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RESUMO

DAS MATRIAS DE
HUMANSTICA

2012
SUMRIO
1. NOMES............................................................................................................................................ 7
1.1. ANTIGUIDADE......................................................................................................................................7
1.1.1. Pr-Socrticos.............................................................................................................................7
1.1.2. Scrates......................................................................................................................................7
1.1.3. Plato..........................................................................................................................................7
1.1.4. Aristteles...................................................................................................................................8
1.1.5. Sofistas........................................................................................................................................9
1.1.6. Esticos.....................................................................................................................................10
1.2. IDADE MDIA....................................................................................................................................10
1.2.1. Agostinho..................................................................................................................................10
1.2.2. Toms de Aquino......................................................................................................................10
1.3. MODERNIDADE..................................................................................................................................14
1.3.1. Augusto Comte.........................................................................................................................14
1.3.2. mile Durkheim.........................................................................................................................14
1.3.3. Max Weber...............................................................................................................................16
1.3.4. Maquiavel.................................................................................................................................16
1.3.5. Contratualistas..........................................................................................................................17
1.3.5.1. Thomas Hobbes................................................................................................................................17
1.3.5.2. John Locke........................................................................................................................................18
1.3.5.3. Jean-Jacques Rousseau....................................................................................................................19
1.3.5.4. Montesquieu....................................................................................................................................20
1.3.6. David Hume..............................................................................................................................20
1.3.7. Georg Hegel..............................................................................................................................21
1.3.8. Karl Marx..................................................................................................................................22
1.3.9. Antnio Gramsci.......................................................................................................................22
1.3.10. Emannuel Kant........................................................................................................................23
1.3.11. Hans Kelsen.............................................................................................................................29
1.3.12. Giorgio Del Vecchio.................................................................................................................29
1.3. CONTEMPORANEIDADE........................................................................................................................29
1.3.1. Robert Alexy..............................................................................................................................29
1.3.2. Ronald Dworkin........................................................................................................................29
1.3.3. Herbert Hart..............................................................................................................................32
1.3.3.1. Introduo........................................................................................................................................32
1.3.3.2. Hart e a Defesa do Positivismo Jurdico Metodolgico.....................................................................33
1.3.3.2.1. A Estrutura Do Ordenamento Jurdico......................................................................................33
1.3.3.2.2 Os Conceitos De Existncia, Validez E Eficcia Jurdica...............................................................34
1.3.3.2.3. A Distino entre Ponto de Vista Interno e Ponto de Vista Externo Perante as Regras Jurdicas e
os Respectivos Enunciados Internos e Externos.......................................................................................35
1.3.3.2.4. A Relao Entre O Direito E A Moral.........................................................................................36
1.3.3.3. Concluso.........................................................................................................................................38
1.3.4. John Rawls................................................................................................................................38
1.3.4.1. Consenso Constitucional, Neutralidade e Razo Pblica: Elementos de Teoria da Constituio em
Rawls............................................................................................................................................................. 42
1.3.5. Theodor Viehweg......................................................................................................................45
1.3.6. Niklas Luhmann........................................................................................................................46
1.3.7. Cham Perelman........................................................................................................................46
1.3.8. Jrgen Habermas......................................................................................................................46
1.3.8.1. O Fundamento da Legitimidade Poltica dos Grupos de Presso Luz da Teoria da Ao
Comunicativa................................................................................................................................................46
1.3.8.2. A Concepo Comunicativa do Direito e da Democracia em Habermas...........................................48
1.3.9. Franz Kafka...............................................................................................................................52
1.3.10. Michel Foucault......................................................................................................................52
1.3.11. Alf Ross...................................................................................................................................52
1.3.12. Heidegger...............................................................................................................................53
1.3.12. Hans-Georg Gadamer.............................................................................................................53
13.12.1. Crculo Hermenutico X Espiral Hemenutica: Schleiermacher X Gadamer....................................54
1.3.13. Peter Habrle..........................................................................................................................56
2. CORRENTES DE PENSAMENTO....................................................................................................... 58
2.1. UTILITARISMO....................................................................................................................................58
2.1.1. Jeremy Bentham.......................................................................................................................58
2.1.2. John Stuart Mill.........................................................................................................................58
2.2. FENOMENOLOGIA...............................................................................................................................58
2.2.1 Husserl.......................................................................................................................................58
2.3. REALISMO JURDICO............................................................................................................................59
2.3.1 Oliver Holmes.............................................................................................................................60
2.3.2. Jerome Frank............................................................................................................................60
2.3.3. Olivercrona...............................................................................................................................60
2.3.4. Alf Ross......................................................................................................................................60
2.4. DIREITO ALTERNATIVO.........................................................................................................................60
2.5. EXISTENCIALISMO................................................................................................................................60
2.6. CETICISMO........................................................................................................................................61
2.7. TRIDIMENSIONALISMO JURDICO............................................................................................................61
2.8. JUSNATURALISMO...............................................................................................................................63
2.9. JUSPOSITIVISMO.................................................................................................................................64
2.10. PS-POSITIVISMO.............................................................................................................................65
2.11. MORALISMO JURDICO.......................................................................................................................65
2.12. LIBERTARISMO..................................................................................................................................65
2.13. COMUNITARISMO.............................................................................................................................65
2.14. LGICA DO RAZOVEL.......................................................................................................................66
2.14.1. Noes Preliminares acerca da Lgica do Razovel...............................................................66
2.14.2. A Lgica do Razovel e a Interpretao.................................................................................72
2.14.3. A Lgica do Razovel e a Funo Legislativa..........................................................................73
2.14.4. A Lgica do Razovel e a Funo Jurisdicional.......................................................................74
2.14.5. A Lgica do Razovel e a Equidade........................................................................................75
2.14.6. Aplicaes Prticas.................................................................................................................77
2.15. TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA..................................................................................................78
2.15.1. Introduo..............................................................................................................................78
2.15.2. A Teoria da Argumentao Jurdica como Controle de Racionalidade...................................79
2.15.3. A Teoria da Ao Comunicativa de Jrgen Habermas............................................................80
2.15.4. Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy.................................................................84
2.15.5. Teoria da Argumentao Jurdica de Cham Perelman: A Nova Retrica...............................87
2.15.5.1. Os Elementos da Argumentao....................................................................................................87
2.15.5.2. O Auditrio Universal.....................................................................................................................89
2.15.5.3. Persuadir e Convencer....................................................................................................................90
2.15.5.4. A Situao Ideal de Fala..................................................................................................................91
2.15.5.4. A Busca pela Universalidade...........................................................................................................91
2.15.6. Teoria da Argumentao Jurdica de Neil Maccormick..........................................................92
3. CONCEITOS BSICOS DA FILOSOFIA DO DIREITO.............................................................................93
4. DIREITO, TICA, CULTURA, JUSTIA, EQUIDADE E MORAL E OUTRAS QUESTES DE HUMANSTICA. 97
4.1. CONCEITOS DE DIREITO........................................................................................................................97
4.1.1. Direito em Kant.........................................................................................................................98
4.1.2. Direito em Kelsen....................................................................................................................100
4.1.3. Direito em Carlos Cossio.........................................................................................................101
4.1.4. Direito no Realismo Jurdico...................................................................................................101
4.2 TICA..............................................................................................................................................101
4.2.1. tica X Moral...........................................................................................................................101
4.2.2. Conceitos de tica...................................................................................................................104
4.2.2. tica e Meio Ambiente............................................................................................................105
4.2.3. tica de Princpios e tica de Resultados................................................................................106
4.2.4. Eutansia e tica/Moral.........................................................................................................107
4.3. CONCEITOS DE CULTURA....................................................................................................................107
4.3.1. Bens Culturais e Cincias Culturais.........................................................................................108
4.4. CONCEITOS DE JUSTIA......................................................................................................................109
4.5. CONCEITOS DE MORAL......................................................................................................................112
4.5.1. Moral Kantiana.......................................................................................................................112
4.5.1.1. Tratamento do Direito em Kant......................................................................................................115
4.6. REGRAS JURDICAS, REGRAS MORAIS E REGRAS DE TRATO SOCIAL.............................................................118
4.7. REALIDADE, VERDADE E CONHECIMENTO...............................................................................................119
4.8. O VALOR........................................................................................................................................120
4.9. POR QUE ESTUDAR AS MATRIAS DE HUMANSTICA?...............................................................................121
5. SOCIOLOGIA DO DIREITO............................................................................................................. 121
5.1. INTRODUO SOCIOLOGIA DA ADMINISTRAO JUDICIRIA. ASPECTOS GERENCIAIS DA ATIVIDADE JUDICIRIA
(ADMINISTRAO E ECONOMIA). GESTO. GESTO DE PESSOAS.......................................................................126
5.1.1. Introduo Sociologia da Administrao Judiciria.............................................................126
5.1.2. Aspectos Gerenciais da Atividade Judiciria (Administrao e Economia)............................128
5.1.3. Gesto.....................................................................................................................................129
5.1.4. Gesto de pessoas..................................................................................................................131
5.2. RELAES SOCIAIS E JURDICAS. CONTROLE SOCIAL E DIREITO. TRANSFORMAES SOCIAIS E DIREITO...............132
5.2.1.1. Relaes Sociais e Jurdicas............................................................................................................132
5.2.1.2. O Processo de Formao da Sociologia Jurdica.............................................................................134
5.2.1.3. O Direito como Fato Social.............................................................................................................136
5.2.2. Controle Social e Direito.........................................................................................................137
5.2.2.1. Instituies e Controle Social..........................................................................................................140
5.2.3. Transformaes Sociais e Direito............................................................................................141
5.2.4. Coero, Coao e Sano: Diferenas...................................................................................145
5.3. DIREITO, COMUNICAO SOCIAL E OPINIO PBLICA..............................................................................146
5.3.1. Direito, Comunicao Social e Opinio Pblica......................................................................146
5.3.1.1. Texto Introdutrio..........................................................................................................................146
5.3.1.2. Continuao...................................................................................................................................148
5.4. CONFLITOS SOCIAIS E MECANISMOS DE RESOLUO. SISTEMAS NO JUDICIAIS DE COMPOSIO DE LITGIOS... .151
5.4.1. Conflitos Sociais e Mecanismos de Resoluo........................................................................151
5.4.1.1. Os Conflitos e as suas Solues......................................................................................................152
5.4.1.2. A Crise do Processo........................................................................................................................153
5.4.2. Sistemas No Judiciais de Composio de Litgios.................................................................155
5.4.2.1. Meios Alternativos de Resoluo de Conflitos e Operadores do Direito.........................................156
5.4.2.2. Empecilhos Aplicao dos Meios Alternativos de Soluo de Conflitos.......................................157
5.5. EXTRATIFICAO SOCIAL.....................................................................................................................158
6. TICA E ESTATUTO JURDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL........................................................159
6.1. INTRODUO...................................................................................................................................159
6.2. DEVERES DOS MAGISTRADOS..............................................................................................................162
6.2.1 Deveres Previstos na LOMAN (art. 35)....................................................................................162
6.2.2. Outros Deveres dos Magistrados...........................................................................................166
6.3. O ESTATUTO DA MAGISTRATURA..........................................................................................................167
6.4. REGIME JURDICO DA MAGISTRATURA...................................................................................................169
6.4.1. Garantias do Poder Judicirio.................................................................................................169
6.4.1.1. Garantias Institucionais..................................................................................................................169
6.4.1.1.1. Autonomia Orgnico-Administrativa......................................................................................169
6.4.1.1.2. Autonomia Financeira............................................................................................................170
6.4.1.2. Garantias Funcionais......................................................................................................................172
6.4.1.2.1. Garantias Relativas Independncia do Magistrado..............................................................172
6.4.1.2.2. Garantias Relativas Imparcialidade do Magistrado..............................................................178
6.4.2. Provimento do Cargo de Juiz..................................................................................................180
6.4.2.1. Provimento Originrio....................................................................................................................181
6.5. SISTEMA DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIRIO..........................................................................182
6.5.1. Distino entre Controle Interno e Controle Externo..............................................................184
6.5.2. rgos de Controle Interno do Poder Judicirio.....................................................................189
6.5.2.1. Corregedoria..................................................................................................................................189
6.5.2.2. Ouvidoria........................................................................................................................................193
6.5.2.3. Conselho Nacional de Justia.........................................................................................................194
6.5.2.3.1. Introduo e Composio.......................................................................................................194
6.5.2.3.2. Atribuies do CNJ..................................................................................................................197
6.5.2.3.3. Atuao do PGR e do Presidente do Conselho Federal da OAB..............................................203
6.5.2.3.4. CNJ e o Princpio da Subsidiariedade......................................................................................204
6.5.2.3.5. A ADI 4638 e a Tentativa de Esvaziar os Poderes Investigatrios do CNJ.................................206
6.5.2.3.6. Aes Judiciais em Face do CNJ..............................................................................................207
6.5.2.3.7. Colaborao do CNJ para o Aprimoramento do Judicirio......................................................210
6.6. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL DOS MAGISTRADOS....................................................211
6.6.1. Responsabilidade Criminal do Magistrado.............................................................................211
6.6.2. Responsabilidade Civil do Magistrado....................................................................................213
6.6.3. Responsabilidade Administrativa do Magistrado..................................................................217
7. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLTICA...................................................................................222
7.1. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO...............................................................................................222
7.1.1. Texto Introdutrio...................................................................................................................222
7.1.2. O Que Direito Subjetivo (Dicotomia entre Direito Subjetivo e Direito Objetivo)..................224
7.1.2.1. O Dever Subjetivo...........................................................................................................................224
7.1.3. Alguns Conceitos Essenciais da Teoria Geral do Direito.........................................................225
7.1.4. As Teorias Acerca do Direito Subjetivo...................................................................................227
7.1.4.1. A Teoria da Vontade de Windscheid...............................................................................................228
7.1.3.2. A Teoria do Interesse de Ihering.....................................................................................................229
7.1.3.3. A Teoria Mista de Jellinek...............................................................................................................230
7.1.3.4. Teoria do Autorizamento ou da Autorizao da Norma Jurdica.....................................................230
7.1.4.5. As Teorias Negativistas do Direito Subjetivo de Hans Kelsen e Lon Duguit...................................231
7.1.5. A Relao Jurdica, seus Elementos e sua Ligao com o Direito Subjetivo...........................233
7.1.5.1. A Subjetividade e a Capacidade de ter Direitos..............................................................................235
7.1.5.2. A Relao do Direito Subjetivo com as Situaes Jurdicas Subjetivas............................................236
7.1.6. Direitos Pblicos Subjetivos....................................................................................................238
7.1.6.1. Direitos Pblicos Subjetivos - Perspectivas Histricas.....................................................................238
7.1.6.2. Os Direitos Subjetivos Pblicos na Constituio Brasileira..............................................................239
7.1.6.3. Fundamento dos Direitos Pblicos Subjetivos................................................................................240
7.2. FONTES DO DIREITO OBJETIVO. PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO. JURISPRUDNCIA. SMULA VINCULANTE.........244
7.3. EFICCIA DA LEI NO TEMPO. CONFLITO DE NORMAS JURDICAS NO TTEMPO E O DIREITO BRASILEIRO: DIREITO
PENAL, DIREITO CIVIL, DIREITO CONSTITUCIONAL..........................................................................................244
7.4. O CONCEITO DE POLTICA. POLTICA E DIREITO.......................................................................................260
7.4.1. Cincia Poltica: Alguns Conceitos Bsicos..............................................................................260
Pensamento Poltico de Kant............................................................................................................266
7.4.2. Relao Entre Poltica e Direito...........................................................................................267
7.5. IDEOLOGIAS.....................................................................................................................................268
7.5.1. Ideologias Polticas Modernas................................................................................................271
7.6. A DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (ONU).................................................................274
7.6.1. Introduo..............................................................................................................................274
7.6.1.1.Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos.............................................................................276
7.6.1.2. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais...................................................277
7.6.2. Histria....................................................................................................................................278
7.6.2. Significado de Direitos Humanos............................................................................................279
7.6.2.1. Direitos Humanos Texto de Norberto Bobbio..............................................................................279
7.6.3. Fundamento Axiolgio dos Direitos Humanos e sua Vigncia Universal...............................282
1. Nomes
1.1. Antiguidade
1.1.1. Pr-Socrticos
Os pr-socrticos no deixaram muita herana no estudo acerca da justia. Poucos so os seus
escritos encontrados; eles eram extremamente religiosos, acreditando que os deuses
determinavam o destino de cada homem e como se esse fosse quase um mero coadjuvante
desempenhando o papel que lhe era predestinado.
Assim, nessa fase, com a mitologia grega, somente pelas histrias deixadas se chega ao
conhecimento de um certo saber e noo de justia, com as criaes literrias de Homero
(Odissia, Ilada) e de Hesodo.
1.1.2. Scrates
Ao contrrio dos sofistas, ele acreditava que era possvel chegar ao conceito verdadeiro das
coisas, ao pleno conhecimento. Justia no seria algo relativo, mas sim algo fundamental, cujo
conhecimento poderia ser alcanado atravs do dilogo.
Seu mtodo, ento, era, por intermdio da retrica, fazer perguntas ao interlocutor e
questionar as respostas, ao que se deu o nome de MAIUTICA.
Para Scrates, tica significava conhecimento. S poderia ser tico quem tinha conhecimento,
j que assim poderia discernir o bem do mal. E s poderia ter conhecimento quem fosse
educado (paideia).
A maior das virtudes, para Scrates, saber que nada se sabe. Ensina obedincia irrestrita s
leis, apesar de poderem ser justas ou injustas, pois instrumento de coeso social, que visa a
realizao do Bem Comum.
Porm, essa era a concepo individual de tica. Na concepo coletiva, Scrates tinha como
tico o agir conforme as leis da Plis. E essa tica, para ele, estava acima da individual. Provou
isso com sua morte.
1.1.3. Plato
Discpulo de Scrates, escreveu aquelas historinhas bobas do mito da caverna.
Fora isso, acreditava e defendia que a sociedade justa seria uma idealizada, qual se chegaria
despindo-se o homem do vu da ignorncia.
Plato defendia que cada pessoa tinha uma aptido. Que haveria justia quando cada um
exercesse a sua na sociedade, de acordo com sua natural designao. Assim, o papel do
homem j era pr-determinado.
Segundo ele, a sociedade ideal seria a comandada pelos filsofos, os sbios, seguidos pelos
guerreiros e, por fim, na base da pirmide social, pelos trabalhadores. V-se desde aquela
poca que o corporativismo era descarado.
Ele era to radical nesse pensamento que entendia ser legtima a interveno do Estado para
adequar o homem ao seu papel. Ou seja, se um trabalhador tentasse ser filsofo, poderia vir
a ser coativamente reabilitado pelo Estado.
Bom, Plato quebrou a cara com o caso Dionsio de Siracusa. Ele foi chamado para ensinar a
esse guri as virtudes de um governante, como ser um filsofo. Aps anos de ensinamentos, o
rapaz cresceu e virou um dos mais vis e cruis governantes da idade antiga. Tragicmico.
tica: ser tico ter racionalidade despida de interesse prprio.
1.1.4. Aristteles
Aristteles foi um grande sujeito. Trouxe alguma luz ao mundo naquela poca.
Aspectos sociolgicos
No que se refere sociologia, ele fez um amplo estudo em mais de 150 plis da Grcia antiga
para ter uma base emprica dos fenmenos jurdico-sociais normalmente observados em
todas. Tais estudos foram consolidados na obra Poltica.
Nesse livro ele traou a teoria das formas de governo, ao descrever possveis formas de
governo:
FORMAS PURAS FORMAS IMPURAS (DEGENERAES DAS PURAS)
Monarquia Tirania
Aristocracia Oligarquia
Democracia Demagogia

Aristteles entendia que as formas de organizao da sociedade no eram ideais, mas fticas, e
que os modelos bons poderiam se degenerar para os ruins. V-se, pois, que ele tinha um
pensamento mais zettico, voltado realidade.
Trouxe ele tambm claramente a ideia de que o homem um animal poltico, que precisa se
relacionar para sobreviver.
Aspectos filosficos
tica: para Aristteles, tica a cincia prtica, o agir humano que diferencia o bom e o mau, o
justo do injusto. A tica no pode ser vista como uma cincia exata, dogmtica, visto que seu
estudo est marcado pela preocupao de definir, mas sem constranger, conceitos, dando
margem de variabilidade de acordo com as caractersticas prprias de cada indivduo. Ser tico
ser virtuoso, alcanar a virtude atravs da razo.
Justia: Aristteles defendia que o homem deveria ser virtuoso. E o que virtude? Virtude o
agir com moderao, atuar no meio termo dos extremos. Pois bem, e o que era justia para
ele? Justia o agir com cooperao interpessoal. No se trata de algo individual, mas algo
essencialmente social, que se manifesta nas relaes entre os homens. Como se concretiza a
justia? Pelo alcance da igualdade. Ele via a justia em duas acepes, justia particular (justia
na relao entre as partes) e justia universal (justia que envolve o todo, ou seja, a legislao
e toda comunidade por ela protegida). A justia particular podia ser:
a) Justia particular comutativa ou corretiva: trata-se da justia entre particulares, entre
pessoas que atuam com coordenao, sem diferenciaes hierrquicas, a qual deve ser
concretizada de forma simples ou aritmtica. Os ganhos e perdas das partes devem ser
iguais, no importando o mrito individual. Esse justo conduz noo de reciprocidade
proporcional das foras dentro da malha social.
b) Justia particular distributiva: trata-se da justia entre sociedade e particulares, no
devendo ser implementada de forma direta, e sim proporcional. Nela se insere a
importncia do mrito (avaliao subjetiva do merecimento ou no de benefcios) para
se fixar a justia na distribuio dos bens. Aristteles reconhecia que o mrito era um
valor varivel, conforme o sistema poltico adotado.
Para se completar a teoria da justia em Aristteles, ele agregou o elemento da equidade em
sua concepo. Equidade significaria avaliar o justo no caso concreto, visto que a lei possui um
carter geral e abstrato. Assim, equidade a correo dos rigores da lei; a falta de equidade
pode levar injustia por meio do prprio justo legal. No se trata, pois, de um problema de
erro legislativo, mas simplesmente de uma impossibilidade ftica de se minudenciar
exaustivamente a legislao.
a) Justia em sentido amplo ou universal (justo total): refere-se ao cumprimento das leis
do Estado. Significa a observncia do que regra social de carter vinculante. Realiza-
se a justia com a conformao do ato humano lei. Assim, nessa acepo, justia e
direito, e legalidade, se confundiriam. Os antigos no concebiam a existncia de uma
lei injusta. Se era legal, era justa.
b) Justia em sentido estrito ou particular: aquela que permite distribuir de modo justo os
bens da sociedade (corresponde justia comutativa + justia distributiva).
Ligando justia, tica e equidade: para Aristteles, ser tico agir com virtude; ser virtuoso
ser moderado; ser justo praticar reiteradamente (com tica, habitualmente) atos virtuosos,
atos voluntrios de justia. No basta, pois, o conhecimento terico do que seja justo.
Por fim, trazendo para o presente as ideias do filsofo, uma grande colaborao que ele deu foi
fornecer os fundamentos filosficos para as AES AFIRMATIVAS, visto que elas se assentam
na distributividade de bens sociais.
1.1.5. Sofistas
Os sofistas representaram a ruptura com o pensamento mitolgico dos pr-socrticos,
voltando o pensamento dos deuses para os homens. Famosa frase: o homem a medida de
todas as coisas.
Os sofistas romperam com a herana cultural pr-socrtica ao voltar a filosofia para o estudo
do homem, como ser individual e social, colocando-se como radicais opositores da tradio,
sobre definies absolutas, conceitos fixos e eternos, sobre tradies inabalveis, com isso
relativizando o conceito de justia que igualado ao conceito de lei, de legalidade.
Os sofistas, tais como Protgoras e Grgias, relativizaram a possibilidade de conhecimento,
afirmando, no que se refere ao direito, que o senso de justia no advm de deuses, mas sim
do fruto das convenes humanas, variando com o tempo e com o imperativo das
circunstncias. Ademais, eles apontavam a identidade entre a legalidade e a justia, de modo a
favorecer o desenvolvimento de ideias que associavam inconstncia da lei a inconstncia do
justo.
Por passarem o foco ao homem, os sofistas foram tidos como os precursores da sociologia. Por
intermdio do relativismo, eles inauguraram a crtica social, j que lanaram dvidas sobre a
capacidade de justia da polis grega.
1.1.6. Esticos
Tem como seu principal expoente Marcus Tullius Cicero (romano).
tica: a tica estoicista o agir humano que respeita o universo e suas leis csmicas, alm do
respeito a si mesmo. Ela determina o cumprimento de mandamentos ticos pelo simples
dever, no com vistas a um fim outro qualquer. a tica do dever, no pelo temor reverencial,
mas a vontade de praticar justia (j sabemos de quem Kant copiou...).
1.2. Idade Mdia
1.2.1. Agostinho
Um dos precursores do movimento chamado PATRSTICA, aqueles que desenvolveram os
fundamentos da igreja catlica romana.
Agostinho defendia uma concepo de justia na qual tudo estava baseado na dicotomia
bem/mal, alma/corpo, divino/humano, absoluto/relativo etc. Assim, se a lei humana se
encontrasse desenraizada de sua origem, seu destino s pode ser o erro e o mau governo das
coisas humanas. Se o homem, por outro lado, se deixar inspirar divinamente, seus atos e
instituies prosperaro.
No entanto, apesar de imperfeitas, as leis humanas so a garantia da ordem social e, para
serem chamadas em seu conjunto de Direito, devem estar minimamente aproximadas da
justia.
A justia terrena , na verdade, reflexo da cidade dos homens; essa concepo dever imperar
at o advento da Cidade de Deus, quando ento haver a ruptura com a presente ordem social.
Apesar de catlico, Agostinho teve evidente influncia do cristianismo verdadeiro.
1.2.2. Toms de Aquino
Deu grande contribuio para o desenvolvimento do direito e da sociologia.
Para ele, o papel do Estado realizar o bem comum. Se no promover esse objetivo, no pode
ser considerado como uma forma justa de organizao do poder poltico.
Aquino um neoaristotlico, valeu-se de muitas das ideias daquele filsofo para justificar seus
pensamentos. Ele foi o grande expoente da ESCOLSTICA, um movimento de racionalizao do
cristianismo com forte nfase na dialtica como mtodo de conhecimento.
Em sua obra magna, a Suma Teolgica, So Toms partiu do pensamento Aristotlico,
admitindo uma ordem natural do mundo, abaixo da ordem divina. Foi um terico da igreja
catlica responsvel por reabilitar a razo e a cincia como preocupaes fundamentais.
O pensamento causal de Aristteles serve para reenviar a Deus a origem do mundo, mas
tambm para conferir certa autonomia ordem natural.
Da a distino entre causas primeiras e causas segundas.
Na sua classificao das leis, So Toms colocou no cume de todo o sistema legislativo a lex
aeterna tomada de Santo Agostinho: razo de Deus ordenando o cosmos.
Porm o mundo possui uma ordem e uma natureza dadas por Deus. Cabe aos homens
investig-las e agir conforme os seus princpios. Essa a base do direito natural tomista, a lei
natural (lex naturalis).
A lei positiva (lex positiva) seria a forma humana de imitar a lei natural, codificando-a em
normas de condutas e serem seguidas pelos cidados. Tanto mais justa ser, quando mais
prxima estiver da natureza humana.
Assim, o direito a um s tempo fruto da razo e da vontade: da razo, na
medida em que deriva da cincia da natureza; da vontade humana, na
medida em que o poder legislativo lhe acrescentou fixidez, forma escrita
rgida, preciso.
Dado o carter errtico da conduta humana, inclusive dos julgadores, no se poderia
pressupor a existncia de um julgamento sempre de acordo com a lei natural. Por isso a
questo da lei e do julgamento injustos trazida para evidenciar a precariedade da condio
humana frente ordem divina, mas, ao mesmo tempo, para demonstrar que isso no apaga
ou exclui a necessidade dessa ordem dos homens, cujo sentido primordial seria a busca da
virtude, o seu exerccio cotidiano, e no mais uma predisposio inata apenas revelada aos
"eleitos".
Justia: em Aquino, a justia consiste na disposio constante da vontade de dar a cada um o
que seu, segundo uma igualdade. No respondeu, entretanto, o que era devido a quem. Ele
jusnaturalista, admite a existncia de uma lei natural, a qual, entretanto, seria mutvel.
tica: ser tico agir de acordo com os padres divinos (tica teocntrica).
A Teoria do duplo efeito uma tese da filosofia moral, normalmente atribuda a So Toms de
Aquino. Ela visa explicar em que circunstncias permitido tomar uma ao tendo ao mesmo
tempo consequncias positivas e negativas (ou seja, um duplo efeito). Ela enuncia diversas
condies necessrias para que uma ao possa ser moralmente justificada mesmo quando
comporte um efeito ruim:
A ao deve ser ela mesmo boa ou moralmente neutra;
O efeito positivo deve resultar do ato e no do efeito negativo;
O efeito negativo no deve ter sido diretamente desejado, mas deve ter sido previsto e
tolerado;
O efeito positivo deve ser mais forte que o negativo, ou ainda, ambos devem ser iguais.
Em suma, esta tese sustenta que existem situaes onde justificado produzir uma
consequncia ruim se ela apenas um efeito colateral da ao e no intecionalmente buscado.
Um submarino torpedeado em uma guerra. Um dos compartimentos comea a encher-se de
gua. O comandante imediatamente manda que fechem a escotilha, a fim de que a gua no
invada o restante da embarcao. Ao fazer isso, porm, dez tripulantes que estavam no
compartimento torpedeado morrem afogados.
A ao de fechar a escotilha no m em si, e nem sequer praticada com m inteno. No
entanto, ela ter como efeito inevitvel a morte de dez tripulantes daquele compartimento,
que sero afogados. A morte desses inocentes, causada indiretamente, no um meio de
salvar a embarcao. O meio o fechamento da escotilha. Se, absurdamente, o comandante
mantivesse a escotilha aberta, mas mandasse matar os dez tripulantes, no salvaria o
submarino. Nesse exemplo, jamais se pode dizer que a salvao do submarino se deu por meio
da morte de dez inocentes. A distino entre meio e efeito fundamental para que se
resolvam certas questes cruciais da Biotica e do Biodireito. Muitos de nossos atos bons
produzem efeitos maus indesejados, mas inevitveis. Ao tomarmos uma aspirina para curar
uma dor de cabea, podemos causar dano ao estmago. Ao corrigirmos o prximo, s vezes ele
se sente humilhado ou envergonhado.
A questo do duplo efeito foi, inclusive, expressamente invocada no julgamento sobre o direito
de greve dos servidores pblicos:
EMENTA: RECLAMAO. SERVIDOR PBLICO. POLICIAIS CIVIS. DISSDIO
COLETIVO DE GREVE. SERVIOS OU ATIVIDADES PBLICAS ESSENCIAIS.
COMPETNCIA PARA CONHECER E JULGAR O DISSDIO. ARTIGO 114, INCISO
I, DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIREITO DE GREVE. ARTIGO 37, INCISO VII,
DA CONSTITUIO DO BRASIL. LEI N. 7.783/89. INAPLICABILIDADE AOS
SERVIDORES PBLICOS. DIREITO NO ABSOLUTO. RELATIVIZAO DO
DIREITO DE GREVE EM RAZO DA NDOLE DE DETERMINADAS ATIVIDADES
PBLICAS. AMPLITUDE DA DECISO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO
MANDADO DE INJUNO N. 712. ART. 142, 3, INCISO IV, DA
CONSTITUIO DO BRASIL. INTERPRETAO DA CONSTITUIO. AFRONTA
AO DECIDIDO NA ADI 3.395. INCOMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO
PARA DIRIMIR CONFLITOS ENTRE SERVIDORES PBLICOS E ENTES DA
ADMINISTRAO S QUAIS ESTO VINCULADOS. RECLAMAO JULGADA
PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MI n. 712, afirmou
entendimento no sentido de que a Lei n. 7.783/89, que dispe sobre o
exerccio do direito de greve dos trabalhadores em geral, ato normativo de
incio inaplicvel aos servidores pblicos civis, mas ao Poder Judicirio dar
concreo ao artigo 37, inciso VII, da Constituio do Brasil, suprindo
omisses do Poder Legislativo. 2. Servidores pblicos que exercem
atividades relacionadas manuteno da ordem pblica e segurana
pblica, administrao da Justia --- a os integrados nas chamadas
carreiras de Estado, que exercem atividades indelegveis, inclusive as de
exao tributria --- e sade pblica. A conservao do bem comum exige
que certas categorias de servidores pblicos sejam privadas do exerccio do
direito de greve. Defesa dessa conservao e efetiva proteo de outros
direitos igualmente salvaguardados pela Constituio do Brasil. 3. Doutrina
do duplo efeito, segundo Toms de Aquino, na Suma Teolgica (II Seo da
II Parte, Questo 64, Artigo 7). No h dvida quanto a serem, os
servidores pblicos, titulares do direito de greve. Porm, tal e qual lcito
matar a outrem em vista do bem comum, no ser ilcita a recusa do
direito de greve a tais e quais servidores pblicos em benefcio do bem
comum. No h mesmo dvida quanto a serem eles titulares do direito de
greve. A Constituio , contudo, uma totalidade. No um conjunto de
enunciados que se possa ler palavra por palavra, em experincia de leitura
bem comportada ou esteticamente ordenada. Dela so extrados, pelo
intrprete, sentidos normativos, outras coisas que no somente textos. A
fora normativa da Constituio desprendida da totalidade, totalidade
normativa, que a Constituio . Os servidores pblicos so, seguramente,
titulares do direito de greve. Essa a regra. Ocorre, contudo, que entre os
servios pblicos h alguns que a coeso social impe sejam prestados
plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a
manuteno da ordem pblica e a segurana pblica, a administrao da
Justia --- onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades
indelegveis, inclusive as de exao tributria --- e a sade pblica no
esto inseridos no elenco dos servidores alcanados por esse direito.
Servios pblicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades
desenvolvidas pela polcia civil so anlogas, para esse efeito, s dos
militares, em relao aos quais a Constituio expressamente probe a
greve [art. 142, 3, IV]. 4. No julgamento da ADI 3.395, o Supremo Tribunal
Federal, dando interpretao conforme ao artigo 114, inciso I, da
Constituio do Brasil, na redao a ele conferida pela EC 45/04, afastou a
competncia da Justia do Trabalho para dirimir os conflitos decorrentes das
relaes travadas entre servidores pblicos e entes da Administrao qual
esto vinculados. Pedido julgado procedente.

(Rcl 6568, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em


21/05/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-
02375-02 PP-00736)

1.3. Modernidade
1.3.1. Augusto Comte
Aspectos sociolgicos
Considerado o pai da sociologia, Comte teorizou e dividiu a evoluo da sociedade em trs
estgios (famosa Lei dos Trs Estgios):
a) Religioso: sociedades primitivas, com organizao social voltada religio e f.
b) Metafsico: sociedades que iniciam a racionalizao do pensamento, mas ainda
conservando grande parte de suas ideias espirituais, como na Grcia antiga.
c) Cientfico: racionalismo puro, que traria a iluminao para o homem.
No modelo do estgio cientfico europeu, a cincia seria uma viso emprica, concreta e
experimental da sociedade. A sociologia seria o estudo objetivo do comportamento humano e
das instituies sociais.
De acordo com a teoria Comtiana, o desenvolvimento da sociologia possibilitaria ao homem
planejar de forma racional a vida social e trazer o conforto material e espiritual necessrios. O
estudo sociolgico seria a soluo de tudo, da fome, da pobreza etc.
Comte, entretanto, teve muita f na sociologia, com base num cientificismo que,
posteriormente, se mostrou irreal e em constantes ataques pelos cticos e pelos relativistas.
Ele quis explicar a sociedade como se ela fosse uma mquina, sujeita a obviedades lgicas
como teoremas matemticos.
Sua proposta frutificou e ganhou grande espao no Direito, com o positivismo jurdico, que
durou, numa concepo pura, at o fim da 2 GM, quando ento declinou fortemente.
Os grandes opositores do positivismo (cientificistas) so os racionalistas (argumentativistas).
Aspectos jurdicos
Comte no deu ateno para o Direito. Por qu? Pois ele considerava que, com o
desenvolvimento da sociologia, no seriam mais necessrios direito, religio, moral ou
qualquer tipo de conhecimento de base axiolgica. A sociologia supriria tudo.
Assim, ele dedicou seu tempo a desenvolver aquilo que achava ser a soluo de todos os
problemas do mundo. V-se, pois, que foi muito tempo perdido.
1.3.2. mile Durkheim
Aspectos sociolgicos
Emlio centrou seus estudos nos fatos sociais.
O que fato social?
Para mile Durkheim, fatos sociais so "coisas". So maneiras de agir, pensar e sentir exteriores
ao indivduo, e dotadas de um poder coercitivo. No podem ser confundidos com os
fenmenos orgnicos nem com os psquicos, constituem uma espcie nova de fatos. So fatos
sociais: regras jurdicas, morais, dogmas religiosos, sistemas financeiros, maneiras de agir,
costumes, etc.
um fato social toda a maneira de fazer, fixada ou no, suscetvel de
exercer sobre o indivduo uma coao exterior.; ou ainda, que geral no
conjunto de uma dada sociedade tendo, ao mesmo tempo, uma existncia
prpria, independente das suas manifestaes individuais. Ou ainda: todas
as maneiras de ser, fazer, pensar, agir e sentir desde que compartilhadas
coletivamente. Variam de cultura para cultura e tem como base a moral
social, estabelecendo um conjunto de regras e determinando o que certo
ou errado, permitido ou proibido.
Para ele, o Direito seria apenas um fato social, o resultado do atuar da sociedade. Entretanto,
seria distinto dos demais ante a maior fora coercitiva que lhe conferida. Todos os fatos
sociais so coercitivos, j que condicionam e constrangem os indivduos, psiquicamente, a
atuar de tal ou qual modo. Por ter dado destaque ao direito, Durkheim considerado o pai da
sociologia do direito.
Assim, o direito fato social acima dos demais por ter fundamento social capaz de impor
sanes, perda de patrimnio e privao da liberdade, mais contundentes do que as sanes
dos outros fatos sociais.
Emlio era um empirista, pregava o dever de neutralidade e afastamento axiolgico do
socilogo.
Durkheim, para fundamentar sua teoria, fez a seguinte distino:
a) Solidariedade mecnica: sociedades em que o indivduo, considerado isoladamente,
tm pouca importncia, ele apenas uma engrenagem social. O agir mais coletivo,
sendo as pessoas praticamente fungveis entre si.
b) Solidariedade orgnica: fruto de sociedades mais desenvolvidas, nas quais a pessoa
tem mais importncia e uma maior influncia social.
Qual a importncia dessa bobagem? A evoluo social levou o direito a ser bem mais
restitutivo do que repressivo. Na sociedade mecnica, o indivduo mais fcil de ser cambiado
por outro em suas funes. O Direito, especialmente o penal, teria, pois, a funo de retirar da
sociedade a engrenagem defeituosa. J nas sociedades orgnicas, como o indivduo possui
mais valor, a sua retirada do meio social afetaria de forma mais contundente o todo orgnico.
Assim, muito mais importante a reparao do dano (fortalecimento da esfera cvel) do que a
pena pessoal. A preservao do indivduo com suas funes preserva a sociedade. Logo, com a
evoluo da sociedade, o Direito passa a ser muito mais restitutivo do que repressivo.
1.3.3. Max Weber
Max Weber, contemporneo de Durkheim, rompeu um pouco com a viso empirista do
positivismo, defendendo que o socilogo no poderia ter uma viso neutra e distante de seu
objeto de estudo, antes deveria mergulhar no universo, adotando o mtodo compreensivo
para aprender.
Em Weber, o fato social perde importncia em detrimento do AGIR SOCIAL, que seria o fato
social culturalmente valorado. A ao social weberiana o agir ordenado para o outro.
Diferentemente do fato social de Durkheim, na ao social o sujeito ativo e reativo ao
prximo.
Para ele, existiam quatro tipos ideais de aes sociais:
a) Racional com relao a fins: quando o homem pensa racionalmente para decidir em
vista da obteno de determinado resultado;
b) Racional com relao a valores: quando o homem no age orientado pelo resultado,
mas por um valor relevante a si, como, v.g., o sentimento de justia;
c) Social afetiva: condutas humanas movidas pelo sentimento.
d) Social tradicional: condutas humanas realizadas em decorrncia de costumes ou
hbitos.
Weber destacou a forte INFLUNCIA DA LEGALIDADE PARA A CONSOLIDAO DA SOCIEDADE
CAPITALISTA, por ter proporcionado maior segurana e estabilidade, formando uma conjuntura
propensa burguesia.
No que se refere ao Estado, ele traz trs espcies de legitimidades dos governantes:
a) Legitimidade carismtica: baseada em qualidades pessoais do governante;
b) Legitimidade tradicional: ligada a valores histricos e tradio de um povo, como a
hereditariedade;
c) Legitimidade legal-burocrtica: referente escolha dos governantes pelo povo e os
procedimentos de escolha.
Weber tambm escreveu uma importante obra chamada A tica protestante e o esprito do
capitalismo, na qual tentou explicar como o surgimento do protestantismo e rompimento com
o catolicismo permitiu tambm o cenrio para o desenvolvimento econmico.
1.3.4. Maquiavel
Em sua obra O Prncipe, descreveu como o governante deveria fazer para chegar ao poder e
mant-lo. Ele fez um estudo realista sobre a virtude do governante, no uma virtude do dever-
ser, dogmtica, mas sim uma virtude como ela , zettica.
Interessado no momento histrico pelo qual passava a Itlia (que no era ainda unificada),
utilizou-se de uma metodologia indutiva e emprica para explicar os diversos modos de
manuteno e exerccio do poder poltico.
A virtude, para ele, exatamente isso, reunir as condies necessrias para ficar no poder. Elas
poderiam ser vrias, o carisma, a inteligncia, a fora; no entanto, se houvesse de ser feita uma
escolha, sempre seria prefervel ser odiado, mas ter fora, do que ser amado, mas perder o
poder.
Classicamente diz-se que Maquiavel defendia que o bem deveria ser administrado a conta-
gotas, enquanto o mal, como um jato.
O colega era um pouquinho radical, como se pode ver. Suas ideias foram utilizadas, ainda que
no de forma aberta, como base para fundamentar regimes tirnicos e despticos; grande
exemplo se pode citar com Stlin, que a pretexto de manter em funcionamento a sociedade
sovitica, eliminou mais de 50 milhes de pessoas.
Seria uma espcie de utilitarismo levado a extremo.
1.3.5. Contratualistas
Os contratualistas deram importantes contribuies para a sociologia, para a poltica e para o
Direito. Isso porque buscaram explicaes tericas sobre quais seriam os fundamentos da
organizao poltico-social do Estado, sobre como se daria o processo de legitimao da
subordinao da maioria dos homens em detrimento de outros.
1.3.5.1. Thomas Hobbes
Hobbes, filsofo ingls do sculo XVII, imaginou que os homens, antes da criao do Estado,
viviam no que ele chamava de Estado da Natureza. O Estado da Natureza, para ele, era um
Estado de liberdade pura, absoluta, em que cada homem poderia fazer o que quisesse.
Assim, sempre prevaleceria a lei do mais forte, sendo clssica a frase de que o homem o lobo
do homem.
Ao escrever a obra O Leviat (1641), ele afirmou que o Estado da Natureza um Estado que
conduziria destruio humana, porque em um local em que cada um pode fazer tudo, em
que a liberdade absoluta, no h necessidade de se respeitar o outro. Ningum pode ter um
direito subjetivo contra a liberdade absoluta e o uso da fora, porque aquele que tem a fora
simplesmente no respeita o direito.
O Estado de Natureza aquele que leva ao caos e destruio do prprio ser humano. Quando
os homens despertam para isso, eles passam a exercer o seu extinto de preservao.
E como o homem se preserva? Com a criao do contrato social que origina o Estado.
Para ele o Estado criado por um contrato social em que cada ser humano entrega a sua
liberdade em troca de paz e segurana. Para Hobbes, ento, o Estado o somatrio das
liberdades individuais que foram entregues quando o homem quis sair do Estado catico da
Natureza.
O problema que o Estado que nasce desse contrato social, na ideia do Thomas Hobbes,
um Estado de Sujeio, em que o Estado sujeita o indivduo a partir do momento em que ele
passa a existir.
por isso que vrios regimes de fora encontram apoio na ideia de Thomas Hobbes, quando
ele afirma que depois que o homem entrega a sua liberdade, cabe ao Estado garantir a paz e a
ordem. E as aes do Estado so irresistveis ao homem, porque o homem j no tem mais a
liberdade, se ele entregou essa liberdade para o Estado.
Direitos fundamentais e contratualismo em Hobbes: em Hobbes, como o objetivo do Estado
a sobrevivncia da raa humana, praticamente no existem direitos fundamentais. O homem
cede quase toda sua liberdade para viver em paz. No Leviat, h uma mnima passagem que
reconhece um direito ao homem oponvel contra o Estado, que seria o direito de resistncia
para preservar sua vida.
Como se pode facilmente perceber, o camarada no era muito f da democracia. O Estado,
aps criado, virava um monstro.
1.3.5.2. John Locke
Locke um autor mais moderado do que Thomas Hobbes. Ele baseia sua obra tambm no
contrato social, mas afirma que antes do Estado, o homem no vivia no caos. O homem se
organiza naturalmente. Para Locke, jamais houve o Estado de Natureza na concepo
hobbesiana.
Em Locke j era possvel, por exemplo, exercer a propriedade no Estado da Natureza, s que
nesse Estado havia algumas questes que no eram resolvidas. Por exemplo, quem poderia
resolver as questes dos conflitos de interesse? Quem estaria legitimado para exercer o poder
de polcia? Eram questes no resolvidas, motivos pelos quais o homem sentiu necessidade de
criar o Estado.
Ento, na principal obra do John Locke, II Tratado sobre o Governo Civil o Estado da Natureza
no um Estado de caos e j existem direitos que podem ser exercidos; alm disso, o Estado
no um Estado Sujeio, mas um Estado de Cooperao.
Locke afirma o seguinte: o homem para criar o Estado no entrega a sua liberdade toda, mas
parte dela. Isso faz toda a diferena, at para a teoria dos Direitos Fundamentais.
Como o homem entregou parte de sua liberdade para a criao do Estado, a parte no
entregue corresponde exatamente aos direitos no passveis de serem renunciados, os direitos
da personalidade, os direitos fundamentais. Nisso v-se que em Locke, ainda que no tenha ele
afirmado expressamente, o rol de Direitos Fundamentais um rol declaratrio, de algo que j
existe antes do Estado.
Ento, o que justifica que o homem exera o direito em face do Estado (que a prpria
concepo de direitos fundamentais, pelo menos de primeira gerao, que so direitos que so
exercidos em face do Estado pois ele que o opressor dos direitos de primeira gerao) a
compreenso de que o homem no entregou toda a sua liberdade para a criao do Estado,
mas parte dela.
Locke tambm traz nessa obra a ideia de separao de poderes. Em geral, quando se estuda
separao de poderes, todo mundo comea falando em Montesquieu. S que o Locke, que
escreveu 50 anos antes de Montesquieu, j comea a falar em separao de poderes.
Suas ideias, entretanto, no foram consagradas porque sua tripartio se baseia nos podres
Executivo, Legislativo e Federativo. Como o que acabou prevalecendo na teoria da separao
de poderes foi a ideia de Montesquieu, quando se comea a falar em separao de poderes,
todo mundo comea a falar em Montesquieu.
Interessante tambm notar que o homem, por ceder parcela de suas liberdades ao Estado to
somente para que este administre o que coletivo, possui plenamente a legitimidade para
engatilhar processos revolucionrios quando os governantes no agem de acordo com o
motivo do contrato social.
1.3.5.3. Jean-Jacques Rousseau
Rousseau, diferentemente de Hobbes, afirmava que o homem, antes do contrato social, vivia
no Estado da Natureza feliz, alegre e saltitante, desfrutando de liberdade e igualdade. Sem
comandos polticos, o homem vivia no livre exerccio de seus direitos naturais, em uma Idade
de Ouro, onde no havia propriedade privada nem corrupo.
A desarmonia teria surgido quando alguns homens, prevalecendo de sua fora, impuseram o
domnio. De acordo com ele, a sociedade civil surgiu quando o primeiro indivduo fez um
cercadinho, bateu uma laje e bradou: isso me pertence.
Em sua obra O Contrato Social (1.762), o homem, visando recuperar seu bem estar primitivo,
teria transferido seus direitos naturais ao Estado em troca de direitos civis (v-se aqui a
dualidade rousseauniana entres direitos naturais e direitos civis, sendo que estes somente
seriam justos e legtimos se fundados naqueles). Direitos naturais, ento, seriam os direitos
civis sob a tutela do Estado. No haveria renncia liberdade, pois tal ato seria incompatvel
com a natureza humana. Toda a noo de contrato social deste filsofo est baseada no bem
comum, na unio de foras destinada utilidade geral, que no se limita ao somatrio das
vontades particulares.
Importante entender que Rousseau no buscava explicar o contrato social como um fato
histrico, mas sim como algo hipottico, filosfico.
Direito: como claramente se percebe, Rousseau era um jusnaturalista, tendo sua filosofia um
aspecto imanentista de justia, no advinda de Deus, mas dos prprios homens. E a justia, em
Rousseau, a observncia das leis justas que foram elaboradas com base nos direitos naturais
pela vontade geral de preservar direitos e liberdades inatos ao homem.
Veja bem, Rousseau escreveu e concebeu essas ideias, evidentemente, sabendo que a
realidade no era assim. Ele fez, de fato, uma grande crtica aos desmandos da poltica e da
sociedade, especialmente no cenrio miservel que se encontrava a Frana pr-revoluo.
1.3.5.4. Montesquieu
Charles Louis de Secondat, conhecido como o Baro de Montesquieu, rejeitava o mtodo
racionalista de conhecimento, pautando-se no empirismo histrico para desenvolver suas
teorias.
Jurdica e politicamente, teve ele grande importncia ao escrever o livro O Esprito das Leis,
que forneceu as bases definitivas para a consagrao da atual e majoritariamente adotada
teoria da separao das atribuies do poder, conhecida como teoria dos freios e contrapesos.
Montesquieu foi um nobre Francs que escreveu sobre as instituies inglesas entre os sculos
XVII e XVIII. A Inglaterra j possua uma monarquia constitucional na poca. A Revoluo
Inglesa acontece 140 anos antes da Revoluo Francesa e ela muito menos aguda do que a
Francesa, pois aquela foi se fazendo com o passar do tempo. Durante um perodo a Inglaterra
foi uma Repblica, logo depois houve o retorno de uma monarquia limitada, constitucional.
Ento, os ingleses passam de uma monarquia absoluta para uma Repblica que dura 40 ou 50
anos e que depois volta a ser uma monarquia constitucional, s que com limitaes de poder.
Ento, Montesquieu quando escreve sobre as separaes de poderes, ele escreve sobre as
instituies inglesas, e no sobre a Frana, pois essa estava num Absolutismo monrquico
ainda.
A doutrina do Baro no era de carter positivista. Pelo contrrio, ele era um jusnaturalista
teolgico, que afirmava existirem leis naturais que teriam sido criadas por Deus ao formar o
universo.
TEORIAS DA SEPARAO DAS FUNES (PODERES)
Assembleia que deliberaria sobre os negcios
Deliberativo
do Estado
Aristteles Teria prerrogativas e atribuies
Executivo
determinveis em cada caso
Judicirio Administrador da Justia
Elaborar as leis que disciplinariam o uso da
Legislativo
fora na comunidade civil
Aplica as leis aos membros da comunidade,
John Locke Executivo tanto na esfera judicial quanto na
administrativa
Funo de relacionamento com outros
Federativo
Estados
Legislativo Legislar
Montesquieu Executivo Exercer atividades executivas
Judicirio Exerccio da jurisdio
1.3.6. David Hume
Hume responsvel por uma verdadeira revoluo filosfica em seu tempo (sc. XVIII), j que
rompe com a supremacia da razo e com os mtodos racionais de se alcanar a verdade ao
estilo cartesiano e conduz sua reflexo para reconstruir o conhecimento humano a partir de
bases sensoriais. Mais claramente, Hume foi um ctico e um empirista, alicerando toda a
fonte de conhecimento humano sobre a experincia.
Ao repudiar o racionalismo, ele entendia que no tinha o homem capacidade cognitiva
suficiente, de per si, pelo simples esforo do pensamento, de atingir a essncia das coisas. Por
isso ele tanto prezava pelos sentidos corpreos, como a observao.
Em Hume, a moral somente existe por sua prpria utilidade, pela necessidade de adoo de
determinados comportamentos para no levar o homem autodestruio. a experincia
humana que determina o que bom, o que ruim, o que justo e injusto.
A utilidade geral o verdadeiro critrio estvel de justia, que se baseia numa moralidade
social, naquilo que os homens, de forma convencionada (no conveno no sentido formal,
mas uma conveno forjada com o tempo), julgam necessrio para a sociedade.
Logo, a justia no se define por critrios subjetivos, pelo que um indivduo considera justo,
mas sim pelo que objetivamente se tem como justo na coletividade.
Essas convenes podem mudar com o tempo.
Hume no se preocupa muito em analisar o homem como indivduo, ele tem uma postura mais
sociolgica, sua base filosfica a coletividade.
Para o filsofo, h regras naturais que regem a sociedade, no naturais no sentido jusfilosfico,
mas no sentido da convencionalidade humana, de que os homens aprendem com a vivncia
pelo fato de estarem insertos na sociedade. Por exemplo, no existe um direito natural (ordem
superior) de no limpar o nariz em pblico, mas o homem aprende que isso no deve ser feito
pois est fora da utilidade social.
Qual o espao do direito positivo aqui? Para Hume, se as regras da razo natural por algum
motivo no forem suficientes, deve-se promulgar leis positivas para ocupar seu lugar e dirigir a
sociedade. Se estas falharem, por sua vez, entram os precedentes judiciais.
1.3.7. Georg Hegel
Sofreu forte influncia de Kant, apesar de ter sido um pouco mais radical no que se refere s
possibilidades do racionalismo.
A obra hegeliana possui um vis essencialmente racionalista. Dizer que h um racionalismo, de
carter idealista, no pensamento hegeliano significa dizer que toda a teoria do conhecimento
vem marcada pela idea de que a realidade mora na racionalidade; o sujeito o construtor da
realidade das coisas, nada existindo fora do pensamento. Tudo o que conhecido j
pensamento.
Hegel acreditava piamente que o racionalismo humano era absoluto, um idealismo absoluto
em sentido objetivo. Ele negava qualquer limite ao conhecimento: o prprio absoluto
cognoscvel. Isso no tornava incompatvel, para ele, a necessidade da razo se valer de dados
empricos.
Dialtica hegeliana
Quando se afirma algo (tese), o contrrio est pressuposto no que vem afirmado (anttese), e
do confronto entre a afirmao e a contraposio surge a sntese. Para Hegel, tudo poderia ser
explicado com base na dialtica, inclusive as mudanas histricas e movimentos sociais, que
so frutos de diversas foras contraditrias que levam a um resultado especfico.
Doutrina hegeliana
Hegel se preocupou muito com questes epistemolgicas e com a ontognoseologia. O ponto
central o idealismo. Para ele, toda a realidade mora na racionalidade. Todo real s real
porque conhecido por um sujeito que lhe identifica como real, e, nessa medida, aquilo que j
foi conhecido, j se tornou real. Isso quer dizer que somente se torna conhecido aquilo que
refletido, idealizado pelo esprito, internalizado na mente da pessoa. Ao mesmo tempo,
somente a razo pode ordenar o real, de modo que este se torne racional. Isso no quer dizer
que tudo o que real racional. Dito de outra forma, nem tudo o que real racional,
tendo-se em vista aquilo que pode ser identificado como o caos, como o desordenado, pois
nisso no h razo.
Justia e Direito
Como todo o sistema de Hegel baseado no idealismo racional, somente pelo exerccio da
lgica se pode fazer a construo racional do Direito, na medida em que direito e justia
havero de ser identificados com o que h de racional e no com o que h de irracional.
Surgir a justia no somente como um mero dado axiolgico da sociedade, mas como a ideia
que norteia a formao do prprio direito. O direito consubstancia-se por meio da legislao, e,
com base na legislao, os indivduos agem para a defesa e construo de seus direitos. O
direito representa nada mais nada menos que uma manifestao do esprito objetivo, uma
manifestao que consiste na liberdade em grau mximo da capacidade volitiva humana.
1.3.8. Karl Marx

1.3.9. Antnio Gramsci


Pensador do sculo XX simptico a Marx, aperfeioou a dialtica marxista pois reconheceu que
no s o fator econmico que influencia na poltica, mas que essa tambm forja o fator
econmico.
Ele trouxe a discusso sobre a hegemonia, que se trata de uma posio ideolgica dominante.
O direito seria um sistema normativo que retrata o modelo dominante. Assim, se o Direito
reflete a hegemonia, o papel do Judicirio na defesa dos direitos fundamentais, especialmente
das minorias, seria contra-hegemnico.
Importante entender que, para Gramsci, o poder da classe dominante no reside apenas no
controle dos aparatos repressivos do Estado (se fosse, seria mais fcil modificar a ordem das
foras, pois a fora pura e simples sempre pode ser desafiada). O principal aspecto de
consolidao do poder a HEGEMONIA CULTURAL, exercida por intermdio do controle do
sistema educacional, das instituies religiosas e dos meios de comunicao, o que inibe a
potencialidade revolucionria.
Como exemplo pode-se citar o argumento da reserva do possvel, que, sob o manto da falta
de recursos, esconde um ideal liberal e de estado mnimo.
Gramsci traz tambm o conceito de intelectual orgnico, pessoa que no s pensa, mas
tambm participa da construo e formao da hegemonia, seja do lado dos conservadores,
seja do lado dos grupos de transformao.
Nesse sentido, o juiz muitas vezes atua como esse intelectual orgnico, seja confirmando a
hegemonia em decises que atendam os anseios do poder dominante, seja confrontando-a,
pelo exerccio do controle de constitucionalidade e do ativismo judicial, por exemplo.
1.3.10. Emannuel Kant
Filsofo alemo nascido no ano de 1724, na cidade de Konigsberg. Faleceu em 1804. Escreveu
importantssimas ideias que at hoje fundamentam inmeras prticas do dia a dia, tendo se
destacado, no que se refere ao Direito, ao falar sobre a moral e a liberdade.
Kant com sua concepo de autonomia refuta, principalmente, o desmo, o utilitarismo, o
naturalismo, o voluntarismo, portanto, nesse sentido, se ope tambm aos iluministas. Esses,
no deixam espao para a dimenso moral e, dessa forma, para a liberdade, pois a liberdade
precisa de uma dimenso moral. Para Kant, a moralidade no deve ser definida segundo
qualquer resultado, mas sim segundo o motivo que a conformidade da ao com a lei moral.
Isso liberdade, porque agir moralmente agir de acordo com o que realmente somos,
agentes morais/racionais. A lei da moralidade, em outras palavras, no imposta de fora.
ditada pela prpria natureza da razo. Ser um agente racional agir por razes. Por sua
prpria natureza, as razes so de aplicao geral. Uma coisa no pode ser uma razo para
mim agora sem ser uma razo para todos os agentes numa situao relevantemente
semelhante. Assim, o agente de fato racional age com base em princpios, razes que so
entendidas como gerais em sua aplicao. isso que Kant quer dizer por agir de acordo com a
lei. (TAYLOR, 1997, p. 465).
A lei moral no deve ser definida de acordo com resultados especficos. Dessa forma a deciso
de agir moralmente a deciso de agir com o propsito de conformar a minha ao com a lei
universal. Isso corresponde a agir segundo minha verdadeira natureza raciona, e agir de acordo
com as exigncias de minha razo ser livre. Para Kant, a vontade dos seres racionais capaz
de promulgar a legislao universal a que se submetem, e esse o princpio da autonomia.
Seguir apenas os ditames do desejo cair na heteronomia. Kant discorda da noo do
humanismo iluminista segundo a qual os desejos emanam de ns e a vivncia deles
representaria uma espcie de autonomia. "A viso kantiana encontra sua segunda dimenso
na ideia de uma autonomia radical dos agentes racionais. A vida da mera satisfao dos desejos
no apenas rasa, mas tambm heternoma. A vida plenamente significativa aquela
escolhida pelo prprio sujeito" (idem, p. 491). Segundo Vincenti (1994, p. 8), existir como
sujeito significa no precisar referir-se a outro ser ou existncia para definir, compreender ou
justificar o que se , sujeito aquele que se sustenta ele mesmo na existncia, por isso a ideia
de sujeito est ligada autonomia. Para Kant, o que realmente "emana de mim" produzido
pela razo, e ela exige que se viva de acordo com princpios. Essa perspectiva se rebela contra
as que afirmam que a ao determinada pelo fato dado, pelos fatos da natureza, em favor da
prpria atividade como formuladora da lei racional.
A partir do pensamento de Kant podemos afirmar que tudo que h na natureza se conforma
com suas leis, exceto o homem. Isso porque o homem, na condio de ser racional, conforma-
se s leis universais que ele prprio formula. Por isso os seres racionais so autnomos e tm
uma dignidade particular22, se destacam da natureza por serem livres e autodeterminantes. (cf.
TAYLOR, 1997, p. 467). Esse status racional nos impe a obrigao de viver como agente
racional. A natureza racional a nica coisa que existe como um fim em si mesma. Esse carter
racional confere ao homem dignidade, todas as outras coisas tm um preo, mas o homem
possui dignidade. O homem, como ser racional, possui valor absoluto e no pode jamais ser
tratado como meio, o que podemos ver em uma das formulaes de Kant ao imperativo
categrico: "Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa
de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio"
(KANT, 1974a, 229). Por isso, na viso kantiana, a pretenso do naturalismo iluminista em
submeter tambm o homem s leis da natureza nada mais que heteronomia.
"O sentido da revoluo copernicana 23 consiste em ter ele acabado com o predomnio absoluto
do pensamento fsico e da filosofia naturalista [...]". (MESSER, 1946, p. 342). A libertao do
naturalismo iluminista que impunha uma necessidade natural onipotente e no deixava lugar
genuno para a liberdade, consiste na descoberta de que o objeto considerado pela fsica, a
natureza, no a realidade absoluta. Assim, a natureza no mais considerada coisa em si,
mas sim o sistema regular daquilo que o eu se representa. O eu se torna o Sol em torno do
qual os objetos giram. Ainda segundo Messer (idem, p. 343), Kant no teria realizado tal
revoluo se seu pensamento no se achasse to profundamente enraizado na sua conscincia
moral, se no tivesse levado em conta a vontade que se determina a si prpria e a lei que a
vontade impe a si prpria, ou seja, se no estivesse enraizado em sua concepo de
autonomia moral.
O conhecimento das cincias deve ser estimulado dentro de seus limites, no pode ser a
ltima instncia para a nossa concepo de mundo e da vida. Kant est certo de que o
imperativo categrico da conscincia regulativo e que a vontade tem que ser independente
das leis da natureza. Ainda, com isso Kant pensa o homem como cidado de dois mundos, o
mundo sensvel do conhecimento natural e o mundo supra-sensvel da liberdade; assunto que
retomaremos em seguida e central para entendermos a concepo de autonomia desse
autor.
"Kant segue Rousseau em sua condenao do utilitarismo. O controle instrumental-racional do
mundo a servio de nossos desejos e necessidades s pode degenerar num egosmo
organizado [...]" (TAYLOR, 1997, p. 466). Kant parte das fontes morais da internalizao ou
subjetivao, inauguradas por Rousseau, mas fornece uma nova base. Para ambos, a lei moral
vem de dentro e no pode ser definida por qualquer ordem externa. No entanto, para Kant, ela
no pode ser definida pelo impulso da natureza "em mim", mas apenas pela razo prtica que
exige uma ao de acordo com princpios gerais. Qualquer concepo moral que derive seus
propsitos normativos de uma ordem csmica ou de uma ordem dos fins da natureza humana
acarreta a abdicao da responsabilidade de gerar a lei por ns mesmos e cai na heteronomia.
Assim, a exaltao da natureza como fonte , para Kant, to heternoma quanto o utilitarismo.
A concepo de autonomia de Kant tambm se alia aos antivoluntaristas. Ele reprovava
fortemente o pensamento de dependncia de um ser racional s ordens e aos desejos de
outro, mesmo que este seja Deus, considerando essa concepo, de certa maneira, oposta
nossa ao livre essencial. "A moralidade da autonomia kantiana decisivamente oposta ao
voluntarismo, porque a racionalidade da lei moral que guia Deus e ns to evidente para ns
quanto para ele" (SCHNEEWIND, 2001, p. 556).
Kant no condena a razo instrumental voltada para o controle racional. Considera que o
desenvolvimento da razo instrumental, necessrio para o homem superar obstculos da
natureza e sobreviver, pode lev-lo racionalidade em sentido mais amplo (cf. TAYLOR, 1997, p.
468). Ele manteve-se um homem do Iluminismo, herda da filosofia de sua poca a
problemtica da maioridade e autonomia, mas se ops em aspectos essenciais. Preservou a
centralidade da razo, mas a pensou em sentido mais amplo que a razo instrumental. A
diferena fundamental que a questo crucial quanto autonomia para Kant o crescimento
em racionalidade, moralidade e liberdade, no em felicidade.
O erro do naturalismo iluminista ter interpretado mal o esprito com o qual a vida deve ser
vivida, o fim bsico que deve presidir tudo. No a felicidade, mas a racionalidade, a
moralidade e a liberdade. O homem pode, de fato, atingir um alto grau de civilizao sem se
tornar realmente moral. (idem).
Enfim, Kant manteve a leitura emprica e matemtica da natureza que os iluministas haviam
recebido de Galileu e Descartes, no entanto a restringiu natureza, no a aplicando ao
homem, como haviam feito os iluministas. Quanto ao homem, Kant o pensou como dotado de
alma espiritual com o poder de pensar o universal, vinculando a isso, sua liberdade e
dignidade, sua autonomia.
Na Crtica da Razo Pura, Kant demonstrou a possibilidade das cincias matemticas e naturais
e acabou chegando negao de uma metafsica que se apia na mesma objetividade e
universalidade dessas cincias. A razo terica ficaria limitada ao mbito da experincia. S
podemos conhecer os fenmenos que nos so acessveis pelos sentidos; liberdade,
imortalidade da alma e Deus, temas da metafsica, no so objetos de conhecimento.
Rousseau j havia condenado a pretenso da filosofia iluminista de buscar o bem no acrscimo
de conhecimento. O progresso humano no campo especulativo no significa o progresso moral
do homem. A partir da impossibilidade da metafsica enquanto conhecimento, Kant precisa
construir uma crtica para conhecer as possibilidades que a razo dispe para elaborar uma
metafsica.
Na Crtica da Razo Prtica, Kant demonstra que a razo pura prtica por si mesma, ou seja,
ela d a lei que alicera a moralidade, a razo fornece as leis prticas que guiam a vontade. Leis
prticas so princpios prticos objetivos, regras vlidas para todo ser racional. Elas se
diferenciam das mximas que so princpios prticos subjetivos, regras que o sujeito considera
como vlidas apenas para sua prpria vontade. "Admitindo-se que a razo pura possa encerrar
em si um fundamento prtico, suficiente para a determinao da vontade, ento h leis
prticas, mas se no se admite o mesmo, ento todos os princpios prticos sero meras
mximas" (KANT, sd, p. 31).
Para Kant, se os desejos, os impulsos, impresses, ou qualquer objeto da faculdade de desejar
forem condies para o princpio da regra prtica, ento o princpio ser emprico, no ser lei
prtica, no haver unidade nem incondicionalidade do agir, e assim, no garantir a
autonomia. A lei moral deve independer da experincia. Uma vontade boa determina-se a si
mesma, independentemente de qualquer causalidade emprica, sem preocupar-se com prazer
ou dor que a ao possa provocar. Uma moral que se determina por causas empricas cai no
egosmo. "Todos os princpios prticos materiais so, como tais, sem exceo, de uma mesma
classe, pertencendo ao princpio universal do amor a si mesmo, ou seja, felicidade prpria"
(idem, p. 33). Para Kant a busca da felicidade prpria concerne faculdade inferior de desejar,
ela se relaciona s inclinaes da sensibilidade e no razo. O princpio do amor por si ou da
felicidade jamais poderiam servir de fundamento para uma lei prtica, tendo em vista sua
validade que apenas subjetiva. Cada um coloca o bem estar e a felicidade em uma coisa ou
outra, de acordo com sua prpria opinio a respeito do prazer ou da dor. Se formulssemos
uma lei subjetivamente necessria como lei natural, seu princpio prtico seria contingente e
no garantiria a autonomia.
Somente a razo, determinando por si mesma a vontade, uma verdadeira faculdade superior
de desejar. "Um ser racional no deve conceber as suas mximas como leis prticas universais,
podendo apenas conceb-las como princpios que determinam o fundamento da vontade, no
segundo a matria, mas sim pela forma" (ibid, p.37). Um ser racional no pode conceber seus
princpios subjetivos prticos, suas mximas, como leis universais. A vontade para ser moral
no deve determinar-se pelo objeto, dever abstrair a matria da lei para reter-lhe apenas a
forma, a universalidade.
Em suma: ou um ser racional no pode conceber os seus princpios subjetivamente prticos,
isto , as suas mximas como sendo ao mesmo tempo leis universais ou, de forma inversa, deve
admitir que a simples forma dos mesmos, segundo a qual se capacitam eles para uma
legislao universal, reveste esta de caracterstico conveniente e apropriado. (ibid).
Para o filsofo de Knigsberg, a vontade s pode ser determinada pela simples forma
legislativa das mximas. A mera forma da lei s pode ser representada pela razo e no pelas
leis naturais que regem os fenmenos. A vontade deve ser independente da lei natural dos
fenmenos, e essa independncia se denomina liberdade. Ento, a vontade que tem como lei a
mera forma legisladora das mximas uma vontade livre. "A razo pura por si mesma
prtica, facultando (ao homem) uma lei universal que denominamos lei moral" (ibid, p. 41). A
fora da lei moral est em sua absoluta necessidade e em sua universalidade. Ora, a
universalidade da lei moral, para Kant, significa que ela tem de valer no s para os homens,
mas para todos os seres racionais em geral (cf. KANT, 1974a, p. 214). Em Kant, universalidade
significa racionalidade, se o dever ordena universalmente porque racional. J a absoluta
necessidade denota uma necessidade que no seja condicionada a nenhum outro fim, mas que
seja necessria por si mesma. Por isso a lei moral deve ser um mandamento, um imperativo,
que seja categrico e no hipottico. Em virtude de ser incondicional e universal, o imperativo
categrico possui apenas contedo formal, sendo, portanto, uma frmula. A lei moral deve ser
assim formulada, em termos de imperativo categrico 24: "Age de tal forma que a mxima de
tua vontade possa valer-te sempre como princpio de uma legislao universal" (KANT, sd, p.
40). Segundo Kant, ns temos conscincia imediata dessa lei, ela se impe como um fato, um
fato da razo. Mas no um fato emprico, o nico fato da razo pura que se manifesta como
originariamente legisladora, impe-se a ns de forma a priori.
Todavia, no homem, a lei possui [...] a forma de um imperativo, porque, na qualidade de ser
racional, pode-se supor nele uma vontade pura; mas, por outro lado, sendo afetado por
necessidades e por causas motoras sensveis, no se pode supor nele uma vontade santa, isto
, tal que no lhe fosse possvel esboar qualquer mxima em contraposio lei moral. Para
aqueles seres a lei moral, portanto, um imperativo que manda categoricamente, porque a lei
incondicionada. (idem, p. 42).
A lei moral para ns um dever. a conscincia do dever que nos mostra que a razo
legisladora em matria moral, que a razo prtica em si mesma e que o homem livre. A
partir disso, Kant na Crtica da razo prtica formula o seguinte teorema: "A autonomia da
vontade o nico princpio de todas as leis morais e dos deveres correspondentes s mesmas"
(ibid, p.43). O princpio da moralidade a independncia da vontade em relao a todo objeto
desejado, ou seja, de toda matria da lei e, ao mesmo tempo, a possibilidade da mesma
vontade determinar-se pela simples forma da lei. Assim, a liberdade possui o aspecto negativo
e o positivo, os quais convergem na ideia de autonomia. A lei moral apenas exprime a
autonomia da razo pura prtica, ou seja, a liberdade.
Fica demonstrada assim a possibilidade e a centralidade da razo prtica e da autonomia na
teoria kantiana:
Revela esta analtica que a razo pura pode ser prtica, isto , pode determinar por si mesma
a vontade, independentemente de todo elemento emprico; - e demonstra-o na verdade
mediante um fato, no qual a razo pura se manifesta em ns como realmente prtica, ou seja,
a autonomia, no princpio da moralidade, por meio do que determina a mesma a vontade do
ato. - Por sua vez, a Analtica mostra que este fato est inseparavelmente ligado conscincia
da liberdade da vontade, identificando-se, alm disso, com ela. (ibid, p. 49).
A lei moral implica que a vontade possa ser livre na medida em que se determina por um
motivo puramente racional. Mas o homem est sujeito s leis da causalidade enquanto
pertencente ao mundo sensvel, e por outro lado tem conscincia que livre enquanto
participante da ordem inteligvel.
Pelo dever, o homem sabe, pois, que no somente o que aparenta a si mesmo, isto , uma
parte do mundo sensvel, um fragmento do determinismo universal, mas tambm uma coisa
em si, a fonte de suas prprias determinaes. A razo prtica justifica assim o que a razo
terica tinha concebido como possvel no terceiro conflito da antinomia: a conciliao da
liberdade que possumos como nomenos, com a necessidade de nossas aes como objetos da
experincia no fenmeno25. (BRHIER, sd, p.205).
Dessa forma, Kant confere ao homem dois mundos, o mundo da causalidade, no qual no
possvel prever grau de liberdade para um fenmeno fsico e, o mundo da liberdade 26, que o
mbito da razo prtica no qual possvel autonomia. O homem considerado como
fenmeno, sujeito necessidade natural, e como coisa em si27, ou livre. A liberdade s
possvel porque a coisa em si no est determinada e, portanto, no cognoscvel. A razo
terica no atinge o "ser noumnico", j a razo prtica se refere ao "ser noumnico". Assim,
os conhecimentos devem limitar-se sntese entre a sensibilidade e categorias do
entendimento, ou seja, aos fenmenos. J no domnio prtico, "a razo se aplica a motivos
determinantes da vontade, enquanto faculdade de produzir objetos correspondentes, podendo
determinar-se a si mesma, engendrando sua prpria causalidade, na sua atuao em relao a
si mesma" (MARTINI, 1993, p. 114). Assim, como participantes do mundo noumnico, somos
livres, e como participante do mundo fenomnico, somos determinados. No entanto, segundo
Brhier (sd, p. 199), o determinismo uma lei do nosso conhecimento, no uma lei do ser, se
aplica realidade tal como a conhecemos, e no tal como ela .
A distino kantiana entre dois mundos abre um espao legtimo para o livre-arbtrio, j que o
mundo noumnico no determinado pelas leis da causalidade que determinam o mundo
fenomnico. Se o livre-arbtrio no deixar fundamentar-se pelo dever, que dado na razo
prtica, ou fundamentar-se em algo que contrrio a esse dever, a ao ser heternoma. Em
resumo, ao autnoma aquela que se guia pela prpria lei, que lei da razo prtica, e ao
heternoma aquela que se guia por algo que externo ou contrrio lei da razo prtica.
Quando a vontade busca a lei, que deve determin-la, em qualquer outro ponto que no seja a
aptido das suas mximas para a sua prpria legislao universal, quando, portanto, passando
alm de si mesma, busca essa lei na natureza de qualquer dos objetos, o resultado ento
sempre heteronomia. (KANT, 1974a, p. 239).
Para Kant, a liberdade prtica , ento, a independncia da vontade em relao a toda lei que
no seja a lei moral. O homem no determinado pela natureza, e, pelo livre-arbtrio, pode
escolher agir por dever, e nisso consiste sua autonomia. Ainda, a distino kantiana entre o
carter inteligvel e o sensvel, alm de negar o determinismo do homem pela natureza, nega o
determinismo teolgico. O homem assume a reinvidicao de responsabilidade total.
No entanto, penso que a concepo de autonomia de Kant mantm a questo esttica
subjugada ao dever, seu formalismo restringe demasiadamente o sentido emprico, existencial
da autonomia. Dessa forma, podemos dizer que Kant tambm promove um reducionismo 28 da
autonomia, no entanto, no sentido inverso ao que os iluministas haviam feito. E, importante
destacarmos que a dimenso esttica deve estar bem presente numa educao ou
pensamento que vise formar para a autonomia, por ser de carter diretamente individuante,
instncia que necessariamente integra o ser autnomo do homem.
Na Crtica da razo pura e na Crtica da razo prtica, Kant enfatiza a distino entre razo
terica e razo prtica, na Crtica da faculdade do juzo ele aponta a faculdade de julgar como
possibilitadora da passagem de um domnio para outro, prope a tarefa de tentar uma
mediao entre os dois mundos. Assim o entendimento a fonte dos conhecimentos, a razo o
princpio de nossas aes e o juzo tem a funo de pensar o mundo sensvel em referncia ao
mundo inteligvel (cf. PASCAL, 1999, p. 177). na faculdade do juzo 29 que Kant encontra o
intermedirio procurado. Dessa forma, Kant procura na terceira crtica resgatar a dimenso
esttica da autonomia que fica subjugada ao formalismo da lei moral na segunda crtica. No
entanto, mesmo na terceira crtica, a ideia de felicidade permanece submetida ideia de dever
e universalidade, e, portanto, em Kant, a dimenso esttica da autonomia no devidamente
acionada. Segundo Suzuki (1989, p. 12), Schiller vai procurar acabar a tarefa iniciada por Kant
na Crtica da faculdade do juzo, conseguindo dar maior nfase dimenso esttica da
autonomia.
A morte para Kant
Fortunately, there is more. In Immanuel Kant's "Critique of Pure Reason," the great philosopher explained how space and time
are forms of human intuition. Indeed, everything you see and experience is information in your mind. If space and time are tools
of the mind, then we shouldn't be surprised that at death there's a break in the connection of time and place. Without
consciousness, space and time are meaningless; in reality we can take any time -- or any spatial plane -- and estimate everything
against this new frame of reference.

1.3.11. Hans Kelsen

1.3.12. Giorgio Del Vecchio

1.3. Contemporaneidade
1.3.1. Robert Alexy
Vide item 2.15.4. Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy.
1.3.2. Ronald Dworkin
Introduo: antipositivismo e anti-utilitarismo dworkiano
Ronald Dworkin foi um clebre jusfilsofo que buscou elaborar uma teoria do direito de forma
totalmente crtica ao positivismo jurdico e ao utilitarismo.
Em relao ao positivismo jurdico, o filsofo defendia que no se poderia conceber o direito
como um legalismo estrito a ser realizado pelo juiz. No concordava ele com a ideia de que
direito era simplesmente um processo subsuntivo das normas positivadas aos fatos
apresentados, nascendo da a lei do caso concreto. Antes, ele outorgava uma imensa
importncia interpretao, j que o direito seria fato interpretativo dependente das
necessidades da prtica social, comunitria e institucional dos agentes de justia.
Acerca do utilitarismo, sabe-se que tradicionalmente os utilitaristas opuseram-se noo de
direitos humanos, sendo que Jeremy Bentham chegou mesmo a consider-los algo fictcio. O
princpio fundamental do utilitarismo que o bem-estar de qualquer indivduo no pode
contar mais do que o bem-estar geral, e, portanto, a ideia de que um indivduo possua direitos
que podem se sobrepor ao bem comum rechaada por alguns utilitaristas que primam pela
maximizao da felicidade geral. Esta geralmente entendida em termos de prazer, no
utilitarismo clssico, ou de satisfao de interesses, desejos ou preferncias, nas verses
contemporneas do utilitarismo.
Dworkin sustenta que essas teorias utilitrias possuem uma deficincia no seu modo de
justificao. A defesa do bem-estar geral comumente feita no utilitarismo a partir da noo
de que, por exemplo, o prazer um bem em si. Todavia, ele considera essa ideia absurda para
justificar polticas pblicas. Assim, se o bem-estar uma noo fundamental da poltica,
ento temos que encontrar uma razo melhor para adot-la. Para ele, esta justificao
dada pela ideia de igualdade.
A interpretao como meio de alcanar a justia
O direito deve ser visto como instrumento que realiza valores e expectativas de justia que lhe
so anteriores. Isso no pode ser feito no modelo positivista propugnado por Kelsen. Para
Dworkin, a interpretao no direito essencial, especialmente mediante sua posio de que o
juzo jurdico no pode ser feito sem o juzo moral.
Porm, ele no quer, com isso, ir de encontro ao sistema jurdico vigente para afirmar a
inexistncia de parmetros judiciais de deciso ou conceder uma carta branca aos juzes para
julgar.
Para Dworkin, a atividade interpretativa, inerente ao Direito, essencialmente evolutiva, na
medida em que as concepes jurdicas do ontem so remanejadas, a cada case, para ser o
melhor possvel hoje. A forma pela qual se interpretava ontem recebe constantemente
ajustes, adequaes e acomodaes para caber no hoje 1.
No marco terico dele, duas regras presidem a ideia de interpretao:
a) Convenincia: levantamento dos precedentes e argumentos cabveis perante o caso
analisado;
b) Valor: escolha do valor de justia que se acolhe para orientar a seleo dos
argumentos, de acordo com a ideia de que a justia exige a igualdade para se
manifestar.
Dworkin trabalhou muito com a ideia de moral poltica. Para ele, moral poltica a norma
fundamental que rege sua teoria. E qual seria ela? Igual respeito e igual ateno. Importante
entender que o filsofo se taxava de liberal. Assim, numa primeira fase de sua produo
literria, ele adotava o entendimento kantiano de que a autonomia individual deveria ser
observada, no podendo o Estado interferir exceto para proteger as prprias liberdades
individuais.

