CESAR MECCHI MORALES

ORIGINALISMO E INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL

Tese apresentada como requisito parcial para

obteno do ttulo de doutor em Direito do
Estado (Direito Constitucional).

Orientador: Professor Associado ALEXANDRE DE MORAES

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
SO PAULO
2011
BANCA EXAMINADORA

_________________________________________

_________________________________________

_________________________________________

_________________________________________

__________________________________________
NDICE

INTRODUO 1

CAP. 1 ALGUMAS REFLEXES SOBRE A INTERPRETAO DAS LEIS E

DA CONSTITUIO

1.1. A interpretao e seus limites, 6

1.2 A intepretao no direito, 7
1.3 Hermenutica e interpretao, 9
1.4 Mtodos ou elementos clssicos de interpretao, 10
1.5 Objetividade e subjetividade da interpretao, 12
1.6 Conceito de interpretao constitucional, 15
1.7 Especificidade da interpretao constitucional, 16
1.8 Princpios e mtodos de interpretao constitucional, 17
1.9 A complementaridade dos mtodos, 21
1.10 A importncia da vontade do constituinte, 23
1.11 Os excessos da interpretao constitucional: o ativismo judicial, 25

CAP. 2 O MOVIMENTO ORIGINALISTA NOS ESTADOS UNIDOS

2.1 Conceito e contextualizao do originalismo, 31

2.2 O originalismo como reao ao ativismo, 32
2.3 Evoluo do originalismo, 35
2.4 A indicao de Robert Bork para a Suprema Corte, 38
2.5 Principais crticas ao originalismo, 40

CAP. 3 INTERPRETAO ORIGINALISTA EM OUTROS PASES

3.1 Consideraes iniciais, 47

3.2 Austrlia, 49
3.3 Japo, 53
3.4 Itlia, 63
3.5 Espanha, 67
3.6 Portugal, 71
3.7 Argentina
3.7.1 A coexistncia de mltiplos critrios, 81
3.7.2 A interpretao voluntarista, 82
3.7.3 Vontade do legislador e interpretao constitucional, 84
3.7.4 Abordagem originalista na doutrina, 88
3.7.5 Tentativas de sntese, 92

3.8 Chile
3.8.1 As atas da Comisso Ortzar, 96
3.8.2 A interpretao originalista da Constituio, 97
3.8.3 Interpretao originalista no Tribunal Constitucional, 100

3.9 Resumo do captulo, 108

CAP. 4 ENFOQUE ORIGINALISTA EM QUESTES CONSTITUCIONAIS

BRASILEIRAS (perodo anterior a 1988)

4.1 Explicao prvia, 110

4.2 Constituio de 1824, 112
4.3 Constituio de 1891
4.3.1 A relevncia dos anais da Assemblia, 119
4.3.2 Abordagem originalista em Carlos Maximiliano, 121
4.3.3 Abordagem originalista em Joo Barbalho, 125
4.3.4 Abordagem originalista em Rui Barbosa, 128
4.3.5 A questo do sufrgio feminino, 135

4.4 Constituio de 1934, 140

4.5 Constituio de 1946, 142

CAP. 5 ENFOQUE ORIGINALISTA EM QUESTES CONSTITUCIONAIS

BRASILEIRAS (a partir de 1988)

5.1 Consideraes iniciais, 149

5.2 Tabelamento dos juros, 151
5.3 A reviso constitucional e o plebiscito (arts. 2 e 3 do ADCT)
5.3.1 O surgimento da controvrsia, 155
5.3.2 A Deciso do Supremo Tribunal Federal, 157
5.3.4 Anlise originalista da questo, 158
5.4 A questo dos efeitos do Mandado de Injuno
5.4.1 Colocao da controvrsia, 164
5.4.2 A inteno do constituinte como argumento dos concretistas, 166
5.4.3 O argumento histrico na defesa da posio no concretista, 168
5.5. Conceito de veculo automotor para fins tributrios, 176

5.6 Conceito constitucional de racismo, 179

5.7. Perda de mandato por infidelidade partidria, 189

5.7.1 Pressuposto da anlise originalista: o histrico normativo, 189
5.7.2 Posio da doutrina at 2007, 196
5.7.3 A jurisprudncia do STF e do TSE de 1988 a 2007, 201
5.7.4 A alterao da Constituio pela via jurisprudencial, 206
5.7.5 Posio da doutrina aps a mudana jurisprudencial, 208
5.7.6 Uma crtica originalista, 211

5.8 Reinterpretao da Lei de Anistia, 220

5.8.1 O sentido original da norma, 231
5.8.2 A constitucionalizao da anista, 225
5.8.3 O surgimento da controvrsia, 227
5.8.4 A questo chega ao STF, 230
5.8.5 Os pareceres da AGU e da PGR, 231
5.8.6 O julgamento, 235
5.8.7 O significado da deciso, 241

5.9 Uma questo pendente: o conceito constitucional de quilombo

5.9.1 Colocao do problema, 242
5.9.2 O entendimento original do art. 68 do ADCT, 243
5.9.3 Histrico da elaborao do dispositivo constitucional, 247
5.9.4 A releitura ou ressemantizao do conceito de quilombo, 250
5.9.5 Anlise originalista, 255

5.10 Balano e perspectivas, 256

CONCLUSES 258

BIBLIOGRAFIA 262
Observaes:

1. Todas as citaes de textos consultados em lnguas

estrangeiras (ingls, italiano e espanhol) foram traduzidas. Indicamos as
expresses originais apenas quando estritamente necessrio, ou para melhor
esclarecer o sentido do texto.

2. Seguindo recomendaes da ABNT, as citaes de textos com

at trs linhas foram incorporadas aos pargrafos normais, destacadas em itlico
e entre aspas.

3. Tambm seguindo as normas da ABNT, as citaes de textos

com mais de trs linhas foi feita em pargrafo parte, com recuo e em letra
menor, mantido o mesmo espaamento. Embora neste caso no sejam exigidas
aspas, consideramos mais adequado utiliz-las.

4. Verificou-se em janeiro de 2011 o acesso a todas as pginas da

internet citadas na bibliografia e notas de rodap.
RESUMO

O presente trabalho tem por objeto o estudo do originalismo, em

vrias de suas verses, no contexto da interpretao constitucional. No primeiro
captulo so tecidas consideraes gerais sobre a interpretao jurdica, bem como
princpios e mtodos especficos da interpretao constitucional, com destaque para
o elemento histrico. No segundo captulo, so analisadas as razes que
ensejaram o surgimento e o desenvolvimento do originalismo nos Estados Unidos,
onde considerado um dos mais importantes meios de auto-conteno judicial. A
seguir, examinada a presena de abordagens similares em outros pases. Nos
captulos finais, investigada a utilizao de argumentos originalistas em questes
constitucionais brasileiras. A tese procura ressaltar a importncia da tcnica
originalista e sua utilidade como critrio complementar a outros elementos de
interpretao, bem como sua efetividade como meio de evitar os excessos do
ativismo judicial.

Palavras-chave:

originalismo
interpretao constitucional
ABSTRACT

The purpose of this paper is the study of originalism in several of its versions within the
context of constitutional interpretation. The first chapter contains general considerations
regarding legal interpretation as well as principles and methods specific to constitutional
interpretation, with emphasis on the historic element. The second chapter analyzes the
reasons that brought about the appearance/emergence and development of originalism in
the United States, where it is regarded as one of the leading means of judicial self-
restraint. Next, the existence of similar approaches in other countries will be examined
and the final chapters will investigate the use of originalistic arguments in Brazilian
constitutional questions. This thesis seeks to highlight the importance of the originalistic
technique and its use as a criterion complementary to other elements of interpretation, as
well as its effectiveness as a way to avoid the excesses of judicial activism.

Key words

Originalism
Constitutional Interpretation
RIASSUNTO

Questa tesi si propone lo studio delloriginalism nelle sue varie versioni, nel contesto
dellinterpretazione costituzionale. Nel primo capitolo si trovano alcune considerazioni
generali sulla interpretazione giuridica, nonch specifici principi e metodi di
interpretazione costituzionale, in particolare l'elemento storico. Il secondo capitolo
analizza le ragioni che hanno causato la nascita e lo sviluppo dell originalismo negli
Stati Uniti, dove considerato uno dei pi importanti mezzi di autocontrollo giudiziario.
Di seguito, si esamina la presenza di approcci simili in altri paesi. Nei capitoli finali,
abbiamo studiato l'uso di argomento delloriginal intent su questioni costituzionali in
Brasile. La tesi cerca di evidenziare l'importanza della tecnica originalista e la sua
utilit come criterio per completare gli altri elementi di interpretazione, e la sua efficacia
come mezzo per evitare gli eccessi dell'attivismo giudiziario.

Parole chiavi

Originalism
Interpretazione costituzionale
INTRODUO

A aplicao de qualquer norma jurdica demanda, antes de mais

nada, sua correta interpretao. O antigo brocardo in claris cessat interpretatio
somente ser verdadeiro se compreendido (e aqui j estamos interpretando) como um
conselho prtico bem ao estilo dos romanos, por sinal. Se tomado em termos de
lgica estrita, exprimir uma contradio, pois para afirmar que determinado enunciado
claro precisaremos, em primeiro lugar, interpret-lo.

Manuel Domingues de Andrade chega a afirmar que nenhum

problema tem mais interesse para o direito do que a interpretao das leis, que se
encontra na base de todos os outros. Por isso mesmo, afirma a imperiosa
necessidade de uma doutrina ou teoria, com idias e critrios gerais que possam
orientar o jurista na atividade interpretativa, com vistas aplicao correta das leis1.

O filsofo Hans-Georg Gadamer salienta, no clssico Verdade e

Mtodo, que

... a minuciosa ordenao da vida atravs das regras do

direito e dos costumes incompleta, necessitando de uma
complementao produtiva. Ela precisa de juzo para avaliar
corretamente os casos concretos. Conhecemos essa funo do juzo
sobretudo a partir da jurisprudncia, campo em que o desempenho
jurdico complementar da hermenutica reside justamente em
promover a concreo do direito.2

Em Direito Constitucional, mais do que em qualquer outro ramo

da cincia jurdica, a tarefa interpretativa assume especial e particular relevncia. Isto
se d no s pela maior presena de princpios e de conceitos indeterminados, como

1
Manuel A. Domingues de Andrade, Ensaio sobre a Teoria da Interpretao das Leis, 1987, p. 9.
2
Ob. cit, p. 87.
1
tambm pela proeminncia das normas constitucionais, que por sua prpria natureza
espraiam seu contedo e significado por todas as provncias do territrio jurdico.

Nesse sentido, Konrad Hesse afirma que a interpretao tem

significado decisivo para a consolidao e preservao da fora normativa da
Constituio.3

Como assinala Uadi Lammgo Bulos,

A interpretao constitucional , em nossos dias, dos maiores

desafios colocados para o aplicador do Direito e um dos campos mais
fecundos e prioritrios do labor cientfico dos juristas. Constitui o
4
corao dos debates constitucionais.

Para Rubio Llorente, a Teoria da Interpretao hoje o ncleo

essencial da Teoria da Constituio; e porque o Estado contemporneo
precisamente Estado Constitucional, o problema da interpretao tambm o
problema central da Teoria do Estado e, em certa medida, da prpria Teoria do
Direito.5

To grande proeminncia leva Inocncio Mrtires Coelho a

proclamar que a hermenutica constitucional transformou-se na teoria do
conhecimento jurdico ou, se preferirmos, no conhecimento do conhecimento do
direito, porque incumbe a ela cincia de si mesma a supertarefa de interpretar as
diferentes interpretaes do fenmeno jurdico.6

O modo e o alcance da interpretao constitucional constituem

ponto nevrlgico para a prpria configurao do Estado Democrtico, tendo em vista a

3
A Fora Normativa da Constituio, p. 22.
4
Curso de Direito Constitucional, p. 325.
5
F. Rubio Llorente, prefcio a La Interpretacin de la Constitucin, de Enrique Alonso Garca, Madri,
1984.
6
Curso de Direito Constitucional (em co-autoria com Gilmar Mendes e Paulo Gonet Branco), 5. ed.,
2010, p. 194.
2
inevitvel tenso entre a judicial review e a representao popular institucionalizada
nos parlamentos, que no raro tem levado a questionamentos quanto legitimidade da
jurisdio constitucional (a chamada dificuldade contra-majoritria).

Nos Estados Unidos da Amrica, um dos beros do moderno

constitucionalismo, o debate sobre as tcnicas de interpretao constitucional h muito
superou os limites da academia ou dos tribunais, ganhando espao dentre os assuntos
que cotidianamente interessam ao cidado. O tema tem sido abordado at mesmo em
campanhas presidenciais; nenhum candidato, nas ltimas dcadas, deixa de se
manifestar sobre os critrios que adotar para selecionar juzes para a Suprema Corte e
para o Judicirio Federal, mencionando direta ou indiretamente a tendncia de
interpretao constitucional dos possveis nomeados como um dos pr-requisitos para
a nomeao7.

H, naturalmente, vrias tendncias e doutrinas de interpretao

no constitucionalismo americano, dentre as quais podemos destacar: a idia da
Constituio viva (living Constitution), a leitura moral, o realismo, o
pragmatismo, para citar apenas alguns.

Nenhuma dessas escolas ou teorias, porm, gerou tanta

repercusso e debate como o originalismo, que procura na inteno dos Pais
Fundadores, ou no entendimento original da Constituio ao tempo em que adotada, a
chave para interpretao de seus dispositivos. Por mais de duas dcadas, o
originalismo vem desempenhando um papel central no debate sobre a prpria estrutura
do direito constitucional.8 Tanto assim, que se costuma dividir os intrpretes da
Constituio notadamente juzes e professores de Direito Constitucional - em dois
grandes grupos: os originalistas e os no-originalistas.

7
J na dcada de 1960, durante a campanha eleitoral, Richard Nixon afirmava que somente nomearia
strict constructionists (na linguagem da poca, a referncia era a juzes que respeitassem o papel
reservado aos legisladores). O critrio de nomeaes para a Suprema Corte tambm foi um dos mais
importantes na campanha presidencial de Ronald Reagan. Em data recente, o presidente Barack Obama
declarou, ao surgir a primeira vaga para Suprema Corte em seu perodo presidencial, com a
aposentadoria do juiz David Souter, que escolheria "algum que compreenda que a justia no trata
[somente] de alguma teoria legal abstrata ou notas de rodap em um registro de jurisprudncia, mas
tambm como nossas leis afetam a realidade diria da vida das pessoas (The Washington Post,
2.5.2009, edio eletrnica).
8
Earl Maltz, Rethinking Constitutional Law, p. 15. No mesmo sentido, Chemerinsky, Constitutional
Law, p. 17.
3
 A extraordinria importncia dessa matria em um dos beros do
moderno constitucionalismo j justificaria, por si, um estudo monogrfico. No
entanto, a pesquisa preliminar indicou-nos um motivo adicional, uma vez que
verificamos que esse enfoque interpretativo, ainda que com diferente intensidade,
tambm est presente em outros pases, inclusive no Brasil.

Surgiu-nos ento a idia de abordar o tema de uma perspectiva

diferente: no nos deter apenas no originalismo norteamericano, mas examinar como
tem sido sua aplicao em outras culturas jurdicas e, sobretudo, verificar em que
medida ele pode contribuir para o estudo das questes constitucionais brasileiras.

H ainda outra ordem de consideraes a fazer. Algumas vozes

em nossa doutrina comeam a manifestar preocupao contra os excessos do ativismo
judicial e seu principal instrumento prtico uma interpretao jurdica instvel,
extremamente malevel e imprevisvel, orientada pelo ideal de realizao da Justia
(na verdade, aquilo que parece mais justo ao intrprete ou ao julgador), relegando a
segundo plano os textos normativos.9

Este problema enfrentado h dcadas nos Estados Unidos, e um

dos principais mecanismos para enfrent-lo tem sido, precisamente, a defesa da
interpretao originalista, que atua como meio de auto-conteno judicial.

Tambm por esse terceiro e igualmente importante aspecto,

justifica-se o tema escolhido.

Por essas razes, propomo-nos a estudar o originalismo sob essa

nova perspectiva, almejando assim contribuir para o aperfeioamento das tcnicas de
interpretao constitucional e a cultura jurdica brasileira.

O trabalho consistir, afora esta breve introduo, de cinco

captulos.

9
Nesse sentido: Dimitri Dimoulis, Positivismo Jurdico, pp. 58-63; Elival da Silva Ramos,
Parmetros Dogmticos do Ativismo Judicial em Matria Judicial (tese, USP, 2009) ; vide tambm
Ativismo Judicial ruim independente do resultado entrevista desse autor ao site Consultor Jurdico
em 1.8.2009.
4
 No primeiro, abordaremos alguns aspectos da atividade
interpretativa em geral e da interpretao constitucional, mencionando os principais
mtodos de interpretao jurdica e as caractersticas e critrios especficos da
interpretao em matria constitucional, com vistas a compreender a posio do
originalismo nesse quadro.

No segundo captulo, trataremos do originalismo no contexto

norteamericano, verificando as razes de seu surgimento e o modo como tem ocorrido
sua evoluo, expondo os argumentos de seus partidrios e as principais crticas que
lhe so dirigidas.

A presena do olhar originalista em outros pases ser objeto do

terceiro captulo.

A parte principal do trabalho tratar do enfoque originalista no

Brasil. O captulo quarto examinar o perodo anterior a 1988, enquanto que as
questes mais recentes, j sob a vigncia da atual Constituio, sero objeto do quinto e
ltimo captulo, seguindo-se as concluses gerais.

A tese que se objetiva desenvolver pode ser desde logo sintetizada

em trs idias fundamentais: (a) a importncia do originalismo, (b) sua utilidade como
critrio complementar a outras tcnicas de interpretao e (c) sua eficcia como freio
aos excessos do ativismo judicial, no estgio atual do constitucionalismo brasileiro.

5
CAP. 1 - ALGUMAS REFLEXES SOBRE A INTERPRETAO DAS LEIS E
DA CONSTITUIO.

1.1 A interpretao e seus limites.

Os dicionrios Aurlio e Houaiss indicam que interpretar, em sua

primeira e principal acepo, consiste em determinar o significado preciso de um texto
ou uma lei.

Observa-se na generalidade das cincias humanas a existncia de

uma preocupao de que o intrprete, ao determinar o sentido de um texto, no
extrapole aquilo que dele se espera, ou seja: que revele e torne mais claro o contedo
do objeto de anlise, sem adicionar-lhe preferncias pessoais ou distorcer seu
verdadeiro significado.

Nietzsche queixou-se certa vez que j no existem fatos, s

interpretaes 10 , lamentando o encobrimento da realidade (ou do sentido real e
verdadeiro) por sucessivas camadas de verses e entendimentos subjetivos.

Nos domnios da crtica artstica, essa preocupao bem

retratada por Susan Sontag:

O estilo moderno de interpretao escava e,

medida que escava, destri; cava debaixo do texto, para
encontrar um subtexto que seja verdadeiro. (...)
Interpretar empobrecer, esvaziar o mundo para
erguer, edificar um mundo fantasmagrico de significados.
transformar o mundo nesse mundo. (...)
Nossa tarefa no descobrir o maior contedo
possvel numa obra de arte, muito menos extrair de uma obra de

10
Fragmentos Pstumos, 7. O filsofo tambm reclama de excessos na interpretao de seus prprios o
textos 22 de Para alm do bem e do mal.
6
 arte um contedo maior do que j possui. Nossa tarefa reduzir
o contedo para que possamos ver a coisa em si.11

Nessa seara, por sinal, altamente significativo que Umberto Eco,

ele prprio criador do conceito de obra aberta ao qual inerente a idia de que toda
obra de arte contempla mltiplas interpretaes em livro escrito trs dcadas mais
tarde, sugestivamente intitulado Os limites da interpretao, apontava que no
instvel equilbrio entre a iniciativa do intrprete e a fidelidade obra a balana
pendera excessivamente para o primeiro lado, sendo necessrio, se no restaurar o
equilbrio, ao menos sublinhar a ineliminabilidade da oscilao12.

A prpria fico literria encarrega-se, por vezes, de ilustrar que s

pode encontrar argumentos para defender qualquer tese, o que nos deve colocar de
sobreaviso contra interpretaes direcionadas por interesses ou preferncias do prprio
intrprete. O comentrio da lei a eterna malcia, nos diz Machado de Assis, com
sua habitual e fina ironia, no conto A Serenssima Repblica.13

1.2 A interpretao no direito

A interpretao, conforme ensina Manoel Gonalves Ferreira

Filho, consiste em determinar o sentido e o alcance da norma, a partir da
compreenso do enunciado que a exprime; mas, adverte o mesmo autor, essa
atividade tem como pressuposto a boa-f do intrprete, que deve procurar o que o

11
Susan Sonntag, Contra a Interpretao, pp.15-16 e 23.
12
Umberto Eco, Os limites da interpretao, Perspectiva, 1995, p. XXII (o original de 1992). Obra
Aberta foi publicada em 1962.
13
Esse texto est includo na obra Papis Avulsos. E cremos que uma breve referncia a seu enredo
cabvel, pois o autor parece nos alertar (e aqui j vai uma certa interpretao de nossa parte...) no
haver limites para a criatividade dos intrpretes. Trata-se de uma fbula relatando a organizao de uma
comunidade aracndea, que escolhe seu dirigente mximo na forma de sorteio, o mais democrtico
mtodo de eleio. H dois candidatos disputando a vaga, Nebraska e Caneca. sorteado o
nome do primeiro, gravado porm de forma incorreta, sem a letra final (Nebrask). Um sbio
fillogo, que tambm era bom metafsico, e no vulgar matemtico, como nos informa o narrador,
consegue habilmente provar aos juzes do pleito que essa grafia indicaria, em verdade, o outro
candidato (!), que acaba sendo o escolhido. Como desfecho e possvel moral da estria, a
comunidade decide mudar a lei, abolindo-se a faculdade interpretativa dos textos.
7
legislador quer, no aquilo que lhe parece melhor, ainda que mais justo. Por isso
mesmo, conclui, um ato de conhecimento, no de vontade.14

Esse conceito afina-se com a lio dos clssicos. Ferrara, por

exemplo, diz que a misso do intrprete descobrir o contedo real da norma
15
jurdica , enquanto Betti salienta que onde quer que nos encontremos na presena
de manifestaes objetivas, por meio das quais outro esprito fala ao nosso, apelando
para a nossa compreenso, entra em movimento a nossa atividade interpretativa para
entender qual sentido tm essas manifestaes e o que querem nos dizer.16

Para Karl Larenz, a misso do intrprete mediar a compreenso

do sentido de um texto, em busca de seu significado correto.17

Embora saibamos que esse ponto no est isento de controvrsias,

consideramos importante realar que tambm consideramos a interpretao como um
ato de descoberta do significado, e no de sua construo ou atribuio por parte do
intrprete/mediador, segundo suas preferncias ou inclinaes pessoais, o que implica
desde logo reconhecer a necessidade de reconhecer limites atividade interpretativa.

certo que a aplicao da norma jurdica no se esgota com sua

interpretao. A norma frequentemente incidir sobre situaes no previstas pelo
legislador. A no se trata, porm, de construir novos significados para a norma, mas
de aplic-la por meio de analogia ou outro recurso integrativo a situaes da vida real.
Importante, por isso, no mesclar os conceitos de interpretao, aplicao e integrao.
A aplicao, ensina Celso Bastos, decorre da seleo da norma que deve regular o caso
a ser apreciado. A aplicao torna possvel a interpretao, que a reconstruo do
contedo da norma. A integrao, por sua vez, um processo posterior, de
preenchimento de lacunas do ordenamento jurdico.18

14
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, 31. ed., p. 378.
15
Interpretao e Aplicao das Leis, Coimbra, 1987, 4.
16
Interpretao da lei e dos atos jurdicos, Martins Fontes, 2007, p. XXXIII.
17
Metodologia da Cincia do Direito, 5. ed., 2009, pp. 282-289.
18
Hermenutica e Aplicao do Direito, 18. ed., Forense, 1999, pp. 32-38.
8
 Essa distino de suma importncia, porque evitar
equvocos como o de atribuir, queles que buscam compreender o sentido original de
uma norma, o propsito de petrificar seu significado e impedir sua atualizao. Na
verdade, a descoberta ou compreenso do sentido de uma norma apenas o primeiro
passo para sua aplicao, e no impede antes, um pressuposto para sua
atualizao diante de novas circunstncias, inexistentes poca da promulgao da lei
ou simplesmente no previstas pelo legislador.

1.3 Hermenutica e interpretao

Carlos Maximiliano inicia o clssico Hermenutica e Aplicao

do Direito alertando para a questo terminolgica. A Hermenutica, diz ele, a
cincia que tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para
determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito, ao passo que a
Interpretao a arte ou tcnica de extrair esse sentido e esse alcance: A
Hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar19

Emlio Betti j definia a hermenutica como uma cincia que tem

por objeto uma reflexo crtica sobre o processo interpretativo ou, dito de modo mais
simples, uma teoria geral da interpretao.20

Celso Bastos do mesmo pensar: a hermenutica trata de regras

sobre regras jurdicas, de enunciados de carter terico-jurdico, enquanto que a
interpretao sempre pragmtica e concreta, exercida diante de um problema que
reclama soluo.21

19
Hermenutica e Aplicao do Direito, cit., p. 1. No mesmo sentido: Limongi Frana, Hermenutica
Jurdica, Saraiva, 7 ed., 1999, pp.3-4; Linares Quintana, Tratado de Interpretacin Constitucional, t. I,
Abeledo Perrot, 2. ed., 2008, p. 5 (citando Carlos Maximiliano).
20
Interpretao da lei e dos atos jurdicos, Martins Fontes, 2007, p. XCVIII.
21
Hermenutica e Interpretao Constitucional, 2. ed., 1999, p. 21.
9
 Miguel Reale, no entanto, considera essa distino sem utilidade
prtica, dada a natureza necessariamente concreta do ato interpretativo.22

Tambm Garca Belaunde considera que os termos so

equivalentes e podem ser utilizados como sinnimos, sendo cada vez mais freqente o
uso de interpretao.23

Adotamos esta ltima ao longo deste trabalho, especialmente

porque nossa anlise ser preferencialmente voltada para casos e hipteses concretas.

1.4 Mtodos ou elementos clssicos de interpretao

Mtodo, como define Linares Quintana, o caminho a seguir, o

conjunto de procedimentos que o esprito humano deve empregar na busca e na
demonstrao da verdade.24 Nesse sentido em Lgica fala-se nos mtodos dedutivo
e indutivo como formas, caminhos para se chegar ao conhecimento.

No se deve confundir o conceito de mtodo com o de tcnica ou

enfoque, que designa os infinitos modos de aproximao (approach) ao objeto que se
pretende conhecer.25

usual a referncia, na cincia jurdico a quatro mtodos

clssicos de interpretao gramatical, lgico, histrico e sistemtico, que foram
definidos por Savigny (sob a denominao de elementos), no clssico Sistema do
Direito Romano Atual, publicado entre 1840 e 1849, nos seguintes termos:

22
O Direito como Experincia, Saraiva, 1968, p. 238.
23
La Interpretacin Constitucional como Problema, citado por Linares Quintana, Tratado de
Interpretacin Constitucional, 2008, t. I, p. 7.
24
Tratado de Interpretacin Constitucional, v. I.,2\. ed., Buenos Aires, 2008, p. 163.
25
Linares Quintana, ob. cit., p. 190.
10
 O elemento gramatical da interpretao tem por
objeto as palavras de que se serve o legislador para nos
comunicar seu pensamento, ou seja, a linguagem das leis.
O elemento lgico, a decomposio do pensamento
ou as relaes lgicas que unem suas diferentes partes.
O histrico tem por objeto o estado do direito
existente sobre a matria, na poca em que a lei foi editada;
determina o modo de ao da lei e a mudana introduzida por
ela, que precisamente o que o elemento histrico deve
esclarecer.
Por ltimo, o elemento sistemtico tem por objeto o
lao ntimo que une as instituies e regras do direito no seio de
uma vasta unidade. O legislador tinha diante de seus olhos tanto
esse conjunto como os fatos histricos e, por conseguinte, para
apreciar por completo seu pensamento, necessrio explicar
claramente a ao exercida pela lei sobre o sistema geral do
direito e o lugar que ela ocupa nesse sistema.26

Savigny esclarece que a denominao elementos mais

adequada porque no se trata de quatro tipos de interpretao; esta um processo
unitrio que engloba aquelas quatro operaes distintas, cuja reunio indispensvel
para interpretar a lei. Embora em algumas circunstncias se possa omitir algum
deles, quando sua meno seja intil ou pedante, os quatro so igualmente
importantes.27

Karl Larenz, aprofundando a anlise desses quatro elementos,

aponta sua necessria inter-relao, no devendo o intrprete escolher um deles
arbitrariamente, mas sim ponderar os diferentes ngulos de anlise.28

26
Sistema del Derecho Romano Atual, t. I, Madri, 1878, p. 150.
27
Sistema, cit., v. I, pp. 150-151.
28
Metodologia da Cincia do Direito, cit., pp. 450 e 484-485.
11
 Miguel Reale tambm salienta que no deve haver uma
progresso entre os citados critrios, partindo-se, por exemplo, da anlise gramatical
para, em estgios ulteriores, chegar anlise sistemtica. Os elementos de anlise
esto mutuamente imbricados e implicam-se reciprocamente, da resultando o carter
unitrio do processo de interpretao.29

1.5 Objetividade e subjetividade da interpretao

A chamada teoria subjetivista, que indagava a vontade do

legislador como critrio preponderante para interpretao das leis, teve grande
influncia at o sculo XIX, sendo defendida por grandes juristas, como Windscheid e
Ennecerus.30

Uma vez que a interpretao bblica muito influenciou a

interpretao jurdica em seus primrdios 31 , parece-nos apropriado salientar que na
encclica Divino Afflante Spiritu, em seu pargrafo n. 19, o Papa Pio XII proclamou
que ningum ignora que a norma suprema da interpretao indagar e definir que
coisa se props dizer o escritor. Essa diretriz at hoje seguida no Direito Cannico,
cujo Cdigo contempla expressamente a inteno do legislador como critrio
interpretativo para descobrir o significado das normas.32

29
Lies Preliminares de Direito, Saraiva, 24. ed., 1998, p. 294.
30
Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, 5. ed., 2009, p. 445.
31
Jos Reinaldo Lima Lopes, O Orculo de Delfos, Saraiva, 2010, p. 25.
32
Cnon 17 As leis eclesisticas devem ser entendidas segundo o sentido prprio das palavras,
considerado no texto e no contexto; mas, se o sentido continua duvidoso e obscuro, deve-se recorrer
aos lugares paralelos, se os houver, finalidade e s circunstncias da lei, bem como mente do
legislador. Ao comentar essa norma, o padre Jess Hortal, S.J., anotador da traduo brasileira do
citado Cdigo, editada pela CNBB, defende at mesmo que quando a finalidade da lei e a mente do
legislador so claramente conhecidos, deveriam prevalecer sobre a materialidade das palavras.
12
 A posio contrria hoje certamente dominante sustenta que o
intrprete deve buscar o sentido objetivo da lei, que pode at no coincidir com a
vontade daqueles que a editaram. Ferrara j o expressara: o intrprete deve buscar
no aquilo que o legislador quis, mas aquilo que na lei aparece objetivamente querido:
a mens legis e no a mens legislatoris.33

No mesmo sentido, informa Silvio Rodrigues que desde a

publicao da obra Mtodo de Interpretao e Fontes em Direito Positivo Privado, de
Franois Gny, em 1899, considera-se um erro procurar na lei apenas a vontade do
legislador34, dando-se preferncia busca de seus fins.35

No entanto, adverte Karl Larenz que no se deve de modo algum

colocar de lado a anlise desse elemento, pois o sentido da lei que h de ser
considerado juridicamente determinante tem de ser estabelecido atendendo s
intenes de regulao e s idias normativas concretas do legislador histrico, e, de
modo nenhum, independentemente delas.36

A sntese mais adequada entre essas duas tendncias,

demonstrando sua falsa oposio, feita por Alf Ross:

Frequentemente se faz uma distino entre as assim

chamadas interpretao subjetiva e interpretao objetiva, no sentido
de que a primeira procura descobrir o significado que se quis
expressar, isto , a idia que inspirou o autor e que este quis
comunicar, enquanto a segunda procura estabelecer o significado
comunicado, isto , o significado que est na comunicao como tal,
considerada como um fato objetivo. (...)

33
Interpretao e Aplicao das Leis, cit., 6.
34
Silvio Rodrigues, Direito Civil Parte Geral, Saraiva, 17 ed., 1987, p. 26.
35
Veja-se que o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe: Na aplicao da lei, o juiz
atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
36
Medotologia da Cincia do Direito, cit., p. 448.
13
 Tomada assim, como um contraste absoluto entre
inteno e comunicao, entre o que se quer dizer e o que se diz, a
distino insustentvel. De um lado, a inteno, como fenmeno
interno de conscincia, fundamentalmente inacessvel. O que
entendemos por interpretao subjetiva na verdade a
interpretao que alcanamos quando tomamos em considerao
no apenas a expresso lingstica, mas todos os outros dados
relevantes: o contexto e a situao, que inclui as opinies
polticas e filosficas do autor, os propsitos declarado e
presumido que o guiaram ao formular a expresso, e assim por
diante. (...) Por outro lado, a comunicao como tal no tem um
significado objetivo preciso, a compreenso que suscita nas demais
pessoas varia com os dados de interpretao que o destinatrio toma
em conta.
A diferena entre interpretao subjetiva e objetiva,
portanto, no deve ser buscada no contraste entre os propsitos da
interpretao (o significado pretendido como algo oposto ao
significado comunicado). Toda interpretao parte da
comunicao e procura chegar inteno. A diferena depende dos
dados que se tomam em conta ao interpretar. A interpretao
subjetiva vale-se de todas as circunstncias que podem lanar luz
sobre o significado (...) A interpretao objetiva limita os dados
queles que so discernveis pelo destinatrio na situao em que se
acha ao apreender a expresso. (....) A interpretao objetiva
simplesmente se recusa a investigar a inteno estudando a
maneira em que a obra foi produzida. De tal modo, a
interpretao objetiva em bvio contraste com o que a
terminologia autorizaria a crer adquire um tom de maior
inexatido e arbitrariedade que a interpretao subjetiva.37

37
Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, Buenos Aires, 1958, pp. 117-118. Os destaques so nossos.
14
1.6 Conceito de interpretao constitucional

No h uniformidade no emprego do conceito de interpretao

constitucional. H quem o utilize para significar a atividade interpretativa de um
nico rgo - o Tribunal Constitucional (Ezquiaga Ganuzas), ou para referir-se ao
conjunto de decises de controle de constitucionalidade proferidas pelo Tribunal
Constitucional (Igarta Salaverra). Para outros, como Prez Nuo, no se trata de
interpretar a Constituio, mas a partir dela, utilizando-a como ponto de partida
para compreenso de todo o ordenamento jurdico. Para Alonso Garca, trata-se do
processo de criao judicial de normas subconstitucionais.38

Rodolfo Lus Vigo adota um conceito duplo: por interpretao

constitucional deve-se entender: (a) o processo pelo qual se procura atribuir um
sentido jurdico ao texto da Constituio; ou (b) fixar o sentido de uma norma ou
comportamento em relao Constituio.39

Na doutrina brasileira, Inocncio Mrtires Coelho salienta que a

interpretao constitucional a mais relevante espcie de interpretao jurdica, e
consiste em fixar o sentido das normas da lei fundamental sejam essas normas
regras ou princpios tendo em vista resolver problemas prticos, se e quando a
simples leitura dos textos no permitir, de plano, a compreenso de seu significado
e do seu alcance.40

Celso Bastos, por sua vez, tambm defende uma concepo

ampliada do objeto da interpretao constitucional, que deve abranger no s o
texto da Constituio, mas tambm as normas infraconstitucionais, quando

38
Autores citados por Rodolfo Lus Vigo, Interpretacin Constitucional, pp. 81-83.
39
Ob. Cit., pp. 83-84.
40
Curso de Direito Constitucional (escrita em parceria com Gilmar Mendes e Paulo Gonet Branco), 5.
ed., 2010, p. 155.
15
 confrontadas com o texto da Lei Maior, e as prprias decises do Tribunal
Constitucional, que acabam por se incorporar quela.41

1.7 Especificidade da interpretao constitucional.

A interpretao constitucional, embora seja da mesma natureza que a

42
interpretao jurdica geral , tem peculiaridades, basicamente decorrentes da
supremacia e rigidez da Constituio, de sua inicialidade, bem como do carter
poltico do Direito Constitucional. A presena desses fatores faz com que a definio
do significado das normas constitucionais espraie-se por todo o ordenamento jurdico,43
delimitando no s relaes intersubjetivas, mas principalmente a configurao do
Poder do Estado.

Para alguns autores, a interpretao da Constituio no tem

natureza diferente da interpretao das demais normas jurdicas. Uadi Lammgo
Boulos segue essa linha: para ele, no h como seccionar a interpretao a ponto de
admitir uma dogmtica especfica da exegese constitucional, que seguiria os mesmos
cnones hermenuticos aplicveis a toda a cincia jurdica; ademais, o carter
poltico estaria presente ao processo de elaborao das normas em geral.44

No entanto, majoritria a corrente que proclama a especificidade

da interpretao constitucional.45

41
Hermenutica e Interpretao Constitucional, cit., pp. 79-87.
42
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, 31 ed., 2005, p. 383.
43
Como assinala Celso Ribeiro Bastos, a interpretao da norma constitucional indispensvel
para a boa compreenso das demais normas que compe o nosso ordenamento jurdico (As
Tendncias do Direito Pblico, p. 77.)
44
Curso de Direito Constitucional, 5. ed., pp. 436-437.
45
Andr Ramos Tavares, Curso, 8. ed., p. 102; Celso Ribeiro Bastos, Hermenutica e
Interpretao Constitucional, pp. 49-52. Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao Constitucional,
p. 67; Rodolfo Lus Vigo, Interpretao Constitucional, p. 78.
16
 Como assinala Manoel Gonalves Ferreira Filho, a natureza
normativa da Constituio faz com que lhe sejam aplicveis os mesmos mtodos
utilizados para a interpretao das demais normas jurdicas, desde que se leve em conta
duas caractersticas prprias da Lei Maior: o fato de conter os valores mais caros
comunidade e a sua supremacia em relao s demais leis.46

A esses fatores, podemos acrescentar o grande nmero de

princpios gerais albergados no texto constitucional como outra razo para se falar em
critrios prprios de hermenutica constitucional.

1.8 Princpios e mtodos de interpretao constitucional

Deve-se a Canotilho a grande divulgao de um catlogo de

princpios de interpretao constitucional que o mestre portugus foi buscar em Konrad
Hesse e Friedrich Mller. So os seguintes:

a) princpio da unidade da constituio, pelo qual busca-se evitar

contradies ou antinomias entre suas normas, pois estas no isoladas, compondo um
sistema unitrio;

b) princpio do efeito integrador, pelo qual devem ser procuradas

solues pluralisticamente integradoras; na verdade um subproduto ou
desdobramento do princpio da unidade;

c) princpio da mxima efetividade: o intrprete deve buscar o

sentido que atribua a maior eficcia possvel a um dispositivo da constituio;
costumeiramente invocado no trato dos direitos fundamentais;

46
Curso de Direito Constitucional, 31 ed, 2005, p. 383.
17
 d) princpio da justeza ou conformidade funcional: a
interpretao no pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema
organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido, preservando a esfera de
competncia de cada um dos poderes;47

e) princpio da concordncia prtica ou da harmonizao: tambm

decorrente da idia de unidade, significa que todos os bens e direitos consagrados pela
Constituio so igualmente importantes; a proteo de um pode restringir outros, mas
no a ponto de nulific-los; trata-se, como salienta Inocncio Mrtires Coelho, de uma
recomendao para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando
com situaes de concorrncia entre bens constitucionalmente protegidos, adote a
soluo que otimize a realizao de todos eles, mas ao mesmo tempo no acarreta a
negao de nenhum;48

f) princpio da fora normativa da constituio: parece-nos

tambm um desdobramento dos anteriores, significando que a interpretao deve
garantir a maior eficcia e aplicao do conjunto de todas as normas constitucionais.

A estes princpios, Inocncio Mrtires Coelho acresce outros trs:

o da proporcionalidade ou da razoabilidade, o da interpretao conforme a
Constituio e o da presuno de constitucionalidade das leis. O primeiro um
princpio de ponderao, enquanto os outros dois dizem respeito, basicamente, ao
controle de constitucionalidade das leis.49

Quanto aos mtodos de interpretao constitucional, so cinco os

enunciados por Canotilho.50

47
Canotilho, ob.cit., p. 1188. Comentando esse princpio, Inocncio Mrtires Coelho ressalta que as
Cortes Constitucionais, Parlamento e Executivo devem buscar a superao de suas naturais
divergncias, de modo a preservar tanto a legitimidade democrtica do legislador como a funo dos
tribunais como supremos intrpretes, sempre tendo em vista a necessidade maior de guardar-se a
fidelidade Constituio (Curso, cit, p. 177).
48
Curso de Direito Constitucional (obra em co-autoria com Gilmar Mendes e Paulo Gonet Branco), 5.
ed., Saraiva, 2010, pp. 174-175.
49
Curso, cit., p. 170.
50
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 4a. ed., pp.1174-1178.
18
 O primeiro, que denomina de jurdico ou hermenutico-
clssico, engloba elementos tradicionais de interpretao: gramatical, histrico, lgico
e sistemtico. Foi proposto por Ernest Forsthoff, com base no postulados de que a
Constituio deve ser tratada essencialmente como uma lei (ou seja, uma norma
jurdica como as demais); suas particularidades, que so inegveis, no afastam a
aplicabilidade daqueles elementos interpretativos clssicos. Interessante notar que os
partidrios desse mtodo alertam que, se for desprezada a natureza legal da
Constituio, estar aberta a porta para o excesso de subjetivismo por parte dos juzes.
O texto da Constituio no apenas o ponto de partida, mas tambm o limite para a
interpretao. O mtodo no nega o carter especial da Constituio Como salienta
Canotilho, este mtodo preconiza que a funo do intrprete ser a de desvendar o
sentido do texto sem ir para alm, e muito menos contra, o teor literal do preceito.51

O segundo o mtodo tpico-problemtico, formulado por

Theodor Viehweg , na obra Tpica e Jurisprudncia, de 1953, tem como ponto de
partida os problemas concretos a serem resolvidos, e a norma como ponto de chegada,
invertendo os processos usuais de raciocnio. Topoi so esquemas de raciocnio ou
formas de argumentao. O intrprete considerado protagonista do processo de
aplicao da Constituio, 52 transformando a atividade interpretativa, em ltima
anlise, em um processo aberto de argumentao.53 Embora frequentemente adotado
Tribunal Constitucional Federal da Alemanha54, e favorecido por autores como Prez
Royo 55 e Paulo Bonavides 56 , merece srias reservas pelo seu carter assistemtico,
podendo conduzir a um casusmo sem limites, como bem aponta Canotilho. Na

51
Ob. cit., p. 1175.
52
Mendes, Coelho e Branco, Curso, p. 95.
53
Canotilho, ob. cit., p. 1175.
54
Bckenforde, Stato, costituzione, democrazia, p. 72 (especialmente nota n. 25). No Supremo
Tribunal Federal, mtodo similar declaradamente adotado pelo ministro Marco Aurlio: Idealizo
para o caso concreto a soluo mais justa e posteriormente vou ao arcabouo normativo, vou
dogmtica buscar o apoio, completando que, a seu ver, a interpretao acima de tudo um ato de
vontade (discurso em solenidade no Supremo Tribunal Federal, 17.6.2010; disponvel em
http://www.conjur.com.br/2010-jul-06/idealizo-solucao-justa-depois-vou-ar-normas-marco-aurelio.
55
Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, 2007, pp. 124-128.
56
O mtodo tpico de interpretao constitucional, em Lies de Direito Constitucional em
Homenagem ao Jurista Celso Bastos, Saraiva, 2005, pp. 1-9.
19
verdade, h um claro erro conceitual em sua formulao, pois a interpretao no
deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas57

Vem a seguir o mtodo hermenutico-concretizador, idealizado

por Konrad Hesse. Mesmo reconhecendo que o intrprete parte de uma pr-
compreenso do texto, esse mtodo almeja a concretizao da norma constitucional a
partir de uma determinada situao histrica, porque no h interpretao sem
referncia a problemas concretos. O mtodo postula a primazia da norma sobre o
problema, mas trata a interpretao e a aplicao de forma unitria, no escapando da
tendncia para um certo casusmo.58

O quarto mtodo mencionado cientfico-espiritual, inspirado na

idia de integrao da comunidade, defendida por Rudolf Smend. tambm chamado
de valorativo, sociolgico ou integrativo. Centra-se na anlise dos valores
subjacentes Constituio, a partir da realidade social. V a Constituio como um
produto cultural da sociedade, conferindo grande elasticidade a suas normas. sem
dvida uma interpretao de cunho marcadamente poltico 59 , e seu fundamento
60
filosfico-jurdico tambm no claro

O quinto mtodo o normativo-estruturante, preconizado por

Friedrich Mller61 , a partir de uma distino entre o norma e texto normativo. Este
apenas uma diretriz e limite das possibilidades de concretizao do direito. A
interpretao da Constituio seria, na verdade, a sua concretizao, e para alcan-los
preciso levar em conta no somente os elementos jurdicos, mas tambm a realidade

57
Canotilho, ob. cit., pp. 1175-1176.
58
Paulo Bonavides, Curso, p. Marcelo Novelino, Direito Constitucional, 3. ed., p. 156.
59
Paulo Bonavides, Curso,
60
Canotilho, ob. cit., p. 1177.
61
Friedrich Mller, Mtodos de trabalho do direito constitucional, Max Limonad, 2 ed., 2000; O novo
paradigma do direito, RT, 2008.
20
social. Canotilho revela simpatia por este mtodo, adotando-lhe algumas de suas
premissas.62

1.9 A complementaridade dos mtodos

Seja na interpretao jurdica em geral, seja especificamente nos

domnios da interpretao constitucional, preciso ter em mente a impossibilidade de
conceder exclusividade a um nico mtodo, em detrimento dos demais.

Linares Quintana j se posicionava, em 1953, decididamente

contrrio pureza metodolgica no estudo do direito constitucional, que levaria
inevitavelmente a um resultado unilateral e incompleto.63

De maneira semelhante, Canotilho ressalta que a atual

interpretao constitucional caracteriza-se por um conjunto de mtodos, considerando-
os reciprocamente complementares.64

Uadi Lammgo Bulos, ao propor uma nova nomenclatura,

chamando de artifcios hermenuticos o conjunto de normas, princpios e tcnicas65 de
interpretao, tambm salienta o a necessidade de seu emprego conjunto, pois nenhum

62
Ob. cit., p.1177, nota 11.
63
Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Cincia del Derecho Constitucional, v. I, n. 587, p. 442.
64
Ob. cit., p. 1174.
65
Tcnicas seriam, para esse autor, ferramentas auxiliares para a descoberta do significado e das
conexes de sentido entre as normas constitucionais, das quais ele menciona: a ponderao de
interesses, a otimizao de princpios e a chamada filtragem constitucional (leitura de todo o
ordenamento segundo a ptica constitucional) Curso, cit. p. 450.
21
pode, isoladamente, fornecer critrio exato e perfeito para a exegese
constitucional.66

Luis Roberto Barroso tambm assinala que nenhum mtodo deve

ser absolutizado; os diferentes meios empregados ajudam-se uns aos outros,
combinando-se e controlando-se reciprocamente.67

Ainda nesse tpico, consideramos particularmente enriquecedora

a anlise feita por Paulo de Barros Carvalho, situando os diversos mtodos de
interpretao jurdica em trs planos distintos: o sinttico, o semntico e o pragmtico.

O plano sinttico diz respeito ao relacionamento interno das

normas; o plano semntico trata da relao entre as normas e os fatos e condutas a que
elas se referem, e o plano pragmtico lida com a efetiva aplicao das normas (sem
bem compreendemos o pensamento do ilustre autor, aqui estamos a considerar as
conseqncias da interpretao).

Nessa interessante classificao, os mtodos literal e lgico

esto no nvel sinttico; os mtodos histrico e teleolgico operam nos planos
semntico e pragmtico, enquanto o mtodo sistemtico envolve os trs planos.
Conclui ento Paulo de Barros Carvalho: a exegese dos textos legais, para ser
completa, tem de valer-se de incurses nos nveis sinttico, semntico e pragmtico da
linguagem jurdica, nica forma de se chegar ao contedo intelectual. 68

Todos os mtodos, na verdade, se propem a oferecer um

embasamento seguro difcil tarefa do intrprete. Inegvel a importncia de que
sejam coerentemente formulados e aplicados, pois como assinala Jerzy Wrblewski, a
interpretao constitucional deve apresentar-se como uma deciso interpretativa
apropriadamente justificada.69

66
Curso, cit. p. 440.
67
Interpretao e Aplicao da Constituio, , Saraiva, 7 ed., 2009, p. 129.
68
Paulo de Barros Carvalho, Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo, 3. ed., 2009, pp. 198-201.
69
Jerzy Wrblewski, Constitucin y Teora General de la Interpretacin Jurdica, p.. 114.
22
 E alm de apropriadamente justificada, a interpretao
constitucional deve ser exercida com a conscincia de que, sendo uma interpretao
de limites impostos ao legislador, ela prpria tambm tem seus limites, uma vez que
no se pode desnaturar o texto constitucional pela via da interpretao. 70 Este
pensamento ter particular importncia quando examinarmos, mais adiante, o
problema do ativismo judicial.

1.10. A importncia da vontade do constituinte

Retomando, agora no plano constitucional, a tradicional

dicotomia entre interpretao objetiva e subjetiva (lembrando a falsa oposio entre
elas, segunda a mencionada lio de Alf Ross), partiremos do conhecido aforismo,
segundo o qual a lei mais inteligente que o legislador.

Ensina Ives Gandra da Silva Martins que tal pensamento

altamente questionvel na seara do direito constitucional:

evidncia, as palavras e a inteno do

constituinte tm particular relevncia na exegese do direito
supremo. Se, no plano da legislao infraconstitucional, a lei
mais inteligente que o legislador pois a norma interpretada
luz do antecedente constitucional , a Constituio no mais
inteligente que o onstituinte, pois o antecedente da norma
constitucional a vontade dele.71

Em outro trabalho, o mesmo autor reafirma esse ponto:

70
Javier Perez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Madri, Marcial Pons, 2007, p. 128.
71
Manipulao de patrimnio gentico luz da Constituio Federal e da MP 2186-16/2001 in
Revista Justia & Cidadania, edio 120, julho 2010, pp. 8-13.
23
 Pode-se dizer que a lei mais inteligente que o
legislador, pois o texto de lei no deve ser examinado luz do que
deseja aquele que a elabora, mas do sistema constitucional vigente. J
a Constituio no mais inteligente que o constituinte, pois o
constituinte o nico antecedente ao texto supremo. A lei tem como
antecedente, a Constituio. A Constituio tem como antecedente o
constituinte. Por esta razo, a vontade do constituinte deve ser levada
em considerao.72

Esta diferenciao parece-nos de capital importncia. A posio

do constituinte peculiar, pois est ele investido do poder de exprimir, em nome de
todo o povo, o conjunto de decises fundamentais, que iro constituir a base de todo o
ordenamento jurdico, como estatuto bsico a reger os destinos de uma coletividade.
Essas decises, embora no sejam imutveis, destinam-se a perdurar no tempo, e no
devem ficar expostas a demasiadas oscilaes interpretativas.

As leis comuns inserem-se num sistema normativo, havendo

necessidade de harmonizar a interpretao de cada uma das partes com o todo. E todas
elas havero de ser interpretadas luz da norma que lhes superior, da podendo advir
correes e adaptaes de sentido. Dito de outra forma, a legislao ordinria recebe
da Constituio no s a sua legimitidade mas tambm, em larga medida, a delimitao
de seu significado e alcance.

O mesmo no se dir relativamente Constituio, pelo simples

fato de no haver outra norma que lhe seja superior.

Karl Larenz adverte que no se justifica, em matria de

interpretao constitucional, a desvalorizao do critrio da gnese histrica.73

Mais enfaticamente, Luis Carlos Schica sustenta que em matria

constitucional deve-se dar preferncia ao mtodo que atende vontade do

72
Ives Gandra da Silva Martins, parecer sobre Fundao de direito privado no instituda por lei
texto disponvel em http://bdjur.stj.gov.br, acessso em 11.10.10
73
Metodologia da Cincia do Direito, cit., p. 514.
24
constituinte, porque cada constituio significa uma resposta a uma situao
histrica concreta e sua validade deriva da deciso de solucionar crises, estabelecer
compromissos, iniciar transformaes requeridas pelas relaes sociais e polticas
desse momento.74

De fato, como veremos ao longo deste trabalho, significativa a

importncia que empresta, no raras vezes, inteno do constituinte no
necessariamente a inteno subjetiva, mas aquela que ficou registrada, objetivamente,
nos chamados trabalhos preparatrios da Constituio (conjunto de propostas,
emendas, justificativas, pareceres, debates em plenrio).

Bem por isso, Marcelo Caetano enfatiza a importncia do exame

dos trabalhos parlamentares para o estudo do Direito Constitucional, nomeadamente os
debates nas assemblias constituintes e particularmente de suas comisses internas,
encarregadas de examinar as emendas apresentadas no plenrio pelos constituintes.
Aduz o mestre portugus que os trabalhos destas Comisses constituem
importantssimos subsdios para a interpretao dos textos promulgados.75

1.11 Os excessos da interpretao constitucional: o ativismo judicial

A polmica sobre o ativismo judicial comea com sua prpria

conceituao: enquanto seus partidrios costumam defini-lo utilizando termos como
modernizao, preenchimento de lacunas, atualizao do Direito, seus
adversrios recorrem a termos bem pouco amenos, chegando ao ponto de tach-lo, sem
rodeios, como pura e simples usurpao de atribuies cometidas aos outros poderes.

curioso observar que os vrias acepes do termo ativismo,

conforme registram os dicionrios, apontam para significaes pouco compatveis com

74
Derecho Constitucional General, ed. Themis, Bogot, 4. ed., 1999, p. 48.
75
Direito Constitucional, v. II, Forense, 2. ed., 1987, p. 37. No captulo 4, veremos que diversos
constitucionalistas brasileiros tambm realaram a grande importncia dos trabalhos preparatrios das
assemblias constituintes.
25
a imparcialidade e a iseno de nimo imprescindveis quando se trata de lidar com a
distribuio de justia.

