o que faz mediante normas que exigem concurso para ingresso em
cargo ou emprego pblico, licitao para a celebrao de contratos com a Administrao
Pblica, prestao de contas dos que administram dinheiro pblico, bem como sancionam a
improbidade administrativa. Proibio emblemtica, que em si abriga mais de cem anos de
Repblica desvirtuada, a do art. 37, 1, que interdita autoridades e servidores de
utilizarem verbas pblicas para promoo pessoal.
Examinando a doutrina aqui reunida, percebe-se que nesse contexto de
Patrimonialismo que ela parece tirar inspirao e pensar este princpio constitucional.

200
BARROSO, Lus Roberto (org.). A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007. p. 66.
201
BARROSO, Lus Roberto . Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 66-68.
102

Por certo o princpio em questo no estranho a esta realidade, mas ele


no tem como elemento normativo a imposio de conduta imparcial, objetiva, neutra ou
ainda igualitria, como pretende a doutrina aqui examinada.
Este princpio de impessoalidade surge no exatamente deste fenmeno,
mas da estrutura jurdico-administrativa existente que o alimentou, e bem poderia ser
includo entre estes mecanismos de resguardo do espao pblico da apropriao privada,
como observou o professor, hoje tambm ministro do Supremo Tribunal Federal.

6.2. O incio do Direito Administrativo no Brasil: algumas ideias

Examinando o Direito Administrativo mais remoto aplicado no Brasil,


possvel ter uma noo um pouco mais aclarada da realidade histrico-jurdico-
administrativa nacional e, a partir da, aprofundar a investigao sobre o princpio de
impessoalidade.
As divergncias no Direito Administrativo, como j se observou 202, so
encontradias. No se limitam a seus institutos, origem da disciplina etc.
As causas remotas que parecem ter inspirado o surgimento do princpio
de impessoalidade esto relacionados ao direito substancial e processual do Imprio.
Este estudo, embora no exaustivo, parte da premissa de que a estrutura
jurdico-administrativa imperial contribuiu para o advento deste ainda incgnito e
indecifrvel princpio constitucional.
Em outras palavras, aquilo que se tem denominado Patrimonialismo203
menos causa do que consequncia desta estrutura jurdico-administrativa do Brasil204.

202
J se registrou este tema nas notas de rodap n. 19 e 101.
203
Tambm a esse propsito, vale lembrar o registro de Raymundo Faoro: O capitalismo politicamente
orientado o capitalismo poltico, ou o pr-capitalismo -, centro da aventura, da conquista e da colonizao
moldou a realidade estatal sobrevivendo e incorporando na sobrevivncia o capitalismo o capitalismo
moderno, de ndole industrial, racional na tcnica e fundado na liberdade do indivduo liberdade de
negociar, de contratar, de gerir a propriedade sob a garantia das instituies. A comunidade poltica conduz,
comanda, supervisiona os negcios, como negcios privados seus, na origem, como negcios pblicos
depois, em linhas que se demarcam gradualmente. O sdito, a sociedade, se compreendem no mbito de um
aparelhamento a explorar, a manipular, a tosquiar nos casos extremos. Dessa realidade se projeta, em
florescimento natural, a forma de poder, institucionalizada num tipo de domnio: o patrimonialismo, cuja
legitimidade assenta no tradicionalismo assim porque sempre foi. O comrcio d o carter expanso,
expanso em linha estabilizadora, do patrimonialismo, forma mais flexvel do que o patriarcalismo e menos
arbitrria que o sultanismo. (FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico
brasileiro. 3 ed. rev. So Paulo: Globo, 2001. p. 819).
204
Cremos que aqui tambm surge outra divergncia que pode integrar aquele extenso rol de divergncias,
conforme j foi exemplificado antes, existentes no estudo do Direito Administrativo.
103

Retomando, de passagem, o tema do nascimento do Direito


Administrativo, Odete Medauar205 informa que autores franceses, italianos e brasileiros
apontam a Lei do 28 pluvioso do ano VIII (1800) como o ato de nascimento do direito
administrativo. Entretanto, anota que Prosper Weil prefere situar a origem do direito
administrativo entre a Revoluo de 1789 e o fim do Segundo Imprio (1870).
De fato esta divergncia no parece interferir na formao da
organizao administrativa francesa, mas a referida lei francesa, na lio de Zanobini,
citado por Odete Medauar, pela primeira vez deu administrao francesa uma
organizao juridicamente garantida e exteriormente obrigatria.
Baseando-se na lio de Debbasch, Odete Medauar registra que naquela
lei francesa dois princpios nortearam a organizao administrativa: o da hierarquia e o da
centralizao. Especificamente sobre o primeiro princpio, fixou-se de modo claro, pela
primeira vez, a separao entre o representante que exerce funes no mbito poltico e o
funcionrio, que atua no setor administrativo, totalmente subordinado quele.
As justificativas para a adoo de hierarquia rgida e estrutura
centralizada, continua Odete Medauar, est na necessidade de abolir a desordem, ento
existente na Administrao francesa, em decorrncia do tumultuado perodo
revolucionrio, alm da conhecida tendncia de Napoleo a exercer o poder do modo mais
amplo possvel.
Pertinente lembrar a lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao discorrer
sobre a origem do Direito Administrativo, sobre o aumento de seu campo de aplicao e da
necessidade do desenvolvimento das regras aplicveis s relaes com o Estado.
Desenvolvimento este, frise-se, que envolve a compreenso do princpio de
impessoalidade.
Diz a professora206 que No se afigura verdadeira a tese de que o Direito
Administrativo s exista nos sistemas europeus formados com base nos princpios
revolucionrios do sculo XVIII. O que verdadeiro o fato de que nem todos os pases
tiveram a mesma histria nem estruturaram pela mesma forma o seu poder; em
consequncia, o Direito Administrativo teve origem diversa e desenvolvimento menor em
alguns sistemas, como o anglo-americano. Mesmo dentro dos direitos filiados ao referido
sistema europeu existem diferenas que vale a pena assinalar, uma vez que, quanto menos

205
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1992. p. 10-11.
206
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 3.
104

desenvolvido o Direito Administrativo, maior a aplicao do direito privado nas relaes


jurdicas de que participa o Estado.
Na realidade, o contedo do Direito Administrativo varia no tempo e no
espao, conforme o tipo de Estado adotado. No chamado Estado de Polcia, em que a
finalidade apenas a de assegurar a ordem poltica, o objeto do Direito Administrativo
bem mais amplo, porque menor a interferncia estatal no domnio da atividade privada. O
Estado do Bem-estar um Estado mais atuante; ele no se limita a manter a ordem pblica,
mas desenvolve inmeras atividades na rea da sade, educao, assistncia e previdncia
social, cultura, sempre com o objetivo de promover o bem-estar coletivo. Nesse caso, o
Direito Administrativo amplia seu contedo, porque cresce a mquina estatal e o campo de
incidncia da burocracia administrativa. O prprio conceito de servio pblico amplia-se,
pois o Estado assume e submete a regime jurdico publicstico atividades antes reservadas
aos particulares. Alm disso, a substituio do Estado liberal, baseado na liberdade de
iniciativa, pelo Estado-Providncia ampliou, em muito, a atuao estatal no domnio
econmico, criando novos instrumentos de ao do poder pblico, quer para disciplinar e
fiscalizar a iniciativa privada, com base no poder de polcia do Estado, quer para exercer
atividade econmica, diretamente, na qualidade de empresrio. Tambm sob esse aspecto,
ampliou-se o contedo do Direito Administrativo, a ponto de j se comear a falar em novo
ramo que a partir da vai-se formando o direito econmico207 baseado em normas
parcialmente pblicas e parcialmente privadas.
Enfim, o que se nota que o contexto histrico e legislativo (regras e
forma de Estado) influencia (e, por vezes, orienta mesmo, quase que como uma imposio)
a doutrina administrativista de sua poca. Tal orientao e influncia, saliente-se, incluem
o modo de interpretar as regras de direito substancial e as de funcionamento do Estado.
A propsito, o fato de se tratar de um ambiente monrquico (de direito ou
de fato), por seu esprito prprio, inevitavelmente limitar o intrprete, por vezes,
impedindo-o de criticar o prprio sistema, restringindo sua reflexo, e, por conseguinte,
impedindo que alteraes e adaptaes necessrias em sua poca fossem implementadas.

207
So aqueles direitos que os professores portugueses Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos
denomina de direitos transversais (SOUSA ,Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito
Administrativo Geral Introduo e princpios fundamentais. 3 ed. Portugal: D. Quixote, 2010. p. 85. Tomo
1).
105

Consultando Ensaio sbre o Direito Administrativo208, encontramos


concepes sobre a diviso do Poder Executivo e suas competncias que bem revelam e
continuam inspirando comportamentos na Administrao Pblica ainda hoje!
De modo mais preciso e incisivo, Temstocles Brando Cavalcanti209, na
apresentao do livro, numa edio de 1960, anota que o Direito Administrativo no
Imprio toda a construo da Jurisprudncia administrativa feita pelo Conselho de Estado
em suas diversas fases, tda a legislao sbre terras, especialmente sbre terrenos de
marinha e terras devolutas, a legislao de guas, de minas, a legislao sbre
concesses ferrovirias e de portos, com traos marcantes e bem definidos, o regime de
garantias de juros, base do nosso desenvolvimento na origem da construo do nosso
sistema de estrada de ferro e navegao etc.

208
Na apresentao de uma nova edio do livro em 1960, Temstocles Brando Cavalcante escreveu: A
importncia desta obra decorre principalmente da autoridade do seu autor, dos temas centrais que escolheu e
desenvolveu, espelhando um Direito Administrativo que vigorava em 1862, com todas as caractersticas do
livro daquela poca. Quando o Visconde de Uruguai escreveu o seu ensaio, pouco, se havia feito em matria
de tcnica administrativa, embora tivesse le tido o perfeito sentimento de que o Direito Administrativo, s se
destacar do Direito Constitucional ou do Direito Poltico, em razo do surgimento dessa tcnica da
administrao, sem a qual tambm nenhum sentido teria o direito prprio administrao pblica
(URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti (apres.).
Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960. p. I). A
propsito, anote-se a definio de Direito Administrativo adotado por Paulino Soares de Sousa: Adotarei a
definio que d Laferrire, a qual me parece mais compreensiva e satisfatria, mediante algum
desenvolvimento. O direito administrativo prpriamente dito, diz ele, a cincia da ao e da competncia do
Poder Executivo, das administraes gerais e locais, e dos Conselhos Administrativos, em suas relaes com
os interesses ou direitos dos administrados, ou com o intersse geral do Estado (p. 19). Sobre o tema da
descentralizao e centralizao administrativa, observa o autor: Se h grande centralizao administrativa
no pas, prepondera, ainda nas localidades, ao e a competncia do poder administrativo geral. Se h grande
descentralizao, avulta nelas a ao e competncia das autoridades locais (p. 19).
209
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.). Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960. p. II
e VII. Interessante o registro do apresentador sobre o autor da obra apresentada: Sente-se no autor o poltico
preocupado com os problemas gerais da administrao, com o valor e significao das instituies polticas e
administrativas vigentes e tambm o estudioso e erudito assoberbado com a quantidade do material
acumulado, material legislativo e doutrinrio, precisando com tudo isso construir uma obra que exprimisse a
sntese de toda a doutrina que ento prevalecia (p. VII). Guerreiro Ramos assim se expressa sobre Visconde
de Uruguai: se destaca entre os que se preocuparam com os problemas administrativos do Brasil por ter sido
o que se chama atualmente um pensador em situao. Parlamentar e ministro vrias vezes no Imprio, teve
relevante participao na elaborao de instituies durante decisivo perodo de nossa histria poltica. Sua
obra e ao podem ser consideradas precursoras do que hoje se denomina, nos Estados Unidos, institution
building e nation building. Num momento em que a estrutura institucional da sociedade brasileira ainda em
formao, isto , cerca de duas dcadas aps a Independncia, o Visconde de Uruguai no s interfere como
poltico e estadista nas lutas em torno da concretizao de medidas de construo nacional, como tambm
formula os fundamentos tericos de sua militncia efetiva (RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e
Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria geral da administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao
Getlio Vargas, 1983. p. 260). Ainda sobre Visconde de Uruguai, escreve Gabriela Nunes Ferreira,
professora de Cincia Poltica na UNIFESP: Dotado de grande habilidade e senso de oportunidade poltica,
o visconde do Uruguai esteve na linha de frente do processo de construo e consolidao do estado imperial:
monrquico, centralizado em torno do Rio de janeiro e calcado na escravido (FERREIRA, Gabriela Nunes.
Um enigma chamado Brasil: 29 intrpretes e um pas. In BOTELHO, Andr; SCHWARCZ, Lilia Moritz
(orgs). ______. So Paulo: Companhia das Letras, 2009. p. 20).
106

todo o debate em torno do contencioso administrativo, da competncia


dos tribunais administrativos e judiciais. , ainda, a construo doutrinria, feita pelos
professores e pelos tratadistas, como Uruguai, Ribas, Pereira do Rgo etc.
Mais adiante este professor da ento Universidade do Brasil, completa
que O <<Ensaio>> contm o material necessrio ao estudo do Direito Administrativo. Ali
se estudam os elementos fundamentais do Direito Administrativo e principalmente a
estrutura do Estado e da administrao, o problema da centralizao, do Poder Moderador,
da administrao graciosa e contenciosa, do Conselho de Estado.
O contedo prprio das normas administrativas no estava ainda bem
caracterizado.
Afora, portanto, os elementos bsicos de direito administrativo bem
expostos no principio da obra, o autor deu singular importncia a duas instituies
fundamentais da poltica Constitucional do Imprio e que teriam influncia preponderante
no desenvolvimento do nosso direito administrativo e do nosso direito poltico o poder
Moderador e o Conselho de Estado.
Nesse contexto, percebe-se que a Sociedade estava em segundo plano.
Ela no integrava as preocupaes do objeto de estudo do Direito Administrativo. Algo
como se dissssemos que tal preocupao fosse coisa de socilogos 210.
No perodo do Imprio, segundo Paulino Soares de Sousa, o Poder
executivo era dividido em poder executivo puro e em poder administrativo, surgindo, da,
a distino entre governo e administrao. Nesta diviso, o poder executivo puro (tambm
chamado poltico ou governamental) era exercido pelo Chefe do Poder Executivo e seus
ministros, direta e indiretamente, e o poder administrativo por uma srie de agentes
responsveis e amovveis211.
O poder executivo, como Govrno, aplica por si s e diretamente as leis
de ordem poltica, constituindo a ao governamental. Quase nunca, exceto quando
nomeia, se ocupa de indivduos; e procede regulando e decidindo generalidades. Prov, por
medidas gerais, segurana interna e externa do pas, e execuo das leis; completando-
as quando isso indispensvel para lhes dar vida e execuo, por meio de regulamentos e
medidas gerais, com carter muitas vzes permanente. D o impulso geral aos

210
Nossa nota de rodap n. 38 sobre ALEJANDRO NIETO. Crtica de la Razn Jurdica. Madrid: Editorial
Trotta, 2007. pp. 30-31 (traduo nossa).
211
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo.Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.). Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960.p.
53.
107

melhoramentos morais e materiais que convm introduzir nos negcios pblicos; nomeia
para os diversos cargos, demite, aposenta, e exerce certa disciplina sobre seus agentes.
Exerce certas delegaes que lhe d o poder legislativo.
sse Poder no pode deixar de ser centralizado, e de ter, porque
responsvel, certa largueza e liberdade de ao, para mover-se, contanto que se contenha
nos seus limites constitucionais, e dentro do crculo das leis. O exerccio de suas
atribuies, depende de circunstncias que no sempre possvel prever e fixar, de uma
apreciao larga de grandes interesses sociais que no pode ser sujeita a regras minuciosas,
nem a uma marca complicada e morosa, e fieira de uma hierarquia de funcionrios 212.
O poder administrativo aplica o intersse geral a casos especiais,
pondo-se em contato com o cidado individualmente, e v-se muitas vezes na necessidade
de sacrificar o intersse particular deste e mesmo o seu direito ao intersse social. Este
poder dividido em poder administrativo gracioso, e contencioso, ou em administrao
graciosa e contenciosa. A administrao graciosa quando os seus atos, fundados em
intersse geral, somente podem ferir ou ferem o interesse particular, dada a coliso entre
esses dois intersses213.
Logo em seguida, citando Adolphe Chauveau, Paulino Soares de Sousa
observa que esta distino a chave da competncia administrativa.
A administrao graciosa, atributo e instrumento essencial do Poder
Executivo, procede discricionriamente, e com arbtrio; o que no quer dizer que o seu
poder absoluto, porquanto tem por limites as leis, e os direitos.
Toma, dentro do crculo de suas atribuies e na conformidade das leis,
as medidas que julga convenientes ao intersse geral da sociedade. Ningum as pode atacar
ou discutir quer perante os tribunais ordinrios, quer perante os tribunais administrativos.
Das decises da administrao graciosa, h somente o recurso gracioso (...)
Em matria de interesse, e no caso de coliso entre os dois particulares e
os da sociedade, no pode deixar de haver na administrao certo poder discricionrio para
resolver. A lei no pode prever e regular com antecipao a sua aplicao a cada um dos
casos que se h de apresentar, avaliando, com preveno os interesses, que, em cada
hiptese particular, h de surgir e entrar em jogo.

212
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.) Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960.p. 54.
213
Idem, ibidem. p. 56.
108

O Govrno, por exemplo, autorizado a mandar fazer, por empreitada,


uma obra pblica, ou a conceder minas para explorao, com tais e tais condies. So
Pretendentes Pedro, Joo e Antnio, e satisfazem as condies da lei. A administrao
prefere Pedro. Fere os intersses de Joo e Antnio, mas no o seu direito. Nem a lei podia
prever o caso e determinar que, apresentando-se os trs, fsse a concesso feita, por
exemplo, a Joo. Se fsse possvel faz-lo e o fizesse, o poder legislativo invadiria o
executivo e administraria214
A preocupao do Direito Administrativo estava focado na hierarquia e
na centralizao, no havendo preocupao com o cidado, com a coletividade, tampouco
com a qualidade da atividade pblica prestada, que mais parecia uma benevolncia 215 do
Estado, um ato de grandeza do Poder.
Se evidente que a administrao no deve ficar peada quando da
promoo do bem pblico e no cumprimento dos deveres que lhe impem as leis, encontra
obstculos nos intersses e em certos direitos dos particulares, tambm evidente que
sses interesses e direitos no devem ficar abandonados merc de mero arbtrio. Devem a
organizao e as leis administrativas dar-lhes garantia de audincia, de discusso, de
exame, de conselho, de publicidade e de recurso, para a considerao, e reconsiderao dos
assuntos.
Nesta parte a nossa legislao extremamente deficiente e arbitrria, e
no oferece garantias suficientes, como teremos ocasio de observar216.