1
Nessa perspectiva, o Direito fruto de uma concepo histrica de justia de um conjunto de
participantes. Veja-se, aqui, presente a ideia Gadameriana de espiral hermenutica.
Porm, avanando em suas obras, percebe-se que ele passa a entender que a satisfao do
bem particular privado no pode ser conquistada sem que alguns elementos de justia
(pblicos) intervenham para a sua realizao. A justia entendida como condio de bem
estar para a realizao dos indivduos.
A filosofia poltica de Dworkin parece ser algum tipo de liberalismo idealizado. Isso quer dizer o
seguinte: teoricamente, parece no haver realmente conflito entre liberdade e igualdade, mas
nas prticas das economias capitalistas, nas quais o seu igualitarismo liberal encontra seu lugar
natural, h certamente um antagonismo entre esses ideais polticos. Por isso, autores como
Rawls, ao darem prioridade para as liberdades e imediatamente reconhecerem que elas
produzem desigualdades sociais, parecem ser mais realistas. Portanto, ao colocar a igualdade
como fundamento do liberalismo, Dworkin levado a aceitar, em primeiro lugar, um conceito
meramente formal de igualdade (igual respeito e considerao) e, em segundo, tipos de
igualdade mais substantivos (de recursos, de oportunidades etc.), mas que ainda esto longe
de satisfazerem uma verso mais radical de igualitarismo.
Hermenutica, razoabilidade e coerncia do direito
Como visto, a interpretao um aspecto crucial para o desenvolvimento do prprio Direito,
pois permite entender que ele no se exaure num conjunto de normas 2, j que pressupe,
alm das regras positivadas, princpios igualmente vinculantes da atividade judicial 3.
Para Dworkin as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de
que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a regra vlida e a
consequncia normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida. No caso de coliso
entre regras, uma delas deve ser considerada invlida. Os princpios, ao contrrio, no
determinam absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais devem ser
conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios. 4 Da a afirmao de
que os princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso (dimension of
weight), demonstrvel na hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o princpio com
peso relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade.
Os princpios, para Dworkin, geralmente sero invocados nos casos difceis (hard cases),
quando h lacunas, antinomias ou ambiguidades insuperveis, ou quando inexistir precedente
apto a amparar o que analisado (lembrar que Dworkin trabalha num contexto de commom
law, apesar de sua teoria ser perfeitamente consentnea com a civil Law).
2
Dworkin entende que norma sinnimo de regra, diferentemente de outros doutrinadores que
entendem que normas so regras e princpios.
3
Lembrar que para o positivismo jurdico clssico, os princpios no tinham fora normativa, eram meras
diretrizes.
4
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 6* tir., p. 26, e "Is law a system of rules?", in The Philosophy
ofLaw, p. 45.
Ademais, os princpios sempre sero tidos como instrumentos de auxlio deciso judicial.
Nessa direo, a distino elaborada por Dworkin no consiste numa distino de grau, mas
numa diferenciao quanto estrutura lgica, baseada em critrios classificatrios, em vez de
comparativos, como afirma Robert Alexy. A distino por ele proposta difere das anteriores
porque se baseia, mais intensamente, no modo de aplicao e no relacionamento normativo,
estremando as duas espcies normativas (regras e princpios).
Pois bem.
Em Dworkin, quando se passa a pensar a coerncia do Direito como uma grande mecnica que
rene regras e princpios, a razoabilidade (fairness) do Direito deixa de depender apenas da
lgica intrassistmica (ou seja, de uma anlise do direito positivo) e passa a depender da lgica
intersistmica (aquilo que as instituies humanas reconhecem como prticas socialmente
legtimas), em face da recorribilidade histria e prtica (prxis) em torno da justia. Se a
aplicao do direito sempre depende de uma releitura do passado, de forma a se chegar a um
ponto melhor, histria e interpretao andam juntas na definio da ideia de coerncia do
Direito.
O fato de o juiz basear sua interpretao num fundamento histrico no o autoriza a agir com
arbitrariedade, mas sim o vincula tambm a dados constantes no ordenamento jurdico, mas
no necessariamente positivados: os princpios. Isso elimina do juiz a possibilidade de recorrer
ao direito alternativo, o completo atropelo das normas positivadas para aplicar o solipsista
ideal pessoal de Justia.
Liberdade X Igualdade
Dworkin um liberal igualitrio. Na coliso existente entre liberdade e igualdade, ambos os
princpios se fazem imprescindveis. Assim, Dworkin constri seu sistema de forma a
responsabilizar os indivduos pelas escolhas que fazem (liberdade), mas desde que haja a
responsabilidade da sociedade em criar as oportunidades para que as escolhas individuais
sejam efetivas (liberdade).
Dworkin se diferencia, com esse modelo, dos igualitrios antigos, os quais embora afirmem
que a comunidade possui o dever coletivo de tratar igualmente a todos, ignoram a
responsabilidade dos indivduos por suas escolhas pessoais. Diferencia-se tambm dos
libertrios, os quais enfatizam a responsabilidade pessoal e deixam de reconhecer a
responsabilidade coletiva.
Ele se vale, para promover essa coerncia entre os dois princpios, da estratgia da ponte,
pela qual um dos princpios no tem convivncia autnoma sem o outro.
1.3.3. Herbert Hart5
1.3.3.1. Introduo
Este artigo tratar sobre uma particular concepo positivista do Direito. As pginas que
seguem estaro dedicadas a analisar as principais contribuies tericas de Herbert L. A. Hart.
Explica-se esta escolha com base nas seguintes justificativas: 1) porque tanto Kelsen como
Ross deixaram evidente em suas teorias que o Direito tem a peculiaridade de ser, ao mesmo
tempo, um sistema normativo e um fato social, tal como pensa Hart. Um dos problemas que
ambos os autores enfrentaram, e ao qual no conseguiram dar uma resposta adequada, reside
na elaborao de uma teoria da validez capaz de abranger esta natureza dual do Direito. A este
vazio terico soma-se a obra jurdica de Hart, que uma significativa conciliao das teses de
Kelsen e Ross.
2) Hart era um liberal. Escreveu contra a pena de morte, contra a perseguio das pessoas pela
sua preferncia sexual, a favor do direito ao aborto. Era, tambm, um convicto defensor da
democracia e, assim como Kelsen, sua concepo de Direito est vinculada defesa do Estado
democrtico e, sobretudo, dos valores de tolerncia e liberdade. Hart se prope a elaborar
uma teoria do Direito que ele define como sociologia descritiva.
O que Hart procura descrever o modo como os juristas e as pessoas comuns usam a
linguagem do Direito. Para fundamentar sua teoria, Hart emprega os instrumentos elaborados
pela filosofia analtica que ele entende como um mtodo que permite no s sopesar o
significado das expresses, mas tambm entender melhor o funcionamento das instituies
sociais e, em particular, o Direito. Ele considera que necessrio diferenciar no Direito como
em certa medida o fez Ross um aspecto interno e outro externo, distino que permite
examinar o fenmeno jurdico sob dois pontos de vista: o interno e o externo.
1.3.3.2. Hart e a Defesa do Positivismo Jurdico Metodolgico
1.3.3.2.1. A Estrutura Do Ordenamento Jurdico
O que o Direito? Segundo sua opinio, para encarar este questionamento necessrio
saber: (1.) em que se diferencia o Direito das ordens respaldadas por ameaas; (2.) em que
se distingue a obrigao jurdica da obrigao moral; (3.) que so as normas jurdicas e, em
que medida, o Direito uma questo de normas. Alguns dos problemas fundamentais da
teoria jurdica encontram-se no mbito das relaes entre o Direito e a coero, o direito e a
moral e o Direito e as normas. Ao buscar dar uma resposta a estas questes, Hart desenvolve
uma teoria do Direito com duas caractersticas fundamentais: (a) geral, no sentido que busca
explicar qualquer sistema jurdico vigente nas complexas sociedade contemporneas. e (b)

5
Tpico elaborado com base no artigo UM MODELO DE POSITIVISMO JURDICO: O PENSAMENTO DE
HERBERT HART, de Sheila Stolz, professora da FUFRG.
descritiva, posto que pretende elucidar a estrutura do Direito e o seu funcionamento sem
considerar, deste modo, a justificao moral das prticas jurdicas analisadas.
Com base nestes alicerces, Hart critica a teoria positivista elaborada por John Austin (cujas
razes se remontam a Jeramy Bentham) que delimitou os pilares do positivismo ingls na
separao categrica entre o Direito que e o Direito que deve ser e na insistncia de que os
fundamentos de um sistema jurdico no devem ser buscados em nenhuma teoria moral ou
justificativa. Dentro desta tradio positivista, Austin formula sua teoria imperativa do Direito
afirmando que este um conjunto de ordens respaldadas por ameaas ditadas pelo soberano
no exerccio de seu poder soberano e legislativo ilimitado.
Hart comparte parcialmente as duas afirmaes centrais do positivismo clssico, mas refuta a
concluso de Austin conforme a qual o critrio de identificao das regras jurdicas se encontra
no hbito dos cidados de obedecer a um soberano, uma vez que o Direito, em uma sociedade
organizada, no pode ser identificado satisfatoriamente respondendo as perguntas: (1) quem
o soberano? e (2) quais so as suas ordens? Este critrio adequado para identificar mandados
como as ordens dadas por um assaltante a sua vtima, mas inadequado para explicar a
percepo que os cidados tm de uma vida social institucionalizada, como a dos sistemas
jurdicos contemporneos. Ao juzo de Hart, um dos erros de Austin foi no construir a noo
de regra sem a qual impossvel explicar a estrutura e o funcionamento do Direito que deve
ser entendido como um conjunto de regras que formam parte de um sistema jurdico. Para
Hart, o ordenamento jurdico formado por um conjunto de regras que ele denomina de
regras primrias e por trs tipos de regras secundrias: regras de reconhecimento, regras de
alterao/modificao e regras de adjudicao.
Com a inteno de manter a distino de Hart entre regras primrias e secundrias, Hacker e
MacCormick propuseram algumas reformulaes a esta distino, reforando a essencialidade
da tipologia das normas apresentada por Hart e o fato de tal tipologia ser, na opinio do
prprio autor, ambgua e imprecisa, o que a converte, irremediavelmente, em banco de muitas
crticas. Uma destas crticas aponta para a rigidez de tal distino e ao fato de que, em
determinadas situaes, pode ser difcil delimitar quando uma norma uma regra
eminentemente primria ou secundria. Outra repreenso relevante a de que esta tipologia
no incorpora em sua estrutura as normas permissivas. Mas certamente a crtica mais
importante advm do j mencionado debate entre Dworkin e Hart, em que o primeiro acusa o
autor em tela de preocupar-se excessivamente com as normas, ignorando os princpios.
A fim de complementar a estrutura fundacional da sua teoria, Hart cria a noo de rule of
recognition que pretende ser um remdio para a falta de certeza do regime de regras
primrias, bem como o instrumento adequado para a identificao de todo o material jurdico,
de modo que o status de uma norma como membro do sistema dependa de que ela satisfaa
certos critrios de validez estabelecidos na regra de reconhecimento. Dita regra, ademais,
uma norma ltima que subministra um critrio jurdico de validez supremo. Neste sentido,
todas as normas identificadas com referncia a este critrio so reconhecidas como normas
vlidas do ordenamento jurdico. No obstante, mister enfatizar que uma norma subordinada
pode ser vlida ainda que no seja geralmente obedecida, mas uma regra de reconhecimento
no pode ser vlida e rotineiramente desobedecida, pois ela somente existe como uma prtica
social eficaz e complexa. Ento, uma regra de reconhecimento existir como questo de fato
se, e somente se, eficaz. Para a verificao do grau de eficcia da regra de reconhecimento se
exige do cumprimento, a aceitao da mesma por seus destinatrios.
a presena da regra de reconhecimento que articula a ideia de sistema jurdico, ela que
distingue o Direito de outros sistemas normativos, como a moral, as regras de trato social e as
regras de jogo dado que estes sistemas no dispem, em seu interior, de uma regra ltima
que identifique toda e cada uma das normas existentes estabelecendo a sua pertinncia e
validez. A regra de reconhecimento ltima reconhecida/aceita pela maioria dos cidados.
Esta asseverao induz a muitas perguntas: 1) Alm dos cidados como categoria genrica,
existe outro sujeito que necessariamente deve aceitar a regra de reconhecimento?; 2) Podem
existir zonas de penumbra nos critrios ltimos de validez jurdica contidos na regra de
reconhecimento?; 3) A aceitao da regra de reconhecimento exige, necessariamente, uma
justificao moral? Estas perguntas so importantes para compreender o pensamento de Hart.
1.3.3.2.2 Os Conceitos De Existncia, Validez E Eficcia Jurdica
Articular uma concepo do Direito como sistema um requerimento terico que possibilita
estabelecer critrios para identificar e definir quais so as normas jurdicas que compem um
determinado conjunto normativo ao que normalmente se denomina ordenamento jurdico.
Na construo hartiana, uma norma somente pertencer a um ordenamento jurdico se a regra
de reconhecimento identific-la como tal, outorgando-lhe validez. Este o denominado critrio
de filiao. Para Hart, uma norma existe de fato, quando a conduta por ela estabelecida
geralmente obedecida. Hart adverte que se deve distinguir entre a ineficcia de uma norma
que pode ou no afetar a sua validez e uma inobservncia geral das normas do ordenamento
jurdico. A obedincia dos sujeitos sejam destinatrios ou operadores jurdicos , em ltima
instncia, a nica dimenso da qual se predica a existncia de um sistema jurdico. Neste
sentido, estar descartada a possibilidade de incluir como outra condio para a validez de
toda e qualquer norma jurdica a correo moral do seu contedo. A fim de que os
destinatrios e os operadores jurdicos possam obedecer s normas jurdicas, com
independncia de que em um segundo momento mostrem-se em desacordo ou no com o seu
contedo e queiram atuar de forma distinta a prevista na norma, imprescindvel que estas
sejam formuladas de modo que possam ser obedecidas, isto , que cumpram com
determinados requisitos, por exemplo, a claridade e a publicidade, pois somente desta forma
podero servir como pautas de conduta e, consequentemente, sero capazes de produzir
certeza jurdica. Traar as caractersticas especficas da regra de reconhecimento ajuda no
somente a distingui-la das demais normas, mas tambm a ter uma imagem mais adequada do
ordenamento jurdico como sistema normativo.
1.3.3.2.3. A Distino entre Ponto de Vista Interno e Ponto de Vista Externo Perante as Regras
Jurdicas e os Respectivos Enunciados Internos e Externos
Centrada em um normativismo moderado, a teoria do dever jurdico pretende ser um modelo
capaz de separar a obrigao jurdica do dever moral. Para alcanar seus objetivos, parte Hart
de um conceito normativo do dever: s e exclusivamente a existncia de uma norma jurdica
distingue a situao em que um sujeito tem uma obrigao da situao na qual est obrigado.
Desta forma, pretende justificar a sano que impe a obrigao e, para tanto, leva em
considerao o fato de que vivemos em sociedades complexas onde existem, quando menos,
dois tipos de atitudes distintas perante o Direito: aquela em que o sujeito se v obrigado e
aquela situao perante a qual o sujeito obra de um modo determinado porque tem uma
obrigao. Assim, prope o autor a distino entre os pontos de vista externo e interno.
Distino que pode ser aplicada a qualquer tipo de regra social e muito importante para
conhecer no apenas o Direito, mas a estrutura normativa de qualquer sociedade. Tratando-se
do Direito, o ponto de vista externo possibilita a sua compreenso como fenmeno social e o
ponto de vista interno, a sua explicao como sistema normativo. Como o ponto de vista
interno explicado por Hart de forma descritiva, ele se atm s atitudes externas que
manifestam os aceitantes do Direito e que se caracterizam por apresentar trs momentos: o
momento de adequao, o momento lingustico e o momento crtico, os quais,
necessariamente, devem exteriorizar-se para adquirir relevncia jurdica, caso contrrio, tero
simplesmente relevncia moral. A adequao do comportamento de um indivduo a uma
norma explicada mediante o conceito de aceitao.
O ponto de vista interno define a conduta daqueles que aceitam as normas jurdicas e, em
particular, define a conduta dos juzes, promotores, funcionrios e profissionais jurdicos
inseridos em um determinado contexto jurdico. Adota este ponto de vista quem assume o
carter obrigatrio das normas, ou seja, as aceita como critrio e guia da conduta prpria e dos
demais e cuja infrao justifica, segundo o aceitante, a respectiva imposio de sanes. Logo,
aqueles que ocupam o ponto de vista interno, pronunciam enunciados internos os nicos
enunciados aptos a justificar a coero jurdica.
O ponto de vista externo aquele prprio do observador que se limita a explicar o Direito em
termos psicolgicos e/ou sociolgicos, portanto cabe ao mesmo constatar a existncia de um
comportamento uniforme e regular praticado por razes prudenciais por parte daqueles que
no aceitam, eles mesmos, as normas como guias e/ou critrios de valorao da conduta
pessoal ou alheia e que s as seguem por medo de sofrer algum tipo de sano ou punio.
Aqueles que ocupam o ponto de vista externo pronunciam, por conseguinte, enunciados
externos.
A constatao de que existem dois pontos de vista de aproximao ao Direito fundamental
para o mtodo descritivo emprico de Hart. Primeiro, no que diz respeito noo de
ordenamento jurdico concebido como um conjunto de normas, pois a admisso de um
discurso descritivo externo possibilita que as normas sejam contempladas como causas de
comportamento e, em consequncia, em termos de eficcia. No obstante, para descrever o
Direito em termos de eficcia, necessrio considerar o ponto de vista interno j que somente
ele capaz de delimitar quais comportamentos se amoldam ao seguimento das normas
jurdicas, normas que tm o seu fundamento nas prticas sociais.
Assim que dito ponto de vista definido a partir de certos fatos empricos que podem ser
efetivamente verificados por um observador de uma perspectiva descritiva externa. Segundo,
porque tambm a regra de reconhecimento pode ser compreendida com base nos enunciados
emitidos conforme aos pontos de vista de participantes e observadores.
1.3.3.2.4. A Relao Entre O Direito E A Moral
Para compreender seu ponto de vista nada melhor que partir do ncleo de seu modelo
positivista e das trs teses bsicas que defende:
a) A tese das fontes sociais do Direito;
b) A tese da separao conceitual do Direito e da moralidade;
c) A tese da discricionariedade judicial.
(a) a primeira tese mantm que a existncia do Direito definida pelas prticas sociais
complexas que estipulam quais so as fontes ltimas de identificao das normas jurdicas que
configuram o Direito; (b) a segunda tese argui que as conexes entre o Direito e a moral so
contingentes, ou seja, no so necessrias nem lgica, nem conceitualmente; (c) a terceira
tese, esta fundada na concepo hartiana acerca da textura aberta da linguagem e, em
particular, da linguagem jurdica que, em algumas ocasies, estabelece normas jurdicas que
contm termos genricos, vagos, controvertidos. Esta assero leva a outra importante
afirmao: a de que o Direito parcialmente indeterminado ou incompleto e que, portanto,
quando um juiz se depara com uma norma que contenha termos potencialmente imprecisos,
atuar discricionariamente.
Para poder compreender o alcance da tese da separao conceitual do Direito e da moralidade
necessrio entender o pensamento de Hart acerca da tese da discricionariedade judicial. De
acordo com Hart, a indeterminao uma caracterstica de todo intento de guiar a conduta
humana mediante normas gerais formuladas linguisticamente e a ela no escapa o Direito.
Consequentemente, a teoria do Direito no pode ser contemplada como se estivesse imersa
entre duas concepes igualmente inaceitveis do Direito: entre o realismo e o ceticismo.
Na obra O conceito de direito, Hart destaca que alguns ordenamentos jurdicos incorporam
como critrios ltimos de validez jurdica princpios e valores morais. Nestes casos a fim de
que a regra de reconhecimento cumpra o seu papel de ser remdio para a incerteza, ela deve
tolerar apenas certo grau limitado de indeterminao, pois sero os juzes e tribunais quem
definiro, em ltima instncia, o alcance e o significado de ditos termos. Esta ltima afirmao
custou a Hart a acusao de ser um jurista antidemocrtico.
Nenhum jurista pode negar que nas democracias contemporneas as faculdades normativas
no so exercidas exclusivamente pelo Poder Legislativo. Ademais, afirma que menos custoso
para a coeso social e a democracia permitir a resoluo de um caso particular com base na
discricionariedade judicial e na leitura que os juzes e tribunais faam de um determinado
princpio/valor que no outorgar nenhuma soluo concreta ao mesmo. Das arguies de
Hart se deduz que o que ele no aceita a legalizao da moral. As sociedades
contemporneas so caracterizadas pelas constantes mudanas sociais e pela pluralidade de
tradies, convices e pautas morais vigentes simultaneamente. Resulta difcil,
consequentemente, falar em um consenso moral em torno a uma moral concreta. Alm do
mais, ressalta Hart, que pode ter vigncia em uma determinada sociedade uma moral positiva
aberrante e, justamente por esta caracterstica, dita moral no pode ser considerada valiosa ou
razovel de ser assimilada pelo Direito. Definitivamente, conclui o jurista que a introduo de
contedos morais no Direito deve ser sempre tomada com muita cautela. Seja por meio da
introduo de contedos morais no Direito, seja pela admisso de que os juzes em suas
decises podem recorrer a princpios e valores morais.
Estas aberturas do Direito moralidade tero consequncias no somente para a reflexo
legal, mas tambm para a tese hartiana da Separao conceitual entre o direito e a moral.
Temas que induzem Hart a repensar alguns de seus pressupostos tericos (incluir, por
exemplo, na sua estrutura de regras os chamados princpios jurdicos) e a defender sua adeso
a um soft positivism modelo terico que contradiz a tese positivista forte segundo a qual
existe uma regra de reconhecimento isenta de contedos valorativos e que possibilita uma
separao categrica entre o Direto e a moral. Alm do mais, certas caractersticas do
funcionamento adequado do Direito, tais como a generalidade, a claridade, a inteligibilidade, a
perdurabilidade e a publicidade das normas jurdicas, bem como o princpio geral de
irretroatividade das mesmas e a congruncia em sua aplicao (que deve ser imparcial),
implicam, em si mesmos, a realizao de um mnimo de justia ainda que seja justia formal
, por parte do Direito.
Portanto, para Hart, inegvel que existem conexes entre o Direito e a moral, mas esta
vinculao deve situar-se no mbito da justificao e da legitimidade do Direito. E justamente
neste ponto que reside a grande virtualidade da tese da separao que no estriba, apenas ou
principalmente, na duvidosa possibilidade de construir uma Cincia do Direito meramente
descritiva e livre de valoraes, mas na possibilidade de manter um ponto de vista moral frente
ao Direito positivo livre de determinaes fticas.
1.3.3.3. Concluso
Para o positivismo jurdico a separao conceitual entre o Direito e a moral essencial. A
existncia e o contedo do Direito esto determinados por fatores que fazem com que o
Direito esteja sujeito apreciao moral, mas isto, por si mesmo, no garante o seu valor
moral. A relao entre o Direito e os valores e princpios morais no necessria, mas sim
contingente e, neste sentido, o Direito moralmente neutral. Mas, sobretudo, preciso
entender que a separao entre o Direito e a moral apregoada pelo positivismo hartiano tem
razes em um ato moral, em um ato poltico, qual seja preservar a autonomia e a liberdade
individuais da interferncia estatal exorbitada (paternalismo jurdico) e de terceiros (seja do
domnio das maiorias ou da tirania das minorias). Como j havia destacado Von Wright, a
moralidade transcende a legalidade no sentido de que censura as leis e as decises dos
tribunais de justia. Por esta razo, nunca pode ser incorporada no tipo de ordem coativo que
constituem as leis do Estado. Enfim, a moral que deve separar o Direito da moral e so estas
motivaes e as suas consequncias, que parecem possuir relevncia no debate atual acerca
do Direito.
1.3.4. John Rawls
John Rawls foi um importante jusfilsofo norteamericano do sculo XX. Escreveu a obra
chamada A Theory of Justice, que condensou uma srie de artigos antes publicados que
expunham suas ideias.
Rawls era um ferrenho crtico do utilitarismo, acreditando na mxima Kantiana de que o
homem um fim em si mesmo, pois defendia que no era a nica via existente para promover
o bem de todos o sacrifcio dos direitos das minorias.
Em Rawls, a teoria da justia parte de duas ponderaes:
a) A equidade rege todas as reflexes sobre a questo da justia (equidade aqui em nada
coincidindo com a concepo aristotlica). Equidade para ele d-se quando do
momento inicial em que se definem as premissas com as quais se construiro as
estruturas institucionais da sociedade; mais claramente, quando se fala em equidade
em Rawls, fala-se de um momento inicial em que os atores do contrato social
discutiram em p de absoluta igualdade os princpios da justia;
b) Rawls contratualista (neocontratualista). Como ele cria uma teoria, ele a assenta
numa base hipottica, no histrica, para poder desenvolver todo o seu raciocnio.
Outro ponto nevrlgico em Rawls o fato de que a justia no estudada com base na ao
humana individualmente tomada, mas sim com base nas instituies sociais. a justia das
instituies humanas (interesses comuns a todos) que beneficia ou prejudica a comunidade
que a ela se encontra vinculada.
O que so essas instituies em Rawls? So as leis fundamentais, regras e preceitos de uma
sociedade, no devendo ser compreendidas no sentido organizacional, isto , de Estado, Igreja
etc.
Assim, o modelo de Rawls BUSCA, ALM DE DETERMINAR O QUE SOCIALMENTE JUSTO,
MOSTRAR QUAIS SO OS MODAIS DENTICOS (DEVERES) DAS INSTITUIES NAS
ESTRUTURAS BSICAS DE UMA SOCIEDADE.
Para apontar o que justia, Rawls confere um importante papel s questes relativas
distribuio de direitos e deveres e das oportunidades econmicas e condies sociais, assim
como s relativas participao nessa distribuio.
A Posio Original
Na hiptese terica de Rawls, como visto na primeira ponderao acima, todos os homens
estavam submetidos ao vu da ignorncia. Esse vu da ignorncia no o no saber 6, mas
sim o impedimento de que os interesses mais imediatos dos indivduos, decorrentes de suas
condies reais de vida, interfiram na integridade do procedimento deliberativo. Isso permitiria
a tomada da deciso prudente, deliberando em um contexto em que a liberdade e a
igualdade seriam idealmente garantidas.
nesse contexto e nessa exata situao de equidade originria que os cidados escolheriam os
princpios de justia e toda a estrutura fundamental da sociedade, seus alicerces,
estabelecendo o pacto ou contrato social. Suas escolhas recairiam sobre as opes cujos piores
resultados melhores do que os resultados possivelmente decorrentes das demais opes.
O pacto social possui dois princpios basilares de seu sistema acerca da justia:

6
Embora as partes estejam sob o vu da ignorncia sobre fatos especficos, -lhes dado conhecimento
de toda sorte de fatos gerais que afetam a escolha da estrutura bsica, em particular aqueles que a
psicologia e as cincias sociais pem sua disposio.
a) Princpio da igualdade: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente
sistema total de liberdades bsicas iguais para que seja compatvel com um sistema
semelhante de liberdade para todos. Logo, isso torna evidente que a liberdade em
Rawls no absoluta.
b) Princpio da diferena: as desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de
tal modo que, ao mesmo tempo: 1) tragam o maior benefcio possvel para os menos
favorecidos; 2) Sejam vinculadas a cargos e posies abertos a todos em condies de
igualdade equitativa de oportunidades.
Veja que o primeiro princpio tem carga axiolgica baseada na liberdade, sobretudo, e na
igualdade, em segundo lugar. J o segundo princpio tem carga axiolgica forte na fraternidade,
e, tambm, na igualdade.
O segundo princpio regula a aplicao do primeiro, corrigindo as desigualdades.
O primeiro princpio fixa as liberdades individuais, polticas, de expresso, de reunio etc.
Porm, abdicam-se alguns direitos, at mesmo fundamentais, em funo do pacto. Para que
haja essa abdicao, preciso que aqueles que aderem ao pacto recebam em troca benefcios
ainda maiores que aqueles que teriam se mantivessem sua posio original.
J no segundo princpio, a expresso funes s quais todos tm acesso deve ser
interpretada de acordo com a igualdade democrtica. Por exemplo, se o primeiro princpio
determina que todos devem ter acesso previdncia social, o segundo cuida para que concreta
e efetivamente isso acontea.
Alm dos princpios acima, os contratantes originrios estabeleceram, para Rawls, as seguintes
regras de prioridades:
a) A liberdade sempre tem prioridade. Somente se aceita a reduo da liberdade se isso
resultar no aumento do total de liberdades de todos (isso legitima, por exemplo, a
priso de alguns indivduos ameaadores para que os outros tenham liberdade plena);
b) A justia (social) tem prioridade sobre a eficincia e sobre o bem estar (por exemplo,
deve-se dar preferncia a polticas que financiem a compra de apartamentos populares
quelas que financiam a compra de apartamentos de luxo).
Veja bem: Rawls teorizou uma ideia voltada justia NA DEMOCRACIA. E, na democracia, o
primeiro preceito que se consagra a liberdade (liberdade, igualdade, fraternidade). Liberdade
o pilar de tudo. Tanto que o primeiro princpio de Rawls.
Pois bem. Continuemos.
O aps a Posio Original
O pacto social no se faz de uma s vez. Ele gradativo, em uma srie de etapas. Aps a
posio original, os pactuantes passam a deliberar concretamente sobre as diretrizes da sua
prpria sociedade, isso por meio de UMA VOTAO DE UMA CONSTITUIO. Finda essa
etapa, as discusses passam a deitar sobre as polticas de bem estar da sociedade, mediante a
economia e outras fontes de justia social.
Fases:
a) Posio original: princpios de justia;
b) Definio da Constituio;
c) Definio de polticas de bem estar social.
Pergunta: se os pactuantes originrios estavam numa posio de equidade, por que, ento, h
diferenas entre os homens? Rawls responde isso com base nas naturais diferenas existentes
entre as pessoas. Ainda que, no que se refere formao, informao e conhecimento, eles
estivessem no mesmo nvel, aps definir os princpios de justia e comear o processo de
desnudao do vu da ignorncia, as qualidades e defeitos pessoais vo aparecendo, motivos
pelos quais surgem as desigualdades.
Mas no s por isso. O princpio da diferena legitima ao homem a realizao pessoal, desde
que se melhore a condio do outro e se respeitem as condies impostas pelo pacto para a
preservao de todos.
Da que entra a necessidade de que as instituies sejam promotoras da melhor participao
do homem na estrutura social possvel.
Sntese: para Rawls, igualdade para todos significa igualdade de oportunidades, e no
igualdade absoluta, a qual impossvel de se alcanar pelo simples fato de serem desiguais as
pessoas. No contratualismo de Rawls, necessrio igualar a oportunidade entre as pessoas; a
liberdade no ocorre num sentido material, e sim num sentido de respeito s pessoas e
valorizao das possibilidades, igualdade de oportunidades.
Os principais pontos sobre os quais se assenta a teoria da justia de Rawls, para Dworkin, so o
equilbrio reflexivo, o contrato e a posio original. O equilbrio reflexivo revela-se como
procedimento de ajuste iterativo entre as intuies morais e uma estrutura terica moral, mais
racionalizada, edificada segundo um modelo construtivo, onde os indivduos vo, aos poucos,
sedimentando os valores comuns, para alm de simplesmente descobri-los em uma estrutura
preexistente.
A ideia de contrato social, em Rawls, retomada das teorias polticas clssicas, com a inovao
profunda da posio original, na qual os participantes se vem colocados. Entretanto, o
contrato no premissa ou postulado fundamental da teoria de Rawls, sendo apenas, segundo
Dworkin, um argumento destinado a reforar a legitimidade dos seus dois princpios de justia.

A posio original, na qual os indivduos so colocados para acertarem os princpios de justia


sobre os quais edificaro as instituies, a grande inovao em termos de teoria poltica
contratualista. Sua peculiaridade determina o afastamento de interesses meramente pessoais,
destinados a privilegiar caracteres particulares dos participantes do grupo original.
Ao permitir apenas o atendimento a interesses antecedentes e, portanto, impessoais, a posio
original absorve o formalismo kantiano, no sentido de que o acordo no pode tratar,
primariamente, de estabelecer um conjunto substantivo de valores a serem perseguidos pelos
indivduos, ou estabelecer qualquer noo particular de virtude. Deixa tais metas, tal como
Kant, ao arbtrio do indivduo, apenas garantindo as regras que os permitiro atingi-las.
O artifcio da posio original, tambm, tem o efeito de privilegiar a noo de igualdade, que,
como j se viu, central na teoria de Rawls. Assim, muito embora as crticas que so feitas
sua teoria da justia equitativa, trata-se de um dos mais importantes constructos tericos do
sculo XX, dotado de um contedo igualitarista imprescindvel s instituies polticas atuais.
1.3.4.1. Consenso Constitucional, Neutralidade e Razo Pblica: Elementos de Teoria
da Constituio em Rawls7
A Justificao dos Princpios de Justia
A posio original
O tema da posio original j foi tratado acima.
O equilbrio reflexivo
O equilbrio reflexivo, para Rawls, etapa que se segue posio original, na qual se submete
os princpios de justia s convices mais ponderadas das pessoas, permitindo-se ajustes e
revises necessrias.
Uma de suas funes precpuas justamente solucionar a eventual coliso entre os princpios,
permitindo a elaborao de um modelo coerente e exercendo papel subsidirio em relao
posio original.
Construtivismo
Os princpios de justia funcionam precisamente como critrios abstratos para guiar a
construo das instituies poltico-sociais bsicas. Eles no so justificados, por sua vez, a
partir de uma racionalidade que lhes seja imanente (Rawls no jusnaturalista), e nem,
tampouco, em funo de sua correspondncia com valores histricos, mas atravs de um
processo de construo cuja racionalidade garantida pelas normas procedimentais que o
balizam.
Eles no so dados objetivos simplesmente apreendidos pelos filsofos, mas criaes humanas
racionais, resultados de um processo discursivo.

7
Resumo de artigo homnimo escrito por Cludio Pereira de Souza Neto, professor da UFF e membro da
Banca do TRF2.
Pluralismo, Imparcialidade e Consenso Sobreposto
Num momento posterior de sua construo filosfica, Ralws passa a adotar uma outra
estratgia e justificao dos princpios, denominada de consenso sobreposto. Isso acontece
porque Rawls antes no havia atribudo importncia decisiva para o fato do pluralismo
razovel, ou seja, como que seria possvel a existncia de uma sociedade estvel e justa de
cidados livres e iguais profundamente divididos por doutrinas religiosas, filosficas e morais
razoveis, embora incompatveis. A essas diferentes ideias parciais e incompatveis, que no
podem ser adotadas como razo pblica, o filsofo d o nome de doutrinas abrangentes.
Segundo ele, qualquer forma de se organizar a vida poltica que opte por uma doutrina
abrangente, em detrimento das demais, no pode realizar as expectativas de justia e
estabilidade que incidem sobre as relaes sociais.
O consenso sobreposto seria, ento, exatamente a aprovao generalizada das doutrinas
abrangentes razoveis que convivem nas sociedades democrticas da atualidade, aprovao
essa que recai e sustenta os princpios de justia. Em outras palavras, os princpios de justia
seriam o ponto de convergncia das diferenas, sendo por elas sustentadas.
A Razo Pblica, Diretrizes de Indagao e Princpios de Justia
Razo pblica e neutralidade poltica
Para Rawls, os princpios de justia englobados pelo consenso sobreposto do contedo ao que
denomina razo pblica. Para ele, h as razes pblicas e as no pblicas. Estas seriam
cultivadas por associaes tais como organizaes religiosas, sociedades cientficas e grupos
profissionais, que defendem interesses no generalizados. Elas so interiormente pblicas, mas
no pblicas para o restante da sociedade.
A razo pblica deve prevalecer quando os cidados atuam na argumentao poltica no frum
pblico, e quando votam em eleies nas quais elementos constitucionais essenciais e questes
de justia bsica esto em jogo. Tais matrias, as mais relevantes para a democracia, so
aquelas que devem ser resolvidas exclusivamente pela razo pblica. Assim, a razo pblica se
limita a uma concepo poltica de justia, aquela que independe de doutrinas abrangentes (ou
seja, que no se limita a certo grupo humano), no obstante possa ser chancelada por aquelas
que sejam razoveis.
Isso no quer dizer, para Rawls, que os cidados e os legisladores no possam votar de acordo
com suas vises abrangentes; podem sim, desde que no estejam em jogo as citadas
relevantes questes da democracia e que as doutrinas abrangentes adotadas no sejam com
ela incompatveis.
Razo pblica, razoabilidade e reciprocidade
Para Rawls, a razo pblica engloba as chamadas diretrizes de indagao, cujo escopo
garantir que a argumentao poltica seja no somente persuasiva, mas tambm racional,
especialmente quando em jogo questes constitucionais bsicas.
A razo pblica prescreve que a argumentao poltica apele unicamente para as crenas gerais
e para as formas de argumentao aceitas no momento presente e encontradas no senso
comum, e para os mtodos e concluses da cincia, quando estes no so controvertidos. No
se aceita o recurso s doutrinas religiosas e filosficas abrangentes (salvo, repita-se, se
razoveis e no for elemento essencial da democracia o objeto em discusso).
De acordo com o filsofo, os cidados das democracias constitucionais contemporneas so
considerados pessoas morais, os quais possuem, fundamentalmente, dois atributos: a
racionalidade e a razoabilidade. Esta est ligada ao senso de justia, aquela se refere
capacidade de se ter uma concepo particular acerca do bem e de selecionar os meios para
realiz-la. com a racionalidade que o indivduo busca realizar o seu projeto pessoal de vida,
enquanto com a razoabilidade se verifica a realidade pela perspectiva do outro.
A razoabilidade, nessa viso rawlsiana, que permite a cooperao social, pois os cidados
possuiriam um senso de justia que os orienta no processo de estabelecimento dos princpios
que informam a estrutura bsica da sociedade, que permite que as diversas doutrinas
abrangentes possam concordar no tocante a questes polticas bsicas, dando espao ao
assentimento generalizado denominado de consenso sobreposto.
A dimenso intersubjetiva da razo pblica analisada em Rawls pela noo de reciprocidade,
segundo a qual nosso exerccio de poder poltico adequado apenas quando acreditamos
sinceramente que as razes que ofereceramos para as nossas aes polticas so suficientes, e
pensamos razoavelmente que outros cidados tambm poderiam aceitar razoavelmente essas
razes. a reciprocidade que leva conformao da relao poltica no mbito de uma
democracia constitucional como uma relao de amizade cvica, implicando em um dilogo
sobre as questes polticas fundamentais tendo em vista o bem comum e no a mera
agregao de interesses privados.
Da se deriva a impossibilidade de se recorrer, na deliberao pblica, a doutrinas abrangentes.
Argumentos particularistas no exibem o potencial de serem aceitos pelos que professam
outras doutrinas.
Questes Constitucionais Essenciais, Consenso Constitucional e Limites da Deliberao
Pblica
Rawls considera que a razo pblica deve ser uma das caractersticas, sobretudo, da
deliberao que tem lugar nos fruns oficiais. Tanto os parlamentares, durante seus debates,
quanto o Executivo, ao justificar suas polticas pblicas, devem se guiar pelo ideal de razo
pblica, salvo nos casos em que estariam legitimamente autorizados a decidir conforme certa
doutrina abrangente.
A jurisdio constitucional, entretanto, no comporta essa abertura das excees. Para que a
jurisdio constitucional seja exercida sem comprometer a cooperao social, os juzes no
podem invocar sua prpria moralidade particular; no podem recorrer, ao justificarem suas
decises, a vises religiosas ou filosficas. O fundamento das decises judiciais deve se limitar
aos valores polticos que os magistrados julgam fazer parte do entendimento mais razovel da
concepo pblica e de seus valores polticos de justia e razo pblica. Tais valores so
aqueles que os magistrados podem esperar que todos os cidados razoveis e racionais
endossem. Essa restrio faz do Judicirio um caso exemplar de razo pblica. Ao aplicar a
razo pblica, o tribunal evita que a lei seja corroda pela legislao de maiorias transitrias
ou, mais provavelmente, por interesses estreitos, organizados e bem posicionados 8.
Porm, Rawls no permite que qualquer violao aos princpios de justia leve declarao de
nulidade de uma lei ou ato com eles em desacordo, por parte da jurisdio constitucional. Isso
porque somente quando em jogo as liberdades bsicas (protegidas pelo primeiro princpio de
justia da posio original), as quais devem ser concretizadas em nvel constitucional (o que
demonstra o vis liberal de Rawls), que se deve acionar a jurisdio constitucional; j o
segundo princpio (da diferena) deve ser concretizado apenas no plano legislativo, devendo
sua garantia ocorrer argumentativamente, atravs do uso da razo pblica. Por que dessa
diferena? Pois enquanto o primeiro princpio, da liberdade, resultado de um consenso mais
direto, algo mais lgico para todos, o segundo princpio, o da diferena, requer um processo
gradual de adeso e aceitao por parte dos cidados, que inicialmente tende a confrontar
com uma srie de doutrina abrangentes, mas que aos poucos vai sendo assimilado em prol de
uma maior igualdade social.
1.3.5. Theodor Viehweg
Jusfilsofo alemo do ps segunda guerra mundial que buscou pragmatizar o Direito.
Viehweg: topoi (lugares-comum, argumentos razoveis) so pontos de vista utilizveis e
aceitveis em toda a parte que se empregam a favor ou contra, e que conforme a opinio
aceita e que podem conduzir verdade. As decises judiciais so assim. O ministro relator vai
enfrentar o problema, propondo um argumento para a sua soluo.

8
Interessante essa parte, pois em muito se aproxima da questo da legitimidade democrtica do
judicirio em sua atuao contramajoritria justificada pelo discurso.
Tpica a arte do pensamento problemtico, mtodos de superao das aporias 9. Pensar por
problemas. Zettica pensar por problemas. Trcio Ferraz usa muito essa expresso, j que ele
topicista.
Tpica arte do pensamento problemtico. No techne, no episteme, no cincia. O
argumento deve ser livre sob pena de impedir o alcance da melhor verdade. Da, a smula
vinculante poder ser criticada, porque perturba a possibilidade de alcance de uma melhor
verdade.
Problema uma questo que, aparentemente, permite mais de uma soluo, e que vai
requerer, tem vrios aspectos devendo-se dizer qual aspecto importante dele que ser
enfrentado, o que ser respondido. Problemas vo encontrar respostas. O discurso deve ser
um ambiente onde as respostas podem ser propostas. O RACIOCNIO TPICO D NFASE

AO PROBLEMA. NO H SOLUES PREDETERMINADAS; O SISTEMA JURDICO, PELA


TPICA, NO PODERIA OFERECER RESPOSTA A TODOS OS PROBLEMAS, NO SERIA
FECHADO. Se voc d nfase ao sistema, no se consegue dar respostas a todas as questes,
de tal forma que seriam excludos tais problemas. Quem d nfase aos problemas, escolhe o
sistema. Quem d nfase ao sistema, escolhe os problemas, eliminando os inconvenientes.
A tpica no uma forma de pensar sistemtica. A tpica se preocupa com a aceitabilidade de
uma questo. As respostas no so verdadeiras ou falsas, mas simplesmente aceitas como
verdadeiras por certas pessoas em certo tempo. Isto no um mtodo, mas apenas um estilo
de pensamento, uma tcnica de pensamento problemtico. O mtodo um procedimento de
lgica inequivocamente verificvel. No h um plexo nico de pensamentos, na tpica. ASSIM,
A TPICA NO E UM MTODO CIENTFICO.
Todo argumento, todo princpio jurdico, toda norma jurdica para a tpica, ser apenas uma
tentativa de soluo. At mesmo normas constitucionais poderiam no ser aplicadas diante de
princpios ou normas extrajurdicas, por no ser a resposta ideal para um dado problema.
Tudo topos, at as normas constitucionais, no axioma fundamental. A tpica tem sido
criticada, porque traz uma insegurana, uma subjetividade incompatvel com o que se espera
da cincia do direito, porque tudo relativizado, dando-se um campo aberto para o
intrprete.
Jos Leite: a tpica reside em no se poder dar um peso lgico em um sistema a qualquer
topos; o problema da aplicao da tpica no campo constitucional reside no fato da no

9
De acordo com Viehweg, o termo aporia designa precisamente uma questo que estimulante e
iniludvel, designa a falta de um caminho, a situao problemtica que no possvel eliminar. A TPICA
PRETENDE FORNECER INDICAES DE COMO COMPORTAR-SE EM TAIS SITUAES, A FIM DE NO FICAR
PRESO, SEM SADA. ,PORTANTO, UMA TCNICA DO PENSAMENTO PROBLEMTICO.
vinculao da interpretao das normas constitucionais, podendo descambar em uma
verdadeira arma a favor da arbitrariedade, o que no consentneo com as garantias
fundamentais.
Todo o direito medieval era tpico, como as obras de So Toms de Aquino. Estudava-se
mximas, sem sistematizao, sem definies finais, porque qualquer definio, em direito,
seria perigosa. Ento, ningum nem positivava as normas. Os glosadores estudavam as
mximas. Mas isso tudo virou poeira com a Idade Moderna e as cincias naturais.
Essa postura aportica em tpica fundamental. Essa noo de que no h respostas a priori
para o problema da justia, que dever ser buscada em cada caso.
Durante muito tempo, a retrica jurdica se prendeu ao modelo semntico, sinttico. E a a
tpica diz que isso muito pouco, porque deve-se ir alm, buscando-se a pragmtica, forma de
estudo da linguagem direta, objetiva. Veja que a tpica, no sendo sistema, promoveu uma
agregao no estudo jurdico: ela buscou superar a hermenutica tradicional (exegese,
silogismos puros) para dar lugar a um direito mais pragmtico. O importante so os
argumentos para resolver os casos concretos.
Em detrimento do pensamento sistemtico, que busca ser um pensamento dedutivo, que parte
do apriorstico (norma) para o problema, a tpica um pensamento a posteriori, casustico,
que inclusive permite a adaptao da norma ao caso concreto.
1.3.6. Niklas Luhmann

1.3.7. Cham Perelman


Vide item 2.15.5. Teoria da Argumentao Jurdica de Cham Perelman: A Nova Retrica.
1.3.8. Jrgen Habermas
1.3.8.1. O Fundamento da Legitimidade Poltica dos Grupos de Presso Luz da Teoria
da Ao Comunicativa
Os princpios iluministas (liberdade, igualdade e fraternidade) so repensados, por Habermas,
luz de uma teoria crtica.
O autor afirma a necessidade de reinveno do projeto da modernidade, para tanto se valendo
de uma viso dinmica do processo de concretizao desses direitos e dessas liberdades.
Parte da constatao de que a estrutura tradicional das instncias de exerccio do poder
numa democracia invariavelmente estabelece relaes de dominao (seja do poder poltico,
seja do mercado, seja de costumes, comportamento).
Para tanto, confere importncia fundamental ao espao pblico, como espao necessrio no
dilogo crtico com o sistema estabilizado de expectativas, atravs do que denomina ao
comunicativa.
Admitir uma ao poltica fundada no dilogo entre o espao pblico e o sistema estabilizado
garantiria que a fora inercial deste no suprimisse a existncia de formas de vida capazes de
forjar relaes de emancipao do homem-pessoa e reinventar continuamente prticas
capazes de concretizar os ideais iluministas.
Dito isso, pode-se afirmar que, em Habermas, A LEGITIMIDADE DOS GRUPOS DE PRESSO

(ATORES DO ESPAO PBLICO) PRESSUPE O RECONHECIMENTO DESSE ESPAO


COMO ELEMENTO ESSENCIAL DA DEMOCRACIA.
A atuao desses grupos nem sempre assimila as reivindicaes surgidas no mundo da vida, ou
as toma como suas. Assim ocorre quando atua menos para fortalecer o processo plural de
discusso que antecede a ao, e mais como mandatrio de interesses pr-definidos.
Na democracia fundada numa ao comunicativa, a legitimidade dos grupos de presso no
ocorreria de dentro para fora (a partir do seu reconhecimento pelo Estado, como condio
para o exerccio de poder poltico), mas de fora para dentro (a partir da sociedade civil, como
plo de ao poltica vlida).
E em razo disso, o modelo de uma justia processual para as sociedades democrticas atuais
necessitar de gerenciamentos institucionais que, sem questionar o modelo institucional da
modernidade (separao do Estado da sociedade civil, separao dos trs poderes), vo de
qualquer forma coloc-lo em maior conformidade com a ideia da autoconstituio de uma
comunidade de pessoas livres e iguais. (Jean-Cassien Billier. Histria da Filosofia do Direito,
So Paulo: Manoel, 2005).
O seguinte trecho do seu Direito e Democracia entre facticidade e validade II (2 Edio. Rio de
Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 2003) bem exemplifica como Habermas concebe a relao
entre grupos de presso e legitimidade democrtica:
A liberdade de opinio e reunio, bem como o direito de fundar sociedades
e associaes, definem o espao para associaes livres que interferem na
formao da opinio pblica, tratam de temas de interesse geral,
representam interesses e grupos de difcil organizao, perseguem fins
culturais, religiosos, humanitrios, formam comunidades confessionais, etc.
A liberdade da imprensa, do rdio e da televiso, bem como o direito de
exercer atividades publicitrias, garantem a infra-estrutura medial da
comunicao pblica, a qual deve permanecer aberta a opinies
concorrentes e representativas. O sistema poltico, que deve continuar
sensvel a influncias da opinio pblica, conecta-se com a esfera pblica e
com a sociedade civil, atravs da atividade dos partidos polticos e atravs da
atividade eleitoral dos cidados. Esse entrelaamento garantido atravs do
direito dos partidos de contribuir na formao da vontade poltica do povo e
atravs do direito de voto ativo e passivo dos sujeitos privados
(complementado por outros direitos de participao). Finalmente, as
associaes s podem afirmar sua autonomia e conservar sua
espontaneidade na medida em que puderem apoiar-se num pluralismo de
formas de vida, subculturas e credos religiosos. A proteo da privacidade
atravs de direitos fundamentais serve incolumidade de domnios vitais
privados; direitos da personalidade, liberdades de crena e de conscincia,
liberalidade, sigilo da correspondncia e do telefone, inviolabilidade da
residncia, bem como a proteo da famlia, caracterizam uma zona
inviolvel da integridade pessoal e da formao do juzo e da conscincia
autnoma. (p. 101)
No entanto, as garantias dos direitos fundamentais no conseguem proteger por si mesmas a
esfera pblica e a sociedade civil contra deformaes. Por isso, as estruturas comunicacionais
da esfera pblica tm que ser mantidas intactas por uma sociedade de sujeitos privados, viva
e atuante. Isso equivale a afirmar que a esfera pblica poltica tem que se estabilizar, num
certo sentido, por si mesma: isso confirmado pelo peculiar carter autorreferencial da prtica
comunicacional da sociedade civil.
1.3.8.2. A Concepo Comunicativa do Direito e da Democracia em Habermas 10
Aps o fortalecimento da crise do positivismo, ganhou grande fora o movimento de retomada
do racionalismo, postura anti-empirista de se atingir o saber, na filosofia ocidental.
O racionalismo se baseava, fundamentalmente, numa posta interpretativa essencialmente
subjetiva. Habermas, no entanto, deslocou a racionalidade do mbito individual para o mbito
intersubjetivo/comunicativo.
Em Habermas, a racionalidade ocorre quando dois ou mais sujeitos agem comunicativamente
de forma argumentativa em busca de um acordo consensual. nessa ideia bsica que se
fundamenta a teoria do direito e da democracia habermasiana: ela toma como ponto de
partida a fora social integradora de processos de integrao no-violentos, racionalmente
motivadores, capazes de salvaguardar distncias e diferenas reconhecidas, na base de
manuteno de uma comunho de convices.
Ou seja, O CONSENSO O CONSENSO NO VIOLENTO A QUE CHEGAM OS SUJEITOS

DA DEMOCRACIA, EM CONDIES DE IGUALDADE, APS O DISCURSO .

10
Extrado do artigo A Democracia Comunicativa: uma exposio da ideia de democracia em Jrgen
Habermas a partir da anlise dos volumes da obra Direito e Democracia, entre facticidade e a validade,
escrito por Paulo Roberto de Azevedo.
Na ideia do jusfilsofo, a razo deixa de ser o fim do racionalismo (racionalismo teleolgico),
tornando-se, antes, um instrumento dos processos comunicativos. Isso , em certa medida, a
superao com a metafsica kantiana e com a dialtica hegeliana.
Essa guinada lingustica aponta tambm para uma distino entre representaes particulares
e pensamentos universais conduzindo a uma dialtica da intersubjetividade que busca estados
sintticos no acordo consensual entre sujeitos racionais comunicativos livres e iguais
A legitimidade de uma regra independe do fato de ela conseguir impor-se. Ao contrrio,
tanto a validade social como a obedincia fctica variam de acordo com a f de seus
membros na comunidade de direito na legitimidade, e esta f, por sua vez apia-se na
suposio da legitimidade, isto , da fundamentabilidade das respectivas normas.
A complexificao das relaes sociais na modernidade, o acrscimo de poder atribudo ao
setor econmico e de mercado e o crescimento do poder administrativo ampliam cada vez

mais a j PROBLEMTICA RELAO ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE 11. A


estabilidade desta relao faz-se necessria para a articulao entre sistemas poltico-jurdicos.
Da defasagem entre esses sistemas pode originar-se uma crise entre direito constitucional e
ordem jurdica: a tenso entre o idealismo da ordem constitucional e o materialismo de uma
ordem jurdica, especialmente de um direito econmico, que simplesmente reflete a
distribuio desigual do poder social, encontra seu eco no desencontro entre as abordagens
filosficas e empricas do direito. A RESPOSTA HABERMASIANA PARA ESSA CRISE SEGUE A
GUINADA LINGUSTICA, CENTRANDO A ORDEM JURDICA NOS PROCESSOS
INTERCOMUNICATIVOS. O DIREITO passa a ser mais que uma estrutura abstrata reguladora,
constituindo-se, ento, como uma fora dinmica e ativa. Mais que um sistema de saber, um
sistema de ao, que faz parte do mundo da vida. Para compreender melhor essa
perspectiva necessrio considerar que, na teoria habermasiana, a ideia de mundo da vida

11
Habermas diz que o direito s pode ser compreendido a partir da noo de uma "tenso entre
facticidade e validade". "Facticidade" seria o plano dos fatos, das coisas como elas so e funcionam, a
dimenso do xito real, cega para questes de certo/errado. "Validade" seria o plano dos ideais, das
normas que se reconhecem como corretas e que justificam as aes, dos valores que se reconhecem
como importantes e que justificam as escolhas, das utopias que se reconhecem como inspiradoras e
justificam as instituies existentes e das esperanas que se reconhecem como necessrias e que
justificam seguir em frente apesar de todos os desapontamentos. Pois bem, concebido apenas em
termos de facticidade (como teriam feito o positivismo jurdico e o realismo jurdico), o direito no
consegue justificar sua obrigatoriedade e, por conseguinte, explicar sua legitimidade ao longo do tempo.
Concebido apenas em termos de validade (como teria feito a escola do direito natural), o direito perde
seu contato e seu engajamento com o mundo concreto dos fatos, das aes e dos interesses e se torna
uma retrica vazia sobre bem e justia, que no capaz de coordenar realstica e eficazmente as
relaes em sociedade. Dessa forma, o verdadeiro lugar do direito entre os planos da facticidade e da
validade, como um "mdium" (elo, canal, ponte) entre os dois, tornando a facticidade vlida o bastante
para ser obrigatria e aceitvel, e a validade factual o bastante para ser vivel e concretizvel ao longo
do tempo.
recebe um sentido muito especfico: difere da ideia de sociedade civil, como vista na
perspectiva liberal, por no se resumir ao somatrio das vontades livres iguais; tambm difere
da perspectiva marxista, no sendo vista como aprisionada por foras histricas movimentadas
pela luta entre classes antagnicas. A perspectiva habermasiana segue o vis lingustico
passando a entender o mundo da vida como:
... uma rede ramificada de aes comunicativas 12 que se difundem em
espaos sociais e pocas histricas; e as aes comunicativas no somente
se alimentam das fontes das tradies culturais e das ordens legtimas, como
tambm dependem das identidades dos indivduos socializados. Por isso, o
mundo da vida no pode ser tido como uma organizao
superdimensionada, a qual os membros se filiam, nem como uma associao
ou liga, na qual os indivduos se inscrevem, nem como uma coletividade que
se compe de membros. Os indivduos socializados no conseguiram
afirmar-se na qualidade de sujeitos, se no encontrassem apoio nas
condies de reconhecimento recproco, articuladas nas tradies culturais e
estabilizadas em ordens legtimas e vice-versa. A prtica comunicativa
cotidiana, na qual o mundo da vida certamente est centrado, resulta, com a
mesma originariedade, do jogo entre reproduo cultural, integrao social
e socializao.
A proposta habermasiana de ordem democratizadora, pois desloca a construo da
normatividade jurdica do idealismo teleolgico para a materialidade das aes
comunicativas: veja bem, Habermas entendia que democracia no simples representao
com leis que, em tese, representam a vontade do povo. Antes imprescindvel a manifestao
dialgica daqueles que agem comunicativamente acerca das normas e valores que promovem
a integrao social.
Habermas opera um deslocamento de enfoque, buscando o nexo interno entre
autodeterminao moral e autorrealizao tica, no na formulao de leis gerais, mas na
formao discursiva da opinio e da vontade. A GUINADA LINGUSTICA DA TEORIA DA AO
COMUNICATIVA TRANSFERE A PRODUO DA TEORIA JURDICA DA POSITIVIDADE
RACIONALISTA PARA A INTERAO COMUNICATIVA. Nesse modelo tanto as regras de
aceitabilidade como a simples aceitao particular se estabelecem na ao discursiva em busca
de consenso.

12
O agir comunicativo proposto por Habermas est fundamentado na linguagem dirigida ao
entendimento cooperado e compartilhado intersubjetivamente atravs da argumentao. Este conceito
pressupe a linguagem como principal meio dentro do qual possvel colocar em evidncia todas as
questes humanas passveis de argumentaes e as integraes sociais atravs dos processos de
entendimento.
A democracia habermasiana no pode ser analisada pela simples verificao da existncia de
leis gerais. Essas pouco valem se no legitimadas pelo discurso, visto que os destinatrios das
normas so, simultaneamente, os autores de seus direitos.
Todo esse processo acompanhado da progressiva racionalizao do mundo da vida. A FORA
MORAL (QUE SERVIA COMO GARANTIA INTERNA DE COESO SOCIAL) D LUGAR AO
CDIGO JURDICO QUE PROCURA MANTER, POR MEIO DE GARANTIAS EXTERNAS, A
MANUTENO DAS CONDIES DE POSSIBILIDADE NECESSRIAS PARA QUE
PROLIFEREM FORMAS DIALGICAS OPERANTES EM CONDIES EQUNIMES DE
COMUNICABILIDADE. So necessrios, ento, mecanismos externos (uma vez que
mecanismos morais internos perderam sua capacidade de interferncia) que garantam essas
condies de argumentao. Neste ponto, no entanto, deve-se evitar o retorno a uma
metafsica jurdica que, justamente, o alvo crtico da guinada lingustica habermasiana.
preciso manter a perspectiva da formao das regras de comunicabilidade nos prprios
processos intercomunicativos.
Com a complexificao da sociedade (desnveis sociais, administrativos etc.), ocorre uma maior
dificuldade de manuteno da equidade argumentativa. Os agentes do discurso se tornam
muito dspares, o que interfere negativamente no processo democrtico sob o prisma da teoria
do discurso.
Por tal motivo, ele estabelece princpios que garantem a equidade dialgica:
a) Direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas;
b) Direito ao status de membro de uma associao voluntria de parceiros do direito;
c) Possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao politicamente
autnoma da proteo jurdica individual;
d) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances em processos de
formao de opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica
e por meio dos quais eles criam o direito legtimo;
e) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas de forma social tcnica e
ecolgica.
Tais princpios so tambm orientaes democratizantes. A democracia identifica-se com a
formao argumentativa da opinio e da vontade, bem como responsvel pelas garantias
externas da continuidade desse processo. Para Habermas, O PRINCPIO DA DEMOCRACIA

REFERE-SE AO NVEL DA INSTITUCIONALIZAO EXTERNA E EFICAZ DA PARTICIPAO


SIMTRICA NUMA FORMAO DISCURSIVA DA OPINIO E DA VONTADE, A QUAL SE
REALIZA EM FORMAS DE COMUNICAO GARANTIDAS PELO DIREITO . Vide que o
Direito tem importante papel de garantia, tem um carter procedimentalista, garantidor de
instrumentos que abram espao confirmao democrtica discursiva.
Desta concepo emerge tambm a ideia habermasiana de Estado, mais precisamente de

Estado de direito. ESTADO representa um corpo jurdico encarregado de fornecer garantias


externas equidade argumentativa de todos os membros de uma livre associao de parceiros

de direito; DE DIREITO por originar-se do mesmo princpio democrtico argumentativo


fundamental que d origem ao sistema jurdico. Este aparece, ento, como sistema de poder e
sistema de saber. O sistema jurdico gera e controla o sistema poltico, ao mesmo tempo em
que o sistema poltico gera e controla o sistema jurdico: A ideia do Estado de direito pode ser
interpretada ento como a exigncia de ligar o sistema administrativo, comandado pelo cdigo
do poder, ao poder comunicativo estatuidor do direito, e de mant-lo longe das influncias do
poder social, portanto da implantao fctica de interesses privilegiados.
As caractersticas deste novo modelo institucional fundamentar-se-iam na interligao
conceitual entre direito e poder poltico. A partir da, emanariam alguns princpios
fundamentais norteadores do aparelho institucional. Tais princpios seriam necessrios em
funo de riscos apontados pelo prprio autor:
O direito constitui poder poltico e vice-versa; isso cria entre ambos um
nexo que abre e perpetua a possibilidade latente de uma instrumentalizao
do direito para o emprego estratgico do poder. A ideia do Estado de direito
exige em contrapartida uma organizao do poder pblico que obriga o
poder poltico, constitudo conforme o direito, a se legitimar, por seu turno,
pelo direito legitimamente institudo.
O que ficaria resguardado por essa instituio seria a formao democrtica da vontade. Isso
significa dizer que a primeira questo a ser apontada como princpio de democracia seria a
ampla e livre participao de todos os membros de uma sociedade nos processos
comunicativos norteadores dos acordos normativos nos quais se d a formao democrtica
da vontade. Assim, um primeiro princpio a ser resguardado o de que: a) todo poder deve
emanar do poder comunicativo dos cidados. Na prtica esse princpio remete a poderes
parlamentares representativos e deliberativos. Uma segunda questo importante,
imediatamente ligada primeira, o resguardo legal dos direitos do indivduo equanimidade
argumentativa. Para tanto faz-SE NECESSRIO QUE A INSTNCIA JURDICA RESGUARDE-SE DA
INSTRUMENTALIZAO POLTICA. TAL ASPECTO GARANTIDO POR MEIO DE UMA: B)
JUSTIA INDEPENDENTE. fundamental a garantia contra a instrumentalizao do sistema
jurdico. Em contrapartida, deve-se evitar a interferncia do sistema nos processos
comunicativos de formao da vontade. Ou seja, o poder normativo/administrativo no pode
interferir nos princpios que fundamentam a orientao de sua formao. Esse princpio traduz-
se pela: c) legalidade da administrao, bem como controle judicial e parlamentar da
administrao.
Por fim, faz-se necessrio um controle dos processos argumentativos, buscando lhes
resguardar de interferncias sociais no constantes no acordo comunicativo realizado entre os
membros da sociedade de direito. A sociedade civil precisa amortecer e neutralizar a diviso
desigual de posies sociais de poder.
1.3.9. Franz Kafka

1.3.10. Michel Foucault

1.3.11. Alf Ross

1.3.12. Heidegger

1.3.12. Hans-Georg Gadamer


A hermenutica filosfica de Hans-Gerg Gadamer (surgida em meados do sculo XX)
representa uma das instncias crticas do pensamento epistemolgico.
O seu livro mais conhecido, Verdade e Mtodo, prope uma reflexo acerca do carter
situacional dos processos de construo dos saberes, submetendo-os, portanto, a um
necessrio filtro histrico, com a indispensvel mediao da linguagem como elemento
constitutivo de todo e qualquer discurso.
No referido livro o filsofo recorre ao pensamento de Martin Heidegger para estabelecer a
linguagem como ponto de partida de qualquer processo interpretativo, assimilando a noo
existencial de Dasein, conceito que acompanha todo o desenvolvimento da obra.
O autor e a obra so importantes numa prova sobre as matrias humansticas, pois o processo
judicial tomado por Gadamer como um exemplo tpico do modo pelo qual se estabelece o
processo interpretativo.
O modelo clssico da teoria do conhecimento (epistemologia) sujeito-objeto substitudo por
Gadamer pelo dilogo SUJEITO-SUJEITO.
Em outras palavras, Gadamer afirma que, para construir qualquer cincia ou discurso, no a
anlise do objeto pelo sujeito que garante iseno e verdade.
Pelo contrrio, somente compreendendo os processos histricos de interpretao de conceitos
que se poderia atingir minimamente um resultado seguro acerca do conhecimento,
sobretudo nas cincias humanas.
Por isso, para o jurista, ouvir a tradio e com ela dialogar constituem tarefas irrenunciveis
quando em jogo a compreenso de normas e fatos.
A prpria raiz etimolgica da palavra hermenutica est atrelada a uma viso dinmica,
baseada no ato de transportar mensagem, traduzir, falar sobre a tradio.
A pr-compreenso em Gadamer representa o conjunto das referncias de um povo, de um
grupo humano, que j passado para cada indivduo desde o seu nascimento e ao longo de
sua vida. a tradio.
Esses conceitos herdados da tradio, na medida em que se tornam controvertidos, so objeto
de uma reflexo crtica (como ocorre, por exemplo, num processo judicial).
Mas a reflexo somente surge a partir do contedo herdado.
Para Gadamer impossvel uma relao sujeito-objeto, simplesmente porque todo objeto s
conhecido a partir da histria que cada indivduo aprendeu sobre ele desde o seu
nascimento.
Os objetos no existem enquanto tais, diria Gadamer. Somente existem porque a eles nos
referimos. E o prprio referir-se a eles j um fenmeno de linguagem (o Dasein
heideggeriano).
Transpondo para o direito, as normas e os fatos no existiriam como objetos estanques,
sobre os quais fazemos incidir apenas uma anlise a partir de um mtodo desprovido de
qualquer subjetividade.
As normas e os fatos nos so apresentados atravs de narrativas tradicionais. E toda
narrativa uma traduo, uma transmisso de mensagem (hermenutica).
Partindo da pr-compreenso das normas e dos fatos, por exemplo, o jurista os submeteria a
um juzo crtico a partir da controvrsia sobre eles instaurada.
E num dilogo circular entre a tradio e a crtica, estabeleceria um mtodo em espiral (o
crculo hermenutico), produziria o enriquecimento da tradio, assimilando novas
perspectivas atuais no consideradas por ela.
Embora Gadamer no tenha em momento algum tratado de um mtodo jurdico, a sua
referncia constante ao processo judicial em seus textos fez com que a teoria do direito se
apropriasse de seus conceitos, propondo inclusive modelos metdicos.
o que se nota, por exemplo, quando falamos em hermenutica constitucional, cujos pontos
de partida so inegavelmente aplicao, no direito, do pensamento de Gadamer.
Em Verdade e Mtodo Gadamer faz referncias ao mtodo interpretativo compilado por
Savigny, que consiste na anlise dos textos legais a partir de quatro parmetros: literal, lgico-
sistemtico, histrico e teleolgico.
Sobre tal mtodo, o autor faz incidir a crtica que dirige epistemologia em geral, pois tambm
Savigny considerou que a tarefa do intrprete seria analisar o objeto e dele extrair concluses.
certo que Gadamer valoriza aspectos do pensamento de Savigny, pela nfase que este
conferiu necessidade de reconstruo histrica dos conceitos.
Contudo, prope o autor que tal reconstruo no seria apenas um momento da
interpretao, mas seu ponto de partida e chegada.
13.12.1. Crculo Hermenutico X Espiral Hemenutica: Schleiermacher X Gadamer
No mbito jurdico no pode ser considerada verdadeira a ideia de Schleiermacher sobre a
existncia de um momento no qual ocorre a compreenso total. Compatibiliza-se mais o
pensamento de que:
O crculo da compreenso no cumulativo, no um crculo que se fecha
sobre si mesmo, no tem a forma de uma circunferncia, mas de uma
espiral. Por isso, no correto falar em compreender melhor, como se a
verdade fosse um objeto a ser alcanado ao final do processo de elaborao
da compreenso e de uma vez para sempre (...) explicita a prvia estrutura
da compreenso e concebe a verdade como o sentido possvel de ser
manifestado e jamais esgotvel (ALMEIDA, 2002, p. 275-276) .

A percepo de Gadamer acerca do crculo hermenutico mais coerente com a seara jurdica,
pois rechaa o ponto final no qual surge a verdade.
Ao contrrio, as interpretaes so inesgotveis possibilidades. Este filsofo detalha seu
pensamento da seguinte maneira:
o crculo, portanto, no de natureza formal. No objetivo nem subjetivo,
descreve, porm, a compreenso como o jogo no qual se d o intercmbio
entre o movimento da tradio e o movimento do intrprete. A antecipao
de sentido, que guia a nossa compreenso de um texto, no um ato da
subjetividade, j que se determina a partir da comunho que nos une com a
tradio. Mas em nossa relao com a tradio essa comunho concebida
como um processo em contnua formao (GADAMER, 2005, p. 388).
Dessa forma,
compreender no compreender melhor, nem sequer no sentido de
possuir um melhor conhecimento sobre a coisa em virtude de conceitos
mais claros, nem no sentido da superioridade bsica que o consciente possui
com relao ao carter inconsciente da produo. Basta dizer que, quando
se logra compreender, compreende-se de um modo diferente (GADAMER,
2005, p. 392).
H dois fatos que devem ser especialmente frisados: primeiramente, que a tradio influencia
no processo de compreenso, isso significa que Gadamer considera o caldo cultural no qual o
intrprete est imerso; e, secundariamente, para este filsofo inexiste a compreenso, como
uma nica possibilidade verdadeira, mas sim posies, interpretaes. Neste nterim, soluo
divergente entre juzes ou tribunais apenas uma questo de interpretao adotada, no
havendo certo/errado.
Isso remete a uma explicao de Hegel para a filosofia de Herclito, expressa pelo pensamento
de que tudo o que ao mesmo tempo no , [o qual salienta] o fato de ele esclarecer que a
certeza sensvel no possui verdade alguma (Os Pr-Socrticos, 1973, p. 106). Ora, se a certeza
sensvel no verdadeira poder-se-ia falar em verdade nica advinda de um texto? Palavras
so mais confiveis que os sentidos?
A posio de que o que , ao mesmo tempo j novamente no (Os Pr-Socrticos, 1973, p.
98-99) plenamente verossmil quando pensamos no Direito, pois no h como,
antecipadamente, ter plena certeza da deciso que ser dada pelo julgador e a mudana de
entendimento algo comum no mundo jurdico. Inclusive poder-se-ia afirmar que esta
mutabilidade que d vida ao Direito e impulsiona-o a um progresso.
Retomando a ideia gademeriana acerca da inexistncia de uma interpretao correta, faz-se
importante mencionar as palavras de Kelsen:
A interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o mximo cuidado, a
fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em todos os
casos, uma s interpretao correta. Isto uma fico de que se serve a
jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal da segurana jurdica. Em
vistas da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal
somente realizvel aproximativamente (KELSEN, 1998, p. 396).
Nota-se que Kelsen trata a univocidade das normas como uma fico e assim ratifica a
existncia de interpretaes, de possibilidades. Sendo o texto normativo dotado de vrios
significados, a segurana jurdica fica prejudicada pois depende da interpretao dada pelo
rgo aplicador do direito.
Quanto estrutura do crculo hermenutico, interessante a representao como um espiral.
Esta pode ser empregada para explicar o processo evolutivo do campo jurdico: o julgador
parte do sistema jurdico (cuja hipottica e simplista composio foi anteriormente
explanada) e de elementos da tradio, para assim interpretar os fatos expostos pelas partes
e decidir; ocorre que essa deciso tambm passa a integrar o sistema jurdico e, portanto,
modifica-o. Dessa forma, em uma demanda posterior tem-se novas partes, um sistema
jurdico diferente, um julgador cujas idiossincrasias j no so exatamente as mesmas e
pode-se cogitar que at mesmo a tradio j fora levemente alterada.
Em suma, a jurisprudncia assume papel central no espiral jurdico-hermenutico, pois alm de
ser o resultado da tutela jurisdicional fonte do Direito. Atravs dessa mutabilidade h
correo do direito abstrato, possibilitando que no mbito discricionrio haja uma constante
atualizao com vistas aos ideais sociais. A imagem do espiral salienta que o sistema jurdico
no est completo, tampouco fechado; ao contrrio, est em permanente formao.
1.3.13. Peter Habrle
Para um estudo aprofundado, ver o resumo de direito constitucional.
Professor alemo que escreveu A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: uma
contribuio para uma interpretao pluralista e procedimental da Constituio, traduzido por
Gilmar Mendes.
Existe, hoje, no mundo, uma ideia de uma prtica no sentido de que a Constituio tem uma
interpretao feita por uma sociedade fechada de intrprete, porque quem interpreta so os
juzes. So intrpretes vinculados por corporaes.
A interpretao da Constituio, ento, tem sido assim. E Haberle diz que tem que se
estabelecer algo diferente. Ele prope uma sociedade aberta de intrpretes. A interpretao
deve ser feita em uma sociedade aberta, plural. No pode a interpretao ser restrita, porque
no deve ser feita s pelo Tribunal, mas tambm pelo cidado comum, quando pratica atos e
se coloca da forma como a Constituio estabelece. Os atores sociais praticam a Constituio
diariamente. As normas so estabelecidas para qualquer um. Existem foras interpretativas da
Constituio que abrangem toda a sociedade. So sujeitos de interpretao da Constituio,
no objetos da Constituio.
O processo de soluo de conflitos, enquanto parte de interpretao da Constituio, que
vem sendo realizado por uma sociedade fechada, a sociedade das corporaes, dos juzes.
Como a interpretao plural, em geral, deve ser plural, tambm, na concretizao da soluo
do conflito. Haberle, ento, prev formas gradativas de participao dos atores sociais na
soluo do conflito. Isso bate com a idia de Alexy de que se o ambiente discursivo fechado,
o discurso piorado, porque h menos argumentos. Garante-se, assim, a participao
democrtica nas decises.
A soluo estabelecer meios onde os argumentos possam ser escutados e praticados dentro
do processo discursivo de deciso. Ex: audincias pblicas em processo em julgamento,
interveno de terceiros, amicus curiae. Isso tudo aprimora o discurso que possa haver dentro
do Tribunal. feita, assim, uma interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
A Constituio no norma positiva, mas o que se faz, o que se compreenda como norma a
ser aplicada. No h Constituio, seno Constituio norma jurdica interpretada. A deciso se
d a cada momento, no h deciso prvia, permanente.
A garantia da independncia dos juizes s tolervel porque outras funes estatais pluralistas
fornecem materiais para a lei. E se tornaria mais tolervel ainda na medida em que fosse
aberto o processo decisrio para a participao facultativa.
O desenvolvimento posterior deve ser pluralista.
A interpretao deve se mostrar apta a fornecer justificativas diversas e variadas.
Em face das questes mais polmicas, o processo decisrio dever consultar a sociedade
plural. Deve-se dar voz a todos os argumentos que possam haver. Uma questo to grave no
pode ser resolvida com ambiente restrito. O processo deve ser procedimentalmente plural.
Deve-se analisar a opinio pblica. O juiz no pode desconsiderar que o Congresso acabou de
aprovar emenda sobre aborto; aquilo um elemento argumentativo forte, porque deciso
democrtica do povo; aquilo no pode ser ignorado, num processo onde todos os argumentos
so expostos. Os juzes podem contrariar a opinio pblica (porque nem sempre a maioria
deve ganhar, cumpre ao Judicirio defender as minorias, principalmente aquelas que foram
sub-representadas no processo democrtico ou judicial), mas no se pode deixar de consider-
la.
A Constituio o consenso que se produza sobre o que deve ser, a partir dos conflitos, dos
compromissos. O Direito Constitucional um direito de conflitos. A hermenutica
constitucional significa decidir conflitos e reconhecer compromissos.
Alguns autores no tm capacidade jurdica para atuar. Deve-se permitir que o auditrio tenha
elementos livres para participar do discurso, como lanar argumentos... Na medida em que se
tenha ignorantes no auditrio, o debate piorado. Se a pessoa no entende, no consegue
expor argumentos. OS IGNORANTES DO AUDITRIO DEVEM SER REPRESENTADOS POR QUEM
POSSUA CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO. A INTERPRETAO PLURALISTA INSTITUCIONAL.
Ex: defensoria pblica como porta-voz dos ignorantes; ONGs podem atuar em nome deles...
so institucionalizaes da razo, onde se procura determinar mecanismos jurdicos suficientes
para dar vazo a todos os argumentos possveis.

2. Correntes de Pensamento
2.1. Utilitarismo

2.1.1. Jeremy Bentham


2.1.2. John Stuart Mill

2.2. Fenomenologia
Somente com HUSSERL, atravs da fenomenologia jurdica, que se vai superar a ruptura
kantiana, tentando relacionar os dois mundos separados, permitindo uma correspondncia
entre o ser e o dever ser, ou mais precisamente, entre o ser e o pensar. O Ego, agora com
HUSSERL, volta-se intencionalmente para os objetos individuais, colocando-os em parnteses
e, podendo desta forma captar o eidos, a essncia ideal do objeto. Esta tentativa de superao
da dicotomia kantiana, atravs da fenomenologia de Husserl, repercute no pensamento
jurdico, sobremaneira nos trabalhos do jurista alemo ADOLF REINACH (13), que publicou um
livro no qual o Direito era tomado atravs de uma tica fenomenolgica. Resta, inconteste, que
o pensamento kantiano alm de originalmente ter contribudo para o desenvolvimento da
filosofia do Direito, despertou entre juristas da poca e posteriores efervescentes discusses
jusfilosficas tanto no sentido de depurar as suas teorias, quanto no intuito de super-las.
2.2.1 Husserl
"Fenomenologia" escreve HUSSERL, "quer dizer, por conseguinte, a teoria das vivncias em
geral, e, encerrados nelas, de todos os dados, no s reais, mas tambm intencionais, que
possam nelas se mostrar com evidncia. A fenomenologia pura , desse modo, a teoria dos
fenmenos puros, dos fenmenos da conscincia pura, de um eu puro, no se situando no
terreno da natureza fsica e animal ou psicofsica.
Se quisermos, por exemplo, saber qual a consistncia de um objeto como esta mesa, a fim de
poder penetrar-lhe a essncia, devemos consider-la apenas como contedo da conscincia,
pondo entre parntesis o fato de sua existncia extramental, para uma descrio pura e
imediata. Verificamos, por exemplo, que se trata de mesa envernizada, dotada de certa forma.
Podemos, de maneira evidente, reconhecer, num ato espiritual, que a circunstncia de ser ou
no envernizada, de ser de mrmore ou de bronze, so qualidades acessrias, que no dizem
respeito consistncia daquilo que procuramos determinar como sendo o objeto "mesa" como
tal.
Atravs desta anlise em progresso, podemos e devemos atingir uma ou vrias notas que no
poderemos mais colocar entre parntesis, porque, se o fizermos, o prprio objeto acabar
entre parntesis. . . Quando atingimos esse ponto, esse dado no abstravel, temos o que se
denomina o eidos, a essncia da coisa (reduo eidtica).
Note-se, desde logo, que o mtodo fenomenolgico implica uma mudana de atitude com
referncia ao objeto que se quer descrever, atitude esta que brota de uma exigncia critica de
rigor e de evidncia. No se deve confundir, pois, com a mera descrio emprica que
pressupe a "existncia" de um fato ou de um ser fora do processo cognoscitivo. Ao contrrio,
para o fenomenlogo a existncia autnoma ou no do objeto no pressuposta pelo
sujeito, pois tudo se situa no interior do processo intuitivo mesmo, na correlao sujeito-
objeto, com abstrao de tudo o mais, inclusive das noes comuns ou cientficas sobre a
ordem da natureza.
Ora, este processo de descrio e reduo de essncia completa-se, na doutrina de Husserl,
com uma terceira fase, que a da reflexo da conscincia intencional sobre si mesma (reflexo
fenomenolgica), que marca sua orientao idealista, porquanto, depois de ter levado a termo
a descrio do objeto de maneira perfeitamente neutra, e de efetuar a reduo eidtica, ele
pretende volver subjetividade transcendental, para descobrir o objeto como intencionalidade
pura, como "contedo intencional da conscincia".
preciso, porm, no olvidar que, tendo Husserl concebido a conscincia como "referncia a
algo" (intencionalidade da conscincia), disto resultou um conceito de "subjetividade
transcendental" que longe de se reduzir ao "eu puro", universal e formal prprio da Filosofia
de Kant se refere a um "eu puro" cujo fundamento, observa Ferrater Mora, se acha
constitudo pela temporalidade e historicidade . Sem se levar em conta essa alterao
substancial, no se compreende, em todo o seu alcance, a lio de Husserl sobre o "a priori
material", no dependente do sujeito cognoscente, mas inerente s "coisas mesmas".
Somente atingimos a essncia do Direito em virtude de uma intuio intelectual pura, ou
seja, purificada de elementos empricos, que so apenas condies da anlise eidtica. No
se trata, pois, de induo, mas sim de intuio puramente intelectual, como tal irredutvel s
regras comuns da abstrao e da generalizao empricas.
2.3. Realismo Jurdico
Os realistas e os da corrente do direito livre afirmam que o Juiz um criador, sofrendo a
influncia de mltiplos e variados fatores incidentes sobre o psiquismo humano no momento
da deciso, desde as condies pessoais e internas, at as sociais e externas que de algum
modo possam interferir no processo decisrio. Sendo livre, no tem limites normativos, pois
esta posio no reconhece valia no direito abstrato nem razo como participantes da
atividade interpretativa. Os mais extremados substituem as leis e regras de interpretao por
sentimentos judiciais, a incluindo instintos, emoes, sentidos.
Conforme os realistas, o Juiz um criador, sofre influncia de fatores de ordem orgnica,
afetiva e circunstancial como qualquer pessoa, e em funo disso age. A lei um dado, entre
outros, algumas vezes nem considerado para sua atividade. S os fatos interessam ao Direito,
que se limita ao mundo da experincia, onde se localizam os homens e a sentena que sobre
eles dispe. A deciso dada nessas condies no decorre da lei, no cabendo ao jurista,
antes da sentena, seno formular simples profecias ou predies sobre o que possivelmente
ser decidido. A sentena essencialmente um ato de vontade.
A grande contribuio dessa escola foi chamar a ateno para o fato muito simples de que o
Direito existe no mundo real, onde ocorrem as relaes humanas e a sentena, descortinando
a o contingenciamento do intrprete a essa realidade. Desvendou, como ningum antes o
fizera, o misticismo que entranha nossas ideias sobre o Direito. Apontou para o mito que
realiza cada um dos grandes princpios jurdicos, que satisfazem exigncias de segurana e de
tratamento igualitrio. Identificou na sentena seu componente de vontade, verificao que
leva conseqentemente a admitir a existncia de elementos influentes na deciso que no
esto absolutamente presentes na norma que o Juiz, numa posio ingnua, diz unicamente
aplicar.
2.3.1 Oliver Holmes
O Realismo Americano, diferentemente, diz que o fundamento no est s nos tribunais, mas
tambm em estudar a estrutura psicolgica do juiz; um assim chamado psicologismo jurdico.

2.3.2. Jerome Frank

2.3.3. Olivercrona

2.3.4. Alf Ross


Para o Realismo Escandinavo o que interessa a aplicao do direito nos tribunais. O direito s
nasce a partir de sua aplicao e quanto mais ele aplicado mais norma se retira da lei. No se
enclausurar em busca de teses. A dade fundamental do direito a anlise da lei pelos
tribunais.
Para esse realismo a validade do direito se submete a sua eficcia. Descreve um direito real e
no uma norma jurdica hipottica como a de Kelsen. A norma jurdica o que os tribunais
dizem da norma jurdica. Nesse sentido, Francesco Ferrara diz que os tribunais so os rgos
respiratrios do sistema jurdico.
Portanto, Alf Ross pretende descrever um direito real, e no um direito hipottico como o da
norma fundamental de Kelsen. Norma jurdica para ele o que os tribunais tm dito como
norma jurdica, pois a norma por si no diz nada. Enfim, fazer Cincia do Direito para Ross
observar as prticas.
2.4. Direito Alternativo
2.5. Existencialismo

2.6. Ceticismo

2.7. Tridimensionalismo Jurdico


O Direito, como qualquer cincia, constitui-se, em ltimo grau, em UMA RESULTANTE FINAL
DA PERCEPO INTERPRETATIVA (DE NDOLE SUBJETIVA, INERENTE AO SEU
CORRESPONDENTE JUZO DE VALOR, RELATIVO AO DENOMINADO MUNDO DO DEVER-SER,
DOTADO DE SIGNIFICAO CULTURAL) DE UM DADO FATO SOCIAL, TRADUZINDO
NECESSARIAMENTE UMA CONCEPO NORMATIVA (CULTURAL) DE PROJEO
COMPORTAMENTAL E DE NATUREZA HERMENUTICA.
Por efeito consequente, a caracterizao do Direito, como inconteste realidade cientfica, em
sua vertente tridimensional, apenas reflete, em linhas gerais, o carter comum da equao que
sempre se constri por intermdio da percepo interpretativa de um fato (valorao factual)
concebendo uma norma resultante; sendo certo, sob este prisma, que as diferentes cincias e
suas respectivas classificaes se operam a partir, sobretudo, das duas diferentes
possibilidades de percepes interpretativas de um dado fato produzindo normas finalsticas:
de carter objetivo (juzo de realidade inerente ao mundo do ser sobre fatos naturais,
traduzindo normas (reais) explicativas) ou de carter subjetivo (juzo de valor inerente ao
mundo do dever-ser sobre fatos sociais, traduzindo normas (culturais) de projeo
comportamental (hermenutica) ou no comportamental).
Estrutura Tridimensional do Direito
O tridimensionalismo, essencialmente, constitui-se, portanto, em uma caracterstica estrutural
inerente a todas as cincias, - e no, como podem supor os menos avisados, a uma
particularidade da Cincia do Direito -, ainda que sejamos obrigados a reconhecer que a
denominada viso tridimensional de Miguel Reale, neste aspecto, transcenda concepo
bsica da trade Fato-Valor-Norma, comum a toda construo cientfica, para tambm abranger
aspectos associados, prprios e especficos, da Cincia Jurdica, tais como aqueles integrantes
da interao do fato com a validade social (sociologismo jurdico), do valor com a validade tica
(moralismo jurdico) e da norma com a validade tcnico-jurdica (normativismo abstrato), alm
de elementos de domnio que traduzem uma tridimensionalidade concreta ou especfica:
fato/eficcia (aspecto do ser), valor/fundamento (aspecto do poder-ser) e norma/vigncia
(aspecto do dever-ser).
Cincia Axiolgica
Da mesma forma que o Direito se caracteriza, sob o prisma hermenutico, como uma cincia
de duplo processo interpretativo (ou sobreinterpretao), igualmente se processa como
uma cincia de valorao factual ampliada, ou mesmo de sobrevalorao.
Isto significa, em linguagem objetiva, que, no mbito da Cincia do Direito, o processo de
valorao intrnseca de um fato, concebendo uma dada norma, no se restringe a um espectro
valorativo (de cunho cientfico) nitidamente objetivo (ou exclusivamente interpretativo), mas,
ao contrrio, necessita da imposio de valores sociais (derivados da tica, da moral etc. e que,
necessariamente, so mutveis no tempo e no espao) e de valores intrnsecos (tais como
segurana, justia, ordem etc.).
Como os valores axiolgicos do Direito podem, inclusive (em dadas circunstncias), ser
antagnicos (segurana versus justia, por exemplo), incumbe ao processo valorativo (de feio
axiolgica) particular do Direito a busca permanente de uma soluo conciliadora,
representada, em ltima anlise, pela caracterizao dicotmica dos diferentes ramos
cientficos do Direito (direito penal, civil, tributrio etc.) que ponderam, de maneira
propositadamente desigual, os diferentes valores intrnsecos a cada dada situao efetiva.
A norma a reao do valor ao fato. Os fatos, a realidade viva, ao contradizerem os valores,
idealidade abstrata, reclamam destes uma reao decidida: os valores se agigantam, ento,
ao construirem as normas como seus instrumentos.
A norma, assim e j em Miguel Reale, representa uma soluo temporria (momentnea ou
duradoura) de uma tenso dialtica entre fatos e valores, soluo essa estatuda e objetivada
pela interferncia decisria do Poder em dado momento da experincia social.
Especificidades da Cincia Jurdica
A percepo do Direito como inexorvel ramo cientfico, todavia, no , por si s, suficiente
para a plena compreenso do fenmeno jurdico luz das necessidades de superao das
mltiplas questes que se apresentam. Muito pelo contrrio, resta fundamental que o
estudioso da matria seja capaz de entender, de forma amplamente satisfatria, as trs
caractersticas basilares do Direito como cincia: projeo comportamental, axiologia e
hermenutica. A PRIMEIRA PROJEO COMPORTAMENTAL alude ao fato de que a
preocupao vital do Direito resume-se, acima de tudo, em moldar comportamentos
individuais e grupais, a partir de um quadro de ideias e valores (mutveis no tempo e no
espao), idealizado pelo conjunto da sociedade, representada pelos seus legisladores.
Assim que o Direito est, de modo constante e permanente, a orientar as condutas humanas
em sociedade, a partir de suas normas jurdicas que so produzidas pelo conjunto da
sociedade (ainda que atravs de seus representantes eleitos para tanto) e aplicadas
(interpretadas) por um corpo tcnico de julgadores, quando da eventualidade da existncia do
conflito (derivado da no-compreenso dos exatos termos da norma e/ou do efetivo e
intencional descumprimento da mesma).
A SEGUNDA A AXIOLOGIA corresponde inconteste existncia de uma infinidade de
valores intrnsecos ao Direito, donde se destacam, preponderantemente, os valores da justia e
da segurana.
Como ambos os valores so igualmente importantes, tratou o Direito (originalmente, uma
inconteste realidade unitria) de se ramificar, permitindo o estabelecimento a priori de
eventuais possibilidades de prevalncia de um valor sobre o outro, quando preexiste a
hiptese de conflito valorativo.
Desta maneira, prevalece, em ltima instncia, a verdade real (em nome do valor da justia)
nas questes instrumentalizadas pelo Direito Processual Penal, ao passo que prepondera, em
ltima anlise, a verdade ficta, formal ou presumida (em nome do valor da segurana) nas
questes (sobretudo patrimoniais) instrumentalizadas pelo Direito Processual Civil.
A TERCEIRA HERMENUTICA indica, sobremaneira, a existente interao funcional entre
a apriorstica parcela legislativa do Direito e a subsequente parcela judiciria, responsvel
ltima pela interpretao (e aplicao, nos eventuais conflitos) das normas jurdicas produzidas
pelos representantes do povo (na qualidade de titular do Poder Poltico). Muito embora o
conhecimento dessas trs caractersticas basilares do Direito como cincia seja absolutamente
fundamental para o entendimento e a compreenso ltima do fenmeno jurdico,
exatamente esta ltima caracterstica (a hermenutica jurdica) e sua indispensvel e plena
compreenso o fator primordial para o completo xito deste objetivo, posto que tal
caracterstica atinge o mago da concepo estrutural do Direito.
Alis, neste particular, cumpre assinalar, de modo veemente, que o objeto especfico (em seu
sentido mais restritivo) do contedo dos cursos jurdicos cinge-se, preponderantemente (se
no exclusivamente) interpretao (e aplicao) da norma jurdica, produzida pelo legislador,
e no propriamente caracterizao originria da lei (em seu sentido amplo) ou do prprio
Direito, devendo, neste aspecto, serem afastadas, com sinrgica repulsa, quaisquer teses (ou
posies) excntricas (e altamente controvertidas), como a do propalado Direito Alternativo ou
Direito Insurgente.
2.8. Jusnaturalismo
representa a ideia que existe a uma ordem sobreposta ordem do
Direito Positivo, esta ordem d fundamento e legitima o direito.
uma proposta
dualista para a compreenso dos fenmenos jurdicos, que aponta
para uma
fundamentao metajurdica para compreender o prprio direito.
Uma questo terminolgica essencial distino entre
Jusnaturalismo e Direito Natural.
Eles no se confundem, o Jusnaturalismo especificamente uma
dentre as diversas
Escolas do Direito Natural, ou melhor, o Jusnaturalismo o
chamado Direito Natural
Contratualista. Entretanto, permitido falar que jusnaturalismo
seria todo esse
movimento desde a Grcia antiga at a idade moderna que busca
fundamentar e
legitimar o direito a partir de uma ordem natural.
Primrdios do Direito Natural:
Sfocles, um dos maiores escritores trgicos, em Grcia no sc. V
a.C., escreve
Antgona1. Nesta obra encontramos o primeiro registro escrito
quanto ao Direito
Natural.
As Escolas do Direitos Natural e a Declarao de Direitos
Humanos: como a
positivao dos direitos naturais.
Momentos do Direito Natural: trs momentos
1) Antigo: Ideonmico; a ideia da justia est fora do sujeito, o
justo est na ordem
universal. Filosofia do Objeto (Grcia at Kant). Essa
fundamentao clssica
encontra-se principalmente na obra de Plato e Aristteles.
2) Medieval: Teonmico; est na vontade divina. H um
voluntarismo nesse
momento, o livre arbtrio, como uma concepo bsica do
cristianismo, fundamenta a
responsabilidade do homem na escolha entre o bem e o mal. A
fundamentao divina
tudo ordena no universo. Toda essa abordagem pode ser
encontrada na obra de So
Toms de Aquino. Haveria nesta concepo quatro ordens legais:
i) Lex Aeterna: a prpria lei de Deus. Ela no conhecida pelo
ser humano.
a prpria potncia primeira, como pensava Aristteles.
ii) Lex Naturalis: ordenao de Deus sobre todo o universo. Todas
as coisas
tm uma ordem.
iii) Lex Divina: a ordem revelada por Deus atravs da bblia, o
nico acesso
do homem Lex Aeterna.
iv) Lex Humana: seria o prprio Direito Positivo. Este deve se
pautar na lex
naturalis e respeitar as formas da lex divina. Condicionamento
direto do direto
igreja. O Direito Cannico surge como a nica forma de direito
universal
durante 1000 anos.
3) Moderno: Autonmico (prpria lei), ou Contratualismo
Naturalista, ou ainda,
Escola do Direito Natural ou das Gentes.
Grotius2 a Rousseau: Tanto Rousseau quanto Hobbes
fundamentam o
estado no Contrato Social.
(1) Hobbes: o direito positivo decorre de um pacto social, saindo
do estado
natural e entrando no Estado Civil.
(a) Estado de Natureza: dor, desordem. O homem o lobo do
prprio
homem (Homo homini lupus).
(b) Contrato Social: possibilita o Estado Civil. O indivduo se
submete ao
Estado (Leviat).
(2) Rousseau: o homem no Estado de Natureza um bom
selvagem. O
homem tem liberdade incondicionada no Estado de Natureza, mas
substitui essa liberdade, abdicando-se dela, para entrar no Estado.
O
homem contrata porque tem vontade livre e racional. Aqui o
homem
submete o Estado a sua vontade.
ii) Kant: nos dizeres de Edgar Godi da Mata-Machado Kant no
estaria no
jusnaturalismo, mas sim em um jusracionalismo. Kant de certo
modo
legatrio de Rousseau. Surge no filsofo de Knigsberg a distino
entre o
Conhecer e o Agir (Razo prtica). Esta Razo Prtica o
fundamento de
todo o Direito, onde se encontram os imperativos categricos.
(1) Agir: forma infinita do homem de agir de acordo com sua
liberdade, seja
de pensar e de manifestar.
Do movimento do Direito Natural positivao dos direitos:
Trcio Sampaio diz que dicotomia entre direito naturais e direito
positivos foi mitigada
com a positivao dos direitos naturais na forma de direitos
humanos, estes so os
direitos naturais positivados.
Os direitos humanos so historicamente construdos.
2.9. Juspositivismo
O positivismo um movimento de interpretao e aplicao do direito, de estudo do direito
que nasce no sculo XIX e tem a sua maior projeo na primeira metade do sculo XX. Existem
vrias vertentes no Positivismo.
Uma, chamada vertente do Positivismo Normativista, cujo principal autor Hans Kelsen, que
praticamente iguala o conceito de Estado ao conceito de Direito. Para Kelsen no h Direito
fora do Estado e esse Estado para ele norma. Estado no uma instituio, mas um conjunto
de normas. S Direito aquilo que oficialmente emana do Estado, pelo devido processo
legislativo.
Existem outras vertentes, uma das quais a mais importante do Positivismo Sociolgico, um
dos principais autores o Norberto Bobbio, que v o Estado como um movimento social que,
no entanto, s toma relevncia a partir das normas que so positivadas pelo Estado.
Outra, a inicial, o Positivismo Exegtico, forte na escola da exegese ps-revoluo francesa,
que defendia que o juiz deveria ser simplesmente le bouche de loi, sem lhe ser permitido
interpretar. Assim, sempre que dvida houvesse, deveria ele buscar a soluo no prprio
Direito posto, pois buscava-se uma codificao plena e perfeita de todas as possveis situaes.
Ento, a marca mais importante do Positivismo dar um realce exacerbado norma produzida
pelo Estado sempre e isso o que o mais importante na viso positivista.
2.10. Ps-positivismo
Ps-positivismo toda proposta de repensar o direito aps o movimento positivista, que
ideologicamente faliu, pois se acreditava que toda a realidade poderia ser posta em cdigos.
Portanto uma maneira de repensar o direito alm do positivismo jurdico. O ps-positivismo
possibilitar o neo-constitucionalismo.
2.11. Moralismo Jurdico

2.12. Libertarismo

2.13. Comunitarismo
Durante a dcada de 80, a teoria poltica anglo-americana foi dominada pelo aparecimento do
comunitarismo que, tendo-se desenvolvido em aberta polmica com o liberalismo em geral e o
liberalismo rawlsiano em particular, pode ser entendido como uma corrente de pensamento
que essencialmente contesta a insuficincia da teoria e prtica liberal. Esta contestao e as
respostas a que deu lugar animaram o debate tico-poltico sobretudo do continente
americano onde, at ento, num quadro geral de crise do socialismo, se antevia uma
incontestada hegemonia do liberalismo, na teoria e prtica tanto econmica como poltica. O
desafio comunitarista a alguns dos axiomas liberais daria, assim, uma nova vida ao debate
dentro do liberalismo.
Ao contrrio do que a designao comunitarismo possa indicar, no tanto a questo da
comunidade que est em causa no centro da controvrsia, mas a forma de entendimento do
sujeito liberal e da justia ligada distribuio de recursos sociais. Embora seja clara a
importncia da comunidade como depositria de valores coletivos que ho de conduzir a vida
humana, como dizem Cohen e Arato (1992), o que mobiliza o debate ento, por um lado,
uma questo epistemolgica a questo de saber se possvel defender uma concepo
universalista (deontolgica) de justia sem pressupor um conceito substantivo (histrica e
culturalmente situado) de bem e, por outro, uma questo poltica, que a de saber se o
ponto de partida para a liberdade devem ser os direitos individuais ou as normas partilhadas
da comunidade.
Esta disputa entre comunitrios e liberais pode ser vista como um novo captulo de um
confronto filosfico de longa data, dado que a discusso pertence, naturalmente, grande
tradio filosfica da oposio entre universalismo e contextualismo, oposio entre
comunidade e sociedade, ou ao problema dos termos da autonomia moral.
2.14. Lgica do Razovel
2.14.1. Noes Preliminares acerca da Lgica do Razovel
Com o advento da lei francesa 16, de 24 de agosto de 1790, que impunha ao juiz o dever de
motivar a sentena, surgiu o interesse pela interpretao jurdica.
A Revoluo Francesa, marcada pela vitria da burguesia, trouxe uma nova tendncia que
tomou conta do pensamento jurdico, qual seja, a preservao dos direitos individuais,
limitados apenas pela norma, expresso dos ideais coletivos.
Se de um vrtice verificou-se um extremado apego ao texto legal, no que se referia
interpretao e aplicao do Direito (positivismo exegtico), de outro, foi imposta ao Judicirio
a proibio de participar na criao jurdica, por ser atividade exclusiva do Legislativo, como
rgo representante da vontade popular.
Decorrente deste pensamento, surge a concepo mecnica da funo jurisdicional, de sorte
que a sentena era considerada um ato meramente mecnico; um simples exerccio de lgica
dedutiva, destituda de qualquer elemento valorativo e alheia realidade dos fatos.
Nesta esteira, a deciso proferida ou prolatada pelo julgador, seria ento assemelhada
construo de um mero silogismo, em que a lei seria a premissa maior; a premissa menor, o
caso concreto apresentado apreciao; e, a concluso, o decisum.
Das transformaes verificadas no seio da sociedade, motivadas sobretudo pela Revoluo
Industrial e que alteraram sensivelmente as relaes, surgiram ferrenhas crticas contra essa
concepo, reclamando uma melhor adequao da lei existncia concreta, fazendo surgir
novas posturas interpretativas.
Multiplicaram-se ento as escolas e os mtodos de interpretao, de sorte que em 1926
Recasns Siches, professor da Universidade Nacional Autnoma do Mxico, frequentou um
curso na Universidade de Viena, onde o professor era Fritz Schreir, discpulo de Kelsen e
Husserl. Neste curso, foi-lhe apresentada uma anlise de todos os mtodos de interpretao de
que se tinha conhecimento. O objetivo bsico era encontrar os critrios de eleio dos
referidos mtodos, mas o que restou foi uma decepo, pois no havia nenhuma razo
justificada, em termos gerais, para preferir-se um mtodo em detrimento dos outros.
pertinente, a esta altura, ressaltar que Lus Recasns Siches nasceu na Espanha em 1903,
onde fez os seus estudos universitrios no perodo compreendido entre 1918 a 1925. No
destoando daqueles jovens acadmicos que pretendem alar vos maiores, avanou alm do
programa curricular, comeando a desvendar, sozinho, os primeiros horizontes do pensamento
jurdico, apaixonando-se pela Filosofia do Direito.
Nos seus estudos de ps-graduao, foi discpulo de renomados mestres, como Giorgio Del
Vechio, em Roma, Rudolf Stanmmler, Rudolf Smend e Hermann Heller em Berlim, Hans Kelsen,
Felix Kaufmann e Fritz Schrgirer em Viena, que inegavelmente eram os maiores expoentes do
pensamento jurdico da poca.
Inegavelmente ainda hoje, direta ou indiretamente, continuam orientando as linhas mestras da
Filosofia do Direito.
Durante o tempo em que foi professor da Graduate Faculty da New School for Social
Research, em Nova York, no perodo de 1949 a 1954, e da escola de Direito da New York
University, entre 1953 e 1954, bem como de outras universidades norte-americanas,
influenciado diretamente com o pensamento jurdico anglo-saxo, desenvolveu algumas ideias
sobre a interpretao do Direito, a dupla dimenso circunstancial de todo Direito positivo, a
lgica do humano e o carter criador da funo judicial.
Alguns anos antes, Benjamin Cardoso, ao analisar suas experincias jurdicas, j procurava
saber quais eram os mtodos que se empregava na interpretao do Direito positivo vigente.
Basicamente concluiu que primeiro se buscava a soluo mais justa e depois se preocupava
encontrar, dentre os mtodos de interpretao, o que melhor serviria para justificar esta
deciso.
Para superar este dilema, Recasns Siches, ento retornando s ctedras da Universidade
Nacional Autnoma do Mxico, apresentou suas ideias em livro, defendendo o emprego de um
s mtodo, o da LGICA DO RAZOVEL, DEFINIDA COMO UMA RAZO IMPREGNADA DE
PONTOS DE VISTA ESTIMATIVOS, DE CRITRIOS DE VALORIZAO, DE PAUTAS AXIOLGICAS,
QUE ALM DE TUDO TRAZ CONSIGO OS ENSINAMENTOS COLHIDOS DA EXPERINCIA
PRPRIA E TAMBM DO PRXIMO ATRAVS DA HISTRIA.
Recasns Siches defendia ento que, assim como a Cincia Jurdica, a Filosofia do Direito no
tinha condies de escolher um mtodo ou uma tbua de prioridades entre os vrios mtodos
de interpretao.
Decorre da, que a nica regra que se poderia formular, com universal validade, era a de que
o juiz sempre deveria interpretar a lei de modo e segundo o mtodo que o levasse soluo
mais justa dentre todas as possveis.
Defendia ele que esta atitude no se consubstanciaria em desrespeito lei, porque segundo
seu pensamento, ao legislador cabe emitir mandamentos, proibies, permisses, mas no lhe
compete o pronunciamento sobre matria estranha legislao e referente apenas funo
jurisdicional. Quando o legislador ordena um mtodo de interpretao, quando invade o
campo hermenutico, esses ensaios cientficos colocam-se no mesmo plano das opinies de
qualquer terico e no tm fora de mando.
bem verdade que Alessandro Gropalli defende posio contrria, por entender que as
normas de interpretao da lei, mais do que simples critrios dirigidos ao prudente arbtrio dos
magistrados, representam verdadeiras normas jurdicas, que, por isso, vinculam a sua atividade
lgica e vontade, indicandolhes os meios de adotar e os fins a conseguir.
PARA SICHES, AO CONTRRIO DO QUE OCORRE COM A LGICA DA INFERNCIA, DE
CARTER NEUTRO E EXPLICATIVO, A LGICA DO RAZOVEL PROCURA ENTENDER OS
SENTIDOS E NEXOS ENTRE AS SIGNIFICAES DOS PROBLEMAS HUMANOS, E
PORTANTO, DOS POLTICOS E JURDICOS, ASSIM COMO REALIZA OPERAES DE
VALORAO E ESTABELECE FINALIDADES OU PROPSITOS .
Destarte, no interessaria ao juiz e mesmo ao legislador, a realidade pura, mas sim decidir
sobre o que fazer diante de certos aspectos de determinadas realidades, de sorte que este
mtodo seria o correto para a funo jurisdicional.
Segundo o mesmo autor, o legislador opera com valoraes sobre situaes reais ou
hipotticas, em termos gerais e abstratos, de forma que o essencial em sua obra no reside no
texto da lei, mas nos juzos de valor adotados como inspiradores da regra de Direito.
No que tange atividade do magistrado, especialmente a sentena, essa tambm fruto de
estimativa, pois o juiz para chegar intuio sobre a justia do caso concreto, no separa sua
opinio sobre os fatos das dimenses jurdicas desses mesmos fatos. Pois a intuio um
complexo integral e unitrio, que engloba os dois aspectos: fatos e Direito.
A este particular, o referido autor formula as seguintes observaes: primeiramente entende
que a intuio do juiz acha-se embasada na lgica do razovel e que, quando se fala que o juiz
procura uma justificativa para o que pressentiu intuitivamente, isto no significa que deva
recorrer quelas pseudomotivaes lgico-dedutivas, de que se serviram os juristas no sculo
XIX, bastando oferecer uma justificao objetivamente vlida, com embasamento na lgica do
humano.
Isto faz com que a funo do juiz, embora mantendo-se dentro da observncia do Direito
formalmente vlido, SEJA SEMPRE CRIADORA, por alimentar-se de um amplo complexo de
valoraes particulares sobre o caso concreto.

