Improbidade Administrativa - Monografia 2006

UNIVERSIDADE METODISTA DE PIRACICABA
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO
MESTRADO EM DIREITO
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
JOS CARLOS DE CASTRO
Orientadora: Professora Dra. ANA LUCIA SABADELL DA SILVA
Piracicaba/SP
Agosto de 2006
UNIVERSIDADE METODISTA DE PIRACICABA
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO
MESTRADO EM DIREITO
Piracicaba/SP
Agosto de 2006
Dissertao apresentada Banca Examinadora

do Programa de Ps-Graduao em Direito da
Faculdade de Direito UNIMEP (Universidade
Metodista de Piracicaba/SP), como requisito
parcial para obteno do ttulo de Mestre em
Direito
Piracicaba, 01 de Agosto de 2006

UNIVERSIDADE
Data da Apresentao: 18 de Agosto de 2006
Dissertao apresentada
Universidade Metodista de
Piracicaba/SP, como requisito parcial
para obteno do ttulo de Mestre.
BANCA EXAMINADORA
______________________________________
______________________________________
________________________________________
DEDICATRIA
Dedico este trabalho minha famlia,

que me apoiou nos momentos mais
difceis.
AGRADECIMENTOS
toda equipe de professores que souberam transmitir seus

conhecimentos e sobretudo sabedoria durante o curso.
professora Dra. ANA LCIA SABADELL DA SILVA, pela

orientao deste trabalho e pela ateno dispensada no convvio
acadmico.
Aos colegas da turma pelo companheirismo, amizade e

excelente convivncia, proporcionando momentos gratificantes
passados em sala de aulas.
PENSAMENTO
Desde que no se tirem aos homens os bens nem a honra, vivem estes satisfeitos, e s se
dever combater a ambio de poucos, a qual se pode sofrear de muitos modos e com
facilidade. F-lo desprezvel o ser considerado volvel, leviano, efeminado, pusilnime,
irresoluto. E essas so coisas que devem ser evitadas pelo prncipe como um nauta evita
um rochedo. Deve ele procurar que em suas aes se reconhea grandeza, coragem,
gravidade e fortaleza, e quanto s aes privadas de seus sditos deve fazer com que a
sua sentena seja irrevogvel, conduzindo-se de tal forma que a ningum passe pela
mente engan-lo nem em faz-lo mudar de idia.
O prncipe que conseguir formar tal opinio de si adquire grande reputao; e contra
quem reputado dificilmente se conspira e dificilmente atacado enquanto for tido como
excelente e reverenciado pelos seus.
Maquiavel
RESUMO
Durante a histria da humanidade, a corrupo dos governantes foi comum. Desde a poca do
descobrimento do Brasil, os governantes usurpam ou desviam verbas pblicas para o seu
proveito prprio. Neste trabalho ser estudado no segundo captulo, sobre a improbidade
administrativa, fazendo um histrico, dando conceitos e conhecendo melhor a origem da
corrupo. Sero dados conceitos da administrao pblica, falando um pouco sobre os
princpios que devem reger os atos dos governantes, como so feitas as licitaes e a falta
delas ou a manipulao de resultados demonstrado como crimes, isto ser estudado no
terceiro captulo. No quarto captulo ser falado sobre a improbidade propriamente dita, sobre
a ao popular, quem pode utiliz-la, ser falado sobre a Conveno Internacional
Interamericana da OEA, descrevendo como acontece a improbidade administrativa, a lei de
responsabilidade fiscal e sobre os crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores. No
quinto captulo ser feito um estudo sobre o desvio de rendas pblicas, fazendo uma anlise
geral sobre o tema. No sexto captulo ser estudada como so aplicadas as penas de priso
contra a administrao pblica. No stimo captulo ser visto quem est sujeito ao ato de
improbidade administrativa. No oitavo captulo o estudo ser a corrupo ativa. No nono
captulo o tema ser o crime de dano contra o patrimnio. No nono captulo, ser estudado
sobre os aspectos criminais na lei de licitaes, como tambm os aspectos processuais. No
dcimo primeiro captulo o estudo ser a impunibilidade. No dcimo segundo ser visto sobre
o funcionamento do Ministrio Pblico e qual a sua forma de atuao. Assim, aps o estudo
efetuado, ser feita uma concluso geral sobre o tema.
ABSTRACT
During the history of the humanity, the corruption of the governing was common. Since the
time of the discovery of Brazil, the governing usurp or deviate public mounts of money for its
proper advantage. In this work it will be studied in as the chapter, on the administrative
improbity, making a description, giving concepts and better knowing the origin of the
corruption. Concepts of the public administration will be given, saying a little on the
principles that must conduct the acts of the governing, as are made the licitations and the lack
of them or the manipulation of results demonstrated as crimes, this will be studied in the third
chapter. In the room chapter it will be spoken on the improbity properly said, on the public
interest action, who can use it, will be said on the Inter-American International Convention of
the OEA, describing as the administrative improbity, the law of fiscal responsibility happens
and on the crimes of responsibility of mayors and councilmen. In the fifth chapter a study on
the shunting line of public revenues will be made, making a general analysis on the subject. In
the sixth chapter it will be studied as the punishments by confinement against the public
administration are applied. In the seventh chapter who will be seen is subject to the act of
administrative improbity. In the eighth chapter the study it will be the active corruption. In the
nineth chapter the subject will be the crime of damage against the patrimony. In the nineth
chapter, it will be studied on the criminal aspects in the law of licitations, as also the
procedural aspects. In the tenth first chapter the study it will be the impunity. In the tenth
second it will be seen on the functioning of the Public prosecution service and which its form
of performance. Thus, after the effected study, a general conclusion on the subject will be
made.
SUMRIO
1 INTRODUO.........................................................................................................05
2 CORRUPO...........................................................................................................08
2.1 Conceito ................................................................................................................... 08
2.2 Origem...................................................................................................................... 09
3 ADMINISTRAO PBLICA ................................................................................ 15
3.1 Sobre a Licitao ..................................................................................................... 17

3.2 Discricionariedade dos Atos..................................................................................... 20
3.3 Princpios da Administrao Pblica ......................................................................... 23
3.3.1 Princpio da Legalidade.......................................................................................... 24
3.3.2 Princpio da Moralidade Administrativa ................................................................ 26
3.3.3 Princpio da Probidade Administrativa .................................................................. 29
3.3.4 Princpio da Razoabilidade.................................................................................... 31
3.3.5 Princpio do Interesse Pblico ............................................................................... 32
3.4 Concluso Parcial..................................................................................................... 34
4 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .................................................................... 34
4.1 Quando Acontece a Improbidade Administrativa ...................................................... 37

4.2 Bem Jurdico Tutelado nos Casos de Improbidade .................................................... 41
4.3 Ao Popular ............................................................................................................ 44
4.4 Conveno Internacional Interamericana da OEA ..................................................... 46
4.5 Lei de Responsabilidade Fiscal.................................................................................. 47
4.6 Crime de Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores............................................... 48
4.7 Condutas................................................................................................................... 49
4.8 Consumao ............................................................................................................. 50
4.9 Ao Penal Cabvel.................................................................................................. 51
4.10 Competncia para Julgamento................................................................................. 52
4.11 Condenao aps o Trmino do Mandato e Julgamento de Vice-Prefeitos.............. 53
5 DO CRIME DE DESVIO OU APLICAO INDEVIDA DE RENDAS OU VERBAS

PBLICAS.................................................................................................................... 54
5.1 Consumao ............................................................................................................. 55

5.2 Perda de Cargo ou Inabilitao em caso de Condenao Definitiva .......................... 55
5.3 Julgamento dos Crimes de Improbidade Administrativa ........................................... 56
6 AS PENAS DE PRISO NOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO........... 61
6.1 Conceito de Delito contra a Administrao Pblica ................................................... 64

6.2 Conceito de Agente Pblico ...................................................................................... 65
6.3 Corrupo Ativa e Passiva ........................................................................................ 66
6.4 Vantagem Indevida, Pecuniria ou Outra .................................................................. 70
7 QUEM EST SUJEITO AO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA..... 71
7.1 Sujeitos do Crime...................................................................................................... 71

7.2 Sujeito Passivo: Subveno, Benefcio ou Incentivo Fiscal ou Creditcio .................. 73
7.2.1 Sujeito Passivo: Terceiro Setor............................................................................... 74
7.2.2 Sujeito Passivo: Entidades Custeadas pelo Errio................................................... 75
8 CRIME DE CORRUPO ATIVA ......................................................................... 76
8.1 Bem Jurdico Tutelado .............................................................................................. 77

8.1.1 O Princpio da Insignificncia ................................................................................ 80
8.2 Adequao Tpica: Tipo Objetivo.............................................................................. 81
8.2.1 Oferecem Vantagem Indevida ................................................................................ 81
8.2.2 O Funcionrio Pblico ........................................................................................... 82
8.2.3 Para determin-lo a praticar ato de ofcio ............................................................... 83
8.3 Tipo Subjetivo Adequao Tpica .......................................................................... 84
8.3.1 Elemento Subjetivo Especial do Tipo..................................................................... 86
8.4 Consumao e Tentativa ........................................................................................... 87
8.5 Classificao Doutrinria .......................................................................................... 87
8.6 Figura Majorada........................................................................................................ 88
8.7 Questes Especiais.................................................................................................... 88
8.8 Pena e Ao Penal..................................................................................................... 88
8.8.1 Elevao da Pena de Priso .................................................................................... 88
9 CRIME DE DANO CONTRA O PATRIMNIMO...................................................89
9.1 Dano: Breve Histrico .............................................................................................. 89

9.2 Bem Jurdico Tutelado .............................................................................................. 90
9.3 Sujeitos Ativo e Passivo............................................................................................ 91
9.4 Adequao Tpica: Tipo Objetivo.............................................................................. 92
9.5 Adequao Tpica: Tipo Subjetivo.. .......................................................................... 95
9.6 Dano Qualificado...................................................................................................... 96
9.7 Contra Patrimnio da Unio, Estado, Municpio, Empresa Concessionria de Servios
Pblicos ou Sociedade de Economia Mista ..................................................................... 98
10 ASPECTOS CRIMINAIS NA LEI DE LICITAES .............................................100
10.1 Aspectos Gerais ...................................................................................................... 100

10.1.1 Conceito e Fundamentao Legal ......................................................................... 100
10.1.2 Princpios ............................................................................................................. 101
10.1.3 Fases da Licitao ................................................................................................ 101
10.1.4 Dispensa e Inexigibilidade.................................................................................... 102
10.2 Aspectos Criminais ................................................................................................. 104
10.2.1 A Tutela Penal Licitao e ao Contrato Administrativo...................................... 104
10.2.2 A Natureza das Penas Cominadas......................................................................... 105
10.2.3 A Especialidade das Normas ................................................................................ 105
10.2.4 Os Tipos Subjetivos ............................................................................................. 106
10.2.5 Teoria Finalista da Ao Penal aplicada ao caso................................................... 107
10.2.6 O Elemento Jurdico na Composio do Tipo....................................................... 108
10.3 Aspectos Processuais .............................................................................................. 109
11 A IMPUNIBILIDADE ............................................................................................. 110
11.1 Escndalo e Corrupo............................................................................................ 114

11.2 Proteo contra a Corrupo ................................................................................... 115
11.3 Soluo para a Improbidade Administrativa ............................................................ 118
11.4 Motivos................................................................................................................... 120
12 O MINISTRIO PBLICO .................................................................................... 121
12.1 Atividade Investigativa do Ministrio Pblico......................................................... 123
13. O INQURITO CIVIL PBLICO EM COTEJO COM A AO C. PBLICA129
14 CONSIDERAES FINAIS................................................................................... 138
REFERNCIAS............................................................................................................ 143
1 INTRODUO
Improbidade Administrativa um tipo de corrupo. Corrupo se

refere ao ato de corromper, produzir adulterao, perverso e prevaricao.
Segundo Marino Pazzaglini Filho1, a improbidade administrativa
um termo tcnico para designar corrupo administrativa, adquirindo
vantagens indevidas, exercendo funes nocivas e fornecendo empregos
pblicos a parentes, utilizando para isso o trfico de influncia nas esferas da
Administrao Pblica, favorecendo poucos em detrimento dos interesses da
sociedade, concedendo favores e privilgios ilcitos.
visto que o administrador pblico que cometer ato de improbidade

administrativa ter julgamento judicial pela Lei de Improbidade Administrativa, alm
de outros julgamentos cabveis, como um julgamento judicial criminal pelo Cdigo
Penal e as leis penais esparsas.
Existe tambm o suborno, que difere da corrupo, embora sejam

termos estreitamente ligados. Subornar significa induzir algum a um mau
procedimento, um aliciamento para a prtica de aes contrrias ao direito ou ao
dever; seduzir ou enganar, utilizando meios contrrios legalidade. Assim, o ato de
subornar demonstra a corrupo da pessoa por meios ilcitos.
Sendo assim, o corrupto aquele que tem comportamento ilegal no

desempenho de uma funo na estrutura do Estado, utilizando desta para atender
1
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ELIAS ROSA, Mrcio Fernando e FAZZIO JNIOR,
Waldo. Improbidade Administrativa, So Paulo: Atlas, 1996, pg. 35.
finalidade diversa daquela que lhe cabe. Percebe-se assim que a corrupo no
considerada em termos de moralidade ou imoralidade, mas sim de legalidade ou
ilegalidade. Ento, nota-se que uma espcie de troca entre quem corrompe e
quem se deixa corromper.
A corrupo se relaciona promessa de uma recompensa ou

benefcio em troca de favores que interessem ao corruptor. uma forma particular
de se exercer influncia. O comportamento corrupto acaba sendo moldado ao
funcionamento de um sistema, interferindo no modo como se tomam as decises.
O primeiro fator a se considerar o mbito de institucionalizao de

certas prticas: quanto maior a institucionalizao, maiores sero as possibilidades
de corrupo. Por isso, quanto maior a esfera de atuao do setor pblico em
relao ao privado, maiores as chances de verificao do comportamento corrupto.
Mas no s a amplitude do setor pblico que deve ser levada em conta: tambm
h de ser considerado o ritmo com que ele se expande e a prpria cultura das elites
e das massas.
A participao popular necessria, enquanto princpio

constitucional, e tambm direito de participao poltica, de decidir junto, de
compartilhar a administrao, de opinar sobre as prioridades e fiscalizar a aplicao
dos recursos pblicos e ao afirmar que o povo exerce diretamente o poder, entrega
a este a possibilidade de se tornar membro efetivo do controle social da
administrao pblica.
A democracia ser consolidada na medida em que os cidados

possam utilizar possibilidades de participar do contexto pblico e com isso, ampliar
ainda mais o dever dos governantes de ouvir a sociedade e prestar contas de suas
gestes.
importante que exista uma transparncia no governo para que as

informaes fluam para o governante e para o cidado. Enfim, deve haver um
sistema estruturado e eficiente que leve em conta esta forma de obteno de
informaes de maneira a coordenar as informaes produzidas internamente para
que seja possvel a explorao de suas potencialidades
assim que, reconhecendo a importncia de um conhecimento mais

aprofundado sobre a improbidade e como ela punida, foi feito um estudo para um
melhor conhecimento sobre esse tema.
Este estudo pretende apresentar a importncia de um maior

conhecimento acerca da improbidade administrativa, tendo como objetivo geral
identificar e conhecer luz de quais idias, princpios e teorias acontece a
improbidade administrativa e como elas podem ser punidas.
Por sua vez, os objetivos especficos pretendido o de avaliar se a

improbidade administrativa est sendo punida; se deve ser punida e por quais
mtodos; bem como conhecer melhor todo o processo da improbidade
administrativa.
A metodologia utilizada para a elaborao do estudo consistiu

basicamente na utilizao do Recolhimento da documentao existente sobre a
improbidade administrativa, utilizando para isso uma pesquisa bibliogrfica, com
base nas obras existentes, lastreando-se principalmente nas obras de grandes
estudiosos do Direito, alm de algumas jurisprudncias, que tambm devero ser
alvos de consulta.
Em relao a Estrutura, o desenvolvimento do presente estudo se

encontra distribudos em treze captulos, onde so tratados sob a tica de diversos
estudiosos do Direito, dados sobre o tema em comento.
Nas consideraes finais procura-se sintetizar as colocaes

trabalhadas neste estudo, acrescentando-se algumas reflexes que se somam ao
enfoque selecionado acerca da questo da Improbidade Administrativa.
2 CORRUPO
2.1 Conceito
Corrupo, segundo a Enciclopdia Larousse2 : Ao ou efeito de

corromper, de fazer degenerar; depravao. Ao de seduzir por dinheiro,
presentes, etc., levando algum a afastar-se da retido; suborno.
Edmundo Oliveira3 explica que a corrupo pode apresentar duas

verses diferentes: perverso e suborno. Assim, na primeira verso, ele diz que:
corromper induzir libertinagem. Na verso de suborno, ele explica que:
corromper pagar ou prometer algo no devido para conseguir realizao de ato de
ofcio; ser corrompido aceitar vantagem patrimonial indbita.
Os gregos afirmavam que as pessoas que impedissem o perfeito

desenvolvimento da justia era corrupto. Faziam a classificao de alguns crimes
cometidos por funcionrios, ou terceiros, contra a administrao pblica, como:
q Peculato crimes contra o patrimnio;

q Abuso de Poder injustias das autoridades;
q Corrupo prtica ativa ou passiva que so cometidas por funcionrios
pblicos.4
As aes populares j eram utilizadas pelos cidados desde essa

poca, para manifestarem-se contra os atos delituosos.
A palavra corrupo vem do latim corruptio, que significa, segundo

Aristteles, "a mudana que vai de algo ao no-ser desse algo".5
2
LAROUSSE Cultural. N 7. 1998, p. 1646
3
OLIVEIRA, Edmundo. Crimes de Corrupo. 2 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense. 1994,
p. 38
4
Idem Ibidem
5
ABAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p.25
Isso significa que a corrupo altera o estado das coisas, modifica,
um desvio de conduta quando se trata das relaes humanas, indicando uma
decadncia moral e espiritual.
A corrupo tambm est na Bblia Sagrada, onde Ado, o primeiro

homem do mundo, foi corrompido pela serpente, que lhe ofereceu uma ma e o
tirou do bom caminho, fazendo um jogo de seduo.
Colocando esse caso dentro dos dias atuais, seria como se uma
pessoa, motivado por alguma vantagem (a seduo da serpente), agisse
modificando a natureza de determinada situao ou objeto, contrariando aquilo que
visto como certo e justo (as ordens de Deus).
Na verdade, a sociedade estabelece padres de conduta, que so

colocados em livros, chamados de normas jurdicas, que todas as pessoas devem
seguir. Quanto ao administrador pblico, ele deve seguir os princpios que norteiam
essas normas, para que possa administrar com transparncia e legitimidade.
Quando ocorrer a deturpao de um objeto, atravs de um

comportamento que no segue s normas exigidas, simplesmente pelo desejo de
conseguir vantagens indevidas, caracteriza-se a a corrupo.
2.2 Origem
Esse tipo de conduta existe no Brasil desde a poca do

descobrimento, onde o Brasil era mero fornecedor de riquezas. Existia o
contrabando, onde muitos estrangeiros, auxiliado por nativos e emissrios de
Portugal, sonegavam os tributos da Coroa, facilmente praticado, pela dificuldade em
fiscalizar o territrio.6
6
HABIB, Srgio. Brasil: Quinhentos Anos de Corrupo : enfoque scio-histrico-jurdico-penal. Porto Alegre:
Safe, 1994.
A traio Corte era um crime, sendo que o Rei confiscava os bens
do acusado e o entregava aos Tribunais da Inquisio, que naquela poca era o
mtodo escolhido para punir quem traa o Estado.
Percebe-se que a corrupo, embora seja uma prtica contrria aos

bons costumes, uma prtica antiga na histria brasileira. As autoridades pblicas
sempre buscaram tirar proveito de seus cargos, passando a vida planejando
maneiras de burlar a Lei e se apoderar de bens pblicos, traindo assim a confiana
da populao.
Desde a poca do descobrimento do Brasil, foram constatadas

diversas formas de corrupo, onde os governantes portugueses determinaram um
tipo de conduta moral, inclusive atravs de cortesos, eticamente contestveis e
enraizadas dentro da cultura brasileira.7
Segundo Miguel Seabra Fagundes8, essa determinao de uma

conduta moral, acontecia para que
(...) a administrao pblica fosse poupada a escndalos, no

somente a grandeza moral dos estadistas que fizeram a
independncia e consolidaram o Estado brasileiro, como a
presena austera do segundo Imperador, a impor, mediante
atos oficiais, comportamento probo na gesto da coisa pblica,
e a oferecer exemplo pessoal de comedimento nas prprias
despesas da Coroa.
7
HABIB, Srgio. Ibidem
8
FAGUNDES, Miguel Seabra. O Contrato Jurisdicional dos Atos Administrativos. So Paulo. Editora Saraiva.
1982, p. 16
Esse tipo de conduta, fez com que a imagem de D. Pedro I fosse
preservada at hoje como um homem ntegro e que fez uma administrao com
probidade.
Marco Antonio Villa9 d um exemplo de um caso de corrupo no

segundo reinado, em 1866, onde Jos Rodrigues, que exercia uma funo de
confiana no Ministrio da Fazenda, falsificou a assinatura do ministro Conselheiro
Carro. Depois que foi descoberto, foi condenado a vinte anos de priso.
Percebe-se assim que a corrupo fazia parte da cultura

administrativa desde essa poca. Mesmo depois da independncia, a corrupo no
foi eliminada e sim modificada, onde as pessoas encontravam maneiras diferentes
de burlar a Lei, como dar privilgios a parentes em negociaes, lesando com isso
os cofres pblicos.
Surgiu o coronelismo, propiciando que os Presidentes firmassem

pactos com os manda-chuvas locais. Os coronis garantiam-lhes votos nas eleies
e estes ouviam-no para quaisquer nomeaes, como polcia, justia, educao, etc.,
formando assim um trfico de influncias.10
Foi assim que comeou a crescer a classe dos funcionrios pblicos,

pois existiam muitas nomeaes, por ser uma excelente moeda de troca para os
polticos. Isso tambm contribuiu muito para a corrupo, pois o apadrinhamento e o
clientelismo eram comuns. Esse comportamento moralmente enfraquecido,
proliferou-se da dcada de 30 a 60, perodo marcado pela corrupo exacerbada.
Muitas matrias jornalsticas dessa poca eram pagas pelo governo,

que exigiam que sempre sassem notas com elogios e que prezassem pela boa
imagem do governo, que sempre estavam envolvidos em escndalos.
9
VILLA, Marco Antnio. A queda do Imprio. So Paulo. Editora tica. 1996, p. 104
10
Em 1934 foi instituda a Constituio Federal, que introduziu a ao
popular estabelecendo que: Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a
declarao de nulidade ou a anulao de atos lesivos do patrimnio da Unio, dos
Estados ou dos Municpios.11 A ao popular deu a todo cidado a oportunidade de
pleitear, juridicamente, o direito de combater governantes desonestos.
Com a ditadura de 1937, Getlio Vargas detinha todos os direitos

aos cargos pblicos, bem como todos os benefcios privados pretendidos pelo uso
dos recursos pblicos dependiam de um parecer seu. Assim, a Lei Mxima de 1937
apresentava, segundo Cludio Vicentino e Gianpaolo Dorigo12, as seguintes
caractersticas: (...) centralizao poltica, com o fortalecimento do poder do
presidente; extino do legislativo, cujas funes passariam a ser exercidas pelo
executivo; subordinao do judicirio ao executivo (...)
Muitos Presidentes passaram pelo Brasil, e alguns trouxeram

promessas de moralizao da Administrao, como Getlio Vargas, Juscelino
Kubitschek, Jnio Quadros e Joo Goulart, porm nada de concreto aparentemente
foi realizado, menos por m-f do que por falta de apoio e determinao para
enfrentar o que j estava implantado h tantos anos e que tinha virado hbito.
Em 1961, o Governo era ento presidido por Jnio Quadros, que

lutava pela moralidade e estava disposto a combater a corrupo. Seu lema sempre
foi o de varrer toda a corrupo da cidade, mais tarde do Estado e finalmente do
Pas, sendo que de relevncia no foram observadas medidas com cunho de
estancar a corrupo existente.
11
CONSTITUIO Federativa do Brasil de 1934
12
VICENTINO, Cludio e DORIGO, Gianpaolo. Histria do Brasil. 1 ed. So Paulo. Editora
Sciopone Ltda. 1998, p. 364
No governo de Joo Goulart, que presidiu o Pas em 1963, o
ambiente era hostil, pois existia um confronto entre Direita e Esquerda no bojo da
Nao, fato que culminou com a derrubada do governo.
O golpe ocorrido foi implantado pelos militares, que prometiam

extirpar os subversivos e a corrupo do governo, prometendo uma cruzada contra a
corrupo. Sabe-se atualmente, que esse golpe s serviu para os militares
enrijecerem o sistema vigente na poca.
Com isso, foi aumentando o nmero de empresas estatais e obras

faranicas que oportunizou o crescimento do funcionalismo pblico, levando a
Administrao Pblica ao descrdito. Existia muito abuso de poder, pois este se
concentrava nas mos de poucos e a publicidade somente podia favorecer o
governo e seus partidrios.13
O regime autoritrio oportunizou a proliferao da corrupo.

Segundo Srgio Habib14, (...) num regime forte as instituies democrticas de nada
valem para combat-la, e as denncias, quando ocorrem, so facilmente controladas
pela censura que imposta pelo Sistema.
A Constituio de 1967 manteve a ao popular, mas mencionava

apenas entidades pblicas aquelas que deveriam ser impugnadas, no
esclarecendo quais seriam essas entidades. A Carta Magna de 67 agravou a
penalidade, cassando direitos polticos daqueles que abusassem das garantias
individuais.
13
14
HABIB, Srgio. Ibidem p.384
Em 1968, a Constituio Federal de 1967 sofre um ataque chamado
Ato Institucional (AI-5), com o objetivo declarado de busca pelo bem moral. Na
verdade, o que ocorreu foi que o Presidente da Repblica voltou a deter todos os
poderes, diminuindo assim a influncia dos outros Poderes.
A esperana de moralizao do Pas chegou com a democracia na

dcada de 80, com a posse de Tancredo Neves. Porm no viveu para concretiz-
la, deixando isso a cargo de seu vice, Jos Sarney, que instaurou as CPIs
(Comisses Parlamentares de Inqurito), tentando assim, apurar as denncias que
surgiam, afastando aqueles que eram escolhidos para ser punido em nome de
todos, deixando um rastro de impunidade nos crimes apurados.
Nessa poca surgiu Fernando Collor de Melo, o caador de

marajs, prometendo erradicar as mordomias de funcionrios pblicos e
prometendo moralizar o Governo no Estado de Alagoas. Com isso, ganhou a
simpatia popular e se elegeu Presidente da Repblica, onde se tornou o primeiro
Presidente brasileiro a perder o mandato em decorrncia de "impeachment".15
Depois desse escndalo, muitos outros comearam a vir a pblico,

como desfalque na Previdncia, desvio de numerrio para o combate a seca, trfico
de influncias em leiles de privatizao, envolvimento de magistrados com desvio
de verbas de obras pblicas faranicas, etc, e com isso, a populao comeou a
tomar cincia dos tantos casos de corrupo nos diversos setores do Estado, com a
formao de verdadeiras quadrilhas de corruptos, usufruindo do bem pblico.
Com a Constituio Federal de 1988, o princpio da moralidade

administrativa foi expressamente adotado, responsabilizando assim o Presidente da
Repblica e todos os governantes pelos atos irregulares que vierem a cometer,
sendo passveis de punio penal.
15
A probidade administrativa uma administrao voltada para aes
que beneficiem o errio. Todos os agentes pblicos deveriam governar com
probidade administrativa, com uma conduta ntegra e honesta para atingir um bem
comum, que o desenvolvimento da sociedade e do Pas.
Se o ato do governante atentar contra o princpio da probidade

administrativa, ele estar incorrendo num crime de responsabilidade. Segundo Hely
Lopes Meirelles16, (...) o dever do probo est constitucionalmente integrado na
conduta do administrador pblico, como elemento necessrio legitimidade de seus
atos.
Percebe-se que as vrias denominaes ou os inmeros sentidos

para a palavra corrupo esto sempre ligados de alguma maneira em ilegalidades
praticadas por pessoas relacionadas, direta ou indiretamente, a rgos
governamentais ou a empresas pblicas e privadas.
3 ADMINISTRAO PBLICA
Dentro da administrao pblica esto compreendidas as atividades

executivas e legislativas, que so exercidas por poderes pblicos nas trs esferas de
governo: federal, estadual e municipal e tambm em nvel de administrao geral e
descentralizada.
Os poderes constitudos so trs: o Executivo, o Legislativo e o

Judicirio. A tripartio de poderes existe para um controle das aes e um
contrapeso entre os Poderes. O Poder Executivo o que est incumbido de
governar, o Poder Legislativo de criar as Leis e Fiscalizar o Poder Executivo,
enquanto ao Poder Judicirio cabe a tarefa de julgar os conflitos de interesses entre
16
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo. Malheiros Editora.
2000, p. 91
cidados e entre cidados e o prprio Estado, zelando pelo equilbrio Constitucional
das Leis.
Quando o Estado pratica algum ato administrativo, legislativo ou

judicial, pode vir a causar algum dano patrimonial ou moral para a sociedade,
devendo portanto, existir uma responsabilidade civil na administrao pblica. Essa
responsabilidade civil semelhante a existente no direito privado, onde quem
comete atos lesivos deve reparar terceiros que foram vtimas do dano.
Para Henry Mintzberg17, para avaliar as atividades mais comuns do

governo requer um julgamento brando, pois segundo esse autor, algumas dessas
atividades esto no setor pblico pelo motivo de problemas de medio, pois se tudo
fosse claro e transparente como um cristal e cada benefcio to facilmente atribuvel,
muitas delas j estariam no setor privado h muito tempo.
O artigo 927 do Cdigo Civil se referem responsabilidade civil do

