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Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acrdo

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09/12/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

RELATOR : MIN. LUIZ FUX


RECTE.(S) : ESTADO DO PIAU
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PIAU
RECDO.(A/S) : EUGNIA NOGUEIRA DO REGO MONTEIRO VILLA
E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : DANIEL MOURA MARINHO E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : ANTONIO CAETANO DE OLIVEIRA FILHO
RECDO.(A/S) : KARLA ARAJO DE ANDRADE LEITE
RECDO.(A/S) : CYNTHYA TEREZA SOUSA SANTOS
RECDO.(A/S) : LVARO FRANCISCO CAVALCANTE MONTEIRO
ADV.(A/S) : JOO ESTENIO CAMPELO BEZERRA E OUTRO(A/S)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL


E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA.
TEMA 784 DO PLENRIO VIRTUAL. CONTROVRSIA SOBRE O
DIREITO SUBJETIVO NOMEAO DE CANDIDATOS
APROVADOS ALM DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS NO
EDITAL DE CONCURSO PBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE
NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NOMEAO.
ADMINISTRAO PBLICA. SITUAES EXCEPCIONAIS. IN
CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PBLICO FOI
ACOMPANHADA DA DEMONSTRAO INEQUVOCA DA
NECESSIDADE PREMENTE E INADIVEL DE PROVIMENTO DOS
CARGOS. INTERPRETAO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIO
DA REPBLICA DE 1988. ARBTRIO. PRETERIO. CONVOLAO
EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO
NOMEAO. PRINCPIOS DA EFICINCIA, BOA-F,
MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEO DA
CONFIANA. FORA NORMATIVA DO CONCURSO PBLICO.
INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO ORDEM DE
APROVAO. ACRDO RECORRIDO EM SINTONIA COM A

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RE 837311 / PI

TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINRIO A QUE SE


NEGA PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso pblico traduz-se na necessidade
essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princpios
constitucionais, corolrios do merit system, dentre eles o de que todos so
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5,
caput).
2. O edital do concurso com nmero especfico de vagas, uma vez
publicado, faz exsurgir um dever de nomeao para a prpria
Administrao e um direito nomeao titularizado pelo candidato
aprovado dentro desse nmero de vagas. Precedente do Plenrio: RE
598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-
2011.
3. O Estado Democrtico de Direito republicano impe
Administrao Pblica que exera sua discricionariedade entrincheirada
no, apenas, pela sua avaliao unilateral a respeito da convenincia e
oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e
demais normas constitucionais em um ambiente de perene dilogo com a
sociedade.
4. O Poder Judicirio no deve atuar como Administrador Positivo,
de modo a aniquilar o espao decisrio de titularidade do administrador
para decidir sobre o que melhor para a Administrao: se a convocao
dos ltimos colocados de concurso pblico na validade ou a dos
primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha legtima e,
ressalvadas as hipteses de abuso, no encontra obstculo em qualquer
preceito constitucional.
5. Consectariamente, cedio que a Administrao Pblica possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as
vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade,
como verbi gratia, ocorre quando, em funo de razes oramentrias, os
cargos vagos s possam ser providos em um futuro distante, ou, at
mesmo, que sejam extintos, na hiptese de restar caracterizado que no
mais sero necessrios.

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6. A publicao de novo edital de concurso pblico ou o surgimento


de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado no
caracteriza, por si s, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
que, a despeito da vacncia dos cargos e da publicao do novo edital
durante a validade do concurso, podem surgir circunstncias e legtimas
razes de interesse pblico que justifiquem a inocorrncia da nomeao
no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretenso de
reconhecimento do direito subjetivo nomeao dos aprovados em
colocao alm do nmero de vagas. Nesse contexto, a Administrao
Pblica detm a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogao de
um concurso pblico que esteja na validade ou a realizao de novo
certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercusso geral a de
que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, no gera
automaticamente o direito nomeao dos candidatos aprovados fora
das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipteses de preterio
arbitrria e imotivada por parte da administrao, caracterizadas por
comportamento tcito ou expresso do Poder Pblico capaz de revelar a
inequvoca necessidade de nomeao do aprovado durante o perodo de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administrao quanto convocao de
aprovados em concurso pblico fica reduzida ao patamar zero
(Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo
nomeao, verbi gratia, nas seguintes hipteses excepcionais:
i) Quando a aprovao ocorrer dentro do nmero de vagas
dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterio na nomeao por no
observncia da ordem de classificao (Smula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a
preterio de candidatos aprovados fora das vagas de forma
arbitrria e imotivada por parte da administrao nos termos
acima.

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8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo


nomeao aos candidatos devidamente aprovados no concurso pblico,
pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, tambm, logo aps
expirado o referido prazo, manifestaes inequvocas da Administrao
piauiense acerca da existncia de vagas e, sobretudo, da necessidade de
chamamento de novos Defensores Pblicos para o Estado.
9. Recurso Extraordinrio a que se nega provimento.

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do


Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a Presidncia do
Senhor Ministro Ricardo Lewandowsk, na conformidade da ata de
julgamento e das notas taquigrficas, por maioria e nos termos do voto do
Relator, em negar provimento ao recurso extraordinrio, vencidos os
Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Gilmar Mendes.
Prosseguindo no julgamento, por maioria e nos termos do voto do
Relator, vencido o Ministro Marco Aurlio, que se manifestou contra o
enunciado, em fixar tese nos seguintes termos: O surgimento de novas
vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de
validade do certame anterior, no gera automaticamente o direito nomeao dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipteses
de preterio arbitrria e imotivada por parte da administrao, caracterizada por
comportamento tcito ou expresso do Poder Pblico capaz de revelar a inequvoca
necessidade de nomeao do aprovado durante o perodo de validade do certame, a
ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo
nomeao do candidato aprovado em concurso pblico exsurge nas seguintes
hipteses: 1 Quando a aprovao ocorrer dentro do nmero de vagas dentro do
edital; 2 Quando houver preterio na nomeao por no observncia da ordem
de classificao; 3 Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterio de candidatos de
forma arbitrria e imotivada por parte da administrao nos termos acima.

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Braslia, 9 de dezembro de 2015.


Ministro LUIZ FUX Relator
Documento assinado digitalmente

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14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

RELATOR : MIN. LUIZ FUX


RECTE.(S) : ESTADO DO PIAU
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PIAU
RECDO.(A/S) : EUGNIA NOGUEIRA DO REGO MONTEIRO VILLA
E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : DANIEL MOURA MARINHO E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : ANTONIO CAETANO DE OLIVEIRA FILHO
RECDO.(A/S) : KARLA ARAJO DE ANDRADE LEITE
RECDO.(A/S) : CYNTHYA TEREZA SOUSA SANTOS
RECDO.(A/S) : LVARO FRANCISCO CAVALCANTE MONTEIRO
ADV.(A/S) : JOO ESTENIO CAMPELO BEZERRA E OUTRO(A/S)

RE LAT RI O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de Recurso


Extraordinrio interposto pelo Estado do Piau com fundamento no
artigo 102, III, a, da Constituio da Repblica, em face de acrdo
proferido pelo c. Tribunal de Justia do Estado do Piau, cuja ementa
segue abaixo:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA.


CONCURSO PBLICO. DEFENSOR PBLICO DO ESTADO
DO PIAU. CONVOCAO DE CANDIDATOS
CLASSIFICADOS FORA DO NMERO ESTABELECIDO NO
EDITAL. ANNCIO DE NOVO CONCURSO DURANTE A
VIGNCIA DO ANTERIOR. DEMONSTRADA PELA
ADMINISTRAO A NECESSIDADE DE CONTRATAO DE
PESSOAL. DISCRICIONARIEDADE. INEXISTNCIA. DIREITO
SUBJETIVO NOMEAO. RECONHECIMENTO.
CONVERSO DA EXPECTATIVA EM DIREITO LQUIDO E
CERTO DOS IMPETRANTES. PRECEDENTES. ORDEM
CONCEDIDA. DECISO UNNIME.

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1. A discricionariedade do Poder Pblico de nomear candidatos


classificados fora do nmero previsto no edital, deixa de existir a
partir do momento em que a Administrao pratica atos no intuito de
preencher as vagas surgidas e demonstra expressa a sua necessidade
de pessoal.
2. No lcito Administrao, dentro do prazo de validade do
concurso pblico, nomear candidatos classificados alm do nmero
inicialmente previsto no edital em detrimento de outros em igual
situao.
3. No momento em que a Administrao expressamente
manifesta a inteno de fazer novas contrataes por necessidade de
Defensor Pblico em todo o Estado do Piau; anuncia a realizao de
novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior e
nomeia candidatos aprovados fora da ordem classificatria e do limite
de vagas inicialmente ofertadas no edital, o ato de nomeao dos
impetrantes deixa de ser discricionrio para tornar-se vinculado,
convertendo-se a mera expectativa em direito lquido e certo.
Precedentes.
4. Ordem concedida, unnime.

Opostos Embargos de Declarao pelo Estado do Piau e pela


Defensoria Pblica do Estado do Piau, o primeiro recurso foi rejeitado e
o segundo parcialmente provido, para excluir do polo passivo da
demanda o Defensor Pblico-Geral do Estado do Piau.
Antes do julgamento dos dois embargos declaratrios, o recorrente
distribuiu requerimento de suspenso de segurana perante esta
Suprema Corte contra a imediata execuo do acrdo do Tribunal de
Justia, cujo pedido foi deferido (SS 4.132. rel. Min. Gilmar Mendes),
sendo de destaque as seguintes razes do decisum:

(...) A determinao judicial de nomeao de 23 (vinte e trs)


aprovados em certame anterior, sob pena de multa diria de R$
15.000,00 (quinze mil reais), importar no gasto adicional de
aproximadamente R$ 327.000,00 (trezentos e vinte e sete mil reais)
por ms, totalizando mais de R$ 4.000.000,00 (quatro milhes) por

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ano, no havendo previso oramentria para tais gastos adicionais.


Est demonstrado, pois, a grave leso ordem econmica, ante a
inexistncia de previso oramentria para o gasto em comento.
Alm disso, ainda num juzo mnimo de delibao sobre o mrito
da demanda, destaco que, de acordo com o edital de abertura do
concurso dos impetrantes, foram oferecidas 30 vagas para o cargo de
Defensor Pblico, tendo sido convocados 118 candidatos, e os
impetrantes lograram xito no certame fora do nmero de vagas
inicialmente previsto, como aprovados em ampla concorrncia, o que,
em princpio, no guarda estrita coincidncia com os precedentes do
Supremo Tribunal que tratam do direito subjetivo nomeao de
candidatos.
O fato de existir uma lei estadual que organiza e estrutura uma
carreira e suas categorias ,e estabelece o nmero de vagas a serem
preenchidas em cada categoria , no autoriza, contudo, a imediata
nomeao, haja vista a necessidade de se determinarem, previamente,
dotaes oramentrias suficientes para tanto. No se descuida aqui
da realidade atual dos quadros ainda deficitrios das Defensorias
Pblicas estaduais, mas o que no pode ocorrer a imposio de
preenchimento imediato por deciso judicial no transitada em
julgado, de modo a causar prejuzo s finanas pblicas e eventual
desordem administrativa, caso ocorra a reverso da deciso judicial em
momento posterior.
Ante o exposto, defiro o pedido de suspenso de segurana para
sustar os efeitos do acrdo (fls. 51-65) e da deciso que determinou
sua imediata execuo, (115-120) formalizados pelo Tribunal de
Justia do Estado do Piau, nos autos do Mandado de Segurana n.
2008.0001.000683-9.

Foram, simultaneamente, interpostos Recurso Extraordinrio e


Especial pelo Estado do Piau. O Recurso Especial teve o seguimento
negado monocraticamente, o que foi posteriormente confirmado por
acrdo, porquanto ausente o necessrio prequestionamento da matria
controvertida. Esta deciso tornou-se irrecorrvel em 10/6/2011.
Nas razes do Recurso Extraordinrio, o recorrente apresenta
preliminar de repercusso geral fundamentada e, no mrito, sustenta

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violao aos arts. 2, 5, LV, 37, III e IV, todos da Constituio da


Repblica. Aduz, neste sentido, que o acrdo impugnado seria nulo,
pois teria determinado a nomeao e posse de candidatos aprovados fora
do nmero de vagas oferecidos no edital do concurso pblico para
provimento de cargos de Defensor Pblico Estadual, sem a comprovao
de ter havido preterio.
Foram apresentadas contrarrazes ao Recurso Extraordinrio,
oportunidade em que os Recorridos sustentaram, em breve sntese: i) a
necessidade do desprovimento do apelo extremo ante a ausncia de
prequestionamento (Smulas 282 e 356 do STF); ii) a inocorrncia de
ofensa aos artigos 2, 5, LV, 37, III e IV da CRFB, e iii) a consonncia do
acrdo recorrido com a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, de
modo que no haveria qualquer violao aos dispositivos constitucionais
indicados.
O Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Piau negou
seguimento ao Recurso Extraordinrio fundado na incidncia das
Smulas ns 2791 e 2842 do STF. Contra esta deciso, foi interposto Agravo
de Instrumento pelo Estado do Piau.
O Ministrio Pblico Federal opinou pelo desprovimento do Agravo,
sustentando a incidncia da Smula n 279 do STF.
Concluso o AI 823.948, dei-lhe provimento para determinar a
converso em Recurso Extraordinrio, a fim de apreciar a existncia de
repercusso geral da matria. Por entender que o tema constitucional
versado nestes autos relevante do ponto de vista poltico, social e
jurdico, e ultrapassa os interesses subjetivos da causa, submeti-o ao
Plenrio Virtual (Tema 784). Por unanimidade, a repercusso geral do
tema constitucional foi reconhecida por esta Corte, em acrdo assim
ementado:

1 Sm. 279 do STF: Para simples reexame de prova no cabe


recurso extraordinrio.
2 Sm. 284 do STF: inadmissvel o recurso extraordinrio,
quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata
compreenso da controvrsia.

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RECURSO EXTRAORDINRIO. ADMINISTRATIVO.


CONTROVRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO
NOMEAO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO
NMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE
CONCURSO PBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE
NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSO GERAL
RECONHECIDA. (RE 837311 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
julgado em 20/11/2014, PROCESSO ELETRNICO DJe-236
DIVULG 01-12-2014 PUBLIC 02-12-2014)

A Procuradoria-Geral da Repblica, devidamente intimada,


manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso, em
parecer que porta a seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO


PBLICO. APROVADOS FORA DO NMERO DE VAGAS
PREVISTO NO EDITAL. MANIFESTAO. AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA. PRAZO DE VALIDADE. NECESSIDADE.
DEFENSORES PBLICOS. NOVO CERTAME. DIREITO
LQUIDO E CERTO. MORALIDADE. BOA-F. NORMA
CONSTITUCIONAL. APLICABILIDADE IMEDIATA. CASO
CONCRETO.
1 Em recurso extraordinrio, no se conhece pedido de reforma
da deciso recorrida com fundamento em violao ao devido processo
legal, quando a real ofensa recai sobre a legislao infraconstitucional,
na forma do que dispe a Smula 636 do STF.
2 No estgio atual de concretizao dos deveres estatais
preconizados pela Constituio Federal, ao Poder Judicirio compete
inibir ou retificar as aes ou omisses da administrao pblica em
proteo aos direitos dos administrados, no se cogitando de qualquer
afronta ao princpio da harmnica separao dos poderes do Estado.
3 A premissa da lisura no procedimento de concorrncia
pblica deriva do princpio da moralidade administrativa, de eficcia e
aplicao imediatas, que orienta a probidade administrativa e no

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admite condutas contraditrias dos respectivos administradores ou


iniciativas desapegadas da realidade, que, via de regra, culminam em
prticas atentatrias ao administrado e no desatendimento
populao necessitada dos servios pblicos.
4 Em claro desprestgio do ideal de legitimidade social e da boa
administrao, a procrastinao da convocao de candidatos ao cargo
de defensor pblico estadual d azo perpetuao da prestao
deficitria do servio de auxlio jurdico aos necessitados e frustra
tambm as finalidades do concurso pblico em questo.
5 Reconhece-se lquido e certo o direito do candidato
devidamente aprovado em concurso pblico regular na hiptese de
manifestao inequvoca do rgo selecionador ou da autoridade
administrativa competente, ainda no prazo de validade do processo
seletivo, acerca da necessidade de chamamento de novos defensores
pblicos e a previso de realizao de novo certame para o
cumprimento dessa finalidade.
6 Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinrio.

Em sequncia, a Advocacia-Geral da Unio, em petio datada de


11.05.2015, requereu seu ingresso no feito e manifestou-se pelo
provimento do Recurso Extraordinrio, verbis:

Repercusso Geral. Constitucional. Administrativo. Concurso


Pblico. Candidatos classificados fora do nmero de vagas previsto no
edital. Cadastro de reserva. Impossibilidade de convolao automtica
em direito subjetivo nomeao na hiptese de supervenincia de
vagas criadas por lei ou vacncia quanto a cargos j existentes.
Requerimento de ingresso da Unio e pelo provimento do recurso
extraordinrio (nos limites da lide). Tese minimalista ficada em sede
de Repercusso Geral.

Por fim, indeferi o ingresso no feito, na qualidade de amici curiae, dos


seguintes requerentes: Estado de Gois (eDoc. 45), Estados da Federao e
Distrito Federal (eDoc. 47), Federao Nacional das Associaes de
Oficiais de Justia Avaliadores Federais FENASSOJAF, Federao
Nacional dos Policias Rodovirios Federais FENAPRF, Associao dos

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Servidores do Tribunal Regional do Trabalho da Dcima Regio ASDR,


Sindicato dos Servidores Pblicos Federais da Justia do Trabalho da 15
Regio SINDIQUINZE, Sindicato Nacional dos Servidores do Ministrio
das Relaes Exteriores SINDITAMARATY, Sindicato dos Trabalhadores
do Poder Judicirio Federal na Bahia SINDJUFE/BA, Sindicato dos
Servidores do Poder Judicirio Federal e Ministrio Pblico da Unio em
Mato Grosso do Sul SINDJUFE/MS, Sindicato dos Servidores do Poder
Judicirio do Estado do Rio de Janeiro SINDJUSTIA-RJ, o Sindicato dos
Servidores do Poder Judicirio do Estado da Bahia - SINPOJUD/BA,
Sindicato dos Policiais Rodovirios Federais no Estado do Rio de Janeiro -
SINPRF-RJ, Sindicato dos Servidores das Justias Federais do Estado do
Rio de Janeiro SISEJUFE/RJ, Sindicato dos Trabalhadores do Poder
Judicirio Federal no Estado de Minas Gerais SITRAEMG e Sindicato dos
Auditores da Receita do Distrito Federal - SINDIFISCO/DF (eDoc. 55), e
Unio (eDoc. 49). Como fundamento do indeferimento restou
evidenciado que a vexata quaestio cinge-se a aspectos jurdicos gravitantes
em torno do alcance da discricionariedade da Administrao Pblica, no
reclamando, assim, qualquer esclarecimento de ordem tcnica ou
cientfica que justifique a presena de amigos da corte.

o relatrio.

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14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

VOTO

REPERCUSSO GERAL

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente,


egrgio Plenrio, ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores
advogados presentes, inicio o voto analisando, em sede preliminar, a
admissibilidade deste Recurso Extraordinrio, para, em seguida, passar
ao mrito da controvrsia.

I. Preliminar
Admissibilidade do Recurso Extraordinrio

Ab initio, reafirmo a admissibilidade deste Recurso Extraordinrio


submetido apreciao do Supremo Tribunal Federal.
Quanto indispensvel ofensa direta Carta da Repblica, verifica-
se, de plano, situao de densidade constitucional a demandar o
enfrentamento por esta Corte, na medida em que o debate gira em torno
da suposta ofensa ao art. 37, II e IV, da Constituio da Repblica de 1988.
O thema decidendum contido neste feito submetido sistemtica da
repercusso geral, e que reclama a deliberao do Plenrio de modo a
assentar tese uniforme sobre a matria, se refere existncia de eventual
direito subjetivo nomeao de candidatos aprovados fora do nmero de
vagas previstas em edital de concurso pblico, no caso do surgimento de
novas vagas dentro do prazo de validade do certame.
Prosseguindo no exame preliminar, consigno o preenchimento de
todos os demais requisitos de admissibilidade do presente recurso,
notadamente a tempestividade, o prequestionamento, a legitimidade e o
interesse recursais, alm do indispensvel reconhecimento da repercusso
geral da matria (Tema 784 do Plenrio Virtual).
Conheo, pois, do presente recurso extraordinrio e passo ao exame

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de mrito.

II. Mrito

Como salientado quando da Manifestao pelo reconhecimento da


Repercusso Geral, este Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade
de se debruar, de maneira abrangente, sobre o tema do direito subjetivo
nomeao de candidatos aprovados em concursos pblicos dentro do
nmero das vagas previstas no edital, o que ocorreu no RE 598.099,
Repercusso Geral, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe
30.10.2011. No referido recurso extraordinrio, a Corte assentou a tese de
que, em regra, o candidato aprovado dentro do nmero de vagas
previstas no edital tem direito subjetivo de ser nomeado no cargo
pretendido.
Contudo, o presente processo veicula controvrsia distinta a merecer
um pronunciamento especfico desta Corte. Enquanto que naquele feito a
discusso cingiu-se ao direito subjetivo nomeao dos candidatos
aprovados dentro do nmero de vagas previstas em edital, a controvrsia
sub examine trata da situao jurdica daqueles que se encontram em
cadastro de reserva, ou seja, fora do nmero de vagas previamente
garantidas pelo Poder Pblico.
Nesse momento, passa-se a uma brevssima rememorao da
jurisprudncia desta Corte, relativa ao tema do direito subjetivo
nomeao aos aprovados em concurso pblico (CRFB/88, art. 37, II).
Pelo menos desde a dcada de 50, e, at mesmo, aps o advento da
Constituio da Repblica de 1988, com a sedimentao do concurso
pblico como autntico instrumento democrtico de provimento de
cargos efetivos e empregos pblicos, esta Corte manteve a tradicional
posio de, apenas, reconhecer ao candidato aprovado em concurso
pblico a posio de titular de uma mera expectativa de direito. A
orientao prevalecente era a de que a nomeao dependia,
exclusivamente, da discricionariedade administrativa, que poderia, com
base em sua convenincia e oportunidade, optar pelo momento e pela

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prpria convocao dos candidatos regularmente aprovados


(Precedentes: ACi-embargos 7.387, Rel. Min. Orosimbo Nonato, DJ
5.10.1954; RMS 8.724, Rel. Min. Cndido Motta Filho, DJ 8.9.1961; RMS
8.578, Rel. Min. Pedro Chaves, DJ 12.4.1962; RE 421.938 AgR, Rel. Min.
Seplveda Pertence, 1 Turma, DJ 2.6.2006; RE 306.938 AgR, Rel. Min.
Cezar Peluso, 2 Turma, DJe 11.10.2007).
Ocorre que, mais recentemente, em sede de processo subjetivo com
Repercusso Geral reconhecida, RE 598.099/MS, Rel. Ministro Gilmar
Mendes, DJe 03/10/2011, o Plenrio desta Corte acertadamente evoluiu,
em relao ao entendimento pretrito e pacificou a tese de que o
candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso
pblico a que se submeteu tem direito subjetivo nomeao. Neste caso,
a Administrao tem um dever de nomeao, salvo situaes
excepcionalssimas, desde que plenamente justificadas pela
Administrao. Eis a ementa do acrdo:

RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO


GERAL. CONCURSO PBLICO. PREVISO DE VAGAS EM
EDITAL. DIREITO NOMEAO DOS CANDIDATOS
APROVADOS.
I. DIREITO NOMEAO. CANDIDATO APROVADO
DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administrao
poder escolher o momento no qual se realizar a nomeao,
mas no poder dispor sobre a prpria nomeao, a qual, de
acordo com o edital, passa a constituir um direito do
concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao
poder pblico. Uma vez publicado o edital do concurso com
nmero especfico de vagas, o ato da Administrao que
declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de
nomeao para a prpria Administrao e, portanto, um direito
nomeao titularizado pelo candidato aprovado dentro desse
nmero de vagas.
II. ADMINISTRAO PBLICA. PRINCPIO DA
SEGURANA JURDICA. BOA-F. PROTEO

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CONFIANA. O dever de boa-f da Administrao Pblica


exige o respeito incondicional s regras do edital, inclusive
quanto previso das vagas do concurso pblico. Isso
igualmente decorre de um necessrio e incondicional respeito
segurana jurdica como princpio do Estado de Direito. Tem-se,
aqui, o princpio da segurana jurdica como princpio de
proteo confiana. Quando a Administrao torna pblico
um edital de concurso, convocando todos os cidados a
participarem de seleo para o preenchimento de determinadas
vagas no servio pblico, ela impreterivelmente gera uma
expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras
previstas nesse edital. Aqueles cidados que decidem se
inscrever e participar do certame pblico depositam sua
confiana no Estado administrador, que deve atuar de forma
responsvel quanto s normas do edital e observar o princpio
da segurana jurdica como guia de comportamento. Isso quer
dizer, em outros termos, que o comportamento da
Administrao Pblica no decorrer do concurso pblico deve se
pautar pela boa-f, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito confiana nela depositada por todos os
cidados.
III. SITUAES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAO. CONTROLE PELO PODER JUDICIRIO.
Quando se afirma que a Administrao Pblica tem a obrigao
de nomear os aprovados dentro do nmero de vagas previsto
no edital, deve-se levar em considerao a possibilidade de
situaes excepcionalssimas que justifiquem solues
diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o
interesse pblico. No se pode ignorar que determinadas
situaes excepcionais podem exigir a recusa da Administrao
Pblica de nomear novos servidores. Para justificar o
excepcionalssimo no cumprimento do dever de nomeao por
parte da Administrao Pblica, necessrio que a situao
justificadora seja dotada das seguintes caractersticas: a)
Supervenincia: os eventuais fatos ensejadores de uma situao
excepcional devem ser necessariamente posteriores

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publicao do edital do certame pblico; b) Imprevisibilidade: a


situao deve ser determinada por circunstncias
extraordinrias, imprevisveis poca da publicao do edital;
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinrios e imprevisveis
devem ser extremamente graves, implicando onerosidade
excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a
soluo drstica e excepcional de no cumprimento do dever de
nomeao deve ser extremamente necessria, de forma que a
Administrao somente pode adotar tal medida quando
absolutamente no existirem outros meios menos gravosos para
lidar com a situao excepcional e imprevisvel. De toda forma,
a recusa de nomear candidato aprovado dentro do nmero de
vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passvel
de controle pelo Poder Judicirio.
IV. FORA NORMATIVA DO PRINCPIO DO
CONCURSO PBLICO. Esse entendimento, na medida em que
atesta a existncia de um direito subjetivo nomeao,
reconhece e preserva da melhor forma a fora normativa do
princpio do concurso pblico, que vincula diretamente a
Administrao. preciso reconhecer que a efetividade da
exigncia constitucional do concurso pblico, como uma
incomensurvel conquista da cidadania no Brasil, permanece
condicionada observncia, pelo Poder Pblico, de normas de
organizao e procedimento e, principalmente, de garantias
fundamentais que possibilitem o seu pleno exerccio pelos
cidados. O reconhecimento de um direito subjetivo
nomeao deve passar a impor limites atuao da
Administrao Pblica e dela exigir o estrito cumprimento das
normas que regem os certames, com especial observncia dos
deveres de boa-f e incondicional respeito confiana dos
cidados. O princpio constitucional do concurso pblico
fortalecido quando o Poder Pblico assegura e observa as
garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse
princpio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia,
transparncia, impessoalidade, entre outras, o direito

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nomeao representa tambm uma garantia fundamental da


plena efetividade do princpio do concurso pblico.
V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO
EXTRAORDINRIO.

In casu, a questo jurdica central a ser analisada no Recurso


Extraordinrio sub examine diz respeito ao direito subjetivo nomeao
de candidatos aprovados fora do nmero de vagas previstas no edital,
no caso do surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do
concurso.
A controvrsia ganha dimenso na medida em que, alm da
existncia de profundo debate doutrinrio sobre o tema, os rgos
fracionrios deste Supremo Tribunal Federal tm, em recentssimos
julgados, decidido a matria de forma divergente: (i) enquanto que a
Primeira Turma j acentuou, em processo de minha relatoria, que a
criao de novas vagas durante o prazo de validade de concurso no gera,
automaticamente, direito nomeao dos candidatos aprovados fora das vagas do
edital (ARE 757.978-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, DJe 7/4/2014), (ii)
a Segunda Turma firmou tese, no sentido de que o direito nomeao
tambm se estende ao candidato aprovado fora do nmero de vagas previstas no
edital na hiptese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do
concurso (ARE 790.897-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2 Turma,
DJe 7/3/2014).
Dessa forma, o presente julgamento, alm de pacificar a orientao
desta Suprema Corte sobre a matria, proporcionando a necessria
segurana jurdica almejada pelos jurisdicionados, servir a prescrever as
balizas para o enfrentamento de um controverso tpico acerca do valioso
instrumento constitucional do concurso pblico (CRFB/88, art. 37, II).
A partir de 1988, com a promulgao da Constituio da Repblica,
o concurso pblico de provas e ttulos, previsto em seu artigo 37, inciso II,
consolidou-se como um primoroso instrumento democrtico para a
seleo republicana e impessoal para cargos e empregos pblicos. Assim,
estabeleceu-se, constitucionalmente, o melhor mecanismo para a
Administrao assegurar, dentre outros, os princpios da isonomia e da

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impessoalidade na concorrncia entre aqueles que almejam servir ao


Estado. Sua ideia exsurge da necessidade de se garantir que assumir
determinado cargo aquele indivduo que, competindo em iguais
condies com todos os candidatos (CRFB/88, art. 5 caput), estiver, em
tese, melhor preparado. Veda-se, desse modo, a prtica inaceitvel de o
Poder Pblico conceder privilgios a alguns ou de dispensar tratamento
discriminatrio e arbitrrio a outros.
Quanto necessidade e adequao do postulado do concurso
pblico, retira-se precioso trecho da obra doutrinria dos
constitucionalistas lusitanos Joaquim Jos Gomes Canotilho e Vital
Moreira (Constituio da Repblica Portuguesa anotada. v. 1. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 661), verbis:

A regra constitucional do concurso consubstancia um


verdadeiro direito a um procedimento justo de recrutamento,
vinculado aos princpios constitucionais e legais (igualdade de
condies e oportunidades para todos os candidatos, liberdade
das candidaturas, divulgao atempada dos mtodos e provas
de seleco, bem como dos respectivos programas e sistemas de
classificao, aplicao de mtodos e critrios objectivos de
avaliao, neutralidade na composio do jri, direito de
recurso). O concurso assente num procedimento justo tambm
uma forma de recrutamento baseado no mrito, pois o concurso
serve para comprovar competncias.

De fato, a realizao de concursos pblicos visa a concretizar


diversos princpios consagrados em nossa Carta Magna, dentre eles o da
impessoalidade, isonomia, eficincia e moralidade (CRFB/88, art. 37,
caput). A respeito dos princpios aplicveis aos concursos pblicos,
esclarecedora a definio do i. Min. Gilmar Mendes na relatoria do
supracitado RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, DJe 03/10/2011, verbis:

(...) O dever de boa-f da Administrao Pblica exige o


respeito incondicional s regras do edital, inclusive quanto
previso das vagas do concurso pblico. Isso igualmente

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decorre de um necessrio e incondicional respeito segurana


jurdica como princpio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o
princpio da segurana jurdica como princpio de proteo
confiana. Quando a Administrao Pblica torna pblico um
edital de concurso, convocando todos os cidados a
participarem de seleo para o preenchimento de determinadas
vagas no servio pblico, ela impreterivelmente gera uma
expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras
previstas nesse edital. Aqueles cidados que decidem se
inscrever e participar do certame pblico depositam sua
confiana no Estado administrador, que deve atuar de forma
responsvel quanto s normas do edital e observar o princpio
da segurana jurdica como guia de comportamento. Isso quer
dizer, em outros termos, que o comportamento da
Administrao Pblica no decorrer do concurso pblico deve-se
pautar pela boa-f, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto
subjetivo de respeito confiana nela depositada por todos os
cidados.