214
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.). Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960. p.
57-58.
215
Sobre um exemplo de benevolncia do Estado, a lio de Eduardo Garcia de Enterra: a justia
administrativa, que se consolidou por meio da ferramenta basilar do excs de pouvoir, articulou-se sobre o
princpio bsico da separao entre a justia e a Administrao, do qual se extraiu todo o seu carter
objetivo. Em face deste carter, o recorrente na fazia valer qualquer direito subjetivo, cuja proteo pudesse
ser postulada e obtida no processo (conforme quedava claro, em virtude de a eventual desistncia da ao,
por parte do demandante, no ensejar o fim do processo), mas sim, apenas, o princpio abstrato e geral da
legalidade da Administrao. O dito recorrente atuava, pois, conforme destacou a doutrina a partir de
Hauriou, como um membro do Ministrio Pblico, em prol da legalidade objetiva, porquanto nem o prprio
interesse que serviu como elemento legitimador do processo detinha qualquer relevncia jurdica no
momento da deciso. Assim, da eventual deciso anulatria, somente a posterior benevolncia da
Administrao (de acordo com o seu prprio critrio, de forma que essa atuasse como o arbtrio efetivo
quanto pertinncia da execuo, restando o Tribunal expressamente excludo) poderia resultar num
benefcio pessoal ao mencionado recorrente, benefcio este que, desta feita, no estava includo na deciso
judicial. (ENTERRA, Eduardo Garcia de. As transformaes da justia administrativa: da sindicabilidade
restrita plenitude jurisprudencial. Uma mudana de paradigma? Fbio Medina Osrio (Trad.); apresentao
de Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Belo Horizonte: Frum, 2010. ), p. 93-94. (Coleo Frum Brasil-
Espanha de Direito Pblico; 1).
216
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.). Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960. p.
62.
109

Em outras palavras, existe um vazio normativo para regular a ao


administrativa: uma verdadeira anomia217 aparentemente desejada pelos ocupantes do
poder218.
Nota-se, ento, que existem dois grupos de categorias relevantes para o
Direito Administrativo imperial. A primeira a distino entre intersse e direito 219. A

217
Em sociologia, A anomia uma situao social onde falta coeso e ordem, especialmente no tocante a
normas e valores. Se normas soa definidas de forma ambgua, por exemplo, ou so implementadas de
maneira casual ou arbitrria; se uma calamidade como a guerra subverte o padro habitual da vida social e
cria uma situao em que se torna obscuro quais normas tm aplicao; ou se um sistema organizado de
uma forma que promove o isolamento e a autonomia do indivduo a ponto de as pessoas se identificarem
muito mais com seus prprios interesses do que com os do grupo ou da comunidade como um todo o
resultado poder ser a anomia, ou falta de normas (JOHNSON, Allan G. Dicionrio de Sociologia: guia
prtica da linguagem sociolgica. Ruy Jungmann (Trad); consultoria Renato Lessa. Rio de Janeiro: Zahar,
1997, verbete ANOMIA. Aqui, novamente a lio de Gordillo, citando Eduardo Ortiz: H pases da
Amrica Latina que tem regulaes integrais do procedimento ante a Administrao Pblica, como a
Argentina, Costa Rica, Peru, Venezuela, Uruguai: sem embargo, fcil verificar que no h muitas
diferenas reais entre o procedimento administrativo em ditos pases e aqueles que se segue no Brasil,
Equador, Mxico, Paraguai, etc., pases em que tal legislao no existe. que em verdade a lei de
procedimento administrativo, ainda que feita com o melhor critrio jurdico, no se cumpre eficazmente
seno aquele que tem de limitativo para o particular e de atribuio de potestades para a administrao
pblica; enquanto a lei produz critrios de publicidade, razoabilidade, defesa do administrado, controle da
atividade administrativa, etc., a realidade em geral pouco acolhe dos novos preceitos. Resulta disso que
subsiste um procedimento administrativo real, com regras e princpios que conhecem e manejam os que se
especializam por exemplo em gestes e trmites, e um procedimento administrativo legislado que em parte
coincide com aquele e em parte no. como se fossem dois crculos parcialmente superpostos; enquanto
ambos crculos se cortam, temos normas que so ao prprio tempo legais e reais, no que os crculos no tm
contato, cada um tem normas que so alheias ao outro. H assim normas legais que no se cumprem e
normas reais que no esto nas leis (GORDILLO, Agustn. La administracin paralela: el parasistema
jurdico-administrativo. 1 ed. Madrid: Cuadersnos Civitas, 2001, pp. 50-51).
218
A ttulo de registro, mostra pertinente registrar aquilo que a sociologia denomina de Estruturas de
oportunidade (em uma sociedade a distribuio do acesso aos empregos e outras maneiras de ganhar o
sustento e atingir objetivos o citado dicionrio, no verbete respectivo). Este conceito desempenha papel
importante na teoria do desvio de Robert K. Merton: Outra modalidade de formalismo decorre do que
Robert K. Merton chama de deslocamento de objetivos, e, em grande parte, do conservadorismo que,
segundo Mannheim, constitui caracterstica inseparvel de todo comportamento burocrtico. fora da
repetio, assinalou Merton, as normas e regras se impem aos funcionrios como preceitos sagrados. certa
altura da existncia de tais normas e regras, os funcionrios perdem de vista os objetivos para que foram
criada e as aplicam de modo funcionalmente irracional. de notar-se, segundo Merton assinalou, que essa
rigidez de comportamento, embora prejudicial sociedade em geral, ou aos consumidores dos servios da
burocracia, pode atender aos interesses investidos dos burocratas. Toda mudana que ameace tais interesses
encontra a resistncia dos burocratas, e, para tanto, o formalismo, o ritualismo, o expediente a que soem
recorrer (apud RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria
geral da administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983. p. 257-258).
219
A despeito de se tratar de lio do Direito da fase imperial do Brasil, nota-se que a questo de distino
entre direitos e instrumentos jurdicos bastante atual. Aqui, novamente a lio de Eduardo Garcia de
Enterra: O recurso contencioso administrativo deixou de ser concebido como um instrumento em defesa da
legalidade, benevolentemente concedido aos cidados (...) Este instrumento processual (...) passa a ser agora,
um verdadeiro direito subjetivo (fundamental, inclusive porquanto assegurado em um Tratado Internacional
de Direitos Humanos)51, a saber, o direito de solicitar ao juiz a proteo de um direito material concreto,
direito este que postula sua efetividade plena e completa, o que implica a necessidade de o juiz ser capaz de
assegur-lo (...) No se trata, pois, de uma simples adio prtica de novas prerrogativas, casusticas, ao juiz,
mas sim de algo mais substancial, a saber o reconhecimento de que o objeto da contenda apresentada pelo
cidado no , conforme se pensava, um simples interesse mais ou menos inespecfico e oficial, que colocava
em movimento uma justia abstrata que no servia para atender. De forma alguma, a posio subjetiva do
administrado, mas sim um verdadeiro direito subjetivo prprio, que postula como tal sua tutela completa e
110

segunda, que a partir dela se define o que vem a ser Administrao graciosa e
Administrao contenciosa.
O interesse, ensina Paulino Soares de Sousa, o que til, o que
importa, a vantagem que resulta para este ou aqule indivduo de que seja ou no adotada
esta ou aquela medida administrativa pela administrao.
porm preciso, em direito administrativo, que sse intersse no seja
reconhecido, e consagrado na lei, ou por um ato administrativo. Alis assumiria a categoria
de direito.
Exemplos:
Tem de ser aberta uma estrada. Um municpio que se acha na sua
direo, pede que essa estrada passe pela sua vila. Tem nisso intersse porque a passagem
dos viandantes, e tropas, etc. poder concorrer para aumentar a indstria e comrcio dela.
A administrao decide que a estrada h de passar por outro lugar que julga mais
conveniente. Foi ferido um intersse importante, talvez justo, mas no foi ferido direito
algum. A administrao estava no seu direito, usos de uma faculdade discricionria, no
estando indicados por lei os pontos pelos quais havia de passar a estrada.
Uma lei autoriza o Govrno a fazer concesses de terrenos, de minas, etc.
A administrao indefere um pretendente, ou entre dois ou mais prefere um. Fere o
intersse dos outros, mas no o direito, porque o direito smente poderia resultar da
concesso. Alm de que a autoridade administrativa ento discricionria. 220.

subjetiva (...) o processo contencioso administrativo foi colocado no mesmo patamar do processo civil entre
as partes privadas, no qual, ningum duvida, h o enfrentamento de duas pretenses equivalentes, no que se
refere titularidade em potencial dos mesmos direitos, respeitando-se o princpio bsico de todo o litgio
judicial (...) Ocorre, porm, que, atualmente, somente o direito alemo admite expressamente que, na tcnica
processual de qualquer recurso contra a Administrao Pblica, almeja-se a proteo de verdadeiros direitos
subjetivos. O art. 19.4 da Grundgestz, ou Lei Fundamental de Bonn, estabeleceu o seguinte: Toda pessoa
cujos direitos tenham sido vulnerados pelos poderes pblicos tem o direito de obter a tutela efetiva dos juzes
e tribunais. No direito pblico alemo, at o momento da aprovao do Grundgesetz, prevalecia um conceito
altamente restritivo de direito subjetivo 53, o que se fez com que seu sistema contenciosos administrativo
funcionasse, at esse momento, de maneira insatisfatria. Ser justamente o art. 19.4 da lei Fundamental que
promover uma revoluo que engendrar uma mudana substancial na doutrina tradicional. Frise que Otto
Bachof desempenhou um papel decisivo nesta revoluo, por meio de um trabalho justamente famoso 54. A
ideia bsica por detrs desta nova fundamentao do conceito de direito subjetivo a de que, no atual Estado
de direito, todas as vantagens ou benefcios (Begnstigen) que possam derivar do ordenamento, para cada
cidado, se constituem em verdadeiros direitos subjetivos (ENTERRA, Eduardo Garcia de. As
transformaes da justia administrativa: da sindicabilidade restrita plenitude jurisprudencial. Uma
mudana de paradigma? Fbio Medina Osrio (Trad.); apresentao de Diogo de Figueiredo Moreira Neto.
Belo Horizonte: Frum, 2010. ), p. 93-94. (Coleo Frum Brasil-Espanha de Direito Pblico; 1. p. 95-99).
As notas de rodap no foram mencionadas porque no tm pertinncia com o objeto em estudo.
220
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.). Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960. p.
62-63.
111

Segundo Paulino Soares de Sousa, Macarel define a jurisdio graciosa e


contenciosa da seguinte forma: A jurisdio graciosa compreende tudo quanto puro
favor do soberano, tudo quanto emana do seu puro arbtrio, e da sua vontade espontnea. A
contenciosa abrange tudo quanto pe um obstculo legal administrao, quando no seu
curso fere intersses dos particulares221
Asseverando que a a audincia da parte, de um conselho, e o exame de
um tribunal administrativo so garantias importantes222, Visconde de Uruguai observa que
O nosso contencioso administrativo no oferece todas essas garantias (...)
Assim, entre ns, o contencioso administrativo pode ser decidido pelo
Poder Executivo puro, e pelo discricionrio e gracioso. A distino entre o gracioso e
contencioso fica por esse modo sem alcance algum, e sujeita um mero arbtrio.
O nosso processo administrativo muito deficiente e perfunctrio como
veremos oportunamente.
A publicidade, garantia importantssima, no est organizada e
desenvolvida como na Frana. E de pouco serviria uma vez que o Govrno tem o arbtrio
de subtrair as questes contenciosas e de decidi-las pelo meio discricionrio.
As Consultas das Sees e do Conselho de Estado, no tem a fra e
importncia que tm, por exemplo, na Frana.
No tm sido coligidos, nem se trata de coligir, as tradies e arestos, que
podem servir, como na Frana servem, de regra e guia, pelo que a jurisprudncia
administrativa contenciosa entre ns muito arbitrria e obscura, e apenas acessvel aos
que tm entrada nas secretarias, e coragem bastante para desempoeirar maos de papel
enormes, onde tudo jaz sepultado no p do esquecimento223.

221
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.). Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960. p.
64.
222
Idem, ibidem. p. 85.
223
Idem, ibidem. p. 86-87. No captulo XXII, o autor discorre sobre os processos e os recursos
administrativos. O processo ou instruo administrativa, isto , o complexo das formalidades necessrias
para pr uns negcios em estado de ser decidido, reunidos todos os esclarecimentos e provas necessrias para
o descobrimento da verdade, e da justia, tambm gracioso ou contencioso (...) A instruo graciosa, salvo
quando as leis e regulamentos prescrevem alguma forma especial, puramente discricionria, e no
portanto regida por princpios certos e invariveis (...) O processo ou instruo contenciosa estabelecido por
leis e regulamentos, e exige a observncia de certas formalidades, cuja violao deve importar a nulidade do
procedimento havido (p. 112). Sobre os recursos, registra o autor que Umas das principais garantias que
deve apresentar um sistema administrativo bem organizado o dos recursos (...) Sendo os atos ou a jurisdio
administrativa graciosos ou contenciosos, participam os recursos da natureza dessas duas espcies, isto , h
recursos por via graciosa, e recursos por via contenciosa (...) Portanto, pelo que respeita aos recursos, cumpre
igualmente distinguir se foi lesado um intersse, se um direito. O recurso dos atos graciosos porm no
rigorosamente um recurso; mais prpriamente uma simples reclamao, uma simples aplicao do direito
geral de petio, ento est sujeito a regras. Tem entre ns o seu fundamento no art. 179, 3 da Constituio,
112

Dividindo o Poder Executivo em trs qualidades diferentes, Paulino


224
Soares de Sousa registra este Poder pode atuar como governo, como administrador e
como proprietrio.
De maneira objetiva, sintetiza estas qualidades:
Como Govrno, o Poder Executivo puro, poltico e governamental.
Como proprietrio e pessoa moral, possue, bem como as provncias e
municipalidades, edifcios, terrenos, e outros bens, contrata, etc., etc.
Em seguida, distinguindo o que seria parte estranha ao Direito
Administrativo, completa: P-lo-ei de parte como Poder Executivo puro, poltico e
governamental. sse assunto da alada do direito constitucional e poltico.
Mais adiante, esclarece, relativamente qualidade de administrador,
que como administrador, o Estado tem Exrcito, tem Marinha, tem finanas; arrecada,
despede, contrata, promove e executa grandes trabalhos pblicos, vigia e prov sobre a
polcia geral, sobre a segurana e salubridade pblica, promove e fiscaliza a instruo,
personifica o interesse pblico, e tem de absorver, ou modificar necessariamente certos
direitos e certos interesses individuais, sacrificando-os aos gerais.
A obra de Jos Antnio Pimenta Bueno225, Marqus de So Vicente,
intitulada Direito Pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, tambm traz
informaes interessantes.

que o consagra sem restrio. O recurso contencioso se d dos atos administrativos que ferem um direito, ou
quando a lei o d expressamente, nos casos e pela forma marcada nas leis e regulamentos. Tem uma
organizao especial. O recurso contencioso expressamente admitido pela nossa legislao, julgado
dentro da esfera administrativa, e supe nela superior hierrquico. Releva observar que as regras que regem o
processo e os recursos administrativos contenciosos so menos rigorosas do que aquelas que regem o
processo e recursos judiciais. A simplicidade e a celeridade, observa Chauveau Adolphe, formam o seu
carter distintivo; uma grande largueza deixada ao poder discricionrio, e as formas substanciais so em
geral as nicas cuja preterio traz consigo a pena de nulidade (pp. 112-113).
224
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.). Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960. pp.
60-61. Ruy Cirne Lima assim se manifesta sobre a Administrao Pblica: Rege-se a Administrao Pblica
pelo direito privado, excetuado o Contencioso Administrativo que meramente o aplica. Fora o direito
provado, tudo se obscurece e confunde: - o caos. Pode dizer-se, de resto, que a expresso consagrada para
caracterizar esse perodo de nossa Administrao: administrao no caos, chama-lhe o Visconde do
Uruguai (Visconde do Uruguai, Ensaio sobre o Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 1862, t. I, nota 1, p.
24) (...) Trao de nossa Administrao Pblica sob o Imprio , pois, o que poderamos denominar o
privatismo, quer dizer, a subordinao da autoridade pblica aos princpios e regras do direito privado
(LIMA, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo 7 ed., revista e reelaborada por Paulo Alberto
Pasqualini. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 63).
225
BUENO, Jos Antnio Pimenta, Marqus de So Vicente. Direito Pblico brasileiro e anlise da
Constituio do Imprio apud KUGELMAS, Eduardo (organizao e introduo). Jos Antnio Pimenta
Bueno, Marqus de So Vicente. So Paulo: Ed. 34, 2002. Sobre a biografia de Pimenta Bueno, o autor
registra: Se chegou s culminncias do mundo poltico conselheiro de Estado, senador, chefe de gabinete
esta ascenso deveu-se a sua reputao de jurista e manifesta simpatia do prprio d. Pedro II (...) Este seria
113

Sobre o Pode Executivo, Pimenta Bueno informa que este a delegao


da soberania nacional encarregada no s da execuo das leis de interesse coletivo da
sociedade, mas tambm da deliberao e impulso, da segurana e gesto da lata
administrao do Estado (...)
Posto que o poder Executivo ou administrativo seja uma e a mesma
coisa, ou sinnimos, todavia alguns publicistas, para melhor assinalar seu duplo carter
reservam-lhe para o caso em que ele mero executor a denominao de poder
administrativo, e para o caso em que ele promove e imprime sua impulso ao Estado a de
governo ou poder governamental. Com efeito, no primeiro carter no seno simples
administrador ou executor das leis respectivas e de suas consequncias; no segundo
muito mais importante, o governo do pas, menos a confeco das leis e ao da justia
particular, e salva a inspeo do poder Moderador e legislativo (...)
O poder Executivo delegado ao imperador com seus ministros de
Estado. Ele o chefe, mas no o exerce por si, sim por estes agentes necessrios e
constitucionais, que completam e respondem por este poder (...)
Estas condies do poder Executivo no s oferecem as garantias que so
indispensveis sociedade, mas so tambm elas que distinguem e separaram este do
poder Moderador.
Da tambm se infere que nos assuntos de maior importncia faz-se
necessrio o acordo do pensamento do chefe do poder com os ministros, j porque ele tem
o direito de demiti-los desde que falta esse acordo, j porque estes no podem nem devem
em tais assuntos ir de encontro sua convico e conscincia, e pelo contrrio preferir
desde ento dar a sua demisso antes do que trair os seus deveres para com os direitos e
pblicos interesses226.
Ao explicar o 2 e 3, da Seo 2, Dos Diferentes Caracteres da
Autoridade Executiva, Da autoridade dos atos do poder executivo no suscetveis de
reclamao contenciosa e Da autoridade dos atos do poder Executivo suscetvel de
impugnao contenciosas, Pimenta Bueno assim leciona:
O poder Executivo, mormente quando dirige o governo do Estado, sua
marcha poltica, suas relaes exteriores, sua segurana ou quando promove os interesses
coletivos sociais ou mesmos trata de realiz-los ou regulament-los; quando ele a alta

mais um homem do rei do que um dos bares, para retomarmos a expresso de Jos Murilo de Carvalho (p.
19).
226
KUGELMAS, Eduardo (organizao e introduo). Jos Antnio Pimenta Bueno, Marqus de So
Vicente. So Paulo: Ed. 34, 2002 pp. 306-307.
114

direo moral dos interesses gerais da nao, o instrumento de sua vida social, seu rgo
de iniciativa, apreciao e impulso, seu esprito e pensamento, pela natureza das coisas
precisa ter uma ampla latitude de ao, livre escolha de meios. Sem isso no possvel que
ele possa preencher bem a sua misso, servir bem a sociedade.
As instituies e as leis de um Estado civilizado preveem e reconhecem
esta necessidade e, consequentemente, do-lhes essa latitude, essa esfera no arbitrria,
mas de uma discrio ilustrada, salvos sempre os limites dos poderes polticos e os direitos
dos indivduos (...)
Ora, enquanto sua ao ou atos so ditados dentro dessa rbita, enquanto
respeitam os limites dos poderes, as leis e os direitos dos indivduos, gozam no s de uma
autoridade incontestvel, mas produzem uma obrigao formal de inteira e inquestionvel
obedincia., so atos ou determinaes de inteiro imprio.
Em tal caso, no admissvel reclamao alguma contenciosa da parte
dos cidados, resta-lhes apenas o recurso graciosos (...)
Quanto pelo contrrio os atos do poder Executivo, em vez de conterem-
se s nessa latitude, ou rbita, infringem leis do Estado e, consequentemente, direitos
individuais ou frmulas protetoras desses direitos, ento sua autoridade suscetvel de
contestao de recurso contencioso.
Desde ento a questo no mais de mero interesse, de um direito da
infrao de uma lei, de um abuso, de justia e no de discrio administrativa. Nenhum
outro deve ser o princpio, pois que desde ento, h, da parte da administrao, violao de
lei e a obrigao de reformar o seu ato; o contrrio seria constituir a vontade ministerial
como superior lei, inutilizar ou aniquilar o poder Legislativo, e falsear, ou antes, destruir
todo o sistema e garantias constitucionais, no haveria segurana de direitos.
Enquanto a administrao no suscita tais reclamaes indiferente,
como bem poder Vivien44; examinar se suas medidas partem de sua autoridade limitada,
ou de sua latitude discricionria; desde porm que h reclamao contenciosa cumpre
reconhecer se, com efeito, trata-se de um simples interesse ou de um direito227.
Na seo 5, Do processo perante o Conselho do Estado, no 1, Do
processo administrativo em geral, o autor afirma que O processo perante o Conselho de
Estado segue as condies do processo administrativo em geral, de que faz parte.