NO SE TRATA, CONTUDO, DE DIREITO ALTERNATIVO, MUITO MENOS DO


USO ALTERNATIVO DO DIREITO, PORQUANTO AQUI, TRATA-SE DE QUE O
JULGADOR SE VALHA, AO INTUIR A SOLUO MAIS JUSTA APLICVEL AO
CASO CONCRETO, DOS MTODOS TRADICIONAIS DE INTERPRETAO
PARA JUSTIFICAR A SUA TOMADA DE DECISO.
Recasns Siches explica ainda que a estimativa jurdica informa ao intrprete sobre quais so
os valores cujo cumprimento deve ou no ser perseguido pelo Direito, tais como justia,
dignidade da pessoa humana, liberdades fundamentais do homem, segurana, ordem, bem-
estar geral e paz. Mas h outros que podem ser englobados no conceito do que
tradicionalmente se denomina prudncia: sensatez, equilbrio, possibilidade de prever as
conseqncias da aplicao da norma e de sopesar entre vrios interesses contrapostos,
legitimidade dos meios empregados para atingir fins justos, etc.
Resta claro, ento, que Lus Recasns Siches o catalisador, na cincia jurdica latino-
americana, das novas teorias em matria de hermenutica do Direito. Ao se referir ao
festejado autor, Luis Fernando Coelho assim se expressou: estas teorias que se afastam da
silogstica e da concepo subsuntiva da deciso judicial, fundamentam-se na prudncia, na
equidade e no sentimento do justo, ubicados no equilbrio da dimenso humana, que o autor
denomina o razonable, em oposio ao racional. As decises jurdicas, antes de serem
racionais, segundo a perspectiva lgico-subsuntiva, so razoveis. A este novo pensamento,
vinculado dimenso humana, que se denomina o logos do razovel.
A lgica do razovel est exposta em trs obras principais: Tratado Geral de Filosofia do
Direito, Nova Filosofia da Interpretao do Direito e Experincia Jurdica, Natureza das
Coisas e Lgica do Razovel, j mencionadas em ttulo original nas citaes anteriores.
Siches observa que em todos os casos em que os mtodos de lgica tradicional se revelam
incapazes de oferecer a soluo correta de um problema jurdico ou conduzem a um resultado
inadmissvel, a tais mtodos no se deve opor um ato de arbitrariedade, mas uma razo de
tipo diferente, que alis, ORTEGA Y GASSET explica que: razo no verdadeiro sentido, toda
ao intelectual que nos pe em contato com a realidade, por meio da qual, deparamo-nos
com o transcendente.(sem destaque no original) Na lio de Lus Fernando Coelho, Recasns
Siches parte das teorias de Scheller e Hartmam, de sorte que a principal preocupao a
conciliao da objetividade dos valores jurdicos, com a historicidade dos ideais jurdicos, a
qual decorre de cinco fatores:
- a mutabilidade da realidade social;
- a diversidade de obstculos para materializar um valor em determinada situao;
- a experincia quanto adequao de meios para materializar um valor;
- as prioridades emergentes das necessidades sociais, em funo dos acontecimentos
histricos; e,
- a multiplicidade dos valores.
Fica bastante claro que o ponto de partida para a teoria do comportamento humano e a
hermenutica de Recasns Siches o seguinte fato: os homens discutem, argumentam, pesam
suas razes, ponderam, deliberam sobre os problemas de seu comportamento prtico, em
debates que se travam luz de determinados critrios estimativos. Isto ocorre, pois os homens
querem soluo para seus problemas de existncia; as solues que os homens encontraram
para o seu comportamento prtico no trazem em regra, a marca da verdade, da mentira ou da
falsidade, do notoriamente errado ou certo, do absolutamente bom ou do mau, mas que
basicamente estes consideram as mais justas, convenientes, adequadas, apropriadas, sensatas,
eficazes, viveis, prudentes, embora possam ser opostas verdade e ao bem.
A SOLUO, ENTO, RAZOVEL, NO IMPORTANDO SE RACIONAL OU NO, ISTO
SECUNDRIO; A SOLUO RAZOVEL A SOLUO HUMANA, EMBORA NEM SEMPRE
RACIONAL, COMO LUCIDAMENTE AFIRMA LUIS FERNANDO COELHO.
Alis, prossegue afirmando que a lgica do racional no a lgica toda, somente uma parte
dela, pois existe outra, a do logos do razovel. Impende ressaltar aqui a justeza da medida
derivada desta intuio do julgador em cada caso concreto submetido sua apreciao.
Isto se explica na medida em que o que se sucede que as leis no se aplicam sozinhas, por si
mesmas, decorrente de um mecanismo intrnseco que elas tivessem, pois nem remotamente
existe tal mecanismo.
As leis tm seu mbito de imprio, dentro do qual figura um aspecto material, relativo ao
contedo, ou seja, cada norma jurdico-positiva se refere a uns determinados tipos de
situaes, de assuntos, de fatos ou de negcios jurdicos, sobre os quais trata de produzir
especiais efeitos; efeitos que o legislador, portanto, autor da norma, considerou justo,
adequado e pertinente. Deve haver algum que declare qual a norma aplicvel ao caso
concreto, como aplicvel esta norma e com qual alcance. Este algum o juiz, na sua funo
interpretativa e agora privilegiado com as clusulas gerais, com os conceitos legais
indeterminados e conceitos legais indeterminados pela funo.
Desta forma e alm disto, na sua atividade jurisdicional, o julgador, indagando-se qual a norma
aplicvel, no se deve guiar somente por critrios formais, mas tambm, materiais. Portanto,
para saber se uma determinada norma jurdica aplicvel ou no a certo caso concreto e em
que medida, deve antecipar mentalmente os efeitos que esta aplicao haver de produzir,
como magistralmente defende Recasns Siches.
Isto significa dizer que tal atividade conduz interpretao da lei, precisamente do modo que
leve a uma concluso mais justa para resolver o problema no caso em anlise. Ao fazer isto,
no significa dizer que o julgador se distancie de seu dever de obedincia ao ordenamento
jurdico positivo, mas d a este mister um mais perfeito cumprimento, dado que o legislador,
em seu labor, o faz, de regra, com a melhor maneira possvel de atender as exigncias da
justia e os anseios dos jurisdicionados.
Destarte, se o juiz ou julgador trata de interpretar tais regramentos de modo que o resultado
traga ao caso apresentado o maior grau de justia, no faz nada alm do que se props o
legislador. Servindo ao mesmo fim, interpretar, reconstruir intuitivamente na sua imaginao,
qual a autntica vontade do legislador e se os mtodos aplicveis produzem ou no uma
soluo justa.
Diante de tal argumentao, atribui-se crdito a tal teoria, no somente porque da lavra de
renomado autor, mas tambm porque o Direito no algo esttico, estanque, de sorte que o
seu funcionamento no pode consistir apenas numa operao de lgica dedutiva.
evidente que as atuais normas jurdicas, reformadoras de velhas instituies, bem como
criadoras de outras, no podem e no devem ser entendidas como resultantes de um processo
dedutivo, pois existe algo alm, que a conscincia valoradora.
Destarte, o logos do razovel constitui a lgica que serve ao homem. No est destinada a
explicar, mas sim, compreender e penetrar o sentido dos objetos humanos. Est voltada para a
adequao das solues aos casos reais, ainda que de forma irracional, pois assim como o
prprio Direito, fruto da concepo humana, que tem por fim a realizao de certos valores.
Embora originando-se indiretamente de fatos, transcende s fronteiras fticas, devendo ser
visto numa noo de conjunto. Ademais, tem por objetivo a compreenso do sentido e nexos
entre as significaes, a fim de realizar operaes valorativas, fixando finalidades e propsitos,
pois o fato humano no se restringe apenas causa e efeito, eis que tem um algo a mais, um
sentido.
Este sentido se explica na multiplicidade de fatores que intervm na vida humana, obrigando
especialmente o julgador, que trata os conflitos humanos, a interpretar os sentidos e
significaes legais, pois, efetivamente, verifica-se que a atividade do legislador estava muito
apartada da realidade.
Com o advento deste novo Cdigo, a despeito de algumas fundadas crticas, outras desprovidas
de suporte, podemos perceber a inteno do legislador, certamente influenciado pelo
culturalismo de Miguel Reale, de tentar aproximar mais a sua funo legislativa e a
jurisdicional, dos anseios dos jurisdicionados.
Nem se discute da possibilidade, como defendem alguns autores, de que o legislador somente
labora para o futuro, como norte ou referencial para a sociedade, pois em muitos casos
encontramos injustificveis equvocos.
Evidentemente, ainda que a regra ditada no artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil 15
esteja a servio da segurana das relaes, em muitos casos isto no coaduna com a realidade
e com o caso concreto pendente de julgamento, em que a aplicao do texto da lei poderia
conduzir a uma injustia, no sendo destarte razovel.
Nesta esteira, isto comportaria uma hiptese: suponhamos um indivduo que sempre viveu em
uma regio da selva amaznica, com parcos recursos e raros contatos com aquelas
comunidades ribeirinhas, onde precariamente aprendeu a desenhar seu prprio nome. Este
indivduo preso em flagrante ao derrubar determinada espcie de rvore para fazer uma
canoa, imitando o que sempre viu seu av e seu pai fazerem. Em um pas de dimenses
continentais como este, composto em grande parte de sua populao, de analfabetos ou semi-
analfabetos, seria justa sua recluso, dado o fato tpico praticado? O mesmo no poderia
acontecer com um indivduo no serto nordestino? Ser que todos os profissionais do Direito,
seus operadores, tm pleno conhecimento de todas as disposies editadas em sede de
Medidas Provisrias?
Ao que parece, o legislador ptrio, quando da elaborao da regra constante no artigo 14,
inciso I da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispe sobre as sanes penais e
administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, teve tal
preocupao, ao intuir que no caso concreto poder-se-ia verificar tal situao. Tanto
verdade, que a regra est assim disposta:
Art. 14. So circunstncias que atenuam a pena:
I baixo grau de instruo ou escolaridade do agente.
Alis, tal medida somente vem a roborar o que j estava consagrado na mbito do Direito
Penal, no tocante figura do Erro sobre a ilicitude do fato, explicitada no artigo 21 do Cdigo
Penal vigente:
Art. 21 O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel,
isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia
da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.
Ora, da mesma forma j abordada no tocante ao comentrio do artigo 3 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, o agente no pode pretender se livrar da responsabilidade penal, alegando
simplesmente que ignorava a lei, pois para a segurana do sistema jurdico-penal, quando a
lei entra em vigor, pressupe-se ser conhecida por todos. Da o perodo destinado sua
divulgao. Entretanto, inegvel que o legislador penal no se colocou em posio de
cometer possveis injustias, porque dentro de sua atividade, ao que se nos parece, no
desconheceu ou desconsiderou a nossa realidade social, reafirmando o objeto de sua
intuio, na regra do artigo 65 do mesmo diploma legal:
Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - .....
II o desconhecimento da lei.
Evidentemente que a segurana das relaes no pode coadunar com a simples alegao de
desconhecimento, mas em casos especiais, pode-se conduzir a verdadeira injustia. Muito
certamente, o legislador mexicano debruou-se sobre sua realidade, sobre seus problemas
sociais, reconheceu as deficincias e deu margem ao julgador, de que em certos casos, poderia
consultar o Ministrio Pblico e aplicar situao, a medida justa e razovel.
2.14.2. A Lgica do Razovel e a Interpretao
A interpretao das normas jurdicas incluem a referncia a princpios axiolgicos e a
critrios valorativos, os quais muitas vezes no esto expressos no texto da lei, o que resulta
dizer, que um ordenamento jurdico positivo no tem como funcionar, atendendo-se nica e
exclusivamente ao que nele est formulado.
Destarte, torna-se mister recorrer a princpios ou critrios, que embora no formulados
explicitamente, so necessrios, na medida em que o texto legal deva ser interpretado em
funo do propsito para o qual fora emitido, sempre com relao ao sentido e o alcance dos
fatos particulares em relao norma.
Desta forma, a interpretao apenas literal, alm de absurda, torna-se sem sentido, pois se
est buscando uma interpretao, esta nunca poder ser literal, ainda que realcemos a
importncia do carter semntico como elemento facilitador de acesso correta via de
interpretao.
No fosse somente por este particular, temos ainda que o sentido das palavras empregadas
pode ser delimitado, de sorte que por mais que o legislador se esforce, na qualidade de
transmissor, o receptor jamais conseguir fixar de modo preciso, o sentido claro e inequvoco
das palavras empregadas, o que se deve basicamente plurisignificao das palavras e
tambm mudana de sentido que estas sofrem atravs dos tempos.
Assim, Recasns Siches aponta que o sentido de uma palavra ou frase, sobretudo nas normas
jurdicas, nunca est terminantemente definido nem completo. Muito pelo contrrio, seu
significado existe somente em relao com a singular realidade do problema humano prtico
sobre o qual deva operar.
Como o legislador ou o rgo jurisdicional, ao usar palavras e frases, d o sentido atual que
elas tm na cultura de seu pas, deve o julgador usar da atividade criativa do esprito para
julgar com propriedade.
2.14.3. A Lgica do Razovel e a Funo Legislativa
Como j mencionado alhures, na atividade de elaborao da norma, o legislador tem diante de
si um enorme leque de opes e, por certo, deve escolher a que melhor se ajuste aos
propsitos eleitos, no sentido de melhor adequao ao fato social gerado no seio da sociedade,
que requeira e que justifique a sua formulao.
Impende esclarecer que o termo requerer adredemente destacado, est intimamente ligado
quela crtica de que o legislador, em vrias situaes, estaria apartado da realidade.
Destarte, delimita ento o campo axiolgico, e, aplicando a Lgica do Razovel, dever eleger
valores que interessem ao mundo jurdico. bem verdade que existem alguns valores, como os
religiosos, entendidos como de superior hierarquia, que se realizam espontaneamente.
Somente a ttulo de ilustrao, mister se faz mencionar que os valores estticos, tidos como de
menor hierarquia, como o estabelecer distino entre o belo e o feio, no so relevantes.
O que importa ressaltar que no se deve cogitar de hierarquia entre valores, pois este no
um critrio a ser seguido pelo legislador. A Justia sim um valor que sempre deve inspirar o
legislador, j que entre outras funes, ao Direito se designa a incumbncia de garantir a
realizao de alguns valores e prestigiar outros para a garantia da paz social.
Resulta disto que a atividade legislativa deve estar impregnada de critrios valorativos, mas
que no podem ser fornecidos pela lgica formal, mas sim, pela lgica do humano, pela Lgica
do Razovel.
2.14.4. A Lgica do Razovel e a Funo Jurisdicional
Como visto no item retro, o legislador opera com valoraes sobre os tipos de situaes reais
ou hipotticas, valoraes sobre gneros ou espcies de situaes, enquanto o Juiz, na sua
atividade jurisdicional, completa a obra do legislador. Isto porque em vez de avaliar os tipos de
situaes em termos de gnero e espcie, avalia as situaes individuais em termos concretos.
Torna-se evidente ento a incontestvel diferena entre a operao do julgador e a do
legislador, pois o essencial na atividade do primeiro no necessariamente o texto da lei.
A despeito de colocado no presente opsculo, de uma maneira bastante sinttica, Recasns
Siches elabora um esquema das situaes em que pode o juiz se encontrar, no mister de sua
tarefa de prestao da tutela jurisdicional, elaborando a norma individualizada, encontrada de
maneira clara e precisa, tambm na monografia de Ldia Reis de Almeida Prado:
Situao 1 - Aparentemente existe uma norma vigente, aplicvel ao caso em julgamento, de
modo a lhe produzir uma soluo satisfatria. Mas, mesmo nesta situao, o magistrado realiza
uma srie de juzos axiolgicos: para encontrar a norma, para apreciar a prova e qualificar os
fatos, e para adequar o sentido abstrato e geral da norma significao concreta do caso
controvertido;
Situao 2 - H dvida sobre a qual das normas de mesma hierarquia, mas de contedo
diferente, deve ser aplicvel ao conflito. Em tal hiptese, alm das valoraes referidas na
"situao 1", o juiz, aps analisar os resultados que cada uma dessas normas produziria, deve
escolher aquela que conduz a uma soluo mais justa;
Situao 3 - primeira vista, o juiz, por se deixar influenciar por nomenclaturas e conceitos
classificatrios contidos numa norma, pensa estar diante da regra que cobre o caso. Mas
quando ensaia mentalmente a aplicao desta controvrsia sub judice, percebe que a
aplicao de tal norma espcie, levaria a uma conseqncia diversa ao resultado a que a
norma prope, ou seja, contrria aos efeitos que o legislador pretendeu ou que teria
pretendido se tivesse em vista a controvrsia concreta da questo. Em tal circunstncia, o juiz
deve afastar a norma aparentemente aplicvel espcie e considerar-se diante de um caso de
lacuna.
Situao 4 - Por mais que o juiz investigue, no contm o Direito positivo vigente uma norma
aplicvel ao caso. Nessa situao, d-se uma autntica hiptese de lacuna.
Aps a apresentao dessas situaes, Siches adverte serem frutferas para anlise das
situaes "3" e "4", algumas consideraes sobre a equidade, que sero feitas no prximo
item.
Como o processo de produo do Direito no se encerra com a promulgao da lei, mas sim
no momento de sua individualizao, que a fase concreta, pode-se afirmar que esta a
mais importante. Mesmo no se verificando lacunas e contradies na lei, o rgo
jurisdicional, no momento de julgar o caso concreto a si apresentado, valora as provas e fatos
aos autos carreados, qualificando-as de maneira jurdica e adaptando-as ao geral e abstrato
sentido da lei. Isto o faz, porque ao se deparar com leis contraditrias, dever optar por uma
ou outra, e pautar-se por critrios de justia, antecipando mentalmente os efeitos que da
aplicao da norma adviro e verificar se tais efeitos esto de acordo com os propsitos da lei.
Nada mais lgico e razovel do que isto.
2.14.5. A Lgica do Razovel e a Equidade
A equidade deve ser considerada em toda extenso possvel do termo e liga-se a trs acepes
intimamente correlacionadas no dizer de Alpio Silveira, e que so as seguintes:
a) latssima, o princpio universal da ordem normativa, a razo prtica extensvel a toda
conduta humana como religiosa, moral, social, jurdica e outras, que configura-se como
uma suprema regra de justia a que os homens devem obedecer;
b) lata, confundindo-se com a ideia de justia absoluta ou ideal, com os princpios de
Direito, com a ideia do Direito, com o Direito natural em todas as suas significaes;
c) estrita, o ideal de justia enquanto aplicado, ou seja, na interpretao, integrao,
d) individualizao judiciria, adaptao, etc. Sendo, nessa acepo emprica, a justia no
caso concreto.
A equidade, segundo Agostinho Alvim, classifica-se em legal e judicial. Na primeira, seria a
contida no texto da norma, que prev vrias solues, por exemplo, o artigo 10, 1 e 2, da
Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977.
Torna-se evidente que ainda antes do advento do atual Cdigo, o juiz ao aplicar tal preceito em
benefcio das partes, sempre averiguava certas circunstncias, como idade dos filhos, inocncia
ou no dos pais, e outras. Todavia, em todas estas situaes, v-se claramente um standard
jurdico, e que h um apelo equidade do magistrado, a quem cabe julgar do enquadramento
ou no do caso, em face das diretivas jurdicas, no dizer de Limongi Frana.
Na segunda concepo do aludido autor, a judicial, podemos dizer que aquela em que o
legislador permite, explcita ou implicitamente ao julgador, no caso concreto, como no caso
do artigo 1040, IV do Cdigo Civil de 1916, que antes da revogao promovida por fora da Lei
9.307/96, consistia na autorizao, dada aos rbitros para julgarem por equidade, fora das
regras e formas de direito.
Dos requisitos que Limongi Frana aponta, o que mais ressalta aos olhos quanto pertinncia
deste trabalho, no que tange omisso, defeito ou acentuada generalidade da lei.
A equidade tradicionalmente vista como um mtodo para colmatar, para corrigir a lei em
sua aplicao ao caso concreto, da, a advertncia de Recasns Siches no sentido de ser
indispensvel a restaurao da autntica perspectiva de equidade, que foi mostrada, entre
outros, por Aristteles e Ccero.
Para Aristteles, a equidade consistia na expresso do justo natural em relao ao caso
concreto, sendo superior ao justo legal. Em outras palavras, a equidade o autenticamente
justo a respeito do caso particular.
Observava Aristteles que o erro resultante da aplicao da frmula geral da lei a casos
particulares diferentes dos habituais por ela previstos, no um erro que tenha praticado o
legislador, no um erro que esteja na lei mas algo que decorre da natureza das coisas, porque
a lei s pode reger universalmente.
Segundo Ccero, equidade no consiste em corrigir a lei na aplicao desta a casos, mas sim, na
sua exata aplicao, precisamente de acordo com as verdadeiras vontades do legislador, acima
da impreciso das palavras.
O que Siches extrai dos ensinamentos de Ccero e Aristteles que o legislador elabora suas
normas gerais tendo em vista as situaes habituais. Quando se tratar de um caso que no
pertena a esse campo de situaes, como quando o caso se apresenta como um tipo diferente
daqueles que serviram de motivao na elaborao da lei ou, se a aplicao da regra genrica
ao caso produzir resultados opostos queles a que se props, ento deve-se considerar aquela
regra como no aplicvel espcie. E se no h, na ordem jurdico-positiva, outra norma que
sirva para resolver satisfatoriamente o caso, o juiz deve considerar-se como se estivesse diante
de uma hiptese de lacuna.
Isto ocorre porque o problema de se decidir se uma norma jurdica ou no aplicvel a um
determinado caso concreto, no se resolve por procedimento de lgica dedutiva. Ao contrrio,
um problema que se pode solucionar somente por ponderao e estimativa dos resultados
prticos que a aplicao da norma produziria em determinadas situaes reais.
Siches conclui que correto o caminho de se considerar a equidade como um
"procedimento-adaptao" das normas jurdicas aos casos prticos, conjugando-as com as
cambiantes necessidades da vida. No dizer de Ldia Reis de Almeida Prado, a equidade no
um mtodo de interpretao, mas o meio de interpretao, pois foi um antecedente, um
pressentimento do "logos" do razovel em matria da interpretao das normas jurdicas.
Maria Helena Diniz, supeditando-se em Recasns Siches, afirma que a equidade aparece na
aplicao do mtodo histrico-evolutivo no que pertine a interpretao do Direito, pois
preconiza a adequao da lei s novas circunstncias e do mtodo teleolgico, que requer a
valorao da lei a fim de que o rgo jurisdicional possa acompanhar as vicissitudes da
realidade concreta.
Desta forma, pela equidade, compreendem-se e estimam-se os resultados prticos que a
aplicao da norma produziria em determinadas situaes fticas; se o resultado prtico
concorda com as valoraes que inspiram a norma em que se funda, tal norma dever ser
aplicada. Todavia, se ao contrrio, a norma aplicvel a um caso singular produzir efeitos que
viriam a contradizer as valoraes, conforme as quais se modela a ordem jurdica, ento
indubitavelmente, tal norma no deve ser aplicada a esse caso concreto, o que resulta dizer
que a equidade est consagrada como elemento de adaptao da norma ao caso concreto.
Na leitura, ainda que perfunctria da regra ditada no artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, v-se claramente que possvel corrigir a inadequao da norma ao caso concreto.
Destarte, a equidade seria uma vlvula de segurana que possibilita aliviar a tenso e a
antinomia entre a norma e a realidade, a revolta dos fatos contra os cdigos.
Por derradeiro a este tpico, convm ressaltar a posio de Vicente Ro que apresenta trs
regras que devem ser seguidas pelo magistrado ao aplicar a equidade:
a) por igual modo devem ser tratadas as coisas iguais e desigualmente as desiguais;
b) todos os elementos que concorreram para constituir a relao sub judice, coisa ou pessoa,
ou que, no tocante a estas, tenham importncia, ou sobre elas exeram influncia, devem ser
devidamente considerados;
c) entre vrias solues possveis deve-se preferir a mais humana, por ser a que melhor atende
justia .(sem destaque no original)
A equidade, ento, confere um poder discricionrio ao magistrado, mas no uma
arbitrariedade. uma autorizao de apreciar, segundo a lgica do razovel, interesses e
fatos no determinados a priori pelo legislador, estabelecendo uma norma individual para o
caso concreto ou singular. Um poder conferido ao julgador para revelar o direito latente. Ora,
como valer-se da equidade, aplicando-se a lgica do razovel, sem considerarmos o poder de
intuio do julgador?
2.14.6. Aplicaes Prticas
As aplicaes em casos prticos so da mais variada natureza possvel. No somente naqueles
casos j suscitados, que de certa forma contestam a regra ou aplicao do artigo 3 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil mas que diuturnamente ocorrem.
Com especfica relao aos negcios jurdicos, podemos arrolar como grandes exemplos, ainda
que outros possam ser alinhados, todas as disposies constantes do Livro III, Ttulo I, Captulo
IV, dos defeitos dos negcios jurdicos. que os efeitos reflexos destas patologias podem ser
causa de extremada injustia se o julgador se descuidar das consideraes alinhadas neste
trabalho e, em alguns casos, aplicar a norma positivada como est e declarar a nulidade ou a
anulao de um negcio defeituoso.
ainda possvel destacar dentre estes, os artigos 156 e 157 e respectivos pargrafos, pois o
leitor poder perceber a imensido de situaes conseqentes da falta de razoabilidade. Alis,
esta foi a impresso digital do legislador: faltou com a razoabilidade nestas especficas
disposies. A despeito dos elogios que so merecedores os aludidos artigos, no podemos
nos furtar crtica, dadas as omisses que tambm so resultantes, como a previso do
pargrafo segundo do 157, inexistente no artigo 156.
Com base nestas ponderaes, espera-se que a razoabilidade oriente o julgador no instante de
analisar o caso submetido sua apreciao e que os conceitos de grave dano e onerosidade
excessiva sejam realmente verificados no negcio jurdico, eis que a norma do artigo 171
determina a sua anulao. Todavia, talvez em algumas situaes, o melhor mesmo no seria
retira-lo do mundo jurdico, mas sim promover medidas que equilibrem a relao jurdica e
atenuem a onerosidade para patamares aceitveis de acordo com a funo social do contrato.
Demais disto, como esperar que o julgador atinja a percepo da inteno da vontade prevista
no artigo 112 do vigente Cdigo, sem uma atividade intuitiva e razovel? Como detectar e
aplicar o preceito de boa-f explicitado no artigo 113?
Ser que no caso em concreto a atividade interpretativa, acerca do que seria pessoa de
diligncia normal algo que no exige uma maior cautela e que a falta de razoabilidade no
poderia conduzir injustia?
2.15. Teoria da Argumentao Jurdica13
2.15.1. Introduo
comum, ao sermos iniciados no mundo jurdico, ouvirmos e idealizarmos a figura do
operador do Direito, como aquele profissional capaz de articular com perspiccia o sistema
normativo com as mincias de cada caso concreto. Como se o conhecimento amplo dos
recursos oferecidos pelo ordenamento jurdico desse conta da complexa dimenso das
relaes humanas. No basta sermos operadores do Direito, devemos ser pensadores do
Direito. Temos que ser capazes de medir os efeitos de nossas aes perante o mundo e a
responsabilidade que decorre delas. Pensar o Direito envolve o ato de articular o pensar com a

13
Extrado do texto: A Teoria da Argumentao Jurdica como controle de racionalidade: breves
consideraes acerca de sua viabilidade, de Adlson Silva Ferraz.
ao argumentativa no mundo que expressa a reflexo, e por isso o exerccio do Direito est
intimamente ligado argumentao. Esse processo demanda uma dialtica constante do
jurista com a realidade social e, de modo geral, aqueles que conseguem desenvolver essa
aptido so frequentemente reconhecidos por sua sabedoria e respeito funo social do
Direito.
A argumentao uma atividade indispensvel ao Direito, sem ela a prpria base
principiolgica dos ordenamentos jurdicos estaria em ameaa. Os juzes, em geral, e
principalmente as cortes constitucionais estariam fadados a cumprir dogmaticamente a Lei, e
haveria um retrocesso ao mtodo clssico da Escola da Exegese que permitia apenas uma
interpretao literal. Os princpios constitucionais e o prprio funcionamento do Direito
estariam mitigados se no fosse possvel conferir boas razes para lhes servir como
fundamento ao serem reivindicados os direitos.
A TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA SURGE NA SEGUNDA METADE DO SCULO XX COM
O OBJETIVO DE PROPOR MECANISMOS DE CONTROLE SOBRE A RACIONALIDADE DO
DISCURSO JURDICO, POSSIBILITANDO QUE AS DECISES JURDICAS SEJAM PAUTADAS POR
CRITRIOS SEGUROS FRENTE COMPLEXIDADE DOS CASOS CONCRETOS. Em contraposio
queles que defendem a ps-modernidade, a Teoria da Argumentao Jurdica uma
retomada crena na racionalidade iluminista e, como observaremos, possui algumas
deficincias. O nosso objetivo realizar uma anlise sucinta da evoluo deste ramo ainda
recente da filosofia do Direito e posteriormente expor crticas a esse modelo de racionalidade,
visando ao aprimoramento e ao surgimento de novas alternativas. Aps esta breve introduo,
adentremos no cerne das reflexes que pretendemos desenvolver.
2.15.2. A Teoria da Argumentao Jurdica como Controle de Racionalidade
A racionalidade jurdica pode ser analisada sob diversos enfoques convergentes, entre eles a
questo da produo do Direito, o que remete questo da democracia e do Estado de Direito,
bem como a discusso sobre a mudana de paradigma empreendida pela filosofia da
linguagem, o que nos leva Teoria da Argumentao Jurdica. Os autores que acabaram por
construir o modelo padro de Teoria da Argumentao Jurdica atual (Viehweg, Perelman,
Maccormick, Alexy, Aarnio, Habermas, etc.) acreditam no poder emancipatrio da Razo, so,
portanto, herdeiros do iluminismo. O debate se acentua quando os ps-modernos negam a
utilidade desse tipo de teoria, pois a falncia do discurso moderno teria trazido uma
incredulidade em relao s metanarrativas, ou seja, nem a Razo, a religio, a poltica, a
moral, a cincia, a arte e quaisquer sistemas totalizantes poderiam solucionar a condio
fragmentada em que se encontra a humanidade 14. A atualidade se caracterizaria pela
14
Ps-modernidad aqui tratada nas vertentes do ceticismo e do existencialismo.
consumao da capacidade crtica do sujeito (reduo dos espritos) e pela extino das formas
filosficas que serviam de referncia para pensar o estar-no-mundo. Apesar das variadas
crticas, a teoria da argumentao jurdica continua em plena expanso e se destaca pela
interdisciplinaridade, ao envolver diversos ramos do conhecimento em suas discusses.
De forma sucinta, a funo da Teoria da Argumentao Jurdica evitar arbitrariedades nas
decises jurdicas, oferecendo respostas para a questo das vrias possibilidades de
aplicao do Direito, explicitada desde Kelsen na sua Teoria Pura do Direito. O pensador da
Escola de Viena falava em uma indeterminao do sujeito frente aos seus atos jurdicos, ou
seja, a possibilidade de escolher entre vrios caminhos de fundamentao, interpretao e
solues diferentes15. O Direito formaria uma moldura dentro da qual estariam contidas as
vrias possibilidades de aplicao. Portanto, o grande problema da metodologia jurdica
atualmente garantir que as decises jurdicas sejam fundamentadas racionalmente mesmo
quando o Direito positivo no oferece uma soluo imediata e satisfatria para o caso
concreto.
H ainda outro aspecto relevante, o Direito no uma cincia emprica. Alguns de seus ramos
sim, como a Sociologia do Direito, a Histria do Direito e a Criminologia. Nas cincias naturais,
o objeto de estudo extensional, pode ser mensurado, pesado, verificado pela experincia
sensorial. J a Cincia do Direito trata da norma, do dever-ser, de modo que a dogmtica
jurdica envolve conceitos, regras e princpios na soluo das suas controvrsias. Mas se a
Cincia jurdica no engloba verificao emprica, quais seriam seus critrios de verdade e
segurana? Seria preciso desenvolver cada vez mais mecanismos que permitam a ao dos
juristas em funo de uma tcnica objetiva e que possibilitem maior grau de imparcialidade na
produo e na aplicao do Direito.
Os melhores candidatos para essa funo seriam os cnones do Direito (mtodos de
interpretao), mas da sua utilizao decorrem algumas dificuldades. Os resultados poderiam
variar a depender do intrprete, h muitos cnones e no h hierarquia entre os mesmos.
Apesar das deficincias, os cnones apresentam uma lgica interna importante para as
decises jurdicas. A Tpica, com seus catlogos de Topoi, e a Nova retrica, de Chim
Perelman, representaram um avano, mas no atingiram uma soluo adequada por no
estabelecer procedimentos seguros quanto aos resultados e por no dar a devida importncia
para os elementos formais do ordenamento jurdico, enquanto um sistema dinmico de
normas produzido pelo Estado. Dessa forma, critrios mais slidos so necessrios para
resolver casos jurdicos quando, mais do que a dogmtica jurdica, utilizada a razo prtica
em detrimento da irracionalidade dos nossos impulsos, emoes e interesses.
15
Kelsen entendia que o ato de interpretar era um ato de vontade, e no de conhecimento.
O caso Elmer (Riggs versus Palmer), citado por Dworkin, demonstra bem a dificuldade em
manter uma fundamentao racional frente a casos controversos (hard cases). Elmer
assassinou o av por envenenamento em Nova York, em 1882. Sabia que o testamento
deixava-o com maior parte dos bens do seu av e desconfiava que o velho, que voltara a se
casar havia pouco, pudesse alterar o testamento e deix-lo sem nada. O crime de Elmer foi
descoberto e ele foi considerado culpado e condenado a alguns anos de priso. Estaria ele
legalmente habilitado para receber a herana que seu av lhe deixara no ltimo testamento? A
lei de sucesses da poca no explicitava nada sobre o direito de herana na hiptese de o
herdeiro assassinar o testador. A maioria dos juzes da mais alta Corte de Nova York decidiram
em acordo com a lei, o nico voto dissidente foi do juiz Gray, que defendia que o testador teria
conhecimento e assumiu a responsabilidade por todas as clusulas do testamento ao estipul-
las. Alm disso, se Elmer perdesse a herana por causa do assassinato, estaria sendo
duplamente punido por seu crime (bis in idem). Esse tipo de caso controverso no incomum
e revela como complexo decidir quando h conflito entre a esfera jurdica e a moral, pois o
senso de equidade no s se revela em seguir princpios corretos, mas tambm em aplic-los
de forma imparcial, considerando-se todas as circunstncias especiais, de modo que no
possvel abdicar da moralidade, da tica (razo prtica).
Enquanto perdurou a viso positivista de raciocnio jurdico prpria da exegese, as decises
judiciais eram consideradas uma simples operao dedutiva de subsuno, devendo a soluo
ser alcanada unicamente segundo o critrio da legalidade, sem levar em considerao o seu
carter de razoabilidade. A concepo positivista tinha como consequncia negar o papel da
lgica, dos mtodos cientficos e do uso prtico da razo, rompendo a tradio aristotlica que
admitia a sua utilizao em todos os domnios de ao. No sculo XX, com o resgate da tradio
retrica e em virtude da mudana de paradigma empreendida pela linguistic turn, foi
reconhecida a importncia do desenvolvimento de uma teoria da argumentao jurdica. Essa
necessidade ainda mais premente, j que a complexidade, funo e estrutura do Direito se
diferenciam de outros fenmenos sociais justamente porque a prtica jurdica
essencialmente argumentativa. A seguir, analisaremos mais detalhadamente dois modelos de
Teoria da Argumentao, desenvolvidos por Jrgen Habermas e por Robert Alexy.
2.15.3. A Teoria da Ao Comunicativa de Jrgen Habermas
Introduzindo em 1981 uma nova viso a respeito das relaes entre a linguagem e a sociedade,
Habermas publica Teoria da Ao Comunicativa, aquela que considerada sua obra mais
importante. Nessa obra o filsofo alemo demonstra sua capacidade de dialogar com
desenvoltura com as diversas correntes filosficas e cientficas. Quanto crtica sociedade
moderna, assume um caminho prprio em relao aos filsofos da Escola de Frankfurt,
desenvolvendo uma teoria comunicativa calcada num procedimento discursivo que
prescreve a igualdade entre os sujeitos, de modo a precaver a alienao e a dominao. Os
escritos de Habermas foram marcantes na formulao de uma teoria do discurso prtico
racional geral e posterior elaborao da Teoria da Argumentao jurdica. Para os fins do nosso
estudo, destacaremos sucintamente alguns aspectos da sua teoria do discurso e a sua relao
com a construo da democracia atravs do consenso.
A Teoria do Discurso de Habermas explica a legitimidade do Direito com auxlio de regras e
pressupostos de comunicao que so institucionalizados juridicamente, os quais permitem
concluir que os processos de criao e de aplicao do Direito levam a resultados racionais.
Ora, para Habermas, a prtica da linguagem serve como garantia da democracia, uma vez
que a prpria democracia pressupe a compreenso de interesses mtuos e o alcance de um
consenso. Assim, O CONSENSO SOCIAL DERIVA DA AO COMUNICATIVA , ou seja, uma
orientao que responde ao interesse por um entendimento recproco e pela manuteno e
proteo de uma intersubjetividade permanentemente ameaada no mundo da vida. A
prtica da ao comunicativa objetiva resgatar da razo a sua verdadeira funo social, j que,
no curso da modernizao capitalista, o potencial comunicativo da razo simultaneamente
desdobrado e deformado. Nem sempre a ao voltada para o entendimento e na maioria
das vezes se reveste de estratgias (ao estratgica) visando a outros fins, envolve uma
comunicao distorcida ou impossibilitada pelas caractersticas fsicas e psquicas dos
sujeitos.
O discurso pressupe a argumentao, a participao de atores que se comunicam livremente
e em situao de simetria. Habermas reconhece que uma tica formada com base no consenso
discursivo quase inalcanvel, porm, no impossvel. Dessa forma, os pressupostos da
racionalidade comunicativa serviriam como uma idia reguladora de uma tica pragmtica.
Habermas fornece dois princpios que so complementares e orientam a argumentao no

sentido tico. O primeiro chamado de PRINCPIO DO DISCURSO, representado por


(D), o qual colocado como uma condio anterior ao discurso. De acordo com (D): So
vlidas as normas racionais s quais todos os possveis atingidos poderiam dar seu
assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais. Ou seja, s so vlidas as
normas que puderem ser assentidas por todos os participantes do discurso. Habermas radical
em afirmar que s sob essa condio que as normas (jurdicas ou morais) provenientes do
discurso so vlidas. A adeso de todos significa tambm a sua participao integral na
produo da norma, o que torna qualquer um competente para resgatar a sua pretenso de
validade para assegurar a obedincia.
Enquanto o princpio (D) se refere ao processo de elaborao da norma, o princpio (U) refere-
se s consequncias de sua realizao. Esse princpio no tem contedo como uma norma
positivada, pois esta uma tarefa histrica de cada sociedade. Tem o objetivo de ser apenas o
mtodo, o procedimento pelo qual as normas advindas do discurso so justificadas. Esse

princpio de regulao da tica chamado de (U), ou PRINCPIO DE


UNIVERSALIZAO. Seguindo um critrio de fundamentao da tica segundo normas, a
correo das aes entre os sujeitos diz respeito retitude dessas aes em relao s normas
vigentes. O princpio (U) informa que Qualquer norma vlida deve satisfazer a condio de
que as consequncias e os efeitos colaterais, que resultarem previsivelmente da sua
observncia geral para a satisfao dos interesses de cada um dos indivduos, possam ser
aceitos sem coao por todos os afetados. Esse princpio expressa a idia de uma
fundamentao discursiva da tica, informando que s podem reclamar validez das normas
que encontrem ou possam encontrar assentimento de todos os participantes do discurso. Uma
norma que no satisfaa essa condio no uma norma moral ou vlida. Uma norma
justificada por esse processo uma norma boa para todos os envolvidos. O que determina o
carter moral de uma norma de ao que ela possa ser aceita como justa por qualquer um
que a analisasse. A aceitao sobre a deciso tem que ser compartilhada no pela maioria,
mas sim por todos. Assim, age moralmente quem age de acordo com uma norma que foi fruto
de um procedimento de universalizao dessa conduta, decorrente do consenso de uma
comunidade ideal de comunicao.
na sua obra de 1992, intitulada Direito e Democracia: entre Facticidade e Validade, que
Habermas tenta unir a sua teoria discursiva ao Direito. At esse livro, no havia conferido ao
Direito um papel central na sua teoria, limitando-se a examinar indiretamente o seu
desenvolvimento histrico tendo a racionalidade como parmetro. A grande questo que
Habermas tenta solucionar : como o Direito pode ser legtimo recorrendo apenas prpria
legalidade? O Direito seria uma amlgama entre facticidade e validade, entre o mundo da
vida e o sistema, impedindo a colonizao do primeiro pelo segundo. Afirma ainda que as
ordens jurdicas modernas no podem tirar sua legitimao seno da idia de
autodeterminao, com efeito, necessrio que os cidados possam conceber-se a qualquer
momento como os autores do Direito ao qual esto submetidos enquanto destinatrios. A tese
defendida por Habermas a de que no se pode supor que a f na legalidade de um
procedimento legitime-se por si mesma, pois uma correo processual das etapas de
formulao do Direito aponta para a base de validade do Direito. Ento, o que d fora
legalidade justamente a certeza de um fundamento racional que transforma em vlido todo
ordenamento jurdico. Mas como pode a legitimidade surgir da legalidade? Somente medida
que a legalidade resultado da criao discursiva e reflexo da opinio e da vontade dos
membros de uma comunidade jurdica. De acordo com Habermas, a pergunta pela
legitimidade da ordem legal no obtm resposta adequada quando se apela para uma
racionalidade jurdica autnoma, isenta da moral. Para Max Weber, as ordens estatais
ocidentais seriam desdobramentos da dominao legal, do uso legal da fora. A legitimidade
conferida legalidade advm da f nas formas jurdicas independentemente da tradio ou do
carisma. Weber introduziu um conceito positivista de Direito, segundo o qual o Direito aquilo
que o legislador, legitimado ou no, produz como norma atravs de um processo
institucionalizado. Isso significa que o Direito tem uma racionalidade prpria que independe da
moral. Habermas discorda dessa posio afirmando que o Direito moral na medida em que
produzido sob as condies de uma argumentao racionalmente moral. A legitimidade
pode ser obtida atravs da legalidade, na medida em que os processos para a produo de
normas jurdicas so racionais no sentido de uma razo prtico-moral procedimental 16. No
h uma identificao intrnseca entre legalidade e legitimidade, de modo que a legalidade no
produz legitimidade de per si. Somente uma legalidade legtima produz legitimidade, ou seja, a
legitimidade resultante do entrelaamento entre os processos jurdicos e uma argumentao
moral que obedece sua prpria racionalidade procedimental (Discurso). Assim, para
Habermas, s tem sentido falar em legitimidade da legalidade medida que a juridicidade se
abre e incorpora a dimenso da moralidade, estabelecendo assim uma relao com o Direito
que, ao mesmo tempo, interna e normativa. Em sntese, s legitima a legalidade
circunscrita em uma racionalidade cujo procedimento se situa entre processos jurdicos e
argumentos morais.
O Direito no seria um sistema fechado em si mesmo, o que possibilita uma abertura,
inevitvel, aos discursos morais. Dentre os princpios do Direito moderno, h em grande parte
os princpios morais, que possuem uma dupla estrutura: ao mesmo tempo em que so morais,
foram incorporados ao sistema jurdico por meio da positivao. A segunda questo que ele
procura responder : A moral capaz de garantir a integrao da sociedade? Habermas
procura aliar a moralidade com a segurana jurdica, e essa abertura do Direito Moral
significa uma incorporao da moral prpria racionalidade procedimental. Um dos pontos
mais conflituosos da teoria de Habermas justamente a tica do discurso. Chega concluso
de que um discurso que gera as normas entre os indivduos calcado apenas na moral (Razo
16
Assim, o fundamento democrtico do Direito o prprio procedimento prvio de criao baseado no
consenso. Como nele atuaram pessoas livres e racionais, dotadas de moralidade, o resultado do trabalho
legiferante s pode ser legtimo. Como Habermas pregava o consenso, se a norma no fosse produzida
por essa via, ela seria legal, mas no legtima.
Prtica) no capaz de garantir as pretenses de validade do discurso e por isso que atribui
ao Direito o papel de intervir como Medium, estabilizando a tenso entre a facticidade dos
procedimentos jurdicos e a validade desses procedimentos, confrontando-os ao contexto
histrico de cada sociedade.
At as Tanner Lectures Habermas defendia uma relao de co-originariedade entre Direito e
Moral, em que sua origem simultnea, declinando-se posteriormente em favor de uma
complementao recproca. Essa relao de complementao recproca significa que, ao
mesmo tempo em que o Direito e a moral podem se originar simultaneamente, ocorre o
condicionamento da ordem jurdica a uma esfera moral superior que a legitima, sendo a
validade inerente ao Direito falvel e sempre aberta problematizao pela sociedade atravs
do discurso: Para que o Direito mantenha sua legitimidade, necessrio que os cidados
troquem seu papel de sujeitos privados do direito e assumam a perspectiva de participantes
em processos de entendimento que versam sobre as regras de sua convivncia. Enquanto
pessoa moral, o sujeito encontra-se sob o domnio da cultura, tendo como referncia os
valores sociais pelos quais age segundo seus interesses. Por pertencer simultaneamente
esfera da cultura e ser institucional, o Direito tem a capacidade de compensar as fragilidades
morais do indivduo. Ao se integrar a uma comunidade jurdica, ou seja, ao ser sujeito de
Direito, retira-se o fardo das decises individuais e se passa a decidir intersubjetivamente.
sob a tutela do ordenamento jurdico que a pessoa moral se livra do fardo de decidir
monologicamente e pode decidir universalmente. Assim, o critrio de Justia transferido,
por meio do Direito, para o momento de formalizao institucional da validade das normas, e
j que o Direito complementa a moral, irradia a moralidade em todas as reas da ao
humana. Assim, ressalta que esse direito retira dos indivduos o fardo das normas morais e as
transfere para leis que garantem a compatibilidade das liberdades de ao. O Direito deve agir
como medium de integrao social, pois lhe cabe evitar aes moralmente inadmissveis e
estratgicas, alm de solucionar os conflitos de forma democrtica. Ocorre uma transferncia
de responsabilidade para o Direito, que retira o peso do sujeito de decidir o que justo ou
injusto. o Direito o encarregado de barrar os excessos do sistema econmico e poltico,
porque ele, ao mesmo tempo em que regulamenta o poder e a economia, tambm
regulamenta as expectativas dos sujeitos no mundo da vida. Cumpre, assim, uma funo
integradora. Embora o Direito e a Moral sejam esferas distintas, no existe preponderncia de
uma sobre a outra, sendo que o processo legislativo, as decises judiciais e a prpria
Dogmtica Jurdica atrelam a ambas uma reciprocidade. Habermas, de certa forma, recusa a
credibilidade de uma esfera moral individual que oriente nossas aes de forma confivel. A
resoluo dos problemas desliga-se da tradio e atrela-se ao procedimento unicamente.
A Teoria da Ao Comunicativa garantiria atravs de procedimentos democrticos o dilogo
racional e justo entre a sociedade civil, o mercado e o Estado, permitindo a autonomia no
sentido de auto-regulamentao. O pensamento de Habermas foi o alicerce para os modelos
padres de Teoria da Argumentao Jurdica.
2.15.4. Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy
interessante perceber que Alexy, influenciado por Kant e Habermas, e Neil Maccormick, por
Hume, Hart e pela tradio da Common Law, trilharam caminhos diferentes em direo ao
mesmo objetivo, alcanando resultados semelhantes. Ambos pensadores partiram da
necessidade de construir uma teoria da argumentao para o Direito e do reconhecimento de
que o juiz no decide exclusivamente com base na capacidade de extrair logicamente
concluses vlidas (silogismo jurdico), mas deve julgar mesmo na ausncia desses
pressupostos lgicos, naqueles casos em que no claro o mtodo que utilizar para
argumentar racionalmente. A deciso judicial nestes casos sofre a abrangncia interpretativa
do ordenamento jurdico e pautada primordialmente segundo a razo prtica e pelos
princpios gerais de Justia. Por isso o principal objetivo da elaborao de uma teoria da
argumentao para o Direito encontrar uma forma de manter a racionalidade do discurso
jurdico, conferindo o mximo de segurana s decises jurdicas.
Alexy retoma a difcil questo enfrentada desde Kant: possvel a moral ser racionalizada? E
aproxima o problema especificamente para o Direito, ao qual a mesma pergunta repercute
indiretamente: possvel uma argumentao jurdica racional? Obter uma resposta
satisfatria seria bastante til nas decises que se tornam complexas por envolverem conflito
de princpios, normas, valores etc. Da prpria argumentao jurdico-racional depende no s
o carter cientfico do Direito, mas tambm a legitimidade das decises judiciais. A
racionalidade de um discurso prtico poderia ser mantida ao serem cumpridas as condies
expressas por um sistema de regras ou procedimentos. A racionalidade do discurso se define
pelo conjunto dessas regras do discurso, portanto, o critrio de racionalidade no se refere a
uma verdade ontolgica a priori, mas a um critrio de correo do agir conforme o
procedimento17. Nesse sentido, a racionalidade deve ser entendida enquanto racionalidade
comunicativa.
A aplicao das regras do discurso no leva segurana de sua efetividade, mas a uma
considervel reduo de sua irracionalidade. A Teoria da Argumentao Jurdica constitui, de
certo modo, uma busca por uma objetividade na prescrio de normas ou condutas aceitas

17
A racionalidade do discurso jurdico, para Alexy, no est, ento, no seu objeto, mas no adequado
procedimento que ele trilha para ser desenvolvido.
indiscriminadamente por todos aqueles que participam do discurso e que possam ser
universalizveis.
Embora tenhamos citado o caso Riggs versus Palmer descrito por Dworkin, este discorda em
vrios pontos de Alexy, se recusando a construir um sistema de regras procedimentais como
fez o jurista de Kiel. No ensaio Sistema Jurdico, Principios Jurdicos y Razn Prctica, ALEXY
APRESENTA SUAS OBJEES TESE DWORKIANA DA EXISTNCIA DE UMA NICA RESPOSTA
CORRETA PARA UM CASO CONTROVERSO (HARD CASE). O filsofo de Oxford rejeita duas
correntes de pensamento, o convencionalismo, que considera a melhor interpretao a de que
os juzes descobrem e aplicam convenes legais especiais, e o pragmatismo, que encontra na
histria dos juzes vistos como arquitetos de um futuro melhor, livres da exigncia inibidora de
agir coerentemente uns com os outros.
Dworkin desenvolve sua teoria levando em conta o giro hermenutico empreendido por
Heidegger e Gadamer. A orientao do decidir humano estaria submetida orientao e aos
limites das pr-compreenses inscritas na conscincia histrica do sujeito. Com a metfora do
Juiz Hrcules, Dworkin defende a figura ideal de um magistrado capaz de decidir de
maneira criteriosa e ntegra, atravs de uma interpretao construtiva do ordenamento
jurdico como um todo, considerando tambm a leitura da sociedade quanto aos princpios
envolvidos no caso. Portanto, dentro dos limites da histria e da moralidade est circunscrita
a nica resposta certa para cada caso. ALEXY DEFENDE QUE H UMA MULTIPLICIDADE

DE OPES E QUE A SUA ESCOLHA DEVE SER PAUTADA SEGUNDO OS CRITRIOS DE


CORREO DO DISCURSO. Como no possvel uma teoria da razo prtica de cunho
ontolgico, somente se pode recorrer para as teorias morais procedimentais, que
formulariam regras ou condies para a argumentao e para uma deciso racional 18. A
teoria da correspondncia de Aristteles ento superada na medida em que o critrio da
verdade no mais a correspondncia entre a assero que descreve algo e a realidade, mas

construda discursivamente. Portanto, A VERDADE NO EST NO MUNDO, UMA


PRODUO CULTURAL HUMANA SUBORDINADA REFUTABILIDADE
(FALSEABILIDADE) E QUE, POR SER HISTRICA, PODE SER NEGADA E
SUBSTITUDA POR UM NOVO ARGUMENTO RACIONAL QUE LHE SIRVA
ENQUANTO FUNDAMENTO.
18
Veja a grande diferena entre o procedimentalismo de Habermas e o procedimentalismo de Alexy. Em
Habermas, o procedimentalismo voltado poltica, formao do Direito, criando-se condies
discursivas adequadas entre os participantes do jogo poltico. Em Alexy, o procedimentalismo voltado
para a atuao do juiz (especialmente), no estabelecimento de critrios e condies para uma
argumentao judicial vlida do ponto de vista racional.
A argumentao jurdica vista por Alexy como um caso especial da argumentao prtica
geral. Sua peculiaridade est na srie de vnculos institucionais que a caracteriza, tais como a
Lei, o precedente e a dogmtica jurdica (tese do caso especial). O procedimento da teoria da
argumentao jurdica vinculado a quatro nveis de limitao: o discurso prtico geral, o
procedimento legislativo, o discurso jurdico e o procedimento judicial. Mas mesmo esses
vnculos, concebidos como um sistema de regras, princpios e procedimento, so incapazes de
levar a um resultado preciso. As regras do discurso serviriam ento para que se pudesse contar
com um mnimo de racionalidade. Assim, ter-se-ia uma deciso aproximadamente correta.
Embora o discurso jurdico esteja circunscrito s regras da razo prtica geral, Alexy afirma a
necessidade de formulao de regras prprias atividade da argumentao jurdica.
A justificao das decises jurdicas poderia se dar atravs de uma justificao interna (internal
justification) e uma justificao externa (external justification). Na justificao interna a deciso
segue logicamente das suas premissas (silogismo jurdico), enquanto o objeto da justificao
externa a correo dessas premissas. A partir das teorias do discurso prtico da tica analtica
(naturalismo, intuicionismo, emotivismo, Wittgenstein, Austin, Hare, Toulmin e Baier), da teoria
consensual de Habermas e da teoria da argumentao de Perelman que Alexy retira o
substrato para estabelecer o conjunto de procedimentos da sua teoria da argumentao
jurdica, entre eles a regra das cargas da argumentao e a regra de transio. A obra de Alexy
um marco na histria da Filosofia do Direito, e, apesar das deficincias e crticas teoria da
argumentao, esse ramo se confirma como uma das promessas do porvir da Cincia do
Direito.
ALEXY DIZ QUE A LEGITIMAO DO TRIBUNAL ARGUMENTATIVA. O TRIBUNAL CONVENCE
NO POR UMA PRESUNO DE QUE O PESO DA CORREO REPOUSA NO FATO DA MAIORIA
TER DECIDIDO. TEM SUA LEGITIMIDADE ARGUMENTATIVA, NO MODO ARGUMENTATIVO, A
PRESUNO DE QUE AQUELE GRUPO SE HOUVE COM A MAIOR CORREO POSSVEL AO
DECIDIR EM UMA LTIMA INSTNCIA DE DEBATE. assim que sustentamos o STF. O Tribunal
tem que convencer a populao em cada julgamento de que somente se pode concluir pelo
justo daquela maneira. Tanto o Tribunal quanto o Parlamento so representantes do povo, mas
atuam de maneiras diferentes. O Parlamento atua democraticamente, e o Judicirio atua
argumentativamente. O Tribunal age em nome do povo, s vezes at contra o processo poltico
democrtico. A representao argumentativa d certo quando o Tribunal aceito como
instncia de reflexo do processo poltico democrtico.
Observe-se que o Judicirio um rgo poltico tambm, mas que atua argumentativamente.
O Tribunal a institucionalizao da razo. A segurana jurdica dada pelo Tribunal quando da
soluo para conflito que perturba a segurana jurdica. O tribunal concretiza direitos
fundamentais em um Estado Constitucional Democrtico. A democracia convive com a
legitimao argumentativa.
2.15.5. Teoria da Argumentao Jurdica de Cham Perelman: A Nova Retrica
Cham Perelman foi um filsofo do Direito que apesar de nascido na Polnia, viveu grande
parte de sua vida na Blgica, tendo estudado Direito e Filosofia na Universidade de Bruxelas.
Sua obra principal o Trait de l'argumentation - la nouvelle rhtorique5 (1958), escrita
juntamente com Lucie Olbrechts-Tyteca, obra base de sua Teoria da Argumentao.
Importantes contribuies no campo filosfico o qualificam como um dos mais importantes
tericos da Retrica do sculo passado. O estudo da argumentao em seu Trait de
l'argumentation foi sistematizado em trs grandes partes: os pressupostos, os pontos de
partida da argumentao e as tcnicas argumentativas, essas ltimas, por exigirem um
tratamento mais profundo do tema, no so indicadas para uma abordagem que se prope
inicial. Por esse motivo, considerando a proposta apresentada, trabalharemos basicamente
com os pressupostos da argumentao.
A sua idia de redefinio da retrica centra-se no conceito de auditrio, ou seja, os
destinatrios de um discurso. Trabalhando com a premissa de contato de espritos, Perelman
defende a argumentao como meio de promover uma adeso de espritos por intermdio da
no-coao. Pensamento de grande valia, uma vez que se alcana a adeso do destinatrio,
mediante suas prprias convices. Desse modo, destaca o discurso como um importante
elemento da argumentao, sendo o fator que efetuaria a interao entre orador e auditrio,
entre emissor e destinatrio.
Assim, para um completo tratamento do tema, torna-se importante apresentar os elementos
da argumentao, visualizados nos conceitos de orador, discurso e auditrio, que so
pressupostos para o entendimento da nova retrica. Partindo posteriormente para o conceito
perelmaniano de auditrio universal, imprescindvel destacar sua importncia como parmetro
ideal para o desenvolvimento da argumentao, bem como para a definio das estratgias
argumentativas pautadas na persuaso e no convencimento. Estas estratgias, em virtude de
sua importncia, tambm sero objeto de uma breve discusso, tendo em vista a ligao
intrnseca que possuem com os auditrios a que so direcionadas. Finalmente, com a inteno
de resgatar parte do pensamento do filsofo belga, cabe apresentar a ligao existente entre
seu conceito de auditrio universal e a concepo da situao ideal de fala, trabalhada por
Habermas e Alexy, demonstrando em que medida tais idias atuam na busca pela
universalidade e racionalidade do discurso jurdico.
2.15.5.1. Os Elementos da Argumentao
A discusso proposta no est relacionada a um estudo da oratria, entretanto, sendo a Teoria
da Argumentao de Perelman uma retomada da antiga arte retrica concebida por
Aristteles, o estudo do pensamento perelmaniano, poderia parecer em um primeiro
momento, uma simples reedio dos antigos ensinamentos do filsofo grego. Todavia, o
prprio Perelman afirmou que seu trabalho se tratava de uma nova viso acerca da antiga
retrica, mantendo com relao a esta, basicamente a idia de auditrio (PERELMAN, 1996:7).
Em seus estudos, o filsofo belga destaca alguns pontos de suma importncia para o
entendimento desta nova retrica. O discurso compreendido como argumentao. Orador e
auditrio so, respectivamente, aquele que apresenta o discurso e aqueles a quem o
discurso dirigido (PERELMAN, 1996:7). Assim, Perelman promove interessante construo ao
estabelecer discurso, auditrio e orador como elementos da argumentao, entendida aqui em
sentido amplo, como mtodo para provocar ou aumentar a adeso dos espritos s teses que
lhes so apresentadas (PERELMAN, 1996:4).
Tal ponto de vista bem fundado na idia de que auditrio e orador so elementos em
profunda e constante ligao. O auditrio determina o modo de proceder do orador,
enquanto o orador deve se adaptar s caractersticas do auditrio, de modo a alcanar
melhores resultados em sua empreitada. Dessa maneira, no h como afastar a idia de que a
argumentao se desenvolve para o auditrio.
Acerca do orador, Perelman destaca a importncia da constante adaptao do discurso aos
destinatrios, afirmando que cabe ao auditrio o papel principal para determinar a qualidade
da argumentao e o comportamento dos oradores (PERELMAN, 1996:27).
O auditrio, entendido, a priori, como o conjunto daqueles que o orador quer influenciar com
sua argumentao, pode ser concebido de trs formas distintas. A partir de sua extenso,
Perelman e Olbrechts-Tyteca nos apresentam trs modelos:
a) O primeiro o auditrio universal, constitudo por toda humanidade, ou pelo menos,
por todos os homens adultos e normais.
b) O segundo formado apenas pelo interlocutor a quem se dirige, entendido como um
dilogo.
c) O terceiro auditrio abrange o prprio sujeito, quando delibera consigo prprio,
hiptese em que coincidem os elementos auditrio e orador (PERELMAN, 1996:33-34).
Tal extenso no pode ser compreendida simplesmente como a visualizao fsica dos
destinatrios do discurso. Essa dimenso fsica facilmente visualizada em um discurso verbal,
todavia, no bem estabelecida em um discurso escrito. O exemplo clssico o do escritor
que publica um livro, mas no sabe ao certo, no momento da confeco ou publicao, quem
o seu auditrio. Desse modo, um dos grandes problemas colocados frente do orador
descobrir quem de fato so os seus destinatrios, os quais so imprescindveis para o
processo de adaptao e construo. Essa construo do auditrio, luz dos destinatrios, no
se trata de inovao dos nossos tempos, j sendo visualizada em Aristteles, Ccero e
Quintiliano, demonstrando estes autores que o conhecimento daqueles a quem se dirige a
argumentao uma condio prvia para o desenvolvimento de uma argumentao eficaz
(PERELMAN, 1996:23).
Essa extenso dos auditrios, a princpio, sem muita utilidade prtica, acaba por se tornar
essencial na definio de uma estratgia argumentativa pautada na convico ou persuaso.
Apesar das crticas sobre a impreciso destes conceitos, oportuna lio nos ensina Atienza, ao
demonstrar a distino entre persuadir e convencer sob o vis do pensamento perelmaniano.
Com vistas ao auditrio que se pretende argumentar, considera o jusfilsofo espanhol que
uma argumentao persuasiva, para Perelman, aquela que s vale para um auditrio
particular, ao passo que uma argumentao convincente a que se pretende vlida para
todo ser dotado de razo (ATIENZA, 2006:63).
Nesse sentido, quando ocorre uma argumentao perante um nico ouvinte, encarado como
auditrio particular, deve-se optar por uma estratgia argumentativa persuasiva, todavia, se o
destinatrio encarado como auditrio universal, deve-se optar por uma estratgia pautada
no convencimento.
Acredita-se que o interesse maior do estudo da argumentao, seja a descoberta de tcnicas
argumentativas passveis de se impor a todos os auditrios. Tal objetivo seria possvel mediante
um discurso pautado na objetividade, alcanando um modelo ideal de argumentao que se
imporia a auditrios compostos por homens competentes ou racionais (PERELMAN, 1996:29).
2.15.5.2. O Auditrio Universal
Tendo em vista que a prpria concepo de auditrio utilizada por Perelman deriva da
definio tradicional de Aristteles, especificamente, nessa parte, o filsofo belga inova em
uma noo basilar de seu pensamento, ao estabelecer o conceito de auditrio universal
(Auditoire Universel).
Mediante a idia de que a partir dos destinatrios que toda argumentao se desenvolve, ele
destaca o auditrio universal como um auditrio constitudo por toda humanidade, ou pelo
menos, por todos os homens adultos e normais (PERELMAN, 1996:33-34). A partir disso,
busca-se elucidar a objetividade desse conceito, citando Perelman, destaca-se que este
auditrio constitudo por cada qual a partir do que sabe de seus semelhantes, de modo a
transcender as poucas oposies de que tem conscincia (PERELMAN, 1996:37).
Assim, para ele, o auditrio universal tido como um limite a ser atingido. Todavia, apesar
dessa importncia, ele no nega a impreciso do conceito, uma vez que cada cultura ou cada
indivduo podero ter sua concepo acerca do auditrio universal (PERELMAN, 1996:37). Essa
idia desempenha importante papel como objeto de discusso aqui proposto, pois alm de
promover o parmetro ideal de visualizao do destinatrio, permite ainda ao orador, em seu
exerccio de adaptao com relao quele, escolher entre duas estratgias argumentativas:
persuadir ou convencer (ATIEZA, 2006:63), as quais por tambm serem fonte de imprecises,
so igualmente objeto de forte crtica por parte de outros autores. A considerao do carter
ideal, atribudo ao conceito de auditrio universal, permite uma aproximao deste com a
situao ideal de fala, descrita por Habermas e utilizada por Alexy em sua Teoria da
Argumentao Jurdica. Atienza ao tambm analisar o conceito perelmaniano, enxerga
aspectos positivos e negativos. Sob o aspecto positivo, o pensador espanhol concorda com
Alexy e sua atribuio ideal ao conceito de auditrio universal, situado como parmetro de
racionalidade e objetividade (ATIENZA, 2006:81), concordando com o papel central exercido
pelo auditrio universal. J sob o aspecto negativo, destaca a noo obscura desenvolvida,
apontando para tanto, as crticas de Aulis Aarnio e Letizia Gianformaggio (ATIENZA, 2006:81) ao
conceito em comento Alexy contempla importante papel Teoria da Argumentao de
Perelman no campo normativo, uma vez que os destinatrios, considerados sob a forma de
auditrio universal, somente se convencem mediante argumentos racionais. Nota-se que, a
aproximao entre auditrio universal, convencimento e racionalidade novamente alvo de
deliberao (ALEXY, 2005:168). Assim, de uma forma mais lcida, acerca dessa ligao, assevera
o mestre alemo que esse estado (o auditrio universal) corresponde situao ideal de fala
Habermasiana. O que em Perelman o acordo do auditrio universal, em Habermas o
consenso alcanado sob condies ideais (ALEXY, 2005:170). Acerca da racionalidade na
argumentao, citando Alexy, observa-se estreita relao com a busca pela universalidade, o
apelo a uma universalidade, visando realizao do ideal de comunidade universal a
caracterstica da argumentao racional (ALEXY, 2005:140).
Finalizando, ainda nos dizeres do jusfilsofo alemo, este conceito de Perelman (auditrio
universal) no uno, mas contempla duas vises: a primeira formando um auditrio que os
indivduos ou uma sociedade representam para si prprios, e a segunda como a totalidade de
seres humanos participantes do discurso. Sendo assim, ser a concordncia alcanada por
parte do auditrio universal, o critrio de racionalidade e objetividade da argumentao,
uma vez que o auditrio universal s convencido mediante argumentos racionais. Neste
ponto, reside o carter objetivo, alcanando-se uma validade para todo ser racional,
consequentemente empreende-se uma argumentao racional, ao considerar que cada
homem cr num conjunto de fatos, de verdades, que todo homem normal deve, segundo
ele, aceitar, porque so vlidos para todo ser racional (PERELMAN, 1996:31).
2.15.5.3. Persuadir e Convencer
Em seu Tratado da Argumentao Cham Perelman e Olbrechts-Tyteca diferenciariam os
procedimentos argumentativos, com base nos objetivos do orador, afirmando que se o objetivo
deste est em obter um resultado, persuadir mais do que convencer, entretanto, se a
preocupao do orador reside no carter racional da adeso, convencer mais que persuadir
(PERELMAN, 1996:30).
Assim, visualiza-se que a argumentao pode ser desenvolvida mediante um processo de
persuaso ou de convencimento, a opo por um processo ou outro, como j dito, deriva da
concepo que o orador faz do auditrio e de suas extenses. Nesse sentido, para uma melhor
visualizao, as extenses j concebidas so divididas em dois modelos: o auditrio particular e
o auditrio universal. O primeiro compreende a argumentao realizada perante um indivduo,
bem como aquela realizada pelo orador consigo prprio. O segundo compreende o auditrio
sob aspectos ideais, formado por todos os seres humanos racionais.
Com isso, busca o filsofo belga ligar uma estratgia argumentativa a um auditrio especfico,
ao propor chamar persuasiva a uma argumentao que pretende valer s para um auditrio
particular e chamar convincente quela que deveria obter a adeso de todo ser racional
(PERELMAN, 1996:31). Ao presente trabalho no cabe discorrer acerca da ligao entre
auditrio particular e as tcnicas de persuaso, concentrando-se na anlise de uma
argumentao pautada na convico e realizada perante o auditrio universal, que est
relacionada com o carter de universalidade e racionalidade.
Assim, observando as diferentes formas que assumem as argumentaes perante auditrios
diversos, ntido que a adaptao do orador ao seu auditrio, no se refere somente escolha
dos argumentos a serem utilizados, mas tambm s estratgias de argumentao que devem
variar de acordo com o auditrio a que se destina.
Por fim, certa a viso de Perelman, ao estabelecer que do ponto de vista racional, convencer
mais que persuadir, tornando uma argumentao formulada sob os ditames do
convencimento, mais prxima do ideal de objetividade e racionalidade, ligada ao auditrio
universal. Por isso h uma convergncia entre as concepes de auditrio universal e situao
ideal de fala, como parmetros ideais de objetividade e racionalidade.
2.15.5.4. A Situao Ideal de Fala
A Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy apia seu carter de universalidade na situao
ideal de fala, idia j concebida por Habermas. Trata-se de uma situao ideal em que todos os
oradores tm direitos iguais e que no existe coero, havendo uma relao simtrica entre os
indivduos (HABERMAS apud ATIENZA, 1996:163). Essas condies ideais de Habermas so
utilizadas por Alexy em sua Teoria da Argumentao Jurdica e apresentadas sob a forma de
regras, assim definidas como: regras fundamentais, de razo, de carga da argumentao, de
fundamentao e de transio (ALEXY, 2005:283-286).
Muitas crticas pairam sobre as Teorias da Argumentao quando se discute acerca das
possibilidades de sua realizao, questionam os crticos, se este estabelecimento de regras
abstratas, no tornaria a realizao completa dos procedimentos, algo impossvel de se obter
na prtica. Alexy frisa que possvel uma realizao aproximada da situao ideal de fala
(ALEXY, 2005:136). Alm disso, importante destacar que a elaborao e cumprimento dessas
regras, proporcionam a racionalidade do discurso, e precisamente a racionalidade o que
confere universalidade s concluses obtidas consensualmente (TOLEDO, 2006:615).
Assim, o estabelecimento desses critrios a serem observados na prtica do discurso,
especificamente no discurso jurdico, no tem como condio sine qua non a exigibilidade de
cumprimento de modo absoluto e em todas as situaes a que so submetidos. Somente no
se pode afastar o entendimento de que mediante eles que devem ocorrer a fundamentao e
orientao do discurso.
Ainda nesse entendimento, a prpria racionalidade do discurso, no pode ser inferida somente
mediante o cumprimento de todas as regras apresentadas, uma vez que se trata de uma
situao ideal, e que devido a este aspecto no real (TOLEDO, 2006:616). Entretanto, quando
respeitados, alcanam padres de racionalidade e universalidade, que proporcionam no
mbito do discurso jurdico a legitimidade da legislao e a controlabilidade das decises
judiciais, importantes bases para a consolidao da democracia e do prprio Estado de Direito
(TOLEDO, 2006:619), fatores indissociveis dos objetivos perseguidos pelo atual Estado
brasileiro.
2.15.5.4. A Busca pela Universalidade
O prprio Alexy destacou a proximidade existente entre a situao ideal de fala Habermasiana,
concepo utilizada em sua teoria, e o conceito de auditrio universal perelmaniano (ALEXY,
2005:179). A proposta de resgatar o trabalho de Cham Perelman, demonstrando ainda seu
carter atual, foi aqui trabalhada evidenciando o seu conceito de auditrio universal e a
situao ideal de fala de Habermas, utilizada por Alexy, em teoria mais recente, como meio de
se alcanar a racionalidade e universalidade do discurso jurdico. Desse modo, buscou-se uma
ligao entre o conceito perelmaniano e conceitos mais recentes da atual discusso que cerca
as Teorias da Argumentao Jurdica.
Perelman promove uma composio ideal do auditrio universal, ao estabelecer sua formao
por toda humanidade, ou pelo menos por todos os homens adultos e normais (PERELMAN,
1996:33-34). Considerando que o acordo para estes casos seria alcanado mediante o
convencimento, estratgia argumentativa relacionada com os mtodos racionais, tem-se o
auditrio universal como um limite a ser atingido, uma vez que a composio alcanada neste
limiar o critrio de racionalidade e objetividade da argumentao.
Habermas estabelece a situao ideal de fala como um parmetro, sendo considerada aquela
em que todos os oradores tm direitos iguais e que no existe coero, havendo uma relao
simtrica entre os indivduos (HABERMAS apud ATIENZA, 2006:163). Assim, o acordo obtido
mediante a igual participao entre os falantes.
Nessa situao ideal, a elaborao e cumprimento de regras proporcionam a racionalidade,
sendo ela o que confere a universalidade ao discurso.
Por fim, torna-se evidente que o resultado buscado pelos idealizadores de tais parmetros a
busca pelo carter universal da argumentao, aproximando-se do aspecto racional. Como se
v, seja mediante a situao ideal de fala, seja mediante o auditrio universal, esse objetivo
alcanado.
2.15.6. Teoria da Argumentao Jurdica de Neil Maccormick
A teoria de MacCormick pode ser sintetizada em alguns pontos. Primeiro, MacCormick
identifica que a justificao bsica no direito uma justificao de natureza dedutiva: diante de
fatos operativos, aplicam-se determinadas consequncias normativas. Porm, isso no o
bastante para solucionar controvrsias em casos problemticos, nos quais nem os fatos
operativos nem as consequncias normativas so claras.
MacCormick identifica quatro tipos de problemas que podem ocorrer com as premissas do
raciocnio dedutivo no direito. So eles os problemas de interpretao, problemas de
pertinncia, problemas de prova e problemas de qualificao. Quando eles ocorrem, o
julgador deve fazer uma escolha entre aplicaes por vezes conflitantes do direito: os mesmo
fatos operativos e as mesmas normas gerariam consequncias normativas diferentes.
Seguindo a ideia de que o direito uma atividade racional, MacCormick foge da ideia de que,
em casos problemticos, o que se faz simplesmente arbitrrio. Ele diz que h uma
racionalidade alm da deduo silogstica que est presente no direito nos casos difceis, e essa
racionalidade retrica. ELE PROPE QUATRO CRITRIOS PARA ANALISAR A

RACIONALIDADE DE ARGUMENTOS: A UNIVERSALIZAO, A CONSISTNCIA, A


COERNCIA E O CONSEQUENCIALISMO JURDICO.
Em resumo, esses critrios podem ser definidos assim:
(i) universalizao um argumento deve poder ser afirmado na forma de um princpio de ao
universal aceitvel, que poderia ser aplicado de forma satisfatria a todos os casos com as
mesmas caractersticas decisivas;
(ii) consistncia a exigncia da consistncia significa que as afirmaes constantes de um
raciocnio de justificativa devem ser postuladas de forma livre de contradies entre si. Difere
da coerncia na medida em que esse ltimo critrio relaciona-se com o sentido que se d
narrativa. possvel criar uma narrativa livre de inconsistncias, mas cujo sentido seja de
alguma forma injusto, e por isso a consistncia no se sustenta sozinha como critrio de
avaliao de argumentos.
(iii) coerncia resumidamente, a coerncia diz respeito aos princpios e valores que so
afirmados ou almejados na deciso, e sobre a justificabilidade desses princpios e valores no
delineamento de uma forma de vida satisfatria. Ou seja, esse critrio procura identificar se os
valores afirmados em uma deciso, em conjunto, so aceitveis e vlidos.
(iv) consequencialismo jurdico diz respeito no s consequncia sociais de longo prazo,
difceis de serem calculadas e avaliadas de fato, mas aos comportamentos logicamente
permitidos pela deciso, de forma que, se esses comportamentos forem aceitveis, as
consequncias possveis so tidas como aceitveis tambm, e vice-versa.

3. Conceitos Bsicos da Filosofia do Direito


1. Autopoiese: trata-se de conceito criado inicialmente para a biologia (chilenos
Maturana e Varela), se referindo capacidade dos seres de se autoproduzirem. No
Direito, foi adaptado por Niklas Lhmann.]
O sistema jurdico considerado um dos sistemas funcionais, ou sistemas parciais, do
sistema social global, com a tarefa de reduzir a complexidade do ambiente por meio da
absoro do comportamento social. O sistema jurdico, para Luhmann, integra o
sistema imunolgico das sociedades, imunizando-as de conflitos entre seus membros,
surgidos j em outros sistemas sociais (poltico, econmico, familiar, etc). (...) Para
tanto, a complexidade da realidade social, com sua extrema contingncia, reduzida
pela construo de uma para-realidade, codificada a partir do esquematismo binrio
direito/no-direito (ou lcito/ilcito), em que se prevem os conflitos que so conflitos
para o Direito e se oferecem as solues que so conformes ao Direito.
O fechamento operacional, e a autopoise do sistema, d a este a possibilidade de se
desenvolver dinamicamente. Assim o desenvolvimento do Direito se d reagindo
apenas aos seus prprios impulsos, mas estimulado por irritaes do ambiente
social.
O sistema jurdico, enquanto autopoitico, fechado, logo, demarca seu prprio
limite, auto-referencialmente, na complexidade prpria do meio ambiente, mostrando
o que dele faz parte, seus elementos, que ele e s ele, enquanto autnomo, produz, ao
conferir-lhes qualidade normativa (=validade) e significado jurdico s comunicaes
que nele, pela relao entre esses elementos, acontecem.
Considerando o Direito como capaz de se autoproduzir, portanto o sistema jurdico
como autopoitico, h a necessidade de elementos do meio ambiente.
Hans Kelsen (Teoria pura do direito) falando sobre sistemas esttico e dinmico na
ordem jurdica, estabelece que um h normas regulando normas e no outro
condutas produzindo normas. Adaptando esse raciocnio ao sistema jurdico sob a
teoria dos sistemas sociais teramos as condutas como elementos provenientes do
meio, ou de outro sistema, que irritam o sistema jurdico, fazendo com que haja uma
seletividade (por meio da seleo dentre as diversas possibilidades de agir
denominado por Luhmann de dupla seletividade) gerando uma reao do sistema
jurdico que resulta na produo de uma norma, essa sim regula a conduta.
O sistema (jurdico) autopoitico e diferenciado de outros, pois estabelece conexes
que conferem sentido (jurdico) a condutas referidas, assim, umas s outras e
delimitadas, no sistema, em relao ao ambiente.
Quando, por exemplo, a conduta que gerou a reao do sistema jurdico ao produzir
uma norma reguladora do sistema social, proveniente de outro sistema, fala-se na
necessidade de realizar o acoplamento estrutural do sistema jurdico com outros
sistemas sociais, como o poltico, econmico, etc. Nesse contexto a constituio a
grande responsvel pelo acoplamento estrutural ente os sistemas jurdico e poltico.
A caracterizao do sistema jurdico como um sistema social autopoitico se faz por
meio da identificao de sua especificidade na realizao da forma exclusiva com que
nesse sistema, o Direito, se veiculam comunicaes.
Note-se que a autonomia do sistema jurdico no h de ser entendida no sentido de
um isolamento deste em face dos demais sistemas sociais, o da moral, religio,
economia, poltica, cincia, etc., funcionalmente diferenciados em sociedades
complexas como as que se tm na atualidade. Essa autonomia significa, na verdade,
que o sistema jurdico funciona com um cdigo prprio, sem necessidade de recorrer a
critrios fornecidos por algum daqueles outros sistemas, aos quais, no entanto, o
sistema jurdico se acopla, atravs deprocedimentos desenvolvidos em seu seio,
procedimentos de reproduo jurdica, de natureza legislativa, administrativa,
contratual e, principalmente, judicial
2. Axiologia: estudo dos valores que emanam de uma norma ou de um conjunto
normativo.
3. Deontologia: trata-se do estudo dos deveres que se impem a determinadas pessoas
que se encontram em certas posies jurdicas. Aqui entram as questes dos modais
denticos, o proibido, o permitido e o obrigado.
4. Eidtica: busca da essncia das coisas. Termo muito importante na fenomenologia e
em Plato.
5. Epicurismo: corrente mais suavizada do hedonismo. Prega que o homem deve sim
procurar o prazer e gozar a vida, pois a felicidade seria a finalidade ltima da
existncia. Porm, o prazer seria filtrado pelo sbio, o qual priorizaria o prazer
intelectual ao sensvel, o sereno ao violento, o tico ao grotesco.
6. Estoicismo: defende que o papel da tica viver de acordo com a razo, devendo fazer
imperar a racionalidade sobre os sentidos, eliminando-se o homem de suas paixes,
que o escravizam.
7. Eudemonismo: doutrina que considera a busca por uma vida feliz o princpio e
fundamento dos valores morais.
8. Epistemologia: trata-se da doutrina do conhecimento jurdico em todas as suas
modalidades. que, com o constituir-se de novos campos de estudo do Direito, tais
como a Sociologia Jurdica, a Etnologia Jurdica ou a Lgica Jurdica, alargaram-se,
concomitantemente, os horizontes epistemolgicos, os quais no podem mais ficar
adstritos s exigncias da Cincia Dogmtica do Direito, por mais que esta assinale o
momento culminante do processo comum de investigao. Uma das tarefas
primordiais da Epistemologia Jurdica consiste, alis, na determinao do objeto das
diversas cincias jurdicas, no s para esclarecer a natureza e o tipo de cada uma
delas (recorde-se o exposto supra, vol. I, pg. 264 e segs.) mas tambm para
estabelecer as suas relaes e implicaes na unidade do saber jurdico. Compete-
lhe, outrossim, delimitar o campo da pesquisa cientfica do Direito, em suas conexes
com outras cincias humanas, como, por exemplo, a Sociologia, a Economia Poltica, a
Psicologia, a Teoria do Estado etc.
s graas a essa viso compreensiva que possvel situar com rigor os problemas
epistemolgicos da Jurisprudncia ou Cincia Dogmtica do Direito, a qual ocupa o
centro do quadro jurdico, no s pela maturidade de seus estudos, devido a uma
tradio mais que bimilenar, mas tambm porque representa, como j dissemos, o
momento culminante da experinca do Direito.
Muitas so, pois, as questes com que se defronta a Epistemologia Jurdica, que
poderia ser definida como sendo a doutrina dos valores lgicos da realidade social do
Direito, ou, por outras palavras, dos pressupostos lgicos que condicionam e legitimam
o conhecimento jurdico, desde a Teoria Geral do Direito que a sua projeo
imediata no plano emprico-positivo -- at s distintas disciplinas em que se
desdobra a Jurisprudncia.
nessa linha de estudos que caber ao epistemlogo do Direito determinar, por
exemplo, que tipo de experincia essa que denominamos "experincia jurdica"; qual
a natureza e o papel da Lgica Jurdica e a sua situao perante a Cincia Dogmtica do
Direito; como se pem os problemas de sistematizao e integrao dos institutos
jurdicos: se nos quadros de um nico ordenamento ou, ao contrrio, numa pluralidade
deles; qual a natureza da Hermenutica Jurdica e os seus pressupostos, em funo do
papel por ela desempenhado na tela da Teoria Geral do Direito; qual a natureza e a
estrutura das normas jurdicas, se elas devem ou no ser concebidas como "bens
culturais de suporte ideal" insuscetveis, portanto, de serem tratadas como simples
"proposies lgicas"; se a tradicional teoria das fontes do Direito deve ou no ser
atualizada luz de uma teoria dos "modelos jurdicos", e assim por diante.
Poder-se-ia dizer, em suma, vista desses exemplos, que a Epistemologia Jurdica
recebe da Ontognoseologia Jurdica o conceito de Direito e o desenvolve na
multiplicidade de suas projees e conseqncias, especificando, em funo das
exigncias prticas da vida jurdica, as "categorias regionais da juridicidade", conform a
feliz terminologia de Recasns Siches, tais como as de direito subjetivo, direito objetivo,
relao jurdica, fonte do direito, modelo jurdico, instituio, fico jurdica etc., que
so como que as vigas mestras do edifcio jurdico, assegurando-lhe validade lgica ou
vigncia.
Costumamos dizer que a Epistemologia Jurdica, ao estudar o Direito, considera, de
maneira prevalecente, o problema da vigncia, mas sempre em funo da eficcia e do
fundamento.
9. Gnoseologia: estudo da capacidade cognitiva do homem, sobre como ele pode chegar
ao conhecimento.
10. Hedonismo: doutrina que prega que o papel do homem na terra ter prazer e fugir da
dor.
11. Idealismo: doutrina que prega que a finalidade ltima do homem praticar o bem.
12. Lgica apodtica: lgica que distingue entre o verdadeiro x falso (possibilidade de
verdade absoluta).
13. Lgica dialtica: lgica que distingue entre o verossmel x inverossmel (juzo de
probabilidade, certeza construda, e no dada).
14. Neokantismo: novas leituras de Kant aps o radicalismo do positivismo jurdico, em
que se retomou a discusso do fundamento moral do direito.
15. Virada kantiana: "Kantish wender", um momento onde o kantismo retomado
no direito, principalmente nas teorias de John Rawls, Robert Alexy, Ronald Dworkin,
Konrad Hesse.
16. Revoluo copernicana: Antes de Kant, a Filosofia clssica vivia girando em torno de
objetos, aos quais se subordinava essencialmente (empirismo, mtodos descartianos);
enquanto que, no dizer de Kant, quem deve ficar fixo o sujeito, em torno do qual
deve girar o objeto, que somente tal porque "posto" pelo sujeito. Era isso o que Kant
chamava significativamente de revoluo copernicana. Assim como Coprnico supera o
sistema ptolemaico, colocando no mais a Terra, mas sim o Sol no centro de nosso
sistema planetrio, afirmava o filsofo germnico ser necessrio romper com a atitude
gnoseolgica tradicional. Em lugar de se conceber o sujeito cognoscente como planeta
a girar em torno do objeto, pretende Kant serem os objetos dependentes da posio
central e primordial do sujeito cognoscente. Esta referncia ao criticismo de Kant visa a
mostrar a correlao essencial que existe entre o problema do objeto e o do mtodo,
at ao ponto de subordinar-se um problema ao outro: uma cincia viria a ser o seu
mtodo, porque o sujeito que conhece, ao seguir um mtodo, criaria, de certa
maneira, o objeto, como momento de seu pensar. Com a revoluo copernicana, Kant
refutou a Fiolosfia do Objeto (relao sujeito objeto), para mudar o foco para a
Filosofia do Sujeito (sujeito-sujeito). uma concepo transcendental da filosofia, em
que o dado no se desenvolve na realidade, mas no intelecto, um modo de perceber a
realidade.
17. Metodologia: estudo dos diversos processos que devem disciplinar a pesquisa do
real, de acordo com as peculiaridades de cada campo de indagao.
18. Ontognoseologia: doutrina das condies transcendentais e emprico-positivas do
conhecimento. Ela tem foco tanto no ser cognoscente quanto no objeto.
19. Ontologia: teoria do conhecimento clssico que se preocupa com o objeto cognitivo
20. Semitica: a semitica enquanto cincia geral dos signos uma linguagem que
estuda outras linguagens. Nesse diapaso, a semitica jurdica uma
metalinguagem que fala da linguagem do Direito e da Cincia do Direito, ou seja,
da linguagem utilizada pelos operadores do Direito. Na semitica jurdica, a
exemplo do que ocorre na semitica, podemos identificar trs diferentes
dimenses: a semntica, a sintaxe e a pragmtica. Portanto, possvel destacar a
existncia de uma semntica jurdica, de uma sintaxe jurdica e de uma pragmtica
jurdica. Seguindo este vis de raciocnio, a Cincia do Direito, entendida como
metalinguagem que fala de uma linguagem objeto, que o direito positivo, pode
examinar o seu objeto atravs da sintaxe, da semntica ou da pragmtica (a
dimenso escolhida vai depender da concepo adotada por cada jurista). Assim,
por exemplo, a investigao acerca da validade das normas jurdicas no
pensamento de Hans Kelsen uma relao sinttica. Por outro lado, mister frisar
que como metalinguagem, a semitica jurdica utilizada para identificar as
estruturas lgicas do Direito.