A Administrao, ao iniciar um processo seletivo, manifesta uma


evidente inteno e necessidade de preencher determinados cargos
pblicos. Consequentemente, a partir da publicao dos editais dos
concursos, centenas ou, dependendo do caso, milhares de candidatos se
inscrevem no certame e renunciam a diversos afazeres e prazeres da sua
vida pessoal para que possam se dedicar, fsica e espiritualmente, em prol
da busca pelo cargo que desejam ocupar. Passam horas de seu dia na
preparao intelectual, abstendo-se do lazer, do convvio com seus
familiares em busca de uma posio que lhes garanta uma vida mais
condizente com os seus objetivos de vida.
Com efeito, tratando-se de procedimento marcado por uma forte
concorrncia entre os administrados, deve ter suas regras disciplinadoras
minuciosamente traadas no edital que lhe d publicidade. Ao decidir
pela necessidade de prover determinados cargos pblicos, a
Administrao no pode agir em dissonncia com as disposies do
edital, uma vez que as instrues e exigncias nele previstas originam

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uma relao de confiana com o administrado e a ensejam o surgimento


de legtimas expectativas quanto ao seu cumprimento. Do mesmo modo,
no se pode exigir, por parte do concursando, conduta diversa daquela
prevista no instrumento convocatrio. H, pois, uma vinculao recproca
e salutar isonomia constitucional.
Deveras, a Administrao se submete s determinaes dos editais
que publica, o que torna relevante o prvio planejamento na sua
confeco, a fim de que haja uma perfeita adequao entre o quantitativo
de pessoal necessrio e o nmero de vagas a serem providas nos termos
do instrumento convocatrio. Nesse cenrio, ganha realce a preocupao
do gestor com o nmero de vagas que sero oferecidas e a possibilidade
de criao de um cadastro de reserva. Essa ltima categoria consiste no
conjunto de candidatos aprovados em concurso pblico, mas cuja
classificao supera o nmero de vagas previamente disponibilizadas no
edital. Trata-se de legtimo instrumento de planejamento da
Administrao que atende o melhor interesse pblico e que privilegia
sobretudo, a gesto eficiente, afastando, a priori, a denominada proteo
da confiana legitima.
Com efeito, no podendo o Administrador estimar durante a
validade do concurso, de forma precisa, quantos cargos ficaro vagos, e
quantos sero necessrios para determinada repartio, o cadastro de
excedentes revela-se medida apropriada para possibilitar o
aproveitamento clere e eficiente daqueles j aprovados, sem a
necessidade de se abertura de novo concurso.
Consectariamente, na linha da jurisprudncia desta Corte, em
relao aos candidatos aprovados dentro do nmero de vagas previstas
em edital, a Administrao poder, dentro do prazo de validade do
processo seletivo, escolher o momento em que se realizar a nomeao,
mas no poder dispor sobre a prpria nomeao. Essa passa a constituir
um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto
ao Poder Pblico. Sobre o tema, destaco as lies, em sede doutrinria, da
i. Ministra Crmen Lcia, no sentido de que:

a convocao lanada sociedade mediante edital pblico

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vincula a Administrao Pblica a seus termos, tal como vinculados a


ele ficam os interessados em participar do certame1.
Apesar disso, e efetivamente adentrando a resoluo da tese posta
em julgamento, no podemos dizer o mesmo daqueles aprovados fora do
nmero de vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de
reserva. Prima facie, os referidos candidatos possuem mera expectativa de
direito nomeao, situao que, apenas excepcionalmente, se convolar
em direito subjetivo, consoante ser demonstrar mais adiante ao longo
deste voto.
certo que, em regra, o direito subjetivo dos aprovados de serem
nomeados no se estende a todas as vagas existentes, nem sequer s
surgidas posteriormente, mas apenas quelas previstas no edital de
concurso. A aprovao alm do nmero de vagas faz com que o
candidato passe a integrar um seleto grupo denominado cadastro de
reserva. Incumbe, assim, Administrao, no mbito de seu espao de
discricionariedade a que os alemes denominam de
Ermessensspielraum, avaliar, de forma racional e eficiente, a
convenincia e oportunidade de novas convocaes durante a validade
do certame.
O surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de
concurso no gera, automaticamente, um direito nomeao dos
candidatos aprovados fora das vagas do edital, nem mesmo que novo
concurso seja aberto durante a validade do primeiro. O provimento dos
cargos depende de anlise discricionria da Administrao Pblica
moldada pelo crivo de convenincia e oportunidade. que, a despeito da
vacncia dos cargos e da publicao do novo edital durante a validade
do concurso, podem surgir circunstncias e legtimas razes de
interesse pblico que justifiquem a inocorrncia da nomeao no curto
prazo, de modo a obstaculizar eventual pretenso de reconhecimento
do direito subjetivo nomeao dos aprovados em colocao alm do
nmero de vagas.

1 ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais dos


Servidores Pblicos, So Paulo: Saraiva, 1999, pgs. 223-224.

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Nesse contexto, o mandamento constitucional do concurso pblico,


relevante instrumento voltado para a construo da cidadania na
democracia brasileira, no pode ser dilargado, de modo a aniquilar a
discricionariedade do Administrador Pblico quanto a qual aprovado
deve ser escolhido: se o ltimo colocado do concurso em vigor ou se o
primeiro do certame seguinte. O Poder Judicirio no pode atuar como
Administrador Positivo impondo sua escolha Administrao Pblica
acerca de qual profissional deve ser convocado, mormente se
considerarmos que todos os envolvidos foram aprovados em rduos
processos seletivos.
Destaque-se, porm, que a discricionariedade aqui salientada
aquela consentnea com o Direito Administrativo contemporneo, ou
seja, no livre e irrestrita, mas vinculada a certas premissas que sero
enfrentadas a seguir.
Inicialmente, sabemos que o querer discricionrio no se confunde
com a vontade arbitrria. Sobre o tema, so valiosos os ensinamentos do
Professor Jean-Claude Ricci, professor da Universidade Paul-Cezanne
(Aix-Marseillle-III), verbis:

Por um lado, a Administrao no est inteiramente vinculada,


ela sempre dispe de uma relativa liberdade, por outro, a
Administrao no est completamente livre para fazer o que ela
deseja, conforme o seu humor ou seus caprichos, ela sempre deve
respeitar um mnimo de regras jurdicas2.

O entrincheiramento do Administrador Pblico encontra limites que


inviabilizam interpretaes dissociadas da realidade, sendo precisas
sobre o tpico as lies do Professor de Direito Administrativo emrito da
Universidade de Konstanz na Alemanha, Professor Hartmut Maurer:

2 Traduo livre do seguinte texto: Dune part, lAdministration nest jamais


completement liee, elle dispose toujours dune certain liberte, dautre part, lAdministration
nest jamais completement libre de faire ce quelle veut suivant son humeur ou son caprice,
elle doit toujours respecter un minimum de regles juridiques . RICCI, Jean-Claude. Droit
Admnistratif General. 5e Edition. Paris: Hachette Supeieur, 2013, p. 41.

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No existe uma discricionariedade livre (muito embora esta


equivocada formulao ainda seja ocasionalmente publicada nos dias
de hoje), mas uma discricionariedade dever, ou melhor: uma
discricionariedade vinculada ao Direito3.

Essa discricionariedade da Administrao vinculada ao Direito


baseia-se, tal como proposta por Karl Engisch 4, na ideia central de que seu
eixo de atuao e suas balizas encontram-se umbilicalmente ligados s
escolhas que afetam direitos e garantias fundamentais dos cidados, e
no em um unilateral juzo de convenincia e oportunidade.
No mesmo seguimento, Odete Medauar, tambm, destaca a
importncia de se ter uma viso que reduza o espao de
discricionariedade conferido ao Administrador, prestigiando-se o dilogo
e o consenso para a revelao do que deve ser entrevisto como a melhor
escolha para o interesse pblico, in verbis:

A atividade de consenso-negociao entre Poder Pblico e


particulares, mesmo informal, passa a assumir papel importante no
processo de identificao e definio de interesses pblicos e privados,
tutelados pela Administrao. Esta no mais detm exclusividade no
estabelecimento do interesse pblico: a discricionariedade se reduz,
atenua-se a prtica de imposio unilateral e autoritria de decises. A
Administrao volta-se para a coletividade, passando a conhecer
melhor os problemas e aspiraes da sociedade. A Administrao passa
a ter atividade de mediao para dirimir e compor conflitos de
interesses entre vrias partes ou entre estas e a Administrao5.

3 MAURER, Hartmut. Allgemeines Verwaltungsrecht. 15. Auflage. Mnchen:


Verlag Beck, 2004, p. 139.
4 ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico, 6 edio, Lisboa: Ed.
Fundao Calouste Gulbenkian, 1988, p. 220.
5 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2 ed., So Paulo: RT,
2003, p. 211.

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No discrepa deste entendimento a doutrina de Juarez Freitas, in


verbis:

(...) alargam-se os horizontes de controle dos atos


administrativos. (...) No exame da convenincia e de oportunidade, a
discrio devera ser examinada com o escopo de impedir que o
merecimento se confunda com o arbtrio, nunca fundamentvel por
definio (...) pois todos os atos (e respectivas motivaes) da
Administrao Pblica devem guardar fina sintonia com as diretrizes
eminentes do Direito Administrativo (em especial, aquelas
agasalhadas nos arts. 37 e 70 da CF/886.

Assim, a discricionariedade vinculada a que se aduz no


dimensionada, apenas, pelos parmetros de oportunidade e convenincia
de agir do administrador, mas deve basear-se no dever de boa-f da
Administrao Pblica, alm de pautar-se por um incondicional respeito
aos direitos fundamentais, e, verbi gratia, aos princpios da eficincia,
impessoalidade, moralidade e da proteo da confiana, todos inerentes a
um Estado de Direito.
Ressalte-se, ademais, que o parmetro discricionariedade vinculada
no consiste em uma contradio em termos. No significa afirmar que
inexista juzo de convenincia para uma escolha diante de opes vlidas
prima facie. Por outro lado, a discricionariedade, no estado Democrtico
de Direito, esta sempre vinculada fora normativa dos direitos
fundamentais e dos princpios republicanos, sob pena de se converter em
arbitrariedade proibida e solapar as bases indispensaveis a liberdade de
conformao do Direito7.
Em suma, se verdade que a nomeao dos candidatos aprovados

6 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios


fundamentais. 3.ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 226.
7 FREITAS, Juarez. O controle das politicas pblicas e as prioridades
constitucionais vinculantes. In: Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da
Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, 2013, vol. 5, n. 8, Jan.-Jun. p. 8-
26.

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RE 837311 / PI

em concurso pblico alm do nmero de vagas do edital est sujeita


discricionariedade da Administrao Pblica, no menos verdadeiro
que essa discricionariedade deve ser exercida legitimamente.
Desse modo, nenhum candidato, esteja ele dentro ou fora do nmero
de vagas do edital, pode ficar refm de condutas que, deliberadamente,
deixem escoar, desnecessariamente e, por vezes, de modo reprovvel, o
prazo de validade do concurso para que sejam nomeados, apenas, os
aprovados em novo concurso. Se a Administrao decide preencher
imediatamente determinadas vagas por meio do necessrio concurso, e
existem candidatos aprovados em cadastro de reserva de concurso, ainda,
vlido, o princpio da boa-f vincula a discricionariedade da
Administrao e lhe impe o necessrio preenchimento das vagas pelos
aprovados no certame ainda em validade.
Em casos como este, o espao para a atuao discricionria da
Administrao quanto avaliao da oportunidade da nomeao fica to
reduzido que considerado nulo, em fenmeno identificado pela
doutrina alem como reduo da discricionariedade a zero
(Ermessensreduzierung auf Null).8 A fim de que no haja dvidas, o direito
nomeao dos aprovados fora do nmero de vagas do edital s nascer,
e em carter excepcional, e mesmo que novo edital de concurso seja
publicado, caso fique demonstrado que a Administrao pretende e
precisa efetivamente nomear candidatos durante a validade do primeiro
concurso.
Ao iniciar um procedimento seletivo, o administrador exterioriza a
necessidade de prover cargos ou empregos. Consequentemente, como o
concurso no pode representar uma via destinada exclusivamente ao
aumento das receitas publicas, e um contrassenso imaginar-se um
certame concludo sem que os aprovados dentro do nmero de vagas
sejam, ao final, nomeados ou contratados. Foi esta a lgica que ensejou o
j citado desfecho do RE 598.099 da relatoria do Min. Gilmar Mendes.

8 Confira-se: HUFEN, Christian. Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff. 2010,


603. Disponvel em: http://www.zjs-online.com/dat/artikel/20105373.pdf, pg. 605.
Acesso em 27/07/2015.

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RE 837311 / PI

Entretanto, o Administrador Pblico tem a prerrogativa de avaliar se


escolher os piores colocados de um concurso pblico que est na
validade, dentre os que se encontram alm das vagas, ou se prefere os
melhores colocados de um novo processo seletivo. Aduza-se que, para
que esta ltima escolha seja legtima e juridicamente aceitvel, as
nomeaes precisam ter de ocorrer aps o trmino da validade do
primeiro concurso e sem que isso configure qualquer transtorno para a
sociedade. Quando um Administrador Pblico atua com m-f e deixa
escoar dolosamente o prazo de validade de um concurso para favorecer,
indevidamente, os aprovados no novo certame, exsurge o direito de
nomeao em favor dos candidatos aprovados na primeira seleo, desde
que dentro do limite do nmero de vagas previstas no edital do segundo
concurso.
Com base nessas premissas, podemos interpretar de maneira mais
consentnea o que dispe a prpria Constituio de 1988 sobre o tema.
Em seu art. 37, IV, A Carta da Repblica garante prioridade aos
candidatos aprovados em concurso pblico prvio, nos seguintes termos:

Art. 37:
(...)
IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de
convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre
novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

Pela leitura da Constituio, nota-se, claramente, que no se impede


a abertura de novo concurso enquanto restarem candidatos aprovados
em outro concurso ainda na validade. Essa orientao abarcada pela
ilustre Min. Crmen Lcia, ao proferir seu voto condutor do julgamento
do MS 24.660, ocasio em que didaticamente assentou:

(...) nos termos constitucionalmente postos, no inibe a


abertura de novo concurso a existncia de candidatos classificados em
evento ocorrido antes. O que no se permite, no entanto, no sistema

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vigente, que, durante o prazo de validade do primeiro, os candidatos


classificados para os cargos na seleo anterior sejam preteridos por
aprovados em novo certame (MS 24660, Relatora Min. Ellen
Gracie, Relatora p/ Acrdo Min. Crmen Lcia, Tribunal
Pleno, DJe 23-09-2011).

Nesse contexto, ainda que o edital de um concurso pblico tenha


previsto, inicialmente, um nmero determinado de vagas para certo
cargo, tero prioridade os nele aprovados enquanto perdurar a vigncia
do certame. A eventual inobservncia dessa lgica ofende o j referido art.
37, inciso IV, da Constituio da Repblica, bem como a Smula n 15
desta Corte, verbis:

Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato


aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for
preenchido sem observncia da classificao.

Dessarte, o que se impede que os aprovados em concurso prvio


sejam preteridos pelos novos, e mais, que no se deixe deliberadamente
escoar o prazo de validade do concurso para que se abra outro e a
Administrao possa nomear os primeiros colocados. Essa posio j foi
defendida pelo i. Ministro Marco Aurlio quando ainda integrava a
Segunda Turma deste Tribunal. O acrdo restou assim ementado, verbis:

CONCURSO PBLICO - EDITAL - PARMETROS -


OBSERVAO. As clusulas constantes do edital de concurso
obrigam candidatos e Administrao Pblica. Na feliz dico de
Hely Lopes Meirelles, o edital lei interna da concorrncia.
CONCURSO PBLICO - VAGAS - NOMEAO. O princpio
da razoabilidade conducente a presumir-se, como objeto do
concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge
configurador de desvio de poder, ato da Administrao Pblica
que implique nomeao parcial de candidatos, indeferimento
da prorrogao do prazo do concurso sem justificativa
socialmente aceitvel e publicao de novo edital com idntica

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finalidade. "Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituio


Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedncias
na seqncia dos concursos, segue-se que a Administrao
no poder, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio
de poder, deixar escoar deliberadamente o perodo de
validade de concurso anterior para nomear os aprovados em
certames subseqentes. Fora isto possvel e o inciso IV tornar-
se-ia letra morta, constituindo-se na mais rptil das garantias"
(Celso Antonio Bandeira de Mello, "Regime Constitucional dos
Servidores da Administrao Direta e Indireta", pgina 56). (RE
192568, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Segunda Turma,
julgado em 23/04/1996, DJ 13-09-1996).

Na medida em que a Administrao Pblica possui vagas e


demonstra a necessidade de prover imediatamente os cargos, no pode
deixar escoar o prazo de validade do concurso para nomear outras
pessoas que no os concursados j aprovados no concurso vlido.
Nessa mesma linha a escorreita concluso do i. Procurador Geral
da Repblica quando, em passagem de seu parecer (p. 28), aduz, verbis:

Se o concurso pblico procedimento apropriado


escolha e convocao dos que se sobressaem nas sucessivas
etapas da seleo, a conduta de deixar fluir o prazo de
validade do certame, mesmo havendo candidatos
regularmente aprovados e classificados, para, em seguida,
promover outra concorrncia para o mesmo cargo,
desconsidera as necessidades da populao, o errio, que
financia o novo certame e todos sabemos a magnitude de
gastos que realizar um concurso -, e a boa-f do candidato,
vtima da equivocada avaliao do administrador.

Defende o mesmo posicionamento o doutrinador Celso Antnio


Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 27 edio, Malheiros
Editores, 2010, p. 283):

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Os concursos pblicos tero validade de at dois anos,


prorrogveis uma vez por igual perodo (art. 37, III), isto , por tempo
igual ao que lhes haja sido originariamente consignado (art. 37, IV).
No interior de tal prazo os aprovados tero precedncia para
nomeao sobre novos concursados (art. 37, IV). Como
consequncia desta prioridade, a Administrao s com eles
poder preencher as vagas existentes dentro de seu perodo de
validade, que j existissem quando da abertura do certame,
quer ocorridas depois. certo, outrossim, que no poder
deix-lo escoar simplesmente como meio de se evadir ao
comando de tal regra nomeando em seguida os aprovados no
concurso sucessivo, que isto seria um desvio de poder. Com
efeito, se fosse possvel agir deste modo, a garantia do inciso
IV no valeria nada, sendo o mesmo uma letra morta. (grifo
prprio).

Verdadeiramente, entender de modo diverso seria, data venia,


permitir judicialmente que a Administrao Pblica pudesse tornar-se
indiferente para com o candidato, deixando escoar o prazo de validade
do concurso com vagas abertas e sem preenchimento. Essa orientao,
alm de burlar a Constituio da repblica, em especial o art. 37, inciso II
e IV, nega vigncia aos princpios da impessoalidade, eficincia,
moralidade e da proteo da confiana.
Em relao a este ltimo princpio, que tem sido reconhecido por
esta Corte como corolrio do Estado de Direito, cumpre rememorar ser
uma norma que, no dizer da Professora Anna Leisner-Egensperger 9, leva
em considerao a confiana do cidado na continuidade de uma deciso
ou de um comportamento estatal. E, consoante pontifica Fritz
Ossenbhl10:

9 LEISNER-EGENSPERGER, Anna. Kontinuitt als Verfassungsprinzip: unter


besonderer Bercksichtigung des Steuerrecht. Tbingen: Mohr Siebeck, 2002, p. 459.
10 Vertrauensschutz im sozialen Rechtsstaat. Die ffentliche Verwaltung.
Zeitschrift fr Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik. Heft 1-2, Stuttgart: W.
Kohlhammer GmbH, Januar 1972, p. 25.

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(...) a 'proteo da confiana' significa, no sentido jurdico, a


defesa de posies jurdicas do cidado em sua relao com o Estado.
Ela representa a observncia das expectativas de comportamentos
pelas instncias estatais, independentemente de se tratar do
Legislador, do Executivo ou do Judicirio.

A aplicao do aludido princpio depende da satisfao de alguns


requisitos, dentre os quais a base da confiana (Vertrauensgrundlage)11.
Para a caracterizao de um ato estatal como base da confiana, ressoa
imprescindvel que ele desperte no cidado uma sinalizao de que
vlido, constitucional, isto , de que est em plena harmonia com o
ordenamento jurdico. Nesse contexto, quando a Administrao Pblica
torna pblico um edital de concurso, convocando todos os cidados a
participarem de seleo para o preenchimento de determinadas vagas, ela
impreterivelmente gera uma expectativa de comportamento futuro
segundo as regras previstas nesse edital. A aprovao dentro do nmero
de vagas origina o direito subjetivo nomeao. J, em relao aos
aprovados fora do nmero de vagas, exsurge a expectativa de que, se
eventualmente surgirem novas vagas e a Administrao Pblica
demonstrar que necessita prover aqueles cargos dentro da validade do
concurso, eles sero efetivamente nomeados, desde que respeitada a
ordem de classificao. Portanto, todos os concorrentes do certame
devidamente aprovados no concurso depositam sua confiana no Estado
administrador, que deve atuar de forma responsvel quanto s normas do
edital e observar o princpio da segurana jurdica como guia de
comportamento.
Quem aprovado em concurso alm das vagas prevista previstas
no edital no ostenta um direito subjetivo de ser nomeado, mesmo que
aberto novo edital durante a validade do certame. Possui, ao revs, uma
mera expectativa de direito que ser convolada em direito adquirido
nomeao, apenas, na excepcional circunstncia de restar demonstrado,

11 Confira-se: ARAUJO, Valter Shuenquener de. O Princpio da Proteo da


Confiana. Uma nova forma de Tutela do Cidado diante do Estado. Editora Impetus:
Niteri, 2009.

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de forma inequvoca, que existe a necessidade de novas nomeaes


durante a validade do concurso. por esse mesmo motivo que a simples
abertura de um concurso pblico ou que o surgimento de novas vagas
durante o prazo de validade de concurso no gera, automaticamente, um
direito nomeao em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do
edital.
A Administrao Pblica possui discricionariedade para,
observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que
melhor convier para o interesse da coletividade. possvel, por
exemplo, que, por razes oramentrias, os cargos vagos sejam providos
em um futuro distante, ou, at mesmo, que sejam extintos, na hiptese
de restar caracterizado que no mais sero necessrios. Assim, a
vacncia de cargos ou a abertura de concurso pblico no tm o condo
de, por si ss, vincular a Administrao a nomear os aprovados fora das
vagas do edital. A Administrao Pblica detm a prerrogativa de realizar
a escolha entre a prorrogao de um concurso pblico que esteja na
validade ou a realizao de novo certame.
Sob esse ngulo, vale destacar o que consignou o Ministro Gilmar
Mendes em sede de obter dictum no voto que proferiu no RE 598.099/MS,
Pleno, DJe 3/10/2011:

(...) O que no se tem admitido a obrigao da


Administrao Pblica de nomear candidato aprovado fora do
nmero de vagas previstas no edital, simplesmente pelo
surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrncia de
vacncia. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a
Administrao Pblica, que perderia sua discricionariedade
quanto melhor alocao das vagas, inclusive quanto a
eventual necessidade de transformao ou extino dos cargos
vagos.
(...)
Ressalte-se que o dever da Administrao e, em
consequncia, o direito dos aprovados, no se estende a todas
as vagas existentes, nem sequer quelas surgidas
posteriormente, mas apenas quelas expressamente previstas

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RE 837311 / PI

no edital de concurso. Isso porque cabe Administrao dispor


dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando
ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.

O que assegura o direito nomeao em favor dos aprovados fora


das vagas do edital no o mero surgimento de novas vagas ou a
publicao de novo edital durante a validade do concurso. Estas
circunstncias no convolam, consideradas isoladamente, a mera
expectativa de direito em direito subjetivo. O que, por outro lado, lhes
origina o direito nomeao a demonstrao inequvoca de que a
Administrao est agindo em conformidade com a necessidade de
prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso. Uma
coisa a vacncia do cargo, outra a vacncia acompanhada do manifesto
comportamento da Administrao destinado a prover os cargos durante a
validade do concurso, e isso no fica caracterizado pela mera publicao
de novo edital de concurso. Isso porque o novo edital pode ter como
propsito viabilizar o provimento dos cargos em perodo bem posterior
ao do trmino da validade do primeiro concurso.
Assim, o mero surgimento de uma vaga ou a publicao de novo
edital de concurso no pode ser confundido com os casos em que a
Administrao atua de forma ilcita preterindo os candidatos aprovados,
seja quando no observa a ordem de classificao do certame ou quando
dolosamente deixa escoar o prazo de validade do concurso para no
efetuar as nomeaes daqueles j aprovados.
No mbito desta Corte, notam-se diversos julgados que pacificaram
o entendimento a respeito do direito subjetivo nomeao dos
candidatos aprovados fora do nmero de vagas previstas em edital, nos
casos de comprovao de preterio ou arbtrio por parte da
Administrao. Precedentes: ARE 790897 AgR, Relator Min. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe 07-03-2014; AI 728699 AgR,
Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 01-08-2013; RMS 29915
AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje 26-09-2012; RE
581113, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 31-05-2011; AI
777644 AgR, Relator(a): Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 14-05-2010;

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RE 837311 / PI

RE 227480, Relator(a): Min. Menezes Direito, Relator(a) p/ Acrdo: Min.


Crmen Lcia, Primeira Turma, DJe 21-08-2009.
Nessa quadra, comprovada a necessidade de pessoal e a existncia de
vaga, configura preterio de candidato aprovado em concurso pblico o
preenchimento da vaga, ainda que de forma temporria (AI 820065 AgR,
Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 05-09-2012).
Pelo exposto, proponho que este Tribunal assente a seguinte tese
objetiva em sede de Repercusso Geral:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo


concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do
certame anterior, no gera automaticamente o direito
nomeao dos candidatos aprovados fora das vagas previstas
no edital, ressalvadas as hipteses de preterio arbitrria e
imotivada por parte da administrao, caracterizadas por
comportamento tcito ou expresso do Poder Pblico capaz de
revelar a inequvoca necessidade de nomeao do aprovado
durante o perodo de validade do certame, a ser demonstrada
de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da
Administrao quanto convocao de aprovados em concurso
pblico fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf
Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo nomeao, verbi
gratia, nas seguintes hipteses excepcionais:
i) Quando a aprovao ocorrer dentro do nmero de
vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterio na nomeao por no
observncia da ordem de classificao (Smula 15 do
STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto
novo concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterio de candidatos aprovados fora das
vagas de forma arbitrria e imotivada por parte da
administrao nos termos acima.

Bem delimitada essas premissas genricas objetivas, passo anlise

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do caso concreto.

O Recurso Extraordinrio interposto pelo Estado do Piau em face de


acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do aludido ente da federao e
sub examine,confirmou sentena para conceder a ordem, em sede de
mandado de segurana, tendo assegurado o direito subjetivo nomeao
dos impetrantes, aprovados fora do nmero de vagas previstas em edital,
no cargo de Defensor Pblico do Estado do Piau. O acrdo restou assim
ementado, verbis:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA.


CONCURSO PBLICO. DEFENSOR PBLICO DO ESTADO
DO PIAU. CONVOCAO DE CANDIDATOS
CLASSIFICADOS FORA DO NMERO ESTABELECIDO NO
EDITAL. ANNCIO DE NOVO CONCURSO DURANTE A
VIGNCIA DO ANTERIOR. DEMONSTRADA PELA
ADMINISTRAO A NECESSIDADE DE CONTRATAO
DE PESSOAL. DISCRICIONARIEDADE. INEXISTNCIA.
DIREITO SUBJETIVO NOMEAO. RECONHECIMENTO.
CONVERSO DA EXPECTATIVA EM DIREITO LQUIDO E
CERTO DOS IMPETRANTES. PRECEDENTES. ORDEM
CONCEDIDA. DECISO UNNIME.
1. A discricionariedade do Poder Pblico de nomear
candidatos classificados fora do nmero previsto no edital,
deixa de existir a partir do momento em que a Administrao
pratica atos no intuito de preencher as vagas surgidas e
demonstra expressa a sua necessidade de pessoal.
2. No lcito Administrao, dentro do prazo de
validade do concurso pblico, nomear candidatos classificados
alm do nmero inicialmente previsto no edital em detrimento
de outros em igual situao.
3. No momento em que a Administrao expressamente
manifesta a inteno de fazer novas contrataes por
necessidade de Defensor Pblico em todo o Estado do Piau;
anuncia a realizao de novo concurso dentro do prazo de
validade do certame anterior e nomeia candidatos aprovados

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fora da ordem classificatria e do limite de vagas inicialmente


ofertadas no edital, o ato de nomeao dos impetrantes deixa de
ser discricionrio para tornar-se vinculado, convertendo-se a
mera expectativa em direito lquido e certo. Precedentes.
4. Ordem concedida, unnime.

In casu, o resultado do concurso de que os recorridos participaram,


concurso para Defensor Pblico do estado do Piau, foi homologado em
24 de maro de 2004, com prazo de validade de dois anos, tendo sido o
certame prorrogado por igual perodo. Dessa forma, a data final de
validade do concurso alusivo a este feito ocorreu em 24 de maro de 2008,
isto , aps o writ originrio ter sido impetrado, o que ocorreu em
17.03.2008. Assim, a ao foi distribuda antes do trmino de validade do
concurso pblico para Defensor Pblico.
Os impetrantes, ora recorridos, foram aprovados no certame, tendo
alcanado a mdia final exigida. Todavia, ficaram, na classificao final,
alm do nmero de vagas previstas no Edital. Acontece que, certo tempo
depois, mas, ainda, dentro da validade do mencionado concurso, o
Estado manifestou inequvoco interesse (inclusive existindo a previso
oramentria para tanto) de realizar novo concurso para o mesmo cargo.
Imediatamente, os candidatos supracitados, indignados, impetraram
Mandado de Segurana questionando o referido ato, sob o argumento de
que, comprovada a existncia de vagas e a necessidade do seu
provimento dentro do prazo de validade do concurso, deveriam ser
nomeados e empossados. Ou seja, se eles foram aprovados no concurso,
mesmo que fora do nmero de vagas previsto no Edital, o que era mera
expectativa de direito teria se tornado direito lquido e certo, na medida
em restou demonstrada a existncia de vagas e a necessidade premente
da nomeao, no podendo o Estado promover outro concurso para o
preenchimento de novas vagas dentro do prazo de validade do anterior.
Na exordial, os Impetrantes demonstraram que a Lei Complementar
n. 59, que instituiu a Defensoria Pblica do Estado do Piau, estabeleceu,
em seu artigo 31, que haver 152 defensores pblicos de 1 categoria. E
que, naquele momento, a Defensoria contava com apenas 29 defensores.