Estado, que so aplicveis administrao pblica: Artigo 927 - Haver obrigao
de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.
Assim sendo, de responsabilidade do Estado o controle dos atos

discricionrios dos governantes, pois uma administrao pblica corrupta acarreta
prejuzo moral para o Estado, afetando seu funcionamento.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello18, a definio para

responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado (...) reparar os danos
lesivos esfera juridicamente garantida a outrem e que sejam imputveis a esta,
17
MINTZBERG, Henry. Administrando Governos, Governando Administraes. Revista do
Servio Pblico, Ano 49, Nmero 4, out-dez 1998. p. 159
18
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17 ed.. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 876.
decorrente de comportamentos unilaterais, lcitos ou ilcitos, comissivos ou
omissivos, materiais ou jurdicos.
Quando o ato lesivo do administrador pblico for atribudo

diretamente a ele, o Estado no tm responsabilidade civil pelo ato, segundo
Digenes Gasparini19.
Um dos atos que o administrador pblico pode ter, que demonstra

uma corrupo poltica so, segundo Henry Mintzberg20, as indicaes para cargos
em comisso que vista como corrupo poltica. No que seja tecnicamente ilegal,
mas no deixa de ser corrupo de um servio pblico dedicado e experiente.
3.1 Sobre a licitao
A administrao pblica realiza atos administrativos, por onde ela

realiza suas aes, mas, como j foi visto, deve sempre ter como norteador os
princpios de direito administrativo.
O Professor Jos dos Santos Carvalho Filho21 define que os

princpios so postulados que inspiram todo o modo de agir da Administrao
Pblica.
Na Constituio Federal de 1988, no seu inciso XXI do art. 37, dispe

sobre a lei que diz que as obras, servios, compras e alienaes pblicas devero
ser feitas por meio de processo licitatrio, garantindo com isso igualdade de
condies a todos os concorrentes.
19
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 8 ed, So Paulo: Saraiva, 2003. p. 840
20
MINTZBERG, Henry. Op. cit. p. 164
21
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro,
Lumens Juris, 10a. ed. 2003. p. 127
Licitao um procedimento administrativo formal, regulamentado
sob o regime de Direito Pblico obrigando a qualquer contratao realizada pela
Administrao Pblica seja submetida Lei 8.666/93. (Artigo 37, XXI da C.F.)
O referido inciso do artigo 3722 diz que:
XXI - Ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios,

compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao
pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com
clusulas que estabeleam obrigao de pagamento, mantidas as
condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir
as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia
do cumprimento das obrigaes.
dever da administrao pblica fazer licitao para obras servios

e alienaes, conforme dispe o artigo 37 da Constituio Federal.
A licitao nada mais que um procedimento que feito pela

administrao pblica e realizado sob o regime de direito pblico, anterior a uma
contratao, pelo qual a administrao selecionar o futuro contratado e definir as
condies que regularo essa relao jurdica futura.
A referida Lei Federal n 8.666, de 21 de junho de 1993, foi

atualizada pelas Leis n 8.883, de 8 de junho de 1994, 9.648, de 27 de maio de 1998
e pela Lei 9.854, de 27 de outubro de 1999, a Lei Geral de Licitaes e Contratos
Administrativos.
No artigo 1o. da Lei 8.666/93, ficou estabelecidas normas gerais

sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive
de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio,
22
CONSTITUIO Federal artigo 37, XXI
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, sendo que o Artigo 3o da Lei
supra proclama:
A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da

isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e
ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios
bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento
convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos.23
Esta lei estabelece cinco modalidades de licitao, que so:
Concorrncia: acontece entre qualquer interessado que comprove possuir

requisitos mnimos de qualificao, que so exigidos no edital para execuo
de seu objeto, na fase preliminar da licitao;
Tomada de Preos: acontece entre interessados cadastrados ou que

atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento, at o terceiro
dia anterior data do recebimento das propostas, devendo os mesmos
atenderem qualificao necessria;
Convite: ocorre entre interessados do ramo referente ao seu objeto, podendo

ser cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de trs,
pela unidade administrativa, que afixar, em local prprio, uma cpia do
instrumento de convocao e que o estender aos demais cadastrados na
mesma especialidade, que manifestarem seu interesse com antecedncia de
at vinte e quatro horas da apresentao das propostas;
Concurso: acontece entre qualquer interessado para escolha de trabalho

tcnico, cientfico ou artstico, sendo que a instituio fornecer prmios ou
remunerao aos vencedores, seguindo os critrios constantes de edital
publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de quarenta e
cinco dias.
23
Art.3o Lei Federal 8.666/93 da Constituio Federal
Leilo: pode ocorrer entre qualquer interessado para a venda de bens mveis
inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou
penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem
oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao.24
So subordinados ao regime da Lei 8666, os rgos da

Administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as
empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distritos Federais e
Municpios.25
No artigo 70 da Constituio Federal, aps Emenda Constitucional,

determina a prestao de contas de qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e
valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigaes de natureza pecuniria.26 . Assim, estes entes, embora, privados, devem
prestar contas junto ao Tribunal de Contas.
3.2 Discricionariedade dos atos
Apesar da obrigao dos governantes de fazerem licitaes para

obras e servios, muitas vezes eles no o fazem e se fazem, de uma maneira
manipuladora, para que ganhe aquele prestador de servios que mais interessa.
A discricionariedade fica margem da liberdade de escolha entre

dois comportamentos ou mesmo, uma escolha entre muitas possveis, entre casos
concretos objetivando proporcionar a melhor soluo para uma finalidade legal, ou
24
Art. 22 da Lei 8666/93 C.F
25
Art. 1o. da Lei 8666
26
artigo 12 da Emenda Constitucional 19, de 5 de junho de 1998
mesmo quando dela no se possa tirar objetivamente uma soluo nica para uma
situao corrente, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello27.
Assim sendo, o administrador pblico tm liberdade para fazer

escolhas, dadas a ele por lei, sendo que muitas vezes, essas escolhas no tem a ver
com a melhor soluo para uma finalidade legal.
Segundo Celso Bandeira de Mello28, difcil conceber ou apreender

racionalmente a noo de Discricionariedade sem remisso lgica existncia de
limites a ela, que defluem da lei e do sistema legal como um todo [...].
A finalidade da atividade discricionria deve ser o interesse
pblico, sendo que jamais dever se desvirtuar da essncia da inteno de
seguir os princpios da Administrao Pblica.
A liberdade conferida ao administrador pblico para os atos
discricionrios, em alguns casos, preciso que a conduta do administrador
atinja a finalidade contida na lei, sendo que haver casos em que tal conduta
no poder ser empregada, sob pena de burla ao princpio da segurana
jurdica.
Conforme Jos de Mello Neto 29
27
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.15 ed. Malheiros.
So Paulo: 2003, p. 831.
28
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ibidem, p. 832
29
MELLO NETO, Jos Baptista de. O Tribunal de Contas no Exerccio do Controle dos Atos
de Admisso de Pessoal: um instrumento de garantia dos direitos do cidado. Dissertao no
publicada: UFPE/CCJ/FD, 2003, p, 16.
(...)o princpio constitucional capital da legalidade dever servir
como referencial maior para a Administrao Pblica. [...] muito
mais que a mera conformao do atuar da Administrao
Pblica com a norma posta, o dito princpio deve ser visto, a
bem da cidadania, como um instrumento de verificao da
conformidade do funcionamento da mquina estatal com o
Direito .
O Poder Judicirio pode controlar a legalidade dos atos

discricionrios dos administradores pblicos, porque a legalidade dos atos
discricionrios deve ser respeitada, sendo que a condio primordial para a validade
do ato administrativo a adequao aos princpios jurdicos exteriorizados na
norma.
A Constituio Federal, art. 1 , pargrafo nico, dispe que:
"Todo o poder emana do povo que o exerce por meio de seus representantes
(...)".
Assim sendo, a autoridade administrativa no detentora de
poderes arbitrrios, nem muito menos proprietrio da coisa pblica. Por isso
seus atos so limitados.
Conforme Hely Lopes Meirelles30 O mrito do ato
administrativo se fortalece na valorao dos motivos e na escolha do objeto do
ato, feitas pela Administrao que se incumbiu de sua prtica, quando
autorizada sobre a deciso de sua convenincia, oportunidade e justia do ato
a realizar.
30
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed. Malheiros. So Paulo:
2003.p. 152-153
Os atos discricionrios dependem de uma interpretao das Leis
que regem a conduta do administrador pblico, pois muitas delas do margem
diversas interpretaes, fazendo com que haja maneiras de burl-las.
Segundo Hans Kelsen31, a essncia de uma interpretao seria

uma operao mental que acompanha o processo da aplicao do Direito no seu
progredir de um escalo superior para um escalo inferior.
A administrao pblica, direta ou indireta, dever obedecer aos

princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia,
expressos na Constituio Federal de 1988.
3.3 Princpios da Administrao Pblica
A administrao Pblica regida por princpios, que so delimitados

pelo Estado Constitucional Democrtico de Direito, que aquele onde o direito
regido atravs do estado, delimitando o poder por meio de uma lei superior, fruto da
vontade popular.
O artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa dispe sobre
os atos que atentam contra os princpios da Administrao Pblica.
A influncia das regras morais sobre as regras do direito um

assunto discutido h muito tempo. Entretanto crescente na doutrina e no meio
social a idia de que as normas positivadas se aproximam cada vez mais das regras
morais, atribuindo-lhes suas peculiaridades.
31
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. De Joo Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998, p.387
Manoel Gonalves Ferreira Filho32 diz que a corrupo existe
desde a antiguidade. Ele fala que foram feitos estudos que detectaram a
existncia da corrupo h trs milnios, mostrando que a corrupo no
um fenmeno somente do passado, nem est localizado, ela existe em todos
os tempos, todos os lugares e todas as culturas. Sobre corrupo sobre a
coisa pblica, o autor diz que corrupo um mal muito grave, que balana
os alicerces do Estado e ameaa a sociedade33.
A Constituio Federal a Lei suprema de Pas, e deve ser

compreendida como um sistema normativo, que composto por princpios e normas
jurdicas, que devem ser seguidos.
A administrao pblica deve seguir os princpios da Constituio

Brasileira, que so os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e mais
recentemente, com o advento da Emenda Constitucional n 19/98, o princpio da
eficincia.34
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello apud Marino Pazzaglini35,

Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma, pois a
desateno aos princpios, poder implicar ofensa a um mandamento especfico e
obrigatrio, como tambm a todo o sistema de comandos.
Neste captulo, sero mencionados os princpios que se referem

mais ao tema em questo.
32
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Corrupo e democracia. Revista de Direito Administrativo. out/dez.
2001. n 226. Rio de Janeiro. p. 213
33
Idem Ibidem
34
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia [...]
35
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. In: FILHO, Marino Pazzaglini. Princpios constitucionais reguladores
da Administrao Pblica. So Paulo: Editora Atlas, 2000. p. 17.
3.3.1 Princpio da Legalidade
Hely Lopes Meirelles36, sobre o significado do princpio da legalidade,

ensina que:
(...) o administrador pblico est, durante toda a sua atividade

funcional, sujeito aos mandamentos da lei, como tambm s
exigncias do bem-comum, no podendo se afastar deste,
nem se desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se
responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
O princpio da legalidade mostra como o administrador pblico deve

se sujeitar s Leis e fazer exatamente o que ela autoriza. A validade da atividade
administrativa est condicionada ao atendimento Lei. Este princpio uma
caracterstica do Estado de Direito, cujo objetivo controlar qualquer excesso dos
administradores.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro37 diz que:
Este princpio e o controle da administrao pelo poder judicirio,

se iniciou com o Estado de Direito constituindo-se em uma das principais
garantias de respeito aos direitos individuais, pois a lei, ao mesmo tempo
que os define, estabelece tambm os limites da atuao administrativa que
tenha por objeto a restrio ao exerccio de tais direitos em benefcio da
coletividade.
A restrio de direitos dos administradores pblicos feita em

benefcio da sociedade pois a sociedade, como uma democracia deve ser, deve
estar atenta para perceber se o administrador pblico est ou no cumprindo esses
princpios.
36
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Revista dos Tribunais,
15 edio, 1990, p. 79
37
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, So Paulo: Atlas, p. 61
Conforme Celso Ribeiro Bastos38,
Este princpio se cruza com a prpria noo de Estado
de Direito, que aquele que se submete ao prprio Direito que
criou, razo pela qual no deve ser motivo de surpresa
constituir-se o princpio da legalidade um dos sustentculos
fundamentais do Estado de Direito.
o Estado que faz as Leis, as impe e as observa, com vistas na

democracia. Se quem faz as Leis no imp-las e no cumpri-las, estar cometendo
uma arbitrariedade. Nesse sentido, Digenes Gasparini39
O princpio da legalidade significa que a administrao pblica

est, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, e deles no
podem se afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do
seu autor. Toda ao estatal sem o devido calo legal, ou que exceda ao
mbito demarcado pela lei, injurdica e expe-se anulao.
Percebe-se assim que o Princpio da Legalidade mais do a

simples aplicao das leis de forma diferente da realidade social, mas sim uma
norma que o administrador pblico deve guiar-se, pois tm valores que esto
inseridos em princpios jurdicos e extra-jurdicos, sendo que a sociedade exige
aes que sejam materialmente justas, no apenas formalmente justas.
3.3.2 Princpio da Moralidade Administrativa
Este princpio exige que o administrador pblico aja em

conformidade com a moral administrativa, isto , devem agir de acordo com as
regras que ditam que os administradores pblicos devem agir, acima de tudo, dentro
da Lei, da moral, dos bons costumes, devem seguir as regras da boa administrao
e da boa-f. Se no forem seguidas essas normas, o ato emanado do administrador
pblico no ter validade.
38
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 35
Segundo Aurlio Buarque de Holanda Ferreira40, moral significa:
[...] regras de conduta consideradas como vlidas, tanto de modo absoluto para
qualquer tempo ou lugar, como para grupo ou pessoa determinada. [...] conjunto de
faculdades morais; brio, vergonha.
A moralidade administrativa o princpio que rege as aes

administrativas, dentro do que seja honesto, justo. Conforme Hely Lopes de
Meirelles41, a moralidade do ato administrativo, como tambm a sua legalidade e
finalidade, so pressupostos de validade, sem os quais a atividade pblica ser
ilegtima.
Juarez Freitas42 ensina que o princpio da moralidade administrativa

pode ser identificado com o da justia, conforme suas palavras:
(...) esse princpio poderia ser identificado com o da justia,

determinando que se trate o outro do mesmo modo que gostaria de ser
tratado. Esse outro a sociedade, pois o princpio da moralidade exige
que, fundamentada e racionalmente, os atos, contratos e procedimentos
administrativos venham a ser contemplados luz da orientao decisiva e
substancial, que prescreve o dever de a Administrao Pblica observar,
com pronunciado rigor e a maior objetividade possvel, os referenciais
valorativos basilares vigentes, cumprindo, de maneira precpua at,
proteger e vivificar, exemplarmente, a lealdade e a boa-f para com a
sociedade, bem como travar o combate contra toda e qualquer leso moral
provocada por aes pblicas destitudas de probidade e honradez.
Caio Tcito43 diz que com o Decreto 19.398/30 fez com que
surgisse a observncia moralidade pblica no ordenamento jurdico salvo os que
submetidos a reviso, contra venham o interesse pblico e a moralidade
administrativa.. Segundo o autor, a moralidade no mbito pblico tem como meta a
39
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 4 ed. So Paulo, Ed. Saraiva, 1995. p. 6
40
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa,
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1.158.
41
MEIRELLES, Hely Lopes. Op cit p. 80.
42
FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais,
SoPaulo:Malheiros, 1997, p. 67-68.
obrigao da boa administrao, a preservao dos bons costumes e o ideal de
equidade na relao do interesse pblico com o privado44.
A conceituao de moralidade administrativa e o seu controle

jurisdicional so igualmente difceis. Essas dificuldades conceituais do espao para
algumas interpretaes subjetivas, que, transportadas para decises judiciais,
implicam julgamentos por equidade e as notrias imprecises e insegurana jurdica
que delas decorrem. O controle da moralidade administrativa feito pela
caracterizao das condutas ilcitas.
Todo administrador pblico precisa perceber que a lei um smbolo

que traduz valores eleitos pela sociedade, cabendo a ele, portanto, execut-la de
acordo com estes valores expressos atravs da letra da lei.
Muitos estudiosos, como Scrates, Plato e Aristteles j falavam

sobre a tica e a moralidade. Scrates sempre acreditou nas leis, como pensador
capaz de por em prova o prprio subjetivo, e com isso, questionava estas, causando
um descontentamento aos conservadores da poca. Se isso ainda um
questionamento, est nos argumentos conservadores do poder, que assevera: "as
leis existem para serem obedecidas e no para serem justificadas."45
J Plato46 v a sabedoria como algo que no est expresso no

saber pelo saber, ou melhor, no se identifica o sbio pelos grandes conhecimentos
tericos, mas pela grandeza de virtudes, pois o homem virtuoso tende a encontrar e
contemplar o mundo ideal.
Aristteles47 acreditava na relao entre ser e o bem, enfatizando

que no um nico bem, mas vrios bens, e que esse bem dever variar de acordo
43
TCITO, Caio. Moralidade Administrativa. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. v. 218.
out/dez. 1999. p. 1
44
TCITO, Caio. Ibidem. p. 2.
45
VALLS, lvaro L. M. , O que tica, Coleo primeiros passos, 3 edio, So Paulo:
Ed.brasiliense, 1989. p. 7
46
PLATO (427-347 a.C.)
47
ARISTTELES (384-322 a.C.)
com a complexidade do ser. Para o homem, existe a necessidade de se ter vrios
bens, para que este consiga alcanar a felicidade humana.
Assim sendo, percebe-se que o administrador pblico pode ser tico

e cumpridor das Leis, desde que se proponha a isso, pois segundo Georges
Ripert48:
(...) se uma lei corresponde ao ideal moral, a sua observncia ser

facilmente assegurada; o respeito pela lei apoiar-se- sobre a execuo
voluntria e contente do dever, a sano ser eficaz porque ela atingir os
membros da sociedade reconhecidamente rebeldes ao dever. Se, ao
contrrio, a lei fere o ideal moral da sociedade, ela no ser seno
imperfeitamente obedecida at o dia em que, malgrado sua aplicao difcil,
ela conseguir deformar o ideal moral e aparecer ela mesma como a
traduo de um outro ideal.
A Lei e a Justia devem sempre caminhar juntas, pois deve-se

sempre ter em mente que ser justo o natural.
3.3.3 Princpio da Probidade Administrativa
Este princpio se baseia na honestidade ao cumprir os deveres

atribudos ao cargo dentro da Lei. Esse princpio est diretamente ligado ao
princpio da moralidade administrativa. O administrador, ao praticar um ato, deve dar
prioridade a busca da moral, da tica, do bom senso, mas deve guiar-se no s
48
RIPERT, Georges apud CARLOS, Larissa Freitas. Moralidade e probidade administrativa: parmetros de
definio e esferas de atuao. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 41, mai. 2000. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=353>. Acesso em: 03.05.2006.
pelos preceitos vigentes, como tambm pela moral comum, sabendo das fronteiras
do lcito e do ilcito, do justo e do injusto.
A diferena entre moralidade e probidade que a primeira a

congregao de costumes, deveres e modo de proceder dos homens para com os
seus semelhantes, o corpo de preceitos e regras para dirigir as aes humanas
segundo a justia e a equidade natural e a segunda, a probidade, consiste em
honradez, integridade de carter, honestidade.
A moralidade administrativa um tipo de comportamento que a

sociedade espera da administrao pblica enquanto estiverem ocupando seus
cargos polticos, pois seus atos devem se guiar pelo interesse coletivo, a probidade
na administrao o agir em conformidade com esses valores, propiciando assim
uma administrao de boa qualidade.
O enriquecimento ilcito proveniente do no cumprimento dos

princpios da administrao pblica um enriquecimento sem causa, sem
comprovao jurdica. Segundo o Min. Waldemar Zveiter49 :
ENRIQUECIMENTO ILCITO (OU SEM CAUSA) -

PRESCRIO - CORREO MONETRIA - I. No se h
negar que o enriquecimento sem causa fonte de obrigaes,
embora no venha expresso no Cdigo Civil, o fato que o
simples deslocamento de parcela patrimonial de um acervo
que se empobrece para outro que se enriquece o bastante
para criar efeitos obrigacionais. II. Norma que estabelece o
elenco de causas interruptivas da prescrio inclui tambm
como tal qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que
importe em reconhecimento do direito pelo devedor.
Inteligncia do art. 172 do Cdigo Civil.
49
STJ - Resp 11.025 - SP - 3 T - Rel. Min. Waldemar Zveiter - DJU 24.02.92
Sendo assim, o enriquecimento ilcito um ato de improbidade
administrativa, pois um desvio do patrimnio pblico. Se o enriquecimento no
tem como ser provado pelo acusado, ele ser ilcito, e portanto, passvel de punio.
O enriquecimento ilcito vai contra os princpios ticos e morais da

sociedade, pois o poltico foi eleito pelo voto popular para administrador os bens
patrimoniais da populao e agindo dessa maneira, o poltico estar agindo contra
esses princpios.
Nicolai Maquiavel50 via a corrupo como uma tuberculose, pois ela
[...] no incio, fcil de curar e difcil de diagnosticar. Com o passar do

tempo, no tendo sido reconhecida nem medicada, se torna fcil o
diagnstico e difcil sua cura. Nos assuntos de Estado acontece a mesma
coisa. Prevendo os males que nascem, o que s permitido a um sbio,
estes so curados rapidamente. Mas quando se permite que cresam, por
no hav-los previsto, todos os reconhecem, porm no h mais remdio.
Percebe-se que a corrupo, ou a improbidade administrativa de

difcil constatao e a soluo, parece que no depende somente da edio de leis
e de punio rigorosa aos malfeitores.
A mudana de mentalidade deve comear pelo maior interessado,

que o povo, pois a melhor arma para o combate corrupo a reprovao
popular. Se o povo estiver atento fica mais fcil combater os maus administradores.
3.3.4 Princpio da Razoabilidade
Este princpio encontra-se inserido na Constituio Federal,

assegurando aos jurisdicionados o direito ao devido processo legal51. Entretanto,
50
MAQUIAVEL, Nicolai. O prncipe. trad. de Maria Lcia Cumo. 2. ed., Rio de Janeiro: Paz
e Terra, 1998, p. 22
esse princpio um pouco tmido pois muitos juristas acabam utilizando o princpio
da proporcionalidade para emitir um juzo de valor a respeito de um determinado
caso.
Para Pierre Muller apud Paulo Bonavides52, a proporcionalidade a

regra fundamental que devem obedecer, tanto os que exercem quanto os que
padecem o poder.
Conclui-se que para que esse princpio seja utilizado, preciso que
os meios destinados a realizar determinado fim no sejam adequados, ou ainda,
quando haja uma desproporo entre eles.
Segundo Luiz Roberto Barroso53, "O princpio da razoabilidade um

parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto
informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia".
Percebe-se que esse princpio bem conceituado nos

ordenamentos jurdicos, sendo de fundamental importncia a sua aplicao em
casos que existe evidncia de dissonncia entre os fins pretendidos.
3.3.5 Princpio do Interesse Pblico
51
art. 5, LIV
52
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
p. 356
53
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 1997. p. 215

O Princpio do Interesse Pblico so os bens pblicos que no esto
disponveis para o administrador fazer o que quiser dele. Aplicando os princpios
poder ser feita a idealizao da construo de um sistema jurdico com alguma
cientificidade, pois os princpios so diretrizes que subsidiam a hermenutica jurdica
como tambm, possuem marcante ingerncia sobre a prpria ordem normativa, vez
que tambm esto impregnados de fora normativa.
Segundo Norberto Bobbio54, para a sustentabilidade dos princpios,

define-se que:
[...] se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados,

atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que
no devam ser normas tambm eles: se abstraio de espcies animais
obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. A funo para a qual so
abstrados e adotados aquela mesma que cumprida por todas as
normas, isto , a funo de regular um caso. E com que finalidade so
extrados em caso de lacuna? Para regular um comportamento no-
regulamentado: mas ento servem ao mesmo escopo a que servem as
normas expressas. E porque no deveriam ser normas?
As normas devem ser seguidas, os atos administrativos devem ser

controlados e os princpios do interesse pblico devem nortear todos os atos dos
governantes.
O artigo 37 da Constituio Federal dispe apenas sobre os

princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, no
fazendo nenhuma meno ao princpio do interesse pblico, mas apesar disso, sua
adoo encontra implcita recepo no ordenamento brasileiro, assumindo, de igual
parte, status constitucional, na medida em que todas as aes adotadas pelo
administrador pblico devem ter como motivao de fundo a obedincia ao interesse
da coletividade.
54
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 9 edio, Braslia, UNB, 1997, p.
158/159.
O princpio da legalidade est associado idia de atender ao
interesse pblico, pois o princpio existe para atender os interesses da
sociedade como um todo, sendo que os atos administrativos devem ser
submetidos Lei para que esse princpio seja cumprido.
Rui Cirne Lima55 diz que o princpio do interesse pblico o princpio

da utilidade pblica, pois esta a finalidade prpria da administrao pblica, pois
prov segurana do Estado, manuteno da ordem pblica e satisfao de
todas as necessidades da sociedade.
Em determinada deciso proferida pelo Colendo STF, figurando

como Relatora a nclita Ministra Ellen Gracie Northfleet, assim restou proferido: 56
Poder Pblico. Transao. Validade. Em regra, os bens e o interesse

pblico so indisponveis, porque pertencem coletividade. , por isso, o
Administrador, mero gestor da coisa pblica, no tendo disponibilidade
sobre os interesses confiados sua guarda e realizao. Todavia, h casos
em que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico deve ser
atenuado, mormente quando se tem em vista que a soluo adotada pela
Administrao a que melhor atender ultimao deste interesse. Assim,
tendo o acrdo recorrido concludo pela no onerosidade do acordo
celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matria ftico-
probatria, o que vedado nesta instncia recursal (Sm. 279/STF).
Recurso extraordinrio no conhecido.
Percebe-se que o princpio do interesse pblico deve, em muitos

casos, ser observado, pois a indisponibilidade do interesse pblico pode ser
quebrado se for tomada uma deciso que seja a melhor para esse interesse.
55
LIMA, RUI CIRNE. Princpios do Direito Administrativo. 5 edio. So Paulo, Ed.
Revista dos Tribunais, 1982, p. 15/16.
56
STF 1 Turma; RE n 253885/MG; Recurso Extraordinrio, Relatora Ministra Ellen Gracie Northfleet,
julgado em 04/06/02
3.4 Concluso Parcial
A administrao pblica engloba diversas entidades, como j foi

visto, e em todas preciso haver licitao para adquirir servios, materiais, etc.
Para que se possa identificar a moralidade dos atos dos

administradores pblicos como prefeitos, vereadores, governadores, etc., preciso
que seja analisado o motivo e o objeto do ato com o interesse pblico, verificando
sua finalidade, para que se possa identificar possveis vcios discricionrios ou
mesmo a presena de abuso de poder.
Segundo Marcelo Caetano57, o administrador pblico precisa "servir

a Administrao com honestidade, exercendo suas funes sem aproveitar os
poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem
queira favorecer.
4. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Improbidade Administrativa se relaciona com a desonestidade na

conduta do administrador pblico, podendo ser praticada tambm por pessoa que
no servidor e que infringe a moralidade pblica.
A lei claro e deve ser seguida, pelas deliberaes constitucionais,

pelo zelo aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
57
CAETANO, Marcelo. Manual de Direito Administrativo, Rio: Forense, 1970, p. 684
A improbidade administrativa o contrrio de probidade, que
significa integridade de carter, honradez. Sendo assim, a definio mais clara
de improbidade desonestidade, mau carter.
Quando um governante comete ato de improbidade
administrativa, esse ato afeta a vida da sociedade causando descrdito da
atividade pblica e revolta nos cidados, pois a improbidade mina os
princpios estruturais do Estado Democrtico de Direito.
Alguns pronunciamentos jurisdicionais so de natureza hbrida e a

improbidade administrativa um deles. Isso acontece porque num mesmo momento
processual o juiz pode praticar, por exemplo, um despacho e uma deciso
interlocutria ou uma deciso interlocutria e uma sentena. O pronunciamento um
apenas na forma e no substncia. preciso, ento, definir critrios norteadores do
aplicador do direito quanto recorribilidade destes pronunciamentos jurisdicionais de
natureza jurdica hbrida.
A Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, dispe sobre as sanes
aplicadas aos agentes pblicos em casos de enriquecimento ilcito quando do
exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica
direta, indireta ou fundacional e d outras providncias.
A Lei de improbidade administrativa uma lei de direito
material, afastando com isso qualquer incompatibilidade com a ao civil
pblica, que eminentemente instrumental. Assim, se for considerado que a
todo um direito (lei de improbidade) corresponde uma ao (ao civil pblica),

ser possvel utilizar a ao civil pblica para aplicar as sanes da lei de
improbidade administrativa.
O artigo 37 da referida Lei, 4 , assim disciplina:
Art. 37
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos

direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e
o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem
prejuzo da ao penal cabvel.
Segundo Fbio Konder Comparato (1999), esclarecendo o artigo

acima citado, explicando que se a prpria Constituio distingue e separa a ao
condenatria do responsvel por atos de improbidade administrativa s sanes por
ela expressas, da ao penal cabvel, , obviamente, porque aquela demanda no
tem natureza penal.58
O artigo 12 da referida Lei, dispe que Independentemente das

sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o
responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes (...).
visto que o administrador pblico que cometer ato de improbidade

administrativa ter julgamento judicial pela Lei de Improbidade Administrativa, alm
de outros julgamentos cabveis, como um julgamento judicial criminal pelo Cdigo
Penal e as leis penais esparsas.
58
COMPARATO, Fbio Konder. Ao de Improbidade : Lei 8429/92 Competncia
ao juzo de 1. grau, in Boletim dos Procuradores da Repblica, n. 9, jan/99. p.8.
Pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, proferiu-se o
seguinte julgamento:
Improbidade administrativa (Constituio, art. 37, 4, Cd. Civil, arts. 159

e 1.518, Leis ns 7.347/85 e 8.429/92). Inqurito civil, ao cautelar
inominada e ao civil pblica. Foro por prerrogativa de funo (membro
de TRT). Competncia. Reclamao.
1. Segundo disposies constitucional, legal e regimental, cabe a

reclamao da parte interessada para preservar a competncia do STJ.
2. Competncia no se presume (Maximiliano, Hermenutica, 265),

indisponvel e tpica (Canotilho, in REsp-28.848, DJ de 02.08.93). Admite-
se, porm, competncia por fora de compreenso, ou por interpretao
lgico-extensiva.
3. Conquanto caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes comuns e nos

de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho
(Constituio, art. 105, I, a), no lhe compete, porm, explicitamente,
process-los e julg-los por atos de improbidade administrativa.
Implicitamente, sequer, admite-se tal competncia, porquanto, aqui, trata-
se de ao civil, em virtude de investigao de natureza civil.
Competncia, portanto, de juiz de primeiro grau.
4. De lege ferenda, impe-se a urgente reviso das competncias

jurisdicionais. mngua de competncia explcita e expressa do STJ, a
Corte Especial, por maioria de votos, julgou improcedente a reclamao.59
Segundo Consuelo Yatsuda M. Yoshida apud Rodolfo Mancuso60,

questiona-se a validade desta distino:
Se houver leso ou ameaa de leso ao patrimnio pblico, deixa de haver

interesse meramente estatal, o chamado interesse pblico secundrio, e
59
RCL 591/SP, DJ DATA:15/05/2000, PG: 00112, rel. Min. NILSON NAVES, julgamento de 01/12/1999. CE
CORTE ESPECIAL
60
BOLETIM dos Procuradores da Repblica, out. 1999, n.18, p.12 apud MANCUSO,
Rodolfo de Camargo. Ao Popular. 4. Ed. So Paulo : RT, 2001, p. 105.
surge ento o interesse pblico primrio ou interesse social, ou, ainda,
interesse difuso, de toda a coletividade, cuja defesa funo institucional
do Ministrio Pblico, entre outros legitimados.
4.1 Quando acontece a Improbidade Administrativa
A Improbidade Administrativa acontece quando a administrao do

administrador pblico resulta em enriquecimento ilcito, quando causa prejuzo ao
errio e quando atenta contra os princpios da administrao pblica.
No caso de enriquecimento ilcito, ele acontece quando o
administrador pblico tem qualquer tipo de vantagem patrimonial em razo do
exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade, como contratos
supervalorizados com empreiteiras ou prestadores de servio, uso de
equipamentos pblicos em benefcio prprio, recebimento de propina ou
qualquer vantagem que possa tirar de seu cargo de administrador pblico.
O artigo 9 da Lei 8.429, dispe sobre o enriquecimento ilcito,
estando ali estatudos todos os seus requisitos. Em suma, o citado dispositivo
preleciona que o administrador pblico pratica improbidade administrativa
quando d vantagem econmica indevida, para si ou para outrem, utilizando
para isso o exerccio do cargo, mandato, funo, emprego ou atividade
pblica, atuando de maneira dolosa, pois o enriquecimento ilcito pressupe
que, conforme Marino Pazzaglini61 uma conscincia efetiva da antijuridicidade
do resultado pretendido.
61
PAZZAGLINI, Marino. Improbidade administrativa. So Paulo: Atlas, 1996, p. 56
No caso de causar prejuzo ao errio, se refere a determinado tipo
de ao ou omisso que possa trazer perda patrimonial ao setor pblico, com
atitudes como desvio, apropriao, dilapidao de bens ou haveres do patrimnio
pblico. A utilizao de bens, rendas ou valores podem estar includos na condio
de indisponveis. No permitido ao prefeito dispor do bem pblico como bem
entender.
O artigo 10 da citada Lei 8429/92 esclarece os atos de improbidade

administrativa que causam leso ao errio pblico, mostrando-se pertinente salientar
que tal dispositivo tem por objetivo proteger, segundo Marino Pazzaglini62 o
conjunto de rgos administrativos que se encarregam da movimentao
econmico-financeira do Estado.
Se atentar contra os princpios da administrao pblica, sero

violados os deveres impostos por eles, quais sejam os de honestidade,
imparcialidade, legalidade e lealdade. Os tipos de violao mais comuns so os atos
proibidos em lei, o retardamento ou no execuo de ato de ofcio, revelao de
segredo necessrio para obteno de um resultado, ilicitude ou fraudao de
concurso pblico, alm de outros.
J o artigo 11 da Lei em comento disciplina os atos de Improbidade