4. Direito, tica, Cultura, Justia, Equidade e Moral e Outras


Questes de Humanstica
4.1. Conceitos de Direito
O direito fato social. Mas no qualquer fato, e sim um que se destaca acima dos demais por
mile Durkheim ter fundamento social capaz de impor sanes, perda de patrimnio e privao da liberdade,
mais contundentes do que as sanes dos outros fatos sociais
O Direito um fato ou fenmeno social; no existe seno na sociedade e no pode ser
concebido fora dela. Uma das caractersticas da realidade jurdica , como se v, a sua
socialidade, a sua qualidade de ser social. O Direito, por conseguinte, tutela comportamentos
Miguel Reale
humanos: para que essa garantia seja possvel que existem as regras, as normas de direito
como instrumentos de salvaguarda e amparo da convivncia social. Direito fato, valor e
norma. Vide o tpico do tridimensionalismo jurdico.
Direito uma estrutura, parte da superestrutura estatal, que serve classe dominante, meio
Karl Marx
oficial de dominar o proletariado.
Corrente Direito se confunde com justia; justia dar a cada um o que seu, aquilo que merece.

clssica
A noo de direito refere-se relao exterior e prtica de uma pessoa com outra, na medida
em que as suas aes possam influir sobre outras aes; essa noo diz respeito relao do
arbtrio do agente com o arbtrio do outro. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de
arbtrios, onde se consideram no as finalidades pretendidas por cada um dos agentes, mas
unicamente se a manifestao da vontade de um, expressa em sua ao, constitui um
Kant
empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de acordo com uma lei universal ou o princpio
universal do direito. O direito em si reporta-se manuteno da liberdade de cada um
segundo uma lei vlida para todos. Logo, a injustia a perturbao do estado de livre
coexistncia, pois o impedimento liberdade de um no pode subsistir com a liberdade de
todos, segundo leis gerais.
Positivismo Direito se confunde com poder. o conjunto de determinaes estatais oficiais cogentes,
dotadas de heteronomia. O Direito no se caracteriza com base em sua justia, mas sim em
sua oficialidade. Da a possibilidade, no positivismo, de falarmos em um direito injusto.
4.1.1. Direito em Kant
O que o direito? Quid jus? O que o direito a pergunta que os juristas no conseguem
responder h sculos. Kant diz que quando os juristas procuram compreender o que o direito
eles caem na tautologia jus est quod justum est, o justo aquilo que justo ou ento
definem o direito como sendo as leis existentes. Mesmo nos tribunais, o juiz diz o que o
direito conforme as leis positivas de determinado pas, numa poca histrica. Por essa razo, a
deciso judicial no deixa de expressar um relativismo emprico.
A questo no respondida pelos jurisconsultos, pois ir ao fundo do problema consiste em
examinar a pretenso inerente s determinaes das condies de legitimidade de um sistema
jurdico e em nome do que legtimo. preciso, ento, saber qual o critrio universal em
funo do qual o jus reconhecido como o justum e que preside a toda jris-latio (legislao) e
a toda jris- dictio (aplicar o direito).
Torna-se, assim, necessrio que se renuncie s perspectivas dogmtico-descritivas do
empirismo de Hume e do pragmatismo utilitarista, bem como no se satisfaa com a lgica
hipottico-dedutiva do jusnaturalismo.
A questo quid juris somente poder ser respondida quando procurarmos conhecer
as condies que tornam justas as normas prescritivas de uma ordem jurdica, de
acordo com um princpio universal de direito (Kant, Doutrina do Direito,
Introduo, C). Trata-se, assim, de buscarmos a lei universal que torna possveis no
somente a justia de determinada ao, mas para alm dela, a justia entenda-se o
bem fundamentado ou a legitimidade das regras que asseguram a obrigatoriedade
(voc deve) ou a liceidade (voc pode).
A doutrina do Direito de Kant efetua uma reflexo transcendental, partindo das leis e das
regras de direito como material jurdico e pesquisa as estruturas a priori da razo prtica, no
ao nvel da casustica, como escreve Kant, mas enquanto condies legisladoras e
organizadoras do sistema do direito. O Direito enquanto cincia o conjunto de leis suscetveis
de uma legislao exterior, que forma a cincia do direito positivo. O Direito em si uma
questo que s se resolve reportando-se razo, como pensa Kant, na Doutrina do Direito:
Uma cincia puramente emprica do Direito (como a cabea de madeira na fbula de Fedro)
uma cabea que pode ser bela, mas tem somente um defeito no tem crebro.
Encontra-se na obra de Kant os seguintes pressupostos, a partir dos quais se pode desenvolver
a ideia de direito: A NOO DE DIREITO REFERE-SE RELAO EXTERIOR E PRTICA DE
UMA PESSOA COM OUTRA, NA MEDIDA EM QUE AS SUAS AES POSSAM INFLUIR
SOBRE OUTRAS AES; ESSA NOO DIZ RESPEITO RELAO DO ARBTRIO DO
AGENTE COM O ARBTRIO DO OUTRO. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de
arbtrios, onde se consideram no as finalidades pretendidas por cada um dos agentes, mas
unicamente se a manifestao da vontade de um, expressa em sua ao, constitui um
empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de acordo com uma lei universal ou o Princpio
Universal do Direito. Esse princpio formulado por Kant da seguinte forma: justa toda a
ao ou cuja mxima permite liberdade de todos e de cada um coexistir com a liberdade de
todos os outros, de acordo com uma lei universal.
O princpio universal do direito origina-se desse princpio geral, que lhe antecede: justa toda
ao que por si, ou por sua mxima, no constitui um obstculo conformidade da liberdade
do arbtrio de todos com a liberdade de cada um, segundo leis universais.
O DIREITO EM SI REPORTA-SE MANUTENO DA LIBERDADE DE CADA UM
SEGUNDO UMA LEI VLIDA PARA TODOS. LOGO, A INJUSTIA A PERTURBAO DO
ESTADO DE LIVRE COEXISTNCIA, POIS O IMPEDIMENTO LIBERDADE DE UM NO
PODE SUBSISTIR COM A LIBERDADE DE TODOS, SEGUNDO LEIS GERAIS . Kant
estabelece, ento, a Lei Universal do Direito para que se possa objetivar as determinaes do
princpio universal do Direito nas relaes sociais: Age exteriormente de modo que o livre uso
de teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de todos, segundo uma lei universal.
O direito pretende, assim, limitar a liberdade pessoal irrestrita de cada indivduo, prpria da
natureza humana no estado de natureza. Nesse contexto que Kant desenvolve a teoria da
liberdade, ideia angular em todo o sistema do pensamento tico-filosfico e poltico kantiano.
Para Kant, o conceito de liberdade explicita-se atravs de dois elementos, que se articulam e
complementam um ao outro:
a) Liberdade como coexistncia, que consiste na limitao recproca da vontade de cada e tem
como limite a esfera individual do outro; esse aspecto da liberdade torna-se possvel na
medida em que a liberdade considerada tambm como obedincia;
b) Liberdade como autonomia, que a propriedade da vontade graas qual esta para si
mesma a sua lei, somente sendo livre aquele que se torna, atravs da vontade prpria, fonte
das suas prprias leis, ou seja, autnomo.
Kant reconsidera ento o conflito entre a possvel contradio entre a liberdade como
autonomia e a liberdade como coexistncia. DE FORMA IMEDIATA, O DIREITO RESTRINGE

A AUTONOMIA, OBRIGANDO O INDIVDUO A CURVAR-SE DIANTE DE UMA VONTADE


QUE NO LHE PRPRIA. ESSE POSSVEL CONFLITO SER SOLUCIONADO POR KANT
COM O USO DA IDEIA DO CONTRATO SOCIAL. ATRAVS DO CONTRATO SOCIAL AS
AUTONOMIAS INDIVIDUAIS IRO REFLETIR-SE NA VONTADE GERAL, QUE ASSEGURA
A MANIFESTAO DA AUTONOMIA E DA COEXISTNCIA DE FORMA COMPLEMENTAR .
Dessa vontade geral, todos participam na sua elaborao e na submisso aos seus ditames.
A ideia do justo e do injusto insere-se, assim, no quadro de uma teoria da liberdade. Quando o
uso de uma liberdade pessoal consubstancia-se em obstculo ao exerccio de outra liberdade
pessoal segundo leis universais ocorre uma injustia. Para Kant a violao da liberdade do
outro ocorre porque se rompe a relao de igualdade existente entre os homens, que assegura
ao homem a sua humanidade, que se encontra determinada pela liberdade. A igualdade inata
ao homem significa para Kant independncia de no ser obrigado a aquilo que os outros
reciprocamente no obrigados. Trata-se a independncia, nas palavras de Kant, da qualidade
do homem ser o seu prprio senhor (sui iuris) e tambm daquela de um homem ilibado (iusti),
porque antes de qualquer ato jurdico nada fez de injusto.
As consequncias dessa argumentao residem na impossibilidade lgica de separao do
direito e da faculdade de obrigar, aos que se opem ao seu livre exerccio e a possibilidade de
uma obrigao mtua, que se torna universal conforme a liberdade de todos segundo leis
gerais. Embora o direito se funde na conscincia da obrigao de todos segundo uma lei geral,
essa conscincia no seu mbil. Pelo contrrio, seu mbil a possibilidade de uma fora
exterior concilivel com a liberdade de todos, segundo leis gerais.
4.1.2. Direito em Kelsen
Na Teoria Pura, Direito norma (Se A , B deve ser) e o conhecimento jurdico dirige-se,
precisamente, a estas normas que conferem a certos fatos o carter de atos jurdicos ou
antijurdicos (...) (pois) s as normas de Direito podem constituir o objeto do conhecimento
jurdico (Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Saraiva, 1939, p. 11/12). A interpretao
restringe-se fixao do sentido da norma, tendo por resultado a determinao do espao
representado pela norma e, por conseqncia, o conhecimento das vrias possibilidades que
existem dentro dele (op. cit., p. 80). Estabelecido o mbito de validez e vigncia da norma
aplicada, no h mais nenhum critrio jurdico que possa auxiliar na escolha de uma ou outra
das possibilidades decisrias: O problema do saber qual das possibilidades existentes no
mbito duma norma a justa o problema que, pela sua natureza, escapa ao conhecimento
jurdico; no um problema de teoria, mas de poltica do Direito
4.1.3. Direito em Carlos Cossio
Derecho no es norma, sino conduta normada (Cossio, La Teoria Egolgica dei Derecho), sendo a
conduta o objeto do estudo da cincia jurdica. A superao da concepo racionalista percebe-
se advertindo que ao jurista no interessa tanto a lei, seno aquilo a que a lei se refere, quer
dizer, a conduta dos homens. Se advierte entonces que ei jurista no interpreta ia iey sino que
interpreta ia conduta mediante la /ey (Aftalin, Olano, Vilanova, Introduccin aI Derecho, p.
83). O Direito, como objeto, conduta em interferncia intersubjetiva; um ser cultural
(cultura tudo o que o homem faz com fins valorados), real, est no mundo da experincia,
tem valor positivo ou negativo, podendo ser conhecido atravs de um ato capaz de apreender
a realidade que est no mundo da experincia e seu valor. Cossio considera que interpretao
esse ato de compreenso da conduta atravs de certos esquemas conceituais fornecidos por
standards chamados leis, atingvel mediante um mtodo emprico-dialtico.
4.1.4. Direito no Realismo Jurdico
Para os realistas, a cincia jurdica deve ocupar-se de fatos, no entes metafsicos, tais como
dever jurdico, direito subjetivo, etc. Toda a palavra que no tenha proviso de fundos no
mercado dos fatos vista, est falida (Cohen). Criticam a ideia de que o Direito cria vnculos
(dado o fato x, a conseqncia ser y), porquanto isto no est no mundo do ser, no h
realidade sensvel nessa relao de causalidade. O extraterreno, que observasse o
comportamento das pessoas, no perceberia a existncia do Direito (Olivecrona, Linguaje
Jurdico Y Realidad, p. 7/8). O que existe o fato x e a conseqncia ser o que vier a ser ditado
na sentena. Ambos o entes reais: o fato e a sentena. A crena de que o efeito reconhecido na
sentena decorre da existncia do Direito mstica, servindo apenas para nos tranqilizar,
atendendo aos nossos anseios de segurana. Os direitos e deveres so mais que profecias,
predies do que acontecer com quem praticar certos atos, dizia Holmes, o iniciador do
realismo americano. Afirmar a existncia da relao jurdica entre A e B uma predio do que
a sociedade (atravs do Juiz) ir dizer e fazer a favor de um ou de outro. Nesse contexto,
interpretar conhecer as situaes de fato presentes e criar a norma para o caso.
4.2 tica
4.2.1. tica X Moral
H quem no distinga tica de moral. Isso por causa de uma antiga confuso realizada na
histria. A palavra moral vem da palavra latina que significa costumes, e a palavra tica da
palavra grega que tambm significa costumes. Logo, isso induz ao erro de pensar que moral =
tica visto que ambas significam costumes. A filologia, entretanto, prova que o pensamento
est equivocado.
tica um sistema filosfico que tenta extrair de forma geral e abstrata princpios morais em
sua unidade a partir das prticas sociais, possuindo uma normatividade externa e passvel de
impor uma reprovao social ao agente que se comporte de forma antitica.
Em outra definio, TICA A CINCIA DO COMPORTAMENTO MORAL DOS HOMENS EM
SOCIEDADE. O objeto da tica a moral. A moral um dos aspectos do comportamento
humano. Com exatido maior, o objeto da tica a moralidade positiva, ou seja, o conjunto de
regras de comportamento e formas de vida atravs das quais tende o homem a realizar o valor
do bem.
A TICA SERIA UMA TEORIA DOS COSTUMES; J A MORAL NO CINCIA, SENO OBJETO
DA CINCIA. Como cincia, a tica procura extrair dos fatos morais os princpios gerais a eles
aplicveis. A tica deve aspirar racionalidade e objetividade mais completas, e, ao mesmo
tempo, deve proporcionar conhecimentos sistemticos, metdicos.
A tica uma disciplina normativa, no por criar normas, mas por descobri-las e elucid-las. A
tica aprimora e desenvolve o sentido moral do comportamento humano e influencia a
conduta humana.
De acordo com Raul Livino (membro da Banca do TRF1), tica comea quando entra em cena
o outro, que a impe. E mais: hodiernamente, a tica condio indispensvel para eficcia
econmica e poltica. E continua:
No confronto entre o todo algo que construdo com uma parte de cada
eu - , temos vrios enfoques. Da Grcia, temos em princpio uma tica
naturalstica, objetivando adequar a conduta humana ao cosmo (pr-
socrticos, Scrates, Plato e Aristteles), relacionadas neste campo com
uma localidade especfica.
Com a decadncia do modelo exsurge uma ambio por um conhecimento
prtico, no especulativo, com tendncia para produzir resultado na vida
pblica, ou seja, tudo relativo ao sujeito, ao homem, medida de todas as
coisas.
A tica, em Scrates, racionalista, contm trs elementos e universal:
conhecimento universalmente vlido; a natureza do conhecimento moral;
conhecer para agir corretamente.
Em sntese: o homem feliz, quando conhece o bem e em assim sendo no
pode deixar de pratic-lo, tornando-se dono de si prprio. Em Plato, a polis
o terreno adequado para a vida moral. Em Aristteles, a comunidade social
a ambincia prpria da realizao moral, embora aquela seja restrita,
limitado ficando o agir reto a uma minoria ou elite.
Com a decadncia e runa do mundo helnico, onde operou-se tambm a
queda dos principais imprios (macednio e romano), os estados gregos
perderam suas autonomias e os referidos imprios experimentaram
organizao, desenvolvimento e queda; a questo moral deslocou-se da
polis para a necessidade fsica natural do mundo. O homem, como tudo no
mundo, possui seu destino e somente lhe dado ter conscincia de tal
condio (esticos e epicuistas).
Thomas de Aquino cristianizou Aristteles, enquanto Santo Agostinho
enalteceu a interioridade, da vontade e do amor, valorando a experincia
pessoal, criando um posicionamento oposto tica racional dos gregos.
No mundo moderno, tivemos uma gradual mudana do cenrio da tica
teocntrica para a antropocntrica cujo ponto primordial fora Kant.
Sobre a tica em Kant, assinala Adolfo Snchez Vasquez Kant fiel ao seu
antropocentrismo tico - empresta assim moral o seu princpio mais alto, e
o faz exatamente num mundo humano concreto no qual o homem, longe de
ser um fim em si, meio, instrumento ou objeto mercadoria, (por exemplo),
e no qual, por outra parte, ainda no se verificam as condies reais,
efetivas, para transform-lo efetivamente em fim. Mas esta conscincia de
que no deve ser tratado como meio, e sim como fim, tem um profundo
contedo humanista, moral, e inspira, hoje, todos aqueles que desejam a
realizao desse princpio kantiano, no j num mundo ideal, mas em nosso
mundo real.
A tica kantiana uma tica formal e autnoma. Por ser puramente
formal, tem de postular um dever para todos os homens, independente da
sua situao social e seja qual for o seu contedo concreto. Por ser
autnoma (e opor-se assim s morais heternomas nas quais a lei que rege a
conscincia vem de fora), aparece como a culminao da tendncia
antropocntrica iniciada no Renascimento, em oposio tica medieval.
Finalmente por conceber o comportamento moral, como pertencente a um
sujeito autnomo e livre, ativo e criador, Kant o ponto de partida de uma
filosofia e de uma tica na qual o homem se define antes de tudo como ser
ativo, produtor ou criador.
Na viso ainda do autor citado, sobre a tica contempornea, tem se:
No plano filosfico, a tica contempornea se apresenta em suas origens
como uma reao contra o formalismo e o racionalismo abstrato kantiano,
sobretudo contra a forma absoluta que este adquire em Hegel. Na filosofia
hegeliana, chega a seu apogeu a concepo kantiana do sujeito soberano,
ativo e livre; mas, em Hegel, o sujeito ideia, razo ou esprito absoluto, que
a totalidade do real, incluindo o prprio homem como um seu atributo. A
sua atividade moral no seno uma fase do desenvolvimento do esprito
ou um meio pelo qual o esprito como verdadeiro sujeito se manifesta e
se realiza.
A reao tica contra o formalismo kantiano e o racionalismo absoluto de
Hegel uma tentativa de salvar o concreto diante do formal, ou tambm o
homem real em face da sua transformao, numa abstrao ou num
simples predicado do abstrato ou do universal.
De acordo com a orientao geral que segue o movimento filosfico, desde
Hegel at os nossos dias, o pensamento tico tambm reage: a) contra o
formalismo e o universalismo abstrato e em favor do homem concreto (o
indivduo, para Kierkegaard, o existencialismo atual; o homem social, para
Marx); b) contra o racionalismo absoluto e em favor do conhecimento do
irracional no comportamento humano (Kierkegaard, o existencialismo, o
pragmatismo e a psicanlise); c) contra a fundamentao transcendente
(metafsica) da tica e em favor da procura da sua origem no prprio homem
(em geral, todas as doutrinas que examinamos, e, com um acento particular,
a tica de inspirao analtica, a qual, para subtrair-se a qualquer metafsica,
refugia-se na anlise da linguagem moral).
Segundo Sartre, o homem liberdade. Cada um de ns absolutamente
livre e mostra a sua liberdade sendo o que escolheu ser. A liberdade, alm
disto, a nica fonte de valor. Cada indivduo, escolhe livremente e, ao
escolher, cria o seu valor. Assim, na medida em que no existem valores
objetivamente fundados, cada um deve criar ou inventar os valores ou as
normas que guiem o seu comportamento. Mas, se no existem normas
gerais, o que que determina o valor de cada ato? No o seu fim real nem
o seu contedo concreto, mas o grau de liberdade com que se realiza.
Cada ato ou cada indivduo vale moralmente no por sua submisso a uma
norma ou a um valor estabelecido assim renunciaria sua prpria
liberdade -, mas pelo uso que faz da prpria liberdade. Se a liberdade e o
valor supremo, o valioso escolher e agir livremente.
Segundo Marx, o homem real , em unidade indissolvel, um ser espiritual e
sensvel, natural e propriamente humano, terico e prtico, objetivo e
subjetivo. O homem , antes de tudo, prxis: isto , define-se como um ser
produtor, transformador, criador; mediante o seu trabalho, transforma a
natureza externa, nela se plasma e, ao mesmo tempo, cria um mundo sua
medida, isto , medida de sua natureza humana.
Esta objetivao do homem no mundo externo, pela qual produz um mundo
de objetos teis, corresponde a sua natureza de ser produtor, criador, que
tambm se manifesta na arte e em outras atividades.
Em concluso, trago colao sntese elaborada pelo Professor Adolfo
Snchez Vasquez em sua obra tica:
A ideia de que a tica deve ter suas razes no fato da moral, como sistema
de regulamentao das relaes entre os indivduos ou entre estes e a
comunidade, orientou nosso estudo. Por ser a moral uma forma de
comportamento humano que se encontra em todos os tempos e em todas
as sociedades, partimos do critrio de que preciso consider-la em toda a
sua diversidade, fixando, de maneira especial em suas manifestaes atuais.
Podemos assim impugnar as tentativas especulativas de tratar a moral como
um sistema normativo nico, vlido para todos os tempos e para todos os
homens, assim como rejeitar a tendncia de identific-la com uma
determinada forma histrico-concreta de comportamento moral.
No se confundem tica e moral. Ainda que seja certo que toda moral efetiva supe certos
princpios, normas ou regras de conduta, no a tica que, em uma comunidade dada, os
estabelecem. A tica se encontra com uma experincia histrico-social no terreno da moral, ou
seja, uma srie de morais efetivas j existentes, e partindo delas, trata de estabelecer a
essncia da moral, sua origem, as condies objetivas e subjetivas do ato moral, as fontes de
valorao, a natureza e funo dos juzos morais, os critrios de justificao destes juzos, e o
princpio que rege a mudana e sucesso dos sistemas morais.

La tica es la teora o ciencia del comportamiento moral de los hombres en sociedad. O sea, es
ciencia de una forma especfica de conducta humana.
En nuestra definicin se subraya, en primer lugar, el carcter cientfico de esta disciplina; o sea,
se responde a la necesidad de un tratamiento cientfico de los problemas morales. De acuerdo
con este tratamiento, la tica se ocupa de un objeto propio: el sector de la realidad humana
que llamamos moral, constituido como ya hemos sealado^ por un tipo peculiar de
hechos o actos humanos. Como ciencia, la tica parte de cierto tipo de hechos tratando de
descubrir sus principios generales. En este sentido, aunque parte de datos empricos, o sea, de
la existencia de un comportamiento moral efectivo, no puede mantenerse al nivel de una
simple descripcin o registro de ellos, sino que los trasciende con sus conceptos, hiptesis y
teoras. En cuanto conocimiento cientfico, la tica ha de aspirar a la racionalidad y objetividad
ms plenas, y a la vez ha de proporcionar conocimientos sistemticos, metdicos y, hasta
donde sea posible, veri-ficables.
Ciertamente, este tratamiento cientfico de los problemas morales dista mucho todava de ser
satisfactorio, y de las dificultades para alcanzarlo siguen beneficindose todava las ticas
especulativas tradicionales, y las actuales de inspiracin positivista.
La tica es la ciencia de la moral, es decir, de una esfera de la conducta humana. No hay que
confundir aqu la teora con su objeto: el mundo moral. Las proposiciones de la tica deben
tener el mismo rigor, coherencia y fundamentacin que las proposiciones cientficas. En
cambio, los principios, normas o juicios de una moral determinada no revisten ese carcter. Y
no slo no tienen un carcter cientfico, sino que la experiencia histrica moral demuestra que
muchas veces son incompatibles con los conocimientos que aportan las ciencias naturales y
sociales. Por ello, podemos afirmar que si cabe hablar de una tica cientfica,
26
TICA

no puede decirse lo mismo de la moral. No hay una moral cientfica, pero s hay o puede
haber un conocimiento de la moral que pueda ser cientfico. Aqu como en otras ciencias, lo
cientfico radica en el mtodo, en el tratamiento del objeto, y no en el objeto mismo. De la
misma manera, puede decirse que el mundo fsico no es cientfico, aunque s lo es su
tratamiento o estudio de l por la ciencia fsica. Pero si no hay una moral cientfica de por s,
puede darse una moral compatible con los conocimientos cientficos acerca del hombre, de la
sociedad y, en particular, acerca de la conducta humana moral. Y es aqu donde la tica puede
servir para fundamentar una moral, sin ser ella por s misma normativa o prescriptiva. La moral
no es ciencia, sino objeto de la ciencia, y en este sentido es estudiada, investigada por ella. La
tica no es la moral, y por ello no puede reducirse a un conjunto de normas y prescripciones;
su misin es explicar la moral efectiva, y, en este sentido, puede influir en la moral misma.
Su objeto de estudio lo constituye un tipo de actos humanos: los actos conscientes y
voluntarios de los individuos que afectan a otros, a determinados grupos sociales, o a la
sociedad en su conjunto.
tica y moral se relacionan, pues, en la definicin antes dada, como una ciencia especfica y su
objeto. Una y otra palabra mantienen as una relacin que no tenan propiamente en sus
orgenes etimolgicos. Ciertamente, moral procede del latn mos o mores, costumbre o
costumbres, en el sentido de conjunto de normas o reglas adquiridas por hbito. La moral
tiene que ver as con el comportamiento adquirido, o modo de ser conquistado por el hombre.
tica proviene del griego ethos, que significa anlogamente modo de ser o carcter en
cuanto forma de vida tambin adquirida o conquistada por el hombre. As, pues,
originariamente ethos y mos, carcter y costumbre, hacen hincapi en un modo de
conducta que no responde a una disposicin natural, sino que es adquirido o conquistado por
hbito. Y justamente, esa no naturalidad del modo de ser del hombre es lo que, en la
Antigedad, le da su dimensin moral.
Vemos, pues, que el significado etimolgico de moral y de
OBJETO DE LA TICA

27
tica no nos dan el significado actual de ambos trminos, pero s nos instalan en el terreno
especficamente humano en el que se hace posible y se funda el comportamiento moral: lo
humano como lo adquirido o conquistado por.el hombre sobre lo que hay en l de pura
naturaleza. El comportamiento moral slo lo es del hombre en cuanto que sobre su propia
naturaleza crea esta segunda naturaleza, de la que forma parte su actividad moral.
4. TICA Y FILOSOFA

Al definirla como un conjunto sistemtico de conocimientos racionales y objetivos acerca del


comportamiento humano moral, la tica se nos presenta con un objeto propio que se tiende a
tratar cientficamente. Esta tendencia contrasta con la concepcin tradicional que la reduca a
un simple captulo de la filosofa, en la mayora de los casos, especulativa.
En favor de esta posicin se esgrimen diversos argumentos de diferente peso que conducen a
negar el carcter cientfico e independiente de la tica. Se arguye que sta no establece
proposiciones con validez objetiva, sino juicios de valor o normas que no pueden aspirar a esa
validez. Pero, como ya hemos sealado, esto es aplicable a un tipo determinado de tica -la
norma-tivista que ve su tarea fundamental en hacer recomendaciones y formular una serie
de normas y prescripciones morales; pero dicha objecin no alcanza a la teora tica, que trata
de explicar la naturaleza, fundamentos y condiciones de la moral, ponindola en relacin con
las necesidades sociales de los hombres. Un cdigo moral, o un sistema de normas, no es
ciencia, pero puede ser explicado cientficamente, cualquiera que sea su carcter o las
necesidades sociales a que responda. La moral rdecamos anteriormente no es cientfica,
pero sus orgenes, fundamentos y evolucin pueden ser investigados racional y objetivamente;
es decir, desde el punto de vista de la ciencia. Como cualquier otro tipo de realidad natural o
social, la moral no puede excluir un tratamiento cientfico. Incluso un tipo de fenmeno
cultural y social como los prejuicios"no es una excepcin a este respecto;
28
TICA

es cierto que los prejuicios no son cientficos, y que con ellos no puede constituirse una ciencia,
pero s cabe una explicacin cientfica (sistemtica, objetiva y racional) de los prejuicios
humanos en cuanto que forman parte de una realidad humana social.
En la negacin de toda relacin entre la tica y la ciencia, pretende fundarse la adscripcin
exclusiva de la primera a la filosofa. La tica se presenta entonces como una pieza de una
filosofa especulativa, es decir, construida a espaldas de la ciencia y de la vida real. Esta tica
filosfica trata ms de buscar la concordancia con principios filosficos universales que con la
realidad moral en su desenvolvimiento histrico y real, y de ah tambin el carcter absoluto y
apriorstico de sus afirmaciones sobre lo bueno, el deber, los valores morales, etc. Ciertamente,
aunque la historia del pensamiento filosfico se halle preada de este tipo de ticas, en una
poca en que la historia, la antropologa, la psicologa y las ciencias sociales nos brindan
materiales valiossimos para el estudio del hecho moral, ya no se justifica la existencia de una
tica puramente filosfica, especulativa o deductiva, divorciada de la ciencia y de la propia
realidad humana moral.
En favor del carcter puramente filosfico de la tica se arguye tambin que las cuestiones
ticas han constituido siempre una parte del pensamiento filosfico. Y as ha sido en verdad.
Casi desde los albores de la filosofa, y particularmente desde Scrates en la Antigedad griega,
los filsofos no han dejado de ocuparse en mayor o menor grado de dichas cuestiones. Y esto
se aplica, sobre todo, al largo perodo de la historia de la filosofa, en que por no haberse
constituido todava un saber cientfico acerca de diversos sectores de la realidad natural o
humana, la filosofa se presentaba como un saber total que se ocupaba prcticamente de todo.
Pero, en los tiempos modernos, se sientan las bases de un verdadero conocimiento cientfico
-^que es, originariamente, fsico-matemtico, y a medida que el tratamiento cientfico va
extendindose a nuevos objetos o sectores de la realidad, comprendiendo en sta la realidad
social del hombre, diversas ramas del saber se van desgajando del tronco comn de la filosofa
para constituir ciencias especiales con una materia
OBJETO DE LA TICA

29
propia de estudio, y con un tratamiento sistemtico, metdico, objetivo y racional comn a las
diversas ciencias. Una de las ltimas ramas que se han desprendido de ese tronco comn es la
psicologa ciencia natural y social a la vez', aunque haya todava quien se empee en hacer
de ella como tratado del alma? una simple psicologa filosfica.
Por esa va cientfica marchan hoy diversas disciplinas entre ellas la tica- que
tradicionalmente eran consideradas como tareas exclusivas de los filsofos. Pero, en la
actualidad, este proceso de conquista de una verdadera naturaleza cientfica cobra ms bien el
carcter de una ruptura con las filosofas especulativas que pretenden supeditarlas, y de un
acercamiento a las ciencias que ponen provechosas conclusiones en sus manos. La tica tiende
as a estudiar un tipo de fenmenos que se dan efectivamente en la vida del hombre como ser
social y constituyen lo que llamamos el mundo moral; asimismo, trata de estudiarlos no
deducindolos de principios absolutos o apriorsticos, sino hundiendo sus races en la propia
existencia histrica y social del hombre.
Ahora bien, el hecho de que la tica, as concebida -es decir, con un objeto propio tratado
cientficamente, busque la autonoma propia de un saber cientfico, no significa que esta
autonoma pueda considerarse absoluta con respecto a otras ramas del saber, y, en primer
lugar, con respecto a la filosofa misma. Las importantes contribuciones del pensamiento
filosfico en este terreno desde la filosofa griega hasta nuestros das*, lejos de quedar
relegadas al olvido han de ser muy tenidas en cuenta, ya que en muchos casos conservan su
riqueza y vitalidad. De ah la necesidad y la importancia de su estudio.
Una tica cientfica presupone necesariamente una concepcin filosfica inmanentista y
racionalista del mundo y del hombre, en la que se eliminen instancias o factores
extramundanos o suprahumanos, e irracionales. En consonancia con esta visin inmanentista y
racionalista del mundo, la tica cientfica es incompatible con cualquier cosmovisin universal y
totalizadora que pretenda situarse por encima de las ciencias positivas o en contradiccin con
ellas. Las cuestiones ticas fundamentales
30
TICA

-^como, por ejemplo, las de las relaciones entre responsabilidad, libertad y necesidad tienen
que ser abordadas a partir de supuestos filosficos cardinales como el de la dialctica de la
necesidad y la libertad. Pero en este problema, como en otros, la tica cientfica ha de apoyarse
en una filosofa vinculada estrechamente a las ciencias, y no en una filosofa especulativa,
divorciada de ellas, que pretenda deducir la solucin de los problemas ticos de principios
absolutos.
A su vez, como teora de una forma especfica del comportamiento humano, la tica no puede
dejar de partir de cierta concepcin filosfica del hombre. La conducta moral es propia del
hombre como ser histrico, social y prctico, es decir, como un ser que transforma
conscientemente el mundo que le rodea; que hace de la naturaleza exterior un mundo a su
medida humana, y que, de este modo, transforma su propia naturaleza. El comportamiento
moral no es, por tanto, la manifestacin de una naturaleza humana eterna e inmutable, dada
de una vez y para siempre, sino de una naturaleza que est siempre sujeta al proceso de
transformacin que constituye justamente la historia de la humanidad. La moral, y sus cambios
fundamentales, no son sino una parte de esa historia humana, es decir, del proceso de auto-
produccin o autotransformacin del hombre que se manifiesta en diversas formas,
estrechamente vinculadas entre s: desde sus formas materiales de existencia a sus formas
espirituales, a las que pertenece la vida moral.
Vemos, pues, que si la moral es inseparable de la actividad prctica del hombre material y
espiritual, la tica no puede dejar de tener nunca como fondo la concepcin filosfica del
hombre que nos da una visin total de ste como ser social, histrico y creador. Toda una serie
de conceptos que la tica maneja de un modo especfico, como los de libertad, necesidad,
valor, conciencia, socialidad, etc., presuponen un esclarecimiento fosfico previo. Asimismo,
los problemas relacionados con el conocimiento moral, o con la forma, significacin y validez
de los juicios morales requieren que la tica recurra a disciplinas filosficas especiales como la
lgica, la filosofa del lenguaje y la epistemologa.
OBJETO DE LA TICA

31
En suma, la tica cientfica se halla vinculada estrechamente a la filosofa, aunque como ya
hemos sealado no a cualquier filosofa, y esta vinculacin, lejos de excluir su carcter
cientfico, lo presupone necesariamente cuando se trata de una filosofa que se apoya en la
ciencia misma.
125

4.2.2. Conceitos de tica


Entendo que o conceito mais adequado est exposto no item anterior. Aqui exponho conceitos
especficos, apresentados historicamente por certos importantes filsofos e socilogos.
tica ser racional. Atravs da razo o homem estabelece um comportamento otimizado,
estabelece a virtude do comportamento. Ele deve levar a racionalidade s ltimas
consequncias e atravs da razo estabelecer qual o comportamento ideal do ser humano e a
Scrates
virtude do seu comportamento. Scrates, portanto, estabelece a chamada tica racionalista,
porque, segundo Scrates o que diferencia o homem dos animais a razo. Ademais, para ele
s era possvel ser tico obedecendo s leis da plis, pois foram construdas pelo homem.
tica agir com racionalidade despida de interesse pessoal, cumprindo a virtude com a qual j
Plato
nasceu o homem.
tica ser virtuoso pela razo, praticando-a. Ser virtuoso, por sua vez, adotar o meio termo
Aristteles
dos extremos, ser moderado.
tica o desenvolvimento da ligao entre o ser criado e Deus. Ento ser tico pautar sua
Agostinho e
conduta aos parmetros divinos, que representa a perfeio terica. H a uma mistura entre
Toms de
racionalismo platnico e aristotlico, mas a f e a ligao com Deus agora assumem, a virtude
Aquino
a assume uma feio menos racional e mais teocrtica.
Em Kant, no h uma separao muito precisa entre tica e moral. Para Kant, atravs do uso
concentrado da razo, o ser humano, sem olhar aspectos externos, sociais, consegue deduzir
Kant normas de comportamento obrigatrias, por si mesmo impostas pelo agente como um dever
(imperativos categricos). O imperativo categrico nada mais do que o comprometimento da
prpria pessoa com seu comportamento tico.
Contrasta o formalismo excessivo de Kant, para o qual a pessoa s atinjiria a tica atravs do
uso concentrado da razo, do ponto de vista individual. E Hegel entendia que a situao no
era to formal assim, porque a tica depende das circunstancias sociais, onde o indivduo
Georg Hegel
nasceu, as relaes sociais e histricas, e, portanto, no tem como cada um estabelecer
normas internas, porque no se vai chegar num consenso. Esse formalismo kantiano no
permite que se chegue a um consenso tico.
No se pode chegar a nenhum padro de tica sem um discurso democrtico. Para que se
chegue a um padro de tica, a um comportamento tico, necessrio que todos os
indivduos da sociedade iniciem um processo de discusso dialtico atravs de argumentos
vlidos, para que o mais adequado prevalea (instrumentalismo do discurso). Agir
Jrgen
comunicativo: s devemos agir aps um processo de comunicao; esgotado todo o processo
Habermas
de comunicao, a dialtica dos argumentos, e escolhido o melhor argumento, ento a
sociedade age. Isso tem uma implicao enorme com a propria aplicabilidade das normas
jurdica, porque uma norma jurdica s vai ter validade aps o discurso argumentativo
(contraditrio).
Os seres humanos podem inventar e escolher, em parte, sua forma de vida. Esse saber-viver
Savater
o que se chama de tica.
Questiona se possvel chegar a um conceito de tica numa sociedade to plural como a
Peter Singer
atual. Entende que sim, desde que o homem se valha da razo e que seja ela convincente.
John Rawls A pessoa sensvel deve determinar quais os princpios de moralidade e justia nortearo sua
vida. Deve-se partir de condies comumente aceitas, a partir da posio original (vu da
ignorncia) que seria suprida pela racionalidade. A tica justamente saber discernir entre o
126

devido e o indevido, o bom e o mau, o bem e o mal. Isso cabe aos lcidos fazer, j que aos
doidos e psicopatas de nada adianta falar em tica.
Bauman A moralidade na tica ps-moderna no universalizvel e aportica.
4.2.2. tica e Meio Ambiente
Esse tema desenvolvido em profundidade por Peter Singer.
Desde a Antigidade, as culturas hebraicas e gregas fizeram o ser humano o centro do universo
moral, e no somente o ncleo, mas a preferncia totalitria das caractersticas moralmente
significativas do mundo.
Para o antropocentrismo clssico o homem o centro do mundo, o limite de cada coisa, de
onde emanam todos os valores. Tem como base filosfica o humanismo que, de acordo com
um dicionrio especializado possui dois significados distintos: I) o movimento literrio e
filosfico que teve suas origens na Itlia, na segunda metade do sc. XIV e da Itlia difundiu-se
para os demais pases da Europa, constituindo a origem da cultura moderna; II) qualquer
movimento filosfico que tenha como fundamento a matria humana ou os limites e
interesses do homem.
Esta posio humana vem sendo questionada e suas prticas consideradas no mais aceitas,
trata-se da (tentativa de) superao do paradigma antropocntrico, por uma nova viso de
mundo, com valores recentes.
Contudo, para uma reflexo inicial sobre essas mudanas, faz-se necessria uma anlise do
conceito de paradigma. Dentro desse exame, Thomas Kuhn, definiu:
Paradigmas (do grego, pardeigma) so realizaes cientficas universalmente reconhecidas
que, durante um perodo de tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma
comunidade de praticantes da cincia. Nessa concepo, um primeiro sentido sociolgico do
conceito de paradigma indica toda a constelao de crenas, valores, procedimentos e tcnicas
partilhadas no consenso de uma comunidade determinada. Num segundo e mais profundo
sentido, denota um tipo de elemento dessa constelao: as solues concretas de
quebracabeas que, empregadas de forma modelar ou exemplar, podem substituir regras
explcitas como base para a soluo dos demais problemas da cincia normal.
Somente aps a devida articulao das experincias e teoria experimental ratificando a
novidade relativa aos fatos, ou seja, de descoberta que a simples teoria d passagem nova
sntese: o paradigma.
O novo paradigma traz consigo uma tica preocupada com a universalidade, que considera as
consequncias dos atos humanos em relao ao todo.
E mais, tira o homem do centro das preocupaes e quer trazer o ambiente para o foco
principal, sem claro, desconsiderar o primeiro, mas conseguindo definir preocupaes que
127

no atinjam-no de modo direto, somente como parte do meio. Nisso encontra-se o grande
desafio de como atribuir importncia preservao dos animais, das espcies, das rvores e
do ecossistema, sem considerarmos os interesses dos seres humanos, sejam eles
econmicos, de lazer ou cientficos.
4.2.3. tica de Princpios e tica de Resultados
A tica dos princpios julga a ao com base naquilo que est antes, o princpio, a norma, a
mxima no matar, no mentir, observar os pactos estabelecidos.
A tica dos resultados julga a ao com base naquilo que vem depois, isto , com base nos
efeitos da ao. Pela tica de resultados, a ao humana boa e correta quando atinge os
resultados esperados.
Pela tica de princpios, o uso da camisinha, a pesquisa das clulas-tronco, o aborto de fetos
sem crebro, o divrcio, a eutansia so questes resolvidas que no requerem decises: os
princpios universais os probem. Mas a tica contextual ou de resultados nos obriga a fazer
perguntas sobre o bem ou o mal que uma ao ir criar. O uso da camisinha contribui para
diminuir a incidncia da Aids? As pesquisas com clulas-tronco contribuem para trazer a cura
para uma infinidade de doenas? O aborto de um feto sem crebro contribuir para diminuir a
dor de uma mulher? O divrcio contribuir para que homens e mulheres possam recomear
suas vidas afetivas? A eutansia pode ser o nico caminho para libertar uma pessoa da dor que
no a deixar?
4.2.4. Eutansia e tica/Moral
Sobre o aspecto tico existem, segundo Nalini, quatro pontos de vista essenciais sobre a
admissibilidade ou no da eutansia.
A primeira, a doutrina da sagrao da vida em sentido estrito, para a qual nenhuma das
modalidades de eutansia aceitvel.
A segunda a doutrina da sagrao da vida em sentido moderado, e corresponde s acepes
tico-mdicas habituais, ou seja, probe-se toda forma de eutansia direta-ativa, bem como
toda forma de assistncia ao suicdio, mas, sob certas circunstncias, permite-se a eutansia
indireta: deixar morrer um paciente no sentido da eutansia-passiva.
O terceiro ponto de vista a posio liberal moderada, a permitir a eutansia indireta-ativa ou
deix-lo morrer no sentido da eutansia passiva, mas tambm permite o suicdio do paciente.
O ltimo e o quarto ponto de vista a posio fortemente liberal, que permite a assistncia ao
suicdio e tambm todas as formas de eutansia, inclusiva a direta-ativa.
Em termos ticos, segundo o autor, apenas as duas primeiras posies seriam admissveis. As
demais colidem com o valor insupervel da vida.
128

4.3. Conceitos de Cultura


Cultura, de acordo com Miguel Reale, o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e
espiritual, o homem constri sobre a base da natureza, quer para modific-la, quer para
modificar-se a si mesmo. , desse modo, o conjunto dos utenslios e instrumentos, das obras e
servios, assim como das atitudes espirituais e formas de comportamento que o homem veio
formando e aperfeioando, atravs da histria, como cabedal ou patrimnio da espcie
humana.
No vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins. Ao contrrio, a vida
humana sempre uma procura de valores. Viver indiscutivelmente optar diariamente,
permanentemente, entre dois ou mais valores. A existncia uma constante tomada de
posio segundo valores. Se suprimirmos a ideia de valor, perderemos a substncia da prpria
existncia humana. Viver , por conseguinte, uma realizao de fins. O mais humilde dos
homens tem objetivos a atingir, e os realiza, muitas vezes, sem ter plena conscincia de que h
algo condicionando os seus atos.
O conceito de fim bsico para caracterizar o mundo da cultura. A cultura existe exatamente
porque o homem, em busca da realizao de fins que lhe so prprios, altera aquilo que lhe
"dado", alterando-se a si prprio.
Para ilustrar essa passagem do natural para o cultural, - mesmo porque no h conflito entre
ambos, pois, como adverte Jaspers, a natureza est sempre na base de toda criao cultural, -
costuma-se lembrar o exemplo de um cientista que encontra, numa caverna, um pedao de
slex.
primeira vista, por se tratar de pea to tosca, to vizinha do natural espontneo, considera-a
apenas com olhos de gelogo ou de mineralogista, indagando de suas qualidades, para
classific-la segundo os esquemas do saber positivo.
Um exame mais atento revela, todavia, que aquele pedao de slex recebera uma forma
resultante da interferncia, do trabalho do homem, afeioando-se a fins humanos, para servir
como utenslio, um machado, uma arma. Desde esse instante, o dado da natureza se converte
em elemento da cultura, adquirindo uma significao ou dimenso nova, a exigir a participao
do antroplogo, isto , de um estudioso de Antropologia cultural, que a cincia das formas de
vida, das crenas, das estruturas sociais e das instituies desenvolvidas pelo homem no
processo das civilizaes.
Esse exemplo, que nos transporta s origens da cultura, tem o mrito de mostrar a vinculao
originria da cultura com a natureza, evitando-se certos exageros culturalistas, que fazem do
homem um Baro de Mnchausen pretendendo arrancar-se pelos cabelos para se libertar do
129

mundo natural, no qual se acha imerso... , ao contrrio, com apoio na natureza, que a cultura
surge e se desenvolve.
O sentido ora dado palavra cultura no deve ser confundido com a acepo corrente da
mesma palavra. "Cultura", na acepo comum desse termo, indica antes o aprimoramento
do esprito, que possibilita aos homens cultivar todos os valores humanos. Homem culto
aquele que tem seu esprito de tal maneira conformado, atravs de meditaes e
experincias que, para ele, no existem problemas inteis ou secundrios, quando eles se
situam nos horizontes de sua existncia. O homem culto bem mais do que o homem
erudito. Este limita-se a reunir e a justapor conhecimentos, enquanto que o homem culto os
unifica e anima com um sopro de espiritualidade e de entusiasmo.
O termo tcnico "cultura", embora distinto do usual, guarda o mesmo sentido tico, o que
compreenderemos melhor lembrando que a cultura se desdobra em diversos "ciclos culturais"
ou distintos "estgios histricos", cada um dos quais corresponde a uma civilizao. O termo
"cultura" designa, portanto, um gnero, do qual a "civilizao" uma espcie.
4.3.1. Bens Culturais e Cincias Culturais
Dissemos que existem duas ordens de fenmenos: os da natureza e os da cultura. No estudo
dos fenmenos puramente naturais, o homem chega a uma soma de conhecimentos que
forma, em sntese, as chamadas cincias fsico-matemticas, como, por exemplo, a Fsica, a
Qumica, a Matemtica, a Astronomia, a Geologia, e assim por diante.
Essas cincias no podem ser chamadas cincias culturais; elas, entretanto, como cincias que
so, constituem "bens da cultura". Elas entram a fazer parte do patrimnio da cultura, mas no
so cincias culturais, porquanto o seu objeto a natureza: so "cincias naturais", e como
produto da atividade criadora do homem, integram tambm o mundo da cultura.
Se o homem, por um lado, estuda e explica a natureza, atingindo cincias especiais, por outro
lado, volta-se para o estudo de si mesmo e da sua prpria atividade consciente; ele abre
perspectivas para outros campos do saber, que so a Histria, a Economia, a Sociologia, o
Direito etc.
Essas cincias, que tm por objeto o prprio homem ou as atividades do homem buscando a
realizao de fins especificamente humanos, que ns chamamos de cincias propriamente
culturais. H, pois, uma distino bem clara e necessria: todas as cincias representam fatos
culturais, bens culturais, mas, nem todas as cincias podem ser chamadas, no sentido rigoroso
do termo, cincias culturais.
130

Cincias culturais so aquelas que, alm de serem elementos da cultura, tm por objeto um
bem cultural. A sociedade humana, por exemplo, no s um fato natural, mas algo que j
sofreu no tempo a interferncia das geraes sucessivas.
Quando uma criana nasce j recebe, atravs dos primeiros vocbulos, uma srie de
ensinamentos das geraes anteriores. Herda ela, indiscutivelmente, atravs da linguagem, um
acervo de espiritualidade que se integrou na convivncia.
Em seguida, o ser humano vai recebendo educao e adquirindo conhecimentos para, depois,
atuar sobre o meio ambiente e, desse modo, transform-lo, atravs de novas formas de vida. A
sociedade est constantemente em mutao, no obstante ter sua origem na natureza social
do homem.
necessrio, pois, esclarecer o valor do ensinamento, que nos vem de Aristteles, de que "o
homem um animal poltico" por sua prpria natureza, ou seja, um animal destinado a viver
em sociedade, de tal modo que, fora da sociedade, no poderia jamais realizar o bem que tem
em vista.
preciso compreender o sentido da palavra "natural" empregada por Aristteles e seus
continuadores. No h dvida que existe, na natureza humana, a raiz do fenmeno da
convivncia. prprio da natureza humana viverem os homens uns ao lado dos outros, numa
interdependncia recproca. Isto no quer dizer que o homem, impelido a viver em conjunto,
nada acrescente natureza mesma, pois ele a transforma, transformando-se a si mesmo,
impelido por irrenuncivel exigncia de perfeio.
A sociedade em que vivemos , em suma, tambm realidade cultural e no mero fato natural.
A sociedade das abelhas e dos castores pode ser vista como um simples dado da natureza,
porquanto esses animais vivem hoje, como viveram no passado e ho de viver no futuro. A
convivncia dos homens, ao contrrio, algo que se modifica atravs do tempo, sofrendo
influncias vrias, alterando-se de lugar para lugar e de poca para poca. a razo pela qual a
Sociologia entendida, pela grande maioria de seus cultores, como uma cincia cultural.
evidente que o Direito, sendo uma cincia social, tambm uma cincia cultural, como
ser objeto de estudos especiais.
4.4. Conceitos de Justia
Viam o mundo como o resultado dos feitos e desfeitos dos deuses. A Justia era baseada nos
Pr-socrticos mitos, alegorias que buscavam explicar os sucedidos terrenos de acordo com caprichos
advindos de uma ordem sobrenatural.
Justia seria um valor fundamental, cujo conhecimento somente poderia ser alcanado atravs
Scrates
do dilogo, no interior da Plis.
Plato Plato defendia que cada pessoa tinha uma aptido. Justia ocorre quando cada um exerce a
virtude sua na sociedade, de acordo com sua natural designao. Assim, o papel do homem j
131

era pr-determinado
Justia o agir com cooperao interpessoal (homem um ser poltico). No se trata de algo
individual, mas algo essencialmente social, que se manifesta nas relaes entre os homens.
Como se concretiza a justia? Pelo alcance da igualdade. Ele via a justia em duas acepes,
justia particular (justia na relao entre as partes) e justia universal (justia que envolve o
todo, ou seja, a legislao e toda comunidade por ela protegida). A justia particular podia ser:
Justia particular comutativa ou corretiva: trata-se da justia entre particulares, entre pessoas
que atuam com coordenao, sem diferenciaes hierrquicas, a qual deve ser concretizada
de forma simples ou aritmtica. Os ganhos e perdas das partes devem ser iguais, no
importando o mrito individual. Esse justo conduz noo de reciprocidade proporcional das
Aristteles
foras dentro da malha social.
Justia particular distributiva: trata-se da justia entre sociedade e particulares, no devendo
ser implementada de forma direta, e sim proporcional. Nela se insere a importncia do mrito
(avaliao subjetiva do merecimento ou no de benefcios) para se fixar a justia na
distribuio dos bens. Aristteles reconhecia que o mrito era um valor varivel, conforme o
sistema poltico adotado.
Para se completar a teoria da justia em Aristteles, ele agregou o elemento da equidade em
sua concepo. Equidade significaria avaliar o justo no caso concreto, visto que a lei possui um
carter geral e abstrato. Assim, equidade a correo dos rigores da lei.
apontavam a identidade entre a legalidade e a justia, de modo a favorecer o desenvolvimento
Sofistas
de ideias que associavam inconstncia da lei a inconstncia do justo.
Justia a justificao humana alcanada pela f em Deus (Jesus); somente pelo
conhecimento de Deus, e sendo por Ele justificado, o homem capaz de praticar a verdadeira
justia. Ser justo cumprir os dois mandamentos que guardam toda a axiologia do
Jesus Cristo
cristianismo verdadeiro: amar a Deus sobre todas as coisas e ao prximo como a ti mesmo. A
justia crist transcendental, eis que o assunto de Deus com o homem se refere alma,
que eterna, e no ao corpo fsico, que mortal, perecvel, do p veio e ao p voltar.
Justia buscar a correspondncia entre a lei humana e a lei divina. A justia terrena , na
verdade, reflexo da cidade dos homens; essa concepo dever imperar at o advento da
Agostinho
Cidade de Deus, quando ento haver a ruptura com a presente ordem social. Se o homem,
por outro lado, se deixar inspirar divinamente, seus atos e instituies prosperaro.
Justia consiste na disposio constante da vontade de dar a cada um o que seu, segundo
Toms de
uma igualdade. No respondeu, entretanto, o que era devido a quem. Ele jusnaturalista,
Aquino
admite a existncia de uma lei natural, a qual, entretanto, seria mutvel.
No desenvolveu especificamente o tema sobre a justia, mas sim sobre o poder. Para ele, o
governante tinha que manter o poder para garantir a ordem, e da ordem poderia vir a justia.
Maquiavel
O poder poderia vir e ser mantido por vrias formas: carisma, competncia, fora. O
importante ser mantido (
Contratualista. Ser justo obedecer ao contrato social firmado com o Leviat (Estado), ente
Thomas
necessrio para impedir que o homem retorne ao estado de natureza, em que o que imperava
Hobbes
era a lei do mais forte.
John Locke Contratualista. Ser justo obedecer ao contrato social, contrato este muito mais razovel,
entretanto, do que o de Hobbes. Antes do Estado, o homem no vivia no caos. O homem se
organiza naturalmente. Os homens firmaram o contrato social a fim de permitir a soluo de
132

questes que dificilmente poderiam ser solvidas sem a participao de um poder. Em Locke,
h direitos pr-contratuais, abrindo-se a margem para a defesa dos direitos humanos.
Contratualista. Rousseau era um jusnaturalista, tendo sua filosofia um aspecto imanentista de
justia, no advinda de Deus, mas dos prprios homens. E a justia, em Rousseau, a
Jean-Jacques
observncia das leis justas que foram elaboradas com base nos direitos naturais pela vontade
Rousseau
geral de preservar direitos e liberdades inatos ao homem. Esses direitos os homens j tinham
antes, quando viviam na Idade de Ouro, situao originria pr-contratual.
Empirista e ctico, antiracionalista. A justia no se define por critrios subjetivos, pelo que
um indivduo considera justo, mas sim pelo que objetivamente se tem como justo na
David Hume
coletividade. Essas convenes podem mudar com o tempo, razo pela qual a Justia seria o
conjunto de comportamentos juridicamente exigidos em certo espao/tempo.
A noo de direito refere-se relao exterior e prtica de uma pessoa com outra, na medida
em que as suas aes possam influir sobre outras aes; essa noo diz respeito relao do
arbtrio do agente com o arbtrio do outro. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de
arbtrios, onde se consideram no as finalidades pretendidas por cada um dos agentes, mas
unicamente se a manifestao da vontade de um, expressa em sua ao, constitui um
empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de acordo com uma lei universal ou o princpio
Immanuel Kant universal do direito. O direito em si reporta-se manuteno da liberdade de cada um
segundo uma lei vlida para todos (imperativo categrico geral). Logo, a injustia a
perturbao do estado de livre coexistncia, pois o impedimento liberdade de um no pode
subsistir com a liberdade de todos, segundo leis gerais. Kant traz como elemento essencial
para se caracterizar a justia a liberdade, o homem dando a si mesmo as suas leis e
cumprindo-as por dever pessoalmente imposto A ao somente seria justa se exercida com o
mximo de liberdade, respeitada a existncia da liberdade alheia.
Uma pessoa que sustenta que certa regra ou conjunto de regras por exemplo, um sistema
tributrio injusto no indica nenhuma qualidade discernvel nas regras; no apresenta
nenhuma razo para sua atitude. Simplesmente se limita a manifestar uma expresso
emocional. Tal pessoa diz: Sou contra essa regra porque injusta. O que deveria dizer :
Esta regra injusta porque sou contra ela. Alf Ross o que h de mais radical no
pensamento a respeito da justia, porque ele nega a justia. Para ele no h possibilidade de
Alf Ross conhecimento racional a respeito da justia. Para ele ns nem se quer devemos nos dar ao
trabalho de teorizar a respeito da justia, porque a justia fruto das nossas emoes, a
justia fruto das nossas reaes, como uma criana de 06 anos que diz injusto, mas
criana de 06 anos no tem essa capacidade. Ento ele vai dizer, a justia uma reao
emocional do homem, ele diz que injusto aquilo que o desagrada. Eu no sou capaz de
conhecer a justia, ele nega a possibilidade de se conhecer a justia, ento justia no tem
nada a ver com direito.
Dworkin O direito deve ser visto como instrumento que realiza valores e expectativas de justia que lhe
so anteriores. Isso no pode ser feito no modelo positivista propugnado por Kelsen. Para
Dworkin, a interpretao no direito essencial, especialmente mediante sua posio de que o
juzo jurdico no pode ser feito sem o juzo moral. Porm, ele no quer, com isso, ir de
encontro ao sistema jurdico vigente para afirmar a inexistncia de parmetros judiciais de
deciso ou conceder uma carta branca aos juzes para julgar. Para Dworkin, a atividade
interpretativa, inerente ao Direito, essencialmente evolutiva, na medida em que as
133

concepes jurdicas do ontem so remanejadas, a cada case, para ser o melhor possvel
hoje. A satisfao do bem particular privado no pode ser conquistada sem que alguns
elementos de justia (pblicos) intervenham para a sua realizao. A justia entendida como
condio de bem estar para a realizao dos indivduos. Seu ideal de justia liberal, mas
descurar que a liberdade no pode ser confundida com a sorte.
Rawls completamente antiutilistarista; elaborou uma teoria de justia voltada para a
democracia. A teoria da justia parte de duas ponderaes: a) A equidade rege todas as
reflexes sobre a questo da justia (equidade aqui em nada coincidindo com a concepo
aristotlica). Equidade para ele d-se quando do momento inicial em que se definem as
premissas com as quais se construiro as estruturas institucionais da sociedade; mais
claramente, quando se fala em equidade em Rawls, fala-se de um momento inicial em que os
atores do contrato social discutiram em p de absoluta igualdade os princpios da justia; b)
Rawls contratualista (neocontratualista). Como ele cria uma teoria, ele a assenta numa base
hipottica, no histrica, para poder desenvolver todo o seu raciocnio.
Outro ponto nevrlgico em Rawls o fato de que a justia no estudada com base na ao
John Rawls
humana individualmente tomada, mas sim com base nas instituies sociais. a justia das
instituies humanas (interesses comuns a todos) que beneficia ou prejudica a comunidade
que a ela se encontra vinculada.O que so essas instituies em Rawls? So as leis
fundamentais, regras e preceitos de uma sociedade, no devendo ser compreendidas no
sentido organizacional, isto , de Estado, Igreja etc. Assim, o modelo de Rawls BUSCA, ALM
DE DETERMINAR O QUE SOCIALMENTE JUSTO, MOSTRAR QUAIS SO OS MODAIS
DENTICOS (DEVERES) DAS INSTITUIES NAS ESTRUTURAS BSICAS DE UMA SOCIEDADE.
Para apontar o que justia, Rawls confere um importante papel s questes relativas
distribuio de direitos e deveres e das oportunidades econmicas e condies sociais, assim
como s relativas participao nessa distribuio.
Justia a maximizao das possibilidades de se alcanar a felicidade, j que o homem
movido pelo prazer e pela fuga da dor. Trata-se de um ser que age por interesses, interesses na
obteno do bem estar. A justia utilitaria ordenar a sociedade de forma que suas
instituies mais importantes sejam planejadas de modo a conseguir o maior saldo lquido de
Utilitaristas
satisfao obtido a partir da soma das participaes individuais de todos os seus membros. H
justia, ento, se a maioria da sociedade possui bem estar, mesmo que em detrimento do mal
causado para uma minoria. Justo permitir que o homem seja feliz e se realize (conceito
super-simplficiado das ideias utilitrias, cuidado).
Justia permitir que cada um realize seu projeto pessoal de vida, sem ingerncia estatal e
Libertarianistas sem presses exteriores que levem o ideal pessoal a ser diferente do real (conceito super-
simplficiado das ideias utilitrias, cuidado).
4.5. Conceitos de Moral
A moral o comportamento que a pessoa adota espontaneamente, independentemente de
sano, por considerar que deve faz-lo. O ato moral implica a adeso do esprito ao conedo
da regra. Georg Jellinek dizia que o Direito era um mnimo tico, ou seja, que ele representaria
o mnimo de Moral declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver.
134

Isso, no entanto, no correto. Isso porque existem vrias questes incorporadas ao direito
que podem ser tidas por amorais, ou seja, totalmente indiferentes da moral (exemplo: essa lei
comea a vigorar na data de sua pulicao...) e vrias questes imorais, mas incorporadas ao
Direito, como a delao premiada. De acordo com Reale, por mais que os homens se esforcem
por manter relaes imorais apartadas do Direito, sempre permanece nele um resduo de
imoral tutelado.
Logo, v-se que h sim, por evidente, pontos comuns entre o Direito e a Moral, mas da a dizer
que o Direito um mnimo tico incorreto. Idealmente, representa-se o Direito e a moral por
dois crculos concntricos, sendo o Direito o crculo do meio. Mas na concepo real ou
pragmtica, o Direito melhor representado por dois crculos secantes.
4.5.1. Moral Kantiana
Kant ope-se ao relativismo, ao ceticismo e ao dogmatismo, do mesmo modo que pensadores
contemporneos, como Rawls, Apel, Habermas e Dworkin.
O julgamento e o ato moral no dependem de sentimentos pessoais, de decises arbitrrias,
de valores scio-culturais ou de convenes. A ao humana, para Kant, submetida a
obrigaes ltimas, sendo o homem responsvel diante de si mesmo e do outro, sendo que
essa ao resulta de uma racionalidade que prpria do homem. Para que se possa justificar
racionalmente a ao moral ir obedecer ao princpio ltimo da moral - o imperativo
categrico.
Do ponto de vista dos costumes, Kant classifica as aes humanas em aes:
a) contra o dever e, nesse sentido, as subdivide em aes: I) Por interesse pessoal; II)
Legalidade simples; III) Por inclinao imediata;
b) De acordo com o dever e;
c) Por dever. Somente as ltimas so consideradas como aes morais e, portanto, fazem
parte do universo da moralidade.
Kant explica a tica/moral apelando para o conceito de dever, porque o homem ser moral
no possui uma boa vontade sempre e naturalmente. O dever que ir permitir que se torne
boa a vontade nos seres finitos. Por sua vez, a boa vontade reside em cumprir o dever pelo
respeito ao dever (e no em respeito legalidade). O critrio metatico da moralidade, a
bondade incondicional, se realiza quando se faz o que justo por ser moralmente correto e,
portanto, quando a ao materializa o dever mesmo, independente de qualquer causa
externa.
Apenas nesses casos, Kant fala de moralidade. A moralidade, portanto, ir dotar a vontade de
uma qualidade que ir distinguir os seres humanos dos animais racionais, que agem somente
135

de acordo com as leis da natureza. Escreve Kant que o essencial de toda a determinao da
vontade mediante a lei moral que ela, para ser uma manifestao da liberdade, ser
determinada unicamente pela lei moral, expressa no imperativo categrico. Essa determinao
se realizar no apenas sem a cooperao das impulses sensveis, mas at com a rejeio de
todas elas e com a excluso de todas as inclinaes, enquanto elas se poderiam opor quela
lei. Torna-se necessrio, assim de acordo com Kant determinar-se um princpio objetivo,
enquanto dirigido vontade do agente.
Nesse contexto que Kant demonstra a importncia do imperativo categrico.
KANT DIVIDE OS IMPERATIVOS, MXIMAS DE QUALQUER AO HUMANA, EM HIPOTTICOS
E CATEGRICOS. O IMPERATIVO HIPOTTICO, QUANDO A AO APENAS BOA, COMO
MEIO PARA SE ATINGIR ALGO MAIS, ALGUM FIM. O IMPERATIVO CATEGRICO, QUANDO
REPRESENTA UMA AO COMO, OBJETIVAMENTE, NECESSRIA, SEM RELAO COM
QUALQUER FIM; A AO REPRESENTADA COMO BOA EM SI MESMA.
Logo, o imperativo categrico o critrio objetivo da moralidade e se articula, em trs
formulaes, todas dirigidas vontade do agente. Estabelecem mximas ou princpios
subjetivos da ao e passvel de generalizao, ou seja, exclui, expressamente, a anlise das
consequncias ou do bem-estar imediato da pessoa, pois antes visa o bem-estar dos outros.
Kant faz a formulao geral do imperativo categrico nos seguintes termos: Age segundo a
mxima que possa simultaneamente fazer-se a si mesma lei universal.
1. Formulao - age unicamente de acordo com a mxima que possa se tornar universal
2 formulao age como se a mxima da tua ao se devesse tornar por tua vontade uma
Lei Universal da Natureza.
3 formulao age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa, como na
pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e jamais como meio.
4 formulao age segundo mximas que contenha simultaneamente em si a sua prpria
validade universal para todo o ser racional.
O imperativo categrico refere-se a mximas, ou seja, a princpios subjetivos da ao, que
diferem de um indivduo para outro, so princpios que o prprio sujeito reconhece como
prprios e que contm vrias normas de orientao para a prpria existncia em termos
pessoais e sociais (ex. eu ajo de determinada maneira e no de outra por princpio). As normas
prticas so diversas de acordo com a situao e as possibilidades do sujeito, j que essas so
tambm infinitas. Mesmo seguindo a mesma mxima, pode-se agir de forma diferente diante
de situaes que exigem a sua adoo.
136

A frmula racional adotada por Kant para resolver a questo da adequao das mximas ao
dever, sem cair no dogmatismo ou no formalismo rgido, consiste no emprego da ideia da
razo prtica e da autonomia. Autonomia consiste, como o prprio nome indica, na ao
realizada de acordo com a lei elaborada pela prpria vontade.
Kant argumenta que sendo a lei moral, a nica lei estabelecida pela conscincia individual, ela
ser o princpio determinante da manifestao da autonomia. ENCONTRA-SE NESSA
CATEGORIA A FUNDAMENTAO DO CONCEITO DE LIBERDADE: VONTADE LIVRE VONTADE
SUBMETIDA A LEIS MORAIS, PORTANTO, S LEIS QUE EXPRESSAM A AUTONOMIA. O respeito
ao dever, imposto pela lei da autonomia ser ento o nico mbil da ao que no torna a
vontade heternoma, ou seja, determinada por fatores alheios ao agente.
O princpio da autonomia implica que se escolham somente aquelas mximas do nosso prprio
querer que possam, simultaneamente, serem consideradas como lei universal, ou seja, de
acordo com o imperativo categrico.
A moralidade torna-se, assim, como a nica condio que torna o homem um fim em si
mesmo. O homem torna-se um fim em si mesmo quando participa no reino dos fins, cada
homem um fim nesse reino como um membro legislador.
O homem um membro legislador desse reino quando sua vontade livre, ou seja,
conforme uma lei universal e necessria que determina que o homem nunca seja tratado como
meio e sempre como um fim em si mesmo. Como s a lei moral considera o homem como um
fim em si mesmo, s em obedincia a ela que os homens podem coexistir livremente, na
medida em que a liberdade de um encontra obstculo na liberdade do outro em seu uso
externo. A ausncia de moralidade implica que cada um aja segundo as suas prprias
inclinaes, pois o homem, alm do mundo inteligvel, faz parte tambm do mundo sensvel, o
que o torna suscetvel a paixes e inclinaes diversas, ou seja, segundo leis que no podem
ser universalizveis, por exemplo, mentir. a possibilidade de coexistncia em um reino em
que todos so respeitados como fins em si mesmos que acaba produzindo no homem o
interesse pela lei moral. E, por isso, a lei moral a nica lei que o homem pode produzir para si
mesmo.
Portanto, a heteronomia da vontade, a obedincia no lei moral, mas a determinaes
externas nossa conscincia, tem como consequncia desconsiderar-se o homem como um
fim em si mesmo, logo, no podendo ser universalizvel, destruindo, assim, a igual liberdade
de todos os homens. A autonomia da vontade, por outro lado, permite a liberdade de todos,
entendida como coexistncia, e, sendo assim, como obedincia a uma lei que considera o
outro como um fim em si e a no lhe fazer nada que no se deseje para si mesmo.
137

A vontade autnoma aquela que adota uma mxima (que leva ao) conforme o dever, pois
ela toma para si esse dever, como se sua lei fosse, j que somente atravs dela pode se tornar
um homem livre. A heteronomia da vontade, ao contrrio, no leva liberdade, pois o
homem estar agindo segundo uma lei (uma determinao) que ele no produziu para si. O
conceito de liberdade, em Kant, ao pressupor obedincia lei moral, exclui qualquer forma
de considerao egosta, pois a obedincia tem em vista somente o outro, a quem a lei moral
manda que se trate como um fim em si mesmo. Esta concepo oferece importantes aportes
construo da ideia de dignidade humana.
A lei moral universal, pois vale indistintamente para todos os seres racionais, e, alm disso,
determina que o homem seja tomado, na ao, sempre como um fim em si mesmo. Ao
formular o imperativo categrico, o homem torna-se um fim em si mesmo. Como essa
condio s alcanada atravs da ao moral, a moralidade e a humanidade so as nicas
coisas dotadas de dignidade.
Kant afirma que o homem existe como fim em si mesmo, e no apenas como meio, para o uso
arbitrrio desta ou daquela vontade. Em todas as suas aes, tanto as direcionadas a ele
mesmo, quanto nas que o so a outros seres racionais, o homem deve ser sempre considerado,
simultaneamente, como fim.
Tudo tem um preo ou uma dignidade, escreve Kant. Uma coisa caracteriza-se por ter um preo
e pode ser substituda por outra coisa que lhe seja equivalente; mas quando uma coisa est
acima de todo o preo, e, portanto, no permite equivalente, ento tem ela dignidade. Ao
contrrio das coisas que tm um valor meramente relativo, os seres racionais denominam-se
pessoas, porque a sua natureza os distingue como fins em si mesmos, ou seja, como algo que
no pode ser empregado como simples meio e que, por isso, limita todo o arbtrio e um
objeto de respeito. O homem no , pois, um fim subjetivo para a ao, mas um fim objetivo,
isto , algo cuja existncia , em si mesma, um fim. Por isso, Kant remete existncia de um
princpio prtico da razo que determina a vontade humana e que pressupe que a natureza
racional existe como fim em si. A submisso a essa lei que ordena que cada homem jamais se
trate, a si mesmo ou aos outros, simplesmente como meios, remete a uma ligao sistemtica
de leis objetivas comuns, isto , a um reino dos fins, ou seja, a um estado no qual cada
homem um fim em si mesmo e somente nesse reino, o homem um ser livre, um ser
autnomo, em cuja vontade reside toda obrigao e toda autonomia.
4.5.1.1. Tratamento do Direito em Kant
Ao contrrio do que consideram alguns leitores de Kant, na filosofia do direito kantiana no
ocorre uma separao conceitual entre a moral e o direito, mas uma separao analtica. Isto
138

significa que ocorre uma necessria complementaridade entre o sistema da moralidade e o


sistema jurdico, que se materializa no na esfera da vontade individual, mas da ao do
poder pblico, especificamente, na legislao. O direito inviolabilidade da pessoa humana,
por exemplo, se caracteriza como um direito subjetivo que pertence ao homem como pessoa,
antes mesmo do direito estatal.
A doutrina do direito de Kant reflete, no campo da teoria do direito, a sistemtica da metafsica
dos costumes, que se apia sobre os conceitos preliminares da teoria kantiana da moral, a
philosophia practica universalis - dever e imperativo categrico, obrigao e coero - e
destaca duas questes fundamentais: a legalidade e a moralidade, e o a priori universal da
razo jurdica.
Assim, Kant aborda um aspecto da moral, que a tica contempornea ignora, pois o sujeito
encontra-se ligado a dois tipos de relao, ambos subsumidos numa nica e mesma
obrigao, que a lei moral, a saber, a legalidade e a moralidade.
A LEGALIDADE NO UMA SOLUO CONTRRIA MORALIDADE, MAS SUA
CONDIO NECESSRIA. Dessa forma, a tese de Max Weber os dois tipos weberianos de
tica: a tica da responsabilidade e a tica da convico e a tese do positivismo da separao
absoluta entre a legalidade e a moralidade no se sustentam diante da argumentao implcita
no pensamento de Kant.
O ato moral para Kant no disputa com o ato legal, mas representa um reforo de suas
exigncias. A resposta pergunta o qu o direito? e no pergunta o qu est de acordo
com o direito?, insere-se no quadro geral que constitui as indagaes fundamentais da
metafsica kantiana:- O qu posso saber? Ou os limites do conhecimento; O qu devo
fazer?, onde se analisa o problema da ao humana e onde se encontra a quaestio iuris; O
qu posso esperar?, onde so respondidas as indagaes sobre a religio e a histria e O qu
o homem? ou a antropologia filosfi ca.
A razo prtica designa a faculdade de agir independentemente de princpios de determinao,
de escolha, a saber, dos desejos, das necessidades e das paixes, dos sentimentos do agradvel
e do desagradvel. O estudo do julgamento esttico conduziu Kant a afirmar na Crtica da
Faculdade de Julgar que se existe um ser que o objeto final da natureza, esse ser
somente pode ser o homem. Kant repete ento a tese do primado teleolgico puro da ideia da
liberdade e de seu valor regulador. Ao mesmo tempo, Kant procura articular a filosofia terica
com a filosofia prtica no edifcio de uma filosofia transcendental.
KANT APRESENTA O HOMEM NO COMO ELE , MAS COMO DEVERIA SER. Dentro dessa
perspectiva, Kant argumenta como pertence faculdade de julgar esttica realizar a sntese do
139

mundo da natureza e com o da liberdade, ou seja, os requisitos da razo terica e da razo


prtica.
A terceira Crtica representa uma virada na reflexo poltica e jurdica. Isto porque Kant
estabelece uma ligao entre o belo objeto do julgamento esttico e o bem objeto da
moralidade. Essa ligao realizada considerando-se como hiptese do bem, o belo, que
signifi ca ordem, uma harmonia que o direito, com
vistas a governar a sociedade civil, deve encarnar nas regras jurdicas. Assim, a virada
realizada, pois a ordem jurdica, semelhana da beleza esttica, apresenta-se para Kant como
a inscrio da ideia de liberdade na natureza. O PODER LEGAL DA SOCIEDADE CIVIL
DEVER CONTER A VOCAO ANRQUICA DA LIBERDADE NATURAL. AS LEIS
DEVERO INSTITUIR UMA ORDEM QUE SE ALGUM DIA, ESPERAVA KANT, PUDER SER
PROJETADA EM DIMENSO MUNDIAL, CONSTITUIR O DIREITO COSMOPOLTICO, O
DIQUE CONTRA TODAS AS GUERRAS.
Kant chama de virtude a fortaleza moral do homem que tem em vista a superao de todos os
impulsos sensveis opostos liberdade. A doutrina das virtudes trata da submisso da
liberdade interna a leis, na medida em que a moralidade a conformidade da mxima da ao

com o dever. J O DIREITO A SOMA DAS CONDIES SOB AS QUAIS O


ARBTRIO DE UM PODE SER CONCILIADO COM O DE OUTRO, SEGUNDO
UMA LEI UNIVERSAL DE LIBERDADE. PELA REALIZAO DA LIBERDADE
EXTERNA, ALCANA-SE A LEGALIDADE, QUE A CONFORMIDADE DE
UMA LEI UNIVERSAL DA LIBERDADE.
Na Fundamentao da Metafsica dos Costumes e na Introduo Metafsica
dos Costumes, Kant faz a distino entre legalidade e moralidade: a conformidade com
o dever no o dever. A simples conformidade ou no conformidade de uma ao com a
lei, abstraindo-se o mvel de ao, chamamos legalidade (conformidade com a lei); todas s
vezes que a Ideia do dever tirada da lei ao mesmo tempo o mvel da ao, encontra-se a a
moralidade desta (os bons costumes). No se encontra, entretanto, na lei moral o fundamento
do direito para Kant.
Tanto para o direito, como para a moral, existem deveres. Tanto num, como noutro, o dever
no definido por seu contedo, mas pela sua forma. Agir por dever significa que no se leva
em conta nem as inclinaes do agente, nem a finalidade pretendida. A Fundamentao
da Metafsica dos Costumes define o dever como a necessidade de realizar uma ao
140

por respeito lei. O dever, segundo definio contida na Introduo, aquela ao a que cada
um obrigado, sendo a obrigao a necessidade de uma ao livre exercida sob a influncia
do imperativo categrico da razo. Mas Kant assinala que sendo toda obrigao uma resposta
ao imperativo categrico, enunciado pela razo, podemos ser obrigados de diferentes
maneiras, pois existem duas legislaes da razo prtica.
Kant toma o exemplo da promessa para diferenciar os dois tipos ou formas de obrigao
encontradas na razo prtica. De um lado, a obrigao moral de cumprir uma promessa
corresponde a uma determinao do agir que se origina numa pura legislao interior (a
obrigao moral obriga in foro interno); a lei do dever moral aquela dada ao sujeito por si
mesmo, ela resulta do exerccio de sua autonomia. O cumprimento de uma obrigao jurdica,
estabelecida num contrato, um dever externo, pois diferentemente do imperativo moral ela
no integra o motivo do agir de acordo com a lei; ela permanece externa. A legislao jurdica,
para o sujeito de direito, significa assim heteronomia, sendo esta a razo do carter coativo
do direito. Dessa forma, para a metafsica dos costumes exigida por uma filosofi a prtica que
tem por objeto no a natureza, mas liberdade do arbtrio, o dever o nico mvel das aes
morais, que determinar os limites do arbtrio; e se nas aes relativas ao direito a ideia do
dever ocupa o seu lugar, a coatividade legal, acompanhada em caso de desobedincia de uma
sano, legalmente prevista e definida, que ir fornecer o critrio de uma ao juridicamente
vlida.
4.6. Regras Jurdicas, Regras Morais e Regras de Trato Social
Regras jurdicas, regras morais e regras de trato social, de acordo com a sociologia jurdica, se
tratam de instrumentos de controle social:
a) Regra moral: orienta a conscincia humana em suas atitudes. unilateral, autnoma,
interior, incoercvel, sano difusa;
b) Regra de trato social: padres de conduta social ditados pela prpria sociedade, com o
propsito de tornar mais agradvel o ambiente social. So seguidas por fora do
costume, de hbitos consagrados. De acordo com Radbruch e Del Vecchio, as regras de
trato social encontram-se entre a Moral e o Direito. Ex: cortesia, etiqueta. Quem
desatende a essa categoria de regras sofre uma sano social, tal como a censura ou o
desprezo pblico, mas no pode ser coagido (legitimamente) a pratic-las. unilateral,
heternomo, exterior, incoercvel, sano difusa;
c) Regra jurdica: bilateral, heternomo, exterior, coercvel, sano prefixada.
REGRA MORAL REGRA DE TRATO SOCIAL REGRA JURDICA
Unilateral Unilateral Bilateral
No Atributiva No Atributiva Atributiva
141

Autnoma Heternoma Heternoma


Interior Exterior Exterior
No coercitivas No coercitivas Coercitivas
Sano difusa Sano difusa Sano pr-fixada

Vejamos:
a) Bilateralidade, alteridade ou intersubjetividade: Miguel Reale chama essa questo de
bilateralidade atributiva. Segundo ele, h bilateralidade atributiva quando duas ou
mais pessoas se relacionam segundo uma proporo objetiva que as autoriza a
pretender ou a fazer garantidamente (garantia oficial, estatal) algo. Quando um fato
social apresenta esse tipo de relacionamento dizemos que ele jurdico. Onde no
existe proporo no pretender, no exigir ou no fazer no h Direito, como inexiste
este se no houver garantia especfica de tais atos. Em resumo, trata-se de uma
proporo intersubjetiva em funo da qual os sujeitos de uma relao ficam
autorizados a pretender, exigir ou a fazer, garantidamente, algo.
b) Unilateral: impe dever, sem previso de um direito correspondente;
c) Heternomo: regra (ou dever) cuja fonte criadora externa ao homem, advindo do
Estado ou da sociedade. Em relao ao Direito, significa que suas normas tm
validade objetivamente aferida, independentemente da adeso do esprito. Essa
validade objetiva e transpessoal das normas jurdicas, as quais se pem acima das
pretenses dos sujeitos de uma relao, superando-as na estrutura de um querer
irredutvel ao querer dos destinatrios, o que se denomina de heteronomia.
d) Autnomo: regra que a pessoa se impe por nela reconhecer espontaneamente uma
obrigao, sendo um dever pessoal. Isso bem prximo ao conceito de imperativo
categrico de Kant;
e) Exterior: atuam diretamente nas aes das pessoas em sociedade;
f) Interior: voltada para a conscincia da pessoa, como um aconselhamento que pode
interferir na conduta;
g) Coercvel: refere-se compatibilidade do Direito com a fora, ou seja, que o Direito
a ordenao coercvel da conduta humana. A coao no Direito no est sempre
presente, no efetiva, mas potencial. Isso porque a grande maioria dos institutos
jurdicos, como, por exemplo, os contratos, so cumpridos espontaneamente. O
Direito possui a coero como recurso para lhe dar efetividade, mas tal atributo
permanece latente, se implementando somente quando necessrio.
h) Incoercvel: quando no h a possibilidade de se ver uma regra cumprida mediante
coero. As regras morais, para serem realmente morais, devem ser cumpridas pelo
142

dever pessoal ao qual se curva a pessoa, e no por imposies de terceiros. Se houver


fora exterior, deixa a conduta de ser moral;
i) Sano prefixada: j traz, de antemo, a punio para o descumprimento;
j) Sano difusa: no traz punio prefixada. No momento da violao que haver
uma reprovao, uma censura, ao infrator, por diversas formas.
4.7. Realidade, Verdade e Conhecimento
Os termos no so sinnimos, por evidente, mas sob o ponto de vista filosfico esto
intimamente entrelaados. A realidade a porta de acesso ao conhecimento e este, por sua
vez, a porta de acesso verdade. A verdade o que busca a filosofia. No dizer de Miguel Reale,
filosofia significa amizade ou amor pela sabedoria, reflete no mais alto grau uma paixo pela
verdade, o amor pela verdade que se quer conhecida sempre com maior perfeio, tendo-se
em mira os pressupostos ltimos daquilo que se sabe.
A Filosofia comea com um estado de inquietao e perplexidade, para culminar numa atitude
mais crtica diante do real e da vida. Parafraseando Blaise Pascal, diz a respeito do filsofo em
relao verdade: tu no me procurarias, se j no me tivesses encontrado e conclui que a
Filosofia no existiria se todos os filsofos culminassem em concluses uniformes, idnticas. A
Filosofia , assim, um conhecimento que converte em problemas os pressupostos da cincia. ,
portanto, sempre de natureza crtica, dialtica.
No h verdade absoluta, imutvel, imune a crticas.
Por outro lado, bvio que, se existem as cincias, porque possvel conhecer, porque o
homem tem uma conformao tal que lhe dado conhecer a realidade com uma certa
margem de segurana e objetividade, demonstrando o poder inerente ao esprito de
libertar-se do particular e do contingente, graas s snteses que realiza. Conhecimento, ento,
o processo de explicao e compreenso das distintas esferas da realidade. A realidade
objeto do conhecimento, aquilo que existe efetivamente e que pode ser percebido com certa
margem de segurana e objetividade. No por outra razo que a coruja a ave que simboliza
a sabedoria (ave de Athena para os gregos, Minerva para os romanos), smbolo da
racionalidade e da sabedoria, a representao de atitude desperta, que procura e que no
dorme quando se trata na busca do conhecimento, associada capacidade de enxergar nas
trevas.
4.8. O Valor
Quase impossvel conceituar-se o valor, como j reconheceu Miguel Reale. Nesse sentido,
legtimo que fosse o propsito de uma definio rigorosa, diramos com Lotze que do valor se
pode dizer apenas que vale. O seu ser valer. Da mesma forma que dizemos que ser o
143

que , temos que dizer que o valor o que vale. Por que isto? Porque ser e valer so duas
categorias fundamentais, duas posies primordiais do esprito perante a realidade. Ou vemos
as coisas enquanto elas so, ou as vemos enquanto valem; e, porque valem devem ser. No
existe terceira posio equivalente. Todas as demais colocaes possveis so redutveis
quelas duas, ou por elas se ordenam. Reale fornece as caractersticas do valor.
O valor sempre bipolar. A bipolaridade possvel no mundo dos objetos ideais, s essencial
nos valores, e isso bastaria para no serem confundidos com aqueles. Se os valores so
bipolares, cabe observar que eles tambm se implicam reciprocamente, no sentido de que
nenhum deles se realiza sem influir, direta ou indiretamente, na realizao dos demais. Alm
da bipolaridade, o valor tambm implica sempre uma tomada de posio do homem e, por
conseguinte, a existncia de um sentido, de uma referibilidade. Tudo aquilo que vale, vale
para algo ou vale no sentido de algo e para algum. O valor envolve, pois, uma orientao e,
como tal, postula uma quarta nota, que a preferibilidade.
Da dizermos que fim no seno um valor enquanto racionalmente reconhecido como motivo
de conduta. Toda sociedade obedece a uma tbua de valores, de maneira que a fisionomia de
uma poca depende da forma como seus valores se distribuem ou se ordenam. aqui que
encontramos outra caracterstica do valor: - sua possibilidade de ordenao ou graduao
preferencial ou hierrquica, embora seja, como j foi exposto, incomensurvel. Bipolaridade,
implicao, referibilidade, preferibilidade, incomensurabilidade e graduao hierrquica so,
como se v, algumas das notas que distinguem o mundo dos valores, a que se devem
acrescentar as de objetividade, historicidade e inexauaribilidade.
Para Nalini adquire especial relevo na doutrina da realizao de valores a noo do dever ser.
uma noo kantiana suprema e, portanto, indefinvel. Todo valor tico deriva da subordinao
da vontade ao imperativo categrico. J Scheler e Hartmann invertem a proposio: o valor
moral no se funda no dever, mas ocorre o inverso: todo dever pressupe a existncia dos
valores. Para eles, no haveria sentido dizer que algo deve ser, se o que se postula como devido
no fosse valioso. Caridade, justia, temperana e outras virtudes deve ser, enquanto vale.
Carecessem de valor no deveriam ser.
Da mesma forma que dizemos que ser o que , temos que dizer que o valor o que vale.
Por que isto? Porque ser e valer so duas categorias fundamentais, duas posies primordiais
do esprito perante a realidade. Ou vemos as coisas enquanto elas so, ou as vemos enquanto
valem; e, porque valem devem ser.
144

4.9. Por que Estudar as Matrias de Humanstica?


A razo da introduo de temas ligados Filosofia do Direito, Psicologia Jurdica, Teoria Geral
do Direito e da Poltica, alm de tica e Estatuto Jurdico da Magistratura, como novos temas a
serem objeto de cobrana nos concursos para a carreira de magistrado, nos termos da
Resoluo 75 do Conselho Nacional de Justia, busca exigir dos candidatos a juzes uma viso
mais cientfica e humanista da Justia e do prprio Direito, em decorrncia do crescente carter
interdisciplinar resultante da quebra de barreiras entre as diversas reas do conhecimento
humanstico. O novo milnio exige um magistrado que no esteja apegado exclusivamente
tcnica, numa postura positivista dentro de um contexto que deixou de s-lo. Reclama-se um
juiz que, alm de dominar a tcnica, tenha tambm uma postura tica e humanista, de pessoas
com sensibilidade e sensatez suficientes para solucionar as contendas humanas, capaz de
reconhecer a falncia dos compromissos sociais e a insuficincia dos parmetros sobre os quais
edificou-se a ideia de Democracia ocidental e para reagir a disfuno da Justia, de reconhecer
que a ideia de segurana jurdica no pode abdicar do ideal de realizao do justo concreto, de
que o juiz no pode ater-se a ao formalismo e ao cumprimento rigoroso aos preceitos de
ordem procedimental. S um magistrado com formao humanstica poder atender a esses
reclamos.