227
KUGELMAS, Eduardo (organizao e introduo). Jos Antnio Pimenta Bueno, Marqus de So
Vicente. So Paulo: Ed. 34, 2002. p. 308-310. Anote-se que a nota de rodap 44 referida informa: Alexandre
Franois Vivien (1799-1854), homem de Estado francs, foi deputado, conselheiro de Estado e ministro da
Justia.
115

A autoridade administrativa, para poder preencher sua variada e


importante misso, pr em prtica seus pensamentos, realizar suas medidas e decises, tem
como os demais poderes necessidade de meios de informao, de exame e discusso,
conforme a natureza dos negcios.
Precisa ver as coisas e suas diferentes faces, em suas diversas
combinaes, em seus meios de execuo, e precisa tambm ser justa.
O seu processo, que deve ser rpido, isto , calculado no sentido dos
interesses pblicos, mas tambm no sentido dos direitos dos cidados, pode ser dividido
em duas espcies, processo de administrao ativa ou pura, e processo do contencioso (...)
O processo administrativo puro, isto , no contencioso, e que tambm se
pode chamar de ativo ou gracioso, no tem termos, frmulas, nem dilaes ou condies
fixas. o complexo dos meios mais apropriados para esclarecer o assunto, ou a reclamao
de que trata, ordenado segundo a natureza do negcio pela autoridade competente. Ou seja
para tomar uma resoluo, ou para atender petio de um cidado que reclama a favor de
seus interesses, no dvida que assim o ministrio, como o Conselho de Estado ou suas
sees, devem circundar-se de todos os esclarecimentos convenientes e combinar os
interesses coletivos co os individuais quanto possvel.
No h leis precisas a respeito; as regras, o mtodo de ilustrao so
indicados pela natureza da matria, experincia e discretas instrues ministeriais.
preciso verificar bem o verdadeiro interesse pblico, quando mesmo
no se trate de execuo de lei necessrio no atropelar as convenincias individuais. O
interesse pblico muito complexo, compe-se de dessas convenincias, no atende s o
presente, deve coordenar todas as previses.
Este processo tem como que duas parte, as informaes e a apreciao.
Como meios de informaes pode a autoridade ouvir os que tm ou
devem ter conhecimento da matria, recorre publicidade da imprensa, a concursos,
inquritos, planos, oramentos, exame de peritos, coligir as observaes das localidades,
comono caso da direo que deva ter uma estrada, enfim, usar dos meios mais apropriados
para o acerto da deliberao ou deciso.
A apreciao e consequente determinao compete peremptoriamente
autoridade. Como no caso deste processo no se trata de direitos e s sim de interesse,
116

como j indicamos, a autoridade tem a inquestionvel faculdade de formular sua deciso


como for inspirada pela utilidade ou interesses coletivos da sociedade (...) 228.
Em sntese, de tudo o que se nota, a atividade do Poder Executivo era
dividida arbitrariamente em duas esferas substanciais de atuao (administrativa e poltica,
cuja distino cabia ao prprio ocupante do poder, e no ao que hoje poderamos dizer
como estabelecidos na Constituio) e sua processualidade (em grande parte dependente
do arbtrio deste ocupante) estava adequada (adaptada) estava regulamentada aos interesses
quase absolutos do ocupante deste Poder.
De outra forma, havia perfeita simbiose229 entre substncia (direitos e
interesses) e instrumentalidade (processo administrativo) em funo dos negcios do
Poder que precisavam de ampla latitude de ao, livre escolha de meios sem a qual no
era possvel (...) preencher bem a sua misso, servir bem a sociedade 230.

228
KUGELMAS, Eduardo (organizao e introduo). Jos Antnio Pimenta Bueno, Marqus de So
Vicente. So Paulo: Ed. 34, 2002 p. 384-385.
229
Mutatis mutandis: 1. (Biol.) Associao entre dois ou mais organismos de espcies diferentes, em que
so mantidas trocas metablicas que garantem suas sobrevivncia. (...) 3. Fig. Processo de associao entre
pessoas ou coisas que gera dependncia ou falta de autonomia (DICIONRIO ESCOLAR DA LNGUA
PORTUGUESA. Academia Brasileira de Letras. 2 ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 2008,
verbete respectivo. Interessante o registro de Srgio Buarque de Holanda a respeito do que se pode chamar
de um reflexo desta simbiose: claro a necessidade de boa ordem entre os cidados e a estabilidade do
conjunto social tornaram necessria a criao de preceitos obrigatrios e de sanes eficazes (...) Em verdade
o racionalismo excedeu os seus limites somente quando, ao erigir em regra suprema os conceitos assim
arquitetados, separou-os irremediavelmente da vida e criou com eles um sistema lgico, homogneo, a-
histrico. Nesse erro se aconselharam os polticos e demagogos que chamam a ateno frequentemente para
as plataformas, os programas, as instituies, como nicas realidades verdadeiramente dignas de respeito.
Acreditam sinceramente que da sabedoria e sobretudo da coerncia das leis depende diretamente a perfeio
dos povos e dos governo. Foi essa crena, inspirada em parte pelos ideais da Revoluo Francesa, que
presidiu toda a histria das naes ibero-americanas desde que se fizeram independentes. Emancipando-se da
tutela das metrpoles europias, cuidaram elas em adotar, como base de suas cartas polticas, os princpios
que se achavam ento na ordem do dia. As palavras mgicas Liberdade, Igualdade e Fraternidade sofreram a
interpretao que pareceu ajustar-se melhor aos nosso velhos padres patriarcais e coloniais, e as mudanas
que inspiraram foram antes de aparato do que de substncia (HOLANDA, Srio Buarque de. Razes do
Brasil. 26 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 178-179).
230
Aqui cumpri relembrar a lio de Pimenta Bueno: O poder Executivo, mormente quando dirige o
governo do Estado, sua marcha poltica, suas relaes exteriores, sua segurana ou quando promove os
interesses coletivos sociais ou mesmos trata de realiz-los ou regulament-los; quando ele a alta direo
moral dos interesses gerais da nao, o instrumento de sua vida social, seu rgo de iniciativa, apreciao e
impulso, seu esprito e pensamento, pela natureza das coisas precisa ter uma ampla latitude de ao, livre
escolha de meios. Sem isso no possvel que ele possa preencher bem a sua misso, servir bem a sociedade.
As instituies e as leis de um Estado civilizado preveem e reconhecem esta necessidade e,
consequentemente, do-lhes essa latitude, essa esfera no arbitrria, mas de uma discrio ilustrada, salvos
sempre os limites dos poderes polticos e os direitos dos indivduos (...) Ora, enquanto sua ao ou atos so
ditados dentro dessa rbita, enquanto respeitam os limites dos poderes, as leis e os direitos dos indivduos,
gozam no s de uma autoridade incontestvel, mas produzem uma obrigao formal de inteira e
inquestionvel obedincia., so atos ou determinaes de inteiro imprio. Em tal caso, no admissvel
reclamao alguma contenciosa da parte dos cidados, resta-lhes apenas o recurso graciosos (...) Quanto pelo
contrrio os atos do poder Executivo, em vez de conterem-se s nessa latitude, ou rbita, infringem leis do
Estado e, consequentemente, direitos individuais ou frmulas protetoras desses direitos, ento sua autoridade
suscetvel de contestao de recurso contencioso. Desde ento a questo no mais de mero interesse, de
um direito da infrao de uma lei, de um abuso, de justia e no de discrio administrativa. Nenhum outro
117

6.3. O registro de alguns intrpretes do perodo ps-imperial at a Constituio de 1988: a


fase preponderantemente de ampliao do Estado

Na Repblica231, assevera Themstocles Brando Cavalcanti, sofreu o


Direito Administrativo uma certa pausa que quase o postergou das nossas disciplinas
jurdicas. Nas duas primeiras dcadas, quase nada sbre le se escreveu, seus problemas
nenhum intersse mereciam e talvez por isso mesmo, camos em uma burocracia
retardatria, cuja influncia far-se-ia sentir at nossos dias.
Por outro lado, a falta de capacidade para isolar certos problemas do
Estado das instituies privadas, refletiu-se prejudicialmente sbre o desenvolvimento
dessa disciplina
A unidade de jurisdio, ou melhor, a universalidade de jurisdio do
Poder Judicirio ordinrio, com a excluso de qualquer outra instncia administrativa
especializada, imune reviso dos rgos judicirios comuns, no favorece a construo
de doutrinas estranhas formao intelectual dos juzes educados sobre a influncia dos
estudos romanistas e das construes jurdicas do direito privado 232.

deve ser o princpio, pois que desde ento, h, da parte da administrao, violao de lei e a obrigao de
reformar o seu ato; o contrrio seria constituir a vontade ministerial como superior lei, inutilizar ou
aniquilar o poder Legislativo, e falsear, ou antes, destruir todo o sistema e garantias constitucionais, no
haveria segurana de direitos. Enquanto a administrao no suscita tais reclamaes indiferente, como
bem poder Vivien44; examinar se suas medidas partem de sua autoridade limitada, ou de sua latitude
discricionria; desde porm que h reclamao contenciosa cumpre reconhecer se, com efeito, trata-se de um
simples interesse ou de um direito (KUGELMAS, Eduardo (organizao e introduo). Jos Antnio
Pimenta Bueno, Marqus de So Vicente. So Paulo: Ed. 34, 2002. p. 308-309).
231
Em Histria Sincera da Repblica, Lencio Basbaum lembra a carta de Aristides Lobo ao Dirio Popular
sobre o conhecimento e a participao popular em sua Proclamao, o que de algum modo revela como nossa
sociedade reage a estes episdios: Aristides Logo, na clebre carta ao Dirio Popular de So Paulo, datada
de 18 de novembro, confessa que a colaborao civil foi quase nula e que o povo assistiu quilo
bestializado, sem saber o que significava, julgando tratar-se de uma parada. Era pois um movimento
completamente alheio ao povo, foi tpica e exclusivamente um levante militar. A populao de nada sabia
(de 1889 a 1930, 6 edio, So Paulo: Alfa- Omega, p. 18). Sobre a Constituio Republicana, Basbaum
escreve: Embora no parea, havia realmente uma Constituio republicana que, promulgada a 24 de
fevereiro de 1891, durou formalmente at 24 de outubro de 1930. Era Constituio, disse Oliveira Viana 1
nunca foi posta em prtica. Votada por uma Assemblia Constituinte que era, como vimos, um saco de
gatos em matria de concepes polticas e republicanas, no fora uma Constituio feita para durar.
Elaborada ao sabor das circunstncias momentneas, ela representava no o pensamento meditado e
calculado de uma classe, mas as opinies ocasionais e os interesses imediatos de uma constituinte
heterognea em que o que menos havia era conscincia jurdica e o conhecimento da realidade nacional
(BASBAUM, Lencio. Histria sincera da repblica. 6 ed. So Paulo: Alfa-Omega, 1997, p. 183)
232
CAVALCANTI, Themstocles Brando.TRATADO de Direito Administrativo. 3 edio. Volume I.
Teoria Geral do Direito Administrativo Atos e Contratos Administrativos responsabilidade do Estado.
Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 33.
118

Embora no tenha feito meno a nenhum julgado, para este autor, o


Tribunal de Contas foi, porm, no regime republicano, um dos melhores elementos da
construo do nosso direito administrativo.
Embora dentro dos limites de sua competncia, restrita na rbita
administrativa, competncia que deveria ter sido ampliada, mesmo com sacrifcio de suas
funes fiscalizadoras das contas, pde aqule Tribunal proferir importantes decises que
representam a melhor contribuio da jurisprudncia administrativa no primeiro perodo da
era republicana 233.
Ruy Cirne Lima traz informaes relevantes sobre a estrutura
administrativa e o Direito Administrativo com a Proclamao da Repblica. Com ela,
suprime-se a jurisdio administrativa do Conselho de Estado; desaparece o Poder
Moderador. Larga e fecunda a obra dos administradores republicanos. Eles empreendem
e realizam a reconstruo do pas, Adquire, por isso mesmo a Administrao brasileira um
sentido novo: flexibiliza-se, expande-se, move-se, vive. No mais a contm, agora, os
quadros rgidos do direito privado.
Mostram-se, entretanto, os nossos autores tardos em classificar-lhe os
progresso sob a rubrica do Direito Administrativo. Escassa ou nenhuma a ateno
concedida a esse ramo do direito, como disciplina autnoma e sistematicamente
organizada.
Reside a causa dessa indiferena pelo Direito Administrativo na prpria
base, sobre que se fez assentar o nosso direito pblico. Foram as instituies dos Estados
Unidos da Amrica e os princpios da common law tomados para fundamento do nosso
regime incipiente (Dec. 848, de 11.10.1890).
Estava, porm, o fundamento em contradio com o regime. Neste se
estabelecia constitucionalmente a partio do direito objetivo em direito civil, comercial,
criminal e processual (art. 34, n. 23, da Constituio de 1891). Ora o common law, oposta
aos statues, abrange, no conceito norte-americano, os princpios que regem assim de uma
parte a justia repressiva, como, de outra, a direo dos negcios pblicos e, de outra
ainda, a conservao do interesse privado, a regulamentao das instituies domsticas, e
a aquisio, fiscalizao e transferncia da propriedade (Cndido de Oliveira Filho, Direito

233
CAVALCANTI, Themstocles Brando.TRATADO de Direito Administrativo. 3 edio. Volume I.
Teoria Geral do Direito Administrativo Atos e Contratos Administrativos responsabilidade do Estado.
Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955. p. 37.
119

Terico e Direito Prtico, Rio de Janeiro, 1936, n. 10, pp. 27 28); todo destarte todos os
ramos da Cincia do Direito (idem, pp. 24 e ss).
O resultado dessa contradio a incerteza das categorias jurdicas no
nosso Direito Administrativo; o desconhecimento de pessoas administrativas, fora da
unio, dos Estados e dos Municpios; o desconhecimento dos limites do domnio pblico,
alm dos que lhe assinala a propriedade da unio, dos estados ou dos Municpios/ o
desconhecimento da doutrina dos atos administrativos, acima das prescries do direito
privado.
Trao caracterstico desse momento histrico , destarte, o exotismo,
mais poltico do que jurdico, do qual decorre, paradoxalmente, em contraste com o largo
desenvolvimento material do Direito Administrativo, o desconhecimento formal deste 234.
Dividindo a evoluo da Administrao Federal no Brasil, em trs
perodos desde a Independncia at 1930, de 1930 at 1945, e de 1945 at dias correntes
(a 1 edio do livro foi editada em 1966) -, Guerreiros Ramos235 observou que no primeiro
perodo, a administrao, alm de suas funes normais, atendeu em especial
necessidade de absorver o excedente de mo-de-obra ao qual o incipiente sistema
produtivo do Pas no podia dar ocupao (...) Funcionando nesse carter, a administrao
exercia indiretamente um papel positivo, pois ao assegurar posio e funo a significativo
de contingente de pessoas letradas, evitava que elas fossem compelidas a atitudes
subversivas, se lanadas ao desemprego. Ademais, contribua para a formao de uma
classe mdia, cuja participao no foi desprezvel em nossa evoluo econmica, poltica
e cultural. O Brasil, nesse perodo, foi o pas sem povo de que falavam os cronistas
estrangeiros que nos visitaram, como Saint-Hilaire e Louis Couty (...) At 1930, o Pas era
arquiplogo de mercados regionais, justapostos, mal articulados. Em tais condies, as
234
LIMA, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo 7 ed., revista e reelaborada por Paulo Alberto
Pasqualini. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 64.
235
RAMOS, Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria geral da administrao.
2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983. p. 344. Osvaldo Aranha Bandeira de Mello
observa que A preocupao cientfica do Direito Administrativo desde a queda da Monarquia aos tempos
atuais divide-se em duas fases ntidas, como expresso de posies distintas do Estado. Pode-se mesmo falar
em perodo da 1 repblica, que vai de 1989 at a Revoluo de 1930, e da 2 Repblica, dessa data em
diante. Naquele o regime administrativo desenrolou sob a inspirao da Constituio de 1981, de carter
nitidamente liberal, individualista. Ento, regulamentava a vida jurdica de um pas organizado, sob o ponto
de vista social, em moldes feudais e com economia predominantemente agrcola. J, o regime administrativo
aps o movimento revolucionrio de 1930, de carter poltico, mas que deu incio a uma transformao social
e econmica da vida nacional e constitui o marco da nova Repblica, teve alta expresso. Nessa poca
assiste-se a um pas subdesenvolvido em busca de sua independncia econmica, atravs da industrializao
manufatureira. Substitui, ento, a ordem constitucional vigente por outra, de feio socializante, de
interveno crescente na ordem social, em especial mediante o dirigismo econmico-financeiro da Nao
(MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 3 ed. 2 tiragem. So
Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 142. Vol I).
120

atividades administrativas tinham de ser muito singelas, no exigindo o seu exerccio


preparo muito especial do servidor. Dir-se- que, para cumprir os seus deveres, bastava-lhe
o conhecimento das leis, regulamentos e praxes. Eis porque se pode afirmar que, no
perodo, predominava no trabalho administrativo o esprito jurdico-legal.
O carter rudimentar da sociedade se refletiu na administrao pblica
Afirmando ter havido profundas transformaes em nossas instituies
administrativas, Themstocles Brando Cavalcanti registra que de 1930 para c vemos
nascer entre ns o Direito Administrativo em sua concepo mais exata, pela aplicao de
suas normas peculiares s relaes internas dos servios pblicos e s do Estado com os
particulares, quer o Estado se apresente como parte, quer com poder poltico e
administrativo.
O Estatuto dos funcionrios pblicos, os Cdigos de gua, de Minas, de
Caa e Pesca, Florestal, so exemplos bem significativos de uma codificao parcial da
disciplina que s se obtm em plena era de crescimento do direito codificado.
A estrutura reforada do Poder Executivo, a ampliao do poder de
polcia e de sua conceituao, a penetrao mais profunda dos estudos sbre organizao
do trabalho em geral e dos servios pblicos, em particular, uma vaga tendncia para uma
tecnocracia. Sinceramente ensaiada por alguns estudiosos, foram circunstncias que
influenciaram poderosamente para um novo surto das cincias administrativas.
Sofreu inicialmente o Direito Administrativo rude golpe pela
incompreenso das relaes da disciplina jurdica com a tcnica da administrao,
incompreenso devida talvez falta de exame dos fenmenos sociais, em sua generalidade
e, talvez improvisao de certos valores jovens ardorosos, mas apegados s solues
unilaterais, pragmticas, movidos pela preveno contra as velhas frmulas jurdicas,
ignorantes talvez de que a tcnica jurdica tambm evolui, tambm se afirma como
expresso das condies sociais e dos fenmenos econmicos e polticos.
Por outro lado tambm o Direito Administrativo se havia retardado,
elaborando as suas doutrinas e evoluindo margem do desenvolvimento tcnico e dos
novos sistemas de administrao.
ste mal-entendido obedece, entretanto, a uma conceituao superficial
do fenmeno administrativo limitado aos seus aspectos prticos ou puramente cientficos.
O problema do direito embora fundamentalmente tico, eminentemente
tcnico (...)
121