Administrativa que atentam contra os princpios da Administrao Pblica,
mostrando que a improbidade administrativa acontece quando o ato praticado pelo
agente pblico afasta-se das regras inerentes Administrao Pblica e no que
no esteja em conformidade com a honestidade, lealdade e imparcialidade.
Desse modo, o dano moral foi institudo em face da Administrao

Pblica, porque com a violao do art. 11 pode ser que no traga qualquer prejuzo
ao errio, mas acentua-se um grau de desonestidade de quem viola ou mesmo
mostra a deslealdade com o poder pblico, justificando a imposio da multa civil
dentro dos prazos prescricionais contidos no art. 23, I e II da lei retroaludida.
Na Lei 8.429/92 existem trs formas previstas de medidas cautelares

especficas, que so:
q A indisponibilidade de bens, prevista no artigo 7 da referida Lei:
Art. 7 Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico

ou ensejar enriquecimento ilcito, caber a autoridade administrativa
responsvel pelo inqurito representar ao Ministrio Pblico, para a
indisponibilidade dos bens do indiciado.
q O sequestro de bens, previsto no artigo 16:
Art.16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso

representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que
requeira ao juzo competente a decretao do seqestro dos bens do
agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao
patrimnio pblico.
1 O pedido de seqestro ser processado de acordo com o disposto nos

arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil.
2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o

bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo
indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
q Afastamento provisrio do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou

funo, previsto no artigo 20, pargrafo nico:
62
PAZZAGLINI, Marino. Op. cit. p. 67-68
Art. 20. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se
efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria.
Pargrafo nico. A autoridade judicial ou administrativa competente poder

determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego
ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer
necessria instruo processual.
Se o administrador pblico abusar de seu poder, ter as medidas

cautelares acima citadas para punir seus atos.
A moralidade administrativa como um dos princpios norteadores da

administrao pblica, induz que se no for cumprido, vai haver ofensa legalidade,
que, segundo Marcelo Figueiredo63 "a moralidade uma excelente aliada na busca
da finalidade do ato, do interesse pblico, do ato discricionrio, na anlise de
desvios de finalidade". Assim, se a moralidade administrativa no for cumprida, vai
haver violao do postulado e com isso, justifica a identificao de leso probidade
administrativa prezada pelo texto constitucional.
4.2 Bem Jurdico Tutelado nos caso de Improbidade em suas diversas formas
Em primeiros tpicos, cabe destacar que o Objeto Jurdico Tutelado

na espcie a prpria Administrao Pblica, seja indireta ou indireta, a
compreendendo toda atividade do Estado e demais entidades pblicas, tais como as
Fundaes, bem como o Poder Legislativo em suas quatro esferas de poder.
De outro tanto, tambm o Patrimnio Pblico e as Finanas

Pblicas, bem como os diversos Princpios da Administrao Pblicas (legalidade,
63
FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da moralidade na Constituio. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 91
moralidade, probidade, razoabilidade, eficincia e impessoalidade), encartados no
artigo 37 da Constituio Federal, so os Bens Jurdicos Tutelados trazidos no caso
vertente, podendo-se afirmar que reportando-se como ilcito praticado contra a
Administrao Pblica, lato sensu, o objetivo maior da normativa, alm dos
retroaludidos, o bom funcionamento dos servios prestados, da boa imagem da
Pessoa Pblica e seu conseqente prestgio.
Uma vez configurado o Dano pelo Agente causador, no restam

dvidas de que nasce a obrigao indissolvel de indenizar, conforme inclusive
estabelecido na prpria Lei 8429/92, alm do Cdigo Civil, claro, cabendo ao
agente infrator reparar os prejuzos acarretados Administrao Pblica.
Especificamente em relao aos Crimes de Responsabilidade

cometidos pelos diversos Agentes Polticos, o certo e ldimo que com a discusso
acerca da aprovao ou no da Reclamao 2381-6/90-DF que ora tramita junto
STF, referente a possibilidade ou no de prerrogativa de foro aos Agentes Polticos
pela prtica de Improbidade, vem procrastinando o fortalecimento da Administrao
Pblica, na medida que os processos movidos principalmente contra os Agentes
Pblicos mximos do Poder Executivo Municipal ficam paralisados ou suspensos, na
espera da deciso final, que ora tem cinco votos a zero favorveis estabelecendo
foro privilegiado aos Agentes Polticos, no se olvidando que eventual deciso final
trar um srio dano ao Estado.
Com efeito, na hiptese da Reclamao vir a ser aprovada, estar

contemplado um foro privilegiado s autoridades maiores da administrao pblica,
tais como prefeitos, os quais, quando vierem a ser processadas por improbidade
administrativa, no sero julgados pelo juzo comum, e sim de acordo com a
prerrogativa de Foro j estabelecida na lei dos Crimes de Responsabilidade
(entendeu o Relator que a Improbidade estaria encampada pelo Crime de
Responsabilidade), o que afigura-se como uma heresia jurdica, a par da deciso
parcial do STF.
Realmente, a verdade concreta que Carta Magna estabelece o

foro privilegiado somente nas hipteses de crimes de responsabilidade, mas, para o
Relator da Reclamao, Ministro Nelson Jobim, tambm em relao aos casos de
Improbidade Administrativa, aos Agentes Polticos tambm seria garantido o
famigerado foro privilegiado.
Tal entendimento extrapola o bom senso e o estado legal de direito,

at porque o foro privilegiado previsto na Carta Magna possui espeque apenas de
abrangncia criminal, sendo que os casos de cariz civil no so contemplados no
texto constitucional, trazendo como corolrio bvio e ululante que no se poderia
majorar a regra contida na Constituio para os casos de foro privilegiado, exclusiva
para assuntos de rbita penal.
Hoje, a lei maior assevera que nos casos de ao de improbidade,

os processos devem ser analisados e apreciados por juiz monocrtico, permitindo
um controle maior da sociedade e do prprio Ministrio Pblico, fiscal da Lei,
garantido um Estado legal de direito, no se olvidando, por oportuno, que uma vez
estabelecido o foro privilegiado nos casos de improbidade administrativa, os
processos sero julgados pelos Tribunais, distante da comunidade e
comprometendo o bom andamento das apuraes, at em funo da cedia falta de
estrutura e nmero de processos que tramitam perante os diversos Tribunais do
Pas.
Nesse diapaso, ultrapassados os esclios acima, uma vez

ratificada a deciso parcial que impera no julgamento da Rcl 2381-6, ventilada
alhures, a Objeto Jurdico Tutelado pela norma estar fragilizado, sem condies de
garantir proteo do patrimnio pblico, das finanas pblicas e da Administrao
Pblica como um todo, vez que estaro ao alcance da Lei de Improbidade somente
os detentores dos escales menores da administrao pblica, exercentes de cargos
ou funes inferiores.
Nessa linha, v.g, os Prefeitos Municipais ficaro ilesos da Lei de

Improbidade, respondendo somente por crime de responsabilidade junto s
Cmaras de Vereadores. Destarte, em confirmando-se a deciso parcial do
Supremo no julgamento da Reclamao dita alhures, as sanes encartadas na Lei
8429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), tais como suspenso dos direitos
polticos e de benefcios fiscais, perda da funo pblica, multa, proibio de firmar
contrato com o Poder Pblico, no mais podero atingir os agentes polticos, sejam
prefeitos, governadores, presidente da repblica, deputados, senadores, e outrens,
afrouxando-se os instrumentos de controle e fiscalizao dos agentes pblicos que
ajam com improbidade.
Isto posto, parece certo que a Administrao Pblica, e por

conseqncia, a prpria sociedade, perder um poderoso instrumento de combate
aos desmandos dos Agentes Polticos, alijando e espancando qualquer inteno
contida por ocasio da promulgao da Lei de Improbidade, que era de penalizar os
agentes polticos e pblicos contra as falcatruas perpetradas contra o Estado.
4.3 Ao Popular
A Constituio de 1937 contemplou a ao popular e em 1946, com

a Constituio vigente, a ao popular passou a ser dispositivo legal, regulada pela
Lei 4.717/65. O art. 5 da Constituio Federal de 1988 dispe sobre:
(...) qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise
anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de
custas judiciais e do nus da sucumbncia.
Teori Albino Zavascki64 ensina que:
Um instrumento de defesa de interesses difusos e coletivos a ao

popular, prevista em nossa legislao infra constitucional na Lei n 4.717, de
1965. Com a configurao que lhe deu a CF de 1988, esta ao visa a
anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural. Legitima-se como demandante o cidado, ou seja,
pessoa fsica que esteja no gozo dos seus direitos polticos. Admite-se no
apenas pretenso anulatria do ato lesivo, mas igualmente a de tutela
preventiva tendente a impedir sua prtica e, ainda, se for o caso, a de tutela
cautelar para suspender-lhe a execuo. A coisa julgada tem eficcia erga
omnes, salvo em caso de improcedncia por insuficincia de provas. O
autor da ao popular legitima-se como tal porque, ainda quando esteja
imediatamente demandando proteo a direito titularizado em nome de
determinada pessoa jurdica, est, na verdade, defendendo mediatamente
interesses da sociedade, a quem pertencem, em ltima anlise, os bens
tutelados. por isso que se afirma que tambm a ao popular, sob este
aspecto, constitui instrumento de defesa de interesses coletivos, e no
individuais.
Percebe-se assim que a ao popular um meio pelo qual qualquer

cidado pode se valer para comparecer perante o juiz, referente existncia de ato
que lesa ao patrimnio pblico, em qualquer lugar onde esteja e independente de
quem o detenha, estendendo-se ao ataque imoralidade administrativa ou que
venha a ferir qualquer outro bem entre os que pertencem ao grupo dos interesses
sociais ou individuais que estejam indisponveis.
Esse tipo de ao tem as mesmas caractersticas que todas as que

se recorrem ao Poder Judicirio em busca do reconhecimento da deteno de um
direito, ou da tutela de qualquer dos bens assim juridicamente considerados. Toda
64
ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos. RJ 212
jun/95, pp. 16/33.
ao pressupe que seu autor tenha interesse e legitimidade para agir. Assim
sendo, requere-se apenas uma condio da parte de quem a quiser ajuizar e cuja
comprovao exigida no ato: que seja eleitor.
A ao popular protege o interesse geral, o patrimnio pblico e a

moralidade administrativa em casos de improbidade e tambm em determinados
interesses difusos como patrimnio histrico e cultural e meio ambiente.
Atravs deste tipo de ao so amparados os interesses da

comunidade, sendo que quem se beneficia diretamente da ao o povo, enquanto
titular do direito subjetivo ao governo honesto. A ao popular tem fins de represso
e preveno da atividade administrativa que lesa o patrimnio pblico.
Com essa ao, pleiteia-se sentena para anular atos diretos ou

indiretos da Administrao Pblica, quando do conhecimento de algum ato de
improbidade administrativa.
4.4 - Conveno Internacional Interamericana da OEA
A Conveno Interamericana contra a Corrupo, em seu captulo I,

define o que funo pblica, funcionrio pblico e bens. No capitulo II, mostrado
que os objetivos so:
Artigo II
Propsitos
Os propsitos desta Conveno so:
l. promover e fortalecer o desenvolvimento, por cada um dos
Estados Partes, dos mecanismos necessrios para prevenir,
detectar, punir e erradicar a corrupo; e
2. promover, facilitar e regular a cooperao entre os Estados
Partes a fim de assegurar a eficcia das medidas e aes
adotadas para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupo
no exerccio das funes pblicas, bem como os atos de
corrupo especificamente vinculados a seu exerccio.
Nota-se que a Conveno visa o fortalecimento de mecanismos para

prevenir, detectar e punir a corrupo nos Estados. No captulo VI, especificam-se
quais os atos de corrupo que so passveis de punio:
Artigo VI
Atos de corrupo
l. Esta Conveno aplicvel aos seguintes atos de corrupo:
a. a solicitao ou a aceitao, direta ou indiretamente, por um
funcionrio pblico ou pessoa que exera funes pblicas, de
qualquer objeto de valor pecunirio ou de outros benefcios
como ddivas, favores, promessas ou vantagens para si
mesmo ou para outra pessoa ou entidade em troca da
realizao ou omisso de qualquer ato no exerccio de suas
funes pblicas;
b. a oferta ou outorga, direta ou indiretamente, a um funcionrio
pblico ou pessoa que exera funes pblicas, de qualquer
objeto de valor pecunirio ou de outros benefcios como
ddivas, favores, promessas ou vantagens a esse funcionrio
pblico ou outra pessoa ou entidade em troca da realizao ou
omisso de qualquer ato no exerccio de suas funes
pblicas;
c. a realizao, por parte de um funcionrio pblico ou pessoa
que exera funes pblicas, de qualquer ato ou omisso no
exerccio de suas funes, a fim de obter ilicitamente benefcios
para si mesmo ou para um terceiro;
d. o aproveitamento doloso ou a ocultao de bens
provenientes de qualquer dos atos a que se refere este artigo;
e
e. a participao, como autor, co-autor, instigador, cmplice,
acobertador ou mediante qualquer outro modo na perpetrao,
na tentativa de perpetrao ou na associao ou confabulao
para perpetrar qualquer dos atos a que se refere este artigo.
2. Esta Conveno tambm aplicvel por acordo mtuo entre
dois ou mais Estados Partes com referncia a quaisquer outros
atos de corrupo que a prpria Conveno no defina.
Assim sendo, os atos de corrupo so passveis de punio e
podem ser aplicadas sanes penais.
Para a aplicao das punies existem rgos de controle
externo que controlam as atividades dos governos e precisam atuar com total
independncia para realizar com eficcia suas tarefas, como auditorias
externas de fiscalizao.
4.5 Lei de Responsabilidade Fiscal
A Lei Complementar n 101/00 ou Lei de Responsabilidade Fiscal

(LRF), entrou em vigncia em maio de 2000. O art. 1, 1 da LRF dispe sobre:
1 - A responsabilidade na gesto fiscal pressupe a ao planejada e

transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de
afetar o equilbrio das contas pblicas, mediante o cumprimento de metas
de resultados entre receitas e despesas e a obedincia a limites e
condies no que tange a renncia de receita, gerao de despesas com
pessoal, da seguridade social e outras, dvidas consolidada e mobiliria,
operaes de crdito, inclusive por antecipao de receita, concesso de
garantia e inscrio em Restos a Pagar.
A Lei de Responsabilidade Fiscal tambm fora a participao

popular no processo de elaborao dos oramentos. Essa prtica era comum no
passado, por alguns gestores65 , que buscavam a legitimao da deciso poltico-
administrativa, atualmente passou a ser uma obrigao legal.
Os Tribunais de Contas66 so a instituio de tem condies de

comprovar a participao popular impondo sanes pelo seu descumprimento. A
realizao de audincias pblicas acontece objetivando a demonstrao do
cumprimento das metas fiscais. Os Tribunais de Contas so os responsveis pela
aferio e pela verificao do cumprimento desses comandos legais.
4.6 Crime de Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores
Em relao s infraes penais cometidas por referidos agentes

polticos, mostra-se importante dissecar os ensinamentos alinhavados no bojo do
Decreto Lei 201/67.
O prefeito eleito para administrar e governar, mas no exerccio do

seu mandato pode sofrer sanes impostas pelo Poder Judicirio, de natureza civil,
penal e poltica, e, caso incorra em infraes poltico-administrativas, pode vir a
perder o cargo, por meio do processo legislativo de impeachment visando
cassao do mandato.
65
Esta prtica ficou conhecida como Oramento Participativo e foi consolidada, no Brasil,
entre 1989 e 1992, a partir de vrias experincias municipais, das quais a mais famosa a do
municpio de Porto Alegre, no Estado do Rio Grande do Sul.
66
Conforme art.9, 4, da Lei de Responsabilidade Fiscal.
4.7 Condutas
As condutas ilcitas dos prefeitos, dispostas na lei acima referida, so

quaisquer atos violadores de uma norma de comportamento. A ilicitude, segundo
ensina Caio Mrio da Silva Pereira67, est no procedimento contrrio a um dever
preexistente, na violao do ordenamento jurdico. A Lei de Responsabilidade Fiscal
impe regras de conduta que devem ser observadas pelos administradores pblicos
sendo que, se no as cumprirem, podero estar sujeitos a sanes de ordem
institucional e pessoal.
Hans Kelsen68 fez uma reviso na doutrina clssica que via o ilcito
como algo fora do Direito. O lcito (jurdico, Direito) e o ilcito (injurdico, anti-direito)
excluam-se, negavam-se. Nessa reviso, Hans Kelsen mostrou que o ilcito est
dentro do mundo jurdico, portanto, pode ser punido como qualquer outro crime, seja
civil ou criminal, conforme assinala Caio Mrio da Silva Pereira.69
As condutas ilcitas dos prefeitos podem ser definidas como delitos.

No Direito Penal, a atual concepo do delito define-o como ao tpica, antijurdica
e culpvel.
Assim, a definio do que seja um ilcito penal, civil, tributrio,

administrativo ou de outra natureza, tem fundamento de poltica legislativa, tanto
que revela uma valorao dos bens juridicamente protegidos.
67
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, 10 ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1987, vol.
I, p. 452.
68
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, , 2 ed. brasileira, So Paulo: Martins Fontes Editora, 1987, p. 126.
69
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit. p. 453
Segundo Lindemberg da Mota Silveira, ilcito configura-se "atravs
de um ato que ao se concretizar realiza o suporte fctico de incidncia de uma
norma que conceitua aquela atuao como contrria ao direito."70 Da a unidade do
ilcito, sendo certo que dentro desse campo da ilicitude, h crime quando a lei assim
define a conduta.
4.8 Consumao
Os tipos de crimes efetuados contra as finanas pblicas, dispostos

no Cdigo Penal, so tipos de crimes dolosos e que no precisam produzir o
resultado naturalstico para a sua consumao, classificando-se tambm como
crimes de mera conduta.
A pena mxima a ser aplicada aos agentes ativos desses crimes

de quatro anos. Conclui-se portanto que, em tese, poder ser aplicada ao infrator
uma pena alternativa, em substituio a pena privativa de liberdade, conforme o
disposto no art. 44, I, do Cdigo Penal: Art. 44 - As penas restritivas de direitos so
autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena
privativa de liberdade inferior a 1 (um) ano ou se o crime for culposo.
Caso o administrador pblico cometa algum desses crimes,

dificilmente ele ir ser preso, pois o legislador seguiu a orientao do direito penal
mnimo, j bastante difundido em outros pases e que consiste no fato de viabilizar
ao mximo a aplicao de medidas alternativas priso.
Esses tipos de crime, possuem penas mnimas iguais ou inferiores a

01 (um) ano, entretanto, tambm estaro sujeitos a suspenso condicional do
processo disposta no art. 89 da Lei 9.099/95, abaixo transcrita:
70
SILVEIRA, Lindemberg da Mota. Estrutura Jurdica do Ilcito Tributrio. Belm: Ed.
Cejup, 1987, p. 27.
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a
um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a
denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos,
desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que
autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
Ressalta-se que a reparao civil do dano decorrente do crime

uma das principais obrigaes impostas ao acusado que a aceitar.
4.9 Ao Penal Cabvel
Os crimes de Responsabilidade dos Prefeitos so regulados pelo

Decreto-lei n 201/67, sendo que em relao a matria, o Colendo Supremo Tribunal
Federal, atravs do insigne Relator, Ministro Carlos Velloso71, explanou a seguinte
deciso:
I Os crimes de responsabilidade, tipificados no art. 1 do Decreto-lei n

201, de 1967, so crime comuns, que devero ser julgados pelo Poder
Judicirio independentemente do pronunciamento da Cmara dos
Vereadores (art. 1), so de ao pblica e punidos com pena de recluso e
de deteno (art. 1, 1) e o processo o comum, do CPP, com pequenas
alteraes (art. 2). No art. 4, o Decreto-lei n 201, de 1967, cuida das
infraes poltico-administrativas dos prefeitos, sujeitos ao julgamento pela
Cmara dos Vereadores e sancionadas com a cassao do mandato. Essas
infraes que podem, na tradio do direito brasileiro, ser denominadas
de crime de responsabilidade; II A ao penal contra prefeito municipal,
por crime tipificado no art. 1 do Decreto-lei n 201, de 1967, pode ser
instaurada mesmo aps a extino do mandato; III Reviso da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal; IV HC indeferido.
71
STF, pleno, DJU de 19/05/1995, p. 13.993. No mesmo sentido, ver: STF, 2 Turma, DJU 02/06/1995, p.
16.230
Por sua vez, Celso Antnio Bandeira de Melo72
ensina que
(...) em caso de atos de improbidade administrativa, sem

prejuzo da ao penal cabvel, o servidor ficar sujeito
suspenso de direitos polticos, perda da funo pblica,
indisponibilidade dos bens e ressarcimento do errio, na forma
e gradao previstas em lei (art. 37, pargrafo 4), sendo
imprescindvel a ao de ressarcimento por ilcitos praticados
por qualquer agente que cause prejuzo ao errio (art.37, 5)
4.10 Competncia para Julgamento
O artigo 1 do Decreto Lei 201/67, dispe sobre crimes de

responsabilidade dos Prefeitos, explicando que estes esto sujeitos ao julgamento
do poder judicirio, independente do pronunciamento da Cmara dos Vereadores.
O Tribunal de Contas tm a atribuio de apurar os fatos, as
irregularidades e as ilegalidades que so denunciadas.
Somente o Poder Judicirio pode declarar a inconstitucionalidade de

uma lei. Porm, o Supremo Tribunal Federal, atravs da smula n 347, reconhece
que o Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico.
Os Tribunais de Contas no podem declarar a inconstitucionalidade

das leis mas devem atentar para a sua constitucionalidade e a dos atos do Poder
Pblico.
72
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2000. p. 135.
Segundo Hely Lopes Meirelles, "as infraes poltico- administrativas
do Prefeito esto definidas na lei orgnica local ou em lei especial do Municpio"73.
Entretanto, o processo e julgamento dessas infraes competem Cmara de
Vereadores.
Esse um tipo de processo de natureza parajudicial, revestido de carter

punitivo, e esto sujeitos aos rigores formais e garantia de ampla defesa. Ele poder se
iniciar e se findar no prprio Legislativo, no excluindo que a sua origem resulte de uma
representao do Tribunal de Contas dos Municpios, aps ter apurado a prtica de
irregularidades e ilegalidades
4.11 Condenao aps o Trmino do Mandato e Julgamento do Vice-Prefeito
A administrao pblica, mais especificamente o prefeito, no pode

abusar de seu poder. Segundo Pontes de Miranda74:
O abuso de poder o exerccio irregular do poder, que usurpa poder

quem, sem o ter, procede como se o tivesse. A falsa autoridade usurpa-o;
a autoridade incompetente que exerce poder que compete a outrem,
usurpa; a autoridade competente no usurpa; se de modo exorbita, abusa
do poder."
Na deciso proferida pelo preclaro Relator, Ministro Jos Arnaldo da

75
Fonseca , tem a seguinte descrio:
73
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, 10 edio, Malheiros Editores,
So Paulo, 1998. pg. 607.
74
MIRANDA. Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, 3 ed., Forense, 1987, volume V, p. 313
Smula 164-STJ:
"O prefeito municipal, aps a extino do mandato, continua sujeito a

processo por crime previsto no art. 1, do Decreto-Lei n 201, de 27.2.67."
Inaplicabilidade do princpio da insignificncia, seja pela impropriedade da
via eleita, seja porque no se pode ter como insignificante o desvio de bens
pblicos levado a cabo por Prefeito Municipal, que, no exerccio de suas
funes, deve obedincia aos mandamentos legais e constitucionais,
notadamente ao princpio da moralidade pblica.
Legitimidade da imposio da suspenso dos direitos polticos, eis que, a
teor do art. 12 do Cdigo Penal, o art. 1 do Decreto-lei 201/67 (lei de
cunho especial) no foi revogado pela Lei 7.209/84, que aboliu as penas
acessrias. Ordem denegada.
Nota-se que o prefeito deve obedincia aos mandamentos legais e

constitucionais. O poder deve ser inerente Administrao e, em busca de suas
finalidades, deve sacrificar o interesse do particular para proclamar a superioridade
do interesse da coletividade, firmando a prevalncia de seu interesse sobre o do
particular, j que resulta em prol da administrao, posio juridicamente
correspondente preponderncia do interesse entregue sua cura.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro76, essas normas de direito

pblico, apesar de proteger reflexamente o interesse individual, objetiva
primordialmente o atendimento ao interesse pblico, ao bem-estar coletivo.
75
DJ 19.03.2001 p. 119, JBC vol. 40 p. 267, RSTJ vol. 158 p. 456, RT vol. 790 p. 557
76
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo: regime jurdico administrativo.
So Paulo: ATLAS, 2000, p. 69
5 DO CRIME DE DESVIO OU APLICAO INDEVIDA DE RENDAS OU VERBAS
PBLICAS.
Esse crime est tipificado no artigo 1, inciso III do Decreto-Lei

201/67: Art. 1. So crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais, sujeitos
ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da
Cmara dos Vereadores: III - desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas
pblicas.
5.1 Consumao
Em se tratando de Prefeito ou seu substituto (Vice-Prefeito,

Presidente da Cmara de Vereadores, ou qualquer outro membro da respectiva
mesa do legislativo que houver assumido o cargo, substituindo ou sucedendo o
Prefeito), o Decreto-lei n 201/67, alm de outros crimes funcionais, equiparou a
utilizao irregular dos bens, rendas ou servios pblicos apropriao e o desvio
de bens e rendas pblicas, cominando-lhe pena de 2 (dois) a 12 (doze) anos de
recluso, o que acaba por demonstrar a gravidade da conduta.
O artigo 315 do Cdigo Penal assim dispe: Dar s verbas ou

rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei: Pena - deteno, de 1
(um) a 3 (trs) meses, ou multa.
O Decreto Lei 201/67, artigo 1 III, prevalece sobre a norma do

Cdigo Penal (princpio da especialidade). Consuma-se o delito com a efetiva
aplicao irregular das verbas ou rendas em finalidade outra que no a especificada
em lei.
O artigo 312, 3. dispe que, no peculato culposo, a reparao do

dano seja causa de extino de punibilidade, se ocorrer antes do trnsito em julgado
da sentena ou do acrdo condenatrio. Se a reparao se concretizar aps a
sentena condenatria e atingir a imutabilidade, a pena reduzida pela metade.
5.2 Perda do cargo ou inabilitao em caso de condenao definitiva.
A condenao do administrador pblico, pela prtica de crime
funcional, poder acarretar a perda do cargo, da funo pblica ou do mandato
eletivo, como consta no artigo 92 do Cdigo Penal:
So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou
superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou
violao de dever para com a Administrao Pblica; (...).
Pargrafo nico. Os efeitos de que tratam este artigo no so
automticos, devendo ser motivadamente declarados na
sentena.(grifamos)
Sobre a perda de cargo e funo pblica, tem a natureza
administrativa e a perda de mandato eletivo, natureza poltica.
Conforme o pargrafo nico do art. 92 do CP, os efeitos
administrativos da condenao no so decorrncia automtica da sentena
condenatria por crime funcional, devendo ater-se aos casos em que, pela
extenso de sua gravidade, se torne absolutamente incompatvel a
permanncia do agente na funo pblica ou casos de reiterao na prtica de
ilcitos da mesma natureza.
Com a Constituio Federal de 1988, mais precisamente em
face do disposto no seu artigo 15, inciso III, a perda do mandato eletivo j no
mais se submete s regras do Cdigo Penal, sendo conseqncia de toda e
qualquer condenao criminal transitada em julgado, mesmo que no
declarada expressamente na sentena. Independe, ainda, da natureza do
crime, da qualidade e quantum da pena efetivamente imposta. Nem mesmo o
fato de ter sido o agente, eventualmente, beneficiado com a suspenso
condicional da pena impede a perda do mandato eletivo.
5.3 Julgamento dos Crimes de Improbidade Administrativa
O administrador pblico deve se guiar sempre pelo bem comum,

utilizando para isso o exerccio de suas competncias de forma imparcial e
transparente, adotando critrios legais e morais para possibilitar a realizao dos fins
que cabe ao Estado alcanar.
Segundo Emerson Garcia77, a atividade estatal deve ser guiada por

parmetros de economia e de probidade na gesto dos recursos pblicos, agindo de
forma adequada e utilizando de maneira correta os meios materiais que estiverem
ao seu dispor, direcionando assim busca no apenas de um bom resultado mas
do melhor que se possa obter.
77
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 57-58.
Ainda segundo os autores, para que o administrador pblico esteja
sujeito s penalidades da Lei de Improbidade Administrativa, nestes casos,
necessrio que o ato tenha sido praticado contra o patrimnio e que dele decorra
dano cuja sano patrimonial limitada repercusso do ilcito sobre a contribuio
dos cofres pblicos. 78
Algumas decises sobre improbidade administrativa:
Improbidade administrativa (Constituio, art. 37, 4, Cd.