5. Sociologia do Direito
Conceito de Sociologia Geral
A sociologia geral uma cincia que estuda os fenmenos sociais e particularmente os modos
de organizao e de relacionamento dos seres humanos num contexto comunitrio. Vale dizer,
a sociologia estuda as relaes entre os seres humanos e a sociedade, uma relao que se
revela fundamental, porque a prpria construo do ser humano feita dentro da sociedade.
Aristteles escreveu em sua obra fundamental Poltica, uma obra que tem uma grande
importncia para as cincias humanas, que o homem um animal poltico, porque a sua
prpria condio humana construda dentro da comunidade poltica, dentro da sociedade.
Conceito de sociologia do direito
A sociologia do direito um ramo da sociologia geral que procura estudar as conexes
existentes entre a sociedade e a ordem jurdica. Ela estuda as relaes biunvocas estabelecidas
entre o direito e a sociedade, vale dizer, estuda a influncia que os fatores sociais exercem
sobre o direito assim como estuda a influncia que o direito exerce sobre a sociedade. A
sociedade influencia a produo, interpretao, e aplicao das normas jurdicas, assim como
o ordenamento jurdico, atravs das suas disposies normativas, influenciam o
desenvolvimento da vida social. Trata-se de uma RELAO BIUNVOCA.
145

Importante que ns percebamos que o direito muito mais influenciado pela sociedade do
que propriamente capaz de interferir no desenvolvimento das transformaes sociais.
Pode-se dizer, portanto, que fatores econmicos, polticos e ideolgicos a todo momento
interferem na produo da normatividade jurdica. Por isso que os romanos j diziam: ubi
societatis ibi jus (Onde h sociedade, h o direito). No h como conceber o direito como uma
ordem normativa voltada para a regulao da conduta humana fora da sociedade.
Diversos fatores sociais interferem na produo do direito, e eu poderia destacar trs fatores
ou trs subsistemas sociais:
a) O subsistema ideolgico: conjunto de concepes, valores e vises de mundo
prevalecentes numa dada sociedade.
b) O subsistema poltico: modo de organizao, distribuio, aquisio e exerccio do
poder na sociedade. Ns sabemos que a sociedade sempre o palco para as lutas em
prol da obteno do poder, e evidentemente isso tem grande influncia na produo
da norma jurdica. O direito constitucional, por exemplo, um ramo muito influenciado
pelo subsistema poltico, pois o sistema constitucional trata do estudo da Constituio,
que a lei de organizao fundamental do Estado, que estabelece os direitos
fundamentais do cidado. Ento o direito constitucional, assim como os outros ramos
do direito, mas sobretudo o direito constitucional, muito sensvel s mudanas que
ocorrem no chamado subsistema poltico.
c) O subsistema econmico: conjunto de fatores de produo que regem e direcionam as
economias, como o capital, o trabalho, o poder econmico etc.
Esse o pensamento de Norberto Bobbio que visualiza a sociedade como um conjunto de
subsistemas que se interferem reciprocamente. E esses subsistemas (ideolgico, poltico e
econmico) interferem a todo instante na produo do direito.
Por exemplo: toda sociedade de alguma forma organizada a partir de certos, valores,
concepes e vises de mundo, e naturalmente essas ideologias acabam interferindo no
chamado processo normogentico, vale dizer, no processo de produo do direito.
Por exemplo, durante muito tempo prevaleceu na sociedade ocidental, inclusive no Brasil, uma
ideologia patriarcalista, ou seja, uma concepo ideolgica que estabelecia a superioridade do
homem em face da mulher. E evidentemente essa ideologia patriarcalista acabou interferindo
na produo, interpretao e aplicao do direito ocidental e particularmente do direito
brasileiro.
Observe como esses fatores sociais interferem na produo do direito. Agora, essa influncia
biunvoca, o direito tambm influencia os fatores, os subsistemas ideolgico, poltico e
146

econmico. Como exemplo, no plano ideolgico, pode-se citar a reforma administrativa


promovida pelo FHC, por meio de seu ministro Bresser-Pereira. Num primeiro momento havia
uma grande resistncia poltica de privatizaes, at uma resistncia justificada, e
poderamos at criticar algumas privatizaes que foram feitas, mas isso foge da nossa
proposta, mas a verdade que a mudana do prprio estado brasileiro, a transio de uma
administrao burocrtica para uma administrao gerencial, que se refletiu no mbito da
CR/88 e tambm no mbito da legislao e dos atos administrativos, isso tambm acabou
influenciando o nosso prprio modo de pensar. Hoje se percebe, passada a dcada de 90, que
os brasileiros aceitam com menor resistncia a ideia de uma maior participao dos
particulares na prestao dos servios pblicos. Uma lei como a da PPP seria inconcebvel em
dcadas passadas. E isso ocorre porque a prpria mudana normativa operada atravs da
EC/19, acabou tambm influenciando o nosso modo de pensar, os nossos valores, a nossa viso
de mundo, enfim, o plano ideolgico da sociedade.
O importante perceber que o objeto mesmo da sociologia do direito, como ramo da
sociologia geral, o estudo das relaes biunvocas que se estabelecem entre a sociedade e o
direito, entre os subsistemas econmico, poltico e ideolgico e o ordenamento jurdico e sua
feio normativa.
Qual seria o papel da sociologia do direito no quadro geral dos saberes jurdicos?
Estilos de abordagens do fenmeno jurdico
Podemos estudar o direito de duas formas, por meio de dois estilos de abordagem do
fenmeno jurdico:
a) Estilo de abordagem dogmtico: abordagem que prioriza a dimenso normativista do
fenmeno jurdico. Vale dizer, quando os juristas estudam o direito dentro de uma
perspectiva dogmtica, priorizam o estudo do direito em sua dimenso, basicamente,
de validade, ou seja, em sua dimenso estritamente normativa, sem que haja espao
para uma dimenso critica, a norma, portanto um dogma, uma premissa
inquestionvel de raciocnio.
b) Estilo de abordagem zettico: enfatiza-se a dimenso de efetividade, ou seja, eficcia
social ou mesmo de legitimidade, vale dizer, realizao da justia na compreenso do
direito, ou seja, quando se estuda o fenmeno jurdico numa perspectiva zettica,
busca-se desenvolver uma reflexo crtica sobre a norma jurdica.
E por que importante diferenciar esses estilos? PORQUE A SOCIOLOGIA DO DIREITO TRATA
DO FENMENO JURDICO A PARTIR DE UMA PERSPECTIVA ZETTICA.
147

A sociologia do direito um saber que dentro do quadro geral dos saberes jurdicos prioriza
essa dimenso zettica. O socilogo do direito no est preocupado exclusivamente no estudo
do direito em sua dimenso exclusivamente normativa, mas sim est preocupado em estudar
o direito em suas conexes com a sociedade. por isso que se estuda sobretudo a dimenso
de efetividade, vale dizer, o socilogo indaga: Ser que o sistema jurdico est em consonncia
com a sociedade? Ser que as normas jurdicas apresentam eficcia social, vale dizer, elas esto
sendo cumpridas, observadas, pelos atores sociais? Veja que o socilogo do direito est
preocupado no com o sistema jurdico em sua dimenso normativa, como um conjunto de
estrutura de dever ser, mas sim em sua dimenso efetiva, o direito inserido no mundo do
ser.
Exemplo: filme tropa de elite. Nele resta clara a distino entre a ordem jurdica no plano do
dever ser e a ordem jurdica no plano do ser. O Direito Penal no plano do dever ser no
observado nas comunidades desfavorecidas do e nos grandes centros urbanos do Brasil. H
uma discrepncia entre o mundo do dever e o mundo do ser. O Direito Penal dentro de
comunidades favorecidas apresenta um outro perfil. A CR/88, o prprio Cdigo Penal so
legislaes pouco observadas em tais contextos.
Ento a sociologia do direito demonstra muitas vezes essa incongruncia do direito no mundo
normativo em sua conexo com a sociedade.
Por qu importante estudar o direito nesta dimenso ftica, nessa dimenso de efetividade,
nessas conexes com os fatos sociais? PORQUE TODA VEZ QUE O JURISTA, E

PARTICULARMENTE AQUI, O SOCILOGO DO DIREITO, ESTUDA A DIMENSO DE


EFETIVIDADE DO ORDENAMENTO JURDICO, O JURISTA CONTRIBUI PARA O
APERFEIOAMENTO E PARA A PRPRIA LEGITIMAO DESTA ORDEM JURDICA. Vale
dizer, o socilogo do direito, ao diagnosticar a perda de efetividade do ordenamento jurdico
pode formular propostas capazes de reconectar, religar, reordenar as relaes entre direito e
sociedade. Veja que, para tanto, no possvel desenvolver uma perspectiva meramente
dogmtica, baseada naquele brocardo dura lex sed lex; necessrio refletir criticamente
sobre o sistema jurdico e sua dimenso normativa e indagar se no mundo dos fatos o direito
est sendo observado e cumprido pelos atores sociais.
Se os socilogos do direito constatarem que h uma discrepncia entre o direito, como
estrutura de dever-ser e as respectivas prticas sociais, poder formular solues normativas
capazes de restaurar essa filosofia, essa ligao entre o direito e a sociedade.
Pelo exerccio da sociologia do direito, os doutrinadores, julgadores, legisladores,
administradores, enfim, pelos mais diversos intrpretes do direito, conseguem adaptar o
148

sistema jurdico aos novos fatos e aos novos valores sociais. A preocupao com a efetividade
da ordem jurdica fundamental para que os intrpretes do direito possam contribuir para o
aperfeioamento da ordem jurdica e para a constante adaptao do sistema normativo
realidade social.
Logo, vejam como a sociologia do direito muito contribui para a abertura do direito aos fatos e
aos valores sociais e para a prpria legitimao da ordem jurdica.
A interpretao sociolgica, portanto, fundamental, to fundamental que a prpria
hermenutica jurdica contempornea, superando o positivismo e j visualizando a nova era
ps positivista demonstra saciedade, a necessidade de adaptar o sistema jurdico realidade
social. Da porque o uso frequente do mtodo sociolgico na hermenutica jurdica um
indcio, quase que um sinal evidente da importncia da sociologia do direito no quadro dos
saberes jurdicos.
Concluindo, a sociologia do direito cumpre um papel importantssimo dentro do conhecimento
jurdico porque quebra o dogmatismo puro, a reduo normativista do conhecimento jurdico,
e permite assim um estudo mais crtico do direito, um estudo mais especulativo do direito,
buscando valorizar a dimenso de efetividade, e portanto, buscando enfatizar as conexes das
normas jurdicas com os fatos sociais, e a partir do diagnstico da perda da efetividade e da
eficcia social, torna-se possvel, atravs dos estudos sociolgicos, a formulao de novas
normas, a formulao de e de novas interpretaes e aplicaes normativas do direito.
As caractersiticas da sociologia do direito
So elas:
Natureza zettica - que pode ser entendida como crtica ou especulativa.
Natureza emprica: porque a sociologia do direito apresenta natureza
emprica? Porque um conhecimento construdo a partir da observao da realidade
social, e a partir da observao das efetivas conexes entre direito e os fatos sociais.
Vale dizer, o tratamento emprico do plano da teoria do conhecimento busca
enfatizar a apreenso da realidade concreta, fenomnica, passvel de apreenso
atravs dos chamados rgos sensoriais. A sociologia do direito no um
conhecimento idealista, um conhecimento que busca estabelecer as relaes fticas
e concretas entre o direito e a sociedade 19.
Natureza causal: porque a sociologia do direito apresenta uma natureza
causal? importante aqui o seguinte, existe uma diferena entre imputao e
19
A filosofia do direito, embora no desconhea um tratamento emprico dos fenmenos, um saber
idealista, porque quando ns discutimos os temas da filosofia do direito, a ontologia, a axiologia, a
prpria tica, semitica, ns estabelecemos um plano de reflexo abstrato ou um plano de reflexo num
nvel abstrato, muitas vezes desvinculado desta realidade concreta que nos circunda.
149

causalidade. Imputao tambm conhecida como lgica do dever-ser, e causalidade


chamada lgica do ser. So duas categorias do pensamento que, embora
correlacionadas, no podem ser confundidas. Quando eu penso eu penso utilizando a
lgica do dever-ser eu estruturo meu raciocnio da seguinte forma: Dado A deve ser
B. Esse o raciocnio imputativo, em razo da lgica do dever-ser. Agora, quando eu
penso de forma causal, eu penso da seguinte forma: Dado A B. Ou seja, a
causalidade estabelece uma relao necessria entre um antecedente e um
conseqente. Pois bem, vamos tentar explicar isso. Dado A deve ser B: no preciso
lhes dizer que o conhecimento dogmtico do direito um conhecimento que se vale
da lgica do dever-ser ou da imputao. Porque a cincia jurdica uma cincia
normativa. Ento quando, por exemplo, eu leio o art. 121 do Cdigo Penal, que
estabelece o crime de homicdio e que probe o ato de matar algum, naturalmente eu
estruturo o seguinte raciocnio: dado A deve ser B, ou, dada a proteo jurdica do
direito vida, deve a vida ser respeitada ou dado o descumprimento do dever jurdico,
ou dado o comportamento de matar algum, deve ser aplicada uma sano que, no
caso brasileiro, a privao da liberdade. Ento vejam que o conhecimento dogmtico
do direito, porque conhecimento normativo, vale-se, sobretudo, da lgica do dever-ser,
da lgica da imputao. Agora, pensar de forma causal buscar estabelecer relaes
fixas e necessrias entre o antecedente e o conseqente: Dado A B. Vejam, a
causalidade muito empregada nas cincias naturais. Eu posso, por exemplo,
estudando a fsica, afirmar que a fora da gravidade promover a queda dos corpos,
dado A B, ou seja, a fora da gravidade promove a queda dos corpos. Ou no
campo da qumica ou da fsico-qumica eu posso afirmar que o calor promove a
dilatao dos corpos (dado A B).
Ento, para sintetizar, diria que a sociologia do direito, como ramo da sociologia geral, estuda
as conexes entre o direito e a sociedade dentro de uma perspectiva zettica, apresentando
tambm como caractersticas importantes entre sua natureza emprica e a sua natureza causal.
5.1. Introduo Sociologia da Administrao Judiciria. Aspectos Gerenciais
da Atividade Judiciria (Administrao e Economia). Gesto. Gesto de
Pessoas.
5.1.1. Introduo Sociologia da Administrao Judiciria
A sociologia do direito s se especializou como segmento da sociologia geral aps o advento da
segunda guerra mundial, muito embora antes deste perodo tenha sido ampla e valiosa a
produo e as discusses tericas orientadas por uma perspectiva sociolgica do direito em
150

disciplinas como a filosofia do direito, a dogmtica jurdica e a histria do direito. Percebe-se


claramente, nesse perodo inicial, o predomnio de uma viso normativista e substantivista das
cincias jurdicas20, opondo aqueles que defendiam uma concepo de direito que se limitava
a acompanhar e a incorporar os valores sociais e os padres de conduta constitudos na
sociedade (varivel dependente) e os que defendiam uma concepo do direito como
promotor de mudana social tanto no domnio material como no da cultura e das
mentalidades (varivel independente). Tambm assim o debate oitocentista que polarizava
os que concebiam o direito como garante da composio harmoniosa dos conflitos por via da
qual se maximiza a integrao social e realiza o bem comum e os que o viam como um
instrumento de dominao econmica e poltica destinado a operar ideologicamente os
interesses da classe dominante.
Essa conjuntura normativo-substantivista s deixa de influenciar decisivamente o pensamento
sociolgico sobre o direito em meados do sculo passado, com o surgimento de determinadas
condies tericas e sociais. Destacam-se entre as primeiras, o desenvolvimento da sociologia
dos agrupamentos sociais criados para a obteno de um fim especfico, que logo desenvolveu
um interesse especfico pela organizao judiciria; o desenvolvimento da cincia poltica
voltada para os tribunais enquanto instncia de deciso e de poder; e o desenvolvimento da
antropologia do direito, centrada nos litgios e nos seus mecanismos de preveno e resoluo.
No que se refere s condies sociais, distinguem-se as lutas protagonizadas por agrupamentos
sociais, como os negros e as mulheres, que passaram a confrontar a igualdade dos cidados
perante a lei com a desigualdade da lei perante os cidados, e a ecloso da chamada crise da
administrao da justia, condio parcialmente relacionada com a anterior. Essas lutas sociais
aceleraram a transformao do Estado liberal no Estado assistencial ou providencial,
ativamente envolvido na gesto dos conflitos e consertaes entre classes e grupos sociais,
que se por um lado significou a expanso dos direitos e a integrao de classes trabalhadoras
em crculos sociais que at ento encontravam-se fora do seu alcance, por outro resultou em
um aumento dramtico do nmero de processos ajuizados, entre outras consequncias.
Essa exploso de litigiosidade agravou-se ainda mais com a incapacidade financeira do Estado
para dar cumprimento aos compromissos assistenciais e providenciais assumidos, que
inevitavelmente acabou repercutindo na qualidade da prestao jurisdicional. Ora, na medida
em que deixou de haver uma oferta de justia compatvel com a procura, criou-se um fator
adicional da crise da administrao da justia, que propiciou a criao de um novo e vasto
campo de estudos para a sociologia, passveis de serem divididos em trs grandes grupos

20
Ou seja, as cincias jurdicas eram tidas em conformidade com a concepo cientfica positivista de
enquadramento da realidade na norma, sem influncia da realidade NA norma.
151

temticos: (a) o acesso justia; (b) a administrao da justia enquanto instituio poltica e
profissional; e (c) os conflitos sociais e os mecanismos da sua resoluo. Recai sobre esse trs
temas, portanto, o objeto da sociologia da administrao judiciria ramo da administrao
pblica que compreende, alm da atividade administrativa do Poder Judicirio, o
relacionamento com os demais entes estatais e com as entidades sociais.
A primeira das contribuies da sociologia da administrao judiciria foi a de identificar os
obstculos econmicos, sociais e culturais que costumam impedir o efetivo acesso justia
por parte das classes populares. Quanto aos primeiros, constatou-se que os custos dos litgios
so muito dispendiosos e que o custo do processo era inversamente proporcional ao valor da
causa, o que, em outras palavras, faz com que a justia se torne ainda mais cara para os
cidados economicamente mais dbeis, protagonistas e maiores interessados nas aes de
menor valor. No tocante aos obstculos sociais e culturais, que esto, de certo modo,
relacionados com as desigualdades econmicas, pde-se verificar que a distncia dos
cidados em relao administrao da justia tanto maior quanto mais baixo o estrato
social a que pertencem. Isso porque falta aptido aos cidados de menores recursos a
reconhecer os seus direitos e a partir da, propor uma ao ou contentar uma demanda.
Muitas vezes, nem mesmo o reconhecimento da existncia de um problema jurdico
suficiente para que a pessoa se disponha a acionar o Judicirio, seja porque ela j teve uma
experincia anterior negativa com a justia; seja em funo do temor de represlias de se
recorrer aos tribunais; ou, simplesmente pela falta de disposio psicolgica para induzi-lo a
procurar assistncia judiciria.
A contribuio da sociologia para o estudo da administrao da justia enquanto instituio
poltica teve sua origem na cincia poltica, que viu nos tribunais uma excelente oportunidade
para, de um lado analisar os comportamentos de seus integrantes, as decises por eles
proferidas e as motivaes delas constantes, relacionando esses dados com variveis como,
por exemplo, sua formao profissional, sua idade, e, sobretudo, sua ideologia poltico-social,
e, de outro desmentir a ideia da administrao da justia como uma funo neutra
protagonizada por um juiz apostado apenas em fazer justia acima e equidistante dos
interesses das partes.
No que diz respeito ao mbito da administrao da justia enquanto organizao profissional,
devem ser destacados os ESTUDOS SOCIOLGICOS RELACIONADOS COM O RECRUTAMENTO
DOS JUZES E SUA DISTRIBUIO TERRITORIAL, alm de trabalhos voltados para o
conhecimento das atitudes e as opinies dos cidados sobre a administrao da justia, sobre
os tribunais e sobre os magistrados.
152

A anlise dos conflitos sociais e dos mecanismos de sua resoluo constitui a terceira grande
contribuio da sociologia para o estudo da administrao judiciria. Empreendidos
inicialmente pela antropologia social, OS ESTUDOS NESSA REA REVELARAM A EXISTNCIA DE
UMA PLURALIDADE DE DIREITOS E PADRES DE VIDA JURDICA TOTALMENTE DIFERENTES
DOS EXISTENTES NAS SOCIEDADES DITAS CIVILIZADAS, PERMITINDO EXTRAIR DUAS
CONCLUSES QUE INFLUENCIARAM ALGUMAS REFORMAS DA ADMINISTRAO DA JUSTIA
NOS LTIMOS ANOS: A PRIMEIRA, QUE, DESDE O PONTO DE VISTA DA SOCIOLOGIA, O
ESTADO CONTEMPORNEO NO TEM O MONOPLIO DA PRODUO E DISTRIBUIO DO
DIREITO; A SEGUNDA, A DE QUE O RELATIVO DECLNIO DA LITIGIOSIDADE CIVIL, LONGE DE
SER INDCIO DA DIMINUIO DA CONFLITUALIDADE SOCIAL E JURDICA, ANTES O
RESULTADO DO DESVIO DESSA CONFLITUALIDADE PARA OUTROS MECANISMOS DE
RESOLUO INFORMAIS, MAIS BARATOS E EXPEDITOS, EXISTENTES NA SOCIEDADE. Na
atualidade, pode-se afirmar que as contribuies mais promissoras no domnio da sociologia
da administrao judiciria so percebidas na democratizao da vida econmica, relacionada
com a constituio interna do processo, e da vida poltica, que diz respeito ao acesso justia.
Os estudos neste domnio tm logrado demonstrar que as reformas do processo ou mesmo do
direito substantivo s se revelam teis se complementadas com uma reforma da organizao
judiciria, em suas duas vertentes: (a) a racionalizao da diviso do trabalho, com a
implementao de uma nova gesto dos recursos de tempo e de capacidade tcnica; alm de
(b) uma reforma da formao e dos processos de recrutamento dos magistrados.
5.1.2. Aspectos Gerenciais da Atividade Judiciria (Administrao e Economia)
A atividade judiciria apresenta algumas particularidades decorrentes de sua natureza pblica,
ausentes no setor privado, que desaconselham a mera reproduo das diretrizes e aes
utilizadas no gerenciamento administrativo da atividade empresarial. Alm das diferentes
contingncias a que esto submetidos os dois setores, como, por exemplo, o perfil da clientela
e os limites de autonomia estabelecidos pela legislao, h que se notar que o objetivo da
atividade empresarial volta-se para a obteno do lucro e para a sobrevivncia em um
ambiente de alta competitividade, enquanto os objetivos da atividade judiciria devem ser
imbudas do ideal democrtico de prestar servios sociedade, em prol do bem-estar comum;
que a preocupao em satisfazer o cliente no setor privado baseada no interesse, enquanto
no setor pblico essa preocupao tem que ser alicerada no dever; o cliente atendido no setor
privado remunera diretamente a organizao, pagando pelo servio recebido ou pelo produto
adquirido; que no setor pblico, o cliente atendido, paga indiretamente, pela via do imposto,
sem qualquer simetria entre a quantidade e a qualidade do servio recebido e o valor do
153

tributo que recolhe; que as polticas voltadas para a qualidade no setor privado referem-se a
metas de competitividade no sentido da obteno, manuteno e expanso de mercado; e,
finalmente, que no setor pblico, a meta a busca da excelncia no atendimento a todos os
cidados, ao menor custo possvel.
Tcnicas de gerenciamento como a reengenharia, o programa de qualidade total, a
administrao participativa, o planejamento estratgico, o benchmarking, entre outras, que
tm sido desenvolvidas e aplicadas com sucesso na iniciativa privada certamente podem ser
teis ao juiz a fim de que possa proporcionar melhor desempenho nas suas tarefas
administrativas. Essas tcnicas, entretanto, no podem ser simplesmente transportadas para
o Judicirio, sobretudo pela carga ideolgica, humanstica e tica que a Justia deve observar
e que no necessariamente est presente no universo das atividades empresariais.
No obstante, uma vez consciente da importncia da adoo das tcnicas gerenciais
apresentadas, o magistrado deve buscar o engajamento dos demais servidores, especialmente
do diretor de secretaria e dos supervisores, at o ponto em que todas as pessoas que
compem a unidade jurisidicional estejam plenamente envolvidas na necessidade de
modernizar a forma de prestar a jurisdio, bem como conscientes do relevante papel social
que desempenham.
5.1.3. Gesto
Conceitua-se gesto como a prossecuo coletiva e conjugada de determinados objetivos
organizacionais, isto , a tentativa de obter resultados teis na empresa ou nas organizaes
em geral, atravs das pessoas e com as pessoas que a labutam, podendo o termo ainda
simplesmente ser compreendido como sinnimo de administrao, isto , a coordenao de
recursos humanos e materiais com vista a concretizar os desgnios especficos de uma
organizao qualquer. Os atos de gesto encontram-se normalmente associados a um ou mais
elementos do chamado processo administrativo, resultante da interao constante de quatro
funes ou elementos fundamentais: planejamento, organizao, direo e controle. Cada uma
delas pode, a seu turno, ser decompostas em processos menores, a fim de que se possa definir
as vrias atividades envolvidas no processo gerencial, e seus desdobramentos. Esses princpios-
base de gesto so semelhantes em todas as organizaes, pblicas ou privadas, mas desde
que persigam os mesmos objetivos. Isso ocorre porque o modo como uma organizao
gerida pressupe um entendimento especial dos seus objetivos e atribuies, dos meios que
tem ao seu dispor e das pessoas que a compem.
A administrao pblica, como qualquer outra organizao, tambm recebe insumos, processa-
os e gera produtos. Os insumos consistem nos recursos materiais e nos recursos humanos.
154

Entre os primeiros, incluem-se os recursos financeiros, as mquinas, equipamentos,


edificaes, instalaes em geral etc. Os agentes pblicos, de outra parte, so os recursos
humanos utilizados pela administrao pblica para atingir seus propsitos institucional. Os
produtos da administrao pblica, por fim, correspondem aos bens e servios pblicos
colocados disposio da coletividade. O problema que diferentemente do que ocorre no
setor privado, onde o cliente que consome o bem ou servio, , em geral, o mesmo agente
econmico que paga por ele, no setor pblico o produto da ao estatal tem como financiador
e como destinatrio pessoas ou segmentos sociais distintos. Em face dessa particularidade, o
contribuinte precisa ser convencido de que sua parcela de esforo para a manuteno da
prestao jurisdicional que no atenda sua especfica demanda est sendo bem aplicada, o
que pode no se verificar a depender do modo como administrada a organizao e,
consequentemente, o sistema de gesto escolhido.
No mbito da administrao pblica, trs so os modelos de gesto em confronto: o modelo de
administrao patrimonialista, o modelo de administrao burocrtico e o de administrao
gerencial. O aspecto mais proeminente na caracterizao do patrimonialismo na administrao
pblica a confuso da patrimnio pblico com o patrimnio particular do dirigente, o que
leva o aparelho administrativo do Estado ser percebido como uma extenso do poder do
agente poltico, como ocorre, por exemplo, nas concesses de funes de confiana e nas
contrataes por prazo determinado, efetivadas na forma do art. 37, IX, da Constituio
Federal. Outro atributo caracterstico do modelo patrimonialista de gesto da coisa pblica
tendncia ao nepotismo, alicerada na crena de que os laos familiares constituem a mais
plena garantia de lealdade; na oportunidade profissional ou riqueza para a famlia; na garantia
de maior probabilidade de convivncia com eventuais desvios. J o modelo de administrao
burocrtico, de inspirao weberiana, contempla a ideia de que a administrao deve ter um
carter racional: sua atitude encontra-se determinada pela formalizao de regras por
escrito; pela definio de funes especficas para cada pessoa; pela viso piramidal e
hierrquica; pela impessoalidade; pela seleo com base na qualificao e no mrito; pela
separao entre propriedade e administrao; pela profissionalizao dos funcionrios; pela
completa previsibilidade do comportamento funcional. Por fim, o modelo de administrao
gerencial, tem sua tnica no na gesto profissional, na fragmentao das unidades
administrativas, na competio, na adoo de modelos de gesto empresarial, na clara
definio dos padres de performance, no foco nos resultados, e na importncia dada ao uso
eficiente dos meios existentes. Segundo essa lgica gestionria, o processo administrativo, isto
, o planejamento da ao, a organizao dos recursos necessrios, a conduo do processo
155

(direo) e o controle devem ter como parmetro de elaborao e avaliao o resultado das
aes.
No Brasil, muitas das caractersticas tradicionalmente associadas ao modelo burocrtico, como,
por exemplo, os regulamentos detalhados que definem as diversas funes existentes, a
seleo e a promoo profissional realizada segundo regras impessoais, a centralizao das
decises, o isolamento dos nveis hierrquicos e o desenvolvimento de relaes paralelas de
poder, ainda hoje esto presentes na administrao dos tribunais, resultando em dificuldades,
morosidade e ineficcia. Esse modelo de gesto afeta os servios prestados, as tcnicas
utilizadas, as capacidades dos funcionrios, alm de dificultar o acesso justia. Por conta
dessa realidade, o CNJ introduziu na administrao pblica judiciria o conceito de qualidade
total dos servios. De acordo com essa nova concepo de administrao, a qualidade resulta,
acima de tudo, de uma liderana: diretiva, em que o lder fornece instrues especficas e
controla passo a passo o cumprimento de suas instrues; orientativa, em que o lder no s
dirige, mas tambm apoia, elogia e trata com dignidade seus subordinados, procurando
mobiliz-los e motiv-los; participativa, que envolve os subordinados com alguma experincia
na definio e execuo das tarefas; e, finalmente, delegativa, em que o lder supervisiona o
trabalho de seus subordinados, dando-lhes alguma liberdade na realizao das tarefas, ao
delegar a atribuio de responsabilidades.
A filosofia de gesto pela qualidade reconhece ainda a importncia da motivao dos
funcionrios a fim de que se possa alcanar os objetivos previamente definidos. Para tanto, as
organizaes devem levar em considerao as necessidades sentidas pelos seus prprios
funcionrios: a necessidade das pessoas sentirem que o trabalho que desempenham
importante; a necessidade de reconhecimento do seu esforo e empenho; a necessidade de
curiosidade; de quebrar a rotina atravs da realizao de novas tarefas; a necessidade de
segurana de estabilidade no emprego; a necessidade de amizade e convvio, criando laos de
proximidade com a organizao; a necessidade de realizao e prestgio profissional; a
necessidade de ter poder, de sentirem que contribuem para o sucesso da organizao; e a
necessidade de desenvolvimento e de progresso na carreira. Uma vez identificadas essas
necessidades, os meios para satisfaz-las devem ser integrados em uma estratgia de
desenvolvimento de uma cultura organizacional com responsabilidades e objetivos sociais, que
contribuir ao mesmo tempo para a integrao dos funcionrios e para a diminuio da
distncia hierrquica. Por ltimo, o incentivo de diferentes formas de comunicao de vital
importncia para essa nova concepo de administrao, na medida em que permite ao lder
156

determinar a necessidade de seus funcionrios, permite a sua satisfao, bem como o


desenvolvimento de uma cultura organizacional forte e homognea.
Em um sistema de gesto de qualidade, a unidade jurisidicional tem como atribuio a entrega
da prestao que lhe demandada. Esse o principal produto ou servio prestado pelo Poder
Judicirio, sua atividade-fim. Nesse sentido, a unidade jurisdicional funciona como uma rede
interdependente de macroprocessos de trabalho que mostra os principais processos de
trabalho, bem como suas interaes. O escopo do sistema de gesto passa a se referir
operao integrada da entrega da prestao jurisdicional e ao gerenciamento da secretaria da
unidade da organizao judiciria.
5.1.4. Gesto de pessoas
Concebe-se a gesto de pessoas no setor pblico como o esforo orientado para o suprimento,
a manuteno e o desenvolvimento de pessoas nas organizaes pblicas, em conformidade
com os ditames constitucionais e legais, observadas as necessidade e condies do ambiente
em que se inserem. Esse segmento da cincia da administrao tambm se processa segundo
as quatro etapas interdependentes do processo administrativo, pois envolve um conjunto de
aes preliminares de planejamento das necessidades mtuas entre a organizao e as
pessoas, o arranjo dos recursos necessrios satisfao dessas necessidades, seguido dos
esforos de direo desse conjunto, orientados pelo vetor resultante do produto dos objetivos
institucionais e individuais, constantemente balizado pelo cotejo entre o desempenho efetivo e
previsto com vistas s correes de curso do processo. Assim, nas prticas de gesto de
pessoas, o planejamento busca produzir e atualizar um diagnstico que permita estruturar
cenrios de atuao do setor pblico e definir as formas e condies de insero dos agentes.
Exige a definio dos objetivos institucionais globais e setoriais, e seus desdobramentos no
tempo, em face das demais contingncias impostas, alm da funo administrativa de
organizao, especificamente no caso da gesto de pessoas, implica a configurao no
somente das estruturas material e humana afetas denominada rea de recursos humanos ou
de pessoal, mas tambm dos arranjos de processos de trabalho relacionados s demais reas
da administrao. Por sua vez, a direo est essencialmente relacionada com a gesto de
pessoas, assentando-se a direo organizacional na conduo de pessoas por meio de sua
influenciao. Por fim, o controle, como funo administrativa, pode ser percebido como
recurso de gesto, sob uma perspectiva formal (sistemas e procedimentos de controle como
manuais, normas, registros de horrios, sistemas de aferio de resultados etc.), e o controle
sob a tica das relaes de poder, que se estabelecem entre os membros da organizao. Note-
se que cada uma destas funes administrativas pode ser decomposta em processos menores,
157

a fim de que se possa definir as vrias atividades envolvidas no processo gerencial, assim como
os seus desdobramentos.
5.2. Relaes Sociais e Jurdicas. Controle Social e Direito. Transformaes
Sociais e Direito.
5.2.1.1. Relaes Sociais e Jurdicas
O Direito estabelece o regramento da vida em sociedade, em ltima anlise, a relao entre os
homens. As relaes sociais que interessam ao direito, so aquelas relevantes para o
atendimento de seus fins, quais sejam: a ordem, a paz, segurana e justia.
O relacionamento humano se d atravs de certos acontecimentos, fatos que podem ser
voluntrios ou no. E so estes fatos, que acabam influenciando o ordenamento jurdico, a
ponto de serem descritos na Lei, gerando inclusive modificaes, j que fatos novos acontecem
a cada instante e, como tal, influenciam na forma de agir, pensar, enfim, nas relaes sociais
que por si s podero gerar novas relaes jurdicas.
Conceitos de Relao Jurdica:
um vnculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender algo a que outra
est obrigada. (Savigny)
a relao inter-humana, a que a regra jurdica, incidindo sobre os fatos, torna jurdica. (Pontes
de Miranda)
Quando uma relao de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado
pelo legislador, esta realidade concreta reconhecida como sendo relao jurdica.(Miguel
Reale)
Conclui-se:
a) As Relaes Jurdicas conferem direitos e geram obrigaes entre as partes envolvidas.
b) Toda Relao Jurdica tambm uma Relao Social. Contudo nem toda Relao social,
constitui uma Relao Jurdica.
Pode-se falar em Relao Jurdica sempre que, em decorrncia de certos fatos, as pessoas se
ligam, criando, transmitindo e modificando direitos e obrigaes, ou ainda, se desvinculam, no
momento que extinguem tais direitos e obrigaes.
Caractersticas e distines:
Podemos afirmar que a Relao jurdica o vnculo existente entre as pessoas tendente a criar,
transformar, transferir ou extinguir direitos e obrigaes.
Para Savigny a relao jurdica composta por dois elementos:
a) Elemento material- Relao social
b) Elemento formal Determinao jurdica do fato atravs da norma do direito.
158

Vale ressaltar que o Direito se ocupa do fato social relevante, criando para ele uma regra
abstrata. O fato social, se amolda regra, dando ensejo a Relao Jurdica que, por sua vez o
ponto de convergncia dos fatos sociais e as regras de Direito.
Elementos da Relao Jurdica:
Pessoas, Partes ou Sujeitos
Sujeitos= Pessoas entre as quais a relao jurdica se estabelece.
Assim, de qualquer dos lados podemos ter um indivduo ou mais ou ainda, um ente (pessoa
jurdica)
Pessoa Jurdica = Entes nos quais o direito reconhece a capacidade para serem sujeitos de
direitos e obrigaes.
So sujeitos da Relao Jurdica:
Ativo - Titular do direito
Passivo Responsvel pelo cumprimento da obrigao
A bem da verdade, a maioria das relaes jurdicas impem direitos e deveres para ambas as
partes. (ex: compra e venda).
Os sujeitos (ativo e passivo) so as partes envolvidas na relao jurdica. As pessoas no
envolvidas so conhecidas como terceiros. Estes podem ser interessados ou desinteressados.
Ex: No contrato de locao os sujeitos sero locador e locatrio.
O terceiro interessado seria, por exemplo, um sublocatrio, e o terceiro desinteressado,
qualquer outra pessoa como o dono da padaria.
Objeto ou bem = Poder ser uma coisa ( imvel, carro), como uma pessoa (filho, criana), ou
um certo bem imaterial (liberdade, honra, integridade moral), podendo ainda constitui-se
numa prestao.
OBS: Na ausncia do objeto extingue-se a relao
Objeto imediato= a coisa em si. O bem a que recai o direito do sujeito ativo, o poder da pessoa
sobre ele se exerce sem intermedirio.
Objeto mediato= o contedo, o fim que o direito garante, exercido por meio de outrem.
3) Fato jurgeno ou jurdico, fato gerador, fato propulsor = Fato que a Lei atribui um especial
efeito..
Obs: Alguns autores incluem a garantia como um dos elementos essenciais da relao jurdica,
que em ltima anlise esta representada pela norma jurdica ou sano, servindo como um
apoio ao titular do direito para exercer presso sobre o titular do dever jurdico, a fim de tornar
efetivo o seu direito.
159

4) Vnculo de atributividade = Surge com a ocorrncia de um fato gerador conferindo a cada


um dos participantes da relao o poder de pretender ou exigir algo de outro.
Nos dizeres de Miguel Reale, quando algum tem uma pretenso amparada por uma norma
jurdica, diz-se que tem ttulo para o ato pretendido ou que esta legitimado para exigir o seu
direito.
O vnculo, que gera os ttulos legitimadores da posio dos sujeitos de uma relao, pode advir
de muitas origens.
Elementos Externos da Relao Jurdica
Vimos que os elementos da relao jurdica so os sujeitos, o objeto, o fato jurgeno, a garantia
e o vnculo. Todavia, os sujeitos, o objeto, o fato jurgeno (fato jurdico) e a garantia so tidos
como elementos externos da relao, sendo o vnculo um elemento interno.
5.2.1.2. O Processo de Formao da Sociologia Jurdica
A sociologia jurdica trata da influncia dos fatores sociais na formulao do Direito e ao
mesmo tempo da repercusso do Direito na vida social. Pois, como nos diz Rosa (1993, p. 67)
Se o Direito condicionado pelas realidades do meio em que se manifesta, entretanto, age
tambm como elemento condicionante.
Sociologia uma cincia do mundo moderno. No entanto, quando tratamos da Sociologia
Jurdica vamos encontrar as primeiras manifestaes de um tratamento mais prximo dessas
duas cincias Sociologia e Direito, entre os pensadores gregos os sofistas. lgico que no
podemos falar de cincia, como passamos a entender tal forma de conhecimento a partir do
renascimento. Entretanto os sofistas so considerados os precursores da Sociologia Jurdica. S
possvel entender o surgimento do movimento sofstico na Grcia Antiga a partir da
compreenso desse contexto scio-cultural. Ou seja, por serem estrangeiros e professores
itinerantes se encontravam em posio privilegiada para criticar toda a estrutura social da
plis. Nesse sentido, o movimento sofstico resultado de uma dupla crise:
1) Resultado da crtica ao pensamento pr-socrtico (desconfiana na capacidade da razo em
responder questo ontolgica).
2) Crise provocada pelo sistema social. A guerra contra os Persas colocou lado a lado plebeus e
aristocratas na defesa do territrio grego. Tal situao contribuiu para a transio do sistema
aristocrtico para o democrtico, no sculo V a. C., perodo tambm do apogeu da
racionalizao grega.
Os sofistas eram cticos, no acreditavam na possibilidade do homem, por meio da razo,
chegar a uma verdade universal. Para eles, era impossvel se alcanar a verdade. Deste modo,
passaram a criticar de forma contundente os valores da cultura grega. Entre os quais a plis
160

que era considerada para os gregos o oposto da Barbrie e o Nomos (a lei) que era concebida
como essencial para garantia da vida civilizada na plis. E justamente por se voltarem
criticamente para as leis da plis grega, que os sofistas so considerados os precursores da
Sociologia Jurdica. Entre os sofistas, podemos destacar: a) Protgoras considerado o mais
ilustre dos sofistas e o iniciador desse movimento, afirmava: porque as coisas que parecem
justas e belas a cada cidade, o so tambm para ela, enquanto as creia tais.
b) Clicles personagem utilizado por Plato para criticar o direito positivo. Considerava a lei
uma violncia contra a natureza, alm de uma injustia. O verdadeiro direito seria aquele que
est inscrito na natureza (direito natural) do mais forte sobre os mais fracos. Nesse sentido, a
suposta lei democrtica da plis, ao instituir a igualdade quando os seres humanos so por
natureza desiguais, demonstra ser um artifcio utilizado pelos mais fracos contra os mais fortes.
Por atuar como desmascarador das ideologias legais, mesmo se apoiando em uma concepo
jusnaturalista, Clicles considerado tambm um dos precursores da Sociologia Jurdica.
c) Hpias de lis afirmava que a ideologia igualitria da plis no podia ser considerada
suficientemente justa, uma vez que a natureza faz os homens iguais e a lei supostamente
democrtica, torna-os desiguais ao serem considerados livres ou escravos, cidados ou
metecos. A lei era concebida por Hpias como a tirana dos homens.
d) Antiphon defensor do direito natural, considerava a lei como a cadeia da natureza. Uma
vez, que a lei obriga e constrange os homens a adot-la sem uma adeso voluntria. e) Crtias
crtico severo, como os demais sofistas, em seu drama Sysifos, considerava os deuses como
astutas invenes dos homens de estado para obter o respeito lei. O medo era considerado
como base da estabilidade social e poltica que as leis pretendiam.
f) Trasmaco da Calcednia considerado precursor do marxismo. Representa a expresso mais
sociolgica do pensamento sofistico. Considerava o direito como fruto dos interesses dos mais
fortes.
Os sofistas sofreram duras crticas, principalmente pelo carter demolidor de seus
pensamentos. Deste modo, os filsofos do perodo clssico (sc. V e IV a. C.) enfatizavam a
importncia da formao tica e da poltica a servio de toda a sociedade.
Contrrios ao ceticismo dos sofistas vamos encontrar:
a) Plato em A repblica, atribui educao o papel de construo da sociedade ideal. Para
ele, o poder da educao seria suficiente para a conformao das classes sociais. No via
necessidade das leis, se as classes sociais fossem condicionadas pela educao para se
adequarem as suas respectivas funes. Da mesma forma, no considerava importante limitar
o poder do filsofo-rei, uma vez que esse sendo considerado, scraticamente, o melhor, o
161

governante perfeito, seria um mal impor freios sua atuao. No entanto, viu sua crena no
governo ideal cair por terra, ao escrever As Leis. Nesta obra, Plato reformula sua posio
sobre o papel e a importncia das leis para o governo da cidade. Aprendeu com a experincia
de Siracusa que, nem os filsofos como ele chegavam ao governo, nem os tiranos como
Dionsio, tinham a mnima disposio para a filosofia.
Passou a considerar ento, as leis como imprescindveis para a constituio das sociedades
humanas.
b) Aristteles considerado um dos precursores da Sociologia Jurdica. Se utilizou de um
empirismo realsticos no tratamento das leis e dos governos. Segundo relatos, Aristteles teria
reunido e estudado 158 constituies de povos da Grcia e de Brbaros para produzir sua obra
a Poltica. No entanto, mesmo procedendo como um moderno socilogo do direito, que estuda
a realidade, Aristteles no conseguiu se desvencilhar dos preconceitos e das ideologias legais,
afirmando em sua obra, a desigualdade natural entre livres e escravos, quando considera ainda
a plis como forma mais evoluda de organizao social e poltica e, finalmente quando
considerou superioridade dos homens sobre as mulheres.
Apesar de todos os avanos, o pensamento clssico da Grcia no favoreceu o tratamento
emprico da realidade jurdica. O mesmo vai acontecer durante a Idade Mdia, em que o
conhecimento teolgico vai frear qualquer possibilidade de tratamento sociolgico do direito.
com o surgimento do mundo moderno, aps o Renascimento e a Reforma Protestante, que
vamos assistir a construo de uma nova mentalidade e tratamento da realidade jurdica.
A formao definitiva da Sociologia Jurdica no pode ser atribuda ao fundador da Sociologia
Geral, Augusto Comte. com a escola objetiva francesa e seu principal representante mile
Durkheim (1858-1917) que a Sociologia Jurdica passa a ter uma maior consistncia e carter
de cincia. Durkheim vai encontrar na coercitividade do fenmeno jurdico o exemplo mais
perfeito do fato social, que o objeto de estudo da Sociologia.
5.2.1.3. O Direito como Fato Social
Para o socilogo Francs mile Durkheim, a sociedade prevalece sobre o indivduo. A
sociedade representa, para esse autor, um conjunto de normas de ao, pensamento e
sentimento que so construdos exteriormente, ou seja, fora de cada uma das conscincias
individuais.
Dito de outra forma, vivendo em sociedade o homem se defronta com as regras de conduta
que no foram exclusivamente criadas por ele, mas que possuem uma existncia e so aceitas
pela sociedade, devendo por isso ser seguidas e adotadas por todos os indivduos
162

independentemente de qualquer situao ou condio social. Sem a existncia dessas regras,


seria impossvel viver em sociedade.
Por isso se justifica, em nome da harmonia social, a existncia das leis, da moral e das normas
do trato social.
As leis so um exemplo perfeito do pensamento desse socilogo.
Em todas as sociedades existem leis que padronizam a vida em sociedade. O homem individual
no cria nem pode modificar essas leis. o conjunto dos homens, ou seja, o coletivo que vai
criando, modificando e transformando para as futuras geraes os cdigos e constituies que
devem ser adotadas por todos. Se o indivduo no aceitar e obedecer o que est prescrito
nesses ordenamentos jurdicos, sofrer a coero e castigo por sua conduta contrria ao
modelo padronizado. Para Durkheim, os fatos sociais, ou seja, o objeto de estudo da
Sociologia, so essas regras e normas coletivas que orientam e determinam a vida dos
homens em sociedade.
ESSES FATOS POSSUEM UMA NATUREZA DIFERENTE DOS FENMENOS ESTUDADOS PELAS
DEMAIS CINCIAS, EM CONSEQUNCIA DE TEREM SUA ORIGEM NA SOCIEDADE E NO NA
NATUREZA (CINCIA NATURAIS) OU NO INDIVDUO (PSICOLOGIA).
Tais fenmenos (fatos sociais) apresentam caractersticas especficas que os distinguem dos
demais fenmenos estudados por outras cincias: so exteriores, coercitivos e coletivos.
Exteriores, porque no foram criados pelo indivduo isolado e sim pelo coletivo. Coercitivo,
porque essas ideias, normas e regras devem ser adotadas por todos os membros da sociedade.
Quando isso no acontece, se algum membro da sociedade no obedece a essas regras ele
ser punido, de alguma forma pelos outros membros da sociedade ou grupo do qual faz parte.
Durkheim considera que a educao de fundamental importncia para garantir a vida social.
Segundo o autor, a criana no nasce sabendo quais so as normas de conduta necessrias
para determinado grupo social. Deste modo, toda sociedade precisa educar os seus membros
para que aprendam as regras necessrias vida em sociedade. As geraes mais adultas vo
transmitindo s crianas aquilo que foi aprendido ao longo de suas vidas. E esse mecanismo
que vai garantir a reproduo e perpetuao da sociedade
5.2.2. Controle Social e Direito
O controle social exercido em todas as situaes sociais, de formas variadas e imprevisveis. O
objetivo comum adaptar a conduta do indivduo aos padres de comportamento
dominantes.
A depender do grau de organizao, os meios de controle social podem ser formais ou
informais. Nas sociedades desenvolvidas e complexas denota-se a existncia de meios de
163

controle tanto formais como informais. O controle formal realizado, principalmente, pelas
autoridades do Estado. Este pressupe um processo de institucionalizao, como o caso do
controle dos comportamento desviantes, efetuado pelo sistema jurdico.
O controle informal , ao contrrio, difuso, mvel e espontneo e realiza-se atravs da
dinmica que se desenvolve no mbito de pequenos grupos sociais. Os meios de controle
informal so prprios de sociedades pequenas e homogneas, onde no h necessidade de
criar instituies especficas para o controle de seus membros. Porm, o controle informal
tambm se manifesta nas sociedades modernas. Neste contexto, este exercido atravs da
famlias, amigos, colegas de trabalho, entre fiis da mesma religio etc., que reprovam
determinados comportamentos e fazem recomendaes.
Dependendo do tipo de atuao, os meios de controle podem ser negativos ou positivos. O
CONTROLE NEGATIVO consiste na reprovao de determinados comportamentos atravs da
aplicao de sanes. A intensidade das sanes negativas variada. Esta pode ser leve ou
grave, de carter intimidador ou de coao. O CONTROLE POSITIVO consiste em premiar e
incentivar o bom comportamento ou em persuadir os indivduos, atravs de orientaes e
conselhos (sanes positivas). Levando em considerao o critrio da intensidade, esse
controle pode ser gratificador, orientador ou persuasivo.
O controle social interno quando indivduo , ao mesmo tempo, objeto do controle e seu
fiscalizador. Ciente da norma e da eventualidade de sano, ele opta, em geral, por conformar-
se aos requisitos sociais. As razes dessa autodisciplina no se encontram na livre vontade do
indivduo, mas sim no condicionamento realizado atravs de mecanismos de controle social
(socializao, isto , aprendizado de regras e submisso a limites). J o controle social
externo se efetua sobre os indivduos atravs da atuao dos outros e objetiva restaurar a
ordem. Isso acontece, sobretudo, quando falha o controle interno e o indivduo transgride as
normas. O controle externo , na maior parte dos casos, repressivo: manifesta-se atravs da
aplicao de sanes. Porm, este controle pode ser tambm preventivo, tendo a finalidade de
confirmar o valor das normas sociais e de descobrir eventuais violaes.
O DIREITO CONSISTE EM UMA FORMA ESPECFICA DE CONTROLE SOCIAL NAS SOCIEDADES
COMPLEXAS. TRATA-SE DE UM CONTROLE FORMAL, DETERMINADO POR NORMAS DE
CONDUTA, QUE APRESENTAM TRS CARACTERSTICAS. ESTAS NORMAS SO: (A) EXPLCITAS,
INDICANDO POPULAO DE FORMA EXATA E CLARA AQUILO QUE NO DEVE FAZER; (B)
PROTEGIDAS PELO USO DE SANES; (C) INTERPRETADAS E APLICADAS POR AGENTES
OFICIAIS.
164

A depender da posio terica adotada (funcionalista ou conflitiva), podem ser feitas


afirmaes diferentes sobre a finalidade do direito como espcie de controle social
institucionalizado pelas autoridades estatais.
Sob a perspectiva liberal-funcionalista, o controle social exercido pelo direito tem por objetivo
impor regras e padres de comportamento para preservar a coeso social perante
comportamentos desviantes. O controle social diminui os conflitos e garante o convvio
pacfico, exprimindo o interesse de todos por usufruir uma vida social ordenada. Neste caso,
o controle considerado legtimo e necessrio para a vida em sociedade (paz, civilizao),
desde que sejam respeitadas determinadas regras. Uma poltica liberal e democrtica de
controle social restringe seu exerccio com base em quatro princpios: (a) consecuo de um
bem-estar maior do que o que existiria sem o uso do controle social; (b) limitao da
interveno ao estritamente necessrio (proporcionalidade entre meio e objetivo); (c) criao
democrtica dos instrumentos de controle; (d) responsabilizao dos agentes de controle
(controle dos controladores).
Os juristas-socilogos de formao funcionalista consideram que o sistema jurdico realiza um
controle social baseado nas seguintes caractersticas: (a) certeza; (b) exigibilidade; (c)
generalidade; (d) garantia do bem comum; (e) expanso; (f) uniformidade (f.1) espacial; (f.2)
objetiva; (f.3) subjetiva; e (f.4) temporal.
Sob a perspectiva conflitiva, os instrumentos e os agentes do controle induzem as pessoa a se
comportarem de forma funcional ao sistema. O que se controla? Quem controlado? Para que
se controla? Estas so as perguntas formuladas pela teoria do conflito social, que afirma que os
detentores do poder direcionam o processo de legislao e de aplicao do direito.
O sistema seria fundamentado na concentrao do poder econmico e poltico. Objeto do
controle seria o comportamento que agride a ordem estabelecida, sendo que, na maior parte
dos casos, o controle seria exercido sobre as camadas mais carentes da populao.
Com relao sua finalidade, o controle social teria por objetivo favorecer os interesses da
minoria que detm o poder e a riqueza social (capital, prestgio, bens de consumo), o que
demonstraria uma preocupao em condicionar as pessoas a aceitarem uma distribuio
desigual dos recursos sociais, ao apresentar a ordem social como justa, e ao intimidar os que
colocam essa afirmao em dvida.
As regras sociais no exprimiriam uma vontade geral ou interesses comuns de todos os
cidados. Em outras palavras, OS ADEPTOS DA TEORIA CONFLITIVA NO ACEITAM A IDEIA DE
QUE POSSVEL REALIZAR UM CONTROLE SOCIAL DEMOCRTICO E EM FAVOR DA
SOCIEDADE COMO UM TODO, TAL COMO SUSTENTAM OS LIBERAIS. RESUMINDO, AS
165

TEORIAS DO CONFLITO PARTEM DA EXISTNCIA DE GRUPOS SOCIAIS DIVERGENTES E


CONSIDERAM O CONTROLE SOCIAL COMO MEIO DE GARANTIA DAS RELAES DE PODER.
TAIS RELAES SO SEMPRE ASSIMTRICAS. Em outras palavras, constata-se um desequilbrio
permanente entre os grupos sociais, inexistindo o igual tratamento e reciprocidade nas
relaes sociais.
Os juristas-socilogos que adotam a abordagem do conflito social concordam parcialmente
com a descrio funcionalista do papel do direito no controle social, como, por exemplo, no
que tange aos fenmenos de expanso e de uniformizao do direito. Os tericos do conflito
discordam, porm, de forma radical, no que se refere s finalidades do controle. Consideram
que o controle realizado atravs do direito exerce funes latentes, diferentes de suas funes
declaradas e criticam o funcionalismo por adotar ideias provenientes do senso comum. Por
no serem dotadas de cientificidade, essas anlises possuiriam carter ideolgico, servindo,
assim, para legitimar o controle social atravs do direito, de modo a ocultar sua verdadeira
funo social.
A viso conflitiva pode ser exprimida atravs de cinco crticas, que indicam quais seriam as
funes reais do controle social atravs do direito: (a) ilegitimidade do poder punitivo; (b)
inexistncia da distino ente o bem e o mal (normalidade do crime); (c) inexistncia da
culpabilidade pessoal (pluralidade cultural); (d) impossibilidade de ressocializao; (e)
desigualdade na aplicao da lei.
5.2.2.1. Instituies e Controle Social
A vida em sociedade resultado de nossas experincias nas diferentes instituies. As
instituies so estruturadas para regular e controlar a distribuio dos bens sociais e atender
necessidade dos indivduos e dos diferentes grupos sociais. O filosofo alemo Nietzsche apud
Castro (1996) afirmava que As necessidades geram perspectivas. Foi das nossas necessidades
que nasceram a cultura, a cincia, a poltica, a economia, o direito, a religio, a civilizao
(Infelizmente, as nossas necessidades so muito mais as dos detentores do poder
econmico). O indivduo, por necessidade de autoafirmao, recorre s instituies para suprir
o seu desejo de segurana e realizao.
Segundo Castro: A instituio, portanto, ordena desigualdades biopsquicas e de estratificao
social, impedindo que vigore a Lei da Selva, sem a utpica pretenso de vencer a natureza,
que apresenta diversidades individuais de capacidade e condies corpreas e mentais, e sem
o ilusrio pressuposto de nivelamento social.
Entre as instituies sociais, destacamos:
166

a) Famlia: considerada como a mais importante instituio social. o ncleo responsvel pela
criao, conservao e reproduo da sociedade. Como instituio social, a famlia apresenta
trs funes bsicas: procriativa, educativa e econmica.
- A funo procriativa aquela que garante a existncia e continuidade do grupo.
- A funo educativa a que busca a socializao e integrao e interao dos indivduos ao
grupo social. a responsvel pela transmisso da herana scio-cultural.
- A funo econmica responsvel pela sobrevivncia dos membros da famlia.
A funo econmica responsvel pela sobrevivncia dos membros da famlia.
Com o desenvolvimento da sociedade, essas funes vo sendo aos poucos substitudas por
outras instituies (por exemplo a criana socializada em creches ou pela empregada
domstica).
b) Escola: a instituio responsvel pela formao profissional dos indivduos e tambm,
juntamente com a famlia, pela socializao. importante salientar que, mesmo tendo como
funo bsica a formao profissional, a escola no pode deixar de lado a formao de
cidados crticos e conscientes do seu papel na sociedade. A escola no pode ser apenas a
fornecedora de mo-de-obra qualificada para o mercado. Ela precisa proporcionar condies
para que os indivduos possam atuar com competncia tcnica, mas ao mesmo tempo, tenham
condies polticas de questionar o modelo social no qual esto inseridos.
c) Religio: a instituio que atende s necessidades humanas diante do desconhecimento do
que vir aps a vida. responsvel pela conduta dentro de padres compatveis com os
preceitos religiosos. Atua ainda como elemento de conforto diante da dor, da misria e da
angstia humana.
Para Marx, a religio era considerada como: conscincia o sentimento do homem que ainda
no se encontrou a si mesmo ou que se tornou a perder... o pio do povo[...] toda a crtica,
qualquer que seja, deve ser precedida de crtica da religio[...] a crtica da religio leva
doutrina de que o homem o ser supremo para o homem, e ao imperativo de derrubar as
relaes sociais nas quais o homem um ser degradado, escravizado, abandonado, miservel.
d) Justia: se expressa em leis que obrigam e constrangem o indivduo em seu relacionamento
social. Est ligada a um dever moral, cuja emisso define culpa sancionada por lei. Alm dessa
justia legal, temos ainda a justia social que se situa no plano de possibilidade de construo
de uma sociedade mais justa e fraterna. Nesse campo so discutidas questes como o
desemprego, a misria, a violncia, a fome e outras mazelas que atingem milhes de indivduos
em todo o mundo.
167

e) Estado: considerada a mais complexa das instituies. O Estado existe como instituio
dotada de poder, que tem como objetivo a segurana e a justia. Na viso Marxista, o Estado
produto da sociedade dividida pelos antagonismos de classes. um poder que existe para
amenizar os conflitos entre essas classes. Nesse sentido, o Estado representa os interesses da
classe dominante.
5.2.3. Transformaes Sociais e Direito
As transformaes sociais tm sido, e so, sem dvida alguma, um tema central da sociologia,
da cincia poltica e da psicologia social; sua origem e sua tipologias so abordados por
diferentes tericos, que, a seu turno, tm contribudo com distintas opinies e enfoques para o
fim de entend-las. Embora a bibliografia seja ampla, os tratadistas quase no se detm em
definies; partem de algo que supem ser um conceito claro, dedicando-se desde logo
anlise de suas origens e modelos. Os estruturalistas tm insistido numa definio que, em
princpio, parece acertada: toda transformao se reflete na estrutura social; a partir da,
elaboram uma srie de critrios para medir a intensidade da mudana. Alguns estimam que a
transformao mais importante a que se d no campo da axiologia, isto , dos valores
vigentes tidos como os de maior hierarquia em uma sociedade e em uma situao
determinada. Outros medem a intensidade da transformao pelos aspectos econmicos,
dando prioridade aos fatores que refletem a distribuio da renda e do produto nacional bruto.
Os socilogos efetuam diversas classificaes para as transformaes; assim, fala-se desde em
transformaes institucionais at transformaes que podem ocorrer nas pessoas que ocupam
os postos de comando de um determinado sistema social.
Todas as teorias denominadas clssicas abordam, de uma forma ou outra, o tema das
transformaes sociais, suas fontes e sua tipologia. Herbert Spencer viu o desenvolvimento da
sociedade como um processo evolutivo. Auguste Comte considerava a sociedade como um
processo de evoluo e progresso. Para Oswald Spengler, a existncia humana uma srie
interminvel de vaivns. Arnold Tonynbee sustentou que uma civilizao nasce de uma
resposta vitoriosa a um desafio, e atribui a capacidade de conceber essas respostas s
minorias criadoras. Karl Marx sustentava que o avano a uma sociedade sem classes se d
mediante conflitos dialticos nos quais uma classe subordinada derruba a classe governante.
Max Weber deu relevncia especial ao lder carismtico que, ao esgotar a legitimidade de uma
velha estrutura, surge e lhe d o golpe de misericrdia. No mbito das teorias modernas,
Talcott Parsons relacionou as transformaes com o equilbrio, no apenas para aquebrant-lo,
mas tambm para consolid-lo. Francesca Cancian os relacionou diretamente com a
estabilidade do sistema e ressalta a necessidade do mesmo em conserv-la. C. Wright Mills
168

atribuiu um papel considervel aos fatores polticos, certamente sem desprezar os fatores
classistas, refletindo assim suas influncias marxistas. David McLelland e Everett E. Hagen
afirmaram que a fora motriz das sociedades no descansa nos fatores ambientais, nem nos
conflitos sociais, nem nas ideias, mas nos indivduos, fortemente movidos pelo af de alcanar
certos xitos.
Diversas escolas do pensamento jurdico sustentaram veementemente que o direito um

simples reflexo da realidade, incapaz de promover transformaes sociais. SAVIGNY


TALVEZ TENHA SIDO O MAIS DESTACADO DEFENSOR DESSA IDEIA . Ferrenho
adversrio das tendncias racionalizadoras e legisladoras que foram estimuladas pela
Revoluo Francesa, considerava que o direito no se encontra, se faz. Para Savigny, o corpo
legislativo s deveria entrar em ao quando o costume popular tivesse se desenvolvido
plenamente. Savigny condenava particularmente a tendncia de codificao do direito
inaugurada pelos cdigos napolenicos e rapidamente propagada pelo mundo civilizado. Sua
obra fala de um direito vivo do povo [...] produto de foras internas que operam
sigilosamente. Como o idioma, o direito no seria o produto de uma vontade arbitrria, mas
de um crescimento lento, gradual e orgnico, e como a cultura, seria a emanao das foras
inconscientes annimas, graduais e irracionais da vida individual de uma nao.
Puchta manifestou-se partidrio de ideia semelhante ao afirmar que a gnese ou o
desenvolvimento do direito, partindo do esprito do povo, um processo invisvel. Quem seria
capaz de empreender a tarefa de seguir os caminhos por meio dos quais surge no povo a
convico, como germina, cresce, prospera e se desenvolve? O que vemos to s o produto
o direito tal como surgiu do obscuro laboratrio em que foi preparado e fez dele realidade.
Por outro lado, Herman Kantorowicz, criador e mximo expoente do do direito livre, considera,
resumindo sua teoria, que este movimento tende, com todas as suas foras, meta mais alta
de toda a juridicidade: a justia. S se fizermos estourar os estreitos cauos das poucas
disposies legais, s se a plenitude do direito fizer possvel o dar a cada caso a
regulamentao adequada, s onde h liberdade, existir tambm justia. S se dominarmos
sutilezas estreis e colocarmos em seu lugar a vontade criadora que engendra novos
pensamentos, s onde h personalidade, exisitir tambm justia. S se tirarmos a vista dos
livros, dirigindo-os vida, calculando as consequncias e as condies mais distantes das
nossas aes, s onde h sabedoria, existir tambm justia.
Segundo W. Friedmann, a teoria de Savigny hoje um tema histrico excessivamente fora de
tom em relao s condies da sociedade moderna para que possa constituir um motivo srio
de discusso. J a discusso mais sutil e realista, exposta um sculo depois pelo jurista
169

austraco Ehrlich um ponto de partida adequado. Ehrlich coincide com Savigny ao dar
importncia ao direito vivo do povo, baseado na conduta social e no na norma coercitiva do
Estado; concede ao direito certa influncia na realidade, mas s no que se refere aos fins do
Estado, a saber: a organizao militar, a tributao e a administrao policialesca; sustenta que,
hoje como sempre, o centro de gravidade do desenvolvimento jurdico, no se encontra na
legislao, nem na cincia jurdica, nem na deciso judicial, seno na prpria sociedade.
Sucede, contudo, que a vida incomparavelmente mais rica que os conceitos e tipos contidos
nas normas jurdicas gerais: os interesses na realidade apresentam uma multitude de matizes
diferenciais entre si, um nmero to grande e em variaes tais, que nenhuma norma jurdica
nem conjunto de normas jurdicas algum jamais poderia expressar. Por fim, Gurvitch distingue
entre o direito organizado, o qual foi fixado previamente leis, regulamentos, estatutos dos
tribunais e si ser relativamente imutvel e rgido, e o direito vivo, o espontneo, o flexvel e
o inventivo.
Outras escolas do pensamento jurdico vo ainda mais alm: no s negam ao direito a
capacidade de ser um eficiente instrumento transformador; apontam-no como um obstculo.
Este o caso, fundamentalmente dos juristas marxistas, que tiram suas prprias concluses a
partir do postulado segundo o qual as relaes jurdicas, assim como as formas estatais, no
podem ser compreendidas por si mesmas, nem explicadas pelo chamado progresso geral da
mente humana, haja vista que tem suas razes nas condies materiais de vida, modificando-se
a estrutura mais ou menos rapidamente com a transformao dos fundamentos econmicos.
Partindo desse ponto, Pachukanis afirmou que o direito, sobretudo em sua forma mais
desenvolvida, um produto tpico da economia e cultura burguesa [...] o direito pressupe
interesses contrapostos que requerem um acordo pacfico. Em uma sociedade coletivista, onde
haver uma unidade de propsito social e uma harmonia de interesses, o direito deixar de ser
necessrio; ser substitudo por normas tcnicas sociais baseadas na utilidade e convenincias
econmicas.
Outro marxista, Yudin, afirmou que o direito no uma fora inovadora, e sim um fator
estabilizante do fator social. Em 1975, um jurista chileno, Novoa Monreal, escreveu um livro
denominado O direito como obstculo transformao social, cuja principal tese a de que
no h direito desapegado da concepo poltica e concreta vivida por uma sociedade. O
direito deve ajustar-se ao projeto concreto de vida social que anima cada sociedade em um
dado momento histrico. O problema que isto no se concretizou, pelo que nos encontramos
na presena de um direito obsoleto que o conservadorismo dos juristas incapaz de notar e
muito menos, de remover.
170

Em seu livro, Novoa Monreal analisa o esprito liberal individualista da legislao latino-
americana e o considera influenciado pelo Code Civil, que responde, a seu turno, ideologia
poltica da Revoluo francesa e serve para sancionar o triunfo da burguesia sobre os
privilgios feudais, base da afirmao dos princpios de igualdade pessoal, de respeito a um
direito de propriedade privada tido por consagrado e inviolvel, de liberdade de contratao e
amplo reconhecimento da autonomia da vontade e do direito de herana.
Novoa Monreal considera que a influncia do Code, o raciocnio do direito romano e o ideal
cristo permitiram o nascimento e o desenvolvimento do capitalismo moderno, de modo que
todo o nosso direito encontra-se atualmente impregnado do esprito capitalista, por ter
aceitado e encorajado a produo com vistas ganncia. O homem das leis qualificado por
Novoa Monreal como um ser eminentemente conservador a partir de afirmaes de juristas
como Bodenheimer, para quem o direito, por sua prpria natureza, uma fora esttica, com
tendncia ao estancamento e de ndole conservadora; cita, ainda, Vinogradof, de modo a
respaldar a sua particular concepo de direito. Assinala uma srie de avanos desde a tcnica
at o intervencionismo estatal e o planejamento, que no foram considerados no direito
vigente. Critica Ripert, que, sem negar a necessidade de reformas, no cr numa evoluo fatal
do direito, devendo-se prever o perigo de romper com a tradio e destruir direitos
respeitveis. Ataca as deficincias de uma tcnica legislativa obsoleta, assinalando que em
certos casos idealizou-se a norma, opinando que em casos outros a promulgao das leis pode
igualmente ser impulsada por afs populistas de um governo que se sente dbil e que espera
obter o apoio de grupos numerosos ou politicamente fortes.
Novoa Monreal cita quais seriam as caractersticas de um sistema moderno de normatividade
social: (a) inovao que expresse adequadamente as necessidade sociais do momento; (b)
integrao de todos os seus preceitos em um ordenamento sistemtico nico, bem articulado e
coerente; (c) flexibilidade de seus preceitos a fim de que possam se conformar prontamente
com as novas necessidades sociais, to logo sejam apresentadas; (d) composio por um
nmero reduzido de preceitos, claros, ordenados e precisos. Assinala, na sequncia, os limites
do direito, negando que o legislador possa tudo; observa que a mesma natureza o circunscreve
e que o direito superado pelo espiritual, pela generalidade da lei e por algo muito
importante: o respeito dignidade humana, e aos direitos fundamentais do homem. Considera
vcios individualistas do direito desde a propriedade privada, a qual ataca como fonte de poder
pelas poucas limitaes que lhe so impostas no direito moderno, at o princpio da liberdade
de contratao e da autonomia da vontade, que considera o smbolo jurdico por excelncia
da sociedade capitalista. Tambm a irretroatividade da lei e a segurana e certeza jurdica
171

seriam mecanismos impeditivos de transformaes. Ao analisar as perspectivas do direito


moderno, Novoa Monreal assinala as novas funes do Estado e, apoiando-se em Latorre,
desconstri o conceito tradicional de segurana, que se converte em segurana contra a
misria, contra as enfermidades, o desemprego, a velhice etc., tudo o que hoje denominado
de seguridade social.
Ocorre que, atualmente, ningum mais nega a possibilidade de que um sistema possa
implantar e levar at as ltimas consequncias as transformaes necessrias, sem que isso
implique na perda de estabilidade. Esse processo, contudo, depender do grau de legitimidade
do sistema e das instituies encarregadas especificamente deste mister.
A teoria de Savigny no foi elaborada a partir de bases lgicas e sim com base em um
sentimento conservacionista. Ao valorar a escola histrica, no se deve esquecer que Savigny
era um nobre conservador que detestava o racionalismo igualitrio da Revoluo francesa.
Era, ademais, um nacionalista alemo adversrio do cosmopolitismo implcito na doutrina
revolucionria; opunha-se ao Cdigo de Napoleo e tratava de evitar a promulgao de cdigos
similares na Alemanha. Isso tudo explica sua inimizade com a legislao e a importncia que
atribua s foras silenciosas, annimas e inconscientes, verdadeiros elementos do
desenvolvimento jurdico com os quais legislador algum deveria interferir. E no que se refere ao
pensamento jurdico marxista, nota-se uma virada na obra de Engels quando, ao assinalar a
interrelao e a mtua influncia existente entre as transformaes da estrutura e da
infraestrutura, menciona a cincia jurdica como um dos principais elementos do ideario, dos
costumes e das tradies de uma sociedade, representadas em sua concepo de
superestrutura.
preciso deixar claro que a ideia de que o direito a expresso da classe dominante fornece
uma explicao pobre para o fenmeno jurdico. Os marxistas no se do conta de que o
direito possui uma funo permanente na vida humana social; a resposta para muitas
necessidades, assim como tambm organiza, limita e legitima o poder poltico. Imaginar que o
direito ir desaparecer em um Estado comunista algo utpico. E ainda que eventualmente
fosse possvel imaginar uma situao de anarquia na qual desaparecesse o estado de direito,
tal situao seria transitria e efmera. Kelsen, alis, fez duras crticas posio marxista ao
observar que a tentativa de se desenvolver uma teoria do direito baseada na interpretao
econmica da sociedade de Marx fracassou por completo. Os motivos desse fracasso se
devem, em primeiro lugar, tendncia de substituir (ao invs de agregar) uma interpretao
normativa do direito por uma anlise estrutural de um sistema especfico de normas, uma
172

investigao sociolgica sobre as condies nas quais se d e se faz efetivo um sistema


normativo.
A sociologia jurdica norte-americana trouxe luzes quanto capacidade do direito de servir
como instrumento de transformaes sociais. Roscoe Pound, por exemplo, compreendia o
direito como uma instituio social voltada para a satisfao de necessidades sociais as
pretenses e demandas implcitas na existncia da sociedade civilizada logrando o mximo
possvel com o mnimo de sacrifcio, tanto quanto puderem ser satisfeitas tais necessidades ou
realizadas tais pretenses mediante uma ordenao de conduta humana atravs de uma
sociedade politicamente organizada.
O direito deve ser constantemente modificado, conservando, no obstante, certa orientao
axiolgica. Segundo Friedmann, seria trgico que direito estivesse to petrificado que no
pudesse responder s incitaes das transformaes sociais evolutivas e revolucionrias.
5.2.4. Coero, Coao e Sano: Diferenas
Excertos do livro do paulo nader (Filosofia do Direito. Rio de janeiro: Forense, 19 ed., p.93):
Enquanto a coao a fora em ato, a coercibilidade em potncia. Tal distino bsica,
pois se a coao se manifesta apenas eventualmente, a coercibilidade um estado
permanente da prdem jurdica. [...] Uma parte do ordenamento jurdico, alm de definir a
conduta exigida, prev sanes de diferentes tipos aos seus infratores. A sano jurdica no se
confunde com a coao. Esta fora, enquanto aquela apenas determinao de penalidade,
que pode ser aceita espontaneamente ou no pelos destinatrios. Ocorrendo esta ltima
circunstncia, o aparato coativo do estado dever ser acionado. Assim, o direito fato social
coercitivo (obrigatrio) que pode se valer da coao (fora) para se afirmar.
5.3. Direito, Comunicao Social e Opinio Pblica
5.3.1. Direito, Comunicao Social e Opinio Pblica
5.3.1.1. Texto Introdutrio
A caracterstica do Direito de operar a partir de impulsos da sociedade e a ela devolver
resultados por meio do controle social faz com que ele seja marcado por uma relao
importante com a opinio pblica. Por sua possvel relao ou identificao soberania
popular, a opinio pblica um recurso simblico dos mais relevantes para a esfera das
relaes jurdicas e polticas. Constitui-se, muitas vezes, em um argumento irresistvel, a
respeito do qual ningum ousaria discordar, na medida em que seria capaz de expressar a
transio das opinies individuais s coletivas e, por isso mesmo, representaria a sntese do
pensamento da sociedade21.

21
CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de sociologia do direito. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.
176.
173

O conceito de opinio pblica no pode ser apresentado de forma definitiva, uma vez que
encontrou variaes ao longo do tempo, como ser visto a seguir. Tem-se por consenso na
atualidade, contudo, que a opinio pblica no se reduz soma das opinies individuais,
tampouco se identifica com o consenso ou com a unanimidade sobre determinado tema. Pode-
se defini-la provisoriamente como um posicionamento favorvel ou desfavorvel do corpo
social a respeito de uma ideia, um fato, uma pessoa um produto etc.22. Segundo Joo Pissarra
Esteves, a opinio pblica filha da razo e manifestada enquanto vontade coletiva atravs
da liberdade de expresso do pensamento, liberdade de associao e, sobretudo, da liberdade
de imprensa. , portanto, o seu carter racional e a sua forma de comunicao que formam os
pilares do sentido moral e tico da opinio pblica 23.
Referncias opinio pblica podem ser localizadas desde o pensamento das civilizaes
clssicas, como nas expresses vox populi (voz do povo), opinio popular (Herdoto), voz
pblica da ptria (Demstenes) ou apoio do povo (Ccero). Em sua trajetria histrica,
constata-se que o conceito de opinio pblica transitou de uma relao com o uso pblico da
razo, com a encarnao do valor da publicidade (isto , da existncia e da fruio de uma
esfera pblica), em que se consubstanciava no produto do raciocnio pblico sobre os
assuntos pblicos, para um emaranhado de opinies parcamente relacionveis com os
sujeitos, porquanto mediadas pela atuao dos Mass Media (meios de comunicao de
massa)24.
Sem prejuzo das referncias remotas acima citadas, as concepes sobre a opinio pblica que
chegaram atualidade tm suas razes no liberalismo poltico e dos sculos XVII e XVIII.
Metaforicamente, Jeremy Bentham falava de um tribunal da opinio pblica, com o objetivo
de desnudar e avaliar o poder poltico, com o objetivo de torn-lo transparente e controlvel,
uma vez que o segredo dos assuntos supe a tirania dos governantes. O julgamento da opinio
pblica, em Bentham, para o exerccio pernicioso do poder governamental a nica medida
(check); para o exerccio benfico, um suplemento indispensvel. Os governantes competentes
seguem-no; os nscios ignoram-no. No presente estdio da civilizao, os seus ditames
coincidem, na maior parte dos casos, com o princpio da maior felicidade 25. Nesta fase, como
foi dito acima, o conceito de opinio pblica era ainda influenciado pelo ideal kantiano de

22
CASTRO, Celso A. Pinheiro de. Sociologia aplicada ao direito. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 168
23
ESTEVES, Joo Pissarra. A tica comunicao e os media modernos: legitimidade e poder nas
sociedades complexas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, pp. 198-202.
24
MATEUS, Samuel. A estrela (de)cadente: uma breve histria da opinio pblica. In: Estudos em
comunicao. n 4. Covilh. Nov., 2008, pp. 59-80.
25
BENTHAM, Jeremy. Constitutional Code. Vol. I. Oxford: Oxford University Press, 1983, p. 36.
174

publicidade e de esclarecimento dos assuntos pblicos, prprio do ambiente iluminista, sendo


resultante de uma discusso racional e crtica entre os cidados ativos.
A partir da segunda metade do sculo XIX, o conceito de opinio pblica comea a ser
influenciado cada vez mais fortemente pela incluso de um contingente cada vez maior de
pessoas no contexto democrtico (constituindo uma democracia de massas, a partir da
exploso demogrfica, da universalizao do sufrgio e, ainda, do reconhecimento de direitos
de participao poltica quase indistintos), bem como pela evoluo da comunicao social por
meio de novos veculos tecnolgicos de mediao simblica (da televiso internet). NAS
SOCIEDADES MODERNAS, A OPINIO PBLICA EST INTIMAMENTE LIGADA COM A
COMUNICAO SOCIAL DE MASSA, DE SORTE QUE A PERFORMANCE DOS SUJEITOS NA SUA
FORMAO FRANCAMENTE LIMITADA. Se houve, por um lado, o aumento numrico dos
participantes na esfera pblica, houve tambm, de outro lado, a dissoluo da opinio pblica
em opinio publicada, perdendo-se em boa medida sua dimenso efetivamente crtica.
Segundo Jrgen Habermas, medida que as pessoas privadas se tornavam pblicas, a prpria
esfera pblica assumia formas de fechamento privado (). O debate crtico e racional do
pblico tambm se tornou uma vtima desta refeudalizao. A discusso como forma de
sociabilidade deu lugar ao fetichismo do envolvimento na comunidade por si s 26.
As contradies que permeiam o conceito de opinio pblica, desta forma, residem em fatores
externos e internos. Do ponto de vista interno, extremamente difcil, nas sociedades de
massa da atualidade, operacionalizar um efetivo uso pblico da razo. Do ponto de vista
externo, reconhece-se que a influncia dos mass media no somente expe as opinies
retiradas de deliberaes sociais, mas em certa medida as constitui. Deste modo, a opinio
pblica midiatizada no reflete as subjetividades, mas molda as subjetividades a partir dos
meios de comunicao de massa27. A imprensa, escreve Adriano Duarte Rodrigues, veculo da
opinio publicamente produzida nos espaos de debate e convvio, torna-se pouco a pouco
produo de opinio, substituindo-se, assim, ao trabalho de produo coletiva que orientava o
projeto iluminista28.
De outro lado, o aspecto qualitativo da opinio pblica oferece desafios, na medida em que a
populao em geral desconhece os assuntos sobre os quais opina, no raro em matria de
Direito. A mdia brasileira, por outro lado, parece privilegiar aspectos estereotipados e

26
HABERMAS, Jurgen. Mudana estrutural da esfera pblica: investigaes quanto a uma categoria da
sociedade burguesa. Trad. Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984, p. 158.
27
MATEUS, Samuel. A estrela (de)cadente: uma breve histria da opinio pblica. In: Estudos em
comunicao. n 4. Covilh. Nov., 2008, p. 77.
28
RODRIGUES, Adriano Duarte. Estratgias da comunicao: questo comunicacional e formas de
sociabilidade. Lisboa: Editorial Presena, 1990, p. 41.
175

sensacionalistas, deixando de oferecer ao pblico uma viso do cotidiano normal do sistema


poltico e jurdico29. No se apresentar livre de distores, ainda, a considerao estatstica da
opinio pblica. Este enfoque far apenas com que a problemtica aqui tratada, alusiva s
condies pelas quais se forma a maioria ou a minoria, seja suplantada pela simples exposio,
mediante relatrios baseados em investigaes e pesquisas de opinio, da maioria ou da
minoria constatada.
Por isso tudo, seguro dizer que A OPINIO PBLICA DA MODERNIDADE, DISSOLVIDA NOS
MASS MEDIA E COM SEVEROS DFICITS QUALITATIVOS, CONQUANTO SEJA UM VALOR
SOCIOLGICO A SER CONSIDERADO, NO DEVE DE NENHUMA FORMA SERVIR COMO BALIZA
PARA A ATUAO DO PODER JUDICIRIO. Antes disso, funo deste ltimo reagir ao quadro
atual de dissoluo da opinio pblica, mormente quando no se sabe se o que est em jogo
efetivamente a vontade majoritria. Neste ponto, salutar recordar o ceticismo de Hegel
quanto opinio pblica: Em si mesma, no possui ela a pedra de toque ou a capacidade de
elevar a um saber o que tem de substancial; e, por isso mesmo, a primeira condio formal
para fazer algo grande e racional ser independente (tanto na cincia como na realidade) 30.
5.3.1.2. Continuao
Dentro da sociologia do direito indispensvel examinarmos a percepo que a sociedade
nutre em face das instituies jurdicas. Estudar as relaes entre opinio pblica e o direito
estudar qual a percepo que a sociedade tem do sistema jurdico normalmente
considerado. Isso indispensvel para que ns possamos caminhar para a busca de uma
maior efetividade e legitimidade social do prprio direito.
O estudo acerca da opinio pblica e dos seus reflexos jurdicos foram desenvolvidos,
sobretudo, nos Estados Unidos. So as chamadas pesquisas kol (knowledge and opinion about
law).
So muito desenvolvidas nos Estados Unidos e possuem, claro, uma grande importncia para a
sociologia do direito. Essas pesquisas so pesquisas empricas, decorrem da sociologia do
direito, uma cincia emprica, e so pesquisas baseadas no uso de questionrios e
entrevistas. E, particularmente, podem ser observados trs nveis de anlise scio-jurdica nas
pesquisas kol.
a) O primeiro nvel acerca do conhecimento do direito, conhecimento do direito por
parte da populao, da sociedade. A indaga-se se a sociedade conhece o direito.