Que bases jurdicas seguras podem ter, efetivamente, certas concesses


de servios pblicos sem estudos especializados, tcnicos alheios cincia do direito?
Como regular os processos de seleo, o regime de promoes ou de
ingresso na funo pblica, sem estudos de cincias complementares (psicotcnica,
medicina, etc) ?
H, portanto, em toda norma legal ou regulamentar, um contedo
cientfico alheio ao direito, ao lado do seu contedo jurdico, que envolve a aplicao de
regras de justia e de moral, regras gerais e impessoais necessrias para a sua plena
eficcia.
Ligados a certos problemas de construo legal existem tambm os de
aplicao, processo, sistemas de interpretao, etc.
Por outro lado, todo o movimento tendente a substituir, por eliminao,
os princpios jurdicos fundamentais por outros processos de pura tcnica experimental,
importar na deformao do problema e de suas solues.
O problema eminentemente jurdico, em sua acepo mais larga, e em
trno da estrutura jurdica devem gravitar os outros elementos que contribuem para a vida
do Estado.
Naturalmente que as concepes jurdica tambm evoluem, que a tcnica
jurdica tambm se renova e acompanha o ritmo da evoluo cientfica e por isso no se
deve exagerar o temor do atraso do direito sbre os fatos, mas adapt-los aos fatos,
realidade social236.
Bem se observa a preocupao do administrativista Themstocles
Brando Cavalcanti com a realidade do Direito Administrativa de seu tempo. Em sntese, a
levar por suas palavras: incipiente codificao parcial, descompasso entre a disciplina e as
tcnicas de administrao, problemas de aplicao, processo e sistemas de interpretao no
mbito do Direito, e sua preocupao, quase que um apelo, para a necessidade de se

236
CAVALCANTI, Themstocles Brando.Tratado de Direito Administrativo, volume I, 3 edio, Teoria
Geral do Direito Administrativo Atos e Contratos Administrativos Responsabilidade do Estado, Rio de
Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955, p. 38-40. Guerreiro Ramos observa que A partir de 1930, a
administrao pblica compelida a exercer funes que, ou eram residuais ou inexistiam em pocas
anteriores. Trs Ministrios foram criados na dcada de 30, o do Trabalho, Indstria e Comrcio, o da
Educao e Sade e o da Auronutica (...) Se algo se desejasse ressaltar para caracterizar este segundo
perodo, indicaramos o imperativo da eficincia. A administrao pblica comeava perder aquele
dissimulado carter assistencial e ia ganhando foros de instrumentalidade do Governo, destinada conduo
eficiente dos negcios pblicos (RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo
de uma teoria geral da administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983. p. 345).
122

compreender o Direito Administrativo atuando em conjunto com outras cincias


complementares (psicologia, medicina etc.) para o exerccio da funo pblica.
Osvaldo Aranha Bandeira de Mello observa que de 1930 em diante,
desenvolvem-se, destarte, as organizaes administrativas. Surgem novas pessoas jurdicas
pblicas para a execuo de servios especificados, e como desdobramento das pessoas
jurdicas pblicas de natureza territorial, que cuidavam, segundo a esfera poltica, dos
interesses gerais dos cidados que a integram. Cresce o corpo do funcionalismo e se
dispem em moldes mais racionais os direitos e deveres dessa profisso
Aumenta a atividade administrativa, que se distende em todos os setores,
Alm do asseguramento da ordem pblica, atravs da ao negativa da polcia, ramifica-se
na ingerncia de todos os campos da vida social, na execuo de obras pblicas e prestao
de servios pblicos, na preservao da sade e higiene pblica, na efetivao da educao
e ensino publico, no desenvolvimento da economia pblica e proteo do hipossuficiente,
por meio da assistncia e previdncia social.
O Direito Administrativo, apesar de distinto do Direito Constitucional,
sofreu o influxo deste ltimo, e mesmo da teoria do Estado, no seu aspecto filosfico e
sociolgico (...)
Como ordenamento jurdico da atividade do Estado, na consecuo de
utilidade pblica, de modo direto e imediato, se h de faz-lo segundo concepo filosfica
e sociolgica do Estado e na conformidade com o Direito Constitucional, quanto a ao
positiva daquele por esta disposta, ao organiz-lo estruturalmente, pondo em ao seu
regime poltico e seu programa social 237
A partir de 1945, ensina Guerreiros Ramos que o sistema administrativo
brasileiro entrara em nova fase. Como caracteriz-la? Tratava-se da fase em que se
incorporava ao trabalho administrativo o critrio ou a atitude de planificao, entendida a
palavra no sentido sociolgico, principalmente naquele em que emprega Karl Mannheim.
No caso, a planificao menos uma tcnica do que etapa mesmo do desenvolvimento
social. O contedo econmico da sociedade brasileira atingira tal complexidade, que os
seus problemas permaneceram insolveis, se e enquanto tratados isoladamente, isto , se
enquanto no fossem referidos constelao de fatores que resulta. O que estava em causa,
agora, era a funcionalidade mesma das instituies administrativas em relao s demandas
da estrutura econmica e social do Pas, que vinha de constituir-se. A questo mesma da

237
MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 3 ed. 2 tiragem.
So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 142-143. Vol I.
123

eficincia nos servios era subsidiria, em relao questo do ajustamento desses


servios, em conjunto, realidade econmica e social.
Como o problema administrativo do Pas no foi examinado sob o prisma
da planificao, isto , luz da conscincia de que todo o sistema administrativo anterior
ou vigente, at mais ou menos 1945, tinha cumprido seu papel histrico e se tornara,
portanto, obsoleto, foi sendo criado por uma srie de tentativas e aproximaes, ao lado do
antigo, novo sistema, a fim de atender aos ditames da nova sociedade brasileira,
notadamente naquele setor o econmico em que se faziam sentir de modo mais
indisfarvel. A estrutura econmica e suas necessidades e suas necessidades passam a
constituir o centro das indagaes de sucessivos relatrios238.
Na Constituio de 1934, salienta Ruy Cirne Lima que se define o
Ministrio Pblico, situado entre o Executivo e o Judicirio, o Tribunal de Contas, entre o
Legislativo e o executivo, e os conselhos Tcnicos, entre a Administrao e o povo, como
rgos de cooperao nas atividades governamentais.
Diversamente da Constituio de 1891, possui, entretanto, a Constituio
de 1934 um largo contedo social moral, religioso, econmico, cultural. Por essa direta
comunicao com os elementos da vida social, desde logo se alcana a importncia que
adquire, no segundo estatuto republicano, o Direito Administrativo.
So numerosas as solues de Direito Administrativo enunciadas no
texto supremo. Um Tribunal de Direito Administrativo institudo na organizao federal.
A paciente investigao dos sabedores e a jurisprudncia dos arestos
haviam determinado j as feies inconfundveis do Direito Administrativo Brasileiro. Na
Constituio de 1934, designadamente, se lhe conferiu lugar parte nos quadros do nosso
direito positivo (art. 79, pargrafo nico, n. 1)239
A terceira Constituio republicana do Brasil, em 1937, segundo Ruy
Cirne Lima, foi expresso de um golpe de Estado. Nesse perodo houve notvel
codificao de nosso direito positivo. So os regimes dessa natureza propcios s
codificaes, as quais, sua vez, se assemelham s revolues e aos golpes de estado, pela
reordenao inovadora que impem ao direito positivo 240.

238
RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria geral da
administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983. p. 346-347.
239
LIMA, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo 7 ed., revista e reelaborada por Paulo Alberto
Pasqualini. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 64-65.
240
Idem, ibidem. p. 65. Observando que o Departamento Administrativo do Servio Pblico DASP -,
estava previsto na Constituio de 1937, Guerreiro Ramos observou que ele sobretudo durante o perodo em
que foi seu presidente, o dr. Luiz Simes Lopes, tornou-se centro irradiador de influncias renovadoras e,
124

Prosseguindo, em relao quarta Constituio republicana do pas, em


1946, combinaram-se elementos da Constituio de 1934 com elementos da Constituio
de 1981, utilizados, estes como simplificao daqueles. A fisionomia do regime, salvo no
que concerne ordem econmica e social, aproxima-s, e inequivocamente, da de 1891241.
Esta ordem constitucional foi rompida pelo movimento revolucionrio
de 31 de maro de 1964, em que as Foras armadas, juntamente com parte das foras
polticas, destituram o presidente da repblica e retiraram a legitimidade democrtica da
Constituio, que foi mantida por um Ato institucional. A esse primeiro Ato seguiram-se
outros, com recesso temporrio do Congresso, extino de partidos polticos, tudo dentro
do quadro da guerra fria e do antagonismo entre o mundo capitalista e o mundo
socialista, com as suas repercusses em nosso pas 242.
Enfim, surge a quinta, e vigente, Constituio republicana do Brasil:
agora com o desejo de construir um ambiente democrtico para o exerccio da funo
administrativa.

aps terem sido criados os Departamento de Administrao nos Ministrios, funcionou como pea mestra de
um sistema racionalizador, no mbito da administrao geral do Poder Executivo Federal. Pode-se afirmar
que, entre 1930 e 1945, ocorreu verdadeira revoluo administrativa no Brasil, tal o porte das modificaes
de estrutura e de funcionamento que se verificaram em nosso servio pblico federal (RAMOS, Alberto
Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria geral da administrao. 2 ed. Rio de
janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983. p. 345-346). Sobre o DASP, Edson de Oliveira Nunes
escreveu: O DASP era um organismo paradoxal, porque combinava insulamento burocrtico com tentativas
de institucionalizao do universalismo de procedimentos. Criado para racionalizar a administrao pblica e
o servio pblico, o departamento preocupava-se com o universalismo de procedimentos em assuntos
relacionados com a contratao e a promoo dos funcionrios. Nesse aspecto o DASP representava a frao
moderna dos administradores profissionais, das classes mdias e dos militares, tornando-se um agente crucial
para a modernizao da administrao pblica. Embora jamais tenha completado sua misso, o DASP deu
inmeros passos positivos para a modernizao do aparelho de estado e para a reforma administrativa
(NUNES, Edson de Oliveira. A gramtica poltica no Brasil: clientelismo e insulamento burocrtico, prefcio
de Luiz Carlos Bresser Pereira, 4 edio Rio de Janeiro: Garamond, 2010, p. 81).
241
LIMA, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo 7 ed., revista e reelaborada por Paulo Alberto
Pasqualini. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 65-66.
242
Idem, ibidem. p. 66. Guerreiro Ramos observa que j se cogitava, no Governo Castelo Branco, de uma
ampla reforma da Administrao Federal, e ela se consubstanciou no Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro
de 1967. Segundo este autor, na ocasio o ministro do Planejamento e Coordenao Geral apontara as
seguintes deficincias na administrao pblica: centralizao; execuo direta; centralizao de poderes na
unio, em detrimento dos governos locais.; leis minuciosas e regulamentares; falta de continuidade
administrativa, falta de bons governos sucessivos; congestionamento da Presidncia da repblica; falta de
planejamento institucionalizado; regionalizao e interiorizao; inadequada e emperrada fiscalizao dos
dinheiros pblicos; deteriorao do sistema do mrito. Salientando que esta reforma no se restringiu ao
aludido Decreto-lei e legislao complementa, conduto, nele se identifica como marco formal do
processo. A reforma trouxe, de novo, a discriminao de critrios normativos a ponto de garantir-lhe
continuidade dentro de princpios que adotou, e que foram: planejamento, coordenao, descentralizao,
delegao de competncia, controle (...) O enfoque bsico da reforma administrativa foi a substituio da
prioridade concentrada no meios de execuo, prpria das simples alteraes de estrutura e regulamentos,
pelas finalidades do governo (RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo de
uma teoria geral da administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983. pp. 349-
350).
125

Estas consideraes sobre o Estado e da Administrao Pblica no Brasil


(embora sem cunho exaustivo) tem condies de trazer algumas caractersticas
interessantes para se compreender a relao entre o Estado, o Direito e a sociedade at
ento.
No perodo imperial a sociedade esteve margem da proteo
constitucional. Distinguido os interesses dos direitos; fazendo a separao entre poder
executivo puro e poder administrativo (ou na expresso do marqus de So Vicente, entre
poder administrativo e poder governamental seu duplo carter) e, por conseguinte,
distinguido a administrao entre graciosa e contenciosa e, assim, estabelecendo os
processos respectivos (gracioso e contencioso), o Estado todo-poderoso, nico a decidir e
definir o interesse pblico; aquele que na expresso de Paulino Soares de Sousa
personifica o intersse pblico243- se apresenta substancialmente pessoal, intangvel,
impermevel, indiferente em relao ao cidado, sociedade.
No curso da histria at os dias atuais, a despeito das conquistas de
cidadania, percebe-se que o Estado sempre sobre o ponto de vista do governo federal -,
sem esquecer os contratempos de modificao de regimes polticos, teve como
preocupao maior uma viso unilateral de criar uma infraestrutura ao pas a partir do
governo federal e, como consequncia disso criar, reposicionar a Administrao pblica no
mbito federal, sem maiores preocupaes com a estrutura administrativa do pas nos
nveis estaduais e municipais.
De qualquer maneira, a despeito de conquistas de cidadania, a sociedade
definitivamente sempre este em segundo plano. O Estado brasileiro tambm no curso desta
sua fase republicana se portou como o nico capaz de decidir e estabelecer o que deveria
ser o destino do pas. Sua Administrao Pblica, a reboque, sempre serviu aos interesses
243
URUGUAI, Visconde de. Ensaio sbre o Direito Administrativo. Themstocles Brando Cavalcanti
(apres.). Rio de Janeiro: Servio de Documentao do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1960. p.
61. FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3 ed. rev. So Paulo:
Globo, 2001., no Captulo X, O sistema Poltico do Segundo Reinado, no item 4, O estamento burocrtico,
faz um registro que se mostra pertinente, mutatis mutandis, a indicar que o esprito soberano no desapareceu
ainda em nosso dias: Uma voz, inflamada de protesto, dir a seus contemporneos, h um sculo: {...} os
erros administrativos e econmicos que afligem o imprio, no so exclusivamente filhos de tal ou tal
indivduo que h subido ao poder, de tal ou tal partido que h governando: no; constituem um sistema
seguido, compacto, invarivel. Eles procedem todos de u, princpio poltico afetado de raquitismo, de uma
ideia geradora e fundamental: a onipotncia do estado, e no Estado a mquina central, e nesta mquina certas
e determinadas rodas que imprimem movimento ao grande todo (p. 445). Logo adiante, completa: O
governo tudo sabe, administra e prov. Ele faz a opinio, distribui a riqueza e qualifica os opulentos. O
sdito, turvado com a rocha que lhe rouba o sol e as iniciativas, tudo espera da administrao pblica, nas
suas dificuldades grandes e pequenas, confiando, nas horas de agonia, no milagre spido das cmaras do pao
ou dos ministrios. Esse perigoso complexo psicolgico inibe, h sculos, o povo, certo de que o Estado no
ele, mas uma entidade maior, abstrata e soberana . (FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao
do patronato poltico brasileiro. 3 ed. rev. So Paulo: Globo, 2001. p. 451).
126

deste tipo de Estado e de governo. Mantendo a sociedade longe dos negcios pblicos, o
Estado e sua Administrao Pblica foram decisivos para a construo de uma dbil
conscincia republicana e democrtica de seu povo.