Civil, arts. 159 e 1.518, Leis ns 7.347/85 e 8.429/92). Inqurito
civil, ao cautelar inominada e ao civil pblica. Foro por
prerrogativa de funo (membro de TRT). Competncia.
Reclamao.
1. Segundo disposies constitucional, legal e regimental, cabe
a reclamao da parte interessada para preservar a
competncia do STJ.
2. Competncia no se presume (Maximiliano, Hermenutica,
265),
indisponvel e tpica (Canotilho, in REsp-28.848, DJ de
02.08.93).
Admite-se, porm, competncia por fora de compreenso, ou
por interpretao lgico-extensiva.
3. Conquanto caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes
comuns e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais
Regionais do Trabalho (Constituio, art. 105, I, a), no lhe
compete, porm, explicitamente, process - los e julg-los por
atos de improbidade administrativa. Implicitamente, sequer,
admite-se tal competncia, porquanto, aqui, trata-se de ao
civil, em virtude de investigao de natureza civil. Competncia,
portanto, de juiz de primeiro grau.
4. De lege ferenda [sic], impe-se a urgente reviso das
competncias jurisdicionais.
78
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Ibidem, p. 212-213.
5. mngua de competncia explcita e expressa do STJ, a
Corte Especial, por maioria de votos, julgou improcedente a
reclamao.79
O artigo 20 da Lei 8.429/92 prev: "Art. 20. A perda da funo

pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado
da sentena condenatria."80
O pargrafo nico, que trata do afastamento, diz:
Pargrafo nico. A autoridade judicial ou administrativa competente poder

determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego
ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer
necessria instruo processual.81
Numa deciso, o Superior Tribunal de Justia definiu o afastamento

do agente pblico sob o fundamento de que "s h de ser aplicado em situao
excepcional, isto , quando, mediante fatos incontroversos, existir prova suficiente
de que o agente pblico ou a autoridade administrativa est provocando srias
dificuldades para a instruo processual."82
Djalma Pinto83o tm o seguinte entendimento:
A exigncia de coisa julgada significa nada mais do que o descrdito aos

julgamentos anteriores, dando assim mais confiabilidade s alegaes dos
79
SUPERIOR Tribunal de Justia. Reclamao n. 591-0/SP. Dlvio Buffulin e Juzo Federal
da 12. Vara Cvel da Seo Judiciria do Estado de So Paulo. Relator: Ministro Nilson
Naves. 01 dez. 1999. Dirio de Justia, Braslia, p. 00112, 15 mai. 2000.
80
CONSTITUIO Federal.
81
Idem Ibidem
82
AGRAVO Regimental na Medida Cautelar n. 3048/BA, in DJU, 06.11.00, pg. 192
acusados do que aos veredictos de juzes e tribunais, cujas decises so
acatadas pelos recursos previstos nas normas processuais. O absurdo
maior, porm, reside em que, no ambiente social em que vivenciada essa
presuno, a marginalidade em todos os nveis prolifera de forma
assustadora. Ningum confia em ningum.
Segundo Kiyoshi Harada84, sobre a possibilidade do afastamento do

governante antes de transitada em julgado a sentena condenatria:
[...] o afastamento liminar violaria o princpio da independncia e harmonia

dos Poderes. A perda da funo pblica ou a suspenso dos direitos
polticos s podem ocorrer com o trnsito em julgado da deciso judicial
condenatria. Lei alguma confere ao juiz singular o poder de afastar,
liminarmente, o governante eleito de suas atribuies normais, porque isso,
alm de gerar insegurana jurdica, afrontaria o princpio federativo
apontado. Quando um governante perder a legitimidade do mandato, por
atentar contra a probidade na administrao, cabe Casa Legislativa,
depositria da vontade popular, cassar o mandato outorgado pelo povo.
Conforme texto publicado sobre uma deciso do Supremo Tribunal

Federal, do julgamento de uma reclamao do governo Fernando Henrique
Cardoso, condenando o ministro Ronaldo Sardenberg suspenso dos direitos
polticos por oito anos e ressarcimento das despesas e multa de R$ 20 mil, nos
valores da poca, por ter utilizado jatinhos da Fora Area Brasileira (FAB) em
viagens de turismo: o agente poltico no poder ser processado pela lei de
improbidade administrativa, somente por crime de responsabilidade, garantindo a ele
foro especial85.
Considerando os atos de improbidade administrativa, da Lei n

8.429, de 02 de Junho de 1992:
83
PINTO, Djalma. Direito Eleitoral Improbidade Administrativa e Responsabilidade Fiscal. So Paulo: Atlas,
2003, p. 313
84
HARADA, Kiyoshi. Ato de improbidade administrativa. Jus Navigandi, a. 4, n. 41, mai. 2000
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente
pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta
ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de
empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade
para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da
receita anual, sero punidos na forma desta lei.
Considerando os crimes de responsabilidade, na Lei n 1.079, de 10

de abril de 1950:
Art. 1 So crimes de responsabilidade os que esta lei especifica.
Art. 2 Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados,

so passveis da pena de perda do cargo, com inabilitao, at cinco anos,
para o exerccio de qualquer funo pblica, imposta pelo Senado Federal
nos processos contra o Presidente da Repblica ou Ministros de Estado,
contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador
Geral da Repblica.
Chega-se a concluso que os atos de improbidade administrativa

so crimes de responsabilidade, mas elas tm caractersticas e finalidades
absolutamente distintas.
Segundo Marino Pazzaglini Filho86:
85
Valor Econmico Data: 20/01/2006
86
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais,
administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal: legislao e jurisprudncia atualizadas
- So Paulo: Atlas: 2002 - pg. 23.
[...] o conceito de agente pblico maior do que o geralmente adotado em
outros institutos do Direito Pblico. (...) Assim, classifica-se os agentes
pblicos em quatro categorias:
a) agentes polticos; b) agentes autnomos; c) servidores pblicos;e

d) particulares em colaborao com o Poder Pblico.
Segundo Waldo Fazzio Junior87, deve-se questionar o motivo de um

Juiz de primeiro grau julgar a ao civil contra um executivo municipal que cometeu
atos de improbidade. Em suas palavras: se este for condenado em primeira
instncia, poder recorrer ao Tribunal de Justia, cumprindo-se a garantia
processual do duplo grau de jurisdio.
Sobre isso, cabe aqui mencionar o entendimento firmado pelo

Superior Tribunal de Justia neste precedente:
(...) 3. Conquanto caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes comuns e

nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho
(Constituio, art. 105, I, a), no lhe compete, porm, explicitamente,
process-los e julg-los por atos de improbidade administrativa.
Implicitamente, sequer, admite-se tal competncia, porquanto, aqui, trata-se
de ao civil, em virtude de investigao de natureza civil. Competncia,
portanto, de juiz de primeiro grau (...) 88
Analisando as informaes, nota-se que seria uma inobservncia de

princpio bsico de hermenutica jurdica, afirmar de forma simplria que todo ato de
improbidade crime de responsabilidade e que agentes polticos somente se
sujeitam lei mais antiga, de crime de responsabilidade, de julgamento poltico, no
87
FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade administrativa e crimes de prefeitos: de acordo com a Lei de
Responsabilidade Fiscal. 2 ed. So Paulo: Atlas: 2001 - pg. 34
88
RCL 591/SP - Rel. Min. Nilson Naves - DJ 15/05/2000 - PG 00112
sendo passveis do processo judicial cvel criado pela lei de improbidade
administrativa.
6 A PENA DE PRISO NOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO
Os administradores pblicos so, antes de mais nada, cidados da

sociedade. Em sendo assim, tm o direito de defesa e de provar sua inocncia,
quando acusado de algum crime. Porm, a partir do momento em que se prova sua
culpa, preciso haver penas cabveis a cada caso.
Todo advogado criminal defende a liberdade individual do indivduo,

cumprindo a este, resguarda-la, seja em face de uma priso arbitrria e executada
sem qualquer base em normas do direito positivo, seja diante de uma priso legal,
mas que se traduza num abuso de poder.
Assim sendo, a liberdade individual se refere aos direitos humanos,

ento de suma importncia provar os crimes cometidos para que as penas possam
ser adequadas.
A pena exerce duas funes, que a preventiva e a retributiva. A

preventiva pode ser geral e individual. A individual impede que quem cometeu o
crime incorra novamente no delito. Pode ser pena de morte, pena de priso ou pena
de multa. A preventiva geral faz com que os indivduos mirem nos padecimentos do
condenado e assim, so dissuadidos de cometer mais delitos, por temor ao castigo.
A preveno geral mais eficiente se houver a certeza de punio.89
A funo retributiva faz com que o delinquente pague por seus

delitos nas mesmas propores do sofrimento causado vtima. A essncia dessa
funo a vingana. Esse tipo de pena era muito comum em sociedades primitivas,
89
OLIVEIRA, Vincius de. Pena e vingana. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 924, 13 jan. 2006. Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7802>. Acesso em: 01/06/2006.
onde existiam conflitos sangrentos interminveis, cheios de represlias, expondo a
sociedade ao caos e destruio, at que um sacrifcio pblico da vtima saciava
todo o dio e o desejo de vingana, trazendo a paz, pelo menos provisoriamente.
A vingana privada foi abolida com vistas na experincia histrica,

dando lugar vingana pblica, que ficou conhecida como pena. Assim sendo, a
funo retributiva menos valorosa que a funo preventiva, a no ser que ela
tambm exera uma funo preventiva, que a de prevenir a avano das vinganas.
Se a essncia da funo retributiva a vingana, ento ela

injurdica, pois o Direito no pode tutelar a imoralidade.
Assim, algumas penas que se revestem apenas do carter

retributivo no do a punio ideal para alguns casos, como o de crimes contra a
Administrao Pblica, ou os chamados crimes do colarinho branco.
Alguns crimes que so praticados por funcionrios pblicos, ou

administradores pblicos so:
q peculato,
q concusso,
q excesso de exao,
q corrupo ativa e passiva,
q facilitao de contrabando ou descaminho,
q prevaricao,
q condescendncia criminosa,
q advocacia administrativa.
O peculato e a corrupo ativa e passiva so atos de improbidade

administrativa, estando sujeitos inmeras sanes.
Na Lei de Improbidade est determinado que, por mandamento

constitucional, a perda dos direitos polticos e da funo pblica para aqueles que
forem culpados dos delitos, garantindo assim a preveno individual.
Em se afastando aquele que cometeu ato de improbidade, do cargo
que ocupava, ficar ele impossibilitado de cometer tal crime novamente, visto que se
encontrar separado do local onde praticou.
Ento, deve o administrador pblico restituir as vantagens havidas

para ressarcir os cofres pblicos. O pagamento da multa com o intuito de
ressarcimento e a perda do mandato e do cargo, utilizando assim a funo de
preveno geral, que far com que o administrador pense melhor antes de cometer
o delito.
Uma pena privativa de liberdade, nesses casos, poderia servir como

preveno individual, pois uma pessoa que capaz de cometer atos de improbidade
administrativa, pode muito bem cometer delitos contra particulares.
Assim, a punio utilizando a Lei de Improbidade Administrativa

pode garantir a preveno individual, pois atua na conscincia daquele que cometeu
o delito, que cada ato de improbidade tomado por ele, ter uma eficiente e certa
ao repressiva do Estado.
6.1 Conceito de Delito contra a Administrao Pblica
Como j foi visto, Administrao Pblica toda atividade do Estado

e das outras entidades pblicas. Esse termo abrange o seu sentido estrito, tcnico,
como tambm seus vrios aspectos, como a atividade legislativa e judiciria.
Assim, pode-se afirmar que os delitos que so praticados contra a

Administrao Pblica, so aqueles praticados contra a atividade funcional do
Estado, menos aqueles que atentam contra a vida do Estado na sua noo unitria,
sendo que nesses casos, a legislao atribui como crimes contra a segurana
nacional.90
90
Lei n. 7.170, de 14/12/83
O Cdigo Penal tm penas para cada caso de delito praticado contra
o errio, tudo conforme disciplinado no Ttulo XI Dos Crimes contra a
Administrao Pblica.
Assim sendo, percebe-se que o Cdigo Penal tem um grande

arsenal de penas cabveis em cada caso, para a punio dos que cometem delito
contra a Administrao Pblica. preciso fazer um levantamento para saber se
esses delinquentes so punidos e de que forma.
6.2 Conceito de Agente Pblico
O artigo 2 da Lei 8.429/92 disciplina que agente pblico aquele

que exerce, mesmo que transitoriamente ou mesmo sem remunerao, seja por
eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura
ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas instituies mencionadas no art.
1.
No art. 3 diz que essas disposies so aplicveis "(...) no que

couber quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a
prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou
indireta.
Segundo Francesco Antolisei91 linteresse statale alla probit, alla

riservatezza, allimparzialit, alla fedelt, alla disciplina, ecc. delle persone che
esplicano attribuzioni di interesse pubblico; linteresse Administrao Pblica un
svolgimento ordinato, decoroso ed efficace dellattivit funzionale delle persone
anzidette.
91
ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale - parte speciale II. Sesta edizione aggiornata a cura di
Luigi Conti. Milano: Dott. A. Giuffr, 1972, p. 668-669
A prtica de atos dessa natureza, de crimes contra a Administrao
Pblica, precisa regular o funcionamento dos servios, o prestgio e a imagem dos
entes pblicos, para que haja o objeto da proteo da norma.
Quem pratica atos de improbidade administrativa est indo contra os

princpios que regem a administrao consagrados pela Constituio Federal. Esses
delitos causam danos ao errio e os administradores tm a obrigao de indenizar
os cofres pblicos, conforme descrito por Romeu de Almeida Salles Jr.92:
Nisso, o Cdigo Penal prev os efeitos da condenao,

conforme o artigo 91: tornar certa a obrigao de indenizar o
dano causado pelo crime, inciso I: a perda em favor da Unio,
ressalvado o direito do lesado ou terceiro de boa-f, dos
instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo
fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito,
e do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que
constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato
criminoso (inc. II, alneas a e b). A perda em favor da Unio dos
instrumentos e produtos do crime constitui medida de poltica
criminal para impedir que instrumentos idneos para delinqir
caiam em mos de certos sujeitos e que o produto do crime
enriquea o patrimnio do delinqente.
O art. 91 e 92 do Cdigo Penal preleciona acerca dos efeitos da

condenao do agente infrator, sob a tica penal, civil, administrativa, poltica e
penal.
92
SALLES JR., Romeu de Almeida. Cdigo penal interpretado. So Paulo: Saraiva, 1996, p.
200-201
6.3 Corrupo Ativa e Passiva
Um crime de corrupo passiva, que est no art. 317 do Cdigo

Penal, considerado um crime prprio. Se a pena privativa de liberdade for igual ou
superior a um ano, acontecer a perda do cargo e ser declarada motivadamente na
sentena condenatria.93
A demisso ou a destituio do cargo uma forma de penalidade

94
disciplinar . Se forem magistrados, a perda do cargo em processo administrativo
pode ser por deliberao do tribunal a que estiver vinculado.95 Os membros do
Ministrio Pblico s podem perder o cargo por sentena judicial transitada em
julgado.96
A responsabilidade do Presidente da Repblica objeto dos arts. 85

e 86 da Constituio Federal, enquanto as sanes contra as infraes cometidas
por Deputados e Senadores esto alinhavadas no dorso do artigo 55 da Constituio
Federal.
Num julgamento no qual figurou o nobre Relator, Desembargador

Juiz Eustquio Nunes da Silveira97, assim restou discorrido:
Administrativo. Ato de improbidade. Membro do Tribunal de

Contas da Unio. Perda do cargo. Lei n. 8.429/92.
Competncia.
1 Os membros do Poder Judicirio, aps a vitaliciedade, podem
perder o cargo em duas hipteses: por sentena judicial
transitada em julgado, quando de crime se tratar, e por deciso
do seu prprio tribunal (art. 95, I, CF e art. 27, LOMAN).
93
art. 92, I, a, do Cdigo Penal
94
Arts. 132, 135 e 136 da Lei n. 8.112/90
95
Art. 95 da Constituio Federal
96
art. 128, I, a, da Constituio Federal
97
Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Apelao Cvel n. 95.01.11616-6/DF, 4 Turma, DJ de 30/11/95. p.
082941.
2. Os integrantes do Tribunal de Contas, por atos de improbidade, por
importarem sano administrativa que chega perda do cargo, devem ser
julgados pelo prprio Tribunal, de acordo com o disposto na LC n. 35/79.
3 Improvimento do apelo do Ministrio Pblico Federal e, de
ofcio, reconhecida a incompetncia da Justia Federal.
Em outra deciso, figurando como Relator o ilustre Desembargador

Olindo Menezes98, assim restou solidificado:
Administrativo e Processual Civil. Ao ordinria por ato de

improbidade. Membro do Tribunal de Contas da Unio.
Competncia. Embargos infringentes, prevalncia parcial da
divergncia.
1 A divergncia que constitui objeto dos embargos infringentes
pode ser acolhida totalmente, com a prevalncia do voto-
vencido, ou parcialmente, quando o recorrente pede menos do
que poderia faz-lo, ou mesmo quando, assim no procedente,
recebe menos do que fora deferido naquele voto.
2 A ao indenizatria por ato de improbidade, nos termos da
Lei n. 8.429/92, envolvendo alegados danos ao patrimnio da
Unio (litisconsorte necessria), deve ser processada e julgada
na Justia Federal, ainda que no plo passivo figure membro
do Tribunal de Contas da Unio.
3 Embora o membro daquela Corte tenha as prerrogativas dos
Ministros do Superior Tribunal de Justia (art. 73, 3, CF), e
foro criminal privativo perante o Supremo Tribunal Federal (art.
102, I, c - idem), isso no impede que o respondam a aes
cveis em primeira instncia.
4 Contendo a inicial, entre os seus pedidos, alguns que no se insiram na
competncia do Juiz Federal (perda do cargo e suspenso de direitos
polticos de membro do TCU), pode o magistrado deles no conhecer e
processar os demais, desde que autnomos, levando o processo ao seu
98
Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Embargos Infringentes na Apelao Cvel n.
95.01.06440-9/DF.. 2 Seo, DJ em 15/12/97. p. 109514.
termo natural, pois a sentena pode, ao acolher o pedido, dar menos do
que almejara a parte.
5 Conhecimento de parte do voto. Fixao da competncia da
Justia Federal22.
J na corrupo ativa, do art. 333 do Cdigo Penal, diz que um

delito comum, se for praticado por agente pblico. Se ocorrer a pena de restrio de
liberdade e esta for superior a quatro anos, o agente que cometer o delito perder a
funo pblica.99 O efeito deve ser motivadamente declarado na sentena.100 Se o
agente que cometer o delito for pessoa comum, a Administrao pode proibir que ele
contrate com rgos pblicos e receba incentivos fiscais, e aplicar-lhe multa civil,
aps processo administrativo regular. No mais, a questo para o juzo criminal.
Mesmo o seqestro de bense matria desse juzo.101 A ressalva para o
seqestro de bens suficientes para cobrir a reparao do dano.102
Em sua outra deciso, com a presena do Relator, Desembargador

Tourinho Filho103:
A Lei n. 8.429, de 1992, estabeleceu que, enquanto no for

apreciada e decidida a ao relativa prtica dos atos de
improbidade, fiquem os bens do agente pblico indisponveis,
sendo que a indisponibilidade dos bens far-se- mediante
seqestro, medida esta que, na verdade, em essncia, constitui
arresto, em razo de incidir sobre tantos bens do devedor
quantos bastem para assegurar a execuo da sentena que
vier a ser proferida na ao principal, se reconhecido o direito
do credor.
99
Art. 92, I, a, do Cdigo Penal
100
Art. 92, pargrafo nico, do Cdigo Penal
101
Art. 125 e ss do Cdigo de Processo Penal
102
Art. 16, 1, da Lei n. 8.429/92
103
Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Mandado de Segurana n. 0132951-6/DF, 2
Turma. Unnime. DJ de 10/04/95. p. 020.073.
Percebe-se que a corrupo passiva o solicitar e a corrupo ativa
dar. Assim, o motivo pelo qual o funcionrio pblico solicita uma vantagem
indevida no interfere na responsabilidade penal tanto do corruptor como do
funcionrio pblico. Assim, se o funcionrio pblico solicita a vantagem e h o
pagamento da vantagem indevida, haver essas duas figuras tpicas descritas.
Segundo o Relator Accio Rebouas104, A existncia de um crime

de corrupo passiva no importa, necessariamente, na existncia de outro de
corrupo ativa.
Segundo o Relator Cunha Camargo105
Corrupo ativa. Delito no configurado presso exercida por

policiais sobre o acusado para a entrega de dinheiro
Condenao destes pela prtica de concusso, por tal fato, na
Justia Militar Absolvio, conseqentemente daquele
Inteligncia do art. 333 do CP. So incompossveis os crimes
de corrupo ativa praticado pelo particular e o de concusso
cometido pela autoridade pblica.
6.4 Vantagem indevida, pecuniria ou outra
Os funcionrios pblicos ou governantes que obtenham vantagens

de natureza material tais como dinheiro ou bens, e outras vantagens tais como
vantagem moral ou sexual, estaro tendo uma vantagem indevida. Assim, parece
que toda e qualquer vantagem pecuniria e no-pecuniria, seja tangvel ou
intangvel, abrangida por este termo.
104
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, in Revista dos Tribunais 395, p. 93
105
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, in Revista dos Tribunais 572, p. 324
A vantagem indevida relativo corrupo, tem conotao
econmica, seja pecuniria ou no, no siginificando que tenha sido refutada, pelos
tribunais, a possibilidade de que a vantagem indevida seja de outra natureza.
O Relator Desembardor, Luiz Felipe Magalhes106, em determinado

julgado assim exarou:
Corrupo ativa e passiva. Vantagem indevida oferecida a

Conselheiro Tutelar, consistente no emprstimo de automvel
para utilizao particular, a fim de que omitisse ato de ofcio e
infringisse o dever funcional, deixando de registrar perante o
rgo os atendimentos a duas crianas e me destas,
respectivamente, netos e filha do extraneus. Corrupo ativa
abundantemente comprovada. Demonstrado, saciedade, o
recebimento de proveitos indevidos, em razo da funo, para
permanecer inerte na comunicao de seus atos ao Conselho
Tutelar, infringindo dever funcional.
Ento, o recebimento de proveitos para obter vantagens indevidas,

infringe diretamente o dever funcional.
7 QUEM EST SUJEITO AO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
106
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul in Jurisprudncia do Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul, vol. 2, tomo 11, p. 189
Conforme esclios alinhavados no corpo do artigo 1 da Lei de
Improbidade, infere-se que os Autos de Improbidade podero ser praticados por
qualquer agente pblico, servidor ou no.
Pela Lei no 8.429, de 2 de Junho de 2002, o ato de improbidade

deve ser necessariamente praticado por um agente pblico, conforme o art. 2.
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio,
nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura
ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas
no artigo anterior.
A Lei de Improbidade pode ser estendido aos agentes que, apesar

de um contato ntimo com o Poder Pblico, principalmente com recursos dele
oriundos, no podem ser considerados servidores ou funcionrios pblicos luz da
prtica legislativa e da doutrina at ento formadas, conforme descrito no artigo 3
da Lei supra.
7.1 Sujeitos do crime
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, independente de condio

ou qualidade pessoal. Nada impede que o sujeito ativo tambm seja funcionrio
pblico, desde que no aja como tal, isto , no exerccio de suas funes ou em
razo delas. Na verdade, o funcionrio pblico, agindo como particular, pode
efetivamente funcionar como sujeito ativo do crime de corrupo ativa, em relao a
outro funcionrio.
Segundo Damsio Evangelista de Jesus, procura-se a proteo do

prestgio e da normalidade do funcionamento da Administrao Pblica, pois a
atividade governamental tem sentido dirigido ao bem coletivo, pelo que a
regularidade administrativa uma de suas misses. Da a punio a quem corrompe
ou procura corromper o funcionrio pblico [...].107
Reporta ainda que o caso de exceo pluralista ao princpio

unitrio que norteia o concurso de agentes, e, continua:
[...]O legislador brasileiro, para que uma infrao no fique na

dependncia da outra, podendo punir separadamente dois
sujeitos, ou um s, descreveu dois delitos de corrupo:
passiva (do funcionrio art. 317 do Cdigo Penal) e ativa (do
terceiro art. 333 do Cdigo Penal ). [...] Ao contrrio do que
se afirma, h concurso de agentes entre corruptor e corrupto.
S que o legislador, ao invs de adotar o princpio unitrio,
resolveu aplicar o pluralista: um delito para cada autor.108
Na concepo de Cezar Roberto Bitencourt109, no h concurso

eventual de pessoas entre corruptor e corrompido, uma vez que, por exceo
teoria monstica da ao, cada um responde por crime distinto. Deixa-se claro que
no se trata de crime de concurso necessrio, isto , a bilateralidade no
indispensvel configurao da figura de corrupo, sendo possvel que tanto sua
forma ativa quanto a passiva se apresente unilateralmente, nada impedindo que
ambas ocorram simultaneamente.
Sujeito passivo o Estado-Administrao (Unio, Estado. Distrito