29
SABADELL, Ana Lcia. Manual de sociologia jurdica: introduo a uma leitura externa do direito. 3 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 181.
30
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Trad. Norberto de Paula Lima. 2 ed.
So Paulo: cone, 1997, p. 260.
176

b) O segundo diz respeito aceitao do direito. A sociedade, uma vez conhecendo o


direito posto, aceita o poder normativo? Ele goza de legitimidade social?
c) O terceiro nvel de abordagem busca aferir a opinio pblica sobre o funcionamento
do sistema jurdico. E a, indaga-se: ser que o sistema jurdico, composto de
instituies e de agentes (magistrados, advogados, policiais, promotores,
procuradores), apresenta uma imagem positiva dentro da sociedade? Ou seja, a
sociedade percebe essas instituies e esses agentes de uma forma positiva?
So trs nveis de abordagem scio-jurdica indispensveis para a busca de uma maior
efetividade e legitimidade social.
Conhecimento do Direito
Quando se examina o primeiro nvel de abordagem, que o conhecimento do direito, ns
encontramos estudos sociolgicos, indagamos, se os cidados efetivamente conhecem o
contedo do sistema jurdico. E claro, teremos que reconhecer, em sociedades avanadas e,
sobretudo, em sociedades perifricas ou semi-perifricas como a nossa, que o grau de
desconhecimento do contedo das normas jurdicas muito grande. O que compromete a
efetividade do direito, a eficcia social das normas jurdicas. A norma constante da Lei de
Introduo do Cdigo Civil, segundo o qual a ningum dado alegar a ignorncia da lei para
eximir-se de obrigao e dever jurdico uma norma necessria para permitir o
funcionamento dogmtico do sistema jurdico, mas uma norma de baixa efetividade e
eficcia social. Porque, se nem mesmo ns juristas conhecemos a totalidade das normas que
compem o direito positivo brasileiro, ainda mais um cidado que no teve acesso cincia
jurdica.
Infelizmente cada vez maior o desconhecimento da ordem jurdica e o afastamento da cincia
jurdica em face do senso comum. As pesquisas scio-jurdicas desenvolvidas no Brasil,
sobretudo no RS e em SC, demonstram que esse desconhecimento varia conforme o ramo do
direito. E isso at perceptvel por ns. Por exemplo, as pessoas elas conhecem um pouco
mais do direito penal, depois um pouco mais do direito civil e do direito do trabalho, e nada
conhecem, quase nada conhecem do direito constitucional, do direito eleitoral, do direito
administrativo, e do direito tributrio. Direito penal mais conhecido porque o direito penal
a ltima barreira no centro de controle social e, portanto, as situaes jurdicas so aquelas
mais contundentes, mais coercitivas e mais coativas. Da porque, tambm porque o direito
penal est muito atrelado moralidade social, mais fcil o indivduo internalizar que matar
algum, que furtar, que mentir perante o juiz, so crimes. Entretanto, esse conhecimento do
direito penal muito rasteiro, e seguramente, um conhecimento pouco significativo. De
177

modo geral, o direito civil e o direito trabalhista so relativamente conhecidos. Ns temos


noes legais do que seja personalidade, capacidade, contrato, obrigaes, propriedade,
sucesses. Temos uma relativa noo dos direitos trabalhistas, e isso tudo ns internalizamos a
partir do conhecimento vulgar da mera observao da realidade social, mas enquanto cidados
temos muita dificuldade de entender direito pblico. Para ns juristas isso no ocorre, ns
temos acesso a esse contedo cientfico, mas o cidado comum ele tem dificuldade em
compreender os ramos do direito pblico.
Boaventura de Souza Santos afirma ser um grande desafio dentro da sociologia do direito da
administrao judiciria permitir essa maior aproximao entre sociedade e direito tambm
no sentido de permitir um conhecimento maior do direito. E para tanto, ns precisamos com
ateno simplificar a linguagem jurdica. Transformar a linguagem jurdica em uma linguagem
mais acessvel ao povo. Claro, linguagem jurdica no pode ser a mesma da linguagem vulgar.
Mas o legislador precisa produzir leis com linguagem mais simples. Ns, ao escrevermos artigos
e livros, precisamos usar tambm uma linguagem mais acessvel para que tambm as pessoas
que no faam parte da comunidade estritamente jurdica possam conhecer os seus direitos.
Temos que utilizar cada vez com maio parcimnia o latim, para no incorrer em rebuscamentos
linguisticos. Enfim, precisamos romper aquilo que Boaventura Santos chamou de dominao
oracular atravs da linguagem que compromete o conhecimento do direito.
Aceitao do Direito
Na dimenso da aceitao do direito, temos que indagar se o direito posto aceito pela
sociedade. Verifica-se que muitas vezes o direito posto carece de legitimidade social. Por
exemplo, todos sabem que o voto obrigatrio.
Se nos fizssemos uma pesquisa kol para aferir a aceitao dessa norma do art. 14 da CR/88,
constataramos, sem sombra de dvida, que a sociedade no concorda com a obrigatoriedade
do voto porque no considera a obrigatoriedade do voto um instituto consentneo com o
Estado Democrtico.
Se ns vivemos em uma democracia, porque no estender a facultatividade do voto e
assegurar a liberdade do cidado? s vezes tambm a pesquisa kol no campo da aceitao do
direito nos remete a resultados um tanto controversos. Pesquisas, por exemplo, sobre a adoo
da pena de morte no Brasil apontam que as pessoas so contra a proibio da pena de morte,
proibio expressa no art. 5 da Constituio, e so a favor da adoo da pena capital,
sobretudo, em crimes hediondos.
E quando ns discorremos sobre a opinio pblica acerca do funcionamento do sistema
jurdico, ns percebemos que em muitas sociedades avanadas e, sobretudo, em sociedades
178

perifricas e semi-perifricas, como a sociedade brasileira, h uma crena generalizada na


seletividade da justia. H uma desconfiana por parte da sociedade na atuao de
magistrados, promotores, e advogados. E essa percepo negativa acaba erodindo o respeito
institucional e afastando a sociedade do Poder Judicirio e comprometendo de forma ampla o
prprio acesso justia.
As pesquisas sobre opinio pblica e seu impacto no direito so criticadas pelas distores
muitas vezes operadas pelos membros da comunicao de massa. De fato, meus amigos, no
h como negar, que a mdia, malgrado a sua grande importncia para a sociedade, muitas vezes
distorce os fatos e muitas vezes antecipa o devido processo legal. Os processos miditicos no
respeitam a ampla defesa, no respeitam o contraditrio, no respeitam a presuno de
culpabilidade. E os processos miditicos muitas vezes conduzem a opinio pblica a
posicionamentos equivocados, porque so precipitados, porque so sensacionalistas, porque
so muitas vezes movidos por interesses inconfessveis.
por isso que Pierre Bourdieu, um autor tambm francs, autor de um livro chamado A
violncia simblica, diz: a opinio pblica no existe porque ela o produto das distores
miditicas, o que muitas vezes afasta a sociedade da busca da verdade.
Enfim, como fica a imagem e a dignidade dessas pessoas depois do processo miditico que no
acompanhou o devido processo legal? Ento, so questes interessantes, so questes muito
importantes. Toda vez que ocorre um crime de notoriedade o Estado responde com leis
severas, esquecendo o garantismo penal e buscando implementar o modelo penal;
esquecendo Ferrajoli e lembrando de Jakobs, e ideia do direito penal do inimigo. E por que isso
ocorre? Porque a produo de leis penais severas procura simbolicamente oferecer respostas
sociedade capazes de acomodar os anseios fugazes e emocionais, passionais da opinio
pblica, muitas vezes direcionadas pelos meios de comunicao de massa.
5.4. Conflitos Sociais e Mecanismos de Resoluo. Sistemas No Judiciais de
Composio de Litgios.
5.4.1. Conflitos Sociais e Mecanismos de Resoluo
A teoria jurdica caracteriza um conflito por uma quebra na harmonia intersubjetiva, uma
insatisfao, decorrente de alguma pretenso pessoal que se choca com a pretenso de outro
indivduo. Esta insatisfao pode surgir porque a posio do outro no permite que minha
pretenso seja satisfeita, ou porque o outro apresenta resistncia explcita minha pretenso.
Dito de forma mais clara, um conflito surge sempre que meu desejo limitado pela resistncia
de outrem ou pelo veto jurdico satisfao voluntria 31.
31
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo et. alli. Teoria geral do processo. 20 ed. So Paulo: Malheiros, 2004,
p. 20.
179

A teoria sociolgica encara a problemtica dos conflitos e dos mtodos de sua resoluo na
perspectiva da sociologia dos tribunais. As pesquisas realizadas no campo da Etnologia Social e
da Antropologia, entre os anos 50 e 70 do sculo passado, lograram demonstrar a existncia de
sistemas jurdicos totalmente diferentes dos que so registrados nas sociedades modernas.
Estes sistemas concentravam-se na resoluo particular de conflitos, sendo marcados pela
participao comunitria e pela conciliao, mediada por um discurso eminentemente retrico,
tpico-problemtico e informal32.
Como reflexos destes avanos da Antropologia, surgiram inquiries sociolgicas relativas s
sociedades contemporneas, que buscavam analisar, de um lado, a existncia de vrias ordens
jurdicas gravitando em torno de um mesmo sistema social, e, de outro lado, a razo pela qual
uma parcela significativa dos conflitos de interesses resolvida por meios informais de que a
sociedade dispe. A Sociologia demonstrou, com isso, que a produo jurdica estatal, ainda
que seja prioritria, no a nica presente na sociedade. Demonstrou, igualmente, que a
busca de resoluo para os conflitos orientada cada vez mais para fora da jurisdio estatal,
dirigindo-se a meios mais baratos e cleres, disponveis em estruturas sociais independentes 33.
Estes resultados da Sociologia, levados a pblico na segunda metade do sculo XX, coincidiram
temporalmente com o aguamento do contexto de crise do Poder Judicirio. Com base nisso,
foi natural que o estudo dos meios de resoluo de conflitos sociais pudesse apresentar algum
contributo relativo ao problema do acesso justia, no plano da admisso a um sistema de
composio dos conflitos, da mudana do perfil deste sistema, ou, de resto, no plano da
efetividade e da celeridade das decises. Entre outros fatores, estas contribuies ajudaram a
fomentar, at os dias atuais, mudanas no mbito da resoluo estatal de conflitos, na mesma
medida em que foram ampliados os meios alternativos e no-judiciais de composio 34.
No mbito do processo judicial, houve uma sensvel mudana no perfil na atividade
judiciria. Como exemplos disso, podem ser citados a criao de rgos judicirios
especializados e dotados de maior celeridade e informalidade, a concesso ao magistrado de
poderes mais significativos para a tentativa de conciliao ou transao inclusive na esfera
do direito penal , e, ainda, o desenvolvimento de tcnicas diferenciadas de manejo da tutela
jurisdicional. No obstante, estas reformas no plano da justia estatal, ainda que
representem avanos, no foram suficientes para dar conta dos incessantes e cada vez mais

32
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 10 ed. So
Paulo: Cortez, 2005, p. 175.
33
SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio de sociologia da retrica jurdica. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1988, pp. 5-6, nota n. 2
34
FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 60.
180

complexos conflitos sociais que a ps-modernidade traz consigo 35. Foram igualmente
importantes, em termos de sociologia judiciria, proposies que levassem em conta os
mtodos no-judiciais de composio de litgios.
5.4.1.1. Os Conflitos e as suas Solues
indiscutvel que o homem nasceu para viver em sociedade e para completar-se com outro ser
de sua espcie, buscando, dessa forma, realizar seus ideais de vida. Porm conflitos entre os
interesses, sejam eles, individuais, coletivos ou difusos, e as necessidades de se proporcionar
proteo s prerrogativas naturais, nascem com os seres humanos e sempre foram uma
constante na vida social.
certo que toda a sociedade e seu sistema jurdico deve prover populao modos de
solucionar seus conflitos, exercer seus direitos e deduzir suas pretenses, tendo em vista que,
por lei, o sistema judicial deve estar ao alcance de todos em condies de igualdade.
No decorrer dos sculos, a humanidade continuamente se preocupou com a criao e o
aperfeioamento dos meios de pacificao dos conflitos, at atingirmos a etapa referente ao
processo judicial, com todas suas garantias constitucionais.
No incio dos tempos a vingana era o modo de fazer justia era chamada de autotutela
ou autodefesa. Vigorava a Lei da XII Tbuas, originria da Lei do Talio olho por olho,
dente por dente, em que se limitava a vingana ao tamanho do dano.
Este modelo foi gradativamente substitudo pelo autocomposio que ao invs de fazer
uso da vingana individual ou coletiva contra o ofensor, a vtima era ressarcida por meio de
uma indenizao estabelecida por um rbitro, momento em que o Estado comea a intervir
obrigando a adoo da arbitragem pelas partes quando estas no resolviam consensualmente,
e assegurando a execuo da sentena.
O estabelecimento do juiz estatal se deu no momento em que o magistrado romano, at ento
sem poder jurisdicional, chamou para si a responsabilidade de solucionar o litgio entre as
partes em nome do Estado, misso que at ento era exercida por um terceiro, particular,
rbitro, escolhido pelos prprios contendores ou por indicao do magistrado.
O processo nasceu no instante em que a composio da lide passa a ser funo estatal,
surgindo a jurisdio em sua feio clssica, ou seja, o poder-dever dos juzes de dizer o
direito na composio das pendncias. Todavia, se as partes concordassem, era lcito dirimir o
conflito mediante a designao de rbitro. Quanto a processualstica, esta s se definiu em
meados do sculo passado, e atravessa uma fase de busca por estratgias mais rpidas e
eficazes.

35
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 10 ed. So
Paulo: Cortez, 2005, p. 176.
181

Hodiernamente as solues dos conflitos se realizam s custas da interveno estatal


materializada na deciso judicial, dotada de coero tpica da atuao soberana do Estado, ou
margem de qualquer atividade estatal como ocorre nos meios alternativos de soluo de
conflitos.
5.4.1.2. A Crise do Processo
Figueira jnior diz que estamos vivendo uma tendncia universal de reestruturao do
processo civil, que se prepara para atender s exigncias do mundo contemporneo, atravs de
uma busca incessante de um processo de resultados, um processo que seja um instrumento
poltico de pacificao social que seja hbil a prestar a efetiva tutela perseguida pelos
jurisdicionados.
Eduardo Medina por sua vez afirma que h nos dias atuais, um descompasso entre o
instrumento processual e a clere e segura prestao da tutela por parte do Estado-juiz. O que
os processualistas tm afirmado que o processo est em crise!.
Inmeros so os fatores que retardam a prestao da tutela jurisdicional pelo Estado, e neste
Estudo apontaremos alguns.
O arcasmo aumenta a lentido, a ineficincia e a desordem na conduo dos processos,
fomentando o desprestgio da administrao da justia, que gera a insatisfao e descrdito
dos jurisdicionados. Conforme bem ilustrou Rui Barbosa justia atrasada no justia, seno
injustia qualificada e manifesta.
Para o xito da utilizao do processo como meio de alcanar a justia h custos que devem
ser levados em considerao como o custo econmico da transao; a conformidade mtua
das partes com o resultado, ou seja, a satisfao dos interesses e a crena em um resultado
justo; o efeito produzido na soluo da relao entre as partes; e por fim a reincidncia do
conflito, ou seja, a durabilidade da pacificao das partes e a possibilidade de que se reitere
o conflito no futuro.
Ressalta-se que, para Alvarz, o termo Justia deve ser utilizado em uma dupla acepo.
Primeiro como valor de equidade poltico-social e individual, e segundo como meio tpico do
poder judicial.
Ele destaca que necessrio ainda definir os objetivos pblicos em matria de justia. Por um
lado o objetivo a alcanar pode ser definido como a possibilidade dos sujeitos de direitos
obterem a tutela judicial, e por outro lado esse objetivo pode ser definido como a possibilidade
de aquiescer, com o menor custo possvel, a um procedimento mais efetivo no
necessariamente o judicial de tutela dos prprios direitos.
182

A diferena entre ambas as formas se aprecia facilmente, pois a primeira se define como
objetivo de poltica pblica com criao de mais tribunais para melhorar a eficincia, a segunda
conduz a diversificao das formas de resoluo de conflitos atravs de mecanismos
alternativos, desjudicializando a administrao da justia.
H boas razes para optar pelo segundo objetivo, em busca de uma poltica de justia que deve
ter como objetivo favorecer o cidado com a possibilidade de proteo de seus prprios
direitos, definindo um objetivo que visa o bem-estar social atravs da facilitao do acesso a
um procedimento mais efetivo; proporcionando mais tutela a um menor custo; diversificando
as formas de resoluo dos conflitos; desjudicializando o sistema; instaurando a cultura do
dilogo e abandonando a cultura do litgio.
O Professor Leonardo Greco em seu texto Acesso ao direito e justia alerta para o fato de que
muitos direitos se perdem porque seus titulares no esto dispostos a lutar por eles,
conscientes de que nenhum proveito concreto lhes trar a proteo judiciria tardia, ou, at,
de que os nus e sofrimentos da perseguio do direito sobrepujaro o beneficio de sua
conquista e diz ainda que mais do que em pases ricos, acesso a justia depender, em
grande parte, da estruturao e fortalecimento de varias modalidades de tutela jurisdicional
diferenciada.
A verdade que as exigncias do mundo contemporneo no so mais as dos nossos avs e
muito menos as da Roma antiga, o que justifica a buscar incessantemente mecanismos
diversificados e hbeis soluo dos conflitos fora do sistema judicial tradicional, rompendo-se
definitivamente com a quebra do monoplio estatal da jurisdio, a fim de melhor adequar a
ao de direito material a ao de direito processual.
Vislumbra-se ento, nesse novo cenrio mundial, que as cortes estatais de justia no so os
nicos foros para a resoluo dos conflitos ou disputas e a busca da satisfao de pretenses
resistidas ou insatisfeitas, principalmente pela circunstncia dos elevados custos e da demora
da prestao da tutela jurisdicional oferecida pelo Estado-juiz, dentre outros entraves.
Constata-se que o processo pode se realizar margem de qualquer atividade estatal como, por
exemplo, a chamada mediao, que leva a conciliao espontnea, aparecendo como relevante
a atividade dos interessados na busca da soluo comum; pode tambm o processo realizar-se
atravs da interveno estatal, materializada na deciso judicial; ou ainda, em meio aos dois
plos, de forma paraestatal, isto , sob os auspcios e garantias do Estado, mas com a deciso
delegada a particular, cujas decises se afirmam, inclusive com sanes tpicas da soluo
estatal.
183

Sendo assim, verifica-se que os mtodos alternativos de soluo dos conflitos surgem como
novos caminhos a serem trilhados facultativamente pelos jurisdicionados que necessitam
resolver seus litgios e so melhor compreendidos quando enquadrados no movimento
universal de acesso justia.
5.4.2. Sistemas No Judiciais de Composio de Litgios
Os mecanismos resoluo dos conflitos sociais podem ser classificados entre a autotutela, a
autocomposio (direta ou assistida) e a heterocomposio. Os mecanismos judiciais ocupam
espao no plano da heterocomposio, ou da autocomposio assistida, mas ainda assim
parcialmente. Nos demais casos, e de acordo com a matria tratada, possvel que as partes
em conflito encontrem meios de resolver o caso sem recorrer ao Poder Judicirio, ou mesmo
de faz-lo sem recorrer a ningum36. Estas possibilidades, em que no h a interveno da
jurisdio estatal, tm recebido a designao genrica de ADR - Alternative Dispute Resolution
(resoluo alternativa de conflitos)37.
A AUTOTUTELA compreende os procedimentos levados a efeito para garantir a realizao de
pretenses pelo seu prprio titular, sem um interesse de resoluo bilateral do conflito,
constituindo uma categoria identificvel de forma generalizada somente em perodos
primitivos da histria da humanidade. Atualmente, a autotutela s permitida em casos
excepcionais, para os quais a prpria lei abre exceo, como no caso do desforo imediato, em
matria de direito possessrio, ou no caso da legtima defesa, na seara do direito penal 38.
A AUTOCOMPOSIO DIRETA aquela que ocorre entre as partes, sem a interveno de um
terceiro imparcial. A dinmica da autocomposio direta demanda que seja vislumbrada
alguma vantagem, material ou imaterial, que possa convencer as partes de que a gerao de
um consenso seria mais vantajosa do que a disputa. Fala-se, nestes casos, em transao,
conciliao ou, simplesmente, em acordo. O termo transao utilizado tecnicamente para
definir o acordo que previne ou extingue obrigaes atravs de concesses mtuas, ao passo
que o termo conciliao significa a composio amigvel sem que se verifique alguma
concesso por quaisquer das partes, a respeito do pretenso direito alegado ou extino de
obrigao civil ou comercial (por meio de desistncia da pretenso ou reconhecimento de
procedncia pretenso do outro)39.

36
COSTA, Alexandre Arajo. Cartografia dos mtodos de composio dos conflitos. In: AZEVEDO, Andr
Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. 1 ed. Vol. 3. Braslia: Editora Grupos
de Pesquisa, 2003, pp. 161-201
37
Para um comentrio sobre as ADRs em espcie, vide FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da
arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 63-67.
38
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo et. alli. Teoria geral do processo. 20 ed. So Paulo: Malheiros, 2004,
p. 29.
39
FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 72.
184

Da AUTOCOMPOSIO ASSISTIDA seguem os mesmos efeitos da autocomposio direta, com


a diferena de que existe a figura de um terceiro imparcial, que auxilia as partes a encontrar
uma soluo amigvel para o conflito que protagonizam. Aqui incluem-se todas as tcnicas
identificadas sob o ttulo de mediao, nas quais, ressalte-se, a soluo resulta de consenso das
prprias partes, embora com auxlio do mediador. A conciliao ou a transao podem ter
lugar, como se viu acima, de forma direta ou assistida, sendo neste ltimo caso, resultado de
uma mediao (como ocorre com os conciliadores nos Juizados Especiais, que so, nos termos
aqui expostos, mediadores judiciais). No h, contudo, que se confundir os dois termos:
transao ou conciliao so efeitos da mediao ou da autocomposio direta 40.
Por fim, cumpre referir a HETEROCOMPOSIO, que se caracteriza pela resoluo
heternoma (exterior) do conflito. neste plano, portanto, que est localizada a atividade
jurisidicional. No plano da HETEROCOMPOSIO NO-JUDICIAL, de que ora se cuida, a
ARBITRAGEM surge como principal meio alternativo, desde que se trate de direitos
patrimoniais disponveis. Na arbitragem, as partes submetem a questo avaliao de um
rbitro, dentro de certas condies legais e convencionais 41, para que ele exera a jurisdio e
solucione o conflito. Esta modalidade tem os auspcios do Estado, porquanto encontra-se
regulamentada por lei e est dotada de sanes tpicas de soluo estatal assim, fala-se
em juzo arbitral , sendo um instituto de natureza paraestatal 42. Deste modo, embora a
adoo do procedimento de arbitragem seja realizada de forma livre pelas partes, sua
implementao feita de forma compulsria, assim como a imposio de seus efeitos.
5.4.2.1. Meios Alternativos de Resoluo de Conflitos e Operadores do Direito
Os advogados tm o dever tico de orientar o cliente sobre as diversas formas de soluo do
conflito, e em funo da presso dos prprios clientes, dos juzes e da realidade da morosidade
da justia muitos escritrios esto organizando e divulgando servios de meios alternativos em
alguns pases.
Porm, inmeros so os obstculos ao envolvimento dos advogados no Brasil, dentre eles: a
no familiaridade, por falta de educao ou interesse, e o medo do desconhecido combinado
com medo de perda de receita.
Eduardo Medina aponta outros fatores que so a escassa literatura especifica sobre o assunto
no Brasil e o reduzido nmero de cursos jurdicos que tenham em seus contedos
programticos disciplinas deste tema.
40
COSTA, Alexandre Arajo. Cartografia dos mtodos de composio dos conflitos. In: AZEVEDO, Andr
Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. 1 ed. Vol. 3. Braslia: Editora Grupos
de Pesquisa, 2003, pp. 161-201
41
Sobre as condies e termos da arbitragem, vide CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo:
um comentrio Lei n. 9.307/96. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2006.
42
FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 68.
185

Ocorre que a cultura jurdica brasileira tem como fundamento que, pela tradio, s o Estado
capaz de resolver os litgios entre as partes, e temem a soluo originria de particulares,
alm de pr-estabelecerem que as partes nunca podero se conciliarem, mas sempre sero
contendores, donos de uma nica verdade, e assim, os operadores do direito, em especial os
advogados, saem em busca da Justia! e no da simples soluo do conflito.
Ressalta-se que cdigo de disciplina da Ordem dos advogados do Brasil prev o dever do
advogado estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a
instaurao de litgios.
Assim, os advogados, como possuem o primeiro contato com as partes, so de fundamental
importncia, pois no momento da orientao jurdica, devero, ao nosso entender, faz-la
demonstrando a escolha do melhor mtodo alternativo ao seu cliente, bem como continuar
atuando durante o desenvolvimento do processo alternativo em busca da soluo mais
satisfatria oferecendo mais ateno aos efetivos interesses e necessidades dos seus clientes,
enfim, utilizando os meios alternativos para o real acesso justia do jurisdicionado.
5.4.2.2. Empecilhos Aplicao dos Meios Alternativos de Soluo de Conflitos
Para se atingir escopos de socializao do processo e de justia participativa faz-se mister que
haja uma mudana da postura da mentalidade dos operadores (advogados, magistrio,
Ministrio pblico e serventurios) e dos consumidores do direito (os destinatrios das
normas, os jurisdicionados), arraigadas nos nossos costumes.
No basta apenas a previso normativa constitucional e principiolgica do acesso justia; faz-
se mister a existncia de mecanismos geradores da efetivao dos direitos subjetivos, cuja
realizao verifica-se por intermdio de instrumentos que possibilitem a consecuo dos
objetivos perseguidos pelo autor com rapidez, isto , dentro de um perodo de tempo razovel
e compatvel coma complexidade do litgio, proporcionando ao beneficirio da medida a
concreta satisfao do escopo perseguido.
Em um primeiro aspecto, necessrio reconhecer a crise no somente do processo, mas de
toda a estrutura estatal de soluo de conflitos, uma vez que o judicirio complexo, lento,
caro e quase sempre inacessvel aos hipossuficientes, e que as iniciativas tomadas no intuito
de melhorar o desempenho da jurisdio estatal, como, por exemplo, a Lei n 9.099/95 e a lei
que instituiu a arbitragem vm colaborando nesse sentido de melhorar a prestao
jurisdicional do Estado, porm so ainda insuficientes.
H que se dizer, ainda, que a consagrao da arbitragem no contraria a regra essencial aos
Estados Democrticos de Direito de monoplio estatal da jurisdio. Este monoplio
continua existindo, mesmo com a aprovao da lei de arbitragem. de se afirmar, porm, que
186

se o estado tem o monoplio da jurisdio, no tem o monoplio da realizao da justia. Esta


pode ser alcanada por vrios meios, sendo a jurisdio apenas um deles.
Eduardo Medina aponta um segundo aspecto que o mito da imposio de grupos econmicos
fortes e do neoliberalismo econmico, que buscam os meios alternativos para afastar da tutela
estatal os consumidores e as pessoas mais frgeis.
Porm no prospera tal razo, pois sabemos que meios alternativos como a arbitragem,
existiam desde a babilnia h 3.000 anos a.C., com a presena de juizes particulares, sendo
anterior ao liberalismo, alm de ser uma ofensa ao trabalho dos juristas que se manifestam
sobre o tema, e elaboram textos como o da lei n 9.307/96.
Dentre vrios outros bices utilizados como obstculos utilizao dos meios alternativos
destacamos outro mito que diz respeito privatizao do Processo.
Vitrio Dentis citado por Cappellet diz que os movimentos conciliatrios tendem a perseguir
duas finalidades: a) maior eficincia do aparelho da justia e b) privatizao atravs da
atividade mediadora.
Em contrapartida Cappellet diz que tal anlise pode ser correta, mas no compartilha as
valoraes negativas do fenmeno, alegando que a deciso judicial emitida em sede
contenciosa, presta-se a resolver relaes isoladas, relativa a um episdio do passado, no
destinado a perdurar.
Ao contrrio, a justia coexistencial dos meios alternativos no visa decidir, mas remendar
uma ruptura, em preservao do bem mais duradouro, a convivncia pacifica de sujeitos que
fazem parte de um determinado grupo.
E diz ainda que a razo que acentua a forma coexistencial consiste justamente na privatizao
criticada por Denti, onde aparenta a histria dos ltimos anos o progresso onde se verifica a
oportunidade de por um limite s intervenes Estatais, que com frequncia se revelou
demasiadamente lenta, formal, rgida, e burocraticamente opressiva.
Sendo assim, no h que prosperar qualquer pretenso de valorao negativa da privatizao
da soluo dos conflitos sociais atravs dos meios alternativos.
Convictos estamos de que esses empecilhos ou mitos podero ser superados atravs da
instituio de rgos de planejamento permanente, criando escolas de formao e
aperfeioamento, promovendo conclaves nacionais e internacionais, investindo em pesquisas e
meios alternativos de resoluo de conflitos, fazendo com que seja superada a insatisfao
generalizada dos jurisdicionados, em dimenses mundiais, com a ineficincia da jurisdio
estatal.
187

5.5. Extratificao Social


O termo estratificao usado na geologia para indicar a estrutura das rochas que so
compostas por diversas camadas ou estratos.
As cincias sociais usam o termo metaforicamente, para indicar que a sociedade dividida em
vrios grupos sociais, constatando-se um fenmeno de superposio ou hierarquizao dos
mesmos.
A sociologia mostra que existem classes sociais e indica as grandes diferenas entre elas.
Para Sabadell, o Direito ignora as classes sociais, pois , com poucas excees, neutro,
considerando todos os indivduos livres e iguais, cabendo sociologia jurdica as consequncias
disso. Para ela, existem duas tendncias principais da abordagem da estratificao social, a
marxista e a weberiana.
A anlise marxista considera que as classes resultam do modo de produo predominante em
cada sociedade, de forma que, nas sociedades atuais, existiriam apenas duas classes principais,
os capitalistas e os proletrios.
J os socilogos que seguem a linha weberiana, admitem, ao contrrio, a existncia de uma
multido de estamentos ou grupos de status. Nesta perspectiva importante especificar a
localizao do indivduo na estratificao social segundo critrios mltiplos, como grau de
educao, nvel de renda, tipo de profisso, religio, espao de moradia (rural ou urbano),
comportamento, prestgio e mentalidade.
Apesar de utilizar mltiplos critrios, em ltima anlise, prevalece na linha weberiana o critrio
da renda dos indivduos, j que os outros critrios, como a profisso, o nvel educacional e o
prestgio social, so estreitamente relacionados com a renda. A diferena, segundo Sabadell,
que os marxistas utilizam o critrio econmico de forma qualitativa (posse ou no dos meios
de produo), sendo que os weberianos realizam um uso quantitativo, de forma que podemos
dizer que existem duas linhas principais de definio das classes sociais na sociologia: a
perspectiva qualitativa (marxista) e a perspectiva quantitativa (weberiana).

6. tica e Estatuto Jurdico da Magistratura Nacional


6.1. Introduo
O Cdigo de tica da magistratura nacional se dirige a todos os magistrados, sem distino
alguma e impe normas de comportamento tidas como ideais, a conduta ideal dos
magistrados.
Todo aquele que ingressar na magistratura receber, no momento da posse, um exemplar do
cdigo de tica da magistratura.
188

De onde surgem os parmetros ticos de comportamento dos magistrados? As prprias


consideranda, ou seja, as consideraes, as fundamentaes do Cdigo de tica j
desenvolvem uma noo, eles invocam o artigo 35 da LOMAN. O artigo 35 da LOMAN
estabelece os deveres do magistrado. Depois, no prprio corpo do Cdigo de tica se encontra
afirmao de que ele procura esmiuar os deveres dos magistrados; ento note que o Cdigo
de tica da Magistratura buscou subsdios na legislao existente, nos deveres estabelecidos
para os magistrados.
O cdigo de tica s uma exortao a um comportamento tico ou ele tem validade
vinculativa, vale dizer, se o magistrado no se portar eticamente nos termos do cdigo de
tica, haver consequncias?
O cdigo de tica nasce de um dever j existente, apenas ampliando os conceitos j previstos
na LOMAN. O cdigo de tica nada mais faz portanto, do que ampliar, explicitar os deveres dos
magistrados j existentes na legislao.
Ento, de fato, O CDIGO DE TICA TEM CARTER SIM VINCULATIVO, DECORRE DE EXIGNCIA
LEGAL, MAS NADA MAIS DO QUE UMA AMPLSSIMA INTERPRETAO DA REGRAS
ATINENTES AOS DEVERES DOS MAGISTRADOS J EXISTENTES NA LEGISLAO.
O cdigo de tica, por ter origem legal vincula o magistrado no seu comportamento, na sua
conduta funcional; no se trata de mera exortao tica, mas sim dever funcional. Isso
significa que o juiz que quebra o comportamento tico, quebra tambm a sua conduta
funcional e, portanto, poder est sujeito a responsabilizao administrativa, sano penal e
at civil.
O cdigo de tica fala claramente que o juiz tico o juiz que contribui para a consecuo dos
direitos fundamentais e tambm para a democracia. Ento h passagens do cdigo de tica
que faz essa afirmao. Como que o magistrado pode contribuir para a consecuo dos
direitos fundamentais e para a concretizao da democracia no pas ao mesmo tempo sendo
tico? Ou seja, ele tico quando contribui para a consecuo dessas categorias jurdicas e
quando ele no contribui ele antitico? Para responder a essa pergunta vamos ao artigo 3
da CR. Veja, a CR/88 traz um ncleo protetivo e que encerra o interesse pblico do Estado.
Todos ns sabemos que o fim do estado o atendimento geral do interesse pblico, da surjem
diversos princpios, como impessoalidade, eficiencia etc., mas existe um ncleo fundamental
na CR que estabelece os objetivos fundamentais para a constituio da Repblica Federativa do
Brasil. Ento o artigo terceiro esclarece quais so esses objetivos.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
189

III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais


e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
O Poder Judicirio exerce parcela do poder estatal; se ele exerce parcela do poder estatal, ele
est atrelado aos objetivos do Estado. O Estado cria o Poder Judicirio e o Poder Judicirio tem
que agir conforme os seus objetivos. E quais so os objetivos do Estado? Eles esto inseridos
no artigo 3 da CR.
Esse ncleo protetivo diz, em linhas gerais, que a igualdade substancial deve ser atingida
mediante a erradicao da pobreza, diminuio das desigualdades sociais, desenvolvimento
nacional. Para se obter a igualdade substancial, necessrio que sejam atendidos certos
direitos de contedo social, que esto previstos no artigo 5, especialmente no artigo 6, e
outros artigos da CR.
Garantindo e efetivando direitos sociais o Estado promove a igualdade substancial, atendendo
o artigo 3 da CR. A concesso de direitos fundamentais sociais no atribuio primria do
Poder Judicirio, mas atribuio primria das demais formas de expresso do poder do
Estado, ou seja, Poder Legislativo e Poder Executivo, que desenvolvem as chamadas polticas
pblicas.
O que so polticas pblicas? Polticas pblicas so um conjunto de atos que o estado pratica
para atender ao interesse pblico, para atender os direitos fundamentais sociais.
Ento, na verdade, o comportamento do Poder Judicirio tem um carter mais eventual,
porque, ao legislativo e executivo cumprem prioritariamente atender polticas publicas, agora
quando eles no cumprem polticas publicas, residualmente, o judicirio vai ter que examinar a
inconstitucionalidade dessa omisso.
Ento, voltando indagao, como que o juiz pode ser tico e ao mesmo tempo atender a
democracia e aos direitos fundamentais? tica, segundo o professor Goffredo da Silva Telles,
nada mais do que a satisfao e o cumprimento ou satisfao do bem soberano da
humanidade.
Existem certos bens que a sociedade reputou de maior importncia. Depois da segunda guerra
mundial, em que no ano de 1945 foram devastadas as cidades de Hiroshima e Nagasaki com
artefato atmico, a humanidade ficou aniquilada, tendo o valor humano sido simplesmente
desmanchado. A declarao de direitos humanos de 1948 veio como uma restaurao tica,
como diz o prof Fbio Konder Comparato, na sua reconstruo dos direitos humanos. A tica
surge agora como uma nova vestimenta, impulso de carter internacional, os Estados se
renem para declararem que os direitos, os valores mais importantes da sociedade so os
190

direitos humanos, direitos individuais, direitos de primeira, segunda, terceira e outras


geraes; ento h uma restaurao tica.
Ento essa progressiva internacionalizao dos direitos humanos produziu a precipitao dos
direitos fundamentais no bojo das constituies. Aquilo que se chamava direitos humanos,
segundo a doutrina portuguesa, passou a se chamar direitos fundamentais, porque inseridos
no bojo de uma constituio e merece integral proteo do Estado.
Ora, se ao Poder Judicirio cabe atender aos objetivos do Estado, que uma forma de
expresso do poder estatal, ao Poder Judicirio cumpre atender o disposto no artigo 3 da CR.
E para que se atenda o disposto no artigo 3 necessrio que se atenda o disposto no artigo 6
da CR, direitos fundamentais sociais. Quando as demais formas de expresso do poder,
legislativo e executivo, so omissas, a intervm o Poder Judicirio, para atingir esse objetivo.
Ento, todas as vezes que o Poder Judicirio concede direitos fundamentais, principalmente
de carter social, ele est igualando os desiguais, criando igualdade substancial, e assim o
fazendo ele torna a democracia mais forte, porque no possvel que algum delibere na
democracia quando nem mesmo a sobrevivncia est garantida; como que eu posso optar
pelo destino de um Estado, uma democracia, exercer o meu direito de voto, quando eu estou
com fome? nesse momento que h arbitrariedade, o uso do dinheiro, o uso dos valores
econmicos para compra de votos, para a compra da dignidade humana, para a compra do
direito cidadania. Ento o cidado, infelizmente, ele troca o seu direito de cidado por um
pedao de po. Ento se o Estado no pode deixar isso acontecer, se o Estado permitir que isso
ocorra, se a omisso dos demais poderes chegar a tal ponto que os demais poderes manipulem
as massas atravs de concesses atravs de concesses de sobrevivncia, de mera subsistncia
biolgica, ento acabou-se a democracia, ns temos um factide, uma democracia formal,
como diz o professor Jos Afonso da Silva, no uma democracia substancial.
ENTO A DEMOCRACIA SUBSTANCIAL EXIGE QUE O CIDADO SEJA EFETIVAMENTE
CIDADO, o Estado tem que permitir que o cidado tenha condies econmicas de
administrar o seu voto; ns temos hoje uma grande margem de pessoas que esto afastadas da
possibilidade de deliberao como cidado porque no possuem condies econmicas. E a o
Poder Judicirio vem como ultimo recurso para a restaurao disso. Da porque o cdigo de
tica faz essa afirmao de que atua eticamente, ou seja, renovao tica da carta de 1948 ela
efetivamente implementada quando o juiz concede e protege os direitos fundamentais, e
assim garante uma democracia material, substancial, porque garante a igualdade substancial, e
por via de consequncia atende os objetivos do estado.
191

Ento o juiz tico o juiz que atua de acordo com o artigo 3 da CR, com plena independncia,
aquele que realmente, com a sua independncia e imparcialidade examina e concede direitos
fundamentais e por via de consequncia est garantindo a democracia no pas. Isso
importantssimo, mas no se faz isso para se mostrar, para dizer que est realizando, faz de
forma silenciosa e dentro dos limites de sua atuao e de forma residual.
Vamos agora comear examinar os direitos previstos no artigo 35 da LOMAM, vamos ser agora
mais pontuais sobre a matria especfica, vamos ver agora esses deveres dos magistrados, nos
quais surgiram as regras de comportamento tico do cdigo de tica da magistratura nacional.
6.2. Deveres dos Magistrados
6.2.1 Deveres Previstos na LOMAN (art. 35)
O art, 35 da LOMAN tem que ser lido com bastante cuidado, porque tem sido questionado
algumas coisas na prova sobre isso.
So deveres do magistrado, ou seja, ele deve cumprir dessa forma.
Dos Deveres do Magistrado
Art. 35 - So deveres do magistrado:
I - Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as
disposies legais e os atos de ofcio;
Cumprir e fazer cumprir significa no s os atos judiciais examinados, como tambm as
atividades dos escrives e fazer cumprir significa no s da escrivaninha, mas tambm as suas
decises, o juiz no pode produzir um provimento jurisdicional e se calar depois quando for o
momento de sua execuo, seu dever funcional fazer cumprir; da porque a execuo deve
ser tratada com o maior carinho pelo magistrado para fazer com que a coisa julgada
efetivamente se projete para o exterior.
II - no exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;
A regra, infelizmente, tem sido o extrapolamento dos prazos, porque o volume de processos
hoje muito grande, est muito alm daquilo que o legislador infraconstitucional imaginava
que iria. Quando do primeiro Cdigo Civil no se imaginava que a CR ia produzir tantas
demandas assim, ento o que temos hoje uma quantidade enorme de demandas. Os
tribunais, at por questes oramentrias, esto procurando novas formas de suprir essas
dificuldades. O ideal, segundo a organizao mundial da sade, seria que cada magistrado
trabalhasse com certa com 500.000 feitos distribudos por ano, mas isso no vai existir aqui no
Brasil nunca, a no ser em determinadas varas de muito pouca movimentao. Ento os
magistrados atuam com uma carga muito superior que a Organizao Mundial da Sade
indica pra trabalhar. Da porque isso alvo eventualmente de indagao em concurso, porque
192

o proprio CNJ com a resoluo prpria assim o definiu. Existem certas tcnicas de organizao
judiciria e de racionalizao do trabalho que precisam ser utilizadas.
O que ns temos hoje em matria de tecnologia judicial para atender as demandas de
nmeros elevados de processos em todo pas?
Uma das solues possibilitar que os atos de mero expediente sejam delegados aos
escrives. Essa hiptese que j era prevista no CPC foi explicitamente consignada na CR. Ento
como alternativa para a impulso desses processos de forma mais automatizada, despacho de
mero expediente pode ser conduzido pela escrivaninha; isso significa que o juiz pode realizar
uma disciplina dessa matria atravs de portaria por exemplo. Os estados, as corregedorias
podem estabelecer normas que disponha sobre isso. Ento aquele funcionamento como vista
s partes, junta de documento, isso no precisa voltar para o magistrado, isso pode ser feito de
forma normal pela serventia, uma tecnologia que deve ser estimulada e deve ser usada como
forma de diminuir a quantidade de concluses. Ento essa alterao da CR promovida pela EC
n 45/04 veio a atingir isso; a primeira forma de racionalizao a prpria CR traz, que atravs
da DELEGAO DE ATOS SERVENTIA.
Mas h mais, hoje se discute o PROCESSO DIGITAL, e essa uma realidade, isso um fato, isso
vai ocorrer, irreversvel, todos os estados da federao j esto se preparando, e no futuro,
num prazo mdio, o processo digital ser uma realidade. E o processo digital tem uma virtude,
ele acaba com aquela pilha de processos. Quem j viu uma escrivaninha de processos fsicos,
principalmente nos juizados, fica boquiaberto porque aquela quantidade de processos todos
espalhados pelo cartrio, aquilo substitudo por alguns micros que ficam em determinado
departamento. Ento o que acontece que a escrivaninha fica no prprio micro, e o juiz
despacha atravs das vias de comunicao. Ento, as vezes um foro regional inteiro fica dentro
de uma sala no tribunal de justia, ou as vezes vrios foros regionais ficam de uma mesma sala.
Ento, at a questo de espao fica otimizado, o numero de funcionrios diminui tambm.
Mas, mais do que isso, o STJ pela enorme carga de demanda, tem utilizado um SISTEMA DE
FUNDAMENTAO ADEQUADA, MAS NO EXAUSTIVA; significa dizer que os acrdos so
redigidos de forma extremamente bem elaborada mas dentro daquela extenso necessria
para a resoluo do litgio.
Hoje se exige que o magistrado, o CNJ tem exigido isso, que o magistrado tenha um
conhecimento administrativo da atividade jurisdicional. Como assim? Antes s se imaginava o
magistrado como um receptor de concluses a a ele prolatava sua deciso, hoje, com tantas
concluses, com um numero to grande de processos, o magistrado precisa organizar
administrativamente sua serventia, ento ele precisa estar de acordo, examinando o
193

comportamento da serventia e resolvendo problemas da serventia que criam obstculos,


ento, mais do que nunca exige-se do magistrado um comportamento administrativo.
O magistrado excelente hoje aquele que detm conhecimento, no s jurdico e tico, mas
em especial detm conhecimento de administrao, capaz de organizar e resolver problemas
dentro do cartrio.
O juiz, na verdade, chamado para o conhecimento de informtica, porque hoje em funo
das inmeras demandas repetitivas, as sentenas so produzidas em srie; um dos recursos
existentes so as tabelas processuais unificadas, utilizao de certas classificaes comuns nos
processos que permitem a identificao de causas semelhantes, prolatando-se sentenas de
igual teor, apenas com pequenas adaptaes para o caso concreto.
O prazo mximo admissvel pelo CNJ para que uma sentena seja prolatada de 100 dias.
III - determinar as providncias necessrias para que os atos processuais se
realizem nos prazos legais;
intuitivo esse dever.
IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os
advogados, as testemunhas, os funcionrios e auxiliares da Justia, e atender
aos que o procurarem, a qualquer momento, QUANDO SE TRATE DE
PROVIDNCIA QUE RECLAME E POSSIBILITE SOLUO DE URGNCIA.
O que tratar as partes e todos os figurantes do processo com urbanidade? A educao e a
cortesia, isso est no nosso cdigo de tica. O juiz presta um servio de alta relevncia, direito
fundamental para o cidado, o juiz no est fazendo favor para ningum, e isso um postulado
tico bsico. Ento tratar com urbanidade cortesia.
A urbanidade faz parte da tica, o juiz tem que estar preparado para escutar inclusive crticas
da sua atuao, isso est no cdigo de etica; ento se fizerem pergunta para voc nesse
sentido, voc tem que ter tranquilidade escutar a crtica e absorver aquilo, desde que no haja
extravasamento, no haja excesso.
Mas ainda consta na segunda parte do inciso: ...e atender aos que o procurarem, a qualquer
momento, quanto se trate de providncia que reclame e possibilite soluo de urgncia. Essa
questo polmica e pode ser alvo de indagao mesmo, porque no raras vezes ns temos o
seguinte problema, o magistrado procurado pela parte para atender um caso urgente e s
vezes ele se recusa a atender. H possibilidade de recusa a atendimento? A regra geral
atender queles que procurarem. O juiz tem que ir com muita tranquilidade para gerir esse
contato que a prpria lei orgnica da magistratura estabelece e o cdigo de tica tambm.
Agora claro que no se pode chegar aos excessos.
194

V - residir na sede da Comarca salvo autorizao do rgo disciplinar a que


estiver subordinado;
Trata-se de dever funcional que est escrito inclusive na CR. Ento o juiz tem o dever funcional
de residir na comarca onde atua. Agora a EC diz o seguinte, salvo autorizao do rgo
competente. O que tem de mais novo a respeito disso que resoluo do CNJ determinou que
os tribunais regulamentem os critrios para essa autorizao. Ento, cada tribunal tem critrios
especficos para a regulamentao dessa autorizao. Ento a distancia? uma circunstancia
especial? Quem vai determinar o tribunal. Ento em termos de autorizao, os tribunais
esto baixando normas que regulamentam as possibilidades de residncia fora da comarca.
VI - comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente ou a sesso, e
no se ausentar injustificadamente antes de seu trmino;
Esse dever intuitivo.
VII - exercer assdua fiscalizao sobre os subordinados, especialmente no que
se refere cobrana de custas e emolumentos, embora no haja reclamao das
partes;
O juiz, no exerccio da jurisdio, o responsvel direto por aplicar as sanes administrativas
em face de faltas funcionais dos servidores que lhes esto vinculados. Ele no pode se omitir,
se houver falta funcional, ele deve instalar sindicncia e processo administrativo disciplinar e
levar a cabo.
No que tange a CUSTAS E EMOLUMENTOS, custas e emolumentos so modalidades de
tributos, so taxas. Ento se perguntarem para vocs na prova objetiva qual a natureza jurdica
de custas e emolumentos trata-se de taxas, segundo o STF. H uma diferena entre custas e
emolumentos. As custas so exigidas para o custeio das atividade dos escrives judiciais, ou
seja, so exigidas no processo judicial, o que voc paga para o processo ter andamento. E
emolumentos so valores devidos aos agentes delegados do foro extrajudicial, registradores
de notas, tabelionato de notas, protestos. Para eles a designao emolumentos, para os
escrives, custas. despesas processuais so os dispndios que no constituem custas nem
emolumentos, que so feitos para saldar determinados eventos processuais, como por
exemplo, o deslocamento do oficial de justia, que pago atravs de despesas processuais.
Em todos esses casos o magistrado tem o dever funcional de velar pela exata cobrana, ou seja,
se houver cobrana excessiva ou a menor, ou irregular cobrana, o magistrado tem o dever
funcional de apurar os fatos, determinar o recolhimento correto e ainda apurar
administrativamente uma falta funcional.
VIII - manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular.
195

Esse inciso VIII talvez tenha sido o inciso mais importante para a construo do cdigo de
tica da magistratura, porque manter conduta irrepreensvel uma clausula aberta, que
permite amplssima interpretao, que varia conforme o momento histrico e social. Da a
dificuldade de se chegar a um bom termo do que seja manter conduta irrepreensvel na vida
pblica e particular.
Quando o magistrado que se apresenta em pblico, e todos ns juzes tivemos esse primeiro
impacto, chega em uma subseo judiciria menor, comum que as pessoas tentem se
socorrer do juiz, todos querem saber onde o juiz mora, onde o juiz foi, o que o juiz fez. Agora
conforme as entrncias vo se ampliando a figura do juiz vai diminuindo o seu impacto e o
chamarisco, ento uma questo da carreira que tem que ser enfrentada por todos.
Ento eu recomendo que vocs faam uma leitura do cdigo tica vista do artigo 39. Mas no
se esqueam de outros deveres do magistrado que no foram consignados no artigo 35.
6.2.2. Outros Deveres dos Magistrados
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor
sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:
[...]
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico
informao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
O juiz tem o dever de fundamentar suas decises, art. 93, IX. A ausncia de fundamentao
constitui quebra de dever funcional.
No confundir ausncia de fundamentao com fundamentao suficiente. Suficiente aquilo
necessrio ao entendimento da deciso e a sua exequibilidade, e ausncia de fundamentao
a completa ausncia de nexo entre o fundamento e a consequncia existente na deciso.
Art. 39 - Os juzes remetero, at o dia dez de cada ms, ao rgo corregedor
competente de segunda instncia, informao a respeito dos feitos em seu
poder, cujos prazos para despacho ou deciso hajam sido excedidos, bem como
indicao do nmero de sentenas proferidas no ms anterior.
Outro dever funcional do magistrado prestar as informaes aos rgos de segunda
instancia a respeito de suas atividades e dos processos que excederam carga.
Dos Poderes, dos Deveres e da responsabilidade do Juiz
Art. 125, CPC. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo,
competindo-lhe:
196

I - assegurar s partes igualdade de tratamento;


II - velar pela rpida soluo do litgio;
III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia;
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
Declarar-se suspeito ou impedido de ofcio, quando ocorrer alguma das hipteses para tanto:
Art. 137, CPC. Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeio aos juzes de
todos os tribunais. O juiz que violar o dever de absteno, ou no se declarar
suspeito, poder ser recusado por qualquer das partes (art. 304).
Tratamento igualitrio das partes previsto no artigo 125 do CPC.
Art. 5, CR/88 [...]
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
E talvez o dever de maior importncia do magistrado seja a observncia da razovel durao
do processo art. 5, LXXVIII da CR.
Significa que o juiz deve conduzir o processo da forma mais clere possvel, evitando delongas.
Isso pode constituir falta funcional, agora baseado no artigo 5. Como que se examina isso?
Tem se desenvolvido uma tecnologia para prever a durao razovel do processo. Qual o prazo
que o CNJ considera razovel? Foi tirada uma concluso pela meta dois de nivelamento, ou
seja, aqueles processo distribudos at 31.12.2005 e no julgados at 31.12.2009, considera-se
prazo no razovel, outras palavras, 4 anos. Ento o CNJ considera prazo irrazovel, ou no
razovel, aquele que ultrapassa a medida da meta 2. Ento a meta 2, na medida do possvel,
est sendo aplicada por todos os tribunais do pas, e esse o conceito de razovel durao do
processo atualmente, mas no h nenhuma vinculao cientfica ou metodolgica para esse
critrio, de fato que ningum revelou at o momento, como que se chegou a essa concluso.
6.3. O Estatuto da Magistratura
O que o estatuto da magistratura? A CR/88 estabeleceu que o regime jurdico da magistratura
ser definido pelo estatuto da magistratura. Esse estatuto da magistratura vai substituir a
LOMAM. Hoje o regime jurdico da magistratura disciplinado pela LOMAM luz da CR. Vrias
foram as disposies constitucionais que implicaram revogao parcial de dispositivos da
LOMAM.
Ento o estatuto da magistratura tem que se adaptar CR, em especial o artigo 93. O estatuto
da magistratura segundo o caput do artigo 93 dever na sua redao, observar os parmetros
constitucionais do artigo 93.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor
sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:
197

Qual a natureza jurdica do Estatuto? O artigo 93 da CR dispe que ser elaborado atravs de
Lei Complementar de iniciativa do STF. Ento h uma reserva de iniciativa do STF, porque
nenhuma matria que disponha sobre regime jurdico da magistratura pode ser aprovada se
no for via lei complementar e por iniciativa do STF.
constitucional a criao de rgos de fiscalizao por lei estadual? No, inconstitucional, j
que nenhum diploma normativo que diga respeito a regime jurdico da magistratura poder
ser editado por lei que no seja da iniciativa do STF. Da porque qualquer ato administrativo
ou legal que no siga esse parmetro do artigo 93 inconstitucional. Ns estamos cheios de
atos provavelmente ou pretensamente inconstitucionais que esto dispondo sobre o regime
jurdico da magistratura atravs de ato administrativo, atravs de legislao infraconstitucional
que no observaram a reserva constitucional do STF e nem a natureza jurdica de lei
complementar.
Outro ponto que questionado tambm: qual o quorum de aprovao do estatuto da
magistratura? Se lei complementar, s por maioria absoluta (art. 69, CR).
Outra pergunta de concurso que foi formulada, qual a amplitude do estatuto da magistratura?
O estatuto da magistratura vai desde a observncia dos princpios do artigo 93 da CR, at o
estabelecimento das atribuies do CNJ.
Como que anda o estatuto da magistratura? Hoje ns temos alguns projetos. H o projeto de
lei complementar 144 que est sendo discutido, e o STF tem realizado os estudos junto com o
Congresso nacional, atravs das comisses, para a votao desse importantssimo diploma do
regimento da magistratura. O que vai tratar? Tratar de tudo, direitos da magistratura. Quem
pretende ser magistrado tem que estar por dentro disso. Quais so os direitos da magistratura?
Quais so as prerrogativas do magistrado? Quais so os impedimentos, quais so os deveres?
Tudo isso vai ser inserido, alis vai inclusive dispor sobre regras importantssimas, como o
processo de eleio nos tribunais. Como que vai ser essa eleio nos tribunais? Continua
sendo pelo critrio da antiguidade previsto na LOMAM, ou agora parte para o critrio
democrtico pela escolha atravs do voto? Como sinaliza a CR para a alterao da composio
do rgo especial? Ento tudo isso vai ser discutido no estatuto da magistratura.
E at que no seja aprovado o estatuto da magistratura, ns vamos trabalhando com a
LOMAM, que foi recepcionada em grande parte pela CR, embora alguns artigos tenham sido
revogados.
6.4. Regime Jurdico da Magistratura
6.4.1. Garantias do Poder Judicirio
So basicamente duas as garantias da magistratura:
198

Garantias institucionais;
o Autonomia orgnico-administrativa;
o Autonomia financeira.
Garantias funcionais
o Independncia do magistrado;
o Imparcialidade do magistrado.
6.4.1.1. Garantias Institucionais
So garantias previstas na lei, necessrias independncia do Poder Judicirio como instituio.
6.4.1.1.1. Autonomia Orgnico-Administrativa
Os tribunais tm a prerrogativa constitucional de se autocomporem, estabelecerem as regras
de concesso de licenas, frias etc., ou seja, de se auto-organizarem administrativamente. Isso
nasce do pacto federativo, porque assegura-se a autonomia dos estados-membros e assegura-
se tambm a autonomia dos tribunais de justias, alm, evidentemente, dos prprios Tribunais
Regionais Federais.
ma das vedaes ao CNJ diz respeito a essa autonomia orgnico-administrativa, porque
uma autonomia constitucional.
Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com
observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes,
dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos
jurisdicionais e administrativos;
Tudo completamente que trate de ato jurisdicional, de organizao administrativa do tribunal,
de competncia privativa dos tribunais.
b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que lhes
forem vinculados, velando pelo exerccio da atividade correicional
respectiva;
Atividade correcional estabelecida na legislao estadual, tambm disposto no regimento
interno, porque isso da autonomia do tribunal. Servios auxiliares tambm, como funciona
uma escrivaninha, como ela se comporta, qual o quador de servidores, isso tudo s o tribunal
pode decidir.
c) prover, na forma prevista nesta Constituio, os cargos de juiz de carreira
da respectiva jurisdio;
Ou seja, ningum pode prestar concurso em nvel nacional para juiz federal, cada Tribunal de
cada Regio deve fazer o seu.
199

d) propor a criao de novas varas judicirias;


e) prover, por concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos, obedecido
o disposto no art. 169, pargrafo nico, os cargos necessrios
administrao da Justia, exceto os de confiana assim definidos em lei;
f) conceder licena, frias e outros afastamentos a seus membros e aos
juzes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;
6.4.1.1.2. Autonomia Financeira
AUTONOMIA FINANCEIRA

A garantia da autonomia financeira significa que cada tribunal elabora sua proposta
oramentria. E como se elabora isso? Basicamente atravs de uma anlise das diretrizes
oramentrias. Os demais poderes tambm elaboraro suas propostas oramentrias e tudo
isso deve ser harmonizado dentro das diretrizes oramentrias. Quem faz essa elaborao? No
mbito federal, o presidente do STF, aps receber e consolidar a proposta dos TRFs e demais
tribunais federais, assim como dos tribunai superiores. Se no houver o encaminhamento, a
consequncia vai ser a considerao do oramento do exerccio atual. possvel que o Poder
Executivo faa correes em caso de excesso? Sim, o Poder Executivo pode fazer as correes
em caso de excesso.
Agora h uma garantia tambm de que haja o repasse atravs de duodcimos de verbas
oramentrias ao Poder Judicirio, at o dia 20 de cada ms (art. 168, CR). Ento ele tem
direito de receber esses duodcimos para fazer frente s suas despesas, sob pena de
interveno estadual ou federal.
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:
[...]
2 As custas e emolumentos sero destinados exclusivamente ao custeio
dos servios afetos s atividades especficas da Justia.
Essa previso importantssima, porque antes havia uma discusso a respeito dos valores
recolhidos a titulo de custa e emolumentos, se eram devidos ao estado e portanto poderiam
ser objeto de outra destinao. O 2 estabeleceu que esses valores devem ser destinados a
atividades especificas da justia, ou seja, no pode haver quebra da destinao, tudo que for
arrecadado deve ser utilizado para o custeio das atividades judiciais.
No plano das atividades exclusivamente jurisdicional, importantssimo, o artigo 31 do ADCT.
Esse artigo 31 do ADCT estabelece o seguinte:
Art. 31. Sero estatizadas as serventias do foro judicial, assim definidas em
lei, respeitados os direitos dos atuais titulares.
So duas espcies de serventias: foros judiciais e foros extrajudiciais.
200

Serventias dos foros judiciais trata das atividade dos escrives. So estatizadas, trata-se de
atividades dos escrives.
Serventias do foro extrajudicial tratam das atividades dos agentes delegados. So
privatizadas, trata-se das atividades dos agentes delegados.
Assim que forem estatizadas todas as serventias do foro judicial (existem serventias do foro
judicial no estatizadas em vrios estados), todas as custas judiciais sero vertidas para um
fundo para o custeio dessas atividades.
E a serventia do foro extra judicial? O que se tem hoje a possibilidade exclusiva de explorao
da rea privada atravs de delegao. Mas como emolumentos sero destinados ao custeio das
atividades jurisdicionais? que essas atividades estatais dos agentes delegados, devem ser
custeadas pelos emolumentos e tambm serviro como remunerao dos prprios agentes
delegados. E mais ainda, h percentuais em lei estaduais em todo o pas que aplicam
determinado percentual e taxam essas atividades dos foros extra judiciais. Ento esses valores
tambm vo para fundos especficos.
- Artigos ADCT 31 e 236 da CR.
Pergunta: como podem coabitar os poderes de fiscalizao do CNJ com essa autonomia
orgnico administrativa dos tribunais previsto no artigo 96, e essa possibilidade fiscalizatria
ampla do CNJ?
Resposta: Na verdade essa autonomia orgnica administrativa de construo desse poder, ou
seja, atravs da legislao que vai se dispor sobre a organicidade do poder. Ento quando a
CR passou a ter vigncia, imediatamente as constituies estaduais se adaptaram para modelar
o Poder Judicirio local ao ditame da CR. por sua vez os presidentes dos tribunais de justia, os
rgos especiais, encaminharam mensagem de projeto do cdigo de organizao judiciria
para a assemblia legislativa, que por sua vez votaram a criao dos rgos internos do TJ e os
cargos de juzes e diversas funes ali estabelecidas e ao mesmo tempo, o TJ cria o seu RI
disciplinando a atividade desses rgos que foram criados pelas leis de organizao judiciria.
Ento por exemplo, quando a lei de organizao judiciria se remete a existncia de uma
corregedoria, o regimento interno que disciplina qual o mbito da sua atribuio, da sua
competncia. Tudo isso, essa auto-organizao administrativa se d no plano legislativo, que
vai desde a CE, passando pela lei de organizao judiciria, at o Regimento Interno. Ento, o
ataque a esses atos se faz exclusivamente atravs de controle de constitucionalidade desses
atos. Ento nesse ponto essa estrutra no pode ser maculada pelo CNJ.
Agora, o CNJ pode fazer a fiscalizao oramentria, ou seja, o uso do dinheiro pblico,
fiscalizao quanto forma de estruturao que est sendo dada, em algumas serventia isso
201

pode tambm porque um fator correcional, a estrutura, o comportamento dos tribunais em


geral, a forma de despesa pblica realizada.
6.4.1.2. Garantias Funcionais
So garantias dos magistrados enquanto no exerccio do cargo, da porque tambm so conhecidas como
garantias dos rgos, funcionais dos rgos.
6.4.1.2.1. Garantias Relativas Independncia do Magistrado
Independncia a capacidade ou aptido do rgo de produzir seus julgamentos sem que
dependa de qualquer fator externo. Isso muito importante, independncia do magistrado
algo que deve ser observado, porque quando lutamos pela independncia do juiz, estamos
lutando pela democracia e pelos direitos fundamentais.
Embora isso seja um processo longo e demorado, aos poucos o Poder Judicirio vai se
afirmando com independncia e toda conduta que importe na supresso da independncia do
juiz uma conduta antidemocrtica, uma conduta que labora contra os direitos
fundamentais e contra o prprio Estado.
Ento, quando se fala em juzes independentes, PENSA-SE EM UMA GARANTIA DE QUE A
SOCIEDADE VAI TER UM AMPARO DEMOCRTICO, DE QUE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS VO
SER CONCEDIDOS, QUE H O CONTROLE DO PODER.
Essa independncia dos magistrados, ela se expressa em trs espcies de garantias, previstas
no artigo 95 da CR: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios.

VITALICIEDADE art. 95, I da CR.


Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de
exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do
tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena
judicial transitada em julgado;
Assim, o juiz no vitaliciado pode perder o cargo por deciso do tribunal. Quem o juiz
vitaliciado? o juiz de primeiro grau que entrou por concurso pblico, aps dois anos de
EFETIVO exerccio do cargo, e o juiz que ingressou na magistratura pelo quinto constitucional,
que j vitalcio desde a posse.
Durante o perodo de vitaliciamento o que ocorre que o magistrado fica sob o exame dos
tribunais. Alguns tribunais criaram a figura do juiz formador, juiz ao qual o juiz substituto fica
atrelado e que vai examinando o comportamento e a conduta do magistrado. O que se observa
no juiz vitaliciando? A qualidade da atividade jurisdicional em primeiro lugar; em segundo lugar
a sua produtividade; ainda a sua conduta privada e pblica, todos os elementos necessrios
que um juiz experiente ou o tribunal poder observar.
202

Pergunta: digamos que o juiz substituto, durante o perodo de 2 anos, faa um monte de
besteiras, e a o tribunal vai avaliando se est bom ou no, e passa o prazo de dois anos, e
quando d 2 anos e meio o tribunal resolve no vitaliciar, isso possvel? Tanto para o STF
quanto para o STJ, o prazo de vitaliciamento um prazo peremptrio e constitucional.
Significa que o nico requisito previsto na constituio o prazo de dois anos, se o tribunal no
tomar as providencias necessrias para iniciar o procedimento administrativo disciplinar e
afastar o magistrado de suas funes, ento automaticamente o magistrado se torna vitalcio.
Ento esse entendimento do Superior Tribunal impe ao tribunal que realize as diligncias para
a anlise da conduta do magistrado antes que se complete os dois anos, porque se completar
os dois anos e o tribunal nada deliberar, automaticamente ele se vitalcia
Mas se dentro dos dois anos o juiz cometer faltas graves? Ele afastado por deliberao do
tribunal, ou seja, administrativamente, por simples deliberao. Esse o entendimento
sedimentado no STJ. Isso a nos termos da resoluo 30 do CNJ, ou seja, processo
administrativo contra vitaliciando deve ser disciplinado pelos tribunais. Ou seja, EXISTE UM
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA VITALICIANDO E EXISTE UM PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO PARA JUIZ VITALCIO. Os tribunais devem disciplinar sobre esse
procedimento no regimento interno, no qual deve ser assegurado contraditrio e ampla
defesa.
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos
Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de
membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de
advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez
anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos
rgos de representao das respectivas classes.
Pargrafo nico. Recebidas as indicaes, o tribunal formar lista trplice,
enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqentes, escolher
um de seus integrantes para nomeao.
Em prova escrita perguntaram como funciona o quinto constitucional. A resposta assim:
Os rgos e classes (OAB e MP) indicam 06 pessoas com os requisitos constitucionais;
O tribunal reduz para 03;
O chefe do Poder Executivo reduz para 01.
E se na lista sxtupla no existir candidato que se enquadre dentro dos requisitos
constitucionais, o tribunal pode devolver a lista para complementao ou reformulao pelos
rgos de classe? Segundo o STF pode. Vide:
203

EMENTA: I. Mandado de Segurana: processo de escolha de candidatos a


cinco vagas de Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo,
correspondente cota no "quinto constitucional" da advocacia: composio
de lista sxtupla pelo Tribunal de Justia que, desprezando a lista sxtupla
especfica organizada pelo Conselho Seccional da OAB para a primeira das
vagas, substituiu os seus integrantes por nomes remanescentes das listas
indicadas para as vagas subseqentes e, dentre eles, elaborou a lista trplice:
contrariedade ao art. 94 e seu pargrafo nico da Constituio Federal:
declarao de nulidade de ambas as listas, sem prejuzo da eventual
devoluo pelo Tribunal de Justia OAB da lista sxtupla apresentada para
a vaga, se fundada em razes objetivas de carncia, por um ou mais dos
indicados, dos requisitos constitucionais, para a investidura e do controle
jurisdicional dessa recusa, acaso rejeitada pela Ordem. II. O "quinto
constitucional na ordem judiciria constitucional brasileira: frmula
tradicional, a partir de 1934 - de livre composio pelos tribunais da lista de
advogados ou de membros do Ministrio Pblico - e a frmula de
compartilhamento de poderes entre as entidades corporativas e os rgos
judicirios na seleo dos candidatos ao "quinto constitucional" adotada
pela Constituio vigente (CF, art. 94 e pargrafo nico). 1. Na vigente
Constituio da Repblica - em relao aos textos constitucionais
anteriores - a seleo originria dos candidatos ao "quinto" se transferiu
dos tribunais para "os rgos de representao do Ministrio Pblico e da
advocacia"-, incumbidos da composio das listas sxtuplas - restando
queles, os tribunais, o poder de reduzir a trs os seis indicados pelo MP
ou pela OAB, para submet-los escolha final do Chefe do Poder
Executivo. 2. corporao do Ministrio Pblico ou da advocacia,
conforme o caso, que a Constituio atribuiu o primeiro juzo de valor
positivo atinente qualificao dos seis nomes que indica para o ofcio da
judicatura de cujo provimento se cogita. 3. PODE O TRIBUNAL RECUSAR-SE
A COMPR A LISTA TRPLICE DENTRE OS SEIS INDICADOS, SE TIVER RAZES
OBJETIVAS PARA RECUSAR A ALGUM, A ALGUNS OU A TODOS ELES, AS
QUALIFICAES PESSOAIS RECLAMADAS PELO ART. 94 DA CONSTITUIO
(v.g. mais de dez anos de carreira no MP ou de efetiva atividade profissional
na advocacia.) 4. A questo mais delicada se a objeo do Tribunal
fundar-se na carncia dos atributos de "notrio saber jurdico" ou de
"reputao ilibada": a respeito de ambos esses requisitos constitucionais,
o poder de emitir juzo negativo ou positivo se transferiu, por fora do art.
94 da Constituio, dos Tribunais de cuja composio se trate para a
204

entidade de classe correspondente. 5. Essa transferncia de poder no


elide, porm, a possibilidade de o tribunal recusar a indicao de um ou
mais dos componentes da lista sxtupla, falta de requisito constitucional
para a investidura, desde que fundada a recusa em razes objetivas,
declinadas na motivao da deliberao do rgo competente do colegiado
judicirio. 6. NESSA HIPTESE AO TRIBUNAL ENVOLVIDO JAMAIS SE H DE
RECONHECER O PODER DE SUBSTITUIR A LISTA SXTUPLA ENCAMINHADA
PELA RESPECTIVA ENTIDADE DE CLASSE POR OUTRA LISTA SXTUPLA QUE
O PRPRIO RGO JUDICIAL COMPONHA, ainda que constituda por
advogados componentes de sextetos eleitos pela Ordem para vagas
diferentes. 7. A SOLUO HARMNICA CONSTITUIO A

DEVOLUO MOTIVADA DA LISTA SXTUPLA CORPORAO DA


QUAL EMANADA, PARA QUE A REFAA, TOTAL OU PARCIALMENTE,
CONFORME O NMERO DE CANDIDATOS DESQUALIFICADOS :
dissentindo a entidade de classe, a ela restar questionar em juzo, na via
processual adequada, a rejeio parcial ou total do tribunal competente s
suas indicaes.
(MS 25624, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado
em 06/09/2006, DJ 19-12-2006 PP-00036 EMENT VOL-02261-05 PP-00946
RTJ VOL-00207-02 PP-00617)
Pois bem.
Como visto, se o juiz no vitalcio ele pode ser exonerado por deliberao do tribunal, mas se
o juiz vitalcio ele s pode ser exonerado por sentena judicial transitada em julgado. H uma
diferena, portanto, entre os cargos de servidores estveis, que adquirem sua estabilidade com
3 anos de exerccio no cargo e podero ser exonerados por sentena judicial transitada em
julgado, processo administrativo disciplinar que se lhe garanta contraditrio e ampla defesa e
ainda por insuficincia de desempenho. Essa comparao entre o juiz vitaliciando e os
servidores do estado cai sempre em concurso.
Os servidores do Estado adquirem vitaliciedade aps 03 anos de exerccio e so 3 as hipteses
de exonerao, enquanto o magistrado adquire vitaliciedade com dois anos e a s com a
sentena transitada em julgado. De onde vem a sentena transitada em julgado? Pode vir da
rea civil e pode vir da rea criminal, como efeito secundrio da sentena penal condenatria.
NUNCA USE O TERMO EFETIVO PARA JUZES! O JUIZ NUNCA SE TORNAR EFETIVO, ELE SE
TORNAR VITALCIO.
Houve um caso, PCA n 267 do CNJ em que se props o seguinte, que o CNJ exonerasse o
magistrado que ingressou na carreira. Chegou-se seguinte concluso: o magistrado j tinha
205

cumprido os dois anos de vitaliciamento. E a se peguntou o seguinte, o CNJ poderia exonerar


por deliberao sua o juiz que acabou de ingressar? ENTENDEU-SE QUE CASO O JUIZ FOSSE
VITALICIANDO, NO COMPLETADO O PERODO DE DOIS ANOS, O CNJ PODERIA DELIBERAR
SOBREPONDO O RGO ESPECIAL DO TRF OU DO TJ ADMINISTRATIVAMENTE, DESDE QUE
GARANTIDO O PROCESSO ADMINISTRATIVO COM AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO.
DESSE MODO, EM QUE PESE A REGRA PARA DECIDIR SOBRE O NO VITALICIAMENTO SEJA
DO TRIBUNAL, SE O PROCESSO ADMINISTRATIVO TIVER SIDO AVOCADO PELO CNJ, ELE
PODER DELIBERAR EM DESFAVOR DO ATO.
Existe alguma exceo regra de que o juiz vitalcio s pode ser exonerado por sentena
judicial transitada em julgada? Existem duas hipteses:
1 ministros do STF podem ser exonerados por irresponsabilidade perante o senado
federal e podem ser destitudos do cargo, artigo 52, II da CR.
2 os membros do CNJ. Os membros do CNJ possuem as mesmas prerrogativas dos
magistrados por conta do seu regimento interno. E possuindo estas prerrogativas,
tambm estaria a a impossibilidade de exonerao a no ser por sentena judicial
transitada em julgado, e tambm esto sujeitos a julgamento perante o senado federal
por crime responsabilidade, artigo 52, II.

INAMOVIBILIDADE ART 95, II, CR/88


Art. 95, C/88 [...]
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art.
93, VIII;
Quando o juiz ingressa na magistratura ele pode escolher para onde ele vai se deslocar na
entrncia, de acordo com os critrios de remoo estabelecidos pelo Tribunal. Acontece que o
juiz tem a opo de escolher permanecer no local. Isso existe para obstar que o juiz seja
constantemente removido com base em criptocausas polticas, a fim de que ele no analise tal
ou qual demanda relevante. Ento essa uma garantia, mas uma garantia que admite
exceo.
A exceo est na possibilidade de remoo compulsria no interesse pblico, artigo 93, VIII da
CR.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor
sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:
[...]
VIII o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por
interesse pblico, fundar-se- em deciso por voto da maioria absoluta do
206

respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla


defesa;
Por voto da maioria absoluta do tribunal. A anterior redao do inciso VIII falava em 2/3 do
tribunal. Essa uma alterao doa EC 45, a remoo por interesse pblico, ou a aposentadoria
ou a disponibilidade, se fazem por maioria absoluta.
Estabeleceu a possibilidade tambm de o CNJ por maioria absoluta decidir pela remoo
compulsria ou aposentadoria do magistrado. O CNJ j produziu algumas decises
administrativas colocando em disponibilidade magistrados at da cpula dos tribunais e at
remoo compulsria tambm. Existe um procedimento dentro do regimento interno do CNJ
que estabelece como se faz isso.
A inamovibilidade se aplica somente aos juzes titulares ou tambm aos substitutos? Tambm a
estes, de acordo com o STF:
Ementa: MANDADO DE SEGURANA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIA QUE CONSIDEROU A INAMOVIBILIDADE GARANTIA APENAS DE JUIZ
TITULAR. INCONSTITUCIONALIDADE. A INAMOVIBILIDADE GARANTIA DE
TODA A MAGISTRATURA, INCLUINDO O JUIZ TITULAR E O SUBSTITUTO.
CONCESSO DA SEGURANA. I A inamovibilidade , nos termos do art.
95, II, da Constituio Federal, garantia de toda a magistratura, alcanando
no apenas o juiz titular, como tambm o substituto. II - O magistrado s
poder ser removido por designao, para responder por determinada vara
ou comarca ou para prestar auxlio, com o seu consentimento, ou, ainda, se
o interesse pblico o exigir, nos termos do inciso VIII do art. 93 do Texto
Constitucional. III Segurana concedida.
(MS 27958, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno,
julgado em 17/05/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-170 DIVULG 28-08-
2012 PUBLIC 29-08-2012)

IRREDUTIBILIDADE DE SUBSDIOS ART. 95, III, CR/88


Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
[...]
III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39,
4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I.
O que irredutibilidade de subsdios? O magistrado ele tem uma imposio, o prprio CNJ
reconhece isso, e o STF tambm reconhece isso nos seus julgados. Ele tem a obrigatoriedade
de se dedicar jurisdio. O juiz no pode deixar as suas atividades jurisdicionais e dar
prioridade, por exemplo, s atividades de magistrio 43.

43
Cdigo de tica da Magistratura Nacional
207

Essa imposio legal impe que os subsdios sejam compatveis para que ele possa se dedicar
somente a essa atividade. Ento a irredutibilidade de subsdios significa o seguinte: uma vez
fixado o subsdio em lei, o magistrado tem o direito constucional de ter remunerao
compatvel.
Entretanto, o prprio STF, embora diga que a magistratura deve ter a irredutibilidade de
subsdio para que no se ocupe com outra atividade, tem o posicionamento a meu modo de
ver equivoco, e o posicionamento que cai na prova, que a irredutbilidade dos subsdios
uma irredutibilidade nominal e no real.
Outro ponto importante que os vencimentos de magistrados foram transformados em
subsdios. Por qu? Porque a expresso vencimentos incorporava verba de representao,
salrios e outros adicionais, isso ia incorporando e acrescentando valor.
E com o subsdio foi estabelecido um teto remuneratrio. Ningum pode ganhar mais que
ministro do STF. Temos a primeira figura, teto remuneratrio. O teto remuneratrio deve ser
mais do que o subsidio do ministro do STF. Agora existem os sub tetos. Quais so os sub tetos?
Sub teto dos tribunais superiores que recebem 95% do valor
reservado a membro do STF.
Sub teto dos desembargadores, que recebem 90,25% do ministro do
STF. Ento o subsidio mximo estadual de 90,25% do valor do subsidio dos
ministros do STF.
possvel extrapolar o teto remuneratrio?
Se por acaso os desembargadores, alm dos 90,25%, ganharem, por
exemplo, subsidio em funo de atividade eleitoral, se somar outras
gratificaes previstas em lei, ele pode perceber esse valor? Sim, s que
limitado ao teto mximo, ento ele chega no teto e para.
Agora, existe uma previso no 11 do artigo 37 da CR, que fala de
parcelas indenizatrias. Ento as parcelas de carter indenizatrio podem
ultrapassar o teto, aquelas previstas no artigo 37, da CR, por exemplo,
ausncia de pagamento de valores que eram devidos e depois so
complementados. Ento, primeiro o STF e STJ decidem o que sejam parcelas

Art. 21. O magistrado no deve assumir encargos ou contrair obrigaes que perturbem ou impeam o
cumprimento apropriado de suas funes especficas, ressalvadas as acumulaes permitidas
constitucionalmente.
1 O magistrado que acumular, de conformidade com a Constituio Federal, o exerccio da judicatura
com o magistrio deve sempre priorizar a atividade judicial, dispensando-lhe efetiva disponibilidade e
dedicao.
208

de carter indenizatrias, se forem indenizatrias podem sobrepujar o teto, se


no for no podem.
Art. 37, CR/88 [...]
11. No sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que
trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de carter indenizatrio
previstas em lei.
S lembrando que a remunerao dos magistrados escalonada, ou seja, parte do sub teto e
vai descendo, de 10 em 10% ou de 5 em 5%, conforme o numero de entrncia (na justia
estadual). NA JUSTIA FEDERAL S H DIFERENA REMUNERATRIA ENTRE JUIZ FEDERAL
SUBSTITUTO, JUIZ FEDERAL TITULAR (geralmente 10% a mais do que aquele) E
DESEMBARGADORES.
6.4.1.2.2. Garantias Relativas Imparcialidade do Magistrado
Previstas no art. 95, p. u. da CR.
Imparcialidade significa que o juiz equidistante, ou seja, que o juiz no pende nem para um
lado nem para outro, ele julga com total iseno.
Qual o vcio processual quando o juiz parcial? O juiz que perde a imparcialidade pode ser
dado como suspeito ou impedido. Isso vai gerar uma nulidade dentro do processo, e essa
nulidade se refere a pressuposto processual positivo relativo ao juiz, que a imparcialidade.
O processo ser relativamente nulo se houver suspeio;
E ser absolutamente nulo se houver impedimento.
Quais so essas garantias de imparcialidade? Art. 95, p. u. da CR.
Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo
uma de magistrio;
A respeito disso existe uma resoluo do CNJ que estabelece que os cargos da justia
desportiva no podem ser exercidos por magistrados; isso era comum antigamente, mas eles
exerciam as atividades com muita assiduidade e atrapalhava a atividade jurisdicional. O STF
chamado a examinar a questo decidiu:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. RESOLUO N. 10/2005, DO
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. VEDAO AO EXERCCIO DE FUNES,
POR PARTE DOS MAGISTRADOS, EM TRIBUNAIS DE JUSTIA DESPORTIVA E
SUAS COMISSES DISCIPLINARES. ESTABELECIMENTO DE PRAZO PARA
DESLIGAMENTO. NORMA PROIBITIVA DE EFEITOS CONCRETOS.
INAPLICABILIDADE DA SMULA N. 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAO DO CARGO DE JUIZ COM QUALQUER
OUTRO, EXCETO O DE MAGISTRIO. 1. A proibio jurdica sempre uma
209

ordem, que h de ser cumprida sem que qualquer outro provimento


administrativo tenha de ser praticado. O efeito proibitivo da conduta -
acumulao do cargo de integrante do Poder Judicirio com outro, mesmo
sendo este o da Justia Desportiva - d-se a partir da vigncia da ordem e
impede que o ato de acumulao seja tolerado. 2. A Resoluo n. 10/2005,
do Conselho Nacional de Justia, consubstancia norma proibitiva, que incide,
direta e imediatamente, no patrimnio dos bens juridicamente tutelados
dos magistrados que desempenham funes na Justia Desportiva e
caracterizada pela auto-executoriedade, prescindindo da prtica de qualquer
outro ato administrativo para que as suas determinaes operem efeitos
imediatos na condio jurdico-funcional dos Impetrantes. Inaplicabilidade
da Smula n. 266 do Supremo Tribunal Federal. 3. As vedaes formais
impostas constitucionalmente aos magistrados objetivam, de um lado,
proteger o prprio Poder Judicirio, de modo que seus integrantes sejam
dotados de condies de total independncia e, de outra parte, garantir
que os juzes dediquem-se, integralmente, s funes inerentes ao cargo,
proibindo que a disperso com outras atividades deixe em menor valia e
cuidado o desempenho da atividade jurisdicional, que funo essencial
do Estado e direito fundamental do jurisdicionado. 4. O art. 95, pargrafo
nico, inc. I, da Constituio da Repblica vinculou-se a uma proibio
geral de acumulao do cargo de juiz com qualquer outro, de qualquer
natureza ou feio, salvo uma de magistrio. 5. Segurana denegada.

(MS 25938, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em


24/04/2008, DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-
02332-02 PP-00370 RTJ VOL-00207-01 PP-00276)
Pois bem. Continuemos.
II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em
processo;
Veja que isso j vem desde a poca da revoluo francesa; o juiz no pode receber nenhuma
participao em custas ou processo. Isso seria uma forma de se apropriar da coisa pblica, j
que o magistrado acabaria revertendo em seu proveito os resultados financeiros das atividades
jurisdicionais.
III - dedicar-se atividade poltico-partidria.
O juiz tem uma independncia de natureza poltico partidrio, ele no se envolve com partido,
mas ele tem uma vinculao poltica estatal, ele se envolve com os direitos fundamentais e
com a democracia. O envolvimento partidrio certamente seria ameaador para sua
210

imparcialidade. Claro que isso no significa que, como pessoa, ele no possa ter suas ideologias
polticas. Tanto tem que , assim como todas as demais pessoas, obrigado a votar.
IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de
pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees
previstas em lei;
Excees previstas em lei, praticamente no h. O que poderia haver alguma possibilidade de
uso desses valores com fim pblico ou com fim de interesse pblico.
V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de
decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou
exonerao.
a famosa QUARENTENA DE SADA. Essa quarentena de sada muito importante, porque h
desembargadores, infelizmente, que assim que se aposentam retornam ao tribunal para
advogar, e como tem acesso livre aos demais colegas causam constrangimento aos demais
membros do tribunal ao levar as suas consideraes diretamente a eles. Isso causa um grande
constrangimento aos demais advogados, que no tem o mesmo tratamento que so
dispensados a essas pessoas. Essa quarentena de sada uma excelente medida que foi
adotada pelo legislador.
6.4.2. Provimento do Cargo de Juiz
O provimento , regra geral, por concurso pblico de provas e ttulos. Somente nos Tribunais
h provimento originrio diferenciado, que sem concurso, mas tambm pela via da
nomeao.
O provimento originrio aquele de quem ainda no faz parte do quadro.
E provimento derivado aquele de quem j est no quadro, e vai se movimentar dentro do
quadro. E nessa movimentao no quadro, ele pode se movimentar de forma horizontal ou de
forma vertical.
Ento veja s, provimento originrio se d atravs do ingresso na carreira da magistratura.
O provimento derivado, ou seja, quando voc j est na carreira da magistratura, ele se d de
forma horizontal de duas formas, atravs de uma remoo ou atravs de uma permuta.
horizontal porque eu fico na mesma linha, voc fica na mesma entrncia. Voc tem as
entrncia, inicial, intermediria e final. Voc simplesmente vai transitar, vai para a comarca ou
varas da mesma entrncia. Ento voc pode ajustar com algum, voc vem para minha
comarca e eu vou para a sua, isso plenamente possvel. E remoo? Abriu uma vaga est na
mesma entrncia ento eu peo para ir.
O vertical quando voc sai de uma entrncia para outra, ento a estamos diante de duas
hipteses tambm, promoo e acesso.
211

6.4.2.1. Provimento Originrio


O ingresso na magistratura de carreira pressupes concurso pblico de provas e ttulos, com a
participao em todas as fases da OAB.
Art. 78 - O ingresso na Magistratura de carreira dar-se- mediante
nomeao, aps concurso pblico de provas e ttulos, organizado e realizado
com a participao do Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.
1 - A lei pode exigir dos candidatos, para a inscrio no concurso, ttulo de
habilitao em curso oficial de preparao para a Magistratura.
2 - Os candidatos sero submetidos a investigao relativa aos aspectos
moral e social, e a exame de sanidade fsica e mental, conforme dispuser a
lei.
3 - Sero indicados para nomeao, pela ordem de classificao,
candidatos em nmero correspondente s vagas, mais dois, para cada vaga,
sempre que possvel.
possvel, segundo a LOMAM, artigo 78, 1, que se estabelea curso preparatrio. Ento
possvel que os tribunais criem o curso, que ser tido como uma etapa do processo seletivo.
Em SC j funciona dessa forma.
Agora, alm dos requisitos normais, que concurso pblico de provas e ttulos, a CR, por
intermdio da EC 45, fixou 3 anos de atividade jurdica. O CNJ regulamentou a matria na
resoluo numero 11. E a atividade jurdica considerada a atividade de bacharel de direito,
em outras palavras, no se tem admitido atividades antes da concluso do curso de direito.
Ento admite-se toda aquela atividade que passvel de ser exercida por bacharel em direito,
ento o STF tem admitido, por exemplo, que escrivo de polcia se exercer atividade jurdica
possa contar o prazo, oficial de justia tambm.
H uma discusso a respeito do momento no qual se conta esse prazo, dies a quo. Segundo a
resoluo 11, artigo 5, do CNJ, deve-se completar esse prazo com a inscrio definitiva no
concurso. Atualmente, o entendimento do STF est no sentido de que a contagem feita
desde a concluso do curso de Direito (e no da colao de grau) at a data da inscrio
definitiva. Vide:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinrio. Concurso pblico para
ingresso na magistratura do trabalho. Comprovao de tempo de atividade
jurdica. Ato da inscrio no concurso. Precedentes. 1. Esta Corte firmou o
entendimento de que o momento para a comprovao do exerccio de trs
anos de atividade jurdica se d no ato da inscrio definitiva no concurso
pblico. 2. Agravo regimental no provido.
212

(RE 630515 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em
04/09/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-191 DIVULG 27-09-2012 PUBLIC
28-09-2012)
possvel uma investigao moral, social e pessoal do candidato? Sim, o que dispe o artigo
78, 1 da LOMAM. Geralmente isso feito atravs de consulta a pessoas com as quais o
candidato tenha trabalhado, que possam servir de subsdios ao tribunal, para verificar se tem
experincia, se uma pessoa de confiana.
Isso determinante? No, mas um apoio a mais para que se saiba se o magistrado tenha
condies de exercer as suas atividades.
6.5. Sistema de Controle Interno do Poder Judicirio
O Poder, sendo de titularidade exclusiva do povo, deve ter seu exerccio controlado, j que nas
mos de agentes pblicos aos quais confiadas funes pblicas indisponveis. Isso uma
mxima que j vem desde (e antes mesmo de) a Revoluo Francesa, que conceito muito
acatado.
Em primeiro lugar evidente que s pode controlar o poder o prprio Estado. Se o Estado est
manifestado e determinado poltica e juridicamente na Constituio, da prpria Constituio
que devem ser extrados os mecanismos de autolimitao s suas instituies.
Ento o Estado faz o contole e esse controle se d atravs dessa estrutura primordial do Estado
prevista na Constituio da Repblica. Ento ns vamos buscar o sistema de controle do poder,
leia-se Poder Executivo, Legislativo e Judicirio na CR. Esse um ponto fundamental da
matria.
CADA ESPCIE DE ATO RECEBE UM SISTEMA DE IMPUGNAO ESPECIFICO.
Para impugnar um ato legislativo tem um mecanismo, para o ato administrativo tem um
mecanismo e para o ato judicial tem outro mecanismo.
Para controlar os atos legislativos, como se trata de atos genricos e abstratos, geral, ento os
atos legislativos so impugnados via controle de constitucionalidade, seja ele concentrado ou
difuso.
J os atos administrativos tm um sistema prprio de controle. O primeiro controle o prprio
recurso administrativo criado pela legislao federal e pelas legislaes estaduais. Controla-se o
ato administrativo em primeiro plano atravs do recursos administrativos previstos na
legislao federal e na legislao estadual.
Mas eu tambm controlo os atos administrativos atravs de aes judiciais ou atravs de
sucedneos recursais. Ento se pode controlar o ato administrativo, exemplificativamente,
atravs de aes anulatrias, que segue o procedimento comum. Alm das aes anulatrias,
213

pelo procedimento comum, eu ainda encontro a impugnao desses atos via ao civil publica
e na ao popular.
Mas talvez o mecanismo de maior controle do ato administrativo no mbito judicial seja o
Mandado de Segurana. Ento o MS talvez seja o sucedneo mais utilizado para o controle dos
atos administrativos.
Temos tambm diversos atos judiciais que so produzidos constantemente pelos magistrados,
que tambm so alvo de controle. No processo civil estuda-se que o juiz pratica trs espcies
de atos, ou seja, em atividade eminentemente jurisdicional, jurisdio: despachos, decises
interlocutrias e sentena.
fundamental que ns saibamos que todas as vezes que o magistrado produz um despacho,
uma deciso interlocutria ou uma sentena, existe um mecanismo prprio de controle,
embora o despacho no esteja sujeito a nenhuma espcie de recurso, as decises
interlocutrias so atacadas por agravo e a sentena por apelao, via de regra.
Em linhas gerais, em processo civil, se voc perguntar qual a diferena entre despacho e
deciso interlocutria, a jurisprudncia torrencial dir o seguinte: ser deciso interlocutria
aquele ato do magistrado que, no constituindo sentena, possa causar prejuzo s partes.
Ento mesmo aquilo que parece despacho, por exemplo, aquele famoso despacho ao
Ministrio Publico, se causar, pelo menos em tese, prejuzo as partes, ser considerado como
deciso interlocutria, e, portanto, atacado mediante agravo. Ento a jurisprudncia considera
que deciso interlocutria, passvel de impugnao por recurso de agravo, qualquer ato
judicial que, no sendo sentena, possa causar prejuzo as partes, mesmo que em tese, ento
ai faz a distino entre despacho e deciso interlocutria.
Ento a jurisprudncia considera que deciso interlocutria, passvel de impugnao por
recurso de agravo, qualquer ato judicial que, no sendo sentena, possa causar prejuzo s
partes, mesmo que em tese.
Agora notem que nesses trs casos, a forma de impugnao do ato o recurso. Assim, pode-se
afirmar o seguinte com certa tranquilidade: os atos legislativos so atacados pelo controle de
constitucionalidade, concentrado ou difuso; os atos administrativos, h aquele controle
decorrente do poder hierrquico, o prprio poder revisor dos atos da administrao, ainda
pode ser controlado por recurso administrativo e as aes especificas, e os atos judiciais so
controlados atravs dos recursos.
por isso que a doutrina de direito processual civil mais atualizada aponta que a forma do
controle democrtico do Poder Judicirio em matria jurisdicional o recurso. At uma
repercusso interessante no que tange as precluses. Assim que foi protocolizada a petio
214

inicial, por iniciativa da parte, art. 2 e 262 do CPC, o procedimento se desenvolve por impulso
oficial (principio do impulso oficial - art. 262, 2 parte).
Art. 2o Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o
interessado a requerer, nos casos e forma legais.
Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por
impulso oficial.
Logo, ainda que o processo somente se inicie por ato da parte, ele se desenvolve
obrigatoriamente por ato de ofcio do magistrado. Isso significa que o magistrado deve utilizar
um mecanismo que faz com que esses atos atinjam obrigatoriamente a sentena. Isso o que
ns chamamos de PRECLUSO. A precluso, portanto, o mecanismo que o juiz utiliza para
fazer com que o processo obrigatoriamente atinja o ponto final, a sentena.
6.5.1. Distino entre Controle Interno e Controle Externo
O Poder Judicirio pratica atos de cunho jurisdicional, administrativo e muitas vezes at
legislativo.
Mas quando ele atua de forma administrativa, ele atua de forma imprpria, por isso se trata de
ato administrativo imprprio. Quando o Poder Judicirio pratica esses atos administrativos, as
impugnaes sero feitas atravs dos meios administrativos disposio, ou seja, recurso
administrativo, controle interno da administrao, ou por meio de ao popular, ao civil
publica, MS.
E quando o juiz atua na modalidade jurisdicional, ou seja, atividade judicial strito sensu, o
controle se d pelo recurso.
Ainda como eu afirmei para vocs, os tribunais possuem um certo poder de produes
legislativas. Um exemplo mais contundente da produo legislativa dos tribunais em torno
daquelas situaes com as quais eles auto regulamentam seu funcionamento.
Exemplo: A Constituio Federal, estabelece no art. 125 que os Estados tem autonomia para
constituir os seus tribunais, regular a justia estadual. Da porque a Constituio Estadual cria
os tribunais estaduais e as leis de organizao judicirias dispem sobre a estrutura estrutura
bsica dos tribunais e do Judicirio estadual, e a remetem ao Regimento Interno a disciplina
do funcionamento desses rgos.
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios
estabelecidos nesta Constituio.
Assim, a CR (art. 125) dispe que so os Estados quem vo criar as suas justias, do
autonomia e o art. 96 + o 99 deixam clara essa autonomia, financeira e administrativa.
Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
215

a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com


observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes,
dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos
jurisdicionais e administrativos;
b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que lhes
forem vinculados, velando pelo exerccio da atividade correicional
respectiva;
c) prover, na forma prevista nesta Constituio, os cargos de juiz de carreira
da respectiva jurisdio;
d) propor a criao de novas varas judicirias;
e) prover, por concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos, obedecido
o disposto no art. 169, pargrafo nico, os cargos necessrios
administrao da Justia, exceto os de confiana assim definidos em lei;
f) conceder licena, frias e outros afastamentos a seus membros e aos
juzes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;
Por sua vez as Constituies Estaduais criam os Tribunais de Justia e as Leis de Organizao
Judiciria criam a estrutura bsica, ou seja, dizem quais so os rgos. Por exemplo, diz que o
Tribunal de Justia composto por esses rgos: Presidncia, Corregedoria, Vice-Presidncia,
rgo Especial, Conselho da Magistratura, onde esses rgos residem. Ento as linhas bsicas
do funcionamento e para que serve cada um desses rgos. Mas a disciplina, ou seja, o
funcionamento disciplinado, a forma de conduo dos procedimentos, a atuao e as
atribuies de cada rgo, ser feito no Regimento Interno do Tribunal. Esse Regimento Interno
do Tribunal um ato administrativo do Tribunal, mas com fora normativa. Tanto que o
Supremo Tribunal Federal considera a fora normativa desses Regimentos Internos como uma
expresso genrica abstrata passvel inclusive de impugnao geral.
NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL, A REGULAO GERAL DADA PELA LEI N
5.010/66, ABSOLUTAMENTE ULTRAPASSADA EM UMA SRIE DE PONTOS. CADA TRF
POSSUI, POR SUA VEZ, SEU REGIMENTO INTERNO, QUE POSSUI NATUREZA JURDICA
DE ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO.
Feitas as devidas separaes, esclarece-se: nenhum ato jurisdicional estar sujeito a controle
administrativo salvo nas hipteses especificas do art. 41 da LOMAN.
Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado
no pode ser punido ou prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo teor
das decises que proferir.
Ou seja, no se pode avocar carter jurisdicional atravs de ao fiscalizadora administrativa
da Corregedoria e do prprio CNJ. Ento as decises judiciais esto, como diz o Supremo
216

Tribunal Federal, imunizadas. Elas no esto sujeitas ao controle sensrio dos rgos de
controle interno do Poder Judicirio.
Ento claro que quando falamos de sistema de controle interno do Poder Judicirio, nos
refrimos especificamente ao controle interno dos atos administrativos imprprios praticados
pelos magistrados.
Ento, a primeira afirmao que nos podemos fazer para as provas objetivas que o sistema de
controle interno do Poder Judicirio se refere aos atos administrativos praticados pelos
membro do Poder Judicirio. Em outras palavras, esse controle no se faz em relao aos atos
de cunho normativo e to pouco em relao aos atos que tenham cunho jurisdicional.
Pedro Lessa, citando lio do direito francs, dizia que o Poder Judicirio o poder fora do
Estado. Como assim fora do Estado? Ele um poder to especial, to especfico que ele deveria
ser considerado como um poder fora do Estado, porque ele tem como objetivo o controle de
constitucionalidade, da regularidade, da moralidade de todos os atos praticados pelo Estado.
Ento ele teria esse perfil e da a conduta do magistrado estar ligada a esse perfil de
serenidade, de seriedade que se diz do magistrado.
Partindo desse principio ento, esse sistema de controle interno, ele vai ter alguma
repercusso. Primeiro, um controle interno. Se um controle interno, pergunta-se:
possvel o controle externo do Poder Judicirio? O STF j tratou disso. Alguns estados
resolveram criar Conselhos Estaduais de Justia que tinham mais ou menos o mesmo perfil do
Conselho Nacional de Justia.
Ento, a Procuradoria Geral da Repblica ingressou com uma ao direta de
inconstitucionalidade dizendo que seria interferncia indevida no Poder Judicirio e a
existncia de rgos externos ao Poder Judicirio dentro desses rgos de controle feria
gravemente a separao de poderes. O STF diante das situaes julgou procedente a Ao
Direta de Inconstitucionalidade e declarou inconstitucionais esses Conselhos Estaduais de
Justia afirmando que os Conselhos Estaduais de Justia so inconstitucionais e que no
possvel controle externo do Poder Judicirio:
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Conselho Estadual de Justia
integrado por membros da magistratura estadual, autoridades pertencentes
aos outros Poderes, advogados e representantes de cartrios de notas de
registro e de serventurios da Justia. - A criao, pela Constituio do
Estado, de Conselho Estadual de Justia com essa composio e destinado
fiscalizao e ao acompanhamento do desempenho dos rgos do Poder
Judicirio inconstitucional, por ofensa ao princpio da separao dos
Poderes (art. 2 da Constituio Federal), de que so corolrios o auto-
217

governo dos Tribunais e a sua autonomia administrativa, financeira e


oramentria (arts. 96, 99 e pargrafos, e 168 da Carta Magna). Ao direta
que se julga precedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos
176 e 177 da parte permanente da Constituio do Estado do Par, bem
como a do artigo 9 e seu pargrafo nico do Ato das Disposies
Transitrias dessa mesma Constituio.
(ADI 137, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em
14/08/1997, DJ 03-10-1997 PP-49226 EMENT VOL-01885-01 PP-00001)
Nem mesmo se o Conselho fosse criado sob a forma de rgo de controle interno haveria
constitucionalidade na prtica. Isso porque os Estados membros carecem de competncia
constitucional para instituir, como rgo interno ou externo do Judicirio, conselho destinado ao
controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justia (vide julgado mais
abaixo, sobre a constitucionalidade do CNJ)
E o Conselho Nacional de Justia dentro desse aspecto, como que ele fica? Ento por isso
que ele foi criado atravs da EC 45, inciso I-A, no art. 92 da CR, que diz o seguinte, que o CNJ
rgo do Poder Judicirio:
Art. 92. So rgos do Poder Judicirio:
I - o Supremo Tribunal Federal;
I-A o Conselho Nacional de Justia; (Includo pela Emenda Constitucional n
45, de 2004)
II - o Superior Tribunal de Justia;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais;
IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juzes Eleitorais;
VI - os Tribunais e Juzes Militares;
VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.
Ento quando se afirma que o Conselho Nacional de Justia rgo do Poder Judicirio, ento
o legislador constituinte derivado simplesmente adequou a existncia desse rgo ao
posicionamento sumular do STF. E o STF foi consultado em nova Ao Direta de
Inconstitucionalidade, agora pela associao dos magistrados, e julgou improcedente a ADI
entendendo que o CNJ sim constitucional porque rgo interno do Poder Judicirio:
EMENTAS: 1. AO. Condio. Interesse processual, ou de agir.
Caracterizao. Ao direta de inconstitucionalidade. Propositura antes da
publicao oficial da Emenda Constitucional n 45/2004. Publicao
superveniente, antes do julgamento da causa. Suficincia. Carncia da ao
no configurada. Preliminar repelida. Inteligncia do art. 267, VI, do CPC.
Devendo as condies da ao coexistir data da sentena, considera-se
218

presente o interesse processual, ou de agir, em ao direta de


inconstitucionalidade de Emenda Constitucional que s foi publicada,
oficialmente, no curso do processo, mas antes da sentena. 2.
INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Emenda Constitucional n 45/2004.
Poder Judicirio. Conselho Nacional de Justia. Instituio e disciplina.
Natureza meramente administrativa. rgo interno de controle
administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura.
Constitucionalidade reconhecida. Separao e independncia dos Poderes.
Histria, significado e alcance concreto do princpio. Ofensa a clusula
constitucional imutvel (clusula ptrea). Inexistncia. Subsistncia do
ncleo poltico do princpio, mediante preservao da funo jurisdicional,
tpica do Judicirio, e das condies materiais do seu exerccio imparcial e
independente. Precedentes e smula 649. Inaplicabilidade ao caso.
Interpretao dos arts. 2 e 60, 4, III, da CF. Ao julgada improcedente.
Votos vencidos. So constitucionais as normas que, introduzidas pela
Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, instituem e
disciplinam o Conselho Nacional de Justia, como rgo administrativo do
Poder Judicirio nacional. 3. PODER JUDICIRIO. Carter nacional. Regime
orgnico unitrio. Controle administrativo, financeiro e disciplinar. rgo
interno ou externo. Conselho de Justia. Criao por Estado membro.
Inadmissibilidade. Falta de competncia constitucional. Os Estados
membros carecem de competncia constitucional para instituir, como
rgo interno ou externo do Judicirio, conselho destinado ao controle da
atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justia. 4.
PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. rgo de natureza
exclusivamente administrativa. Atribuies de controle da atividade
administrativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competncia relativa
apenas aos rgos e juzes situados, hierarquicamente, abaixo do Supremo
Tribunal Federal. Preeminncia deste, como rgo mximo do Poder
Judicirio, sobre o Conselho, cujos atos e decises esto sujeitos a seu
controle jurisdicional. Inteligncia dos art. 102, caput, inc. I, letra "r", e 4,
da CF. O Conselho Nacional de Justia no tem nenhuma competncia sobre
o Supremo Tribunal Federal e seus ministros, sendo esse o rgo mximo do
Poder Judicirio nacional, a que aquele est sujeito. 5. PODER JUDICIRIO.
Conselho Nacional de Justia. Competncia. Magistratura. Magistrado
vitalcio. Cargo. Perda mediante deciso administrativa. Previso em texto
aprovado pela Cmara dos Deputados e constante do Projeto que resultou
na Emenda Constitucional n 45/2004. Supresso pelo Senado Federal.
219

Reapreciao pela Cmara. Desnecessidade. Subsistncia do sentido


normativo do texto residual aprovado e promulgado (art. 103-B, 4, III).
Expresso que, ademais, ofenderia o disposto no art. 95, I, parte final, da CF.
Ofensa ao art. 60, 2, da CF. No ocorrncia. Argio repelida.
Precedentes. No precisa ser reapreciada pela Cmara dos Deputados
expresso suprimida pelo Senado Federal em texto de projeto que, na
redao remanescente, aprovada de ambas as Casas do Congresso, no
perdeu sentido normativo. 6. PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de
Justia. Membro. Advogados e cidados. Exerccio do mandato. Atividades
incompatveis com tal exerccio. Proibio no constante das normas da
Emenda Constitucional n 45/2004. Pendncia de projeto tendente a torn-
la expressa, mediante acrscimo de 8 ao art. 103-B da CF. Irrelevncia.
Ofensa ao princpio da isonomia. No ocorrncia. Impedimentos j previstos
conjugao dos arts. 95, nico, e 127, 5, II, da CF. Ao direta de
inconstitucionalidade. Pedido aditado. Improcedncia. Nenhum dos
advogados ou cidados membros do Conselho Nacional de Justia pode,
durante o exerccio do mandato, exercer atividades incompatveis com essa
condio, tais como exercer outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio,
dedicar-se a atividade poltico-partidria e exercer a advocacia no territrio
nacional.
(ADI 3367, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em
13/04/2005, DJ 17-03-2006 PP-00004 EMENT VOL-02225-01 PP-00182
REPUBLICAO: DJ 22-09-2006 PP-00029)
6.5.2. rgos de Controle Interno do Poder Judicirio
Viu-se que o controle interno do Poder Judicirio se faz sob a tica administrativa,
exclusivamente. Ento, alguns rgos administrativos so constitudos para o exerccio dessa
fiscalizao interna pelo prprio Poder Judicirio. Esses rgos so: a Corregedoria, a
Ouvidoria, e o Conselho Nacional de Justia.
6.5.2.1. Corregedoria
A Corregedoria nada mais que um rgo do Poder Judicirio encarregado da fiscalizao:
i) Da atividade jurisdicional e administrativa prestada pelos juzes;
ii) Da atividade dos rgos auxiliares da justia, escrivs, ..juizado especial, oficial de
justia, perito, tcnicos, enfim os auxiliares;
iii) Dos agentes delegados do foro extrajudicial, registradores de imveis, oficiais de
protesto, distribuidores.
Ento, o mbito de fiscalizao da Corregedoria, baseia-se nesses trs elementos. E a
fiscalizao se d em relao ao comportamento administrativo desses rgos que j dissemos.
220

Ento em relao aos magistrados o que a Corregedoria vai examinar se o magistrado est
atuando de acordo com os deveres: i) constitucionalmente estabelecidos; ii) os deveres
estabelecidos na LOMAN; iii) os deveres estabelecidos no CPC, art. 125; iv) os deveres
estabelecidos no CPP e v) os deveres estabelecidos no Cdigo de tica.
Ento, se algum perguntar para voc na prova oral: onde se encontram os deveres do
magistrado? OS DEVERES SE ENCONTRAM NA CR, NA LOMAN, NO CPC, NO CPP E NO

CDIGO DE TICA. ali que eu busco os meus deveres e vou cumpri-los rigorosamente.
A fiscalizao sobre os rgos auxiliares se d com base nos deveres estabelecidos, se for em
nvel federal, na Lei n 8.112/91, se for em nvel estadual ns vamos encontrar os estatutos
estaduais dos servidores e nas leis de organizao e diviso judiciria.
Em relao aos agentes delegados do foro extrajudicial, os deveres estaro especificamente
cominados na Lei n 8.935/94, a lei dos registradores e notrios (a Justia Federal no tem
atribuio de fiscalizar os foros extrajudiciais, j que so rgos estaduais).
Ento vejam que a Corregedoria um rgo do Poder Judicirio. As leis de organizao
judiciria estabelecem qual o mbito de fiscalizao que a Corregedoria exerce e so os
Regimentos Internos dos tribunais que estabelecem exaustivamente as atribuies das
Corregedoria (no caso da Justia Federal, ao menos no TRF1, o regimento interno da
Corregedoria foi estabelecido por Provimento - PROVIMENTO/COGER 38, DE 12 DE JUNHO DE
2009) .

