CORTE DE APELACIONES

ANTOFAGASTA

Antofagasta, veintinueve de febrero de dos mil siete.

VISTOS:
Ante la Sala de Verano de esta Corte de Apelaciones, integrada por
los Ministros doña Marta Carrasco Arellano, don Oscar Clavería
Guzmán y Gabriela Soto Chandía, con fecha trece de febrero actual,
se llevó a cabo la audiencia para conocer la apelación que interpusiera
la Fiscal Adjunto del Ministerio Público de Antofagasta, doña Ana
María Escobar González, en contra del auto de apertura de juicio oral
de fecha veintinueve de enero del año en curso, dictado por el Juez de
Garantía de Antofagasta don Manuel Vilches Meza, en causa RUC
0700820780-6, RIT 7941-2007, sobre robo en lugar habitado, que
excluyó prueba al Ministerio Público, declarando su nulidad o por
estimar la existencia a su respecto de infracción a garantías
constitucionales de los menores acusados. El recurrente pide
concretamente a este tribunal que ?revoque la resolución recurrida,
disponiendo que deben incluirse en el auto de apertura respectivo la
prueba presentada por el Ministerio Público, esto es, las fotografías
referidas a las especies del ilícito, y además permitir la declaración de
los funcionarios policiales sobre todo el procedimiento sin fraccionar
dichos testimonios, ni limitarlos en los términos indicados en la
resolución recurrida.?(sic)
En la audiencia intervino, por el recurso, el abogado Jefe de la Unidad
de Gestión del Ministerio Público, don Edwin Olivares Vega y la
Defensora Penal doña Ana Acevedo Acevedo, quien lo hizo contra el
recurso.
El representante del ministerio Público, señaló en primer término que
los imputados menores de edad, fueron detenidos en horas de la
madrugada del 19 de octubre de 2007, cuando ingresaron mediante
escalamiento al domicilio particular ubicado en calle Zapallar N° 649 de
esta ciudad, sustrayendo especies con las cuales fueron sorprendidos
por Carabineros.
Agregó que en la audiencia de preparación al juicio oral, la Defensa
pidió la nulidad de la declaración tomada al imputado Francisco Javier
Araya Bravo, que fuera consignada en el parte policial y lo único que
dice relación con tales dichos, es la declaración de un funcionario de
Carabineros, quien al describir la detención y el registro de las
vestimentas del menor, manifiesta que le encontró en el bolsillo del
pantalón un MP3 color azul marca Recco, diciéndole éste ?libre y
espontáneamente-, que el aparato correspondía al delito y que fue
sacado del domicilio donde ocurrió el hurto.
Afirma que el juez acogió tal nulidad en virtud de lo dispuesto en el
artículo 103, en relación con el artículo 31 de la Ley N° 20.084,
realizando un análisis equivocado, porque los dichos del menor fueron
prestados voluntariamente, sin que se trate de una diligencia de
investigación realizada sin la presencia del Defensor, encontrándonos
en realidad ante lo que se conoce como la ?teoría del descubrimiento
casual?, pese a lo cual la declaración de nulidad de la supuesta
declaración del menor, provocó como efecto que se fraccionara la
declaración del funcionario policial, que no podrá referirse a lo
manifestado libremente por el menor.
Señaló además que la Defensa pidió la exclusión de las fotografías
correspondientes a las especies sustraídas, por no encontrarse dentro
de la carpeta de investigación, petición a la que accedió el juez a quo,
en virtud de lo dispuesto en el artículo 276 inciso tercero del Código
Procesal Penal. Señala que ellas fueron excluidas por no encontrarse
materialmente en la carpeta de investigació n y sin que se haya violado
ninguna garantía fundamental de los imputados ni su defensa técnica,
toda vez que desde la primera audiencia se hizo referencia a la
existencia de las especies, en las actas de preexistencia, de
incautación y de reconocimiento, acompañándose documento de
?especies y documentos en custodia? de la Fiscalía Local. Así es
como las diligencias que dieron cuenta de su existencia siempre
estuvieron y, la circunstancia de que m
aterialmente no se hayan incluido las fotografías en la carpeta por
encontrarse en custodia, no vulnera garantía alguna de la defensa,
tratándose de una mera infracción a una formalidad que no puede dar
lugar a la exclusión.
Cabe consignar que en la audiencia efectuada ante esta Corte, el
representante del Ministerio Público se refirió a la nulidad de la toma
de huellas plantares que constan en un informe pericial.
Por su parte, la Abogado Defensora, comenzó expresando que el
recurso sólo dice relación con la nulidad de la declaración de los
funcionarios y con la exclusión de las fotografías, sin que la decisión
acerca de las huellas plantares sea objeto de la apelación.
En cuanto a la declaración de un menor de 15 años, la ley expresa
claramente que sólo procede la mera declaración de su identidad, a lo
que debe sumarse que ambos imputados terminaron con lesiones
leves, por lo que la declaración voluntaria aparece dudosa.
Señala que esa declaración informal del funcionario policial, vulnera el
artículo 31 de la ley.
En cuanto a las fotografías, manifestó que ellas no están en la carpeta,
no las conoce, no las consignaron, sólo especies incautadas, no
fotografías. Expresa que de acuerdo al artículo 227 del Código
Procesal Penal que en materia de Registros de investigación establece
que el Ministerio Público debe dejar constancia de las actuaciones que
realizare, tan pronto tuvieren lugar, utilizando al efecto cualquier medio
que permita garantizar la fidelidad e integridad de al información, así
como el acceso a la misma de aquellos que de acuerdo a la ley
tuvieren derecho a exigirlo.
En el debate, el representante del Ministerio Público manifestó que la
apelación se refería a la prueba excluida, agregando que los