VII - UM CONCEITO DO PRINCPIO DE IMPESSOALIDADE

7.1. Consideraes iniciais: a noo de Formalismo

O Brasil um pas em transio em relao a sua orientao poltica: da


monarquia repblica e, mais recentemente, de uma experincia de ditadura para um
perodo atual de democracia. Embora esse no seja o objeto deste trabalho, mostram-se
pertinentes as reflexes de Fred W. Riggs, em torno dos problemas administrativos,
trazidas pelo socilogo Alberto Guerreiro Ramos244, segundo aquele, tpicos de sociedades
em transio.
Para estudar estas sociedades, o autor norte-americano prope uma escala
de trs modelos ecolgicos: o concentrado, o prismtico e o difratado.
Interessa-nos, tendo em conta o tema deste trabalho, o modelo cujas
caractersticas parecem compatveis com a realidade do Brasil: o modelo prismtico, que
um ponto mdio entre os dois outros modelos.
Observa o socilogo brasileiro que, para explicar os modelos, Riggs
emprega o critrio do formalismo245, que para este, segundo Guerreiro Ramos246, a

244
Apud RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria geral da
administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983..
245
A fim de caracterizar os diferentes modelos de sociedade, Riggs utiliza basicamente o critrio do
formalismo, embora recorra tambm a dois outros, o de heterogeneidade e o de superposio (...) A
sociedade prismtica apresenta alto grau de heterogeneidade, uma vez que nela coexistem o antigo e o
moderno, o atrasado e o avanado, o velho e o novo. Esta heterogeneidade se exprime materialmente, entre
outras, sob a forma de mistura de elementos tecnolgicos, modernos e antigos, urbanos e rurais (...) Tambm
nas condutas humanas se registram idnticas disparidades: costumes, hbitos, atitudes e estilos de alta
sofisticao (...) ao lado de comportamentos tradicionalistas (...) Na sociedade prismtica cada pessoa , de
ordinrio, interiormente dividida pela assimilao de opostos critrios de avaliao e ao. Diversamente,
tanto a sociedade concentrada quanto a difratada apresentam alto grau de homogeneidade, no sentido de que
prticas e sistemas a vigentes so mais coerentes do que nas sociedades prismticas. A superposio consiste
no exerccio cumulativo de funes diferentes por uma mesma unidade social e assim verifica-se, por
exemplo, onde funes administrativas, polticas, econmicas, educacionais no so, na prtica, exercidas por
agncias distintas e segundo critrios especficos. Numa sociedade concentrada, isso acontece,
127

discrepncia entre a conduta concreta e a norma prescrita que se supe regul-la. Registra-
se ali onde o comportamento efetivo das pessoas no observa as normas estabelecidas que
lhe correspondem, sem que disso advenham sanes para os infratores. Essa
incongruncia, segundo Riggs, tpica no que concerne s sociedades prismticas, mnima
nas sociedades concentradas e difratadas, nas quais os comportamentos, por suposto, soem
ser altamente realsticos, embora em nenhuma delas esteja isenta de formalismo. O
realismo ope-se assim ao formalismo, do ponto de vista conceitual. Textualmente, diz
Riggs. O formalismo (grifado no original G.R.) corresponde ao grau de discrepncia
entre o prescritivo e o descritivo, entre o poder formal e o poder efetivo, entre a impresso
que nos dada pela constituio, pelas leis e regulamentos, organogramas e estatsticas, e
os fatos e prticas reais do governo e da sociedade. Quanto maior a discrepncia entre o
formal e o efetivo, mais formalstico o sistema.
Logo, em seguida, para ilustrar esta noo de formalismo, Guerreiro
Ramos faz meno a uma imagem bastante interessante criada por Riggs que parece se
aplicar ao princpio de impessoalidade. Diz Guerreiro Ramos: Eis por exemplo, ilustrao
do formalismo proposta por Fred Riggs. Se algum procurar uma casa, em cidade
desconhecida, seguindo um mapa precariamente desenhado, poder ser induzido a escolher
ruas que, ao invs de o conduzirem ao lugar desejado, ao contrrio, dele o desviar. Porque
no representa fielmente a realidade, tal mapa poder se chamado de formalstico.
Analogamente, o conhecimento objetivo de uma sociedade prismtica jamais pode ser
obtido a partir de estruturas normativas legais. O observador que assim proceder encontrar-
se-ia em face da efetiva realidade social, como aquele que utiliza um mapa precrio a fim
de procurar uma rua ou residncia.
Interessante, ainda, o objetivo que se pretende com o formalismo:
Riggs sublinha a dominncia do formalismo nas sociedades prismticas, com o objetivo,
implcito ou explcito, de encaminhar o ponto de vista da ecologia da administrao. Esse
ponto de vista representa um esforo de superao de toda teoria e prtica administrativas
que admitam a existncia de normas, regras e frmulas, em resumo, estruturas
intrinsecamente vlidas, e assim suscetveis de produzir resultados positivos em quaisquer

necessariamente, por imperativo estrutural. Na sociedade difratada, a superposio escassa, a cada estrutura
devendo corresponder uma funo. Na sociedade prismtica, ainda que as funes sejam formalmente
atribudas a distintas unidades sociais, na prtica, critrios familsticos interferem na administrao, a
economia condicionada a fatores no econmicos, a poltica ultrapassa o que se presumiria ser o seu
domnio prprio (RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria
geral da administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao Getlio Vargas, 1983. p. 250-252).
246
Idem, ibidem. p. 252 e 254.
128

sociedades, independentemente da especificidade histrica das mesmas. (...) A sistemtica


ateno que estudiosos estrangeiros vm dando s funes e estruturas em sociedades
diferentes, os torna cada vez mais sensveis aos determinantes ecolgicos dos mtodos e
processo do trabalho administrativo. Diz Riggs: ... nas sociedades em transio um alto
grau de formalismo, resultante da superposio de instituies e de grande heterogeneidade
social, acarreta aguda incongruncia entre a instituio formalmente prescrita e o
comportamento informal e efetivo. Sob tais circunstncias, a anlise institucional ou
estrutural conduz a resultados desapontadores. O que podia esperar-se de particular sistema
administrativo ou de um esquema organizacional deixa de ocorrer.
Naquilo que diz respeito ao objeto deste trabalho, o modo de agir da
Administrao Pblica no Brasil tem gerado discrepncia entre aquilo que a Constituio
da Repblica impe a ela e aquilo que efetivamente , de modo geral, realizado. O agente
pblico tem o dever de apresentar sociedade o mapa do seu agir administrativo. E
nesse contexto pode-se dizer que o princpio de impessoalidade uma resposta ao
formalismo247.

7. 2. O princpio de impessoalidade, nos termos do art. 37, da Constituio de 1988

7.2.1. Um princpio constitucional

247
Anote-se, a ttulo de registro, que Guerreiro Ramos compreende o formalismo, a partir de Riggs, mas
registra, que sua tese fundamental a de que o formalismo no uma caracterstica bizarra, trao de
patologia social nas sociedades prismticas, mas um fato normal e regular, que reflete a estratgia global
dessas sociedades, no sentido de superar a fase em que se encontram. Em outras palavras, o formalismo nas
sociedades prismticas um estratgia de mudana social, imposta pelo carter dual de sua formao
histrica e pelo modo particular como se articula com o resto do mundo. E observa, ainda, que Todo o
nosso raciocnio fundado na observao das particularidades do processo-histrico-social do Brasil (p. 6).
Mais adiante o socilogo brasileiro, no item O formalismo e a sociologia do jeito, observa que o
formalismo d origem quilo que se denomina o jeitinho brasileiro: abramos um parntese, onde possam
caber algumas consideraes sobre o jeito, ou seja, o genuno processo brasileiro de solver dificuldades, a
despeito do contedo das normas, cdigos e leis. exatamente o formalismo que acarreta a prtica do jeito.
Em si mesmo, o formalismo , como temos demonstrado, modalidade de estratgia. uma estratgia
primria. O jeito uma estratgia de segundo grau, isto , suscitada pelo formalismo (...) O jeito , no
Brasil, processo nativo, criollo, de contornar uma dificuldade a despeito da lei e at mesmo contra ela. ,
como observa o economista Roberto Campos, condio de sobrevivncia do indivduo e de preservao do
corpo social, dentro do formalismo, em sociedades onde as leis so textos fora do contexto, construes
tericas que no nasceram do costume, formas transplantadas e importadas de alm-mar sem relevncia
para as possibilidades econmicas de nosso ambiente (RAMOS, Alberto Guerreiro. Administrao e
Contexto Brasileiro: esboo de uma teoria geral da administrao. 2 ed. Rio de janeiro: Ed. da Fundao
Getlio Vargas, 1983. p. 287-288).
129

Embora no seja objeto deste trabalho discorrer sobre as distines entre


princpios e regras, parte-se da premissa de que, a despeito de entendimento diverso 248, o
princpio de impessoalidade um princpio. Ademais, no se confunde com regra249.
A Constituio adotou um sistema de princpios e regras. Ela no
pressupe uma disciplina legislativa exaustiva e completa, tampouco a indeterminao, a
inexistncia de regras precisas e a coexistncias de princpios conflitantes. Optou-se por
um sistema normativo aberto de regras e princpios250.

248
O professor Luiz Streck, no item De como princpios no so categorias ou enunciados assertricos ou
de como o mundo prtico se institucionaliza no direito do Estado Democrtico e subitem De como no
possvel uma livre nominao dos princpios, argumenta, depois de discorrer sobre o princpio de
moralidade, que o problema no fica apenas no contexto da moralidade. Veja-se, igualmente, o problema do
princpio da impessoalidade. No algo inerente moderna ideia de Estado que os atos dos agentes pblicos
sejam permeados pelo manto da impessoalidade? No isso algo essencial ao Estado de Direito que, se
ocorresse o contrrio a pessoalidade -, no teramos que afirmar que isso seria uma desvirtuao do Estado
para uma forma pr-moderna de organizao burocrtica? Porque, ento, insistir em chamar a impessoalidade
de um princpio?. Aqui, anote-se, o professor parece compreender a impessoalidade a partir da noo de lei.
(STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. , 4 ed. So
Paulo: Saraiva, 2011. p. 582-583).
249
A expresso regra da impessoalidade utilizada por Jos Afonso da Silva. Mais precisamente nos
seguintes termos: O princpio ou regra da impessoalidade da Administrao Pblica significa que os atos e
provimentos administrativos so imputveis no ao funcionrio que os pratica mas ao rgo ou entidade
administrativa em nome da qual age o funcionrio (...) que a primeira regra do estilo administrativo a
objetividade, que est em estreita relao com a impessoalidades (SILVA, Jos Afonso da. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 22 ed. revista e atualizada nos termos da Reforma Constitucional - at a
Emenda Constitucional n. 39, de 19.12.2002. Local: Editora, ano. p. 647). Sobre um conceito de regra,
interessante o de Humberto vila: As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente
retrospectivas e com pretenses de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da
correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so
axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo
conceitual dos fatos (Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 6 edio
revista e ampliada, So Paulo: Malheiros, 2006, p. 78). Em sentido contrrio, no distinguido os princpios
das regras, Eros Roberto Grau (GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juzes (a
interpretao/aplicao do direito e dos princpios). 6 edio refundida do ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2013. p. 104-114). Neste mesmo livro, o autor
alerta: Pouco resta, na viso que hoje tenho do fenmeno jurdico, do quanto escrevi no Ensaio e discurso
sobre a interpretao/aplicao do direito a respeito dos princpios, em suas vrias e variadas verses, Eis, em
sntese, o que agora desejo sustentar: os princpios so regras (...) O que desejo enfaticamente afirmar a no
transcendncia dos chamados princpios de um determinado direito. Insisto em que me refiro a princpios de
direito positivo, que, em verdade, so regras. Princpios que no necessitam de positivao, visto serem
positivos, uma tolice imaginar que o juiz, o jurista, o doutrinador, possa ser autor de alquimia de
transformar algo exatamente no que esse algo sempre fora (...) fato que em cada ordenamento jurdico
subjazem regras que chamamos princpios. Cuida-se de princpios desse direito, em verdade regras que,
embora no enunciadas em texto escrito, nesse ordenamento esto contempladas, em estado de latncia (pp.
98-100).
250
A compreenso deste sistema, que Canotilho chamou de sistema jurdico do Estado de direito
portugus, se mostra aplicvel ao nosso sistema: (1) sistema jurdico porque um sistema dinmico de
normas; (2) um sistema aberto porque tem estrutura dialgica (Caliess), traduzida na disponibilidade e
<<capacidade de aprendizagem>> das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e
estarem abertas s concepes cambiantes da <<verdade>> e da <<justia>>; (3) um sistema normativo,
porque a estruturao das expectativas referentes a valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de
normas1; (4) um sistema de regras e de princpios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a
forma de princpios como sob a sua forma de regras2. Nas notas de rodap, Canotilho faz meno a Alexy e
Luhmann, respectivamente (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7
edio. Coimbra: Edies Almedina, 2003. p. 1159).
130

Na lio de Gomes Canotilho251, Qualquer sistema jurdico carece de


regras jurdicas (...) Contudo, o sistema jurdico necessita de princpios (ou valores que
eles exprimem) como os da liberdade, igualdade, dignidade, democracia, Estado de
direito.
No rol destes princpios, bem podemos incluir o princpio de
impessoalidade, o art. 37, caput, da Constituio da Repblica.
Relativamente aos princpios, o constitucionalista portugus acrescenta
que Em virtude de sua <<referncia>> a valores ou da sua relevncia ou proximidade
axiolgica (da <<justia>>, da <<ideia de direito>>, dos <<fins de uma comunidade>>), os
princpios tm uma funo normogentica e uma funo sistmica: so o fundamento de
regras jurdicas e tm idoneidade irradiante que lhes permite <<ligar>> ou cimentar
objectivamente todo o sistema constitucional. Compreende-se, assim, que as <<regras>> e
<<princpios>>, para serem activamente operantes, necessitam de procedimentos e
processos que lhes dem operacionalidade prtica (Alexy: Regel/Prinzipien/Prozedur-
Modell des Rechtssystems): o direito constitucional um sistema aberto de normas e
princpios que, atravs de processos judiciais, procedimentos legislativos e administrativos,
iniciativas dos cidados, passa de uma law in the books para uma law in action para uma
<<living constitution>>.
Esta perspectiva teortico-jurdica do <<sistema constitucional>>,
tendencialmente <<principialista>>, de particular importncia, no s porque fornece
suportes rigorosos para solucionar certos problemas metdicos (...), mas tambm porque
permite respirar, legitimar, enraizar e caminhar o prprio sistema. A respirao obtm-se
atravs da <<textura aberta>> dos princpios; a legitimidade entrev-se na ideia de os
princpios consagrarem valores (liberdade, democracia, dignidade) fundamentadores da
ordem jurdica e disporem de capacidade deontolgica de justificao; o enraizamento
prescruta-se na referncia sociolgica dos princpios a valores, programas, funes e
pessoas; a capacidade de caminhar obtm-se atravs de instrumentos processuais e
procedimentos adequados, possibilitadores da concretizao, densificaes e realizao
prtica (poltica, administrativa, judicial) das mensagens normativas da constituio.

251
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Edies
Almedina, 2003. pp. 1162-1163.
131

A propsito, o princpio de impessoalidade bem se amolda esta


perspectiva teortico-jurdica de permitir respirar, legitimar, enraizar e caminhar o prprio
sistema, apontada por Gomes Canotilho.
Sobre princpio, pertinente a lio de Humberto vila 252.
Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente
prospectivas e com pretenso de complementariedade e de parcialidade, para cuja
aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser
promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo.
Como se v, os princpios so normas imediatamente finalsticas. Eles
estabelecem um fim a ser atingido. Como bem define Ota Weinberger, um fim uma idia
que exprime uma orientao prtica. Elemento constitutivo do fim a fixao de um
contedo como pretendido. Essa explicao s consegue ser compreendida com referncia
funo pragmtica dos fins: eles representam uma funo diretiva (richtungsgebende
Funktion) para a determinao da conduta. Objetivo do fim o contedo desejado. Esses,
por sua vez, podem ser o alcance de uma situao terminal (viajar at algum lugar), a
realizao de uma situao ou estado (garantir previsibilidades), a perseguio de uma
situao contnua (preservar o bem-estar das pessoas) ou a persecuo de um processo
demorado (aprender o idioma Alemo). O fim no precisa, necessariamente, representar
um ponto final qualquer (Endzustand), mas apenas um contedo desejado. Da se dizer que
o fim estabelece um estado ideal de coisas a ser atingido, como forma geral para enquadrar
os vrios contedos de um fim. A instituio do fim ponto de partida a procura dos
meios. Os meios podem ser definidos como condies (objetos, situaes) que causam a
promoo gradual do contedo do fim. Por isso a ideia de que os meios e os fins so
conceitos correlatos116.
Utilizando-se ainda da lio de Gomes Canotilho253, pode-se dizer que o
princpio de impessoalidade, na ordem constitucional vigente no Brasil, como princpio
especfico da Administrao Pblica, tem como seus princpios constitucionais
estruturantes (sem pretenso de exaustividade): o princpio do Estado de Direito (CR, art.
1), o princpio republicano (art. 1), o princpio democrtico (art. 1, caput, pargrafo
nico), o princpio da inafastabilidade de jurisdio (CR, art. 5, inc. XXXV), o princpio

252
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 6 ed. revista
e ampliada, So Paulo: Malheiros, 2006, pp. 78-79. A nota de rodap 116 traz: Ota Weinberger, Rechtslogik,
2 ed., p. 283.
253
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Edies
Almedina, 2003. p. 1173.
132

da dignidade da pessoa humana (CR, art. 1, inc. III) e aquele que se poderia denominar
princpio de construo social (CR, art. 3).
Enfim, o princpio existe: art. 37, caput, da Constituio da Repblica!
O princpio surge, enfim, tendo em vista a forma de agir da
Administrao Pblica no curso da histria e do desenvolvimento do Direito
Administrativo no Brasil: a Sociedade no era preocupao do Estado e as categorias
jurdicas existentes (substanciais e instrumentais, alm da referida anomia) estavam a
servio dos donos do poder, daqueles que, mesmo de planto, ocupavam o poder.
O princpio surge como instrumental adequado nova ordem
constitucional substancial a ser continuamente construda: rica em direitos fundamentais.

7. 2.2. O princpio existe e um princpio instrumental

Diogo de Figueiredo Moreira Neto254 estabelece uma classificao


terica entre princpios em que o critrio de finalidade utilizado para distingui-los.
O autor divide os princpios em substantivos e instrumentais.
Pelo que se infere da doutrina examinada neste trabalho255 o princpio de
impessoalidade seria classificado como um princpio substantivo. Esta no , contudo, a
classificao que se mostra mais adequada256. Insistir nisso parece revelar mais um
descompasso do Direito Administrativo257.

