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LESIONES AL FETO
EL PROBLEMA
El problema que plantea el tema es que normalmente los tipos
penales que castigan la lesin utilizan la expresin persona para
referirse a la vctima. As nuestro Cdigo Penal:
Articulo 316. Lesiones personales. El que, sin intencin de matar,
causare a alguna persona una lesin personal, ser castigado con
pena de prisin de tres a doce meses.
Es lesin personal cualquier trastorno fisiolgico del cual se derive
una enfermedad del cuerpo o de la mente.
Como se aprecia, la referencia personal est tambin contenida en el
nomen iuris de este delito y en el inciso segundo cuando define
propiamente a la lesin personal.
Se habla de persona para referirnos a los seres humanos porque el
concepto refiere a un determinado estatuto jurdico que refleja su
especial dignidad. Este estatuto ha sido creado a lo largo de la
historia a partir de la filosofa clsica, y es el que mejor conviene a la
naturaleza humana2.
El principio de legalidad -nulla poena sine lege-, principio capital
del Derecho Penal tambin conocido como principio de libertad-
establece que Es delito toda accin u omisin expresamente prevista por
la ley penal (CPU art. 1; Co. art. 10). La pregunta entonces consiste
en determinar si puede aplicarse el tipo penal de las lesiones
personales al feto. Esto involucra el problema de saber si el feto es
persona. Si lo es, no habr problemas para aplicar el art. 316; si no lo
es, no podr aplicarse este tipo, por lo que no habr delito.
1
Doctor Europeus, Profesor Agregado de Derecho Penal (UR). Ponencia presentada en
el IV Congreso Latinoamericano de Medicina Legal (21-24 de setiembre de 2005)
2
Segn la clsica definicin de Boecio, naturae rationalis individua substantia,
(sustancia individual de naturaleza racional).
1
Este problema no es exclusivo del Derecho Penal uruguayo. El
Derecho comparado se lo ha planteado en mltiples ocasiones y ha
intentado resolverlo de distintas maneras.
LAS SOLUCIONES
En el caso de Europa encontramos la solucin alemana, la solucin
espaola y la solucin francesa3.
En Alemania el tema se discuti arduamente a consecuencia de los
verdaderos handicaps provocados por el suministro del frmaco
Talidomida, conocido tambin como caso Contergan a comienzos
de los aos 60, que termin con sentencia de diciembre de 19704.
Tomado por las embarazadas, este medicamento provoc serias
malformaciones en los miembros de ms de 3.000 nios.
En la sentencia se reconocen dos cosas: a) que la causacin de daos
en el sistema nervioso de personas adultas constituye lesin
personal, y b) que la provocacin culposa de lesiones a las personas
durante la etapa fetal son lesin personal, y si producen su muerte
despus del nacimiento, son homicidio. Se requiere pues que el feto
haya nacido y que las lesiones se manifiesten tambin luego del
nacimiento.
Las lesiones provocadas al feto que no nace vivo no son delito. La
muerte del feto antes de su nacimiento sigue el rgimen del delito
de aborto.
En Espaa, se resolvi el problema creando tipos especficos de
lesiones al feto en los artculos 157 y 158 del CPE de 1995, en las
modalidades dolosa y culposa5.
3
RIBAS, Eduardo Ramn El delito de lesiones al feto. Incidencia en el sistema de
tutela penal de la vida y la salud, COMARES, Granada, 2002, 485 pgs.
4
Dictada por el LG Aachen. Son de gran inters tambin las consultas
efectuadas en la ocasin a los ilustres penalistas, MAURACH y SCHRDER.
Cfr. TEPPERWIEN, Praenatale Einwirkungen als Ttung oder Krperverletzung?,
Tubinga, 1993, tambin con posicin personal.