O Dicionrio Houaiss aponta os seguintes significados: (1)

qualquer doutrina ou argumentao que privilegie a prtica efetiva de transformao
da realidade em detrimento da atividade exclusivamente especulativa, frequentemente
subordinando sua concepo de verdade e de valor ao sucesso ou pelo menos
possibilidade de xito na ao; (2) gnero de literatura com contedo poltico;
literatura engajada; (3) propaganda a servio de uma doutrina ideolgica,
partidria, sindical etc.; (4) trabalho desenvolvido especialmente em meios
revolucionrios, polticos, estudantis, sindicais etc.; militncia.

O Michaelis chega a estabelecer relao entre ativismo e uso da

fora para fins polticos, enquanto o Aurlio tambm faz a conexo com a idia de
militncia poltica.

Naturalmente, os partidrios do ativismo judicial procuram

enfatizar outros aspectos, tentando por de lado essas incmodas implicaes
semnticas.

Para Luis Roberto Barroso,

ativismo judicial uma postura filosfica, uma atitude diante

da interpretao constitucional, uma forma de realizar a
interpretao constitucional (...) a idia de ativismo judicial est
associada inteno de concretizao mais ampla possvel dos valores
e dos princpios constitucionais, mesmo que o legislador no tenha
atuado, mesmo que o Executivo no tenha atuado76.

Os defensores do ativismo judicial costumam dizer que, ao

interpretar a Constituio e as leis, o Judicirio nada mais faz do que cumprir seu papel
mesmo que nesse processo interpretativo acabe por reconhecer ou criar regras no
previstas expressamente pelo legislador. Mais que isso, consideram-no necessrio

76
Ingerncia constitucional do Judicirio na vida poltica brasileira: o ativismo judicirio, a
judicializao da poltica e o novo enfoque do mandado de injuno (Anais da VI Conferncia dos
Advogados do Distrito Federal, 2008, pp. 88-97.
26
para superar omisses dos outros Poderes. Essa , por exemplo, a posio do decano
do nosso STF:

Prticas de ativismo judicial, embora moderadamente

desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se
uma necessidade institucional, quando os rgos do Poder Pblico se
omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigaes a
que esto sujeitos por expressa determinao do prprio estatuto
constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judicirio,
tratando-se de comportamentos estatais ofensivos Constituio, no
pode se reduzir a uma posio de pura passividade.77

A expresso ativismo judicial foi pela primeira vez utilizada por

Arthur Schlesinger, em 1947, num artigo sobre a Suprema Corte norteamericana.
Segundo o Blacks Law Dictionary, trata-se de uma filosofia quanto deciso judicial
mediante a qual os juzes permitem suas decises sejam guiadas por suas opinies
pessoais sobre polticas pblicas, entre outros fatores, acrescentando que o termo
usualmente sugere que essa filosofia costuma ignorar os precedentes e tende prtica de
violaes Constituio. Situa-se em exata contraposio ao conceito de auto-conteno
judicial (judicial restraint), que o mesmo dicionrio define como a filosofia pela qual os
juzes evitam levar em conta suas prprias opinies e crenas, procurando apenas
interpretar a lei tal como ela foi feita, e de acordo com os precedentes.

O Juiz Antonin Scalia, da Suprema Corte dos Estados Unidos, em

vrios de seus votos qualificou o ativismo judicial como simples usurpao de poderes
da legislatura ou de autoridades administrativas78.

No Brasil, vai na mesma linha Elival da Silva Ramos, que em

recente estudo monogrfico definiu o ativismo judicial como o desrespeito aos limites
normativos substanciais da funo jurisdicional79.

77
Discurso do min. Celso de Mello na posse do min. Gilmar Mendes na presidncia do STF ,
23.4.2008; disponvel em www.stf.jus.br e em www.conjur.com.br .
78
Voto proferido no caso Romer v. Evans, em 1996.
27
 Em trabalho publicado originalmente em 1993, analisando os
horizontes delineados pela vigente Constituio brasileira, Manoel Gonalves Ferreira
Filho j alertava para os riscos da judicializao de questes polticas, com a inevitvel
contrapartida de uma indesejvel politizao do Poder Judicirio.80

Luis Carlos Schica, sem se referir expressamente ao ativismo,

mas descrevendo o mesmo tipo de postura, adverte contra os perigos de uma escola
interpretativa

que pensa que cada gerao tem direito a seu prprio direito
e, portanto, a atualizar as normas da ordem jurdica, reinterpretando-as
para atualiz-las. Como se no juiz de hoje estivesse redivivo o
constituinte de ontem, para adotar uma frmula acorde com o
presente. (...) Perigosamente essa tendncia proclama a idia de que o
juiz deve fazer justia, introduzindo um fato poltico ideolgico e
subjetivo na interpretao, em especial quando se qualifica a justia,
dizendo-a social (....) convertendo a norma em uma mera referncia
para apoiar o conceito de justia que o juiz quer implantar81.

Isso acaba por equiparar o juiz ao prprio constituinte,

atribuindo-lhe

uma competncia que no est condicionada nem pelos

antecedentes da Constituio o processo histrico, a fora do
passado, a tradio nem pela letra em que vertida a deciso
constituinte, rastro de uma vontade poltica inicial, criadora o
princpio gerador de autoridade e legitimidade e tampouco pela
lgica interna da ordem jurdica como um todo (...)
Um poder assim, quase inteiramente ftico, um poder
originrio, fundador, constituinte.

79
Ativismo Judicial Parmetros Dogmticos, Saraiva, 2010, pg. 138.
80
Poder Judicirio na Constituio de 1988 Judicializao da poltica e politizao da Justia. In
Aspectos do Direito Constitucional Contemporneo, Saraiva, 2003, pp. 189-216.
81
Derecho Constitucional General, cit., p. 49.
28
 Luis Schica conclui que essa concepo no se harmoniza
com o prprio Estado de Direito, no qual o Poder Judicirio , tal como os demais,
constitudo, limitado pela prpria Constituio, com uma funo

moderadora dos outros poderes porm, nada mais. Sua

funo negativa. um poder que impede que se faa ou corrige o
que foi feito. Mas no pode suplantar ao constituinte para formular
decises com poder normativo permanente, como fora igual da
Constituio82.

No Brasil, essa mesma percepo vem sendo realada,

especialmente aps 2003, quando o Supremo Tribunal Federal passou a adotar uma
postura mais acentuadamente ativista.

Nesse sentido, Alexandre de Moraes aponta o fortalecimento do

ativismo judicial, com uma concentrao excessiva de poder no prprio Supremo
Tribunal, reforada, entre outros meios, pelo emprego das smulas vinculantes e da
atribuio de efeitos erga omnes a decises tomadas em sede de controle difuso de
constitucionalidade, o que torna imperiosa a necessidade de discutir os limites do
ativismo judicial.83

Elival da Silva Ramos faz crtica semelhante. Para ele, h

disfuno na atividade do STF, que quer legislar sobre determinadas matrias, o que
absolutamente negativo: A corte tem ultrapassado os limites do texto
constitucional para criar novas solues e, com isso, a competncia do legislador fica
usurpada 84.

82
Ob. cit., p. 50.
83
A tendncia moderna de imbricao entre o controle difuso e o controle concentrado no mbito do
Supremo Tribunal Federal Anais da Conferncia dos Advogados do DF, 2008, pp. 76-84.
84
Entrevista ao stio Consultor Jurdico, ed. 1.8.2009, disponvel em www.conjur.com.br.
29
 O prprio Canotilho, conhecido por suas posies de vanguarda,
afirmou que o Supremo Tribunal brasileiro vem praticando um ativismo judicial
exagerado, que no compreendido na Europa, avanando cada vez mais em
assuntos que so da alada dos Poderes Legislativo e Executivo (um dos exemplos que
cita , precisamente, a criao de normas constitucionais por meio de smulas
vinculantes). O festejado constitucionalista afirma que o STF est criando novas
normas constitucionais (por exemplo, por meio das smulas vinculantes) e definindo
polticas pblicas (como no caso da demarcao de terras indgenas), o que no faz
sentido para o constitucionalismo europeu.85

A preocupao com os excessos do ativismo, como veremos no

capitulo seguinte, foi a principal causa para o surgimento do movimento originalista
nos Estados Unidos.

85
O termo utilizado por Canotilho foi nonsense. Na mesma entrevista, esse autor tambm ironiza a
idia de cada gerao poderia fazer a Constituio que quiser, pois quem acaba fazendo essa nova
Constituio a elite, no o povo (STF tem ativismo sem paralelo, diz jurista entrevista concedida ao
jornalista Juliano Basile, jornal Valor Econmico, ed. 4.11.2009).
30
CAPTULO 2 O MOVIMENTO ORIGINALISTA NOS ESTADOS
UNIDOS

2.1 Conceito e contextualizao do originalismo

Nos Estados Unidos, a interpretao constitucional assume

importncia singular, devido ao carter extremamente conciso da Constituio, sua
permanncia ao longo de mais de dois sculos e processo extremamente dificultoso
para emend-la86

As numerosas escolas e tendncias interpretativas no direito

constitucional norte-americano podem ser divididas, basicamente, em dois grandes
grupos: o interpretativista e o no-interpretativista.

O interpretativismo, consiste, na definio de John Hart Ely,

como o ponto de vista segundo o qual os juzes, ao decidir sobre matria
constitucional, devem ater-se a dar cumprimento s normas que esto previstas ou
claramente implcitas na Constituio.87

O interpretativismo ampara-se na busca de princpios neutros

aqueles originalmente previstos pelos Fundadores, de modo a evitar interpretaes
discricionrias, de acordo com as preferncias subjetivas de cada um. A inobservncia
destes postulados faz com que o judicirio invada competncias reservadas aos poderes
democraticamente eleitos, violando a soberania popular.88

86
O art. V da Constituio prev que ela somente ser emendada se a proposta for aprovada por dois
teros do Senado e da Cmara, e ratificada por pelo menos trs quartos dos Estados.
87
Democracy and Distrust, 1980, p. 1.
88
Nstor Sags, La Interpretacin Judicial de la Constitucin, p. 74.
31
 O originalismo vai um pouco alm, sustentando que as normas
constitucionais devem ser observadas tal como eram entendidas por aqueles que as
escreveram e ratificaram.89

O no-interpretativismo, por sua vez, admite que os juzes podem

ir alm do que est na Constituio, podendo se falar na posio no-originalista como
a que aceita a aplicao das normas constitucionais interpretadas livremente, sem
nenhuma preocupao com o entendimento vigente ao tempo em que editadas.90

A idia central do originalismo consiste em reconhecer que o

propsito de uma Constituio escrita fixar normas para viger indefinidamente, a
menos que sejam modificadas pelo procedimento que ela prpria contempla (ou seja,
por via de emenda). Como diz Goldford, o postulado principal do originalismo a
fixidez do sentido das disposies constitucionais: o entendimento original dotado de
autoridade vinculante; a interpretao das normas necessria, mas no pode distorcer
ou modificar esse sentido original.91

O originalismo no , portanto, um novo mtodo de intepretao

constitucional, mas uma variante peculiar do mtodo histrico (v. captulo anterior),
adaptados s condies peculiares da evoluo constitucional norteamericana.

Por isso, preferimos falar em enfoque ou tcnica originalista,

atentos distino de Linares Quintana, anteriormente apontada.

2.2. O originalismo como reao ao ativismo

A exacerbao de posturas no-interpretativistas, no sculo XX,

levou ao fenmeno do ativismo judicial, sobre o qual j tecemos algumas consideraes
no primeiro captulo.

89
Dennis Goldford, The American Constitution and the Debate over Originalism, 2005, p. 96.
90
Goldford, ob. cit., p. 96.
91
Ob. cit., p. 91.
32
 No contexto norteamericano, a primeira deciso considerada como
ativista embora o termo no fosse empregado na poca - foi proferida no clebre
caso Dred Scott, de 1857. Julgando uma lei uma lei que libertava automaticamente os
escravos que ingressassem num territrio onde a escravido tivesse sido anteriormente
abolida, a Suprema Corte declarou-a inconstitucional, por ferir o direito de
propriedade, protegido pela clusula do due process of law. Esta deciso, por sinal, foi
um dos fatores que precipitaram a ecloso da Guerra Civil.

A clusula do devido processo legal tambm foi invocada na

deciso Lochner v. New York, de 1905, invalidando lei que limitava a jornada de
trabalho dos padeiros a dez horas dirias; o argumento foi de que a lei privava os
cidados de sua liberdade de contratar.

As duas decises citadas so suficientes para demonstrar a

absoluta impropriedade da associao, que por vezes se faz, entre ativismo e idias
progressistas. O ativismo pode, perfeitamente, assumir um carter conservador,
restringindo a conquista de direitos sociais.

Essa deciso foi to emblemtica que a expresso Era Lochner

passou a ser utilizada para referir-se a ao perodo em que a Suprema Corte passou a
tomar decises que substituam a vontade do legislador.92

O ativismo ganhou extraordinrio relevo com a Corte Warren,

especialmente a partir da deciso Brown v. Board of Education, de 1954, em que foi
declarada inconstitucional uma lei que adotava o critrio iguais, mas separados (ou
seja, permitindo instalaes pblicas diferentes para negros e brancos, desde que
teoricamente fossem de igual qualidade). Assim decidindo, a Suprema Corte
derrubou um precedente dela prpria, em que se afirmava exatamente o contrrio
(Plessy v. Ferguson, de 1896), e dessa forma ps fim segregao racial.

Outras decises clssicas do ativismo judicial foram: o

reconhecimento do direito constitucional privacidade (Griswold v. Connecticut, de
1965), a necessidade de que toda pessoa presa em flagrante ser alertada sobre seus
direitos constitucionais (Miranda v. Arizona, 1966) e o mais controvertido de todos, o

92
Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia, Revista Direito GV, jul./dez. 2008.
33
reconhecimento do direito constitucional ao aborto, como projeo do direito
privacidade (caso Roe v. Wade, 1973).

V-se que h decises ativistas claramente alinhadas com o

pensamento dito progressista (direito privacidade, aborto), enquanto outras
alinham-se com o mais radical conservadorismo (Dred Scott, Lochner).

Grande parte dos juristas norte-americanos enxergam perigos no

ativismo judicial, que pode conduzir a um governo dos juzes, justamente num pas
que tanto preza a vontade popular como fonte do poder.93

Veja-se, nesse sentido, a posio de Ronald Dworkin que

certamente no se inclui entre os juristas conservadores:

O ativismo uma forma virulenta de

pragmatismo jurdico. Um juiz ativista ignoraria o texto da
Constituio, a histria de sua promulgao, as decises anteriores da
Suprema Corte que buscaram interpret-la e as duradouras tradies
de nossa cultura poltica. O ativista ignoraria tudo isso para impor a
outros poderes do Estado o seu prprio ponto de vista sobre o que a
justia exige. (O Imprio do Direito, p. 451).

Robert Levy e William Mellor selecionaram doze julgamentos da

Suprema Corte, proferidos entre 1934 e 2005, que expandiram significativamente os
poderes governamentais, segundo eles em desacordo com o texto da Constituio e os
propsitos dos Pais Fundadores; trata-se de decises ativistas que, muitas vezes
tomadas por estreita maioria, redesenharam totalmente conceitos substanciais da
Constituio, relativamente ao federalismo, direitos civis, direito de propriedade,
liberdade de expresso, liberdade de contratar e outros assuntos de magna
importncia.94

As severas crticas dirigidas ao ativismo ensejaram, da parte de

juzes e doutrinadores, o desenvolvimento de tcnicas de interpretao capazes de
93
Nesse sentido, Raoul Berger, Government by Judiciary, originalmente publicado em 1977 (2a. ed.,
Liberty Fund, 1997).
94
R. Levy e W. Mellor, The Dirty Dozen, Cato Institute, 2008.
34
viabilizar o judicial restraint, ou auto-conteno judicial, de modo a preservar a
separao de poderes e a legitimidade democrtica dos legisladores.

Uma delas a chamada teoria das questes polticas, pela qual o

Judicirio deve abster-se de adentrar s questes dessa natureza, que devem ser
deixadas para deciso dos poderes eleitos.

Outra o chamado minimalismo, defendido por Cass Sunstein,

segundo o qual os juzes devem interferir minimamente na ordem constitucional,
atendo-se apenas soluo dos casos concretamente apresentados a julgamento,
apegando-se aos precedentes e doutrina do stare decisis.

Mas certo que, dentre as tcnicas de auto-conteno, a que

alcanou mais alta repercusso foi o originalismo.

Os originalistas sustentam que preciso fazer uma escolha

entre ser governado por juzes, de acordo com suas prprias inclinaes, ou ser
governado pelo povo; os juzes somente sero guardies da liberdade do povo se
interpretarem a Constituio segundo o entendimento original com que esta foi
promulgada, refletindo a vontade constituinte do povo soberano.95

2.3. Evoluo do originalismo

Como movimento ou escola interpretativa, o originalismo surgiu

reativamente, como resposta ao ativismo da Suprema Corte nas dcadas de 60 e 70
(Cortes Warren e Burger).

Mas a idia de respeito ao chamado ao entendimento original tem

profundas razes no sistema jurdico norteamericano.

95
R. Bork, The Tempting of America, p. 160.
35
 J no Federalista n. 78, Alexander Hamilton afirmava que os
juzes no poderiam interpretar a Constituo substuindo as intenes constitucionais
(...) por seus prprios desejos, e que o sentido da Constituio deveria vigorar at que
o povo tenha, por um ato solene e oficial, anulado ou mudado a forma estabelecida.96

O juiz da Suprema Corte Joseph Story, em 1833, afirmava que

tem um significado fixo e uniforme (...) independente das opinies e paixes de cada
poca; o mesmo ontem, hoje e sempre.97

Como assinala Howard Gillman, nos sculos XVIII e XIX havia

praticamente um consenso nas cortes e tambm entre os tratadistas no sentido de que
os juzes eram obrigados a interpretar a Constituio segundo o entendimento original
de seus dispositivos98

No incio do sculo XX, ao julgar o caso South Carolina v. United

States (1905), a Suprema Corte proclamou: A Constituio um documento escrito.
De tal modo, seu sentido no se altera. O que significava quando adotada, o que
significa atualmente.99

O originalismo ganhou fora no meio acadmico a partir da

100
dcada de 1970, com a poublicao dos trabalhos de Robert Bork e Raoul Berger101,
alm da nomeao de William Rehnquist para a Suprema Corte. Na dcada seguinte,
a tendncia foi reforada no mais alto Tribunal, com a elevao de Rehnquist a Chief
Justice e a concomitante nomeao de Antonin Scalia (ambas em 1986). Em 1987
houve a frustrada tentativa de nomeao de Robert Bork, sendo a vaga a final ocupada
por Anthony Kennedy, um conservador moderado que eventualmente se alinha as
idias originalistas. Com a nomeao do juiz Clarence Thomas em 1991 e de Samuel
Alito em 2006, bem como a substituio de Renhquist por John Roberts, em 2005, a

96
Os Artigos Federalistas, ed.Nova Fronteira, 1987.
97
Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States, 426. Em vrias outras
passagens, a mesma idia enfatizada, sempre com base no argumento de que a autoridade da
Constituio deriva diretamente da soberania do povo.
98
Howard Gillman , The Collapse ?
99
Esse trecho, extrado do voto do juiz David Brewer, em nome da Corte, hoje considerado como
precursor do originalismo v. Dennis Goldford, The American Constitution...., cit., p. 93.
100
Neutral Principles and some First Amendment Problems, 1971.
101
Government by Judiciary, de 1977.
36
Suprema Corte passou quatro membros partidrios do originalismo (Roberts, Scalia,
Thomas e Alito), alm da adeso eventual do quinto e decisivo voto (Kennedy).

Esses cinco juzes formaram a maioria no caso District of

Columbia v. Heller, em 2008, quando pela primeira vez a Suprema Corte adotou,
franca e inequivocamente a interpretao originalista 102 , ao interpretar a Segunda
Emenda segundo seu sentido original, de modo a reconhecer o direito de cada cidado a
portar armas. No texto dessa deciso, redigida pelo juiz Scalia, afirma-se que a
Constituio foi escrita para ser entendida pelos eleitores; suas palavras e frases
foram usadas em seu sentido normal e ordinrio, distinto do sentido tcnico.

Esse julgamento qualificado por Jeffrey Shaman como o

apogeu do originalismo.103

Como assinala Earl Maltz, em elegante sntese:

A despeito de repetidos anncios da morte do

originalismo, por parte de seus oponentes, ele continua a desempenhar
um papel central no debate sobre a prpria estrutura do direito
constitucional. Originalistas como Raoul Berger e Robert H. Bork
permanecem, sob qualquer parmetro, como vozes principais no
debate. Alm disso, o originalismo tambm um fator importante na
maioria das teorias no-originalistas, uma vez que seus adeptos
comeam, tipicamente, com a recitao do que consideram defeitos da
jurisprudncia baseada no entendimento original. O originalismo
tambm fornece uma linha de base conveniente, pela qual outras
abordagens podem ser avaliadas. Finalmente, muitos daqueles que
rejeitam uma estrita dependncia ao entendimento original mantm
elementos originalistas como parte de seu estrutura geral.104

102
Nesse sentido, Lawrence Solum: A teoria de interpretao constitucional [adotada] em Heller
originalista (Semantic Originalism, p. 3).
103
The End of Originalism, 2009, nota 15.
104
Earl M. Maltz, Rethinking Constitutional Law: originalism, interventionism, and the politics of
judicial review, p. 15.
37
2.4 A indicao de Robert Bork para a Suprema Corte

A indicao do juiz Robert Bork para uma vaga na Suprema

Corte, feita em julho de 1987 pelo presidente Reagan, desencadeou um ensejou um
debate sobre questes constitucionais de propores inditas. O pas inteiro
acompanhou pela televiso, em setembro, quatro dias de intensos debates no Senado,
abordando algumas das mais importantes e difceis questes do constitucionalismo
norteamericano, em termos altamente tcnicos, que a maioria da populao dificilmente
poderia compreender. Separao dos poderes, valor dos precedentes, legitimidade do
judicial review, declarao de direitos, privacidade, aborto, pena de morte, proibio de
penas cruis, a clusula de igual proteo: tudo foi alvo de perguntas bem elaboradas
pelos Senadores, respondidas no mesmo nvel pelo candidato, um experiente professor
de Direito Constitucional e juiz de uma das mais importantes cortes federais. At
observadores estrangeiros ficaram impressionados com o nvel dos debates e o
interesse que eles despertaram na opinio pblica.105

O originalismo esteve desde o incio no centro dessa polmica,

uma vez que Bork era ento considerado um de seus mais destacados expoentes
(posio que conserva at hoje). Em livro publicado dezoito anos depois, contendo a
transcrio daquelas audincias, o captulo reservado aos questionamentos sobre o
original intent ocupa quarenta e trs pginas, mais do que qualquer outro tema
abordado.106

Talvez por isso, o fato de ter sido a final recusada a indicao

associado, por prestigiosos autores nacionais, com a idia de uma rejeio do prprio
originalismo.107

105
Toda a controvrsia ento gerada foi minuciosamente analisada por Ethan Bronner em Battle for
Justice how the Bork nominations shook America (New York, 1989), e resumida de modo excelente
por Miguel Beltrn de Felipe, Originalismo e Intepretacin, Madri, 1989, pp. 25-35.
106
The Bork Hearings, ed. Ralph Shaffer, Princeton, 2005.
107
Luis Roberto Barroso, Intepretao e Aplicao da Constituio, Saraiva, 7.ed., 2009, p. 119; Eros
Roberto Grau, Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito, Malheiros, 2002, p. 110.
38
 Essa concluso extremamente simplificadora. Em primeiro
lugar, preciso observar que Robert Bork era um expoente do originalismo desde, pelo
menos, 1971, quando publicou um importante e influente artigo sobre Princpios
neutros e alguns problemas da Primeira Emenda. 108 E, nessa condio, o Senado
americano aprovou seu nome em 1981, sem nenhuma ressalva, para o cargo juiz do
Tribunal Federal do Distrito de Columbia, o mais importante dos tribunais de segunda
instncia do pas.

Em terceiro lugar, William Renhquist apresentou-se como um

candidato partidrio do originalismo em 1971, quando aprovado para a Suprema Corte,
e assim tambm em 1986, quando foi elevado posio de Chief Justice.

Ainda em 1986 portanto, apenas um ano antes da indicao de

Robert Bork outro destacado originalista, Antonin Scalia, foi aprovado por
unanimidade para uma cadeira na Suprema Corte. At essa data, por sinal, Scalia e
Bork judicavam no mesmo tribunal, e seus votos eram quase sempre concordantes.

Finalmente, a leitura das transcries das audincias de

confirmao de Bork mostra que a oposio dos senadores deveu-se no filosofia
originalista mesmo porque esta prestigia a deciso poltica do legislador mas sim ao
radicalismo do candidato em relao ao reconhecimento do direito constitucional
privacidade e sua falta de habilidade poltica, respondendo em termos estritamente
acadmicos, e com excessiva franqueza109, a todos os questionamentos formulados.

Um outro componente que muito pesou para a rejeio foi a

sistemtica distoro das opinies lanadas pelo candidato, que foi apresentado
opinio pblica como obscurantista, medieval, inimigo das mulheres e dos negros,

108
Neutral Principles and some First Amendment Problems, Indiana Law Journal, v. 47; o texto deste
artigo tambm consta de A Time to Speak, compilao dos melhores trabalhos acadmicos, votos e
arrazoados forenses de Robert Bork (ISI Books, 2008, pp. 186-219).
109
Esse ponto bem ressaltado por Beltrn de Felipe (ob. cit., p. 31), e admitido inclusive por Ronald
Dworkin, opositor da indicao (artigo publicado em 13.8.1987 no New York Times, citado por Beltrn
de Felipe). fato notrio que em todas as posteriores sabatinas para a Suprema Corte os candidatos
sistematicamente esquivaram-se de responder s questes mais polmicas, sob o argumento de que no
podiam adiantar opinies sobre assuntos que poderiam vir a ser objeto de julgamentos futuros. retexto
de no gerarem nenhum tipo de suspeio para julgamentos futuros. Esse foi um dos efeitos mais
significativos do trauma gerado pela rejeio de Bork.
39
entre outras colocaes inteiramente inapropriadas.110 A disseminao de grosseiras
generalizaes muito pesou na deciso dos senadores, pressionados por amplos
111
setores de seu eleitorado.

de se observar, ainda, que posteriores indicaes de

simpatizantes do originalismo para a Suprema Corte Clarence Thomas, em 1991;
John Roberts, em 2005; Samuel Alito, em 2006 foram aprovadas pelo Senado, o que
bem demonstra que a impropriedade de se apresentar a rejeio de Bork como uma
derrota do originalismo.

2.5 Principais crticas ao originalismo

Como dissemos na introduo, o originalismo ocupa lugar

absolutamente central nas discusses sobre interpretao constitucional nos Estados
Unidos. imensa a produo intelectual a respeito112, e sua anlise exaustiva no o
objetivo deste trabalho.

110
Nos seus sete anos de judicatura federal, nenhum voto do juiz Bork foi motivo de celeuma ou
censura pblica, mesmo de parte de movimentos organizados de minorias.
111
Na ocasio, a Comisso de Justia do Senado era presidida por um pr-candidato Presidncia dos
Estados Unidos, Joseph Biden (trata-se, por sinal, do atual vice-presidente). E o decano da Comisso,
Senador Edward Kennedy, enfrentava um difcil momento em sua carreira poltica; no por acaso,
desde o incio se ops asperamente indicao de Bork. A natureza estritamente poltica da rejeio,
apresentada como um trunfo dos democratas perante seu eleitorado, ficou bem caracterizada em dilogo
mantido pelo Presidente Reagan com o Senador DeConcini, um dos lderes daquele partido: aps
mencionar que Bork tinha importantes apoios na sociedade e no meio acadmico, alm de ser
verdadeiramente qualificado para o cargo, o Presidente ponderou que a poltica devia ficar fora
disso, ao que o Senador respondeu: A poltica tem de entrar nisso (Bronner, Battle for Justice, cit.,
p. 312).
112
Para mencionar apenas alguns dos mais importantes estudos a respeito do originalismo, podemos
citar os seguintes: Miguel Beltrn de Felipe, Originalismo e Interpretacin, Madri, 1989; Robert
Bork, The Tempting of America,1991; Gregory Bassham, Original Intent and the Constitution, 1992;
Antonin Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton, 1997; Keith Whittington, Constitutional
Interpretation: textual meaning, original intent & judicial review, 1999; Randy Barnett, Restoring the
Lost Constitution, Princeton University Press, 2004; Dennis Goldford, The American Constitution and
the Debate over Originalism, Cambridge, 2005; Johnathan ONeill, Originalism in American Law and
Politics - A Constitutional Story, Baltimore, 2005; Steven Calabresi (ed.), Originalism a Quarter-
Century of Debate, Washington, 2007.
40
 No entanto, uma breve referncia s principais objees
levantadas contra as concepes originalistas no somente til, mas necessria para
melhor compreenso dos tpicos dos captulos seguintes.

A primeira e mais comum crtica que se faz ao originalismo diz

respeito extrema dificuldade, seno a real impossibilidade, de se conhecer as
verdadeiras intenes do constituinte.113

A censura, porm, est deslocada, porque dirigida a uma das

primeiras formulaes do originalismo, que atribua valor decisivo apenas inteno
original dos constituintes, esquecendo o desenvolvimento posterior, que caminhou
para o conceito de entendimento original. E este somente ser relevante se for
discernvel, isto , passvel de ser conhecido por meio dos registros histricos
disponveis. Nos captulos finais, veremos que at mesmo em nosso pas muitas
vezes possvel remontar a essa inteno; nos Estados Unidos, em que h uma
vastssima literatura sobre o processo de elaborao114 e ratificao115 da Constituio,
a crtica parece ainda menos relevante.

Cabvel levar em considerao as palavras de Robert Bork (ainda

que se referindo descoberta do entendimento original): nenhuma pesquisa ou
investigao dessa natureza pode almejar a um resultado perfeito; basta trabalhar com
o melhor que tivermos disposio, e isto normalmente ser suficiente.116

Em estreita conexo com o argumento anterior, est a acusao de

que o originalismo remeteria a um ultrapassado subjetivismo, retrocedendo da mens
legis para a mens legislatoris.

113
A objeo feita, por exemplo, por Beltrn de Felipe (Originalismo y Interpretacin, p.70), e
Alonso Garca (Interpretacin de la Constitucin, pp. 138-142).
114
Existe abundante material para a pesquisa dos debates da Conveno de Filadlfia e dos
entendimentos jurdicos dos Pais Fundadores. Podemos citar, apenas a ttulo de exemplo, os cinco
alentados volumes da obra The Founders Constitution, editados por P. Kurland e R. Lerner,Liberty
Fund, 1987, bem como The Heritage Guide for the Constitution (Meese, Spalding e Forte, The
Heritage Foundation, 2005), e The Authentic Constitution An Originalist View of Americas Legacy
(A. Palumbo, Algora Publishing, 2009).
115
V. Pauline Maier, Ratification The People Debate the Constitution, 1787-1788, Simon & Schuster,
2010.
116
The Tempting of America, 1991, p. 163.
41
 J antecipamos uma resposta a essa crtica no primeiro captulo,
ao sustentar que, em matria constitucional, a vontade do constituinte tem uma
relevncia muito maior do que a vontade do legislador em matria de legislao
ordinria. Nem se trata de conferir autoridade vinculante a uma inescrutvel
subjetividade do constituinte, mas sim inteno objetivada, registrada claramente
no processo de formao da norma constitucional. Nesse sentido, alis, tm caminhado
as formulaes atuais do originalismo, que pem de lado a idia da original intent e
passam a trabalhar com o conceito de original understanding.

Outra crtica comumente levantada no sentido de que o

originalismo levaria estagnao ou petrificao do direito constitucional,
contrapondo-o idia da living Constitution.117 . A Constituio deve ser constamente
adaptada s mudanas da sociedade, no devendo sua interpretao ficar vinculada ao
significado de suas clusulas no momento da promulgao.

A objeo assim refutada por Robert Bork:

A filosofia do entendimento original no

produz uma constituio rgida ou uma jurisprudncia mecnica. Pelo
contrrio, ela controla o processo de desenvolvimento da doutrina
constitucional num modo que preserva a relevncia e integridade da
Constituio. (...) tarefa dos juzes da atual gerao discernir como
os valores dos Fundadores, definidos no contexto do mundo que eles
conheceram, aplicam-se ao mundo que ns conhecemos.

E Bork oferece vrios exemplos que deixam muito clara essa

postura:

A Quarta Emenda, que probe buscas e

apreenses arbitrrias, foi formulado por homens que no poderiam
prever o surgimento da vigilncia eletrnica. Nem por isso se
equivocam os juzes que aplicam o valor central dessa emenda a casos
de invaso eletrnica da privacidade. O poder do Congresso de

117
Beltrn de Felipe, ob. cit., p. 59.
42
 regular o comrcio foi estabelecido por homens que no previam o
alcance, tecnologias e intrincada interdependncia da economia atual.
Mas isso no impede os juzes de proibir aos Estados a regulao
excessivamente onerosa do transporte interestadual. A garantia de
liberdade de imprensa pela Primeira Emenda foi escrita por homens
que no tinham a mais remota idia das modernas formas de
comunicao. Mas no erra um juiz que considera relevantes os
valores da Primeira Emenda para as transmisses de rdio e
televiso.118

De fato, essa crtica deixa de levar em conta

a diferenciao entre o ncleo essencial de um conceito e sua possvel (alis,
necessria) aplicao a situaes no originalmente previstas, seja por analogia, seja
por interpretao extensiva. As cincias da linguagem estabelecem clara diferena
entre o signo (ou enunciado) e o referente, definindo este como o objeto do mundo
designado pelo primeiro.119 Como veremos no prximo captulo, a Suprema Corte da
Austrlia chega ao mesmo resultado, utilizando outros termos (conotao e
denotao), diferenciando claramente o cerne ou ncleo de um conceito (que no pode
ser mudado ao sabor das preferncias do intrprete), e sua aplicao a situaes novas,
que no importam a descaracterizao daquele ncleo essencial.120

Mesmo constituies muito mais novas do que a norteamericana

exigem essa atualizao de conceitos. Quando o constituinte brasileiro de 1988
estabeleceu a vedao cobrana de impostos sobre livros, jornais e peridicos (art.

118
Bork,The Tempting of America, cit., pp. 167-168.
119
Franck Neveu, Dicionrio de Cincias da Linguagem, Vozes, 2007, p. 58, verbete referncia. A
funo referencial por vezes denominada denotao (Ducrot e Todorov, Dicionrio Enciclopdico
das Cincias da Linguagem, ed. Perspectiva, 1988, p. 103).
120
Com a devida vnia, parece-nos que o professor e ex-ministro Eros Grau incide nesse equvoco, ao
invocar contra o originalismo o argumento relativo aplicao atual do artigo do Cdigo Penal que
tipifica o ato obsceno (Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito, cit., p. 110).
certo que esse dispositivo no incide hoje sobre atos ou comportamentos que o legislador de 1940
consideraria patentemente escandalosos ou mesmo imorais, mas no tem esse significado na sociedade
atual. A alterao dos padres culturais inevitvel, aps o transcurso de sete dcadas no
incompatvel com o respeito ao entendimento original do texto: o comportamento eivado de
obscenidade deve ser punido criminalmente, seja em 1940, seja em 2011; a mudana do referente
(ou seja, dos comportamentos ofensivos moral pblica) no invalida o ncleo central do conceito, que
continua em vigor.
43
150, VI, d), no podia nem sequer imaginar o surgimento da verso eletrnica dessas
publicaes; como tambm, ao estabelecer o sigilo da correspondncia (art. 5 , XII),
no previa que da a poucos anos teramos o correio eletrnico. Ao estender a essas
situaes no previstas os mencionados dispositivos constitucionais, o intrprete no
estar legislando ou criando novos direitos: estar apenas cumprindo a Constituio.121

Talvez o mais famoso e repetido argumento contra o originalismo

o de que levaria ao governo dos mortos sobre os vivos (muitas vezes referido,
tomando por emprstimo uma expresso de Thomas Jefferson, como a questo da Dead
Hand).

Randy Barnett, um originalista moderado, disse que por muito

tempo considerou essa objeo bastante persuasiva, mas chegou concluso que ela
no invalidava o originalismo: em primeiro lugar, porque as restries da Constituio
aplicam-se muito mais aos governantes do que aos cidados, exatamente para garantir a
liberdade destes; em segundo lugar, a Constituio foi feita para evitar a injustia e a
opresso, no sendo meramente o produto da vitria de uma faco ou grupo;
preservar ao mximo um documento que tem esses propsitos uma justificativa que
soa razovel para qualquer gerao.122

Robert Bork bem mais irnico: porque nos deixamos governar

por um sistema republicano e presidencialista, por um judicirio independente, por um
Congresso eleito, se essas foram decises tomadas por homens que j morreram h
muito tempo? Ademais, eles no nos proibiram, diz ele, de acrescentar novos direitos
nossa Cosntituio, nem de modific-la. A questo, segundo ele, na verdade um
disfarce: sob a capa de oposio ao suposto governo por uma gerao j falecida,
quer-se na verdade impugnar o governo pela maioria dos viventes (living majorities),
possibilitando a modificao da Constituio por juzes no-eleitos, portanto no
investidos do poder de emend-la.123

121
Hoje ningum levaria a srio o argumento do Chief Justice William Taft, no caso Olmstead v.
United States, de 1928, recusando estender a proteo da Quarta Emenda contra buscas arbitrrias s
escutas telefnicas, porque o telefone no existia quando promulgada a Emenda...
122
Restoring the Lost Constitution, cit., p. 115-116.
123
The Tempting of America, cit., pp. 170-171.
44
 Questo delicada para a teoria originalista a possvel contradio
entre precedentes bem estabelecidos e o sentido original da Constituio.

Beltrn de Felipe menciona um julgamento emblemtico,

Dronemberg v. Zech, ocorrido no Tribunal Federal do Distrito de Columbia, em 1984,
em que foi relator o prprio Juiz Bork. O apelante, Dque havia sido expulso da
Marinha em razo de ser homossexual, pedia a anulao do ato, invocando o direito
privacidade, reconhecido pela Suprema Corte em Roe v. Wade, de 1973 (declarando a
inconstitucionalidade de lei estadual proibindo o aborto). O Juiz Bork negou-se a
aplicar o precedente invocado, por consider-lo inconstitucional.124

O problema no est em discutir se Roe v. Wade foi uma deciso

acertada ( at hoje altamente discutida), nem tampouco saber se a opinio de Bork
correta ou no (ela no constituiu nenhuma surpresa, pois como acadmico j deixara
muito claro seu ponto de vista). O problema est em que o respeito dos juzes aos
precedentes de uma Corte superior um princpio longamente estabelecido nos Estados
Unidos, e no difcil demonstrar que foi adotado originalmente pela Constituio.
Compreensivelmente, Ronald Dworkin critica severamente a deciso de Bork no caso
Dronemberg, considerando-a simplesmente ilegal; Beltrn de Felipe tambm considera
inadmissvel que um juiz norteamericano, desconsiderando o princpio do stare decisis,
no siga a orientao emanada de uma Corte superior.125

Mas h uma questo terica ainda mais relevante. Como resolver

esse conflito em bases originalistas?

Em sua fala inicial perante a Comisso de Justia do Senado, em

1987, Bork declarou que incumbia a um juiz respeitar no apenas as intenes
daqueles que fizeram de incio a lei, mas tambm as dos juzes do passado, que
interpretaram-na e aplicaram-na a casos anteriores. Na sequncia, teve de responder
a vrias perguntas sobre o tema. Em sntese, admitiu que um precedente longamente
estabelecido deveria prevalecer em face da inteno ou do entendimento original.

124
Originalismo e Interpretacin, cit., pp. 62-67. O caso tambm comentado por Bronner, Battle for
Justice, cit., pp. 189-190.
125
Ob. cit., pp..66-67.
45
Porm, de modo algo incoerente, no foi to assertivo quanto manuteno do direito
privacidade, criado pela Suprema Corte no caso Griswold v. Connecticut, de 1962
(portanto, vinte e cinco antes), nem tampouco em relao a Roe v. Wade.126

Em The Tempting of America, Bork ofereceu uma resposta bem

mais elaborada, reafirmando o valor dos precedentes, que somente em casos extremos
deveriam ser abandonados (overruled). Invertendo os termos da crtica, concluiu que o
originalismo favorecia esse respeito aos precedentes, pois um juiz no-originalista, por
no se julgar vinculado nem mesmo aos termos estritos da Constituio, com maior
razo no se sentiria obrigado a seguir risca os precedentes: Se no h preocupao
com estabilidade, se o resultado imediato o nico importante, no h motivo para
respeitar nem o texto da Constituio nem as decises de seus predecessores.127

126
Ralf Shaffer, The Bork Hearings, cit., pp. 4 e 54-62; Bronner, Battle for Justice, cit., pp. 258-260.
127
The Tempting of America, cit. pp. 155-159. A concluso semelhante chega Lee Strang, An originalist
theory of precedent: The Privileged Place of Originalist Precedent (disponvel em
http://works.bepress.com/lee_strang/2).

46
CAPTULO 3: INTERPRETAO ORIGINALISTA EM OUTROS
PASES.

3.1 Consideraes iniciais

Neste captulo, examinaremos a adoo do enfoque originalista

em questes constitucionais de diferentes pases. Em primeiro lugar, verificaremos
sua presena em sistemas jurdicos que guardam alguma semelhana com o modelo
norteamericano: a Austrlia, por pertencer famlia do common law, e o Japo, que
embora siga o sistema romano-germnico de direito legislado (statutory law), teve o
Poder Judicirio organizado basicamente sob inspirao estadunidense.

A seguir, verificaremos que a abordagem originalista, ainda que

escala bem menor, tambm observada em alguns pases europeus (Itlia, Espanha e
Portugal).

Em discurso proferido em solenidade comemorativa do

cinqentenrio da Corte Constitucional italiana, em 2006, Gustavo Zagrebelsky
referiu-se ao debate dos ltimos anos em relao ao originalismo, a doutrina da
interpretao constitucional que adere ao puro e simples significado do texto, no
momento em que foi feito (textualismo), ou de acordo com a inteno dos fundadores
(intencionalismo), em oposio idia da constituio viva, sensvel s exigncias
constitucionais do tempo mutvel. No s rejeitou o que v como uma tentativa de
cristalizar a interpretao constitucional, como tambm aduziu que, na Europa,
desde quando Justiniano tentou proteger seu Cdigo contra as interpretaes dos
juristas, a idia do significado original soa como ingenuidade.128

128
Discurso pronunciado em 22.4.2006, disponvel no endereo eletrnico da Faculdade de Direito de
Bolonha (www.giuri.unibo.it).
47
 Sem chegar ao exagero de remontar aos tempos do Imprio
Romano, compreensvel que nos pases da Europa continental no haja um clima
muito favorvel s inquietaes que fizeram florescer o originalismo. A traumtica
experincia da Segunda Mundial mostrou Europa que era de pouca valia a existncia
de uma Constituio, se no existissem mecanismos eficientes para garantir sua
observncia. E, para essa finalidade, foram criados tribunais constitucionais seguindo
o modelo kelseniano, independentes de qualquer outra autoridade estatal, de
composio plural e com integrantes nomeados com mandato fixo e mediante
indicaes feitas pelos demais poderes, com a precpua finalidade de interpretar e fazer
valer a Constituio.129

Nesse modelo, de fato, h menos motivos para preocupao com

eventual ativismo das cortes constitucionais130, pois elas tm indiscutvel legitimidade
democrtica para atualizar a Constituio (diferentemente dos tribunais judicirios no
modelo tradicional de tripartio de poderes). No existem, ou pelo menos estaro
muito atenuadas, as razes que levaram a buscar limites para a atividade de
interpretao constitucional.

Finalizaremos o captulo detendo-nos sobre a prtica de mtodos

originalistas em pases muito prximos da realidade brasileira: a Argentina, que segue
o modelo de controle de constitucionalidade norteamericano, e o Chile, que adotou o
modelo europeu.

129
Foram criados tribunais ou cortes constitucionais em Portugal, Espanha, ustria, Alemanha,
Itlia, Blgica, Romnia, Hungria, Rssia, Polnia, Albnia, Armnia, Bulgria, Srvia, Crocia,
Macednia, Eslovnia, Iugoslvia, Litunia, Macednia, Repblica Tcheca, Eslovquia, R para no
mencionar o caso peculiar da Frana, onde o Conselho Constitucional, com atuao basicamente de
controle preventivo, tambm desfruta de absoluta independncia em relao aos demais poderes. A
esse respeito, v. Louis Favoreu, As Cortes Constitucionais, Landy, 2004 (especialmente captulo 1,
As Cortes Constitucionais: o Modelo Europeu de Justia Constitucional) e Alexandre de Moraes,
Jurisdio Constitucional e Tribunais Constitucionais Garantia Suprema da Constituio, Atlas,
2000, (especialmente captulo 3, Legitimidade e Justia Constitucional).
130
Nesse sentido, relembramos as declaraes de Canotilho ao jornal Valor Econmico, em 4.11.2009,
mencionadas no Captulo 1, salientando a postura contida dos Tribunais Constitucionais europeus em
matria de polticas pblicas.
48
3.2 Australia

A Austrlia formou-se em 1901, pela unio de seis colnias

britnicas na Oceania, unidas numa federao, sob um governo monrquico e
parlamentarista. Sua Constituio estabeleceu a High Court como Tribunal Supremo,
que entrou em funcionamento em 1903, com trs juzes (a composio variou ao longo
dos anos, estabilizando-se em sete, que o nmero atual).

Justifica-se a pesquisa, ainda que breve, quanto atuao desse

Tribunal em matria de interpretao constitucional, em virtude de dois fatores: a) sua
posio similar da Suprema Corte dos Estados Unidos, eis que atua numa federao,
regida pelo sistema do common law; b) o fato de estar em vigor naquele pas uma
Constituio bastante antiga.

Segundo Jeffrey Goldsworthy, a Suprema Corte australiana tem

adotado de forma consistente, ao longo de sua histria, uma verso moderada de
originalismo. 131

So dignas de nota as consideraes desse autor a respeito da

autoridade do argumento originalista:

a evidncia contextual das intenes da legislatura

no so um acessrio opcional, a ser levado em conta
discricionariamente pelos juzes, apenas quando uma lei no
clara e requer-se criatividade para interpret-la. Ao contrrio,
ela auxilia a determinar o que um estatuto significa: o que a lei
, em vez de o que ela deveria ser.132

131
Originalism in Constitutional Interpretation Federal Law Review, v.25, 1997, pp. 2-50
(especialmente p. 49).
132
Originalism in Constitutional Interpretation, cit., p. 11.
49
 Ele oferece inmeros exemplos da utilizao desse enfoque
pela High Court, dos quais selecionamos alguns, que nos pareceram mais ilustrativos.

Logo no incio de sua atuao, no caso Union Label, de

1904, a Corte proclamou que o significado de um termo na Constituio era o sentido
originalmente adotado pelos que a haviam redigido, quatro anos antes.

O juiz Henry Higgins133 declarou, em 1920, que dar pleno efeito

inteno do legislador a regra fundamental de interpretao, qual todas as demais
esto subordinadas.

No caso King v. Jones, de 1972, o Chief Justice Barwick

assinalou:

H algumas proposies bsicas em interpretao

constitucional que est acima de qualquer controvrsia. As palavras da
Constituio devem ser lidas no sentido natural em que elas vieram luz,
nas circunstncias de sua promulgao pelo Parlamento Imperial, em
1900. Esse sentido permanece, alm do alcance de qualquer legislatura,
sujeito apenas a alterao pelo modo previsto no art. 128 da Constituio.
A conotao das palavras empregadas na Constituio no muda, ainda
que a variao de eventos e das atitudes possa, em cdertas circunstncias,
ampliar a denotao ou alcance dessas palavras. Estas afirmativas esto
plenamente documentadas nas decises anteriormente mencionadas desta
Corte, que tem o encargo de decidir, com autoridade final, os sentidos
denotativo e conotativo da linguagem utilizada pela Constituio.134

Em 1977, no caso McGuire v. Simpson, o mesmo juiz assinalou

que para bem interpretar o Judiciary Act, de 1903, era absolutamente indispensvel
examinar o contexto histrico em que editado.

133
Todos os juzes citados neste item so (ou foram) membros da High Court australiana.
134
O texto completo da deciso est disponvel no endereo eletrnico
http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/high_ct/128clr221.html (acesso em 31.12.2010). O art. 128 refere-
se ao processo de emenda da Constituio. Retornaremos, adiante, a esta deciso, para esclarecer a
distino feita entre denotao e conotao.
50
 De modo semelhante, no julgamento do caso Cooper Brookes v.
FCT, em 1981, os juzes Mason e Wilson, em voto conjunto, assinalaram que o
objetivo fundamental da interpretao das leis, em qualquer caso, determinar a
inteno do legislador.

E em 1993, no caso Cheattle, para definir se as decises do jri

deveriam ser necessariamente tomadas por unanimidade, mesmo no havendo expressa
disposio constitucional a respeito, a Corte foi buscar a soluo no significado com
que os redatores da Constituio tinham em mente ao estabelecer o tribunal popular,
um sculo antes, com base no seu modelo norteamericano:

Ao tempo da adoo da Constituio Australiana, a

posio esmagadoramente majoritria nos Estados Unidos favorecia a
concluso de que a expresso julgamento pelo jri, no art. III, que foi
adotada no art. 80 de nossa Constituio, trazia consigo o requisito da
unanimidade.

Isso naturalmente no significa que a Suprema Corte australiana

deixe de fazer a necessria atualizao do texto constitucional, aplicando-o a uma
realidade muito diferente daquela que viviam os fundadores do pas. Para tanto, vale-
se de algumas tcnicas que, preservando o sentido original dos conceitos da
Constituio, amplia sua aplicao a situaes que no podiam ser previstas h um
sculo.

Uma das mais recorrentes tcnicas de atualizao o recurso ao

binmico conotao/denotao, assim explicado pelo Juiz-presidente Barwick no
importante trecho, acima mencionado, da sentena proferida no caso King v. Jones:
A conotao das palavras empregadas na Constituio no muda, embora a variao
dos eventos e das atitudes possa, em certas circunstncias, ampliar a denotao ou
alcance dessas palavras. Outro exemplo dado pelo Juiz Dyson Heydon:

51
 Um exemplo usual dessa operao positiva de
distinguir conotao/denotao diz respeito ao transporte areo. Em
1900 ele no existia: os irmos Wright no voaram seno em 1903.
Porm, em 1945, o poder conferido pelo art. 51 para legislar sobre
comrcio e negcios foi aplicado para a regulao do transporte
areo. 135 A conotao de comrcio e negcios no mudou, mas a
denotao, sim.136

Em texto de 1997, Haig Patapan apontava que a High Court

vinha aumentando lenta, porm consistentemente o reconhecimento do valor da
pesquisa histrica para melhor interpretar a Constituio.137 E cita como exemplo a
deciso no caso Cole v. Whitfield, de 1988, em que se afirmou que os debates da
Conveno Constituinte deveriam ser consultados com o propsito de identificar o
sentido em que a linguagem foi usada poca, a matria em relao qual essa
linguagem se referia e a natureza e objetivos do movimento em prol da federao, do
qual o esboo da Constituio acabou por surgir.

Tambm nesse sentido aponta a deciso proferida em New South

Wales v. Commonwealth, tambm conhecido como Corporations case, de 1990, em que
a Suprema Corte recorreu aos citados debates para delimitar quais seriam os poderes
reconhecidos s corporaes da Comunidade Britnica em face da federao que se
formava.

E conclua o citado articulista que esse papel mais proeminente

que se vinha atribuindo interpretao originalista traria conseqncias
significativas para o desenvolvimento do constitucionalismo australiano, sendo
importante admitir que a inteno dos fundadores ir influenciar fortemente, seno
at mesmo moldar, o debate poltico, filosfico e jurisprudencial na Austrlia.138

135
A referncia ao caso Australian National Airways Pty Ltd. V. The Commonwealth.
136
Theories of Constitutional Interpretation: a Taxonomy Federal Law Review, n. 25, 1997, pp. 1-77
(disponvel em http://heinonline.org, acesso em 24.10.2010).
137
Haig Patapan, The Dead Hand of the Founders? Original Intent and the Constitutional Protection of
Rights and Freedoms in Australia Federal Law Review, vol. 25/2, 1997, pp. 211-236 (texto disponvel
em www.98griffith.edu.au/dspace/handle/10072/16203; acesso em 24.10.2010)
138
Haig Patapan, cit., pp. 212 e 225-226.
52
3.3 Japo

A Constituio japonesa tem uma histria singular. Foi

promulgada em 3 de novembro de 1946, entrando em vigor em 3 de maio de 1947, em
plena ocupao do pas por tropas norteamericanas. Naquele perodo, o pas estava
privado de sua soberania, uma vez que era indiscutvel que nenhuma deciso
importante era tomada sem o consentimento do Supremo Comando Militar das foras
de ocupao (General Headquarters, ou simplesmente GHQ). O prprio projeto de
Constituio foi elaborado, basicamente, por uma pequena comisso de japoneses e
norteamericanos, sob os olhares atentos do General McArthur.139

A Constituio foi aprovada pela Dieta, e aceita como legtima

140
pelo povo japons. Todo o material relativo ao processo de elaborao da nova
Carta Magna (documentos, esboos e anteprojetos, propostas, deliberaes e debates
parlamentares) est disponvel, inclusive em ingls, no stio oficial do Parlamento
japons141, o que indicativo da relevncia que se empresta ao elemento histrico,
naquele pas, em matria de interpretao constitucional.

O ponto relevante para este trabalho que o argumento

originalista est presente em uma das maiores polmicas constitucionais japonesas, que
diz respeito interpretao do art. 9 da Constituio, conhecido como a clusula
pacifista ou de renncia guerra.

Assim dispe o referido artigo:

Artigo 9. Aspirando sinceramente uma paz

internacional baseada na justia e na ordem, o povo japons renuncia
para sempre guerra como direito soberano da nao e ameaa ou o
uso da fora como meios de soluo da disputas internacionais.