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Ademais, o concurso que os candidatos prestaram previu, apenas, poucas


vagas, de maneira que a necessidade para a nomeao dos autores seria
patente. Como se isso no bastasse, o Defensor Publico-Geral sinalizou,
em materia veiculada no Jornal o Dia de 08 de maro de 2008, antes,
portanto, do trmino da validade do processo seletivo, a necessidade de
novos concursos para defensores pblicos. Logo em seguida, em
22/08/2008, o Conselho Superior de Defensoria Pblica editou a
Resoluo n 19/2008 com o seguinte teor:

Considerando o que ficou resolvido na reunio com o


Excelentissimo Governador do Estado do Piaui, realizada no
Palacio de Karnak em agosto de 2.007, ocasio que foi
apresentado pelo Defensor Publico-Geral e pela Subdefensora
Publica-Geral do Estado, bem como por outros Diretores desta
Instituio, o Projeto de Regionalizao da Defensoria Publica,
deveriam ser nomeados 40 (quarenta) novos Defensores
Publicos, sendo que 28 (vinte e oito) ate maro de 2008 e 12
(doze) ate o ano de 2009.

Constata-se, dessarte, que, menos de seis meses aps o trmino da


validade do concurso em tela, a prpria Defensoria Pblica do Estado do
Piau reconheceu, expressamente, que deveriam ser nomeados 40
defensores. A instituio no poderia, portanto, ter deixado escoar o
prazo do concurso sem nomear os recorridos, mormente diante do
reconhecimento, em reunio entre os representantes da Defensoria-
Pblica e o Governador do Estado do Piau ocorrida em 2007, de que a
regionalizao da Defensoria justificaria a referida nomeao. Aqui,
temos uma excepcional hiptese em que a prpria instituio se
autolimitou na discricionariedade quanto ao momento adequado para a
nomeao. Acertada, portanto, o entendimento do TJ do Piau que
entreviu o direito subjetivo de nomeao dos recorridos diante dessa
seqncia de circunstncias: comprovao da existncia de vagas de
Defensor Pblico, a declarao do Defensor Pblico-Geral da necessidade
de novo concurso e a Resoluo que, ainda que exarada logo aps o

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trmino da validade do concurso, j previa a necessidade, desde 2007,


desses novos defensores.

O c. Tribunal de Justia do Estado do Piau, analisando os fatos e


provas contidos nos autos, concedeu a segurana, em acrdo cujos
principais pontos de mrito assentados foram:

(i) a discricionariedade do Poder Pblico de nomear candidatos


classificados fora do nmero previsto no edital, deixa de existir a partir
do momento em que a Administrao pratica atos no intuito de preencher
as vagas surgidas e demonstra expressa a sua necessidade de pessoal;
(ii) no lcito Administrao, dentro do prazo de validade do
concurso pblico, nomear candidatos classificados alm do nmero
inicialmente previsto no edital em detrimento de outros em igual
situao;
(iii) no momento em que a Administrao expressamente manifesta
a inteno de fazer novas contrataes por necessidade de Defensor
Pblico em todo o Estado do Piau; anuncia a realizao de novo
concurso dentro do prazo de validade do certame anterior e nomeia
candidatos aprovados fora da ordem classificatria e do limite de vagas
inicialmente ofertadas no edital, o ato de nomeao dos impetrantes deixa
de ser discricionrio para tornar-se vinculado, convertendo-se a mera
expectativa em direito lquido e certo.
Pois bem.
Adaptando-se o acrdo recorrido integralmente tese fixada neste
Recurso Extraordinrio, resta clarividente o direito dos Recorridos em ver
confirmado seu direito de nomeao e posse no cargo para o qual foram
aprovados.
Destaque-se que, in casu, o direito subjetivo nomeao dos
recorridos no resultou, mera e exclusivamente, da abertura do novo
concurso, mas da publicao do novo edital de concurso em conjunto
com a revelao da necessidade de provimento dos cargos durante a
validade do primeiro concurso. Por fim, cumpre rememorar que os

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RE 837311 / PI

atingidos por este decisum (impetrantes e litisconsortes necessrios) esto


em nmero de, aproximadamente, vinte candidatos12, o que no
originar, em princpio, qualquer impacto oramentrio imediato
expressivo a inviabilizar o cumprimento da determinao judicial.
Ex positis, de acordo com os fundamentos acima delineados, impe-
se a confirmao, na ntegra, do que decidido pelo acrdo recorrido.
Por tais razes, Senhor Presidente, NEGO PROVIMENTO ao
Recurso Extraordinrio e proponho que o Tribunal afirme a seguinte tese
objetiva em sede de repercusso geral:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo


concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do
certame anterior, no gera automaticamente o direito
nomeao dos candidatos aprovados fora das vagas previstas
no edital, ressalvadas as hipteses de preterio arbitrria e
imotivada por parte da administrao, caracterizadas por
comportamento tcito ou expresso do Poder Pblico capaz de
revelar a inequvoca necessidade de nomeao do aprovado
durante o perodo de validade do certame, a ser demonstrada
de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da
Administrao quanto convocao de aprovados em concurso
pblico fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf
Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo nomeao, verbi
gratia, nas seguintes hipteses excepcionais:
i) Quando a aprovao ocorrer dentro do nmero de
vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterio na nomeao por no
observncia da ordem de classificao (Smula 15 do
STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto
novo concurso durante a validade do certame anterior, e

12 Informao extrada das razes do recurso de Agravo interposto pelo Estado do


Piau contra a deciso do TJ/Piau que negou seguimento ao Recurso Extraordinrio. Na
referida pea, consta a informao de que o total de 23 candidatos (7 impetrantes e 16
litisconsortes).

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ocorrer a preterio de candidatos aprovados fora das


vagas de forma arbitrria e imotivada por parte da
administrao nos termos acima.

como voto.

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Antecipao ao Voto

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14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

ANTECIPAO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente,


eminente Relator, eminentes pares, principio tambm subscrevendo os
elogios ao acutssimo voto de Sua Excelncia o Relator. E, desde logo,
portanto, de sada, sublinho que estou acompanhando a concluso de Sua
Excelncia no sentido de negar provimento ao recurso extraordinrio.
Nada obstante, e farei juntar declarao de voto nesse sentido, estou
tomando a liberdade de apresentar, do ponto de vista da tese e dos
fundamentos, uma perspectiva diversa. Eis que, at onde pude haurir do
voto de Sua Excelncia, o foco esteve mais na relao entre os candidatos
concursados, e a situao jurdica respectiva, e a Administrao Pblica.
No nosso ponto de vista, qui o enfoque central seja o dever da
Administrao, e, portanto, temas atinentes eficincia na prestao dos
servios pblicos.
Por essa razo, vou me permitir apenas apresentar a concluso dessa
declarao de voto, que explicita sucintamente essas premissas e a tese,
mas reitero, desde logo, que estou acompanhando Sua Excelncia. Na
concluso, entendo mesmo que o caso de negar provimento ao recurso
do Estado do Piau.
(L o voto).

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14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Acompanho o bem lanado


relatrio do e. Ministro Luiz Fux.
Porque no participei da votao, no Plenrio Virtual, sobre a
repercusso geral da matria, peo vnia aos e. Pares apenas para
consignar a importncia que entendo deva ser dada ao tema, enunciando,
de modo coincidente minha percepo, a pr-compreenso de que parto
para pronunciar-me sobre o feito.
O Brasil tem aproximadamente 10 milhes de funcionrios pblicos
(dados da OIT, 2008). Considerando que os funcionrios integram a
estrutura do Estado, so indispensveis para a realizao dos direitos
fundamentais. O pas, contudo, apresenta um reduzido percentual de
servidores, se comparado com restante do mundo. Para arrostar o enorme
desafio de entrega de servios pblicos eficientes e de qualidade,
necessria a contratao de novos servidores pblicos, zelando-se, para
tanto, pela estrita observncia dos princpios constitucionais. Dessa
forma, reconhecendo a tendncia de ampliao do nmero de servidores
pblicos, preocupa-me sobremodo a seletividade do processo de escolha,
a fim de garantir que apenas os candidatos de reconhecida competncia
tcnica e com vocao para o munus publico integrem os quadros do
poder pblico.
O ponto de partida para se debater o alcance do princpio do
concurso pblico o acrdo e o voto do Min. Gilmar Mendes no
julgamento do RE 598.099. Naquela oportunidade, o Tribunal, em sua
composio plenria, aderiu aos termos do voto do Relator e analisou a
questo luz do direito dos candidatos aprovados; dos princpios
aplicveis administrao pblica; da possibilidade de controle judicial
das opes da Administrao; e do alcance da fora normativa do
princpio do concurso pblico.

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RE 837311 / PI

Como bem apontou o Relator do presente RE, preciso reconhecer,


no entanto, que no se decidiu sobre a existncia e a extenso de eventual
direito subjetivo nomeao de candidatos aprovados fora do nmero de
vagas previstas no edital do certame no caso do surgimento de novas
vagas dentro do prazo de validade do concurso.
De fato, a dificuldade de aplicao dos critrios indicados no
precedente relatado pelo Min. Gilmar s demais situaes envolvendo
concursos pblicos tem levado a Corte, nas decises monocrticas e nos
julgamentos dos rgos fracionrios, a adotar solues conflitantes. Essa
falta de organicidade fez com que tambm as instncias inferiores
tomassem decises incompatveis. Por isso, deve-se louvar a iniciativa do
Relator de afetar o tema sistemtica da repercusso geral.
O presente RE foi interposto pelo Estado do Piau contra acrdo
que, em mandado de segurana, determinou a nomeao de candidatos
aprovados no concurso pblico para a carreira de Defensor Pblico. O
direito nomeao, nos termos do acrdo recorrido, exsurge da
manifestao, pela Administrao, antes de expirado o prazo do edital, da
necessidade de novas contrataes, conforme disposto pela Resoluo
19/2008, cujos termos explicitaram a existncia de cento e trs cargos
vagos para Defensor Pblico de 1 Categoria no Estado do Piau, bem
como pelo anncio do Defensor Pblico-Geral veiculado na imprensa.
Ainda na linha de raciocnio do acrdo, tal manifestao vincula
Administrao, razo pela qual a existncia de vagas e a presena de
candidatos aprovados fariam converter a expectativa em direito subjetivo
nomeao.
Contra esses argumentos, o Recorrente alega que a jurisprudncia do
STF assente ao afirmar que o aprovado fora das vagas do edital de
concurso pblico tem mera expectativa de direito e que apenas em
situaes excepcionais seria justificvel a ordem judicial de nomeao.
Assim, como narrou o Ministrio Pblico, se de um lado, o ente estatal
no pode dispor da posio jurdica do aprovado e classificado segundo
as regras do edital, por outro, a estrutura estatal no pode se tornar refm
das convenincias particulares dos candidatos, em sacrifcio da

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discricionariedade inerente ao governo de suas funes.


Os recorridos, por sua vez, entendem, na linha do que sustentou o
Ministrio Pblico, que administrao pblica no cabe se portar em
dubiedade de intenes, por isso, dada a premncia de nova convocao
de aprovados, mister que se nomeiem os que j esto aprovados.
A primeira pergunta que se deve formular se o precedente desta
Corte, firmado em sede de repercusso geral, daria resposta ao caso
concreto. Novamente, conquanto se reconhea que no se examinou,
naquela oportunidade, o alcance dos direitos dos aprovados fora das
vagas do edital, h, no voto do Relator, balizas importantes sobre o
princpio do concurso pblico. Em linhas gerais, poder-se-ia afirmar que
o precedente reconheceu que o direito dos candidatos no absoluto,
como no o a discricionariedade da Administrao.
O direito nomeao um direito pblico subjetivo e decorre, como
ensina a Ministra Crmen Lcia, do princpio da acessibilidade aos cargos
pblicos. Esse princpio, por sua vez, tem especial vinculao com os
princpios (i) democrtico de participao poltica, (ii) republicano e (iii)
da igualdade. Trata-se, nos termos do voto do Min. Gilmar Mendes, de
um status activus dos cidados.
A aplicao desses princpios Administrao impe restries
atuao administrativa, como tambm indicou o Min. Gilmar Mendes:
quando a Administrao Pblica torna pblico um edital de concurso,
convocando todos os cidados a participarem de seleo para o
preenchimento de determinadas vagas no servio pblico, ela
impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento
segundo as regras previstas nesse edital. Em virtude dessa vinculao,
informada pelos princpios da boa-f e da segurana jurdica, a
Administrao no teria discricionariedade de nomear os candidatos
aprovados em edital de concurso que contenha previso especfica de
vagas, de descumprir as regras do edital ou de deixar de homologar o
concurso.
A anlise do tema apenas luz dos direitos dos cidados, em
particular dos candidatos a concurso pblico, vis--vis os deveres da

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Administrao aqueles que a doutrina costuma indicar como


submetidos condio de especial sujeio parece no autorizar que se
estenda o precedente firmado a partir do voto do Min. Gilmar Mendes s
situaes em que os candidatos estejam classificados para alm das vagas
previstas no edital. Nessas hipteses, se considerada apenas a relao dos
candidatos com a Administrao, no h outra situao jurdica a definir
a posio desses candidatos seno a de mera expectativa.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem evoludo, para
reconhecer que determinadas condutas da Administrao do ensejo
transmudao da expectativa em direito. Assim, o surgimento de novas
vagas, quando ainda aberto prazo do edital, ou a atuao da
Administrao de modo a demonstrar necessidade especfica de novas
contrataes, tambm tem o condo de impor o dever de nomear.
Embora os precedentes sejam esparsos e se refiram a situaes
determinadas, eles indicam que, em tema de concurso pblico, preciso
que o Judicirio faa sindicncia no apenas dos direitos em relao aos
candidatos, mas dos deveres constitucionalmente exigidos da
Administrao. Noutras palavras, a exigncia constitucional do concurso
pblico no apenas se subsume ao princpio da acessibilidade dos cargos
pblicos e de seus consectrios hermenuticos, mas tambm aos demais
princpios constitucionais a ela aplicveis.
Da aplicao dos princpios, no entanto, no possvel extrair uma
disciplina completa acerca dos deveres que so impostos Administrao
quando contrata servidores pblicos. Para compreender o alcance desses
princpios preciso, portanto, que se examinem as normas que os
concretizam.
No que tange contratao de servidores pblicos, previamente
definio acerca da realizao de um concurso, preciso que sejam
criados os cargos no quadro de servidores do ente respectivo. A criao
de cargos ato complexo sob reserva legal, que exige a iniciativa do chefe
do respectivo poder estendendo-se tal atribuio Chefia do Ministrio
Pblico, Defensoria e s Cortes de Contas a apreciao pelo Poder
Legislativo e a sano pela Chefia do Poder Executivo.

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Como toda contratao de servidor pblico cria desigualdade social,


porque atribui ao servidor um salrio mnimo (art. 39, 3, c/c o art. 7, IV,
da Constituio Federal), que, por uma triste idiossincrasia nacional,
maior que a renda mdia da populao em metade dos estados
brasileiros, o complexo ato de criao de cargos submete-se ao controle de
legitimidade democrtica. Vale dizer, a realizao de atividades
administrativas, como o servio pblico ou o poder de polcia, est sujeita
reserva de lei no apenas para a definio das atividades, mas tambm
para a estruturao administrativa do Estado que lhe prover os recursos
humanos e os bens pblicos necessrios consecuo da finalidade
pblica.
O zelo que o constituinte atribuiu realizao da atividade
administrativa no se limitou ao controle de legitimidade democrtica
sobre a definio das atividades e das estruturas do Estado: cuidou,
ainda, de submeter ao escrutnio pblico os dispndios realizados pela
Administrao (art. 169, caput e pargrafos). Por essa razo, a contratao
de servidores exige tambm prvia dotao oramentria e submisso aos
limites de gastos fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Seo II
da Lei Complementar 101/2000).
A realizao de concurso pblico para provimento de cargos vagos
precedida, portanto, pela prpria criao dos cargos, pela atribuio de
dotao especfica para seu preenchimento e pelo controle da execuo
financeira.
Nessas etapas que precedem publicao do edital, inexiste
discricionariedade da Administrao, pois os tipos de atividade esto
vinculados realizao da finalidade pblica que o legislador lhes
indicou e, para realiz-la, deve dispor dos recursos humanos e materiais
que, por previso legal, foram-lhe atribudos. Tambm no existe
discricionariedade na obrigao de incluso no oramento dos recursos
necessrios ao provimento dos cargos pblicos. Isso porque os cargos
destinam-se realizao da atividade administrativa sob a qual houve
juzo poltico de necessidade. Caso os cargos no mais atendem
finalidade pblica, a providncia exigida da Administrao a extino

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ou a transformao dos cargos.


Se, individualmente consideradas, as etapas prvias contratao
pblica obedecem a um rgido quadro legal, sob a perspectiva da
funcionalizao da atividade administrativa, preciso que, alm da
obedincia ao princpio da legalidade, seja observada a eficincia exigida
pelo art. 37, caput, da Constituio. Como indica Jos dos Santos Carvalho
Filho, o ncleo do princpio da eficincia a procura de produtividade e
economicidade e, o que mais importante, a exigncia de reduzir os
desperdcios de dinheiro pblico, o que impe a execuo dos servios
pblicos com presteza, perfeio e rendimento funcional (CARVALHO
FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20 Ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 27). A incidncia do princpio da eficincia
o que empresta a peculiar caracterstica do direito financeiro, como
destacou o Ministro Carlos Britto na ADI 4.049, Pleno, Dje 08.05.2009:

Abaixo da Constituio no h lei mais importante para a


Administrao Pblica, porque o oramento anual o diploma
legal que mais influencia o destino de toda a coletividade
administrada, na medida em que fixa todas as despesas e prev
todas as receitas pblicas para um determinado exerccio
financeiro.

No se est a olvidar que contingncias excepcionais possam


impedir, materialmente, a realizao eficiente da finalidade pblica. Em
tais casos, como, por exemplo, os fixados pela Lei de Responsabilidade
Fiscal, no parece ser possvel exigir que a Administrao atenda
finalidade pblica, sem ofender outras normas que delimitam sua
atuao. Seja como for, nessas hipteses, deve a Administrao expor
minudentemente as razes pelas quais no lhe foi possvel atender
exigncia de preenchimento dos cargos vagos, nos termos dos arts. 19 e
20 da Lei Complementar 101/2000.
preciso advertir, ainda, que exigir que no haja cargos vagos no
implica, necessariamente, aumento de despesas para o ente pblico.
verdade que o oramento pblico meramente autorizativo, mas isso no

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significa que haja discricionariedade para o atendimento de finalidade


pblica j reconhecida e com dotao oramentria consignada. O carter
autorizativo do oramento visa garantir que eventual imprevidncia na
arrecadao de receitas no obrigue o Estado a incorrer em dficit. Trata-
se, assim, para a questo sob exame, de hiptese excepcional, cuja
motivao deve ser expressamente enunciada pela Administrao,
conforme exige o art. 9 da Lei Complementar 101/2000.
Registre-se, por fim, que no se desconhece o custoso e tortuoso
processo pelo qual a Administrao deve se submeter para criar novos
cargos pblicos. Em virtude dessa dificuldade, comum argumentar-se
ser desarrazoado exigir que a Administrao abstenha-se de solicitar a
criao de mais cargos do que os que tem condies de prover. O
argumento relevante, porque invoca a prpria eficincia administrativa,
mas equivoca-se ao atribuir a discricionariedade Administrao como
consectrio lgico de sua previdncia. A soluo, nessas hipteses, que a
criao dos cargos seja acompanhada de um planejamento financeiro que
exponha a periodizao dos dispndios e das convocaes dos
candidatos, plano que, pela incidncia do princpio da transparncia,
deve minudentemente descrever os motivos pelos quais a finalidade
fixada em lei no pode ser atingida.
As razes at aqui expendidas centraram-se, sobretudo, na
mitigao da discricionariedade que a jurisprudncia da Corte atribua
Administrao. Recaindo a discricionariedade, conforme a clssica
doutrina administrativista, sobre a convenincia e oportunidade em
relao ao motivo e ao objeto do ato administrativo, parece no haver
dvidas de que, tendo sido criados os cargos para o atendimento de
finalidade pblica legalmente reconhecida, no h falar-se em
oportunidade e convenincia, para dispor sobre algo que j foi fixado em
lei. De fato, de acordo com as razes aqui declinadas a atuao da
Administrao relativamente ao princpio do concurso pblico desborda
do balanceamento que se costuma fazer entre os direitos dos aprovados e
a discricionariedade da Administrao. H, nesse sentido, uma mudana
de perspectiva, que empresta maior nfase aos deveres da Administrao.

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preciso reconhecer, entretanto, que da estrita atuao da


Administrao exsurgem direitos para os administrados. Sob a tica do
dever da Administrao, tais direitos no se referem a apenas uma
categoria de cidados, os candidatos de concurso pblico, mas a todos os
demais cidados. Equalizar cidados e candidatos implica que se rejeite a
tese da sujeio especial, pois ambas as categorias tm deveres e os
direitos de ambas as categorias perante a Administrao so fixados por
lei. Com efeito:

Rejeita-se a tese da sujeio especial pela ausncia de


fundamento constitucional. No se localiza na Constituio
indicativo que permita afirmar que alguns indivduos, por se
encontrarem em situao de relao peculiar e diferencial,
deixariam de ser albergados pela proteo constitucional
genrica da legalidade. (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de
Direito Administrativo. 5 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 185).

Com efeito, a adequada utilizao dos cargos pblicos, cujo o


objetivo o preenchimento de todos os cargos vagos, quer seja ele
alcanado pela convocao de todos os aprovados em concurso pblico,
quer pela extino ou transformao dos cargos ociosos, exigncia de
eficincia administrativa e de adequado manejo de recursos pblicos.
Nesse sentido, o direito que um aprovado em concurso pblico tem
nomeao no se distingue daquele que tm todos os demais
administrados de verem empregados eficientemente os recursos
humanos atribudos pelo legislador ao atendimento de uma finalidade
pblica.
Com essas consideraes, foroso concluir que o acrdo recorrido
limitou-se a reconhecer, na linha das razes aqui expostas, que o fato de
integrarem os candidatos a lista de cadastro de reserva no eximiria a
Administrao Pblica de nome-los, pois havia vaga aberta durante o
prazo de validade do concurso e dotao oramentria, inexistindo, de
outro lado, qualquer motivo vlido a afastar a obrigao de nomear. A
soluo adotada pelo Tribunal a quo precisa e no merece reforma.

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Para efeitos de fixao de tese, a soluo para casos semelhantes ao


desta Repercusso Geral seria reconhecer que dever da Administrao
Pblica justificar, diante do surgimento de novas vagas no prazo de
vigncia do concurso, a no convocao de candidatos aprovados na
ordem classificatria.
Nos termos da tese aqui fixada, o presente recurso extraordinrio,
portanto, no merece provimento.

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14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Senhor


Presidente, em primeiro lugar, cumprimento o voto do eminente Ministro
Luiz Fux, com o vasto repertrio doutrinrio que tem caracterizado as
manifestaes de Sua Excelncia. Cumprimento igualmente o voto do
eminente Ministro Luiz Edson Fachin e peo vnia para divergir. Tenho
uma compreenso bastante diversa desse problema.
A hiptese saber se candidato aprovado em concurso pblico, fora
do nmero de vagas do edital, tem ou no direito subjetivo nomeao.
Essa a questo que ns estamos decidindo. O Tribunal de Justia do
Estado do Piau entendeu que sim. O Tribunal de Justia do Estado do
Piau considerou que havia necessidade de contratao de defensores
pblicos pela Administrao. Este foi o fundamento da deciso do
Tribunal de Justia do Piau: h necessidade dessa contratao.
Essa deciso do Tribunal de Justia do Piau foi suspensa, aqui, no
Supremo Tribunal Federal, por deciso da Presidncia. E a questo,
Presidente, como bem exposto no voto do Ministro Luiz Fux, no nova.
E uma dessas situaes - e foi muito feliz a deciso do Ministro Fux de
trazer essa repercusso geral - em que h deciso para todos os lados na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal; portanto, bom ns
uniformizarmos essa questo. Eu mesmo localizei pelo menos duas
decises para cada lado, todas relativamente recentes. Portanto, no
houve uma mudana propriamente. O que houve que nunca se
conseguiu harmonizar essa jurisprudncia.
Eu entendo, Presidente, com todas as vnias, que h, aqui, uma
violao ao princpio da separao de Poderes, em que o Poder Judicirio
que entendeu que havia a necessidade de contratao e imps
Administrao...

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me


permite um aparte?

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Claro.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO que o caso tem


peculiaridades. Em primeiro lugar, segundo o acrdo e julgamos o
recurso extraordinrio a partir das premissas fticas do pronunciamento
e, portanto, do acrdo do tribunal de origem , houve a prorrogao do
concurso. Candidatos classificados aps o impetrante foram nomeados, e
fora do nmero de vagas indicado no edital. O Tribunal de Justia
consignou que, no prazo de validade do concurso, houve a convocao de
um novo concurso, preterindo-se, a mais no poder, o impetrante. Da ter
sido implementada a ordem, no mbito da competncia originria, pelo
Tribunal de Justia.
Diria que no um caso feio para avanar-se e houve um
avano, na dcada de 90, no que afastada a jurisprudncia consoante a
qual s haveria o direito subjetivo nomeao em casos de preterio e
definir-se se se trata, ou no, de clusula implcita no edital: a
possibilidade de nomeao, considerado no apenas o nmero de vagas
anunciado, mas as que tenham surgido no perodo de validade do
concurso.
Por isso, o caso no adequado para adentrar-se a tese, que ,
reconheo, desafiadora e que subscrevo. Entendo que se trata de clusula
implcita, a possibilidade de nomeao alm das vagas anunciadas no
edital, que so anunciadas para o candidato inclusive aferir a
possibilidade de sucesso, consideradas as surgidas, posteriormente, ainda
na vigncia do concurso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Obrigado,


Presidente, pelo aparte.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Presidente,

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RE 837311 / PI

gostaria apenas de fazer uma observao. Ministro Barroso, s um...

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu ainda


no consegui nem chegar no corao do meu voto, mas ouo a todos os
apartes.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas no meu j


pegou, porque Vossa Excelncia citou exatamente aquilo que mencionei.
Em vrios casos em que procedemos reviso judicial, vamos
acabar, de uma forma ou de outra, incidindo nessa suposta violao
separao de Poderes, porque o Poder Judicirio tem exatamente a funo
precpua da reviso dos atos dos demais Poderes.
Neste caso especfico, suponhamos que a Administrao tenha agido
de m-f. E a o tribunal, com ampla cognio ftico-probatria, infere
essa m-f. O fato dele inferir a m-f e afastar a m-f no significa que
ele est invadindo a esfera do outro Poder; ele est reprimindo -
cumprindo a funo constitucional - o ato doloso da Administrao
Pblica que violou o direito fundamental do administrado. Ento, essa
clusula da separao de Poderes talvez esteja margem dessas questes
onde ns, do Judicirio, fazemos a reviso dos atos do Executivo e dos
atos do Legislativo.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Muito


bem. Ento, voltando, Presidente: a questo jurdica saber se existe
direito nomeao fora do nmero de vagas do edital. Portanto, estou me
atendo questo jurdica.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Excelncia, as


premissas do acrdo so outras!

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Quando a


Administrao Pblica vem e considera, por juzo seu, que existe
necessidade daquelas vagas, a meu ver, h clara violao do princpio da

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RE 837311 / PI

separao de Poderes. No uma questo de o Poder Judicirio rever a


legalidade de um ato do Poder Pblico. uma questo de o Poder
Judicirio se sobrepor ao juzo de convenincia e oportunidade da
Administrao Pblica para fazer, ou no, uma determinada nomeao.
Eu entendo que, nessa matria, fora dos nmeros do edital, das
vagas do edital, a Administrao Pblica tem o direito de prorrogar ou
no prorrogar o concurso, ela tem o direito de realizar ou no realizar um
novo concurso e ela tem o direito simplesmente de no querer prover as
vagas. Portanto, eu no consigo imaginar. Uma coisa se anular uma
nomeao por preterio e nomear o candidato melhor classificado. Esta
situao completamente diferente da situao de a Administrao
decidir que h necessidade e, portanto, nomear um lote de pessoas, no
no lugar de algum indevidamente designado, mas porque o Judicirio
achou que estava precisando de mais defensor pblico. Portanto, eu
entendo que h clara violao do princpio da separao de Poderes,
porque o Judicirio tomou uma deciso administrativa de convenincia e
oportunidade de se nomearem servidores para um determinado cargo.
E, aqui, Presidente, eu acho que essa uma questo complexa; e
complexa por muitas circunstncias, inclusive porque ns no podemos
criar no Brasil uma repblica corporativa em que os governantes e a
sociedade passam a ser refns de todas as corporaes. Portanto, eu acho
a Defensoria formidvel, porm, o administrador, o governador, ele tem
que ter a competncia mnima de saber se h oramento, se h condies,
porque ns estamos vivendo uma crise fiscal. Se o governador percebe
que no tem condies de fazer aquelas nomeaes por razo "a", "b", "c"
ou "d", eu acho que o juzo dele, o Judicirio no pode se sobrepor. Os
Estados brasileiros, a Federao brasileira est vivendo um momento de
risco. Todos os estados da Federao esto sufocados por um trinmio
que envolve folha de pagamento, transferncias constitucionais
obrigatrias para os rgos autnomos e o custeio, que inclui hospital,
que inclui segurana pblica, que inclui limpeza. Portanto, eu acho que o
Judicirio...

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ministro, talvez


eu possa ter me omitido, porque isso est numa folha parte. No caso,
apesar dessas dificuldades financeiras notrias, ele realizou novo
concurso e nomeou mais gente do que previa o edital. Ento, essa questo
latente da economia afastada completamente.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Mas esse


juzo tambm um juzo do administrador. Eu acho que o administrador
no s pode como deve. Eu fui presidente de comisso de concurso mais
de uma vez. O administrador pode dizer assim: "Eu quero fazer um
concurso para recrutar vinte e depois eu vou abrir outro." Voc no pode
obrigar o administrador a contratar ou admitir o 158 se ele quer fazer um
concurso para recrutar outros valores, talvez mais preparados e
qualificados. Portanto, no tem sentido, com todas as vnias, eu penso
que no tem sentido - no o voto do Ministro Fux - o Judicirio se
sobrepor nesta valorao.
De modo que eu tenho um sentimento muito claro de que a tese
envolvida aqui - direito ou no de ser nomeado para alm das vagas do
edital - uma tese que no se sustenta. No h esse direito subjetivo.
claro, e o Ministro Fux observou isso no seu voto, se a Administrao se
comportar de maneira arbitrria, caprichosa, a diferente, mas aqui no
aconteceu isso. O que aconteceu aqui foi que foram abertas trinta vagas
no edital e depois a Administrao nomeou cento e dezoito. Depois achou
que estava de bom tamanho quando chegou no 118 candidato e que era
melhor fazer um novo concurso. E eu preciso dizer que tambm acho.
Quando se chega, num concurso que voc abriu para 30 vagas, se voc j
est no 118, provavelmente, se voc fizer novo concurso, voc vai poder
recrutar gente que esteja mais preparada. E eu no consigo imaginar
considerar que seja ilegtimo para a Administrao querer contratar gente
mais preparada.
De novo, embora a ideia de concurso pblico, no Brasil, tenha
parecido um fim em si mesmo nos ltimos tempos, o concurso um meio
para escolher quadros para servir ao pblico, e, portanto, o pblico no

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RE 837311 / PI

pode ser refm do direito de quem faz concurso, com todo o respeito.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Agora, Ministro


Barroso, um dado ftico importante. Os remanescentes so em nmero de
23. A colocao deles de nota muito prxima, muito, coisa de dcimos.
Tem o 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, ento, quer dizer, nem o lado
econmico se colhe, nesse aspecto do caso especfico, e nem mesmo o
problema da desqualificao.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - uma


escolha da Administrao.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Essa a sua


premissa. a escolha da Administrao.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - , na


Procuradoria do Estado, ns fazamos concurso para preencher vinte,
depois fazamos um novo concurso, porque, se preencher de vinte em
vinte, voc recruta melhor do que se voc preencher de 120 em 120. Esta
uma prova empiricamente colhida em quem convive na Administrao
Pblica.
Mas ningum precisa concordar com a minha tese. O que eu acho
que preciso concordar quem tem o poder de tomar essa deciso. Se vai
preencher de vinte em vinte ou 120 em 120. E quem tem esse poder, a
meu ver, com todas as vnias, por fora da Constituio, a
Administrao Pblica. De modo, Presidente, que eu estou propondo
uma tese oposta.
E embora aqui, Ministro Marco Aurlio, a posio de fundo de Vossa
Excelncia, pelo que percebi, seja diferente, eu, no entanto, em matria de
tese de repercusso geral, me converti um pouco ao credo mais
minimalista que o Ministro Marco Aurlio tem defendido e, portanto, de
afirmar teses mais prximas do caso concreto...