5
Art. 157. El que, por cualquier medio o procedimiento causare en un feto una
lesin o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o
provoque en el mismo una grave tara fsica o psquica, ser castigado con pena
de prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier
profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas,
establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados, por tiempo
de dos a ocho aos. Art. 158. El que, por imprudencia grave, cometiere los
hechos descritos en el artculo anterior, ser castigado con la pena de arresto de
2
En Francia, en cambio, la situacin es catica6. En el caso
Grosmangin, (29.6.2001) la Corte de Casacin estableci que no se
aplica el tipo de homicidio el aborto no est castigado en Francia-
en caso de haber provocado la muerte del feto en accidente de
circulacin vial en la que result lesionada la madre. Para que haya
homicidio o lesiones se requiere que el feto haya nacido vivo. En
otros fallos (diciembre de 2003) entendi que se aplica el tipo del
homicidio culposo aun cuando el nio slo haya sobrevivido una
hora. Sin embargo la jurisprudencia francesa castiga las lesiones
culposas del feto.
En el mbito civil, la Corte de Casacin estableci en el caso
Perruche- que debe responder quien por su culpa el feto llega a
nacer7.
Luego de los fallos Perruche y Grosmangin nos encontramos en
Francia ante la paradoja de que es castigado civilmente quien
culposamente hace que un feto nazca y no es castigado penalmente
quien culposamente lo lleva a la muerte. (Prof. Hauser).
En Estados Unidos, segn los Estados, se castiga la lesin al feto, y
su muerte con disposiciones especiales8.
En Latinoamrica rige la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos, conocida tambin como Pacto de San Jos de Costa Rica.
Fue introducida al derecho interno uruguayo por L. 15.737. Rige ya
en 25 naciones e incluye tambin a los pases del MERCOSUR.
3
En su artculo primero surge el compromiso de los Estados partes a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin, sin discriminacin alguna
En su artculo segundo los Estados Partes asumen concretamente la
obligacin de adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades, en
caso de que no estuviere ya garantizado su ejercicio por la ley.
Esta disposicn concuerda con el artculo 7 de nuestra
Constitucin que impone tambin la obligacin de proteccin de los
derechos fundamentales: Los habitantes de la Repblica tienen
derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad,
seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos
derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones
de inters general.
Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano (art.
1.2). Anlogamente, el art. 21 de nuestro Cdigo Civil establece que
Son personas todos los individuos de la especie humana.
El derecho a la vida viene reconocido en el artculo 4.1 de la
Convencin donde dice que toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente.
Esta disposicin tambin encuentra disposiciones concordantes en
nuestra Constitucin en su artculo 7 ya visto y en el 72 cuando
establece que la enumeracin de derechos, deberes y garantas
hecha por la Constitucin, no excluye los otros que son inherentes a
la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de
gobierno. Esta disposicin se encuentra tambin en otras
Constituciones latinoamericanas9.
Vemos pues que hay un marco normativo generoso de proteccin de
los derechos y que, a su vez, imponen tambin una interpretacin
amplia de los mismos (Co. art. 72 cit)10.
En el caso de las normas penales se ha visto como un obstculo para
el respeto al principio de legalidad, la aplicacin analggica de
disposiciones en todo aquello que resulte contrario a los intereses
9
Es el caso de la de Venezuela.
10
En el derecho romano, rega el adagio infans conceptus pro nato habetur quoties
de commodis ejus agitur de acuerdo al cual el nio meramente concebido es ya
tenido como nacido a todos los efectos que le puedan ser favorables.
4
del imputado. Sin embargo, es admisible la interpretacin del tipo
penal.
5
LAS INTERPRETACIONES EXTENSIVA, PROGRESIVA Y
TELEOLGICA.
Cdigo Penal francs: la loi pnale est dinterprtation stricte, art. 111,4.
14
Op. Cit., pg.397.
15
Milton CAIROLI Curso de Derecho Penal Uruguayo, T.1 (FCU, 1985)
pg.79
16
JIMENEZ DE ASUA , Op. Cit., pg.412.
6
concederle un cierto poder para adaptar la ley vieja a las
necesidades de los tiempos nuevos.