254
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutria, parte geral
e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 81. Conceituando o que seriam os princpios instrumentais,
o professor afirma que eles, que tambm so chamados de princpios secundrios, so aqueles que contm
uma opo formal destinada a melhor aplicar e garantir a aplicao dos princpios substantivos (...) o que
afirma a processualidade. Saliente-se que o autor, por exemplo, inclui o princpio de dignidade da pessoa
humana como um princpio substantivo, e o princpio de publicidade, como um princpio instrumental.
255
Deve-se, contudo, registrar que os professores Odete Medauar e Maral Justen Filho, embora no
associam o princpio de impessoalidade com a processualidade, acabam por mencionar, quando escrevem
sobre o princpio, sobre processualidade e procedimentalizao, respectivamente. Registre-se, ainda, que,
embora na tenha conceituado o princpio de impessoalidade, Demian Guedes chega a associ-lo ao processo
por intermdio da imparcialidade e objetividade.
256
Compreender o princpio de impessoalidade como um princpio substantivo -lhe conferir o adjetivo de
simblico, na lio de Marcelo Neves, e, por conseguinte, alimentar tambm uma Constituio simblica: a
questo refere-se discrepncia entre a funo hipertroficamente simblica e a insuficiente concreo
jurdica de diplomas constitucionais (...) Por um lado, pressupe a distino entre texto e norma
constitucional; por outro, procura-se analisar os efeitos sociais da legislao constitucional normativamente
ineficaz (...) a constituio simblica caracterizada como um problema tpico da modernidade perifrica: a
convivncia de supercomplexidade social com falta de autonomia operacional do sistema jurdico (...) Tanto
a dogmtica jurdica quando a sociologia do direito dominantes, orientados pela experincia constitucional
dos Estados democrticos europeus e norte-americanos, partem do seguinte pressuposto: h uma forte
contradio entre direito e realidade constitucionais nos pases subdesenvolvidos. A rigor, assim entendo, a
questo diz respeito falta de normatividade jurdica do texto constitucional como frmula democrtica: a
parte disto no se desenvolve suficientemente um processo concretizador de construo do direito
constitucional; mas, ao mesmo tempo, a linguagem constitucional desempenha relevante papel poltico-
133

O princpio de impessoalidade um princpio instrumental, adjetivo. Ele


permite qualificar duplamente a atuao administrativa: exigindo que se indiquem suas
qualidades e assim permitindo que estas sejam submetidas a um juzo de qualificao, a
uma razo jurdica crtica, na expresso de Alejandro Nieto.
Note-se que o princpio no sinnimo de motivao. Esta apenas uma
parte do processo. como se confundssemos, por exemplo, a motivao do juiz no
dispositivo da sentena com toda a atividade processual desenvolvida.
O princpio encaminha a atividade administrativa para uma
processualidade nica258 e integral. Algo como uma aproximao do processo judicial,
uma processualidade estatal.

7.2.3. Um conceito do princpio de impessoalidade259

simblico, tambm com amplas implicaes na esfera jurdica (NEVES, Marcelo. A constitucionalizao
simblica. 3 ed. So Paulo: WFW Martins Fontes, 2011. pp. 1-3).
257
Em O Direito Administrativo do espetculo, Maral Justem Filho observa que O percurso do Direito
Administrativo reflete a transio do autoritarismo para a democracia. Os controles atividade administrativa
do Estado so cada vez mais amplos (...) a permeabilizao do Direito Administrativo pelo Direito
Constitucional conduz correspondente reviso das estruturas clssicas da disciplina (...) Com algum
exagero, pode-se utilizar a expresso Direito Administrativo do espetculo para qualificar o estado de
cosias vigente. Indica a proliferao de institutos e interpretaes deslocadas da realidade, vinculados
produo de um cenrio imaginrio e destinado a produzir o entretenimento dos indivduos antes do que a
efetiva implantao de valores fundamentais (JUSTEN FILHO, Maral. Direito Administrativo e seus novos
paradigmas. In ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (coords).______.
Belo Horizonte: Frum, 2008. pp. 65-68).
258
Aqui a questo lembrou-me a Administrao Paralela apontada por Agustn A. Gordillo (GORDILLO,
Agustn. La administracin paralela. Madrid: Cuadernos Civitas, 2011). Diz este autor que A insegurana
do administrado frente administrao assume s vezes formas insuspeitas no plano terico, mas dotadas de
suficiente realidade no plano prtico como para merecer algum comentrio. Se trata da insegurana no
apenas frente s normas jurdicas formais, mas tambm frente s normas jurdicas e procedimentos que
regem na prtica, mas que no esto estabelecidos em nenhuma norma, o que inclusive contraria as expressas
normas vigentes: o particular que no esteja habituado em tratar com a administrao se desorienta em maior
medida ainda, ento atina sempre em escolher o mtodo adequado de comportamento a seguir frente a tais
circunstncias. Existe assim um procedimento administrativo paralelo ao formal, como tambm uma
organizao administrativa informal que nem sempre coincide com a que o organograma indica (p. 21-22).
259
Adotou-se, neste trabalho, a expresso princpio de impessoalidade porque a expresso princpio da
impessoalidade modifica o sentido do princpio constitucional. Naquele, a expresso de impessoalidade
aparece como adjetivo, significando que se trata do princpio de uma determinada impessoalidade (no de
qualquer impessoalidade) que qualifica/predica o substantivo princpio, conferindo-lhe um modo especfico
de agir ( pensar um princpio particular no seio do universal, indicando, com isso, a existncia de uma
finalidade; um princpio de ao, no caso, da Administrao Pblica); neste, ao contrrio, o termo entremeia
dois substantivos (princpio e impessoalidade) e traz a ideia de um princpio que pertence generalidade da
impessoalidade (um princpio referencial, que se refere generalidade da impessoalidade, sem qualquer
pretenso finalstica, de ao). A propsito, expresses como Estado de Direito e ato de autoridade no
teriam significados distintos das expresses Estado do Direito e ato da autoridade? Cremos que sim. A
expresso Estado de Direito significa que o Estado que produz as leis tambm se submete a elas,
diversamente da outra expresso em que Estado, embora as produza, pode escapar sua incidncia. Como
exemplo de um Estado do Direito, pode-se citar o Estado Brasileiro do Imprio, em que a chave de toda a
organisao Poltica (CPIB, art. 98) estava na figura do Poder Moderador; ou melhor, na pessoa do
imperador, que era inviolvel, e Sagrada. Elle no est sujeito a responsabilidade alguma (CPBI, art. 99).
No caso da expresso ato de autoridade, aqui a lio de Jos Cretella Jnior: a primeira expresso designa
134

Na Repblica Federativa do Brasil, hoje, no se concebe juridicamente o


exerccio da funo administrativa260 fora da impessoalidade.
A lei, sozinha, no suficiente para regular a vida em sociedade261. O art.
37, caput, um exemplo de que esta mesmo uma realidade inexorvel.
De forma singela, pode-se dizer que quando um agente pblico
administrativo descumpre uma regra legal, ele, em tese, poder ofender o princpio de
legalidade. Quando ele pratica um ato imoral, ele poder ofender o princpio de
moralidade. Quando ele, descompromissado, por exemplo, com o custo-benefcio da
deciso que tenha de tomar, e pratica o ato administrativo mesmo assim, ele poder vir a
ofender o princpio de eficincia.
Outros inmeros exemplos poderiam ser mencionados. Quando o agente
pblico administrativo favorece, indevidamente, um parente ou amigo ou terceiro, ou
ainda, se autopromove na publicidade de seus atos pblicos (v.g., na hiptese do art. 37,

as operaes materiais, enquanto que a outra expresso designa toda a espcie de ato cuja fonte seja a
Administrao (CRETELLA JNIOR, J. Curso de Direito Administrativo de acordo com a Constituio de
1998. 11 ed. revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 189). Enfim, mltiplos exemplos
poderiam ser citados, cuja modificao das preposies de e da modificariam o sentido das expresses:
homem de palavra, homem da palavra, razo de Estado, razo do Estado, princpio de vida, princpio da vida
etc. No mais, no parece sem razo que a Constituio da Repblica de 1988 tenha adotado, no art. 37, caput,
o termo princpio de impessoalidade. Raciocnio semelhante poder-se-ia fazer ao princpio de legalidade,
salientando-se que em relao a ele o professor Jos Cretella Jnior usa indistintamente as expresses:
princpio da legalidade ou de legalidade (CRETELLA JNIOR, J. Tratado de direito Administrativo:
teoria do direito administrativo. 2 ed. atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 38. v.1).
260
Pertinente, aqui, a lio de Egon Bockmann Moreira: frente ao direito processual o termo procedimento
jamais se prestou a designar, em sentido estrito, uma relao jurdica. Essa funo exercida com
exclusividade pela palavra processo, que designa vnculo entre os sujeitos envolvidos na relao jurdico-
processual. No nos parece possvel atingir outra mxima no mbito do direito administrativo (...) Transposta
a noo jurdica genrica dos termos processo, procedimento e relao jurdica, resta questionar sua
aplicabilidade ao direito administrativo (...) a atividade administrativa do estado pode ser vislumbrada sob
dois ngulos: aquele da funo administrativa e o da relao administrativa. Tertium non datur: inexiste
terceira espcie de atividade estatal, que pudesse albergar atividades diferenciadas, extrafuno e/ou extra-
relao administrativa. Mais do que isso, o conceito de funo administrativa gnero, que alberga a
relao jurdica sempre esta desenvolvida em obedincia aos parmetros daquela (MOREIRA, Egon
Bockmann. Processo Administrativo princpios constitucionais e a Lei n. 9.784/1999. So Paulo:
Malheiros, 2010. p. 45).
261
Lembrou-me o episdio narrado por Alejandro Nieto sobre a assistente ilustre. Conta o autor que fazia
uma conferncia e demonstrava que a dependncia poltica do Tribunal de Contas apoiando-se no sistema de
designao de seus membros. Em dado momento uma assistente o adverte de que ele no havia lido o artigo
30.2 da Lei do Tribunal de Contas em que est bem claro que os conselheiros de contas do Tribunal so
independentes. Dizia ela: Pois se isto disse a lei (...) em quem vamos crer: em uma lei democrtica e
constitucional ou aos comentrios de um professor ressentido?. Na sequncia, o autor observa: Nota-se que
a lei disse que so independentes; no que devam s-lo ou que procuraro s-lo. Logo se assim o disse a lei
que o so e no h mais que discutir, salvo se ns quisermos sair da lei: com o que no concordamos. Por
fim, conclui o administrativista espanhol: Este o melhor e mais singelo exemplo da Razo Jurdica
desviada: o Direito comea e termina na lei, o que possa haver detrs dela no interessa e a realidade que a
contradiga no deve ser tomada em conta. Pior para a realidade! (ALEJANDRO NIETO. Crtica de la
razn jurdica. Madrid: Editorial Trotas, 2007, p. 35-36).
135

1, da CR), ele poder ofender ou a legalidade ou a moralidade ou ainda o princpio de


eficincia, ou estes em combinao (e aqui, os princpios continuam sendo distintos um
dos outros).
Nestas hipteses, no h falar em ofensa ao princpio de impessoalidade.
Compreender de modo diverso olvidar que a lei j contm sua
dimenso de impessoalidade, que diversa da do princpio em questo.
A propsito, sobre esta dimenso, lembrou-me Gastn Gze 262 ao
discorrer sobre poderes jurdicos: a essncia da lei ou do regulamento consiste em
formular regras gerais, impessoais, objetivas. Por essa razo se podem chamar situaes
legais ou regulamantrias as situaes jurdicas gerais e impessoais. So, pois, termos
sinnimos.
Relativamente moralidade, a teoria do desvio de poder, bem conhecida
do Direito Administrativo263, poder ser um ponto de partida. A impessoalidade, na
verdade, impe que o agente administrativo seja obrigado assumir o nus jurdico-
administrativo e social de sua deciso: que a exponha e se exponha por ela.
O agente administrativo no pode se apropriar da processualidade e do
controle de seus atos. sociedade ao povo (RC, art. 1, pargrafo nico) - pertence este
direito: um direito correlato ao da dignidade da pessoa humana enquanto cidado.
Quanto tese de imputao264, atente-se para o fato de que o Cdigo
Civil de 1916 j continha dispositivo no sentido de que as pessoas jurdicas de direito
publico eram responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causassem
danos a terceiros, procedendo de modo contrario ao direito ou faltando a dever prescrito
por lei, salvo o direito de regresso contra os causadores do dano (CC/1916, art. 15). Alis,
dispositivo semelhante veio com o Cdigo Civil de 2002 (art. 43), tudo a indicar que o
princpio de impessoalidade no se destinaria a esse fim.
Ainda que assim no fosse, a prpria Constituio da Repblica dispe
no 6, do art. 37, que As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos

262
JZE, Gaston. Principios generales del derecho administrativo. Carlos Garca Oviedo (Trad.). Bogot:
Axel Editores, 2010 (traduo nossa).
263
Por exemplo, Jos Cretella Jnior (CRETELLA JNIOR, J. Anulao do ato administrativo por desvio de
poder. Rio de Janeiro: Forense, 1978).
264
Acrescente-se que a Teoria da aparncia, tambm conhecida do direito brasileiro, satisfaz com suficincia
qualquer dvida sobre o fato de Estado poder responder por eventual exerccio de fato de alguma pessoa
irregularmente investida em suas funes, no havendo pertinncia da incidncia do princpio em questo.
136

casos de dolo ou culpa. Vale dizer, no haveria pertinncia de o princpio em questo


dispor de modo semelhante.
O tema correlato impessoalidade no novo no Direito
Administrativo265, mas o princpio de impessoalidade novidade no direito brasileiro, seja
como signo, seja como significado.
A impessoalidade no diz respeito apenas processualidade. Ela envolve
tambm o controle. Ou seja, no apenas o rle, mas tambm o contre-rle, na lio de
Odete Medauar266.
Entretanto, no se trata de uma processualidade267 ou controle
indiferentes e independentes. Ambos so finalsticos e interdependentes. Mas no de

265
FAGUNDES, Miguel Seabra. Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. 8 edio
atualizada at 2010, por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2010. . Odete Medauar: A
processualidade no direito administrativo, 2 ed., revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora revista
dos Tribunais, 2008; Controle da Administrao Pblica, 2 ed. ver., atual. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais , 2012; e O direito administrativo em evoluo, So Paulo: Editora revista dos Tribunais, 1992, pp.
204-224. Paulo Magalhes da Costa Coelho: Controle Jurisdicional da Administrao Pblica - So Paulo:
Saraiva, 2002. FREITAS, Juarez de. O Controle dos Atos Administrativos e os princpios fundamentais. 4
ed. refundida e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 82. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2006. MEDAUAR, Odete. A
processualidade no direito administrativo. 2 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008. MEDAUAR, Odete, Controle da Administrao Pblica. 2 ed. rev. atual. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2012. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1992, pp. 204-224. COELHO, Paulo Magalhes da Costa. Controle Jurisdicional da
Administrao Pblica. So Paulo: Saraiva, 2002. Freitas, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os
princpios fundamentais. 4 ed., refundida e ampl. So Paulo: Malheiros, 2009.Obras coletivas: MEDAUAR,
Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (orgs). Os caminhos do ato administrativo So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012 e MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (orgs). Atuais Rumos do Processo
Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
266
O termo controle galicismo, se considerado sob o ngulo da pureza lingustica, mas hoje integra o
vocabulrio usual. Segundo Bergeron, no dicionrio Quillet so atribudos os seguintes significados ao termo
rle: a) pea de pergaminho mais ou menos longa, enrolada ou no, sobre a qual se escreviam os atos, os
ttulos; b) o registro oficial em que se escrevem nomes; c) no mbito da marinha, o rle de uma equipagem
a lista do estado civil da equipagem. O contre-rle o registro que efetua o confronto com o registro original
e serve para verificar os dados; a expresso foi abreviada, resultando no temo controle. Essa mesma origem
da palavra vem indicada por G.A. Vanni no trabalho Organizzazione degli uffici finzieri. Para Giannini, o
termo vem do latim fiscal medieval, contra rotulum (em francs contre-rle contrle), que indica o
exemplar do rol dos contribuintes, dos tributos, dos censos, sobre a base do qual se verifica a operao do
exator. Essa mesma origem etimolgica apontada por Roberta Lombardi, como significado essencial de um
fenmeno lgico de reexame ou reviso de uma atividade de outrem. Conforme Bergeron, a partir de 1654
numerosos atos jurdicos deviam ser controlados. Isto , resumidos em registros especiais, mediante
pagamento de uma taxa. Adquiriram, assim certa, vantagem, preciosa do direito privado, configurando um
tipo de controle hoje denominado registro, que seria, ento, o sentido originrio do termo (MEDAUAR,
Odete. Controle da Administrao Pblica 2 ed. rev. atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais , 2012.
p. 19-20).
267
Embora Niklas Luhmann (LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Maria da Conceio
Crte-Real (Trad.). Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1980. (Coleo Pensamento Poltico 15))
tenha se utilizado da expresso procedimento, podemos tomar de emprstimo sua lio para dizer que a
processualidade uma maneira de legitimao para o poder: a legitimao pela processualidade
constitucional. Mutatis mutandis, em consonncia com o princpio de impessoalidade, ensina este socilogo
alemo que Procedimento deve ser aqui entendido como um sistema social de forma especfica, portanto
como uma solidariedade de sentido da ao ftica; e legitimidade deve ser entendida como a tomada de
137

qualquer finalidade. A finalidade est orientada pela Constituio. Da poder-se falar que
isoladamente a processualidade e o controle no representam o princpio de
impessoalidade. Este se constitui da associao de ambos para os fins estabelecidos na
Constituio.
De tudo o que se exps, pode-se dizer que o princpio de impessoalidade
est simultneo e finalisticamente vinculado noo de processualidade e de controle;
tudo a permitir a ao administrativa e o controle constitucionalmente adequados.
Saliente-se, a esse respeito, que as regras desta processualidade e as
deste controle devem ser as mesmas para os controlados e para os controladores: no pode
haver surpresa, no pode este sistema trazer insegurana jurdica Administrao Pblica
e Sociedade.
Nesse sentido o princpio de impessoalidade orienta para a reunio de
toda a atividade administrativa do Estado (entenda-se: por si ou por aqueles que faam sua
vez) para um locus.
Como consequncia, por exemplo, isso poder contribuir para: (a) a
reduo do campo de atuao poltica para as hipteses estritas da Constituio [v.g., em
relao ao Presidente, iniciar o processo legislativo, na forma e nos caos previstos nesta
Constituio (CR, art. 84, inc. III), vetar projetos de lei, total ou parcialmente (CR, art.
84, inc. V) etc.; ou em relao ao Governador, representar o Estado nas suas relaes
jurdicas, polticas e administrativas(CE, art. 47, inc. I), enviar Assemblia Legislativa
projeto de lei sobre o regime de concesso ou permisso de servios pblicos (CE, art. 47,
inc. XVIII) etc.]; (b) o redimensionamento da atividade discricionria; (c) a melhoria da
funo administrativa (v.g., sua responsividade, ou seja, capacidade de responder s
demandas da Sociedade); (d) melhoria dos rgos e mecanismos de controle (v.g., seriam

decises obrigatrias dentro da prpria estrutura das decises (p. 7); tpica a expectativa de que o prprio
procedimento no constitui um critrio de verdade mas favorece a correo da deciso; que possibilita e
canaliza a comunicao; que garante a realizao de decises, independentemente do fato de que a lgica
funcione, e permita ou no os clculos apenas das solues exatas; e que contribuiu para abolir as
perturbaes previsveis (p.17); o ncleo de todas as teorias clssicas do procedimento a relao com a
verdade ou com a verdadeira justia como objetivo (p. 21); torna-se difcil ver qual a outra forma,
prescindido do recurso a uma ideia pr-concebida, de poder estabelecer a opinio de que o conhecimento
verdadeiro e a verdadeira justia constituem o objetivo e conjuntamente a essncia dos procedimentos
juridicamente organizados (p. 23). Ainda interessante sua observao de que seu livro no trata, portanto,
de legitimar a instituio do processo legal atravs da justificao duma funo; trata, sim, da revelao do
problema que a justificao resolvia e isso facilmente omitido porque no se identifica com os problemas
que se procuram resolver nos processos legais por meio das decises (p. 13). Por fim, cumpre lembrar a
observao de Trcio Sampaio Ferraz Jr, que fez a apresentao do livro, no sentido de que Sem eliminar o
carter decisrio da legitimidade, ele [Luhmann] evita o problema do regresso a um deciso ltima, no incio
da srie, mostrando que a legitimidade no est ali, mas no prprio processo que vai do ponto inicial do
procedimento de tomada de deciso at a prpria deciso tomada. , assim, o procedimento mesmo que
confere legitimidade e no uma de suas partes componentes (p. 4).
138

instigados a aprofundar, por exemplo, a investigao da configurao do dolo ou culpa do


agente no mbito da improbidade administrativa); (e) a formao e aprimoramento de uma
cultura de precedentes; (f) a inspirao e ampliao da conscincia social sobre os limites e
potencialidades da Sociedade e da Administrao Pblica; (g) a facilitao do exerccio da
funo jurisdicional268 e (h) a ampliao da realizao constitucional etc.
Em outras palavras, tende a diminuir o campo de no-sindicabilidade dos
atos da Administrao Pblica e a se transformar em fator de melhoria contnua da
qualidade dos agentes e do produto do exerccio da funo administrativa.
Agir de modo impessoal expor, registrando prvia ou simultaneamente,
todos os fatos e fundamentos jurdicos que justificaram desde a tomada da deciso at sua
efetiva materializao no mundo fenomnico ultraprocessual, em permanente comunicao
com a Sociedade, o que viabilizar o controle.
O princpio no exige um ser impessoal269, mas um agir impessoal270.
O princpio de impessoalidade diz respeito ao dever jurdico que o agente
administrativo tem de, em contnua comunicao com a Sociedade, registrar os
fundamentos fticos e jurdicos da deciso que elegeu o caminho escolhido para a sua
atuao e os fatos e fundamentos jurdicos das decises propriamente ditas que se seguiram
no curso deste agir administrativo. No se trata de um registro ad infinitum regressum. Mas
do registro mediato da situao ftico-jurdica que desencadeou o agir administrativo e o
de seu desenvolvimento. Isso permitir que a Sociedade e seus rgos de controle
acompanhem o desenvolvimento da funo administrativa.