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO J to difcil julgar o


caso concreto, imaginem aventar-se a apreciao de outros que no esto
na bancada.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - porque,


s vezes, h uma certa ambio de resolver o problema e impedir que ele
se repita. Mas hoje estou convertido a teses de repercusso geral
minimalistas. Elas trazem menos riscos e evitam que a excessiva
abrangncia da tese, s vezes, colha situaes que ns no fomos capazes
de antecipar.
De modo, Presidente, com todas as vnias - eu ouvi o magnfico voto
do Ministro Luiz Fux e o voto do Ministro Fachin, sinttico, mas
igualmente consistente -, a tese que eu estou propondo a seguinte:
O candidato aprovado em concurso pblico fora do nmero de
vagas dispostas no edital no tem direito subjetivo nomeao, caso
surjam novas vagas ao longo da validade do certame. Essa a tese que
estou propondo.
Eu gostaria de dizer que eu sou solidrio e sensvel ao esforo das
pessoas que participaram do concurso e tm o natural e legtimo interesse
de serem nomeadas. Portanto, no me indiferente a sorte dessas
pessoas, mas penso que ns somos guardies da Constituio e do
interesse pblico primrio, que conduzido pela Administrao em
busca dos melhores servidores pblicos para aquelas vagas, at porque
nada impede que essas pessoas se submetam ao novo concurso e
eventualmente sejam nomeadas.
De modo, Presidente, que, pedindo todas as vnias e alertando um
pouco para este risco de o interesse pblico acabar sendo aparelhado pelo
interesse das corporaes, eu peo vnia para divergir. Portanto, eu estou
dando provimento ao recurso extraordinrio do Estado do Piau.
como voto.

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

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14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

VOTO

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, o


Tribunal, no precedente que firmou no RE n 598.099, fez uma ntida
distino entre candidatos classificados dentro do nmero de vagas, aos
quais reconheceu o direito subjetivo nomeao, salvo fundamentada
justificao da Administrao em sentido contrrio, dos candidatos
classificados fora do nmero de vagas. Quanto aos primeiros, reconheceu
o seu direito subjetivo nomeao em nome da promessa administrativa
constante do edital, da boa-f e do princpio da confiana legtima a essa
promessa da Administrao, que, em princpio, tem que cumprir.
Todavia, a situao diferente dos que foram classificados fora do
nmero de vagas. Isso decorre da prpria fundamentao do
reconhecimento do direito subjetivo aos que esto classificados dentro do
nmero de vagas. A esses que foram classificados fora do nmero de
vagas no existiu promessa alguma da Administrao. De modo que os
fundamentos para justificar o direito subjetivo no poderiam ser os
mesmos.
Portanto, sob esse aspecto, eu concordo plenamente com o Ministro
Barroso. E penso que o Ministro Fux, no seu voto, no pensou de modo
diferente. O Ministro Fux, no seu voto, afirmou que, relativamente a esses
candidatos classificados fora do nmero oferecido no edital, a nomeao
ficaria como ato discricionrio da Administrao. Sua Excelncia disse
isso mais de uma vez.
Portanto, sob esse aspecto, - at aqui no haveria propriamente uma
divergncia entre os votos. A divergncia se estabelece da para frente.
que, enquanto em relao aos candidatos dentro do nmero de vagas
cumpre Administrao demonstrar a razo pela qual ela no nomeia, no
caso dos candidatos fora do nmero de vagas, cumpre ao candidato
demonstrar que a sua legtima expectativa foi violada, pelo ato

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 59 de 186

RE 837311 / PI

(discricionrio) da Administrao. Essa a questo.


Portanto, penso estar correto o Ministro Roberto Barroso ao
sustentar que, em princpio, o direito subjetivo s existiria em caso de
preterio.
Sua Excelncia o Ministro relator, Luiz Fux, registrou trs situaes.
Primeiro, em relao aos candidatos dentro do nmero de vagas, que se
rege pelo precedente do 598.099. O segundo ponto, Sua Excelncia coloca
justamente essa questo dos candidatos fora do nmero de vagas e que
foram preteridos. At aqui eu concordo com Sua Excelncia e penso que o
Ministro Barroso tambm h de concordar. O ponto, portanto, crucial
saber em relao aos candidatos fora do nmero de vagas que no foram
preteridos. Essa a questo.
Eu penso que a s necessidade da numerao requisito
insuficiente para fazer nascer um direito subjetivo. Veja-se que a prpria
Constituio, no artigo 41, 3, diz o seguinte:
" 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor
estvel ficar em disponibilidade,(...)"
Ou seja, a Administrao pode at colocar em disponibilidade
quando no houver necessidade. Claro que com muito mais razo no
est obrigada a nomear se no houver necessidade. Mas, mesmo em caso
de necessidade, o artigo 169 da Constituio - e s estou dando isso como
exemplo -, quando fala da observncia do princpio oramentrio e se
refere s despesas pblica, diz:
"Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os
limites estabelecidos em lei complementar". a Lei Complementar n 101.
" 1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de
remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de
estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a
qualquer ttulo," - e aqui no se cogita da necessidade ou no - "pelos
rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive
fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser
feitas:

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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

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RE 837311 / PI

I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s


projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes;
II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes
oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista.
(...)
3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste
artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as
seguintes providncias:
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos
em comisso e funes de confiana;
II - exonerao dos servidores no estveis.
4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no
forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei
complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o
cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes
especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa
objeto da reduo de pessoal.
5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior
far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano
de servio".
A lei que regulamenta a matria a Lei Complementar n 101, que
Lei de Responsabilidade Fiscal, cujo artigo 21 estabelece o seguinte:
"Art. 21. nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da
despesa com pessoal e no atenda:
I - as exigncias dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o
disposto no inciso XIII do art. 37" - que trata de vinculao de
remunerao - "e no 1 do art. 169 da Constituio" - que o que fala
dos limites de gastos com pessoal ;
" II - o limite legal de comprometimento aplicado s
despesas com pessoal inativo."
Artigo 22, pargrafo nico:

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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

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RE 837311 / PI

"Pargrafo nico. Se a despesa total com pessoal exceder a 95%


(noventa e cinco por cento) do limite, so vedados ao Poder ou rgo
referido no art. 20 que houver incorrido no excesso:
(...)
IV - provimento de cargo pblico, admisso ou contratao de
pessoal a qualquer ttulo, ressalvada a reposio decorrente de
aposentadoria ou falecimento de servidores das reas de educao, sade
e segurana".
O que eu quero dizer com isso que a s necessidade no
fundamento suficiente para fazer nascer o direito subjetivo nomeao
desses candidatos.
De modo que eu ficaria com o Ministro Fux at o segundo ponto,
que coincide com a tese do Ministro Barroso, com uma nica observao:
eu acrescentaria tese do Ministro Barroso, l no ponto final, uma vrgula
para dizer "salvo em caso de preterio".

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - De pleno


acordo.
E aqui me permite, Ministro Teori? Diante da observao do
Ministro Marco Aurlio, eu fui reler o acrdo. O acrdo, de fato, fala
que houve nomeao fora, mas foram duas nomeaes por deciso
judicial.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me


permite?

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - o


Ministro Teori que est votando, mas certamente sim.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO H aluso a trinta


vagas nmero anunciado no edital , mas houve nomeaes at o 113
candidato, fora, portanto, daquelas vagas inicialmente previstas no edital.

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Certo. E a,


para ns trabalharmos com os fatos absolutamente consensuais, houve
duas nomeaes por ordem judicial - que a no consideraria preterio...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Sim, no configura


preterio.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - E o


Tribunal considerou que a simples abertura de concurso, quando ainda
existente candidatos aprovados, tambm constituiria preterio, do que
eu radicalmente discordo.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas, Ministro, cai por


terra o inciso IV do artigo 37, como sustentado por Celso Antnio
Bandeira de Mello. Esvazia-se, por completo, o preceito do inciso IV.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu preciso


dizer a Vossa Excelncia que eu tambm me preocupei com isso. A
jurisprudncia do Supremo que eu localizei, do eminente Ministro Eros
Grau, diz assim:
"Concurso pblico. Candidatos aprovados mas no classificados.
Preferncia de nomeao em relao a classificados em concurso pblico
posterior. O aprovado no classificado em concurso pblico no tem
preferncia de nomeao em relao a aprovado em concurso pblico
posterior, mesmo que este tenha sido realizado no prazo de validade do
certame anterior."

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas isso contraria


frontalmente o inciso IV do artigo 37.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu no


integrava o Tribunal, mas essa uma deciso do Tribunal.

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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Certamente, se estava


presente no costumo faltar s sesses , votei divergindo de Sua
Excelncia, em que pese ao grau do voto proferido.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu entendo


o ponto do artigo 37, inciso IV. Ele diz:
"Art. 37.

IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de


convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados
para assumir cargo ou emprego, na carreira;"
No foi o que aconteceu.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Nem todos passam


em primeiro lugar no concurso!

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eles apenas


abriram o concurso. Ningum foi nomeado dentro do prazo de validade
do concurso, porque, a, sim, eu acho que incidiria o artigo 37. Entende,
Vossa Excelncia? Houve uma abertura de concurso pblico, mas no
houve uma nomeao de algum para vaga durante o prazo de validade
do certame anterior. Portanto, eu acho que no incide, neste caso
especfico, o artigo 37.
Devolvo a palavra ao Ministro Teori, agradecendo o aparte.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Na verdade, ns


no analisamos isoladamente todo este dispositivo especfico ou este caso
hipottico de Administrao Pblica. Ns fizemos uma fuso de vrios
argumentos interdisciplinares e outros j com assento na Constituio
Federal. Ento, ns, esclarecendo, em primeiro lugar, para o errio, se j
tem candidato aprovado e se ele manifesta que logo aps quer realizar
um concurso, melhor, para o interesse pblico, que aquele nmero de...

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Mas a


questo no se tem dinheiro ou se no tem dinheiro. quem decide
onde investir o dinheiro.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Sim, essa a


primeira questo. Em segundo lugar, ns entendemos que o candidato
aprovado no concurso, dentro ainda do prazo de validade do concurso,
tem uma expectativa legtima. E quando a Administrao tenta frustrar
essa expectativa legtima, ela a torna em direito subjetivo nomeao.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Penso que


s tem expectativa legtima dentro das vagas do edital.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - E ns sabemos


que no h interesse pblico que sobrepuje direitos fundamentais, como
o direito fundamental do candidato que faz um concurso no prazo de
validade.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ser


nomeado para cargo pblico no direito fundamental. Direito
fundamental outra coisa.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - outra coisa se


ns raciocinarmos em temos genricos. Agora, aqui, h o direito subjetivo
do cidado. Vossa Excelncia falou em esperana, em se dedicar a vida,
em se ter todo respeito pelo tempo que as pessoas se dedicam realizao
de um concurso, ento, a pessoa que se dedica realizao de um
concurso, enquanto isso ocorre, nesse prazo - e ns j fizemos alguns -, as
pessoas abrem mo de vrias outras coisas que poderiam ter feito; de
ingresso em outras funes.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Mas ento

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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

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RE 837311 / PI

a tese jurdica de Vossa Excelncia que h direito fora das vagas do


edital. nisso que ns divergimos. Mas uma divergncia transparente.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - No, eu fiz toda


uma narrativa primria sobre a inexistncia deste direito nos casos
usuais. Tanto que ns reiteramos...

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Mas o que


este caso tem de extraordinrio?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Reiteramos a tese


fixada na repercusso geral. Este caso tem de extraordinrio que, durante
o prazo de validade do concurso, j se estava imaginando a realizao de
um outro concurso. E, durante o prazo de validade deste concurso, o
Tribunal entendeu que, pelas provas colhidas, que so insindicveis em
sede extraordinria, eles, efetivamente, esperaram acabar o prazo de
validade do concurso para realizar um novo concurso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ns


tambm temos uma divergncia quanto a esse ponto.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Isso, na essncia,


significa preterio prevista.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Mas, para


pontuar a divergncia, eu acho que a Administrao tem o direito de abrir
novo concurso depois de preenchidas as vagas do edital, desde que, em
respeito ao artigo 37, IV, no proveja vagas enquanto estiver vlido o
certame anterior.
Portanto, temos uma divergncia jurdica transparentemente
assentada, esse o ponto.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente,

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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

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RE 837311 / PI

em suma, o meu voto no sentido de que no h direito subjetivo


nomeao de candidatos aprovados fora do nmero de vagas oferecidas
no concurso, salvo em caso de preterio. Nesse ponto, eu concordo
plenamente com o Ministro Barroso e concordo plenamente com o item 2
do Ministro Fux. A minha divergncia com o Ministro Fux em relao
ao item 3, que eu penso que a necessidade, por si s, no faz nascer esse...

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Qual o


item 2 do Ministro Fux, Ministro Teori?

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - esse, o caso de


preterio.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ento,


estamos de acordo.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sim. Tenho certeza


que sim.
Ento, quanto tese, isso. Eu penso que no h direito subjetivo,
salvo em caso de preterio. Eu estava inclinado a dar provimento parcial
a esse recurso para garantir o direito nomeao daqueles que foram
preteridos, mas, aparentemente, essa preterio no aconteceu, porque
dois nomeados fora da ordem de classificao teriam sido nomeados por
deciso judicial. Ento no houve uma preterio por parte da
Administrao.
Em segundo lugar, quanto aos outros nomeados, no houve ofensa
ao artigo 37, IV, da Constituio, porque no houve nomeao de
candidatos aprovados num novo concurso.
De modo que eu vou pedir vnia para acompanhar a divergncia
aberta pelo Ministro Barroso nos termos desse voto.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Presidente, s para


ficar claro.

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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

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RE 837311 / PI

A divergncia est pontuada em qu? Os votos, at aqui, nas suas


duas posies so: de um lado, que a abertura de um concurso pblico no
prazo de validade de um outro concurso com pessoas aprovadas e no
classificadas no nmero, mas aprovadas, no constitui direito desta
pessoa nem impede a Administrao de abrir esse novo concurso.
Para o Ministro Fux - Vossa Excelncia me corrija se no estiver
correta -, a circunstncia, que distingue aqui de caso de apenas abertura
de concurso, a de que, quando a Administrao abre novo concurso,
declara para a sociedade que ela precisa - quer dizer, ento, no o
Tribunal falando, a Administrao que falou -, ela declara que precisa e
que nomear, porque ela no vai fazer outro concurso levianamente.
este o ponto de divergncia, certo, Ministro Teori?

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Certo.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Apenas porque Vossa


Excelncia concorda, tambm, at o segundo item.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - E o meu


ponto, Ministra Crmen, que a Administrao tem o direito de, j tendo
nomeado 118, achar que atende melhor ao interesse pblico realizar um
novo concurso do que nomear para alm dessa classificao.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Ok. Obrigada.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - claro, Ministra


Crmen, que ns vamos aqui sempre discutir o que significa preterio.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - No, no, nem ponho


isso em questo.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas eu me ponho


esse problema.

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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

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RE 837311 / PI

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Eu no pus, porque,


neste caso, no comparece. Neste caso no comparece, por isso, para
mim, este no um ponto.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Certo.

O que preterio? Ns podemos considerar preterio a


inobservncia da ordem de classificao, que o caso clssico.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO -


Certamente.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Aqui, no Supremo, tem


sido s este entendimento.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas ns podemos


considerar preterio tambm a ofensa ao inciso IV do artigo 37.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Que no


o caso aqui tampouco.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Tambm no o caso,


por isso que eu nem argui.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Nenhum dos casos,


aparentemente, se configura no caso concreto. E, justamente, porque no
h, no caso concreto, hiptese de preterio. Sendo assim, obrigar a
Administrao a nomear, realmente invadiria uma atividade, que eu diria
que no nem discricionria, em certos casos, como no caso de
dificuldade de ajuste fiscal, h at um dever da Administrao de no
nomear.

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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas isso ns


excepcionamos no voto, bem claramente.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Ficou claro no voto.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ento, na tese, eu


concordo com o Ministro Barroso e, no caso concreto, tambm no tendo
havido preterio, eu acompanho Sua Excelncia, que abriu a
divergncia.

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, eu


estava aqui a pensar num concurso pblico que ocorreu, no Rio Grande
do Sul, h muitos anos, para o magistrio estadual, onde acorreram - no
saberia dizer com preciso -, mas 30, 40 mil candidatos, e, a partir de um
determinado momento, tambm no foram nomeados. E at se disse, na
oportunidade, que, pelo nmero e pelo tempo decorrido, tinha o estado
interesse em promover um novo concurso em busca de, talvez,
candidatos melhor qualificados. Eu acho que mais ou menos na linha do
que defendeu o Ministro Lus Roberto, no sentido da observncia, no
caso, no exerccio do juzo de convenincia e oportunidade por parte do
administrador pblico.
Eu gostaria que o Ministro Fux fizesse a leitura, peo excusas, mas
como eu no vi por escrito, do terceiro enunciado. Porque, com relao ao
primeiro e ao segundo, eu acompanho integralmente a tese, que foi
sintetizada, agora, por esta vrgula colocada pelo Ministro Teori
proposta do Ministro Lus Roberto. Eu tambm entendo que h direito
subjetivo, na linha da jurisprudncia do Supremo, nomeao dos
candidatos classificados dentro do nmero de vagas previsto no edital.
Agora, diz o Ministro Luis Roberto: "S h direito subjetivo" - a a vrgula
- ", salvo preterio". E tambm entendo que a preterio abrange no s a
ordem classificatria, como tambm a hiptese prevista no inciso IV do
artigo 37 da Constituio.
Eu me sensibilizo, no caso concreto, eu no teria dificuldade, por
exemplo, de dizer: No caso concreto, eu nego provimento ao recurso
extraordinrio - j digo por qu -, mas acompanho a tese que foi agora
sintetizada apenas nesses dois itens. Mas por que digo que me sensibiliza
o caso concreto? Porque, tivesse sido observado o nmero de vagas
previstas no edital, no haveria problema nenhum. Mas em que medida
vai se avanando e, de repente, no 118, a se para, no se quer o 119. Esta

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. ROSA WEBER

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RE 837311 / PI

a dificuldade...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Conhecidos os


classificados.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - J identificados os


classificados. Essa a dificuldade, este ponto que me sensibiliza, no
caso concreto, e muito.
Pode fazer a leitura para mim, por favor, Ministro Fux? O terceiro
item.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - S o terceiro,


porque, at o segundo, estamos de acordo.
O direito subjetivo nomeao do candidato aprovado em concurso
pblico, exsurge, excepcionalmente, quando a Administrao Pblica,
mesmo aps reconhecer, de forma inequvoca, a necessidade de
provimento de vagas, durante a validade do concurso, deixa o referido
prazo escoar in albis para nomear candidatos de concursos
superveniente.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - A, eu peo todas as


vnias a Vossa Excelncia para ficar com a divergncia aberta pelo
Ministro Lus Roberto. Seria uma questo de a necessidade, pura e
simples, transformaria a expectativa de direito num direito subjetivo. Eu
tenho dificuldade com a tese, mas, no caso concreto, eu nego provimento
ao recurso extraordinrio, fundamento nesta ausncia, a meu juzo, de

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Est dando


provimento?

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Eu nego provimento ao


recurso extraordinrio.

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Mantm as


nomeaes?

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Mantenho. Mantenho


porque j estavam identificados. Por que foram at o 118?

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Por que foi


at o 77?

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - A que est! A, eu


tenho enorme dificuldade no caso concreto.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ministra Rosa, por


que fixa vinte, o edital, e no vinte e um?

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - No eram conhecidos


ainda, no estavam identificados.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Porque era o nmero


de vagas abertas, como diz a Ministra Rosa.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas eu estou falando


genericamente.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Sim, mas no estavam


identificados, com a observncia de todos os princpios.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas, veja bem, ele


nomeou cento e dezoito. Ento, nessa tese, se nomeia um a mais do
nmero de classificados, todos os demais tm direito subjetivo
nomeao.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - No, Ministro Teori, eu

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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RE 837311 / PI

acompanho a tese do Ministro Lus Roberto, digamos assim, com a


"vrgula" de Vossa Excelncia. Acompanho a tese, mas acho que, no caso
concreto, eu no vou proclamar.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Porque, no caso


concreto, houve preterio?

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - , eu nego provimento


ao recurso extraordinrio, acho que identificados...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas eu acho que,


na verdade - no sei, pode ser que eu tenha lido alguma coisa diferente -,
eu acho que, quanto tese, no houve divergncia.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - No, o item trs, sim.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - No, o item trs


a soluo do caso concreto.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - No, eu no reconheo


direito...

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - , mas eu entendi


que era a tese de Vossa Excelncia.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Por isso que eu


perguntei se era a tese.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - No, o item trs


a soluo do caso concreto.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas, no caso


concreto, saber se houve ou no houve preterio. A tese do caso

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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RE 837311 / PI

concreto.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu tive a


impresso de avisar Vossa Excelncia. Bom, aqui, julgamos a parte
objetiva, agora, vamos parte subjetiva.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Vossa Excelncia condicionou a convolao de uma
mera expectativa num direito subjetivo quando estivessem presentes
determinadas condies.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Em direito


subjetivo, por atuao regular. que o acrdo sindicou, que o acrdo
acolhe.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Que estavam presentes, exatamente, no acrdo que
Vossa Excelncia...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ns no somos


tribunal de apelao reiterada. Aqui no tem que ficar pesquisando que
dia comeou o concurso, quais foram as pessoas nomeadas e quantos so.
Ns temos que partir de uma tese para construirmos a repercusso geral,
se no vira um tribunal de apelao reiterada.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - , isso. Pois, no.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ento a tese de Vossa


Excelncia vai at o item dois, isso?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - . E na soluo


do caso concreto...

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sim, mas a tese que


ns vamos adotar at o item dois?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - At o item dois.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - E o item trs seria a


soluo do caso concreto?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Bom, assim eu


dividi o voto, no ?

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu tinha entendido


diferente. bom ficar...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - E foi como o


tribunal julgou, o tribunal disse o seguinte. Veja o que o tribunal diz. O
tribunal assentou, no acrdo, a tese... Eu falei inclusive disso, estou
aplicando a tese ao caso concreto e chego seguinte concluso. Ento o
tribunal disse assim:
"A discricionariedade do poder pblico de nomear
candidatos classificados fora do nmero previsto no edital
deixa de existir a partir do momento em que a Administrao
pratica atos no intuito de preencher as vagas surgidas e
demonstra expressamente a sua necessidade de pessoal."

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Vossa Excelncia est extraindo uma tese do caso
concreto.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Portanto,


ele est se referindo abertura de novo concurso.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Julgou o caso

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RE 837311 / PI

concreto nesse sentido.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Considerado ato


objetivo para futura nomeao.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Salvo melhor juzo, o Ministro Fux apontou para vrias
particularidades.
Em primeiro lugar, um concurso aberto quando o anterior ainda
estava vigente, ou seja, o prazo ainda estava vigorando do concurso
anterior.
Em segundo lugar, Vossa Excelncia aludiu ao fato de que a lei
complementar que regula a defensoria pblica no Estado do Piau faz
aluso a um determinado nmero de vagas. Na sequncia, vem o
defensor pblico-geral do Estado e diz que h um dficit de quarenta
vagas. Abre um novo concurso e estabelece, com todas as letras, de que
h verba oramentria para tanto. E deixa de convocar aqueles que foram
aprovados no concurso anterior.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Os preteridos.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Preteridos. Ento, o Ministro Fux, a meu ver, no est
simplesmente dizendo que eles tm direito subjetivo em tese porque foi
aberto novo concurso. neste caso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - No, ele


est dizendo que abrir novo concurso, quando h vagas, preterio. E
eu discordo.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - No s isso. Havendo verba, havendo necessidade, e
no havendo justo motivo, porque a Administrao no justificou

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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RE 837311 / PI

adequadamente.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - . Mas se


obriga a Administrao a contratar o final da fila.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - A Vossa


Excelncia discorda tambm no caso concreto.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Mas no


precisa justificar. Eu j estou no cento e dezoito, agora, eu quero fazer um
concurso novo para recrutar gente mais preparada.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Quer dizer, a ela no agiu, a Administrao estaria
agindo arbitrariamente.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Qual o objeto? Qual


o objeto do concurso, seno selecionar candidatos? E para que
classificao, se o objeto chamar apenas o primeiro colocado?

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - A


classificao no nmero das vagas do edital.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu acho


s que uma grande confuso nesse quadro, a partir da abordagem feita
pelo ministro Barroso e pelo ministro Teori.
Veja, ns j tivemos, no prprio Supremo Tribunal Federal, um caso
em que foram dadas liminares para contratar o pessoal da Receita
Federal. Cerca de quinhentos foram acrescidos e tiveram direito a fazer
aquela prova especial, s que em ordem diversa, porque eram diferentes
aqueles que pediam as liminares, como pode acontecer aqui com as
nomeaes. Por outro lado, esse direito nomeao, a partir da indicao

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RE 837311 / PI

do Defensor Pblico Geral, a despeito da Lei Orgnica assim declarar,


tambm tem de ser colocado em dvida. O ministro Teori apontou. Veja,
no quadro em que ns nos encontramos, dizer que h uma dotao
oramentria, quando isso no est livre. Ns vimos, h pouco, o debate
aqui.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas fizeram


concurso, Ministro Gilmar, no hiptese, eles fizeram o concurso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Fizeram o concurso,


mas havia vinte vagas.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Mas j est sendo feito


um novo. O prprio Estado est fazendo um novo.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - No problema


de dinheiro.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Tudo bem.


Lanaram o edital, mas veja, esse o outro problema que ns estamos
discutindo aqui, que a questo dessa chamada autonomia
administrativa e financeira. O Brasil, daqui a pouco, vai ter que
estabelecer relaes com essas entidades, que se esto multiplicando,
porque elas passam a ter iniciativa autnoma e dizem que oramento elas
tm, quando, na realidade, ns vimos com o debate que travamos no caso
do Fundo Penitencirio, em que h o recurso formalmente, mas ele est
contingenciado. Ento, a rigor, ns temos que colocar tudo. E o ministro
Teori mostrou isso muito bem. Eu posso ter at a previso oramentria,
mas no ter a disponibilidade. Ns estamos lendo como se esses recursos
estivessem disponveis.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - No, ns vamos


acabar entrando na ADI que nem foi julgada ainda. Vamos nos adstringir.

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 79 de 186

RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES No. Porque essa


questo est colocada. Quando o ministro Lewandowski fala que o
Defensor Pblico-Geral atestou que tinha recursos, isso insuficiente.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - E abriu novo concurso...

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - No caso concreto,


Ministro. No em tese, como no caso da ao direta.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - A lei complementar estabelece um determinado
nmero de vagas. O Defensor Pblico vem e diz que h falta de vagas, 40
vagas. Abre um novo concurso, dentro do prazo de vigncia do concurso
anterior, abre efetivamente, diz que h verba oramentria - e de fato h,
porque se no ele no abriria concurso -, e pretere o ingresso daqueles
anteriores j aprovados? Para mim, o quadro est bem delineado.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Mas o


concurso no foi realizado ainda.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Gasta-se, e no


pouco, para fazer um novo concurso. Ento, para que se est gastando?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ns, que lidamos


com a Administrao, sabemos que, muitas vezes, os concursos so
abertos com uma outra perspectiva de longo prazo e isso no
sinalizao de existncia de vagas. Por outro lado, o atestado do Defensor
Pblico no um atestado inquestionvel de que de fato tem recursos.
Ento, a rigor...

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Apenas para


esclarecer, Senhor Presidente, o seguinte. O meu voto, ele composto de
28 laudas. Da pgina nmero 1 at a 23, ns estabelecemos as duas teses
em relao s quais h total concordncia.
1. O surgimento de novas vagas na abertura do edital para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade, no gera automaticamente o direito
nomeao.
2. O direito subjetivo nomeao do candidato aprovado exsurge
nas seguintes hipteses: quando a aprovao ocorre dentro do nmero
de vagas previstas dentro do edital e quando houver preterio.
Depois, a pgina 23 comea assim:
Bem delimitadas essas premissas, passo anlise do caso concreto.
Na anlise do caso concreto, que eu fao aluso a essas
circunstncias excepcionais que transmudaram a expectativa em direito
subjetivo. Assim est o voto.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVACKI - Ento, Vossa


Excelncia, no caso concreto, entendeu que houve a preterio.
Senhor Presidente, eu penso que aqui bom ficar bem claro. Parece
que, quanto s teses, ns estamos concordando. No h direito subjetivo,
salvo em caso de preterio. A questo saber se, no caso concreto, houve
ou no houve preterio. S isso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - E a questo


da preterio saber se abrir um novo concurso preterio.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVACKI - Por isso que eu falei


quando da interveno da Ministra Crmen: o que ns vamos discutir,
daqui para frente, o conceito de preterio.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Agora, sob esse

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Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 81 de 186

RE 837311 / PI

ngulo, a Ministra Rosa tem outra percepo.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu entendo


que abrir um novo concurso no preterio.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVACKI - A Ministra Crmen


entendeu que...

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - No, eu entendi como


o Ministro. Por isso que eu disse: no estou falando de preterio, porque,
para mim, abrir novo concurso no preterio.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Agora, a


Ministra Rosa entendeu que nomear uma quantidade relevante, aps o
nmero de vagas, era preterio. O que eu pessoalmente tambm
discordo.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - No, desculpa, mas eu


acho que, a, o problema da Ministra Rosa no discricionariedade,
passa a ser arbtrio.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Exatamente, ns estamos falando num prazo de quatro
anos apenas. No aquele prazo da Ministra...

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Se fosse


cinquenta e oito, seria arbtrio?

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Mas a, qual o


argumento? A Administrao tem que ser formal e objetiva.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, s


para encerrar o meu voto?

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Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 82 de 186

RE 837311 / PI

Ento, pedindo todas as vnias aos que entendem de forma


contrria...

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ento, o


Ministro Teori est certo. Qualquer nomeao alm das vagas do edital
arbtrio.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Que seja, opo da


Administrao ou motivao.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Parabenizo o Ministro


Luiz Fux pelo belssimo voto que trouxe. Acompanho Sua Excelncia
onde nega provimento ao recurso extraordinrio, invoco como
fundamento a circunstncia, ou seja, o princpio da discricionariedade
vinculada ao Direito - foi trazida a lio de Juarez Freitas, o nosso
eminente administrativista gacho. Tambm entendo que, aqui, como
pode o administrador definir o momento em que ele para de chamar?
Tenho dificuldades.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Vossa Excelncia me permite? Num prazo de quatro
anos apenas. distinto daquele exemplo que Vossa Excelncia levantou,
aquele caso das 40 mil professoras concursadas, onde se passou muito
tempo. Em apenas quatro anos, coarctou-se a validade de um concurso
para fazer um novo.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Mas s reconheo


direito subjetivo pblico aos candidatos aprovados dentro do nmero de
vagas fixadas no concurso, salvo hiptese de preterio. Concordo com o
Ministro Teori que vamos comear a discutir o que preterio.