Es lo que ha sucedido con el apoderamiento de gas o de fluido
elctrico, que ya desde comienzos de siglo fueron asimilados por
jurisprudencia y doctrina a la cosa mueble exigida por los tipos que
atacan a la propiedad. Tambin se ha visto la necesidad de incluir a
la televisin, cuando los tipos referan al teatro, al cine o a la radio.
O cuando se habla de la correspondencia, incluir al correo
electrnico. O la publicacin de expresiones difamantes en Internet.
O cuando en los tipos de falsificacin de dinero se refiere a
moneda,17 no incluir al papel moneda. Sera el colmo que se admitiera
la interpretacin extensiva en estos casos y no cuando se trata de proteger
la vida humana.
Para descubrir la voluntad legal se ha acudido a la ratio legis o al
telos de la misma, su finalidad. Como deca SOLER, el estudio
racional de la ley nos lleva siempre al descubrimiento de un ncleo
que constituye la razn de ser de esa ley, es decir, a un fin 18. Porque
de acuerdo a la filosofa clsica, las leyes deben ser siempre
interpretadas como una ordenacin de la razn para el bien comn.
En las leyes penales esa finalidad consiste en la tutela de un bien
jurdico, que subyace en la descripcin del tipo legal. Por eso es
forzoso desentraar ste para conseguir una correcta interpretacin
de la ley. Descubrir el objeto de proteccin suele ser el primer paso
para poder aplicar la ley conforme a su sentido y conseguir una
recta interpretacin de su texto.
Es la llamada interpretacin teleolgica. Se funda sobre la ratio legis,
es decir, la voluntad declarada o presunta de la ley que debe
considerarse ms importante cuando la letra traiciona su espritu.
En la duda no se debe, por sistema, adoptar siempre la solucin ms
favorable para el inculpado: se debe buscar, investigar la exacta
voluntad del autor del texto19. Es su sentido literal posible, que
debe ser considerado en cualquier caso el lmite externo de la
interpretacin20. Es imaginable que el exacto tenor literal de la ley no
17
CPU art. 230.
18
Op. Cit., Pg. 414.
19
MERLE-VITU, Trait de Droit Criminel (5 edicin, Cujas, Paris, 1984)
pg.247. Sostienen que el adagio in dubio pro reo no tiene valor para la
interpretacin de las leyes. Su rol es diferente y tiene por nica finalidad
imponer el sobreseimiento contra el cual las pruebas no son suficientes como
para fundar una condena.
20
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, 5 ed., Ed. Comares, Granada,
2002.pg. 170.
7
coincida con la voluntad del legislador porque los hechos regulados
hayan seguido evolucionando hacia nuevas circunstancias que
supera a aqullos21.
El intrprete debe dar a la ley su capacidad mxima de extensin,
dentro de los lmites de lo que el legislador ha querido22.
El lmite est fijado por el mismo ordenamiento penal, por eso, se
deben evitar las interpretaciones de un texto del cual surgiran
consecuencias contrarias a sus principios generales.
El especialista en derecho constitucional Gregorio BADENI ha
manifestado que es necesaria una razonable interpretacin dinmica
de las leyes para que, sin necesidad de recurrir a su reforma, se
pueda evitar que queden a la zaga de la realidad social.
Este criterio es compartido por Carlos CREUS: "...No parece que
estos argumentos puedan tacharse de "analoga" (aunque s quizs
de una interpretacin extensiva por imperio histrico, lo que,
insisto, no es hacer "analoga"). De lo contrario creamos intilmente
un "vaco" de legalidad que no tiene razn de ser y reduce
exageradamente la proteccin que en la actualidad proporciona
nuestro sistema penal, basndonos en un exagerado respeto a las
"formas" de la ley nacido a impulsos del positivismo jurdico de la
primera mitad del siglo...salvo casos de conceptualizaciones
terminantemente limitativas de sus sentidos, acompaar las
transformaciones tcnicas ampliando, para comprenderlas, el
significado de las acciones tpicas respecto del que posean en
tiempos pretritos de la evolucin tcnica no es hacer analoga sino
interpretar..."23.