ASSIM, QUEM ESTABELECE AS ATRIBUIES DA CORREGEDORIA O PRPRIO


TRIBUNAL.
Qual a atuao fiscalizatria da Corregedoria? O que a Corregedoria faz? Bom, a Corregedoria
inicialmente faz uma fiscalizao, como se fosse uma varredura dos atos praticados, dos atos
administrativos, da regularidade dos atos administrativos praticados pelos magistrados,
auxiliares e agentes delegados.
No h uma nomenclatura uniforme sobre os atos das corregedorias. No mbito do TRF1,
esto previstos os seguintes procedimentos (h outros, selecionei apenas os
fiscalizatrios/punitivos):
a) Sindicncia: ser aberta quando o corregedor-geral tomar conhecimento, por meio que
no decorra da representao, de erros, abusos ou faltas cometidas, por servidor, que
atentem contra o interesse das partes, o decoro das suas funes, a probidade e a
dignidade dos cargos que exercem.
b) Procedimento administrativo disciplinar: se contra servidor, obedecer s disposies
legais sobre a matria. O procedimento administrativo disciplinar instaurado contra juiz
221

federal ou juiz federal substituto obedecer ao disposto na Lei Complementar 35/79


(Lei Orgnica da Magistratura Nacional), no Regimento Interno do Tribunal e s
disposies pertinentes do Conselho Nacional de Justia, aplicando-se, ainda,
subsidiariamente, no que couber, a legislao prpria do servio pblico federal.
c) Procedimento avulso: dever ser utilizado para a atividade investigativa preliminar do
rgo correcional.
d) Justificao de conduta: o juiz cuja conduta funcional tenha sido ou venha sendo
motivo de censura ou comentrios poder requerer justificao de sua conduta
perante o Tribunal.
e) Representao: contra erros, abusos ou faltas cometidas, por servidor ou juiz, que
atentem contra o interesse das partes, o decoro das suas funes, a probidade e a
dignidade dos cargos que exercem, ser dirigida ao corregedor-geral.
f) Correio parcial: contra ato ou despacho de juiz de que no caiba recurso, bem como
de omisso que importe erro de ofcio ou abuso de poder.
g) Correio ordinria: para verificao da regularidade de funcionamento na distribuio
da justia e nas atividades administrativas. A correio objetiva a busca da eficincia e
do aprimoramento dos juzos e servios administrativos, judicirios e cartorrios que
lhes so afetos, bem assim a troca de experincias. No mbito do TRF1, ocorre de dois
em dois anos.
h) Correio extraordinria: em decorrncia de indicadores, informaes, reclamaes ou
denncias que apontem para a existncia de situaes especiais de interesse pblico
que as justifiquem, ou em decorrncia de fundadas suspeitas ou reclamaes que
indiquem prtica de erros, omisses ou abusos que prejudiquem a prestao
jurisdicional, a disciplina judiciria, o prestgio da Justia Federal ou o regular
funcionamento dos servios de administrao da justia.
i) Inspees ordinrias: objetiva a busca da eficincia e do aprimoramento dos juzos e
servios administrativos, judicirios e cartorrios que lhes so afetos, bem assim a
troca de experincias. A inspeo deve procurar o esclarecimento de situaes de fato,
a preveno de irregularidades, o aprimoramento da prestao jurisdicional, a
celeridade nos servios cartorrios e, se for o caso, o encaminhamento para apurao
de suspeitas ou faltas disciplinares.
Assim, OBSERVA-SE QUE A CORREIO ORDINRIA TEM O FITO DE VERIFICAR A
REGULARIDADE, ENQUANTO A INSPEO ORDINRIA BUSCA O APRIMORAMENTO E A
EFICINCIA DOS JUZOS. ENQUANTO A PRIMEIRA BUSCA ENCERRAR EVENTUAIS
222

IRREGULARIDADES CONSTATADAS, A SEGUNDA BUSCA FOMENTAR BOAS PRTICAS NO


SERVIO JURISDICIONAL.
Durante essas fiscalizaes o que pode ocorrer so duas ordem de situaes. A primeira: pode
se constatar uma mera irregularidade passvel de correo imediata. Ento, por exemplo,
uma forma de proceder do magistrado na conduo do processo, so atrasos pontuais na
prestao jurisdicional, uma forma que no foi observada pelo agente delegado. Ento isso
passvel da chamada recomendao.
A RECOMENDAO nada mais do que uma orientao para o servidor ou magistrado no
sentido de que ele tem que atuar de determinada forma. O no atendimento dessa
recomendao poder gerar uma apurao disciplinar.
Agora tambm nas correies nos podemos observar a existncia de faltas funcionais. Se a
falta funcional for observada, for detectada, ento cumpre Corregedoria apurar esta falta
mediante sindicncia e de mediante processo administrativo disciplinar.
Bom, a ltima atividade da Corregedoria, que tambm uma atividade administrativa, a
auto-organizao dos servios judiciais. Assim que o candidato ingressa na magistratura, alm
dele ganhar um exemplar do Cdigo de tica, ele tambm ganha o Cdigo de Norma, que
nada mais que uma disposio normativa geral da Corregedoria Geral da Justia ( NO TRF1,
CHAMADO DE CORREGEDORIA REGIONAL DE JUSTIA. CREIO SER IGUAL NOS DEMAIS
TRFS), que dispe sobre o servio judicirio, que a organizao dos cartrios, a forma de
conduo dos servios, dispe tambm a respeito daquelas matrias que o CPP e o CPC no
dispuseram.
Logo, essas disposies normativas gerais objetivam a disciplina daquelas questes que no
foram especificamente investigadas ou disciplinadas na legislao federal. Ento por exemplo, a
utilizao da audincia digital, da gravao digital de som e imagem. Essa possibilidade ela s
permitida pela legislao federal, mas no disciplinada. Ento vocs vo encontrar uma
instruo normativa da Corregedoria exatamente como que funciona isso, se carta precatria
pode, se carta precatria no pode, enfim, todas essas questes.
Quantos Corregedores podem ter um tribunal? A resposta esta na LOMAN, art. 103, 2:
Art. 103 - O Presidente e o Corregedor da Justia no integraro as Cmaras
ou Turmas. A Lei estadual poder estender a mesma proibio tambm aos
Vice-Presidentes.
1 - Nos Tribunais com mais de trinta Desembargadores a lei de
organizao judiciria poder prever a existncia de mais de um Vice-
Presidente, com as funes que a lei e o Regimento Interno determinarem,
observado quanto a eles, inclusive, o disposto no caput deste artigo.
223

2 - Nos Estados com mais de cem Comarcas e duzentas Varas, poder


haver at dois Corregedores, com as funes que a lei e o Regimento Interno
determinarem.
Ento vejam que h possibilidade de existncia de at dois Corregedores com aquelas funes
que a lei e o regimento interno determinarem.
O Corregedor Geral de Justia ele considerado um rgo de cpula do Poder judicirio.
Quais so os rgos de cpula do Tribunal? Quem responde essa pergunta o STF. Diz o STF
que so rgos de cpula: o Presidente do Tribunal, o Vice Presidente do Tribunal e o
Corregedor Geral da Justia. Ento esses so os rgos de cpula. Quem d essa resposta o
STF luz da LOMAN.
E por servir como rgo de cpula, ou seja, rgo vigente do TRF. Quando se fala que trata-se
de rgo de cpula porque ele vige no TRF, como tambm o Presidente do Tribunal e o Vice
Presidente.
O CORREGEDOR REGIONAL DE JUSTIA NO IMPE PENALIDADE A MAGISTRADO,
MAS PROPE A INSTAURAO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
PERANTE A CORTE ESPECIAL ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL (h
outras nomenclaturas em outras Regies).
Sntese do que visto at aqui.
1. O sistema de controle interno do Poder Judicirio feito apenas sob a tica administrativa.
A atividade jurisdicional s tem controle atravs de recurso civil ou criminal.
2. So rgos que participam dessa fiscalizao do controle interno: a Corregedoria, a
Ouvidoria e o Conselho Nacional de Justia.
Em relao Corregedoria:
* A Corregedoria um rgo do Poder Judicirio criada pela legislao estadual.
* A Lei de Organizao Judiciria e as atribuies do Corregedor so todas estabelecidas pelo
Regimento Interno.
* O Regimento Interno um ato de cunho normativo.
* O Corregedor Geral de Justia exerce fiscalizao sobre trs agentes especificamente: o
magistrado, auxiliares da justia e agentes delegados.
* Os deveres do magistrado esto na Constituio Federal, na LOMAN, no CPC, no CPP e no
Cdigo de tica.
* Os deveres dos servidores esto no Estatuto dos Servidores Federais e nas Leis de
Organizao Judicirias. E os deveres de notrios e registradores, na Lei de notrios e
registradores.
224

* O Corregedor exerce dois tipos de fiscalizao bsicas: quanto a regularidade das atividades e
quanto a existncia de falta funcional.
Se a atividade meramente irregular e passvel de correo ele determina uma recomendao,
que deve ser atendida sob pena de instaurao de processo administrativo disciplinar contra o
recalcitrante.
Se detectada uma falta funcional o Corregedor instaura sindicncia e depois pode ento
instaurar processo administrativo disciplinar.
Em relao ao magistrado compete ao Corregedor nica e exclusivamente apurar a existncia
da falta funcional e propor ou no ao rgo Especial a instalao de processo administrativo
disciplinar.
* Os Tribunais podero estabelecer ate dois Corregedores, cujas atribuies devero estar
previstos no Regimento Interno do Tribunal de Justia.
3. O STF tem algumas afirmaes importantes nessa matria:
a) O Poder Judicirio de mbito nacional e, portanto, h de se ter nivelamento dos
tribunais de todo pas.
b) O Conselho Nacional de Justia um rgo constitucional porque um rgo interno
do Poder Judicirio.
c) Quaisquer Conselhos Estaduais de Justia so inconstitucionais porque violam o
principio da separao de poderes. No se trata de rgo interno do Poder Judicirio e
sim externo e no possvel controle externo da magistratura.
d) Mesmo se os Estados quisessem criar Conselhos Estaduais de Justia dentro da
estrutura do Poder Judicirio no poderiam faz-lo, visto que no possuem
competncia para isso.
e) Compem os rgos de cpula dos tribunais: o Presidente e o Vice Presidente e o
Corregedor Geral de Justia.
6.5.2.2. Ouvidoria
Art. 103-B, CR/88 [...]
7 A Unio, inclusive no Distrito Federal e nos Territrios, criar ouvidorias
de justia, competentes para receber reclamaes e denncias de qualquer
interessado contra membros ou rgos do Poder Judicirio, ou contra seus
servios auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de
Justia.
As ouvidorias so uma criao da Unio, ela tem objetivo muito especfico de fazer o contato
direto entre a Justia e a populao. Por qu? No que no existam mecanismos para receber
225

reclamaes ou denuncias, claro que existem. As corregedorias sempre fizeram isso e no s


as corregedorias, os juzes tambm faziam.
Os juzes, antes mesmo da corregedoria, j tem o dever funcional de receber as reclamaes
ou denuncias, process-las e encaminh-las de acordo com as atribuies administrativas de
cada rgo. As Corregedorias sempre tiveram uma contribuio. que se entendeu, num
momento poltico histrico do Brasil, que seria interessante criar esse rgo que o rgo de
ouvidoria, ento o nico objetivo desse rgo receber as denuncias.
ELA NO FAZ NENHUMA ESPCIE DE FILTRO, NO CONVOCA MANIFESTAO DA
PARTE CONTRRIA, DAQUELE QUE ESTA SENDO DENUNCIADO, NADA DISSO FEITO.
SIMPLESMENTE O RECEBIMENTO E O ENCAMINHAMENTO DIRETO AO CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIA.
A Ouvidoria recebe a denuncia ou reclamao e representa diretamente ao CNJ, ou seja, no
h uma manifestao prvia relativamente quele que est sendo denunciado. Esse o
primeiro ponto.
Por questo de poltica, resolveram criar um rgo especifico para coleta dessas reclamaes
ate para se garantir uma ausncia de eventual corporativismo.
Ento com a impessoalidade no rgo de recebimento, ele no agaveta as questes dos
tribunais federais e vai direto para o rgo de fiscalizao, garantindo uma grande
impessoalidade.
Segunda questo sobre essas Ouvidorias. Na leitura do artigo diz o seguinte. A Unio, inclusive
no Distrito Federal e Territrios, criar ouvidorias. E os Estados? Veja que na redao do artigo
no esto inseridos os Estados, PORTANTO OS ESTADOS NO TEM O DEVER DE CRIAR
OUVIDORIAS, embora a proposta da EC discutisse essa possibilidade. Discutiu-se inclusive a
possibilidade de se estarem criando Ouvidoria em nvel estadual. Mas isso no foi inserido no
texto da Constituio Federal. A Unio, inclusive no Distrito Federal e Territrios, tem o dever
constitucional de constituir ouvidorias..
6.5.2.3. Conselho Nacional de Justia
6.5.2.3.1. Introduo e Composio
O terceiro rgo de controle interno do Poder Judicirio o Conselho Nacional de Justia.
O CNJ um rgo relativamente recente que vem produzindo inmeros atos, atos estes que
tem uma implicao nos comportamento dos tribunais e, portanto, tem causado inmeras
questes jurdicas em funo dessa atuao do CNJ.
E em funo da atuao do CNJ no controle da legalidade, muitas vezes os prprios atos do CNJ
so impugnados.
226

Desde logo, ressalte-se algo pacfico no STF: o CNJ nunca poder realizar reviso de deciso
jurisdicional. controle interno, administrativo, e no controle de mrito de decises judiciais:
MS 28611 MC/MA

RELATOR: Min. Celso de Mello

EMENTA: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA (CNJ). CORREGEDOR


NACIONAL DE JUSTIA. ATO QUE SUSPENDE A EFICCIA DE DECISO
CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANA EMANADA DE TRIBUNAL DE
JUSTIA. INADMISSIBILIDADE. ATUAO ULTRA VIRES DO CORREGEDOR
NACIONAL DE JUSTIA, PORQUE EXCEDENTE DOS ESTRITOS LIMITES DAS
ATRIBUIES MERAMENTE ADMINISTRATIVAS OUTORGADAS PELA
CONSTITUIO DA REPBLICA. INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIA, NO OBSTANTE RGO DE CONTROLE INTERNO DO
PODER JUDICIRIO, PARA INTERVIR EM PROCESSOS DE NATUREZA
JURISDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIA (QUE SE QUALIFICA COMO RGO DE CARTER
EMINENTEMENTE ADMINISTRATIVO) FISCALIZAR, REEXAMINAR E
SUSPENDER OS EFEITOS DECORRENTES DE ATO DE CONTEDO
JURISDICIONAL, COMO AQUELE QUE CONCEDE MANDADO DE SEGURANA.
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MAGISTRIO DA
DOUTRINA. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA.
Ento vejam. O CNJ um rgo de fiscalizao? . Mas tambm est sujeito ao controle. Ento
no poderia, em hiptese nenhuma, criar um rgo, com superpoderes para controle e
fiscalizao do Poder Judicirio sem que houvesse uma vlvula de controle do prprio rgo.
Numa democracia, principio basilar que nenhum rgo escape de qualquer forma de
controle. Todo rgo tem que ter uma forma de controle, uma forma de interveno e
conteno do poder.
Podemos ver isso em relao ao Presidente da Republica que esta sujeito a impeachment.
Ento, nem mesmo o Presidente da Republica ele esta imunizado de controle do poder.
Tambm no estaria o Conselho Nacional de Justia.
O CNJ ser presidido por membro do STF, tendo como Ministro-corregedor o membro do STJ.
Ele composto por 15 membros, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada
a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida uma
nica reconduo sucessiva, com idade entre 35 e 66 anos. So membros do CNJ:
227

Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de 15 (quinze)


membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) reconduo,
sendo: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 61, de 2009)
I - o Presidente do Supremo Tribunal Federal; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 61, de 2009)
II - um Ministro do Superior Tribunal de Justia, indicado pelo respectivo
tribunal;
III - um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo
tribunal;
IV - um desembargador de Tribunal de Justia, indicado pelo Supremo
Tribunal Federal;
V - um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;
VI - um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de
Justia;
VII - um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia;
VIII - um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal
Superior do Trabalho;
IX - um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;
X - um membro do Ministrio Pblico da Unio, indicado pelo Procurador-
Geral da Repblica;
XI um membro do Ministrio Pblico estadual, escolhido pelo Procurador-
Geral da Repblica dentre os nomes indicados pelo rgo competente de
cada instituio estadual;
XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil;
XIII - dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados
um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
1 O Conselho ser presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal
e, nas suas ausncias e impedimentos, pelo Vice-Presidente do Supremo
Tribunal Federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 61, de 2009)
2 Os demais membros do Conselho sero nomeados pelo Presidente da
Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado
Federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 61, de 2009)
O Conselho ser presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votar em caso de
empate, ficando excludo da distribuio de processos naquele tribunal. O PRESIDENTE DA
REPBLICA NO NOMEAR OS MINISTROS DO STF, OS QUAIS SO NOMEADOS
DIRETAMENTE PELA CONSTITUIO. S NOMEAR OS DEMAIS MEMBROS. Logo, falsa a
228

assertiva de prova que disser que todos os membros do CNJ sero nomeados por ele aps
aprovao do Senado Federal (vide 2 acima).
Ao CNJ compete o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, no se tratando de rgo de controle externo
e podendo suas decises, sempre, ser impugnadas perante o STF.
O STF rejeitou, em julgamento de ADIN, a alegao de que o CNJ representava afronta ao pacto
federativo, j que no representa controle da Unio sobre os Estados, por no se tratar ele de
rgo da Unio, e sim de rgo do Poder Judicirio Nacional (j visto em julgado acima
colacionado).

O STF reconheceu tambm o PODER NORMATIVO PRIMRIO do CNJ para


regulamentar as matrias que lhe so afetas.
6.5.2.3.2. Atribuies do CNJ
So atribuies do CNJ:
Art. 103-B [...]
4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira
do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes,
cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo
Estatuto da Magistratura: (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
Fazer o controle da atuao administrativa e financeira dos tribunais significa fazer uma
fiscalizao sobre as atividades administrativas dos tribunais, ou seja, na sua organizao,
produo de atos administrativos. Ento, exemplificativamente, naqueles tribunais em que
ainda no se adotou determinada postura tida como indispensvel eficincia da justia, por
exemplo, a implantao do processo virtual, possvel que o CNJ insira mecanismos ordenando
ao tribunal de justia que produza os atos de adequao desse perfil.
Financeiramente, isso j ocorre atravs at de medidas normativas, o CNJ tem feito j o
controle, editando algumas resolues que dispem, por exemplo, sobre questes financeiras,
a resoluo que trata das dirias dos magistrados, e da resoluo que trata dos cargos oficiais.
Nos dois casos o CNJ regulamentou patamares de gastos com dirias e as formas pelas quais as
dirias dos magistrados so concedidas e os valores a serem pagos. E tambm disps sobre a
forma desse direito e o uso desse direito. Ento, essas determinaes, embora genricas e
aplicadas a todos os tribunais atravs de Resolues, acabam impondo uma alterao nas
disposies financeiras dos tribunais. E o CNJ tem legitimidade constitucional, inclusive, para
invadir outras esferas de gastos dos tribunais, readequando-os ao principio da eficincia e da
moralidade administrativa.
229

possvel que no s de forma genrica atravs de resolues seja feita, mas concretamente
atravs de atos de fiscalizao in loco. Como assim? Talvez vocs j tenham ouvido falar que o
corregedor nacional de justia tenha feito inspees nos tribunais, e no raras vezes essa
inspees resultam em determinaes e at apurao de faltas funcionais dos magistrados,
quando no dos desembargadores. exatamente nesse momento de inspees que a equipe
do corregedor nacional de justia se desloca de Braslia e vai at o estado, e l tem amplssimos
poderes para inspecionar todo o tribunal. Isso significa que eles tm, pelo regimento interno,
inclusive, poderes para ter acesso a todos os rgos, todos os departamentos e reparties do
tribunal, e assim fazendo, examinaro livros, examinaro despesas realizadas, gastos, contas,
enfim uma faro auditoria financeira e administrativa e poder resultar eventualmente na
punio de alguma prtica irregular.
Sobre o tema:
A segunda modalidade de atribuies do Conselho diz respeito ao controle
do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes (art. 103-B, 4). E
tampouco parece-me hostil imparcialidade jurisdicional.
Representa expressiva conquista do Estado democrtico de direito, a
conscincia de que mecanismos de responsabilizao dos juzes por
inobservncia das obrigaes funcionais so tambm imprescindveis boa
prestao jurisdicional. (...).
Entre ns, coisa notria que os atuais instrumentos orgnicos de controle
tico-disciplinar dos juzes, porque praticamente circunscritos s
corregedorias, no so de todo eficientes, sobretudo nos graus superiores
de jurisdio (...).
Perante esse quadro de relativa inoperncia dos rgos internos a que se
confinava o controle dos deveres funcionais dos magistrados, no havia
nem h por onde deixar de curvar-se ao cautrio de Nicol Trocker: o
privilgio da substancial irresponsabilidade do magistrado no pode
constituir o preo que a coletividade chamada a pagar, em troca da
independncia dos seus juzes. (...).
TEM-SE, PORTANTO, DE RECONHECER, COMO IMPERATIVO DO REGIME
REPUBLICANO E DA PRPRIA INTEIREZA E SERVENTIA DA FUNO, A
NECESSIDADE DE CONVVIO PERMANENTE ENTRE A INDEPENDNCIA
JURISDICIONAL E INSTRUMENTOS DE RESPONSABILIZAO DOS JUZES
QUE NO SEJAM APENAS FORMAIS, MAS QUE CUMPRAM, COM
EFETIVIDADE, O ELEVADO PAPEL QUE SE LHES PREDICA. (...). (grifei) (STF,
MS 28.801/DF)
230

i. Zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto


da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua
competncia, ou recomendar providncias;
Como o CNJ zela pela atuao do Poder Judicirio? Em primeiro lugar, o STF, nos termos da
LOMAM, sempre zelou pela autonomia do Poder Judicirio. Ento o rgo que sempre zelou
pela autonomia do Poder Judicirio nos termos da LOMAN sempre foi o STF, inclusive quando
no h repasse de verbas oramentrias o STF que gerencia essa situao.
Agora a CR inova e estabelece tambm o CNJ para zelar por essa autonomia. E zelar por essa
autonomia significa tomar providencias necessrias para que o Poder Judicirio exercite a sua
atividade com plena independncia funcional, ou seja, que o Poder Judicirio, os rgos do
Poder Judicirio, os juzes, exeram a sua atividade com plena independncia, esse o sentido
da expresso zelar pela autonomia. E essa independncia vai desde uma interferncia indevida
no julgamento dos magistrados, o que pode ferir essa independncia, por exemplo pode haver
uma tentativa de interferncia poltica nas decises judiciais, o que muito grave, ou pode ter
uma tentativa de interferncia na decises judiciais at por ato de membros do prprio Poder
Judicirio, o que tambm gravssimo, e isso merece uma imediata correo. E finalmente
pode haver uma interferncia na supresso de verbas oramentrias, da porque legitimo ao
CNJ gestionar com os demais poderes da federao para que se busque um ajuste
oramentrio, um dilogo entre o CNJ e as demais instituies para que se atinja um ajuste
oramentrio indispensvel para que o Poder Judicirio possa aprimorar suas atividades.
Outra atribuio o cumprimento do estatuto da magistratura. O estatuto da magistratura
iniciativa do Supremo, por lei complementar e o CNJ vela por seu cumprimento. Mas s o CNJ
que vela pelo cumprimento do estatuto da magistratura? No, velam pelo comprimento do
estatuto da magistratura o magistrado, as corregedorias, os tribunais e o CNJ. Agora, as
repercusses de ordem financeira e administrativa tero a fiscalizao hierrquica superior do
CNJ.
Outra atribuio do CNJ e que fundamenta vrios de seus atos a expedio de atos
regulamentares. Exemplos de atos regulamentares: resolues, recomendaes e instrues.
O ato regulamentatorio do CNJ segue a mesma linha dos atos regulamentares do direito
administrativo. No h possibilidade, portanto, de que o CNJ edite atos regulamentares
autnomos, no possvel que o CNJ edite atos regulamentares sem embasamento legal,
criando normas no ordenamento jurdico, porque a mesma regra dos atos administrativos para
os atos regulamentares da administrao se aplicam ao CNJ. Ento como concluso direta que

podemos fazer, O CNJ NO EDITA REGULAMENTOS AUTNOMOS. Ento essa


231

regulamentao do CNJ deve ser para esclarecer, para disciplinar a prpria legislao existente,
as regulamentaes no podero violar a legislao.
a) Resoluo: ato do CNJ que objetiva encaminhar orientaes de carter normativo geral
e abstratos, para os tribunais e todos os rgos jurisdicionais. A resoluo, portanto,
tem carter geral, genrico, abstrato e dirigida a todos os rgos do Poder Judicirio,
como a resoluo para concurso pblico de ingresso na magistratura e tantas outras.
b) Recomendaes: orientaes destinadas a todos os rgos jurisdicionais ou para
alguns especificamente. O conselho faz recomendao dirigida a todos os tribunais,
como a recomendao nmero 24 do CNJ que dispe sobre o aceleramento dos
processo criminais que tratam matria de jri. Todos os tribunais vo obedecer quela
recomendao especfica naquela rea. Como pode tambm haver uma recomendao
de carter individual, destinado a um tribunal especfico, por exemplo a que se destina
a determinada rea, ou magistrado, para que passe a observar determinada atitude,
determinada conduta.
c) Instruo: objetiva normatizar uma conduta, um comportamento dos rgos
jurisdicionais ou auxiliares descrevendo os procedimentos a serem adotados. ento,
no simplesmente uma exortao genrica, uma regulamentao dos
procedimentos que vo ser adotados pelos rgos do Poder Judicirio, inclusive pelos
rgos auxiliares. Ento, a descrio do procedimento, como se conduz o
comportamento daqueles rgos do Poder Judicirio.
Sobre a recomendao de providncias:
vlida a determinao do CNJ que estabeleceu ser necessrio o registro
no BACEN JUD por parte dos magistrados, para que efetuem a penhora
online. No caso, o impetrante, juiz federal, sustentava, em sntese, que o ato
apontado como coator implicaria afronta independncia funcional;
significaria desvio da principal funo dos juzes, a julgadora, de modo a
reduzi-los a simples meirinhos. O CNJ poderia instituir condutas e impor a
toda magistratura nacional o cumprimento de obrigaes de essncia
puramente administrativa, como a que determinaria aos magistrados a
inscrio em cadastros ou stios eletrnicos com finalidades estatstica e
fiscalizatria ou, para materializar ato processual. Destacou-se que a
inscrio no BACEN JUD, sem qualquer cunho jurisdicional, preservaria a
liberdade de convico para praticar atos processuais essenciais ao
processamento dos feitos de sua competncia, bem como julg-los segundo
o princpio da persuaso racional, adotado pelo direito processual ptrio.
Esse cadastro permitiria ao magistrado optar pela utilizao dessa
232

ferramenta quando praticasse certo ato processual e, logicamente, se esse


fosse o seu entendimento jurdico. MS 27621/DF, rel. Min. Crmen Lcia, red. p/
o acrdo Min. Ricardo Lewandowski, 7.12.2011
Continuando.
ii. Zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante
provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros
ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar
prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato
cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da
Unio;
O CNJ zela pelo artigo 37, caput da CR, ou seja, pelos princpios administrativos; isso
importantssimo, porque, alm da publicidade, legalidade, impessoalidade e eficincia, ainda o
CNJ deve primar pelo principio da moralidade, e esse principio da moralidade amplssimo, de
tal forma que esse controle causou a maior discusso entre os tribunais. Exemplo: h um caso
no STF no qual o CNJ anulou um concurso pblico para ingresso na carreira da magistratura em
determinado estado da federao, sob o fundamento de que dois candidatos aprovados,
seriam do corpo de assessores de desembargadores que participaram da banca examinadora,
ento, por esse fato exclusivo, eles anularam o concurso. Vejam, se os aprovados, eram
assessores dos desembargadores, e os desembargadores estavam na banca examinadora,
ento houve um pressuposto de que houve quebra da moralidade administrativa. O STF em
mandado de segurana desconstituiu a deciso do CNJ por entender que a m-f e a ausncia
de impessoalidade no pode ser presumida, deve ser demonstrada, ento, no h nenhuma
conotao de carter moral por parte de algum que seja assessor de desembargador e seja
aprovado, mesmo que esse desembargador seja componente da banca. H necessidade de
demonstrar concretamente se houve influencia ou no, e ainda foram citados vrios
precedente no STF nesse sentido. Ento, o CNJ tambm examina essas questes e tem se
manifestado sobre anulao de editais de concurso, anulao de editais para contratao pelos
tribunais, tem tambm se manifestado sobre provimento de cargos na rea de foro judicial e
extrajudicial, sobre a oficializao da serventia, sobre a privatizao dos agentes delegados,
todas as atividade abrangidas pelos princpios administrativos.
Uma discusso que se travou no STF, embora a CR deixe claro foi o seguinte: o CNJ pode, de
oficio, fazer o controle de legalidade dos atos administrativos dos tribunais? Ou h necessidade
de uma provocao? Embora a CR deixe claro nesse sentido, h possibilidade de que seja feito
de oficio, o STF reafirmou essa possibilidade. Isso foi inclusive decidido da ADI 4.638, abaixo
comentada.
233

iii. Receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder


Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos
prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do
poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e
correicional dos tribunais, PODENDO AVOCAR PROCESSOS DISCIPLINARES
EM CURSO E DETERMINAR A REMOO, A DISPONIBILIDADE OU A
APOSENTADORIA COM SUBSDIOS OU PROVENTOS PROPORCIONAIS AO
TEMPO DE SERVIO E APLICAR OUTRAS SANES ADMINISTRATIVAS,
ASSEGURADA AMPLA DEFESA;
O que essa avocao de processo e como ela ocorre est no regimento interno do CNJ. A
avocao se d tanto de oficio, por iniciativa das partes, ou at por provocao do PGR. Isso vai
significar um interesse pblico em que o CNJ examine aquela matria que est sendo tratada. A
necessidade de busca, de atrao desses autos, faz com que o CNJ decida, ao invs de deixar
que o tribunal se manifeste sobre aquele assunto. Como que provoca isso? Como se processa
a avocatria? Uma vez provocada a avocao, ou seja de oficio, seja por provocao do PGR ou
da parte, esse pedido de avocao ser dirigido ao plenrio do CNJ, e o plenrio julga se
haver ou no caso de avocao. No sendo caso de avocao arquivado e sendo caso de
avocao, h uma comunicao direta e formal ao tribunal e a requisio dos autos que
passaro a ter trmite perante o CNJ. o prprio CNJ que avoca de plenrio e depois o
prprio CNJ pelo plenrio que vai julgar o processo que foi avocado.
Sobre essa competncia, O STF J A COMPLEMENTOU, DIZENDO TER O CNJ TAMBM

PODERES PARA OBSTAR PROCESSAMENTO DE SINDICNCIA EM SEDE INFERIOR, COM


BASE NA TEORIA DOS PODERES IMPLCITOS :
CNJ: dispensa de sindicncia e interceptao telefnica 2
A Min. Ellen Gracie, relatora, denegou o writ. Preliminarmente, reconheceu
a competncia do STF para o exame da matria e a possibilidade de o
Presidente do CNJ delegar a sua atribuio de presidir as sesses plenrias e
de se licenciar (RICNJ, artigos 3, 4, III, IV, XXVI, 5, 6, IV e 23, I).
Acrescentou, inclusive, recente alterao regimental para permitir ao Vice-
Presidente do Supremo substituir o Presidente do CNJ. Ressaltou, todavia,
que na poca do julgamento da reclamao disciplinar a regra ainda no
estaria em vigor. No mrito, aduziu competir ao CNJ o controle do
cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados brasileiros, cabendo-
lhe receber e conhecer de reclamaes contra membros do Poder Judicirio
(CR, art. 103-B, 4 , III e V). Consignou que, tendo em conta o princpio da
hermenutica constitucional dos poderes implcitos, se a tal rgo
234

administrativo fora concedida a faculdade de avocar processos


disciplinares em curso, de igual modo, PODERIA OBSTAR O
PROCESSAMENTO DE SINDICNCIA EM TRAMITAO NO TRIBUNAL DE
ORIGEM, MERO PROCEDIMENTO PREPARATRIO. Ademais, realou que, no
caso, o CNJ conclura pela existncia de elementos suficientes para a
instaurao de processo administrativo disciplinar, com dispensa da
sindicncia.
MS 28003/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 16.3.2011. (MS-28003)
CNJ: dispensa de sindicncia e interceptao telefnica - 6
No mrito, aduziu-se competir ao CNJ o controle do cumprimento dos
deveres funcionais dos magistrados brasileiros, cabendo-lhe receber e
conhecer de reclamaes contra membros do Poder Judicirio (CF, art. 103-
B, 4 , III e V). Consignou-se que, TENDO EM CONTA O PRINCPIO DA
HERMENUTICA CONSTITUCIONAL DOS PODERES IMPLCITOS, SE A ESSE
RGO ADMINISTRATIVO FORA CONCEDIDA A FACULDADE DE AVOCAR
PROCESSOS DISCIPLINARES EM CURSO, DE IGUAL MODO, PODERIA OBSTAR
O PROCESSAMENTO DE SINDICNCIA EM TRAMITAO NO TRIBUNAL DE
ORIGEM, MERO PROCEDIMENTO PREPARATRIO. Ademais, realou-se que,
no caso, o CNJ conclura pela existncia de elementos suficientes para a
instaurao de processo administrativo disciplinar, com dispensa da
sindicncia. Rechaou-se, ainda, a alegao de invalidade da primeira
interceptao telefnica. Registrou-se que, na situao em apreo, a
autoridade judiciria competente teria autorizado o aludido monitoramento
dos telefones de outros envolvidos em supostas irregularidades em
execues de convnios firmados entre determinada prefeitura e rgos do
governo federal. Ocorre que a impetrante teria mantido contatos,
principalmente, com o secretrio municipal de governo, cujo nmero
tambm seria objeto da interceptao. Assim, quando das degravaes das
conversas, teriam sido verificadas condutas da impetrante consideradas, em
princpio, eticamente duvidosas recebimento de vantagens provenientes
da prefeitura , o que ensejara a instaurao do processo administrativo
disciplinar. Acresceu-se que a descoberta fortuita ou casual do possvel
envolvimento da impetrante no teria o condo de qualificar essa prova
como ilcita. Dessa forma, reputou-se no ser razovel que o CNJ deixasse de
apurar esses fatos apenas porque o objeto da citada investigao criminal
seria diferente das supostas irregularidades imputadas impetrante.
Discorreu-se, ademais, no poder o Judicirio, do qual o CNJ seria rgo,
omitir-se no tocante averiguao de eventuais fatos graves que dissessem
235

respeito conduta de seus magistrados, ainda que colhidos via


interceptao de comunicaes telefnicas judicialmente autorizada em
inqurito instaurado com o fito de investigar outras pessoas e fatos diversos.
MS 28003/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux,
8.2.2012. (MS-28003)
Continuando.
iv. Representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra a
administrao pblica ou de abuso de autoridade;
v. Rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de
juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano;
Enquanto a avocao um expediente que se d em procedimento administrativo em curso,
ele ainda no acabou, a reviso do processo disciplinar se d em procedimento disciplinar j
encerrado. O procedimento disciplinar j foi encerrado; o mesmo procedimento adotado na
avocao vai ser adotado tambm agora na reviso, ou seja, leva ao plenrio, o plenrio julga,
e se julgar procedente o pedido, o processo vai para o CNJ, e depois inserido em pauta
novamente, depois do relatrio, inserido em pauta novamente e o CNJ poder no rever a
deciso. Ento, primeiro o CNJ decide se o caso de reviso, e depois ele promove a reviso ou
no.
Uma pergunta que pode ser feita em relao a essa questo a seguinte: essa reviso equivale
a um recurso administrativo perante o CNJ? A resposta, prevista no regimento interno do CNJ,
negativa. Nele, h a separao entre a reviso administrativa disciplinar e recurso
administrativo. O recurso administrativo contra ato de autoridade do CNJ interposto perante
o plenrio. E das decises do plenrio cabe recurso administrativo? No, o regimento interno
do CNJ impede, ou inviabiliza recurso contra deciso do plenrio. Ento, no h recurso contra
a deciso do plenrio do CNJ, somente de membro isolado do rgo.
O STF tem competncia prevista no artigo 102, I, letra r da CR, pela qual as aes contra o CNJ
e o CNMP sero julgadas nele. Evidentemente, entretanto, que tal competncia no de
natureza recursal administrativa recursal, cingindo-se apenas ao controle judicial dos atos
administrativos do CNJ.
vi. Elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sentenas
prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder
Judicirio;
vii. Elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar
necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades do
Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo
236

Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da


abertura da sesso legislativa.
6.5.2.3.3. Atuao do PGR e do Presidente do Conselho Federal da OAB
Atuam perante o CNJ o procurador geral da repblica e o presidente do conselho federal da
ordem dos advogados do Brasil.
A ausncia do procurador geral da repblica ou do presidente da conselho federal da OAB nas
sesses do CNJ causa de nulidade da sesso ou ato praticado? Segundo o STF no:
EMENTA: I. Mandado de segurana contra ato do Conselho Nacional de
Justia: arquivamento de petio que pretendia a anulao de deciso
judicial, por alegado vcio processual atribudo aos Ministros do Superior
Tribunal de Justia: indeferimento. 1. Ainda que disponha o art. 103-B, 6,
da Constituio Federal que "junto ao Conselho oficiaro o Procurador-
Geral da Repblica e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil", a ausncia destes s sesses do Conselho no
importa em nulidade das mesmas. 2. A dispensa da lavratura do acrdo
(RICNJ, art. 103, 3), quando mantido o pronunciamento do relator da
deciso recorrida pelo Plenrio, no traduz ausncia de fundamentao: II.
Conselho Nacional de Justia: competncia restrita ao controle de atuao
administrativa e financeira dos rgos do Poder Judicirio a ele sujeitos.
(MS 25879 AgR, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno,
julgado em 23/08/2006, DJ 08-09-2006 PP-00034 EMENT VOL-02246-01 PP-
00200 RTJ VOL-00200-01 PP-00110 LEXSTF v. 28, n. 334, 2006, p. 202-207 RT
v. 96, n. 855, 2007, p. 184-186)
6.5.2.3.4. CNJ e o Princpio da Subsidiariedade
MS 28.801/DF
EMENTA: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. JURISDIO CENSRIA.
APURAO DA RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR DE MAGISTRADOS.
LEGITIMIDADE DA IMPOSIO, A ELES, DE SANES DE NDOLE
ADMINISTRATIVA. A RESPONSABILIDADE DOS JUZES: UMA EXPRESSO DO
POSTULADO REPUBLICANO. CARTER NACIONAL DO PODER JUDICIRIO.
AUTOGOVERNO DA MAGISTRATURA: GARANTIA CONSTITUCIONAL DE
CARTER OBJETIVO. EXERCCIO PRIORITRIO, PELOS TRIBUNAIS EM GERAL,
DO PODER DISCIPLINAR QUANTO AOS SEUS MEMBROS E AOS JUZES A ELES
VINCULADOS. A QUESTO DAS DELICADAS RELAES ENTRE A AUTONOMIA
CONSTITUCIONAL DOS TRIBUNAIS E A JURISDIO CENSRIA OUTORGADA
AO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. EXISTNCIA DE SITUAO DE
TENSO DIALTICA ENTRE A PRETENSO DE AUTONOMIA DOS TRIBUNAIS E
237

O PODER DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA NA ESTRUTURA CENTRAL


DO APARELHO JUDICIRIO. INCIDNCIA DO PRINCPIO DA
SUBSIDIARIEDADE COMO REQUISITO LEGITIMADOR DO EXERCCIO, PELO
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, DE UMA COMPETNCIA
COMPLEMENTAR EM MATRIA CORRECIONAL, DISCIPLINAR E
ADMINISTRATIVA. PAPEL RELEVANTE, NESSE CONTEXTO, PORQUE
HARMONIZADOR DE PRERROGATIVAS ANTAGNICAS, DESEMPENHADO
PELA CLUSULA DE SUBSIDIARIEDADE. COMPETNCIA DISCIPLINAR E
PODER DE FISCALIZAO E CONTROLE DO CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIA: EXERCCIO, PELO CNJ, QUE PRESSUPE, PARA LEGITIMAR-SE, A
OCORRNCIA DE SITUAES ANMALAS E EXCEPCIONAIS REGISTRADAS NO
MBITO DOS TRIBUNAIS EM GERAL (HIPTESES DE INRCIA, DE SIMULAO
INVESTIGATRIA, DE PROCRASTINAO INDEVIDA E/OU DE INCAPACIDADE
DE ATUAO). PRESENA CUMULATIVA, NA ESPCIE, DOS REQUISITOS
CONFIGURADORES DA PLAUSIBILIDADE JURDICA E DO PERICULUM IN
MORA. SUSPENSO CAUTELAR DA EFICCIA DA PUNIO IMPOSTA PELO
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, CONSISTENTE EM APOSENTADORIA
COMPULSRIA DO MAGISTRADO, POR INTERESSE PBLICO (CR, ART. 93, VIII,
c/c O ART. 103-B, 4, III). MEDIDA LIMINAR DEFERIDA.
a sujeio dos magistrados s consequncias jurdicas de seu prprio
comportamento revela-se inerente e consubstancial ao regime republicano,
que constitui, no plano de nosso ordenamento positivo, uma das mais
relevantes decises polticas fundamentais adotadas pelo legislador
constituinte brasileiro.
A forma republicana de Governo, analisada em seus aspectos conceituais,
faz instaurar, portanto, como j o proclamou esta Suprema Corte (RTJ
170/40-41, Rel. p/ o acrdo Min. CELSO DE MELLO), um regime de
responsabilidade a que se devem submeter, de modo pleno, dentre outras
autoridades estatais, os magistrados em geral.
O princpio republicano, que outrora constituiu um dos ncleos imutveis
das Cartas Polticas promulgadas a partir de 1891, no obstante sua
plurissignificao conceitual, consagra, a partir da ideia central que lhe
subjacente, o dogma de que todos os agentes pblicos - os magistrados,
inclusive - so responsveis perante a lei
No se questiona, por tal razo, at mesmo em respeito ao dogma
republicano, a possibilidade constitucional de o Conselho Nacional de Justia
fazer instaurar, em sede originria, procedimentos disciplinares contra
magistrados locais nem se lhe nega a prerrogativa, igualmente
238

constitucional, de avocar procedimentos de natureza administrativo-


disciplinar.
Impe-se, contudo, ao Conselho Nacional de Justia, para legitimamente
desempenhar suas atribuies, que observe, notadamente quanto ao Poder
Judicirio local, a autonomia poltico-jurdica que a este reconhecida e que
representa verdadeira pedra angular (cornerstone) caracterizadora do
modelo federal consagrado na Constituio da Repblica.
No obstante a dimenso nacional em que se projeta o modelo judicirio
vigente em nosso Pas, no se pode deixar de reconhecer que os corpos
judicirios locais, por qualificarem-se como coletividades autnomas
institucionalizadas, possuem um ncleo de autogoverno que lhes prprio e
que, por isso mesmo, constitui expresso de legtima autonomia que deve
ser ordinariamente preservada, porque, ainda que admissvel, sempre
extraordinria a possibilidade de interferncia, neles, de organismos
posicionados na estrutura central do Poder Judicirio nacional.
por tal motivo que se pode afirmar que o postulado da subsidiariedade
representa, nesse contexto, um fator de harmonizao e de equilbrio entre
situaes que, por exprimirem estados de polaridade conflitante (pretenso
de autonomia em contraste com tendncia centralizadora), podero dar
causa a grave tenso dialtica, to desgastante quo igualmente lesiva para
os sujeitos e rgos em relao de frontal antagonismo.
Em uma palavra: a subsidiariedade, enquanto sntese de um processo
dialtico representado por diferenas e tenses existentes entre elementos
contrastantes, constituiria, sob tal perspectiva, clusula imanente ao prprio
modelo constitucional positivado em nosso sistema normativo, apta a
propiciar soluo de harmonioso convvio entre o autogoverno da
Magistratura e o poder de controle e fiscalizao outorgado ao Conselho
Nacional de Justia.

DISSO RESULTA QUE O EXERCCIO, PELO CONSELHO NACIONAL


DE JUSTIA, DA COMPETNCIA DISCIPLINAR QUE LHE FOI
ATRIBUDA DEPENDERIA, PARA LEGITIMAR-SE, DA ESTRITA
OBSERVNCIA DO POSTULADO DA SUBSIDIARIEDADE, DE TAL
MODO QUE A ATUAO DESSE RGO DEVESSE SEMPRE
SUPOR, DENTRE OUTRAS SITUAES ANMALAS, (A) A
INRCIA DOS TRIBUNAIS NA ADOO DE MEDIDAS DE NDOLE
ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR, (B) A SIMULAO
239

INVESTIGATRIA, (C) A INDEVIDA PROCRASTINAO NA


PRTICA DOS ATOS DE FISCALIZAO E CONTROLE OU (D) A
INCAPACIDADE DE PROMOVER, COM INDEPENDNCIA,
PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DESTINADOS A TORNAR
EFETIVA A RESPONSABILIDADE FUNCIONAL DOS
MAGISTRADOS.
Isso significaria que o desempenho da atividade fiscalizadora (e
eventualmente punitiva) do Conselho Nacional de Justia deveria ocorrer
somente nos casos em que os Tribunais havendo tido a possibilidade de
exercerem, eles prprios, a competncia disciplinar e correcional de que se
acham ordinariamente investidos deixassem de faz-lo (inrcia) ou
pretextassem faz-lo (simulao) ou demonstrassem incapacidade de faz-
lo (falta de independncia) ou, ainda, dentre outros comportamentos
evasivos, protelassem, sem justa causa, o seu exerccio (procrastinao
indevida).
6.5.2.3.5. A ADI 4638 e a Tentativa de Esvaziar os Poderes Investigatrios do CNJ
Premissas extradas dos informativos 653 e 654. No julgamento, houve a anlise do referendo
ou no da medida cautelar que havia sido deferida pelo Ministro Marco Aurlio para acabar
sustar poderes do CNJ.
1. O CNJ integra a estrutura do Poder Judicirio, mas no rgo jurisdicional e no intervm
na atividade judicante.
2. Este conselho possuiria, primeira vista, carter eminentemente administrativo e no
disporia de competncia para, mediante atuao colegiada ou monocrtica, reexaminar atos
de contedo jurisdicional, formalizados por magistrados ou tribunais do pas.
3. Embora os magistrados respondam disciplinarmente por ato caracterizador de abuso de
autoridade, a eles no se aplicariam as penas administrativas versadas na Lei n 4.898/65,
porquanto submetidos disciplina especial derrogatria, qual seja, a Lei Orgnica da
Magistratura Nacional - Loman. Ela estabelece, em preceitos exaustivos, os deveres e as
penalidades impostos aos juzes.
4. O respeito ao Poder Judicirio no poderia ser obtido por meio de blindagem destinada a
proteger do escrutnio pblico os juzes e o rgo sancionador, o que seria incompatvel com a
liberdade de informao e com a ideia de democracia. Ademais, o sigilo imposto com o
objetivo de proteger a honra dos magistrados contribuiria para um ambiente de suspeio e
no para a credibilidade da magistratura, pois nada mais conducente aquisio de confiana
do povo do que a transparncia e a fora do melhor argumento. Nesse sentido, a Loman, ao
240

determinar a imposio de penas em carter sigiloso, ficara suplantada pela Constituio.


Asseverou-se que a modificao trazida no art. 93, IX e X, da CF pela EC 45/2004 assegurara a
observncia do princpio da publicidade no exerccio da atividade judiciria, inclusive nos
processos disciplinares instaurados contra juzes, permitindo-se, entretanto, a realizao de
sesses reservadas em casos de garantia ao direito intimidade, mediante fundamentao
especfica.
5. O CNJ poderia exigir informaes acerca do andamento de processos disciplinares em curso
nos tribunais, mas no caberia ao rgo definir quem seria a autoridade responsvel pelo
envio dos dados, sob pena de contrariedade aos artigos 96, I, e 99 da CF.
5. O Plenrio, por maioria, negou referendo liminar contra o art. 12 da Resoluo 135/11, e

MANTEVE A COMPETNCIA ORIGINRIA E CONCORRENTE DO CNJ PARA INSTAURAR


PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES APLICVEIS A MAGISTRADOS. No se
pode conferir poder meramente subsidirio a rgo hierarquicamente superior, que teria a
prerrogativa de tomar para si decises que, em princpio, deveriam ser tomadas por rgos
hierarquicamente inferiores. Ademais, o aludido rgo superior teria o poder de agir de ofcio,
em campo de atuao em princpio demarcado para a atividade de rgo inferior, de modo que
jamais se poderia entender que a competncia daquele seria subsidiria, salvo sob
mandamento normativo expresso.
6. O CNJ no teria sido criado para substituir as corregedorias, mas deveria trazer luz da
nao os casos mais relevantes, bem como decidir quais processos deveriam permanecer nos
tribunais locais. Ressurtiu que se estaria a defender a possibilidade de ampliao da atividade
do CNJ, sem, entretanto, retirar a autonomia dos tribunais.
7. A cautelar de afastamento do magistrado do cargo previsto no art. 15, 1 44, da Resoluo,
que havia sido suspenso pela cautelar, teve suspenso referendada pelo colegiado sob o
argumento de que eventual restrio s garantias da inamovibilidade e da vitaliciedade
exigiria a edio de lei em sentido formal e material, sob pena de ofensa aos princpios da
legalidade e do devido processo.
6.5.2.3.6. Aes Judiciais em Face do CNJ
O art. 102, II, r, da CR/88 estabelece que compete originariamente ao STF julgar:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:

44
O afastamento do Magistrado previsto no caput poder ser cautelarmente decretado pelo Tribunal
antes da instaurao do processo administrativo disciplinar, quando necessrio ou conveniente a regular
apurao da infrao disciplinar.
241

r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho


Nacional do Ministrio Pblico; (Includa pela Emenda Constitucional n 45,
de 2004).
Qual o mbito desse competncia do STF? O STF somente admite analisar judicialmente atos
do CNJ, aes contra esse rgo, mas no examina a conduta individual de cada conselheiro .
Isso tem uma repercusso importante. Quando o conselheiro pratica um ato em nome do
conselho nacional de justia, o ato do CNJ, ento passvel de exame, mas o ato
propriamente dito do conselheiro estaria sujeito a alguma espcie de impugnao, no como
rgo CNJ, mas como Conselheiro? Perante o STF no:
EMENTA: Competncia originria do Supremo Tribunal para as aes contra
o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio
Pblico (CF, art. 102, I, r, com a redao da EC 45/04): inteligncia: no
incluso da ao popular, ainda quando nela se vise declarao de
nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela referidos. 1. Tratando-se
de ao popular, o Supremo Tribunal Federal - com as nicas ressalvas da
incidncia da alnea n do art. 102, I, da Constituio ou de a lide substantivar
conflito entre a Unio e Estado-membro -, jamais admitiu a prpria
competncia originria: ao contrrio, a incompetncia do Tribunal para
processar e julgar a ao popular tem sido invariavelmente reafirmada,
ainda quando se irrogue a responsabilidade pelo ato questionado a
dignitrio individual - a exemplo do Presidente da Repblica - ou a membro
ou membros de rgo colegiado de qualquer dos poderes do Estado cujos
atos, na esfera cvel - como sucede no mandado de segurana - ou na esfera
penal - como ocorre na ao penal originria ou no habeas corpus - estejam
sujeitos diretamente sua jurisdio. 2. Essa no a hiptese dos
integrantes do Conselho Nacional de Justia ou do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico: O QUE A CONSTITUIO, COM A EC 45/04, INSERIU

NA COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FORAM AS


AES CONTRA OS RESPECTIVOS COLEGIADO, E NO, AQUELAS EM
QUE SE QUESTIONE A RESPONSABILIDADE PESSOAL DE UM OU
MAIS DOS CONSELHEIROS, como seria de dar-se na ao popular.
(Pet 3674 QO, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno,
julgado em 04/10/2006, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-04 PP-
00856 RT v. 96, n. 860, 2007, p. 170-174)
Basicamente o STF admite trs espcie de impugnao contra ato do CNJ perante ele:
242

a) Ao anulatria de atos administrativos: possvel ingressar com ao anulatria de


ato administrativo perante o STF para anular o ato administrativo do CNJ. Essa ao
anulatria regida pelo procedimento comum ordinrio, e possvel at a concesso
de tutela antecipatria, nos termos do artigo 273 do CPC, mas at agora no foi
utilizado porque muito lenta, e muitas vezes os atos administrativos praticados pelo
CNJ produzem efeitos imediatos.
b) Mandado de Segurana: o instrumento mais utilizado contra ato do CNJ, como por
exemplo, aquela deciso liminar concedida pelo conselheiro, ele sorteado como
relator, se manifesta liminarmente, e a ento se impetra mandado de segurana
contra essa deciso.
c) Ao direita de inconstitucionalidade: admitida por vrias vezes perante a Corte.
Exemplo:
EMENTA: MAGISTRATURA. Remunerao. Limite ou teto remuneratrio
constitucional. Fixao diferenciada para os membros da magistratura
federal e estadual. Inadmissibilidade. Carter nacional do Poder Judicirio.
Distino arbitrria. Ofensa regra constitucional da igualdade ou isonomia.
Interpretao conforme dada ao art. 37, inc. XI, e 12, da CF. Aparncia de
inconstitucionalidade do art. 2 da Resoluo n 13/2006 e do art. 1,
nico, da Resoluo n 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justia.
Ao direta de inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em
parte. Em sede liminar de ao direta, aparentam inconstitucionalidade
normas que, editadas pelo Conselho Nacional da Magistratura, estabelecem
tetos remuneratrios diferenciados para os membros da magistratura
estadual e os da federal.
(ADI 3854 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em
28/02/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007
PP-00022 EMENT VOL-02282-04 PP-00723 RTJ VOL-00203-01 PP-00184)
Atos do CNJ que produzem efeito gerais, abstratos, com contedo normativo e vinculativo
tm sido contestados via ADIN. Atos que produzem efeitos concretos, mais individualizados,
tm sido impugnados via MS.
possvel ao relator do CNJ produzir uma deciso em carter liminar? Existe tal previso no
regimento interno do CNJ, que permite ao relator, nos casos de urgncia, conceder provimento
liminar. O STF, no entanto, j cassou deciso dessa espcie, j que no tem atividade
jurisdicional e, portanto, no poderia de forma alguma conceder liminar, porque a liminar
uma figura de jurisdio.
No cabe ao civil pblica nem ao popular para atacar ato do CNJ:
243

EMENTA: Competncia originria do Supremo Tribunal para as aes contra


o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio
Pblico (CF, art. 102, I, r, com a redao da EC 45/04): inteligncia: no
incluso da ao popular, ainda quando nela se vise declarao de
nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela referidos. 1. Tratando-
se de ao popular, o Supremo Tribunal Federal - com as nicas ressalvas da
incidncia da alnea n do art. 102, I, da Constituio ou de a lide substantivar
conflito entre a Unio e Estado-membro -, jamais admitiu a prpria
competncia originria: ao contrrio, a incompetncia do Tribunal para
processar e julgar a ao popular tem sido invariavelmente reafirmada,
ainda quando se irrogue a responsabilidade pelo ato questionado a
dignitrio individual - a exemplo do Presidente da Repblica - ou a membro
ou membros de rgo colegiado de qualquer dos poderes do Estado cujos
atos, na esfera cvel - como sucede no mandado de segurana - ou na esfera
penal - como ocorre na ao penal originria ou no habeas corpus - estejam
sujeitos diretamente sua jurisdio. [...].
(Pet 3674 QO, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno,
julgado em 04/10/2006, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-04 PP-
00856 RT v. 96, n. 860, 2007, p. 170-174)
EMENTA: PETIO. AO CIVIL PBLICA CONTRA DECISO DO CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIA. INCOMPETNCIA, EM SEDE ORIGINRIA, DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I- Nos termos do art. 102 e incisos da Magna
Carta, esta Suprema Corte no detm competncia originria para
processar e julgar aes civis pblicas. II - Precedentes. III - Agravo
desprovido.
(Pet 3986 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno,
julgado em 25/06/2008, DJe-167 DIVULG 04-09-2008 PUBLIC 05-09-2008
EMENT VOL-02331-01 PP-00032)
O juiz de primeiro grau pode examinar, subtrair os efeitos, reconhecer a
inconstitucionalidade incidenter tantum dos atos praticados pelo CNJ? Dispe o artigo 106 do
regimento interno do CNJ:
Art. 106. As decises judiciais que contrariarem as decises do CNJ no
produziro efeitos em relao a estas, salvo se proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal.
Esse artigo dispe que o artigo 102, I, r da CR, estabeleceu como nico orgo passvel de exame
dos atos do CNJ o STF. Entretanto, quer me parecer que h que se analisar a compatibilidade
desse artigo luz do nosso sistema de controle de constitucionalidade, no qual no s o STF faz
244

controle de constitucionalidade via concentrada, mas dado aos magistrados em geral fazer o
controle de constitucionalidade via difusa. Penso que tal disposio do regimento interno
altamente inconstitucional, por subtrair a ampla legitimidade jurisdicional de exerccio de tal
controle.
Para finalizar esse tpico, certo que o CNJ rgo da Unio. Assim, praticamente s se
permite, em se tratando de aes de carter subjetivo, MS em face de seus atos. Caso o sujeito
queria impugnar, por exemplo, um ato interno, de gesto, do CNJ praticado em uma licitao
sem ser pela via do MS, dever ajuizar ao ordinria em face da Unio, j que este o ente
que possui personalidade judiciria.
6.5.2.3.7. Colaborao do CNJ para o Aprimoramento do Judicirio
Alm das funes corretivas e punitivas, que buscam preservar o Poder Judicirio como um
todo (banir a banda podre, como dizia a Min. Eliana Calmon), duas atribuies
constitucionais caminham no sentido de aprimorar a jurisdio.
A apresentao de relatrios anuais e a apresentao de relatrios estatsticos. A Constituio
foi bem clara ao estabelecer, primeiro, que o Poder Judicirio deve passar por um novo
patamar de organizao administrativa.
Nas organizaes administrativas h os chamados ndices de desempenho, indicadores de
desempenho. O indicador utilizado na administrao em geral, seja na administrao privada
ou na administrao publica, decorre de uma anlise estatstica de comportamento dos
agentes que esto sendo analisados. Isso importantssimo que se saiba. O Poder Judicirio
hoje um poder que trabalha com estatstica, o que no era feito antes das alteraes da EC
45. Esse mapeamento estatstico s ficou obrigatrio na CR com a alterao da EC 45.
Significa que o CNJ tem que produzir dados estatsticos do desempenho do Poder Judicirio.
Isso o CNJ est fazendo, inicialmente de uma forma mais rudimentar e hoje est se
especializando mais ainda. E muito recentemente foi lanado pelo CNJ um concurso de
estatstica dos tribunais, ento hoje o prprio CNJ atravs desse concurso est compilando,
est colhendo atravs desse concurso a pratica de estatstica nos tribunais.
Alm desse critrio estatstico, o Poder Judicirio tambm pode auxiliar no aprimoramento do
Poder Judicirio com seus relatrios anuais. O que so relatrios anuais? O CNJ aps anlise do
desempenho dos tribunais, aps anlise dos dados advindos de diversos grupos de estudos
que o compem, elaborou estudos especficos sobre determinadas reas da atividade
jurisdicional.
Aps esses levantamentos ele faz um relatrio anual e apresenta esses relatrios para o
presidente do STF, inclusive propondo alteraes legislativas ao congresso nacional, para que
245

haja um melhor aperfeioamento do Poder Judicirio. Esse talvez o instrumento mais


importante para a restaurao democrtica do Poder Judicirio na atualidade. Essa remessa
ao STF com a propositura de solues, se feita de uma forma profissional, de uma forma
administrativa, uma viso de conjunto, possvel que distores sejam eliminadas atravs de
solues legislativas. Ento, talvez esse seja o maior atributo que o CNJ possa proporcionar ao
Poder Judicirio. E isso que o Poder Judicirio tem esperado do CNJ. ou seja, quais so os
problemas e quais so as solues.
6.6. Responsabilidade Administrativa, Civil e Penal dos Magistrados
6.6.1. Responsabilidade Criminal do Magistrado
O magistrado, no uso das suas atribuies legais e no exerccio das suas funes judicantes,
pode acabar praticando ilcitos, e esses ilcitos podem ser civis, administrativos e criminais,
simultaneamente, ou s uma repercusso administrativa ou uma repercusso criminal que
reverbera na responsabilidade administrativa.
Linhas gerais vigora o principio pelo qual h uma independncia das instancias administrativas,
civil e penal, ou seja, a esfera criminal conduzida atravs do processo criminal,
independentemente da esfera administrativa e tambm independemente da esfera civil. Mas
pode ocorrer algumas situaes em que a deciso na esfera criminal repercuta na deciso da
esfera civil e na esfera administrativa, por exemplo, quando o juiz absolvido por inexistncia
do fato ou por provada a no autoria.
Ento, mesmo que haja uma condenao no nvel administrativo essa condenao perde os
efeitos em funo da deciso na esfera criminal. Essa a lgica para os atos administrativos em
geral. Logo, em que pese vigorar o princpio da independncia das instncias, poder haver
uma comunicao com a prevalncia do sistema processual penal.
Como funciona a responsabilidade criminal do magistrado? Com a notcia da prtica de um
crime por um juiz federal, a investigao dever ser presidida pelo Tribunal Regional Federal.
No pode a Polcia Federal, muito menos a militar, desenvolver todo o procedimento
preliminar sorrelfa do TRF, sob pena de absoluta nulidade do inqurito e das provas nele
produzidas, que sero inservveis. Art. 33, p. nico da LOMAN:
Art. 33 - So prerrogativas do magistrado:
[...]
Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica
de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar,
remeter os respectivos autos ao Tribunal ou rgo especial competente
para o julgamento, a fim de que prossiga na investigao.
246

Porque disso? Porque a competncia para o julgamento do magistrado do tribunal ao qual


ele est vinculado; se for desembargador, STJ. Logo, com a prtica do crime, a autoridade
responsvel pela conduo das investigaes o prprio tribunal, da porque esses
elementos de convico devem ser encaminhados ao tribunal para que prossiga ali a
investigao.
O Tribunal evidentemente no ir promover atos de polcia. Ele presidir a instruo prvia,
promovendo o controle das diligncias e podendo eventual e subsidiariamente requisit-las,
sempre com a participao de um Procurador-Regional da Repblica, que o titular da ao
penal pblica.
Pelo mesmo motivo citado no pargrafo anterior, evidentemente que o MPF no precisar de
aguardar nenhum procedimento investigatrio caso j possua elementos de convio
suficientes para a propositura da ao penal, eis que dispensvel e instrumental o inqurito
originrio.
Ademais, possvel ao Tribunal avocar o inqurito policial para preservar a sua competncia.
Logo, se o magistrado estiver sendo investigado perante o MPF ou mesmo perante a
autoridade policial e esses autos no foram remetidos ao TRF, possvel o requerimento ao
TRF para que avoque.
E a priso do magistrado, quando pode ocorrer? A priso em flagrante somente permitida
para crimes inafianveis.:
Art. 33 - So prerrogativas do magistrado:
[...]
II - no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo especal
competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel,
caso em que a autoridade far imediata comunicao e apresentao do
magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado);
Ento o juiz s pode ser preso em flagrante de crime inafianvel, se no for por ordem do
tribunal. Nenhum juiz pode ser preso em flagrante a no ser que o crime seja inafianvel.
Agora a autoridade que prender em flagrante far a apresentao do magistrado ao presidente
do tribunal a que ele esteja vinculado, ou seja, se prendeu em flagrante, a comunicao e
apresentao do magistrado imediata.
Quais so os crimes que no permitem a fiana?
NO CABIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR DE FIANA
CONSTITUIO DA REPBLICA
Racismo
Tortura
Trfico de entorpecentes
Terrorismo
247

Crimes hediondos
Ao de grupo armado contra o Estado Democrtico de Direito

Assim, fora desses casos, inexiste a hiptese de flagrante por parte da autoridade policial.
Qualquer priso cautelar de magistrado somente poder ser decretada pelo prprio Tribunal.
O magistrado preso em flagrante ficar disposio do presidente do tribunal, jamais
disposio da autoridade policial.
Logo: PRISO DE MAGISTRADO: POR FLAGRANTE DE CRIME INAFIANVEL OU POR

ORDEM ESCRITA DO TRIBUNAL.


Da em diante o processo criminal contra o magistrado vai ter seu curso normal que teria
qualquer processo criminal perante o tribunal, vai ter a deliberao sobre o recebimento da
denuncia, o sorteio do relator, instruo processual e julgamento colegiado.
6.6.2. Responsabilidade Civil do Magistrado
Dentro de responsabilidade civil do magistrado, alguns pontos importantes temos que tocar. A
primeira regra sobre a responsabilidade civil do magistrado est no artigo 133 do CPC:
Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva
ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte.
Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no n o II s
depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer ao juiz que
determine a providncia e este no Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez)
dias.
No caso de dolo ou fraude no h necessidade desse requerimento, mas no caso desse
retardamento de ato de ofcio h.
Nesse caso, havendo recusa ou retardamento, o juiz responde pessoalmente pelo dano
causado parte? Ele tem responsabilidade civil direta? No, o juiz no reponde pessoalmente,
quem responde o Estado, uma responsabilidade objetiva, nos termos do art. 37, 6 da
CR, cabendo ao Estado eventual ao regressiva com a prova do elemento subjetivo.
H uma espcie de RESPONSABILIDADE CIVIL ENVOLVENDO ATIVIDADE JURISDICIONAL

PREVISTA DIRETAMENTE NA CONSTITUIO , o chamado erro judicirio, artigo 5, LXV. A


CR dispe que possvel a indenizao por erro judicirio e naquelas hipteses em que o ru
ficar preso alm do limite estabelecido na sentena.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
248

inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e


propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o
que ficar preso alm do tempo fixado na sentena;
Em ambos os casos a responsabilidade ser objetiva, o Estado quem responde, no o juiz.
Mais simples o caso do excesso de prazo na priso alm do fixado na sentena. A
jurisprudncia reconhece essa deciso de indenizao, porque se a sentena estabeleceu que
ele fique 2 anos preso, e ele ficar 2 anos e 6 meses, portanto tem que ser indenizado. Ento
nessa hiptese a responsabilidade objetiva do estado indiscutvel, todos tribunais superiores
adotam plenamente a possibilidade de indenizao nessa hiptese.
Vide:
EMENTA: Erro judicirio. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Direito
indenizao por danos morais decorrentes de condenao desconstituda
em reviso criminal e de priso preventiva. CF, art. 5, LXXV. C.Pr.Penal, art.
630. 1. O direito indenizao da vtima de erro judicirio e daquela presa
alm do tempo devido, previsto no art. 5, LXXV, da Constituio, j era
previsto no art. 630 do C. Pr. Penal, com a exceo do caso de ao penal
privada e s uma hiptese de exonerao, quando para a condenao
tivesse contribudo o prprio ru. 2. A regra constitucional no veio para
aditar pressupostos subjetivos regra geral da responsabilidade fundada no
risco administrativo, conforme o art. 37, 6, da Lei Fundamental: a partir
do entendimento consolidado de que a regra geral a irresponsabilidade
civil do Estado por atos de jurisdio, estabelece que, naqueles casos, a
indenizao uma garantia individual e, manifestamente, no a submete
exigncia de dolo ou culpa do magistrado. 3. O art. 5, LXXV, da Constituio:
uma garantia, um mnimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais
construes doutrinrias que venham a reconhecer a responsabilidade do
Estado em hipteses que no a de erro judicirio stricto sensu, mas de
evidente falta objetiva do servio pblico da Justia.
(RE 505393, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado
em 26/06/2007, DJe-117 DIVULG 04-10-2007 PUBLIC 05-10-2007 DJ 05-10-
2007 PP-00025 EMENT VOL-02292-04 PP-00717 LEXSTF v. 29, n. 346, 2007,
p. 296-310 RT v. 97, n. 868, 2008, p. 161-168 RDDP n. 57, 2007, p. 112-119)
O problema maior est no erro judicirio, porque afinal de contas o que o erro judicirio? H
alguns precedentes do STF falando que o Estado no responde por erro judicirio quando se
tratar de atividade jurisdicional estrito sensu. O que atividade estrito sensu? a atividade do
249

magistrado normal de jurisdio, por exemplo, quando ele condena na sentena, quando o
acrdo mantm a sentena, quando o juiz absolve e o acrdo condena, quando o juiz conduz
o procedimento da forma que dever ser conduzido, tudo isso aqui no passvel de
indenizao, ou seja, a atividade jurisdicional em si no passvel de indenizao. Se fosse
possvel nos teramos a seguinte situao: se o juiz condenasse, fosse decretada a preventiva e
o tribunal absolvesse, haveria indenizao. Isso no pode porque a priso provisria decorreu
de uma atividade tipicamente jurisdicional. Isso no erro judicial. Exemplo:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PEDIDO DE INDENIZAO POR
DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRISO TEMPORRIA. RESPONSABILIDADE DO
ESTADO. INOCORRNCIA. 1. O autor pretende a responsabilizao civil da
Unio pelo pagamento de reparao de danos morais e materiais, por ter
sido preso de forma, supostamente, ilegal e arbitrria. 2. O erro judicirio a
que alude o inciso LXXV pressupe que o ato judicial seja eivado de
ilegalidade, abuso ou arbitrariedade por parte do agente estatal. 3. O
Supremo Tribunal Federal entendeu que o decreto judicial de priso
preventiva, quando suficientemente fundamentado e obediente aos
pressupostos que o autorizam, no se confunde com o erro judicirio a que
alude o inciso LXXV do art. 5 da Constituio da Repblica, mesmo que o
ru ao final do processo venha a ser absolvido ou tenha a sua sentena
condenatria reformada na instncia superior (RE 429518 SC, AG.REG.
NO RECURSO EXTRAORDINRIO, rgo julgador: Segunda Turma, Relator:
Ministro Carlos Velloso, Fonte: DJ de 28/10/2004). 4. No se vislumbra no
procedimento de constrio da liberdade do autor qualquer vcio que
padea de indenizao. Os atos foram procedidos dentro das formalidades
cabveis e havia, na ocasio da priso do autor, certeza do crime e indcios
de autoria conforme descrito nas Informaes da Diviso de Auditoria da
Corregedoria Geral da Receita Federal (fls.133/169) e na Representao
formulada pelo Delegado da Polcia Federal (fls. 112/131) que deflagrou a
priso. 5. No se pode cogitar, portanto, de reconhecimento de
responsabilidade civil do Estado, decorrente de ato judicial revestido de
legalidade, to somente pela posterior decretao de inocncia do sujeito.
6. Desta forma, se havia indcios suficientes da autoria e materialidade
delitiva no momento da decretao da priso do investigado, a sua posterior
revogao por ausncia de provas, no torna o ato judicial ilegal ou abusivo
de forma a gerar reparao civil por danos morais e materiais. 7. A despeito
da grande repercusso do caso PROPINODUTO II na mdia, colocando em
risco a integridade da vida privada e a honra dos envolvidos, o autor,
250

detentor do nus da prova, no logrou demonstrar a existncia de excesso


ou abuso de autoridade, bem como de qualquer vcio na decretao da
priso temporria, razo pela qual no restam configurados os pressupostos
da responsabilidade civil objetiva do Estado. 8. Recurso conhecido e
desprovido.
(TRF2, AC 200651010228720, Desembargador Federal JOSE ANTONIO
LISBOA NEIVA, STIMA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::30/03/2011
- Pgina::410/411.)
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. RECEBIMENTO DE DENNCIA. AO
PENAL EM CURSO. EVENTUAIS MEDIDAS EM DESFAVOR DO RU DEVEM SER
ENFRENTADAS VIA DE RECURSO PRPRIO. PREMATURA BUSCA DE
INDENIZAO NA ESFERA CVEL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. APELO
IMPROVIDO. I. Certo que o ordenamento jurdico ptrio prev a
indenizao por erro judicirio, comando expresso no art. 5, LXXV da Carta
Poltica. II. No processo penal eventuais medidas em desfavor do ru
devem ser enfrentadas via de recurso prprio. III. O Estado detem a
primazia da persecuo penal, apresentando-se na espcie, devidamente
fundamentado o decreto de priso preventiva. IV. Exsurge como prematura
a busca de indenizao na esfera cvel. V. Apelao improvida.
(TRF3, AC 00014296820044036005, DESEMBARGADORA FEDERAL SALETTE
NASCIMENTO, QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/07/2011 PGINA:
711 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
O que ento erro judicirio? Para explicar erro judicirio vou dar um exemplo que ocorreu e
foi veiculado na mdia, foi um caso de um individuo que ficou muito tempo preso por
homicdio e depois descobriu que na verdade ele no era a pessoa que deveria ser condenada.
Ento nesse caso h responsabilidade? Sim, houve erro judicirio, algum que no era aquela
pessoa, foi condenada por erro na identificao, mas isso no responsabilidade do
magistrado, porque no foi intencional, no houve dolo, no houve culpa, mas houve
efetivamente um erro. Ento essa espcie de erro sim, poder gerar eventualmente uma
indenizao do estado, responsabilidade decorrente de responsabilidade objetiva, mas s que
por vezes no decorrncia da atividade jurisdicional estrito sensu, mas decorrente do
sistema.
H uma outra espcie de responsabilidade civil que a doutrina aponta. A primeira manifestao
da doutrina a possibilidade de indenizao cvel por denegao de jurisdio. considerada
denegada a jurisdio quando a prestao jurisdicional to demorada, mas to demorada,
251

que os direitos da parte praticamente perecem 45. Ento por exemplo, o caso de algum que
esteja com uma doena gravssima, no prevista nos itens da sade pblica e porventura venha
carecer de remdios no includos na tabela do ministrio da sade e o juiz no aprecia a
liminar e a pessoa vem e falece. Esse um caso de indenizao contra o estado, objetivo,
desde que a demanda seja inadmissvel. Quem responde? no, volto a dizer responde o estado,
salvo se o juiz agir por dolo ou culpa, a somente por ao regressiva.
Ento a delegao de jurisdio seria uma outra possibilidade responsabilidade civil do estado.
6.6.3. Responsabilidade Administrativa do Magistrado
Resoluo n 30 do CNJ.
Ns vamos ver quais as implicaes da lgica dessa resoluo e vamos fazer uma leitura em
casa.
Quais so as espcies de pena aplicveis aos magistrados? Vamos para o artigo 1 da
resoluo:
Art. 1 So penas disciplinares aplicveis aos magistrados da Justia Federal,
da Justia do Trabalho, da Justia Eleitoral, da Justia Militar, da Justia dos
Estados e do Distrito Federal e Territrios:
I - advertncia;
II - censura;
III - remoo compulsria;
IV - disponibilidade;
V - aposentadoria compulsria;
VI - demisso.
1 Aos magistrados de segundo grau no se aplicaro as penas de
advertncia e de censura, no se incluindo nesta exceo os Juzes de
Direito Substitutos em segundo grau.
2 As penas previstas no art. 6, 1, da Lei n. 4.898, de 9-12-1965, so
aplicveis aos magistrados, desde que no incompatveis com a Lei
Complementar n. 35, de 1979.
3 Os deveres do magistrado so aqueles previstos na Constituio
Federal, na Lei Complementar n 35, de 1979, no Cdigo de Processo Civil
(art. 125) e no Cdigo de Processo Penal (art. 251).
4 Na instruo do processo sero inquiridas no mximo oito testemunhas
de acusao e at oito de defesa.