139
Teria partido diretamente de McArthur a fixao de trs pontos inegociveis, que deveriam
constar necessariamente da nova Constituio japonesa: renncia guerra, abolio do sistema
feudal, garantia dos direitos humanos.
140
Kazuyuki Takahashi, Comment, Law & Contemporary Problems, n. 53, p. 189, 1990.
141
Endereo eletrnico: http://www.ndl.go.jp/constitution/e/index.html (ltimo acesso em 4.1.2011).
53
 A fim de cumprir o objetivo do pargrafo anterior, as
foras de terra, mar e ar, bem como outro potencial blico, jamais
sero mantidos. O direito de beligerncia do Estado no ser
142
reconhecido.

Para muitos estudiosos, esse artigo teria sido simplesmente

imposto pelas foras de ocupao norte-americanas, com vistas a assegurar que o Japo
nunca mais representaria uma ameaa militar ao Ocidente, e aceito pelas autoridades
japonesas como inevitvel contrapartida para a manuteno da figura do Imperador. 143

A primeira parte desse dispositivo interpretada, sem maiores

dificuldades, como proibio pura e simples da guerra, inclusive quando alegadamente
defensiva. O debate surge em relao ao segundo pargrafo: ele proibiria qualquer
tipo de fora blica, inclusive de natureza defensiva?

No entanto, certo que nos debates havidos na Dieta, que

precederam a aprovao da Constituio, o sentido que o governo anunciou para o art.
9 era o de proibio total de quaisquer foras militares, sob qualquer justificativa.
Esse ponto assim explicado por Sayuri Umeda:

Quando a Dieta Imperial discutiu a nova

Constituio em 1946, o Japo no tinha nenhuma fora militar.
Durante a 90 sesso da Cmara de Representantes, quando
perguntado pelo deputado Fujio Hara se o art. 9 implicava o
abandono do direito de autodefesa, o primeiro-ministro Shigeru
Yoshida (...) respondeu que a estipulao constante do projeto, em
relao renncia guerra, no nega diretamente o direito de
autodefesa; porm, como resultado da proibio de qualquer potencial
blico e do direito de beligerncia (...) o Japo renuncia at mesmo
guerra baseada no direito de autodefesa... .144

142
Traduo em portugus obtida em Constituio do Brasil e Constituies Estrangeiras, vol. II, ed.
Senado Federal, Braslia, 1987.
143
Nesse sentido: Kazuyuki Takahashi, Comment, 53 Law & Contemporary Problems 189, 1990.
Michel Kelly discorda dessa tese, afirmando que o processo constituinte japons foi feito em regime
de cooperao (entre americanos e japoneses), no de imposio (The Article 9 Pacifism Clause and
Japans Place in the World, in Wisconsin International Law Journal, v. 25, n. 3, 2007, pp. 491-505
disponvel em www.hosted.law.wisc.edu/wilj/issues/25/3/kelly.pdf - acesso em 1.11.2010).
144
Umeda, artigo citado, item V-A.
54
 Noutra interveno, o primeiro-ministro Yoshida considerou
perigoso admitir o direito de autodefesa, uma vez que a maioria das guerras foram
deflagradas por esse motivo, por isso melhor impedir a guerra em qualquer hiptese.
Reconhecer e justificar a guerra em autodefesa apenas serviria para incentivar outra
guerra.145

Essas declaraes no deixam nenhuma dvida quanto ao sentido

que a Dieta, e tambm o povo japons, entendiam ento aquela clusula: todas as
foras militares, qualquer que fosse o seu propsito, estavam proibidas.146

O comentrio que se encontra no stio oficial do Parlamento

japons bem ilustra a questo: ...o segundo pargrafo, efetivamente proibindo ao
Japo a manuteno de foras armadas e o direito de beligerncia, tornaria afinal
impossvel a realizao de uma guerra defensiva. No entanto, logo aps o incio da
Guerra da Coria, teve incio a organizao de foras nacionais de segurana,
culminando, em 1954, com a criao das Foras de Autodefesa (Jieitai ou, na sigla
em ingls, SDF), surgindo ento um srio questionamento em face da Constituio:

A fora evoluiu de policial para defensiva, o

que causou sria disputa quanto interpretao do artigo 9 da
Constituio. Aps o final da guerra fria, nos anos 1990, o Japo
envolveu-se numa situao flutuante em que os problemas relativos
interpretao e aplicao do artigo 9 tornaram-se srios, e continuam
a perseguir o governo japons at hoje.147

145
Umeda, artigo citado, item V-B.
146
Nesse sentido: James Auer, Article Nine of Japans Constitution, Law and Contemporary
Problems, 171, 1990 (disponvel em http://www.jstor.org/pss/1191849); Kazuyuki Takahashi,
Comment, cit., p. 189.
147
Texto disponvel em http://www.ndl.go.jp/constitution/e/ronten/02ronten.html.
55
 Mark Chinen, em extenso trabalho sobre a matria148, demora-se
sobre a anlise do processo de elaborao e redao do artigo 9 e rejeita a idia de sua
imposio; assevera que a ampla maioria dos cidados japoneses, sentindo-se trada
pela liderana poltica que levara o pas guerra, rapidamente adotou a nova
Constituio, inclusive o Artigo 9. E prossegue, louvando-se na opinio de John W.
Dower, assinalando que os ideais de desmilitarizao e democratizao, presentes na
poca de promulgao da Carta, ainda hoje so fortes no imaginrio popular.149

Argumenta-se, por outro lado, que a idia de abolir foras de

autodefesa irrealista, e colocaria em perigo a prpria existncia soberana do pas. No
entanto, um ponto certo: a proibio de foras armadas com poder ofensivo clara.
Este o sentido original da norma 150 , tal como entendido pelo parlamento que
aprovou a Constituio e, mais importante, como foi compreendido e aceito pelo povo
japons.151

Ocorre que, como pblico e notrio, h vrias dcadas

crescente o poderio militar japons. As Foras de Autodefesa foram criticadas desde
a sua criao porque tal como parecia ao primeiro ministro Yoshida o propsito
alegadamente defensivo no oferecia nenhuma garantia contra futuro incremento do
poder militar.152

E foi exatamente isto o que aconteceu. Os Estados Unidos, que

em 1946 eram os principais interessados em evitar o ressurgimento do poderio militar
japons, uma dcada depois j viam o Japo como grande aliado na regio do Pacfico,
em contraposio China e Coria do Norte. Assim, patente que a SDF, criada
para fins supostamente defensivos, tem hoje imenso potencial blico, j tendo atuado

148
Mark Chinen, Article 9 of the Constitution of Japan and the use of procedural and substantive
heuristics for consensus in Michigan Journal of International Law, n. 27, 2006, pp. 55-114.
149
Chinen, cit., p. 94.
150
Umeda, artigo citado, item VII.
151
Takahashi, cit., p. 189; Sayuri Umeda, Japan Article 9 of the Constitution, Law Library of
Congress, 2004.
152
Umeda, cit., item F.
56
inclusive em misses externas (na Guerra do Golfo, em 1990) 153 . Essa situao
inegavelmente contrria letra e ao esprito da Constituio.

Surgiram inmeros movimentos pacifistas, no s no Japo mas

tambm internacionais, defendendo uma interpretao originalista do art. 9, tal como
ele foi aprovado pela Dieta em 1946, qual seja: como uma proibio absoluta
existncia de quaisquer foras com potencial blico, ainda que com alegado intuito de
autodefesa.154

Chinen relata que h um srio debate quanto

constitucionalidade da SDF, e muitos grupos, incluindo os idealistas de esquerda,
intelectuais e movimentos sindicais, defendem a manuteno dos ideais pacifistas
incorporados e implementados na Constituio 155 . O Novo Komeito, influente
partido poltico, rejeitou formalmente em 1999 a reinterpretao do art. 9.,
defendendo a observncia de seu significado original, isto : a inconstitucionalidade de
qualquer fora militar, inclusive de autodefesa.156

Kenneth Port examina em profundidade o processo de elaborao

do art. 9. O primeiro-ministro Shidehara, que formalmente props a clusula de
renncia guerra, escreveu que no faria sentido admitir que o Japo retivesse uma
pequena fora defensiva, pois esta seria intil para evitar uma agresso estrangeira, e
haveria o permanente risco de, mediante pequenos e graduais reforos, chegar-se
criao de um expressivo poderio militar. Por isso, em vez de reter armamentos
obsoletos e inteis, seria prefervel optar pela abolio completa das armas e renunciar
guerra.157 Alm disso, ele tambm cita as discusses prvias da matria no governo
japons, a demonstrar que a renncia guerra e a qualquer tipo de fora militar eram

153
Segundo Chinen, em 2006 o efetivo da SDF era de 240.000 integrantes, consumindo um
oramento anual de cinquenta bilhes de dlares (art. cit., p. 59), um dos maiores do mundo.
154
Registre a existncia de uma rede pacifista internacional, sugestivamente Global Article 9
Campaign (www.article-9.org).
155
Chinen, cit., pp. 59 e 76.
156
Chinen, cit., p. 81.
157
Kijuro Shidehara, Cinquenta anos de Relaes Exteriores (original em japons), apud Kenneth
Port, Article 9 of the Japanese Constitution and the Rule of Law, in Cardozo Journal of International
& Comparative Law, n. 13, 2005, p. 139.
57
ento consideradas como as duas garantias da segurana do Japo no futuro, alm de
tornar a futura Constituio um marco em sua poca. Estava muito clara, nessa etapa
de discusso do futuro texto constitucional, a compreenso de que um direito de
autodefesa poderia ser utilizado como pretexto para a guerra, e por isso ele no foi
contemplado. O esboo inicial do artigo, que permitiria a guerra no ofensiva, pois
modificado para deixar explcito que o pas no teria nenhum tipo de fora militar, sob
qualquer pretexto.158

Kenneth Port conclui, por isso, que o artigo 9 foi o

catalisador do pacifismo japons aps a Segunda Guerra Mundial, e seu significado
original (...) era abandonar para sempre o poderio militar, para quaisquer
finalidades.159

Outra, naturalmente, a posio oficial do governo japons, que

insiste que suas foras militares tm propsitos unicamente defensivos, o que no seria
negado pelo art. 9. Nesse sentido vem se manifestando o Departamento de
Legislao do Gabinete japons (em ingls conhecido como CLB, Cabinet Legislation
Bureau), um rgo de muito prestgio, especialmente em matria de interpretao
constitucional.

Quando pressionado pelas correntes pacifistas, o CLB

sustenta que, havendo discrepncia entre as exigncias da realidade e a Constituio,
esta deve ser modificada. 160 Uma afirmao como esta, no contexto japons,
particularmente significativa, pois desde que entrou em vigor a Constituio jamais foi
emendada, e o procedimento para reforma particularmente dificultoso.161

O constitucionalista Kazuyuki Takahashi tambm salienta a

contradio entre a realidade e o que estatui o art. 9, e conclui que h somente duas

158
Kenneth Port, cit., pp. 142-143. Essas discusses esto disponveis (apenas no idioma original)
no j mencionado endereo eletrnico do Parlamento japons:
http://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/04/118shoshi.html (acesso verificado em 02.01.2011).
159
Article 9..., cit., p. 145
160
Umeda, cit., item VI.
161
De acordo com o art. 96 da Constituio japonesa, uma emenda deve ser aprovada por maioria de
dois teros em cada uma das Casas do parlamento, e ainda submetida ratificao popular.
58
solues para o problema: ou abolir as Foras de Autodefesa, ou emendar a
Constituio.162

A tese da reforma do art. 9 vem sendo h vrios anos defendida

por um dos partidos majoritrios, o Liberal Democrtico, que apresentou uma proposta
oficial nesse sentido em 2005, em que a segunda parte do art. 9 totalmente
reformulada, para admitir expressamente a existncia da SDF, de modo a
constitucionalizar o direito de autodefesa.163 Sucessivos gabinetes tm se empenhado
na mudana da Constituio, at o momento sem sucesso. 164

De certo modo, ao propugnar por essa reforma, o prprio

governo japons acabou, indiretamente, por respaldar a tese dos pacifistas: o sentido
original do art. 9 incompatvel, seno com a existncia, ao menos com a
configurao atual da SDF.

A esse respeito, Takahashi faz uma percuciente observao: uma

vez que falharam as tentativas de reforma constitucional, por no ser alcanada a
maioria parlamentar de dois teros, o governo mudou de estratgia, adotando uma
emenda por interpretao, passando ento a sustentar que

o potencial blico proibido pela

Constituio significa uma fora suficiente para desencadear
eficazmente uma guerra moderna, e a SDF no teria essa fora, sendo
por isso constitucional. Esse argumento, todavia, ilgico, porque se
a SDF no pode desencadear eficazmente uma guerra moderna
defensiva, ento ela no tem nenhuma utilidade.165

Trata-se, segundo o mesmo autor, de uma falsa interpretao,

porque o assunto foi debatido antes de ser promulgada a Constituio, e o potencial
blico foi clara e explicitamente rejeitado, mesmo para autodefesa, sendo esta a

162
Comment, cit., p. 189.
163
Umeda, cit., pp. 30-31.
164
Kelly, artigo citado, especialmente pp. 494-495, 501 e 505.
165
Comment, cit., p. 190.
59
compreenso da maioria dos constitucionalistas japoneses. E conclui Takahashi, numa
perspectiva de evidente inspirao originalista:

O sentido original [original meaning] inteiramente

claro. Como professor de direito constitucional, eu no posso distorcer
o claro significado da Constituio. Se ns nos curvamos diante do
fait accompli, ento no haver constitucionalismo nem Estado de
Direito.166

A polmica permanece, sendo oportuno observar que no foi

possvel alcanar uma soluo pela via judicial. E isto porque a jurisdio
constitucional no Japo exercida muito timidamente: em sessenta e dois anos de
atividades, somente em oito ocasies a Suprema Corte usou seu poder de declarar a
inconstitucionalidade de leis e em nenhum desses casos estava em jogo algum
assunto de maior relevncia. Tais fatores levaram diversos estudiosos a consider-la
a mais conservadora corte constitucional do mundo.167

Jun-ichi Sato, professor da Universidade de Osaka, acredita que a

relutncia da Suprema Corte em invalidar leis ou atos governamentais deve-se aos
mandatos muito curtos de seus juzes168 e constante substituio de presidentes da

166
Comment, cit., p. 190. A expresso em francs consta do original. O carter majoritrio desse
entendimento, no campo acadmico, tambm nos foi afirmado pela professora Miyuki Sato, em
comentrio gentilmente enviado por e-mail, em 23.11.2010.
167
V. David Law: The Anatomy of a Conservative Court: Judicial Review in Japan, 2009:1546-
1547. A propsito da pequena atuao da Suprema Corte em matria de controle de
constitucionalidade, v. tb. Miyuki Sato, Controle de Constitucionalidade uma sucinta comparao
entre o Brasil e o Japo, Revista da Faculdade de Direito da USP, vol. 96 (2001), pp. 729-736
(especialmente p. 732).
168
curioso o motivo invocado, pois os juzes da Suprema Corte, aps terem sua nomeao
ratificada pelo povo, nas eleies gerais, tm pelo perodo mnimo de dez anos (art. 79 da
Constituio).
60
Corte (foram dezessete, de 1946 at 2010),169 o que criou uma falta de consistncia
nos julgamentos e impediu o desenvolvimento de precedentes claros170.

Porm, no que diz respeito interpretao do art. 9, o fato que a

Suprema Corte tem mantido a postura de evitar confrontos com o Poder Executivo. No
caso Sunakawa, de 1959, embora reconhecendo que a renncia guerra, prevista no art.
9 da Constituio, traduzia a duradoura aspirao pacifista do povo japons, o tribunal
afirmou que

esse artigo (...) probe a manuteno do assim

chamado potencial de guerra, mas certamente nada contm que possa
negar o direito de autodefesa inerente soberania desta nao. O
pacifismo advogado por nossa Constituio nunca quis significar
ausncia de defesa ou no-resistncia.

Da mesma forma, no voto em separado do Juiz-presidente Kotaro

Tanaka constou:

O esprito de pacifismo incorporado no art. 9 da

Constituio, conjuntamente com o conceito enunciado no Prembulo,
imutvel. Em essncia, renuncia-se para sempre guerra ofensiva e
ao uso da fora como meio de resolver conflitos internacionais. No
entanto, no se deve incorrer no erro de pensar que o Japo, ao assim
faz-lo, esteja automaticamente isento do dever de manter a paz e a
segurana na comunidade internacional. A menos que nos libertemos
da premissa egocntrica de colocar os interesses nacionais em
primeiro lugar, e assumir a postura de aderir ao princpio universal de
moralidade poltica to nitidamente declarado no Prembulo da
Constituio, ou seja, sem que se considere este assunto do devido

169
Ao tempo em que Jun-ichi Sato escrevia, dezesseis juzes haviam exercido a presidncia da
Suprema Corte (a mais recente nomeao de um presidente ocorreu em novembro de 2008).
170
Jun-ichi Sato, Judicial Review in Japan, in Loyola of Los Angeles Law Review, 2008, vol. 41, pp.
603-628.
61
 ponto de vista de sua dimenso internacional, ser uma tarefa
impossvel interpretar o art. 9 da Constituio.171

Em data mais recente, no julgamento dos casos 164/82 e 165/82,

a Suprema Corte defrontou-se com a alegao de que o art. 9 seria fator impeditivo
da instalao de uma base militar em Hyakuri, na cidade de Ogawa. No entanto, a
questo jurdica foi contornada, preferindo a Corte apelar para a atitude da sociedade
em relao existncia das Foras de Autodefesa em outros termos, a predominante
aceitao da existncia dessas Foras pela opinio pblica. que se denota do
seguinte trecho do acrdo, em que se diz que a causa

... no h de ser necessariamente resolvida pela

determinao de qual das muitas e conflitantes interpretaes do
Artigo 9 a correta. Antes, a questo de saber se o ato [impugnado]
to antissocial, a ponto de nulificar sua validade sob a ordem de
valores da lei civil, deve ser julgada luz de sua aceitao pela
sociedade (ou pela falta dela). Isto pode ser verificado observando-se
condies reais, tais como a opinio pblica (ou seja, o modo pelo
qual pessoas de todos os nveis interpretam o art. 9), o fato da
existncia das Foras de Autodefesa, e a atitude da sociedade em
geral em relao s suas atividades.172

171
Sunakawa Case, Suprema Corte do Japo, n. 710/159, j. 16.12.1959 (texto em ingls obtido em
www.courts.go.jp/english/judgments) .
172
Hyakuri Air Base Case, Suprema Corte do Japo, Terceira Cmara, 20.6.1989; deciso dos juzes
Massami Ito, Mitsuhiko Yasuoka e Toshio Sakaue; traduo inglesa obtida em
www.courts.go.jp/english/judgments (acesso em 7.11.2010).
62
3.4 Itlia

Em que pese a autorizada opinio de Zagrebelsky, mencionada ao

incio deste captulo, relativamente ingenuidade da busca pelo sentido original da
Constituio, justamente na Itlia que as idias originalistas alcanaram,
comparativamente, maior repercusso que em outros pases europeus.

Cremos que isto se deva, ao menos em parte, ao respeito que a

cultura jurdica italiana empresta inteno do legislador. Um exemplo disto pode ser
encontrado no art. 12 do Cdigo Civil, sob a rubrica Da Interpretao da Lei,
dispondo que ao aplicar a lei no se pode atribuir a ela um sentido diverso daquele
que se extrai claramente do significado prprio das palavras, segundo a conexo entre
elas e a inteno do legislador.

Em seminrio realizado na Universidade de Catnia, em 5 de

outubro de 2007, sugestivamente denominado Trabalhos Preparatrios e Original
Intent na Jurisprudncia da Corte Constitucional 173, diversos professores discutiram a
presena da argumentao originalista em decises daquele Tribunal, nos mais variados
temas.

Assim, Felice Giuffr e Ida Nicotra apontaram o enfoque

originalista em diversas sentenas daquele Tribunal: 183/1973, 39/1986, 200/2006,
333/1993. Nesta ltima, que consideram emblemtica, a Corte Constitucional fez
expressa referncia aos debates constituintes para esclarecer o significado do princpio
de imparcialidade da administrao (art. 97 da Constituio Italiana), e com base
nele declarar a inconstitucionalidade de uma lei regional, numa deciso em linha de
continuidade com o intento originalista, que assumia particular significado ao propor
uma leitura do preceito constitucional coerente com o esprito originrio do Texto
Fundamental. E concluram os autores que

173
A expresso em ingls foi utilizada na denominao original.
63
 Em definitivo, parece que o recurso ao cnone
originalista seja til para reforar a deciso adotada pela Corte atravs
de outros cnones interpretativos, enquanto no tomado em
considerao qual o critrio decisivo para atribuir significado a uma
determinada disposio.174

Em outro trabalho apresentado no mesmo seminrio, Lucia

Scianella ressaltou que a Corte Constitucional, quando chamada a definir os limites de
ao dos demais poderes, parece privilegiar a referncia ao intento original do
constituinte, de modo a limitar seu prprio poder criativo e sobretudo poltico, em
ntida postura de auto-conteno. 175 Cita alguns exemplos dessa postura, dos quais
vamos destacar dois.

A possibilidade de que o voto de desconfiana de uma das Casas

do Parlamento seja dirigido individualmente a um ministro, embora no referida
expressamente nos arts. 94 e 95 da Constituio italiana, foi afirmado pela Corte na
sentena n. 7/96, aps minucioso exame dos trabalhos preparatrios da Assemblia
Constituinte, atribuindo-lhes, nas palavras de Lucia Sciannella, dignidade no inferior
da atribuda aos cnones hermenuticos mais usuais. De fato, em certa passagem da
sentena, a Corte refere-se expressamente busca da vontade do constituinte para
afinal admitir a responsabilidade poltica do componente singular do Governo e
possibilidade de sua demisso individual.176

Na sentena n. 200/2006, a propsito da recusa do Ministro da

Justia em dar seguimento a um ato de concesso de graa, por parte do Presidente da
Repblica, a Corte recorreu interpretao histrica para dar suporte vontade do
constituinte e interpretao que prevaleceu em sede de trabalhos preparatrios do

174
Felice Giuffr e Ida NicotraLavori Preparatori ed Original Intent nella Giurisprudenza della
Corte Costituzionale, Giappichelli, 2008, pp. 1-10.
175
Lucia G. Sciannella, LArgomento delloriginal intent nella Giurisprudenza Costituzionale in Tema
di Forma di Governo, in Lavori Preparatori ed Original Intent..., cit., pp. 43-77 (especialmente p. 76).
176
Lcia G. Sciannella, cit. , p. 70.
64
texto constitucional, para ento confirmar que esse poder era reconhecido em carter
exclusivo ao Chefe de Estado.177

Especificamente em matria de direitos fundamentais, Chiara

Tripodina encontrou o argumento originalista em nada menos do que 58 sentenas da
Corte Constitucional, porm sempre empregado ad adiuvandum, para reforar
interpretaes que a Corte alcanou por meio de outros critrios. 178 A concluso
semelhante chegou Tiziana Fortuna, em matria de proteo ao meio ambiente.179

De modo diverso, quando se trata das relaes entre poltica e

administrao pblica, a Corte Constitucional tem reservado pesquisa da inteno
original do constituinte um espao precioso e essencial, como assinala Giovanna
Majorana, citando como exemplos as sentenas 453/1990, 333/1993, 145/2002, 103 e
104/2007.

A constncia com que a Corte recorre aos trabalhos preparatrios

pode ser aferida, por exemplo, no seguinte trecho da Sentena n. 28/1998, que trata da
correta interpretao da garantia inscrita no art. 51 da Constituio:

Esta Corte tem constantemente afirmado, desde a

Sentena n. 6 de 1960, que a expresso do art. 51 conservar o posto de
trabalho, interpretada tambm luz do debate na Assemblia
Constituinte, no qual se manifestou o intento de fixar o princpio que,
quando um trabalhador investido em um cargo pblico, no deve
por isso ser licenciado, mas retido em dispensa ou expectativa
(Assemblia Constituinte, primeira subcomisso, sesso de 15 de
novembro de 1946), garante sobretudo o direito a manter a relao de
trabalho ou emprego (sentena n. 111 de 1994) e de modo algum
tutela, como afirma o juzo de origem, o interesse conservao
simplesmente do posto originrio de trabalho.

177
Lcia G. Sciannella, cit., p. 72
178
Chiara Tripodina, LArgomento Originalista nella Giurisprudenza Costituzionale in Materia di
Diritti Fondamentali, in Lavori Preparatori ed Original Intent..., cit. pp. 229-272 ( o trecho citado
encontra-se a p. 231).
179
LOriginal Intent nellAtivit Ermeneutica della Corte Costituzionale e la sua Valenza in Materia di
Tutela dellAmbiente, in Lavori Preparatori ed Original Intent..., cit. pp. 330-342.
65
 Destacaremos, por fim, a Sentena n. 422/95, em que a Corte
Constitucional italiana examinou uma lei que intentou obrigar os partidos polticos a
reservar vagas para ambos os sexos nas listas de candidatos a eleies parlamentares.
Num primeiro momento, levou-se em conta a inteno dos constituintes, como se v na
seguinte passagem:

"Pelo contrrio, mesmo relativamente

formulao desta norma, poderia parecer suprflua a especificao 'de
ambos os sexos', sendo suficiente, por si s, a expresso 'todos os
cidados'; porm compreensvel que os constituintes - assim como
j no art. 48 haviam insistido que 'so eleitores todos os cidados,
homens e mulheres,...' - tenham querido reforar, relativamente aos
empregos pblicos e cargos eletivos, o preceito explcito da igualdade
entre os dois sexos. Deve-se ter em conta o contexto histrico no qual
eles operavam: as leis vigentes excluam as mulheres de boa parte dos
empregos pblicos, e o eleitorado ativo e passivo, a elas franqueado
(ou: admitido) em 1945 (...) foi exercido pela primeira vez, no campo
poltico, com a eleio da prpria Assemblia Constituinte. Tambm
dos trabalhos preparatrios e da comparao do texto da Carta
Constitucional com aquele proposto pela Comisso dos Setenta e
Cinco, se extra que se queria sublinhar a igualdade entre os dois
sexos, no significado acima lembrado, sem possibilidade de
dvida: foi adicionada a meno a cargos eletivos, e suprimido o
inciso 'de acordo com suas capacidades', devido ao temor que pudesse
justificar a manuteno das excluses discriminatrias em relao s
mulheres.

Assim estabelecido o alcance da norma constitucional, a Corte

perscrutou os trabalhos preparatrios e debates do legislador ordinrio, para ao final
proclamar que o real propsito deste assegurar reserva de vagas para as mulheres,

66
ainda que disfarado sob uma frmula neutra (ambos os sexos) afrontava o
princpio da igualdade, tal como concebido pelo constituinte:

Verifica-se, [do exame] dos trabalhos preparatrios, que o

dispositivo que impe uma reserva de quota em razo do sexo dos
candidatos, embora formulada de modo, por assim dizer, "neutro",
direcionando-se tanto a homens quanto a mulheres, foi proposta e
votada (depois de amplo e intenso debate) com a declarada
finalidade de assegurar s mulheres uma reserva de vagas nas listas
de candidatos, a fim de favorecer as condies para um reequilbrio da
representao dos sexos nas assemblias comunais. No entendimento
do legislador, portanto, a norma destinava-se a configurar um tipo de
ao positiva, voltada a favorecer a obteno de uma paridade, no
apenas formal, mas tambm substancial entre os dois sexos no acesso
aos cargos pblicos eletivos....

3.5 Espanha

A Constituio Espanhola de 1978 criou o Tribunal

180
Constitucional , que iniciou suas atividades em fevereiro de 1980, encarregado do
controle de constitucionalidade (preventivo e posterior, este por via concentrada ou, em
casos concretos, por remessa de um tribunal judicirio ou recurso de amparo), alm de
atribuies de natureza poltica, como a soluo de conflitos entre rgos constitucionais
do Estado. composto por doze membros, nomeados pelo Rei, mas sempre por indicao
dos outros poderes: quatro membros indicados pelo Congresso dos Deputados, quatro pelo
Senado, dois pelo Governo e dois pelo Conselho Geral do Poder Judicirio. Os juzes do

180
Entre 1931 e 1936, a Espanha teve a experincia de um Tribunal de Garantias Constitucionais,
malograda diante da ecloso da Guerra Civil e instaurao do regime ditatorial franquista.
67
Tribunal tm mandato de nove anos, havendo renovaes parciais (de um tero dos
integrantes) a cada trs anos.181

A constante renovao da composio e seu carter plural, com

evidente predomnio das indicaes pelos poderes polticos (dez, em um total de doze
lugares), conferem ao Tribunal Constitucional indiscutvel legitimidade democrtica para a
interpretao constitucional. Mesmo neste caso, porm, observa-se o respeito posio do
legislador e, em especial, do constituinte.

Segundo Javier Prez Royo, na ordem jurdica espanhola

consideram-se o Parlamento e o Tribunal Constitucional como intrpretes privilegiados
da Constituio, em posio superior aos juzes e ao conjunto dos cidados, num arranjo
que consagra o respeito ao princpio democrtico:

O primeiro intrprete da Constituio, e de

longe o mais importante, o legislador. Ele o intrprete normal e
ordinrio da Constituio. Consequentemente, a Constituio uma norma
jurdica que remete em primeiro lugar a um intrprete poltico. (...) E ,
ademais, um intrprete privilegiado, na medida em que o representante
democraticamente eleito pelos cidados e expressa, portanto, a vontade
geral. Justamente por isso, sua interpretao, em forma de lei, se impe a
toda a sociedade.
O segundo intrprete privilegiado o Tribunal
Constitucional. Apenas ele pode rever a interpretao da Constituio
efetuada pelo legislador. E somente pode faz-lo juridicamente, isto ,
apenas pode controlar a lei, mas nunca a motivao poltica que conduziu o
legislador. apenas sua traduo jurdica que pode ser controlada, e
somente pelo Tribunal Constitucional.182

E essa proeminncia do Parlamento e do Tribunal Constitucional so

explicadas, pelo referido autor, luz dos pressupostos do Estado Constitucional:

181
Louis Favoreu As Cortes Constitucionais, So Paulo, ed. Landy, 2004, pp. 103-112; Javier Prez
Royo, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, 11 ed., 2007, pp. 795-828.
182
Javier Prez Royo, ob. cit., p. 119.
68
 A interpretao da Lei o reino da igualdade. A
interpretao da Constituio o reino do monoplio. Os indivduos so
iguais na interpretao da Lei porque assim o exige uma sociedade
igualitria, na qual no pode haver relaes de sujeio pessoal. Os
indivduos so iguais na interpretao da Constituio porque assim o
exige um Estado que tem o monoplio do poder. No primeiro caso, os
indivduos interpretam livremente a lei, em p de igualdade (....) No
segundo, a interpretao igual para todos, porque feita igualmente
para todos os cidados pelos dois rgos que expressam o monoplio do
poder estatal: o Parlamento, que tem o monoplio para fazer a lei, e o
Tribunal Constitucional, que tem o monoplio do controle de
constitucionalidade da lei. Interpretao da Lei e interpretao da
Constituio refletem a vida da Sociedade Civil e do Estado
Constitucional.183

Analisando especificamente a interpretao realizada pelo Tribunal

Constitucional, verifica-se que ele tambm faz uso, eventualmente, da tcnica originalista
especialmente em relao aos debates parlamentares, aos quais recorre com freqncia,
mas nunca como critrio suficiente para fundamentar a interpretao.184

Esse diagnstico corroborado por Enrique Alonso Garca, que

admite que o Tribunal, em vrias ocasies, examinou com toda liberdade os debates
parlamentares, conferindo-lhes valor para o significado do termos da Constitiuio, ainda
que em combinao com outras fontes. 185

Os dois autores mencionam como exemplo a Sentena n. 5/1981,

uma das primeiras proferidas pelo Tribunal, em 13.2.1981, na qual se afirmou que os
debates parlamentares (...) so um importante elemento de interpretao, ainda que no
determinante; no caso, esses debates ajudaram a firmar o entendimento de que a

183
Prez Royo, ob. cit., pp. 119-120.
184
Prez Royo, ob. cit., p 124.
185
Enrique Alonso Garca, La Interpretacin de la Constitucin, Madri, Centro de Estudios
Constitucionales, 1984, pp. 148-151; Javier Prez Royo, ob. cit., p. 124.
69
liberdade de ctedra aplicava-se a professores de todos os nveis de ensino, e no apenas
no nvel superior186.

Com maior nfase, a Sentena n. 12/1982 declarou que

as conseqncias a que chegamos nos tpicos anteriores, atravs de uma interpretao
objetiva da Constituio, resultam corroboradas pela utilizao dos critrios de
interpretao derivados dos antecedentes e dos trabalhos preparatrios do texto
constitucional.187

Na Sentena 18/1982, a Corte identificou a inteno do constituinte

quanto ao mbito da legislao e da execuo previstas no art. 149 da Constituio,
com vistas regulao unitria da matria trabalhista, enquanto que em uma Sentena
de 16 de novembro de 1981 os mesmos conceitos foram utilizados para anular legislao
do governo regional basco a respeito do transporte terrestre de mercadorias.188

Diferentemente, porm, de Prez Royo, Alonso Garca afirma que

em pelo menos quatro casos, nos primeiros anos de atividade do Tribunal (escrevia ele em
1984), o argumento originalista foi conclusivo para a interpretao de conceitos da
Constituio: o princpio do non bis in idem em matria criminal; o tratamento da greve e
dos conflitos coletivos; o conceito de modificao em matria tributria e a
possibilidade de criao de redes de televiso privadas.189

Assim, pois, na Sentena 2/1981, em relao impossibilidade de

dupla punio pela mesma conduta, tanto em mbito criminal como na esfera
administrativa, o Tribunal proclamou:

(....) ainda que no expressamente mencionado

nos arts. 14 a 30 da Constituio, que reconhecem os direitos e liberdades
suscetveis de amparo (...), nem por isso cabe silenciar que, tal como
entenderam os parlamentares na Comisso de Assuntos Constitucionais e
Liberdade Pblicas do Congresso, ao dele prescindir na redao do artigo

186
Ob. cit., p. 151. N
187
A integra desta e das demais sentenas cujo nmero aqui citado esto disponveis no endereo
eletrnico do Tribunal Constitucional da Espanha (www.tribunalconstitucional.es).
188
Alonso Garca, ob. cit., pp. 149-150.
189
Alonso Garca, ob. cit., pp. 148-149.
70
 9 do Anteprojeto de Constituio, est intimamente ligado aos
princopios de legalidade e tipicidade das infraes, colhidos
190
especialmente no art. 25 da Constituio.

Na Sentena n. 11/1981, para delimitar os distintos regimes de

proteo do direito de greve e dos conflitos coletivos de trabalho, o Tribunal igualmente se
apoiou na inteno dos constituintes, revelada pelo registro dos trabalhos parlamentares:

() a tese de que o art. 37 reitera parcialmente o

art. 28 no , a nosso juzo, correta. Da ampla discusso de ambos os
preceitos, no momento de elaborao do texto constitucional, se extrai
sem dvida a consequncia de que o constituinte quis separar o direito de
greve das demais possveis medidas de conflito. () O primeiro deles,
enquanto contido na Seo 1 do Captulo Segundo, est garantido com a
reserva de lei orgnica, admite a tutela dos tribunais ordinrios em
procedimento preferencial e sumrio () e o recurso de amparo perante
este Tribunal. Alm disso o constituinte considerou a greve como um
dos direitos fundamentais, enquanto que o direito de adoo de medidas
de conflito no tem aquela categora.191

3.6 Portugal

O Tribunal Constitucional Portugus no um rgo do Poder

Judicirio; criado na primeira reviso da Constituio portuguesa, em 1982, tem sua
organizao e competncia previstas em ttulo autnomo da Constituio, a denotar
sua completa independncia em relao aos demais poderes. composto por treze
juzes, com mandato no renovvel de nove anos, sendo dez integrantes nomeados

190
Primeira Sala do TC, j. 30.1.1981; juzes Garca-Pelayo, Latorre, Dez de Velasco, Begu, Gmez-
Ferrer e Escudero.

191
Pleno, 8.4.1981; participaram do julgamento os juzes Garca-Pelayo, Latorre, Dez de Velasco,
Rubio Llorente, Begu, Dez-Picazo, Toms, Gmez-Ferrer, Escudero, Fernndez e Truyol.
71
pela Assemblia da Repblica e outros trs por cooptao daqueles; seis juzes so
escolhidos dentre os membros dos tribunais judicirios, e sete dentre juristas (CRP, art.
222). O Tribunal Constitucional exerce a fiscalizao abstrata de constitucionalidade
(tanto preventiva quanto repressivamente) e tambm a fiscalizao concreta, uma vez
que pode rever, mediante recurso, as decises dos demais tribunais em matria
constitucional (CRP, arts. 277 a 283). 192

A natureza poltica do Tribunal, a forma de recrutamento de seus

integrantes e o sistema de mandatos conferem s suas decises uma inquestionvel
legitimidade poltica, especialmente em matria de interpretao constitucional. Alm
disso, a Constituio prev sua prpria reforma a cada perodo de cinco anos (art. 284),
o que propicia sua constante atualizao pelos canais democrticos.

Percebe-se, assim, que em Portugal no esto presentes as

condies as condies gerais que, nos Estados Unidos, fizeram vicejar tanto o
ativismo judicial como o seu mais drstico antdoto, o originalismo.

A confirmar esse raciocnio, colhemos em Antnio de Arajo a

informao de que, no Tribunal Constitucional portugus, nem mesmo havia se
instalado, pelo menos at 1997, uma disputa entre ativismo e auto-conteno, embora
em alguns casos possam ser encontradas pistas num e noutro sentido.193 Uma das
pistas citadas por esse autor o voto vencido da Conselheira Maria da Assuno
Neves no Acrdo 36/90, em que se defende que o Tribunal Constitucional, por
respeito ao princpio democrtico, no deve avaliar o mrito da atividade
parlamentar. Nos outros casos, a Conselheira chama a ateno para os limites da
jurisdio constitucional em face da discricionariedade do legislador (acrdos
364/91, 161/93 e 148/94).

Mesmo assim, eventualmente o Tribunal Constitucional portugus

utiliza o enfoque originalista, assim como tambm o fizera a Comisso Constitucional
que o antecedera.

192
V., a respeito do tema, Alexandre de Moraes, Jurisdio Constitucional e Tribunais
Constitucionais, cit., pp. 177-207.
193
O Tribunal Constitucional, Coimbra Editora, 1997, p. 159.
72
 Da jurisprudncia da Comisso Constitucional (que funcionou de
1976 a 1982), encontramos o acrdo n. 166, de 12 de novembro de 1979, no qual,
para bem delimitar o conceito de censura proibida pela Constituio recorreu-se
anlise dos debates travados na Assemblia Constituinte.

Questionava-se, no caso, deciso do Supremo Tribunal de Justia,

que considerara inconstitucional acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, mandando
riscar dos autos de um processo expresses utilizadas nas alegaes de uma das partes,
consideradas agressivas e injuriosas para os rgos do Poder que orientaram ou
conduziram o processo de descolonizao, isto , o Presidente da Repblica, o
Governo e o Conselho da Revoluo.

Ponderou, ento, a Comisso Constitucional:

Sobre esta matria pronunciou-se o Deputado Jos

Augusto Seabra, que referiu as formas diferenciadas por que se podem
exercer os diversos tipos de censura: Pode ser uma censura prvia
ou a posteriori. No regime salazarista, para a imprensa, existia o
regime de censura prvia. Para as outras publicaes, para os livros,
por exemplo, a censura no era prvia, mas havia uma sano a
posteriori (...). (....)
Pretendeu-se, assim, abranger na proibio
constitucional no s os diversos tipos de censura poltica,
econmica e moral , mas tambm as diversas formas de a exercer. E
esclareceu-se que estas tanto podiam ser prvias como a posteriori.
Saliente-se que durante os debates no foi ignorada a
questo da aplicao de sanes por via judicial. Por um lado, estas
encontram-se previstas no n. 3 do artigo 37 ; por outro lado, vrios
Deputados referiram-se a essa questo, em resposta ao Deputado Vital
Moreira, que suscitou o problema de saber se a redaco adoptada
para o n 2 no podia conduzir a uma interpretao que
inconstitucionalizasse tais sanes.
Pese embora a falta de clareza do debate sobre esta
precisa matria, parece poder concluir-se que a inteno foi to-s a
de impedir a aplicao de sanes por via administrativa e de
restringir as hipteses de aplicao de sanes por via judicial aos
73
 casos em que se haja violado os limites constitucionalmente definidos
ao direito de expresso e divulgao do pensamento.

Prosseguindo nessa linha, o acrdo ainda transcreveu

pronunciamentos de outros trs deputados (Mota Prego, Mrio Mesquita e Vital
Moreira), para ento concluir:

No parece, pois, que o legislador constituinte tenha

pretendido considerar como uma forma de censura os casos em que a
lei prev a aplicao de sanes pelos tribunais judiciais, em
conseqncia dos limites constitucionalmente impostos ao direito de
expresso e divulgao do pensamento.

Com base nesse fundamento, a Comisso Constitucional revogou

o acrdo do Supremo Tribunal de Justia.194

Com relao jurisprudncia do Tribunal Constitucional (criado

na primeira reviso constitucional, de 1982), selecionamos quatro exemplos.195

O primeiro o acrdo n. 107/88, proferido em processo de

fiscalizao preventiva de constitucionalidade em face de decreto da Assemblia da
Repblica que autorizava o governo a rever o regime jurdico da cessao, suspenso e
reduo do contrato individual de trabalho, inclusive para estabelecer o alargamento do
conceito de justa causa para despedida, do trabalhador.

Este ltimo ponto foi contestado com base no art. 53 da

Constituio, que prev o direito segurana no emprego. E para dirimir a questo, o
Conselheiro o Monteiro Diniz, falando pela maioria, considerou necessria a rigorosa
captao do mbito normativo dos conceitos envolvidos. Para tanto, procedeu ao
recenseamento das fontes e das vicissitudes formativas do mencionado dispositivo
constitucional, examinando cada uma das propostas apresentadas na Assemblia
Constituinte a respeito do direito ao trabalho e da segurana no emprego.

194
A ntegra dessa deciso encontra-se em Jorge Miranda (ele prprio um dos subscritores do acrdo),
Jurisprudncia Constitucional Escolhida, vol. I, Lisboa, 1996, pp. 349-363.
195
Textos disponveis em www.tribunalconstitucional.pt/tc/home.html.
74
 A seguir, destacou a votao no plenrio da Assemblia
Constituinte, em 16 e 17 de setembro de 1975, do texto que estabelecia a proibio de
despedimento sem justa causa ou por motivos polticos ou ideolgicos , tendo sido
rejeitada a incluso, aps justa causa, da expresso ou por motivo atendvel, que
havia sido proposta pelo Partido Popular Democrtico. Assim surgiu o art. 52, b, da
redao original da Constituio, renumerado para 53, b, na reviso constitucional de
1982. Nessa ocasio, porm, o preceito mudou de captulo, deixando de ser uma
incumbncia do Estado e passando a ser um direito dos trabalhadores.

Todo esse percurso, bem como os conceitos legais

contemporneos elaborao da norma, minuciosamente descritos no voto, levaram o
relator a concluir que a justa causa somente se configuraria quando presente uma
conduta culposa do trabalhador, e que assumisse gravidade compatvel com uma
infraco disciplinar que no comporte a aplicao de outra sano. E assinalou
ainda, que o texto constitucional no admite o renascimento da figura do
despedimento com base em motivo atendvel, pela simples e bastante razo de ter sido
proposta e rejeitada sua incluso.

O legislador, embora tendo uma certa margem de configurao

do conceito constitucional de justa causa, no poderia deixar de levar essas
consideraes e transfigura seu contedo essencial, revelado pelo processo de
elaborao da norma constitucional. Por permitir esse alargamento excessivo do
conceito, o decreto impugnado foi julgado, nesse ponto, inconstitucional.

digno de nota que, em declaraes de votos vencidos nesse

mesmo acrdo, os Conselheiros Raul Mateus e Messias Bento tambm fizeram longas
explanaes sobre os trabalhos preparatrios e debates no mbito da Assemblia
Constituinte, deles extraindo, porm, a concluses diversas das que foram adotadas
pela maioria.

Um segundo exemplo o acrdo n. 148/07, proferido em 2 de

maro de 2007, em que o Tribunal foi chamado a decidir, em grau de recurso, se os
membros vogais do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, por
terem asseguradas as mesmas garantias dos juzes, conforme expressamente previsto no
75
Estatuto dos Magistrados Judiciais (art. 148, n. 1), tambm teriam, em decorrncia, as
mesmas vedaes e incompatibilidades dos magistrados (e por isso estariam proibidos
de advogar).

A interpretao contrria era questionada em face dos artigos da

Constituio portuguesa estabelecendo os princpios da independncia dos tribunais
(art. 203), da igualdade (art. 13) e o direito a um processo equitativo (art. 20, n. 4).

Para decidir a controvrsia, o Tribunal Constitucional ponderou

que a redao do art. 223, aps a reviso de 1982, passou a aplicar aos membros do
Conselho Superior da Magistratura as mesmas garantias e incompatibilidades dos
juzes. Porm, na reviso constitucional seguinte, em 1989, a aplicao dessas
incompatibilidades foi retirada, passando ento o texto a referir-se apenas s garantias.

Para esclarecer o fundamento dessa modificao, o relator do

Acrdo, Conselheiro Vitor Gomes, fez longa citao dos trabalhos preparatrios no
mbito da assemblia revisora, de modo a comprovar a inteno do constituinte:

O propsito do legislador constituinte claramente

assumido nas seguintes passagens das actas da Comisso Especial da
Reviso Constitucional (CERC) quando no seu seio se discutiu a
proposta de reviso de que emergiu (Dirio da Assembleia da
Repblica, II Srie, n. 49-RC, de 22 de Outubro de 1988) e de que veio
a resultar a aprovao do texto que actualmente constitui o n. 2 do
artigo 218.:
O Sr. Jos Magalhes (PCP):- Sr. Presidente, esta proposta
relevante, e -o para resolver um problema que est pendente desde h
longos meses e que foi suscitado por todos ns ao aprovarmos o
Estatuto dos Magistrados Judiciais.
Se a Constituio estabelece que so aplicveis a todos os
vogais, incluindo os eleitos pela Assembleia da Repblica, as regras
sobre as incompatibilidades, ento est suscitada uma questo
melindrosssima. A lei actual no tem isso em conta, a lei actual
liberta dessa incompatibilidade alguns dos membros do Conselho. E
ns, ponderando a situao criada, entendemos que pode ter
justificao uma certa diferenciao. De facto, pode justificar-se que

76
vigore um regime diferente de incompatibilidades para os elementos
eleitos pela Assembleia da Repblica. Mais franca e directamente, est
aqui em causa a constitucionalizao do actual Estatuto dos
Magistrados Judiciais, sob pena de se abrir uma melindrosa questo,
que pode passar, um dia destes, por algum accionamento do sistema
adequado e pela correspondente jurisprudncia. Cremos que, numa
matria deste melindre, a soluo deveria ser expedita e certeira, para
podermos tirar todas as ilaes, sob pena de alguma hipocrisia na
manuteno de um status contrrio Constituio, por debilidade ou
m confeco da correspondente norma constitucional.
Creio que hoje, aps alguns anos de vigncia do Conselho
Superior da Magistratura e de um juzo j possvel sobre a importncia
dos elementos eleitos pela Assembleia da Repblica, estabelecer uma
diferenciao j s uma questo de bom senso. Espero, portanto, que
seja tambm uma questo de consenso.
O Sr. Vera Jardim (PS): (...)
evidente que sobre as incompatibilidades h pouco o Sr.
Deputado Jos Magalhes interveio nesse sentido o estatuto no
contm uma regra deste teor. Teremos de estar atentos a esse aspecto,
visto que, se no retirarmos isto, corremos o risco de no poder
dignificar o Conselho Superior da Magistratura com vrias categorias
(professores de Direito, advogados, etc.), que, evidentemente, no
aceitaro ser eleitos ou designados pelo Presidente da Repblica. Foi
por isso mesmo que h pouco tentei interromper o Sr. Deputado Jos
Magalhes, para ver se ele no estaria tambm de acordo que os dois
no magistrados designados pelo Presidente da Repblica (na nossa
verso), ou um (na verso actual da Constituio), fossem tambm
isentos dessas incompatibilidades, que ficariam apenas para os
magistrados, pois, em matria de vencimentos, sabemos que o
magistrado continua com o seu vencimento, ao passo que exigir a um
advogado, a um professor de Direito ou a um jurisconsulto que v para
o Conselho Superior da Magistratura em condies deste tipo no ter,
evidentemente, acolhimento por parte daqueles. (...)
O Sr. Presidente: (....)
A terceira questo respeita ao problema de estender aos
membros do Conselho Superior da Magistratura os direitos e garantias

77
 e tambm as incompatibilidades de que gozam os magistrados enquanto
vogais do rgo citado.
Admitimos que a redaco dada ao artigo 223. pelo PSD possa
ir demasiado longe no sentido de que poder haver alguns aspectos,
designadamente em matria de incompatibilidades, que, eventualmente,
possam ser um pouco mais restringidos, desde que no seja
funcionalmente exigvel para a garantia da sua imparcialidade, queles
que no forem membros do conselho permanente, Da que esta matria,
que foi, alis focada pelo PS, pudesse justificar uma redaco mais
restritiva, porque reconhecemos que pode ser difcil a um professor de
Direito ou a um advogado ser membro do Conselho Superior da
Magistratura, em termos de satisfazer plenamente todas as regras
relativas s incompatibilidades que vigoram para os juzes. Porm, com
esta ressalva parece-nos que importante que o cargo de membro do
Conselho Superior da Magistratura seja suficientemente salvaguardado
para garantir a sua independncia.

Como o dispositivo questionado, do Estatuto dos Magistrados

Judiciais, passou a ter a mesma redao do art. 223, n. 2 da Constituio, e havia sido
editado para resolver ao mesmo problema, o Tribunal Constitucional rejeitou a
arguio de inconstitucionalidade e reconheceu aos advogados indicados para o citado
Conselho Superior o direito de continuar exercendo sua profisso.

O terceiro caso que trazemos baila o acrdo n. 743/96, de 28

de maio de 1996 (1. Seo, rel. Cons. Monteiro Diniz), em que foi declarada a
inconstitucionalidade do art. 2 do Cdigo Civil, na parte em que autorizava os
tribunais a fixar teses com fora obrigatria geral. Manifestando reverncia
inteno do legislador ordinrio, o Tribunal Constitucional utilizou, como uma das
razes de decidir, a exposio de motivos do Decreto-lei n. 329/95, que ainda no
entrara em vigor, indicando o propsito de extinguir os assentos judiciais com fora de
lei.

O quarto e ltimo exemplo que selecionamos o acrdo

n. 399/10, proferido em 27 de outubro de 2010, em que se analisava a
constitucionalidade de um dispositivo do Cdigo do Imposto sobre o Rendimento da
78
Pessoas Singulares, estando em causa a proibio de retroatividade das leis tributrias
(CRP, art. 103, n. 3). Para esclarecer o alcance dessa proibio, o plenrio do Tribunal
considerou particularmente elucidativos os trabalhos preparatrios da IV Reviso
Constitucional.

Aps transcrever cada uma das propostas apresentadas

pelos diversos partidos polticos, o voto da relatora, Conselheira Ana Guerra Martins,
reportou-se aos debates ocorridos na Assemblia, resumindo-os nos seguintes termos:

1.) Verificou-se um certo consenso no sentido da

consagrao da proibio da retroactividade pura e simples da lei
fiscal, como o demonstram, em especial, as intervenes dos
Deputados Jos Magalhes, Octvio Teixeira e Maria Eduarda
Azevedo. Assim, logo na sua primeira interveno, a propsito do
actual n. 3 do artigo 103. CRP, o Deputado Jos Magalhes afirma
que ( ) h um consenso inicial no sentido de se clarificar este
ponto, objecto de abundante controvrsia doutrinal e jurisprudencial
(). No mesmo sentido se expressou o Deputado Octvio Teixeira:
em relao a esta questo da retroactividade (), o que nos
interessa fundamentalmente constitucionalizar o princpio da no
retroactividade. A Deputada Maria Eduarda Azevedo assevera
mesmo que estamos todos na mesma linha quanto s propostas
apresentadas (cfr. DAR, II Srie, RC, n. 36, de 10 de Outubro de
1996, p. 1081 e segs).
2.) A retroactividade s proibida para as leis que criem ou
aumentem impostos e no para as que diminuam ou eliminem
impostos.
3.) No se pretendeu abranger as situaes que, alis, ocorrem,
frequentemente, nos Oramentos de alterao de taxas sobre
rendimentos do ano anterior no que diz respeito aos impostos sobre o
rendimento, como caso do IRS. A primeira interveno neste sentido
coube a Jos Magalhes: a nossa formulao () visa clarificar ()
o que e o que no retroactividade, designadamente salvaguardar,
como evidente, o princpio de que as normas respeitantes a impostos
directos que incidem sobre os rendimentos do ano anterior no devem
79
 ter efeitos retroactivos. Obviamente sempre assim ter de ser. (cfr.
DAR, II Srie, RC, n. 36, de 10 de Outubro de 1996, p. 1081 e segs).
Tambm a interveno do Deputado Octvio Teixeira corrobora este
entendimento: () quando da primeira leitura, todos os partidos
polticos presentes nesta Comisso disseram que no queriam
confundir o seguinte: quando nos Oramentos para o ano X ou para o
ano N se alteram, por exemplo, as taxas, as dedues, os abatimentos,
ou o que quer que seja aos impostos sobre os rendimentos quer o
IRS quer o IRC essas alteraes aplicam-se aos rendimentos do ano
N menos 1 (cfr. DAR, II Srie- RC, n. 99, de 4 de Junho de 1997, p.
2920 e segs.).
4.) O escopo da norma era o de impedir a criao de impostos
extraordinrios, como o que tinha ocorrido em 1983 (imposto
extraordinrio) e no se deveria estender, nos casos dos impostos
directos, como o IRS e o IRC, possibilidade de alterar as taxas sobre
rendimentos do ano anterior (cfr., de novo, a interveno do
Deputados Octvio Teixeira, in DAR, II Srie- RC, n. 99, de 4 de
Junho de 1997, p. 2920 e segs.).