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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 83 de 186

14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:


Senhor Presidente, o Tribunal fixou, no RE n 598.099/MS, da
relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em repercusso geral, que os
candidatos aprovados em concurso pblico, dentro do nmero de vagas,
tm direito subjetivo nomeao. Nesta repercusso geral, a tese
colocada na ementa da repercusso geral sobre o direito subjetivo
nomeao de candidatos aprovados fora do nmero de vagas previsto no
edital de concurso pblico, no caso de surgimento de novas vagas
durante o prazo de validade do certame.
Penso que so questes muito difceis, dadas as casusticas para
estabelecermos teses de repercusso geral. A Administrao Pblica,
muitas vezes, se v em situaes de embarao fiscal e, portanto, uma das
maneiras de tentar se adequar ao tamanho do cobertor deixar de fazer
concursos pblicos. Eu fui da Advocacia-Geral da Unio, ela tem carreiras
l com mais de mil membros. Quando eu estava frente da AGU, em um
concurso pblico, houve a inscrio de mais de setecentos mil candidatos
para um concurso pblico de mbito nacional para a Procuradoria
Federal. E o que faz geralmente o Ministrio do Planejamento? Como
deve estar fazendo hoje nessa situao econmica difcil? Ele avalia que
h uma necessidade de se fazer o concurso pblico, existem setecentas
vagas abertas, mas eles autorizam um edital com cinquenta ou cem vagas,
diante dos limites da arrecadao. E, a, o Estado, ento, faz aquele
concurso para o nmero que est no edital. J temos uma deciso em
repercusso geral no sentido de ser um direito subjetivo do aprovado ser
chamado e nomeado.
H um caso bastante interessante que ocorreu no passado e que
chegou s Turmas deste Tribunal que diz respeito criao de cargos, em
2004, para a Justia Eleitoral. Ento, havia concursos realizados com

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. DIAS TOFFOLI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 84 de 186

RE 837311 / PI

prazo de validade para um nmero limitado de vagas, e houve


exatamente aquilo que est colocado aqui: a sano de uma lei federal
criando mais cargos. Essa lei foi sancionada no incio de 2004, e, de
imediato, o Tribunal Superior Eleitoral baixou uma resoluo
administrativa determinando aos tribunais regionais eleitorais que
preenchessem as vagas existentes ou, caso no houvesse concurso em
andamento, que fizessem o concurso. E por que isso? Porque j havia
reiteradas determinaes do Tribunal de Contas da Unio de que era
necessrio ao Poder Judicirio Eleitoral passar a ter quadro prprio de
servidores em todas as zonas eleitorais - at ento, os quadros prprios
eram s nos tribunais regionais e no Tribunal Superior Eleitoral. E at
hoje temos projetos de lei apresentados, porque ainda hoje insuficiente
o nmero de vagas para a necessidade dos cartrios eleitorais Brasil
afora.
No caso especfico, foi Relator o Ministro Cezar Peluso, no prprio
TSE, e depois o caso veio para este Tribunal, onde as Turmas mantiveram
a deciso de Peluso no TSE. O que houve? Alguns TREs, para os quais
havia concurso, com prazo de validade em aberto, que estavam
expirando em dois ou trs meses, a partir da criao das vagas e da
resoluo do TSE, aguardaram fluir o prazo do concurso. E, no dia
imediatamente seguinte, apresentaram um edital, lanaram, publicaram
um edital de concurso, com aquela alegao que hoje trouxe baila o
Ministro Lus Roberto Barroso: "Ora! Esse concurso foi feito h muito
tempo, o nmero de vagas era bem pequeno, agora surgiu a lei, e vamos
aguardar expirar o prazo e fazer um novo concurso, porque recrutaremos
pessoas mais atualizadas, mais preparadas para o momento imediato
(...)". Todavia, havia pessoas aprovadas, esse o detalhe; o Estado
reconheceu a aprovao dessas pessoas.
E qual foi a determinao do Tribunal Superior Eleitoral, e depois
desta Corte? Foi no sentido de que havia preterio sim, e que, tendo
surgido as vagas durante o prazo de validado do concurso, mesmo que
fora do limite do edital, era dever dos tribunais regionais eleitorais terem
preenchido aquelas vagas. Mas, aqui, tem um detalhe que casustico, da

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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI

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RE 837311 / PI

casustica daquele caso. que havia uma determinao do Tribunal


Superior Eleitoral, uma ordem administrativa do Tribunal Superior
Eleitoral, que, por sua vez, atendia uma ordem de uma deciso julgada no
Tribunal de Contas da Unio, que era fazer a substituio dos
convocados, dos requisitados, que ainda h na Justia Eleitoral, pelos
concursados, para a formao de um quadro prprio para a Justia
especializada eleitoral. Ento, determinou-se que deveria haver a
nomeao daqueles que estavam aprovados em um concurso pretrito,
anterior ao surgimento das vagas, porque houve exatamente uma
explcita ordem para o preenchimento dessas vagas.
Nesse sentido, colocando esses precedentes, eu gostaria de trazer
aqui algumas decises que tenho proferido. Eu tenho seguido aquilo que
est na repercusso geral, j decidida, da relatoria do Ministro Gilmar
Mendes. E assim votei, por exemplo, no AI n 804.705-AgR, de So Paulo:
"Concurso pblico. Criao, por lei federal, de novos cargos durante
o prazo de validade do certame. Candidato aprovado fora do nmero de
vagas do edital. Preterio no caracterizada.(...)" [Preterio no
caracterizada]. (...) Direito subjetivo nomeao. Inexistncia."
A questo que se coloca a dificuldade... eu quero colocar aos
eminente colegas a dificuldade de ns irmos alm, numa formulao de
tese, daquilo que foi decidido na repercusso geral j formulada
anteriormente, que diz especificamente sobre as vagas previstas no edital.
Porque se ns tentarmos formular uma tese geral para todas as casusticas
possveis de preterio, ns no teremos condies de prever todas essas
casusticas, e elas tm que permanecer no mbito do Judicirio, que
decidir em cada caso concreto.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A no ser que sejamos


semideuses.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:


E tenhamos uma capacidade de prever as vrias hipteses de
casusticas.

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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 86 de 186

RE 837311 / PI

Por isso que, em matria tributria, tenho reiterado, aqui, a


dificuldade de votar a favor de formulao de smula vinculante, bem
como em matria penal, pois as casusticas nelas so inmeras, no mbito
do mundo real. O mundo real muito mais criativo do que a nossa
capacidade de imaginao e de previso. E, em matria de concurso
pblico, vejam as inmeras situaes que podem ocorrer. Nesse caso que
eu citei do Tribunal Superior Eleitoral, havia j, h muitos anos, o TCU
cobrando o Poder Judicirio para encaminhar um projeto de lei ao
Congresso Nacional. O Judicirio encaminha o projeto de lei ao
Congresso. Por sua vez, o Congresso no aprovava, em razo das
dificuldades oramentrias, as carreiras para as zonas eleitorais do Poder
Judicirio. E quando aprovou, veio, ento, a determinao do TSE de que
era para imediata realizao de concurso pblico, ou aproveitamento dos
concursos j existentes. Esses tribunais regionais que no aceitaram de
imediato aproveitar o concurso j existente, acabaram tendo depois um
problema, porque fizeram outro concurso, mas, com a deciso judicial,
tiveram que voltar atrs.
So casusticas. A casustica deste caso impressionou a Ministra
Rosa, que proferiu um voto em que, por premissas e razes diversas,
aderiu divergncia. Porque aqui, no caso, coloca-se um outra coisa, que
muito perigosa para ficar discrio da Administrao Pblica: at
quando eu chamo nesse concurso? Paro onde? Quando abro um novo?

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Ministro Toffoli,


permita-me um aparte?

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:


Sim.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - precisamente nesse


ponto que, na sntese da declarao de voto que apresentei, procurei
focalizar que a ideia, a rigor, no meu modo de ver, no exatamente a
existncia ou no de direito substitutivo do candidato. O foco o juzo de

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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 87 de 186

RE 837311 / PI

eficincia, planejamento e oportunidade da Administrao. E, se surgem


novas vagas, mesmo para os chamados, digamos assim, "excedentrios",
os candidatos aprovados para alm do nmero de vagas, a Administrao
precisa e deve justificar, em abrindo um novo edital para um novo
concurso, porque no contrata aqueles, e pode ter razes, inclusive, luz
da lei da responsabilidade fiscal.
Portanto, precisamente, a, que eu compreendo a concluso que a
Ministra Rosa efetivamente chegou, no sentido de negar provimento ao
recurso, porque essa hiptese caracteriza o inadimplemento de um dever
que a Administrao tinha de justificar porque no contratou. Muito
obrigado.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:


Eu agradeo o aparte de Vossa Excelncia, que muito enriquecedor,
mas a concluso do meu voto, Senhor Presidente, sem querer tomar mais
tempo da Corte, no sentido de dizer que, se houve um novo concurso,
havendo concurso aberto, dentro do prazo de validade, e se houve a
discricionariedade de se convocar um nmero de candidatos alm do
nmero limite do edital e se se chegou at determinado nmero de
aprovados e se parou essa convocao para se abrir um novo concurso,
isso feriu, inclusive, a ideia da impessoalidade.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Sim, da eficincia, da economicidade.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ministro Toffoli,


veja o seguinte: quantas vezes aqui estamos sendo minimalistas no
tocante tese fixada na repercusso geral. Ento, Vossa Excelncia, por
exemplo, citou esse caso, que deve ser um caso que ocorre com muita
frequncia, da Administrao ir at um determinado nmero e parar, sem
justificar essa sua discricionariedade.
Isso vem ao encontro do que eu mencionei como hoje uma nova
feio da discricionariedade e ao encontro do voto do Ministro Fachin,

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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI

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RE 837311 / PI

quando afirma que o paradigma hoje outro: a Administrao que tem


que comprovar. Antigamente, a Administrao poderia anular seus atos,
por convenincia ou oportunidade, no tinha nada sumulado. Hoje a
Administrao no pode anular seus atos, ela tem que justificar porque o
faz. Mutatis mutandi a mesma coisa. Quer dizer, Vossa Excelncia est
propondo - e facilmente resumvel numa tese de repercusso geral -
que, quando ocorrerem casos que incidam nessa hiptese especfica de
nomeao aleatria de um nmero de candidatos, a Administrao no
pode abrir um novo concurso antes de esgotar o nmero antecedente dos
aprovados sob pena de preterio. Isso uma manifestao inequvoca de
preterio.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:


Ento, neste caso concreto, fica claro - e agora mais uma vez
reiterado pelo Relator - que houve uma preterio. Houve preterio
porque houve discricionariedade na escolha de at onde se chamaria com
base no concurso "a" para se abrir um concurso "b", havendo aprovados
no concurso anterior.
Por isso acompanho o Relator, neste caso concreto, negando
provimento ao recurso.
No avanaria fixando tese nenhuma alm daquela j fixada no
precedente da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ou seja, o direito
subjetivo apenas e to somente dos aprovados dentro do nmero limite
de vagas previsto previamente no edital e ponto. Ento, reafirmaramos
essa tese no sentido de que o direito subjetivo at o limite dos
aprovados, mas, neste caso concreto, nega-se provimento porque houve
uma preterio, mas no se fala de tese sobre a questo da preterio.
Assim concluiria meu voto, Senhor Presidente.

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Supremo Tribunal Federal
Explicao

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14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

EXPLICAO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor


Presidente, no sei se Vossa Excelncia se recorda que, quando terminei o
meu voto, disse: vou parar aqui na negativa de provimento para que,
depois, ento, se possa debater qual a tese que vai ser firmada.
De sorte que se o Colegiado... A maneira mais simples de conviver
com o Colegiado aceitar as adversidades, pois isso faz parte da nossa
profisso - da minha de h muito. Eu concordaria perfeitamente com as
duas teses j fixadas: uma reafirmando e a outra, que sumulada...
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Talvez tenhamos quorum. Vamos verificar.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - No tem
problema. Resolvendo o caso concreto. No tenho vaidade nenhuma de
querer impor meu ponto de vista.

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Supremo Tribunal Federal
Antecipao ao Voto

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14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

ANTECIPAO AO VOTO

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente,


em primeiro lugar, ponho-me em concordncia com o que at aqui est
assentado - acho que por todos - no sentido de que o direito pblico
subjetivo do candidato at o nmero de vagas, com a ressalva de que
no pode haver alterao da ordem de classificao.
Considero que a abertura de novo concurso pode, sim, como neste
caso, ser considerada como a objetivao da Administrao de ter havido
a necessidade, e a "deciso da Administrao Pblica" - no do Judicirio,
nos seguintes termos: "ao se ter, no acrdo recorrido, expressamente,
que a discricionariedade do Poder Pblico de nomear candidatos
classificados fora do nmero previsto no edital deixa de existir a partir do
momento em que a Administrao pratica atos no intuito de preencher as
vagas surgidas e demonstra a sua necessidade de pessoal". Isso foi o que
Vossa Excelncia, Presidente, expressamente tambm afirmou, de acordo
com dados que o prprio defensor apresentou.
Portanto, neste caso, se tem, primeiro, que a deciso de prover esses
cargos foi administrativa; que as pessoas fizeram o concurso e, mesmo
no tendo sido aprovado naquele nmero de vagas, continuou-se a
chamar, o que gerou expectativa. No sou a favor da expectativa de
direito mas, neste caso, gerou-se legtimo interesse, afirmado agora com
base jurdica e administrativa, no sentido de que seriam chamados. Acho
que, quando a Administrao Pblica passa a chamar sem objetivar qual
o nmero e qual o limite, isso deixou de ser discricionrio e passou a
ser arbtrio, porque ela para onde quiser.
Talvez Vossa Excelncia e outros Ministros se lembrem que, em 2006,
julgamos mandado de segurana, que ainda era de competncia do
Plenrio, de uma procuradora que, nos ltimos momentos da sua
possvel nomeao, tambm de um concurso prorrogado, deixou de ser
nomeada e abriu-se um outro concurso. O Plenrio chegou concluso

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Supremo Tribunal Federal
Antecipao ao Voto

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RE 837311 / PI

que foi aberto novo concurso porque a Administrao tinha entendido


que ela no tinha condies de ser chamada. E essa forma de proceder foi
considerada, por este Tribunal, por uma srie de fatos retirados do
processo, como uma odiosa perseguio contra ela.
Ou seja, quando se tem um nmero de vagas previsto no concurso, e
se fica nele, pode at - como assentado na jurisprudncia deste Supremo e
na jurisprudncia brasileira em geral - a Administrao Pblica abrir um
concurso, e, depois, mesmo no nmero vagas, no nomear pela
supervenincia de uma situao devidamente objetivada. o caso, por
exemplo, de vagas de professores para o 2 grau, que antes eram do
Estado, o Estado fez um concurso, sobreveio uma Emenda
Constitucional, a n 14, e passou para o Municpio. Ora, voc fez o
concurso, mas no tem mais como nomear, essas vagas deixaram de
existir, esses cargos deixaram de ser da competncia do Estado. Portanto,
aquele concurso foi simplesmente desconsiderado; e isto legtimo.
Ningum pode alegar ter interesse pessoal acima do interesse pblico.
Entretanto, se a pessoa fez o concurso, e resolve-se nome-la, como neste
caso, houve a objetivao, formal, pela Administrao Pblica, de que
havia necessidade de pessoal e de que havia cargos vagos.
Eu, portanto, Presidente, estou acompanhando o Relator na tese j
assentada na jurisprudncia quanto ao direito subjetivo pblico,
nomeao no nmero de candidatos, ressalvada Administrao Pblica
a possibilidade de no nomear, de forma legtima, pela supervenincia de
algum motivo previsto em lei.
No vou acolher inteiramente alguns dos fundamentos do Ministro
Fux e mesmo do Ministro Fachin, com todas as vnias, o que no altera
em nada a negativa de provimento. que alguns elementos do ato
administrativo so discricionrios, mas - dizia o grande Seabra - alguns
elementos so sempre vinculados. Por exemplo, a forma, a finalidade e a
legalidade so sempre elementos vinculados do ato administrativo; o
momento e a convenincia que podem ser vinculados ou
discricionrios. E, neste caso, deixou de ser, a meu sentir, no momento em
que o Estado do Piau decidiu que haveria nomeao e para isso abriu

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Antecipao ao Voto

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RE 837311 / PI

novas vagas.
Eu farei juntada de voto, Presidente, mas estou acompanhando a
concluso do Ministro Fux para negar provimento ao recurso do Estado
do Piau.

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Voto - MIN. CRMEN LCIA

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14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

VOTO

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (Relatora):

1. Pe-se em foco no presente recurso extraordinrio, com


repercusso geral reconhecida, se os candidatos aprovados fora do
nmero de vagas previamente estabelecidas no edital do concurso
pblico titularizam direito subjetivo nomeao para vagas existentes e
que venham a surgir no decorrer da validade do certame.

Na espcie vertente, o Tribunal de Justia do Piau concedeu a ordem


de segurana pleiteada por candidatos aprovados no concurso pblico
para o ingresso no cargo de Defensor Pblico Estadual, ao fundamento de
que as vagas surgidas no prazo de validade do certame haveriam de ser
preenchidas por candidatos j habilitados em concurso pblico,
especialmente quando objetivado pela Administrao seu interesse em
supri-las, e no oferecidas em novo certame. A deciso recorrida est
assim sintetizada:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA.
CONCURSO PBLICO. DEFENSOR PBLICO DO ESTADO
DO PIAU. CONVOCAO DE CANDIDATOS
CLASSIFICADOS FORA DO NMERO ESTABELECIDO NO
EDITAL. ANNCIO DE NOVO CONCURSO DURANTE A
VIGNCIA DO ANTERIOR. DEMONSTRADA PELA
ADMINISTRAO A NECESSIDADE DE CONTRATAO DE
PESSOAL. DISCRICIONARIEDADE. INEXISTNCIA. DIREITO
SUBJETIVO NOMEAO. RECONHECIMENTO.
CONVERSO DA EXPECTATIVA EM DIREITO LQUIDO E
CERTO DOS IMPETRANTES. PRECEDENTES. ORDEM
CONCEDIDA. DECISO UNNIME. 1. A discricionariedade do
Poder Pblico de nomear candidatos classificados fora do nmero
previsto no edital, deixa de existir a partir do momento em que a
Administrao pratica atos no intuito de preencher as vagas surgidas

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e demonstra expressa a sua necessidade de pessoal. 2. No lcito


Administrao, dentro do prazo de validade do concurso pblico,
nomear candidatos classificados alm do nmero inicialmente previsto
no edital em detrimento de outros em igual situao. 3. No momento
em que a Administrao expressamente manifesta a inteno de fazer
novas contrataes por necessidade de Defensor Pblico em todo o
Estado do Piau; anuncia a realizao de novo concurso dentro do
prazo de validade do certame anterior e nomeia candidatos aprovados
fora da ordem classificatria e do limite de vagas inicialmente
ofertadas no edital, o ato de nomeao dos impetrantes deixa de ser
discricionrio para tornar-se vinculado, convertendo-se a mera
expectativa em direito lquido e certo. Precedentes. 4. Ordem
concedida, unnime(grifos nossos).

No presente recurso, o Piau sustenta contrariedade aos arts. 2, 5,


inc. LV, 37, incs. III e IV, da Constituio da Repblica.

O Ministro Luiz Fux, Relator, destaca a necessidade de se solucionar


aparente contradio interna, unificando o entendimento deste Supremo
Tribunal sobre a matria em foco, encaminhando voto no sentido do
provimento do presente recurso extraordinrio.

A controvrsia que envolve a matria dispe de inegvel relevncia


jurdica e transcende os interesses individuais das partes que compem a
lide, a justificar a atuao deste Supremo Tribunal.

A doutrina e a jurisprudncia ptria tm se ocupado, h muito, do


exame da questo atinente existncia, ou no, de direito subjetivo
nomeao de candidatos aprovados em concurso pblico.

Predominou, antes, o entendimento de que a aprovao em concurso


pblico asseguraria aos candidatos habilitados to somente expectativa
de direito nomeao, pois ao administrador pblico seria conferida a
prerrogativa de decidir sobre a convenincia e a oportunidade da
nomeao. Essa justa expectativa somente se converteria em direito a

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reclamar tutela judicial quando o candidato aprovado em concurso


pblico visse frustrada sua chance de nomeao pela prtica de ato
ilegtimo da Administrao, a exemplo da contratao precria e irregular
de agente pblico para o exerccio das atribuies prprias de cargo
efetivo e do desrespeito ordem de classificao final do concurso.

Esse o entendimento assentado na Smula n. 15 do Supremo


Tribunal Federal: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato
aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem
observncia da classificao.

A orientao sobre a matria tem avanado nos ltimos anos, tendo a


jurisprudncia se consolidado no sentido de que a aprovao no nmero
de vagas gera direito subjetivo nomeao, independente da
demonstrao de eventual desrespeito ordem classificatria. O
quantitativo de cargos oferecidos no edital de abertura de concurso
pblico assumiu destaque, pois sua indicao passou a ser interpretada
como manifestao inequvoca do interesse pblico no preenchimento
das vagas existentes, do que decorreria o compromisso da Administrao
em prov-las.

H sete anos, no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 227.480,


Relator o Ministro Menezes Direito, no qual se colocava a questo
atinente definio da situao jurdica daqueles que, aprovados em
concursos pblicos com prazo de validade no expirado, tinham sua
nomeao recusada pela Administrao Pblica sob o argumento de
exerccio de discricionariedade, instaurei divergncia que conduziu ao
seguinte julgado:

EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E


ADMINISTRATIVO. NOMEAO DE APROVADOS EM
CONCURSO PBLICO. EXISTNCIA DE VAGAS PARA
CARGO PBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM
CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E

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EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO


NOMEAO. RECUSA DA ADMINISTRAO EM PROVER
CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAO. ARTIGOS
37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIO DA REPBLICA.
RECURSO EXTRAORDINRIO AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso pblico
tm direito subjetivo nomeao para a posse que vier a ser dada nos
cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de
validade do concurso. 2. A recusa da Administrao Pblica em
prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em
concurso pblico deve ser motivada, e esta motivao suscetvel de
apreciao pelo Poder Judicirio. 3. Recurso extraordinrio ao qual se
nega provimento (RE 227480, de minha redatora para o acrdo,
Primeira Turma, DJe 21.8.2009).

Assinalei naquela assentada no reconhecer direito adquirido


nomeao, tampouco sua qualificao como direito lquido e certo
linearmente considerado, mas direito subjetivo titularizado por todos os
candidatos que se submeteram a uma concorrncia pblica e obtiveram o
mrito da aprovao. Esse direito somente poder se ver inobservado
pela Administrao Pblica em casos excepcionais, devidamente
motivados, para permitir o exame judicial da validade e adequao da
medida, superando-se, assim, o antigo discurso da absoluta
discricionariedade do Administrador.

Essa orientao paradigmtica, ainda embrionria, vicejou neste


Supremo Tribunal e, passados trs anos, no julgamento da Repercusso
Geral no Recurso Extraordinrio n. 598.099, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, o Plenrio assentou:

RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO


GERAL. CONCURSO PBLICO. PREVISO DE VAGAS EM
EDITAL. DIREITO NOMEAO DOS CANDIDATOS
APROVADOS. I. DIREITO NOMEAO. CANDIDATO
APROVADO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS

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NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a


Administrao poder escolher o momento no qual se realizar a
nomeao, mas no poder dispor sobre a prpria nomeao, a qual, de
acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando
aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder pblico. Uma vez
publicado o edital do concurso com nmero especfico de vagas, o ato
da Administrao que declara os candidatos aprovados no certame cria
um dever de nomeao para a prpria Administrao e, portanto, um
direito nomeao titularizado pelo candidato aprovado dentro desse
nmero de vagas. II. ADMINISTRAO PBLICA. PRINCPIO
DA SEGURANA JURDICA. BOA-F. PROTEO
CONFIANA. O dever de boa-f da Administrao Pblica exige o
respeito incondicional s regras do edital, inclusive quanto previso
das vagas do concurso pblico. Isso igualmente decorre de um
necessrio e incondicional respeito segurana jurdica como
princpio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princpio da segurana
jurdica como princpio de proteo confiana . Quando a
Administrao torna pblico um edital de concurso, convocando todos
os cidados a participarem de seleo para o preenchimento de
determinadas vagas no servio pblico, ela impreterivelmente gera
uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras
previstas nesse edital. Aqueles cidados que decidem se inscrever e
participar do certame pblico depositam sua confiana no Estado
administrador, que deve atuar de forma responsvel quanto s normas
do edital e observar o princpio da segurana jurdica como guia de
comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o
comportamento da Administrao Pblica no decorrer do concurso
pblico deve se pautar pela boa-f, tanto no sentido objetivo quanto no
aspecto subjetivo de respeito confiana nela depositada por todos os
cidados. III. SITUAES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAO. CONTROLE PELO PODER JUDICIRIO. Quando
se afirma que a Administrao Pblica tem a obrigao de nomear os
aprovados dentro do nmero de vagas previsto no edital, deve-se levar
em considerao a possibilidade de situaes excepcionalssimas que
justifiquem solues diferenciadas , devidamente motivadas de acordo
com o interesse pblico. No se pode ignorar que determinadas

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situaes excepcionais podem exigir a recusa da Administrao


Pblica de nomear novos servidores. Para justificar o
excepcionalssimo no cumprimento do dever de nomeao por parte
da Administrao Pblica, necessrio que a situao justificadora
seja dotada das seguintes caractersticas: a) Supervenincia : os
eventuais fatos ensejadores de uma situao excepcional devem ser
necessariamente posteriores publicao do edital do certame pblico;
b) Imprevisibilidade: a situao deve ser determinada por
circunstncias extraordinrias, imprevisveis poca da publicao do
edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinrios e imprevisveis
devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva,
dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das
regras do edital; d) Necessidade : a soluo drstica e excepcional de
no cumprimento do dever de nomeao deve ser extremamente
necessria, de forma que a Administrao somente pode adotar tal
medida quando absolutamente no existirem outros meios menos
gravosos para lidar com a situao excepcional e imprevisvel. De toda
forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do nmero de
vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passvel de
controle pelo Poder Judicirio. IV. FORA NORMATIVA DO
PRINCPIO DO CONCURSO PBLICO. Esse entendimento, na
medida em que atesta a existncia de um direito subjetivo nomeao,
reconhece e preserva da melhor forma a fora normativa do princpio
do concurso pblico, que vincula diretamente a Administrao.
preciso reconhecer que a efetividade da exigncia constitucional do
concurso pblico, como uma incomensurvel conquista da cidadania
no Brasil, permanece condicionada observncia, pelo Poder Pblico,
de normas de organizao e procedimento e, principalmente, de
garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exerccio pelos
cidados. O reconhecimento de um direito subjetivo nomeao deve
passar a impor limites atuao da Administrao Pblica e dela
exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com
especial observncia dos deveres de boa-f e incondicional respeito
confiana dos cidados. O princpio constitucional do concurso
pblico fortalecido quando o Poder Pblico assegura e observa as
garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princpio.

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Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparncia,


impessoalidade, entre outras, o direito nomeao representa tambm
uma garantia fundamental da plena efetividade do princpio do
concurso pblico. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO
EXTRAORDINRIO (DJe 3.10.2011).

No presente recurso, retoma-se o exame da mesma questo, agora


sob tica mais abrangente que a instaurada no julgamento daquele
precedente de repercusso geral: o direito subjetivo nomeao por
candidato aprovado fora do nmero de vagas estabelecidas no edital.
Examina-se, portanto, se os cargos vagos no perodo de validade do
concurso pblico devem, ou no, ser disponibilizados aos candidatos que,
aprovados, compem o cadastro de reserva.

Deve-se anotar que a mudana de compreenso sobre o direito


nomeao de candidatos aprovados em concursos pblicos repercutiu na
conduta dos administradores pblicos.

A reao mais visvel mitigao do conceito de discricionariedade


administrativa foi, no entanto, a de omitir o nmero de cargos vagos a
serem ofertados em editais de concursos pblicos posteriores, os
apregoados concursos para formao de cadastro de reserva.

Optou, pois, a Administrao Pblica por recusar-se a declinar o


nmero de cargos vagos existentes, aos quais destinado o certame,
evitando, com isso, externar decisivamente seu interesse no
preenchimento desses postos e frustrar o controle judicial sobre seus atos.
Numerosos so exemplos de rgos da Administrao Pblica que,
desfalcados de significativo contingente de servidores ou prevendo a
ampliao substancial de seu quadro, lanam editais de concurso
prevendo apenas a criao de cadastro de reserva e, em seguida
homologao do concurso, nomeiam dezenas de novos servidores.

A despeito da aparente legitimidade da medida, tanto parece

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retratar tentativa de burla orientao jurisprudencial que vem se


consolidando sobre a matria, notadamente sobre a boa-f de que devem
estar imbudos os atos da Administrao Pblica e a segurana jurdica
deles esperada, a saber a previsibilidade e proteo da confiana que
devem pautar sua relao com os administrados. No se pode, ao meu
ver, restabelecer o arbtrio e a abusividade que permeavam a atuao
administrativa aparentemente legitimada pelo atributo da
discricionariedade, j h muito superado.

Rememoro lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, que assim


distinguiu discricionariedade de arbitrariedade:

No se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir


arbitrariamente, o agente estar agredindo a ordem jurdica, pois ter
se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em consequncia,
ilcito e por isso mesmo corrigvel judicialmente. Ao agir
discricionariamente, o agente estar, quando a lei lhe outorga tal
faculdade (que simultaneamente um dever) cumprindo a
determinao normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar
satisfao ao interesse pblico por fora da indeterminao legal
quanto ao comportamento adequado satisfao do interesse pblico
no caso concreto.
Em rigor, no h, realmente, ato algum que possa ser designado,
com propriedade, como ato discricionrio, pois nunca o administrador
desfruta de liberdade total (Mello, Celso Antonio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo, 21 ed., So Paulo: Malheiros, p.
412).

E concluiu:

Assim, a discricionariedade existe, por definio, nica e to-


somente para proporcionar em cada caso, a escolha da providncia
tima, isto , daquela que realiza superiormente o interesse pblico
almejado pela lei aplicando. No se trata, portanto, de uma liberdade
para a Administrao decidir ao seu talante, mas para decidir-se do

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modo que torne possvel o alcance perfeito do desiderato normativo


(p. 416).

Como assinalado, a objetivao do nmero de cargos vagos no edital


de convocao do concurso pblico passou a vincular a Administrao
Pblica, que assumiu o compromisso de prover as vagas oferecidas
sociedade. Esse compromisso trouxe consequncias incidentes na esfera
jurdica do administrado-candidato, livrando-o de eventuais abusos antes
experimentados, pois erigido condio de titular do direito subjetivo
nomeao no prazo de validade do concurso. O exerccio desse direito
est ressalvado apenas pela possibilidade de a Administrao Pblica
justificar, de forma clara e precisa, atendendo aos preceitos da
razoabilidade e moralidade administrativas, as razes pelas quais,
excepcionalmente, no pode efetivar as nomeaes.

Parece-me que o caso dos autos guarda identidade parcial com o dos
candidatos aprovados no nmero de vagas inicialmente previstas no
edital, pois a razo do reconhecimento do direito subjetivo daqueles
precisamente o interesse da Administrao em completar seus quadros e,
com isso, prestar os servios pblicos que lhe so incumbidos. A distino
reside, apenas, no momento da oferta ou surgimento da vaga, pelo que a
soluo para o caso parece-me dever ser a mesma.