LOS OBSTCULOS
El sentido comn indica que en la vida humana intrauterina hay
una valor que debe ser protegido. Pensar lo contrario supone un
21
Idem, pg. 171, invocando la mxima lex minus dixit quam voluit, cita el
clsico ejemplo de la expresin vehculo con enganche animal que fue
reinterpretada por la jurisprudencia como vehculo a motor.
22
Idem. Aunque tambin podra invocarse en contra el principio de libertad
(Co. art. 10). Como la regla es la libertad, su limitacin es la excepcin. Por lo
tanto la interpretacin debe ser la ms restrictiva posible.
23
CREUS, Carlos, "El miedo a la analoga y la creacin de "vacos de punibilidad en la
legislacin penal"; Revista Jurisprudencia Argentina, Nro. 6165, 27 de octubre de
1999, pgs. 2/3.
8
esfuerzo de imaginacin que se traduce en inconsistencias o
incoherencias jurdicas como la destacada de Francia.
Frente a este sentido comn pueden apuntarse razones que lo
obstaculizan y razones que van determinando un estmulo.
El obstculo viene dado por el pretendido enfrentamiento de
intereses que surge entre los de la madre y el feto cuando se plantea
la situacin de aborto. Tambin hay un obstculo por parte de la
ciencia biolgica que quiere poder disponer del ser humano en sus
estadios iniciales para investigacin. Y por ltimo, aunque podra
haber ms, la industria farmacutica, en especial la industria de
anticonceptivos.
Para estas tres situaciones o categoras, el reconocimiento de la
intangibilidad de la vida y de la integridad fsica humanas desde su
inicio, es un obstculo.
Sin embargo, pueden detectarse tambin situaciones que van
estimulando una proteccin cada vez ms abarcativa de la vida
humana.
Me refiero en primer lugar a la divulgacin de conocimientos
biolgicos. En este campo cobra un especial relieve la imagenologa,
ecografas, fotos intrauterinas, filmaciones, etc.
Tambin la generalizacin de las tcnicas sustitutivas de la
reproduccin humana, como la FIVET, hacen tomar conciencia de la
existencia de una nueva vida humana desde el momento de la
concepcin.
Se estn desarrollando tambin tcnicas y terapias para el
tratamiento de dolencias en el feto.
Asimismo, en el mbito de la gentica cobra especial relieve los
adelantos realizados en la secuenciacin del genoma, que ha
redundado en el reconocimiento jurdico de Patrimonio Comn de
la Humanidad, en la Declaracin de UNESCO del ao 1999. Si la
mera secuenciacin es patrimonio a preservar, su concrecin en un
ser humano, con ms razn debe serlo.
CONCLUSIN
9
se deriven peligrosos equvocos en relacin a la seriedad de la
autoridad de las normas jurdicas. La convivencia social exige que
los miembros de la sociedad se comprometan a sostener valores
tales como el respeto de la vida y la inviolabilidad de las personas.
Al decir de LANGON, el derecho vigente en un pas determinado y
en un momento de su historia se sustenta en determinada ideologa
poltica que se nutre de ideas morales, sociales, criterios de valor y
pautas de cultura las cuales en general se hallan encartadas en la
Constitucin. Tan es as que no es posible comprender el derecho
penal de un Estado aislndolo de sus presupuestos ticos, sociales,
econmicos y polticos. Por eso dice, citando a BETTIOL, que esta
rama del derecho est plena de valoraciones que sintetizan el
ambiente cultural de un pueblo, por lo cual debe penetrarse en "el
alma" del derecho penal para entender sus instituciones, dejando de
lado la "mentalidad agnstica" propia de la lgica formal. Y
tambin, citando a MEZGER, el derecho penal contemporneo "hijo
de la poca de las luces" descansa "al fin y al cabo sobre los
fundamentos decisivos de toda la cultura y civilizacin occidentales"
a cuya valoracin tica no puede evadir, si no se desea que el
derecho, trabado en un positivismo legal unilateral, se convierta en
algo intil, o, peor an, en un juguete en poder de dspotas
ambiciosos y desconsiderados.