Aps essa extensa e minuciosa transcrio, em que constam

inclusive as intervenes individuais de deputados, a Conselheira relatora
acompanhada pela ampla maioria do Tribunal concluiu que dos trabalhos
preparatrios da reviso constitucional de 1997 retira-se, por um lado, que o
legislador da reviso apenas pretendeu incluir, no n. 3 do artigo 103. da CRP, a
proibio da retroactividade autntica, prpria ou perfeita da lei fiscal; assinalando
um pouco adiante que resulta igualmente dos trabalhos preparatrios, de forma
cristalina, que no se pretenderam integrar no preceito as situaes em que o facto
tributrio que a lei nova pretende regular no ocorreu totalmente ao abrigo da lei
antiga, antes continuando a formar-se na vigncia da lei nova, pelo menos, quando
esto em causa impostos directos relativos ao rendimento.
Ficou assim patente que tambm nesse caso o Tribunal emprestou
autoridade conclusiva inteno dos constituintes, conforme registrada nas atas dos
respectivos trabalhos.

80
3.7. Argentina

3.7.1 A coexistncia de mltiplos critrios

A Constituio Argentina, promulgada em 1853196 aps a reunio

do Congresso Geral Constituinte em Santa F, instituiu a Corte Suprema de Justia
como rgo mximo do Poder Judicirio (art. 108), atribuindo-lhe a funo de conhecer
e decidir todas as causas que versem sobre pontos regidos pela Constituio (art.
116).

Ao longo de quase cento e cinquenta anos de atividade - pois

entrou em efetivo funcionamento apenas em 1863 a Corte Suprema vem adotando,
no raro simultaneamente, uma ampla variedade de critrios interpretativos.

Assim, ora considera suficiente a interpretao literal (Fallos

324:1740, 3143, 3345197), ora prope afastar-se do texto escrito, buscando aproximar-se
mais dos ideais de justia (Fallos 315:158) ou das verdadeiras intenes do legislador
(Fallos 323:212, 3139). Por vezes a Corte prefere a interpretao dita especializada,
de acordo com o sentido tcnico-legal das palavras (Fallos 320:2319), enquanto que
em outras oportunidades procura aproximar-se do entendimento que as pessoas comuns
teriam do texto (Fallos 324:3345). Em alguns casos enaltecido o valor dos
precedentes (a chamada interpretao continusta Fallos 323:555), ao passo que em
outros se admite sem maiores dificuldades a reviso daqueles (Fallos 317:312). E
vrios outros critrios so por vezes adotados, sem grande preocupao com a
coerncia ou a previsibilidade das decises.198

196
O texto original sofreu diversas reformas, sendo que as principais ocorreram em 1949, 1955 e
1994.
197
Os textos e ementas dos julgamentos (fallos) mencionados neste item foram obtidos no endereo
eletrnico da Suprema Corte, especificamente nos arquivos da Secretaria de Jurisprudncia
(http://www.csjn.gov.ar/jurisprudencia.html).
198
Nstor Sags, La Interpretacin Judicial de la Constitucin, 2006.
81
 No sem razo que Roberto Gargarella critica esse permanente,
despreocupado ir e vir entre critrios interpretativos que apontam em direes muitas
vezes opostas.199

3.7.2 A interpretao voluntarista

certo, todavia, que em meio a esse arsenal impressionante de

mtodos, um dos mais recorrentes consiste na chamada interpretao voluntarista, que
consiste em respeitar a vontade do legislador, pois misso dos juzes dar pleno
efeito s normas vigentes, sem substituir-se a este, e sem julgar quanto ao acerto ou
convenincia das disposies adotadas por ele.200

Em outra obra, Nstor Sags reitera que esse enfoque

voluntarista majoritrio, salientando que as pautas jurisprudenciais do alto Tribunal
em favor da interpretao histrica so abundantes. Cita, nesse sentido, o julgamento
no caso Ferrocarril de Buenos Aires (Fallos 111:334 e 367), em que se assentou que o
esprito da lei, ou seja, a inteno do legislador, deve ser determinado quando, fora do
texto da norma, conste de forma clara e evidente, se assim surge da exposio de
motivos; ou, ainda, o caso Piccardo, em que a Corte proclamou que o fim
primordial do intrprete dar pleno efeito vontade do legislador.201

Em outros julgamentos, a Corte Suprema novamente considerou

a exposio de motivos de uma lei como um valioso critrio interpretativo quanto
inteno de seus autores (Fallos 316:1793, 318:1894, 319:2617), recorrendo, com a

199
Roberto Garagarella, De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional, in Teoria y Crtica
del Derecho Constitucional, 2009, p. 236.
200
Sags, ob. cit., p. 149, transcrevendo trecho de julgamento da Suprema Corte (Fallos 323:2117) e
vrios precedentes no mesmo sentido (Fallos 302:973, 304:1007, 305:538, 308:1745). A estes podem
ser acrescentados os Fallos 182:486 e 184:5, alm de outros, referidos mais adiante.
201
Sagus, Derecho Procesal Constitucional Recurso Extraordinrio (t. 2), 2002, pp. 21-22.
Digno de nota que, neste e em numerosos outros casos Fallos 150:160, 200:176, 210:541, 307:480,
307: 1018, 315:38, 315:262, 315:1992, 315:2443, 320:1962, entre muitos outros a Suprema Corte
considera as expresses vontade do legislador e esprito da lei como sinnimas, tratando como
muito prximos, seno idnticos, em matria de interpretao, os enfoques histrico, voluntarista e
finalstico.
82
mesma finalidade, aos registros dos debates parlamentares (Fallos 210:541, 211:168,
313:1333).

No caso Martnez c/ Caja de Jubilaciones de La Marina Mercante,

de 1944, a diretriz foi reiterada, mas com importante acrscimo que aponta em direo
ao entendimento original do texto normativo, conforme constou da ementa:

O fim primordial do intrprete dar pleno

efeito vontade do legislador, e a primeira fonte de interpretao da
lei so suas palavras, que devem ser entendidas como empregadas
no verdadeiro sentido que tm na vida diria, partindo do princpio
de que no so suprfluas e foram empregadas com algum propsito,
seja de ampliar, limitar ou corrigir os conceitos. 202

Trs dcadas depois, o Tribunal continuava mantendo esse

entendimento, mas agora pondo em relevo a necessidade de buscar a harmonizao do
preceito legal com o conjunto do ordenamento, sob o influxo dos princpios maiores da
Constituio:

A primeira regra de interpretao das leis dar pleno

efeito inteno do legislador, computando a totalidade de seus
preceitos de maneira a harmoniz-los com o restante do ordenamento
jurdico e com os princpios e garantias da Constituio Nacional.203

Em 1989, ao decidir o caso Provncia del Neuquen v. Hidronor,

a Corte Suprema novamente invocou uma doutrina j consolidada na jurisprudncia
do Tribunal, que afirma que misso do intrprete indagar o verdadeiro sentido e

202
Fallos 200:165 (o destaque nosso). Os textos e ementas dos julgamentos mencionados neste
item foram obtidos no endereo eletrnico da Suprema Corte, especificamente nos arquivos da
Secretaria de Jurisprudncia (http://www.csjn.gov.ar/jurisprudencia.html).
203
Fallos: 281:146 (1971).
83
alcance da lei mediante um exame atento e profundo de seus termos que atenda
realidade do preceito e vontade do legislador204.

Em sua atual composio, a Corte reafirmou que em definitivo, o

fim primordial do intrprete dar pleno efeito vontade do legislador.205

3.7.3 Vontade do legislador e interpretao constitucional

Embora aplicada mais comumente anlise de textos legais, o

enfoque histrico ou voluntarista tambm observado ao longo da jurisprudncia da
Corte Suprema em matria de interpretao constitucional.206

Roberto Gargarella, mesmo deplorando o olhar originalista,

que considera pobre 207, reconhece que ele foi predominante na leitura que a Corte
Suprema fazia da Constituio nas primeiras dcadas do sculo XX, perodo da assim
chamada jurisprudncia Bermejo.208

Exemplo dessa tendncia pode ser encontrado no emblemtico

caso Hileret, de 1903. Estava em causa uma lei da provncia de Tucumn criando um
imposto progressivo sobre a produo de acar. At uma determinada quantidade, o
imposto seria bastante mdico, mas o excedente a esse limite seria pesadamente taxado.
O objetivo almejado pela norma era salvar da runa os pequenos produtores,
garantindo-lhes o escoamento de sua produo.

204
Fallos 312:2177 (o destaque nosso); o acrdo invoca, nesse exato trecho, outros julgamentos
no mesmo sentido (Fallos 291:359, 302:973, 307:146, 1487).
205
Caso Astra v. YPF, 18 de novembro de 2008 (Fallos 331:2550).
206
Data de 1864 o primeiro caso em que a Corte Suprema assumiu a condio de intrprete final da
Constituio (caso Ministerio Fiscal c/Benjamn Calvete (Fallos, 1:340), e de 1888 a primeira vez em
que declarou a inconstitucionalidade de uma lei (Capital v. Elortondo, Fallos 33:162).
207
Roberto Gargarella, El artculo 22 y el proyecto de uma comunidad de iguales (palestra na
Universidade de Buenos Aires, maio de 2010; disponvel em http://igualitaria.org/una-constitucion-
para-el-nuevo-siglo).
208
Antonio Bermejo foi um dos mais influentes juzes da Corte Suprema em toda a sua histria;
integrando-a desde 1903, foi seu presidente de 1905 at o seu falecimento, em 1929.
84
 A questo foi posta pelo Tribunal nos seguintes termos: as
garantias constitucionais, especialmente no que se refere igualdade e proteo da
propriedade, seriam oponveis somente ao legislador federal, ou tambm aos
legislativos provinciais? Para proclamar esta ltima opo, invocou-se o entendimento
original, prevalecente poca da elaborao da Constituio, como se pode ver do
seguinte trecho, extrado do considerando n. 15 do julgado:

15. Que h erro em atribuir s declaraes e

garantias contidas na primeira parte, captulo da Constituio, o
alcance de restringir apenas os poderes pblicos nacionais, sob a
influncia de teorias e precedentes que no esto em harmonia (...)
com as necessidades e anseios da poca em que se redigiu [a
Constituio] e com a inteligncia que a ela se deu em documentos
histricos e numerosas decises judiciais. Deixando-se de lado
outros, bastaria a esse respeito recordar o informe da comisso
encarregada de formular um projeto de Constituio, na primeira
Conveno Nacional de Santa F. A comisso, conforme consta
desse informe, preocupou-se especialmente com a resoluo deste
problema: como fazer que o governo federal proporcione Nao
respeito e boa reputao no exterior, paz interna, desenvolvimento do
comrcio, da indstria e da populao? A comisso acreditou t-lo
resolvido pelos meios consagradas nas declaraes [de direitos] e
garantias. Nossa situao dolorosa, porque retrgrada. preciso
que a prtica do regime constitucional a que aspiramos proporcione,
ao menos aos que nos sucederem, segurana vida e s propriedades,
meios de trabalho, preo [justo] s nossas terras e produtos e
facilidades para o comrcio com os povos estrangeiros, de cujos
produtos e tecnologias carecemos... Por ltimo, o projeto que se tem a
honra de submeter a exame (...) no obra exclusivamente da
comisso. a obra do pensamento argentino, manifestado por seus
publicistas... (Congresso Geral Constituinte de Santa F, sesso de
18/4/1953).209

209
Fallos 98:20 (os destaques so nossos).
85
 A seguir, nos itens 16 e 17, recorre-se ainda s atas do
Congresso Constituinte para ressaltar que entre os publicistas citados no item anterior
encontrava-se Alberdi, em cujo projeto de Constituio j se encontravam redigidos os
artigos sob exame, reunidos sob a epgrafe Direito Pblico Argentino. Isto era
suficiente para demonstrar assim considerou a Corte que tais dispositivos seriam
aplicveis no s em relao ao governo central, mas tambm s provncias (dito de
outro modo, tratava-se de direito nacional e no apenas federal), concluindo-se
ento:

17. Que Alberdi, que tomou como modelos

para essa parte de seu projeto as Constituies de Massachussets e da
Califrnia ou seja, de comunidades polticas em que no
funcionavam duas Administraes Pblicas independentes (Bases XI e
XXXVI) entendia que garantias privadas do homem e do cidado,
so as mesmas na provncia e na Nao: toda autoridade local ou geral
deve igualmente dar-lhes amparo e proteo, sustentando, por sua
vez, a convenincia de celebrar tratados com naes estrangeiras para
reforar ainda mais essas garantias Bases, XV, Elementos de
Direito Pblico Provincial Argentino, ed. 1856, p. 252 e 258).....

Embora seja inegvel o vis conservador em tal deciso, algo

semelhante ao caso Lochner, da Suprema Corte norteamericana pois aqui tambm se
rejeitou a interveno do Estado na atividade econmica, com fundamento na proteo
constitucional ao direito de propriedade por outro no se pode deixar de observar que
o Tribunal no se curvou lgica da emergncia (diramos hoje: razes de
Estado), que pretendia por de lado o regime de legalidade em situaes de crise.210

210
Nesse sentido, Horcio Ricardo Gonzlez, Los derechos fundamentales y la emergncia en
Argentina, 2003.
86
 Poucos anos depois, ao julgar o caso Gorostiaga c/Aguilera, em
1911 em que era questionado se a competencia da Justia Federal para julgar delitos
cometidos por deputados, a teor do art. 32 da Constituio, estendia-se aos crimes
contra eles cometidos, por meio da imprensa , a Corte Suprema fundamentou sua
deciso nos debates havidos no Congresso de Santa F.211

O juiz Bermejo era partidrio, por sinal, de um tipo bastante

ortodoxo de orinalismo, que Bidart Campos denomina interpretao esttica: para
ele, o que a Constituio significava ao ser adotada, significa agora e continuar
significando enquanto no seja reformada.212

A partir de 1934 a Suprema Corte adota uma linha interpretativa

mais dinmica, adaptando a Constituio s circunstncias supervenientes213. Todavia,
como aponta Sags, em vrios julgamentos o tribunal continua a emprestar relevncia
interpretao autntica da Constituio , salientando a necessidade de atentar para
os seus antecedentes, que a fazem impregnada de realidade argentina214. Ainda no
recente caso Chocobar, por exemplo, serviram como fundamento os debates
ocorridos durante a Constituinte reformadora de 1957215.

211
Fallos 115:177.
212
Voto vencido no caso Ercolano v. Renshaw, 1922 (Fallos 136:181), tambm citado por Bidart
Campos, La Corte Suprema, 2010, p. 47.
213
Bidart Campos, La Corte Suprema, p. 47.
214
La Interpretacin Judicial de la Constitucin, cit., p. 153. Faz-se referncia aos Fallos 316:2624,
178:9, 308:2268 e 313:1513.
215
Fallos 319:3264; Sags, La Interpretacin Judicial de la Constitucin, p. 150. A ntegra desse
acrdo tambm pode ser encontrada no stio www.dipublico.com.ar.
87
3.7.4 Abordagem originalista na doutrina

Tambm na doutrina constitucional argentina no so incomuns

anlises de cunho originalista.

Nstor Sags, em obra recente216, vrias vezes transcreve

manifestaes de constituintes e at do Projeto Alberdi, de 1852 para alicerar
suas posies acerca de institutos processuais de controle de constitucionalidade e
defesa de direitos fundamentais; assim, por exemplo, em aspectos relativos ao
amparo217, ao habeas data218 e ao habeas corpus 219.

Outro bom exemplo nesse sentido o estudo feito por Juan

Igncio Senz a respeito de duas histricas decises da Cmara de Deputados,
rejeitando dar posse a candidatos eleitos (Antonio Bussi, em 2000, e Lus Patti, em
2006), em razo terem sido processados criminalmente por envolvimento na represso
poltica na dcada de 1970. Embora nenhum dos dois, quela altura, tivesse contra si
uma condenao judicial, a Cmara negou-lhes a posse por inidoneidade tica, com
fundamento no art. 94 da Constituio Argentina, que confere a cada uma das casas do
Parlamento a funo de juiz das eleies, direitos e ttulos de seus membros.

Embora as rejeies tenham, na prtica, prevalecido220, Igncio

Senz sustenta que a Cmara excedeu seus poderes221, a partir de uma anlise quanto ao

216
Compendio de derecho procesal constitucional, Buenos Aires, ed. Astrea, 2009.
217
Compendio, cit., 454-459 e, especialmente, 483 e 517.
218
Compendio, cit., 682, 686, 687 e, especialmente, 688.
219
Compendio, cit., 712, 714, 716, 719, 721, 722.
220
Antonio Bussi conseguiu a declarao de invalidade da deciso da Cmara de Deputados,
mediante ordem de amparo concedida pela Cmara Nacional Eleitoral em 2004, confirmada pela
Suprema Corte em 2007. A ordem, todavia, somente veio quando a legislatura para a qual havia sido
eleito j se encerrara. Importa anotar que, em 2008, foi ele afinal condenado criminalmente pela
Justia Federal de Buenos Aires por delitos contra a humanidade.
221
Comentando o art. 94 da Constituio argentina, Bidart Campos tambm sustenta embora sem
aludir gnese da norma que no cabe Cmara analisar se o eleito rene as condies
constitucionais, sugerindo inclusive que essa atribuio fosse suprimida, j que as Cmaras,
diremos com Montes de Oca, so os piores juzes (El Derecho Constitucional del Poder, 1967, t. I,
pp. 248-249).
88
dispositivo da Constituio estadunidense (art. I, seo V) que serviu de modelo ao art.
64 da Constituio argentina, nos seguintes termos:

Desde um ponto de vista originalista, tendo em conta o

sentido histrico que o pargrafo reproduzido foi inserido na
Constituio, as Cmaras careceriam de uma atribuio como a
exercida nos casos mencionados, pois o objetivo da Constituio, ao
estabelecer tal dispositivo, era impor uma instncia de reviso final no
Congresso da Nao das eleies de deputados e senadores,
desenvolvidas no mbito local das provncias, distante do governo
federal, e a respeito do qual os apoiadores do regime federal
mantinham grande desconfiana e temor, pela ameaa que os
interesses locais continuavam a representar para o xito da
Constituio e a efetiva organizao e supremacia das autoridades
nacionais.
Nos Estados Unidos, a mencionada competncia para
escrutinar os ttulos dos legisladores eleitos nos Estados significou um
mecanismo fundamental de controle por parte do governo federal (....)
Portanto, a condio de juiz das eleies, direitos e
ttulos instituda pelo art. 64 da Constituio para cada Cmara do
Congresso deriva de disposio similar contida na Constituio dos
Estados Unidos e foi inspirada em idnticos propsitos. (....)
A Cmara dos Deputados, ao utilizar a atribuio
conferida pelo art. 64 para julgar subjetivamente a idoneidade
moral de um legislador eleito regularmente, incorre em uma distoro
patente de suas atribuies (...) o que contradiz a finalidade da citada
clusula constitucional, altera a distribuio de competncias
prescritas pela Constituio e, o que talvez seja mais grave, intervm
no sufrgio popular, modificando o resultado de uma eleio e
substituindo a vontade do eleitorado, o que contrrio ao princpio
elementar da soberania do povo, expressamente mencionado no art.
33 da Constituio Nacional.222

222
Juan Igncio Sens, Los Casos Bussi y Patti: uma clusula anacrnica en la Constitucin y
la Alteracin Del Proceso Democrtico, in Teora y Crtica del Derecho Constitucional, 2009, t. 2,
pp. 1279-1285.
89
 Outro caso em que a doutrina recorreu a argumentos da mesma
inspirao encontra-se em artigo de Romina Faerman223, professora das universidades
de Buenos Aires e Palermo, a respeito da constitucionalidade do artigo 86 do Cdigo
Penal argentino, que semelhana do congnere brasileiro estabelece a
descriminalizao do aborto nas seguintes hipteses: I se no h outros meios para
evitar perigo vida ou sade da me; II se a gravidez decorre de estupro ou outro
delito de natureza sexual, na hiptese de demncia da vtima.

Com base no art. 4.1 da Conveno Americana dos Direitos

Humanos (incorporada ao ordenamento argentino), que prev a proteo do direito
vida em geral, a partir do momento da concepo, e no art. 75, item 23 da
Constituio argentina, que determina o estabelecimento de um regime de seguridade
social em proteo criana em situao de desamparo, desde a gravidez at o
trmino do ensino fundamental, houve diversos pronunciamentos no sentido da
inconstitucionalidade daquele dispositivo do Cdigo Penal.224

Para defender a validade deste ltimo, seja em face da Conveno

Americana, seja luz da Constituio, a articulista invoca, dentre outros, dois
argumentos de ntido carter originalista.

Quanto quele tratado internacional, Romina Faerman investiga a

gnese do citado art. 4.1:

Segundo explica a Comisso Interamericana de

Direitos Humanos no caso Baby Boy, a expresso em geral foi
incorporada para que a proteo do direito vida seja compatvel com
as normas dos distintos pases que despenalizam o aborto em algumas
hipteses especficas.

223
Romina Faerman, Algunos debates constitucionales sobre el aborto, in Teora y Crtica del
Derecho Constitucional, 2009, t. 2, pp. 660-
224
Romina Faerman menciona, nesse sentido, um voto vencido do juiz Pettigiani, da Suprema Corte
de Buenos Aires, em julgamento ocorrido em 2005.
90
 Neste caso, a Comisso analisou o alcance do
direito vida reconhecido pela Declarao Americana dos Direitos e
Deveres do Homem. A Declarao mencionada propunha
originalmente o direito vida desde a concepo. No entanto, esse
artigo mereceu objees por parte de diversas delegaes, entre elas a
argentina. As observaes eram motivadas no conflito entre as leis
desses Estados que despenalizavam o aborto em algumas hipteses e o
texto proposto. Por estas razes, o art. 1. da Declarao foi aprovado
pela Comisso deixando de fora a proteo da vida desde a concepo.
Estes antecedentes foram fundamentais para a
redao do art. 4. da Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
Neste caso, tambm se props inicialmente uma norma que garantia a
proteo absoluta da vida desde a concepo, e foi reformada pelos
mesmos motivos. Submetido a estudos, o projeto original mereceu
iguais crticas s j mencionadas, e foi por isso que foi incorporada a
expresso em geral .

O mesmo raciocnio por ela invocado em relao exegese do

art. 75, n. 23 da Constituio argentina, pois a inteno do constituinte parece abonar
esta postura, dado que na Conveno Constituinte 225 se ocuparam especialmente de
esclarecer o alcance da norma, afirmando que nada diz em relao proibio ou
permisso do aborto. Transcreve, em seguida, trecho da interveno do Senador Ral
Alfonsn nos debates da mencionada Conveno, expressando a posio de seu bloco
partidrio:

A clusula que estamos considerando foi o

resultado de extensas conversaes e intercmbios de idias que, em
algum momento, mesclaram-se com projetos que estabeleciam
critrios vinculados ao tema da vida e, outros, com relao ao aborto,
tema que nosso bloco considerou que no se encontra habilitado para a
considerao desta Conveno, tal como se pronunciou segundo
entendo a Comisso de Redao, quanto fixao de sua
criminalizao. Entendemos que era e uma questo de tipo penal.

225
A referncia assemblia reformadora de 1994.
91
 Portanto vamos votar afirmativamente a proposta em considerao,
porque est vinculado com o regime de seguridade de que a Argentina
carece. (....) Por isso estamos de acordo a votar afirmativamente este
projeto, que no diz ao Legislativo que penalize o aborto ou que libere
qualquer possibilidade de aborto, mas que trata de uma iniciativa que
poderia estar perfeitamente vinculada legislao de um pas que
aceita o aborto, como a Sucia, como tambm de um pas como a
Irlanda, que o probe.226

3.7.5 Tentativas de sntese

A grande variedade de critrios interpretativos chancelados pela

Corte Suprema suscita, evidentemente, a indagao quanto possibilidade de uma
sntese entre eles, de molde a evitar o perigo da desorientao e da insegurana dos
aplicadores do direito.

No que diz respeito interpretao e aplicao das normas em

geral mas em raciocnio que pode ser aproveitado, com as devidas adaptaes,
interpretao constitucional mencionaremos a soluo preconizada por Ricardo
Lorenzetti, atual presidente da Suprema Corte da Argentina.

Se, como tantas vezes reafirmado, a primeira regra de

interpretao dar pleno efeito vontade do legislador, a Corte tambm aponta ser
necessrio verificar a razoabilidade da inteligncia de uma norma, mediante a
considerao das suas conseqncias. Vale dizer: a tarefa do juiz no se encerra com
a interpretao do texto, mas deve prosseguir com a ponderao dos efeitos que dela
adviro; desconsiderar os efeitos da deciso, ou seu impacto em questes futuras,
consuma uma interpretao desqualificvel por imprevidente 227.

226
Romina Faerman, artigo citado, p. 663, citando o Diario de Sesiones de la Convencin
Constituyente, t. IV, 34. reunio, pp. 4600-4601. A autora esclarece que o mesmo argumento quanto
inteno do constituinte, com maiores pormenores, pode ser encontrado em trabalho de N.
Miniersky, Clausuras y aperturas. Debates sobre aborto, publicado em Buenos Aires, em 2007, ao
qual no tivemos acesso.
227
Ricardo Luis Lorenzetti, Teoria da Deciso Judicial, RT, 2009, p. 321 (citando vrios julgados da
Suprema Corte e apoiando-se na opinio concordante de Nstor Sags).
92
 A proposta de Lorenzetti dividir o raciocnio judicial em quatro
fases. Na primeira, delimitam-se os fatos e identifica-se a norma a eles aplicvel, para
em seguida, por raciocnio dedutivo (da norma para os fatos), chegar-se a uma
proposta de soluo do caso. A interpretao da norma deve incidir nesta fase, para
determinar o seu sentido.

Numa segunda etapa, passa-se ao controle da soluo dedutiva,

mediante trs anlises: a) olhar para trs, verificando os elementos de consistncia,
especialmente nos precedentes judiciais, para assegurar tratamento igual aos casos
semelhantes anteriormente julgados; b) olhar para cima, buscando elementos de
coerncia com as regras gerais do ordenamento; c) olhar para a frente, analisando as
conseqncias jurdicas, econmicas e sociais que podero resultar, no futuro, da
deciso a ser proferida.

A terceira etapa, que diz respeito apenas aos chamados hard

cases, prope a aplicao de um juzo de ponderao de princpios eventualmente em
conflito , enquanto a quarta aponta para a necessidade de harmonizao de paradigmas,
que so elementos pr-condicionantes da deciso (subjetividade do julgador), que
devem, de preferncia, ser evitados.228

O aspecto relevante o nosso tema encontra-se nas duas primeiras

fases (ou passos) da proposta de Lorenzetti. Ao colocar a interpretao na primeira
delas a da identificao da norma aplicvel e seu significado deixando para um
segundo momento anlise das conseqncias, o esquema assim proposto tem o mrito
de evitar que a interpretao seja contaminada por preferncias pessoais do aplicador (o
que parece vlido tanto para o juiz como para outro intrprete). Nesse modelo, a
eventual influncia de fatores externos norma jurdica como as conseqncias da
deciso ficaria s claras, sem se recorrer a disfarces interpretativos.

228
Teoria da Deciso Judicial, pp. 159-164.

93
 Analisando essa possibilidade de sntese especificamente em tema
de interpretao constitucional, Bidart Campos tece importantes consideraes,
reduzindo esquematicamente as vrias tcnicas a apenas duas: a primeira, que ele
chama de histrica ou esttica, retrocede historicamente para descobrir a vontade
tambm histrica do constituinte; a segunda, que denomina dinmica, pretende que
a constituio seja interpretada segundo as circunstncias do momento em que vai ser
aplicada.

Nesse ponto, Bidart Campos chama ateno para o fato de que a

dinmica da vida poltica se desenvolve historicamente, conjugando presente,
passado e futuro. Assim sendo,

a interpretao dinmica merece tambm ser denominada

histrica, ou historicista, porque a historicidade da vida no
uma dimenso unicamente retroativa, mas tambm futurista. A
primeira modalidade de interpretao seria histrica, ento, no
sentido de retroceder vontade histrica do constituinte; e a
segunda tambm seria histrica ou historicista no sentido de
computar a historicidade dinmica como a permanente dimenso
constitutiva da vida e da realidade social.229

A conciliao entre as duas vises possvel se se levar em conta

que a vontade do constituinte era que sua obra perdurasse no tempo, como declarado no
prprio prembulo da Constituio argentina. Assim, a utilizao do mtodo dinmico
no desprender-se da vontade histrica que teve ento o autor, mas, ao contrrio,
assumir essa vontade com a inteno, nela albergada, de durar e sobreviver.

Ocorre e este ponto de suma importncia que o dinamismo

da interpretao no h de ser pretexto para desatender a vontade do constituinte,
alterando o claro sentido de suas prescries. Nas palavras de Bidart Campos,
indispensvel que essa tentativa de harmonizao entre duas interpretaes
aparentemente hostis tem que deixar um ponto bem ressalvado:

229
La Corte Suprema: El Tribunal de las Garantias Constitucionales, Ediar, 2010, pp. 46-49.
94
 a interpretao dinmica e historicista da
Constituio nunca pode chegar ao extremo de sublevar-se
diretamente contra a vontade do constituinte claramente expressa
na Constituio. Ou seja, no serve para viol-la, nem para dela
prescindir, mas sim para lhe dar agilidade, para reajust-la, para
integrar suas lacunas nomolgicas, para superar suas imprevises e,
especialmente, para conservar sua continuidade e sua elasticidade de
aplicao em todos os eventos e acontecimentos que a realidade
mutvel colocar diante dela.230

Conclui Bidart Campos que o juiz particularmente o juiz

constitucional deve transportar a vontade histrica do constituinte para as
circunstncias atuais, tal como se ele prprio, constituinte, estivesse diante do caso
concreto a resolver. Desse modo, respeitada a fidelidade vontade ou inteno
histrica do constituinte, as duas modalidades de interpretao, histrica e dinmica,
conectam-se e integram-se em um mtodo unitrio.231

230
La Corte Suprema, cit. Pp. 49-50 (os destaques so nossos).
231
La Corte Suprema, cit., p. 50.
95
3.8 Chile

3.8.1 As atas da Comisso Ortzar

Em 1973, logo aps o golpe militar que derrubou o presidente

Salvador Allende, a Junta de Governo formou a Comisso de Estudos da Nova
Constituio Poltica da Repblica do Chile (CENC), composta por oito juristas e
presidida pelo ex-ministro da Justia Enrique Ortzar Escobar. 232 Conhecida como
Comisso Ortzar, ela se reuniu durante cinco anos, elaborando o texto que, revisto
pelo Conselho de Estado, viria a tornar-se a nova Constituio, aps sua aprovao em
plebiscito realizado em 1980.

As atas das reunies da Comisso Ortzar, transcrevendo os

debates entre seus membros, foram compiladas e distribudas nas principais bibliotecas
do pas, e desfrutam at hoje de grande prestgio, sendo consideradas, mesmo aps
diversas reformas constitucionais e a plena redemocratizao do pas, como a mais
autorizada fonte de interpretao constitucional.

Como assinala Jaime Bassa Mercado, professor da Universidade

do Chile, o recurso s Atas como consulta histria fidedigna do estabelecimento da
norma tem sido quase unnime na doutrina e na jurisprudncia constitucional. 233

Fernando Muoz Len, professor de direito constitucional na

Universidade Andrs Bello e de cincia poltica em Yale, tambm se refere
persistente prtica no meio nacional de recorrer s Atas da Comisso Ortzar;
reconhece (embora, como veremos, faa graves ressalvas) que h algumas vantagens
proporcionadas pelo recorrente emprego desta fonte, que contm uma grande

232
Enrique Ortzar Escobar (1914-2005), foi ministro do Interior, da Justia e de Relaes Exteriores
do Chile, entre 1958 e 1964; integrou ainda o Conselho de Estado, que revisou o projeto da nova
Constituio, e foi ministro do Tribunal Constitucional por ela criado, em sua primeira composio
(1981-1989).
233
Sobre la dogmtica de los derechos fundamentales, artigo publicado no stio da Universidade de
Via Del Mar (www.uvm.cl), s/d.
96
quantidade de material interpretativo, produzido por destacados profissionais, sendo
por isso de uso majoritrio por juzes e professores universitrios.234

3.8.2 A interpretao originalista da Constituio

Para compreender a importncia dada aos trabalhos de elaborao

constitucional, preciso ter em mente que a deferncia ao elemento histrico e
vontade do legislador tem profundas razes no pensamento jurdico chileno.

O Cdigo Civil chileno, vigente desde 1857, originrio de um

projeto elaborado pelo jurista venezuelano Andrs Bello, contm um captulo
especfico sobre a interpretao das normas, no qual se encontra o seguinte dispositivo:

Art. 19. Quando o sentido da lei claro, no se

desatender ao seu teor literal, a pretexto de se consultar seu esprito.
Pode-se, no entanto, para interpretar uma expresso
obscura da lei, recorrer a sua inteno ou esprito, nela claramente
manifestados, ou na histria fidedigna de seu estabelecimento
(destacamos).

Na esteira desse pensamento tradicional, Zapata Larrain,

catedrtico de Direito Poltico e Constitucional na Universidade Catlica do Chile,
props oito regras para a interpretao da Constituio, sendo a primeira relativa ao
sentido natural e bvio das palavras, e a segunda quanto s palavras tcnicas, cujo
sentido h de ser procurado nas cincias ou artes de que so provenientes. Vem ento a
terceira regra, de seguinte teor: Para definir o sentido de um conceito, o intrprete
poder, ademais, valer-se de uma definio legal qualificada, da opinio jurisprudencial
autorizada e dos acordos expressos da Comisso Constituinte.

234
La Interpretacin Originalista de Nuestra Constitucin: Es Posible y Deseable? (palestra na
Universidade do Chile, 2005).
97
 Assim o explica esse autor:

Os registros expressos do processo constituinte so um

terceiro elemento auxiliar na tarefa de conceituar um termo contido na
Constituio. A existncia do texto completo das Atas das Sesses da
Comisso Constituinte permite consultar os possveis acordos em
torno do sentido de um conceito.
Um caso de acordo expresso produziu-se, por exemplo,
na sesso 130, em 30 de junho de 1975, na qual se definiu a palavra
lar em relao ao art. 19, nmero 5.
Em outra registro expresso, a Comisso Ortzar
acordou, na sesso 366, em 4 de maio de 1978, fixar o sentido
constitucional do verbo propagar, esclarecendo-se com preciso a sua
extenso, relativamente ao antigo artigo 8.235

Seguindo a tendncia dominante na doutrina, o Tribunal

Constitucional do Chile, institudo pela Constituio de 1980,236 adota rotineiramente
a interpretao de cunho originalista, mediante consulta aos registros das Atas da
Comisso Ortzar, para esclarecer o significado de normas constitucionais. E isto,
cabe notar, mesmo tendo-se em conta que a Comisso de modo algum pode ser
equiparada a uma Assemblia Constituinte, no s pela origem de sua convocao, mas
tambm porque o anteprojeto por ela elaborado foi sucessivamente revisado pelo
Conselho e pela prpria Junta de Governo, antes de sua submisso consulta popular.

Tambm o Poder Legislativo parece favorecer esse tipo peculiar

de originalismo que, falta de figura equivalente aos pais fundadores, vai buscar nos
debates de um pequeno grupo de juristas, selecionados pelo governo militar para
redigir uma nova Carta poltica, a explicao mais autorizada do sentido e alcance das

235
Patrcio Zapata Larran, La Interpretacin de la Constitucin, 1990:161-166. Os destaques so
nossos.
236
O primeiro Tribunal Constitucional chileno foi criado Lei n. 17.284, de 23 de janeiro de 1970,
atendendo aos reclamos da comunidade acadmica e tomando como modelo o Conselho
Constitucional francs. Composto por cinco membros, tinha a funo de controle preventivo de
constitucionalidade de leis e outros atos normativos. Pronunciou somente dezessete sentenas, antes
de ser extinto pelo governo militar, em 5 de novembro de 1973, sob a alegao de tratar-se de um
rgo desnecessrio (informaes obtidas na pgina oficial do Tribunal,
www.tribunalconstitucional.cl ) .
98
normas constitucionais: o Congresso chileno mantm em seu endereo eletrnico a
ntegra das Atas da Comisso Ortzar, logo aps o texto da Constituio, bem como
um pormenorizado histrico da redao, reviso e aprovao de cada um dos
dispositivos da Carta.

A muitos parece exagerado esse apego fonte primria das

normas constitucionais.

Eduardo Aldunate Lizana, por exemplo, prope a relativizao

das atas da Comisso como fonte da vontade constituinte, pois aquele rgo teve um
papel de mero assessoramento, fazendo com que seja inadequado projetar [ nas atas ]
uma espcie de autoridade ou vontade duradoura com respeito a seus contedos e
forma de entender o texto da Constituio.237

Objeo semelhante, com ainda maior nfase, feita por Victor

Manuel Avils, que critica incisivamente a excessiva tendncia originalista existente
no Chile, em relao interpretao da Constituio Poltica da Repblica em nvel
jurisprudencial e, principalmente, doutrinrio, questionando onde se deve buscar essa
vontade original, j que o poder constituinte no havia sido confiado a uma legtima
assemblia e nem mesmo Comisso de Estudos da Nova Constituio, mas assumido
de fato pela Junta de Governo. Porm, apesar da contundncia, esse autor acaba por
expressar concordncia, ainda que parcial, com Zapata Larran, no sentido de aceitar
as atas da Comisso como um elemento auxiliar a ser considerado na interpretao da
Constituio.238

Fernando Muoz Len aponta problemas da mesma natureza. A

Comisso era um rgo de assessoria, e seu trabalho ainda foi revisto pelo Conselho de
Estado, o que torna inadequado identific-la com o Poder Constituinte. O texto assim

237
Eduardo Aldunate Lizana, Derechos fundamentales, 2008:301.
238
Vitor Manuel Avils H., Interpretacin Constitucional, 2008:10-11; o autor professor de Direito
Constitucional na Universidade do Chile.
99
elaborado, ademais, carecia de legitimidade democrtica, a tornar inadequado o recurso
aos citados documentos como fonte da melhor verso possvel da Constituio.239

Jaime Bassa tambm faz crtica contundente: aps sustentar que

as atas carecem de qualquer legitimidade, tanto do ponto de vista da
representatividade poltica da Comisso Ortzar, como do ponto de vista da teoria
constitucional, sustenta que o constante recurso ao trabalho da Comisso somente
conseguiu perpetuar uma concepo minoritria e no democrtica da Carta, concepo
que no representativa da sociedade, concluindo que as opes polticas prprias
dos que promulgaram a Constituio em 1980 no podem ser impostas em futuras
interpretaes e aplicaes da norma, mais ainda se considerarmos que elas no foram
objeto de consenso, em sua origem, pela comunidade.240

Entretanto, em que pese a indiscutvel relevncia de tais objees,

certo que continua amplamente difundida a citao das atas da Comisso como fonte
autorizada de interpretao constitucional.

3.8.3 Interpretao originalista no Tribunal Constitucional

A ttulo de registro e ilustrao quanto ao acima afirmado,

selecionamos alguns pronunciamentos do Tribunal Constitucional do Chile dois
dentre as questes julgadas nos anos iniciais de sua atividade, e trs de data mais
recente, de modo a demonstrar a permanncia da linha de interpretao originalista ao
longo de vrias dcadas e distintas composies da corte.

Na STC Rol 16, de 2 de junho de 1983, o Tribunal foi chamado

a interpretar o texto original do art. 8., par 1. da Constituio, 241 que proibia a

239
La Interpretacin Originalista de nuestra Constitucin cit., item n. 3. Esse autor ressalva, porm,
considerar legtimo o texto constitucional vigente a partir das reformas de 1989
240
El Estado Constitucional de Derecho. Efectos sobre la Constitucin vigente y los derechos
sociales, 2008:110-111.
241
Esse artigo foi revogado durante a redemocratizao do Chile. A matria tratada, de modo
bastante distinto, no atual art. 19 da Constituio, que consagra o pluralismo poltico como direito
fundamental.
100
divulgao de doutrinas que defendessem a violncia, a luta de classes ou concepes
totalitrias da sociedade, do Estado ou da ordem jurdica. Para tanto examinou, nos
itens 10 e 12 da sentena, o histrico da redao desse dispositivo nas atas da
Comisso, especialmente no seguinte trecho:

(...) confirma a interpretao dada ao preceito do referido

art. 8 a histria da discusso desta norma na Comisso de Estudos da
Nova Constituio. Com efeito, ao incio da discusso, o membro da
Comisso, Sr. Jaime Guzmn, referiu-se inspirao que se teve em
vista (...) e precisando o alcance daquele artigo (...) configurou-se um
preceito que estabelece que ato de pessoas ou grupos, destinado a
difundir certas doutrinas, ilcito e contrrio ao ordenamento
institucional da Repblica, sublinhando a importncia da expresso
destinado a difundir doutrinas, porque no se trata de sancionar a
quem incorre em atos que constituam delitos tipificados na Lei de
Segurana Interior do Estado, nem tampouco a quem sustente
divergncias nesta matria. A esse respeito, assinala que o foro ntimo
sagrado e, ademais, h certas manifestaes pblicas que no devem
ser atingidas por essa ilicitude, como por exemplo emitir uma simples
opinio em uma entrevista, numa reunio social, numa conferncia,
na ctedra (...) (Sesso n. 365, de 3 de maio de 1978).

Logo adiante, a mesma sentena transcreve trecho constante da

mensagem de encaminhamento do anteprojeto de Constituio, dirigido pela
Comisso ao Presidente da Repblica, abordando o mesmo ponto:

"Destacamos que o preceito que propomos tem por

finalidade sancionar a propagao de certas doutrinas. Com isso
queremos significar, sem dvida, que ningum pode pretender invadir
o sagrado foro interno da conscincia, mas apenas regular as condutas
sociais, sendo indiscutvel que a propagao de uma idia um ato de
importantes repercusses para toda a comunidade. Portanto, no se
trata de sancionar o pensamento, como mal intencionadamente alguns
sugeriram, mas uma ao. Assim mesmo, o termo propagao refere-

101
 se difuso realizada com nimo de proselitismo ou de captar adeptos,
e no alcana, por conseqncia, a anlise cientfica ou acadmica,
nem a sustentao de uma idia com fim ou alcance distinto dos
englobados pelo verbo propagar.

Na STC Rol 23, de 26 de setembro de 1984, em se questionava a

constitucionalidade de um projeto de lei sobre trfico de entorpecentes, surgiu questo
preliminar quanto competncia do Tribunal e a natureza de seus pronunciamentos.
Para esclarecer o ponto, o item n. 7 da sentena mencionou os objetivos primordiais
tidos em vista pelo constituinte ao instaurar o Tribunal Constitucional, transcrevendo,
em seguida, trecho de informe da Comisso justificando a criao da nova corte,
destinada a velar pelo princpio da supremacia da Carta Fundamental e a resolver os
conflitos de carter jurdico-constitucional que surjam entre os diversos rgos do
Estado e, especialmente, entre o Poder Executivo e Legislativo.

A seguir, invoca-se at mesmo o teor de uma mensagem enviada

pelo Presidente Eduardo Frei, em 1969, que resultou na criao do primeiro Tribunal
Constitucional chileno, ainda que em moldes bastante distintos, mas j ressaltando sua
funo de dirimir conflitos entre os poderes (Ata da Sesso da Cmara de Deputados,
18.3.1969, p. 2.200).

Em arguio de inconstitucionalidade registrada no Rol 1298

(sentena de 3 de maro de 2010), suscitada em uma ao reividicatria, o Tribunal
foi chamado a se pronunciar sobre a significao do art. 19, n. 23 da Constituio, que
estabelece o direito propriedade, qual seja, a liberdade para adquirir o domnio de
todo tipo de bens. Tal dispositivo, assinalou ento a Corte, difere de outro que
protege aqueles que j possuem algum bem (art. 19, n. 24), e visa disseminar o acesso
propriedade ao maior nmero de pessoas. Para fundamentar esse entendimento,
foram mencionados trechos de atas da sesso 197 da Comisso, ocorrida em 1.4.1976,
no item 36 da sentena:

TRIGESIMO SEXTO. Que o preceito consagra o

direito propriedade, enquanto que o artigo 19, n. 24 consagra o

102
 direito de propriedade. Enquanto este ltimo garante o direito de
propriedade adquirido, o primeiro estabelece o direito a ser
proprietrio, o direito a adquirir o domnio de bens para poder
incorpor-los a patrimnio privado (E. Ortzar, na Comisso de
Estudos da Nova Constituio; Atas, Sesso 197, 1. de abril de
1976, pgs. 18 e 19).
(....) Como disse o Comissionado Jaime Guzmn, na
Comisso de Estudos da Nova Constituio, o direito propriedade
o direito em potncia, enquanto que o direito de propriedade o
direito em ato (Atas, Sesso 197, pg. 19) (o destaque do original).

Mais adiante, no item 40 da mesma sentena, o Tribunal fez longa

transcrio da interveno de outro membro da Comisso, na Sesso 149, a respeito da
inteligncia do citado dispositivo.

Na STC Rol 1710, o Tribunal instaurou, de ofcio, processo para

examinar a constitucionalidade de dispositivo de lei disciplinadora dos servios de
sade pblica, em que era preciso averiguar se, no obstante suprimida a referncia
expressa ao princpio da solidariedade no texto constitucional, ele poderia ser
considerado integrante do conceito de seguridade social. Para dirimir a dvida, o
Tribunal recorreu fonte habitual:

CENTSIMO VIGSIMO NONO. Que cabe ter

presente, neste ponto, as Atas Oficiais da Comisso de Estudo do
Anteprojeto da Constituio vigente, das quais se extrai a seguinte
passagem, que demonstra qual foi o propsito que se teve para
introduzir a modificao aludida, especialmente em relao ao
princpio da solidariedade: O Senhor Ortzar (Presidente) pergunta
ao Senhor Camiruaga (assessor da Superintendncia de Seguridade
Social0 se poderia definir os princpios de universalidade,
uniformidade, integralidade, solidariedade e suficincia, a que se fez
referncia (...) O sr. Camiruaga aduz que a solidariedade se
manifesta como um princpio fundamental; a essncia da seguridade
social. Onde no existe o princpio da solidariedade, acrescenta, no
se pode falar de seguridade social, seno de algum sistema de seguro
obrigatrio ou outro similar. (...) um princpio totalmente oposto ao
103
 sistema do Direito Civil, que parte da comutatividade: em uma
compra e venda os valores devem ser equivalentes. Aqui, no. (Ata
da Sesso 204., pp. 4 e 6); (...)
Afinal, a Comisso optou por no enumerar os
princpios da seguridade social, e assim ficou constando do texto
constitucional.

O mesmo raciocnio e a mesma citao, por sinal, constaram da

Sentena Rol 1218, em seu item n. 30.

Como ltimo exemplo, citamos o importante caso STC Rol 740,

de 2007, em que o Tribunal examinou a validade do Decreto Supremo Regulamentar
n. 48, estabelecendo Normas Nacionais de Regulao da Fertilidade. O ponto mais
importante desse decreto, que gerou intensos debates na sociedade chilena, era a
autorizao para venda da chamada plula do dia seguinte, considerada abortiva, e
por isso questionada sob o crivo do art. 19, par. 1. da Constituio. 242

Logo de incio, a prpria presidente Michelle Bachelet, em

manifestao dirigida ao Tribunal, transcreveu parte dos debates da Comisso
Ortzar, salientando que somente dois de seus membros haviam externado o
entendimento de que o citado dispositivo constitucional proibia o aborto; citou,
inclusive, as palavras do prprio Ortzar, para quem a redao proposta

... quis fazer uma diferena entre o preceito que

consagra o direito vida e a disposio que entrega ao legislador o
dever de proteger a vida do que est para nascer. Aduz que, no
primeiro caso, trata-se de consagrar o direito vida de forma absoluta;
no segundo, deseja-se deixar uma certa elasticidade para que o
legislador, em determinados casos como, por exemplo, o aborto
teraputico no considere o aborto como delito.

242
Eis o teor do dispositivo, na parte que interessa ao presente tpico: Artigo 19. A Constituio
assegura a todas as pessoas: 1. O direito vida e integridade fsica e psquica da pessoa. A lei
protege a vida do que est por nascer. (...).
104
 Para contrapor-se a esse srio argumento, o Tribunal valeu-se da
mesma receita: transcreveu longos trechos das atas da CENC, com vistas a esclarecer,
em primeiro lugar, a amplitude do conceito de pessoas, contido no caput do art. 19
da Constituio.

243
Assim, no item 43 a sentena faz longa transcrio do
pronunciamento de membro daquela Comisso (e presidente de uma de suas
subcomisses), Jos Maria Eyzaguirre, em que so feitas consideraes sobre esse
ponto:

() a todos os membros da Subcomisso [da Propriedade]

pareceu muito mais lgico usar a palavra pessoas , em primeiro lugar,
porque o conceito de habitantes, utilizado pela Carta de 1925, como
disse o sr. Silva Bascunan, circunscreve o mbito espacial da garantia
(...) hoje em dia o Estado no atua apenas dentro de seu territrio
fsico, mas tambm fora dele, em vista de um sem-nmero de relaes
internacionais. Ademais, pareceu mais lgico, dentro do pensamento
jurdico predominante na Subcomisso, usar a palavra pessoa, que o
verdadeiro sujeito de direito e tem uma conotao filosfica muito
mais clara que o termo habitante, porquanto a pessoa um ser que
est dotado de muito maior transcendncia que o habitante, que se
pode aplicar inclusive queles que no so pessoas, sendo este o
sentido que teve presente a Subcomisso (Atas Oficiais da Comisso
Constituinte, Sesso n.156, 7 de outubro de 1975, p. 9).

A partir desses pressupostos, o Tribunal concluiu que no conceito

de pessoa assumia relevo no s a condio de sujeito de direitos, mas tambm a de
titular de direitos essenciais, prprios da natureza humana, que vigora desde a
concepo, o que corresponde ao esprito da Constituio quando promulgada e foi
reafirmado ao discutir-se sua reforma, em 1999, quando ficou constando dos anais do
Senado que o nascituro, desde a concepo, pessoa no sentido constitucional do
termos, e em conseqncia titular do direito vida. Esse registro oficial foi
aprovado, a pedido do senador Carlos Bombal, com o objetivo de fazer constar de

243
Redigida conjuntamente pelos ministros Jos Luis Cea Egaa, Ral Bertelsen Repetto, Mario
Fernndez Baeza, Marcelo Venegas Palacios e Marisol Pea Torres.
105
forma expressa, para a histria fidedigna do estabelecimento da norma pertinente,
que a reforma proposta (e a final aprovada, adotando-se o termo pessoas) no deveria
ser interpretada no sentido de que a titularidade de direitos somente comea com o
nascimento, mas desde a concepo.244

Mas o Tribunal contrariou especifica e frontalmente o argumento

esposado na manifestao da presidente Bachelet, citando pronunciamentos da
Comisso Ortzar relativamente ao preceito hoje contemplado no art. 19, 1 da
Constituio (A lei protege a vida do que est por nascer), nos quais assinalou-se
que, no entender da Comisso, ele se refere a um ser existente, uma pessoa que se
quer preservar [para] que esteja viva, para evitar que se retire algum direito a quem
ainda no teve oportunidade de defender-se ou de realizar algum ato245.

E concluiu assim a maioria do Tribunal:

...dos antecedentes recordados pode-se concluir que a inteno

do Constituinte foi confiar ao legislador as modalidades concretas de
proteo da vida do que est por nascer, entendido que se trata de um
ser existente e includo na noo de pessoa, enquanto sujeito de
direito, a que alude o caput do art. 19. Esse mandato ao legislador
importa a proteo de um direito e no apenas do bem jurdico da
vida, distino que no menor do que para estes julgadores. Com
efeito, se apenas fosse protegida a vida, enquanto bem jurdico,
bastaria que o legislador tivesse consagrado mecanismos que
assegurem ao nascituro a viabilidade da vida intrauterina at o
nascimento. No enanto, o legislador interpretando corretamente o
mandato imposto pela Constituio estabeleceu aes e instrumentos
concretos destinados a que o nascituro tenha a proteo de seus
direitos, como qualquer outro titular. 246

244
Itens 45 e 52 da sentena, reproduzindo diversos pronunciamentos constantes do Dirio de
Sesses do Senado, 3 de maro de 1999, pp. 2562 e seguintes). O destaque nosso.
245
Item 57 da STC 740, citando a Sesso n. 87 das Atas Oficiais da Comisso Constituinte.
246
Item 58 da STC 740.
106
 Importante observar que no item 53 dessa sentena o Tribunal
Constitucional trouxe baila o art. 4.1 da Conveno Americana de Direitos Humanos,
que protege o direito vida em geral, desde o momento da concepo, o que mais
uma demonstra que possvel conjugar inteligentemente o originalismo com outros
critrios interpretativos, de modo a convergir para um resultado que atualize o sentido
original da norma com novas circunstncias, em um momento j distante no tempo em
que essa mesma norma deva ser aplicada.

Como a deciso nesse caso foi por estreita maioria (cinco votos
contra quatro), julgamos oportuno registrar o voto dissidente do Ministro Hernn
Vodanovic Schnake, para quem a transcendncia do elemento histrico descartada
na doutrina constitucional contempornea, e a interpretao constitucional deve-se
orientar

pela busca da finalidade da norma, situada dentro de um

sistema normativo, cuja concreo depender das necessidades
jurdicas, por sua vez condicionadas e influenciadas pelo contexto
sociopoltico e cultural de cada poca.

E, na parte final de seu voto, expressando adeso s crticas

doutrinrias que mencionamos anteriormente, afirma que

os pressupostos mnimos de um Estado constitucional e

democrtica como o atual so incompatveis com a atribuio do
carter de histria fidedigna s atas dos rgos assessores da Junta
Militar, como a chamada Comisso de Estudos da Nova Constituio,
tendo-se especialmente em vista que, com vrias e substanciais
reformas, hoje nos rege um texto constitucional referendado por
rgos que expressam a soberania popular.

107
 Em sntese, este caso emblemtico porque bem resume a
situao do argumento originalista no Chile: majoritrio na doutrina e na
jurisprudncia do Tribunal Constitucional, e acolhido tambm nos poderes Executivo e
Legislativo, no entanto criticado por uma parcela da doutrina, que encontra respaldo
em alguns votos dissidentes da prpria corte constitucional.

3.9. Resumo do captulo

Do que foi exposto, cremos ter ficado demonstrado que a

abordagem originalista no se restringe de modo algum aos Estados Unidos, como
usualmente se faz supor.

Ela consistentemente adotada na Austrlia, em uma verso no

radical e coexistente com outros critrios interpretativos, a demonstrar a perfeita
compatibilidade entre o respeito inteno do constituinte e uma aplicao atualizada
das normas constitucionais.

Ela est tambm presente numa das mais relevantes polmicas

do constitucionalismo japons, com respeito chamada clusula pacifista. Neste
caso, mais uma vez desmentindo a freqente e incorreta relao que se faz entre
originalismo e conservadorismo poltico, a abordagem que visa preservar o sentido
original da Constituio defendida por setores progressistas, que Mark Chinen
denomina idealistas de esquerda.