268
Aqui a referncia de Egon Bockmann Moreira (MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo
princpios constitucionais e a Lei n. 9.784/1999. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 22-23).
269
Esta situao lembrou-me a lio de Agustn Gordillo. Sob o subttulo A irrealidade e o excesso como
forma de irrazoabilidade, o administrativista argentino registrou: Relatava Bielsa que um constitucionalista
brasileiro, ao ser consultado sobre que reformas proporia Constituio, props a seguinte: Artigo nico:
Todo brasileiro fica obrigado a ter vergonha. Se resume ali, por uma parte, a irrealidade de querer tudo lev-
lo a uma norma escrita, e por outra, que a chave do bom funcionamento de um sistema no est tanto em seu
texto como nos valores com os quais os cidados efetivamente se comportam, e que de nada vale, sem tais
valores, qualquer esquema constitucional e qualquer aspirao que nele expressamos (GORDILLO,
Agustn. La administracin paralela. Madrid: Cuadernos Civitas, 2011. p. 27. (traduo nossa).
270
Num exerccio metafrico, considerando que o princpio de impessoalidade, com este signo, pode ser
considerado uma criao nacional, poderamos compar-lo a dois elementos da cultura nacional: a novela e o
futebol. Cremos que o princpio est ligado ao futebol: as mesmas regras geram resultados coletivos
diferentes dependendo do empenho dos atletas. A novela, ao contrrio, fruto da criao do autor que, quando
muito, ao obter auxlio, apenas seleciona o que lhe interessa, arbitrariamente, independe, em princpio, dos
atores. Aquela, a estria, j est pronta. Neste o jogo est para ser jogado no campo, a ser revelado. O
princpio tal como o futebol exige um agir num locus e envolve jogadores e expectadores (rectius:
controlados e controladores). A concreo adequada do interesse pblico, v.g., poderia ser comparada
experincia de vitria. O prximo captulo da novela, um expediente para revelar a vontade do autor.
139

Este princpio reposiciona o agir administrativo para aquilo que se


poderia chamar de uma Teoria Geral do Processo 271, ou para aquilo que Guy Braibant,
Nicole Questiaux e Celine Wiener, na dcada de 70 do sculo XX, chamavam de relativa
indiferenciao272 entre o processo administrativo e o judicial ao examinarem o sistema de
controle administrativo sueco que pressupe princpios e organizao administrativa.

271
Costuma ser dito que o processo o instrumento da jurisdio. Ele , na verdade, o instrumento de que se
vale o estado, no s para exercer jurisdio, mas, numa colocao mais ampla, par ao exerccio do poder. As
modernas doutrinas em sede de teoria do processo ressaltam o valor do procedimento e do contraditrio, na
preparao do ato imperativo (provimento) que o Estado emitira no processo (...) Esses, para a efetividade da
participao em contraditrio, ho de obedecer a certos requisitos de forma e a uma seqncia lgica que a
lei impe porque sabe (merc da experincia herdada secularmente) que assim que a participao poder
ser justa e proveitosa. Eis o valor do procedimento, no sistema processual (...) A teoria do processo como
relao jurdica tem sofrido crtica, de ontem e de hoje, por diversos aspectos. A mais penetrante foi a
formulada por James Goldschmidt, que em conhecido estudo de Liebman examinou e criticou. J existe
suficiente maturidade, todavia, para entender que o processo no a relao jurdica processual, ou seja, ele
no se exaure nela. A anlise jurdica do processo mostra ser ele uma entidade complexa, onde compareceu
dois componentes: o procedimento e a relao jurdica processual. Considera-se processo todo o
procedimento animado pela relao jurdica processual. Esse conceito por um lado, bastante ampla e
permite que se reconhea a natureza de processo (e no mero procedimento) a procedimentos que se
celebram perante autoridade administrativa, sem o exerccio de jurisdio. Por outro lado, valoriza o
procedimento, em termos coincidentes com os da moderna doutrina sustentada por Fazzalari. Postas as coisas
assim, no h por que repudiar a insero da relao jurdica processual no conceito de processo, como se ela
fosse repudiada, ou substituda, pela presena do contraditrio. Ela , como venho dizendo, a expresso e
forma jurdica da exigncia poltica consubstanciada neste. Pois a disciplina legal do processo, com o
desenho do procedimento em abstrato e definio das situaes ativas e passivas integrantes da relao
jurdica processual, constitui, antes e acima de tudo, a disciplina do exerccio do poder e um sistema de
limitaes a ele (DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 4 ed. reviso e
atualizao de Antnio Rulli Neto. So Paulo: Malheiros, 2001. pp. 101-103. Tomo 1). Interessante a lio de
Egon Bockmann Moreira a respeito: Defendemos ideia paralela do direito processual (teoria geral, civil e
penal) a de que o termo processo requer a existncia de relao jurdica prpria e o termo procedimento
designa unicamente a seqncia de atos nela contida. Isso, em face do direito administrativo, pode ser
concebido da seguinte forma: h duas espcies de exerccio das atividades administrativas, expressadas em
duas locues, pertinentes a um mesmo regime jurdico-administrativo: funo administrativa e relao
jurdico-administrativa. No so termos opostos, mas continente e contedo (parcial). A funo
administrativa pode ser exercida pontual e internamente Administrao, mas a relao jurdico-
administrativa caracterizada pela conexo natural que existe entre dois ou mias sujeitos (pblicos e
privados). Ora, se o termo processo designa inequivocamnte uma relao jurdica, sempre que houver tala
relao haver processo. Caso contrrio exercido natural da funo administrativa.67. Nesta nota de rodap
n. 67, o autor registra:que poderia se denominado de procedimento (...)(MOREIRA, Egon Bockmann.
Processo Administrativo princpios constitucionais e a Lei n. 9.784/1999. So Paulo: Malheiros, 2010. p.
54-55). A propsito, lembremos que na poca do Imprio existia o que se chamava de processo
administrativo puro, que, nas palavras de Pimenta Bueno, tambm se pode chamar de ativo ou gracioso, no
tem termos, frmulas, nem dilaes ou condies fixas (KUGELMAS, Eduardo (organizao e introduo).
Jos Antnio Pimenta Bueno, Marqus de So Vicente. So Paulo: Ed. 34, 2002. p. 384).
272
O sistema de controle sueco se caracteriza ao mesmo tempo pela importncia que ele atribui em relao
legalidade, entendida no sentido de proteo dos direitos individuais, e pela existncia de instituies
originais que encontram seu fundamento na organizao administrativa do pas e na evoluo histrica da
repartio dos poderes. A submisso da administrao legalidade tem sempre sido na Sucia uma
preocupao primordial. O ideal de uma sociedade inteiramente governada pela lei, e uma viso muito
protetora dos direitos dos cidados leva a cercar-se de cuidados a atividade administrativa de uma rede
fechada de garantias. Tambm os agentes pblicos so tradicionalmente obrigados, no exerccio de suas
competncias, a respeitar as formas e os princpios anlogos aos do processo judicial: oficializando esta
obrigao, o Cdigo de processo recentemente adotado no fez seno consagrar um costume seguido de
longa data em nome das regras fundamentais que governam a nao e evocadas nos textos constitucionais.
Por outro lado, um poderoso auxiliar do respeito da legalidade est em ser o direito, igualmente reconhecido
140

A impessoalidade administrativa, no Brasil, ainda parcial e muito


pouco desenvolvida e, em princpio, se limita a casos das esferas Federal e Estadual 273.
Os municpios274, v.g., parecem no conhecer o princpio de
impessoalidade: improvisam nesse aspecto, contribuindo para a ofensa da ordem
constitucional.
Compulsando manuais de Direito Administrativo possvel perceber que
a processualidade sustentada se limita atuao provocada da Administrao Pblica ou
daquela que diretamente atinge um direito particular (v.g., de uma empresa privada
especfica, a de um determinado cidado). A processualidade est esquecida em relao
aos demais atos da Administrao Pbica (v.g., aqueles chamados atos de ofcio, ou seja,

pela Constituio, algo que pertence a todos os cidados de tomar conhecimento dos documentos em poder
da administrao, a que ela est por ela mesma, para uma boa parte de sua atividade, forada a funcionar a
cu aberto (p. 71). Uma outra particularidade do sistema sueco, que est nas origens da histria das
instituies, a relativa indiferenciao entre administrao e justia. Nos tempos antigos, os mesmos
rgos se manifestavam nas mesmas formas as decises administrativas e judiciais, sob o controle de um
autoridade suprema nica, o Rei, que podia reformar em ltima instncia tanto os julgamentos quanto os atos
ditos executivos. A partir do sculo XIX, sob a influncia das concepes da Revoluo francesa, uma certa
separao das funes se instaura, mas sua falta de clareza original da qual subsiste de resto numerosos
vestgios tem marcado profundamente as instituies. Ela explica notadamente a similitude dos regimes
que regem as duas ordens de atos: considerados como cumprindo fins anlogos, eles so submetidos a regras
de forma e de processo muitos visinhas e se beneficiam de uma autoridade jurdica sob este ponto de vista
anlogo (p. 73) (BRAIBANT, Guy; Nicole QUESTIAUX, Nicole; WIENER, Celine. Le controle de
ladministration et la protection des citoyens, tude comparative. Paris: ditions Cujas, 1973. (traduo
nossa)).
273
A ttulo de exemplo, podemos citar a Lei n. 9.784/99, que, de fato um grande avano, mas regula o
processo administrativo no mbito da Administrao Pblica federal e parece ter uma aplicao que
chamaramos de restrita, porque, em princpio, tem utilidade para a atuao provocada pelo cidado ou de
iniciativa da Administrao quando atinge pretenses individuais. Um outro exemplo, que avana um pouco
mais a processualidade, mas de alguma forma tambm estaria circunscrita a atuao que atinja direitos
individuais o da Lei Estadual n. 10.177, de 30 de dezembro de 1998, que regula o processo administrativo
no mbito da Administrao Pblica Estadual, cujo art. 7, dispe que A Administrao no iniciar
qualquer atuao material relacionada com a esfera dos particulares sem a prvia expedio do ato
administrativo que lhe sirva de fundamento, salvo na hiptese de expressa previso legal. Outro exemplo,
agora dispondo sobre a possibilidade, regulada, de os funcionrios alterarem o local de trabalho, podemos
citar a Portaria n. 8.857/2013, do TJSP, que regulamento o processo de remoo de servidores do Tribunal de
Justia.
274
Egon Bockmann Moreira observa a possibilidade da aplicao da Lei n. 9.784/1999 a Estados, Municpios
e Distrito Federal (MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo princpios constitucionais e a
Lei n. 9.784/1999. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 21, nota de rodap n. 1). Sobre o tema, Celso Antnio
Bandeira de Mello registra o seguinte: Ocorre que, at bem pouco tempo, no havia um alei geral sobre
processo ou procedimento administrativo, nem na rbita da Unio, nem na rbita dos Estados ou Municpios.
Existem apenas normas esparsas concernentes a um outro procedimento, o que, por certo, explica, ao menos
em parte, esta discreo sobre o tema. S no incio de 1999 foi editada, para a esfera federal, a Lei 9.784, de
29 de janeiro, que: Regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. No final
do ano anterior, no Estado de So Paulo j surgira a Lei 10.177, de 30.12.98, cuja emenda,
correspondentemente, reza: Regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica
Estadual. Na verdade , precedendo a ambas existe a lei, tanto quanto saibamos pioneira, que a lei
complementar do Estado do Sergipe, n. 33, de 26.12.96, a qual Institui o Cdigo de Organizao e de
Procedimento da Administrao Pblica do Estado de Sergipe (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Curso de Direito Administrativo. 21 ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional 52, de 8.3006 So Paulo:
Malheiros, 2006, pp. 463-464).
141

aqueles que no so provocados, e que se identificam com aquilo que se denomina o


campo da discricionariedade administrativa que, por certo, tambm tm a sociedade, a
coletividade, como destinatria).
Alis, tais atos integram a grande parte da funo administrativa.
Tem-se a impresso de que a processualidade administrativa destes
manuais concebe, como parte dela, apenas o cidado, apenas a pessoa jurdica particular, e
se esquece da sociedade, da coletividade. Esta miopia processualstica impede que a
Sociedade enxergue a si e a seus agentes pblicos como pretende a Constituio.
como se, mesmo na ordem constitucional vigente, utilizssemos do
expediente imperial para distinguir a atividade administrativa e, por conseguinte, o que
tudo isso gera de problemas Sociedade. Vale dizer, o processo administrativo apenas
para as questes que envolvam lide concreta com interessados definidos o imputao
disciplinar, o restante estaria no mbito da processualidade graciosa, podendo classific-las
em procedimentos internos e externos; aqueles dizem intimidade, vida intestina da
Administrao275, estes podem ser ampliativos ou restritivos e a estes se permitem o
processo com as garantias prprias.
A doutrina administrativista se mostra tmida276 em no admitir o
ingresso integral da funo administrativa na impessoalidade. Insiste-se277 em discutir a
distino de processo e procedimento e o enquadramento dos institutos no Direito
Administrativo e, de algum modo, contribuem para o descompasso mencionado por Maral
Justen Filho.

275
A expresso de Celso Antnio Bandeira de Mello (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
Direito Administrativo. 21 ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional 52, de 8.30.06 So Paulo:
Malheiros, 2006. p. 476). Alis, expressamente o autor exclui da processualidade ampla aquilo que
denominou procedimento internos. E o fez nestes termos: Evidentemente, o que interessa, sobretudo, so
os procedimentos externos, pois em relao a eles que se pe o tema a ser ao final desenvolvido dos
princpios que se lhes aplicam e, em consequncia, as garantias que oferecem ao administrado.
276
Embora faa meno lio do austraco Merkel, que j em 1927 dizia que o processo no era fenmeno
exclusivo do poder judicirio, que Todas as funes estatais e, em particular, todos os atos administrativos
so metas que no podem ser alcanadas seno por determinados caminhos e ainda que o caminho que se
percorre para chegar a um ato constitui aplicao de uma norma jurdica que determina, em maior ou menor
grau, no apenas a meta, mas tambm o prprio caminho, o qual, pelo objeto de sua normao, apresenta-se
como norma processual (p. 466), Celso Antnio Bandeira de Mello acaba por sintetizar que existem
procedimentos internos e externos (ampliativos - de iniciativa do interessado ou de iniciativa da
Administrao e restritivos ablativos ou sancionadores), dando a impresso de que nem toda atividade
administrativa deva se submeter processualidade (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
Direito Administrativo. 21 ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional 52, de 8.30.06,. So Paulo:
Malheiros, 2006. pp. 466,475-477). Em sentido semelhante, Demian Guedes (GUEDES, Demian. Processo
Administrativo e democracia, prefcio de Leonardo Greco; apresentao de Marcos Juruena Villela Souto.
Belo Horizonte: Frum, 2007, pp. 67-70).
277
Egon Bockmann Moreira examina criticamente o pensamento de trs administrativistas sobre o tema
(MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo princpios constitucionais e a Lei n. .784/1999.
So Paulo: Malheiros, 2010. pp. 47-64).
142

Alis, saliente-se que at pouco tempo a doutrina compreendia o


processo administrativo como o meio de se apurar irregularidade no servio pblico 278.
E nesse aspecto, especificamente o processo promovido pela autoridade que souber da
irregularidade, assegurando-se ao acusado direito de ampla defesa.
Considerando a nova ordem constitucional, rica em fundamentos e
objetivos, prdiga em direitos e garantias individuais e coletivas e fortalecida por
princpios de Administrao Pblica finalsticos, no se mostra possvel retirar parte da
ao da Administrao Pblica da impessoalidade.
A impessoalidade amplia a processualidade.
Como possvel verificar, certificar-se, convencer-se, de que um ato
administrativo (em sentido amplo) efetivamente est em sintonia com o fundamento de
dignidade da pessoa humana (CR, art. 1, inc. III), se compatvel com o objetivo de
construir uma sociedade livre, justa e solidria (CR, art. 2, inc. I), por exemplo, que deve
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao (CR, art. 3, inc. IV) e ainda se respeita os princpios de
legalidade, de moralidade e de eficincia?
A impessoalidade, no mbito de uma democracia, em um regime do
poder visvel, na expresso j mencionada de Norberto Bobbio, um caminho sem volta.
A concreo do princpio de impessoalidade passa por essa mudana de
pensamento e necessidade de procedimentos (leis, resolues, portarias etc.) que lhe deem
operacionalidade prtica.
A despeito de entendimento contrrio279, anote-se que a Constituio da
Repblica no trata expressamente desta processualidade nos dispositivos em que dispe
sobre processo280.