funcionarios no pueden dejar de oír y, en cuanto a la exclusión de las
fotografías, acusó de irresponsabilidad a la Defensa, pues en la
carpeta de investigación está el documento mediante el cual se pidió la
devolución. La Defensora, a su turno dijo que los menores deben
declarar frente al Fiscal y al Defensor, por lo que permitir la situación
planteada, implicaría derogar en artículo 31 de la Ley N° 20.084.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el Ministerio Público, se ha alzado contra la resolución
tomada en audiencia sobre preparación de juicio oral, llevada a cabo el
veintinueve de enero último ante el Juez de Garantía de esta ciudad,
don Manuel Vilches Meza, en cuanto a que ante un incidente
planteado por la Defensa, el juez a quo resolvió, de acuerdo a lo
dispuesto en los artículos 103 del Código Procesal Penal y 31 de la
Ley N° 20.084, declarar la nulidad de la declaración del señor Araya
Bravo, quien señaló y se incriminó, el día de su detención, ante un
funcionario policial, lo que fue plasmado por éste al confeccionar el
parte y la exclusión de las fotografías correspondientes a las especies
sustraídas, por no encontrarse en la carpeta de investigación.
SEGUNDO: Que cabe señalar que en la audiencia del recurso, el
representante del Ministerio Público pidió también la revocación de la
resolución, en cuanto a la nulidad que declarara el juez a quo respecto
de la toma de huellas plantares a ambos imputados, por ser ésta una
diligencia de investigación en que debió estar presente su abogado
defensor.
Que esta petición fue rebatida por la Abogado Defensora, quien
manifestó que revocación de la decisión tomada por el juez de garantía
a ese respecto, no estaba dentro de las solicitudes formuladas por la
recurrente por lo que excedía los límites del recurso.
TERCERO: Que efectivamente el recurso interpuesto sólo menciona
las huellas plantares al describir lo solicitado por la Defensa al juez a
quo, para después fundamentarlo en relación a la declaración del
adolescente y a la exclusión de las fotografías, lo que coincide con las
peticiones que se formularan, las que están referidas exclusivamente
respecto de tales situaciones ?sin comprender en ellas solicitud alguna
respecto de la nulidad
declarada en relación con las huellas plantares-, como se desprende
de la parte petitoria del mismo, transcrita textualmente en la parte final
del primer acápite de la parte expositiva de este fallo.
CUARTO: Que de acuerdo a lo expresado precedentemente y
conforme a lo previsto en el artículo 360 del Código Procesal Penal, a
este tribunal le queda vedado pronunciarse acerca de la decisión del
juez a quo en relación con la diligencia de investigación referente a
huellas plantares tomadas a los imputados, la que se encuentra
ejecutoriada.
QUINTO: Que en cuanto a la declaración que habría prestado el
adolescente al momento de su detención, referida por la policía,
evidentemente transgrede la disposición contenida en el artículo 31 de
la Ley N° 20.084 que en lo pertinente establece que: ?El adolescente
sólo podrá declarar ante el fiscal en presencia de un defensor, cuya
participación será indispensable en cualquiera actuación en que se
requiera al adolescente y que exceda de la mera acreditación de su
identidad?, disposición imperativa que debe interpretarse
conjuntamente con la contenida en el artículo 103 del Código Procesal
Penal que establece que la ausencia del defensor en cualquier
actuación en que la ley exigiere expresamente su participación
acarreará la nulidad de la misma.
SEXTO: Que la simple transcripción de las normas antedichas se
desprende que efectivamente la declaración de un adolescente
incorporada al procedimiento penal, a través de la declaración de un
funcionario policial, adolece de nulidad, como fuera declarado por el
juez de la instancia, ya que vulnera su derecho a la defensa técnica,
tanto o más imprescindible tratándose de un adolescente de quince
años, según se manifestara en la audiencia, tendiente a preservar la
igualdad de posiciones en el proceso garantizada en el inciso segundo
del artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, lo que
obliga a confirmar la resolución en ese aspecto, con los alcances
otorgados por el juez a quo en la resolución que se revisa.
SEPTIMO: Que sobre la exclusión de las fotografías correspondientes
a las especies sustraídas por no encontrarse en la carpeta de
investigación, de los dichos de la Defensa en cuanto a que nunca
conoció las fotografías, pues nunca estuvieron en la carpeta de
investigación, refrendados por el Ministerio Público al se ñalar que la
circunstancia de que materialmente no se hayan incluido las
fotografías en la carpeta por encontrarse en custodia, no vulnera
garantía alguna de la defensa, tratándose de una mera infracción a
una formalidad, aparece que efectivamente se transgredió el artículo
227 del Código Procesal Penal que ordena al Ministerio Público dejar
constancia de las actuaciones que realizare, permitiendo garantizar la
fidelidad de la información y el acceso a la misma, desconociéndose
en consecuencia lo dispuesto en los artículos 188 y en el inciso final
del artículo 189 del Código Procesal Penal, que constituyen normas
básicas que deben ser cumplidas por el órgano persecutor para
garantizar una adecuada defensa técnica, por lo que habrá de
confirmarse igualmente la resolución recurrida en tal aspecto.
Y vistos además, lo dispuesto en los artículos 358, 360, 365, 366, 367,
368, 370 y 371 del Código Procesal Penal, SE CONFIRMA en lo
apelado, la resolución dictada por el Juez de Garantía de Antofagasta,
don Manuel Vilches Meza, en audiencia de fecha veintinueve de enero
último.
Comuníquese y archívese.
Rol Nº 28-2008 RPP
Redactada por la Ministro Titular Gabriela Soto Chandía.