Federal e Municpio). Convm destacar que, embora o funcionrio pblico
estritamente considerado ou o assemelhado seja o destinatrio da ao do sujeito
ativo, no figura como sujeito passivo deste tipo penal, por isso se tem afirmado que
aqui no incide o alcance da norma contida no art. 327 e l, que s tem aplicao
quando o sujeito ativo reveste-se da qualidade de funcionrio pblico.
107
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal. Parte especial. V. 4. So Paulo, Saraiva, 1992. P. 199.
108
Idem.
109
Op. Cit.
7.2 Sujeito Passivo: Subveno, Benefcio ou Incentivo, Fiscal ou Creditcio
Existem algumas entidades que recebem benefcio ou incentivo,

fiscal ou creditcio, de rgo pblico, com volumes de subsdios variveis entre elas.
Esse tipo de entidade pode ser igualmente atingidas pelos atos de improbidade.
No pargrafo nico do artigo 1o, percebe-se a necessidade de

proteo ao errio, incluindo as entidades beneficentes ganham isenes fiscais ou
participam de qualquer programa governamental que importe no repasse de
subvenes.
No art. 10, VI, da Lei 8.429/92, est disposto que aquelas entidades
que figurem como donatrias de reas pblicas para a construo de parque
industrial tambm so atingidas pela Lei se, conforme descrito a seguir: realizar
operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitar
garantia insuficiente ou inidnea.
Assim sendo, pela Lei 8.429/92, esses benefcios incentivos e

subvenes no devem ser concedidos em carter genrico mas dever ser
associado consecuo de determinado fim, cuja individualizao deve resultar
clara pelas circunstncias de sua concesso.
Se no forem seguidas essas providncias e tendo causado dano ao

patrimnio pblico, ser possvel exigir a responsabilidade do agente que cometeu o
delito, conforme dispe claro no art. 10, X, da Lei no 8.429/92: "agir negligentemente
na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do
patrimnio pblico.
7.2.1 Sujeito Passivo: Terceiro Setor
Qualquer empresa que tenha recebido recursos pblicos, tambm

pode ser atingida pelos atos de improbidade administrativa. O terceiro setor um
exemplo desses tipos de empresas, que formado pelas organizaes sociais e as
organizaes da sociedade civil de interesse pblico.
O regime das organizaes sociais se assemelham aos das

organizaes da sociedade civil de interesse pblico, pois ambas integram o terceiro
setor, que devem executar servios pblicos e manter-se em estrita harmonia com o
pacto celebrado com o Poder Pblico, isto sem contar a necessria publicidade de
seus atos e a sujeio a rigorosos mecanismos de controle.
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho110, um deles a

participao de agentes do poder pblico na estrutura desta entidade:
[...] enquanto ela exigida nos Conselhos de Administrao das

organizaes sociais, no h esse tipo de ingerncia nas organizaes da
sociedade civil de interesse pblico. Outro aspecto a formalizao da
parceria: com aquelas entidades celebrado contrato de gesto, ao passo
que com estas firmado termo de parceria. Enfim, nota-se que as linhas da
disciplina jurdica das organizaes sociais colocam-nas um pouco mais
atreladas ao Poder Pblico do que as organizaes da sociedade civil de
interesse pblico. Ambas, porm, retratam novas formas de prestao de
servios pblicos.
110
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 7a ed., Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2001, p. 278.
No exercem atividade lucrativa, portanto, as organizaes da
sociedade civil de interesse pblico so normalmente contempladas com recursos
pblicos, viabilizando o exerccio de suas atividades finais e, assim, permitir a
aplicao das normas da Lei de Improbidade.
7.2.2 Sujeito Passivo: Entidades Custeadas pelo Errio
Os sujeitos passivos so entidades que no esto includas dentre

as que compem a administrao indireta, e recebem investimento ou auxlio de
origem pblica.
Se o Poder Pblico ceder parte de sua arrecadao a determinadas

empresas, isso se dar em razo da idia de que a atividade que desempenham
de interesse coletivo, o que torna obrigatria a utilizao do numerrio recebido para
esse fim.
Se o errio tiver investido mais de cinqenta por cento do patrimnio

ou da receita anual dessas entidades, poder haver a incidncia imediata do
microssistema de combate improbidade. Se for menos, poder ser exigida a
ocorrncia de dano, pois reparao se limitar repercusso do ilcito sobre a
contribuio dos cofres pblicos.
Exemplos desse tipo de empresa so:
q Empresas Estatais Dependentes;

q Sindicatos;
q Conselhos de Fiscalizao do Exerccio Profissional;
q Partidos Polticos.
8 CRIME DE CORRUPO ATIVA
O crime de corrupo ativa est definido no titulo XI (Dos crimes

contra a administrao pblica), captulo II (Crimes praticados por particular contra a
administrao em geral), artigo 333 do Cdigo Penal, da seguinte forma, in verbis:
Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a

funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou
retardar ato de ofcio.
Pena Recluso de dois a doze anos e multa.
Pargrafo nico Se em razo da vantagem ou promessa, o
funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica
infringindo dever funcional, a pena deve ser aumentada de um
tero.
Reporta Edmundo Oliveira111 que o termo corrupo no Direito

brasileiro possui dois significados, quais sejam, perverso e suborno. Perverso que
dizer a induo libertinagem, como ocorre no crime de corrupo de menores,
definido no artigo 218 do Cdigo Penal. Suborno significa pagar ou prometer algo
no devido para conseguir a realizao de ato de ofcio. Ser corrompido significa
aceitar esse benefcio. Os tipos previstos so de corrupo ativa e de corrupo
passiva, definidas nos arts. 333 e 317 do Cdigo Penal, respectivamente. Segundo o
mesmo autor, no idioma alemo a palavra corrupo se diz verderbnis, no primeiro
sentido. No segundo, bertechnug. E que o castelhano fala em corrupcin, de
menores, e cohecho, de funcionrio.
111
OLIVEIRA, Edmundo. Crimes de corrupo. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 38.
Na concepo de Flvia Schilling112:
[...] Corrupo significa um conjunto de variadas prticas que

provoca trocas entre quem detm poder decisrio na poltica e
na administrao e quem detm poder econmico, tendo em
vista obteno de vantagens ilcitas, ilegais ou ilegtimas
para os indivduos ou grupos envolvidos.
Destarte, decorrem da corrupo um enriquecimento ilcito, e

simultaneamente a produo de um dano. Trata-se, assim, de crime contra a
Administrao Pblica.
Entende-se por Administrao Pblica as atividades do Estado e das

outras entidades pblicas em sua totalidade. O termo compreende no s o seu
sentido estrito da palavra, tcnico, mas tambm os vrios aspectos, como a
atividade legislativa e judiciria.
De acordo com essa concepo, possvel afirmar que so delitos

contra a Administrao Pblica todos os que atingem a atividade funcional do
Estado, excluindo-se deste enquadramento os que atentam contra a vida do Estado
na sua noo unitria, e que a legislao ptria trata como crimes contra a
segurana nacional, dispostos na Lei n. 7.170, de 14/12/1983. Deles decorrem ou
podem decorrer, apenas uma perturbao normal atividade administrativa do
Estado, sem que seja ameaada, ainda que longinquamente, a segurana deste.
8.1 Bem jurdico tutelado
O bem jurdico protegido a administrao pblica, principalmente

sua moralidade e probidade administrativa, sendo protegida a probidade da funo
pblica, sua respeitabilidade, assim como a integridade de seus funcionrios.
112
SCHILLING, Flvia. Corrupo: ilegalidade intolervel. Comisses parlamentares de inqurito e a luta contra
a corrupo no Brasil (1980-1992). So Paulo: IBCCrim, 1999. p. 15.
A funo da norma penal e, por extenso, do direito penal proteger
bens jurdicos, mas, tal como ocorre com o conceito de crime, deve-se elaborar um
conceito material de bem jurdico, e no puramente formal, de forma a permitir e
facilitar a anlise e valorao crtica dos bens jurdicos protegidos pelo legislador. E
isso ser mais facilmente obtido com uma concepo personalssima do bem
jurdico.
Segundo Winfried Hassemer113, numa viso antropocntrica de

mundo, os bens jurdicos coletivos ou universais somente so legtimos se servirem
ao desenvolvimento pessoal do indivduo. Enfim, o direito penal, e com ele a sano,
somente se justificam em funo da proteo de bens jurdicos, que devem ser
devidamente identificados e individualizados, sob pena de incorrer em puras
obstrues, justificadoras de sistemas do tipo lei e ordem.
Conforme os ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt114, o

Cdigo Penal argentino comina a pena mxima de seis anos ao crime de corrupo,
ao passo que ao crime aceitao de ddiva, de muito menor gravidade, a pena
mxima cominada de dois anos. Neste crime, desaparece a idia de compra de
ato da corrupo clssica, tratando-se somente de uma liberalidade que no requer
a direta referncia a prtica de um ato ou sua omisso. Por isso. a doutrina
argentina, aprofundando a anlise do tema concluiu que o bem jurdico do crime de
aceitao de ddiva no o mesmo da corrupo. O tipo delituoso de aceitao de
ddiva tutela a irreprochabilidad e a insospechabilidad dos funcionrios pblicos,
que seriam atingidas pela simples aceitao de presentes oferecidos em razo da
condio de funcionrios pblicos. Com efeito, esse tipo penal pretende tutelar a
imagem pblica da Administrao, sua confiabilidade, e no seu funcionamento, que
seguiria inalterado.
Merece destaque ainda, o fato de que o crime de aceitao de

ddiva no encontra figura tpica correspondente no direito brasileiro, de sorte que a
113
HASSEMER, Winfried. Trs Temas de Direito Penal. Porto Alegre, Escola Superior do Ministrio Pblico,
1993.
114
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. V. 4. So Paulo, Saraiva, 2004.
conduta a ele correspondente atpica. Com efeito, o bem jurdico tutelado pela
proibio da corrupo, diferentemente da aceitao de ddiva, o regular
funcionamento da Administrao Pblica.
indispensvel uma relao entre a conduta proibida e o bem

jurdico penalmente protegido. O julgamento a respeito torna imprescindvel,
portanto, uma referncia ao contedo ofensivo do fato concreto, sob pena de se
proceder a uma inverso tipolgica, desviando a ateno de uma leso
representada pela compra de um ato, ato de ofcio, para uma simples ddiva liberal
do cidado, sem qualquer contrapartida, que, constitui conduta atpica no
ordenamento jurdico brasileiro.
De acordo com Cezar Roberto Bitencourt115, na corrupo, a

vantagem deve objetivar a prtica de um ato futuro e certo, e, isso deve,
necessariamente, ser demonstrado com preciso, destacando tempo, local e
condies, natureza e espcie do ato de ofcio visado.
Nesse sentido tem decidido reiteradamente a jurisprudncia,

merecendo destaque, pelo menos, duas decises, somente para ilustrar:
O crime do art. 333 do CP consiste em oferecer ou prometer v

aniagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofcio. Se, entretanto, a
omisso voluntria do ato j se tinha consumado antes da
oferta da vantagem, no se pode configurar tal crime.116
Nesta linha, pode-se afirmar, que pelo direito brasileiro, fica

descaracterizado o crime de corrupo ativa se o pagamento efetuado ao
funcionrio pblico for posterior prtica do ato de ofcio. Representar, no mximo,
verdadeira concesso de ddivas, que no tipificada como crime no direito
brasileiro, como demonstrado anteriormente. A ausncia de leso do bem jurdico
115
Idem.
116
Idem, apud STF, RHC, Rel. Xavier de Albuquerque.
tutelado, alm de a concesso de ddivas constituir um posterius, tornam atpica tal
conduta.
8.1.1 O princpio da insignificncia
O tipo penal exige o acontecimento de algum ato com gravidade aos

bens jurdicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou
interesses suficiente para configurar o injusto tpico. Assim, esse tipo de conduta
que se amoldam a um determinado tipo penal, formal, no apresentam nenhuma
relevncia material. Portanto, poder ser afastado liminarmente a tipicidade penal,
pois na verdade esse bem jurdico no chegou a ser lesado.
A insignificncia de uma conduta deve ser analisada principalmente

em relao ao grau de sua intensidade, isto , pela extenso da leso produzida.
Claus Roxim exemplifica da seguinte forma:
[...] mau trato no qualquer tipo de leso integridade

corporal, mas somente uma leso relevante; uma forma
delitiva de injria s a leso grave a pretenso social de
respeito. Como fora deve ser considerada unicamente um
obstculo de certa importncia, igualmente tambm a anu
deve ser sensvel para ultrapassar o umbral da
criminalidade.117
Finalizando, a insignificncia da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa

insignificncia s pode ser valorada por meio da considerao global da ordem
jurdica. Segundo Raul Eugnio Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli118, essa
insignificncia faz surgir luz da funo geral que d sentido ordem normativa,
como tambm norma em particular, indicando assim, que esses pressupostos
esto excludos de seu mbito de proibio, o que resulta impossvel de se
estabelecer simples luz de sua considerao isolada.
117
ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema de Direito Penal. Trad. Luiz Grecco. Rio de Janeiro, Renovar,
2000. p. 53.
8.2 Adequao tpica: Tipo objetivo
A conduta tpica o ato de oferecer ou prometer vantagem indevida

a um funcionrio pblico, para instig-lo a praticar, omitir ou retardar algum ato de
oficio. O simples oferecimento ou promessa, mesmo que indiretas, admitem vrios
meios de execuo.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt119, trata-se de um tipo especial,

que se compe de elementos objetivos, subjetivos e normativos, que exige, alm de
dolo, um elemento subjetivo especial do injusto. Para que se configure o tipo penal,
todos esses elementos devem constar no fato concretizado pelo agente. A ausncia
de qualquer deles afasta a tipicidade da conduta. Para uma melhor compreenso,
ser apresentada a decomposio analtica deste tipo penal, destacando suas
elementares.
8.2.1. Oferecer vantagem indevida
A vantagem indevida constitui o objeto material da ao tipificada,

representa o contedo da oferta, que, no conforme Edgard Magalhes Noronha, o
preo do funcionrio corrupto120. Como a lei preferiu no defini-la como vantagem
patrimonial, ela ser relevante quando for suficiente para corromper o funcionrio,
levando-o a [...] praticar ou no um ato visando uma retribuio, que pode no ser
econmica, sem que, nem por isso, deixe de traficar com a funo . Enfim, para
caracterizar vantagem indevida preciso que a ao traduza comrcio da funo,
isto , deve existir mercancia da funo pblica.
118
ZAFFARONI, Raul Eugnio e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Derecho Penal. Buenos Aires,
Ediar, 1991.
119
Op. Cit.
De acordo com Edgard Magalhes Noronha121, fundamental que a
ao seja inequvoca, demonstrando, o propsito do agente. Essa inequivocidade
deve, necessariamente, estar presente no caso concreto, uma vez que a dao do
sujeito ativo no pode ter outro propsito que no o de comprar a prtica de ato de
ofcio. Nos dizeres do autor:
[...] Cumpre, todavia, notar que nem toda ddiva ou presente

importa corrupo. Assim, como no se compreende que
algum presenteie um magistrado com um automvel ou uma
casa de alguns milhares de cruzeiros, no se pode pensar em
corrupo com uma garrafa de vinho ou uma cesta de
frutas.122
8.2.2. O funcionrio pblico
O destinatrio da vantagem indevida o funcionrio pblico. O

direito penal considera funcionrio pblico quem, embora exera a funo
transitoriamente ou mesmo sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo
pblica.
Conforme os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles:
Cargo pblico, com denominao prpria, atribuies

especficas e estipndio correspondente, para ser provido e
exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. Funo
a atribuio ou conjunto de atribuies que a Administrao
confere a cada categoria profissional, ou comete
120
NORONHA, Edgard Magalhes. Direito Penal: Parte Especial. V. 4. So Paulo, Saraiva, 1986. p. 260.
121
Idem.
122
Ibidem, p. 261.
individualmente a determinados servidores para a execuo
de servios eventuais.123
O emprego pblico, por sua vez, um servio temporrio, que tem

um contrato em regime especial ou em conformidade com o disposto na
Consolidao das Leis do Trabalho. O conceito de funcionrio pblico fornecido pelo
art. 327, caput, do CP se estende a toda a legislao penal extravagante.
O Cdigo Penal, em seu art. 327, adotou a noo extensiva e deu

maior elasticidade ao conceito de funcionrio pblico. Isto , no exige, para a
caracterizao de funcionrio pblico, o exerccio profissional ou permanente da
funo pblica. Basta o indivduo exercer, ainda que temporariamente e sem
remunerao, cargo, emprego ou funo pblica.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt124, no h por que fazer a

distino, para fins de aplicao do conceito extensivo de funcionrio pblico, entre
sujeito ativo e sujeito passivo do delito. Isso porque o art. 327 emite um ntido
comando geral, ainda que inserido no Captulo I do Cdigo Penal, que deve ser
aplicado a todas as hipteses contempladas no ordenamento penal, contidas ou no
no Cdigo Penal. Deste modo, inserem-se no conceito de funcionrio pblico todos
aqueles que, embora transitoriamente e sem remunerao, possam vir a exercer
cargo, emprego ou funo pblica. Assim, a todos aqueles que, de alguma maneira,
vierem a exerce-la, tendo em vista a ampliao do conceito de funcionrio pblico
para fins penais.
A Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, acrescentou o 1a ao art.

327, equiparando a funcionrio pblico quele que exerce o cargo, emprego ou
funo em entidade paraestatal, nos seguintes termos: Equipara-se a funcionrio
pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem
trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a
execuo de atividade tpica da Administrao Pblica.125
123
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores, So Paulo, 2001.
124
Op. cit.
125
ANGUER, Anne Joyce, op. cit.
8.2.3 Para determin-lo a praticar ato de ofcio
A doutrina e jurisprudncia brasileiras so unssonas no mesmo

sentindo, reconhecendo que o fim especial exigido deve ser ato de ofcio, da
competncia do funcionrio corrompido.
Discorre Cezar Roberto Bitencourt126, que, o crime de corrupo

ativa somente se aperfeioa quando a promessa ou oferta de vantagem indevida
tem por objetivo que funcionrio pblico, no exerccio de sua funo, pratique, omita
ou retarde ato de ofcio. E no , pode-se afirmar, ato de oficio o praticado contra as
normas vigentes ou a sistemtica habitual. Quando determinado ato pode ser
realizado por qualquer do povo, evidncia, no se trata de ato de ofcio. Com
efeito, para a configurao do crime de corrupo ativa exige-se que o ato cuja ao
ou omisso pretendida esteja compreendido nas especficas atribuies funcionais
do servidor pblico visado. Se o ato no da competncia do funcionrio, poder-se-
identificar qualquer outro crime, mas, certamente, no o de corrupo ativa.
No se pode caracterizar o crime sem a oferta de vantagem

explcita. Para que se configure a corrupo ativa indispensvel que a oferta ou
promessa sejam feitas espontaneamente pelo agente, e, ao contrrio da corrupo
passiva, antes da prtica do ato pelo funcionrio pblico. Se a oferta ou promessa
for motivada por exigncia, haver o crime de concusso (art. 316 do CP), e no
corrupo ativa.
8.3 Tipo subjetivo: adequao tpica
O elemento subjetivo geral o dolo, que vem a ser o desejo

consciente de oferecer ou prometer vantagem indevida a um funcionrio pblico
para praticar, retardar ou omitir a prtica de ato de ofcio.
126
Op. cit.
Esta infrao penal exige tambm o elemento subjetivo especial do
tipo, representado pelo especial fim de agir, isto , para determin-lo a praticar,
omitir ou retardar ato de ofcio.
Conforme Cezar Roberto Bitencourt,127 o fundamento do crime a

concretizao da vontade num fato externo, pois crime no somente a vontade m,
mas a vontade m concretizada, sendo o tipo subjetivo abrangente de todos os
aspectos subjetivos da descrio tpica de conduta proibida que produzem o tipo
objetivo.
Continuando em referncia ao mesmo autor, dolo a conscincia e

vontade de realizao da conduta descrita em um tipo penal. Em outros termos, a
essncia do dolo deve estar na vontade no de violar a lei, mas de realizar a ao.
Esse elemento volitivo deve estar presente na ao realizada pelo sujeito ativo. Mas
a vontade deve abranger a ao, os meios utilizados, o resultado e o nexo causal.
Todos esses elementos que integram o tipo objetivo devem ser abrangidos pelo
dolo, sob pena de no se configurar o tipo subjetivo. Na verdade, a vontade de
realizao do tipo objetivo pressupe a possibilidade de influir no curso causal, pois
tudo o que estiver fora da possibilidade de influncia concreta do agente pode ser
desejado ou esperado, mas no significa querer realiz-lo. Somente pode ser objeto
da norma jurdica algo que o agente possa realizar ou omitir.
Para que se configure o dolo, necessrio, ainda, a conscincia

daquilo que se pretende praticar, dos meios a empregar, do resultado e do nexo
causal. Essa conscincia deve ser atual, isto , deve estar presente no momento da
ao, quando ela est sendo realizada.
Segundo Edgard Magalhes Noronha128, a vontade pressupe uma

previso, isto , a representao, na medida em que impossvel querer algo
conscientemente seno o que se previu ou representou em nossa mente, pelo
menos em parte.
127
Idem.
128
Op. cit.
De acordo com Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt, a
conscincia deve abranger a realizao dos elementos descritivos e normativos, do
nexo causal e do evento (delitos materiais), da leso ao bem jurdico, dos elementos
da autoria e da participao129. Por isso. quando o processo intelectual-volitivo no
atinge um dos componentes da ao descrita na lei, o dolo no se aperfeioa.
8.3.1 Elemento subjetivo especial do tipo
Segundo Csar Roberto Bitencourt, a evoluo dogmtica do direito

nos revela que determinado ato poder ser justo ou injusto, dependendo da inteno
com que o agente o pratica. Um comportamento pode ser justo ou injusto, segundo
seu aspecto interno, isto , de acordo com a inteno com que praticado.
O autor exemplifica da seguinte forma:
[...] quando o ginecologista toca a regio genital da paciente

com fins teraputicos exercita, legitimamente, sua nobre
profisso de mdico; se o faz, no entanto, com intenes
volupturias, sua conduta ilcita. Outro exemplo: algum
empresta seu veculo autoridade policial para facilitar o
atendimento de uma vtima, e no para obter qualquer
benefcio, muito menos para exigir a prtica de ato de ofcio.130
Na concepo do autor, para que o emprstimo efetuado

configurasse o elemento subjetivo especial, exigiria uma finalidade ou inteno
adicional de obter um resultado posterior, a prtica de ato de ofcio, ou posterior
129
PRADO, Luiz Regis e BITENCOURT, Cezar Roberto. Elementos de Direito Penal. V. 1. So Paulo, RT,
1995. P. 86.
130
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 480.
atividade, distintos da realizao do tipo penal, ou seja, exigiria um agir com nimo
de obter a prtica de um ato de ofcio, que no existiu.
E, conclui o autor da seguinte forma:
[...] As intenes especiais integram a estrutura subjetiva de

determinados tipos penais, exigindo do autor a persecuo de
um objetivo compreendido no tipo. Faz parte do tipo de injusto
uma finalidade transcendente, um especial fim de agir, por
exemplo, para si ou para outrem (art. 157); com o fim de obter
(art. 159); em proveito prprio ou alheio (art. 180) etc., ou,
como diz o art. 333, "para determin-lo a praticar... ato de
ofcio". Mas esse fim especial deve existir antes de o ato de
ofcio ter sido praticado, caso contrrio no h como exigir a
prtica de um ato que j se tenha realizado.131
Decisivamente, sendo deficiente o dolo, tanto pela falta de

representao, quanto pela falta de vontade, ou ausente o elemento subjetivo do
tipo, resulta, como conseqncia natural, a absoluta atipicidade da conduta.
8.4 Consumao e tentativa
O crime consumado se o funcionrio tiver conscincia do

oferecimento ou promessa de vantagem indevida. Se se tratar de crime de mera
conduta, dispensada a existncia da vantagem, pois consumado apenas com a
oferta, isto , com o simples oferecer, ainda que a oferta no seja aceita. Pune-se,
indiferentemente, quando se tratar de oferta ou promessa dirigida ao funcionrio por
interposta pessoa.
De acordo com Edgard Magalhes Noronha132, esse o tipo de

delito que se satisfaz com a possibilidade de dano real ao bem tutelado.
131
Idem. P. 481.
132
Op. cit.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt133, a tentativa admissvel
apenas na hiptese de oferta escrita.
8.5 Classificao doutrinria
Trata-se de crime comum, formal, instantneo, unissubjetivo, de

forma livre e comissivo. O crime de corrupo ativa de natureza formal, ocorrendo
a leso ao bem jurdico tutelado, o interesse da Administrao, to-somente com a
oferta ou promessa de vantagem indevida a funcionrio pblico para que este
pratique, retarde ou omita ato de ofcio.
8.6 Figura majorada
Segundo Cezar Roberto Bitencourt134, em razo de vantagem ou

promessa, um funcionrio pode retardar ou omitir ato de ofcio, ou mesmo pratic-lo,
infringindo dever funcional. Entretanto, se o funcionrio pratica ato de ofcio de
natureza legal, no incide na forma qualificada, e sim no caput do art. 333 do CP.
8.7 Questes especiais
Tratando-se de corrupo ativa, para efeitos de reabilitao, no

exigvel a obrigao de reparar o dano, pois tal nus incumbe diretamente ao
funcionrio corrupto causador do prejuzo Administrao Pblica, e no ao agente
corruptor.
O caput admite a suspenso condicional do processo em razo da

pena mnima abstratamente cominada, igual a um ano135.
133
Op.cit.
134
Op. cit.
8.8 Pena e ao penal
As penas cominadas, cumulativamente, so recluso, de dois a doze

anos, e multa. O pargrafo nico prev a mesma pena, majorada em um tero. A
ao penal pblica incondicionada.
8.8.1. Elevao da pena de priso
A partir de 13 de novembro de 2003, a pena privativa de liberdade

foi elevada para dois a doze anos de recluso (Lei n. 10.763/03), mantida,
cumulativamente, a de multa. Essa pena, como sempre, irretroativa, sendo
aplicvel somente aos fatos praticados aps a sua vigncia. De acordo com Cezar
Roberto Bitencourt136, repete-se o equvoco politico-legislativo contido na infrao
similar do art. 317, qual seja, o exagerado distanciamento entre o mnimo e o
mximo, deixando margem muito grande ao poder discricionrio do julgador na
dosagem de pena.
9. CRIME DE DANO CONTRA O PATRIMNIO PBLICO
9.1 Dano: Breve histrico
A tutela penal do dano, remonta Antiguidade, quando era

considerado crime privado (damnum injuria datum). De acordo com Heleno Cludio
Fragoso137, era previsto na Lei de Aquilia e na Lei das XII Tbuas. O objeto material
do crime de dano, em Roma, limitava-se s coisas imveis, salvo o dano produzido
em animais, que j era punido desde a Lei das XII Tbuas. A particularidade
135
Ver o art. 6a, n. 2, da Lei n. 1.079/50 (crimes de sonegao fiscal); art. 299 da Lei n. 4.737/65 (Cdigo
Eleitoral).
136
Op. cit.
137
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, Parte Especial. V. 1. Rio de Janeiro. Forense, 1995. P.
395.
especial que o crime de dano era punido tanto a ttulo de dolo quanto de culpa.
Esses critrios foram mais ou menos mantidos no direito intermdio.
O reconhecimento do crime de dano sem distino tanto para bens

imveis quanto para bens mveis j resultado da modernidade, que afastou
tambm o princpio aquiliano, que para esse crime no fazia distino entre dolo e
culpa. A partir de ento, o dano culposo restou relegado para a trajetria do ilcito
civil, onde dever encontrar a reparao adequada. Segundo Nelson Hungria138, o
dano foi igualmente separado dos crimes de perigo extensivo, deixando estes o
quadro dos crimes patrimoniais, para constiturem uma classe autnoma, sob a
rubrica especial de crimes de perigo comum ou crimes contra a incolumidade
pblica.
Conforme os ensinamentos de Heleno Cludio Fragoso, nas

Ordenaes Filipinas o dano integrava vrios ttulos esparsos no Livro V,
criminalizando aes relativas ao corte de rvores e morte de animais. O Cdigo
Criminal do Imprio (1830) disciplinou o crime de dano, fazendo distino entre
aquele praticado contra bens pblicos e o cometido contra bens particulares.
Equiparou, equivocadamente, ao crime de dano alterao de limites e o esbulho
possessrio. O Cdigo Penal de 1890 (republicano) contemplou o dano em diversos
dispositivos e, a exemplo do diploma anterior, manteve a distino entre o dano
contra bens pblicos e particulares, alm de tambm considerar dano a alterao de
limites e a usurpao de guas.
Por fim, o Cdigo Penal de 1940, cuja Parte Especial ainda se

encontra em vigor, com tcnica superior, afastou os equvocos cometidos em razo
da semelhana do dano com outras figuras penais. No diploma vigente o dano
classificado nas seguintes espcies: dano simples (art. 163); dano qualificado (art.
163, pargrafo nico); introduo ou abandono de animais em propriedade alheia
(art. 164); dano em coisa de valor artstico, arqueolgico ou histrico (art. 165);
alterao de local especialmente protegido (art. 166).
138
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. V. 7. Rio de Janeiro. Forense, 1981. P. 102.
9.2 Bem jurdico tutelado
O crime de dano est previsto no artigo 163 do Cdigo penal139,

restando disciplinado que quem destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia sofrer
as sanes cabveis.
O bem jurdico tutelado o patrimnio, pblico ou privado, tanto sob

o aspecto da posse quanto da propriedade. Nesta previso legal, ao contrrio da
maioria das infraes contra o patrimnio, no existe o animus lucrandi, que apenas
eventual e excepcionalmente pode existir, desde que seja indireto ou mediato.
O elemento normativo alheia contido no tipo penal significa tanto a

coisa que pertence a outrem como a que se encontra na posse de terceiro.
O objetivo da norma preservar a integridade e a integralidade dos

bens ou interesses para o proprietrio ou possuidor, abrangendo no apenas o valor
substancial como tambm a utilidade que possam ter para estes (que no deixa de
ser valor).
Segundo Cezar Roberto Bitencourt140:
[...] o objeto material do crime de dano coisa alheia, mvel

ou imvel e corprea. Corprea, pois somente esta pode ser
fisicamente danificada; deve ser alheia, pois, tratando-se de
patrimnio, tem natureza de bem disponvel, e dele o
proprietrio pode dispor, usar e gozar; ademais, a rs nullius e
a rs derelicta no podem ser objeto do crime de dano.
9.3 Sujeitos ativo e passivo
139
ANGUER, Anne Joyce. Vade Mecum: Acadmico de Direito. Ed. Rideel, 2005.
140
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Especial. V. 3. So Paulo, Saraiva, 2003. P.
193.
De acordo com Heleno Cludio Fragoso141, sujeito ativo pode ser
uma pessoa qualquer, sem qualquer condio especial. O proprietrio da coisa,
mvel ou imvel, como regra, no pode ser sujeito ativo do crime de dano142, mesmo
que esta se encontre legitimamente em poder de terceiro (locatrio, comodatrio,
depositrio etc.). O tipo penal em exame pune o dano produzido sobre coisa alheia e
coisa prpria, evidentemente, no pode ser considerada alheia. O possuidor, por sua
vez, pode ser sujeito ativo do crime de dano, deteriorando, inutilizando ou destruindo
a propriedade de terceiro, que mantm sua posse indireta.
O titular da nua propriedade ou do domnio direto, no entanto,

poder ser sujeito ativo do crime de dano contra o usufruturio ou enfiteuta. O
condmino igualmente pode ser sujeito ativo do dano que destri, inutiliza ou
deteriora a coisa comum, exceto se tratar-se de coisa fungvel e no ultrapassar a
quota a que tem direito, a exemplo do que ocorre com o furto de coisa comum.
Sujeito passivo, normalmente, o proprietrio, mas no est

excludo o possuidor da coisa como pr exemplo, nos casos de aquisies com
alienaes fiducirias, reservas de domnios, etc.
9.4 Adequao tpica tipo objetivo
A conduta tipificada destruir, ou seja, eliminar, fazer desaparecer,

inutilizar, ou seja, tornar imprestvel, intil, ou deteriorar, ou seja, estragar,
arruinar143. O objeto material do crime de dano coisa alheia, corprea, que pode
ser mvel ou imvel. O dano produzido pode ser total ou parcial. A coisa perdida
141
Op. Cit.
142
Em sentido contrrio posiciona-se Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal brasileiro, v. 2, p. 448: Sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietrio em carter excepcional, como. por exemplo, quando
causa danos a seu imvel com o objetivo de forar a sada do arrendatrio ou parceiro (delito comum).
143
O Anteprojeto de Cdigo Penal, Parte Especial, procurando suprir grave lacuna do atual diploma, inseriu na
definio do crime de dano a conduta de fazer desaparecer coisa alheia, alm de ampliar o limite mximo da
pena cominada, de seis meses para um ano de deteno, nos seguintes termos: "Art. 192: Destruir, inutilizar,
deteriorar ou fazer desaparecer coisa alheia: Pena deteno de um ms a um ano, ou multa". Alteraes
tambm so sugeridas ao dano qualificado, relativamente ao dano contra o patrimnio pblico. suprimida a
qualificadora quando o dano praticado por motivo egostico. A pena cominada, em seu limite mximo,
reduzida de trs para dois anos de deteno.
tambm pode ser objeto do crime de dano, pois continua sendo alheia. A
imaterialidade do dano moral o exclui da esfera de proteo penal, restando
confinado ao mbito da responsabilidade civil.
Conforme Cezar Roberto Bitencourt144, na destruio, a coisa deixa

de existir em sua individualidade, ainda que subsista a matria que a compe, ou
tambm quando venha a desaparecer, tornando-se invivel sua recuperao. Na
inutilizao, a coisa no destruda, perde somente a adequao ao fim a que se
destinava, desaparecendo sua utilidade, sem perder completamente sua
individualidade. Deteriorar tem o significado de estragar, enfraquecer sua essncia,
diminuindo seu valor ou utilidade, sem destru-la ou inutiliz-la. Na deteriorao a
coisa sofre uma avaria substancial, embora no se desintegre totalmente, restando
apenas diminuda sua utilidade ou seu valor econmico.
Segundo Edgard Magalhes Noronha145:
[...] A destruio diz respeito, em geral, ao que recai sobre