Segn WELZEL, que cita, el legislador no establece sus mandatos
para ejercitar la obediencia de los ciudadanos, sino para crear un
estado o situacin valiosos o impedir la produccin de un dao.
Este planteo, segn cita a DEL VECCHIO, es por dems justificado
visto que si nos limitramos exclusivamente al estudio del derecho
positivo, "llegaramos a renegar de nuestra conciencia, a mutilarla en
cuanto la privaramos de la investigacin de lo justo en s como puro ideal".
Cuando un orden jurdico determinado no respeta los valores
inalienables del hombre, entonces las normas jurdicas se convierten
en simples tcnicas de amaestramiento, no tienen dignidad de
mandatos jurdicos, implantan la arbitraeridad y la injusticia.
Es claro que si no queremos recaer en un crudo formalismo, no
bastar que el propio legislador defina el bien jurdico de que se
trata, sino que es necesario establecer si el mismo realmente existe y,
en su caso, si es lo suficientemente importante para que sea digno de
proteccin penal. Como bien dice MENA ALVAREZ, a quien cita,
"las races del bien jurdico no estn en el campo del derecho"
encontrndose sus presupuestos en el campo de la metafsica o en el
de la realidad social.
10
Concluye con MAYER que el bien a proteger debe ser a la vez
merecedor de proteccin, necesitado de proteccin (en el sentido de
ultima ratio) y, finalmente, debe ser capaz de proteccin.
El ius puniendi en los estados democrticos de tradicin occidental y
cristiana, dentro de los cuales se encuentra el nuestro, est limitado
por los principios derivados de la tradicin ius naturalista
personalista, que pone como centro, principio y fin de la actividad
estatal, al ser humano, dotado de valor absoluto, intangible, a cuyo
servicio est el Estado, siendo el hombre un fin y no un medio para
alcanzar valores.
Por ello adherimos a su definicin de delito cuando dice que es
"toda accin, tpicamente antijurdica culpable y adecuada a una
figura, establecida por el legislador a travs de una ley penal,
dictada como ultima ratio, para salvaguardar bienes jurdicos
compatibles con los valores reconocidos por la Constitucin, a la
cual sigue como consecuencia una sancin proporcionada al caso
concreto y coherente con toda la constelacin del sistema".24
Este es el caso de las lesiones al feto. La lesin del feto o el atentado
contra su dignidad, pueden ser producidos con o sin el
consentimiento de la madre; por la propia madre que anida el feto 25,
por el mdico o por terceros; y segn los distintos grados de
culpabilidad previstos en nuestro art.18 CPU: ultraintencin, dolo o
culpa, con sus respectivos matices o variedades.
En el mbito de la responsabilidad mdica por malapraxis, habrn
de tomarse en cuenta las especiales dificultades del caso para la
determinacin de la lex artis aplicable al caso: muchas situaciones
podrn lindar con la experimentacin teraputica, y tambin la
especial fragilidad del ser humano en esa etapa
De admitir esta postura no desconocemos que podran producirse
algunas situaciones inarmnicas, sobre todo en lo que tiene que ver
con la dosimetra penal, que deberan justificar la creacin de tipos
especiales, a los efectos de adoptar un estatuto tuititivo de la vida
humana, comprehensivo de la etapa prenatal26.
24
LANGON, Miguel "Lmites del Poder Sancionador en un Estado Democrtico (por
un concepto material del delito extrado del derecho positivo)" in L.J.U. Tomo 89
Seccin Doctrina, Montevideo, octubre de 1984, pg.27 y ss.
25
Aunque por razones de poltica criminal pueda sustraerse a la madre del
castigo de las lesiones culposas del feto, tal como hace el CPE art. 158.
26
MONTANO, Pedro, Responsabilidad penal de mdicos y cientficos ante las nuevas
tecnologas de la procreacin, Amalio Fernndez ed., Montevideo, 1991, pgs. 127 y
ss.
11
Muchas gracias.
12