45
Isso, inclusive, hiptese de responsabilizao no mbito internacional, tanto a denegao de justia
quanto o atraso irrazovel e injustificado.
252

5 O magistrado que estiver respondendo a processo administrativo


disciplinar s ser exonerado a pedido ou aposentado voluntariamente aps
a concluso do processo ou do cumprimento da pena.
Esses incisos esto na ordem de gravidade.
Advertncia aquela admoestao para que o juiz no faa mais aquilo. A advertncia faz
diferena quando o magistrado vai receber uma promoo por merecimento e o seu colega
no tem advertncia.
Na censura j mais grave, na reiterao daquela conduta em que houve advertncia, mas
o magistrado no parou. Mas ainda no grave o suficiente para a aplicao de uma remoo
compulsria.
Advertncia e censura no so aplicveis aos magistrados de segundo grau de jurisdio,
apesar de a elas estarem sujeitos os juzes convocados para substituio.
Remoo compulsria o juiz tem inamovibilidade. Por interesse publico, pode o tribunal
mandar o juiz para outro local, remov-lo de uma vara para outra. E qual o critrio disso?
Interesse pblico. Se houver interesse pblico o tribunal remove o magistrado de uma vara
para outra, por exemplo, por incompatibilidade, digamos que o juiz seja um juiz mais
truculento, que goste mais da rea criminal, que tenha um comportamento assim mais ativo e
esteja em uma vara de criana de juventude e a naquela vara da infncia e juventude e
naquela vara de infncia e juventude ele seja um tanto truculento, ento por interesse publico
recomenda-se sua remoo para uma vara criminal e deixa um juiz com outro perfil naquela
vara. ou quando o juiz causou tantos problemas sociais ali naquela comunidade que ele no
tem mais condies de ficar l, ento ele removido para que haja possibilidade de
manuteno da ordem e da imagem do Poder Judicirio. O CNJ pode aplicar remoo
compulsria do magistrado.
Disponibilidade essa uma pena que afasta o juiz de suas funes; por interesse pblico o
juiz simplesmente tirado da atividade jurisdicional pelo tempo que o tribunal achar
necessrio para que se restaure a dignidade do Poder Judicirio. Ento com a disponibilidade,
simplesmente o tribunal retira o juiz da atividade, o juiz continua recebendo seus proventos de
forma proporcional e a se restaura a ordem da atividade jurisdicional.
Qual magistrado no est sujeito a pena de disponibilidade? Os juzes no vitalcios no
esto sujeitos a pena de disponibilidade, ou seja, aqueles que no concluram o prazo de
vitaliciamento, porque se a gravidade chegue a tal ponto o caso no de disponibilidade,
mas sim o caso de demitir o juiz.
Aps a remoo compulsria e a disponibilidade a situao mais grave da aposentadoria
compulsria.
253

A aposentadoria compulsria representa o afastamento definitivo do magistrado das suas


funes e a pena mais grave para o magistrado vitalcios.
Vejam, na disponibilidade o juiz pode voltar, mas a aposentadoria compulsria tira o juiz de sua
atividade jurisdicional definitivamente e ele recebe os proventos proporcionalmente. Muita
gente fala, que injustia, o juiz que participou de formao de quadrilha e corrupto e ainda
prevaricou, por exemplo, e ele ainda vai se aposentar compulsoriamente e ainda vai ganhar. O
fato que ele embora tenha sido aposentado compulsoriamente, ele efetivamente contribuiu
com os cofres pblicos, pagando a sua aposentadoria, ento tem esse direito, enquanto no
sobrevier a condenao criminal com os efeitos secundrios da sentena penal ou acrdo,
que podero subtrair tambm os vencimentos decorrentes de aposentadoria ou a ao civil
pblica por improbidade administrativa na qual se decrete a perda no s do cargo mais do
beneficio previdencirio. Mas isso poder ocorrer num segundo momento. Se prevalecer a
condenao administrativa, a soluo a aposentadoria compulsria. Ento, em linhas gerais
respondendo a pergunta do concurso, os magistrados vitalcios esto sujeitos a pena mxima
de aposentadoria compulsria.
E a pena de demisso? Aplica-se to somente ao juiz no vitalcio. Se o tribunal entender que
ele no tem condies de atuar como juiz, aps assegurada ampla defesa e contraditrio, ele
demitido.
Como funciona a responsabilidade administrativa do magistrado?
Art. 19. O Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, ou o
Presidente do Tribunal, nos demais casos, que tiver cincia de irregularidade
obrigado a promover a apurao imediata dos fatos.
1 As denncias sobre irregularidades sero objeto de apurao, desde
que contenham a identificao e o endereo do denunciante e sejam
formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.
2 Apurados os fatos, o magistrado ser notificado para, no prazo de cinco
dias, prestar informaes.
3 Mediante deciso fundamentada, a autoridade competente ordenar o
arquivamento do procedimento preliminar caso no haja indcios de
materialidade ou de autoria de infrao administrativa.
4 Quando o fato narrado no configurar evidente infrao disciplinar ou
ilcito penal, a denncia ser arquivada de plano pelo Corregedor, no caso de
magistrados de primeiro grau, ou pelo Presidente do Tribunal, nos demais
casos.
Segundo a resoluo 30, se algum denunciar ou se o corregedor tiver conhecimento da
pratica de falta funcional do magistrado, ele obrigado a apurar, art. 19.
254

Se for magistrado, quem apura o corregedor, se for desembargador quem apura o


presidente. Ento, se o desembargador praticou alguma falta funcional quem apura o
presidente do tribunal de justia.
Ento diz o artigo 19, que cientificado do fato, o corregedor dever apurar o fato, corregedor
geral da justia ou o presidente, se for desembargador. Essa apurao sumaria, examina os
elementos de convico, ouve algumas pessoas, e depois de apurado o corregedor abre o
prazo de 05 dias para que o magistrado apresente a sua defesa.
Apresentado a defesa pelo magistrado, isso aqui o que nos chamamos de sindicncia, o
corregedor tem duas possibilidades, ele pode arquivar o procedimento, porque entendeu, por
exemplo, que a matria era jurisdicional, art. 41 da LOMAN, ou ele poder propor a instaurao
de processo administrativo disciplinar perante o rgo especial.
Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o
magistrado no pode ser punido ou prejudicado pelas opinies que
manifestar ou pelo teor das decises que proferir.
IMPORTANTSSIMO: a CR/88 expressamente determina que os atos punitivos dos magistrados,
de carter administrativo, somente podero ser tomados pela maioria absoluta do Tribunal ou
do CNJ, estabelecendo, ento, diretamente o qurum decisrio, no podendo nenhum diploma
infralegal estabelecer qurum mais ou menos rgido.
Art. 93 [...]
VIII o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por
interesse pblico, fundar-se- em deciso por voto da maioria absoluta do
respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla
defesa; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
[...]
X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso
pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de
seus membros; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Se ele resolver propor, ento ele comunica o fato ao presidente, que por sua vez abrir o prazo
de 15 dias pra que o magistrado apresente defesa. Apresentada essa defesa, o presidente
convoca uma sesso e o rgo especial delibera sobre a instalao ou no do processo
administrativo disciplinar. Ele poder arquivar esse procedimento, ou ele poder instaurar o
processo administrativa disciplinar. Veja que antes era uma sindicncia, aqui j um processo
administrativo disciplinar.
Porque importante saber sobre a instaurao? Porque no momento em que o processo
administrativo disciplinar instaurado interrompe-se o prazo prescricional.
255

O prazo prescricional fica interrompido com a instalao do processo administrativo disciplinar.


Ento diz, inclusive, a lei 8112 que a lei utilizada em analogia para a conduo do
procedimento administrativo disciplinar do magistrado.
Ora, se interrompe a prescrio, no suspende, mas interrompe, por quanto tempo ficar
interrompido? Segundo o STJ a interrupo se esgotar 140 dias aps o prazo mximo para
concluso do processo administrativo disciplinar. Se o processo administrativo disciplinar que
tem que ser encerrado em 180 dias, no terminar, quando terminar os 180 dias, comea a
contar o prazo de 140 dias. Encerrado os 140 dias, volta contar o prazo prescricional.
Qual a hiptese em que haja possibilidade da interrupo da prescrio mesmo aps esse
prazo? H, quando ficar evidenciado que a delonga do processo decorre de atos de defesa do
magistrado. Ento ele com seus atos de defesa vai causando delonga no procedimento, ento o
prprio CNJ na sua resoluo e o STJ disse que nesse caso, se houver delonga pela defesa do
acusado, ento esse prazo pode ser dilatado mais ainda.
2Quais so os prazos prescricionais? Os prazos prescricionais para magistrados esto no artigo
142 da lei 8.112 de 90.
Art. 142. A ao disciplinar prescrever:
I - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de
aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso;
II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia.
1o O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou
conhecido.
2o Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes
disciplinares capituladas tambm como crime.
3o A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar
interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade
competente.
4o Interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a partir do
dia em que cessar a interrupo.
Instaurado o processo administrativo disciplinar, na instaurao duas coisas devem acontecer:
Primeiro, o tribunal vai deliberar sobre o afastamento preventivo do
magistrado. Ele delibera se o magistrado vai ser afastado preventivamente ou no,
esse o momento em que o tribunal defere ou no o afastamento preventivo;
Depois, o rgo que instalar o processo administrativo disciplinar dever
descrever o fato imputvel ao magistrado, porque em relao este fato que o
magistrado vai se defender agora no processo administrativo disciplinar. Depois disso
256

aqui a acusao est concretizada e a partir da o magistrado comea a se defender dos


fatos no processo administrativo disciplinar, que vai se sortear relator, que vai haver
instruo, que vai haver manifestao e depois vai haver votao por maioria absoluta
de votos.
Para arrematar, eu posso dizer para vocs o seguinte, existe o posicionamento do STF no
seguinte sentido, digamos que depois que for terminada a sindicncia, o corregedor no s
prope a instaurao de processo disciplinar, como prope j o afastamento do magistrado, e o
rgo especial afasta o magistrado, s que a, o que se percebe que na sindicncia no se
permitiu ao juiz a produo de prova, ampla defesa, mas ele foi afastado, h nulidade nesse
caso? Segundo o STF, sindicncia em geral no h necessidade de ampla defesa, ampla
produo de prova, h necessidade de contraditrio. Ento, no existindo a necessidade de
ampla produo de prova, a sindicncia ento se esgota (1:08;10)...instaurao do processo
administrativa disciplinar, salvo quando os elementos contidos na sindicncia servirem de
fundamento para o afastamento do magistrado. Nesse caso, como houve uma subtrao de
direitos do magistrado, ento seria necessrio que se permitisse uma ampla produo de
provas aqui porque houve aqui o afastamento, desde que o fundamento seja a sindicncia.
Ento, para que a sindicncia possa sustentar um afastamento necessrio contraditrio e
ampla defesa. Agora se a sindicncia no tiver ampla defesa, oitiva de testemunha, e for
decretado o afastamento, ai sim h nulidade, esse o entendimento do STF.
E o magistrado que est sendo investigado e resolve se aposentar ou pedir exonerao, pode?
No, uma vez iniciado o processo administrativo disciplinar a aposentadoria ou exonerao s
vo ser deferidas ao magistrado se eventualmente houver encerramento do processo ou
cumprimento da pena. ento, se o processo instaurado o magistrado no pode mais pedir
exonerao nem aposentadoria, ter que aguardar o termino do processo administrativo
disciplinar, processo administrativo disciplinar, no sindicncia, e ou o cumprimento da pena.
Em relao aos juzes no vitaliciados o que acontece se for instalado processo administrativo
disciplinar? Nos termos da resoluo h suspenso do prazo de vitaliciamento, artigo 6 da
resoluo.
Art. 13. O recebimento da acusao pelo Tribunal Pleno ou pelo rgo
Especial suspender o curso do prazo de vitaliciamento.
Entretanto , STJ entendendo que o prazo no est sujeito a suspenso, porque prazo
constitucional, e se o processo no terminar antes dos dois anos, ento automaticamente o
magistrado ser vitaliciado automaticamente. Ento, ou o tribunal delibera antes do prazo de
dois anos, ou o juiz ser vitaliciado automaticamente.
257

7. Teoria Geral do Direito e da Poltica


7.1. Direito Objetivo e Direito Subjetivo
7.1.1. Texto Introdutrio
Da palavra direito podemos tirar vrios significados semnticos para exprimir diversas
situaes. Podemos us-la para apontar uma determinada conduta que no se encontra de
acordo com os bons costumes, por exemplo, quando dizemos: "isto no direito!"ou quando
nos referimos a um conjunto de normas que regem a vida em sociedade o direito
constitucional brasileiro, por exemplo e tambm quando queremos expressar um poder que
nos inerente: "eu tenho direito propriedade, vida, sade etc."
neste contexto que encontramos a definio do direito subjetivo; ou seja, o direito subjetivo
nada mais do que um poder e uma faculdade advindos de uma regra interposta pelo Estado
na proteo dos interesses coletivos. Por isso podemos afirmar, a exemplo de Washington de
Barros Monteiro que o direito objetivo o conjunto das normas jurdicas; direito subjetivo
o meio de satisfazer interesses humanos (hominum causa omne jus constitutum sit). O
segundo deriva do primeiro.
Direito objetivo corresponde norma agendi, enquanto o direito subjetivo facultas agendi,
em outros termos, este ltimo apresenta-se como uma faculdade que seu titular tem de us-lo
ou no na proteo do bem jurdico garantido pela norma agendi, podendo at mesmo disp-
lo, pois este tipo de direito tem como prerrogativa a potencialidade de uso ou no pelo seu
titular (ISSO NO EST CORRETO. NO SE CONFUNDEM DIREITO SUBJETIVO E FACULDADE DE
AGIR. ESTA UM ATRIBUTO DAQUELE, UMA OPO POSTA AO TITULAR DO DIREITO
SUBJETIVO DE EXERC-LO OU NO). Assim como o direito subjetivo est na sua possibilidade e
potencialidade de uso, est tambm no seu exerccio efetivo; neste diapaso, segundo Luiz
Antnio Rizzatto Nunes, surge uma discusso doutrinria que trata da possibilidade do
exerccio do direito subjetivo atravs da ameaa feita pelo seu titular, pois segundo o
doutrinador: "Entende a doutrina, fundamentada no Cdigo Civil, que a ameaa de exerccio
efetivo de direito subjetivo no constitui ato ilcito, sendo considerada exerccio regular de
direito. Leia-se o teor do art. 160, I, do CC (No Cdigo Civil de 2002 corresponde ao art. 188, I):
No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um
direito reconhecido".
"Pode-se, por isso, ampliar o conceito para dizer que o direito subjetivo no s a
potencialidade e o exerccio como tambm o uso da ameaa deste".
Tais conceitos, todavia, no podem ser estudados separadamente, fazem parte de um todo, de
um nico fenmeno, os dois ngulos de viso do jurdico. Um o aspecto individual, outro o
258

aspecto social, como bem define Caio Mrio. Entretanto, devemos ter cautela ao afirmar que o
direito subjetivo apresenta-se como a facultas agendi em si. Quem melhor nos alerta para esta
questo Maria Helena Diniz ao afirmar que as faculdades humanas no so direitos, e sim
qualidades prprias do ser humano que independem de norma jurdica para a sua existncia.
A tarefa da norma agendi apenas seria regulamentar o uso dessas faculdades, segundo a
eminente professora; logo, o uso dessas faculdades lcito ou ilcito, conforme for permitido
ou proibido. Neste caso, o direito subjetivo apresentar-se-ia como a permisso para o uso das
faculdades humanas, ou seja, a facultas agendi anterior ao direito subjetivo. Segundo a
mesma autora, estas permisses dadas por meio de normas jurdicas podem ser explcitas
ou implcitas. As primeiras so identificveis quando as normas de direito as mencionam
expressamente, por exemplo, o consentimento dado aos maiores de idade para praticarem
atos da vida civil; as segundas so quando as normas de direito no se referem a elas de modo
expresso, todavia regula o seu uso, tomemos como exemplo dessas ltimas as permisses de
fazer, de no fazer, de ter e de no ter.
O direito subjetivo apresenta-se como um produto das relaes intersubjetivas e das
situaes jurdicas subjetivas. As tantas teorias que tentaram explicar sua natureza
contriburam de uma certa forma para se chegar concluso acerca do atual conceito do
direito assim como sobre a sua natureza jurdica. O direito subjetivo tambm no pode ser
considerado como um instituto distinto do direito objetivo, atribuindo a este ltimo a nica
existncia decorrente do mundo jurdico como defende Hans Kelsen; tambm no pode ser
considerado apenas como uma situao jurdica, vez que ele possui ntima ligao com o
direito objetivo, pois o direito subjetivo est condicionado a uma exigibilidade de prestao.
Pretenso e exigibilidade de prestao fazem parte deste instituto do direito, o direito
subjetivo, que sem elas - as situaes jurdicas subjetivas - no se concretizam, o que implica
dizer que o direito subjetivo no se consubstanciar no mbito de determinada relao jurdica
intersubjetiva. Sujeito, objeto e relao jurdica fazem parte deste que chamamos direito
subjetivo constituindo em elementos essenciais sua existncia, vez que, como ficou claro
em nossa pesquisa, no existe direito se no houver sujeito, nem direito se houver um bem a
ser almejado (o objeto) como tambm um meio para a consecuo desta finalidade (a
relao jurdica).
Em ltima anlise, so capazes aqueles que tm o poder de exerce-los, todavia, todo ser que
detm a chamada personalidade jurdica est apto a possuir tais direito e reivindic-los,
mesmo que seja atravs de outrem detentor de capacidade. Pessoas jurdicas, assim como as
pessoas naturais, tambm tm personalidade porque da mesma forma que estas, so
259

detentoras de direitos e deveres, pois perseguem um objetivo da mesma maneira que as ditas
pessoas naturais sendo tambm reconhecidas pelo ordenamento jurdico como pessoas.
7.1.2. O Que Direito Subjetivo (Dicotomia entre Direito Subjetivo e Direito
Objetivo)
Encerrando a nossa conceituao de direito subjetivo, devemos fazer meno a uma
classificao feita deste direito de forma oportuna por Caio Mrio da Silva Pereira.
Dentre as diversas classificaes acerca deste direito, feita pelo autor, a que mais nos chama a
ateno a relacionada generalidade e restrio dos efeitos dos direitos subjetivos. Os
direitos subjetivos, considerados intrinsecamente, conforme leciona o autor, so absolutos e
relativos. ABSOLUTOS so aqueles direitos subjetivos os quais traduzem uma relao
oponvel generalidade dos indivduos, sem a especificao de sua exigibilidade contra um
sujeito determinado, apresentando como um dever geral negativo; RELATIVOS so os direitos
subjetivos quando o dever jurdico, ao contrrio dos absolutos, imposto a um determinado
sujeito passivo, no importando ser este sujeito uma nica pessoa ou um grupo de
indivduos, contanto que sejam estes determinados ou passveis de determinao.
Podemos citar aqui alguns exemplos de ambas classificaes como o direito de propriedade,
por exemplo, que se constitui em um direito subjetivo absoluto; ou como o direito de crdito,
apresentando-se como um direito subjetivo relativo.
(Aparte: lembrar que inexiste hoje em dia qualquer direito absoluto, mormente em
decorrncia da funo social do Direito).
7.1.2.1. O Dever Subjetivo
O conceito de dever subjetivo no pode ser estudado em apartado ao conceito de obrigao.
Giuseppe Lumia define obrigao como o dever jurdico de ter aquele comportamento que
algum est legitimado a pretender de ns; obrigao e pretenso para ele caminham juntas e
so oriundas de uma mesma fonte: o ordenamento jurdico, o qual ao atribuir a um sujeito
uma pretenso (isso est errado. O ordenamento no impe uma pretenso, ele confere
direitos. A pretenso surge apenas com o descumprimento de um dever subjetivo), impe ao
outro o dever (jurdico, e no somente moral) de ter um comportamento conforme
pretenso do primeiro. O mesmo autor fala a respeito das obrigaes naturais, que so aquelas
no tuteladas por via do direito de ao, mas por via de exceo, ou seja, obrigaes sobre as
quais no pairam nenhum dever legal de prestao.
Um e outro dever e obrigao correspondem ao sentido oposto de direito subjetivo, se
assim podemos dizer, mas com significados diferentes os quais analisaremos mais adiante;
inicialmente, cabe-nos diferenciar, sinteticamente, o dever do direito subjetivo.
260

Primordialmente, para todo direito subjetivo existe outro que o limita, e desta afirmao que
se percebe o linguajar popular: "Seu direito termina quando comea o meu". Neste caso, trata-
se de um dever comum, qual seja, respeitar os direitos alheios; em contrapartida, o que nos
interessa identificar um dever subjetivo, e este tem como fonte as normas jurdicas
objetivas. J dizia Rizzatto Nunes "A noo de dever, e, o que nos interessa, dever subjetivo,
imanente ao conjunto de normas jurdicas objetivas". Tal dever corresponde a um limite
intrnseco a cada direito subjetivo. Se excedermos tais limites, este direito subjetivo pode vir a
ser taxado de abusivo. Em outros termos, O DEVER SUBJETIVO TEM SUA GNESE NA NORMA
A QUAL EXPE OS LIMITES AO EXERCCIO DO DIREITO SUBJETIVO.
A palavra dever, segundo os ensinamentos de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, serve para
expressar a obrigao como um vnculo, ou em termos de uma fora moral. Por esse motivo
que no podemos nos desvencilhar do conceito de obrigao no estudo do dever.
Ainda de acordo com Ferraz Jnior, a ideia de dever atua como um motivo para o
comportamento lcito que se cumpre, primariamente, no por temor de sanes, mas por
respeito desinteressado ao direito.
Portanto, esta afirmativa vem a reforar o nosso entendimento transcrito em linhas anteriores
a respeito do dever comum e do dever subjetivo. O primeiro constitui um respeito
desinteressado ao direito de outrem enquanto o dever subjetivo um dever imposto pela
norma e tem o intuito de no tornar o uso do direito subjetivo de forma abusiva, limitando-o
desta maneira. Um exemplo claro desta diferena podemos encontrar no direito de
propriedade. dever comum nosso respeitar o direito subjetivo propriedade de terceiros;
por outro lado dever subjetivo do titular deste mesmo direito usa-lo dentro dos limites
impostos pela norma para evitar possveis abusos no seu exerccio; por exemplo, um dever
subjetivo usar da propriedade para buscar os fins sociais a que ela se destina (Art. 5, XXIII
CF/88; Art. 1.228, 1 e 2/CC). (AQUI ELE FAZ UMA CONEXO ENTRE O DIREITO SUBJETIVO
E O DEVER SUBJETIVO: O DEVE SUBJETIVO DO TITULAR DO DIREITO ESSENCIALMENTE
NEGATIVO, OU SEJA, O DE EXERCER SEUS DIREITOS DENTRO DOS LIMITES PERMITIDOS PELO
ORDENAMENTO).
7.1.3. Alguns Conceitos Essenciais da Teoria Geral do Direito
Dever jurdico a necessidade imposta a todos os indivduos de observar os comandos do
ordenamento jurdico, com a possibilidade de se demandar sua execuo coercitivamente por
intermdio do Estado. Ele fundado nas relaes que subsistem entre o sujeito ativo, que
exige o adimplemento da obrigao, e aquele que a deve cumprir.
261

Dever livre a obrigao de carter moral, sendo voluntariamente assumida e no gerando,


em caso de descumprimento, qualquer consequncia jurdica em face de quem se obrigou,
to-somente consequncias indiferentes ao Direito, de cunho social ou religioso, entre outros.
J obrigao o dever jurdico qualificado pela anlise do prprio objeto prestacional,
consistente numa conduta de dar, fazer ou no fazer.
Responsabilidade a consequncia do descumprimento de um dever jurdico, quando a
pessoa passa a ter a obrigao de reparar por ter infringido uma norma.
A sujeio a situao de necessidade em que se encontra o adversrio de ver-se produzir
forosamente uma consequncia em seu patrimnio. Ou seja, est em estado de sujeio a
pessoa que possui em seu desfavor um direito potestativo de outrem. Ela tambm pode recair
sobre objetos, como ocorre com os Direitos Reais, no qual o sujeito ativo da obrigao
estabelece verdadeira situao de submisso da coisa sua vontade.
Interesse legtimo o que resulta do prprio interesse de agir. Numa anlise processual,
preenchida a condio de ao interesse de agir, o interesse se mostraria legtimo. o
interesse que se liga ao prprio direito e que se mostra protegido legalmente, do qual possa
resultar ou no qual assente qualquer vantagem de ordem econmica, ou mesmo de ordem
moral.
Obrigao potestativa46, por sua vez, a obrigao em que o sujeito ativo da relao pode
satisfazer seu direito unilateralmente, decorrente do simples exerccio de sua vontade, sem
sofrer por parte do devedor qualquer oposio legtima apta a afastar-lhe o direito, tal qual a
obrigao potestativa que tem o devedor de aceitar a escolha do credor nas obrigaes
alternativas, se tal clusula tiver sido pactuada no contrato.
nus jurdico a necessidade que uma parte tem de adotar uma determinada conduta, no
por imposio legal ou obrigacional, mas como condio de defesa de um interesse prprio.
uma situao passiva em que inexiste correspondncia ativa, como, v.g., a necessidade de
recorrer da sentena para que a parte tenha sua situao melhorada. A parte sofrer um
prejuzo se no arcar com o nus, o qual, entretanto, no significa uma sano prevista no
ordenamento jurdico.
Direito subjetivo o poder de agir do indivduo, concedido e tutelado pelo ordenamento, a fim
de que possa satisfazer um interesse prprio, pretendendo de outra pessoa um determinado
comportamento. Em outras palavras, a possibilidade que a norma d a um indivduo de

46
Se o direito potestativo no admite violao, se ele s depende do titular, o direito potestativo
exemplo de interesse pblico. E por que de interesse pblico? Porque quando o titular manifesta a sua
vontade, os efeitos decorrem para todos. Quando o titular exerce seu direito potestativo, os efeitos
decorrem automaticamente para todos, da a frase de que todo direito potestativo traz consigo interesse
pblico dos efeitos que decorrem da vontade do titular.
262

exercer determinada conduta descrita na lei, vista do ponto de vista do titular do direito. algo
incorporado ao patrimnio jurdico do sujeito.
Se o comportamento esperado dirigido a uma pessoa certa e determinada,
pode-se dizer que aquele um direito subjetivo relativo. Mas se o
comportamento esperado exigido da coletividade, a se trata de direito
subjetivo absoluto. Outro detalhe de grande importncia saber se esse
comportamento tem ou no estimativa econmica. Se assim, estamos
falando de direito subjetivo patrimonial. Se no tem estimativa econmica
direito subjetivo extrapatrimonial.
Todo direito subjetivo assim classificado (relativo, absoluto, patrimonial,
extrapatrimonial) confere ao titular uma pretenso de exigir de algum um
comportamento.
Direito objetivo ou norma agendi o direito posto nas normas jurdicas e vigente durante
certo lapso de tempo, o direito analisado sob um ponto de vista estritamente normativo, sem
que se perquira sobre os destinatrios da norma. O direito objetivo a fonte dos direitos
subjetivos.
Tutela jurisdicional representa a espcie de provimento judicial aplicado em cada caso
concreto com o escopo de solucionar o conflito de interesses que ensejou a propositura da
demanda. A delimitao da tutela, que permite a caracterizao da espcie de ao utilizada
pelo autor, pressupe a procedncia do pedido. A improcedncia, como acertadamente anotou
Pontes, indica que a sentena prolatada ser de natureza declaratrio-negativa, ainda que o
pedido seja declaratrio positivo, constitutivo, condenatrio, executivo ou mandamental.
Faculdade de agir ou facultas agendi a permissividade de atuao do titular representada
pela liberalidade do detentor do direito subjetivo em exigi-lo, ou no, em juzo ou fora dele, de
maneira alguma se confundindo, pois, com o direito subjetivo. Ou seja, o poder de deciso
que tem o titular de um direito subjetivo sobre se ir ou no exerc-lo.
Direito subjetivo desprovido de pretenso no passa de uma mera
faculdade jurdica.
Eu tenho o direito subjetivo de exigir um determinado comportamento de Juliana. Juliana,
espontaneamente no se comportou da forma esperada. Surgiu para mim uma pretenso, a
pretenso de judicialmente exigir um comportamento ou a reparao do dano causado. Se eu
no tivesse a pretenso significaria que eu teria o direito subjetivo, eu poderia esperar de
Juliana um comportamento, mas se ela no se comportasse, no aconteceria nada. E se
assim, significa: ela se comportaria assim, se quisesse e aquilo que se faz quando se quer, no
passa de uma mera faculdade jurdica. Portanto, a frase acima: direito subjetivo desprovido de
263

pretenso no passa de uma mera faculdade jurdica. E assim por um motivo simples: o
direito subjetivo caracterizado, fundamentalmente, pela pretenso. O direito subjetivo , na
sua essncia, a pretenso. A pretenso a marca registrada do direito subjetivo. Da a frase:
sem pretenso, ele no passa de uma mera faculdade jurdica.
7.1.4. As Teorias Acerca do Direito Subjetivo
Trs so as teorias, formuladas pelos juristas Jellinek, Windscheid e Ihering, que tentaram
explicar a natureza jurdica do direito subjetivo, todavia nenhuma delas conseguiu esgotar
satisfatoriamente as discusses sobre o que vem a ser o direito subjetivo e de que fonte o
mesmo surgiu. Em conformidade com Ferraz Jnior, a questo em torno da qual se empenham
saber se o direito subjetivo constitui tambm um dado por si (a exemplo do direito objetivo)
ou se, contrariamente, elaborado ou se faz nascer do direito objetivo.
Vejamos agora a essncia de cada teoria bem como as suas respectivas crticas quanto
formulao de um conceito preciso acerca do direito subjetivo.
7.1.4.1. A Teoria da Vontade de Windscheid
Para os adeptos desta corrente o direito subjetivo seria o poder da vontade humana
garantido pelo ordenamento jurdico. Esta vontade corresponde ao que Ferraz Jnior chama
de "um dado existencial", sendo parte integrante da natureza humana o poder de escolha ao
mesmo tempo em que se apresenta como sendo o ponto diferenciador do homem em relao
aos demais animais. No entanto, esta vontade no pode ser elemento nico de diferenciao
entre homens e animais irracionais, pois mesmo sem possuir vontade prpria por vezes, o ser
humano no deixa de ter esse adjetivo o humano pela ausncia da vontade. Diante desta
afirmao nos questionamos: os loucos, os surdos-mudos e os menores incapazes para a
prtica da vida civil, no so sujeitos de direitos?
A eles no so reconhecidos, por exemplo, os direitos subjetivos da propriedade, de ao etc?
Obviamente que so, embora sejam protegidos por outrem.
exatamente neste ponto que reside a principal crtica a esta teoria. Em conformidade com a
teoria da garantia citada na obra de Ferraz Jnior, o direito subjetivo no teria por base a
vontade, mas a possibilidade de fazer a garantia da ordem jurdica tornar efetiva a proteo
do direito. Para o renomado professor, esta teoria garantista torna o direito subjetivo algo
semelhante com a proteo da liberdade conferida pelo direito objetivo.
Outras objees a esta teoria foram feitas, alm da supra mencionada. Dentre elas est aquela
que defende a existncia do direito subjetivo independentemente da vontade do seu titular,
por exemplo, o direito de propriedade decorrente de herana, onde o herdeiro ignora a
264

abertura da sucesso pela morte do descendente; ou at mesmo a propriedade mediante


testamento.
Existe tambm uma confuso que feita entre o prprio direito e o exerccio do mesmo ,
esclarecida por Maria Helena Diniz. Segundo a autora, s para este (o exerccio do direito)
que a vontade do sujeito ser indispensvel.
Admitindo a pertinncia destas crticas, o prprio Windscheid, mentor desta teoria, procurou
dar uma outra roupagem ao termo vontade esclarecendo que este no deve ser empregado no
sentido psicolgico, mas sim em sentido lgico, como vontade normativa, ou seja, como poder
jurdico do querer.
ASSIM: TEORIA DA VONTADE PECA POIS CONFUNDE O DIREITO SUBJETIVO COM O SEU
PRPRIO EXERCCIO; ADEMAIS, POR ELA, AQUELES QUE POR UM OU OUTRO MOTIVO NO
TEM/NO PODEM EXPRIMIR SUA VONTADE, NO TERIAM DIREITO SUBJETIVO.
7.1.3.2. A Teoria do Interesse de Ihering
Esta teoria afirma que a natureza jurdica do direito subjetivo est no interesse juridicamente
protegido.
Contrria teoria de Windscheid, a ideia de Ihering calcada em dois elementos constitutivos
do princpio do direito subjetivo.
O primeiro elemento em carter substancial que, de acordo com Caio Mrio, se situa na sua
finalidade prtica, ou seja, na sua utilidade, sua vantagem ou no interesse. O elemento
subsequente tem carter formal, o qual apresenta-se como o meio para a efetivao do
primeiro, correspondendo proteo judicial por meio da ao.
Crtica ferrenha teoria da vontade, a teoria do interesse ressalta a possibilidade de haver
interesse em determinados direitos mesmo sem existir o elemento volitivo, como o j citado
exemplo dos surdosmudos, loucos e menores (Item 3.1). Todavia, esta crtica teoria em
comento tem l suas falhas, pois como dizia Washington de Barros Monteiro "Direitos existem
que dificilmente se ligaro a um interesse, assim como tambm interesses h que logram obter
tutela e proteo do direito".
Na concepo de Caio Mrio, esta teoria peca no sentido de que para o autor: "Existe, ento,
no direito subjetivo um poder de ao que est disposio do seu titular, e que no depende
do exerccio, da mesma forma que o indivduo capaz e conhecedor do seu direito poder
conservar-se inerte, sem realizar o poder de vontade, e, ainda assim, portador dele".
Da mesma maneira, como bem lembra Maria Helena Diniz, h interesses protegidos pela lei
que no constituem direito subjetivo e direitos subjetivos nos quais no existe interesse do
265

seu titular como os direitos do tutor ou do pai em relao ao pupilo e aos filhos so
institudos em benefcio dos menores e no do titular.
De todo modo, Caio Mrio ressalta que esta crtica procedente quanto ao seu fator
teleolgico, pois, sendo o direito subjetivo uma faculdade do querer dirigida a determinado
fim, o poder de ao isolado torna-se incompleto, corporificando-se, conforme suas lies, no
instante em que o elemento volitivo encontra uma finalidade prtica de atuao, onde esta
finalidade o interesse de agir. a partir desta concepo que surge a teoria da qual
trataremos a seguir.
SNTESE:
Para a Teoria dos Interesses, o direito subjetivo seria o interesse (aquilo que importa, que til,
que traz algum proveito para algum) tutelado pela norma jurdica. Possui, pois, dois
elementos:
a) Material: representado por um interesse;
b) Formal: consubstanciado na proteo desse interesse pelo direito objetivo.
Crticas: confunde o objeto do direito com seus elementos constitutivos: o interesse no
elemento, objetivo do direito. Por outro lado, assevera J. Flscolo da Nbrega, o interesse
todo subjetivo, varia com as valoraes da pessoa em cada fase da existncia; aquilo que hoje
apresenta interesse, amanh pode no mais t-lo.
Entretanto, o direito subjetivo permanece o mesmo, ainda quando tenha perdido todo
interesse para o seu titular, o que demonstra que direito e interesse so coisas diferentes (ob.
cit., p. 145). Por outro lado, tambm analisando a teoria de Ihering, o Prof. Paulo Nader adverte
que os incapazes, no possuindo compreenso das coisas, no podem chegar a ter interesse,
nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos.
Considerando o elemento interesse sob o aspecto psicolgico, inegvel que essa teoria j
estaria implcita na da vontade, pois no possvel haver vontade sem haver interesse.
7.1.3.3. A Teoria Mista de Jellinek
Como a prpria nomenclatura sugere, trata-se de uma miscelnea das duas teorias discorridas
anteriormente.
Para seus tericos o direito subjetivo apresenta-se como sendo poder da vontade ao mesmo
tempo em que protegido pelo ordenamento jurdico, ou seja, a vontade, qualificada por um
poder de querer, no se realiza se no for com o intuito de buscar uma finalidade, ao xito na
realizao de um interesse.
Miguel Reale tenta explicar a inteno de Jellinek ao elaborar esta teoria ao mesmo tempo em
que tece crticas em relao mesma: "Jellinek achou que havia um antagonismo aparente
266

entre a teoria da vontade e a do interesse, porque, na realidade, uma abrange a outra. Nem o
interesse s, tampouco apenas a vontade, nos do o critrio para o entendimento do que seja
direito subjetivo.
A prevalncia de um elemento sobre outro vontade ou finalidade no tem muita
importncia segundo a lio de Caio Mrio; para ele, "uma e outra se acham presentes, e pois,
a definio h de conter o momento interno, psquico; e o externo, finalstico".
No nosso entendimento, esta teoria, por no ter inovado em nada a natureza jurdica do direito
subjetivo fazendo apenas uma mescla das teorias j estudadas, no deve prevalecer, uma vez
que ela passvel das mesmas crticas e objees das outras demais que lhe deram origem. O
professor Miguel Reale vem a reforar o nosso entendimento quando disps em sua obra sua
crtica a esta teoria da seguinte maneira:
"Essa teoria, entretanto, no vence as objees formuladas contra cada uma de suas partes. O
ecletismo sempre uma soma de problemas, sem soluo para as dificuldades que continuam
nas razes das respostas, pretensamente superadas. As mesmas objees feitas, isoladamente,
teoria da vontade e do interesse, continuam, como claro, a prevalecer contra a teoria
ecltica de Jellinek".
7.1.3.4. Teoria do Autorizamento ou da Autorizao da Norma Jurdica
A teoria do autorizamento ou autorizao da norma jurdica, do Prof. Goffredo Telles Jr.
Para este eminente professor, somente h direito subjetivo quando a norma de direito objetivo
se subjetiva, se individualiza em algum, mediante uma autorizao. Por isso, deve ser dito que
a norma jurdica uma imperativa autorizante.
Certas normas, bem como outras de carter meramente programtico, como as dos arts. 203 e
205 da CF, no so propriamente normas jurdicas, embora tenham aparncia semelhante. No
so jurdicas porque no so autorizantes (O Direito Quntico, 5 ed., So Paulo, 1980, pp. 360
e segs.).
Quando a norma jurdica autoriza ou no probe uma conduta, temos o direito subjetivo. J se
percebe que a faculdade de agir no se confunde com o direito subjetivo. Por que no se
confunde? No se confunde porque a faculdade existe com ou sem o direito subjetivo.
O direito subjetivo no a facultas agendi a que se referia o direito romano, porque as
faculdades humanas so inerentes personalidade, so atribudas pela prpria Natureza ao ser
humano e, portanto, existem com ou sem interferncia da norma jurdica. As faculdades so
potencializadas, potncias ativas que predispem um ser a agir. A potencialidade no um ato,
mas a aptido para produzir um ato. As faculdades humanas so potncias inerentes ao ser
humano. Sua existncia independe das normas jurdicas. Enfim, o que cabe norma jurdica
267

ordenar, colocar em ordem aquilo que ao homem dado pela natureza. Ao realizar esta tarefa,
a norma jurdica autoriza ou probe certas condutas. Ento, o direito subjetivo no uma
faculdade humana, mas sim a permisso para o exerccio de uma faculdade. Ter faculdade
no significa ter direito subjetivo.
7.1.4.5. As Teorias Negativistas do Direito Subjetivo de Hans Kelsen e Lon Duguit
Tanto Leon Duguit como Hans Kelsen negam a existncia do direito subjetivo, porm seus
argumentos se diferem um do outro. Sabemos que as origens da dicotomia entre direito
objetivo e direito subjetivo no so do direito romano, embora houvesse no Jus romano algo
que no se confundia com a Lex.
Teoria da Regra de Direito e das Situaes Jurdicas (Leon Duguit)
Esta dicotomia construo dos tempos modernos. Neste sentido, Leon Duguit volta-se contra
esta bipartio defendendo a tese de que somente existe o direito objetivo, negando, portanto,
a existncia do direito subjetivo. Para este terico crtico, o indivduo no detm um poder de
comando sobre outro indivduo ou sobre membros do grupo social, ou seja, somente o
direito objetivo, para ele, poder dirigir o comportamento dos membros de uma sociedade.
Dessa forma, Duguit substitui o conceito de direito subjetivo pelo de "Situao Jurdica
Subjetiva".
Para o autor, esta situao jurdica um fato sancionado pela norma jurdica, hiptese em que
se tem a situao jurdica objetiva, ou a situao dentro da qual se encontra uma pessoa
beneficiada por certa prerrogativa ou obrigada por determinado dever como bem define Maria
Helena Diniz em sua obra de introduo ao direito.
Lon Duguit afirma que o direito subjetivo se assenta na vontade, mas esta, conceito
metafsico, refoge ao Direito. O homem, diz ele, vivendo em sociedade, tem direitos que no
constituem, porm, prerrogativas inerentes sua qualidade de homem, mas poderes que lhe
competem, porquanto, sendo o homem social, tem um dever a cumprir e em consequncia
deve ter o poder de cumprir tal dever (Rubem Rodrigues Nogueira, So Paulo, 1979, p. 189).
A doutrina de Duguit se mostra menos radical do que a de Kelsen, porque, alm de no
identificar Estado e Direito, afirma a limitao das funes do Estado, admitindo a preexistncia
de uma regra social anterior jurdica, e submetendo ao crivo da opinio pblica o exerccio de
tais funes.
Por estas explanaes podemos notar que as situaes jurdicas so disciplinadas pelo direito
objetivo o dado e pronto no criando para ningum um poder individual contra todos os
integrantes do meio social.
268

Posteriormente teremos a oportunidade de demonstrar com mais clareza algumas situaes


subjetivas, sendo de toda importncia estud-las para podermos entender melhor a pretenso
de Duguit, uma vez que a partir do surgimento de sua teoria, a disciplina Teoria Geral do
Direito teve de repensar o conceito sobre direito subjetivo conforme esclarece Miguel Reale,
cujos ensinamentos a esse respeito passaremos a transcrever agora: "A Teoria Geral do Direito
hodierna, partindo dessas e outras crticas s antigas teses que j examinamos, reelaborou
os estudos sobre o direito subjetivo, fixando alguns pontos essenciais. Um deles se refere
exatamente ao conceito de situao subjetiva que, a princpio, passou a ser sinnimo de
direito subjetivo para, mais acertadamente, ser vista, depois, como o gnero no qual o
direito subjetivo representa a espcie".
Teoria Normativista (Hans Kelsen)
Na tica Kelseniana, o direito subjetivo apenas uma expresso do dever jurdico, como
leciona Miguel Reale, pois para Kelsen a no prestao corresponde a uma sano segundo a
sua teoria pura; ou mesmo uma confuso entre direito e Estado de acordo com a definio de
Caio Mrio.
Este Estado impe aos indivduos uma gama de normas as quais devem ser obedecidas por
todos, no se admitindo prerrogativas individuais em relao ao Estado. "Se este determina
uma dada conduta individual, agir contra o ofensor da norma no propsito de constrange-lo
observncia, sem que o fato de algum reclamar a atitude estatal de imposio se traduza na
existncia de uma faculdade reconhecida", conforme leciona o mesmo Caio Mrio.
Em outros termos, para Kelsen o direito subjetivo ser, como conceito oposto ao dever jurdico,
pois o direito subjetivo de um pressupe o dever subjetivo de outro, parte integrante do direito
objetivo ou norma, como bem resume A. L. Machado Neto.
Entretanto, tais concepes negativistas do direito subjetivo pecam, segundo Caio Mrio, pois
"no conseguem os eminentes juristas abstrair-se da existncia de um aspecto individual do
jurdico, que ser o substitutivo do direito subjetivo ou compreender a denominada situao
jurdica, j que a existncia da norma em si, ou do direito objetivo s, conduz existncia de
deveres exclusivamente".
Na nossa opinio, o professor Caio Mrio tem razo ao criticar o objetivismo puro desta teoria,
uma vez que torna-se impossvel imaginar um sistema normativo onde o homem, subordinado
a uma regra, no seja considerado como um elemento individual dotado de poder, o qual pela
obedincia dos demais sujeitos, torna-se pleno.
Aquilo que, erroneamente, chamam de direito subjetivo, diz Kelsen, no passa do reflexo de
um dever jurdico. A situao de direito provocada, aparentemente, por uma declarao
269

individual de vontade ainda no constitui um direito subjetivo, porque, de uma situao tal,
decorre um dever de obedincia imposto a algum. Tenho um suposto direito de propriedade
unicamente porque todos tm o dever de respeitar a integridade de meus bens. Como assinala
o Prof. Vicente Ro, ao analisar a doutrina de Kelsen, se no existem direitos subjetivos no
sentido de poder da vontade asssegurado pela lei, ou no sentido de interesses juridicamente
protegidos, e se o que se chama direito subjetivo no seno uma norma concreta e
individual, conseqentemente tambm no existem sujeitos de direitos subjetivos, investidos
de poderes da vontade, ou de interesses. A personalidade, ela prpria, objetiva e consiste em
um sistema de normas (O Direito e a Vida dos Direitos, 2 v., So Paulo, 1958, p. 43).
ASSIM, AS TEORIAS NEGATIVISTAS SUBMETEM O HOMEM TOTALMENTE AO ESTADO,
COLOCANDO ELE NUMA CONDIO DE OBJETO DE DIREITO, E NO DE SUJEITO DE DIREITO.
7.1.5. A Relao Jurdica, seus Elementos e sua Ligao com o Direito Subjetivo
A relao jurdica corresponde s relaes intersubjetivas que acontecem sempre entre dois ou
mais sujeitos.
Ela existe pois o homem, por ser um animal social, necessita estar sempre se relacionando com
o prximo para a garantia de sua prpria sobrevivncia.
Neste contexto, o direito exerce um papel fundamental, pois ele quem vai regular estas
relaes jurdicas, atuando, dessa forma, como um apaziguador social e como uma forma de
controle deste mesmo meio. No entanto, para melhor nos situarmos no tema, somos forados
a distinguir relao factual de relao jurdica.
As primeiras correspondem a determinadas relaes sobre as quais no incide uma norma
jurdica (FATO NATURAL OU NO JURDICO); so, portanto, exemplos desta categoria as
relaes que possuem uma finalidade moral, artstica, religiosa etc.
Enfim, qualquer relao que no seja regulada por uma norma ou que seja dirigida para um
determinado fim pretendido por ela.
A par destas explicaes fica claro agora conceituarmos a chamada RELAO JURDICA, a
qual, nos ensinamentos de Miguel Reale, possui dois requisitos necessrios para o seu
surgimento. Segundo o eminente professor: "Em primeiro lugar, uma relao intersubjetiva, ou
seja, um vnculo entre duas ou mais pessoas.
Em segundo lugar, que esse vnculo corresponda a uma hiptese normativa, de tal maneira que
derivem consequncias obrigatrias no plano da experincia".
As relaes jurdicas hoje em dia no so mais encaradas como um produto de relaes sociais
apenas reconhecidas pelo Estado. Atualmente prevalece uma concepo operacional do direito
270

onde o Estado tem a incumbncia de instaurar modelos jurdicos que condicionem e orientem
a constituio das relaes jurdicas.
Qualquer relao que tenha este adjetivo jurdica possuir quatro elementos tidos como
essenciais para a sua formao, so eles: os sujeitos, o objeto, a forma e o que Miguel Reale
chama de VNCULO DE ATRIBUTIVIDADE.
Giuseppe Lumia resume de forma sucinta e precisa e essncia destes elementos da seguinte
forma:
"No mbito das relaes jurdicas so considerados os sujeitos entre os quais
a relao se instaura, a posio que ocupam na relao e o objeto a
propsito do qual a relao se estabelece. Os sujeitos que concorrem para
constituir a relao jurdica so chamados partes, para distingui-los dos
terceiros, isto , dos sujeitos estranhos relao, mesmo que dela possam
obter, indiretamente, vantagem ou prejuzo. A posio de qualquer das
partes no seio da relao jurdica define a chamada (no sem alguma
incerteza terminolgica na doutrina) situao jurdica daquelas. O termo de
referencia externa da relao jurdica consiste, enfim, o seu objeto".
Os sujeitos da relao jurdica ainda se dividem em ativos e passivos; os primeiros
correspondem queles que possuem direitos oriundos da relao; os segundos so aqueles
sobre os quais recai um dever decorrente da obrigao assumida pela relao (essa
classificao tem pouqussima importncia hoje em dia, j que toda relao jurdica possui,
para todas as partes, direitos e deveres, ainda que sejam somente os deveres anexos).
Miguel Reale fala ainda em um outro elemento da relao jurdica, trata-se do chamado
vnculo de atributividade que nada mais do que a concreo da norma jurdica no mbito
do relacionamento. o vnculo mediante o qual uma parte na relao adquire legitimidade
para exigir do outro algo o objeto da relao.
Toda essa descrio acerca da relao jurdica e seus elementos serviram para que pudssemos
fazer uma anlise mais profunda a respeito do direito subjetivo. Pela doutrina de Caio Mrio, o
direito subjetivo se decompe nesses trs elementos essenciais estudados at agora, o sujeito,
o objeto e a relao jurdica.
Por cada um desses elementos entende-se, segundo os ensinamentos do professor Caio Mrio
que sujeito aquele a quem a ordem jurdica confere a faculdade de agir, o destinatrio da
norma jurdica, que corresponde ao homem; objeto o bem jurdico pretendido pelo sujeito
da relao; e relao jurdica (elemento ideal) o meio pelo qual o direito subjetivo realiza-se,
o vnculo que impe a submisso do objeto ao sujeito.
271

Portanto, inseparveis so os conceitos de direito subjetivo, relao jurdica, sujeitos e objeto.


Por estas concluses ousamos at dizer que sem estes elementos no h que se falar em
direito subjetivo, uma vez que estes elementos, conforme j mencionamos anteriormente, so
componentes do direito subjetivo. O prprio professor Caio Mrio compartilha com nossa
opinio quando defende a existncia do direito subjetivo como uma interao destes
elementos sempre.
7.1.5.1. A Subjetividade e a Capacidade de ter Direitos
Dissemos anteriormente que o sujeito corresponde a um dos elementos essenciais do direito
subjetivo e o conceituamos como sendo o destinatrio da norma jurdica, o ser que atravs de
uma garantia da ordem jurdica possui a faculdade de agir; em outros termos, so os entes que
atravs da relao jurdica buscam a obteno de determinados. Todavia, um questionamento
acerca deste conceito vem tona quando realizamos o estudo dos sujeitos, este
questionamento : quem pode ser sujeito de direitos?
Para responder essa pergunta, vamos certamente esbarrar nos conceitos de pessoa,
subjetividade que a mesma coisa que personalidade e capacidade.
A palavra pessoa designa o sujeito em si, o homem, tendo sua origem no cristianismo, que,
como nos mostra Trcio Sampaio, "aponta para a dignidade do homem insusceptvel de ser
mero objeto. A personificao do homem foi uma resposta crist distino, na Antigidade,
entre cidados e escravos. Com a expresso pessoa obteve-se a extenso moral do carter do
ser humano a todos os homens, considerados iguais perante Deus". (41) A palavra "pessoa" tem
origem tambm no teatro antigo, onde um nico indivduo com uma s mscara a persona
desenvolvia vrios papis na pea, semelhante ao que acontece conosco na nossa vida em
sociedade. Nos dizeres de Trcio Sampaio "o que chamamos de pessoa nada mais do que
feixe de papis institucionalizados. Quando esses papis se comunicam, isto , o pai
simultaneamente o trabalhador em seu emprego, o pagador de impostos, o scio de um clube,
numa palavra, o agente capaz para exercer vrios papis e as atividades correspondentes
(polticas, sociais, econmicas etc.), temos uma pessoa fsica".
Existe tambm uma outra espcie de pessoa, a pessoa jurdica, que constitui, pelos
ensinamentos de Trcio Sampaio, um feixe desses papis isolados dos demais papis sociais e
integrados pelo estatuto num sistema orgnico, com regras jurdicas prprias.
Giuseppe Lumia por sua vez define assim a pessoa jurdica: "As pessoas jurdicas so
constitudas por um conjunto de pessoas fsicas ou por um conjunto de bens, aos quais confere
unidade o fato de serem organizados em vista do atingimento de um objetivo, e que o
ordenamento jurdico considera da mesma maneira que as pessoas fsicas, como sujeitos de
272

direito, titulares de poderes juridicamente garantidos e de obrigaes juridicamente


sancionadas".
Ambos os tipos de pessoa podem ser considerados sujeitos de direitos e no apenas a pessoa
fsica, o homem, vez que esta viso unitria produto da influncia da definio de pessoa pela
doutrina crist comentada em linhas anteriores. Tanto a pessoa fsica como a pessoa jurdica
porque possuem, igualmente, direitos e deveres.
Mas o nosso conceito de sujeito de direito ainda no est completo, resta-nos falar a respeito
da subjetividade e da capacidade.
Subjetividade e capacidade so conceitos interligados um ao outro, poderamos dizer que a
segunda constitui um elemento da primeira, contudo, este elemento no essencial da
personalidade pois, como veremos mais adiante, pode existir sujeitos dotados de
personalidade mas carentes de capacidade. A subjetividade manifestada na capacidade
jurdica, ou seja, como define Lumia, na capacidade de serem titulares de poderes e deveres
jurdicos. (45) Sem querer, acabamos de dar uma ideia do que seja capacidade, todavia, como
podemos perceber, a capacidade possui um duplo sentido; ora significa capacidade no sentido
de ao que corresponde aptido para agir, e ora significa a capacidade no sentido jurdico
que aquela a qual corresponde aptido do sujeito ser detentor de direitos e obrigaes. No
mais, h a possibilidade de um sujeito ser titular de direitos e, ao mesmo tempo, no ter a
capacidade plena de exerccio dos mesmos, conforme alertamos anteriormente. So os casos
dos surdos-mudos, loucos e menores, a eles no se nega a existncia de direitos, porm, seu
exerccio fica dependente da capacidade de outro sujeito para se realizar a sua concretizao.
Tendo a definio de capacidade em mos, poderemos agora conceituar com mais facilidade a
subjetividade.
Subjetividade, ou personalidade, nada mais do que a resultante de poderes exprimidos pela
capacidade.
"Capacidade exprime poderes ou faculdades; personalidade a resultante desses poderes;
pessoa o ente a que a ordem jurdica outorga esses poderes".
A par destas explicaes, temos agora condies de responder quela indagao feita nas
primeiras linhas deste item. So sujeitos de direitos aqueles que, embora por vezes no
possuam aptido para exercer seus direitos pessoalmente, possuem personalidade jurdica; ou
seja, so detentores de direitos e deveres.
Todos esses conceitos so dependentes um do outro. Exemplificando com maior simplicidade,
um determinado ser sujeito de direitos porque tem personalidade jurdica; onde tem
personalidade jurdica tem-se a capacidade (lembre-se sempre que muitas vezes esta
273

capacidade falta ao sujeito, mas isso no significa que no possa ser sujeito de direitos); tem
capacidade porque pessoa; e, por fim, pessoa porque tem direitos e obrigaes.
7.1.5.2. A Relao do Direito Subjetivo com as Situaes Jurdicas Subjetivas
A situao jurdica subjetiva de um sujeito dentro de uma relao jurdica corresponde ao
papel assumido por cada um deles. Na lio de Miguel Reale, ocorre a situao jurdica
subjetiva "toda vez que o modo de ser, de pretender ou de agir de uma pessoa corresponder
ao tipo de atividade ou pretenso abstratamente configurado numa ou mais regras de direito".
(47) Atravs das situaes jurdicas que se estabelece uma relao; por exemplo, se um
determinado sujeito "A" realiza um contrato de compra e venda com o sujeito "B", operou-se
uma relao jurdica, onde a situao jurdica de "A" que adquiriu um bem de "B" a de credor
se este pagou o preo acertado entre eles; e a situao jurdica de "B" a de devedor at
omomento de entrega do bem em questo. Pelas explicaes de Lumia, iremos observar
melhor o conceito de situao subjetiva: "Dado que o poder de um corresponde o dever do
outro, a relao jurdicas surge como a correlao de duas situaes jurdicas de sentidos
opostos e de igual contedo. Todavia, muito freqente ocorrer que da mesma relao surjam
poderes e deveres recprocos nos sujeitos entre os quais ela se estabelece". (48) Ou seja, h
situaes jurdicas passivas (devedor) e ativas (credor); pretenso de um corresponde
obrigao do outro, ou ao poder de um corresponde sujeio do outro.
Se quisermos compreender melhor as situaes jurdicas subjetivas devemos ter em mente os
conceitos de normas de conduta e normas de competncia, as quais vo definir dois modelos
de relao jurdicas surgidas a partir de cada conceito deste.
Primeiramente, diz-se que normas de conduta so atribuies a um sujeito para a realizao do
interesse de outro; para o sujeito cujo interesse deve ser resguardado dizemos que ele tem a
pretenso em relao ao outro sujeito que tem uma obrigao. Por exemplo, o sujeito "A" tem
a obrigao de abster-se de turbar a posse de "B", neste caso existe uma norma direcionada
diretamente ao sujeito "A", o qual agindo dessa forma, realizar o interesse de "B". Quando,
porm, ausente a pretenso de um sujeito, surgir para o outro uma faculdade.
Entretanto, quando uma norma editada no para regular comportamentos, mas outras
situaes jurdicas, estamos diante de uma situao jurdica originada por normas de
competncia. Neste, caso no se fala mais em pretenso e obrigao, as duas situaes
jurdicas passam a ser de poder e sujeio; por exemplo, quando um sujeito dita as normas de
uma relao jurdica sobre outro sujeito. O exemplo citado por Miguel Reale quanto ao ptrio
poder bastante ilustrativo e esclarece muito este conceito: "O ptrio poder no um direito
subjetivo sobre os filhos menores. Estes sujeitam-se ao poder paterno ou materno nos limites
274

e de conformidade com um quadro de direitos e deveres estabelecido no Cdigo Civil; no no


interesse dos pais, mas sim em benefcio da prole e da sociedade. S se pode falar em sujeio
dos filhos aos pais enquanto estes se subordinam ao quadro normativo, em razo do qual o
ptrio poder atribudo.
Por outro lado, ao poder dos pais no corresponde uma prestao por parte dos filhos, nem
aqueles possuem, em relao a estes, uma pretenso exigvel". (49) Todavia, quando este poder
no gera uma sujeio ao outro sujeito surge a situao da imunidade.
Essas situaes jurdicas elementares fazem surgir vrias figuras jurdicas complexas, entre elas
o direito subjetivo como diz Giuseppe Lumia. Segundo o autor: "O direito subjetivo apresenta-
se como um conjunto unitrio (e unificador) de situaes jurdicas elementares: isso indica um
conjunto de faculdades, pretenses, poderes e imunidades que se encontram em um estado
de habitual e constante ligao, e que so inerentes a um determinado sujeito em relao a um
determinado objeto".
Para as demais situaes jurdicas subjetivas como a obrigao, a sujeio, a ausncia de poder
e a ausncia de pretenso, pensamos serem correspondentes ao chamado dever subjetivo.
Portanto, a relao do direito subjetivo com a situao jurdica subjetiva est evidente, pois a
existncia do primeiro est condicionada segunda quando a mesma, segundo Miguel Reale
"implica a possibilidade de uma pretenso, unida exigibilidade de uma prestao, unida
exigibilidade de uma prestao ou de um ato de outrem".
7.1.6. Direitos Pblicos Subjetivos
Captulo extrado do livro Lies Preliminares de Direito, de Miguel Reale.
7.1.6.1. Direitos Pblicos Subjetivos - Perspectivas Histricas
At poca bem recente, nem sequer passava pela cabea dos tratadistas esta ideia, hoje
fundamental, da existncia de direitos pblicos subjetivos. esse um dos assuntos magnos da
Teoria do Estado. O eminente Vittorio Emmanuele Orlando apontava-o como sendo "il
formidabile argomento", por envolver toda uma srie de questes de ordem jurdica entre as
relaes do Estado com o Direito, e mais ainda, entre o indivduo e as foras polticas, pondo
em xeque o problema essencial da liberdade.
J dissemos que s recentemente surgiu e se determinou o conceito de direito pblico
subjetivo. Trata-se de uma conquista da poca moderna, que atinge a sua fora terica e
doutrinria to-somente na segunda metade do sculo XIX. O reconhecimento de direitos
pblicos subjetivos comea a ser feito quando se constituem as primeiras formas de governo
representativo. Conhecem os senhores, pelos estudos de Histria, aquele episdio
fundamental na vida poltica que foi a "Magna Cartha Libertatum", que um pacto feudal,
275

mediante o qual os chefes de maior prestgio fizeram valer perante o Rei da Inglaterra
determinadas prerrogativas, que passaram a constituir limites ao do Poder pblico. Entre
essas prerrogativas figurava uma concernente legislao tributria, de maneira tal que
nenhum imposto pudesse ser lanado sem a prvia audincia dos contribuintes. Eis a um caso
tpico de direito pblico subjetivo, ainda no declarado como tal, mas que rene todos os seus
requisitos.
Posteriormente, tivemos na Histria um perodo de absolutismo quando o monarca
proclamava o seu poder soberano. No h prova de que Lus XIV tenha dito que o Estado era
ele, mas jamais teria contestado semelhante afirmao. Ela se encontra mesmo na obra de
Bossuet, que foi o intrprete do direito divino dos reis, ao proclamar: "Tout l'tat est en lui", o
que correspondia afirmao paralela atribuda ao prprio Lus XIV: "L'tat c'est moi". Ora, se
o Estado o prncipe, no h que falar em direitos pblicos subjetivos. O indivduo teria para si
apenas o que o Estado lhe destinasse.
A TEORIA DO DIREITO PBLICO SUBJETIVO , POIS, UMA TEORIA FUNDAMENTAL,
PORQUANTO IMPLICA A AFIRMAO DE QUE O INDIVDUO POSSUI UMA ESFERA DE AO
INVIOLVEL, EM CUJO MBITO O PODER PBLICO NO PODE PENETRAR. No foi, pois, por
mera coincidncia que, no processo liberal do sculo XVIII e no individualismo que prevaleceu
na Revoluo Francesa, essas ideias tenham comeado a adquirir contornos mais ntidos.
que, no fundo, todos os direitos pblicos subjetivos pressupem o direito fundamental de
liberdade, entendida em sua dupla valncia, como poder autnomo de ser e agir na esfera
privada (liberdade civil) e na esfera pblica (liberdade poltica).
As primeiras Declaraes de Direitos, que aparecem, no sculo XVIII, nos Estados Unidos e na
Frana, so diplomas solenes em que se proclamam os direitos pblicos subjetivos. A
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, na Frana, representa um marco
fundamental na experincia jurdica e poltica, assim como, em nossos dias, tivemos, logo aps
a 2 Grande Guerra, a Declarao Universal dos Direitos da Organizao das Naes Unidas
(ONU), de 1948.
Entre uma e outra transcorreu o perodo de um sculo e meio, mas foi o bastante para que se
operasse uma profunda alterao. A primeira Declarao era de cunho essencialmente
poltico, cuidava mais dos direitos pblicos do homem enquanto cidado, ao passo que a
segunda no s os amplia, como acrescenta aos direitos polticos os direitos sociais dos
indivduos, e, mais ainda, os direitos dos povos, como por exemplo, o de autodeterminao.
7.1.6.2. Os Direitos Subjetivos Pblicos na Constituio Brasileira
Onde, no Brasil, encontramos primordialmente declarados os direitos pblicos subjetivos?
276

Matria to relevante no podia ser disciplinada atravs de leis ordinrias, mas figura no texto
constitucional, como uma de suas partes bsicas. O mesmo ocorre, alis, na quase-totalidade
das constituies contemporneas, muito embora varie de umas para outras a extenso dos
direitos declarados e suas formas e processos de garantia.
Quem, no Brasil, quiser saber quais so os nossos direitos pblicos subjetivos fundamentais
no tem outra coisa a fazer seno identific-los no Ttulo II da Constituio, sobretudo nos
Captulos 1, II e IV. Nenhuma Carta Constitucional consagra, mais do que a nossa, to extenso e
minucioso elenco de direitos e deveres individuais e coletivos, assim como de direitos sociais e
polticos, enunciando as respectivas salvaguardas. Pode-se mesmo dizer que h certo exagero
em conferir dignidade constitucional a vrios direitos mais prprios da legislao ordinria.
No preciso, aqui, enumerar as mltiplas formas de direito pblico subjetivo, porquanto
qualquer brasileiro deve ter o cuidado de conhecer o art. 5. e seguintes da Constituio, que
se referem sua prpria personalidade poltica e sua atividade individual e social enquanto
membro da comunidade nacional.
Tais Declaraes de Direitos durante muito tempo tiveram apenas um sentido jurdico-poltico,
limitando-se a estabelecer garantias de ao aos indivduos contra o Estado ou no Estado. No
decorrer do sculo XX, porm, em continuao a um processo histrico iniciado nas pocas
anteriores, as Declaraes de Direito passaram a ter sim carter mais social e econmico.
Hoje em dia no se reconhece apenas o direito de livre pensamento ou direito de reunio,
como j acontecia na Constituio de 1891 ou na Constituio do Imprio, porque se
reconhece o direito ao trabalho, ou o direito subsistncia, que so esteios da chamada
socializao do Direito. Especial destaque dado aos chamados direitos fundamentais da
pessoa humana, tais como os relativos tutela da intimidade e dos meios indispensveis
realizao dos valores da liberdade e de uma existncia condigna.
O legislador constituinte de 1988 no se contentou, porm, com a extensa lista de direitos
consagrados na Seco supralembrada, porquanto, na linha seguida pelas Constituies
anteriores, dedicou ttulos especiais para disciplina da ordem econmica e financeira e da
ordem social, assegurando novos direitos pblicos subjetivos no plano da atividade
empresarial, da sade, da previdncia e assistncia sociais, da educao, da cultura etc.
O direito ao trabalho e o dever do trabalho, por exemplo, so expresses da compreenso do
Estado de Direito como Estado da Justia social e da cultura, ao contrrio do que ocorria com a
Constituio de 1891, de feitio liberal clssico, adstrita disciplina dos direitos polticos.
277

OS DIREITOS SUBJETIVOS PBLICOS PODERIAM, POR CONSEGUINTE, SER


DISCRIMINADOS EM DUAS GRANDES CATEGORIAS: DIREITOS SUBJETIVOS PBLICOS
DE NATUREZA POLTICA E DIREITOS SUBJETIVOS PBLICOS DE CARTER SOCIAL.
Todavia, ao lado dessas duas categorias fundamentais, uma terceira deve ser acrescida, a dos
direitos pblicos subjetivos de natureza estritamente jurdica.
tambm no texto constitucional que se encontra a sedes materiae, muito embora possa ou
deva ser completada por leis complementares e especiais. Discriminar tais direitos seria
antecipar os estudos de Direito Constitucional, mas, nesta nossa viso de conjunto do mundo
jurdico, cabe dizer algo sobre assunto de tamanha relevncia.
Note-se que no pretendemos apresentar exemplos de direitos fundamentais juridicamente
puros, pois todos eles apresentam uma dose razovel de qualificao poltica ou social. A
discriminao das trs apontadas categorias atende s notas prevalecentes ou dominantes de
cada figura estudada.
Esclarecido esse ponto, podemos apresentar os seguintes exemplos de direitos fundamentais
de ordem jurdica:
a) o relativo preservao ou inviolabilidade das situaes jurdicas j adquiridas;
b) o da liberdade de ir e vir, amparada por "habeas corpus";
c) o da defesa de direitos lquidos e certos contra abusos de autoridade, atravs do mandado
de segurana;
d) o direito de ao, isto , de exigir, quando cabvel, a prestao jurisdicional do Estado;
e) o de promover ao popular para declarar a nulidade de atos lesivos Fazenda Pblica;
f) o direito informao administrativa sobre questes de interesse prprio, com tutela do
habeas data.
7.1.6.3. Fundamento dos Direitos Pblicos Subjetivos
Ventilar o problema dos direitos pblicos subjetivos discutir a questo do valor do homem no
Estado ou perante o Estado. O assunto empolgou grandes mestres do pensamento moderno.
Em primeiro lugar, cabe uma referncia doutrina segundo a qual o indivduo anterior ao
Estado, sendo j portador de direitos pblicos subjetivos como algo de inerente sua prpria
existncia. So os jusnaturalistas, sobretudo do sculo XVIII, que sustentam que os indivduos
possuem direitos naturais pblicos subjetivos em virtude do "contrato social" por eles
concludo para sua prpria garantia.
Se o Estado precedido de um "estado de natureza", no qual cada homem era livre, no pode
o Poder Pblico constituir-se com esquecimento, e muito menos com repdio desses direitos,
que so inerentes natureza mesma do homem.
278

Dentro dessa maneira de pensar, elaborou-se a Declarao dos Direitos de 1789, onde se
proclama, luz do Direito Natural racionalista, que os homens nascem e devem permanecer
livres e iguais.
Embora tenha desempenhado grande papel na histria do Estado Moderno, essa doutrina
est de h muito superada, tanto como a ideia, que est em sua base, da existncia de
direitos naturais anteriores organizao poltica. Muitos autores sustentam que no h
direitos individuais enquanto o indivduo no se alia a outros ou no se compe com outros
em forma estatal, mesmo que incipiente. O indivduo no tem direitos seno quando o
Estado surge, - declaram os partidrios da doutrina que se contrape ao jusnaturalismo.
Feita a afirmao de que o indivduo s tem direitos no Estado, porque o Direito implica
sempre a existncia de um poder poltico, surge uma questo bsica: se o indivduo e os grupos
tm direitos to-somente no Estado, e se o Estado a expresso da maior fora, como explicar
a existncia de direitos subjetivos?
Uma das teorias destinadas a explicar esta matria, e que teve larga aceitao, no lhe
faltando adeptos hoje em dia, a chamada teoria da AUTOLIMITAO DA SOBERANIA.
J tivemos ocasio de dizer que, segundo a nossa maneira de conceber o problema, a
soberania juridicamente o poder originrio de decidir em ltima instncia sobre a
positividade do direito.
Mesmo concebendo a soberania da maneira estrita, como o fazemos, no h dvida de que ela
sempre um poder que fala por ltimo, ou seja, um poder inapelvel, motivo pelo qual
tambm definida como sendo "a competncia da competncia", segundo a afirmao concisa
de Laband.
Ora, se a soberania o poder de decidir em ltima instncia, caber sempre ao Estado
delimitar aquilo que pertence privativamente ao indivduo? Como explicar, dentro da teoria
estatal, essas ilhas em que o indivduo situa a sua personalidade poltica e a sua capacidade
econmica ou jurdica? A Constituio declara direitos e garantias, mas vrios deles podem ser
suspensos por motivo de segurana nacional ou de guerra. Outros tambm sofrero eclipses
em caso de interveno federal nos Estados. Como explicarmos ento, o valor prprio,
autnomo, dos direitos fundamentais?
Os jusnaturalistas, - isto , os adeptos do Direito Natural, como uma entidade de razo, ou um
prottipo ideal, como prevaleceu no sculo XVIII, - os jusnaturalistas, idealizando a matria,
ligam tais direitos prpria pessoa humana, e ento declaram que h direitos naturais
subjetivos, que o Estado deve respeitar porque o Estado surge para respeit-los. Essa
explicao, entretanto, no satisfaz, porque, em verdade, basta um exame perfunctrio da
279

histria poltica para se verificar que estamos diante de uma conquista da cultura, cada vez
mais renovada em seus valores.
O primeiro autor que tratou deste assunto com grande profundidade foi Rudolf von Jhering em
sua obra clssica O Fim no Direito. Nesse livro que o grande romanista deixou incompleto, e no
qual desejava sintetizar toda a sua concepo do Direito, ele sustenta que a soberania, para
poder atuar, precisa ir discriminando esferas de ao entre os indivduos e os grupos. o
Estado que se limita a si mesmo.
Essa teoria de Jhering foi desenvolvida por aquele que devemos reputar o consolidador da
Teoria do Estado, Georg Jellinek. Nos seus dois grandes livros, Sistema dos Direitos Pblicos
Subjetivos e Doutrina Geral do Estado, JELLINEK DEFENDE A TEORIA DA AUTOLIMITAO DA
SOBERANIA DIZENDO, EM SUMA, QUE OS DIREITOS PBLICOS SUBJETIVOS EXISTEM NA
MEDIDA EM QUE O ESTADO NO PODE DEIXAR DE TRAAR LIMITES A SI PRPRIO,
ENQUANTO ESTADO DE DIREITO.
A teoria da autolimitao provocou vrias criticas. Em primeiro lugar, uma to antiga como a
cogitao sobre essa matria, e que consiste na pergunta: "quis custodiet custodes"? (quem
guardar os guardies?)
O Estado autolimita-se para declarar e reconhecer direitos. Mas, ento, os indivduos ficam
merc do Estado!? Haver direitos subjetivos maiores ou menores, conforme o arbtrio
daqueles que, no momento, encarnam e representam a pessoa jurdica do Estado.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil enuncia os direitos subjetivos pblicos, na
ordem poltica e na ordem social e jurdica, com certa largueza, mas no poderia ter feito
declarao diversa? No poderia ter estabelecido princpios completamente diferentes
daqueles que hoje constituem o nosso Direito Pblico fundamental? Quem teria poderes para
impedir o arbtrio do Poder Constituinte?
Jhering, com a sua costumeira penetrao, no desconhecia esse problema. Respondeu ele,
entretanto, que a a questo j no mais jurdica, mas sim poltica. A seu ver, a garantia nica
e exclusiva da existncia de direitos pblicos subjetivos est na conscincia popular, na
educao cvica do povo, na fora da opinio pblica. Por mais arbitrria que seja uma
Assemblia Constituinte e por mais dotado de fora que seja um rgo de Estado, eles
pautaro a sua concepo em torno dos direitos pblicos subjetivos conforme a resistncia do
meio cultural e do meio social em que atuem. O problema da autolimitao do poder do
Estado um problema da histria poltica. Para o jurista, o que existe, segundo o prisma
especfico do Direito, o Estado se autolimitando.
280

Em nosso livro Teoria do Direito e do Estado, apreciamos diversas doutrinas e chegamos


concluso de que a teoria da autolimitao aprecia apenas o aspecto jurdico do problema.
Talvez haja equvoco em falar-se em autolimitao. A EXPRESSO AUTOLIMITAO INFELIZ
PORQUE D A IDEIA DE QUE O ESTADO QUE TRAA A SI PRPRIO OS SEUS LIMITES,
QUANDO, NA REALIDADE, TEMOS DIANTE DE NS UM PROCESSO DE NATUREZA HISTRICO-
CULTURAL, QUE IMPLICA UMA DISCRIMINAO PROGRESSIVA DE ATIVIDADES, PARA OS
INDIVDUOS OU PARA A SOCIEDADE CIVIL, DE UM LADO, PARA O PODER PBLICO, DO
OUTRO.
A nosso ver, houve engano ao se apreciar separadamente o problema do indivduo perante o
Estado, quando o Estado no seno expresso do processo histrico de integrao da vida
poltica e jurdica.
Para ns, os direitos pblicos subjetivos so momentos desse processo de organizao da vida
social, de tal sorte que no apenas existem direitos e deveres para os indivduos, como
tambm, concomitante e paralelamente, direitos e deveres para o Estado: algo que resulta da
natureza mesma da evoluo histrica. to essencial ao Estado, no mundo contemporneo, o
reconhecimento de esferas primordiais de ao aos indivduos e grupos, que, embora os
direitos pblicos subjetivos possam sofrer reduo, grande nmero deles sempre subsiste, at
mesmo nos Estados totalitrios. A estrutura mesma da sociedade atual impe esse
reconhecimento, que tende progressivamente a alargar-se, como uma exigncia da razo
histrica, isto , como fruto da prpria experincia histrica.
NO PODEMOS, PORM, - E NESSE PONTO TINHA RAZO JHERING - PRETENDER
UMA PURA TEORIA JURDICA PARA EXPLICAR UM FENMENO COMPLEXO QUE DE
NATUREZA POLTICA, SOCIOLGICA, ECONMICA ETC . O que devemos reconhecer que
a sociedade, quanto mais progride, quanto mais se desenvolve, mais precisa de centros
diretores, e, ao mesmo tempo e paralelamente, de autodescentralizao, de autodiscriminao
na maneira de ser e de agir, a que correspondem situaes subjetivas para os indivduos e os
grupos. O problema dos direitos pblicos subjetivos um problema histrico-cultural,
porquanto representa um momento de ordenao jurdica, atendendo a uma exigncia social
que se processa independentemente do arbtrio e da vontade daqueles que, transitoriamente,
enfeixem em suas mos o poder poltico.
Esto vendo, portanto, que o problema no poder, jamais, ser explicado com teorias
puramente jurdicas. Todas as teorias que pretenderam examinar o assunto, como se a matria
fosse de Direito Constitucional, esto fadadas a insucesso. Este um assunto de Teoria do
281

Estado, a qual no pde deixar de examinar o problema sob trs prismas ou trs aspectos
distintos: o sociolgico, o jurdico e o poltico.
s sob esse trplice aspecto que poderemos apreciar a matria que diz respeito ao que h de
mais essencial ao homem, que a sua posio jurdico-politca no seio da comunidade e do
Estado, como expresso de sua liberdade.
Certo , todavia, que o reconhecimento de direitos pblicos subjetivos, armados de garantias
eficazes, constitui uma das caractersticas basilares do Estado de Direito, tendo eles como
fundamento ltimo o valor intangvel da pessoa humana, o que demonstra que, como em todo
problema relativo ao fundamento de um instituto jurdico, no podemos deixar de elevar-nos
at o plano da Filosofia.
Situada a questo dos direitos pblicos subjetivos no plano histrico-cultural, como
acabamos de fazer, podemos dizer que eles se impem ao reconhecimento e ao respeito do
Estado sobretudo quando correspondem ao que temos denominado invariantes axiolgicas,
isto , a valores universalmente proclamados e exigidos pela opinio pblica como
absolutamente essenciais ao destino do homem na face da Terra. Passa-se mesmo a falar em
um Direito planetrio consagrador de valores transnacionais e transestatais que conferem novo
fundamento aos direitos pblicos subjetivos no plano do Direito Interno e do Direito
Internacional.
A partir da invariante axiolgica primordial representada pela pessoa humana configura-se
todo um sistema de valores fundantes, como o ecolgico e o de uma forma de vida compatvel
com a dignidade humana em termos de habitao, alimentao, educao e segurana etc., em
funo dos quais se impem imperativamente deveres ao Estado, com a correspondente
constelao de direitos subjetivos pblicos. Somente assim se realiza o Estado de Direito.
7.2. Fontes do Direito Objetivo. Princpios Gerais de Direito. Jurisprudncia.
Smula Vinculante.

7.3. Eficcia da Lei no Tempo. Conflito de Normas Jurdicas no Ttempo e o


Direito Brasileiro: Direito Penal, Direito Civil, Direito Constitucional
Consideraes sobre a validade, a vigncia e a eficcia das normas jurdicas
Texto extrado do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=21
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Reinaldo de Souza Couto Filho
advogado da Unio, mestre em Direito Econmico pela Universidade Federal da Bahia,
professor de Direito Constitucional

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Sumrio: 1- Introduo; 2- Conceitos; 3- As consequncias da tripartio dos poderes; 4- A


validade, a vigncia e a eficcia da norma jurdica sob o manto do positivismo; Notas;
Referncias bibliogrficas.

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1-INTRODUO

A qualidade de qualquer estudo realizado no mbito das cincias humanas depende


basicamente da exata formulao dos conceitos que sero utilizados como premissas zetticas.
Apesar da dogmtica conceitual representar um valioso ponto de partida, o estudioso no
pode aceitar a verdade imposta como imutvel, mas tambm no pode negar a absoluta
necessidade de um corte inicial no sistema. Assim, at os dogmas possuem o seu valor, ainda
que, aps o estudo, o pesquisador conclua que as suas premissas so totalmente diferentes
dos conceitos iniciais.

No h, nas cincias sociais, qualquer possibilidade de um estudo hermeticamente


cerrado, ou seja, at para que se estabelea uma discusso baseada em afirmao e
justificao, devero estar presentes as influncias do meio.

Assim, a adoo de uma ou outra teoria depende apenas da capacidade de


compreenso e justificao do agente. No presente estudo, o autor adotar a teoria do
positivismo analtico, mas isso no significa que tal teoria seja melhor ou pior do que as suas
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opositoras, inclusive a teoria do realismo; significa apenas que o autor do presente estudo,
com base na clara adoo do sistema positivo pelo Direito nacional, compreende e justifica, de
certa forma, a faco adotada. Ressalte-se, porm, que diversos aspectos da teoria oriunda dos
pases de lngua inglesa sero expostos durante a abordagem do presente tema.

As crticas a uma determinada teoria, forma de expresso ou busca da "verdade" no


podem prescindir do conhecimento profundo e sistemtico do alvo da discrdia. O agente de
uma desconstruo deve conhecer todos os "tijolos" e a estrutura do que ser atacado. Assim,
de qualquer forma, sempre haver, como j foi dito, um corte vestibular, que ter para o
contestador feies de dogma, a fim de que o discurso contrrio seja bem sucedido.

No presente estudo, sero retirados alguns "tijolos" da teoria realista, observando-se


que o ponto de comparao ser o ordenamento jurdico nacional, vez que em outros
ordenamentos a citada teoria pode mostrar-se irrefutvel.

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2-CONCEITOS

A afirmao do jurista Diego Martin Farrell, no seu livro "Hacia un criterio emprico de
validez", ilustra a elasticidade dos conceitos, pois o citado autor toma como ponto bsico do
conceito de validade de uma proposio jurdica "o critrio adotado pelo jurista", o que no se
aplica ao ordenamento nacional, pois, no Brasil, a doutrina no considerada fonte do Direito,
mas apenas uma forma de interpretao. Eis os seus dizeres:

"Las normas jurdicas se consideran vlidas cuando concuerdan con el criterio adoptado
por el jurista. Puede decirse, entonces, que la validez no es una propiedad de las normas, sino
una relacin entre la norma y el criterio elegido: cuando la norma se ajusta al criterio se la
considera vlida".

No ordenamento jurdico nacional, a validade de uma norma jurdica depende do


critrio adotado pelo titular do Poder Constituinte, seja originrio ou derivado, no pelo jurista
que representa apenas um agente interpretador dos critrios de validade adotados pela norma
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jurdica, sem qualquer poder real de criao do Direito. Os que tm uma viso do Direito como
linguagem afirmam que o jurista tem um papel fundamental no preenchimento do contedo
semntico de uma norma, mas, ainda assim, o mesmo no tem o poder de criar, pois ningum
nega que o Direito, hodiernamente, se origina basicamente do Estado.

A validade da norma jurdica pode ser vista como o vnculo estabelecido entre a
proposio jurdica, considerada na sua totalidade lgico-sinttica e o sistema de Direito posto,
de modo que ela vlida se pertencer ao sistema, mas para pertencer a tal sistema dois
aspectos devem ser observados: a adequao aos processos anteriormente estabelecidos para
a criao da proposio jurdica (exceto no caso da recepo pela Constituio) e a
competncia constitucional do rgo criador. Por isso, o jurista no tem o condo de criar uma
norma jurdica vlida.

Outro aspecto do modelo Kelseniano de aferio de validade de uma proposio jurdica


a dedutibilidade. Assim, oportuna se faz a invocao de alguns aspectos da dinmica jurdica,
vez que a deduo acontece quando o sistema atesta a validade de uma proposio jurdica
quando aquela conseqncia lgica das normas hierarquicamente superiores. Tal mtodo
tem sempre como parmetro final de validade a norma fundamental hipottica ou, nas
palavras do jurista Hebert L. A. Hart, a regra de reconhecimento.

Assim, para o professor Paulo de Barros Carvalho, a validade uma relao de


pertinncia da proposio jurdica com o sistema, sendo que de tal afirmao podem ser
deduzidos dois aspectos j tratados, a dedutibilidade extrada da dinmica jurdica e a
conformidade com os processos e rgos estabelecidos pela Norma Maior.

A corrente magistral do positivismo analtico, muito bem defendida pelo italiano


Norberto Bobbio, ilustra que a validade de uma norma prescinde do fato da mesma ser ou no
efetivamente aplicada na sociedade, vez que na definio de um Direito posto pelo Estado,
atualmente tido como legtimo, no se induz o elemento eficcia.

Observe-se que o presente trabalho deve abstrair as outras cincias da anlise do seu
objeto e observar apenas a Teoria Geral do Direito, prescindindo, assim, da Sociologia jurdica.
Apesar da teoria realista mesclar o estudo do Direito com o estudo da citada matria.
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A validade no se confunde com a vigncia, posto que pode haver uma norma jurdica
vlida sem que esteja vigente, isso ocorre claramente quando se vislumbra a vacatio legis(1) ou
quando o dispositivo legal revogado, embora continue vinculante para os casos pretritos.

A vigncia representa a caracterstica de obrigatoriedade da observncia de uma


determinada norma, ou seja, uma qualidade da norma que permite a sua incidncia no meio
social.

A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro trata da vigncia da lei, estabelecendo de


forma pragmtica os critrios que determinam o incio da vigncia. Afirma que, salvo
disposio em contrrio, a lei comea a vigorar em todo o territrio nacional quarenta e cinco
dias aps a sua publicao. Observe-se que, nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei
brasileira, quando admitida, se inicia trs meses depois de oficialmente publicada.

A maioria das leis, porm, traz em seu texto a data em que passar a viger. Em geral, o
incio da sua vigncia coincide com a data da sua publicao.

Por vezes, faz-se necessria a concesso de um perodo de adaptao, para que os


destinatrios da nova disposio legal possam conhecer e compreender o que fora
disciplinado.

A norma jurdica perde a vigncia quando outra a modifica ou a revoga, salvo nos casos
em que a norma se destina vigncia temporria, estipulada no prprio texto legal ou em uma
norma de hierarquia superior.

A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro no traava qualquer distino entre


vigncia e eficcia quando afirmava que:

"Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral. No atingindo, entretanto, salvo
disposio expressa em contrrio, as situaes jurdicas definitivas e a execuo do ato jurdico
perfeito".

Ressalte-se que essa redao original foi alterada, em 1957, para:


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"Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada.

1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em


que se efetuou.

2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele,
possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio
preestabelecida inalterveis, a arbtrio de outrem.

3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba


recurso".

Assim, pode-se concluir sintaticamente que a vigncia est dividida em positivao e


obrigatoriedade.

O ilustre professor da Universidade de Copenhague, Alf Ross, afirma, com base em sua
influncia realista, que um sistema de normas vigente se for capaz de servir como um
esquema interpretativo de um conjunto correspondente de aes sociais, de maneira que se
torne compreensvel para a sociedade esse conjunto de aes como um todo coerente de
significado e motivao. Por fim, Ross afirma que tal capacidade do sistema se baseia no fato
das normas jurdicas serem acatadas porque so sentidas como socialmente(2) obrigatrias.

Voltando distino entre validade e vigncia, o professor da Universidade de Munique,


Karl Larenz, afirma, mostrando que no v inicialmente distino entre vigncia e eficcia, que:

"Se o jurista pergunta se uma lei vlida, no tem em vista se a lei sempre observada
ou o na maioria dos casos, mas se a pretenso de validade enquanto norma lhe conatural
se encontra justificada, de acordo com os preceitos constitucionais relativos produo
legislativa das normas".

A conceituao da eficcia da norma jurdica o aspecto mais importante e difcil do


presente trabalho, posto que, enquanto alguns afirmam que vigncia e eficcia se confundem
(positivistas), h outros que alegam inexistir diferena entre validade e eficcia (realistas). A
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maioria distingue os trs institutos e alguns, como o professor Paulo de Barros Carvalho,
subdividem a eficcia em: a) tcnica; b) jurdica; e c) social.

As variveis apresentadas no sero analisadas nesse item reservado apenas


conceituao, visto que cada uma das colocaes acima enseja discusses doutrinrias
baseadas nas teorias que sero expostas no corpo do presente ensaio. Ainda assim, ser
exposto um conceito sinttico de eficcia jurdica que se mostra adequado fase inicial,
mesmo que tal conceito seja desconstrudo ou reafirmado durante a presente exposio.
Observe-se que a colocao dos conceitos nas primeiras linhas do estudo tem um carter
meramente didtico, pois os mesmos somente podem ser construdos com a devida preciso
aps a anlise da natureza jurdica do instituto jurdico pesquisado.

A eficcia de uma norma jurdica a sua idoneidade para provocar, atravs da


sotoposio de um fato aos fatos jurdicos descritos pela citada norma, as reaes prescritas no
seu conseqente ou no ordenamento jurdico. A eficcia deriva diretamente dos efeitos da
imputao normativa, partindo-se logicamente de uma relao de "dever-ser".

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3- AS COSEQUNCIAS DA TRIPARTIO DOS PODERES SOBRE O PODER LEGISLATIVO

O jurista Charles Secondat Montesquieu, na sua clebre obra O esprito das leis, que
trata tambm da Histria e da Cincia Poltica da sua poca, deixa, em apenas oito pginas,
explcito que o Poder Legislativo, o Poder Judicirio e o Poder Executivo devem ser exercidos
por rgos diversos.

A diviso de poderes, que foi defendida tambm por Aristteles, fundamenta-se


basicamente em dois elementos: a) a especializao funcional; e b) a independncia orgnica.

A Constituio Federal de 1988 deixa claras as funes dos trs Poderes, inclusive
limitando o campo de atuao de cada Poder. A funo fim atribuda ao Poder Judicirio
julgar, a funo precpua do Poder Legislativo criar normas gerais e abstratas e a funo
primordial do Poder Executivo executar as leis. Logo, o rgo incumbido da criao do
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ordenamento jurdico nacional infraconstitucional e constitucional derivado o Poder


Legislativo, salvo quando parte dessa funo atribuda a outro Poder Constitudo.

A questo da distino entre vigncia e eficcia passa pela anlise das funes precpuas
dos Poderes Legislativo e Judicirio, portanto claramente uma questo Constitucional e
qualquer deciso que se afaste do que fora determinado pela CF/88 inconstitucional. Assim,
o Poder Judicirio quando passa a legislar fora dos casos determinados na Lei Maior est
praticando um ato inconstitucional.

Os atos fundamentais emanados do Poder Legislativo so as fontes do Direito ptrio,


pois representam mandamentos gerais, vinculantes e de observncia obrigatria tanto para os
encarregados da aplicao do Direito, quanto para os cidados. J os atos praticados pelo
Poder Judicirio podem ser vistos apenas como formas de aplicao e interpretao do Direito,
ressaltando-se que aos atos produzidos pelo citado Poder no vinculam as decises posteriores
tomadas pelos seus membros.

A deciso do juiz deve ser uma reproduo ajustada ao caso concreto do que fora
produzido pelo legislador como Direito vlido e vigente, posto que ao magistrado no deve ser
deixada qualquer liberdade para o exerccio da sua fantasia legislativa. Se os juzes pudessem
modificar o Direito posto pelo rgo legitimado com base em critrios eqitativos - observe-se
que o subjetivismo exagerado gera contradies - os juzes de diferentes competncias
territoriais, mas subordinados mesma jurisdio (a jurisdio una e a competncia a sua
medida), poderiam exarar decises completamente diferentes em casos idnticos. Alm disso,
o princpio da separao dos poderes, dogma adotado pela Constituio Federal de 1988, seria
negado pela presena de dois legisladores. A obrigatria observncia da lei tende a garantir
dois valores absolutamente importantes para o sistema jurdico nacional: 1) a segurana
jurdica; e 2) a democracia.

O cidado precisa saber de modo claro e absoluto se a sua conduta est ou no de


acordo com a lei, no podendo, portanto, ficar ao livre arbtrio do juiz o que pode ou no ser
aplicado como lei, visto que, alm do subjetivismo j tratado e da disformidade da fonte,
haveria o risco da concentrao de poderes, que representa um dos meios de conduo ao
regime absolutista. A questo da legitimao tambm deve ser observada. O Poder Legislativo
o nico rgo legitimado pela sociedade para, em regra, produzir as suas normas oficiais de
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convivncia. Tal legitimao o principal fundamento da democracia representativa adotada


como pilar do Estado, onde todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido. A CF/88
estabeleceu, como clusulas ptreas, a separao dos poderes e o sufrgio universal e
determinou que o Poder Legislativo deve ser exercido pelo Congresso Nacional, vide art.44,
que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, ressalvando-se que a primeira
Casa abriga os representantes eleitos do povo e a segunda Casa os representantes eleitos dos
Estados e Distrito Federal.

A Constituio Federal de 1988 deixa claro que os juzes esto vinculados lei produzida
segundo os processos estabelecidos e vigentes, caso contrrio estariam violando a legitimao
popular outorgada aos mandatrios do povo, representantes no Congresso Nacional, e o
princpio constitucional da separao dos poderes.

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4- A VALIDADE, A VIGNCIA E A EFICCIA DA NORMA JURDICA SOB O MANTO DO


POSITIVISMO.

A teoria do positivismo jurdico baseada em 6 aspectos, quais sejam:

a) forma coativa do Direito;

b) forma legislativa do Direito;

c) forma imperativa do Direito;

d) forma coerente do ordenamento jurdico;

e) forma completa do ordenamento jurdico;

f) interpretao mecanicista do Direito.


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As crticas s trs primeiras formas do Direito so inconsistentes, portanto as mesmas


no foram atacadas de forma coerente e permanecem vlidas na sua essncia, podendo,
inclusive, ser notadas at nos ordenamentos jurdicos anglo-saxnicos.

As normas de competncia no denotam, por vezes, no seu prprio enunciado sinttico


a conseqncia gerada pela sua violao, mas tal resultado pode ser extrado do ordenamento
jurdico como sistema, qual seja, a invalidade dos atos irregularmente produzidos. Se o
interlocutor utilizar um conceito mais amplo do vocbulo "competncia", estendendo-o ao
estgio dos Poderes Constitudos, o ato produzido com esse vcio seria considerado inexistente.
Assim, mesmo quando utilizada a classificao triangular kelseniana, o legislador ao permitir,
ao ordenar ou ao conferir competncia, no pode esquecer o elemento coativo do Direito, que
se materializa, em ltima anlise atravs da fora fsica.

Observe-se que o inverso nem sempre verdadeiro, a coao gnero e a fora


utilizada pelo Direito uma espcie. Assim, quando os juristas afirmam que Direito coao,
h uma impertinnc