a coisa de modo que a faa perder a essncia ou forma
primitivas; atentando contra sua existncia. A deteriorao
implica, em especial, idia de adulterao. A coisa no
destruda, no se lhe tira a existncia, porm torna-se menos
prpria ao fim a que destinada, piora-se ou altera-se sua
condio ou estado. A inutilizao vai alm da deteriorao,
por isso que produz o efeito de tornar estril a coisa, de tirar a
sua utilidade. No mister serem integrais: a danificao
parcial tambm crime.
Enfim, qualquer das condutas incriminadas implica diminuio de

valor e de utilidade da coisa alheia. Como o dano um crime contra o patrimnio, o
resultado danoso deve sempre ser de natureza patrimonial, representado pela perda
ou diminuio de valor econmico ou de utilidade. No entanto, suficiente que a
coisa alheia tenha valor de uso, independentemente de eventual valor pecunirio. A
144
Op. Cit.
145
Noronha, Edgard Magalhes. Direito Penal: Parte Especial. So Paulo, Saraiva, 1986.
diminuio da utilidade da coisa, a despeito da ausncia de valor comercial, ser o
bastante para caracterizar o dano penalmente criminalizado. Fora dessas hipteses,
isto , se no houver prejuzo para o ofendido, no se pode falar em crime de dano.
Decorrendo da ao do agente melhoria que eleve o valor ou a

utilidade da coisa alheia, no se pode falar em crime, j que a ao incriminada
exatamente contrria que aumenta o valor econmico ou a utilidade da coisa
alheia. No entanto, no se pode negar que a interveno alheia em uma obra de
arte, uma criao artstica, ao desnatur-la, ainda que, teoricamente, a tenha
melhorado, pode, em termos autorais, representar sim um prejuzo, ao retirar-lhe a
autenticidade e a originalidade, danificando, enfim, uma criao que protegida por
lei.
Edgard Magalhes Noronha146, exemplifica com a clssica histria

do pintor ou escultor que faz na obra de outro, modificaes que a aperfeioam ou a
aprimoram. Em princpio, no comete crime de dano; no entanto, no se pode
ignorar a violao da autenticidade e originalidade da obra, alm do aspecto
subjetivo, uma vez que, a questo, alis, est estreitamente ligada ao dolo do
agente, circunstncia a que juristas que andam s testilhas, neste ponto, no
atentam.
Normalmente, os autores, quando abordam o crime de dano,

esquecem-se de examinar a necessidade do nexo causal entre a ao do sujeito
ativo e o dano, uma vez que aquela ser a causa e este o resultado,
independentemente.
A doutrina ao longo do tempo tem criticado a falta de tipificao da

ao de fazer desaparecer coisa alheia, quando no houver perecimento.
Contrariamente, no entanto, Nelson Hungria, adotando posicionamento no seguido
pela maioria, comparava o fazer desaparecer com destruio e, nesse sentido,
relata: Como tal tambm se entende, por fora de compreenso, o fazer
146
Op. Cit. P. 322.
desaparecer uma coisa, de modo a tornar invivel a sua recuperao (ex.: atirando-a
a um abismo impraticvel)147148.
Cezar Roberto Bitencourt149 expe a seguinte situao: Imagine-se

que algum, para prejudicar outrem, faz desaparecer um objeto de valor deste. No
pode ser considerado furto, pois no h o animus furandi. No se pode negar, no
entanto, que h ofensa ao patrimnio do ofendido, que se v privado daquele objeto
valioso. Segundo o autor, sem a menor dvida poder ser considerado dano.
Contudo, no se enquadraria no enunciado do art. 163 do Cdigo Penal. E, justifica
dizendo que no se pode afirmar que o agente destruiu o objeto que o deteriorou ou
o inutilizou. No o destruiu, porque o objeto continua a existir; certamente no o
deteriorou; e no o inutilizou, porque ele continua com a mesma utilidade que tinha,
e dela desfrutar quem dele se apossar. O eventual desaparecimento que pode
decorrer da destruio no se confunde com o fazer desaparecer, pois naquela
hiptese h o perecimento da coisa, ou seja, sua desintegrao material, seu
desmanche, sua decomposio, que tem como conseqncia a imprestabilidade,
algo que incorre com a ao de fazer desaparecer, pois a coisa alheia permanece
intacta, inteira, completa, perfeitamente til para a finalidade a que se destina. Por
isso, deve-se saudar a previso do Anteprojeto de Cdigo Penal, que acrescenta
essa figura na descrio do crime de dano, com a seguinte redao: "Art. 192.
Destruir, inutilizar, deteriorar ou fazer desaparecer coisa alheia".
9.5 Adequao tpica Tipo subjetivo
Para Nelson Hungria150, o elemento subjetivo do crime de dano o

dolo, representado pela vontade livre e consciente de causar prejuzo a terceiro, no
havendo fim especial de agir. J no psicionamento de Cezar Roberto Bitencourt,
desnecessrio o concomitante propsito de prejudicar o proprietrio ou possuidor
147
Op. Cit. P. 105.
148
Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificao ou monumento urbano configura o crime do art. 65
da Lei n. 9.605/98, cuja pena de deteno de trs meses a um ano e multa. Se se tratar de monumento ou coisa
tombada em virtude do seu valor artstico, arqueolgico ou histrico, a pena de seis meses a um ano de
deteno e multa.
149
Op. Cit.
150
Op. Cit.
do bem ou interesse danificado151. A produo de dano criminalizada porque gera
um prejuzo desautorizado a terceiro. Enfim, necessrio que o dano seja um fim
em si mesmo.
So, em princpio, irrelevantes os motivos que levaram o agente a

produzir o dano; o prprio fim de lucro, desde que indireto e eventual, pode orientar
a conduta do agente. No se pode negar, verdade, nem sempre o crime de dano
alheio a uma finalidade ou proveito econmico, desde que no constitua um fim
especial e imediato, mas desde que seja a conseqncia natural, indireta ou mediata
da ao do agente. Ou seja, o proveito econmico no deve ser um fim em si
mesmo, mas decorrente de outro acontecimento, embora por ele produzido.
Nelson Hungria exemplifica da seguinte forma:
[...] no caso do ferreiro que destri o alambique do fabricante

de acar, na esperana de obter a encomenda de outro; ou
no do aficionado do turf que envenena o cavalo favorito, para
aumentar a probabilidade de xito do cavalo que apostou; ou
mesmo no do indivduo que corta rvore secular do prdio
vizinho para proporcionar melhor vista e, portanto, maior valor
ao prprio prdio.152
No entanto, o especial fim de agir, quando for o mvel orientador da

conduta do agente, poder desnaturar o crime de dano, dando-lhe outra fisionomia,
especialmente porque no se pode olvidar que o dano pode ser, e freqentemente
meio de execuo ou elementar de outro crime. Na verdade, desde que o dano
deixe de ser um fim em si mesmo, passando a ser meio ou modo para executar ou
realizar outro crime, desconfigura-se como crime autnomo, passando a integrar
151
Op. Cit. P. 197: "O crime de dano exige, para a sua configurao, apenas o dolo genrico" (STF, HC 73189
9/MS, rel. Min. Carlos Velloso, 0000492). Em sentido contrrio j se manifestou o STJ. a nosso juzo
equivocadamente: "Para a caracterizao do crime de dano essencial a presena do dolo especfico, seja o
animus nocendi, a atuao dirigida produo de prejuzo ao patrimnio alheio, no se configurando o delito
quando a ao danosa foi realizada para a consecuo de outro objetivo" (STJ. RE 115.531/SP. rei Min. Vicente
Leal, DJU. 16 jun. 1997). Essa ementa contm um erro e um acerto. Erra quando afirma que o crime de dano
exige dolo especfico; acerta quando sustenta que "no se configura o delito quando a ao danosa foi realizada
para a consecuo de outro objetivo". So coisas distintas.
152
Op. Cit. P. 102.
uma figura complexa ou progressiva de outra infrao penal. No Cdigo Penal pode-
se encontrar diversos exemplos: furto com destruiro ou rompimento de obstculo
(art. 155. 4a, I); destruio de tapumes (art. 161); sabotagem (art. 202, in fine);
violao de sepultura com violncia coisa (art. 210); destruio de prova
documental (art. 305), entre outros.
Por outro lado, o dano pode constituir elementar de outros tipos

penais, especialmente aqueles que integram o rol das infraes penais contra a
incolumidade pblica (que acarretam perigo comum), tais como incndio, inundao,
exploso, desmoronamento.
Por fim, quando o dano for causado para evitar ou impedir a prova
de autoria de outro crime patrimonial (furto, roubo, apropriao indbita etc.),
praticado pelo mesmo agente, ser absorvido por aquele. O dano convm destacar,
sempre absorvido, nunca absorvente.
9.6 Dano qualificado
O modus operandi, no crime de dano, pode apresentar

particularidades que representam maior gravidade na violao do patrimnio alheio,
tomando a conduta mais censurvel e, por isso mesmo, merecedora de maior
punibilidade, quer pelo maior desvalor da ao, quer pelo maior desvalor do
resultado.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt153, essas particularidades podem

assumir diversos graus de intensidade, recebendo, de acordo com sua gravidade, a
qualificao de agravantes, majorantes ou qualificadoras. Observando o princpio da
reserva legal, optou-se por estabelecer taxativamente aquelas circunstncias que,
por sua gravidade, tornam o crime qualificado, e que. a rigor, constituem novo tipo
153
Op. Cit.
penal, derivado mas autnomo, com novos parmetros sancionatrios, bem mais
graves, distintos da figura fundamental, dano simples.
A graduao do injusto penal observa sua maior ou menor

danosidade, que representada, como relatado, ora pelo desvalor da ao, ora pelo
desvalor do resultado. Inegavelmente, a reprovabilidade maior por parte de quem
utiliza meios de excepcional gravidade para produzir maior dano ao patrimnio
alheio (emprego de substncia inflamvel ou explosiva); ou emprega violncia
pessoa ou grave ameaa, por meio das quais o dano vai alm do simples patrimnio
para atingir a prpria pessoa humana; outras vezes, o objeto material do dano
assume maior dimenso, como ocorre com o patrimnio pblico, objeto de estudo
deste captulo.
A presena de apenas uma delas suficiente para qualificar o crime,

mudando sua capitulao e, substancialmente, sua punio; eventual concurso de
duas ou mais qualificadoras no modifica a pena abstratamente cominada; contudo,
deve ser considerada na medio da pena, ou seja, uma delas, a mais grave ou
mais bem comprovada nos autos, servir para estabelecer a pena-base, fixando o
marco do tipo penal derivado (qualificado), enquanto as demais devem ser
trabalhadas na operao dosimtrica da pena, visando encontrar o resultado
definitivo.
Nesse crime, as qualificadoras, com exceo do motivo egostico,

so de natureza objetiva e, por conseguinte, comunicam-se aos co-autores nos
termos do art. 30 do Cdigo Penal. Nas figuras qualificadas a pena de multa
aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, ao contrrio das
figuras simples, em que as mesmas penas so aplicadas alternativamente.
Aps essa breve apresentao do crime de dano, ser analisado o

tipo qualificado, objeto de estudo do presente captulo.
9.7 Contra Patrimnio Da Unio, Estado, Municpio, empresa concessionria de

servios pblicos ou sociedades de economia mista
O dano qualificado quando o crime cometido contra patrimnio
da unio, estado, municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou
sociedades de economia mista (redao determinada pela Lei n. 5.346 de
3/11/1967).
O conceito de patrimnio pblico das pessoas jurdicas de direito

pblico mencionadas no dispositivo em exame no se confunde com aquele
concebido pelo Cdigo Civil. Somente aqueles bens efetivamente pertencentes ao
patrimnio pblico podem ser objeto dessa qualificadora, inclusive as coisas de uso
pblico comum ou especial.
O patrimnio de empresa concessionria de servios pblicos ou de

sociedade de economia mista recebe a tutela penal, no apenas por integrarem, lato
sensu, o interesse pblico, mas fundamentalmente porque a eles e estende
expressamente a previso legal (art. 163, pargrafo nico, 111).
No ser qualificado o crime de dano que for praticado contra o

patrimnio de empresa pblica ou fundao instituda pelo Poder Pblico. Por
definio legal, uma empresa pblica a entidade que dotada de personalidade
jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e de capital exclusivo da Unio,
que foi criada por lei para a exploraro de atividade econmica que o Governo seja
levado a exercer, por fora de contingncia ou de convenincia administrativa,
podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito154.
O Decreto-Lei n. 900/69 esclarece, em seu art. 3. que as fundaes

institudas por lei federal no constituem entidades da administrao indireta,
aplicando-se-lhes entretanto, quando recebam subvenes ou transferncias
conta do oramento da Unio, a superviso ministerial (arts. 19 e 26 do Decreto-Lei
n. 200/67).
154
Art. 5, II, do Decreto-Lei n. 200/67, com redao do art. 1 do Decreto-Lei n. 900/69.
De acordo com Luiz Regis Prado155, as coisas locadas ou usadas
pelos rgos pblicos, que no so de sua propriedade, no qualificam o dano,
exatamente porque no integram i patrimnio pblico, nos limites estritos da
tipicidade penal.
O fundamento poltico criminal para qualificar o crime de dano

quando praticado contra patrimnio pblico decorre da prpria natureza desses
bens, que a todos pertencem e de ningum recebem cuidado e ateno especial,
sendo, conseqentemente, mais vulnerveis ao predatria de vndalos e outros
infratores de qualquer natureza.
155
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Especial. V. 2. So Paulo. Revista dos
Tribunais, 2002.
10 ASPECTOS CRIMINAIS NA LEI DE LICITAES
10.1. Aspectos gerais
10.1.1 Conceito e fundamento legal.
De acordo com Hely Lopes Meirelles156, a definio de Licitao

consiste no procedimento administrativo atravs do qual a Administrao Pblica
seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Tem por
desgnio oferecer igualdade de condies entre todos aqueles que ambicionam
contratar com o administrador e, ao mesmo, tempo, garantir a moralidade e
eficincia na gesto da coisa pblica.
A obrigatoriedade da licitao tem registro constitucional no art. 37,

XXI que versa sobre a Administrao Pblica, in verbis:
Ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,

servios, compras e alienaes sero contratados mediante
processo de licitao pblica que assegure igualdade de
condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as
condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e
econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes.
Objetivando a regulamentao de tal dispositivo constitucional, surge

a Lei Federal n. 8.666/93, editada obedecendo ao art. 22, XXVII, da Carta Magna de
1988, segundo o qual compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais
de licitao e contratao.
156
Op. cit., p. 256.
10.1.2. Princpios
A referida Lei n. 8.666/93 apresenta princpios explcitos em seu art.

3., in verbis:
A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio

constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada
em estrita conformidade com os princpios bsicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao
instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe
so correlatos.
Dentre os princpios correlatos a que faz referncia o artigo,

possvel destacar o da obrigatoriedade157, da competitividade158, do procedimento
formal159, do sigilo das propostas160 e o da adjudicao compulsria ao vencedor161.
A violao dos princpios pode acarretar a nulidade da competio licitatria, bem
como a prtica de ato de improbidade administrativa, sem prejuzo da ao penal
cabvel, previstos nos artigos 89 a 98 da Lei 8666/93, que sero apresentados
detalhadamente nesse captulo.
10.1.3. Fases da licitao
157
Lei 8666/93, Art 2. As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses,
permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente
precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta lei.
158
Lei 8666/93, Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o
carter competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicao do objeto da licitao: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.
159
Lei 8666/93, Art. 4. Pargrafo nico. O procedimento licitatrio previsto nesta lei caracteriza ato
administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administrao Pblica.
160
Lei 8666/93, Art. 3. 3 A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu
procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura.
161
Lei 8666/93, Art. 50. A Administrao no poder celebrar o contrato com preterio da ordem de
classificao das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade.
Em conformidade com o art. 4., pargrafo nico, da Lei 8666/93, o
processo licitatrio um ato administrativo formal, seja em qual esfera da
Administrao Pblica seja praticado. A fase interna da disputa tem inicio na
repartio interessada quando a autoridade administrativa determina a realizao da
licitao, define seu objeto e indica os recursos hbeis para a despesa.
Posteriormente, ocorre a fase externa com a audincia pblica e a fixao do edital
ou envio do convite de convocao, como tambm o recebimento da documentao
e propostas, habilitao, julgamento das propostas, adjudicao e homologao.
De acordo com Maral Justen Filho162, o julgamento das propostas

a etapa mais sensvel do processo e consiste no confronto das ofertas, classificao
das propostas e determinao do vencedor. O julgamento no um ato
discricionrio, mas um ato vinculado, que se faz em conformidade com os preceitos
legais e os termos do instrumento convocatrio. necessrio que se observe o
critrio de julgamento no edital relacionado ao tipo de licitao: menor preo, melhor
tcnica, tcnica e preo, maior lance ou oferta.
10.1.4. Dispensa e inexigibilidade
Existem algumas situaes onde a licitao pode ser dispensada,

dispensvel ou inexigvel. Na primeira situao, a prpria lei dispensa a realizao
da mesma. Destarte, o administrador ficar impedido de realiz-la, uma vez que a lei
dispensou-a. Tais casos se referem, unicamente, alienao de bens mveis e
imveis da administrao163. Na licitao dispensvel, a lei autoriza a no realizao
162
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo, Dialtica,
2004..
163
Lei 8666/93, Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse
pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:
I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da Administrao direta e entidades
autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de
licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dao em pagamento;
b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera
de governo;
c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta lei;
d) investidura;
II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos:
da competio atravs de ato administrativo discricionrio. Quer dizer que nos casos
taxativamente previstos em lei a administrao pode dispensar a licitao, se assim
lhe convier. De acordo com o artigo 24 da Lei n. 8666/93, as hipteses referem-se a:
Celebrao de contratos de pequeno valor;

Situaes emergenciais, como guerra, calamidade pblica;
ausncia de interessados em licitao anterior;
Interveno da Unio no domnio econmico;
Aquisio de gneros perecveis, como po, laticnios, hortalias;
aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos;
Impresso de dirios oficiais e documentos administrativos por
rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados
para esse fim especfico;
Contratao do fornecimento de energia eltrica com
concessionrio, permissionrio ou autorizado.
E, para finalizar, de acordo com Maral Justen Filho164, a licitao

no exigvel quando no existe a possibilidade jurdica de competio entre
contratantes, seja pela natureza especfica do negcio, seja pelos objetivos sociais
visados pela Administrao.
As situaes dispostas na Lei fazem aluso ao fornecedor exclusivo,

contratao de servios tcnicos profissionais especializados e de artistas
consagrados pela crtica e pelo pblico. No entanto, so vedadas a preferncia de
marca e a inexigibilidade para contratao de servios de publicidade, conforme
dispe o artigo 25 da referida Lei. Levando-se em considerao a regra da
obrigatoriedade, todos os atos administrativos que afirmem acontecer uma situao
a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e
convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao;
b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica;
c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica;
d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao
Pblica, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao
previsvel por quem deles dispe.
164
Op. cit.
de inexigibilidade de licitao precisaro ser motivados. No que tange licitao
dispensada e dispensvel, o prprio ordenamento enumera expressamente os
casos em que se exige motivao, no artigo 26165.
165
Art. 26. As dispensas previstas nos incisos III a XV do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art.
25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do 2 do art. 8 desta lei devero ser
comunicados dentro de 3 (trs) dias autoridade superior para ratificao e publicao na imprensa oficial no
prazo de 5 (cinco) dias, como condio de eficcia dos atos.Pargrafo nico. O processo de dispensa, de
inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes
elementos:
I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razo da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preo

10.2 Aspectos Criminais
10.2.1. A Tutela Penal Licitao e ao Contrato Administrativo
A Lei de Licitaes foi uma vitria contra a impunidade. No art. 326

do Cdigo Penal166 est tipificado a violao de sigilo em concorrncia. O art. 335 do
Cdigo Penal167 dispe acerca de outras condutas penalmente reprovveis no
mbito especfico da concorrncia. Algumas modalidades dos crimes contra ordem
econmica podiam talvez se caracterizar em licitaes, como se passava na
hiptese de eliminao da concorrncia mediante ajuste ou acordo de empresas ou
outras modalidades de cartelizao reprimidas pela legislao de defesa da
concorrncia.
Assim, muito embora a conjugao de dispositivos de natureza

penal e no penal cause alguma dificuldade ao doutrinador, a relevncia da matria
e a gravidade das potenciais leses ao interesse pblico exigiam providncias do
legislador penal. Sob esse angulo, justifica-se a existncia de uma seo especfica,
na Lei de Licitaes, acerca da represso criminal.
166
Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrncia pblica, ou proporcionar a terceiro o ensejo de
devass-lo:
Pena - Deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.
167
Art. 335 - Impedir, perturbar ou fraudar concorrncia pblica ou venda em hasta pblica, promovida pela
administrao federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente
ou licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, alm da pena correspondente violncia.
Pargrafo nico - Incorre na mesma pena quem se abstm de concorrer ou licitar, em razo da vantagem
oferecida.
10.2.2. A Natureza das Penas Cominadas
Na concepo de Maral Justen Filho168,
[...] Pode-se questionar a natureza das penas adoadas na

nova legislao. Existiria um descompasso entre o esprito da
nova legislao e os princpios para os quais se volta o direito
penal. Tratando-se da chamada criminalidade econmica, a
Lei poderia ter utilizado mais amplamente sanes de cunho
pecunirio ou restritivas de direito e deixar em segundo plano
as penas privativas de liberdade.
E, continua:
[...] Deve considerar-se que as condutas reprimidas

apresentam uma danosidade e um grau de reprobabilidade
valorados como de extrema gravidade. A opo legislativa
retratou uma vocao da sociedade. Afinal, cm pocas como a
presente, seria o supremo escrnio que o criminoso pudesse
livrar-se da cadeia atravs do pagamento de importncias em
dinheiro. A Lei determinou, como regra, a incidncia da multa,
mas cumulada com pena privativa de liberdade.
Nessa linha, as sanes so bastante severas. Houve, de modo

genrico, um agravamento das sanes relativamente quelas previstas na
legislao comum. Assim, por exemplo, o crime do art. 95 sujeita o infrator pena de
deteno de dois a quatro anos, alm da multa e da pena correspondente
violncia. O Cdigo Penal previa tipo similar, no art. 335, para o qual era cominada
pena de deteno de seis meses a dois anos, alm de multa e da pena
correspondente violncia.
168
Op. cit. P. 608.
10.2.3. A Especialidade das Normas
sempre til destacar que as normas penais contidas na Lei n.

8.666/93 revogaram alguns dispositivos da legislao anterior, que disciplinavam
idntica matria. No restante, porm, aplica-se o princpio da especialidade contido
no art. 2, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Mantiveram-se em vigncia
todos os demais dispositivos da legislao penal. No possvel por isso, afirmar
que os ilcitos praticados no mbito de licitao e contratao administrativa somente
podem provocar a incidncia das normas tipificadoras da Lei n. 8.666/93.
inequvoco, por exemplo, que o tipo do crime de concusso do art. 316 do Cdigo
Penal169 continua abrangendo a conduta dos servidores pblicos relacionados com a
Administrao.
No caso concreto, poder verificar-se a absoro de certos crimes

por outros, sempre de acordo com os princpios de direito penal.
10.2.4. Os Tipos Subjetivos
Os crimes tipificados na Lei n 8.666 no admitem modalidades

culposas. Segundo Lucia Valle Figueiredo170, na quase totalidade dos casos,
necessria a configurao daquele dolo especfico a que aludia a doutrina
tradicional. A tutela penal se dirige a reprimir as condutas dolosas. Mais ainda, volta-
se contra as condutas em que o agente atuou visando a obter especificamente o
resultado reprovvel. No suficiente o mero resultado danoso, alis, o dano nem
necessrio para configurar-se a punibilidade. A tentativa severamente reprimida.
Para configurar-se um crime, no basta por exemplo, deixar de observar
formalidades exigidas pela Lei para dispensa da licitao A caracterizao do crime
depende de que esta conduta seja exteriorizao de um elemento subjetivo
especifico. Somente se pune o agente que deixou de observar a formalidade porque
169
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de
assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
buscava o resultado reprovvel (lesar a Administrao Pblica ou fraudar o princpio
da isonomia). Se o agente descumpriu a formalidade por culpa em sentido estrito,
estar sujeito responsabilizao administrativa, mas no ter cometido um crime.
Apenas em alguns casos que surge a possibilidade de o dolo genrico bastar para
a configurao do crime.
Tambm por isso, o concurso de agentes apresenta peculiar

relevncia. O particular que cooperar para a concretizao do injusto ser
assujeitado represso penal. Porm, essa colaborao ser penalmente relevante
se concorrer a presena do chamado tradicionalmente dolo especifico.
Vicente Greco Filho171 afirma a inviabilidade da concretizao dos

crimes da lei n 8666/93 em modalidades meramente culposas. Admite, contudo,
como suficiente o simples dolo genrico (entendido como a vontade livre e
consciente do agente de praticar a conduta descrita na lei como criminosa).
Reconhece, em alguns casos, a possibilidade de concretizao do crime quando
concorrer dolo eventual. Posies similares so adotadas por Paulo Jos da Costa
Junior e Digenes Gasparini172. Respeitando-se a palavra dos doutos, insiste-se
acerca da necessidade o agente no apenas ter a vontade, consciente e livre, de
realizar a conduta descrita no tipo, mas ser este o instrumento para atingir um fim
outro, de natureza reprovvel em face dos valores que norteiam o procedimento
licitatrio.
Seguindo essa orientao, o TCU decidiu que " uniforme a doutrina

quanto necessidade da configurao de dolo, em particular o dolo especfico na
maior parte dos casos, nos crimes tipificados na lei de licitaes e contratos"173
10.2.5. Teoria finalista da ao penal aplicada ao caso
170
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Direitos dos Licitantes. So Paulo, Malheiros, 1994.
171
GRECO FILHO, Vicente. Dos Crimes da Lei de Licitaes. So Paulo, Saraiva, 1994.
172
COSTA JUNIOR, Paulo Jos da e GASPARINI, Digenes. Crimes na Licitao. So Paulo, NDJ, 1996.
173
Acrdo 2.346/2003 l Cmara, rel. Min. Marcos Vincios Vilaa.
Deve submeter-se a represso penal, contemplada no mbito das
licitaes, s concepes vigentes no mbito da teoria geral do direito penal. Isso
significa a superao das concepes causalistas e a incorporao do enfoque
finalista sobre a ao penalmente reprovvel. Isso equivale vale a negar a
configurao do crime em virtude de um mero encadeamento de causa e efeito entre
a conduta do sujeito e o resultado reprovvel. Tal como consagrado a partir da teoria
finalista, o crime apenas pode ser reconhecido quando o resultado foi ou deveria ter
sido objeto de cognio do agente. Justamente por isso, passou a reconhecer-se
que a configurao tipolgica do crime abrange no apenas a conduta propriamente
objetiva, mas tambm um aspecto subjetivo. Ainda nos casos em que houver a mera
descrio legislativa de comportamentos materiais e externos, isso no afasta a
pressuposio de que a tipificao compreende os aspectos subjetivos da atuao
de um sujeito. Na concepo de Maral Justen Filho174, no existe, num Estado
Democrtico de Direito, tipo pura e exclusivamente objetivo. No possvel apontar
a consumao do crime por meio da mera comparao entre o resultado material
ocorrido no mundo dos fatos e a descrio contemplada na Lei. imperioso
examinar o posicionamento subjetivo do agente. Enfim, somente h o crime quando
houver uma conduta reprovvel, o que importa uma perspectiva subjetiva atinente
vontade do sujeito.
Segundo o mesmo autor, no suficiente a mera conduta de

dispensar licitao fora das hipteses previstas em lei para existir indcio de crime,
por exemplo. No cabvel um enfoque puramente causalista, em que se impute a
prtica de crime tomando cm vista apenas a existncia de uma ao ou omisso de
que resultou o dano. Essa uma concepo absolutamente reprovada e
abandonada no Direito Penal. O resultado, ausncia da necessria licitao, poder
compor um crime na medida em que o agente tinha conscincia da obrigatoriedade
de promover a licitao e a vontade de frustrar indevidamente sua realizao.
10.2.6. O Elemento Jurdico na Composio do Tipo
174
Op. cit.
Em decorrncia do que foi exposto, pode-se afigurar existente a
presena, em quase todos os crimes, de um elemento normativo, por assim dizer Ou
seja. o aspecto subjetivo do tipo compreende uma valorao normativa. Tome-se
como exemplo o mesmo tipo do art. 89. Esse crime somente pode ser configurado a
partir de uma compreenso normativa dos casos em que a licitao necessria e
das hipteses em que no o . Ou seja, a Lei n. 8.666/93 contempla os casos de
dispensa e inexigibilidade. A contratao direta apenas pode corresponder a um
crime quando o sujeito tiver perfeita compreenso quanto distino, que no
simples. Trata-se de um conceito jurdico, integrado por inmeros requisitos c
aspectos. imperioso verificar se o sujeito tinha conscincia das diferenas e se
aluou visando a frustrar a vontade legislativa.
10.3. Aspectos processuais
O art. 100 relata taxativamente que os crimes previstos na Lei de