Na Europa, ainda que no existam condies objetivamente

favorveis ao desenvolvimento do originalismo uma vez que os Tribunais e Cortes
Constitucionais detm indiscutvel legitimidade poltica para reinterpretar a
Constituio tambm se observa eventualmente o enfoque originalista: de modo
espordico em Portugal e Espanha, e de maneira mais consistente na Itlia, como
mtodo auxiliar de interpretao constitucional.

108
 Voltando a ateno para a realidade sulamericana, vimos que na
Argentina o respeito inteno do legislador sempre foi afirmado pela Corte Suprema
como a primeira e mais importante regra de interpretao. No que diz respeito
hermenutica constitucional, a observncia da inteno original do constituinte de
1853 foi fator preponderante nas primeiras dcadas de atuao daquele tribunal (a
chamada jurisprudncia Bermejo). Atualmente, o enfoque histrico ou voluntarista
perdeu terreno para a interpretao dinmica, mas prestigiados doutrinadores
consideram relevante buscar a conjugao harmnica dessas duas tendncias.

Finalmente, observamos que no Chile predominante

especialmente no Tribunal Constitucional uma forma peculiar de originalismo, em
que pesem algumas criticas feitas pela doutrina mais recente.

109
CAPTULO 4: ENFOQUE ORIGINALISTA EM QUESTES
CONSTITUCIONAIS BRASILEIRAS (perodo anterior a 1988).

4.1. Explicao prvia

Seguindo a proposta traada ao princpio deste trabalho, passamos

agora a examinar a presena da argumentao de cunho originalista em questes do
constitucionalismo brasileiro.

So evidentes os cuidados e ressalvas necessrios ao transplantar

para a nossa realidade um critrio de interpretao constitucional construdo a partir
das vicissitudes de outro sistema jurdico, bem diferente do nosso. Evidentemente que
no houve no Brasil nenhuma escola ou movimento originalista, de modo similar ao
que vem ocorrendo nos Estados Unidos. O que sustentamos que padres de anlise
similares podem ser encontrados, com razovel freqncia, nos comentrios de
grandes constitucionalistas ptrios e em decises do Supremo Tribunal Federal,
reconhecendo a relevncia de elementos histricos, como as intenes reveladas pelo
andamento dos trabalhos preparatrios, ou ainda conferindo prevalncia ao
entendimento com que a norma foi recebida ao tempo de sua edio.

Dividiremos essa anlise em duas partes. Na primeira, que

constituir este captulo, examinaremos brevemente os perodos de vigncia de quatro
das anteriores Constituies (1824, 1891, 1934 e 1946). Na segunda parte, trataremos
de algumas das controvrsias surgidas a partir da promulgao da Constituio de
1988.

No sero examinados os perodos correspondentes s

Constituies de 1937, 1967 e 1969, nas quais no nos parece fazer muito sentido
procurar a vontade do constituinte ou o entendimento original das normas
constitucionais.
110
 No caso da Carta de 1937, alm de ter sido outorgada, ela nunca
chegou propriamente a entrar em vigor.247

Mais complexa esse problema no que diz respeito

Constituio de 1967. altamente questionado o processo de sua elaborao, uma vez
que promulgada por um Congresso em final de mandato, convocado
extraordinariamente, sob forte presso do Poder Executivo e sem tempo suficiente para
debater com profundidade o projeto de Constituio248. De outra parte, seu perodo
formal de vigncia de 15 de maro de 1967 a 17 de outubro de 1969 foi
caracterizado por extrema instabilidade poltica um perodo gravssimo, de tenso
permanente249 a inviabilizar sua aplicao e interpretao.

247
A Carta de 1937, exceo feita aos dispositivos autoritrios que serviam aos interesses imediatos
do poder, no teve aplicao. A mais simples de suas disposies e a primeira que deveria ter sido
posta em prtica o plebiscito que permitiria o referendum popular no chegou sequer a ser
cogitada. (Paulo Bonavides e Paes de Andrade, Histria Constitucional do Brasil, cit., p. 342). O
prprio Francisco Campos, sabidamente o redator da Carta de 1937, admitiu em 1945 que esta nem
sequer chegou a vigorar (entrevista de 1945, publicada na Revista Forense 103, pp. 171-177). No
mesmo sentido: Celso Bastos, Comentrios Constituio do Brasil (em co-autoria com Ives
Gandra da Silva Martins), vol. 1, pp. 308 e 311.
248
Inocncio Mrtires Coelho relata que em 1967 o Congresso Nacional foi constrangido a deliberar
em sesso extraordinria de apenas 42 dias de 12-12-1966 a 24-1-1967 com base em proposta
literalmente enviada a toque de caixa pelo Presidente da Repblica, que para tanto dispunha do
apoio das Foras Armadas, se necessrio at mesmo para o fechamento das Casas Legislativas
(Curso de Direito Constitucional, em co-autoria com Gilmar Mendes e Paulo Gonet Branco, Saraiva,
5. ed., 2010, p. 240; o destaque do original). Na verdade, o prazo fatal para aprovao final do
texto era 21 de janeiro de 1967, sob pena de aprovao tcita, sem emendas, do projeto remetido pelo
Executivo, conforme estabelecia o Ato Institucional n. 4, de 7.12.1966. Tal prazo, por sinal, somente
foi cumprido porque o presidente do Senado, Auro de Moura Andrade, ordenou que todos os
relgios do plenrio, na data fatdica, fossem atrasados em seis horas... (Ronaldo Costa Couto,
Histria Indiscreta da Ditadura e da Abertura, 1998, pp. 81-82). Por considerarem que os
deputados no haviam sido eleitos para tal fim, alm de cerceados pelos atos institucionais, Paulo
Bonavides e Paes de Andrade chamam o episdio de farsa constituinte (Histria Constitucional do
Brasil, cit., pp. 432-433). Wilson Accioli sugere que at se poderia considerar essa Constituio
como outorgada, em razo de dvida fundada sobre a legitimidade do que se resolveu denominar
poder constituinte delegado, figura desconhecida do Direito (Instituies de Direito Constitucional,
cit., p. 85). Diverge desse entendimento Manoel Gonalves Ferreira Filho (Comentrios
Constituio Brasileira, Saraiva, 2. ed., 1977, vol. 1, pp. 24-26), para quem a tarefa do Congresso,
naquela ocasio, era a de integrao do contedo de um ato de Poder Constituinte Originrio,
ainda que com as caractersticas pouco comuns de fixao de prazo e de procedimento. Miguel Reale
tambm considerava irrecusvel a legitimidade da Carta de 1967, bem como de todo o processo
poltico que lhe deu origem (Momentos decisivos do constitucionalismo brasileiro , in Revista de
Informao Legislativa, vol. 77, p. 67).
249
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios, cit., p. 31.
111
 A Constituio de 1969, tal como a do Estado Novo, tambm no
resultou de um processo constituinte, eis que outorgada pela Junta Militar que assumiu
o poder, por meio da Emenda Constitucional n. 1.250 Alm disso, eram inteiramente
desconhecidas, poca, as razes que ditaram sua elaborao:

Em vrios casos, difcil atinar com os

motivos das alteraes. Realmente, a exegese de vrias normas muito
seria facilitada se se conhecessem as razes que as inspiraram.
Todavia, quase nada se conhece a respeito da elaborao dessa
Emenda. Sabe-se que, antes da doena do Pres. Costa e Silva, uma
comisso presidida pelo Vice-Pres. Pedro Aleixo, com a assistncia do
ento Chefe da Casa Civil, Rondon Pacheco, a colaborao do Prof.
Miguel Reale e de outros, havia preparado uma nova redao da
Constituio de 1967. Entretanto, o texto assim elaborado no veio
luz (...).251

4.2 Constituio de 1824

Alguns esclarecimentos so aqui necessrios, especialmente em

vista do que afirmamos no item anterior, quanto inutilidade de buscar a inteno do
legislador em uma Carta outorgada.

250
Concordamos com a posio adotada por Paulino Jacques, que considera que a Emenda n. 1/69 ,
para efeitos prticos, uma nova Constituio (Curso de Direito Constitucional, 10 ed., Forense,
1987, pp. 126 e 131). Tanto assim, que o prembulo da Emenda n. 1 diz que a Constituio poder
ser editada de acordo com o texto que segue, e a Emenda n. 2 j se refere antecedente como
Constituio Federal. Em obra anterior, o mesmo autor explicara mais pausadamente: A verdade
que se fizeram cerca de 120 modificaes de fundo e 180 de forma na Constituio de 1967 o que
equivale elaborao de nova Constituio, sob tcnica de Emenda, mas que importou numa
autntica reviso, tal a amplitude e profundidade da reforma (A Constituio Explicada, Forense, 3.
ed., 1970). No mesmo sentido: Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 6.
ed., p. 78; Jos Cretella Jnior, Comentrios Constituio Brasileira de 1988, v. 1, p. 45.
251
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios, cit., p. 36. Somente em 2002 o Senado Federal
divulgou as atas de reunies da referida comisso (A Constituio que no foi Histria da Emenda
Constitucional n. 1., de 1969.
112
 preciso deixar bem assentada a indiscutvel legitimidade da
Constituio Imperial.

Em primeiro lugar, porque seu texto pouco diferia do projeto que

havia sido esboado pela Assemblia Constituinte de 1823, dissolvida por D. Pedro
I. 252 Nesse sentido, escrevendo em 1863, o Baro Homem de Melo j alertava: muita
gente ignora que a atual constituio, que faria o orgulho da mais civilizada nao do
globo, calcada sobre o Projeto feito pela Constituinte.253

Aponta esse autor que a Constituio de 1824 era superior na

forma e no estilo ao projeto da Assemblia, uma vez que este era pouco mais que um
esboo; mas, na verdade, havia apenas quatro diferenas significativas entre eles, pois
o projeto dos constituintes no contemplava: a) a existncia do Poder Moderador; b)
a faculdade do Imperador dissolver a Cmara dos Deputados; c) a renncia presumida
do herdeiro do trono que aceitar uma coroa estrangeira, e d) a possibilidade de o
Imperador perdoar somente a pena de morte, na hiptese de condenao de ministro.254

Esses aspectos positivos so tambm ressaltados por Rodrigo

Octvio e Domingues Viana, para quem o texto redigido pelo Conselho de Estado,
que se converteu na Constituio Imperial de 1824, fora calcado sobre o projeto da
Constituinte, tendo apenas sido modificado o mtodo geral da classificao das
matrias, alterando-se a colocao dos artigos e melhorando-se consideravelmente a
redao, que no primeiro projeto era defeituosa e prolixa.255

Tambm apontando tais circunstncias, Inocncio Mrtires

Coelho ressalta o clima de composio com que foi redigida a Carta, que logrou
absorver e superar as tenses entre o absolutismo e o liberalismo, caracterizando-se

252
Boris Fausto, Histria do Brasil, Edusp, 1994, p. 149. O projeto da Assemblia chegou a ser
divulgado na poca, no s pelo Dirio da Constituinte, como tambm pela publicao de 2000
exemplares avulsos. O texto desse projeto encontra-se em A Constituinte perante a Histria, do
Baro Homem de Melo (Senado Federal, 1996; reproduo fac-similar do original de 1863).
253
Baro Homem de Melo, A Constituinte perante a Histria, p. 20.
254
A Constituinte perante a Histria, p. 21.
255
Elementos de Direito Pblico Constitucional, F. Briguiet e Cia., Editores, 1913, p. 225.
113
como um grande estatuto poltico (...) fundador da nacionalidade e ponto de
partida para nossa maioridade constitucional.256

Ademais, em que pese o vcio de origem, a Constituio ganhou

inquestionvel legitimidade e geral aprovao aps as reformas que se seguiram
abdicao do trono por D. Pedro I, em 1831. Lembram Paulo Bonavides e Paes de
Andrade que esse momento assinala no s a verdadeira independncia e emancipao
da sociedade brasileira, mas tambm o incio da legitimao da Carta Imperial:

A reforma constitucional da Regncia, agitando idias e

conceitos descentralizadores, reacendeu a chama liberal dos
constituintes de 1823, apagada pelo golpe do Imprio. A Carta
outorgada recebeu ento a chancela do consenso com sua legitimidade
purgada mediante a interveno do rgo de reforma. Tornava-se
verdadeiramente uma Constituio.257

A reforma procedida pelo Ato Adicional de 1834, votado por

uma Assemblia Geral eleita para esse fim, foi essencial nesse processo de legitimao,
como bem ressalta Jos Reinaldo Lima Lopes:

Chamo a ateno para o fato de a Carta outorgada de 1824 ter,

a juzo dos juristas do Segundo Reinado, mudado consideravelmente
de perfil com o Ato Adicional de 1834. Passada a Revoluo do 7 de
abril de 1831, a reforma constitucional consagrou nas urnas e, pois, na
representao popular, o documento constitucional. Assim, para os
contemporneos, ela perdeu seu carter de carta outorgada, para ser
assumida como constituio feita (porque reformada) por
258
representantes populares especialmente convocados.

256
Curso de Direito Constitucional (obra em co-autoria com Gilmar Mendes e Paulo Gonet Branco),
Saraiva, 5. ed., 2010, pp. 226-227.
257
Histria Constitucional do Brasil, Paz e Terra, 3 ed., 1991, p. 110.
258
O Orculo de Delfos: O Conselho de Estado no Brasil-Imprio, Saraiva, 2010, p. 9, nota n. 9.
114
 Assentada essa premissa, esclarecemos que neste tpico,
diferentemente dos que lhe seguem, no ser destacada a exegese desta ou daquela
norma em particular, mas o pano de fundo inerente atividade interpretativa como
ento praticada, muito diferente do que hoje conhecemos.

certo que no ainda no havia um Poder Judicirio

independente, no obstante assim o declarasse a Constituio (art. 151). Os juzes no
eram inamovveis (art. 153) e podiam ser suspensos pelo Imperador, por queixas
contra eles feitas (art. 154); estavam sujeitos a perder o lugar por abusos de
poder, e prevaricaes (art. 156) e, em casos de corrupo, por meio de ao popular
(art. 157).

A tarefa dos magistrados, bem de acordo com a viso ento

predominante, resumia-se a aplicar a lei (art. 152). O prprio Supremo Tribunal de
Justia tinha sua competncia recursal restrita aos casos de nulidade manifesta ou
injustia das decises dos tribunais de relao.

A noo de controle de constitucionalidade era inteiramente

estranha cultura jurdica da poca. Como preleciona Antnio Manuel Hespanha, ao
falar do constitucionalismo oitocentista em Portugal,

...embora cumprindo eventualmente uma funo

estruturalmente semelhante, no se pode sem grande risco de
grandes equvocos usar a expresso controlo da constitucionalidade
(ou justia constitucional) para referir o sistema antigo de controlo da
conformidade das leis (e restantes actos do poder) com o direito. A
expresso controlo da constitucionalidade est demasiado carregada
de sentidos, na dogmtica jurdica do sculo XX, podendo conduzir a
uma reinterpretao falseadora do sistema de garantias do direito e dos
direitos em vigor antes das Revolues. Da que se prefira, para
descrever este ltimo modelo, a expresso controlo da jurisdicidade.

O mesmo autor salienta que o controle da obedincia devida

Constituio no era especialmente dirigido contra o legislador, nem sequer, em
rigor, contra agentes do Estado; o eventual descumprimento de norma constitucional
115
era tratado num plano individual, e no institucional: o infrator sempre um
indivduo concreto, funcionrio ou no; nunca uma instituio, operando-se tal
controle quase que exclusivamente sob a perspectiva da simples punio do infrator,
no da anulao do ato.

Por isso mesmo, Hespanha qualifica esse tipo de controle como

uma espcie de efeito horizontal, erga omnes, do primado da Constituio.259

A interpretao das leis, assim como a guarda da Constituio,

eram atribuies da Assemblia Geral (formada pela Cmara dos Deputados e o
Senado), conforme art. 15, incisos VIII e IX da Carta de 1824. Era a chamada
interpretao por via de autoridade, ou autntica, em contraponto doutrinal (feita
pelos juzes e tribunais), como explicado por Pimenta Bueno:

Interpretar a lei por via de autoridade ou via legislativa,

por medida geral, abstrata ou autntica, termos que so equivalentes,
determinar legtima e competentemente qual o verdadeiro sentido ou
disposio que a lei encerra, e que deve ser observado sem mais
dvida ou hesitao, em suma estabelecer o direito.
Esta interpretao pertence essencial e exclusivamente
ao poder Legislativo, no s pela determinao expressa e categrica
do artigo constitucional (...) como pela natureza de nosso governo,
diviso e limites dos poderes polticos. (...)
S o poder que faz a lei o nico competente para
declarar por via de autoridade ou por disposio geral obrigatria o
pensamento, o preceito dela. S ele e exclusivamente ele quem tem
o direito de interpretar o seu prprio ato, suas prprias vistas, sua
vontade e seus fins. Nenhum outro poder tem o direito de interpretar
por igual modo, j porque nenhuma lei lhe deu essa faculdade, j
porque seria absurda a que lhe desse.
Primeiramente visvel que nenhum outro poder o
depositrio real da vontade e inteligncia do legislador. Pela
necessidade de aplicar a lei deve o executor ou juiz, e por estudo pode

259
Antonio Manuel Hespanha, Hrcules Confundido: sentidos improvveis e incertos do
constitucionalismo oitocentista: o caso portugus, Juru, 2009, p. 125.
116
 o jurisconsulto formar sua opinio a respeito da inteligncia dela mas
querer que essa opinio seja infalvel e obrigatria, que seja regra
geral, seria dizer que possua a faculdade de adivinhar qual a vontade
e o pensamento do legislador, que no podia errar, que era o possuidor
dessa mesma inteligncia e vontade; e isso seria certamente irrisrio.

Note-se que nem se discute, nessa passagem, a necessidade de

descobrir a vontade e inteligncia do legislador, tida como sinnimo do verdadeiro
sentido da lei. Trata-se de uma simples premissa da afirmao seguinte: a
interpretao autntica da lei somente pode vir do legislador, nico a conhecer o
pensamento, o preceito dela.

O grande constitucionalista j utilizava um argumento que,

transplantado hoje aos problemas relacionados interpretao constitucional, seria
inteiramente subscrito pelos defensores do originalismo:

.... tambm bvio que o poder a quem fosse

dada ou usurpasse uma tal faculdade predominaria desde logo sobre o
legislador, inutilizaria ou alteraria como quisesse as atribuies deste
ou disposies da lei, e seria o verdadeiro legislador. (....) interpretar
a lei por disposio obrigatria, ou por via de autoridade, no s
fazer a lei, mas ainda mais que isso, porque predominar sobre
ela.260

Nesse contexto, fcil concluir o respeito que ento se devotava

inteno do legislador o que tambm era vlido em relao aos autores da
Constituio. Disso nos d um excelente exemplo o Baro Homem de Melo: na sesso
da Cmara dos Deputados de 28 de julho de 1826, aps a discusso de uma proposta

260
Jos Antonio Pimenta Bueno, Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio,
cap. 2, 85.
117
do governo e antes de proceder votao, foi solicitado ao ministro da Marinha,
Francisco Vilela Barbosa o visconde de Paranagu, membro do Conselho de Estado
que redigira a Carta de 1824 que se retirasse do recinto, tendo em vista sua condio
de membro do Poder Executivo. O visconde sustentou que tinha direito de ali
permanecer, tendo em vista que era tambm senador, argindo em seu favor o art. 54
da Constituio. 261 Embora a interpretao dessa norma no oferecesse maior
dificuldade, vale atentar que a Cmara, ao aceitar a opinio do ministro, de modo a
permitir sua presena durante a deliberao, deixou registrado que assim o fazia
porque ningum estava mais habilitado para interpretar a constituio do que
aquele que a redigiu. 262

O reconhecimento desse papel proeminente do Poder Legislativo

guardava absoluta coerncia com o constitucionalismo liberal dos sculos XVIII e
XIX, em que o legislador era considerado como o povo em assemblia .263

preciso ainda observar que o Conselho de Estado, embora

teoricamente fosse um rgo apenas consultivo do Poder Moderador, assumiu
crescente importncia no Segundo Reinado, inclusive em matria de interpretao
constitucional (por exemplo, em conflitos de atribuio entre os outros poderes e no
exame das leis provinciais); todavia, nunca chegou a suplantar a autoridade do Poder
Legislativo como nico intrprete autntico do sentido das leis. 264

261
Era o seguinte o teor do dispositivo: Art. 54. Os Ministros podem assistir, e discutir a Proposta,
depois do relatrio da Comisso; mas no podero votar, nem estaro presentes votao, salvo se
forem Senadores, ou Deputados.
262
A Constituinte perante a Histria, Senado Federal, 1996 (reproduo fac-similar do original de
1863). O destaque nosso.
263
Jos Reinaldo de Lima Lopes, O Orculo de Delfos, cit., p. 21.
264
Jos Reinaldo de Lima Lopes, ob. cit., p. 348.
118
4.3 Constituio de 1891

4.3.1 A relevncia dos anais da Assemblia

A primeira Constituio republicana foi, tambm, a primeira a ser

promulgada por uma assemblia constituinte. Os debates e deliberaes desta foram
cuidadosamente registrados e, nas dcadas seguintes, examinados como fonte
autorizada de interpretao da nova Carta.

Felisbello Freire, no prefcio primeira edio de sua

Histria Constitucional da Repblica, de 1894, declarou que um volume inteiro seria
dedicado a examinar com a maior minuciosidade possvel a constituinte, propondo-se
a no perder um s elemento que elucide o problema dos fatores da elaborao do
direito, tampouco as mais simples opinies que foram emitidas no recinto do
Congresso, pois se tratava de elemento histrico indispensvel para firmar a
verdadeira interpretao da Constituio. 265 , Um ano depois, ao publicar esse
prometido volume, explicou o mtodo adotado:

estudar artigo por artigo do projeto de

constituio, oferecido pelo governo ao congresso, as emendas
apresentadas, assim como os substitutivos, os discursos com que seus
autores procuraram fundament-los, a fim de deduzir desse trabalho
comparativo o verdadeiro sentido do texto constitucional.

E mais adiante reiterava que esse, a seu ver, era o mais

legtimo meio para chegar verdade da doutrina constitucional.266

Alfredo Varela, escrevendo em 1898, tambm destacava a

importncia da consulta s fontes primrias dos trabalhos constituintes, alertando que

265
Histria Constitucional da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, v. I, 1894, p. XII.
266
Histria Constitucional da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, v. III, 1895, p. XII.
119
uma das causas de confuso e erro, ao examinar-se os artigos duvidosos da Carta
constitucional, a falta de um rigoroso estudo determinante do critrio interpretativo que
deve presidir a tais labores.267

Reclamando racionalidade e objetividade na interpretao

constitucional, considerava inaceitvel que a inteligncia das doutrinas que o Congresso
prescreveu, ao exercer sua suprema funo, ficasse merc do modo de ver prprio de
cada um. E exemplificava que, afastado esse critrio objetivo, cada intrprete poderia ler
os dispositivos da Constituio com a inclinao que lhe aprouvesse:

o parlamentarista, de maneira simptica a seu sistema; o

presidencial, de maneira a que ganhe vigor o oposto; o monarquista, de
maneira a dar-se s instituies a feio do passado; o republicano, a
firmar cada vez mais as que preconiza; o autoritrio, a fortificar o poder,
condio de ordem social, e o demagogo, as franquias do extremo
radicalismo, dissolvente e anarquisador.268

Ora, dizia ento Varela, em advertncia de indiscutvel atualidade

a Lei Suprema do pas no pode ter dois sentidos. A interpretao do Estatuto
fundamental no deve ficar sujeita a estas alternativas e flutuaes.

O modo de evitar tal insegurana, para esse autor, seria um s:

em vez de inquirir qual o pensamento particular de cada

pessoa sobre esta ou aquela tese incerta, definir qual o pensamento
imperante e vitorioso na Constituinte, a respeito do ponto que tem de
ser interpretado.269

Aps trs dcadas de vigncia da Carta republicana, Agenor de

Roure publica outro e mais minucioso registros dos trabalhos da Assemblia,
agrupando por temas as emendas e os debates da Constituinte, facilitando a tarefa dos

267
Direito Constitucional Brasileiro (Reforma das Instituies Nacionais), Senado Federal, 2002
(reproduo fac-similar da 2. ed., Livraria Garnier, 1902), p. 304.
268
Direito Constitucional Brasileiro, cit., p. 304.
269
Ob. cit., p. 305.
120
estudiosos.270 O autor, na verdade, foi muito alm disso, acrescentando freqentes
comentrios, sempre revelando a preocupao em demonstrar a interpretao
autntica da Constituio, vale dizer, a inteno dos constituintes.271

E ainda em 1925, quando publicada postumamente a Theoria e

Prtica da Constituio Federal Brasileira, de Aurelino Leal, o comentrio de cada
artigo iniciava-se por longas consideraes quanto ao seu histrico na Constituinte,
incluindo a transcrio de discursos dos parlamentares, inclusive aps a promulgao
da Constituio, quando o mesmo Congresso passou a exercer apenas a legislatura
ordinria, a que esse autor tambm emprestava privilegiado valor interpretativo.272

A preocupao de registrar os trabalhos preparatrios refletia,

pois, o entendimento majoritrio quanto relevncia da inteno do legislador para
compreenso do contedo e finalidade das normas constitucionais. Tais registros eram
consultados e citados pelos grandes juristas da poca.

4.3.2 Abordagem originalista em Carlos Maximiliano

O exemplo mais marcante dessa tendncia encontraremos em

Carlos Maximiliano. Nos seus Comentrios Constituio Brasileira de 1891 que
Rui Barbosa qualificou como o melhor livro de direito constitucional existente no
Brasil273 - h freqentes referncias aos trabalhos constituintes, dos quais o autor extrai
a exegese que considera correta so extradas concluses para a exegese do texto.

270
Agenor de Roure, A Constituinte Republicana, Imprensa Nacional, 1920.
271
Exemplo disso o comentrio de Agenor de Roure a respeito do art. 6, em que a falta de maiores
debates em plenrio teria deixado o importante tema da interveno federal, a seu ver, sem o
elemento histrico, para uma interpretao autntica da Constituio (A Constituio Republicana,
v. I, p. 323).
272
Aurelino Leal, Theoria e Prtica da Constituio Federal Brasileira (primeira parte), F. Briguiet e
Cia. Editores, Rio de Janeiro, 1925 (a obra ficou incompleta, cobrindo apenas os quarenta primeiros
artigos da Carta de 1891).
273
A referncia consta do prefcio do Min. Eros Grau mais recente edio dos Comentrios de
Carlos Maximiliano, em 2005, por iniciativa conjunta do Senado Federal e do Supremo Tribunal
Federal (v. bibliografia).
121
 Ao chamar a ateno para a gnese dos dispositivos
constitucionais, Carlos Maximiliano guardava coerncia com o pensamento que deixou
explicitado na parte introdutria da obra: A inteno dos constituintes, demonstrada
pelas palavras por eles proferidas dentro, ou fora, do Congresso, chave para
interpretar o estatuto bsico.274

E, poucas linhas adiante ( 71-III), louvando-se em lio de

Willoughby, reitera ser de rigor o recurso aos Anais e demais documentos
contemporneos, a fim de apurar qual era, na poca da Constituinte, a significao
verdadeira e geralmente aceita dos termos tcnicos encontrados no texto.

bem verdade que o ento Ministro da Justia que em breve

assumiria uma cadeira no Supremo Tribunal Federal admitia excees a essa regra.
Por primeiro, concordava com Cooley quanto dificuldade de conhecer os verdadeiros
motivos e razes dos membros da assemblia, muitas vezes de natureza estritamente
pessoal e nem sempre declaradas nos debates. De outra parte, a concordncia dos
constituintes em relao a um determinado ponto podia resultar de razes inteiramente
diversas. E conclua que mesmo que se apurasse, com segurana, o intuito dos
constituintes, este no prevaleceria contra a letra expressa da lei.

A leitura dos Comentrios, todavia, mostra que tais ressalvas

foram enumeradas como prudente exceo ou contraponto regra geral, isto , a
relevncia que esse autor emprestava inteno dos constituintes inclusive quanto s
proposies por eles rejeitadas. Ao longo da obra, somente uma vez logramos
encontrar expressa advertncia quanto a um dos casos em que os votos e discursos
proferidos na Constituinte no influem decisivamente nas deliberaes dos juzes, nem
dos legisladores: tratava-se do art. 63, que impunha restries autonomia dos
estados e que, a despeito de algumas crticas de constituintes, era interpretado
ampliativamente, para garantir, na esfera estadual, a inamovibilidade dos juzes e
imunidade parlamentar.275

274
Comentrios, 70-II, p. 101. O mesmo posicionamento, embora com menos nfase, ser mantido
pelo autor em sua obra Hermenutica e Aplicao do Direito ( 371 e 378).
275
Comentrios, 408, p. 645.
122
 Em contrapartida, como dissemos, muito freqente nessa obra a
meno aos debates constituintes como fundamento para interpretao dos dispositivos
constitucionais. Alguns poucos exemplos sero suficientes para ilustrar esse aspecto
da obra.

Comecemos pela regra prevendo a laicidade do ensino

ministrado nos estabelecimentos pblicos (art. 72, 6). Uma vez que caiu, na
Constituinte, a emenda restritiva que pretendia acrescentar as palavras fundados ou
sustentados pela Unio, conclui o autor que a regra se aplicava, tambm, s escolas
mantidas pelos estados.276

Dentre as atribuies privativas da Cmara e do Senado, previstas

no art. 18, pargrafo nico da Carta de 1891, no se encontra o poder de punir seus
membros por comportamentos imorais, desordeiros e criminosos. Essa competncia
constava do projeto de Constituio elaborado pelo Governo Provisrio, e no foi
acolhida pela Assemblia. No entanto, para Carlos Maximiliano isso no significava
a impossibilidade de exerccio de tal poder, pois a rejeio do dispositivo ocorrera em
virtude de impugnao do deputado Cesar Zama, sob o argumento de que no se tratava
de matria constitucional, mas sim regimental: Portanto ficou de p a faculdade de
castigar, at mesmo expulso, os congressistas julgados pelos seus pares insolentes
ou indignos.277

O art. 35, 4 da Carta republicana estabelecia incumbir ao

Congresso, no privativamente, prover instruo secundria no Distrito Federal.
Carlos Maxiliano d notcia de que intrpretes inovadores (estes j existiam em
1918...) pretendiam que essa regra no constitua impedimento a que o governo federal
investisse no ensino primrio. O comentarista nega-o peremptoriamente, porque a
qualificao primria constava do projeto do Governo Provisrio, e foi suprimida
aps interveno do constituinte Joo Barbalho, sob o argumento de que o ensino
primrio nem aos Estados competia, e, sim, aos municpios, da porque o governo
federal no estava autorizado pela Constituio a despender recursos na difuso das

276
Comentrios, 193, p. 221.
277
Comentrios, 254, p. 288.
123
 278
primeiras letras. Joo Barbalho tambm faz uma referncia nesse sentido,
mencionando a modificao operada pela Assemblia.279

O projeto enviado pelo Governo Provisrio previa que os

estrangeiros poderiam votar nas eleies municipais, desde que assim fosse autorizado
pelos estados. A supresso dessa possibilidade, em mais de uma votao, levou Carlos
Maximiliano a afirmar que no podia ser concedida aos estrangeiros a prerrogativa do
voto, nem por lei estadual, nem por lei da edilidade.280

Na questo relativa liberdade de acesso aos cargos pblicos e

proibio de sua acumulao remunerada art. 73 Carlos Maximiliano salienta a
rejeio de uma emenda assinada, entre outros, pelos deputados Almeida Barreto e
Epitcio Pessoa, que pretendia limitar a proibio de acumulaes a empregos de
carter permanente. Dessa rejeio, bem como do contexto histrico em que a
matria foi discutida, ele extraiu o esprito da norma, com muito maior vigor do que
deixava transparecer seu simples texto:

aquela assemblia repeliu a restrio, isto

, deixou extensiva a providncia moralizadora e republicana a todos
os cargos a que podem aspirar brasileiros, tanto aos civis, como aos
militares, aos permanentes e aos temporrios, aos administrativos e
aos polticos. Foi radical o esprito do texto: visou impedir, em
absoluto, o que secularmente se tentara coibir, sem xito seguro, por
meio de lei ordinria.281

O prestgio desse tipo de anlise haveria, por certo, de influenciar

a jurisprudncia, e disso Carlos Maximiliano tambm nos d um exemplo, ao tratar da
competncia da Justia Federal para julgar os crimes polticos (art. 60, alnea i). A
Lei n. 221, de 21 de novembro de 1894, pretendeu estabelecer uma restrio, excluindo

278
Comentrios, 323, p. 436.
279
Constituio Federal Brasileira, p. 142.
280
Comentrios, 416e 418, pp. 662 e 666-667.
281
Comentrios, 466, pp. 762-763.
124
da competncia federal o julgamento dos crimes polticos praticados contra autoridades
estaduais. Um acrdo do Supremo Tribunal Federal, de 6 de abril de 1907,
modificando jurisprudncia anterior, declarou inadmissvel, nula e inaplicvel a
restrio, principalmente porque ela a reproduo literal precisamente da emenda
que o Congresso Constituinte rejeitou por voto expresso.282

4.3.3 Abordagem originalista em Joo Barbalho

Joo Barbalho, ele prprio um dos constituintes, tambm faz em

seus comentrios muitas aluses aos trabalhos da assemblia, e alguns poucos
exemplos bastaro para comprovar a relevncia que lhes emprestava.

Assim, no delicado tema da interveno federal nos estados, o

significado de Governo Federal (art. 6) deveria ser entendido, no dispositivo que
trata da interveno federal (art. 6), deveria ser entendido como sinnimo de Unio
Federal, compreendendo cada um dos poderes, e no o Executivo, isoladamente,
porque essa era a lio dos trabalhos preparatrios da Constituio, bem como o
entendimento revelado por um Campos Sales, um dos mais atuantes constituintes, e at
por membros do Governo Provisrio, como Quintino Bocaiva e Aristides Lobo, cujas
manifestaes foram transcritas.283

282
Comentrios, 404, p. 636.
283
Joo Barbalho, Constituio Federal Brasileira, pp. 20-21. Trs dcada mais tarde, j no final da
vigncia da Carta de 1891, Ernesto Leme ainda mencionar a profunda divergncia a respeito
desse conceito, adotando posio intermediria: governo federal abrange os poderes polticos,
no se referindo apenas ao Poder Executivo, mas tambm ao Legislativo. Admite, porm, que
antecedentes histricos da Constituinte (aos quais dedica um item especfico) levariam concluso
defendida por Barbalho, o mais copioso dentre os autores que estudam a questo (Interveno
Federal nos Estados, 1930, pp. 39-55, especialmente pp. 40 e 44-45).
125
 Na questo relativa competncia do Supremo Tribunal Federal
para julgar recursos contra as sentenas dos tribunais estaduais (art. 59, 1), que
considera um dos elementos essenciais da organizao federal, Barbalho discorre
longamente sobre todas as propostas apresentadas, a partir do projeto do Governo
Provisrio e passando por todas as discusses em plenrio, assim resumidas:

Do exposto se v que a emenda tinha por

fim ampliar a reviso s decises sobre direito privado, indo muito
alm do que pretendia o projeto e fundava-se na alegada necessidade
de estabelecer o recurso de revista, como instituto necessrio para
unificar a justia e manter a unidade do direito; mas o congresso,
contentando-se com a reviso para os casos restritos do projeto, pelas
razes que se alegaram de ser a emenda contrria ao sistema
federativo, multiplicar inconvenientemente as instncias e no ter
decisiva eficcia para a pretendida uniformidade, rejeitou essa emenda
todas as vezes que ela lhe foi apresentada.

Da extrai Joo Barbalho a concluso de que a Constituio no

conferia ao Supremo a faculdade de reviso do direito privado, demonstrando, na
passagem com que encerra o tpico, a importncia que devotava deciso
constituinte, j alertando contra o risco de interpretaes deformadoras do sentido
original:

E em vista disto, poder-se- dar Constituio,

nesta parte, por via de interpretao, uma inteligncia contrria ao
pensamento, to clara e terminantemente manifestado na discusso e
votao, do congresso constituinte? No ser interpretar, ser
reformar.284

Carlos Maximiliano adota o mesmo raciocnio, lamentando que,

quela altura (em 1918), o Supremo Tribunal, mediante interpretao, estivesse
incidindo em manifesta febre de predomnio e hipertrofia de poder:

284
Constituio Federal Brasileira, p. 242 (os destaques so nossos).
126
 Faz-se exatamente o que o constituinte repeliu. Tentaram
transformar o Supremo Tribunal Federal em Corte de Cassao, por
meio da seguinte emenda de Amphilophio de Carvalho e outros,
rejeitada pela Comisso dos Vinte e Um e renovada inutilmente no
plenrio (....)
Pois bem, o que trs vezes foi rejeitado, na assemblia de 1890,
como incompatvel com o regime e com os ditames da cincia
jurdica, exatamente o que se pratica na atualidade.285

Em relao ao livre exerccio de qualquer profisso moral,

intelectual e industrial, garantido pelo art. 72, 24, Barbalho indaga se o dispositivo
incompatvel com as exigncias de ttulo ou diploma para certas profisses, a que
responde: Os Anais do congresso constituinte ministram elementos para firmar-se a
soluo afirmativa. Isto porque uma emenda tornando prescindvel qualquer
titulao acadmica foi rejeitada, tendo o presidente do congresso, sem reclamao
deste nem observao por parte de quaisquer de seus membros, declarado
prejudicadas outras emendas de teor semelhante.

E conclui Barbalho que no cabe ao intrprete alegar que a

rejeio poderia ter ocorrido por serem supostamente suprfluas tais emendas: Do
que se disse, do que se fez no congresso, do que est nos Anais absolutamente nada
consta que autorize assim crer-se.286

Observe-se que Agenor de Roure chegou mesma concluso, e

pelos mesmos motivos 287 , embora Alfredo Varela invocasse o que entendia ser a

285
Comentrios Constituio Brasileira, 392, p. 611 e nota n. 3.
286
Constituio Federal Brasileira, cit., p. 330 (os destaques no so do original). Carlos
Maximiliano, a respeito, tambm noticia a rejeio das emendas que exprimiam hostilidade aos
graus universitrios para embasar a mesma soluo, inclusive citando Barbalho (Comentrios,
457, p. 744).
287
A verdade que a Constituio no aboliu os diplomas (...) Todas as emendas que visavam abolir
os diplomas e elas foram muitas, repetidas, insistentes, teimosas caram no seio da Constituinte.
Os seus apresentantes e defensores confessaram que pediam aquela abolio porque ela no estava
no projeto emendado pela Comisso (A Constituinte Republicana, v. I, p. 61; o destaque do
original). Ou ainda: Com estes argumentos tirados dos Anais (...) no se pode, sem torcer a verdade,
sustentar que a constituio aboliu o diploma (idem, p. 291).
127
inteno dos constituintes para defender, com extraordinrio vigor, opinio
diametralmente oposta.288

Na importantssima clusula constitucional estabelecendo que o

Senado, ao declarar o impeachment do Presidente da Repblica, no poder impor
outras penas mais que a perda do cargo e a incapacidade de exercer qualquer outro
(art. 33, 3.), Barbalho aponta que o histrico da redao da norma, desde o projeto
inicial, no deixava dvida quanto necessidade de imposio simultnea e
inseparvel de tais penas.289

4.3.4 Abordagem originalista em Rui Barbosa

O prprio Rui Barbosa, em mais de uma oportunidade, invocou

a inteno do constituinte, revelada pelos Anais da Assemblia, como fundamento para
sustentar suas teses quanto correta interpretao de dispositivos da Constituio de
1891. Citaremos trs exemplos desse tipo de abordagem.

O primeiro relativo questo da recorribilidade das decises do

Supremo Tribunal Militar para o Supremo Tribunal Federal. A anlise textual, e
mesmo sistemtica, da Carta de 1891 levaria, em princpio, resposta negativa. Isto
porque, ao enumerar as competncias recursais do Supremo Tribunal Federal, no art.
59, a Carta de 1891 dizia caber ao STF julgar, em grau de recurso, as questes
resolvidas pelos juzes e tribunais federais (inciso II), bem como as sentenas das
justias dos Estados em ltima instncia (inciso III, 1. ). Os juzes e tribunais
federais tinham a competncia prevista no art. 60, e neles no se inclua o Supremo
Tribunal Militar, cujas atribuies seriam reguladas por lei (art. 77, 2.).

288
Direito Constitucional Brasileiro, cit., pp. 305-319.
289
Constituio Federal Brasileira, cit., p. 99. Carlos Maximiliano (Comentrios, p. 341, nota 6)
manifesta o mesmo entendimento, sem estender-se no assunto, apenas remetendo opinio (e, lcito
presumir, tambm ao argumento) de Barbalho
128
 A conjugao desses dispositivos, e a prpria designao de
Supremo, levariam a concluir pela irrecorribilidade das decises daquele rgo da
justia militar.

No entanto, Rui afirma categoricamente que as sentenas do

Supremo Tribunal Militar so revistas pelo Supremo Tribunal Federal. E fundamenta
essa assertiva no fato de que, durante a elaborao da Constituio, havia sido
apresentada proposta que tornava definitivas as decises da mais alta corte castrense,
idia que a Constituinte rejeitou. E isto foi, de fato, explicitado pouco tempo depois,
com a Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894.290

Um segundo exemplo ainda mais incisivo, pois Rui sustenta a

prevalncia da vontade do constituinte sobre o prprio texto da norma.

Tratava-se da interpretao do art. 34, n. 20, que assegurava ao

Congresso mobilizar e utilizar a Guarda Nacional ou milcia cvica nos casos
previstos pela Constituio.

O texto parece referir-se a milcia cvica como um sinnimo

para Guarda Nacional; nem implicitamente parece autorizar os Estados a constituir
suas prprias milcias.

No entanto, Rui afirma que essa disposio est viciada, por

no corresponder ao que a Assemblia Constituinte efetivamente aprovou. Segundo
ele, o texto aprovado em redao final dizia caber ao Congresso mobilizar e utilizar a
Guarda Nacional ou milcia cvica DOS ESTADOS, nos casos previstos pela
Constituio (o destaque do original). E esclarece:

A frase complementar DOS ESTADOS aceita

sempre, atravs de todas as discusses, at a derradeira, foi, por
descuido, ou arbtrio impresumvel, subtrada no autografar da lei,
entre a sua ltima aprovao e sua assinatura.
Merc dessa eliminao, misteriosa e sutil, de
que o Congresso, em conjuntura como aquela, no havia de dar f (...)
obliterou-se a enunciao formal, em que o legislador constituinte

290
Rui Barbosa, Comentrios Constituio Federal Brasileira, Saraiva, 1933, vol. IV, pp. 63-64.
129
 deixara positivamente consagrado, acerca da milcia cvica, o direito
dos Estados.

E a seguir, anuncia que ir reivindicar aos Estados esse direito,

com base no acompanhamento [d]essa proviso legislativa desde sua nascente nas
fontes autnticas da histria da constituinte, na publicao oficial de seus debates,
fixadas nos Anais. Adverte que so pginas ridas, mas curiosas e edificantes, ante
as quais emudece a controvrsia.

E prossegue mostrando que, desde o projeto do Governo

provisrio, a disposio equivalente falava nas foras policiais dos Estados. Por
duas vezes o constituinte J. Higino props que fosse substituda a expresso fora
policial por milcia cvica (Anais, vol. I, p. 102, e vol. II, p. 395). Da primeira vez a
emenda foi rejeitada, mas numa segunda tentativa, o prprio autor da proposta fez uma
interveno em plenrio, esclarecendo que seu propsito era a criao de uma milcia
cvica, como instituio dos Estados, na qualidade de reserva do exrcito, ao passo
que a fora policial no o . Embora pertencendo aos Estados, as milcias poderiam
ser mobilizadas pelo Governo central, em caso de assim o exigir a defesa interna ou
externa. A proposta recebeu uma emenda aditiva do constituinte Campos Sales, o que
motivou o adiamento da votao.

Ocorreu a, segundo Rui Barbosa, uma srie de discusses e

peripcias que ele relata minuciosamente sempre citando os Anais da Assemblia
em que os constituintes discutiram vrias alternativas para a Guarda Nacional (at
mesmo sua abolio). A final, em 11 de fevereiro de 1891, aprovou-se em segunda e
ltima votao que o Congresso poderia mobilizar e utilizar a Guarda Nacional ou
milcia cvica DOS ESTADOS, nos casos taxados na Constituio (Anais, vol. III, pp.
96 e 139-169).

Aps isso, o regimento autorizava mudanas de redao,

evidentemente, apenas no que se referisse forma.

O que ocorreu, nas palavras de Rui, foi uma inadvertncia

lastimvel, ou uma usurpao imprudente, que no queremos supor, pois foram
suprimidas as palavras dos Estados, o que implicava alterao no apenas de forma,
130
mas de substncia. Resultou, desse corte, a espoliao de um direito dos Estados, no
autgrafo apresentado, em 24 de fevereiro, assinatura daquela Assemblia, que o
subscreveu, sem ler, nem lhe ouvir a leitura.

Assinalou, a seguir,

que a autenticidade dos textos constitucionais no

resulta da solenidade da assinatura, firmada no pressuposto da exao
do autgrafo; resulta, sim, da realidade das votaes, averiguadas pelo
seu registro oficial nos anais do Congresso e nos seus arquivos. No
caso vertente o Congresso ASSINOU O QUE NO TINHA
VOTADO.291

E, ao final de nove pginas de pormenorizada descrio das

diferentes propostas, debates e votaes, concluiu que o importante era fazer valer a
vontade do constituinte, reconhecendo-se desde logo, independentemente de qualquer
retificao formal do texto, o direito constitucional DOS ESTADOS de formar suas
milcias.292

Como ltimo exemplo de interpretao originalista em Rui,

mencionaremos a questo envolvendo o art. 70, 2, que declarava inelegveis os
cidados no alistveis.

A muitos pareceu que, em decorrncia daquela regra, todos os

cidados alistveis seriam elegveis. Para destruir este aleive ao pensamento da lei
constitucional, que trapaceava o sentido da Constituio, o grande jurista, em texto
de 1910, foi histria mesma desse texto, na prpria assemblia que o decretou.
Trouxe a data e autoria de proposta apresentada na Constituinte em 12 de janeiro de
1891, pelos deputados Dionsio Cerqueira e Joaquim da Costa que pretendia
substituir a norma acima mencionada por outra, de seguinte teor: os cidados

291
No podemos deixar de observar que, mais de um sculo depois, polmica similar instaurou-se em
relao a artigos no votados na Constituio de 1988 (episdio a que faremos referncia no
captulo seguinte).
292
Comentrios Constituio Federal Brasileira, cit., vol. II, pp. 281-289. Todos os destaques, seja
em itlico, seja em maisculas, so do texto original. As nicas modificaes que fizemos foram
quanto atualizao da ortografia.
131
alistveis so elegveis. Desfere ento o argumento que, segundo suas prprias
palavras, s por si, encerraria a questo:

Pois bem. Que fez a Constituinte, a quem se

alvitrava substituir por esse o texto atual? Sustentou o texto atual,
rejeitando a emenda substitutiva.293
Pode haver, j agora, dvida alguma sobre a
excrescncia, que se pretende embutir ao art. 70? Quer-se que, com
ele, tivesse a Constituinte em mente dizer: So elegveis os cidados
alistveis; ns documentamos, com as suas prprias atas, que,
proposto quela assemblia transformar nesta verso o texto atual, a
Constituinte a recusou.
De maneira que o que ora forjam por nos
encampar como a vontade legislativa da Constituinte no art. 70, 2,
, ao contrrio, estritamente, identicamente, literalmente, uma
disposio, que tentada introduzir nesse texto por dois membros da
Constituinte, caiu mediante repulsa geral daquela assemblia.294

Em comentrio a dispositivo correlato da Constituio o art. 26,

que estabelecia a condio de ser alistvel como eleitor para um candidato disputar
eleies ao Congresso Nacional Rui Barbosa deteve-se tambm na explicao de sua
origem na Constituinte. O projeto do Governo Provisrio estabelecia como condio
de elegibilidade estar na posse dos direitos de eleitor, e por iniciativa de vrios
deputados, capitaneados por Correia Rabello, a redao foi alterada para estar na
posse dos direitos de cidado brasileiro e ser alistvel como eleitor. O acrscimo,
para Rui, significava claramente que estar na posse dos direitos de cidado no se
confundia com a condio de alistvel:

293
o prprio Rui Barbosa que fornece o registro dessa deliberao: Anais da Constituinte, vol. II,
p. 235, segunda coluna.
294
Comentrios Constituio Federal Brasileira (coligidos por Homero Pires), Saraiva, vol. III,
1933. Pp. 123-127.
132
 Mas por onde nos interessa, neste debate, esse
incidente histrico das origens da Constituio republicana, pela
autntica declarao, em que ele importa, da Assemblia Constituinte,
sobre a significao atribuda, na sua linguagem, frase posse dos
direitos de eleitor. Para a Constituinte s estaria na posse dos
direitos de eleitor o cidado brasileiro alistado. O meramente alistado
no tinha posse desses direitos.
Para o demonstrar, aqui transcreveremos as
consideraes do autor principal da emenda, o Deputado Correia
Rabello, esposadas pela Constituinte com uma aprovao imediata e
sem reservas.
Esta emenda, ponderava ele, na sesso de 24 de
dezembro (Anais da Constituinte, vol. I, pg. 338, col. 2. ...), esta
emenda substitutiva do 1 do art. 25 do projeto, que estatui: estar
na posse dos direitos de eleitor. A diferena clara, manifesta.
Para justificar a emenda peo desculpa ao Congresso de invocar uma
noo elementar em jurisprudncia; isto , a diferena entre o direito
a uma coisa e a posse dessa coisa. O direito e a posse no andam
sempre unidos, e frequentemente acontece que aquele, que tem o
direito a uma coisa qualquer, no tenha conjuntamente o direito
posse. Para que se esteja na posse do direito de eleitor, o art. 70 do
projeto em discusso exige, alm de certas condies, os requisitos,
que so necessrios, para que se possa ser eleitor, isto , o
alistamento; de modo que SOMENTE EST NA POSSE DOS
DIREITOS DE SER ELEITOR O CIDADO, que, reunidos esses
requisitos, SE TENHA TAMBM ALISTADO. (....) Logo, patente
que, para se estar na posse do direito de eleitor, se torna essencial,
entre outras condies, a do alistamento; e, pois, a prevalecer a
doutrina do art. 25, 1, somente elegvel aquele que, tendo o
direito de alistar-se, se tenha tambm alistado.
Ouvidas essas consideraes, que ningum
impugnou, ento ou depois, e que terminaram entre manifestaes de
aplauso da Assemblia (Anais, p. 339; Apndice, p. 71), a
Constituinte, da a duas sesses, aprovou a emenda Correia Rabello.

133
 Ficou assim, portanto, declaradamente
estabelecido pela Constituinte republicana que, na tcnica de sua
enunciao,
s se acham NA POSSE dos direitos de eleitor os
cidados alistados eleitores.295

Justifica-se a longa citao em que mantivemos os destaques do

texto original para demonstrar que mais uma vez Rui Barbosa emprestou autoridade
decisiva inteno dos constituintes, que extraiu da aprovao de uma emenda ao
primitivo projeto e sua respectiva justificativa, feita em discurso no plenrio da
Assemblia, salientando a ausncia de qualquer impugnao, ento ou depois.
Pareceu-lhe relevante, at mesmo, registrar a circunstncia de ter sido essa emenda
aprovada com palmas...

O ponto era particularmente importante para Rui, porque a

posse dos direitos de eleitor era menos do que seu exerccio, este exigido para os
candidatos Presidncia da Repblica (art. 41, 3). Por isso ele reitera a explicao,
baseada, ainda uma vez, na inteno do constituinte ao fazer a citada distino:

Foi por esta maneira de entender o vocbulo

posse que se declarou a Constituinte, decidindo s estarem na posse
dos direitos de eleitor os que entram no exerccio dele pelo
alistamento: os alistados. E por isto no se conformou com a redao
dada, no projeto constitucional, ao art. 25, 1 (correspondente ao art.
26, 1 da Constituio adotada), que rezava: Estar na posse dos
direitos de eleitor.296

295
Comentrios Constituio Brasileira, vol. II, pp. 103-104. Registre-se que Aurelino Leal, mais
de uma dcada depois, defender entendimento semelhante, igualmente apoiando-se nas
justificativas apresentadas pelo deputado Correia Rabello (Theoria e Prtica da Constituio Federal
Brasileira, 1925, p. 341-342).
296
Comentrios, cit., p. 105.
134
 No importa, para os fins deste trabalho, que a argumentao de
Rui Barbosa no tenha prevalecido, diante da conjuntura poltica da poca. 297 Nosso
propsito sublinhar o emprego da tcnica originalista por to autorizado intrprete da
Carta de 1891, em assuntos da mais alta relevncia.

Alis, a prpria autoridade de Rui Barbosa em matria

constitucional derivava, em grande parte, do reconhecimento geral de que ele exerceu
grande influncia na redao da Carta, seja na fase de elaborao do projeto do governo
provisrio, seja nos debates na Assemblia 298 . Wilson Accioli, possivelmente com
algum exagero, chega a afirmar que h fundamento justificado na assertiva de que
teria Rui Barbosa redigido, quase por inteiro, a Constituio de 1891299. O certo
que Rui era e ainda citado como intrprete privilegiado daquela Constituio por
ter sido um dos Pais Fundadores da Repblica fato que por si s remete a uma
prtica bastante habitual por parte dos defensores do originalismo.

4.3.5 A questo do sufrgio feminino.

Desde os tempos do Imprio houve algumas vozes de prestigio,

mas absolutamente isoladas, que defendiam fosse admitida a participao poltica
feminina na vida poltica.300

Proclamada a repblica, a nova Constituio estabeleceu, em seu

art. 71, que eram eleitores os cidados maiores de 21 anos, que se alistarem na forma
da lei; a seguir, previa que seriam inalistveis os mendigos, analfabetos, praas de
pr, religiosos de ordens monsticas ou outras comunidades sujeitas a voto de
obedincia que importasse renncia da liberdade individual ( 1); os inalistveis
seriam, tambm, inelegveis ( 2.).