O caso concreto

No caso examinado, o Piau deixou de nomear candidatos


aprovados no concurso para o ingresso no cargo de Defensor Pblico
Estadual, cujo prazo de validade no havia exaurido, e, em seguida,
manifestou interesse na instaurao de novo certame. Essa conduta
omissiva e injustificada permitiu que cargos vagos deixassem de ser
providos por candidatos habilitados em concurso vigente e que a
populao local ficasse desassistida por esse servio essencial. Por
desbordar das balizas de razoabilidade e moralidade administrativa, a
prtica da Administrao piauiense foi corrigida pelo Tribunal a quo, cuja

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deciso est em compasso com o entendimento deste Supremo Tribunal.

Ao examinar o dever da Administrao de nomear os candidatos


aprovados para as vagas disponveis durante a vigncia do concurso
pblico, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Recurso Extraordinrio n. 192.568/PI, Relator o Ministro Marco
Aurlio, decidiu:

"CONCURSO PBLICO - EDITAL - PARMETROS -


OBSERVAO. As clusulas constantes do edital de concurso
obrigam candidatos e Administrao Pblica. Na feliz dico de Hely
Lopes Meirelles, o edital lei interna da concorrncia.
CONCURSO PBLICO - VAGAS - NOMEAO. O
princpio da razoabilidade conducente a presumir-se, como objeto do
concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador
de desvio de poder ato da Administrao Pblica que implique
nomeao parcial de candidatos, indeferimento da prorrogao do
prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitvel e publicao
de novo edital com idntica finalidade. "... Como o inciso IV (do artigo
37 da Constituio Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar
precedncias na sequncia dos concursos, segue-se que a
Administrao no poder, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em
desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o perodo de validade
do perodo de concurso anterior para nomear os aprovados em
certames subsequentes. Fora isto possvel e o inciso IV tornar-se-a
letra morta, constituindo-se na mais rptil das garantias (DJ
13.9.1996).

Esse o entendimento que ressoa na doutrina. Recorro, novamente, a


Celso Antnio Bandeira de Mello:

Os concursos pblicos tero validade de at dois anos,


prorrogveis uma vez, por igual perodo (art. 37, III), isto , por tempo
igual ao que lhes haja sido originariamente consignado (art. 37, IV).
No interior de tal prazo os aprovados tero precedncia para nomeao

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sobre novos concursados (art. 37, IV). Como consequncia desta


prioridade, a administrao s com eles poder preencher as vagas
existentes dentro de seu perodo de validade, quer j existissem da
abertura do certame, quer ocorridas depois. certo, outrossim, que
no poder deix-lo escoar simplesmente como meio de se evadir sobre
o comando de tal regra, nomeando em seguida os aprovados no
concurso sucessivo, que isto seria um desvio de poder. Com efeito, se
fosse possvel agir deste modo, a garantia do inciso IV no valeria
nada, sendo o mesmo uma letra morta.
Na legislao federal, por fora do art. 12, 2, da Lei n. 8112
(que dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da
Unio, suas autarquias e fundaes federais), no se abrir novo
concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior
com prazo de validade no expirado (Mello, Celso Antonio
Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 21 ed., So Paulo:
Malheiros, p. 48).

Assim, pelo exposto, tenho que a manifestao de vontade do Poder


Pblico no sentido de preencher determinado nmero de vagas torna esse
ato vinculado, assegurando tambm aos candidatos aprovados fora do
nmero de vagas do edital o direito subjetivo nomeao. Apenas a
existncia de justificativa objetiva, a demonstrar a alterao do contexto
ftico, social, administrativo, poltico, econmico ou legal ocorrido aps a
abertura do edital poderia legitimar a conduta da Administrao em
omitir-se em nomear os candidatos aprovados alm do nmero de vagas
inicialmente ofertadas no edital.

Tanto no equivale a dizer que as vagas surgidas no decorrer da


validade do concurso, seja por vacncias, reestruturaes administrativas
ou ampliaes do quadro de servidores, assegurem imediatamente o
direito nomeao daqueles que integrem os cadastros de reserva. Diz-
se, apenas, que, havendo cargos vagos, concurso vlido e candidatos
passveis de aproveitamento, a Administrao dever declinar
circunstncias e fundamentos jurdicos socialmente legtimos que a
impeam de prov-los, desde que instada a faz-lo por algum dos

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RE 837311 / PI

candidatos aprovados que aguardam nomeao. Busca-se, com isso,


aprimorar o entendimento j consolidado a respeito do tema,
desincentivando prticas administrativas abusivas e arbitrrias, lesivas ao
interesse pblico e aos interesses dos candidatos habilitados,
submetendo-as ao exame judicial.

Pelo exposto, voto no sentido de assentar a tese segundo a qual os


candidatos aprovados alm do nmero de vagas inicialmente previstas
no edital de convocao titularizam direito subjetivo nomeao para
as vagas surgidas no perodo de validade do certame, o que somente
pode ser indevido por motivao suficiente da Administrao e nas
hipteses excepcionais que atendam s caractersticas enunciadas por
este Supremo Tribunal no julgamento da Repercusso Geral no
Recurso Extraordinrio n. 598.099.

Quanto ao mrito do recurso extraordinrio que veiculou a tese


aqui assentada, encaminho voto no sentido de negar-lhe provimento.

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

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14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente,


s para relembrar, quando ns discutimos o RE n 598.099, tambm
aventamos a possibilidade de situaes excepcionais, necessidade de
motivao, controle pelo Judicirio e at se explicitou:

"III. SITUAES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE


MOTIVAO. CONTROLE PELO PODER JUDICIRIO.
Quando se afirma que a Administrao Pblica tem a obrigao
de nomear os aprovados dentro do nmero de vagas previsto
no edital, deve-se levar em considerao a possibilidade de
situaes excepcionalssimas que justifiquem solues
diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o
interesse pblico. No se pode ignorar que determinadas
situaes excepcionais podem exigir a recusa da Administrao
Pblica de nomear novos servidores. Para justificar o
excepcionalssimo no cumprimento do dever de nomeao por
parte da Administrao Pblica, necessrio que a situao
justificadora seja dotada das seguintes caractersticas: a)
Supervenincia: os eventuais fatos ensejadores de uma situao
excepcional devem ser necessariamente posteriores
publicao do edital do certame pblico; b) Imprevisibilidade: a
situao deve ser determinada por circunstncias
extraordinrias, imprevisveis poca da publicao do edital;
c) Gravidade: os acontecimentos extraordinrios e imprevisveis
devem ser extremamente graves, implicando onerosidade
excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a
soluo drstica e excepcional de no cumprimento do dever de
nomeao deve ser extremamente necessria, de forma que a
Administrao somente pode adotar tal medida quando
absolutamente no existirem outros meios menos gravosos para

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

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RE 837311 / PI

lidar com a situao excepcional e imprevisvel."

Ento, isso j estava, inclusive, na hiptese de estarmos a discutir


apenas as vagas do edital.

Aqui, o que houve, e me parece que coloca o embarao que muitos


tm apontado, a nomeao de excedentes, alm das vagas, at que a
Administrao lanou um novo edital. E a ento se coloca qual o limite
dessa discricionariedade, sem que tenha havido qualquer nomeao, ou
mesmo efetivao desse concurso.

Isso, certamente, se ns fssemos aconselhar, a Administrao no


poderia t-lo feito. Mas a regra que dimana do artigo 37, IV, diz o
seguinte:

"IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de


convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre
novos concursados para assumir cargo ou emprego, na
carreira;"

Essa hiptese no se colocou no desenho que se fez, porque, se se


lanou um edital, no houve a concluso do concurso sequer. A hiptese
que se colocaria era de eventualmente ter-se o direito, e a estaria
configurada a preterio. Entendo, portanto, que de todo compreensvel
a argumentao de que a Administrao no deveria ter lanado o edital
de um novo concurso enquanto pendente o prazo de validade do antigo,
sobretudo se dos 30 ela j havia nomeado 118, um por ordem judicial.

A mim me parece que o fundamento positivo do inciso IV do artigo


37 no est presente. Tambm, no me impressiona, j disse, na linha do
que agora sustentou o ministro Teori, esse argumento, at porque me
parece que isso vai ocorrer com maior frequncia diante desses modelos
de autonomias que ns geramos, a hiptese de se dizer que tem dotao

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RE 837311 / PI

oramentria, mas isso talvez faa parte de uma fico. O quadro - ouvia
o voto do ministro Barroso hoje - de reduo significativa da receita,
sobretudo dos estados e municpios. Fala-se num decesso de 20 ou 30%.
Portanto, isso est afetando todos os poderes. Afeta o repasse do FPE e do
FPM, e afeta a receita dos estados. De modo que essa situao evidente
e impacta, veja, sobretudo, contrataes de longo curso, porque so
contrataes de concursos de servidores que vo continuar na
Administrao.

E o 169 - o ministro Teori j leu - coloca isso de maneira clara, ao j


reivindicar a disciplina da Lei de Responsabilidade Fiscal, e diz:

"I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para


atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos
dela decorrentes;
II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes
oramentrias, (...)."

E ainda diz:

" 2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar


referida neste artigo para a adaptao aos parmetros ali
previstos, sero imediatamente suspensos todos os repasses de
verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municpios que no observarem os referidos limites."

Em suma, comea a tomar essas medidas, que j vo alm do


prudencial.

De modo que a mim no me parece realmente satisfeito o requisito


do inciso IV do artigo 37. Ento, pedindo todas as vnias ao ministro Fux
e queles que se manifestaram em sentido contrrio, vou-me encaminhar
no sentido do voto do ministro Barroso e do ministro Teori. E, claro, acho
extremamente prudente aquilo que agora foi referido pelo ministro

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RE 837311 / PI

Toffoli quanto necessidade, at pela dificuldade que se mostra, de ns


construirmos uma tese, tendo em vista a casustica, que muito dispersa.

Eu me lembrava desse episdio da Receita Federal, em que auditores


fiscais foram nomeados a partir de decises tomadas por juzes.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me


permite? Auditores do trabalho.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Tambm, sim.


Ento, eles recebiam a liminar para fazer a prova.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A segunda etapa do


concurso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A segunda etapa,


que se realizava na Escola. E alguns estavam em posies muito
avanadas em relao queles que no entraram na Justia, portanto, essa
chamada preterio decorria do acesso Justia, gerando uma confuso
geral.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Vossa Excelncia me


permite?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Por favor.

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - A questo da tese. Eu


penso que a tese que o Ministro Fux sugeriu no item dois, que tambm
a tese do Ministro Barroso, pode ser aprovada na medida em que ela
nada mais do que a tese do RE anterior a contrario sensu. O que se diz
l que tem direito subjetivo dentro do nmero de vagas. O que o
Ministro Fux est dizendo que no tem direito subjetivo fora do nmero
de vagas, salvo em caso de preterio. A discusso que vai haver quanto
ao conceito de preterio. Mas essa tese, - de que no h direito subjetivo
nomeao, salvo em caso de preterio -, que a tese proposta, penso
que essa possvel de ser aprovada.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu estou de


acordo.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Evidente.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ela a anterior a


contrario sensu.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Est tudo bem. Mas


veja a confuso que se arma quando ns comeamos a discutir qual o
conceito de preterio. O ministro Toffoli diz: Vencido o prazo, no dia
seguinte abre-se um novo edital. A se diz: Ah, mas ento isso se deu com
m-f, porque ainda havia remanescentes do concurso. Comeamos ento
todo o debate, s vezes, por determinaes as mais diversas. O ministro
Toffoli diz que fez um concurso na AGU para setecentos, mas, dada a
necessidade do servio e a existncia de recurso, chegou a mil e poucos.
Isso acontece, por exemplo, em setores sanitrios, contratao de fiscais
sanitrios, em determinado momento de crise, o pacto que o pas faz no
exterior para exportao e tudo mais e se diz: Ento, vamos ter as vagas

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Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 110 de 186

RE 837311 / PI

ampliadas.

Em suma, a casustica to diferenciada e esse meu temor aqui,


porque, de fato, de trinta ns chegamos a cento e dezoito, portanto, mais
de trs vezes, quase quatro vezes o prometido e, praticamente, no h
limites.

Por outro lado, tambm, ns devemos ficar atentos a essa afirmao


de que h recursos, h dotao oramentria, a partir desses rgos
dotados de autonomia, porque, a rigor, esses recursos podem estar
congelados, poderiam estar inicialmente garantidos no oramento, mas
agora estarem passando por contingenciamento.

De modo que vou pedir vnias e acompanhar a divergncia, at


mesmo para deixar uma advertncia no sentido de que precisamos de
continuar a meditar sobre a questo.

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Voto - MIN. MARCO AURLIO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 111 de 186

14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, no farei


suspense ao dar o sexto voto no sentido do desprovimento do recurso.
Mas no posso, ante um dever de ofcio, deixar de reiterar o que
venho lanando nas ltimas sesses. Preocupa-me muito e apenas sob o
ngulo da entrega da prestao jurisdicional, considerados os
representantes processuais que acorrem ao Supremo para aguardar
julgamento, considerada a pauta o fato de ns gastarmos uma sesso
inteira com uma nica questo.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Sem intervalo.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Sim, sem intervalo,


com um nico conflito de interesses.
Devo lembrar e permita-me tomar a cola o ministro Lus Roberto
Barroso que h um resduo de 320 recursos extraordinrios, represando
milhares de processos na origem, com repercusso geral admitida. Se
formos nesse andar da carruagem, sem conciliar celeridade e contedo,
levaremos mais de dez anos para julgar esses recursos extraordinrios.
Presidente, apenas duas palavras sobre a matria, porque
exteriorizei o convencimento a respeito da matria desde o incio dos
debates: o concurso pblico visa selecionar, guardado o sigilo, ou seja, a
identificao dos candidatos. E pode haver uma nota de corte,
considerados candidatos e fases, as provas do concurso pblico. H a
classificao, tomada na proclamao do resultado do concurso, ou seja,
proclamam-se os candidatos aprovados.
Dir-se- que a Administrao Pblica tem um direito absoluto o
alusivo discricionariedade. Afastados os dois predicados mencionados
pela ministra Crmen Lcia convenincia e oportunidade , a
discricionariedade, sob pena de passar-se para o campo fascista, no pode

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Voto - MIN. MARCO AURLIO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 112 de 186

RE 837311 / PI

ser tida como um direito absoluto.


O que houve no caso concreto? Deu-se a publicao de edital
prevendo que o concurso visava o preenchimento de trinta vagas de
defensor pblico e creio que o Brasil precisa muito fortalecer as
defensorias pblicas, ante a assistncia jurdica e judiciria aos menos
afortunados. Mas o prprio Estado, a prpria Administrao,
desconhecendo essas balizas objetivas as trinta vagas , chegou a
nomear, pelo que compreendi, mediante leitura do acrdo que tenho na
bancada, o 113 candidato aprovado, ou seja, ela prpria no observou a
limitao constante do edital.
Fez mais, Presidente, e nisso vejo a preterio, considerado o
disposto no inciso IV do artigo 37 da Carta Federal, sob pena de
consagrar-se o drible e retirar-se a concretude maior desse preceito: ainda
vlido o concurso e houve a impetrao antes do trmino de validade ,
abriu um outro certame, inobservando a essncia, a eficcia maior do
preceito constitucional.
Presidente, no colo ao que se contm no inciso IV do citado artigo
37, para chegar preterio, a necessidade de nomear-se candidatos do
segundo concurso. Para mim, havendo vagas, a abertura de um segundo
concurso encerra, por si s, a preterio daqueles que, mediante
proclamao do resultado do certame anterior, foram tidos como
aprovados.
Desprovejo o recurso. Tambm adoto a colocao do ministro Dias
Toffoli sem elucubrar , porque, como digo, j difcil julgar, e
gastamos uma tarde inteira nisso, o caso concreto; imaginem, ento,
resolver e de bem intencionados o Brasil est cheio todas as
controvrsias que possam surgir em termos do instituto jurdico que o
concurso pblico.

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Voto - MIN. CELSO DE MELLO

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14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

VOTO

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peo vnia, para,


acompanhando o eminente Relator, negar provimento ao recurso
extraordinrio interposto pelo Estado do Piau.

Tambm acolho a tese formulada no sentido de que o candidato


aprovado em concurso pblico fora do nmero de vagas previsto no
respectivo edital tem direito pblico subjetivo nomeao, desde que
ainda no exaurido o prazo de validade do certame e uma vez
configurada a hiptese de preterio resultante de no nomeao
imotivada, assim reconhecida pelas instncias ordinrias do Poder
Judicirio.

o meu voto.

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 114 de 186

14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Eu observei atentamente o voto do Ministro Relator e
verifiquei, com muito interesse, que Sua Excelncia, logo no incio, traou
uma evoluo do Direito Administrativo, mostrando que atualmente a
discricionariedade da Administrao Pblica no se limita mais apenas ao
exame dos critrios de oportunidade e convenincia. Hoje, a
Administrao Pblica, especialmente quando se trata de concursos e de
licitaes, ela est jungida quilo que a Ministra Rosa apontou a uma
"discricionariedade qualificada". Qualificada pelo qu? Dentro outros
critrios, pelos princpios constantes da Constituio Federal,
especialmente aqueles do caput do artigo 37 e do artigo 70. Quais so eles?
O Princpio da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da
Publicidade, da Eficincia, Legitimidade, Economicidade, etc.
Um pouco na linha do que disse o eminente Ministro Edson Fachin,
a Administrao tem o dever de justificar os seus atos quando ela exerce a
sua discricionariedade, ela precisa se fundar em algum princpio, deixar
claro porque ela rompe com uma deciso anterior para tomar uma
direo inteiramente nova.
No caso, o Ministro Fux mostrou, com base no acrdo, primeiro:
que a lei complementar que rege a Defensoria Pblica estabelece o
nmero de vagas para aquela primeira classe de defensores. Em seguida,
Sua Excelncia demonstrou que esse nmero no foi preenchido e que o
defensor geral, numa manifestao que saiu publicada no jornal e que foi
juntada aos autos, ele clama pelo preenchimento de novas vagas. Muito
bem, isso faz parte dos autos. Ato subsequente, ele convoca um novo
concurso, dentro do prazo de validade do concurso anterior, que se
encerraria no dia 24 de maro de 2008, havendo ainda candidatos
aprovados. Ento, parece-me, a, data venia, que est clara a incidncia do

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 115 de 186

RE 837311 / PI

artigo 37, IV, da Constituio Federal, como Vossa Excelncia


demonstrou, e tambm o Ministro Marco Aurlio.
No bastasse isso, eu tenho um precedente, mas no um precedente
que eu tirei exclusivamente de minhas reflexes ntimas, mas baseei-me
em precedentes. Trata-se do Agravo Regimental no Recurso
Extraordinrio com Agravo 790.897, do Rio de Janeiro, em que, dentre
outras concluses, eu assentei o seguinte: o Plenrio desta Corte, no
Recurso Extraordinrio j mencionado inclusive pelo Ministro Gilmar
Mendes e de sua relatoria, de nmero 598.099, de Minas Gerais, firmou
entendimento no sentido de que possui direito subjetivo nomeao
candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas no edital de
concurso pblico. Est fora de qualquer dvida, quer dizer, dentro do
prazo de validade, havendo vagas e tendo sido aprovado o candidato, ele
tem direito subjetivo nomeao.
Mas eu acrescentei, com base em precedentes, a seguinte concluso:
"Outrossim, o direito nomeao, tal como reconhecido pelo
Tribunal de origem, tambm se estende ao candidato aprovado fora do
nmero de vagas previstas no edital na hiptese em que surgirem
novas vagas no prazo de validade do concurso".
E citei precedentes. Quais so esses precedentes? O precedente mais
importante um da Ministra Crmen Lcia. A Ministra apresentou esse
precedente, aprovado unanimidade, no RE 227.480, do Rio de Janeiro,
em que Sua Excelncia, diz o seguinte:
"Os candidatos aprovados em concurso pblico tm direito
subjetivo nomeao para a posse que vier a ser dada nos cargos
vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do
concurso".
Vossa Excelncia afirmou isso com todas as letras e disse mais. Qual
o fundamento dessa concluso de Vossa Excelncia? o seguinte:
"A recusa da Administrao Pblica em prover cargos vagos
quando existentes candidatos aprovados em concurso pblico deve ser
motivada, e esta motivao suscetvel de apreciao pelo Poder
Judicirio".
Na linha do que disse agora o nosso decano, sem malferimento do

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 116 de 186

RE 837311 / PI

princpio da separao dos Poderes, que est abrigado no artigo 2 da


nossa Carta Magna.
E no s esse precedente, h vrios outros. No mesmo sentido, eu
mencionava as decises no Agravo de Instrumento 820.065, de Gois, de
relatoria da Ministra Rosa Weber; o RE 733.029, de relatoria da Ministra
Crmen Lcia; o Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio 649.049 e
no RE 708.658, de relatoria do Ministro Fux, portanto Sua Excelncia
continua mantendo a coerncia; e, finalmente, no Agravo de Instrumento
776.070, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes.
Ento, tendo em conta essas consideraes, eu peo vnia
divergncia para acompanhar s inteiras o eminente Ministro Luiz Fux
nas suas concluses, negando tambm provimento a este Recurso
Extraordinrio.

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Debate

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 117 de 186

14/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

DEBATE

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Ministro Fux, Vossa Excelncia entende, uma vez
negado provimento, que seria o caso de tentarmos estabelecer uma tese
ou, dadas as particularidades do caso, ns deixaramos isso de lado?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Vamos ficar com


as duas teses j fixadas?

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Pois no.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Quais so, Ministro?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - As duas teses j


fixadas - tenho a impresso de que h um consenso: o surgimento de
novas vagas ou abertura de novo edital para o mesmo cargo, durante o
prazo de validade do concurso, no gera automaticamente o direito
nomeao dos candidatos aprovados fora das vagas do edital. Isso,
primeiro.
Segundo, o direito subjetivo nomeao do candidato aprovado em
concurso pblico exsurge nas seguintes hipteses: 1) quando a
aprovao ocorrer dentro do nmero de vagas - o recurso ordinrio que j
tivemos; 2) quando houver preterio na nomeao por no observncia
da ordem de classificao no concurso; e o 3, na verdade, eu deixei como
concluso do voto.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Disse que, na minha


ptica, clusula nsita ao edital que, surgindo, no prazo de validade do

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Supremo Tribunal Federal
Debate

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 118 de 186

RE 837311 / PI

concurso, vagas alm das anunciadas, tem-se o direito subjetivo


nomeao. Para ficar coerente com o que sustentei, deixo de sufragar a
primeira tese.
Quanto segunda, endosso o que colocado pelo ministro Dias
Toffoli. O caso concreto tem peculiaridades perdoe-me Vossa Excelncia
utilizar um vocbulo muito feio dos cariocas , porque, em ltima
anlise, o que houve na Administrao Pblica do Piau foi uma
verdadeira lambana quanto nomeao dos defensores. O lanamento
de uma tese a ser seguida no mbito do Judicirio considerada a
repercusso geral.
Por isso, voto contra as duas teses anunciadas pelo Relator.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu apenas


queria inferir o seguinte: a primeira tese j foi fixada numa repercusso
geral. A segunda smula.
Eu s deixei de fixar tese para o caso concreto, que seria essa
afirmada agora, pelo Ministro Marco Aurlio e por Vossa Excelncia, na
leitura do voto da Ministra Crmen, ou seja, que a abertura de concurso,
durante o prazo de validade de concurso anterior, implica
necessariamente em preterio.
Pode votar essa tese, enfim.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Uma tese, que aquela que j foi consagrada no RE de
relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a de que possui direito subjetivo
nomeao o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas no
edital do concurso pblico. Acho que ns no precisamos reafirmar essa
tese.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) No.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - O que talvez pudssemos reafirmar, se for o caso, mas

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Debate

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 119 de 186

RE 837311 / PI

no creio que haja unanimidade, a segunda tese, que vem reafirmada


em vrios precedentes, que a seguinte: O direito nomeao tambm se
estende ao candidato aprovado fora do nmero de vagas previstas no
edital na hiptese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do
concurso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Acho que


no, acho que no h consenso quanto a isso.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Eu acho que isso no


foi o objeto da discusso.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Bem, eu estou s consultando.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu achei a


melhor - embora substantivamente coincidente com a do Ministro Fux -
sugesto de texto, se o Ministro Fux me permitir, a que foi feita pelo
Ministro Teori Zavascki, que era basicamente dizer que no existe direito
subjetivo nomeao fora das vagas do edital, salvo preterio. Acho que
enxuta, corresponde ao voto de Ministro Fux e acho que fica mais clara.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, se


me permite a sugesto e se o eminente Relator eventualmente tambm
aquiescesse, eu acredito que o caso concreto foi, por maioria,
adequadamente solvido e a matria ainda comporta um conjunto de
circunstncias e observaes que poderia mais adiante ser objeto de uma
tese em que se desbastassem todas essas eventuais vicissitudes e que
chegssemos a um consenso ou uma unanimidade. Ento, se o Relator
aquiescesse, creio que poderamos seguir a sugesto do Ministro Dias
Toffoli e quedar-mo-nos por aqui.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu penso

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que h uma exigncia legal de que exista uma smula em repercusso


geral.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Ministro Barroso, eu aderiria tese de Vossa
Excelncia, tese da repercusso geral, quer dizer, "salvo preterio ou
deficincia na motivao", porque esta a essncia.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E sem definir o que se


entende como preterio.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - , sem


definir. Estou de acordo tambm.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - a tese do Ministro


Teori.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - A maioria


entendeu que, no caso, houve uma preterio. A maioria entendeu.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - E houve tambm uma deficincia na motivao, na
verdade. Para no dizer uma coisa mais grave.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Adiro colocao do


ministro Lus Roberto Barroso quanto a essa tese.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Com o acrscimo


proposto por Vossa Excelncia, estou de acordo, Senhor Presidente: ou
deficincia de motivao.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Ou deficincia de motivao.

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ento


ficaria: O candidato aprovado em concurso pblico, fora do nmero de
vagas do edital, no tem direito subjetivo nomeao caso surjam novas
vagas ao longo do certame, salvo caso de preterio ou deficincia da
motivao.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, ante a


proposta, volto tecla inicial. No adoto qualquer tese.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Pois no. Ento, por maioria, adotaram essa tese.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente,


acho que a tese de dizer que "no h direito subjetivo a quem foi
classificado fora do nmero de vagas" nada mais reafirma do que a tese j
aprovada, de que o direito subjetivo de quem est dentro do nmero de
vagas.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Ento, no se tem tese


nova, e por isso no h como se extrair da uma nova.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - E, a, poderia colocar


"salvo preterio".

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A problemtica est


no advrbio de negao; o advrbio "no" "No h direito subjetivo" ,
quando acabamos de proclamar a existncia, no caso concreto, de direito
subjetivo.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Mas se dissemos "h direito subjetivo, no caso de
preterio ou na deficincia de motivao"?

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documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 10208789.
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RE 837311 / PI

O nosso eminente Subprocurador-Geral da Repblica trouxe uma


contribuio.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Presidente,


apenas uma observao. O que foi afetado repercusso foi o seguinte:
"Servidor Pblico. Concurso Pblico. Nomeao de candidatos aprovados
fora do nmero de vagas previstas no edital. Surgimento de novas vagas
durante o prazo de validade do certame".
Ento, se a Corte chegasse a uma concluso objetiva e jurdica no
sentido de que "no surgimento de novas vagas durante o prazo de
validade do certame, no podem ser nomeados novos candidatos, com
preterio dos candidatos remanescentes", seria possvel estabelecer uma
tese. Mas, da forma como aqui se debateu, quer dizer, entendeu-se, no
caso concreto, que houve a preterio. A o Ministro Toffoli citou um
outro caso de preterio. Qual seria a nica vantagem dessa tese seca do
Ministro Teori? que os processos vo acudir aos tribunais superiores,
que no vo analisar fatos e provas, vo se limitar a categorizar
juridicamente se aquela hiptese preterio ou no.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Pois no. Eu gostaria de conceder a palavra ao doutor
Eugnio Arago, como representante do Ministrio Pblico, que fez parte
do processo, j se manifestou nos autos e tem uma sugesto que me
parece interessante. Vossa Excelncia est com a palavra.

O SENHOR EUGNIO ARAGO (REPRESENTANTE DO


MINISTRIO PBLICO) - Uma coisa pareceu-me que ficou clara:
"Surgindo nova vaga no prazo de validade do concurso, alm das vagas
fixadas no edital, a negativa de nomeao de candidato nele aprovado
deve ser devidamente motivada, estando a motivao sujeita ao controle
jurisdicional".

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - A meu ver,

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RE 837311 / PI

diz mais do que concordamos, quer dizer, concordamos o contrrio: "No


tem direito, salvo preterio". E concordo com o acrscimo de Vossa
Excelncia quanto deficincia de motivao. Poderia ser uma tese
enxuta, assim - com a divergncia do Ministro Marco Aurlio j
manifestada: "No h direito subjetivo nomeao fora das vagas do
edital, salvo preterio ou deficincia de motivao".

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:


J fiz o registro quando votei, mas, como o Ministro Lus Roberto
Barroso falou "salvo a posio do Ministro Marco Aurlio", ento reitero
que no fixo tese nenhuma; fico s na negativa.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - O Ministro Barroso fazia aluso a uma obrigao que
temos na repercusso geral de fixarmos uma tese.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Uma


smula.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - No momento em que o Tribunal reconhece que a
matria tem repercusso geral, precisa dar uma soluo para as instncias
inferiores.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Non


liquet. No pode.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Pois , seria um non liquet.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Mas o


Ministro Luiz Fux est de acordo com essa formulao?

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Estou de acordo.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Eu j me colocaria de acordo.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Agora, o


problema da manifestao que vamos ter que analisar a manifestao.
Em tribunal superior, no se analisa manifestao.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Na manifestao,


aqui, no discutimos.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - A preterio,


pura e simples, ela s vai implicar em analisarmos se o caso foi ou no...
valorar juridicamente o fato. A no incide a Smula 7.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ento,


Vossa Excelncia sugere ficar s na preterio?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - S na tese do...

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu estava


ajustando para acompanhar o Presidente, mas topo ficar s na preterio
tambm.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - A no


fundamentao pode ser um instrumento de preterio, no ?

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Pois no. Entendo que devemos concluir realmente,
data venia das opinies contrrias, com uma tese, porque, seno, no
valeria a pena todo esse esforo. Ento, a bem do consenso, ajusto-me
sugesto do Ministro Barroso e retiro o meu adendo.

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ento, Vossa


Excelncia est se adequando proposta do Ministro Teori?

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Pois no. Qual seria, ento, a proposta do Ministro
Teori?

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Que a


minha, com acrscimo "salvo a preterio". .

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente,


com a devida vnia, estamos enunciando a tese do voto vencido.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Do voto vencido?

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - No, no. A tese do


Ministro-Relator.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - No, chegou-se


concluso de que houve a preterio.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Foi exatamente a tese


que votei. Perfeita.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Todos concordamos.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Entendi que, objetivamente, diante do que contm os
autos...

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Estamos enunciando a

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RE 837311 / PI

tese do voto vencido. Estou me alinhando aqui orientao do Ministro


Dias Toffoli, e no acho que, ao reiterar tese anterior, precisamos fixar
nova tese.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Reafirma-se a


jurisprudncia.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:


Reitera a tese anterior e caracteriza, mas fora da tese. Simplesmente
reitera a tese anterior. E, no caso excepcional, negou-se provimento.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - E, no caso, negou-se


provimento.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:


Negou-se provimento pela excepcionalidade.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Negou-se provimento, sem tese qualquer?