Licitaes so de ao pblica incondicionada e que competir ao Ministrio Pblico
promov-la. J que o prejuzo sempre da Fazenda Pblica, dever ser sempre
desta maneira. Destarte, qualquer pessoa poder embasar a iniciativa do
representante do Ministrio Pblico, apresentando-lhe subsdios acerca do fato e
sua autoria por escrito, conforme prev o artigo 101 da Lei de Licitaes, ou
verbalmente, conforme o pargrafo nico no citado dispositivo.
Contudo, o artigo 103 da Lei de Licitaes traz ressalva expressa a

respeito do cabimento de ao privada subsidiria da pblica, na situao de no
oferecimento da denncia no prazo legal. Nos artigos 104 a 108, a lei prev um
processo especial nas aes penais que tenham por desgnio os crimes de
licitaes. Deste modo, aps o recebimento da denncia, ser concedido ao ru o
prazo de dez dias contado da data de seu interrogatrio para oferecer defesa
escrita, podendo juntar documentos, indicar provas que pretenda produzir e arrolar
at cinco testemunhas. Depois de ouvidas as testemunhas e praticadas as
diligncias deferidas pelo juiz, as partes oferecero alegaes finais no prazo de
cinco dias. Transcorrido esse prazo e conclusos os autos dentro de 24 horas para o
juiz, este ter dez dias para decidir. Aps, o recurso cabvel a apelao que dever
ser interposta em cinco dias. Apenas subsidiariamente sero aplicadas as regras do
CPP.
11. A IMPUNIBILIDADE
A grande brecha da criminalidade e no caso, da improbidade

administrativa, a impunidade.
A impunidade um mal que deve ser combatido. A impunidade

remonta de longas datas, segundo Giandomenico Romagnosi175
251. - Se contemplarmos, pois, a impunidade dentro do seio da sociedade

como algo irremedivel para o futuro, nos daremos conta de que ser
radicalmente destruidora do corpo social.
252. - Portanto, com o fim de defender-se, a sociedade possui a

necessidade e mesmo o direito de eliminar a impunidade, por mais que a
consideremos algo posterior ao delito.
Ou, falando mais claro, a sociedade tem o direito de que a pena siga o
delito, como meio necessrio para a conservao de seus membros e do
estado de agregao em que se encontra, como direitos a ela inatos.
Este o momento do nascimento do direito penal, o qual nada mais do

que o direito de defesa habitual contra uma ameaa permanente, nascida
da falta de moderao congnita.
175
ROMAGNOSI, Giandomenico. Gensis del Derecho Penal, 1 ed., Buenos Aires: Editorial
Temis Bogot, 1956, com a seguinte redao no espanhol:
251. Si contemplamos, pues, la impunidad en las circunstancias del porvenir y dentro del
seno de la sociedad, nos daremos cuenta de que ser radicalmente destructora del cuerpo
social.
252. Por lo tanto, com el fin de defenderse, la sociedad estar en la necessidad y por lo
mismo en el derecho ( 227) de eliminar la impunidad, por ms que se considere como cosa
posterior al delito ( 46 y 47).
O, hablando ms exactamente, la sociedad tiene derecho de hacer que la pena siga al delito,
como medio necessario para la conservacin de sus miembros y del estado de agregacin en
que se encuentra, ya que ella tiene pleno e inviolable derecho a estas cosas ( 212).
Y as surge el momento en que nace el derecho penal, el cual no es en el fondo sino un
derecho de defensa habitual contra una amenaza permanente, nacida de ela intemperancia
ingnita.
Conforme Myriam Mesquita176 explica: "o uso indiscriminado da
palavra impunidade parece estar sofrendo um desgaste em relao ao seu
significado".
Na verdade, o que se entende por impunidade que ela a

liberdade ou a iseno de penas de uma determinada pessoa apesar desta haver
cometido alguma ao passvel de penalidade. A no aplicao de pena, como
tambm o no cumprimento, seja qual for o motivo, de pena imposta a algum que
praticou algum tipo de delito.
Existem vrios tipos de impunidades levando-se em conta alguns

critrios, como:
q sempre deve haver infrao de alguma norma. Parece claro, mas s vezes as
pessoas falam de impunidade em casos em que a infrao no est bem
definida, ou nem existe. Por isso existe a necessidade de considerar se a
pessoa um infrator ou no infrator, baseada numa deciso policial/judicial de
se houve ou no delito;
q em seguida temos a posio quanto ao julgamento se houve ou no um

desfecho processual;
q o resultado do julgamento;
q a situao do condenado num determinado momento, isto , se est ou no

cumprindo a pena.
176
MESQUITA, Myriam.. "Violncia, segurana e justia: a construo da impunidade." Revista de
Administrao Pblica 32, p. 110, 1998
A impunidade no existe quando o infrator, aquele que cometeu o
delito, foi julgado, se considerado culpado, condenado e cumprindo pena. Tm-se
infratores que no foram julgados, mas que o processo est em andamento.
As punies devem acontecer aps a apurao de indcios slidos

da responsabilidade do administrador, conforme Marino Pazzaglini Filho177 ensina
que:
[...] mesmo tratando-se de medida que deve ser proposta pelo

Ministrio Pblico, que vise assegurar o futuro ressarcimento
de danos e eventual perda de bens ou valores indevidamente
acrescidos ao patrimnio do agente pblico, deve estar
alicerada em indcios slidos de responsabilidade e recair em
bens necessrios e suficientes
Deve ser alicerada em indcios slidos e tambm recair somente no

valor do dano apurado e devido pelo agente mprobo, conforme entendimento de
Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves178
A indisponibilidade de bens [...], busca garantir futura execuo por quantia

certa [...]. Sem prejuzo da generalidade da medida, o certo que deve a
constrio incidir apenas sobre o montante necessrio plena reparao do
dano, no sobre todo o patrimnio do requerido [...]. A medida deve ser, em
resumo, proporcional ao escopo que se deseja alcanar [...].
Quando o processo est em andamento se torna um complicador a

mais, pois o tempo decorrido do momento do crime at o desfecho processual. Do
crime at o julgamento final decorre algum tempo. Mas, apesar disso, essa
expresso processo em andamento dbia.
Todo processo em andamento segue os trmites legais que esto

prescritos pelo Cdigo de Processo Penal, passando por etapas e prazos legais
177
PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Mrcio Fernando Elias e FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade
Administrativa . So Paulo: Atlas, 1999, p. 196
especficos que devem ser cumpridos, como: inqurito policial, indiciamento,
inqurito judicial etc.
preciso conseguir provas para que aquele que cometeu o delito

possa ser condenado pelo seu crime. No fcil conseguir as provas. H brechas
na lei que os defensores usam para atrasar o processo.
Alguns processos correm, em termos de durao, normalmente,

enquanto que outros se atrasam por meses e anos, significando liberdade para o
infrator. Ento, nota-se que a expresso processo em andamento significa que
existe um processo e que esse no foi ainda concludo.
comum a acusao de impunidade em casos de crime, bem antes

que esse tempo tenha decorrido. necessrio levar o prazo normal do processo em
considerao, como tambm analisar o tempo que poderia ser considerado razovel
entre a ocorrncia do delito e o desfecho processual, para que se possa pensar em
impunidade.
No art. 22 do Cdigo Penal Brasileiro, a palavra crime

substituda por fato. Tudo comea com um fato para que se possa reconhecer um
crime, tanto contra a pessoa, contra o patrimnio, contra a propriedade material e
outros.
Existe a etapa do processo policial, onde se inicia com uma queixa

ou uma denncia, que se segue com a realizao do inqurito. O inqurito o
processo preliminar, que prepara a ao penal. Depois vm a etapa judicial, que a
entrada e trnsito do inqurito na justia e no Ministrio Pblico at o desfecho
processual.
A impunidade pode ser definida logo nos primeiros momentos aps

o delito e corre nas diferentes etapas do processo at o desfecho processual,
ocasionando duas formas de impunidade, a acidental e a intencional, sendo que a
178
GARCIA, Emerson e PACHECO ALVES, Rogrio. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen
Jris, 2002, p. 640
acidental uma impunidade que acontece alheia vontade dos agentes que
participam dela, como escassez ou falta de provas. A intencional aquela que
acontece por vontade dos agentes, dando um jeito de manipular o resultado,
escondendo provas ou comprando testemunhas de defesa.
A maioria da impunidade que as pessoas reclamam, a impunidade

poltica, ou seja, a impunidade dos casos de improbidade administrativa. Mas a
impunidade acontece na sociedade como um todo.
11.1 Escndalo e Corrupo
As pessoas geralmente confundem escndalos com corrupo.

Segundo Marco Otvio Bezerra179, o escndalo envolve "alguns estgios de
desenvolvimento como revelao, publicao, defesa, dramatizao, execuo e
rotulao".
Conforme John B. Thompson180, fez uma anlise sobre o fenmeno

do escndalo poltico como produto da sociedade moderna, se preocupando em
entender as implicaes que este traria para a natureza e a qualidade da vida
pblica. Para o autor, "'scandal' referes to actions or events envolving certain kinds
of transgressions which become known to others, and sufficienthy serious to elicit a
public response".
O escndalo se espalha rapidamente e de maneira incontrolvel,

tendo muita dificuldade em reverter o processo. Uma das consequncias a
mancha na reputao do indivduo envolvido, portanto esse um risco que sempre
179
BEZERRA, M.O. Corrupo um estudo sobre poder pblico e relaes pessoais no Brasil. Rio de Janeiro,
Relume-Dumar e Anpocs, 1995, p. 196
180
THOMPSON, John B. Political scandal: power and visibility in the media age. EUA/GB, Blackwell
Publishers, 2000, p. 13
est presente quando um escndalo explode. John B. Thompson181 enxerga a
reputao como um 'symbolic power', sendo um recurso que as pessoas podem
acumular, cultivar e proteger.
A corrupo pode ser transformada em um escndalo, desde
que seja descoberta, sendo que a maioria fica escondida da sociedade, ficando
ento protegida de uma investigao pblica.
Como toda corrupo envolve infrao, violao de regras,
convenes ou leis, ela ser denunciada se as pessoas que no esto
participando da corrupo, acharem que as violaes so muito srias e
importantes, fazendo ento a denncia. Sem a denncia, a corrupo no
transformada em escndalo.
John B. Thompson182 diz que tm surgido escndalos miditicos,

que se caracterizam no s pelo fato de serem tratados pela mdia, mas pelo
envolvimento com outra dimenso espao-temporal e tambm de extenso. No so
localizados, podendo adquirir uma dimenso nacional e at global, justamente pela
expanso e desenvolvimento das comunicaes.
11.2 Proteo contra a Corrupo
Existem vrios mecanismos de ao contra a corrupo que esto

nas mos da Polcia Civil, do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio.
181
THOMPSON, John B. Ibid.
182
THOMPSON, John B. Ibid
A polcia civil coleta provas e indcios do crime, utilizando para isso,
medidas previstas em lei, como percias, corpo de delito, etc. Depois que essa fase
for concluda, um membro do Ministrio Pblico analisa o inqurito e observa se
existem elementos suficientes para comprovar a materialidade do crime e de sua
autoria, podendo, em caso positivo, denunciar os envolvidos, para promover a ao
penal, passando a ser presidida, instruda e julgada pelo Poder Judicirio.
Esse o procedimento comum, que deveria ser utilizado na

persecuo penal, mas muitas vezes, no assim que acontece, pelo motivo de
que, quem comete ato de improbidade administrativa, geralmente um poltico, com
um grau de poder econmico elevado, tendo assim, respaldo de uma estrutura
organizada, que muitas vezes, envolve membros de rgos que deveriam estar l
para ajudar nas prticas de julgamento, e acabam sendo corruptos tambm, e
ajudam a ocultar provas ou vestgios do crime.183
Para que no ocorra a impunidade, importante um controle dos

rgos competentes para o julgamento, para que ocorra a agilizao do
procedimento e a facilitao de acesso s provas contra aquela prtica, pois por no
existir uma instruo eficiente, tem ocorrido uma grande dificuldade para aqueles
que verdadeiramente se prope a combat-la.
Sabe-se que o Poder Judicirio precisa aceitar a solicitao do

Ministrio Pblico para que possa utilizar como provas a quebra do sigilo bancrio e
das comunicaes, pois isso fere a intimidade do cidado. Esse tipo de solicitao
acaba levando o processo aos Tribunais Superiores, por causa do constrangimento
que acaba causando ao indivduo, sendo que acaba se tornando uma estratgia
para a impunidade, pois por causa da demora do processo, acaba prescrevendo.
183
JOHNSTON, Michael. O Paradoxo da Corrupo : efeitos grupais e sistmicos. in Leite,
Celso B. (org.) Sociologia da Corrupo. Rio de Janeiro : Jorge Zahar, 1987
Para a investigao do crime de corrupo, existem as CPIs
(Comisses Parlamentares de Inquritos), que investigam qualquer denncia que
seja levada at ela e que envolva membros do Legislativo.184
No art. 58, 3, da Constituio Federal, dispe sobre as CPIs:
3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de

investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos
regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos
Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente,
mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de
fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso,
encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade
civil ou criminal dos infratores.
As CPIs no podem decidir ou julgar, devendo, aps o trmino das

investigaes, fazer um relatrio e enviar ao Plenrio da Casa Legislativa para
exame.
O primeiro efeito das CPIs causar escndalo na mdia. s vezes,

pode provocar perda de mandato, mas isso raro de acontecer. A punio de todos
os envolvidos muito raro de acontecer, geralmente, numa quadrilha de muitos,
apenas um ou outro acaba punido, pois muito difcil reunir provas suficientes, o
Judicirio moroso, e com isso, acaba prescrevendo o crime.
Segundo Cludio Lomnitz185, os maiores obstculos para a

elaborao de anlises firmes sobre condutas corruptas so:
184
HABIB, Srgio. Brasil : Quinhentos Anos de Corrupo : enfoque scio-histrico-
jurdico-penal. Porto Alegre : Safe, 1994, p. 138. O autor, em sua obra, cita um trecho da CPI
sobre as atividades de Paulo Csar Farias e o Presidente Fernando Collor de Mello, como
exemplo de investigao criminal: "Em torno do Presidente da Repblica organizaram-se
amigos e colaboradores de campanha que passaram a ser identificados como co-autores de um
script cujo enredo era importante no ignorar, mesmo a elevado custo financeiro e moral.
Quem conhecesse o fio da nova meada - como desbloquear cruzados novos, como conseguir
contratos com dispensa de licitao, como vencer concorrncias, como colocar funcionrios
em disponibilidade ou como evitar que o fossem, e assim por diante _ passou a ser
[...] as dificuldades encontradas pelos pesquisadores para reunir material
emprico sobre a questo. Como se sabe, as prticas corruptas e
corruptoras distinguem-se, particularmente, por sua invisibilidade social, at
o momento em que aparecem sob a forma de denncias pblicas. Essa
dificuldade contornada pelos autores atravs da utilizao de materiais
diversos e da mobilizao de estratgias de anlise criativas sobre o
fenmeno. Assim, a corrupo construda como objeto a partir, por
exemplo, de processos inquisitoriais e jurdicos do perodo colonial, de
cartas de religiosos e funcionrios da administrao colonial, de denncias
de imprensa, de observao direta, entrevistas, estudos de caso, do exame
de trajetrias polticas e empresariais e rituais polticos.
E continua:
O exame desse material efetuado de modo que aquilo que se tem por
corrupo em cada momento e situao inscrito no universo de
representaes e prticas sociais rotineiras. Essa preocupao pauta a
maioria dos artigos, e a apreenso do fenmeno da corrupo a partir dessa
perspectiva constitui o ponto forte da coletnea. Assim, podemos
acompanhar nos artigos como a corrupo se conecta com diferentes
dimenses e atividades da sociedade mexicana. Para no ir alm de alguns
exemplos pode-se remeter ao modo como ela se associa moral religiosa,
s aes jurdicas, ao crescimento e expanso de atividades financeiras
(como bancos) e empresariais, ao sistema e aes polticos e s atividades
ldicas (como as festas locais). Em todos esses casos, a corrupo no
descrita como algo que est margem das atividades ou instituies; ao
contrrio, o que ressaltado o modo como estas e as prticas corruptas
se fomentam mutuamente. A imagem que surge das descries a da
existncia de um conjunto de redes pessoais (constitudas por relaes
fundadas em mltiplos interesses) que vinculam rgos e programas
pblicos a diferentes setores e grupos sociais. A estes ltimos, essas
ligaes proporcionam, entre outros aspectos, a no aplicao ou aplicao
mercadoria pela qual empresrios e tantos outros se dispuseram a pagar preos incrveis e
injustificados."
185
LOMNITZ, Claudio (org.).. Vicios Pblicos, Virtudes Privadas: La Corrupcin en Mxico. Mxico:
CIESAS/ Miguel Angel Porrua, 2000 P. 125
em condies favorveis dos regulamentos estatais e a utilizao e
apropriao privada de recursos pblicos (simblicos e materiais). Assim, o
que se designa como corrupo surge claramente como uma relao social
cuja interpretao se assenta em elementos histricos e culturais. 186
Percebe-se que a corrupo , no fundo, a falta de tica na poltica, no

Estado.
11.3 Soluo para a Improbidade Administrativa
Aqui cabe um questionamento: Ser que a corrupo tem soluo?

A democracia, do mesmo modo que permite a ascenso do povo ao poder e a
constante troca dos dirigentes de toda organizao estatal, possibilita um debate
sobre o comportamento dos que exercem ou pretendem representar a populao,
como tambm de todos os demais fatos de interesse coletivo.
Assim, os regimes ditatoriais e autocrticos, que, segundo Francis

Hamon187, so distinguidos do liberal atravs de seus lineamentos bsicos e isso
vm de um grande nmero de normas, que foram constitudas de forma livre pelo
poder poltico e so regidas em todos os domnios da esfera social, fazendo com
que os mecanismos de controle da produo normativa e a margem deixada
autonomia, individual ou coletiva, incluindo a os direitos, liberdades e garantias,
ficou muito enfraquecida.
Percebe-se que a participao popular de suma importncia para

que se descubra os casos de corrupo e que eles sejam investigados e punidos
com os rigores da lei.
A falta da democracia acaba facilitando a propagao da corrupo,

na medida em que se aproveita das limitaes de controle, da inexistncia de
mecanismos aptos a manter a administrao restrita legalidade, da arbitrariedade
186
LOMNITZ, Claudio (org.). Ibid.
do poder e da supremacia do interesse dos detentores da esfera pblica, face ao
anseio coletivo.
Uma das maneiras para solucionar o problema da improbidade

administrativa a participao popular, sempre cobrando e seguindo de perto a
administrao de seus governantes.
Se a populao no se conscientizar de que est em suas mos as

armas para o fim da corrupo, ela continuar existindo. Os governantes corruptos
deveriam ficar de fora nas prximas eleies. A populao consciente, no reelege
administradores corruptos.
Gene Grossman e Elhanam Helpman188 acreditam que existem dois

tipos de eleitores: os informados e os no informados. As autoras dizem que quanto
maior o percentual de eleitores no informados, mais fraca a relao entre
performance administrativa e probabilidade de reeleio.
11.4 Motivos
Segundo Jlio Csar Zanluca189, o motivo da corrupo pblica

generalizada no Brasil o excesso de dinheiro pblico em poder dos governos
federal, estadual e municipal.
O dinheiro farto e com poderes para gast-lo, com pouca ou

nenhuma fiscalizao, d chance aos governantes de gast-lo como bem lhe
convier, mesmo que seja cometendo crime de improbidade administrativa.
187
HAMON, Francis, TROPPER, Michel e BURDEAU, Georges. Droit Constitutionnel, 27
ed., Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 2001, p. 87.
188
GROSSMAN, Gene M. e HELPMAN, Elhanam. Electoral competition and special interest
politics Review of economic studies 63, 1996, P. 265-286.
189
ZANLUCA, Jlio Csar. Farta Corrupo-Sobra Tributao, p. 1. Disponvel em
http://www.portaltributario.com.br/artigos/fartacorrupcao.htm > Acesso em 13/06/2006
O excesso de tributao atingiu 41,11% do PIB em 2004190, segundo
Jlio Csar Zanluca. Assim sendo, com tanta cobrana de impostos, o dinheiro fica
disponvel para, segundo o autor, desperdcios, juros altos e distribuio de
mensales.
Segundo o autor, essa porcentagem equivale a R$ 650 bilhes, que

foram arrecadados em 2004.191 Se houver um pequeno desvio, a corrupo j se
torna bilionria, pois, segundo o autor, 1% desse valor correspondem a R$ 6,5
bilhes.
Assim sendo, percebe-se a importncia da participao popular
no controle dos atos administrativos.
12 O MINISTRIO PBLICO
As instituies existem com uma razo de ser. O Ministrio Pblico

tem a defesa do interesse pblico como finalidade supra.
Segundo Guilherme Calmon e Abel Fernandes Gomes192, o

Ministrio Pblico :
[...] um ser jurdico permanente, posto que extrapola o indivduo no tempo e

no espao, e que possui vida e disciplina prprias, foras e qualidades
particulares e uma vocao especial de bem servir a prpria sociedade que
190
Idem. IBPT, Estudo "Carga Tributria 2004 Ajustada pelo PIB
191
Idem. Tributao nos Governos Socialistas do Brasil, Disponvel em
www.portaltributario.com.br/artigos/tributacaosocialismo.htm > Acesso em 13/06/2006
criou. O Ministrio Pblico instituio tipicamente pblica, organizada,
com a finalidade de concretizar uma das grandes aspiraes da sociedade:
a busca e realizao da justia.
A Constituio Federal de 1988, nos artigos 127, 129 e 130,

dispem sobre as funes do Ministrio Pblico:
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
1 - So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a
indivisibilidade e a independncia funcional.
Art. 130 - 2 Compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o

controle da atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do
cumprimento dos deveres funcionais de seus membros.
Um dos papis do Ministrio Pblico o de exercer a defesa dos

direitos subjetivos de alguns segmentos da sociedade, sendo que sua atuao no
se d somente dentro de uma viso somente positiva e legalista.
No artigo 144 da Constituio Federal193, dispe sobre os diversos

rgos das polcias, seja Federal, Civil ou Militar.
Percebe-se a que est conferida s polcias federais a apurao de

infraes penais, inclusive de administradores pblicos, sendo que no de
exclusividade dela, podendo ser feitas tambm por autoridades administrativas que
so indicadas por lei, que remetero os resultados diretamente ao Ministrio Pblico.
192
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. GOMES, Abel Fernandes. Temas de Direito Penal e Processo
Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 1999 p. 188
preciso estar convicto do que est fazendo, para o Promotor de
Justia poder acusar algum da prtica de um crime, e isso se torna possvel
quando ele tem controle da investigao policial, prova que vai fundamentar sua
acusao.
O Ministrio Pblico e a polcia federal devem investigar as aes

ilcitas de seus governantes e aplicar-lhes as punies devidas.
12.1 Atividade Investigativa do Ministrio Pblico
O Ministrio Pblico faz investigaes para averiguar a culpabilidade

da denncia. Essa atividade investigativa acaba incomodando, pois se a prova for
incontestvel, no h como fugir da condenao.
Os interesses da sociedade devem ser defendidos desde o processo

legislativo, pois sem os instrumentos investigatrios no h como exercer a funo.
Existem pessoas que defendem o monoplio das investigaes, o que no
admissvel no mundo moderno.
O espao para a investigao foi restaurado com a Lei 8.625/93:
Art. 10 - Compete ao Procurador-Geral de Justia: IX - designar

membros do Ministrio Pblico para: e) acompanhar inqurito
policial ou diligncia investigatria, devendo recair a escolha
193
CONSTITUIO FEDERAL
sobre o membro do Ministrio pblico com atribuio para, em
tese, oficiar no feito, segundo as regras ordinrias de
distribuio de servios;
Art. 25 - Alm das funes previstas nas Constituies Federal

e Estadual, na Lei Orgnica e em outras leis, incumbe, ainda,
ao Ministrio Pblico: I - propor ao de inconstitucionalidade
de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, face
Constituio Estadual; II - promover a representao de
inconstitucionalidade para efeito de interveno do Estado nos
Municpios; III - promover, privativamente, a ao penal
pblica, na forma da lei; IV - promover o inqurito civil e a ao
civil pblica, na forma da lei:
Pode-se ser instaurado inqurito civil pblico para poder investigar

atos de improbidade ou mesmo, pode-se pedir a instaurao de alguns
procedimentos administrativos autoridade administrativa. Tambm pode-se
requisitar a instaurao de inqurito policial autoridade policial, no dependendo
da representao prevista no art. 14 da lei 8429/92, conforme descrito abaixo,
podendo agir de ofcio.
Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa

competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a
prtica de ato de improbidade.
1 A representao, que ser escrita ou reduzida a termo e assinada,

conter a qualificao do representante, as informaes sobre o fato e sua
autoria e a indicao das provas de que tenha conhecimento.
2 A autoridade administrativa rejeitar a representao, em despacho

fundamentado, se esta no contiver as formalidades estabelecidas no 1
deste artigo. A rejeio no impede a representao ao Ministrio Pblico,
nos termos do art. 22 desta lei.
3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a

imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais,
ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de
11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo
com os respectivos regulamentos disciplinares.
A possibilidade de quebra de sigilo bancrio e fiscal em curso de

investigao ministerial um tema controverso. Nem o prprio Judicirio pode
quebrar o sigilo bancrio e fiscal, sendo que estes so expressamente inviolveis,
tambm na Constituio Federal, os assuntos relativos intimidade e sigilo de
dados.
Sobre direitos e garantias fundamentais, a Constituio Federal
disps em seu artigo 5. , inciso X, serem inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito indenizao
pelos danos materiais ou morais decorrentes de sua violao.
Sobre os direitos individuais, Luis Roberto Barroso194 diz que estes

so comumente chamados de liberdades pblicas e que so
[...] a afirmao jurdica da personalidade humana. Talhados no

individualismo liberal e dirigidos proteo de valores relativos vida,
liberdade, segurana e propriedade, contm limitaes ao poder poltico,
traando a esfera de proteo jurdica do indivduo em face do Estado. Os
direitos individuais impem, em essncia, deveres de absteno aos rgos
pblicos, preservando a iniciativa e a autonomia dos particulares.
O inciso XII da Constituio Federal protege a inviolabilidade
do sigilo de correspondncia e tambm das comunicaes telegrficas, dados
194
BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro: Ed.
Renovar, 1998, pg. 98
e comunicaes telefnicas, a no por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual.
Segundo merson Garcia195, voz corrente que o dever das
instituies financeiras cuidarem para que as operaes financeiras tenham
garantias de sigilo, e isso tem como alicerce constitucional o direito
fundamental intimidade e vida e a garantia do sigilo de dados.
O jurista Celso Ribeiro Bastos196 diz que existe relao de
confiana mtua entre o banco e cliente, conforme citado abaixo:
[...] todos entram em contato com os bancos e a deixam registrada
uma parcela de sua vida ntima, de tal sorte que a biografia de um
homem poderia ser escrita praticamente a partir de seus extratos
bancrios. [...] Hoje, praticamente a vida do homem pode ser escrita a
partir de seu talo de cheques e, nas sociedades mais avanadas,
pelos cartes de crdito e magnticos. Permitir-se que o sigilo
bancrio venha a ser rompido por qualquer forma no extraordinria
para salvaguarda de interesse de outrem, no mnimo, idntico, expor
a segurana individual a um constante e absurdo temor frente s
possibilidades de controle direto ou pelo vazamento de algumas
informaes. Seria prprio do mais abjeto repugnante autoritarismo
esse procedimento.
195
GARCIA, merson. Ministrio Pblico Organizao, Atribuies e Regime Jurdico. Rio de
Janeiro: Lumens Jris editora, 2004, p. 296.
196
BASTOS, Celso Ribeiro. Estudos e Pareceres de Direito Pblico. So Paulo: Revista
dos Tribunais. 1993 p. 57 e 67
Assim, percebe-se que existe um conflito sobre esse assunto. Segundo
Melissa Folmann197, interpretando o artigo 8, inciso IV da Lei Complementar 75/93 e
o inciso II da Lei 8.625/93, ela diz o seguinte:
Outra questo que suscitava discrepncia, referia-se

interpretao dos artigos 8., inciso IV da Lei Complementar n. 75/93, e
26, inciso II da Lei 8.625/93, ambos os dispositivos dizem de a capacidade
de o Ministrio Pblico obter informaes. Presos a uma literalidade um
tanto quanto falha da lei, havia quem disesse que o rgo supra poderia
quebrar o sigilo bancrio sem recorrer ao Judicirio, face aos artigos retro
mencionados combinados com o 2. do artigo 8. da Lei 75/93. Contudo,
numa brevssima considerao sobre o tema, podia-se dizer que tanto com
uma interpretao literal, quanto sistemtica, ou outra que se prefira,
chega-se inexorvel concluso de que o Ministrio Pblico no foi
laureado com tal poder. Primeiramente, as leis retro citadas esto num
patamar hierarquicamente inferior Constituio; logo, no podem permitir
o que esta veda. Pois, ao que consta, o artigo 5., incisos X e XII,
resguarda o sigilo; e ainda, na letra do que dispe o artigo 129, do mesmo
diploma legal, no h dentre as funes do Ministrio Pblico tal
prerrogativa. (...)
Sobre quebras de sigilo fiscal e bancrio, no h referncias

expressas na Constituio, apenas esto previstas em normas relativas ao sistema
bancrio e fiscal. A Receita Federal tambm conseguiu legalmente o direito de
quebrar o sigilo bancrio de pessoas com indcios de sonegao fiscal.
O Relator Ministro Carlos Velloso exarou a seguinte deciso sobre o

assunto:
Ementa Oficial: A norma inscrita no inciso VIII do art. 129 da CF

no autoriza o Ministrio Pblico, sem a interferncia da autoridade
judiciria, quebrar o sigilo bancrio de algum. Se se tem presente que o
sigilo bancrio espcie de direito privacidade que a Constituio
197
FOLMANN, Melissa. Sigilo Bancrio e Fiscal Luz da LC 105/2001 e Decreto 3724/2001. PR:
Editora Juru. 2001 p. 86, 87 e 88
Federal consagra, art. 5., X, somente autorizao expressa da
Constituio legitimaria o Ministrio Pblico a promover, diretamente e sem
a interveno da autoridade judiciria, a quebra do sigilo bancrio de
qualquer pessoa.198
Por sua vez, o Relator Ministro Cid Flaquer Scatezzini, em

julgamento no Egrgio STJ, assim decidiu:
STJ Requisio de informaes bancrias requisitadas pelo