297
Tratava-se da candidatura presidencial do Marechal Hermes da Fonseca, que, como se sabe, no
apenas foi aceita como tambm foi vitoriosa.
298
Celso Bastos, Comentrios Constituio do Brasil (em co-autoria com Ives Gandra da S.
Martins), vol. 1, p. 294.
299
Instituies de Direito Constitucional, cit., p. 78.
300
Jos de Alencar, Systema Representativo, pp. 81-82 (obra de 1868).
135
 No entanto, muito embora as mulheres no fossem expressamente
excludas do alistamento, foi praticamente unnime o entendimento de que o termo
cidados referia-se somente aos homens.301

A razo para isso havia de ser buscada, segundo os mais

autorizados constitucionalistas da poca, nos intensos debates travados a respeito, na
Assemblia Constituinte de 1891. Disso nos d autorizado testemunho o eminente Joo
Barbalho, ao comentar o citado dispositivo:

Alm das excluses expressas na Constituio, subsiste

a das mulheres, visto no ter sido aprovada nenhuma das vrias
emendas que lhes atribuam o direito de voto poltico. Os Anais
guardam a interessante discusso havida e na qual se exibiram
argumentos de toda a ordem, sustentados de parte a parte com mestria
e talento e que revelam o incremento que tem tomado entre ns a
idia.

A seguir, o grande constitucionalista cita discurso do deputado

Pedro Amrico, proferido em 27 de janeiro de 1891, em que esse constituinte, ao
justificar seu voto contrrio ao sufrgio feminino, afirmava, com uma certa dose de
ironia, preferir deixar para outros a glria de arrastarem para o turbilho das paixes
polticas a parte serena e anglica do gnero humano, acrescentando que a mulher
normal e tpica no costumava ir s assemblias polticas defender os direitos da
coletividade, preferindo ficar no lar domstico, exercendo as virtudes feminis, base
da tranqilidade da famlia, e por conseqncia da felicidade social.

Embora manifeste sua simpatia pela tese vencida, Barbalho

deixa claro que a argumentao acima foi determinante na deciso da maioria. E, para
os fins relativos ao nosso tema, no podemos deixar de notar que o mtodo
argumentativo desenvolvido pelo notvel constitucionalista enquadrar-se-ia
perfeitamente na doutrina do original intent, pois foi buscar nos Anais dos debates

301
Situao similar ocorria na interpretao do dispositivo correspondente na Carta de 1824: seu
art. 90 previa o sufrgio primeiro grau (observada a restrio censitria) massa dos cidados ativos
em Assemblias Paroquiais, sendo pacfico que esse direito no se estendia s mulheres. No houve
discusso a esse respeito, na frustrada Assemblia Constituinte, o que Costa Porto considera natural,
diante das condies sociais e econmicas do tempo (O Voto no Brasil, 2002, p. 232).
136
constituintes vale dizer, na inteno do legislador o exato sentido e alcance de um
dispositivo constitucional.

A mesma opinio e com o mesmo fundamento exposta por

Carlos Maximiliano:

Vrias tentativas houve, na Constituinte, para conferir

ao sexo gentil a prerrogativa do sufrgio: fracassaram todas.
Oradores acharam a idia desastrada, fatal e anrquica. Portanto, a
assemblia de 1891 recusou conceder s mulheres, casadas, solteiras
ou vivas, o direito de voto.302

Agenor de Roure afirma que a idia do sufrgio feminino teve

defensores e adversrios de valor, transcrevendo todas as emendas nesse sentido
(desde a primeira, de autoria dos constituintes Lopes Trovo, Leopoldo de Bulhes e
Casemiro Jnior, na Comisso dos Vinte e Um), bem como os debates travados na
Assemblia a esse respeito; a maioria dos discursos, assim como a totalidade das
votaes, foi em sentido contrrio concesso do voto s mulheres303.

Havia, certo, quem se insurgisse contra a prevalncia do

elemento histrico, defendendo uma leitura mais literal e objetiva do texto. Era esse o
caso de Clovis Bevilaqua, para quem o direito de votar era inerente cidadania, que a
Carta republicana reconhecia s mulheres (art. 69). Argumentava o grande jurista que,
no sendo expressamente excludas as mulheres do conceito de cidados maiores de
21 anos, no art. 70, no haveria como fazer essa distino por via interpretativa:
.... se a Constituio quisesse excluir a mulher dos direitos conferidos pelo art. 70,

302
Comentrios Constituio Brasileira, 424, p. 680. Em nota de rodap a este trecho, o citado
autor faz extensa meno aos Anais da Assemblia (vol. II, pgs. 221, 233-234, 246-247, 329, 467,
519, e vol. III, p. 97), fazendo referncia aos discursos pronunciados e a todas as emendas rejeitadas.
303
A Constituinte Republicana, cit., vol. II, pp. 410 e 418-436. Registre-se que esse autor sugere que
a rejeio poderia ter acontecido por se considerar implcita a referncia s mulheres no termo
cidados, mas uma inovao desse porte exigiria dispositivo expresso. Ademais, o pensamento
majoritrio do Congresso foi confirmado na primeira lei ordinria a tratar do assunto, como a seguir
se expe.
137
princpio, t-la-ia includo nas excluses constantes do 1. No o fez; logo, est ela
compreendida no princpio da clusula.304

Assim tambm Arajo Castro, que considerava no ser possvel

invocar o elemento histrico contra a clareza do texto constitucional.305

Costa Porto tambm defende que, em tcnica legal, expresso

como cidados, utilizada na redao das normas, compreendia os indivduos de um
outro sexo, sendo essa j uma velha lio dos jurisconsultos romanos. No deixa de
ser curioso que, em reforo sua tese cujo acerto ningum colocar em dvida, hoje
em dia recorreu ao pronunciamento do deputado paulista Almeida Nogueira na
constituinte de 1891, lembrando que o uso do gnero masculino pelo legislador seria
mera conveno gramatical, abrangendo o gnero feminino.306

No entanto, foi exatamente isso que ocorreu. J na

regulamentao do art. 70, operada pela Lei n. 35, de de 26 de janeiro de 1892 , houve
excluso do sufrgio das mulheres, como anotou Vitor Nunes Leal.307

Costa Porto menciona a apresentao de dois projetos de lei que

tencionavam alterar essa situao. O primeiro, em 1917, do deputado Maurcio de
Lacerda, no chegou a ser votado. O outro, porm, apresentado pelo senador Justo
Chermont em 1919, chegou a ser aprovado em primeira discusso pelo Senado, em
1921, no logrando aprovao final.308

Da mesma forma, os votos de quinze eleitoras do Rio Grande do

Norte, na eleio de 1928, foram considerados inapurveis pelo Senado, sob o

304
Carta ao presidente do Estado do Rio Grande do Norte, sem data conhecida apud Costa Porto, O
Voto no Brasil, cit., pp. 234-235.
305
A Reforma da Constituio, 1924, p. 148.
306
Costa Porto, O Voto no Brasil, cit., p. 237 e nota 22. A interveno de Almeida Nogueira
transcrita por Agenor de Roure, A Constituinte Republicana, vol. II, pp. 420-422;
307
Coronelismo, Enxada e Voto, pp. 253 e 402, n. 24.
308
O Voto no Brasil, cit., p. 235.
138
argumento de que a Constituio no outorgara s mulheres o exerccio desse direito,
por fora de uma venervel tradio doutrinria.309

Quase quarenta anos aps a Assemblia de 1891, a inteno do

constituinte ainda prevalecia sobre a exegese textual. E assim foi durante toda a
vigncia da Carta republicana.

Somente com a quebra da ordem constitucional, com a Revoluo

de 1930, que houve efetiva mudana na matria, que teve de ser expressa: o Decreto
n. 21.076, de 24 de fevereiro de 1932, que instituiu o Cdigo Eleitoral Brasileiro,
afirmava em seu art. 2 que era eleitor o cidado maior de 21 anos, sem distino de
sexo. E a Constituio de 1934, para no deixar nenhuma dvida, declarava que
eram eleitores os brasileiros de um ou outro sexo, maiores de 18 anos (art. 108),
muito embora o alistamento e o voto somente fossem obrigatrios para as mulheres que
exercessem funo pblica remunerada (art. 109).

A Carta de 1937 ainda considerava necessria a expresso de um

ou outro sexo para se referir aos eleitores (art. 117). A Constituio de 1946, embora
declarando serem eleitores os cidados brasileiros maiores de dezoito anos que se
alistarem na forma da lei (art. 131), ainda trazia uma ressalva, quela altura j
dispensvel, de que o alistamento e o voto so obrigatrios para os brasileiros de
ambos os sexos (art. 133).

309
Parecer publicado no Dirio do Congresso Nacional em 27.5.1928, citado por Costa Porto, O Voto
no Brasil, cit., p. 237.
139
4.4 Constituio de 1934

O pouco tempo de vigncia da Constituio de 1934 traz como

conseqncia inevitvel a existncia de poucas controvrsias a respeito da interpretao
de seus dispositivos.

Seguindo a tradio, os trabalhos da Assemblia Constituinte

tambm foram registrados em Anais, que certamente seriam de grande valia para os
hermeneutas, caso no fosse to efmera a vida desta Constituio.

Convm aqui registrar o magnfico trabalho de Levi Carneiro, um

dos elaboradores da Carta, que compilou todos as suas intervenes, pareceres e
discursos na Assemblia Constituinte, com o intuito de esclarecer a gnese dos
dispositivos constitucionais.310

Arajo Castro, um dos poucos comentaristas da nova Carta,

incluiu em sua obra sobre a Carta de 1934 diversas referncias a esses elementos
histricos311, nos quais vrias vezes se apia para construir sua interpretao.

Cabe mencionar algumas dessas passagens, a ttulo de exemplo.

A Constituio de 1934 previa duas categorias de deputados: os

representantes das associaes profissionais, eleitos indiretamente, e os representantes
do povo, eleitos pelo sufrgio universal e mediante sistema proporcional (art. 22). No
entanto, para as primeiras eleies a serem realizadas para a Cmara de Deputados, em
noventa dias, o art. 3., 4 mandava aplicar a legislao em vigor. Como o Cdigo
Eleitoral de 1932 estabelecia uma combinao entre o sistema proporcional e o
escrutnio em lista, poderia surgir dvida em relao plena vigncia, desde logo, do
310
Levi Carneiro, Pela Nova Constituio, Rio de Janeiro, 1936.
311
A Nova Constituio Brasileira, Freitas Bastos, 2. ed., 1936. Referncias a votaes e discursos
encontram-se, por exemplo, s pgs. 63 (nota 7), 77 (n.17), 78 (n. 18), 95 (n. 18), 109 (n. 12), 116 (n.
8), 139 (n. 4), 144-145, 146 (n. 8), 178 (n. 50), 179-180, 219, 230-231, 249-250, 251 (n. 14), 280, 283
(n.3), 296-298, 347-348, 360, 363, 366-367, 368, 370, 372, 374-381, 404, 406, 423-424, 426 (n. 14),
449-450, 455, 462-463, 465 (n. 5), 466-469, 471-473.
140
sistema proporcional puro. Para afirm-lo, Arajo Castro trouxe baila a exposio de
motivos da Comisso Constitucional, em que ficava expresso que o voto
proporcional deveria ser de aplicao obrigatria j para as primeiras eleies,
para ento concluir como evidente que o legislador constituinte no teve outro intuito
que o de adotar pura e simplesmente o sistema proporcional, desde logo e sem
possibilidade de que este fosse conjugado a qualquer outro.312

No importante tpico relativo dualidade do Poder Judicirio

(federal e estadual), considerada como inerente ao sistema federativo, Arajo Castro
relata pormenorizadamente todos os passos da elaborao constitucional, de modo a
deixar claros seus exatos contornos (como, por exemplo, a rejeio da unidade da
justia de primeira instncia, com a criao de tribunais de circuito para julgamento
de recursos nas causas de interesse da Unio). Interessante observar que a regra
relativa declarao de inconstitucionalidade de leis ou atos do poder pblico, que
passou a ser admitida somente se aprovada por maioria absoluta de votos dos
juzes dos tribunais (art. 179) era prevista, no anteprojeto e no substitutivo da
Comisso Constitucional, como aplicvel apenas Suprema Corte.313

Cite-se, ainda, em relao ao jri, a comparao entre o

anteprojeto e o dispositivo afinal aprovado, desse confronto extraindo-se a concluso
de que, no obstante a ausncia de regra expressa na Constituio, o tribunal popular
no poderia julgar causas de interesse federal.314

A reorganizao do Poder Judicirio tambm ensejou, da parte de

Levi Carneiro, a publicao de um artigo em que relatava com mincias os trabalhos
constituintes, explicitando a origem das diversas propostas discutidas e explicando as
opes feitas pela Assemblia.315

Era possvel prever que a completa reformulao do papel do

Senado, ao qual passou a caber a coordenao dos poderes federais entre si,

312
A Nova Constituio Brasileira, cit., pp. 152-153, nota 20.
313
A Nova Constituio Brasileira, pp. 252-256 e 249-250.
314
A Nova Constituio Brasileira, p. 263.
315
Esse artigo foi integralmente transcrito em Pela Nova Constituio, cit., pp. 678-697.
141
restringindo bastante sua competncia legislativa (passava apenas a colaborar com a
Cmara na elaborao de determinadas leis, taxativamente previstas), geraria grande
nmero de controvrsias, da mais alta importncia institucional. Provavelmente em
razo disso, ao tratar desse assunto Arajo Castro dedica vrias pginas aos debates na
Assemblia, para assim demonstrar que o texto final foi resultado de uma transao
entre as correntes que defendiam, respectivamente, o unicameralismo e o
bicameralismo, da surgindo um Senado Federal com uma organizao que no
encontra similar em qualquer outro pas, com algumas atribuies que, longe de
concorrerem para a coordenao dos poderes federais, s podem servir para perturbar
semelhante coordenao. 316

4.5 Constituio de 1946.

Os trabalhos da quarta assemblia constituinte de nossa histria -

a terceira a conclu-los tambm foram cuidadosamente registrados e preservados para
estudo e aplicao.

bastante conhecida a obra de Jos Duarte, A Constituio

Brasileira de 1946 exegese dos textos luz dos trabalhos da Assemblia
Constituinte, renovando o esforo que fizeram, a seu tempo, Agenor de Roure,
Felisbello Freire e Levi Carneiro. Esse autor pretendeu, em suas prprias palavras,
reunir os valiosos elementos prestados interpretao autntica do texto
constitucional, explicando-o atravs dos debates que se travaram, animosos e em
estilo alto, na Assemblia Constituinte e em todas as fases da elaborao cuidada e

316
A Nova Constituio Brasileira, pp. 309-318 (os trechos transcritos encontram-se s pp. 309 e
311). Durante a elaborao da nova Carta, Levi Carneiro j manifestava preocupao com a criao
assombrosa do Conselho Federal (denominao substituda, ao final, por Senado Federal), que
instauraria um bicameralismo camuflado (Pela Nova Constituio, cit., pp. 655-656).
142
prudente do novo Estatuto Poltico, apresentando a fonte cristalina, a exegese
autntica, o processo de nascimento e de crescimento da norma constitucional.317

E, como uma das justificativas para esse trabalho, Jos Duarte cita
as palavras do ento constituinte Aliomar Baleeiro, assinalando que para os futuros
intrpretes da Constituio sero subsdio precioso a discusso do texto, as opinies
externadas, as emendas oferecidas ou rejeitadas, o conflito de idias e de doutrinas.
E, em corolrio a esse pensamento, Baleeiro defendia no s a publicao, mas a ampla
divulgao dos Anais daquela Assemblia:

no , afinal, uma edio para ser distribuda

apenas aos senhores representantes, deputados e senadores, como
recordao que cada um de ns levar para a provncia. H um
interesse mais largo e mais geral. Precisamos que esses Anais sejam
distribudos a todas Bibliotecas Pblicas, s Faculdades de Direito,
aos Tribunais de Justia, aos Institutos da Ordem dos Advogados, a
todas as instituies culturais do pas, e, por que no? Tambm s
estrangeiras.
Aos nobres colegas poderemos dizer que, no
meio do aspecto catico dos nossos Anais encontramos o mais
abundante, o mais largo, o mais atual repositrio dos estudos sobre os
problemas do Brasil. (....) H, portanto, um interesse vital, em que seja
dada a maior divulgao possvel aos Anais.318

Mesmo em data recente, o Senado Federal publicou outra

recompilao, em trs alentados volumes, daqueles trabalhos constituintes, pois, nas
palavras de Octaciano Nogueira, a doutrina constitucional originria, em que se
baseiam juristas, intrpretes e comentadores, tem de ser necessariamente garimpada
nas fontes: os debates e votaes das Constituintes.319

317
A Constituio Brasileira de 1946, 1947, vol. I, pp. 5-6.
318
Jos Duarte, cit., vol. I, pp. 22-23, transcrevendo o Dirio da Assemblia Constituinte, 12.4.1946.
319
Doutrina Constitucional Brasileira, 2006 (compilao dos trabalhos da Constituinte de 1946)
Introduo, p. 13.
143
 Em sede doutrinria encontraremos ainda alguns exemplos de
interpretao levando em conta os intentos do legislador, mas j com menor freqncia
do que era observado em relao Carta de 1891.

Na 5. edio de seus Comentrios Constituio Brasileira,

atualizados sob a gide da Carta de 1946, Carlos Maximiliano reitera seu pensamento
quanto importncia do elemento histrico na interpretao da Constituio, mediante
consulta aos registros dos debates ocorridos nas assemblias constituintes e outros
documentos contemporneos, salientando, novamente, que esse recurso s fontes no
encerram insupervel obstculo a exegese posterior320.

Nessa nova obra, foram mantidas as referncias aos Anais da

Constituinte de 1890-1891, s quais foram acrescentadas as correspondentes menes
aos trabalhos da Assemblia de 1946.

A ttulo de exemplo, veja-se que em relao ao art. 5, que

estabelecia as competncias da Unio, Carlos Maximiliano extraiu diversas concluses
a parir da anlise de ocorrncias dos trabalhos constituintes:

a) a autonomia dos Estados para resolver disputas territoriais entre

si, por acordo ou arbitramento (alm da possibilidade expressamente prevista de
recurso ao Supremo Tribunal), afirmada com base na justificativa da Emenda n.
1.387 ao art. 5, apresentada pelo Deputado Aliomar Baleeiro, e a final aprovada, pela
qual foi suprimida a competncia da Unio para intervir em tais questes (item 108, p.
181);

b) a rejeio de emendas que pretendiam atribuir Unio a

competncia para legislar sobre trfego rodovirio resulta em que essa atribuio
implicitamente fique com os Estados, assegurando-lhes autoridade para regular o
trfego interno, de qualquer natureza (item 121, p. 200);

c) em relao competncia da Unio para legislar sobre

comrcio (art. 5., XV k), a substituio do termo interno por interestadual teve
por objetivo assegurar aos Estados a regulao de seu comrcio interno, conforme

320
Comentrios Constituio Brasileira, 5. ed., 1954, pgs. 130-133. Itens e pginas a seguir
mencionados referem-se a essa edio.
144
justificativa do Deputado Aliomar Baleiro, ao apresentar a Emenda 929 (item 121, p.
200);

d) a rejeio de emenda que proibia aos Estados a adoo de

hinos, bandeiras e armas prprias levava a concluir pela sua admissibilidade, no
obstante o silncio da Constituio (item 123, p. 204);

e) a rejeio de emenda que pretendia autorizar a Unio a

legislar sobre a permanncia de estrangeiros (ao lado de naturalizao, entrada,
extradio e expulso, como acabou constando do art. 5., XV, n), permitiu inferir
que a permanncia do aliengena livre, no pode constituir objeto de lei especial
(item 123, p. 204).

Em relao competncia dos Estados para legislar de forma

supletiva ou complementar Unio, Carlos Maximiliano concluiu, a partir das
justificativas de trs emendas aprovadas ao art. 6, que a legislao local visar
apenas as necessidades e peculiaridades regionais, providncias de ordem pblica, que
indiscutivelmente se coadunem com o sistema, as exigncias e as outorgas de origem
federal (item 124 e nota n. 1, p. 205).

Ao tratar das hipteses de interveno federal (art. 7), Carlos

Maximiliano queixa-se da falta de registros suficientes dos trabalhos constituintes,
razo pela qual ele vai buscar a exegese fundamentada, remontando s origens
peregrinas do art. 7 ou seja, os debates na Constituinte de 1891 e da Reviso de
1926 (item 125, p. 206), aos quais ir recorrer, repetidamente, nos itens seguintes (125,
127, 131, 137, 138, 141, 149, 152 e 158).

Lcio Bittencourt, em passagem de clssica monografia sobre o

controle de constitucionalidade, escrita em 1949, examinar o elemento histrico com
vistas a verificar se os constituintes de Filadlfia tiveram em mente atribuir ao Poder
Judicirio a prerrogativa de invalidar leis em desacordo com a Constituio.321

321
O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis, 2. ed., Forense, 1968, pp. 19-21.
145
 Themstocles Brando Cavalcanti, escrevendo sobre o mesmo
tema, j no final do perodo de vigncia da Constituio de 1946, dedica algumas
pginas ao critrio interpretativo que investiga a inteno dos constituintes, que seria,
em tese, um dos processos mais sadios de interpretao. Aponta que nem sempre
essa inteno clara especialmente no caso das Constituies brasileiras o que
muitas vezes torna difcil sua descoberta. Reserva, porm, os maiores elogios aos
comentrios Constituio norteamericana elaborados por William Crooskey em 1953,
um dos trabalhos mais notveis no sentido de investigar a inteno do legislador
constituinte, reconhecendo que tal processo tem incontestavelmente o seu mrito.322

O comentrio feito em sede doutrinria ser til para compreender

outro pronunciamento do mesmo jurista, desta feita como ministro do Supremo
Tribunal Federal, assinalando a necessidade de que esse critrio seja sopesado
conjuntamente com outros:

Em interpretao da Constituio no se deve

levar em conta somente a inteno do legislador, o sentido e a
significao das palavras, o raciocnio lgico no processo de
interpretao, mas principalmente o sentido poltico da interpretao,
considerando-se a Constituio como um diploma poltico.323

No entanto, inegvel que na vigncia desta Constituio o

argumento histrico j no ter o mesmo prestgio de pocas anteriores. Para esse
declnio certamente tero contribudo a grande instabilidade poltica entre 1930 e
1945 e a vigncia meramente nominal da Carta do Estado Novo, sob o qual o
Congresso esteve fechado e o Judicirio viu-se privado de independncia, com
evidente prejuzo para o exerccio da interpretao constitucional.

322
Themstocles Brando Cavalcanti, Do Controle da Constitucionalidade, Forense, 1966, pp. 38-40 (a
obra foi escrita em 1964). O destaque nosso.
323
Representao n. 746-GB, Pleno, j. 7.3.1968. Embora o julgamento seja posterior ao perodo
enfocado, permitimo-nos a citao porque ilustrativa do pensamento j sedimentado no STF (o
prprio ministro Themstocles Cavalcanti, que permaneceu apenas dois anos no Tribunal, refletia em
sua fala a formao haurida na vigncia das Constituies anteriores, notadamente a de 1946).
146
 Um claro indcio dessa perda de importncia a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal no perodo, que poucas vezes vai se referir inteno
do legislador.324

Um excelente resumo desse panorama consta de um voto de

Aliomar Baleeiro, como ministro do Supremo Tribunal Federal, lamentando a
reserva com que o argumento histrico era encarado pelos intrpretes:

Temos, ento, que o sentido literal

claudicante, de onde presumir-se- que no esto claros e
definidos o sentido e o fim exato do dispositivo. E prova disso
jaz em que os defensores da tese favorvel competncia da
sede da empresa recorrem a variados processos de desarticulao
do texto, que reescrevem segundo as intenes atribudas ao
Constituinte. Elas, entretanto, no so claras. No demais
recordar, neste assunto, a reserva dos hermeneutas aos
trabalhos legislativos. No sou dos que participam dessas
restries, pois, no raro, a ratio juris brota vigorosamente da
exposio de motivos, da justificao do projeto, sobretudo
quando provm do lder representativo de considervel grupo
parlamentar. Outro tanto se pode dizer dos pareceres dos
relatores nas comisses parlamentares. Muito menos, porm,
pode ser creditado emenda individual, sobretudo de quem no
foi dos principais artfices da Constituio.325

324
Em pesquisa no stio do Supremo Tribunal Federal, relativamente ao perodo entre 1946 e 1967,
encontramos apenas seis acrdos em que mencionada a inteno do legislador: RE 19.13, j.,
7.8.1951; RE 11.515, j. 10.1.1953; RE 24.537, j.11.1.1954; MS 4057, j. 8.5.1957 (todos estes de
relatoria do ministro Afrnio Costa), e RMS 3793, j. 18.9.57, rel. min. Villas Boas. Em todos esses
casos, a referncia foi genrica, sem importar pesquisa em trabalhos preparatrios ou no histrico de
elaborao das normas.
325
Voto proferido no RE n. 58.356, j. 28.9.1966. Citado por Jos Levi Mello do Amaral Jnior,
Memria Jurisprudencia: Ministro Aliomar Baleeiro, ed. STF, 2006, p. 32. Os destaques em negrito
so nossos.
147
 Desse excerto, conjugado manifestao anteriormente citada de
Aliomar Baleeiro quando deputado, fica claro que para o ilustre jurista baiano
sempre tiveram aprecivel valor interpretativo os Anais constituintes (e os equivalentes
registros da atividade legislativa ordinria), notadamente as exposies de motivos, as
justificaes das propostas e emendas, em especial se provenientes de lderes
partidrios ou de constituintes atuantes, assim como os pareceres de relatores de
comisses. Seja como legislador, seja como magistrado, seu pensamento a esse
respeito permaneceu inalterado ao longo dos anos.326

326
Esse ponto tem particular relevo porque o professor Geraldo Ataliba, ferrenho adversrio da
interpretao segundo a mens legislatoris, costumava citar em desfavor dela uma irnica
manifestao do ministro Aliomar Baleeiro, em meio a debate no plenrio do STF, no sentido de que
no lhe cabia psicanalisar os eminentes representantes da Nao (v., por exemplo: Geraldo
Ataliba, Reviso Constitucional, Revista de Informao Legislativa, n. 110, abr./jun/1991, p. 87). A
frase foi dita no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 62.731, em 23.8.1967, tambm citado por
Jos Levi Mello do Amaral Jnior (ob.cit., pp. 49-50). Estava em causa a admissibilidade de um
decreto-lei disciplinando a purgao da mora em locaes comerciais, aprovado por decurso de
prazo. O Procurador-Geral da Repblica, Prof. Haroldo Vallado, defendendo a constitucionalidade
do decreto, argumentou que o silncio significava a concordncia do Congresso. O ministro Baleeiro
observou que havia quem sustentasse exatamente o contrrio, ou seja, que o silncio revelava
desaprovao maneira pela qual esse diploma foi criado; preferiu, no entanto, evitar essa
polmica, dizendo ento a famosa frase. O contexto (to importante, como sempre, para a exata
compreenso do sentido de qualquer enunciado) claramente indica que ele apenas quis dizer que do
absoluto silncio do legislador no lhe era dado extrair nenhuma concluso. No h, pois, nenhuma
contradio no seu pensamento: uma coisa o domnio da estrita subjetividade, ao qual impossvel
adentrar; outra, completamente diferente, a inteno concretamente manifestada em fatos ou
registros objetivos, como justificativas, pareceres, votaes e discusses parlamentares.
148
CAPTULO 5: ENFOQUE ORIGINALISTA EM QUESTES
CONSTITUCIONAIS BRASILEIRAS (a partir de 1988).

5.1 Consideraes iniciais

No caso da atual Constituio, a pesquisa da chamada inteno

original dos constituintes tarefa de extrema dificuldade, tendo em vista a magnitude
de todo o processo: foram vinte meses de trabalho, sem partir de um texto bsico ou
anteprojeto; 61.020 emendas foram apresentadas por constituintes, alm de 122
emendas populares, discutidas por 34 comisses e subcomisses, em 341 sesses;
foram elaborados nada menos do que trs projetos completos pelo relator.327

E os arquivos do processo constituinte, embora pblicos 328, no

foram at hoje adequadamente divulgados, em vivo contraste com a publicao, sempre
renovada, dos anais da anteriores Assemblias Constituintes.

Outro ponto que certamente no favorece a abordagem do

elemento histrico na interpretao da vigente Constituio, como salienta Manoel
Gonalves Ferreira Filho, consiste no fato de que suas normas foram quase sempre
definidas em acordos realizados a portas fechadas, sem que tivesse maior relevncia
para isto o que se dizia eloquentemente da tribuna.329

327
A esse respeito, veja-se o discurso final de Ulysses Guimares, Dirio da Assemblia Nacional
Constituinte, ano II, n. 308, 5.10.1988, pp.14375-82; Adriano Pilatti, A Constituinte de 1987-1988,
pp. 1 e 5.
328
Os textos dos Dirios da Assemblia Constituinte, citados ao longo deste captulo, foram
consultados no endereo eletrnico do Senado Federal.
329
Comentrios Constituio Brasileira de 1988,vol. 1, Saraiva, 1990, p. 11.
149
 Como se no bastassem tais problemas, houve ainda outro que no
pode ser ignorado: a votao final feita s pressas, sem maior debate ou reflexo330,
havendo at notcia de que dispositivos foram includos na Constituio sem que
tivessem sido submetidos a votao.331

No obstante essas dificuldades, e o pouco prestgio da

abordagem originalista na doutrina brasileira atual, propusemo-nos a pesquis-la a
partir de alguns julgamentos do Supremo Tribunal Federal.

Iniciaremos por dois que tratam de questes j superadas: o

tabelamento de juros em 12% ao ano, conforme determinava o art. 192, 3 da
Constituio (j revogado), e a tentativa de impugnao do ato convocatrio da reviso
constitucional prevista no art. 3 do Ato das Disposies Transitrias.

Examinaremos ento, segundo a ordem cronolgica dos

julgamentos, seis casos j apreciados pelo Supremo Tribunal, enfrentando questes
que permanecem atuais: os efeitos do mandado de injuno; o conceito de veculo
automotor para fins tributrios; o conceito constitucional de racismo; a possibilidade
de perda de mandato parlamentar por infidelidade partidria; a tentativa de
reinterpretao da Lei de Anistia.

A seguir, trataremos de uma questo ainda pendente de

julgamento a conceituao dos quilombos finalizando com o resumo das concluses
alcanadas neste captulo.

330
A esse respeito, Adriano Pilatti, A Constituinte de 1987-1988, p. 315.
331
O primeiro a mencionar essa falha foi o ministro Nelson Jobim, ento vice-presidente do Supremo
Tribunal Federal, jornalista Lydia Medeiros (matria publicada no jornal O Globo, edio de
7.10.2003, sob o ttulo Constituio Cidad: avanos e revelaes; disponvel em
www.oglobo.com.br.). A revelao ensejou at mesmo um pedido de providncias quanto a possvel
impeachment do ministro Jobim, encaminhado por um grupo de advogados paulistas ao Conselho
Federal da OAB. Logo depois, porm, Jos Afonso da Silva e Jarbas Passarinho tambm se referiram
a outros dispositivos includos no texto final pela Comisso de Redao, sem que tivessem sido
expressamente votados (Leonardo Furrmann, Aparecem outros artigos da Constituio que no
foram votados, Dirio de S. Paulo, 9.10.2003, disponvel em http://www.sindsaudesp.org.br).

150
5.2 - Tabelamento dos juros

Nos primeiros dias de vigncia da atual Constituio, o Partido

Democrtico Trabalhista ingressou com ao declaratria de inconstitucionalidade em
face do Parecer SR-70, proferido em 7 de outubro de 1988 pela Consultoria Geral da
Repblica, e aprovado pelo Presidente da Repblica, que negara eficcia imediata ao
pargrafo 3 do art. 192 da Carta da Repblica, por considerar imprescindvel sua
regulamentao por meio de lei complementar. Segundo o autor da ao, o comando
explicitado na primeira parte daquele dispositivo 3 - As taxas de juros reais, nelas
includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas
concesso de crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana
acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas
modalidades, nos termos que a lei determinar no carecia de qualquer
complementao ou regulamentao, sendo por isso auto-aplicvel.

A medida cautelar foi denegada unanimemente pelo plenrio do

Supremo Tribunal Federal, em 19 de outubro de 1988.

Foi no julgamento de mrito da ao, ocorrido em 7 de maro de

1991, que o Pretrio Excelso diretamente enfrentou pela primeira vez, na vigncia da
atual Constituio o tema da interpretao originalista, reconhecendo seu peso
especfico, porm relativo, em sede de interpretao constitucional.

Aps argumentar que a arquitetura contextual daquele

dispositivo desvinculava a edio de lei complementar, prevista no caput, e a limitao
da taxa de juros, estabelecida em pargrafo autnomo, o autor mencionou a favor de
sua tese a tramitao da matria no processo constituinte, desde o chamado Projeto
B, aprovado em votao de segundo turno, at o texto final, promulgado em 5 de
outubro de 1988. Salientou que na votao em segundo turno, foram derrotadas
propostas que explicitamente remetiam lei a regulamentao da taxa de juros
(emendas dos deputados Paulo Macarini e Lus Roberto Ponte). Para o autor, assim
decidindo, o plenrio da Assemblia Nacional Constituinte o fez consciente e certo de
que votava uma norma para ter vigncia e aplicao imediata, com repercusso
instantnea na ordem econmica. Transcreveu, nesse sentido, discurso proferido na
151
tribuna pelo deputado Divaldo Barbosa e, especialmente, esclarecimento prestado pelo
relator Bernardo Cabral, que afirmou:

A remisso nos termos da lei feita quanto ao crime de

usura. O que se estabelece no texto permanente que as taxas de juros
reais no podero ser superiores a 12% ao ano. Isto auto-aplicvel,
evidentemente.332

O Tribunal, todavia, apoiando-se na opinio de respeitados

juristas (Hely Lopes Meirelles, Caio Tcito, Jos Frederico Marques, Manoel
Gonalves Ferreira Filho, Celso Bastos, Ives Gandra da Silva Martins, Jos Alfredo de
Oliveira Baracho, Rosah Russomano, Cid Herclito de Queiroz e Arnold Wald)
considerou que essa possvel inteno do constituinte no podia prevalecer sobre a
estrutura do art. 192, a revelar que a lei complementar requerida pelo caput, com vistas
reestruturao global do sistema financeiro, aplicava-se tambm aos seus pargrafos,
que no tinham existncia autnoma.

Especial relevo para esta tese tem o voto do ministro Celso de

Mello, em que teceu especficas consideraes sobre o originalismo:

No questiono o relevo indiscutvel que

assume, no plano da hermenutica constitucional, o elemento
histrico, que auxilia na dico de Carlos Maximiliano
(Hermenutica e Aplicao do Direito, p. 310, 9. ed., 1980, Forense)
a exegese do Cdigo bsico. No ignoro, porm, desse saudoso
Ministro e vulto eminente da Corte, a advertncia clara por ele feita,
ao doutrinar sobre o carter no-absoluto desse mtodo interpretativo
(op. loc.cit.): O elemento histrico auxilia a exegese do Cdigo
bsico, mantida a cautela de s atribuir aos debates no seio da
Constituinte o valor relativo que se deve dar, em geral, aos trabalhos
parlamentares (grifei).

332
Todas as citaes referidas neste tpico so extradas do acrdo proferido no julgamento da ADIn
4-7-DF (disponvel em www.stf.jus.br) .
152
 A colocao exata, cabendo apenas observar que o valor
relativo que Carlos Maximiliano emprestou aos trabalhos parlamentares, em seus
Comentrios s Constituies de 1946 e, sobretudo, de 1891, era na verdade bastante
significativo, como pudemos demonstrar no captulo anterior.

Prosseguindo, disse ainda o ministro Celso de Mello:

Certo, h que se reiterar, trata-se de elemento

de grande importncia na exegese histrica do prprio processo de
elaborao constitucional, como reconhece, em razo da
especificidade da matria constitucional, tanto a doutrina nacional
(Ana Cndida da Cunha Ferraz, Processos Informais de Mudana da
Constituio, p. 40/42, 1986, Max Limonad) quanto a estrangeira
(Enrique Alonso Graca, La interpretacin de la Constitucin, p.
137/157, 1984, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid).
A invocao do valor desse mtodo
interpretativo que considera, como pontos essenciais no processo de
revelao da vontade constituinte, subjacente s formulaes
normativas consubstanciadas na Constituio, os trabalhos
parlamentares introduz o tema, to versado na literatura jurdica,
nacional e comparada, da investigao do original understanding, isto
, a busca do pensamento e a pesquisa da inteno originria dos
Constituintes (Enrique Alonso Garcia, op. Cit., p. 142).
O originalismo, contudo enquanto designao
doutrinria desse mtodo de interpretao possui um peso
especfico, porm relativo, na exata medida em que seus postulados
no condicionam e nem vinculam o intrprete na definio e na
fixao do alcance do sentido normativo das regras constitucionais.

E o ministro conclua esse tpico de seu voto com a advertncia

de que no se deveria chegar exacerbao da vontade do legislador constituinte, e
da inteno que o animava em determinado momento histrico, sob pena de reduzir a
interpretao constitucional a uma dimenso voluntarista (citando Canotilho) ou
rigidez imobilizante do sentido da Constituio, se emprestado valor absoluto

153
intencionalidade subjetiva dos framers, ou seja, da pesquisa da vontade originria
dos prprios autores do instrumento constitucional.333

Nosso ponto de vista, j exposto em captulo anterior,

basicamente coincide com o expressado pelo ministro Celso de Mello. Todavia,
preciso ressalvar que seu douto voto levou em conta a verso inicial e mais ortodoxa
do originalismo, certamente a mais divulgada poca do julgamento. Por isso ele no
estabelece distino, que hoje sabemos ser necessria, entre o original intent ao qual
esto endereadas suas crticas e o original understanding, que um conceito
distinto.

Em observao bastante sinttica, mas de inteira propriedade,

assinalou o ministro Moreira Alves em seu voto: No caso, a pequena valia do
elemento histrico manifesta (o destaque nosso). E para fundamentar essa
avaliao foi, tambm Sua Excelncia, aos Anais da Constituinte, e ali verificou que
no houve grandes debates na votao do 3 do art. 192: o deputado Csar Maia
manifestou sua dvida quanto auto-aplicabilidade do dispositivo, enquanto o
deputado Bernardo Cabral foi assertivo ao afirm-la. Somente isto, de fato, era pouco
para identificar o pensamento majoritrio da Assemblia.

Registre-se que, mesmo aps a deciso do STF, Jos Afonso da

Silva examinou os trabalhos de elaborao da norma para defender a aplicabilidade
imediata do tabelamento. E isto no apenas por conta da normatividade autnoma do
3, mas tambm porque havia sido considerada nas votaes da Assemblia Nacional
Constituinte como norma independente, somente tendo sido alocado em um pargrafo
devido a uma circunstncia peculiar do processo constituinte, assim descrita:

O dispositivo, alis, tem autonomia de artigo, mas a

preocupao, muitas e muitas vezes revelada ao longo da elaborao
constitucional, no sentido de que a Carta Magna de 1988 no
aparecesse com demasiado nmero de artigos, levou a Relatoria do
texto a reduzir artigos a pargrafos e uns e outros, no raro, a incisos.
Isso, no caso em exame, no prejudica a eficcia do texto.334

333
Os destaques em negrito so do texto original.
334
Curso de Direito Constitucional Positivo, 6. ed., 1990, p. 695; 20. ed., 2002, p. 803. Como
veremos mais adiante, ao tratar dos efeitos do mandado de injuno, no foi esta a nica vez que o
ilustre constitucionalista valeu-se do exame das intenes do legislador constituinte.
154
5.3. A reviso constitucional e o plebiscito (arts. 2. e 3. do ADCT)

5.3.1 O surgimento da controvrsia

O art. 3. do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias

estabeleceu que a reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da
promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sesso unicameral.

Um grupo de juristas defendia, no incio da dcada de 1990, que o

art. 3 deveria ser entendido em conjugao com o antecedente, que convocava
plebiscito para decidir sobre a manuteno da repblica ou eventual retorno
monarquia, bem como a opo entre os sistemas de governo presidencialista e
parlamentarista. Como a consulta popular deliberara por manter tanto a repblica
como o presidencialismo, defendia-se que a reviso no mais deveria ocorrer, por
suposta perda de seu objeto.

Esse era o entendimento de Paulo Bonavides 335 , Geraldo

Ataliba336 e Valmir Pontes Filho337.

A grande maioria dos autores, todavia, no fazia essa

vinculao, podendo ser desde logo citada a lio de Jos Afonso da Silva, para quem o
art. 3. abria um processo mais facilitado de reforma constitucional geral, se as
circunstncias poltico-sociais aconselharem uma mudana mais ampla no texto da
vigente Carta Magna.338

Esse autor, por sinal, admitia que a reviso prevista no art. 3 no

se submeteria nem mesmo s clusulas ptreas339, no que foi acompanhado por Nagib
Slaibi Filho340.

335
A Constituio Aberta, 1993, p. 91.
336
Reviso Constitucional, Revista de Informao Legislativa 110, abr./jun. 1991, pp. 87-90.
337
Curso Fundamental de Direito Constitucional, Dialtica, 2001, pp. 95-96.
338
Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 6. ed., 1990, p. 58 (os destaques so nossos).
339
Curso de Direito Constitucional Positivo, cit., p. 59/60.
155
 Nagib Slaibi Filho sugere que a posio vinculando a reviso ao
resultado do plebiscito devia-se crena, por muitos partilhada, que a reviso
constitucional poderia retroceder certos avanos sociais da Constituio de 1988,
tendo em vista a maioria liberal que ento se formara no Congresso Nacional. Nesse
sentido, cita trabalho de Crmen Lcia Antunes Rocha, escrito em 1992, expressando
grande preocupao com uma onda revisionista que divisava no parlamento, capaz
de excluir do texto constitucional as conquistas que nele figuram .341

Essa mesma autora, em data posterior, ainda perguntava por que

se aceitaria uma reviso facilitada, fragilizada e fragilizadora da Constituio,
transgressora da garantia de sua prpria existncia, pela ao desembaraada e
descomprometida de deputados e senadores, reunidos em sesso unicameral (...) ?342

O prprio professor Paulo Bonavides, quando j superada a

questo, deixou clara sua posio pessoal contrria reviso constitucional, por
temer que ela acarretasse irreparveis danos ordem constitucional, servindo a um
projeto revisionista das poderosas elites conservadoras. Relata que, para impedir
a reviso nos moldes decididos pelo constituinte (reunio unicameral do Congresso, e
aprovao das deliberaes por maioria absoluta), chegou a apoiar a convocao de
uma assemblia revisora, por emenda constitucional. 343

Nesse contexto, a tese que buscava limitar o mbito da reviso

constitucional deciso popular no plebiscito assume claros contornos de expediente
ttico, utilizado para alcanar um objetivo poltico. Se este procedimento
inegavelmente legtimo, no plano das convices pessoais, no menos certo que
extrapola os limites de uma interpretao puramente jurdica ponto que ser
importante para a concluso deste tpico.

340
Direito Constitucional, Forense, 2000, p. 53. Esse autor cita, no mesmo sentido, a opinio de
Derly Barreto e Silva Filho, em artigo intitulado O poder constituinte de reviso e as clusulas
ptreas.
341
Direito Constitucional, cit., p.. 52, nota 22.
342
Repblica e Federao no Brasil, Del Rey, 1997, p. 83.
343
Teoria do Estado, Malheiros, 3. ed., 1995, pp. 372-376.
156
5.3.2 A Deciso do Supremo Tribunal Federal

Com base na mencionada tese, o ento governador Roberto

Requio ingressou com ao direta de inconstitucionalidade, impugnando a Resoluo
n. 1/93 do Congresso Nacional, que dispunha sobre o funcionamento dos trabalhos de
reviso constitucional.

No julgamento em Plenrio dessa ao ADI 981-8-PR em que

se discutiu to-somente o pedido de medida cautelar, o ministro Marco Aurlio foi o
nico a expressamente endossar o fundamento de que, com o resultado do plebiscito,
no mais seria possvel a reviso. Em tpica postura ativista mas com elogivel
transparncia ao expor suas verdadeiras razes deixou clara sua posio pessoal
contrria reviso, por considerar que ela transformava a Constituio em um
diploma provisrio. Afirmou haver impropriedade na redao do preceito do art.
3. em artigo autnomo: para o ministro, seu contedo deveria constar de um
pargrafo do art. 2. , porque a seu ver no seriam normas distintas. E concluiu:
Para mim, (....) a razo de ser da reviso constitucional no veio balha, j que,
mediante o plebiscito, houve a manuteno do statu quo344.

Postura diametralmente oposta foi adotada por outros dois

ministros. Seplveda Pertence manifestou, como cidado, seus temores quanto
prenunciada Reviso Constitucional, e Carlos Velloso disse consider-la
inoportuna e impatritica. Todavia, ambos votaram contra o deferimento da
cautelar: o primeiro, por reconhecer que a tese limitadora da reviso aos resultados do
plebiscito estava quase fatalmente destinada derrota, e o segundo por admitir que
no poderia se afastar do texto da Constituio.

344
Ao ler o voto do eminente ministro, no podemos deixar de recordar a advertncia de Roberto
Bork, em artigo escrito em 1982: o juiz que se dispe a olhar para alm do texto da Constituio
sempre olha, apenas, para dentro de si mesmo (v. Goldford, The American Constitution and the
Debate over Originalism, Cambridge, 2005, p. 174).
157
 Mas o Tribunal afastou por ampla maioria a postulao,
constando na ementa do julgado que o resultado do plebiscito de 21 de abril de 1993
no tornou sem objeto a reviso constitucional, a ser feita uma s vez.345

Ressalte-se que o enfoque originalista esteve presente em um dos

pontos da fundamentao do voto do relator. Para afirmar que a reviso seria nica, o
ministro Nri da Silveira foi buscar apoio nos debates havidos durante a votao do
dispositivo, deles extraindo argumento de reforo quanto inteno dos constituintes,
que no constava expressamente do texto (embora tambm pudesse ser deduzida,
claro, do fato de tratar-se de disposio transitria). Transcrevemos, para maior
clareza, esse trecho de seu voto:

Quanto Constituio de 1988, nela, tambm,

se previram a emenda, na Parte Permanente art. 60, e a reviso;
esta, porm, nas Disposies Transitrias, art. 3., a indicar sua
realizao, uma s vez, como restou amplamente esclarecido na
votao do Destaque n. 59, relativo Emenda n. 1763, de autoria do
nobre constituinte Darcy Deitos, que propunha se inclusse, no texto
do art. 3., a locuo aludida, o que veio a ser considerado
desnecessrio (Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, de
1.9.1988, pg. 13.989).

5.3.3 Anlise originalista da questo

A viso originalista, prestigiada pelo relator da ao para

resolver uma questo acessria, havia sido ridicularizada por Geraldo Ataliba, em
artigo em que defendia a total vinculao entre a reviso constitucional e o resultado
do plebiscito. Em tom bastante inusitado, dizia que a posio contrria resultava do

345
Votaram pelo indeferimento da liminar, alm do relator, ministro Nri da Silva, os ministros
Seplveda Pertence, Paulo Brossard, Octvio Gallotti, Sydney Sanches, Celso de Mello e Carlos
Velloso; sesso de 17 de dezembro de 1993 acrdo consultado no endereo eletrnico
www.stf.jus.br.
158
desconhecimento da cincia do direito constitucional, perante a qual a eventual
inteno do legislador nada vale (ou no vale nada) para a interpretao jurdica,
porque a lei mais sbia que o legislador. Invocou o que acreditava ser a lio de
Baleeiro para sugerir que se deixasse aos psicanalistas desocupados investigar a
vontade do legislador.346

A ironia agressiva dessa crtica demonstra, mais uma vez, que a

paixo poltica raramente acompanha a razo jurdica. E cabe aqui reiterar: ainda que
se admita que a lei possa ser mais sbia que o legislador, a Constituio, como ensina
Ives Gandra da Silva Martins, no costuma ser mais sbia que o constituinte.

Em verdade, o argumento originalista era aqui o caminho mais

adequado para dar soluo controvrsia. Isto foi bem apontado por Manoel
Gonalves Ferreira Filho:Os anais da Constituinte mostram a completa desvinculao
entre a proposta de plebiscito e a de reviso constitucional. H, portanto, entre os
arts. 2 e 3 das Disposies Transitrias apenas uma contigidade, nada mais.347

Ives Gandra da Silva Martins tambm foi buscar na origem dos

citados dispositivos o argumento para refutar, serena e objetivamente, a tese da
vinculao entre os arts. 2. e 3. do ADCT:

Alguns constitucionalistas tm defendido a tese de que

esta reforma apenas se poderia realizar aps o resultado do plebiscito
e luz da deciso popular que optar entre a monarquia e a repblica,
assim como entre o presidencialismo e o parlamentarismo, limitando-
se a adequar o texto constitucional forma e ao regime de governo
que resultarem aprovados nesse plebiscito.
O argumento isolado de tal corrente reside em vir o art.
3. do ADCT depois do art. 2., este fazendo meno ao plebiscito e
aquele reviso constitucional.
Em que pese o respeito pelos que defendem tal
postura, inequivocamente minoritria, no me parece deva a

346
Trata-se, e o dizemos com o devido respeito ao saudoso professor, de uma interpretao incorreta e
descontextualizada, que no traduz o pensamento do ministro Aliomar Baleeiro. Veja-se a nota final
do captulo anterior, no item relativo Constituio de 1946.
347
Do Processo Legislativo, 3. ed., 1995, p. 281 (tb. na 6. ed., 2007, p. 291).
159
 reviso constitucional limitar-se a estes dois pontos objeto de
plebiscito.
De incio, por serem ambos os artigos de origem diversa.
O art. 2. saiu do trabalho isolado e persistente do deputado Cunha
Bueno, que encontrou, na frmula original, maneira inteligente de
contornar a clusula ptrea constante do art. 47, 1. da E.C. n. 1/69
(...)
Em defesa da proposta do deputado Cunha Bueno, que
apesar de isolada, recebeu fantstico apoio dos congressistas com
poderes constituintes (quase 500 assinaturas da esquerda e da
direita), est o fato de que a deciso ser do povo e a soberania
popular ser exercida da forma mais pura possvel (...)
A verdade, todavia, que o art. 2. do ADCT no tem
qualquer ligao com o artigo 3., cuja inspirao imediata o direito
portugus (...).348

Rememorando o histrico dos trabalhos da Assemblia

Constituinte, veremos que nenhuma das propostas seja quanto ao plebiscito, seja
quanto reviso constitucional constava do Primeiro Substitutivo apresentado pelo
relator Bernardo Cabral, em agosto de 1987, Comisso de Sistematizao349.

O plebiscito foi uma soluo de compromisso entre os grupos que

digladiavam na ANC em favor do presidencialismo ou do parlamentarismo (essa
questo, e a durao do mandato presidencial, foram as que mais profundamente
dividiram a Assemblia, e quase levaram a um impasse350).

348
A Constituio de 1988 e diretrizes para a reforma constitucional - disponvel no endereo
eletrnico http://www.gandramartins.adv.br/artigos.asp. Gostaramos de registrar que ouvimos o
mesmo argumento do ento Senador (e destacado constituinte) Mrio Covas, em reunio realizada
em 1994 com um grupo de membros do Ministrio Pblico de So Paulo: os artigos 2. e 3. do
ADCT tiveram origens distintas e foram votados separadamente, tendo sido inteiramente fortuita a
sua colocao contgua, no texto final, pela Comisso de Redao.
349
Cf http://www.camara.gov.br/internet/constituicao20anos/DocumentosAvulsos/vol-235.pdf.
350
A esse respeito: Adriano Pilatti, A Constituinte de 1987-1988, 2008, pp. 250-252. Anota esse
autor, com remisso aos Anais da ANC, que a votao do mandato presidencial, em 22 de maro de
1988, foi a primeira vez em que registrado o voto de todos os constituintes.
160
 Quando j acordada a realizao da consulta popular, aprovou-se
uma emenda que nela inclua a indagao quanto a eventual retorno monarquia, com
a finalidade de resgatar, segundo seu autor o j mencionado deputado Cunha Bueno
uma promessa centenria, feita logo aps a proclamao da Repblica.

Inteiramente diversa foi a origem do art. 3. do ADCT. Inspirado no

art. 286 da Constituio Portuguesa de 1976, 351 o art. 3 do ADCT era resultado da
convico generalizada no s entre os constituintes de que o texto em vias de ser
aprovado contemplava diversas inconsistncias, que reclamavam uma reflexo mais
pausada 352 ; estimou-se que o intervalo de cinco anos (tal como no precedente
portugus), bem como a renovao do Congresso nas eleies marcadas para aquele
ano, seriam circunstncias favorveis a essa ponderao. O comentrio de Manoel
Gonalves Ferreira Filho incisivo: A razo determinante da reviso prevista foi a
tomada de conscincia de que o texto da Constituio era insatisfatrio, inadequado,
prolixo, de modo que rapidamente seria necessrio refaz-lo (ou revis-lo) por inteiro.
353

E o prprio conceito de reviso diz respeito a uma reapreciao

ou reexame de matria constitucional integralmente, para modificao de forma ampla
ou parcial em suas linhas mestras, como preleciona Pinto Ferreira.354

A consulta aos Anais da Constituinte, como no poderia deixar de

ser, altamente elucidativa a respeito.

Na sesso de votao em segundo turno do texto final da

Constituio, na 337. Sesso da Assemblia, realizada em 31 de agosto de 1988, foram

351
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Do Processo Legislativo, 3a. ed., p. 282 (tb. 6. ed., pp. 291-
292); Ives Gandra da Silva Martins e Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio Brasileira,
v. 7, 1995, p. 518; Pinto Ferreira, Comentrios Constituio Brasileira, v. 7, 1995, pp. 517-518.
352
Adriano Pilatti registra a pressa com que foram realizadas as ltimas votaes, quando os
constituintes j no escondiam o cansao, e tambm se mostravam preocupados com a proximidade
crescente de eleies que tornavam constrangedoras certas opes em votos nominais (A
Constituinte de 1987-1988, cit., p. 315).
353
Do Processo Legislativo, 3. ed., p. 282 (tb. 6. ed., p. 291). Essa impresso era corrente na poca,
mesmo antes do encerramento dos trabalhos da Assemblia, como se pode ver no artigo do jornalista
Villas-Bas Corra, cujo ttulo auto-explicativo (Constituio nasce para vida breve Jornal do
Brasil, 8.5.1988, citado por Pilatti, A Constituinte de 1987-1988, p. 1).
354
Comentrios, cit., vol. 7, p. 517.
161
debatidas propostas de modificao do art. 2.,- Emendas 361, 448 e 492 todas com o
objetivo de retirar a consulta quanto forma de governo (monrquica ou republicana),
mantendo-a apenas quanto ao sistema de governo (presidencialista ou parlamentarista).