278
BARROS, Gessner P. Pompo de. Princpios de Administrao Pblica. 2 edio. Rio de Janeiro:
Grfica Editra Aurora, 1959. p. 209.
279
Pelo que se infere da lio do professor Floriano de Azevedo Marques Neto, o vetor da processualidade
administrativa est no art. 5, inc. LV, da Constituio da Repblica: Mais do que assegurar este direito (que
poderia j ser considerado como existente e protegido no regime constitucional anterior), a prescrio
constitucional acabou por ter um efeito colateral que se revelou ainda mais importante. Ao lanar mo da
frmula litigantes em processo administrativo o texto da Constituio acabou por consagrar que a atividade
administrativa, o exerccio da funo administrativa, no atividade que se realize isolada dos interesse e
pretenses dos administrados. Se a Carta admite a existncia de litigantes em processo administrativo (
dizer, em processos vocacionados edio de um ato administrativo), porque pressupe haver pretenso
resistida (lide, conflito, antagonismo) no processo de produo do ato. Logo, seja ontologicamente, seja
operativamente, a edio de atos administrativos no poder ser concebida mais de forma autista, infensa
participao e considerao dos diversos interesses envolvidos. Para alm das consequncias diretas da
sujeio da atividade administrativa ao processo (participao dos interessados, contraditrio, direito de
aduzir suas razes e produzir provas, direto a uma manifestao de outra autoridade no curso do manejo
recursal), tem-se que a prescrio constitucional cria um dever para a Administrao Pblica de conduzir a
143

Os dispositivos constitucionais do art. 93, inc. IX e XX tratam de


decises administrativas no mbito dos tribunais. Ou seja, na esfera do Poder Judicirio.
A norma do art. 5, inc. LX, da CR, cuida apenas de processo
administrativo281 em que haja litigantes e acusados em geral. Vale dizer, processo
administrativo iniciado pela Administrao Pblica ou pelo interessado e que j tenha lide
concreta (pretenso resistida) ou imputao de um fato, respectivamente. Da a pertinncia
de equipar-los (tend-los) ao processo judicial, conferindo-lhes as garantias pertinentes
como a da ampla defesa, do contraditrio etc. Ou seja, s se garante ampla defesa para
algum que tenha contra si a possibilidade concreta de se submeter diretamente deciso
administrativa advinda de lide ou imputao concretas.
O princpio de impessoalidade possibilitar a realizao e preservao de
um estado de coisas (legalidade, moralidade, eficincia etc.). Para a realizao deste
propsito so necessrios determinados comportamentos. Para cumprir a lei o princpio
de legalidade preciso que o agente revele e demonstre isso. Para que ele atenda ao
princpio de moralidade necessrio que justifique de que forma o fez. E assim por diante.
Sem que se possibilite isso tudo no se concretiza o princpio de impessoalidade.
Utilizando-se de expresso processual, pode-se dizer que o princpio de
impessoalidade inspira, no exerccio da funo administrativa, a inverso do nus da
prova282: caber Administrao Pblica demonstrar que a exerceu adequadamente.
Pertinente ainda ao tema exposto, a lio de Humberto vila 283: O
importante que, se o estado de coisas deve ser buscado, e se ele s se realiza com

prtica dos atos administrativos em permanente comunicao com os setores potencialmente atingidos, de
forma positiva ou negativa, pelo ato ser praticado ao fim do processo necessrio (MARQUES NETO,
Floriano de Azevedo. A superao do ato administrativo autista. In MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor
Rhein (orgs). Os caminhos do ato administrativo So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. pp. 108-109).
280
Art. 5, inc. LIII e inc. LV, e art. 93, inc. IX e X, da Constituio da Repblica.
281
Pertinente aqui a lio de Egon Bockmann Moreira: Tome-se o tome-se como exemplo o processo de
licitao. Em seu desenvolvimento normal no h acusados (...) Tambm o curso amigvel de desapropriao
estabelece vnculo jurdico-administrativo entre Estado e particulares. O mesmo se diga quanto aos processos
desenvolvidos frente ao CADE ou agncias reguladoras. Essas relaes jurdicas no necessariamente
derivam nem envolvam litigncia e/ou acusao, mas configuram processo administrativo. Cremos que
eventual diferenciao entre processo e procedimento no reside na litigiosidade e/ou carter acusatrio da
seqncia de atos a ser praticada pela Administrao. Tal somente seria possvel caso houve disciplina de
direito positivo assim o definindo (MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo princpios
constitucionais e a Lei n. 9.784/1999. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 54). Ou seja, a Constituio da
Repblica que dispe que o processo administrativo assegurado aos litigantes e aos acusados em geral. Nas
palavras deste autor, h disciplina de direito positivo assim o definindo.
282
Sobre o tema, numa viso mais restritiva, escreveu Demian Guedes: Tambm o princpio da
impessoalidade (CR, artigo 37, caput) favorece o entendimento de que o poder Pblico deve, no processo
administrativo restritivo de direitos, produzir prova dos pressupostos fticos de seus atos (GUEDES,
Demian. Processo administrativo e democracia. Leonardo Greco (prefcio). Marcos Juruena Villela Souto.
Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 128).
144

determinados comportamentos, esses comportamentos passam a constituir necessidades


prticas sem cujos efeitos a progressiva promoo do fim na se realiza. Como afirma
Weinberger, a relao meio/fim leva transferncia da intencionalidade dos fins para os
meios.118 Em outras palavras, a positivao de princpios implica a obrigatoriedade da
adoo dos comportamentos necessrios sua realizao, salvo se o ordenamento jurdico
predeterminar o meio por regras de competncia.
As consideraes antes feitas demonstram que os princpios no so
apenas valores cuja realizao fica na dependncia de meras preferncias pessoais. Elas
so, ao mesmo tempo, mais do que isso e algo diferente disso. Os princpios instituem o
dever de adotar comportamentos necessrios realizao de um estado de coisas ou,
inversamente, instituem o dever de efetivao de um estado de coisas pela adoo de
comportamentos a ele necessrios. Essa perspectiva de anlise evidencia que os princpios
implicam comportamentos, ainda que por via indireta e regressiva. Mais ainda, essa
investigao permite verificar que os princpios, embora indeterminados, no o so
absolutamente. Pode at haver incerteza quanto ao contedo do comportamento a ser
adotado, mas no h quanto sua espcie: o que for necessrio para promover o fim
devido.
Logo se v que os princpios, embora relacionados a valores, no se
confundem com eles. Os princpios relacionam-se aos valores na medida em que o
estabelecimento de fins implica qualificao positiva de um estado de coisas que se quer
promover. No entanto, os princpios afastam-se dos valores, porque, enquanto os princpios
se situam no plano deontolgico e, por via de consequncia, estabelece a obrigatoriedade
de adoo de condutas necessrias promoo gradual de um estado de coisas, os valores
situam-se no plano axiolgico ou meramente teleolgico e, por isso, apenas atribuem uma
qualidade positiva a determinado elemento 119.
Por fim, tal como Norberto Bobbio registrara, o que se escreveu e se
transcreveu tambm foi guiado pela preocupao de fazer descer a democracia do cu dos
princpios para terra onde se chocam interesses consistentes. Sempre pensei que este o
nico modo de dar conta das contradies que atravessam uma sociedade democrtica e
das tortuosas vias que se deve guiar para delas escapar sem confundir-se, para reconhecer

283
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 6 edio
revista e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 80. Observe-se que nas notas de rodap, o autor faz
meno a Ota Weinberger e Robert Alexy e Eros Roberto Grau.
145

seus vcios congnitos sem desencorajar-se e sem perder toda a iluso nas possibilidades
de melhor-la284

284
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Marco Aurlio Nogueira (Trad.). So Paulo: Paz e Terra,
2000. p. 24.
146

CONCLUSO

Indubitavelmente, no pretendemos que a Constituio da Repblica seja


a folha de papel de Ferdinand Lassale285.
Isso, por exemplo, pressupe a compreenso das categorias jurdicas
estabelecidas pela Constituio (v.g., de seus princpios). Compreenso leva
possibilidade de normatividade.
O princpio de impessoalidade antes de tudo uma deciso poltica,
poltica-administrativa. No uma deciso administrava passvel de revogao.
Este princpio, na ordem constitucional vigente no Brasil, como princpio
especfico da Administrao Pblica, tem como seus princpios constitucionais
estruturantes (sem pretenso de exaustividade): o princpio do Estado de Direito (CR, art.
1), o princpio republicano (art. 1), o princpio democrtico (art. 1, caput, pargrafo
nico), o princpio de inafastabilidade de jurisdio (CR, art. 5, XXXV), o princpio de
dignidade da pessoa humana (CR, art. 1, inc. III) e aquele que se poderia denominar
princpio de construo social (CR, art. 3, inc. I).
A funo administrativa, vista da nova ordem constitucional, somente
se exerce no mbito de impessoalidade. Toda a atividade estatal se faz pela
impessoalidade. O Estado uno. Ele dividido em funes para desempenh-las
adequadamente. Tal diviso no as retira do mbito da impessoalidade, embora os
procedimentos devam se adequar s respectivas relaes jurdico-administrativas.
Retomando o incio do trabalho, de fato o princpio de impessoalidade
uma nova concepo de mundo para a Administrao Pblica. Embora os temas correlatos
impessoalidade como processualidade e controle no sejam estranhos ao Direito
Administrativo brasileiro, o princpio diferente de tudo o que j vivenciamos em matria
de Direito Administrativo e, nesse sentido, ele uma novidade para o direito nacional, seja
como signo, seja como significado.
Relativamente a seu signo, dada a especificidade e contedo ativo (de
ao, que pressupe uma finalidade), o signo princpio de impessoalidade mais adequado
que o de princpio da impessoalidade, nos termos do que dispe o art. 37, caput, da
Constituio. Alis, o dispositivo constitucional utiliza aquela expresso e no esta.

285
Tenho demonstrado a relao que guardam entre si as duas Constituies de um pas: essa constituio
real e efetiva, integralizada pelos fatores reais e efetivos que regem a sociedade, e essa outra Constituio
escrita, a qual, para distingui-la da primeira, vamos denominar folha de papel (LASSALE, Ferdinand. O que
a Constituio? Leme: CL EDIJUR, 2012. p. 35)
147

O princpio definitivamente existe no ordenamento jurdico: princpio e


no regra de impessoalidade. um princpios instrumental e no substancial.
Ele surge menos da noo de Patrimonialismo do que da estrutura
jurdico-administrativa existente no pas, caracteristicamente anmica, com grandes vazios
de ausncia de Estado impessoal. O Patrimonialismo consequncia, no sua causa.
Esta estrutura inevitavelmente cria ambiente propcio para aquilo que
Fred. W. Riggs chama de formalismo. Em sntese: discrepncia entre a conduta concreta e
a norma prescrita que se supe regul-la. Isso tudo com grave prejuzo para o senso
coletivo de pas que espera avanar no cumprimento de seus objetivos.
A ilustrao de Fred W. Riggs, que poderamos chamar de metfora do
mapa, bem pode fazer refletir se as instituies administrativas possuem instrumentos
formais de fcil acesso estrutura administrativa organizacional: ou na expresso de
Gomes Canotilho da capacidade de caminhar. Ou seja, a efetivao dos objetivos e
fundamentos e princpios consagrados na Constituio necessitam de uma estrutura
processualizada que lhe d operacionalidade prtica. Se h estabelecimento de fins a serem
atingidos preciso que se acompanhe o desenvolvimento da funo administrativa para se
verificar se estes fins esto mesmo sendo atingidos pelos parmetros constitucionais (v.g.,
legalidade, moralidade e eficincia), se h necessidade de reparos, adaptaes na
processualstica adotada.
A impessoalidade retira a discricionariedade nos meios ou modos de se
atingir os objetivos. De fato a instituio dos fins ponto de partida procura dos meios,
mas estes devem permitir sociedade acompanhar a concreo daqueles, critic-los.
O expediente imperial de distinguir interesses e direitos, processo
gracioso e contencioso parece ainda resistir ao tempo e ao ordenamento constitucional
vigente, impedindo ampliao (pelo princpio de impessoalidade) da processualidade na
funo administrativa.
, pois, quando, por exemplo, admitem classificaes e distines de
procedimentos que pressupe um extenso campo da funo administrativa fora da
impessoalidade.
A falta de um mnimo consenso (apto a gerar normatividade) sobre o
significado do princpio parece estar apegada ao sentido do termo impessoal no dicionrio,
no se chegando diferena entre ser impessoal e agir de modo impessoal, que distintiva
do princpio. Impessoal, a partir do termo persona, nos termos do princpio, pode
significar, por exemplo, tangibilidade, permeabilidade; controlabilidade, passvel ou
148

tendente ao controle; submisso, responsividade; que considera, que no age sem


indiferena. Ou ainda, em sentido figurado: sem mscara.
A impessoalidade, como se observa, parece reposicionar o Poder
Executivo (cuja atividade predominantemente administrativa) processualidade e, com
isso, aumentar seu potencial de, como integrante do Estado, de exercer sua funo e, por
conseguinte, diminuindo as atividades do Poder Judicirio. Inmeras aes judiciais, por
exemplo, poderiam ser evitadas se a Administrao Pblica, no mbito da funo
administrativa, desse respostas mais claras, precisas e tempestivas.
Parece haver uma certa timidez da doutrina nacional no sentido de no
admitir o ingresso integral da funo administrativa na impessoalidade. Insiste-se, como j
se observou, v.g., em discutir a distino de processo e procedimento e o enquadramento
dos institutos no Direito Administrativo, enquanto muitos municpios ainda esto fora da
processualidade.
A impessoalidade no diz respeito apenas processualidade. Ela envolve
tambm o controle. Ou seja, no apenas o rle, mas tambm o contre-rle, na lio de
Odete Medauar. Entretanto, no se trata de uma processualidade ou controle indiferentes e
independentes. Ambos so finalsticos e interdependentes. Mas no de qualquer finalidade.
A finalidade est orientada pela Constituio. Da poder-se falar que isoladamente a
processualidade e o controle no representam o princpio de impessoalidade. Este se
constitui da associao de ambos para os fins estabelecidos na Constituio. Em outras
palavras, o princpio de impessoalidade est simultneo e finalisticamente vinculado
noo de processualidade e de controle; tudo a permitir a ao administrativa e o controle
constitucionalmente adequados.
Esta processualidade e este controle devero gerar regras semelhantes
aos controlados e aos controladores: no pode haver surpresa, no pode este sistema trazer
insegurana jurdica Administrao Pblica, s Instituies e Sociedade.
A impessoalidade parece suscitar o tema de quem controla o controlador.
E aqui a lio de Norberto Bobbio, mutatis mutandis, que discorria sobre o mecanismo
do Panopticon, de Bentham: a questo que os escritores polticos de todos os tempos, a
comear por Plato, puseram como questo ltima de toda a teoria do Estado: Quem vigia
o vigilante? Quis custodiet custodes? A resposta habitual consiste em pressupor um
vigilante superior, at que se chegue necessariamente (pois nas coisas prticas est
proibido o recurso ao processo infinito) ao vigilante que no vigiado porque no h mais
nenhum vigilante superior acima dele. Mas que o vigilante no-vigiado? A questo to
149

importante que as diversas doutrinas polticas podem ser classificadas com base na
resposta que deram a ela: Deus, o heri fundador do Estado (Hegel), o mais forte, o partido
revolucionrio que conquista o poder, o povo entendido como a inteira coletividade que se
exprime atravs do voto. A seu modo, Bentham um escrito democrtico, que assim
resolve o problema do vigilante no-vigiado: o edifcio poder ser facilmente submetido a
inspees contnuas no s por inspetores designados mas tambm pelo publico. Esse
expediente representa uma fase ulterior dissociao da dupla ver-se visto. O prisioneiro
o no-vidente visvel, o vigilante o vidente visvel, o povo completa a escala enquanto
vidente no-visto a no ser por si mesmo e que , portanto, com respeito aos outros,
invisvel. O vidente invisvel ainda uma vez o soberano.
Poderiam ser listadas como consequncia da normatividade do princpio
em questo, o fato de poder contribuir para: (a) a reduo do campo de atuao poltica
para as hipteses estritas da Constituio (reduo daquilo que se denomina atos polticos);
(b) o redimensionamento da atividade discricionria (trazendo-a para o processo e para o
controle finalsticos); (c) a melhoria da funo administrativa (v.g., sua responsividade, ou
seja, capacidade de responder s demandas da Sociedade); (d) melhoria dos rgos e
mecanismos de controle (v.g., ampliaes de agentes nos rgos de controle, tecnologia
etc.); (e) a formao e aprimoramento de uma cultura de precedentes; (f) a inspirao e
ampliao da conscincia social sobre os limites e potencialidades da Sociedade e da
Administrao Pblica; (g) a facilitao do exerccio da funo jurisdicional e (h) a
ampliao da realizao constitucional etc.
Enfim, o princpio em estudo tende a promover um ambiente para que o
Estado e a Sociedade, em dilogo contnuo, confirmem (ou no!) os objetivos,
fundamentos, princpios e direitos consagrados na Constituio, uma tentativa de dar
sentido ao Brasil.
Sobre tudo isso ser fruto de criatividade imaginativa, lembrou-me a
ilustrao de Agustn Gordillo. Este administrativista argentino286, ao discorrer sobre o
papel do jurista, relata um episdio envolvendo o filho de um colega que havia dito me
que quando ele crescesse no pretendia fazer o que seu pai fazia e indagado pela me
aquele lhe explicara que pretendia fazer coisas, pontes, caminhos, e no hacer papeles
como pap. A percepo e a advertncia do filho alm de indicar o que entendia acerca da

286
GORDILLO, Agustn. El Metodo em Derecho Aprender, ensear, escribir, crear, hacer. Madri: Civitas
Ediciones, 1988. p. 24. (traduo nossa). Hacer papeles poderia ser traduzido como escrever; ou ainda, em
sentido figurado como exercer um cargo, uma funo (DICCIONARIO DE SINNIMOS ANTNIMOS E
IDEAS AFINES Larousse . Mexico, 2008)..
150

funo social da atividade do pai, no estava de todo equivocada, como observou logo em
seguida o autor: seu pai fundamentalmente escrevia, ou tinha ideia que tomavam corpo ou
eram expressas em escritos, assim como os engenheiros e arquitetos tm ideias que
primeiro se corporificam em planos e clculos antes que essas ideias se convertam em
pontes e caminhos; seu pai participava do mundo dos matemticos, dos msicos, poetas,
dramaturgos, fsicos, cujas criaes eram vertidas em trabalhos escritos287.
O desejo de hacer papeles tambm tem a ver com a imagem assustadora
de Lassale e da jocosa, mas realista, frase do protagonista de A carteira de meu tio288, no
sentido de pressupor que ainda h muita gente estranha s noes constitucionais de
Democracia e de Repblica que engrossa a fila daqueles que pensam como ele. Ou seja, de
que a Constituio contm palavras mortas.
Enfim, depois de expedientes imperiais e de regimes no-democrticos, o
princpio de impessoalidade uma aposta democrtica na capacidade de o Estado e a
Sociedade (re)construrem juntos, em dilogo adequado, o nosso presente, nossa vida
futura. E sabemos que ningum faz nada sozinho, tampouco da noite para o dia!

287
GORDILLO, Agustn. El Metodo em Derecho Aprender, ensear, escribir, crear, hacer. Madri: Civitas
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