Ministrio Pblico Sigilo Bancrio. O art. 192 da Constituio Federal
estabelece que o sistema financeiro nacional ser regulado em lei
complementar. Ante a ausncia de norma disciplinadora, a Lei n. 4.595/64,
que instituiu o referido sistema, restou recepcionada pela vigente
Constituio da Repblica, passando a vigorar com fora de lei
complementar, s podendo, destarte, ser alterada por preceito de igual
natureza. Assegurado no art. 38 da Lei n. 4.595/64, o sigilo bancrio, as
requisies feitas pelo Ministrio Pblico que impliquem violao ao
referido sigilo, devem submeter-se, primeiramente, apreciao do
Judicirio, que poder, de acordo com a convenincia, deferir ou no, sob
pena de se incorrer em abuso de autoridade.199
As Comisses Parlamentares de Inqurito tm o direito de

investigar as autoridades judiciais e para tanto, no precisam de reserva de
jurisdio para quebrar o sigilo bancrio. O Ministrio Pblico destinatrio de seus
resultados, conforme o 3, do artigo 58, da Constituio Federal de 1988.
O Ministrio Pblico, para instaurar a fase preparatria,

procedimento administrativo ou inqurito civil pblico, pode partir para iniciar a ao
judicial sem depender destes instrumentos, desde que tenha provas suficientes.
198
RE 215.301-0-CE 2 T, - j. 13/04/1999 rel. Min. Carlos Velloso DJU 28/05/1999
199
STJ-5 T. HC n. 2.019-7/RJ Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini Ementrio STJ, n. 9/716
O Ministrio Pblico utiliza o inqurito civil pblico como instrumento
de investigao para se verificar se determinado direito coletivo.
O inqurito uma fase processual constituda por um conjunto de

atos jurdicos, que so ordenados para esclarecer a notcia do crime e tambm para
a deciso sobre a acusao, e a investigao compe o inqurito, sendo formada
por operaes materiais de procura, recolha e esclarecimento dos indcios do crime.
A investigao criminal, enquanto for um componente do inqurito,

estar subordinada s finalidades desta fase processual.
Se houver arquivamento do inqurito civil pblico, o membro do

Ministrio Pblico fica obrigado a se submeter apreciao do Conselho Superior.
Se o termo de ajustamento no encerrar o inqurito civil pblico, no se mostra
necessrio se submeter ao Conselho. Assim sendo, o Ministrio Pblico tem as
seguintes obrigaes, em relao improbidade administrativa:
q Defender e fiscalizar os interesses da administrao e do patrimnio

pblicos (ativo financeiro ou imobilizado) da Unio, dos Estados, dos
Municpios e de suas entidades.
q Combater a improbidade administrativa de agentes ou servidores

pblicos.
q Zelar pela legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade dos

atos administrativos.
q Propor medidas adequadas para compelir os agentes e servidores

pblicos a ressarcir as leses causadas ao patrimnio pblico.
q Receber obrigatoriamente informaes da existncia de procedimento

administrativo de apurao de improbidade administrativa.
q Acompanhar os procedimentos administrativos que apuram qualquer
leso ao patrimnio pblico.
13 O INQURITO CIVIL PBLICO EM COTEJO COM A AO CIVIL PBLICA
O Inqurito Civil Pblico foi colocado disposio do Ministrio

Pblico pela atual Constituio Federal (art. 129, III), constituindo-se como primordial
para uma convincente utilizao da Ao Civil Pblica.
Nesse giro, o Inqurito Civil Pblico consubstancia-se como um

Procedimento Administrativo sem incidncia do contraditrio, por no vislumbrar
nenhum tipo de acusao e nem muito menos buscar a composio de conflitos de
interesse.
Referido Instrumento foi baseado na natureza investigatria da rea

criminal, qual seja, o Inqurito Policial, sem perder de vista que o procedimento
Investigatrio presidido pelo prprio Ministrio Pblico, diferentemente do Inqurito
Criminal, presidido pela autoridade Policial
Importante observar que a no ocorrncia do contraditrio no
significa que a investigao levada a efeito pelo Ministrio Pblico esteja excluda da
legalidade prevista pelo sistema jurdico. Nesta esteira, cabe destacar, quanto sua
instaurao, por exemplo, o princpio do promotor natural, impedindo que o rgo
ministerial sem atribuio para a matria instaure o procedimento de investigao.
De outro turno, h de se consignar que o Inqurito Civil deve

respeitar o princpio da Impessoalidade, impedindo hipotticos comprometimentos
subjetivos entre o rgo investigador e o agente investigado.
Destarte, conforme previsto constitucionalmente, o Inqurito Civil

denota-se como uma ferramenta a servio do Ministrio Pblico, colocado a sua
disposio para alicerar o convencimento sobre interposio ou no de possvel
Ao Judicial, no caso, Ao Civil Pblica, Cautelares, Ordinrias, etc.
A relevncia do Inqurito Civil Pblico na seara da improbidade

administrativa vem sendo comprovada pela destacada e combativa atuao dos
Promotores de Justia e Procuradores da Repblica, mostrando-se como elemento
primordial de esclarecimento dos ilcitos praticados pelo agentes pblicos mprobos.
O inqurito civil por espeque coligir provas da existncia do ilcito e

de sua autoria. No objetiva uma complexa pesquisa de busca de culpados,
situao esta mais oportuna ao momento processual da instaurao da Ao Civil
Pblica propriamente dita.
Consubstanciando-se como um instrumento colocado disposio

do Ministrio Pblico, o inqurito civil um importante elemento de convico,
oportunizando o exerccio da ao civil pblica. Por seu meio, atravs da coleta de
provas, identifica-se a existncia de leso ou ameaa a interesses difusos, coletivos
ou individuais homogneos. Uma vez vislumbrada a necessidade da propositura da
Ao Civil Pblica, o Ministrio Pblico age para defesa do interesse pblico
pertinente, instaurando a medida judicial cabvel ao caso concreto.
Em relao improbidade administrativa, apesar das sanes

previstas no art. 12 da Lei n 8.429/92 no possurem carter penal, a verdade que
sua aplicao depende da interveno jurisdicional. Realmente, proibida que foi pelo
art. 17, 1, a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput,
inviabilizada formalizao de termos de ajustamento de conduta.
A pretenso sancionatria almejada pelo Ministrio Pblico na

interposio de Ao Civil Pblica de Improbidade ser merecedora de apreciao
pelo Judicirio quando baseada em elementos indicadores da existncia de
Improbidade Administrativa. Nesse diapaso, a Tutela Material almejada pelo
Ministrio Pblico deve estar lastreada por indicadores probatrios, passveis de
demonstrar ao menos a existncia de indcios que justifiquem a Instaurao da
competente medida judicial dita alhures.
Tal premissa vem amparada pelo art. 9 da Lei da Ao Civil

Pblica, que determina o arquivamento do inqurito civil para a eventualidade do
rgo do Ministrio Pblico se convencer pela inexistncia de indcios para
propositura de ao civil pblica, restando cristalino que a falta de um mnimo de
comprovao da existncia do ilcito e ou dano deve acarretar o trmino das
investigaes, trazendo como corolrio bvio que os procedimentos investigatrios
tm o fito de demonstrar o interesse de agir do Ministrio Pblico em busca da
aplicao das sanes previstas no art. 12 da Lei 8.429/92.
Mesmo em relao aos demais legitimados para interposio de

ao civil pblica de Improbidade, apesar de no possurem prerrogativa para
utilizao de inqurito civil, exige-se que instruam a inicial com elementos que
possam demonstrar o real interesse de agir, tais como apresentao de documentos
pblicos ou privados, certides e informaes, relatrios do Tribunal de Contas,
sindicncias e procedimentos, tudo conforme previso insculpida no dorso do 6
do art. 17 da Lei de Improbidade.
Conforme estatudo no art. 17, caput, da Lei de Improbidade,

verifica-se que o Ministrio Pblico possui legitimidade para interposio da
competente Ao Civil Pblica, objetivando reparao de eventual dano causado por
agente pblico, alm, claro, das aplicaes das sanses previstas no citado artigo
12 da Lei.
Pelo que se perscruta do dispositivo constitucional e legal, tanto o

Instituto de Ao Civil Pblica como o Inqurito Civil so remdios jurdicos que se
associam de forma anloga, servindo o Inqurito Civil como base legitimadora da
atuao do Ministrio Pblico, possibilitando-lhe inferir da necessidade de
interposio de Ao Civil Pblica de Improbidade Administrativa.
Nessa linha, o art. 22 da Lei n 8.429/92 determina que para apurar

qualquer ilcito previsto nesta lei, o Ministrio Publico, de oficio, a requerimento de
autoridade administrativa ou mediante representao formulada de acordo com o
disposto no art. 14, poder requisitar a instaurao de inqurito policial ou
procedimento administrativo, dispositivo criado pelo legislador para facilitar a
apurao da improbidade, jamais para negar ao Ministrio Publico a possibilidade de
instaurao do inqurito.
No mbito do Processo Penal, um dos princpios primordiais da ao

penal de iniciativa publica, da qual o Ministrio Publico o titular privativo (art. 129, I,
da Constituio Federal), o principio da obrigatoriedade. Sua opo pelo sistema
apontada pela doutrina a partir da redao impositiva adotada pelos artigos 5 (Nos
crimes de ao publica o inqurito policial ser iniciado: I de oficio; II mediante
requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Publico, ou a requerimento do
ofendido ou de quem tiver qualidade para representa-lo) e 24 ( Nos crimes de ao
publica, esta ser promovida por denuncia do Ministrio Pblico mas depender,
quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do
ofendido ou de quem tiver qualidade para representa-lo) do Cdigo de Processo
Penal.
De outro turno, o certo e ldimo que tambm no campo da ao

civil pblica encontra-se o princpio da obrigatoriedade no que concerne atuao
do Ministrio Pblico, seja pela indisponibilidade dos interesses em jogo, seja em
razo do estico sistema de arquivamento do inqurito civil previsto pelo art. 9 da
Lei n 7.437/85.
Dessarte, o princpio da obrigatoriedade representa um dos mais
destacados instrumentos de acesso justia na seara dos interesses
metaindividuais, contribuindo desta forma, para a eliminao de uma zona obscura
de pretenses insatisfeitas que ao longo do tempo no vem contando com a devida
tutela.
Assim, apesar do integrante do Ministrio Pblico possuir relativa

liberdade na conduo das investigaes e na opo de escolha dos mecanismos
processuais mais adequados ao desempenho de seu ofcio, a verdade que uma
vez identificada uma das hipteses constitucionais ou legais de sua atuao, no
poder se escoimar do dever de buscar a tutela judicial ou extrajudicial de tais
interesses. No poder, por conseqncia, recusar-se em momento
cronologicamente anterior, prpria instaurao do inqurito civil, vez que do
contrrio acarretaria um evidente esvaziamento do referido princpio.
Neste particular, evidentemente que somente em hipteses

teratolgicas, nas quais a atuao do Parquet no se apresenta, poder-se-ia deixar
de instaurar o inqurito civil, at porque somente aps a instaurao do referido
procedimento e a realizao de todas as diligncias possveis que o Ministrio
Pblico teria maior convico do seu convencimento. E para tal escopo, o Inqurito
Civil configura-se como o nico remdio constitucionalmente previsto.
Nessa esteira, tanto a indevida inrcia na instaurao do inqurito

civil quanto a indevida instaurao de outros procedimentos administrativos,
principalmente no campo da improbidade administrativa, por infringirem o princpio
da obrigatoriedade, devem merecer ateno por parte do Conselho Superior do
Ministrio Pblico, atravs da interveno de qualquer interessado ou mesmo de
qualquer do povo.
Enfim, toda vez que existir a possibilidade de infrao ao Princpio

da Obrigatoriedade, cabvel ser a atuao interventiva do Conselho Superior do
Ministrio Pblico. De outra monta, necessrio esclarecer que no se deve abstrair
do princpio da obrigatoriedade falsa assertiva de que a instaurao do inqurito
civil primordial a propositura da ao civil pblica.
Com efeito, ao Ministrio Pblico ser obrigatria a apurao dos

eventuais atos de improbidade, utilizando-se preferencialmente do Instituto do
Inqurito Civil Pblico, pois como leciona Mazzilli, existe para a Instituio antes o
dever que o direito de opinio, trazendo como corolrio bvio e insofismvel que no
se pode exigir, sob pena de formalismo, instaurao de inqurito civil no qual apenas
seriam reproduzidos elementos j existentes.
Realmente, outras peas, tais como Representaes, Sindicncia,

Relatrios do Tribunal de Contas e de Comisses Parlamentares de Inquritos, por
si somente mostrar-se-iam suficientes para embasamento da ao civil pblica ou
demais tipos de ao na rbita da improbidade.
Em verdade, caracteriza-se como comum a provocao do

Ministrio Pblico pelo Representante, com indicao de elementos necessrios ao
ajuizamento da ao por improbidade administrativa. Nesta hiptese mostra-se
razovel a Notificao dos Indiciados para que prestem esclarecimentos sobre os
fatos, tratando-se de procedimento que apesar de no obrigatrio, em razo da
Natureza Inquisitria do Inqurito Civil, a experincia ftica recomenda.
Conforme j alinhavado, o Inqurito Civil tem por espeque no

apenas indicar uma das atribuies do Ministrio Pblico, como tambm de fornecer
os elementos comprobatrios necessrios propositura da Ao Civil por
Improbidade Administrativa, nos termos do art. 17, 6, da Lei n 8429/92,
mostrando-se infenso a imputao de delitos no mbito da improbidade
administrativa, sem que exista ao menos resqucios de fundamentos
comprometedores.
Em relao abrangncia dos Poderes Investigatrios do Ministrio

Pblico, o Artigo 8 da Lei n 7.437/85 disciplina em seus 1 e 2, o poder que o
Parquet possui para requisitar, no campo do Inqurito Civil, informaes, certides,
exames e percias de particulares ou de qualquer organismo publico, estabelecendo,
por oportuno, que a negativa de informaes ou certides ao Ministrio Pblico
somente se dar nos casos em que a lei impuser sigilo, hiptese em que a ao
poder ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz
requisita-los.
Ex positis, mesmo que no caracterizada a indispensabilidade das

informaes requisitadas, mas apenas a de utilidade para o esclarecimento do caso
ftico trazido baila, o infrator poder responder pelos crimes de prevaricao (art.
319 do Cdigo Penal), se funcionrio publico, ou desobedincia (art. 330), se
particular, desde que, claro, doloso o seu comportamento.
Hodiernamente, em funo da pena mnima estatuda pelo art. 10 da
Lei de Ao Civil Pblica (um ano de recluso), incide a medida prevista no art. 89
da Lei n 9099, de 26 de setembro de 1995, cujo 1, inciso I, condicionando a
suspenso do processo, dentre outras, reparao do dano por parte do autor do
fato, demandando, assim, que para obteno da suspenso do processo, o acusado
deve prestar a informao recusada, retardada ou omitida ao Parquet.
Em sintonia com a legalidade, os poderes de Requisio do

Ministrio Publico vo tambm encontrar respaldo no campo da prpria Lei n
8.429/92, contemplando mecanismos de plena eficcia, inexistindo dvidas acerca
da consubstanciao de Improbidade Administrativa, pertinente conduta do agente
publico que recusa, retarda ou se omite na prestao das informaes requisitas,
tudo conforme insculpido no art. 11, caput e inciso I, da Lei de Improbidade
Administrativa. Por bvio, tambm aqui torna-se necessria a demonstrao do dolo
da ao ou da omisso pelo endereado da Requisio.
De outra esteira, cabe lembrar que a Responsabilidade Civil

independe da Responsabilidade Criminal (Cdigo Civil, art. 1.525), no se olvidando,
ainda, que ao de lavra do Ministrio Publico independe do resultado advindo do
campo administrativo, no ficando vinculado concluso desta seara.
Nesse giro, em homenagem aos cnones legais estatudos no texto

condicional (art. 129, III e VI), o Poder Requisitrio do Ministrio Pblico pode ser
dirigido a qualquer rgo, instituio ou autoridade da Repblica, sem que haja
violao ao princpio da independncia dos Poderes.
Na qualidade de instrumento preliminar que se destina a formao

de convico do Ministrio Pblico, tem-se que as investigaes realizadas na rbita
do Inqurito Civil assim que concludas permitiro, uma vez presentes as condies
da ao e atendidos os pressupostos processuais, propositura da ao civil
pblica.
Em outros casos, entrementes, em funo da precariedade das
provas coligidas ou mesmo em razo da ocorrncia de prescrio, a instaurao da
ao civil pblica ser invivel, oportunizando o encerramento das investigaes.
O arquivamento denota-se como a conseqncia lgica do

encerramento do inqurito civil. Nesse diapaso, conforme explanado alhures,
mostra-se mister diferenciar o tratamento da matria na seara processual civil e
penal, vez que enquanto no Inqurito Civil o Conselho Superior do Ministrio Pblico
quem detm competncia para homologao de Arquivamento, por sua vez, no
Inqurito Penal a competncia para determinar o Arquivamento do Poder Judicirio
(arts. 10, 1, 16, 23 e 28 do CPP).
H de se admitir, entretanto, que em existindo teratologia jurdica, de

cariz ilegal, permissvel o uso do mandado de segurana com o fito de propiciar o
encerramento do inqurito civil, procedimento administrativo cujo controle de
legalidade no pode ser excludo da seara do Remdio Herico.
Consubstanciando o arquivamento do inqurito civil ato meramente

administrativo, tanto do ponto de vista material quanto do ponto de vista formal, no
se pode falar em coisa julgada, no sendo, assim, definitivo.
Em funo do disposto nos arts. 129, 1, da Constituio Federal, e

5 da Lei da Ao Civil Pblica, a homologao do arquivamento do Inqurito Civil
pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, no impede aos demais legitimados
promoverem a jurisdio, vez que a legitimao para a Ao Civil concorrente.
Dessarte, inexistindo coisa julgada, inexistem dvidas acerca da

possibilidade de desarquivamento do Inqurito Civil no caso do surgimento de prova
nova (novos documento, novos testemunhos, nova percia). Evidentemente, quando
se fala em desarquivamento do Inqurito Civil, o que est a referir a possibilidade
da retomada das investigaes com vistas ao ajuizamento da Ao Civil.
Nesse sentido, deve ficar claro que a retomada das investigaes

via desarquivamento, depois de esgotadas todas as diligncias imprescindveis,
pode levar mesma concluso quanto a inviabilidade de ajuizamento da ao civil
coletiva. Neste caso, em razo do princpio da obrigatoriedade, que volta a incidir
inteiramente, deve-se proceder ao rearquivamento do inqurito civil, na forma do
art. 9 da Lei da Ao Civil Pblica.
Por fim, cumpre assinalar, por relevante, que a jurisprudncia do

STJ est pacificada sobre o cabimento da ao civil pblica no campo da
improbidade administrativa, colhendo-se da primeira Turma o seguinte aresto:
Ao Civil Pblica. Atos de Improbidade Administrativa. Defesa do

Patrimnio Pblico. Legitimao Ativa do Ministrio Pblico.
Constituio Federal, arts. 127 e 129, III. Lei 7.347/85 (Arts. 1, IV,
3, II e 13). Lei 8.429/92 (Art. 17). Lei 8.625/93 (Arts. 25 e 26).
Dano ao errio municipal afeta o interesse coletivo, legitimando o
Ministrio Pblico para promover o inqurito civil e a ao civil
pblica objetivando a defesa do patrimnio pblico. A Constituio
Federal (art. 129, III) ampliou a legitimao ativa do Ministrio
Pblico para propor a Ao Civil Pblica na defesa dos interesses
coletivos.
Precedentes jurisprudenciais.
Recurso no provido. (Resp. n 154.128-SC, 1 T., maioral, rel. p/o
acrdo Min. Milton Luiz Pereira, j. 11/5/1998, DJ 18/12/1998).
Nas lies esposadas por Nelson Nery Junior:
No sistema anterior, a tutela jurisdicional do patrimnio publico

somente era possvel mediante ao popular, cuja legitimao ativa
era e do cidado (CF 5 LXXIII) o MP podia assumir a titularidade
da ao popular, apenas na hiptese de desistncia pelo autor (LAP
9). A CF 129, III, conferiu legitimidade ao MP para instaurar
Inquerito Civil e ajuizar ACP na defesa do patrimnio publico e
social melhorando o sistema de proteo judicial do patrimnio
publico que uma espcie de direito difuso. O amplo conceito de
patrimnio publico dado pela LAP 1, caput, e 1. (Cdigo de
Processo Civil e Legislao Processual Extravagante em vigor, p.
1018, nota 25, art. 1, IV, Lei 7,347/85, grifos nossos).
14 CONSIDERAES FINAIS
Conclui-se com este estudo que existe a obrigao de indenizar nos

atos de improbidade administrativa que causam danos Administrao Pblica -
danos materiais e danos morais e isso tem suporte no art. 1.518 do Cdigo Civil, e
no art. 5, X, da Constituio Federal.
As faltas disciplinares so objeto de punio administrativa,

dependendo da qualidade do agente. As medidas cautelares utilizadas para garantir
a reparao do dano, so regidas pelo Cdigo de Processo Civil.
A reparao de danos decorrentes da prtica criminosa contra a

Administrao Pblica, pode ser decorrente da sentena condenatria transitada em
julgado, ttulo prprio para a execuo civil.
A ao ordinria de improbidade no deveria ser usada para

decretar perda de instrumentos e do produto do crime, ou mesmo, a suspenso de
direitos polticos ou perda do cargo pblico. A Lei n. 8.429/92 apresenta-se como lei
de fachada, para dar a impresso de que se trata de medida rgida do Governo para
por fim corrupo.
Pode ser observado que o dano contra o patrimnio pblico recebeu

um tratamento diferenciado pelo legislador, que no pargrafo nico do artigo 163 do
cdigo penal, o qualificou, fazendo incidir sobre o mesmo, uma pena maior. O motivo
dessa diferenciao pode-se concluir de acordo com o exposto, foi resguardar mais
o patrimnio pblico por tratar-se de um bem de todos.
O bem jurdico tutelado nesta modalidade a administrao pblica,

em especial sua moralidade e probidade. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa,
enquanto que o passivo ser sempre Estado-Administrao.
De acordo com o exposto, conclui-se que a interpretao das regras
penais da Lei n. 8.666 tem de vincular-se no apenas construo dos tipos legais
e dos diversos elementos do crime. Mas, ainda, imperioso examinar os dados que
evidenciam a reprobabilidade da conduta e que so o nico fundamento que
autoriza a punio. No se pode admitir que os crimes da Lei de Licitaes se
relacionem apenas a dados materiais, a fenmenos externos, a padres objetivos de
conduta. A punio penal depende da existncia de conduta gravemente infringente
aos valores consagrados pelo grupo.
Conclui-se que a impunidade acontece no mundo inteiro, dentro das

sociedades humanas. A impunidade responde aos desejos do ser humano em evitar
o desconforto, o sofrimento e a vergonha diante dos demais cidados. A impunidade
tambm atende a interesses de cada um dos cidados.
O Brasil passa, atualmente, por uma fase em que a mdia critica

muito a impunidade. Mas os meios de comunicao no refletem, sempre, o que a
sociedade considera como correto, ou pelo menos aquele grau de impunidade que
est disposta a aceitar.
Alguns casos considerados como impunes, muitas vezes, so

apenas de demora da justia em chegar a um desfecho processual. H mais clamor
da sociedade contra a impunidade do que a impunidade real de fato o justifique.
A impunidade resultante, muitas vezes, das dificuldades dos

procedimentos necessrios para julgar, principalmente dentro nas sociedades de
grandes populaes locais, como as grandes cidades. Nessas sociedades o nmero
de crimes alto e os sistemas policial e judicirio existentes para levar a um
julgamento justo no realizam satisfatoriamente suas funes.
As pessoas tm diversos motivos para pedir punio dos
responsveis por casos de criminosos ainda no punidos, mas muitas vezes so
reflexos, apenas, de fatores muito pessoais, de defesa de si prprios. Em outras
palavras, essas manifestaes so muito seletivas, no sentido de que so contra a
impunidade apenas quando so os prprios denunciadores, ou algum que lhe
muito prximo, os afetados pela ofensa de terceiros.
As pessoas que no so punidas no formam um grupo diferente

dentro da sociedade brasileira, caracterizada por um perfil scio econmico de uma
classe social, de uma faixa de renda, de orientao poltica etc. A maioria dos
impunes aparecem nas primeiras fases do inqurito policial. So cidados comuns,
annimos, que no chamariam a ateno da mdia. A maioria da mdia no se
preocupa com esses annimos cidados, que a grande massa de impunes neste
pas.
Esses cidados impunes o so, em grande parte, por via da

impunidade acidental. Esta a grande responsvel, numericamente falando, pela
impunidade total. Os impunes via impunidade intencional so menos numerosos.
Numa viso distorcida, os impunes do Brasil so considerados

cidados de alta renda, de classe alta, com alto ndice de capital social e, por causa
desse poder, consegue fugir punio. Muitas vezes, os impunes vm de classes
sociais mais baixas porque esses so os mais afetados pela impunidade acidental.
Sobre a quebra de sigilo bancrio, conclui-se que as informaes e

dados relativos ao sigilo bancrio, no possuem carter absoluto, portanto devem se
submeter ao princpio da proporcionalidade, onde, pela norma jurdica, so
analisados os direitos e interesses em jogo e, posteriormente, aplica-se a soluo
concreta mais justa, quebrando-se ou no o sigilo.
Ao final desse estudo sobre a corrupo e sua repercusso como
elemento violador dos direitos humanos, verificou-se que essa conduta criminosa
acarreta uma crescente discusso no seio da sociedade, qui fruto do contexto
histrico de explorao, bem como pela difundida crena na impunidade, na
ilegalidade consentida, amparada por uma ordem jurdica ineficiente.
Entretanto, pode-se observar tambm que a corrupo no

exclusividade de pases em desenvolvimento, como o Brasil, sendo que essa prtica
criminosa tem se tornado organizada, valendo-se da tecnologia e ligaes diretas
com o narcotrfico em diversos pases.
Apesar dessa constatao, conclui-se que no h ainda organismos

internacionais dedicados a articular, juntamente com a comunidade supranacional,
modos de combate aos delitos contra a Administrao Pblica. No existe portanto,
um modelo nico para acabar com esses crimes, estando a proteo resumida aos
instrumentos internos de cada pas e a uma cooperao casustica e voluntariosa
entre as naes.
Esse estado de coisas, ao invs de diminuir com a passagem para

um regime democrtico, deixa marcas indesejadas no sistema, que comprometem
os alicerces estruturais da administrao pblica por longos perodos.
O sistema brasileiro cumpre a regra. Os ndices de corrupo que

so verificados nos dias de hoje em todos os campos do poder so simples
desdobramentos de prticas que vm se seguindo h sculos, desde a colonizao
at os dias de hoje.
A democracia o resultado da lenta evoluo cultural, que exige

uma amadurecimento constante da conscincia popular. O Brasil, desde que foi
descoberto, praticamente no conviveu com as prticas democrticas.
Portanto, pode-se crer que h muito a fazer nesse sentido, e o
melhor comeo ser sem dvida alguma estudar o problema, exp-lo, discuti-lo
amplamente, para que se possa suscitar a indignao coletiva e os cidados
possam repensar suas posturas diante daquilo que patrimnio pblico e interesse
de todos.
Assim, unindo uma postura crtica medidas de ordem pragmtica,

pode-se alterar os rumos globais da civilizao, orientando-a para a sedimentao
de valores coletivos duradouros, sadios, que venham a reduzir as grandes
desigualdades que ainda testemunhem e mudem a vida das prximas geraes.
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UNIVERSIDADE METODISTA DE PIRACICABA

JOS CARLOS DE CASTRO

Orientadora: Professora Dra. ANA LUCIA SABADELL DA SILVA

JOS CARLOS DE CASTRO

Orientadora: Professora Dra. ANA LUCIA SABADELL DA SILVA

JOS CARLOS DE CASTRO

Dissertao apresentada Banca Examinadora

Orientadora: Professora Dra. ANA LUCIA SABADELL DA SILVA

Piracicaba, 01 de Agosto de 2006

Data da Apresentao: 18 de Agosto de 2006

Orientadora: Professora Dra. ANA LUCIA SABADELL DA SILVA

Dedico este trabalho minha famlia,

toda equipe de professores que souberam transmitir seus

professora Dra. ANA LCIA SABADELL DA SILVA, pela

Aos colegas da turma pelo companheirismo, amizade e

3 ADMINISTRAO PBLICA ................................................................................ 15

3.1 Sobre a Licitao ..................................................................................................... 17

4 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .................................................................... 34

4.1 Quando Acontece a Improbidade Administrativa ...................................................... 37

5 DO CRIME DE DESVIO OU APLICAO INDEVIDA DE RENDAS OU VERBAS

5.1 Consumao ............................................................................................................. 55

6 AS PENAS DE PRISO NOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO........... 61

6.1 Conceito de Delito contra a Administrao Pblica ................................................... 64

7 QUEM EST SUJEITO AO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA..... 71

7.1 Sujeitos do Crime...................................................................................................... 71

8 CRIME DE CORRUPO ATIVA ......................................................................... 76

8.1 Bem Jurdico Tutelado .............................................................................................. 77

9 CRIME DE DANO CONTRA O PATRIMNIMO...................................................89

9.1 Dano: Breve Histrico .............................................................................................. 89

10 ASPECTOS CRIMINAIS NA LEI DE LICITAES .............................................100

10.1 Aspectos Gerais ...................................................................................................... 100

11 A IMPUNIBILIDADE ............................................................................................. 110

11.1 Escndalo e Corrupo............................................................................................ 114

12 O MINISTRIO PBLICO .................................................................................... 121

12.1 Atividade Investigativa do Ministrio Pblico......................................................... 123

13. O INQURITO CIVIL PBLICO EM COTEJO COM A AO C. PBLICA129

14 CONSIDERAES FINAIS................................................................................... 138

Improbidade Administrativa um tipo de corrupo. Corrupo se

Segundo Marino Pazzaglini Filho1, a improbidade administrativa

um termo tcnico para designar corrupo administrativa, adquirindo

vantagens indevidas, exercendo funes nocivas e fornecendo empregos

pblicos a parentes, utilizando para isso o trfico de influncia nas esferas da

Administrao Pblica, favorecendo poucos em detrimento dos interesses da

sociedade, concedendo favores e privilgios ilcitos.

visto que o administrador pblico que cometer ato de improbidade

Existe tambm o suborno, que difere da corrupo, embora sejam

Sendo assim, o corrupto aquele que tem comportamento ilegal no

A corrupo se relaciona promessa de uma recompensa ou

O primeiro fator a se considerar o mbito de institucionalizao de

A participao popular necessria, enquanto princpio

A democracia ser consolidada na medida em que os cidados

importante que exista uma transparncia no governo para que as

assim que, reconhecendo a importncia de um conhecimento mais

Este estudo pretende apresentar a importncia de um maior

Por sua vez, os objetivos especficos pretendido o de avaliar se a

A metodologia utilizada para a elaborao do estudo consistiu

Em relao a Estrutura, o desenvolvimento do presente estudo se

Nas consideraes finais procura-se sintetizar as colocaes

Corrupo, segundo a Enciclopdia Larousse2 : Ao ou efeito de

Edmundo Oliveira3 explica que a corrupo pode apresentar duas

Os gregos afirmavam que as pessoas que impedissem o perfeito

q Peculato crimes contra o patrimnio;

As aes populares j eram utilizadas pelos cidados desde essa

A palavra corrupo vem do latim corruptio, que significa, segundo