Nos debates havidos naquela sesso (destacando-se as

intervenes dos constituintes Bocayuva Cunha, Cunha Bueno e do relator Bernardo
Cabral), nenhuma relao foi estabelecida entre a proposta de plebiscito e a reviso
constitucional, que seria votada da a instantes. As citadas emendas foram rejeitadas
por 344 votos, contra 67 pela sua aprovao e apenas trs abstenes.

Quanto votao final do art. 3., foram retiradas por seus autores
as emendas que objetivavam sua supresso pura e simples sinal de que o Plenrio
alcanara consenso quanto confirmao do dispositivo. Restou somente a Emenda n.
1763, mencionada pelo ministro Nri da Silveira, tambm retirada, aps decisiva
interveno do constituinte Nelson Carneiro, assegurando que a reviso somente
poderia ocorrer uma nica vez, sem necessidade de previso expressa. O relator
Bernardo Cabral disse, em seguida, que ficar registrado nos Anais da Casa o que se
deseja (isto , que a reviso com qurum facilitado ocorreria uma nica vez).
Assentiu o prprio presidente Ulysses Guimares, dirigindo-se ao constituinte Darcy
Deitos, autor do destaque: Parece que, pelos debates, a inteno de V. Exa. foi
atingida.355

V-se que os prprios constituintes tinham plena conscincia de

que a motivao de seus votos ficaria registrada para futuras consultas, com vistas ao
esclarecimento do real sentido do texto constitucional. Compilaram e publicaram todos
esses registros exatamente para que fossem consultados.356

Em 22 de setembro de 1988, s vsperas da promulgao e

quando j haviam se encerrado as votaes, o constituinte Arnaldo Faria de S fez, na
tribuna, uma declarao que bem resumia o estado de esprito ento reinante: A

355
Dirio da da Assemblia Nacional Constituinte, ano II, n. 305, ed. 1.9.88, pp. 486-490.
356
Hoje, disponveis at na internet, nos endereos eletrnicos da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal.
162
Carta merecer muitas crticas daqueles que entendem que deve ser mudada, alterada.
Esses tero tempo de faz-lo na prxima reviso constitucional.357

Embora importantssima, ainda que muitas vezes negligenciada, a

consulta a esses Anais no a nica forma de pesquisar o pensamento reinante no
momento em que promulgada a Constituio (o que abarca no s a inteno dos
constituintes, mas tambm o entendimento original da Constituio pela sociedade).
No famoso e tantas vezes publicado discurso de promulgao da nova Carta, Ulisses
Guimares reconheceu: No a Constituio perfeita. Se fosse perfeita, seria
irreformvel. Ela prpria, com humildade e realismo, admite ser emendada, at por
maioria mais acessvel, dentro de cinco anos.358

Desse modo, estando bem caracterizado o histrico de cada uma

das normas, cremos que no haver nenhuma dificuldade em responder indagao
feita por Crmen Lcia Antunes Rocha, mencionada ao incio deste tpico. Por que
aceitar uma reviso facilitada, supostamente fragilizadora da Constituio?
Singelamente, por um nico e bastante motivo: porque essa foi a deciso do
constituinte, reafirmada em termos inequvocos pelo prprio presidente da
Assemblia, no ato da promulgao.

Qualquer pessoa que tenha vivido aquela poca ou que tenha

buscado se informar, com o esprito livre e sem idias preconcebidas, acerca das reais
circunstncias daquele momento no ter nenhuma dvida em reconhecer que a
humildade e o realismo que levaram previso de reforma por maioria mais
acessvel, dentro de cinco anos, no diziam respeito somente aos pontos sujeitos
consulta plebiscitria. A constituinte refletira a profunda diviso da sociedade em
outros inmeros assuntos relevantes, e adotara solues de compromisso, muitas sem
perspectiva de longa vigncia, na expectativa de que a experincia institucional e o

357
Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, 23.9.1988, p. 248.
358
Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, 5.10.1988, pp.14.380-14382. Disponvel em
www.senado.gov.br/publicaes/anais/constituinte e em diversas outras publicaes (p. ex., na
Histria Constitucional do Brasil, de Paulo Bonavides e Paes de Andrade, 3. ed., pp. 921-925;
Revista Direito GV, vol. 8, jul-dez.2008, pp. 595-602).
163
amadurecimento poltico levassem formao de amplos consensos, inalcanveis
naquele momento.359

Afirmaes no sentido de que a reviso foi convocada nica e

exclusivamente para formalizar eventual deciso de reforma advinda do plebiscito360
esto completamente dissociadas da realidade, desmentidas enfaticamente pelos
registros dos trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte e pelos testemunhos dos
que participaram daquele processo.

A reviso constitucional de 1993-1994, como sabemos, teve um

resultado pfio, e o art. 3 agora matria superada, pois sua eficcia esgotou-se. Mas
todo o episdio, com a celeuma ento criada, mais um excelente exemplo do que
vimos sustentando: a utilidade da perspectiva originalista para, fazendo respeitar a
inteno discernvel do constituinte, evitar que prosperem interpretaes politicamente
orientadas.

5.4 A questo dos efeitos do Mandado de Injuno

5.4.1 Colocao da controvrsia

Desde o incio da vigncia da Carta de 1988, como se sabe, existe

a contenda doutrinria quanto aos efeitos da deciso proferida em mandado de injuno
(CF, art. 5, inciso LXXI). As vrias correntes a esse respeito so divididas por
Alexandre de Moraes em dois grandes grupos ou posies: a) concretista e b) no
concretista.

359
Dois exemplos desse amadurecimento da sociedade: as restries ao capital estrangeiro e a
limitao das taxas de juros bancrios, previstas na redao original da Constituio (arts. 171 e 192,
3.) e objeto de acalorados debates, poca da promulgao, alguns anos mais tarde foram
revogadas sem maiores divergncias (EC 6/1995 e EC 40/2003).
360
Valmir Pontes Filho, Curso Fundamental de Direito Constitucional, cit., p. . 96; Paulo Bonavides,
A Constituio Aberta, cit., pp. 84 e 91.
164
 No primeiro caso, reconhecida a omisso legislativa ou
administrativa, caberia ao rgo judicirio implementar desde logo o exerccio do
direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional, enquanto no haja a necessria
regulamentao; essa concretizao do direito tanto pode ser vlida erga omnes
(posio concretista geral) como apenas para o autor do mandado (posio concretista
individual). Esta ltima hiptese ainda comporta duas variantes, podendo ser direta
(quando a implementao ocorrer imediatamente, bastando a deciso de procedncia do
mandado) ou intermediria (quando assinalado um prazo para que a omisso seja
sanada, com a edio da norma ou do ato regulamentar faltante).

A posio no concretista, por sua vez, consiste em atribuir ao

mandado de injuno a finalidade especfica de ensejar o reconhecimento formal da
inrcia do Poder Pblico, limitando-se o tribunal a dar cincia ao poder competente
para que edite a norma faltante.361

O ponto que particularmente nos interessa, neste trabalho, a

presena da argumentao originalista tanto para a defesa da posio concretista, como
tambm e com ainda maior nfase na fundamentao adotada pelo Supremo
Tribunal Federal em favor da posio no concretista, a partir do histrico julgamento
do Mandado de Injuno 107, em 1989. Posio, alis, que permaneceu majoritria no
STF at 2007 (com algumas excees), mais precisamente at o julgamento do
Mandado de Injuno 108, quando o Tribunal acolheu a posio concretista geral.362

O que procuraremos demonstrar, em suma, que no grande debate

a respeito desse instituto uma das mais significativas inovaes da atual Constituio
a argumentao envolvendo a inteno do constituinte e o histrico da criao da
norma constitucional assumiu excepcional relevo, sendo utilizada tanto em defesa das
duas posies antagnicas.

361
Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, Atlas, 24. ed., pp. 175-181.
362
Alexandre de Moraes, ob. cit., p. 179.
165
5.4.2 A inteno do constituinte como argumento dos concretistas

Defensor da eficcia concreta, levando outorga direta do

direito reclamado, Jos Afonso da Silva oferece em abono de sua tese o
pormenorizado relato da elaborao da norma constitucional, reveladora, segundo ele,
da preocupao do constituinte em criar meios para eficcia imediata das normas
constitucionais. Nesse sentido, menciona a 3. reunio da Subcomisso dos Direitos
Polticos, dos Direitos Coletivos e e Garantias, ocorrida em 22.4.87, na qual o
deputado Gastone Righi defende a criao de uma forma de processo pela qual
algum possa exercitar um direito social. A sugesto prospera:

O Constituinte Lysneas Maciel prope dois mecanismos:

um na forma reclamada pelo Constituinte Gastone Righi, no art. 3. do
seu Anteprojeto, segundo o qual o povo exerceria a soberania: VII
pelo mandado de garantia social por inexistncia ou omisso de
normas, atos jurisdicionais ou administrativos; o outro no art. 40:
Na falta de regulamentao para tornar eficaz a norma
constitucional, o Ministrio Pblico ou qualquer interessado poder
requerer ao Judicirio a aplicao do direito assegurado. Aqui est
delineado o mandado de injuno (...).363

H outras sugestes nesse sentido, como a de n. 367-1, do

constituinte Ruy Bacelar, do seguinte teor:

Art. Os direitos conferidos por esta

Constituio e que dependam da lei ou de providncias do Estado
sero assegurados por mandado de injuno, no caso de omisso do
Poder Pblico. Pargrafo nico. O mandado de injuno ter o
mesmo rito processual estabelecido para o mandado de segurana.

363
Curso de Direito Constitucional Positivo, 6. ed., 1990, p. 389, nota 65. Os destaques so do
original.
166
 O relator da Subcomisso dos Direitos Individuais e Garantias,
deputado Darcy Pozza, acolhe a sugesto de Ruy Bacelar e declara, na sesso de 26 de
maio de 1987, que

no rol dos Direitos e Garantias Individuais, ao lado do

Mandado de Segurana, como instrumento de defesa dos interesses do
cidado, inclumos o Mandado de Injuno, visando permitir que a
letra constitucional, falta de Lei Complementar ou Ordinria que a
regulamente, se torne realmente auto-aplicvel.364

O anteprojeto dessa Subcomisso, redigido num nico artigo,

contemplava , no pargrafo 37:

Conceder-se- mandado de injuno, observado

o rito processual estabelecido para o mandado de segurana, a fim de
garantir direitos assegurados nesta Constituio, no aplicados em
razo da ausncia de norma regulamentadora, podendo ser requerido
em qualquer juzo ou tribunal, observadas as regras de competncia da
lei processual.

Para Jos Afonso da Silva, a proposta dessa Subcomisso no

teria sido substancialmente alterada na respectiva Comisso temtica 365, e tambm
contemplou o remdio com aquele sentido de tornar eficaz, in concreto, direitos
garantidos na Constituio.

Todavia, mesmo aps as modificaes nas fases posteriores do

processo constituinte, que resultaram na redao do art. 5., inciso LXXI da
Constituio, tal como entrou em vigor, Jos Afonso da Silva continua a sustentar:
Todo o pensamento constituinte foi no sentido de estruturar um instrumento para

364
Os destaques so nossos.
365
Veremos, no item seguinte, que as alteraes ento efetuadas ensejaram graves conseqncias.
167
assegurar imediatamente os direitos, liberdades e prerrogativas, na falta de
regulamentao.366

Em linhas gerais, Elival da Silva Ramos parece concordar que

esse teria sido o intuito dos elaboradores da Carta: o Constituinte pretendeu que os
direitos fundamentais, sempre que possvel, pudessem ser imediatamente exercidos
367
.

5.4.3 O argumento histrico na defesa da posio no concretista

Ponto muito interessante, porm, e que no tem merecido o

devido destaque, o fato de que a polmica orientao adotada pelo Supremo Tribunal
Federal, no Mandado de Injuno 307 (ou seja, a eficcia meramente declaratria da
injuno, com a comunicao da mora legislativa ao Congresso) tambm teve
significativo embasamento no processo de elaborao da norma.

Em primeiro lugar, registre-se que a primeira proposta de criao

do mandado de injuno trazia-o conjugado ao conceito de inconstitucionalidade por
omisso. o que consta expressamente da Sugesto n. 155-4, de 27.3.1987, de autoria
do Senador Virglio Tvora e do Deputado Carlos Virglio: Sempre que se
caracterizar a inconstitucionalidade por omisso, conceder-se- mandado de injuno,
observado o rito processual estabelecido para o mandado de segurana.

E a justificao apresentada pelo Senador Virglio Tvora tambm

tratava os dois institutos como indissoluvelmente ligados:

366
Ob. cit., pp. 389-390, nota 65.
367
Controle de Constitucionalidade no Brasil, p.321.
168
 Visando efetivar a produo de direitos
pblicos subjetivos criados, de forma genrica, pela
Constituio, os quais se no implementados pelos poderes
constitudos, mediante a edio de atos e normas integrativas da
Carta Magna, ensejaro a inconstitucionalidade por omisso,
submetemos apreciao da Comisso Temtica pertinente a
previso normativa do instituto processual do mandado de
injuno, como garantia constitucional.368

Na mesma data, os referidos constituintes apresentavam, como

complemento anterior, a Sugesto n. 156-2, propondo a incluso, nas Disposies
Gerais e Transitrias, de dispositivo definindo a inconstitucionalidade por omisso
como decorrente da no-edio de atos ou normas pelos Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio, visando implementar esta Constituio, fazendo constar, na
respectiva justificao, que o remdio jurdico-constitucional para coibi-la haveria
de ser o mandado de injuno, conforme proposta anterior, que a esta
complementa.369

Mas Jorge Hage, aps resgatar toda a tramitao dessas

propostas na Constituinte, sagazmente aponta que foi na Comisso da Soberania e dos
Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, que a boa e clara redao vinda da
Subcomisso comeou a sofrer alteraes profundas, que lhe retiraram a clareza e que
culminariam, mais tarde, na redao final, por ensejar a polmica que at hoje
persiste no mbito do STF.370

Foi do seguinte teor o substitutivo do relator Jos Paulo Bisol,

aprovado pela referida Comisso:

Art. 34. Conceder-se- mandado de injuno,

observado o rito processual do mandado de segurana, sempre que a

368
Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, 29.4.87, Suplemento, p. 99.
369
Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, 29.4.87, Suplemento, pp. 99-100.
370
Omisso Inconstitucional e Direito Subjetivo, 1999, p. 125.
169
 falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos
e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania do povo e
cidadania.
Art. 48, 1. A lacuna permanecendo depois de
seis meses da promulgao da Constituio, qualquer cidado,
associao, partido poltico, sindicato ou entidade civil poder
promover mandado de injuno para o efeito de obrigar o Congresso a
legislar sobre o assunto no prazo que a sentena consignar.

No escaparam a Jorge Hage dois problemas capitais desse

texto: a inexplicvel supresso das regras sobre a competncia, que constavam da
proposta vinda da Subcomisso (v. item anterior), e a confuso entre Mandado de
Injuno e Ao Direta de Inconstitucionalidade 371 , retornando-se, pois, mesma
situao prevista nas sugestes dos constituintes Virglio Tvora e Carlos Virglio,
logo ao incio dos trabalhos da Assemblia.

Essa ligao umbilical entre os dois institutos acabou por ser

aprofundada na Comisso de Sistematizao, com uma sutil modificao do critrio
definidor da competncia do STF e do STJ. Ao Supremo Tribunal Federal ela foi
atribuda quando a norma regulamentadora reclamada for de responsabilidade do
Presidente da Repblica, do Congresso Nacional (incluindo cada uma das Casas, ou as
respectivas Mesas), do Tribunal de Contas da Unio, dos Tribunais Superiores ou do
prprio Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, inc. I, q). Ao Superior Tribunal de
Justia restou a competncia para julgar os mandados de injuno quando a elaborao
de norma regulamentadora for de responsabilidade de rgos, entidades ou autoridades
federais, ressalvada a competncia dos rgos da Justia Militar, da Justia
Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal, bem como, por bvio, do
Supremo Tribunal Federal (art. 109, inc. I, h).

Note-se que, embora no prevista a competncia dos Tribunais

Regionais Federais (CF, arts. 108 e 109), ela est mencionada no caso dos Tribunais
Regionais Eleitorais (art. 121, inc. V).

371
Omisso Inconstitucional e Direito Subjetivo, cit., p. 126. Poderamos acrescentar uma terceira
crtica, certamente menos importante, quanto descuidada tcnica de redao do segundo
dispositivo.
170
 Procurando entender o conjunto dessas disposies, Uadi
Lammgo Boulos diz que o o intuito do constituinte foi claro: concentrar nas mos
dos tribunais o poder decisrio, com vistas e uniformizar critrios para colmatar
lacunas, evitando decises conflitantes em mandados de injuno.372

Mas o ponto mais relevante para nossa exposio est na

fundamentao utilizada pelo Supremo Tribunal no leading case a respeito da matria:
a Questo de Ordem no Mandado de Injuno n. 107, julgada em 23 de novembro de
1989.

Tratava-se de mandado de injuno ajuizado por um Oficial do

Exrcito contra o Presidente da Repblica, reclamando que a falta de regulamentao
das condies de transferncia para a inatividade, prevista no art. 42, 9 da
Constituio Federal, tornava invivel a sua permanncia no servio ativo. O mandado
acabou no sendo conhecido, por entender o Tribunal que faltava ao autor o requisito
da legitimidade ativa (julgamento em 21.11.1990).

A importncia do caso no est nesse desfecho inglrio, mas na

Questo de Ordem levantada pelo relator, ministro Moreira Alves, um ano antes.

Nesse incidente prvio, propunha-se ao Tribunal dirimir dvidas

quanto auto-aplicabilidade do dispositivo constitucional instituidor do mandado de
injuno, e bem assim quanto ao alcance da deciso a ser tomada. Para tanto, o relator
foi ao processo de elaborao da norma, detendo-se nas modificaes ocorridas na
Comisso de Sistematizao. No chamado Projeto A era prevista ao de
inconstitucionalidade contra ato que, por ao ou omisso, fira preceito desta
Constituio (art. 6., 55); e o mandado de injuno voltava-se contra atos do
Presidente da Repblica, do Primeiro-Ministro, das Mesas da Cmara dos Deputados
e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da
Repblica, do Superior Tribunal de Justia e do prprio Supremo Tribunal Federal
(STF, art. 126, I, d), contra ato de Ministro de Estado ou do prprio Tribunal (STJ,
art. 129, I b), contra ato do prprio Tribunal ou de Juiz Federal (TRFs, art. 132, I,
c), contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos
tribunais federais (competncia dos juzes federais, art. 133, VIII).
372
Curso de Direito Constitucional, 5. ed., 2010, p. 763.
171
 No Projeto B j no mais constava o art. 6., 55, e na votao
final, em setembro de 1988, os demais dispositivos acima citados foram substitudos
pelos atualmente constantes da Carta Magna.

A falta de meno expressa quanto aos efeitos da deciso, e o

estabelecimento do critrio o ratione personae para definio da competncia dos
Tribunais Superiores (no mais em razo de atos, mas apenas da omisso), levaram o
ministro Moreira Alves a buscar a soluo do impasse no preceito relativo
inconstitucionalidade por omisso o que era justificvel, em vista do tratamento
similar desses institutos ao longo do processo constituinte. Concluiu o eminente
relator:

...se o prprio Supremo Tribunal Federal, na ao

direta de inconstitucionalidade, no pode, como decorre de texto
constitucional expresso, suprir, ainda que provisoriamente, a omisso
constitucional de qualquer Poder, rgo, entidade ou autoridade a que
incumbe elaborar norma regulamentadora, direta ou indiretamente, de
texto constitucional que verse direitos, garantias e prerrogativas a que
alude o art. 5., LXXI, da Constituio o que, como j se viu, era
expressamente admitido no Primeiro Substitutivo da Comisso de
Sistematizao, e foi, afinal, substitudo pela cincia ao Poder
competente para a adoo das providncias necessrias , resulta da,
logicamente, que no poder ele, em mandado de injuno em que o
autor ao contrrio do que sucede na ao direta de
inconstitucionalidade no defende interesse pblico, mas interesse
individual, regulamentar texto constitucional genericamente (para os
que entendem que sua deciso tem eficcia erga omnes), ou at para o
caso concreto, pois, ainda nessa hiptese, haver uma regulamentao
que admitido o mandado de injuno coletivo poder abarcar todos
os destinatrios da norma, ou boa parte deles. Alis, a admitir-se essa
regulamentao, ter-se- esse absurdo: o que o Supremo Tribunal
Federal no poder fazer em ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, rgo Judicirio inferior a ele assim, os Tribunais
Superiores ou os Tribunais Regionais poder faz-lo, em mandado
de injuno.

172
 Ainda no julgamento dessa Questo de Ordem, tambm o ministro
Seplveda Pertence incursionou longamente no processo de elaborao normativa,
esclarecendo que a alterao das regras de competncia, na undcima hora do
processo constituinte, levou-o a modificar seu entendimento inicial, precisamente
sobre o alcance da deciso a ser proferida em mandado de injuno:

(...) meu convencimento (....) que, confesso, se

inverteu a partir do acompanhamento da saga do mandado de
injuno, desde as discusses pr-constituintes e passando por todo o
trabalho da Assemblia Constituinte.
3. De fato. Durante a elaborao constituinte,
sempre me pareceu que a idia do mandado de injuno se endereava
a coisa diversa, no sentena, que estamos chamando de
mandamental neste debate, mas efetivamente a dar soluo ao caso
concreto em que a eficcia de um direito constitucional estivesse
paralisada por omisso de norma inferior regulamentadora de seu
exerccio. (...)
10. Na Assemblia Constituinte, creio que, at o
texto votado no segundo turno e o eminente relator o mostrou ,
prevaleceu esta vocao do mandado de injuno, ou dos vrios nomes
que a princpio se lhe deram, para construir a soluo do caso
singular, viabilizando, para o impetrante, o exerccio do direito
paralisado, espera da norma infraconstitucional regulamentadora.
Ao passo que a ao direta de inconstitucionalidade por omisso
visava, sim, nos sucessivos anteprojetos e projetos da Assemblia, a
induzir colmatao da lacuna regulamentar da Constituio, o
mandado de injuno foi pensado, repito, para construir a soluo
integradora, no caso concreto.
11. Expressivo, alis, deste pensamento, desta
destinao, so dois nomes propostos para o instituto: um, da emenda
do Senador Lavoisier Maia, que o chamava, significativamente,
mandado de concretizao, e outro, do nobre Deputado Alusio
Chaves, mandado de integrao: neles, ficava evidente este
propsito de soluo do caso concreto, de implementao, hic et
nunc, do direito constitucional , por obra do juiz.

173
 12. Mas essa linha sofreu, na undcima hora do
processo constituinte, uma ruptura ainda inexplicada, que desde o
incio me levou perplexidade: a do sistema de competncia, que se
alterou, repito, na redao final da Constituio (...)
14. Ora, at o segundo turno, se previa a
competncia do Supremo Tribunal para mandado de injuno contra
atos ou omisses do Presidente da Repblica e, significativamente, das
Mesas do Congresso Nacional e no do prprio Congresso Nacional, a
mostrar bem que o que determinava a competncia do Supremo era o
ato concreto dessas autoridades, sujeitas imediatamente sua
jurisdio, que negasse o direito constitucional reclamado (...)
16. Na redao final, entretanto, repito a nfase
que lhe deu o eminente Relator, o art. 102 manda determinar a
competncia do Supremo Tribunal pela hierarquia do rgo
competente para edio da norma necessria ao exerccio do
direito.

A consequncia lgica dessa mudana de competncia seria, na

viso de Pertence, a atribuio ao Supremo do poder de fixao da norma faltante, com
eficcia erga omnes. Todavia, como o constituinte sabidamente no deu esse passo
adiante, no via como o Supremo pudesse faz-lo, reconhecendo a existncia de um
empecilho na lealdade poltica, que a interpretao jurisdicional deve, s inspiraes e
s decises polticas fundamentais da Constituio interpretada. E isto porque e
aqui um ponto fundamental desse magnfico voto no possvel fazer abstrao
de um dado histrico da elaborao constitucional.

O ministro Pertence ainda salientou que no podia

reconhecer ao Supremo um poder de suprir a omisso normativa, uma vez que essa
soluo havia sido expressamente analisada, porm rejeitada pelos constituintes:

26. Essa questo, repito, foi posta perante a Assemblia

Nacional Constituinte. Lembro-me do anteprojeto do nobre Deputado
Egdio Ferreira Lima, Relator da Comisso dos Poderes, no qual se
estatua que, declarada a omisso, na ao direta, o Supremo Tribunal
assinaria prazo ao Poder competente e, exaurido esse prazo, supriria,

174
 mediante resoluo, a omisso normativa com eficcia de lei, se fosse
o caso.
27. Ora, esse poder normativo do Supremo Tribunal, proposto e
aprovado nos primeiros passos da Assemblia Nacional Constituinte,
veio a ser suprimido, a partir da Comisso de Sistematizao e no
logrou voltar ao texto constitucional. Tratou-se de uma deciso
poltica da Assemblia Constituinte.

E a seguir, antecipando uma resposta s muitas crticas que essa

deciso ocasionou, assinalou o ministro que se enganavam os que pretendiam colocar
todo o problema da efetividade da Constituio como uma conseqncia da opo
sobre a natureza jurdica do mandado de injuno. Acreditar que por deciso
judicial, se pudesse dar, de fato, efetividade concreta a todos os avanos de uma
Constituio (...) , na verdade, ilusionismo poltico, no mnimo.

Em outra antolgica passagem, na qual nos adverte quanto aos

limites da atuao judicial em um Estado de Direito, organizado a partir das vigas
mestras da democracia e da diviso funcional do Poder, proclama o ministro Pertence
ser imprprio

exigir do Poder Judicirio o que ele no pode dar sob

esta ou aquela forma processual, porque so conquistas, so avanos
que dependem necessariamente do jogo poltico, em particular, da
tenso entre presses contraditrias da sociedade civil sobre os rgos
de definio das prioridades da ao estatal; dependem, enfim, da
ambincia de lutas e presses contrapostas, que ambincia de uma
democracia.373

Tambm o ministro Aldir Passarinho referiu-se expressamente s

modificaes que o instituto foi sofrendo no curso do processo constituinte, reduzindo
a extraordinria amplitude que lhe foi dada inicialmente,sendo que as normas afinal
aprovadas no estipulam nem que seja fixado prazo para o expedio da norma

373
Item n. 31 do voto citado.
175
omitida, nem que o rgo judicial a expea, ele mesmo, suprindo a omisso, em vista
do princpio da separao de poderes.

A Questo de Ordem foi acolhida por unanimidade, nos termos

propostos pelo relator.374

Conclumos que essa importantssima deciso do Supremo

Tribunal Federal independentemente de concordar-se ou no com a soluo adotada
resultou de uma inteligente conjugao da interpretao histrica e originalista com o
mtodo lgico-sistemtico, em que uma profunda anlise do processo constituinte no
dispensou o exame dos textos normativos em suas recprocas implicaes.

5.5 Conceito de veculo automotor para fins tributrios

No julgamento do Recurso Extraordinrio n. 134.509-8, o

Supremo Tribunal valeu-se do elemento histrico para interpretar o art. 155, inciso I,
alnea c da Constituio Federal.

Esse dispositivo autoriza os estados a instituir imposto sobre a

propriedade de veculos automotores. E o estado do Amazonas, com base nessa
competncia, editou lei fazendo incidir o IPVA sobre embarcaes e aeronaves, por
consider-las abrangidas naquele conceito.

O relator sorteado na Segunda Turma, ministro Marco Aurlio,

aceitou essa argumentao, basicamente assinalando, em sintonia com a lio de Jos
Cretella Jnior, que veculo automotor todo aquele impulsionado por maquinismo
interno (...) servindo para o transporte de pessoas, bens ou produtos de natureza
terrestre, hdrica ou area. Frisou ainda o ministro que seria razovel esperar que o

374
Acompanharam integralmente o voto do relator os ministros Nri da Silveira (presidente), Aldir
Passarinho, Sydney Sanches, Octvio Gallotti, Carlos Madeira, Clio Borja, Paulo Brossard,
Seplveda Pertence e Celso de Mello. No participou do julgamento o ministro Francisco Rezek.
176
constituinte, se quisesse restringir o conceito, o teria feito expressamente (voto
proferido em 8.9.1994).

Assim no pareceu, todavia, ao ministro Francisco Rezek.

Lembrando que a mesma questo chegara a ser posta perante o Supremo Tribunal
Federal, ainda na vigncia da Constituio anterior, em representao que no chegara
a ser julgada. Na ocasio, parecer do (ento) Procurador da Repblica Moacir Antonio
Machado da Silva salientava que o IPVA sucedera a Taxa Rodoviria nica, e todos os
estados que o haviam institudo limitaram sua incidncia aos veculos terrestres. No
mesmo sentido veio, aps, a Emenda Constitucional n. 27/85, dispondo que metade do
produto da arrecadao desse imposto constituiria receita do municpio onde estivesse
licenciado o veculo.

Teceu ento o ministro Rezek as seguintes consideraes:

Tentei saber, mediante pesquisa sobre a

realidade objetiva, o que est acontecendo, qual a trajetria histrica
da norma (...) Verifiquei que temos neste caso um imposto que, na
trajetria constitucional do Brasil, sucede Taxa Rodoviria nica, e
no me pareceu, examinados os sucessivos textos constitucionais
recentes que, em qualquer momento, tenha sido inteno do
constituinte brasileiro autorizar aos Estados, sob o plio do imposto
sobre propriedade de veculos automotores, a cobrana sobre a
propriedade de aeronaves e de embarcaes de qualquer calado. Os
conhecedores do modo nacional de se produzirem textos
constitucionais ho de perguntar-se sempre se o constituinte, caso
quisesse que o legatrio da velha e conhecida Taxa Rodoviria nica
se tornasse um imposto capaz de alcanar avies e navios, teria se
omitido de fazer referncia a embarcaes e aeronaves

Prosseguiu o ministro Rezek aduzindo que, no caso, no bastaria a

interpretao gramatical ou etimolgica, pois veculos automotores tanto poderia
significar navios e aeronaves como, indo um pouco mais adiante, at mesmo animais

177
utilizados para transporte de coisas. Em problemas dessa natureza, em que um imposto
sucede a outro, no bastaria a anlise literal: era indispensvel pesquisar os
antecedentes histricos, inclusive no mbito dos trabalhos preparatrios do texto
constitucional a indicar uma inteno de mudana.

E, na sequncia, insistiu na indispensabilidade de se levar em

conta o elemento histrico, a partir dos trabalhos preparatrios, na exata medida em
que capazes de demonstrar a real inteno do constituinte:

Se um imposto singelamente sucede a outro, o

que existe, no registro dos trabalhos preparatrios do novo texto, a
evidenciar que o constituinte derradeiro resolveu, de algum modo,
aumentar ou restringir o escopo tradicional de determinado imposto?

Em linha similar do entendimento original, salientou o ministro

Rezek que as autoridades federais responsveis pela navegao area e martima, ao
tempo da promulgao da Emenda Constitucional 27/85, estavam convictas de que o
IPVA no se aplicava propriedade de barcos e aeronaves. 375 Esse ponto muito
importante porque, mesmo os poucos Estados que pretendiam cobrar o IPVA nesses
casos, no conseguiam faz-lo,

pelo singelo motivo de que as autoridades federais

competentes, inteiramente hostis tese de que essa abrangncia seja
constitucional, no fornecem, a nenhum Estado, dados cadastrais
relacionados com navios e com embarcaes de qualquer natureza.

Finalizando seu voto, o ministro ainda lembrou que o

mandamento constitucional quanto repartio de metade do produto da arrecadao
do IPVA com os municpios em que licenciados os veculos criava uma dificuldade

375
Citando, nesse ponto, alentado parecer do Dr. Rui Carlos de Barros Monteiro, na consultoria
jurdica do Ministrio da Aeronutica, datado de 1986.
178
insupervel, a demonstrar o erro da tese que estava a combater, pois no havia como
ainda hoje no h registro algum que vincule navios e aeronaves a municpios.

O pensamento esposado pelo ministro Rezek prevaleceu no

plenrio do Tribunal, para o qual o julgamento foi afetado, em vista da repercusso da
matria, ficando vencido o ministro Marco Aurlio (sesso de 29.5.2002).

Tratou-se, em resumo, de notvel afirmao da importncia do

elemento histrico na interpretao constitucional, especialmente no que diz respeito
verificao do registro dos trabalhos preparatrios, reveladores da inteno do
constituinte.

5.6 Conceito constitucional de racismo

O julgamento do Habeas Corpus n. 82.424-RS, que se estendeu

por cinco sesses plenrias, de 12 de dezembro de 2002 a 19 de setembro de 2003, foi
um dos casos de maior repercusso na histria do Supremo Tribunal Federal, em que
foi analisada a condenao pelo crime de racismo, proferida pelo Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul, contra autor , editor e divulgador de livros considerados
antissemitas.

O caso envolveu a anlise de diversos e importantes temas, tais

como os limites da liberdade de expresso, a imprescritibilidade em matria penal, a
possibilidade de aprofundamento no exame da prova em sede de habeas corpus, a
denegao da ordem em relao a fundamento no invocado pelo impetrante, alm de
extensas incurses em direito comparado e estudos de histria e antropologia.

179
 Interessa-nos aqui, unicamente, a polmica que se estabeleceu em
relao ao conceito de racismo, que a Constituio declarou constituir crime
inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei (art. 5,
inciso XLII).

A questo logo foi identificada como central para o deslinde da

controvrsia, diante do argumento do relator sorteado, ministro Moreira Alves, de que
os judeus no constituam uma raa; assim, eventual discriminao ou preconceito
contra eles poderia configurar conduta criminosa, no se caracterizando, porm, como
racismo.

O Tribunal, aps acalorados debates, inclinou-se pela tese de

que, embora no existam propriamente raas, mas apenas uma nica raa humana, o
conceito de racismo deveria ser construdo mediante a conjugao de fatores e
circunstncias histricas, polticas e sociais, abrangendo quaisquer atos de
discriminao contra grupos humanos considerados, sob qualquer pretexto, como
inferiores.

Nesse sentido, por exemplo, pronunciou-se o ministro Gilmar

Mendes: embora raa seja um conceito pseudocientfico notoriamente superado,
devem ser consideradas racistas aquelas manifestaes discriminatrias assentes em
referncias de ndole racial (cor, religio, aspectos tnicos, nacionalidade, etc.). Ou,
como sustentou o ministro Celso de Mello, a noo de racismo no se resume a
aspectos estritamente antropolgicos ou biolgicos, assumindo uma dimenso
abertamente cultural e sociolgica.

No entanto, trs votos nesse emblemtico julgamento

enveredaram pelo exame da inteno dos constituintes para delimitar o real significado
do termo racismo.

O primeiro a faz-lo foi o ministro Moreira Alves, esclarecendo

que o elemento histrico era importante na interpretao da Constituio, quando
ainda no h, no tempo, distncia bastante para interpretao evolutiva que, por
circunstncias novas, conduza a sentido diverso do que decorre dele.

180
 Explicava, a seguir, que perante a Constituio o conceito de
racismo estava ligado ao preconceito ou discriminao, mais especificamente contra a
raa negra. E, para demonstr-lo, foi origem do dispositivo Emenda Aditiva
2P00654-0, apresentada em 12 de janeiro de 1988 pelo constituinte Carlos Alberto Ca
transcrevendo sua justificativa:

Passados praticamente cem anos da data da

abolio, ainda no se completou a revoluo poltica deflagrada e
iniciada em 1888. Pois impera no Pas diferentes formas de
discriminao racial, velada ou ostensiva, que afetam mais da metade
da populao brasileira constituda de negros ou descendentes de
negros, privados do exerccio da cidadania em sua plenitude. Como a
prtica do racismo equivale decretao de morte civil, urge
transform-lo em crime.

A seguir, o ministro transcreveu discurso feito pelo autor da

emenda, em 3 de fevereiro de 1988, no plenrio da Assemblia Nacional Constituinte,
em que tambm ficava clara a referncia raa negra:

Ocupamos de novo a tribuna do Congresso

Nacional Constituinte para discutir uma questo de extrema
importncia para a construo do estado democrtico em nosso Pas.
Ns somos apenas formalmente os autores desta
emenda. Na sua co-autoria tivemos a honra e o prazer de contar com a
Constituinte Benedita da Silva. Mas, na verdade, Sr. Presidente, so
autores material e substantivamente desta emenda mais de 60 milhes
de brasileiros que, gerao aps gerao, secularmente, esto de tal
forma submetidos que lhes tem sido recusado aquele direito
elementar, o direito cidadania. em nome desses milhes de
brasileiros, em nome da nossa Nao brasileira que ns pretendemos
falar aos coraes, s mentes e reflexo dos Constituintes de todos
os partidos (....)
(...) indispensvel que tenhamos conta de que a construo
do Estado democrtico se inicia pela superao das discriminaes
raciais, pela superao dessa tentativa de classificar o homem pela cor
da pela no mercado de trabalho (...).

181
 Prosseguindo nessa linha, o ministro Moreira Alves ainda
transcreveu trecho do discurso do constituinte Jos Loureno, naquela mesma data,
relacionando claramente o racismo ao preconceito contra os negros, mediante
invocao de um clssico da literatura brasileira, O Navio Negreiro, de Castro Alves.

E em manifestao adicional, na segunda sesso de julgamento do

habeas corpus, o ministro Moreira Alves rejeitou a ampliao do conceito de raa
segundo as descobertas a respeito do genoma humano, no ano 2000 (argumento
utilizado no voto do ministro Maurcio Correa, abrindo dissidncia), porque essa
novidade cientfica no podia ter sido levada em considerao pela Carta Magna de
1988 ao aludir ao preconceito de raa, para se sustentar que s existe uma raa, que
a humana , e que por ser nica no daria margem a preconceito racial a que nsita a
diversidade de raa.

Por isso, prosseguiu o ministro,

se se der ao termo constitucional racismo a

amplitude que agora se pretende dar no sentido de que ele alcana
quaisquer grupos humanos com caractersticas culturais prprias,
vamos ter o crime de racismo como um tipo de contedo aberto, uma
vez que os grupos humanos com caractersticas culturais prprias so
inmeros, e no apenas, alm do judaico, o dos curdos, o dos bascos, o
dos galegos, o dos ciganos, grupos esses ltimos com relao aos
quais no h que se falar em holocausto para justificar a
imprescritibilidade.

De fato, a Constituio trata separadamente as variadas formas de

discriminao, no inciso XLI do art. 5, e no inciso seguinte que trata do racismo,
somente a este agregando a nota absolutamente excepcional da imprescritibilidade.

Essa passagem foi, a nosso ver, um dos momentos mais

importantes do julgamento, pois bem demonstra que a interpretao ampliativa feita
pela maioria, atribuindo ao conceito de racismo um contedo que nem remotamente
podia ser imaginado pelos constituintes, de modo a abarcar qualquer discriminao de

182
fundo cultural ou at mesmo religioso, traz o indesejvel efeito de banalizar um
tratamento penal diferenciado e extremamente severo, que deveria permanecer nos
mais estritos limites do texto constitucional. O carter imprescritvel, nas palavras do
ministro Moreira Alves, uma noo que aberra de nossa tradio jurdica;
uma nota esdrxula, reveladora de irracionalismo, alm de contrria a todas as
razes humansticas que levaram prescritibilidade de todos os crimes a ser um valor
universal do Direito, na advertncia contida nos votos do ministro Seplveda
Pertence.

O segundo a buscar o sentido original e vernacular de

racismo na Constituio como um dos fundamentos de seu voto foi o ministro Carlos
Ayres Brito. L-se, em um dos itens de sua longa exposio:

51. Neste novo tpico de tentativa de revelao da vontade

constitucional, ajuzo que tambm o termo racismo foi usado em
sentido coloquial. No foi outra a inteno da Lei Maior seno a de
pinar o vocbulo do prprio linguajar corrente da populao. At
como condio de facilitada compreenso e cumprimento de um
preceito a que ela, Constituio, emprestou a mais forte
376
coatividade.

Salientou o ministro Ayres Brito que a delimitao do contedo

constitucional de racismo no poderia negar a histria mesma do Brasil, toda ela to
discriminadora dos negros que chegou ao cmulo de fazer da escravido desses
nossos irmos um instituto jurdico. E invocou, tambm, as particularidades do
processo constituinte (....) sabido que toda a regrao atinente ao racismo se deu por
inspirao do Movimento Negro e especfica proposta dos deputados federais Carlos
Alberto Ca e Benedita da Silva, ambos de pele negra.

Aps reiterar que, na linguagem popular de ontem e de hoje,

racismo palavra imediata e preponderantemente significativa de preconceito de cor,
376
A maioria, como se sabe, tendeu para concluso oposta. A posio majoritria do tribunal, em
meio a mltiplas teses e argumentos, foi bem resumida pelo ministro Maurcio Corra, no item 90
de seu voto: limitar o racismo a simples discriminao de raas, considerado apenas o sentido lxico
ou comum do termo, implica a prpria negao do princpio da igualdade. Com a mxima vnia,
parece maior o perigo inverso: ampliar o racismo a algo que no seja simples discriminao de
raas coloca em risco o princpio da segurana jurdica e as garantias do cidado em matria penal.
183
e cor negra, asseverou enfaticamente o ministro Ayres Brito, no item 59 de seu voto:
isto mesmo. Excluir a negritude do raio de aplicabilidade do comando
constitucional vedatrio do racismo pensar e sentir a partir de uma realidade que
no a brasileira.

Assinalou ainda o mesmo ministro que o racismo de que trata a

Constituio (...) termo exigente de um tipo histrico-cultural de interpretao que
atenta para a mais viva histria do povo, invocando, a respeito, a lio do
antroplogo Darcy Ribeiro, para quem a caracterstica distintiva do racismo
brasileiro que ele no incide sobre a origem racial das pessoas, mas sobre a cor da
pele (em O Povo Brasileiro, editora Companhia das Letras, p. 225).377

O ministro Marco Aurlio, por sua vez, tambm palmilhou a

mesma seara:

Assim, mostra-se claro que a previso do

artigo 5, inciso XLII, da Constituio, referente
imprescritibilidade do crime da prtica de racismo, uma dessas
excees que somente encontra fundamento a partir de uma
viso unitria da Carta. Quando da criao do inciso na
Assemblia Constituinte, procurava-se combater um
comportamento especfico reprovvel em nossa histria. Refiro-
me discriminao racial, ao preconceito contra o negro. Outra
no era a inteno do constituinte quando previu a
imprescritibilidade do crime de racismo e quando fez constar
esse significado no sistema constitucional.

E para comprovar o que dissera, transcreveu a j citada

justificativa da proposio originria, do deputado Carlos Alberto Ca, e ainda

377
O ltimo destaque nosso. A citao desses trechos no indica nossa adeso s concluses do
ilustre ministro, que terminou, em descompasso com suas prprias premissas, por diluir o conceito de
racismo, alm de absolver o paciente, em sede de habeas corpus.
184
numerosos discursos feitos da tribuna, pelo prprio autor da proposta e pelos deputados
Chagas Rodrigues, Benedita da Silva, Haroldo Lima e Sandra Cavalcanti, que
pacientemente foi buscar nas Atas da Assemblia Nacional Constituinte, citando de
modo preciso as datas em que proferidos e a exata localizao nos Anais, para
concluir que todos aqueles parlamentares, examinando a questo do racismo,
pronunciaram-se sem exceo pela reprovao discriminao contra o negro e pela
condenao de sistemas como o do apartheid.

E prosseguiu o ministro Marco Aurlio:

No encontrei, na anlise dos Anais

da Constituinte, qualquer meno, nica que fosse, ao povo
judeu quando fora discutido o racismo. A explicao, para mim,
evidente. que a Constituio de 1988 uma Constituio do
povo brasileiro, para ser aplicada ao povo brasileiro e tendente a
resolver os nossos prprios problemas. No h qualquer
pronunciamento acerca de racismo contra judeu e,
paralelamente, h folhas e mais folhas de manifestaes acerca
da vedao do racismo contra o negro, pois a Constituio de
1988 no uma Constituio para o povo alemo, francs,
italiano, polons, austraco ou o europeu em geral. A
Constituio Cidad valemo-nos neste momento da viso
realista e corajosa de Ulysses Guimares visa a dar tratamento
aos problemas genuinamente brasileiros, dentro das nossas
circunstncias e segundo a nossa histria e cultura. Esse o
valor em que se pautou o constituinte para prescrever exceo
to grave aos direitos fundamentais e to sria ao regime penal
constitucional.

To enftica explicitao de argumento tipicamente originalista

levou o ministro Marco Aurlio a considerar necessrio ressalvar que no estava a

185
 defender tese do Direito Constitucional a
meu ver, ultrapassada por meio da qual se determinava que a
interpretao da Constituio deveria partir da inteno dos
legisladores originrios. Meu pensamento insere-se na lgica
que preza por uma compreenso limitativa das excees
constitucionais ao sistema de direitos fundamentais.

Respeitamos a ressalva, mas a linha argumentativa do voto fala

por si. Se tratasse apenas de conferir interpretao restritiva a uma regra limitadora de
direitos fundamentais, no haveria necessidade de referir minuciosamente cada um dos
pronunciamentos feitos na tribuna da Constituinte, citando-os com pormenorizada
indicao de datas e pginas dos Anais sem falar que o tpico j constava de votos
anteriores. Ademais, foi o prprio ministro Marco Aurlio que se referiu, em passagem
acima transcrita, inteno do constituinte como elemento decisivo para a
delimitao do conceito constitucional de racismo.

Assinale-se que dois ministros, embora defendendo a tese

exatamente contrria, que acabou por prevalecer, ampliando o conceito de racismo ao
ponto de desconect-lo de sua prpria etimologia uma vez que o tribunal considerou
dispensvel sua correlao com a idia de raa acabaram por aceitar, em dado
momento, travar o debate no campo da inteno do legislador, oferecendo seus
testemunhos na qualidade de ex-integrantes da Assemblia Constituinte.

O ministro Maurcio Corra fez tais referncias nos itens 2 e 12

de sua manifestao preliminar (sesso de 12.12.2002), bem como nos itens 91 e 92 de
seu voto, proferido em 4.4.2003, sendo que neste ltimo, proferido na sesso de 4 de
abril de 2003, julgou oportuno afirmar que

a distinguida referncia aos negros nos

debates sobre o tema na Assemblia constituinte decorreu da
natural dvida da sociedade nacional para com a comunidade
negra. Essa constatao empolgou ocasio as discusses, sem
contudo perder o sentido de que a abrangncia da inovao na
Carta no se reservaria to-s aos negros, mas tambm, tinha
186
 horizontes mais amplos. Por isso, a simpatia que contagiou os
constituintes por sua aprovao, como para tanto posso dar o
meu testemunho e invoco, se me permite, o do Ministro Nelson
Jobim, ns ambos constituintes....

E o ministro Nelson Jobim, por sua vez, tambm considerou

necessrio abordar o tema por esse ngulo:

No debate da Constituinte, registrado nos anais,

falava-se no negro, mas estavam l os judeus, estavam l os
homossexuais e tivemos a oportunidade de discutir isso (...)
Nunca se pretendeu, com o debate, restringir ao negro.

Vrias so as reflexes que suscitam esses comentrios.

Embora ambos pretendam afirmar qual teria sido a verdadeira

inteno dos constituintes, nota-se a ausncia de amparo em dados objetivos ou em
manifestaes pblicas dessa alegada inteno. O segundo chega ao ponto de
considerar relevante, para a interpretao do sentido de uma norma constitucional, a
mera presena, em plenrio, de representantes deste ou daquele grupo. ntido o
contraste em relao ao cuidado que tiveram os ministros Moreira Alves e Marco
Aurlio, que buscaram registros concretos, em pronunciamentos e justificativas
oficiais.

As afirmaes dos ministros Corra e Jobim tangenciam,

igualmente, perigo que j foi apontado: se o preconceito de natureza cultural tambm
pode caracterizar racismo, a coerncia levar a concluir que manifestaes
preconceituosas ou discriminatrias contra grupos sem nenhuma conotao racial,
como o dos homossexuais, tambm possa ser considerada como imprescritvel. No
187
logrou surtir efeito a sensata advertncia do ministro Moreira Alves: o STF acabou por
considerar o crime de racismo como um tipo de contedo aberto, uma vez que os
grupos humanos com caractersticas culturais prprias so inmeros.

Fiquemos, porm, com os dois pontos que nos parecem

essenciais, no que diz respeito aos objetivos deste trabalho.

O primeiro que, no emblemtico julgamento deste habeas

corpus, trs ministros do Supremo Tribunal Federal consideraram a pesquisa das
intenes do legislador constituinte, objetivamente manifestadas, como dado
importante, seno decisivo, para interpretao de uma clusula da Constituio. E dois
outros integrantes do Tribunal, embora chegando a concluso inteiramente diversa,
tambm abordaram brevemente esse ngulo, confirmando sua relevncia.

O segundo aspecto a ressaltar que a abordagem originalista,

caso tivesse aqui prevalecido, teria evitado o perigoso precedente que foi aberto pelo
Supremo Tribunal Federal, que acabou por ampliar excessivamente uma sria restrio
a direito fundamental.

188
5.7 Perda de mandato por infidelidade partidria

A questo da perda de mandato por ato de infidelidade partidria,

recentemente reintroduzida em nosso direito constitucional em virtude de uma mudana
de interpretao do Supremo Tribunal Federal, mostra-se como um tpico fundamental
para nossa anlise.

Isto porque se trata de um dos mais drsticos exemplos da

amplitude que atingiu, em nosso pas, o ativismo da jurisdio constitucional: neste
caso, o Pretrio Excelso no foi alm do texto da Constituio, para eventualmente
atualiz-la; em verdade, valendo-se de uma argumentao com suporte em princpios
gerais, foi em sentido diametralmente oposto ao que deliberado pelo constituinte.

Por outro lado, a questo nos permitir mostrar a importncia da

anlise originalista como ferramenta para preservar o real contedo e significado da
Constituio, em estrito respeito deciso tomada pelos representantes do povo
investidos do poder constituinte.

5.7.1 Pressuposto da anlise originalista: o histrico normativo

Principiando pela conceituao, podemos dizer que a fidelidade

partidria constitui a obrigatria vinculao, do representante, s diretrizes
estabelecidas pelos rgos de direo de seu partido. 378 O conceito correlato de
disciplina partidria definido por Jos Afonso da Silva como o respeito e
acatamento do programa e objetivos do partido, s regras do seu estatuto,
cumprimento de seus deveres e probidade no exerccio de mandatos ou funes
partidrias, alm da aceitao das decises discutidas e tomadas pela maioria.379

A infidelidade, portanto, um acentuado e grave desrespeito a

esses deveres, ou o ato mais srio de indisciplina, que se pode manifestar, ainda

378
Walter Costa Porto, Dicionrio do Voto, Unb, 200, p. 207.
379
Curso de Direito Constitucional Positivo, 20. ed., 2002, p. 405.
189
segundo Jos Afonso da Silva, de duas maneiras: (a) oposio, por atitude ou pelo
voto, a diretrizes legitimamente estabelecidas pelo partido; (b) apoio ostensivo ou
disfarado a candidatos de outra agremiao.380

A Constituio de 1967 foi a primeira a tratar do tema,

determinando, no art. 149, que a lei de regncia dos partidos polticos deveria
observar o princpio da disciplina partidria, sem no entanto prever, ela prpria,
qualquer tipo de sano.381

Tal no pareceu suficiente, porm, aos que desejavam um

Congresso Nacional ainda mais disciplinado. A Junta Militar que assumiu o poder e
editou a Emenda n. 1, de 17 de outubro de 1969, incluiu na Carta Poltica o pargrafo
nico do art. 152, do seguinte teor:

Perder o mandato no Senado Federal, na Cmara dos

Deputados, nas Assemblias Legislativas e nas Cmaras Municipais
quem, por atitudes ou pelo voto, se opuser s diretrizes legitimamente
estabelecidas pelos rgos de direo partidria ou deixar o partido
sob cuja legenda foi eleito. A perda do mandato ser decretada pela
Justia Eleitoral, mediante representao do partido, assegurado o
direito de ampla defesa.

Esse dispositivo foi substitudo pelo 5, inserido pela Emenda

Constitucional n. 11/1978, que suprimiu a possibilidade de ampla defesa, bem como a
referncia Justia Eleitoral para declarar a perda do mandato:

5 - Perder o mandato no senado Federal, na Cmara

dos Deputados, nas Assemblias Legislativas e nas Cmaras
Municipais quem, por atitude ou pelo voto, se opuser s diretrizes
legitimamente estabelecidas pelos rgos de direo partidria ou
deixar o partido sob cuja rege for eleito, salvo se para participar,
como fundador, da constituio de novo partido.
380
Curso, cit., p. 405 (o destaque do original).
381
Importante notar que no projeto da Constituio, elaborado por uma comisso de juristas, previa-
se que o parlamentar no poderia retirar-se do partido pelo qual eleito, nem transferir-se para outro,
exceto se renunciasse ao seu mandato. Mas a proposta foi rejeitada pelo Congresso investido de
poderes constituintes (v. Costa Porto, Dicionrio do Voto, cit., p. 207; Paulo Bonavides, Cincia
Poltica, Malheiros, 10. ed., 1997, p. 394).
190
 A regra era tambm prevista pelo art. 35, inciso V, na redao
dada pela Emenda n. 1/69:

Art. 35. Perder o mandato o deputado ou senador:

(....)
V - que praticar atos de infidelidade partidria, segundo o
previsto no pargrafo nico do artigo 152.