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - No. Reafirma-se a


jurisprudncia do Supremo quanto ao item que foi fundamento do voto
de todos, negando-se provimento a este recurso.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Mas vamos enunciar isso ento. Qual a smula da
jurisprudncia do Supremo?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - A ementa do


acrdo, ela vai retratar o reconhecimento pela Corte de que essa
manobra utilizada, que ficar explicitada, implicou preterio, na forma
do art. 37, IV.

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Pois no, Ministro Barroso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Deixa-me


dizer um coisa. O nico sentido que h na repercusso geral, como o
nico sentido que h em se trabalhar com jurisprudncia, se fixar teses
que as jurisdies inferiores possam seguir. Se ns dermos repercusso
geral, sem fixarmos uma tese, ns no conseguimos preencher a
finalidade da repercusso geral.
Ento, eu entendo e respeito que os Ministros Marco Aurlio, Toffoli
e Edson Fachin no esto propriamente de acordo, nem em desacordo,
mas no esto propriamente de acordo com a nossa tese. Mas eu penso
que a maioria entende...

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:


Eu estou reiterando a tese anterior.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A ministra Crmen


Lcia tambm pensa que, no caso concreto, no devemos...

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - S reafirmado...

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu penso


que a maioria - penso, mas vamos confirmar agora - entende que no h
direito subjetivo nomeao fora do nmero de vagas do edital, salvo
preterio. Tirando o Ministro Marco Aurlio, o Ministro Toffoli e o
Ministro Fachin, algum diverge dessa proposio?

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Nesses termos, eu no


acompanho tambm no.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - que essa a anttese


da tese.

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Por qual


ponto?

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - No, no a antiga


tese. Ns afirmamos que havia direito nomeao.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Exatamente.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - E agora estamos


dizendo que no h direito nomeao.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - No h,


salvo preterio. Ns entendemos que houve preterio

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ns estamos dizendo


que houve preterio.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ento, inverte

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Aqui, houve.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Ento, havendo preterio ...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - H direito


subjetivo nomeao dos candidatos, nas hipteses de preterio.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Afirmar o direito.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Havendo preterio, existe o direito subjetivo.

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - s inverter.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Mas


porque ns estamos ...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - H direito


subjetivo

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Como o


Ministro Marco Aurlio observou, logo no incio ...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - ...nas hipteses


de preterio. Acabou!

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Isso. E essa tese, agora, do Ministro...

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Mas eu


acho que a tese o contrrio. O Ministro Marco Aurlio observou, logo no
incio, que este era um caso que tinha peculiaridades que dificultavam.
Quer dizer, eu no gostaria de afirmar a tese oposta. Eu no acho que haja
direito. Mas, se houver preterio, a nasce o direito. Portanto, o fato
gerador do direito no o nmero de vagas. O fato gerador do direito a
preterio.
Ento, acho que devemos dizer: no h direito, salvo preterio. Essa
a deciso.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas de que no


h direito, j h smula. J existe a repercusso geral do Ministro Gilmar
Mendes.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Mas isso


no a base do seu voto? No a primeira concluso do seu voto?

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - No, mas


acontece o seguinte: ns temos que estabelecer a tese.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Acabamos de


reconhecer que h direito subjetivo!

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Porque


reconhecemos que h preterio.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Foi quando o ministro


Luiz Edson Fachin disse: "Ns vamos adotar como tese a ptica da
minoria".

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor


Presidente, eu vou trazer uma formulao objetiva na prxima sesso.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Pois no!
Ento, por enquanto, ns simplesmente negamos provimento ao
recurso, por maioria, e o Ministro Luiz Fux, amanh, nos trar uma tese
que reflita a opinio da maioria.

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Extrato de Ata - 14/10/2015

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PLENRIO
EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311


PROCED. : PIAU
RELATOR : MIN. LUIZ FUX
RECTE.(S) : ESTADO DO PIAU
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PIAU
RECDO.(A/S) : EUGNIA NOGUEIRA DO REGO MONTEIRO VILLA E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : DANIEL MOURA MARINHO E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : ANTONIO CAETANO DE OLIVEIRA FILHO
RECDO.(A/S) : KARLA ARAJO DE ANDRADE LEITE
RECDO.(A/S) : CYNTHYA TEREZA SOUSA SANTOS
RECDO.(A/S) : LVARO FRANCISCO CAVALCANTE MONTEIRO
ADV.(A/S) : JOO ESTENIO CAMPELO BEZERRA E OUTRO(A/S)

Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do


Relator, negou provimento ao recurso extraordinrio, vencidos os
Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Gilmar Mendes. Em
seguida, o julgamento foi suspenso para fixao da tese da
repercusso geral em uma prxima assentada. Falou, pelos
recorridos, o Dr. Guilherme Capriata Vaccaro Campelo Bezerra.
Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenrio, 14.10.2015.

Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes


sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio,
Gilmar Mendes, Crmen Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber,
Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin.

Vice-Procurador-Geral Eleitoral, Dr. Eugenio Jos Guilherme de


Arago.

p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte


Assessora-Chefe do Plenrio

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Explicao

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22/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

RELATOR : MIN. LUIZ FUX


RECTE.(S) : ESTADO DO PIAU
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PIAU
RECDO.(A/S) : EUGNIA NOGUEIRA DO REGO MONTEIRO VILLA
E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : DANIEL MOURA MARINHO E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : ANTONIO CAETANO DE OLIVEIRA FILHO
RECDO.(A/S) : KARLA ARAJO DE ANDRADE LEITE
RECDO.(A/S) : CYNTHYA TEREZA SOUSA SANTOS
RECDO.(A/S) : LVARO FRANCISCO CAVALCANTE MONTEIRO
ADV.(A/S) : JOO ESTENIO CAMPELO BEZERRA E OUTRO(A/S)

EXPLICAO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor


Presidente, egrgia Corte, ilustre representante do Ministrio Pblico,
senhores advogados, estudantes presentes. Senhor Presidente, antes de
me pronunciar sobre a repercusso geral e em respeito Corte, eu
gostaria de destacar que, ao proferir o meu voto na semana passada,
assentei a existncia de um elemento substantivo na discusso jurdica
travada neste recurso extraordinrio, que no pode, a meu sentir, ser
negligenciado pela Corte em seu pronunciamento.

Eu quero dizer que o resultado j est proferido, foi oito a trs pelo
direito subjetivo nomeao, neste caso.

Mas, no momento em que toquei nesse aspecto, houve uma


manifestao de desacordo do meu eminente Colega Lus Roberto
Barroso, que discordou, no meu modo de ver, de forma um pouco atpica
do que de costume, em razo do nosso relacionamento, ressaltando que

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Explicao

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RE 837311 / PI

inexistiria qualquer fundamentalidade digna de ser levada em


considerao no equacionamento da controvrsia.

Ento, em trs palavras, vou trazer aqui o porqu da minha


manifestao nesse sentido, respeitando os pontos adversos,
evidentemente, como de nosso costume e de nossa praxe.

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Proposta

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22/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

PROPOSTA

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente,


destaco o fundamento substantivo da controvrsia: escolhas existenciais,
renncias e realizao de projeto de vida pelos candidatos aprovados em
concurso pblico.
Assento que a regra constitucional do concurso estabelece balizas
para o recrutamento de pessoal pela Administrao Pblica. Parece-me
haver a dois ncleos de interesses constitucionalmente relevantes: o do
Estado, que exterioriza a necessidade de compor adequadamente os seus
quadros, e o do candidato, que manifesta desejo de tornar-se servidor
pblico. No meu modo de ver, preciso enxergar com olhos de ver o
debate na perspectiva de que a Administrao, colocada em termos de
Separao de Poderes, ela no pode superar esses valores que esto em
jogo amesquinhando essa relevante discusso acerca da existncia, ou
no, de direito subjetivo nomeao de candidatos aprovados fora do
nmero de vagas em concurso pblico.
Com efeito, quando examinada sob o vis dos candidatos aprovados,
a despeito de no ser o ponto fulcral do recurso extraordinrio, no h
que se ter perplexidade alguma ao suscitar-se que opo por ingressar
no funcionalismo pblico encerra relevantes escolhas existenciais para
os candidatos. Aponto, pelo menos, duas justificativas substantivas para
tanto.
A fundamentalidade reside, em primeiro lugar, pelo simples fato de
ser um projeto de vida daqueles que a elaboram. Todo e qualquer projeto
de vida deve ser compreendido, sim, como uma escolha individual
substantiva. Para os candidatos, a nomeao e posse no certame talvez
sejam, como foi no meu caso, a realizao do maior sonho, a
concretizao de uma vocao pessoal. Da porque a discusso de fundo,
no meu modo de ver, guarda um relevante componente existencial.

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Proposta

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RE 837311 / PI

Em segundo lugar, a concretizao desse projeto de vida envolve


dedicao e renncia. Dedicao porque exige do candidato horas de
estudo com empenho e afinco. Renncia porque o candidato sacrifica,
para conquistar seu sonho, tempo considervel, o qual poderia ser
aproveitado junto de sua famlia, amigos e entes queridos. Muitas vezes
abdica-se de estar com os prprios filhos, de acompanhar seu crescimento
e de participar de sua formao como ser humano. E esse tempo,
infelizmente, no volta mais.
Ora, se tais singularidades so incapazes de emprestar contornos
existenciais ao presente debate, encontro srias dificuldades em
vislumbrar quando se poder faz-lo. Penso, concessa venia aos que
divergem, que a fundamentalidade de dada controvrsia ainda quando
mediata, como na hiptese dos autos deve ser atribuda tanto por uma
tica objetiva (i.e., pela centralidade conferida ao direito pela ordem
jurdica) quanto por uma vertente subjetiva (i.e., pela centralidade dos
interesses em discusso no projeto existencial dos indivduos envolvidos).
Em outras palavras: qualificar juridicamente uma discusso como
existencial no pode nunca depender da simples opinio pessoal de
qualquer magistrado.
Compreendo, pois, que o direito nomeao de candidatos
aprovados em concurso pblico, ainda que associado a um forte
componente institucional de equilbrio entre Administrao Pblica e
Poder Judicirio, tambm envolve projetos existenciais de inmeros
cidados brasileiros.
Respeito e considero todo entendimento oposto ao que defendi.
natural e salutar que haja divergncias de opinies em rgo
Colegiado, como o este Supremo Tribunal Federal. Trata-se, inclusive,
de uma caracterstica das sociedades plurais e democrticas o fato de as
pessoas no mais comungarem das mesmas vises de mundo. Aqui, no
Plenrio, no poderia ser diferente.
O que ns evidentemente pregamos, Senhor Presidente, inclusive na
ltima Sesso Administrativa destacamos muito a harmonia entre os
pares, que ns no podemos ostentar a presuno de que temos algo a

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ensinar aos colegas. Ao divergirmos, sempre com respeito e considerao


ao ponto de vista alheio, a Corte desempenha um papel pedaggico para
a sociedade brasileira, de ordem a demonstrar que possvel discordar,
de preferncia de forma cordial, sem desqualificar o interlocutor. Enfim,
adotando essa teoria da humildade judicial apregoada na ltima obra do
Professor Cass Sustein, que, na essncia, exatamente atuar como sempre
preconiza o meu amigo de sempre Ministro Roberto Barroso, quem pensa
diferente de mim no meu inimigo, nem meu adversrio. meu parceiro na
construo de um mundo plural.
Foi exatamente sob esse enfoque que eu quis contribuir trazendo
esse aspecto existencial na vida desses concursandos. Mas, sem prejuzo,
Senhor Presidente, isso no o ncleo essencial do voto. O ncleo
essencial do voto ns estabelecermos de que maneira ns vamos
resumir, sinteticamente, a tese de que o candidato aprovado fora das
vagas previstas no edital, mas ainda no prazo de validade do concurso,
tem direito subjetivo nomeao, em casos excepcionalssimos, como no
caso sub examine, em que o Pleno, por 8 votos a 3, consagrou esse direito
subjetivo.
Ento, para seguir uma ordem lgica, cito 3 itens da ementa que vo
chegar a uma concluso a ser submetida ao egrgio Plenrio:

7. Consectariamente, cedio que a Administrao


Pblica possui discricionariedade para, observadas as normas
constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier
para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre
quando, em funo de razes oramentrias, os cargos vagos s
possam ser providos em um futuro distante.

8. A publicao de novo edital de concurso pblico ou o


surgimento de novas vagas durante a validade de outro
anteriormente realizado no caracteriza, por si s, a necessidade
de provimento imediato dos cargos. que, a despeito da
vacncia dos cargos e da publicao do novo edital durante a
validade do concurso, podem surgir circunstncias e legtimas

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Proposta

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RE 837311 / PI

razes de interesse pblico que justifiquem a inocorrncia da


nomeao no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual
pretenso de reconhecimento do direito subjetivo nomeao.
- no que foi apontado no voto do Ministro Gilmar Mendes,
quando tratou do direito nomeao dos candidatos aprovados
dentro do nmero de vagas do edital.

A, comeamos ns a delinear a tese que vai ser aplicada aqui.

9. A discricionariedade da Administrao quanto


nomeao de aprovados em concurso pblico fica reduzida ao
patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), nas seguintes
hipteses:
i) Quando a aprovao ocorrer dentro do nmero de vagas
dentro do edital (RE 598.099, Relator Ministro Gilmar Mendes);
ii) Quando houver preterio na nomeao por no
observncia da ordem de classificao no concurso, ex vi da
Smula 15 do STF;
iii) Quando o candidato aprovado em concurso pblico,
fora do nmero de vagas do edital, for preterido dentro do
prazo de validade do certame, circunstncia caracterizada pela
no nomeao imotivada, reconhecida pelas instncias
ordinrias no artigo 37, IV, da CF.

10. A tese objetiva assentada em sede desta repercusso


geral a de que o candidato aprovado em concurso pblico fora
do nmero de vagas do edital tem direito subjetivo nomeao
dentro do prazo de validade do certame, nas hipteses de
preterio. In casu, agora passando para o aspecto subjetivo,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo nomeao
aos candidatos devidamente aprovados no concurso pblico,
porquanto houve, dentro da validade do processo seletivo, e,
tambm, logo aps expirado o referido prazo, manifestaes
inequvocas da Administrao piauiense acerca da existncia de
vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos
Defensores Pblicos para o Estado.

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RE 837311 / PI

Acrescente-se, aqui, um dado destacado pela Ministra Rosa Weber


de que foram nomeados aleatoriamente um nmero X de candidatos, sem
qualquer justificativa com relao ao nmero remanescente de candidatos
que ainda poderiam ser nomeados.
Ento, subjetivamente, ns reconhecemos o direito. Isso uma
questo de julgamento do recurso extraordinrio.
A tese, em sede de repercusso geral: o candidato aprovado em concurso
pblico fora do nmero de vagas do edital tem direito subjetivo nomeao,
dentro do prazo de validade do certame, nas hipteses de preterio.
Essa a tese fixada no recurso extraordinrio. Quer dizer, a tese mais
minimalista que eu encontrei para no deixar em aberto nenhuma opo
de discusso sobre outros casos.

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22/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, quando nos


pronunciamos provendo o recurso extraordinrio, e somei o meu voto ao
do Relator, constatamos e isso foi sustentado pelo ministro Dias Toffoli
que o caso concreto teria peculiaridades a afastar a enunciao de tese
sobre a matria. Por exemplo, sustentei que, sob pena de haver o drible ao
inciso IV do artigo 37 da Constituio Federal, no que cogita da
precedncia dos candidatos aprovados no concurso antecedente, a
simples convocao de um novo certame fraudaria o interesse subjetivo
dos candidatos aprovados no primeiro concurso, quando o ministro Lus
Roberto Barroso ponderou que seria necessria a nomeao de um
candidato do segundo concurso para ter-se a preterio. Esta, a meu ver,
est na convocao de um novo certame, com candidatos ainda
aprovados, proclamados como aprovados, no concurso anterior. Por isso,
penso que, neste caso concreto, seja um pouco difcil anunciar-se tese
visando nortear decises dos demais patamares do Judicirio.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Eu peo licena para me manifestar novamente no
mesmo sentido em que o fiz na Sesso em que esta matria foi discutida.
Eu concordei com o eminente Ministro Barroso no sentido de que
muito importante, nos julgamentos das repercusses gerais, ainda que o
recurso extraordinrio reflita um caso concreto, que ns extraiamos dele
uma tese para orientar as demais instncias. Eu acho que no caso
possvel, data venia, extrair uma tese ainda que minimalista, o que, a meu
ver, o Ministro Fux apresenta satisfaz...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Talvez pudssemos


considerar, Presidente, porque a deciso foi positiva e no negativa
quanto aos candidatos. O direito subjetivo nomeao, alm das vagas

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RE 837311 / PI

previstas no edital abrindo-se, obviamente, vagas , salvo motivao


contrria por parte da Administrao Pblica.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Exatamente.

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22/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

PROPOSTA

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Nesse sentido, Senhor


Presidente, no que o Ministro Fux est a propor, exceo de uma frase e
uma observao que fao de carter metodolgico, eu estou de inteiro
acordo, porque me parece que aqui est, por assim dizer, a ementa do
acrdo, e que coerente com a tese vencedora.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - E foi negado


provimento ao recurso.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - E que foi negado


provimento pela maioria.
E, partindo da premissa, segundo a qual nos parece imprescindvel
fixar uma tese - eu acho que isso tambm est mais do que assentado, at
por fora de incidncia normativa -, a eventual sugesto que tenho a fazer
diz respeito ao item 10, onde Sua Excelncia assentou que: a tese objetiva
assentada em sede dessa repercusso, e, em seguida, enuncia a tese.
Se me permite, com toda a vnia, a observao - e vou tomar a
liberdade de passar s mos de Vossa Excelncia e dos eminentes Pares
uma singela sugesto -, a sugesto que fao, Ministro Fux, a de manter a
enunciao no item 10, principiando "o candidato aprovado etc.", porque
esta ementa que est aqui coerente com o acrdo e com a tese
vencedora.
Mas, o ncleo central - e a tomo a liberdade de argumentar a partir
da interveno do Ministro Marco Aurlio -, parece-me menos a questo
do direito subjetivo do candidato, mas mais os deveres da Administrao,
para que, na anunciao central da tese, no indiquemos, ainda que
implicitamente, a existncia de duas categorias de cidados: os que

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RE 837311 / PI

fizeram concurso e os que no fizeram concurso. A Administrao precisa


prestar contas a todos. E, se h um nmero de aprovados excedentrios,
que aprovados foram, mas esto para alm do nmero de vagas, o seu
no chamamento - a Administrao, obviamente, no pode chamar
desobedecendo a ordem classificatria, isso j est aqui na ementa -, mas,
ao no fazer o chamamento dos demais, ela deve, obviamente, motivar;
por exemplo, os limites da Lei da Responsabilidade Fiscal.
Ento, a liberdade que tenho, Ministro Fux, se eventualmente
couber, eu estou a sugerir, para a reflexo dos meus eminentes Pares, a
formulao da tese no sentido de que: dever da Administrao Pblica
justificar, diante do surgimento de novas vagas, no prazo de vigncia do
concurso, a no convocao de candidatos aprovados na ordem
classificatria.
Portanto, a ideia que submeto discusso girar a discusso do
direito subjetivo eventual do candidato a um dever da Administrao de
justificar o no chamamento, porque, ns tambm no podemos impor
isso Administrao.
No mais, eu subscrevo por inteiro a proposio do Ministro Fux
como a ementa do recurso vencedora, a ementa vencedora que subscrevi,
e obviamente continuo a subscrever, mas sugeriria como tese a
enunciao em torno do dever da Administrao.
a observao que tenho a fazer.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Que ela aponte o


obstculo convocao.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Ministro Fachin, eu

queria s entender de maneira bastante clara. Pela proposta de Vossa


Excelncia, a Administrao Pblica, todas as vezes que no fosse nomear
pessoas que esto fora da ordem dos classificados dentro do nmero,
teria que motivar, isso? Eu digo isso por uma circunstncia.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Pois no.

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RE 837311 / PI

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - O Ministro Barroso,


como eu, como o Ministro Gilmar, que fomos Procuradores, sabemos que,
toda vez que aqui o Supremo d uma ordem, haver consequncias.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Sem dvida.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Toda vez que se obriga


a Administrao a, por exemplo, motivar por que ela no vai fazer, o que
ela no vai fazer e que ela no deveria ter feito, porque no estava mesmo
aprovado na ordem de classificao, isto implica em adoo dessas
medidas, apurao, pessoas que vo ficar a disposio, publicao desses
atos e evidentemente questionamentos, inclusive judiciais.
Ento, s para saber o seguinte: abriu-se um concurso para dez
cargos de Procurador do Estado; foram aprovados vinte; daqui a vinte
dias, vai vencer o prazo e a pode-se ter a abertura do concurso, inclusive
porque no vai d tempo, no se quer chamar agora, mas, para o ano,
talvez haja possibilidade. Enfim, seja l qual a razo legtima que se
tenha, o que eu estou s querendo saber se o anunciado apresentado
por Vossa Excelncia significa dizer que, em qualquer caso, se se
aprovarem vinte, forem nomeados dez e no forem nomeados os outros,
a Administrao ficaria obrigada a dizer por que no.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Eu estou, na verdade,


Ministra Crmen, fazendo um leitura do outro lado da moeda da ementa
sugerida pelo Ministro Fux.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - O problema


que esse outro lado da moeda no foi o objeto que ns julgamos. Eu me
recordo que Vossa Excelncia, no momento em que props, fez
exatamente essa advertncia, dizendo: eu concluo exatamente como o
Ministro Fux, s que parto de outro ngulo...

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Perfeito.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - ... do dever da


Administrao. E ns estvamos julgando um acrdo recorrido que
aludia ao direito subjetivo nomeao e eliminao de um grau de
discricionariedade da Administrao, em razo de ter assumido
comportamentos que conduziam a, na verdade, uma violao a essa
discricionariedade, que hoje ela vinculada tambm. No uma
discricionariedade to ampla como era antigamente, tanto que ns, no
dilogo, conclumos: agora, no Direito Administrativo, a Administrao
no tem mais o poder de anular os seus atos, ela deve manter os seus atos
e, se anular, tem que motivar. E a Administrao Pblica para no nomear
tem que motivar tambm. Mas, no caso especfico, a tese era se o
candidato aprovado fora do nmero de vagas, mas formando o cadastro
de reserva e durante o prazo de validade do concurso, tem direito
subjetivo nomeao, tendo em vista a realizao de concurso para
nomeao de outros agentes. Ou seja, a Administrao Pblica fez
questo de deixar escoar o prazo, nomeou - setenta vagas - cento e
dezoito, no sei por que no nomeou o resto e a resolveu abrir um
concurso para essas outras vagas.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Resto no, Ministro,


no nomeou os demais. Ns mineiros no falamos essa palavra. No
que no nomeou o resto, no nomeou os demais.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Demais, ento,


mineiramente falando.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Ministro, s para


arrematar, eu acompanhei essa tese e obviamente continuo
acompanhando. Entendo que o acrdo do Tribunal recorrido
compreende um deciso precisa, no merece a reforma. Ou seja, estou
confortvel com a enunciao que Sua Excelncia props como ementa do

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Supremo Tribunal Federal
Proposta

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RE 837311 / PI

acrdo. Apenas, como tese central, que, qui, uniformizasse uma


espcie de fio condutor de todos os pronunciamentos, que eu trago essa
sugesto, mas evidentemente que apenas uma sugesto.

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22/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

VOTO SOBRE PROPOSTA

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente,


eu penso que o Ministro Fux resumiu corretamente a discusso.
Na verdade, afora o enfoque que foi dado pelo Ministro Fachin, a
grande divergncia surgiu justamente no caso concreto.
Quanto tese principal de que o candidato aprovado fora do
nmero de vagas tem direito, se houver preterio, essa foi uma tese
consensual.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO bvio: havendo


preterio, o candidato tem o direito subjetivo nomeao.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas essa era a


questo.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Nunca houve, quanto


a isso, controvrsia no Supremo.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O tema objeto da


repercusso geral justamente este: "saber se os candidatos aprovados
fora do nmero de vagas previstas no edital de concurso pblico tm o
direito subjetivo nomeao no caso do surgimento de novas vagas
durante o prazo de validade do certame". E esta pergunta foi respondida
do modo como o Ministro Fux respondeu. O ponto de divergncia foi
saber se, neste caso especfico, houve ou no houve preterio. Tudo est
bem resumido na ementa proposta pelo Min. Fux.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Puxando pela memria, Ministro Teori, eu me lembro
que o Ministro Barroso comeou a enunciar uma tese no seguinte sentido,

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Supremo Tribunal Federal
Voto s/ Proposta

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RE 837311 / PI

salvo engano: no haver direito subjetivo do candidato, salvo preterio


ou deciso imotivada da Administrao. Essa que me parece que foi o
cerne da deciso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, ento tem-


se a prevalncia da corrente vencida, no que se comea com o advrbio de
negao no.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - , exato, tem que


afirmar o direito da parte, foi negado provimento ao recurso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Presidente,


a minha posio a que ficou vencida.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Certo.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - S gostaria


de deix-la clara.
Eu responderia pergunta da repercusso geral que o Ministro Teori
acaba de formular - Vossa Excelncia poderia repetir, por favor?

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O que constava como


tema de repercusso geral era saber se os candidatos aprovados fora do
nmero de vagas previstas no edital de concurso tm direito subjetivo
nomeao, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de
validade do concurso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Isso. A


minha resposta no.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Sim. A nossa foi sim.

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Supremo Tribunal Federal
Voto s/ Proposta

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Vrgula,


salvo se houver preterio.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Isso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Portanto,


eu sustento que no existe direito fundamental a ser funcionrio pblico.
Essa a minha tese e a minha convico.
Agora, se ele tiver sido preterido, a, surge um direito subjetivo.
Portanto, eu discordo de responder sim a essa pergunta, porque a
pergunta : tem o candidato direito a ser nomeado para alm das vagas
do edital? E eu repondo no. Se a maioria entende que sim, a minha
posio vencida, mas a minha resposta : no h direito a ser nomeado
fora das vagas do edital, salvo de houver preterio. Portanto, responder
sim a essa pergunta, a meu ver, dizer que o candidato tem o direito a ser
nomeado fora do nmero de vagas do edital, o que uma mudana na
repercusso geral anterior, que foi firmada no recurso extraordinrio que
o Ministro Gilmar foi Relator.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - que esse caso tinha peculiaridades realmente.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas no foi essa


a tica.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - No,


portanto, mas veja, o caso tinha peculiaridades, e eu me rendo posio
vitoriosa, mas, se ns respondermos, porque h uma divergncia
importante. O Ministro Fux, na proposta dele, ele fala o seguinte:
candidato aprovado em concurso pblico fora do nmero de vagas do
edital tem direito subjetivo nomeao. Essa a nossa diferena.

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Voto s/ Proposta

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Em caso de


preterio.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - No, dentro do prazo de validade do certame.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - No caso de


preterio.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Sim, mas


preciso estabelecer qual a regra. Eu acho que a regra : no tem direito
nomeao fora do nmero de vagas do edital, salvo se acontecer alguma
coisa extraordinria. Eu acho que, embora eu tenha ficado vencido no
caso concreto, eu entendo que esta foi a posio da maioria de dizer: no
tem direito, como regra, mas tem direito neste caso, porque, neste caso,
houve preterio, na linha do que falou o Ministro Marco Aurlio. O
Ministro Marco Aurlio considerou que a simples abertura do
concurso.....

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO De um outro


concurso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - ....., de um


novo concurso era preterio. Portanto, essa foi a posio que prevaleceu
no caso concreto, mas eu acho que no mudou a regra geral. A regra geral
continua a ser....

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - A mera expectativa.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - ..... no h


direito fundamental a ser funcionrio pblico e, consequentemente, no
h direito a ser nomeado fora das vagas do edital, salvo se acontecer

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Voto s/ Proposta

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 150 de 186

RE 837311 / PI

alguma coisa errada.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor


Presidente, ns no, ns nem abordamos que h direito fundamental a ser
funcionrio pblico. Eu apenas respondi en passant, porque no tive
oportunidade, em razo da perplexidade do momento, de responder
quilo que fora invocado de forma atpica na oportunidade.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu s acho


que no esse direito fundamental.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Est bem, mas eu


tambm acho, por exemplo, eu entendo que, hoje, diante dos fatos
notrios que ns estamos assistindo, algumas coisas que se passaram no
foram fora da curva. E hoje h uma comprovao de que no foram. Isso
no pode nem aborrecer Vossa Excelncia, nem a mim. O que me
aborreceu foi a maneira como Vossa Excelncia - e no me aborreceu de
forma alguma, nossa amizade no merece aborrecimento nenhum, estou
me esclarecendo -, o que eu entendi que eu coloquei, dentro dessas
premissas, que haveria o direito fundamental, essa aspirao nutrida pelo
candidato que abdicara de vrios aspectos.....

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - A gente s


pensa diferente.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - No, no, se ns


tivssemos, se eu tivesse sofrido uma objeo de Vossa Excelncia nesse
sentido, confesso que aceitaria plenamente. Eu no gostaria de, enfim, ns
no precisamos polemizar isso. Isso a gente, ali a gente conversa.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Mas


porque eu acho que no h direito fundamental a ser funcionrio pblico.

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Mas eu tambm


no estou dizendo que h direito fundamental.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ento, no


temos uma divergncia.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu estou dizendo


o seguinte: que, no caso concreto, ns no podemos comear com a
negao - e foi essa a questo discutida -, por qu? Porque, na verdade,
ns negamos provimento ao recurso do Estado e afirmamos o direito da
parte.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Isso.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Afirmamos o direito.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Perfeito, perfeito.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Como que eu


vou dizer: No tem direito a parte, salvo...

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Por que


houve preterio.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ns estamos


falando a mesma coisa.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI Presidente?

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Ministro Teori.

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Voto s/ Proposta

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Parece que aqui


temos uma questo carioca.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ou existe


direito ou no existe direito. preciso saber qual a regra. E a regra que
a de que no h direito, salvo se...

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ministro Barroso,


significa a mesma coisa dizer no h direito, salvo em caso de
preterio, ou dizer, h direito em caso de preterio. absolutamente
a mesma coisa.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - E Vossa


Excelncia se recorda, Ministro Lewandowski, que ns, preocupados com
algumas observaes feitas quando do julgamento do recurso
extraordinrio do Ministro Gilmar Mendes, que ns ressaltamos que
teramos que fazer uma opo minimalista para no deixar brecha que
outras interpretaes pegassem carona nessa repercusso geral.
Ento, por exemplo, se a instncia ordinria aferir que houve
preterio, ns eventualmente at podemos verificar se houve ou no
preterio, porque o cotejo dos fatos com a categorizao da preterio
matria de direito, no matria de fato. Mas a regra que ns queremos
estabelecer essa. exatamente essa. Ou a tese mnima essa.

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22/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

DEBATE

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu tenho


a impresso de que a discusso aqui revela tambm uma outra
preocupao.

claro que, hoje, segundo o modelo que se desenhou a partir da


Emenda Constitucional n 45, temos como requisito de admissibilidade
do RE, o reconhecimento da repercusso geral. Mas eu me pergunto se
no seria possvel, porque essa realmente a perplexidade que leva a
uma mudana do entendimento. A rigor, acho que at coincidimos no
caso especifico, at quanto fundamentao, quanto possibilidade de
preterio, mas divergimos quanto ao enquadramento, se eu estiver
resumindo bem.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A configurao da


preterio.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Isto, quer dizer, e


esse exatamente o conceito delicado.

Embora esteja apenas pensando alto, mas eu fico assim com imensa
vontade de fazer o que a gente faz, por exemplo, quando aplica o
princpio da proporcionalidade em concreto, dizendo: a despeito de a
norma ser adequada em geral, mas, no caso concreto, ns temos de fazer
um afastamento para situao.

Eu tenho vontade - o assunto j est resolvido - de, um pouco, isolar


este caso, e dizer: negou-se provimento ao recurso, mas, de alguma

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RE 837311 / PI

forma, no lhe atribuir efeitos de repercusso geral. Parece at que eu


estou falando uma heresia, mas acho que me fiz entender.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Tese, ou de uma tese


que pudesse ser sinalizadora do conjunto.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A dificuldade que


ns encontramos, porque de fato vamos ter uma situao, e acho que
todas esto um pouco preocupados, de todos os lados, com o bem pblico
aqui, quer dizer, a possibilidade de que se extraiam dessas decises
efeitos outros. um pouco essa...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Imagina, Vossa


Excelncia, a repercusso de tese que venha a ser aprovada junto aos
juzes em geral.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Sim. Eu acho que


ns estamos, de alguma forma...

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Mas que aqui, Ministro Gilmar, se Vossa Excelncia
me permite, eu at fiz questo de acompanhar o raciocnio do Ministro
Fachin, no que ele dizia, e assentava, a meu ver, muito corretamente, que
dever da Administrao motivar abertura de um novo concurso, e
porque que ele pretere eventualmente aqueles j aprovados em
concurso anterior. Ou seja, preciso dizer, a meu ver, com todas as letras,
que a Administrao no pode agir arbitrariamente e muito menos
discricionariamente, porque a discrio da Administrao, em se tratando

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RE 837311 / PI

de concursos pblicos ou de licitaes, ela passa a ser cada vez mais


angusta.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - No, se isto for


suficiente.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - E h um outro


aspecto, Senhor Presidente, toda a tese de repercusso geral fixada, ela
faz referncia ao recurso de onde se originou a tese. Evidentemente que a
parte juridicamente interessada vai consultar qual foi o precedente que
deu ensejo tese da repercusso geral.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES No. porque, na


verdade aqui, a gente vai ter uma multiplicidade de situaes fticas.
Nesses casos tpicos de preterio, e ns temos, por exemplo, na
jurisprudncia do Supremo, os casos que ns falamos aqui de auditores
fiscais, que obtiveram liminares na Justia, em listas enormes, para darem
sequncia ao concurso pblico. Mas, claro, essas listas no observavam a
regra da nomeao ou da aprovao no concurso pblico. Logo, foi uma
preterio causada pela interveno do prprio Judicirio, o que acaba
fazendo com que depois todos esses tenham direitos nomeao. Temos
esses casos que acabaram sendo pacificados por iniciativa da prpria
Administrao, diante da impossibilidade de fazer de outra maneira. E
sabemos que isso vai ser aplicado por diferentes juzes. Por isso acho que,
se for possvel adotar a posio...

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Vossa


Excelncia est propondo, Ministro, desafetar a repercusso geral?

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES No. Quer dizer, a


repercusso geral est reconhecida e uma condio inclusive para que
ns apreciemos. Mas estou propondo retirar o efeito de repercusso geral
deste caso. Parece uma heterodoxia.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Quanto ao lanamento


de uma tese. S isso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - No sei se me fiz


claro.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu entendi,


o problema no s terminolgico.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Porque, de fato, est


provido o recurso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Estou


entendendo a posio do Ministro Gilmar. o risco da tese. Quando o
Ministro disse "d no mesmo dizer no tem direito fora das vagas do
edital, salvo preterio", o mesmo que dizer "tem direito". Eu,
pessoalmente, no acho.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Ministro, eu disse


"tem direito em caso de preterio".

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - "Tem


direito em caso de preterio".

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RE 837311 / PI

H uma implicao filosfica a que acho relevante, Presidente, que


a minha maior preocupao aqui. Este caso concreto j est resolvido, a
posio majoritria. Ministro Fux lembrou, foi 8 a 3. No estamos
discutindo o caso concreto. Estamos preocupados com a repercusso.
Hoje em dia, sou muito preocupado com o fato de estarmos criando
um Estado maior do que a sociedade. Na medida em que voc aumenta
direitos de algum ser provido em cargos pblicos, voc, de certa forma,
fomenta essa perspectiva de ter mais gente entrando na Administrao
Pblica. Eu gostaria de passar a mensagem trocada. Vamos ter que viver
o momento oposto, de desinchamento do Estado. Todos os Estados da
Federao esto gastando tudo o que arrecadam para pagar a folha. E, se
sinalizarmos que vamos facilitar o ingresso no servio pblico...

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Perdo, Ministro, eu penso que afirmamos exatamente
a tese oposta.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - E ns


dissermos: "tem direito".

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Estamos dizendo que o Estado no pode expandir-se
alm de um certo limite e criar novas vagas em detrimento de outras por
razes arbitrrias ou razes polticas.
Para mim, este caso, sem querer, enfim, apontar o dedo a quem quer
que seja, pareceu-me muito claro que aqui a Administrao deixou de
aproveitar os candidatos aprovados em outro concurso, abriu um novo
por razes que no ficaram muito claras.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Por isso


que chegou no 113 ou 118, mas essa matria vencida.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

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RE 837311 / PI

(PRESIDENTE) - Ou seja, o Estado desbordou realmente at daquele


dever de moralidade, data venia, que lhe imposto pelo art. 37.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Presidente,


essa a matria vencida. Vossa Excelncia formou na maioria. O que acho
que um problema dizer: "tem...

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - De toda sorte, todos


estamos de acordo que o Estado no pode ir alm do que o tamanho
que a sociedade estabelece para o servio pblico. Quanto a isso, estamos
todos de acordo.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Isso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ministra


Crmen, preciso dizer o seguinte: tem direito nomeao fora das vagas
do edital ou no? A minha resposta no. Portanto, gostaria de dizer "no
tem direito nomeao fora das vagas do edital". Agora, se essa for a
posio... No tenho certeza que essa seja a posio vencida. No caso
concreto, entendeu-se que houve preterio. Mas o meu sentimento o de
que a tese majoritria - inclusive anunciada pelo Ministro Teori - : "No
tem direito nomeao, salvo preterio". Acho que isso passar um tipo
de mensagem. Dizer "tem direito nomeao fora das vagas do edital
quando houver preterio", acho que uma sinalizao diferente.
Honestamente, o que penso.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Pois no. Agora s queria s dizer o seguinte,
rapidamente.
O constituinte derivado - tenho repetido isso - nos deu dois
presentes importantes na Emenda 45: a repercusso geral e a smula
vinculante, para que possamos fazer face e enfrentarmos os cem milhes

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Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 159 de 186

RE 837311 / PI

de processos em tramitao. claro que cada deciso que tomamos aqui,


cada tese que renunciamos oferece riscos. Agora, s porque oferece risco,
no vamos utilizar esses instrumentos importantes? Eu acho que ns
devemos ousar. Se chegarmos concluso que essa tese est criando
problema, ns revogamos a tese, revemos a tese. O que no podemos
ficar, data venia, paralisados e no enunciarmos uma tese.
Para mim, com todo o respeito, a tese ficou muito clara. Seja no
ponto de vista afirmativo, seja no ponto de vista negativo, eu, de certa
maneira, concordo com o Ministro Teori, praticamente os dois enunciados
se equivalem.

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Voto s/ Proposta

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22/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

VOTO S/ PROPOSTA

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, eu


me sinto muito vontade, porque votei no sentido de referendar a tese
do Ministro Lus Roberto, no sentido de que no h direito subjetivo
nomeao de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital -
acompanhei, essa a tese -, salvo preterio.
Mas acompanhei o eminente Relator, negando provimento ao
recurso, porque entendi que, no caso concreto, ficou escancarado que a
Administrao no s nomeou os candidatos dentro do nmero de vagas,
como avanou no nmero de aprovados, e no sei por que, num
determinado momento, parou e abriu outro concurso. Entendi
configurada hiptese de preterio com afronta, no mnimo, ao princpio
da impessoalidade. Por qu? Porque, j identificados todos os aprovados,
parou naquele candidato x, sem avanar, por exemplo, em mais dois ou
trs.
Ento, se vamos agora votar a tese, do meu ponto de vista, com todo
respeito s compreenses contrrias, a jurisprudncia do Supremo no
sentido da mera expectativa de direito - o precedente do Ministro
Gilmar Mendes - do candidato aprovado fora do nmero de vagas
previstas no edital, como regra geral, no tem de ser alterada. o que
penso.
Portanto, j adianto o meu voto nesse sentido.

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22/10/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

DEBATE

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, no


necessrio que ns reflitamos sobre isso agora, mas, tendo em vista esse
impasse que fica bem claro, inclusive agora com a manifestao da
ministra Rosa, de que todos ns estamos de acordo quanto existncia de
um direito subjetivo preterio, porm, divergimos quanto existncia
ou no dada da preterio. E essa a questo, tanto que Vossa
Excelncia acompanhou o ministro Barroso, mas depois chegou
concluso

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - No caso, ela no


poderia, como o mesmo caso meu ....

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - ... que, no caso,


tinha razo o eminente relator, ministro Fux, que eu vou, s pensando
alto, acho que precisamos de encontrar talvez uma formulao mais
adequada, pensar em situaes que ns reconheamos a repercusso
geral, julguemos o caso, mas, diante inclusive de controvrsias que se
colocam, ns nos abstenhamos de fixar tese, quer dizer, decidimos apenas
o caso - estou pensando alto.

Mas, na hiptese, eu acho que, pelo menos, um elemento


delimitador est colocado na proposta do ministro Fachin. De modo que,
pelo menos, Sua Excelncia - acho que estava implcito j, ou explcito no
voto

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Nos itens

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RE 837311 / PI

anteriores.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Isso, do voto do


ministro Fux.

Ento, a mim, parece-me que, com esse acrscimo que Sua


Excelncia prope, pelo menos, se for necessrio fixar uma tese, acho que
eu subscreveria essa posio. Porque, pelo menos, temos um delimitador
e orientamos um pouco a Administrao. Acredito que todos, de alguma
forma, estamos temerosos com o que vo fazer com a tese, no ? Quer
dizer, como que ela vai ser

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Como que vai ser


interpretado isso em cada ponta.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Como vai ser


interpretada, tendo em vista os vrios

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Eu prprio adiro


proposta do ministro Luiz Edson Fachin.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu tenho impresso


de que com isso ns podemos, porque, pelo menos, temos um
delimitador.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Ministro Fachin, Vossa Excelncia poderia resumir,

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RE 837311 / PI

ento, a tese que Vossa Excelncia prope ao Plenrio - porque parece que
h consenso em torno dela?

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - A sugesto, Senhor


Presidente, manter - e nisso obviamente acompanhei e reitero - todas as
proposies do Ministro Fux como a ementa do acrdo.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - No item X, que


a tese.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Inciso X.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - E s retirar do item X,


que seja ali a formulao da tese, fica o restante da formulao, a partir de
" o candidato tem o direito, em caso de preterio (...)", que isso um
consenso tambm entre ns.
E, do ponto de vista da tese central, para exatamente, qui,
tomarmos aqui algumas precaues na enunciao, a ideia seria a que
assentei s fls. 8 e 9 da sugesto que trouxe a Vossas Excelncias a
colao, no sentido de que:
dever da Administrao Pblica justificar, diante do surgimento
de novas vagas, no prazo de vigncia do concurso, a no convocao de
candidatos aprovados na ordem classificatria.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - O Ministro Marco Aurlio est concordando.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor


Presidente, em prol do Colegiado, concordo com a tese.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu gostaria


de novamente manifestar a divergncia, porque a se est afirmando

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haver direito, a menos que a Administrao consiga demonstrar que no


h, com o que, de novo, eu no concordo.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ministro, foi o que


assentamos. A maioria proclamou que o sinal vermelho se mostrou para a
Administrao Pblica, e no para os candidatos.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente,


eu no vou concordar. Devo dizer que, no meu voto, concordei
integralmente com o Ministro Barroso e com o Ministro Fux. Com o
Ministro Barroso integralmente, inclusive na soluo do caso concreto;
com o Ministro Fux, eu concordei integralmente, salvo no exame do caso
concreto, e fiz questo de realar que a dificuldade seria justamente
conceituar o que significa preterio. Eu penso que essa hiptese de
ausncia de fundamentao, como agora mostrado pelo Ministro Fachin,
apenas uma das mltiplas hipteses de preterio.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, mas essa uma


forma que ele encontrou de tentar delimitar o caso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, para


otimizarmos o tempo, no seria o caso de colocar em votao se devemos
ou no, na situao concreta, emitir tese?

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO- Vossa


Excelncia me permite s uma ponderao?
Pela posio do Ministro Fachin, o dever de motivar, no caso de
abertura de vaga, significar, Ministro Gilmar: se houver vinte vagas, e
passaram trinta, mas havia vinte vagas; se abrirem mais duas, trs, cinco
vagas, e a Administrao, por qualquer razo, quiser se limitar ao nmero
do edital, tem que justificar por que no est nomeando para alm das

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RE 837311 / PI

vagas do edital. o contrrio do que ns decidimos, com todo respeito,


porque decidimos que tem o direito de ser nomeado no nmero do edital,
e, se for preterido, como a maioria entendeu que foi no caso concreto,
tambm tem. Agora obrigar a motivar, se no nomear para alm das
vagas do edital, contrariar frontalmente o precedente do Ministro
Gilmar, e acho que criar um nus para a Administrao, que a
obrigao de nomear ou motivar para alm das vagas do edital. Eu acho
que isso no foi debatido.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Imaginemos que ns aqui no Supremo Tribunal
Federal, com o concurso em aberto, com candidatos aprovados, e o
Presidente decide abrir um novo concurso sem qualquer justificativa,
para deixar de aproveitar...

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Essa tese


prevaleceu.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Para que eu abrisse um novo concurso, teria que
motivar.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Mas, quando existe


motivao, Presidente, significa que a Administrao Pblica dever ter
uma estrutura de controle para saber quando vencer, e, se no houver
nomeao, porque no ir nomear e justificar. E isso um ato
administrativo que tem que ser publicado, sendo publicado, objeto de
questionamento administrativo e judicial, A, muito alm.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ministro


Fachin, na proposio de Vossa Excelncia, se abrir vaga, alm das vagas
abertas no edital, a Administrao, em no as provendo, tem que motivar.

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Para no prover, tem


que motivar, exatamente porque ns ...

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Mesmo


alm das vagas do edital?

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Porque surgiram


novas vagas.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Vai baixar um ato?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu diria que Sua


Excelncia estava classificando a questo da preterio.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - No,


geral.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Eu falei que uma


estrutura a mais que estamos criando.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na verdade, alguns


votos, inclusive a parte do voto de Vossa Excelncia nesse aspecto,
consideram que a abertura de um novo concurso, tendo em vista a
existncia de vagas, que inclusive foram alargadas, caracterizaria a
preterio. Os que estavam na divergncia, ministro Barroso, eu e outros,
fomos numa outra linha, de que isso no caracterizaria a preterio. At
a acho que temos um consenso bsico.

Eu entendo que o ministro Fachin est propondo que a abertura de


um novo concurso sem essa justificativa...

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O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - No, no, a


resposta que ele deu a minha pergunta.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - No, na linha do que


o Ministro Gilmar est a dizer. isso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - isso que estou


entendendo, quer dizer, ele est circunscrevendo para esse fim.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Acho que


no, Ministro Gilmar. Poderia ler novamente, Ministro Fachin, por favor?

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - dever Administrao


Pblica justificar, diante do surgimento de novas vagas no prazo de
vigncia do concurso, a no convocao de candidatos aprovados na
ordem classificatria.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - No tem


nada a ver com novo concurso, Ministro Gilmar. Basta abrir vaga depois
do concurso e, se abrir vaga para alm do edital.....

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Para abrir qualquer


vaga, ele tem que motivar.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Talvez, ele pudesse


delimitar questo da abertura de concurso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - No, mas

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eu acho que no uma questo de nomenclatura. A posio do Ministro


Fachin : se abrir vaga depois do concurso ..

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Direito nomeao


independente de preterio.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Se abrir


vaga para alm do nmero do edital, a Administrao tem que justificar
por que no nomeou.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Eu s queria dizer rapidamente o seguinte: parece que
estamos impondo um nus extraordinrio Administrao. Mas todos
ns j participamos da Administrao Pblica em vrios nveis. Ns
sabemos que essa justificao veio num processo administrativo. Quando
vem para aquele que decide, j vem todos os pareceres e diz: olha,
precisamos aprovar, abrir novo concurso por isso e aquilo. Essa a
motivao. isso que ns estamos pedindo. No caso que ns
examinamos, houve abertura de um novo concurso, sem qualquer
motivao. E dever da Administrao motivar os seus atos, ainda que
minimamente.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas, Ministro


Presidente, no caso, a tese do Ministro Fachin no refere a abertura de
novo concurso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas Sua Excelncia


aceita isso.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Aceita.

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 10710690.
Supremo Tribunal Federal
Debate

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Se mudar a


redao ...

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Parece-me coerente


com o que estou propondo a questo atinente abertura do novo
concurso.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - A frmula do


Ministro Fachin no to distante assim da minha, salvo esse plus da
motivao, no isso?
Veja se ficaria, se daria para atender a expectativa do Colegiado: o
candidato aprovado em concurso pbico, fora do nmero de vagas do
edital, tem direito subjetivo nomeao dentro do prazo de validade do
certame nas hipteses de preterio, salvo motivao idnea da
Administrao Pblica.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Vossa Excelncia aceita isso Ministro Fachin? Essa
ltima? Porque se aproxima do que Vossa Excelncia est propondo.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Salvo motivao


idnea...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Idnea da


Administrao Pblica.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Por que no coloca:


em caso de abertura de novo concurso?

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

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RE 837311 / PI

(PRESIDENTE) - Pode ser.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Pode


repetir, Ministro?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - essa a questo que


est ...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - A, a gente tem


motivao, tem como aferir, tem como aferir.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Estou dizendo, mas


em caso de abertura de novo concurso.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - O candidato


aprovado em concurso pblico, fora do nmero de vagas do edital, tem
direito subjetivo nomeao dentro do prazo de validade do certame nas
hipteses de preterio, salvo motivao idnea da Administrao
Pblica.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Para abertura de novo concurso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Preterio


materializada na abertura de um novo concurso.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

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RE 837311 / PI

(PRESIDENTE) - Pode ser.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Salvo motivao


idnea da Administrao Pblica, para abertura de novo concurso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - S para


entender o cerne da deciso - eu sei que a posio do Ministro Marco
Aurlio. Todo mundo considerou, inclusive o Ministro Fux, que a
preterio resultou da abertura de novo concurso? Foi essa a posio da
maioria?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Foi o fundamento


bsico.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Se essa foi


a posio da maioria, eu acho que essa posio deve constar da tese,
porque isso o que d a excepcionalidade a essa situao.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - No, vrias


frmulas foram elaboradas, Ministro Barroso, exatamente ...

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - No, mas o


caso concreto ...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - No, exato!


Vrias frmulas foram ...

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - A


preterio.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - .

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Vossa

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RE 837311 / PI

Excelncia considerou que a abertura de novo concurso ...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ficou configurada a


preterio...

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Enquanto


havia candidatos aguardando a nomeao que foi a preterio.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO


independentemente da nomeao de candidato do segundo concurso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Esse o


fator diferenciador deste caso.
Ento, eu acho que isso deve constar da proposio da repercusso
geral.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Tambm acho,


tambm acho.
Ento, olha como fica, ao final - se que se pode falar ao final neste
julgamento.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Perfeito!
E a importncia disso que isso permite a sindicabilidade desse tipo
de situao pelo Poder Judicirio.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - , da motivao.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - E a motivao essencial.
Ento, fica correto? Fica, ento...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Vou repetir aqui.

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Pois no!

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - O candidato


aprovado em concurso pblico fora do nmero de vagas do edital tem
direito subjetivo nomeao dentro do prazo de validade do certame nas
hipteses de preterio, salvo motivao idnea da Administrao
Pblica para realizar novo concurso.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Todos de acordo?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO No, Presidente.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Pois no!
Quem est de acordo ?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Porque, primeiro, no


uma tese. No estou isolado, porque comea que no teremos uma tese,
no teremos uma explicitao, e a tese deve ser bem explcita, para
nortear julgamentos.
Acabamos tendo mesclagem que simplesmente revela que o caso
no est feio para edio de uma tese. Devemos enxugar a proposta.
Proponho ao Relator indicar adiamento, para enxugar a proposta e traz-
la concisa.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ministro


Marco Aurlio, a tese de Vossa Excelncia....

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - S para me


orientar: devemos colocar a preterio, quer dizer, devemos caracterizar o

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RE 837311 / PI

caso concreto como preterio. Na hiptese de preterio, caracterizada


por isso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ministro, o


texto de Vossa Excelncia far, mas acho que a tese aprovada : a abertura
de novo concurso, durante o prazo de validade de concurso anterior,
constitui preterio do direito dos candidatos j aprovados. Essa a tese.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Concordo e subscrevo.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Abertura sem a devida motivao.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Sem a


devida motivao.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente,


penso que essa tese, com todo o respeito...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO No h como motivar


se se abre um segundo concurso. Que motivao ser essa?

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - E porque no fazer a


tese de Vossa Excelncia?

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu acho


que tem razo: se abriu um novo concurso, reconheceu que tem
necessidade.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Penso que, como


proposto pelo ministro Lus Roberto Barroso, teremos uma tese enxuta
que poder nortear julgamentos e o caso concreto.

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Essa que


foi a tese aprovada.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Ministro Marco Aurlio, imagino que h, sim, uma
possibilidade de abertura de um novo concurso para um tcnico da
Administrao quando houver uma alterao substancial justamente na
tecnologia relativamente ao cargo que ser desempenhado pelo
candidato. Ento, parece-me que uma hiptese justificadora de um novo
concurso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, para que


novo concurso se h um cadastro de candidatos aprovados? Respondo:
para driblar o inciso IV do artigo 37 da Constituio Federal. A que est
o problema.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu volto a insistir,


portanto, que, se no conseguimos produzir um consenso de que vamos
desprover o recurso na linha do que foi decidido, mas...

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Estamos perto do consenso.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor


Presidente, no vamos frustrar o instituto, porque isso uma
manifestao de ineficincia do nosso Plenrio Virtual, da dedicao da
elaborao do voto, etc.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - At o tempo que ns dedicamos a essa discusso.

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Vamos fazer o


seguinte: vou me reunir com os Colegas - cada um tem o seu
posicionamento - e vamos chegar a um ponto comum s para a tese.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Pois no.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Vossa


Excelncia consideraria, por favor, esta ideia: a abertura de novo
concurso, durante o prazo de validade de concurso anterior, constitui
preterio do direito de candidatos j aprovados?

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Vamos sentar


juntos.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO J subscrevi a tese do


ministro Lus Roberto Barroso.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Essa uma


tese mnima. a tese do caso concreto.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Ento, vamos sobrestar este julgamento e voltaremos
oportunamente.
Eu apenas fao um apelo aos Colegas: passamos duas sesses,
praticamente, discutindo essa questo e seria uma perda de tempo - e
lamentvel - dos Ministros do Supremo Tribunal Federal se no
chegarmos a uma tese. Devemos fazer um pequeno esforo. Acho que
essas so as dores do parto do novo instituto.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E no chegaramos,


Presidente, por falta de inteligncia!

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RE 837311 / PI

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Ento, fica sobrestado este julgamento.
O Ministro Fux, oportunamente, voltar com a tese para exame do
Plenrio.

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Supremo Tribunal Federal
Extrato de Ata - 22/10/2015

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 178 de 186

PLENRIO
EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311


PROCED. : PIAU
RELATOR : MIN. LUIZ FUX
RECTE.(S) : ESTADO DO PIAU
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PIAU
RECDO.(A/S) : EUGNIA NOGUEIRA DO REGO MONTEIRO VILLA E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : DANIEL MOURA MARINHO E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : ANTONIO CAETANO DE OLIVEIRA FILHO
RECDO.(A/S) : KARLA ARAJO DE ANDRADE LEITE
RECDO.(A/S) : CYNTHYA TEREZA SOUSA SANTOS
RECDO.(A/S) : LVARO FRANCISCO CAVALCANTE MONTEIRO
ADV.(A/S) : JOO ESTENIO CAMPELO BEZERRA E OUTRO(A/S)

Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do


Relator, negou provimento ao recurso extraordinrio, vencidos os
Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Gilmar Mendes. Em
seguida, o julgamento foi suspenso para fixao da tese da
repercusso geral em uma prxima assentada. Falou, pelos
recorridos, o Dr. Guilherme Capriata Vaccaro Campelo Bezerra.
Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenrio, 14.10.2015.

Deciso: O julgamento para fixao da tese da repercusso


geral foi sobrestado para uma prxima assentada. Ausentes,
justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o
Ministro Dias Toffoli. Presidncia do Ministro Ricardo
Lewandowski. Plenrio, 22.10.2015.

Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes


sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Gilmar Mendes,
Crmen Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki,
Roberto Barroso e Edson Fachin.

Procurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de


Barros.

p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte


Assessora-Chefe do Plenrio

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documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 9719546
Supremo Tribunal Federal
Proposta

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 179 de 186

09/12/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

PROPOSTA
(S/TESE EM REPERCUSSO GERAL)

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Senhor


Presidente, egrgia Corte, ilustre representante do Ministrio Pblico,
senhores advogados e estudantes presentes.

Senhor Presidente, chegamos a uma concluso, a vrias mos,


porque submeti essa ementa da repercusso geral a todos os colegas que,
naquela oportunidade, tinham algumas dvidas, e houve um consenso,
cujo texto o seguinte, e que depois passo s mos de Vossa Excelncia.

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o


mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, no gera
automaticamente o direito nomeao dos candidatos aprovados fora
das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipteses de preterio
arbitrria e motivada por parte da Administrao, caracterizada por
comportamento tcito ou expresso do Poder Pblico, capaz de revelar a
inequvoca necessidade de nomeao do aprovado durante o perodo de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo nomeao do candidato aprovado em


concurso pblico exurge das seguintes hipteses:

1- Quando a aprovao ocorrer dentro do nmero de vagas previsto


no edital - cito Recurso Extraordinrio do Ministro Gilmar Mendes;

2- Quando houver preterio na nomeao por inobservncia da


ordem de classificao ex vi da Smula 15;

3- Quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso

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documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 10208796.
Supremo Tribunal Federal
Proposta

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 180 de 186

RE 837311 / PI

durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterio de


candidato de forma arbitrria e motivada por parte da Administrao nos
termos acima.

Essa a proposta a que cheguei, depois de submet-las aos colegas


que tinham dvida, para encerrar aquele julgamento.

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Supremo Tribunal Federal
Voto s/ Proposta

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 181 de 186

09/12/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

VOTO S/ PROPOSTA
(S/TESE EM REPERCUSSO GERAL)

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Presidente,


gostaria de dizer que estou de pleno acordo com a tese. E, aqui, h uma
curiosidade: Votei vencido, porque interpretei diferentemente os fatos,
porm, na tese, acompanho.

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Supremo Tribunal Federal
Voto s/ Proposta

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09/12/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

VOTO S/ PROPOSTA
(S/TESE EM REPERCUSSO GERAL)

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, a


formulao parece-me de todo coerente com o sentido da deciso. Creio
que o Ministro Fux est carregado de felicidade na dico que apresenta.
Estou de inteiro acordo.

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 10011981.
Supremo Tribunal Federal
Voto s/ Proposta

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 183 de 186

09/12/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, a meu ver,


o enunciado da tese e no tive acesso a ele anteriormente conflita com
as premissas lanadas, pela corrente vitoriosa, no julgamento do
extraordinrio. E por que conflita? Porque entendemos que fica
caracterizada a preterio quando, na vigncia do concurso, convoca-se
um novo certame, revelando-se, mediante esse fato, a necessidade de se
arregimentar mo de obra.
Por isso, voto contra o enunciado, simplesmente desprovendo, como
j me pronunciei anteriormente, o recurso interposto.
No me lembro se o recurso era de candidato.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - O recurso era do Estado do Piau. Vossa Excelncia,
portanto, negava provimento.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Negando provimento.


Lembro-me de que ressaltei a letra expressa do inciso IV do artigo 37 da
Constituio Federal, no que revela:

Art. 37 [...]
IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de
convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre
novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Entendi que esse preceito encerra a preterio por si s.

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documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 10319847.
Supremo Tribunal Federal
Voto s/ Proposta

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 184 de 186

09/12/2015 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311 P IAU

VOTO S/ PROPOSTA
(S/TESE EM REPERCUSSO GERAL)

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI


(PRESIDENTE) - Peo vnia para acompanhar o eminente Ministro Luiz
Fux. Entendo que Sua Excelncia colocou todas as salvaguardas
suscitadas pelo Plenrio para que esta tese expressasse o voto mdio do
douto Plenrio.

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Supremo Tribunal Federal
Extrato de Ata - 09/12/2015

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 185 de 186

PLENRIO
EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINRIO 837.311


PROCED. : PIAU
RELATOR : MIN. LUIZ FUX
RECTE.(S) : ESTADO DO PIAU
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PIAU
RECDO.(A/S) : EUGNIA NOGUEIRA DO REGO MONTEIRO VILLA E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : DANIEL MOURA MARINHO E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : ANTONIO CAETANO DE OLIVEIRA FILHO
RECDO.(A/S) : KARLA ARAJO DE ANDRADE LEITE
RECDO.(A/S) : CYNTHYA TEREZA SOUSA SANTOS
RECDO.(A/S) : LVARO FRANCISCO CAVALCANTE MONTEIRO
ADV.(A/S) : JOO ESTENIO CAMPELO BEZERRA E OUTRO(A/S)

Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do


Relator, negou provimento ao recurso extraordinrio, vencidos os
Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Gilmar Mendes. Em
seguida, o julgamento foi suspenso para fixao da tese da
repercusso geral em uma prxima assentada. Falou, pelos
recorridos, o Dr. Guilherme Capriata Vaccaro Campelo Bezerra.
Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenrio, 14.10.2015.

Deciso: O julgamento para fixao da tese da repercusso


geral foi sobrestado para uma prxima assentada. Ausentes,
justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o
Ministro Dias Toffoli. Presidncia do Ministro Ricardo
Lewandowski. Plenrio, 22.10.2015.

Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do


Relator, fixou tese nos seguintes termos: O surgimento de novas
vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o
prazo de validade do certame anterior, no gera automaticamente o
direito nomeao dos candidatos aprovados fora das vagas
previstas no edital, ressalvadas as hipteses de preterio
arbitrria e imotivada por parte da administrao, caracterizada
por comportamento tcito ou expresso do Poder Pblico capaz de
revelar a inequvoca necessidade de nomeao do aprovado durante o
perodo de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal
pelo candidato. Assim,o direito subjetivo nomeao do candidato
aprovado em concurso pblico exsurge nas seguintes hipteses: 1
Quando a aprovao ocorrer dentro do nmero de vagas dentro do
edital; 2 Quando houver preterio na nomeao por no
observncia da ordem de classificao; 3 Quando surgirem novas
vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame
anterior, e ocorrer a preterio de candidatos de forma arbitrria
e imotivada por parte da administrao nos termos acima. Vencido

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 10005469
Supremo Tribunal Federal
Extrato de Ata - 09/12/2015

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 186 de 186

o Ministro Marco Aurlio, que se manifestou contra o enunciado.


Ausentes, nesta assentada, os Ministros Gilmar Mendes e Dias
Toffoli. Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenrio,
09.12.2015.

Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes


sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio,
Gilmar Mendes, Crmen Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber,
Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin.

Vice-Procuradora-Geral da Repblica, Dra. Ela Wiecko Volkmer


de Castilho.

p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte


Assessora-Chefe do Plenrio

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 10005469