Importante aqui salientar que Paulo Bonavides, coerente com sua

postura favorvel a um mandato partidrio e imperativo, distinto da concepo liberal
de mandato representativo, afirmou que o rigoroso tratamento do tema pela Emenda
Constitucional n. 1/69, com a previso de perda de mandato para o parlamentar infiel,
foi um passo que reputamos fundamental para a implantao do Estado
partidrio.382

Opinio contrria era manifestada por Wilson Accioli: embora

reconhecendo que sancionar a infidelidade partidria concorreria para a unidade e
o fortalecimento da agremiao poltica, a medida seria criticvel por outro aspecto,
pois essa submisso desfibraria os representantes do partido poltico, desativando-
lhes a capacidade criadora ou o esprito crtico. E apontava, a seguir, em concluso,
o aspecto mais relevante da questo: a incompatibilidade dessa rgida disciplina com

a livre deliberao dos legisladores, no exerccio pleno de seu

mandato representativo (e no imperativo), verberando, criticando,
sugerindo, cooperando, construindo. A submisso total pode dar a
aparncia enganosa de uma concordncia tcita, unnime, indiscutvel,
mas no conduz seno estagnao e ao quebrantamento das
vontades, enquanto a rebeldia aparente, com seus antagonismos, suas
dissenses, seus conflitos, gera, com freqncia, a dinamizao das
idias e dos projetos (...) promovendo a harmonia entre as diversas
correntes do pensamento. 383

382
Cincia Poltica, cit., p. 394.
383
Instituies de Direito Constitucional, Forense, 1978, pp. 265-266. Os destaques so do original.
191
 As citadas disposies vigoraram at 1985, quando foram
excludas do texto constitucional, j na fase de redemocratizao, pela Emenda n.
25/85. A opinio da comunidade jurdica a respeito, naquela poca, foi amplamente
favorvel a essa supresso, o que pode ser exemplificado pelo comentrio de Ronaldo
Poletti: A Emenda Constitucional n. 25, de 15 de maio de 1985, suprimiu o polmico
princpio da fidelidade partidria. Fez bem. Fidelidade no se impe.

O mesmo autor lembra a origem da fidelidade partidria nos

costumes polticos ingleses, que levaram prtica de renncia do representante que
votasse contra a orientao de seu partido, no como resultado de imposio legal, mas
por certeza de que esse seria o veredito dos eleitores na prxima eleio. Em tal
sistema, amadurecido na histria, a perda do mandato do infiel promana da
conscincia cvica, da fora do prprio partido e do seu programa. 384

Fazendo uma pequena digresso, diga-se que tal comparao

muito oportuna, inclusive nos dias de hoje, alertando para a inutilidade de solues
artificialmente engendradas, que buscam suprir, por construo jurisprudencial,
convices que somente se firmam aps lento desenvolvimento histrico.

Voltando ao momento pr-constituinte, a sociedade brasileira

debatia diuturnamente, ento, os rumos a serem adotados para o pas. O tema da
fidelidade partidria era recorrente nessas discusses, e isto pode ser verificado, por
exemplo, no Anteprojeto de Constituio elaborado pela Comisso de Notveis385,
que propunha a perda de mandato do Senador ou Deputado que deixar o partido sob
cuja legenda foi eleito, salvo para participar como fundador de novo partido (art. 162,
inciso VI), ao mesmo tempo em que previa a edio de lei complementar que,
disciplinando a atividade e organizao dos partidos polticos, deveria garantir sua
democracia interna e a representao de suas diversas correntes.

384
Da Constituio Constituinte, 1986, p. 70.
385
Trata-se da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, tambm conhecida por Comisso
Afonso Arinos, convocada pelo presidente Jos Sarney, por meio do Decreto n. 91.450, de 18 de
julho de 1985.
192
 sabido que esse anteprojeto, embora no formalmente enviado
Assemblia Constituinte, serviu como uma das principais fontes de seu trabalho (v.
Jos Afonso da Silva, Direito Comparado).

Assim, embora recentemente extinta a perda de mandato por

infidelidade partidria, os constituintes lidavam com a proposta de sua reimplantao.

Logo no incio dos trabalhos da Assemblia, na 6. Reunio da

Subcomisso do Sistema Eleitoral e Partidos Polticos, realizada em 29 de abril de
1987, foi discutida a possibilidade de restabelecimento da fidelidade partidria como
causa para perda de mandato, formando-se um consenso preliminar em sentido
contrrio.386

O assunto continuou em pauta, e no ms seguinte duas propostas

foram apresentadas naquele sentido.

A primeira foi a Sugesto 3.275, do constituinte Adylson Motta,

propondo que, no dispositivo que tratasse das condies de elegibilidade, fosse
acrescentado pargrafo do seguinte teor: O detentor de cargo eletivo que deixar o
partido pelo qual foi eleito perder, automaticamente, o mandato, tornando-se
inelegvel para qualquer outro cargo, no pleito subseqente.

A sugesto, como se v, era extremamente drstica, por no

admitir nenhuma escusa, por ser automtica, e por importar, ainda, na sano de
inelegibilidade para as eleies seguintes. Na justificativa apresentada, declarou o
constituinte que agia inspirado no art. 63, do Projeto da Comisso Afonso Arinos, e
seu objetivo era restabelecer o princpio da fidelidade partidria.387

Proposta mais moderada foi apresentada pelo constituinte Brando

Monteiro. Tratava-se da a Sugesto n. 4.514, visando incluir o seguinte dispositivo:
Art. Perder o mandato o deputado ou senador: (....) IV Que deixar o Partido

386
Vale ressaltar, nesse sentido, a posio do relator da Subcomisso, constituinte Francisco Rossi, e
tambm dos constituintes Jamil Haddad e Hlio Bicudo (este, falando em nome de toda a bancada do
Partido dos Trabalhadores) Assemblia Nacional Constituinte Atas das Comisses, pp. 36-37
texto disponvel no endereo eletrnico www.senado.gov.br/publicacoes, Anais do Senado Federal.
387
Dirio da Assemblia Nacional Constituinte (Suplemento), 14.5.1987, p. 118.
193
sob cuja legenda for eleito, salvo para participar como fundador de novo Partido
Poltico.

Na justificativa dessa propositura, assinalou o seu autor:

imprescindvel na democracia que os partidos

polticos sejam fortes e os deputados e senadores eleitos por qualquer
partido poltico no o utilizem como mero trampolim ou de acordo
com suas convenincias eventuais.
Com a presente sugesto, buscamos resguardar a
fidelidade partidria (....) com o objetivo de fixar o Mandato popular
como consequncia da atividade partidria e compromissada com os
programas polticos, utilizados no perodo eleitoral.
Exclui-se, somente, a hiptese de qualquer
Parlamentar abandonar a legenda para a qual foi eleito, quando for
para fundar nova agremiao poltico-partidria.388

Ainda no ms de maio de 1987, o constituinte Nilson Gibson

apresentou Comisso da Organizao Eleitoral, Partidria e Garantia das Instituies
a Emenda n. 400121-4, que estendia a regra expressamente aos legislativos estaduais e
municipais:

Perder o mandato no Senado Federal, na Cmara dos

Deputados, nas Assemblias Legislativas e nas Cmaras Municipais o
portador do mandato que, por atitude ou por voto, se opuser s
diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos de direo
partidria, ou deixar o Partido sob cuja legenda foi eleito, salvo se
para participar, como fundador, da constituio de novo Partido.

A proposta completava-se com a atribuio de competncia

Justia Eleitoral para declarar a perda do mandato, assegurada ampla defesa, e com a
explicitao do que seriam diretrizes legitimamente estabelecidas.389

388
Dirio da Assemblia Nacional Constituinte (Suplemento), ed. 16.5.1987, pp. 175-176.
194
 Nas Atas da Comisso de Sistematizao, encontramos o registro
da reunio de 20 de outubro de 1987, em que o destaque n. 2286, que propunha a
perda do mandato para o ocupante de cargo eletivo que abandonar ou for expulso do
partido pelo qual foi eleito, foi retirado pelo seu prprio autor, em razo de consenso
que se formara na Comisso.390 Aprovou-se, assim, que a disciplina da fidelidade
partidria deveria constar necessariamente dos estatutos partidrios, sem no entanto
ensejar a perda de mandato. E tal deciso foi mantida at o final.

Portanto, foi muito clara a deliberao dos constituintes:

prestigiaram o princpio da fidelidade partidria e conferiram-lhe dignidade
constitucional, mas como valor a ser observado na vida interna dos partidos,
circunscrevendo a esse mbito as sanes eventualmente cabveis.

Sobreleva notar que, aps a constituinte, houve novas tentativas

de incluir a infidelidade partidria como causa de perda de mandato.

Na Reviso Constitucional de 1993-1994, nada menos do que

vinte e sete propostas de emenda nesse sentido foram apresentadas, ora alterando o art.
55391, ora os arts. 14392 ou 17393, ou ainda em combinaes desses dispositivos.394 O
assunto continuou em pauta nos anos seguintes. 395 . O reiterado insucesso dessas

389
Relatrio tambm disponvel no endereo eletrnico do Senado Federal, anteriormente citado.
390
Atas da Comisso de Sistematizao, Suplemento C dos Dirios da Assemblia Nacional
Constituinte, p. 1449.
391
Por exemplo, as emendas ns. 004456-2 e 000042-6, do deputado Adylson Motta; n. 000050-3, do
deputado Geraldo Alckmin;
392
Assim previsto pelas emendas n. 008927-5, do deputado Reinhold Stephanes, e n. 008367-1, do
deputado Srgio Spada.
393
Por exemplo, as emendas n. 001050-0, do senador Gilberto Miranda, e n. 000178, do deputado
Jos Luiz Clerot.
394
Foi o caso das emendas n. 016646-9, do deputado Jos Serra, e n. 009739-2, do deputado
Pinheiro Landim (fonte: levantamento do Centro de Documentao e Informao da Cmara dos
Deputados).
395
Marcelo Lamy registra que mais de quinze propostas de emenda constitucional j foram
apresentadas nesse sentido, apontando como exemplos as PECs 90/95, 166/95, 283/95, 41/96, 44/98,
51/2005, cada qual com importantes diferenas, tais como: a possibilidade de troca de partido aps
um certo perodo (metade, ou dois teros) do mandato; a eventual aplicao ao chefe do Poder
Executivo; a atribuio de competncia para declarar a perda do mandato (se da Justia Eleitoral ou
do prprio partido), ou ainda a possvel inelegibilidade do parlamentar infiel (Reflexes sobre a
195
tentativas demonstra que a deciso do constituinte originrio vem sendo mantida pelo
constituinte derivado, nico democraticamente legitimado para tal modificao.

5.7.2 Posio da doutrina at 2007

A doutrina, de forma geral, no teve dificuldade em interpretar o

novo texto constitucional, em vista de sua clareza.

Escrevendo antes da nova Constituio, em 1987, Manoel

Gonalves Ferreira Filho criticava a liberdade irrestrita de mudana de partido, ento
vigente, manifestando-se favoravelmente previso de perda de mandato por
infidelidade partidria, que considerava necessria para a obteno de um mnimo de
coerncia partidria.396 Mesmo sendo esta sua posio pessoal, reconheceu que outra
foi a orientao adotada pela Carta de 1988: nesta, a infidelidade partidria implicava
sanes a serem previstas nos estatutos dos partidos, dentre as quais no poderia ser
includa a perda do mandato, cabvel apenas nos casos previstos no art. 55 da
Constituio.397

Jos Afonso da Silva tambm enftico:

Os estatutos dos partidos esto autorizados a estaturem

sanes para os atos de indisciplina e infidelidade partidria, que
podero ir da simples advertncia at excluso. Mas a Constituio
no permite a perda do mandato por infidelidade partidria. Ao
contrrio, at o veda, quando, no art. 15, declara vedada a cassao de

Fidelidade Partidria, Escola Superior de Direito Constitucional, 2007 texto disponvel em

www.esdc.com.br).
396
O Anteprojeto dos Notveis, p. 36.
397
Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 31. ed., 2005, p. 180. A lio reiterada pelo mesmo
autor em seus Comentrios Constituio Brasileira de 1988, tomo I, Saraiva, 1990, p. 137.
196
 direitos polticos, s admitidas a perda e a suspenso deles nos estritos
casos indicados no mesmo artigo.398

Celso Ribeiro Bastos, reconhecendo que a fidelidade partidria

fora prevista na atual Constituio de forma mais amena do que na Carta anterior,
elogia a moderao do constituinte de 1988. Embora a profunda indisciplina
partidria reinante no Brasil fosse um mal a combater, era preciso admitir que o
vnculo do eleitor com o candidato por ele escolhido era muito mais direto, sendo
praticamente desconhecidos os programas partidrios. Nesse contexto, a exacerbao
das regras de fidelidade poderia trazer a sria ameaa de uma ditadura interna no
partido, alm de significar um desrespeito para com a prpria vontade popular,
mais facilmente captvel pelo parlamentar, e no por programas ou agremiaes
partidrias. Conclui o saudoso professor com advertncia semelhante de Ronaldo
Poletti:

As sanes definitivas [aos parlamentares infiis] devem ser de

ordem poltica. Aqueles que se desgarram dos programas partidrios,
traindo a vontade dos que o elegeram, numa democracia operativa e
eficaz, devero merecer o mais completo repdio nas eleies
seguintes.
Jamais institutos tcnico-jurdicos podero se substituir
plenamente fora sancionadora do eleitorado que , ainda, o mais
legtimo.399.

Alexandre de Moraes assinalava que no atual ordenamento

constitucional a mudana de partido no acarreta a perda do mandato de deputado
(CF, art. 55), e, igualmente, no poderia acarretar a perda de suplncia.400

398
Curso de Direito Constitucional Positivo, 5. ed., 1990 (a primeira aps a nova Constituio), p.
349.
399
Comentrios Constituio Brasileira (obra escrita em parceria com Ives Gandra da Silva
Martins), vol. 2, 1989, pp. 613-615. Tais comentrios foram integralmente reproduzidos por Celso
Bastos em seu Curso de Direito Constitucional, 18. ed., 1997, pp.278-279.
197
 Monica Caggiano, embora criticando severamente a opo do
constituinte, que acabou ensejando o turismo interpartidrio e a dana das
401
cadeiras no parlamento, reconhece que o modelo acolhido pelo atual Estatuto
Fundamental, todavia, no autoriza laos sensveis entre o leito e o partido sob cuja
legenda concorreu, prevendo o trato da infidelidade partidria apenas em mbito
estatutrio, de cogncia duvidosa. Salienta essa autora, reconhecida especialista na
matria, que ao outorgar ao parlamentar a misso de representar o povo, o
constituinte o liberou da ligadura com o partido, abrindo a brecha para a continuidade
do esquema de turismo interpartidrio, que retira todo o equilbrio ao quadro de
partidos e ao sistema que ele mesmo pretendia engendrar.402

Para Uadi Lammgo Bulos tambm era fora de dvida que ...embora a
fidelidade partidria seja um vetor reconhecido pela Carta Suprema, ningum perde o
mandato por ser infiel aos objetivos dos partidos polticos.403

Vrios outros renomados constitucionalistas expressaram-se com a

mesma nfase e segurana:

Os atos de infidelidade partidria podem redundar at

na excluso do infrator do partido. Para tanto, haver de constar a
hiptese do prprio estatuto partidrio em questo. Isso significa,

400
Direito Constitucional, 18. ed., 2005, p. 381.
401
A expresso tambm utilizada por Augusto Aras, para quem "o descalabro da mudana de
partido chegou ao cmulo, nas eleies estaduais e federal de 2002, quando, entre a data da
diplomao e antes mesmo da posse, em 1 de janeiro de 2003, dezenas de parlamentares migraram,
impunemente, chocando a sociedade brasileira com a j famosa dana das cadeiras, cujo objetivo foi
o aumento de tempo na propaganda eleitoral no certame de 2004, sem embargo da satisfao de
interesses pessoais" (Fidelidade Partidria: A Perda do Mandato Parlamentar, 2006, p. 250).
Carlos Ranulfo Melo registra que, entre 1985 e 2001, nada menos do que 852 deputados federais
mudaram de partido, sendo que quase duas centenas deles fizeram-no mais de uma vez, totalizando
1041 trocas de legenda nesse perodo (Retirando as cadeiras do lugar: migrao partidria na
Cmara dos Deputados (1985-2002), UFMG, 2004, p. 152). O ministro Ricardo Lewandowski
tambm expressou sua preocupao com o fenmeno, no voto que proferiu nos mandados de
segurana 26.602, 26.603 e 26.604, a seguir referidos; no obstante, isso no foi motivo para que ele
se afastasse do texto e do esprito da Constituio, pois votou contrariamente perda de mandato na
hiptese de troca de legenda.
402
Direito Parlamentar e Direito Eleitoral, 2004, pp. 112-114.
403
Uadi Lammgo Bulos, Curso de Direito Constitucional, 1. ed. , 2007, p. 710. O mesmo autor, na
4. edio de sua Constituio Federal Anotada, Saraiva, 2002, p. 461, j afirmava: Cumpre
recordar que a Constituio de 1988 no permite a perda de mandato por infidelidade partidria (o
destaque nosso).
198
 portanto, que as conseqncias s podero ser de mbito interno (da
poder falar em liberdade partidria como circunscrita a esse mbito).
Como consequncia, no caso de infidelidade ou indisciplina partidria
de candidato j eleito, no haver a perda do respectivo mandato.
Alis, para tanto, a hiptese haveria de constar do rol indicado no art.
15 da C.F.404 ;

Ao contrrio, ento, da Constituio anterior, a nova

no prev a possibilidade de perda do mandato em funo de
infidelidade partidria. Segundo Jos Afonso da Silva, alm de no
admitir a perda do mandato em face da infidelidade partidria, a
Constituio vai mais longe, estabelecendo vedao nesse sentido.
Deveras, no art. 15, a Lei Fundamental declara vedada a cassao de
direitos polticos, s admitidas a perda e a suspenso deles nos estritos
casos indicados no mesmo artigo. J a Constituio anterior (Emenda
Constitucional 1/69) no s exigia que os partidos reclamassem
disciplina de seus membros como previa a perda do mandato do
parlamentar que deixasse o partido pelo qual fora eleito ou
descumprisse as diretrizes legitimamente estabelecidas pela direo
partidria. A matria era regulada pela Lei 5.682/71. A Emenda
Constitucional 25, de 15/05/85, suprimiu o instituto, agora revigorado,
em outras bases, pela Constituio de 1988405;

uma vez que o estatuto partidrio, embora possa e deva

cuidar da disciplina e fidelidade, no pode ir alm da fixao e
aplicao, ao transgressor, da pena de excluso do quadro. O
mandato eletivo do infrator , contudo, intangvel, uma vez que as
hipteses de perda so exaustivamente fixadas pelo art. 55 da Carta
Federal, no existindo previso de sano de tal ordem, aplicvel por
conta de indisciplina ou infidelidade partidria;406

404
Andr Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 5. ed., 2007 , p. 733.
405
Clmerson Merlin Clve, Fidelidade Partidria, Curitiba, Juru, 1999, pp. 23-25.
406
Luis Carlos Hiroki Muta, Direito Constitucional, t. I, 2007, pp.204-205 (destaques nossos).
199
 Ao partido, e a mais ningum, compete aplicar sano por
quebra de fidelidade partidria. Se essa sano, ou a troca de legenda,
acarreta a perda de mandato (de lege ferenda, possvel apenas com
alterao constitucional), matria a ser sopesada criteriosamente:
impossvel admiti-las sem respeito ao legtimo direito de
407
divergncia ;

Examinada a Constituio de 1988, tem-se que o ato

de infidelidade ou de indisciplina partidrias no deve, jamais,
redundar em perda de mandato parlamentar, posto que as hipteses de
perda esto taxativamente previstas nos incisos do art. 55, da
Constituio.408

Em dissertao de mestrado sobre o tema, publicada em 2005,

Auro Augusto Caliman tambm foi categrico:

Muito embora no haja candidatura extrapartidria no

Brasil, o abandono do partido pelo qual originariamente foi eleito no
subtrai do titular de mandato eletivo o status que a eleio e o diploma da
Justia Eleitoral lhe garantem. Da mesma forma, decidiu o Supremo
Tribunal Federal que no se subtrai a condio de suplente daquele que se
desvincula do partido pelo qual tenha sido eleito, garantindo-se-lhe o
direito expectativa de ser convocado para exercer o mandato (...).409

Enfim, ressalvadas pouqussimas vozes discordantes dentre as

quais podemos destacar Vnia Siciliano Aieta410, Augusto Aras411 e Palhares Moreira

407
Srgio Srvulo da Cunha, Reforma Eleitoral Partidria (Revista de Informao Legislativa, n.
125, 1995, p. 11 os destaques so nossos).
408
Manoel Jorge e Silva Neto, Curso de Direito Constitucional, 2006, p. 581.
409
Auro Augusto Caliman, Mandato Parlamentar: aquisio e perda antecipada; ed. Atlas, 2005, p.
195.
410
sumamente interessante observar em que bases esta autora constri sua teoria, revelando uma
concepo centralista e hierarquizada da organizao dos partidos: Por ser um adepto ativo, o
militante costuma sedimentar a sua ao poltica em algum diretrio, no movimento ou ncleo de
200
Reis412 havia grande consenso na doutrina a respeito desse ponto: a Constituio de
1988 no autoriza a perda de mandato por infidelidade partidria 413.

5.7.3 A jurisprudncia do STF e do TSE de 1988 a 2007

Logo no incio da vigncia da nova Constituio o Tribunal

Superior Eleitoral, em resposta Consulta n. 9.914, editou por unanimidade a
Resoluo n. 15.090, de 2 de maro de 1989, em que o relator, ministro Francisco
Rezek, reconhecia ser

base do partido. Ao militante impe-se, necessariamente, a fidelidade partidria. Se distinguem

dos dirigentes na medida em que no exercem funes de chefia. Na realidade, perfazem-se como
executantes da empreitada poltica, pois, sem eles, no haveria a concretizao da ao poltica do
partido. (...) Toda organizao partidria requer um determinado nmero de pessoas que lhe
dediquem a completude de suas atividades. Com isso, os militantes so obrigados a delegar aos
dirigentes a misso de controlar o partido. O acatamento da militncia s diretrizes impostas, pelos
dirigentes implica, necessariamente, a postura tica dos dirigentes em manifestarem atitudes que
demonstrem fidelidade poltica com a vontade da massa partidria. Tal comportamento configura-
se como um fato gerador de fidelidade partidria, pois seria contraditrio exigir fidelidade dos
militantes e, consequentemente, dos representantes eleitos pelo partido se, ao revs, os
dirigentes apresentarem um comportamento poltico autoritrio, desconectado com as
exigibilidades da necessria e salutar democracia interna. (...) A necessidade da massa em ter um
chefe tem suas razes. Na vida dos partidos constata-se que apenas uma minoria participa do
processo de tomada de deciso. D-se uma renncia voluntria da condio de partcipe do processo
decisrio (...) A necessidade de venerao configura-se como um outro fator. A adorao dos
militantes por seus chefes e dirigentes permanece latente. (...) o mandato perfaz-se como uma
construo coletiva de interesses e no simplesmente como uma iniciativa individual. a partir
dessas premissas que evidentemente no guardam a mais remota relao com o texto da
Constituio que a autora acaba por admitir que sua tese , simplesmente, a defesa de uma opo
poltica, embora insista em afirm-la como resultado do exerccio de suposta interpretao : ..... por
Hermenutica Constitucional, j se poderia, nesse momento, possibilitar a perda do mandato
eletivo, em uma perspectiva de interpretao sistmica. Assim, ir se sustentar que o intrprete da
norma constitucional, entre vrias alternativas jurdicas de concretizao exegtica, opta
politicamente por uma determinada tese, configurando-se uma questo de decidibilidade poltica e
no de verdade jurdica (Vnia Siciliano Aieta, Partidos Politicos, Lumen Juris, 2006, pp. 293, 298-
299, 304, 310; os destaques seguem exatamente o texto original).
411
Fidelidade partidria: A Perda do Mandato Parlamentar; Lumen Juris, 2006.
412
O partido poltico e a lei de 1995, In: Crmen L. Antunes Rocha e Carlos M. Velloso, Direito
Eleitoral, Del Rey, 1996, p. 188.
413
Alm dos j citados, tambm se manifestaram nesse sentido, entre outros: Kildare Gonalves
Carvalho, Direito Constitucional, 2006, p. 776; Orides Mezzaroba, Introduo ao Direito Partidrio
Brasileiro, 2. ed., 2004, pp. 276-279; Marcelo Lamy, Reflexes sobre a fidelidade partidria, 2007;
Walber de Moura Agra, Curso de Direito Constitucional, Forense, 2006, p. 233; Rui Stoco e
Leandro de O. Stoco, Legislao Eleitoral Interpretada, RT, 2a. ed., p. 141;
201
 Inexistente no nosso ordenamento jurdico a perda de
mandato parlamentar por infidelidade partidria, desde a vigncia da
Emenda Constitucional n. 25/85", muito embora a Constituio Federal
assegure aos partidos polticos o estabelecimento de normas de fidelidade
e disciplina partidrias em seus estatutos art. 17 - 1., impe-se
resposta afirmativa presente consulta, como opina o parecer
ministerial.414

Poucos dias depois essa orientao foi mantida em relao

Consulta n. 9.948, de seguinte teor: Vereador eleito por uma determinada legenda
partidria, ao ingressar em outro Partido, conserva ntegro o mandato para o qual foi
eleito?. A resposta, positiva, veio com a Resoluo n. 15.135, de 21 de maro de
1989 (desta feita foi relator o ministro Roberto Rosas), reafirmando o Tribunal,
novamente por unanimidade, no perder o mandato o filiado que, detentor de cargo
eletivo, deixa o partido sob cuja legenda foi eleito a fim de transferir-se para outro.

Acompanhando a posio do Tribunal Superior Eleitoral, bem

como a doutrina amplamente majoritria, o Supremo Tribunal Federal tambm
proclamou com nfase que a atual Constituio no admitia a perda de mandato por ato
de infidelidade partidria.

Quando a nova Carta contava um ano de vigncia, o Supremo

Tribunal julgou, na mesma sesso (de 11.10.1989), os mandados de segurana ns.
20.927-5 e 20.916-0; no primeiro foi relator o ministro Moreira Alves, que em seu
voto deu especial relevo ao histrico normativo da fidelidade partidria:

Em face da Emenda n. 1/69, que, em seu artigo

152, pargrafo nico (que, com alterao de redao, passou a
pargrafo 5 desse mesmo dispositivo por fora da Emenda
Constitucional n. 11/78, estabelecia o princpio da fidelidade

414
O parecer, oferecido pelo Vice-Procurador Geral Eleitoral Ruy Ribeiro Franca, com a aprovao
do Procurador Geral Seplveda Pertence (presente sesso de julgamento), assinalava no
decorrerem quaisquer prejuzos, muito menos perda de mandato, para o filiado que, detentor de cargo
eletivo, deixa o Partido sob cuja legenda foi eleito a fim de transferir-se para outro. Acompanharam
o voto do relator os ministros Aldir Passarinho, Sydney Sanches, Bueno de Souza, Miguel Ferrante,
Roberto Rosas e Vilas Boas (texto disponvel no endereo eletrnico www.tse.gov.br).
202
 partidria, Deputado que deixasse o Partido sob cuja legenda fora
eleito perdia o seu mandato. (...)
Com a Emenda Constitucional n. 25/85, deixou
de existir esse princpio de fidelidade partidria, e, em razo disso, a
mudana de Partido por parte de Deputado no persistiu como causa
de perda de mandato, revogado o inciso V do art. 35 que enumerava
os casos de perda de mandato.
Na atual Constituio, tambm no se adota o
princpio da fidelidade partidria, o que tem permitido a mudana de
Partido por parte de Deputados sem qualquer sano jurdica, e,
portanto, sem perda de mandato.
Ora, se a prpria Constituio no estabelece a
perda de mandato para o Deputado que, eleito pelo sistema de
representao proporcional, muda de Partido e, com isso, diminui a
representao parlamentar do Partido por que se elegeu (e se elegeu
muitas vezes graas aos votos de legenda), quer isso dizer que, apesar
de a Carta Magna dar acentuado valor representao partidria
(artigos 5, LXX, a; 58, 1; 58, 4; 103, VIII), no quis
preserv-la com a adoo da sano jurdica da perda do
mandato, para impedir a reduo da representao de um Partido no
Parlamento. Se o quisesse, bastaria ter colocado essa hiptese entre as
causas de perda de mandato, a que alude o art. 55.415

Nesse mesmo julgamento, o no menos eminente ministro

Seplveda Pertence foi igualmente enftico:

Continuo a pensar, Senhor Presidente, cada vez

que vejo a deduo das razes da posio oposta, mais me conveno
de que se funda ela na idealizao e no transplante, para o nosso
regime positivo de representao proporcional, de uma ortodoxia do
sistema, pensada em termos abstratos, que a nossa Constituio
no conhece. (...)

415
Texto disponvel em www.stf.jus.br. Os destaques so nossos.
203
 No entanto, na minha convico restou
inabalada, com todas as vnias, a premissa de que parti: a falta, em
nosso direito constitucional vigente, de base para decretar a perda
de mandato de titular, convico que agora caba de receber valiosos
subsdios do eminente Ministro Moreira Alves. (os destaques so
nossos).

Traz a seguir, o mesmo eminente ministro, um precioso

argumento: quando se tratou de enumerar as causas de perda de mandato, a
Constituio no fugiu nem mesmo da redundncia, em ordem a atender, em primeiro
lugar, clareza, indispensvel quando se cuida da restrio a um direito fundamental:

A partir do sistema, inferir-se essa perda no me

parece definitivamente autorizado pelo texto constitucional, que e
nem poderia ser de modo diverso, tal a gravidade da sano
exaustivo, no art. 55, a ponto de tornar explcito, por exemplo, o que
seria muito mais fcil de extrair por inferncias lgicas: que o
Deputado que perde os direitos polticos perder seu mandato eletivo.

Ainda no mesmo julgamento, os votos dos ministros Francisco

Rezek e Aldir Passarinho prestigiaram os argumentos de natureza histrica que aqui
estamos a defender, interpretando a Constituio segundo o contexto em que foi ela
promulgada, exatamente porque esse contexto que permite aferir, sem nenhuma
dvida, a inteno dos constituintes.

Disse o ministro Rezek:

A Constituio de 1988 tem naturalmente um

subsolo. Este consiste, basicamente, nas suas circunstncias, no seu
momento histrico. No foi por acaso que o constituinte de 88 se
omitiu de prescrever, com a riqueza vernacular quantitativa que usou
em tantos temas menores, sobre a fidelidade partidria. No quis
faz-lo por acreditar, provavelmente, que no samos ainda daquela
zona cinzenta em que nos encontramos desde os acontecimentos de
64, ou, mais precisamente, desde quando dissolvidos os antigos
partidos (...) Isso uma realidade que o constituinte deve ter querido
prestigiar, e ao direito positivo me atenho.
204
 E o ministro Aldir Passarinho, em trecho que tambm adota o
argumento de cunho originalista:

Quer dizer que no houve, a meu ver, omisso

na Constituio em no estabelecer o pincpio de perda de mandato
por infidelidade partidria, pois o tema sempre esteve presente. E
tanto certo que na Constituio anterior, que no podia ser
naturalmente esquecida dos novos constituintes, havia regra expressa
nesse sentido, a qual foi, como se disse, ameniada pela Emenda
Constitucional n. 11 (...)
Na verdade, o que a Constituio prev que
condio de elegibilidade haver a filiao a partido poltico.
Realmente, essa a exigncia que a Constituio faz.
No tocante infidelidade partidria, bem
como no pertinente indisciplina, a Constituio expressamente
remeteu a fixao das normas referentes a tais pontos aos Estatutos
dos Partidos Polticos (...)
Mas, nem a, a Constituio estabelece que,
como norma de fidelidade partidria, possa ser determinada a perda do
mandato poltico. Isso no est implcito na Constituio (....)
(...) no se encontra na Constituio Federal,
nem na legislao pertinente, nada, absolutamente nada, que implique
na perda do mandato do deputado ou do senador como, tambm, a
perda de suplncia, no caso de mudana de partido (...).

No MS 90.216-0, tambm julgado em 11.10.1989, tratou-se da

questo da troca de partido no pelo parlamentar, mas pelo suplente, sendo reafirmada
a tese da inexistncia de sano constitucional ou legal para a migrao de partido (foi
relator para o acrdo o ministro Seplveda Pertence).

Quinze anos depois, mesmo com uma composio bastante

modificada, o Supremo reafirmava o mesmo entendimento ao julgar o Mandado de
Segurana n. 23.405-9, cuja ementa consigna:

205
 Mandado de Segurana. 2. Eleitoral.
Possibilidade de perda de mandato parlamentar. 3. Princpio da
fidelidade partidria. Inaplicabilidade. Hiptese no colocada entre as
causas de perda de mandato a que alude o art. 55 da Constituio. 4.
Controvrsia que se refere a Legislatura encerrada. Perda de objeto.
5. Mandado de Segurana julgado prejudicado.

E mesmo estando prejudicado o pedido, o relator deste caso,

ministro Gilmar Mendes, fez constar de seu voto:

Embora a troca de partidos por parlamentares

eleitos sob o regime da proporcionalidade revele-se extremamente
negativa para o desenvolvimento e continuidade do sistema eleitoral e
do prprio sistema democrtico, certo que a Constituio no
fornece elementos para que se provoque o resultado pretendido pelo
requerente.416

Desnecessrio dizer que toda a legislao eleitoral, bem como as

resolues do TSE, ao longo desses anos, seguiram a linha adotada pelo Pretrio
Excelso.

5.7.4 A alterao da Constituio pela via jurisprudencial

Radical mudana de orientao iniciou-se em 27 de maro de

2007. Nessa data, em resposta Consulta 1.398, formulada pelo Partido da Frente
Liberal (hoje denominado Democratas) 417 , o Tribunal Superior Eleitoral, por ampla
maioria, editou a Resoluo n. 22.526, estatuindo que os Partidos Polticos e as
coligaes conservam direito vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional,
quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato

416
Pleno, j. 22.3.2004, votao unnime. Acompanharam o relator os ministros Maurcio Corra
(presidente), Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa.
417
J na consulta evitava-se o uso da expresso perda de mandato, como naquelas respondidas em
1989. Desta feita, formulava-se a seguinte indagao: Os partidos e coligaes tm o direito de
preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento
de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda?
206
eleito por um partido para outra legenda 418 . Com base nessa Resoluo, trs
partidos polticos (PSDB, PPS e DEM) impetraram mandados de segurana contra o
presidente da Cmara dos Deputados, perante o Supremo Tribunal Federal, pleiteando a
declarao de vacncia dos cargos de Deputados Federais que haviam trocado de
legenda (MS. 26.602, relator o ministro Eros Grau; MS ns. 26.602, relator o ministro
Celso de Mello; MS 26.604, relatora a ministra Crmen Lcia)419.

Nesses mandados de segurana, por ampla maioria (oito votos

contra trs), o Supremo ratificou a posio adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral,
buscando suprir a ausncia de norma expressa pela invocao de princpios e idias
tidas como implcitas: a Constituio no admite candidatura avulsa (uma vez que a
filiao partidria condio de elegibilidade CF, art.14, 3, inc. V) e adota o
sistema proporcional, em que as vagas no parlamento so atribudas aos partidos ou
coligaes420, no aos candidatos individualmente; o eleitor pode votar somente num
partido, abstendo-se de indicar um candidato especfico; o sistema eleitoral est
fundado na idia da representao de opinies, ideologias e vises polticas421, por
isso que a fidelidade devida ao povo, e no propriamente aos partidos422; no entanto,
as opes polticas e candidaturas so viabilizadas necessariamente por meio dos
partidos polticos, aos quais pertence o mandato; o ato de desfiliao do eleito no
seria causa de perda de mandato, propriamente, mas equivaleria a uma renncia tcita,
conferindo ao partido o direito de reivindicar a vaga, para que um suplente possa
assumi-la.

418
Dirio da Justia da Unio, 9.5.2007, p. 143 (texto tambm disponvel em www.tse.gov.br).
419
Na ocasio foi impetrado um quarto mandado de segurana, de n,. 26.890, com o mesmo objetivo,
mas o impetrante, Partido Popular Socialista, desistiu da impetrao.
420
No caso de perda de mandato do parlamentar eleito por uma coligao, a quem caber indicar o
suplente ao partido ou coligao? Em deciso liminar no Mandado de Segurana 29.988,
tratando de tal hiptese, o Plenrio do STF, por cinco votos contra trs, conferiu precedncia ao
partido (deciso de 9.12.2010, relator o min. Gilmar Mendes v. Informativo STF 612). Todavia, a
eleio por sistema proporcional um dos principais argumentos utilizados para justificar a
mudana de orientao do Supremo
leva em conta os votos da coligao, no do partido. A dvida quanto a esse ponto tem ensejado
srios problemas, pois a Cmara sempre deu posse aos suplentes das listas apresentadas pelas
coligaes (nesse sentido: Deciso do Supremo gera confuso sobre quem deve assumir O Estado
de S. Paulo, ed. eletrnica, 25.12.2010).
421
Palavras proferidas em interveno do ministro Cezar Peluso, no julgamento da Consulta n. 1.398.
422
Argumento que constou dos votos dos ministros Jos Delgado, no TSE (Consulta 1.398), e Celso
de Mello, no STF (MS 26.602).
207
5.7.5 Posio da doutrina aps a mudana jurisprudencial

A nova posio do STF e do TSE, inovando a ordem

constitucional, recebeu reaes diversas da doutrina.

Manoel Gonalves Ferreira Filho limita-se a registr-la, sem se

manifestar quanto ao mrito, afirmando que a perda de mandato em razo de
infidelidade partidria foi deduzida do texto constitucional pelo Tribunal Superior
Eleitoral em razo do monoplico de candidaturas pelos partidos polticos e, no caso
dos parlamentares, tambm em virtude do sistema eleitoral proporcional, com base nos
votos dados legenda.423

Alexandre de Moraes tambm segue a mesma linha, apontando

que o Tribunal Superior Eleitoral reconheceu que os mandatos pertencem aos
Partidos Polticos; estes, em razo disso, tm o direito de preserv-los se ocorrer
cancelamento da filiao partidria ou transferncia de legenda.424

Andr Ramos Tavares, na mais recente edio de seu Curso,

manteve o texto anteriormente transcrito, ao qual acrescentou que, para ensejar a perda
do mandato, a infidelidade mais especificamente, haveria de estar relacionada no art.
55, que elenca as hipteses nas quais o parlamentar poder perder seu mandato,
conforme precedentes do STF. No entanto, a despeito da ressalva, esse autor sada
como altamente moralizadora e de slidos fundamentos constitucionais a nova
posio das Cortes Superiores, concluindo que o STF cumpriu, aqui, seu papel de
impedir as fraudes Constituio . 425

Jos Jairo Gomes, do mesmo modo, faz grandes elogios

mudana de entendimento, que tambm considera moralizadora426.

Walber de Moura Agra passou a admitir que mesmo no

havendo norma explicitamente prevendo a fidelidade partidria na Constituio, essa

423
Curso de Direito Constitucional, 36. ed., 2010, p. 156.
424
Direito Constitucional, 24. ed., 2009, p. 265.
425
Curso de Direito Constitucional, 8. ed., Saraiva, ..... pp. 821-823.
426
Jos Jairo Gomes, Direito Eleitoral, 4. ed., 2010, pp. 84-85.
208
obrigao pode ser construda por interpretao sistmica, em que vrios princpios
correlatos e outros implcitos lhe conferem suporte.427

Uadi Lammgo Bulos, por sua vez, aderiu entusiasticamente

nova posio, agora sustentando que a Constituio diferentemente do que antes lhe
parecia contm implicitamente a autorizao para que o parlamentar infiel seja
punido com a perda do mandato:

A Carta de 1988 no previu, ipsis literis, a

hiptese da perda de mandato eletivo.
Na realidade, no precisa o Texto Maior
enunciar, por escrito, o natural dever de fidelidade do parlamentar
para com a agremiao poltica da qual participa.
A obrigao de lealdade extrai-se do princpio da
democracia representativa, consagrado em nosso sistema de Direito
Positivo (CF, art. 1., pargrafo nico).
Da o acerto da tese da perda do mandato eletivo
por infidelidade partidria, preconizada pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Tribunal Superior Eleitoral, os quais, vivificando a
Carta de Outubro, num autntico exerccio de construo
constitucional, sacou das entrelinhas constitucionais a referida
hiptese.... 428

Essas entrelinhas constitucionais nos vm lembrana as

clebres emanaes de penumbras, mencionadas pelo Juiz William Douglas no caso
Griswold estavam to microscopicamente disfaradas que passaram despercebidas
esmagadora maioria dos doutrinadores, durante os dezenove anos em que o Supremo
Tribunal Federal e o Tribunal Superior Eleitoral tampouco conseguiram vislumbr-las.

427
Curso de Direito Constitucional, 4. ed., Gen/Forense, 2008, p. 288.
428
Curso de Direito Constitucional, 5. ed., 2010, p. 878. Os destaques so do texto original.
Compare-se com a citao da primeira edio, no incio deste item.
209
 H ainda quem silencie sobre a mudana, mantendo sem qualquer
alterao os comentrios anteriores; o caso de Jos Afonso da Silva429 e Manoel
Jorge da Silva Neto.430

Mas h tambm autores que mantm expressamente o anterior

ponto de vista. o caso de Rui Stoco e Leandro de Oliveira Stoco, que aps registrar a
nova orientao jurisprudencial, reafirmam que a desfiliao partidria no
contemplada entre as causas de perda de mandato contidas no art. 55 da Constituio
Federal de 1988. Esses autores abordam a matria exatamente com a perspectiva
histrica e originalista proposta nesta tese:

A Emenda Constitucional 1/69 incluiu na

Constituio Federal de 1967 o princpio da fidelidade partidria. E
por fora desse princpio, o art. 152 previa a perda do mandato do
deputado que deixasse a legenda pela qual fora eleito. Entretanto, o
instituto da fidelidade partidria, associado quela previso legal ento
vigente, servia como instrumento de perseguio poltica do regime
militar, o que lhe rendeu acirradas crticas no s no ambiente poltico
como tambm entre juristas de renome.
Novamente firmado o esprito democrtico, a EC 25/85
revogou o inc. V do art. 35 que previa a perda do mandato por
infidelidade partidria.
O legislador constituinte responsvel pela Carta Magna
de 1988, impregnado pelas ento recentes experincias vividas sob o
regime militar, deixou de fora desse importante diploma
constitucional, nomeadamente do art. 55, a perda do mandato por
desfiliao partidria, no obstante preservado o acentuado valor
reservado ao princpio da representao partidria.
Diante dessa circunstncia, possvel afirmar com
segurana que a atual Constituio, intencionalmente, no incluiu a
desfiliao partidria como causa de perda de mandato. Em outras

429
Curso de Direito Constitucional Positivo, 33. ed., 2010, p. 407. E o autor reitera o mesmo
entendimento nas edies mais recentes de seus Comentrios Contextuais Constituio, sem fazer
nenhuma referncia nova orientao jurisprudencial.
430
Curso de Direito Constitucional, 5. ed., 2009, p. 794.
210
 palavras, no possvel falar em lacuna legal ou omisso
involuntria do legislador constituinte a esse respeito.431

5.7.6 Uma crtica originalista

A nova postura do STF e do TSE, como j dissemos, no foi uma

simples mudana de jurisprudncia. Trata-se, claramente, da criao de uma nova
hiptese de perda de mandato, no prevista na Constituio, contrariando de modo
frontal uma deciso conscientemente tomada pela Assemblia Nacional Constituinte,
que durante dezenove anos foi assim reconhecida pela jurisprudncia consolidada do
prprio STF e pela quase unanimidade dos doutrinadores.

Estamos de acordo com a posio externada pelo ministro Eros

Grau, como relator do Mandado de Segurana n. 26.602-2, no item 14 de seu voto: o
Supremo Tribunal Federal criou, por via oblqua, hiptese de perda de mandato
parlamentar no prevista no texto constitucional, assumindo a condio de legislador,
por meio de deciso pela via mandamental. E tanto isso verdade que, durante o
julgamento, o mesmo ministro perguntou desafiadoramente ao ministro Marco
Aurlio, que mostrasse onde est escrito, na Constituio ou em qualquer lei, que o
cancelamento de filiao partidria ou a transferncia do candidato eleito por um
partido para outra legenda consubstancia renncia tcita?. O ministro Marco
Aurlio citou, ento, o art. 26 da Lei 9.096/95, do seguinte teor: Art. 26. Perde
automaticamente a funo ou cargo que exera, na respectiva Casa Legislativa, em
virtude da proporo partidria, o parlamentar que deixar o partido sob cuja legenda
tenha sido eleito.

Diante dessa bvia objeo, imediatamente levantada pelos

ministros Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, de que funo ou
cargo, no caso, no se referiam ao mandato, mas a cargos de direo ou representao

431
Legislao Eleitoral Interpretada, 3. ed., 2010, p. 208 (destaques nossos).
211
em comisses legislativas (por isso que resultantes da proporo partidria) 432 , o
ministro Marco Aurlio limitou-se a dizer que era uma viso que respeitava. Ao
menos naquele momento, a desafiadora questo ficou sem resposta e isto porque,
efetivamente, resposta no h.

So lapidares as consideraes do ministro Eros Grau, no

aditamento a seu voto no Mandado de Segurana n. 26.602-2, alertando para o erro de
disfarar, mediante apelo a princpios, a prevalncia de posies pessoais dos
julgadores, enxergando na Constituio aquilo que ela no contm:

No vejo como, na qualidade de guardio da

Constituio, este Tribunal conceder a segurana. No vejo tambm
como transformarmos o mandado de segurana em ao declaratria
para o feito de, obter dictum ou no, dizer aquilo que eu gostaria de
dizer enquanto cidado, que a fidelidade partidria conveniente etc.
No, essa no a nossa funo aqui.
Estou inteiramente convicto de que, infelizmente
--- digo-o agora como cidado ---, o instituto da fidelidade partidria
no foi contemplado a este ponto. E eu devo cumprir a Constituio.
Meu compromisso com a Constituio. No posso ir alm do que
ela me autoriza a ir, porque s tenho legitimidade para me manter
dentro dos meus limites, interpretando-a nos limites do texto.

Os outros dois ministros que proferiram votos vencidos, no

julgamento dos mandados de segurana, incluram expressamente em sua
fundamentao a abordagem objeto de nossa anlise.

O ministro Lewandowski relembrou o contexto histrico da

redemocratizao e a o intuito do constituinte de 1988 de preservar o esprito que

432
Consideramos altamente improvvel que o ministro Marco Aurlio admita a perda automtica
do mandato, como diz esse dispositivo. Claramente, funo ou cargo que sejam exercidos na
respectiva Casa, e em virtude da proporo partidria (ou seja, do tamanho das bancadas), no
pode, de forma alguma, referir-se a mandato popular. O incorreto argumento j havia sido previsto
e convincentemente rebatido por Luis Carlos Muta: Trata-se, no entanto, no de perda de mandato
eletivo, mas to-somente da funo ou cargo, pertencente representao partidria, nos rgos
internos da Casa Legislativa (Mesa, Comisses etc.), da porque adequado o preceito, sem risco de
inconstitucionalidade diante da interpretao firmado quanto ao carter exaustivo das hipteses do
artigo 55 da Constituio Federal (Direito Constitucional, t. I, 2007, p. 205).
212
presidiu a elaborao da EC n. 24/85, adotada no ambiente de redemocratizao,
deixando de incluir no rol do art. 55 da Carta Magna (...) qualquer sano por
infidelidade partidria.

Por sua vez, o ministro Joaquim Barbosa asseverou:

...no me parece adequado resolver a questo

posta nos autos luz de princpios supostamente implcitos na nossa
Constituio. A razo para isso muito simples. que, a meu ver, o
constituinte de 1988 disciplinou conscientemente a matria, e fez a
opo deliberada de abandonar o regime de fidelidade partidria
que existia no sistema constitucional anterior, que previa a perda do
mandato nesses casos. Optou, nos artigos 55 e 56 da Constituio, por
dizer de maneira exaustiva quais so as hipteses de perda do mandato
pelo parlamentar eleito pelo voto popular. Dentre essas hipteses, no
figura a perda por infidelidade partidria, como bem j decidiu esta
Corte diversas vezes.433

A mesma linha interpretativa, alis, j fora seguida pelo ministro

Marcelo Ribeiro, do Tribunal Superior Eleitoral, nico a ficar vencido na resposta
Consulta n. 1.398:

No me parece haver espao para invocar

princpios implcitos quando a matria foi tratada expressamente na
Constituio anterior e a aluso perda de mandato, de modo claro,
foi retirada da atual Constituio.
Parece-me, com a devida vnia, que o
constituinte no quis que essa hiptese, de mudana de partido pelo
parlamentar eleito, acarretasse a perda do mandato.
(...) embora louve toda argumentao no sentido de se
prestigiar a fidelidade partidria, no encontro razes no direito posto
que autorizem a concluso a que chegaram os doutos votos
vencedores.

433
Voto no Mandado de Segurana n. 26.602 (os destaques so nossos).
213
 O recurso argumentao principiolgica parece-nos, no caso,
pouco consistente. H outros princpios em jogo explcitos na Constituio como
o da inviolabilidade do mandato ( art. 53) e sua natureza representativa, j que os
deputados so representantes de todo o povo (art. 45), enquanto os senadores
represenam os Estados e o Distrito Federal (art. 46). No so eles representantes
apenas de seus eleitores, muito menos de seus partidos.

No sem razo que Walter Costa Porto, ao analisar o art. 152

da Emenda Constitucional n. 1/69, que pela primeira vez implantou a perda de mandato
por infidelidade partidria, assinala que sempre se argumentou que o dispositivo
entrava em conflito com a essncia e a estrutura do texto constitucional, com a
inviolabilidade do exerccio dos mandatos de Deputados e Senadores e, com respeito a
estes, com o art. 41 da Carta, que os declarava representantes dos Estados.434

Para contornar a vetusta regra, segundo a qual as normas que

estabelecem restries de direitos devem ser interpretadas restritivamente e aqui, no
custa lembrar, estamos a cuidar de direito fundamental vrios dos ministros que
compuseram a maioria, seja no TSE, seja no STF, tiveram o cuidado de ressaltar que
no pretendiam criar uma nova hiptese de perda de mandato, mas apenas
reconhecer a ocorrncia de renncia tcita. Trata-se, a nosso ver, e com a mxima
vnia, de simples eufemismo, em defesa antecipada contra as crticas que os ilustres
julgadores receavam receber, diante de uma postura to claramente ativista.

A escolha de palavras mais amenas no tem o condo de alterar a

realidade. Quando consolidada a nova opo do STF, o TSE editou a Resoluo n.
22.610, de 25 de outubro de 2007, disciplinando o processo de perda de cargo eletivo,
bem como de justificao de desfiliao partidria.435 disto que realmente se trata,
conforme aponta, sem eufemismos, Alexandre de Moraes: na nova sistemtica, os

434
Dicionrio do Voto, Unb, 2000, p. 207.
435
O destaque em negrito nosso. A perda de cargo passou ento a se aplicar, inclusive, aos
chefes de Poder Executivo, eleitos pelo sistema majoritrio (portanto, sem maior peso da legenda),
em virtude do decidido pelo TSE na Consulta n. 1.407.
214
partidos polticos podem requerer Justia Eleitoral a cassao do mandato do
parlamentar infiel e imediata determinao de posse do suplente.436

Discordamos da tese de que a mudana de partido signifique

renncia tcita, e para prov-lo basta lembrar que se admite o oferecimento de
defesa, com vistas a demonstrar a ocorrncia de uma das justificativas aceitas pelo
TSE. Somente h renncia se esta for voluntria, e no h voluntariedade se o suposto
renunciante resiste perda do mandato e luta pela sua manuteno.

Ademais, h conhecidos casos de parlamentares que, mesmo aps

as resolues do TSE, pediram desfiliao do partido pelo qual eleitos e transferiram-
se para outra legenda, continuando, porm, no pleno exerccio do mandato. Onde a
renncia tcita?

No contestamos os elevados propsitos, de inspirao

moralizante, do recente posicionamento do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo
Tribunal Federal. A questo que mais nos preocupa no tanto o resultado alcanado,
mas o mtodo que foi adotado. Mais uma vez, consideraes de ordem poltica
prevaleceram sobre a razo jurdica. Desprezou-se a vontade do constituinte e
recorreu-se a uma linha argumentativa nada convincente, apelando a princpios
supostamente implcitos (como disse o ministro Joaquim Barbosa), enquanto outros
princpios, estes sim expressos na Constituio, foram simplesmente deixados de lado.

Inegavelmente melhor para o pas, para o fortalecimento das

instituies e para o respeito vontade do eleitor, que os representantes eleitos por um
partido permaneam filiados e fiis agremiao pela qual obtiveram o mandato
eletivo.

A medida, porm, pouco significa sem uma mudana ampla e

coerente de todo o sistema eleitoral, que fortalea os partidos polticos 437 e faa
efetivamente prevalecer a vontade do eleitor. Recorde-se a advertncia de Celso

436
Direito Constitucional, 24. ed., p. 265.
437
Sem no entanto deles fazer o eixo central do poder, como defendem os adeptos da chamada
democracia partidria. Como bem adverte o ministro Joaquim Barbosa, no voto proferido no MS
26.602-2, a Constituio reconhece a soberania do povo, no dos partidos.
215
Bastos quanto a aspectos negativos que tambm podem advir da exacerbao das
regras de fidelidade partidria, e que devem ser levados em conta numa reforma global
e abrangente de todo o sistema eleitoral.

O problema maior, como dissemos, est no mtodo empregado

para essa reforma pontual: uma sbita modificao de jurisprudncia consolidada,
com inevitveis prejuzos para o princpio da segurana jurdica, e manifesto
desacordo com a deciso do poder constituinte que, bem ou mal, mas legitimado
diretamente pela soberania popular, adotou soluo inteiramente diversa.

No se trata, como pareceu a Uadi Lammgo Bulos, de falta de

previso expressa; na verdade, tratou-se de consciente excluso, dentre as hipteses de
perda de mandato, dos atos de infidelidade partidria. Sabia muito bem o constituinte o
que estava a fazer: prestigiou a fidelidade partidria como valor constitucional,
obrigando os partidos a incorpor-la em seus estatutos, bem como a estabelecer sanes
internas para a sua inobservncia. Esta foi a deciso do povo, por meio de seus
legtimos representantes.

Claro que em 1985 quando abolida a perda de mandato por

infidelidade partidria ou em 1988 quando a Assemblia Constituinte rejeitou
proposta de reinstaur-la , era diferente a situao do pas. Sem nenhum rigor
lgico, tudo que fosse proveniente do regime constitucional anterior era
automaticamente associado a rtulos como entulho autoritrio, sem separar o joio do
trigo. Hoje, mais de duas dcadas depois, percebeu-se que a disciplina e a fidelidade
partidrias so valores essenciais democracia. Mas seria adequado que um ato de
infidelidade como, por exemplo, a troca de partido leve extino do mandato
popular? Essa consequncia, que nos parece excessivamente drstica, nos parece no
fazer sentido se adotada como o foi isoladamente, sem a implantao simultnea e
harmoniosa de outras importantes reformas, como a implantao do voto distrital e da
clusula de barreira, de modo a realmente favorecer a consolidao de autnticos
partidos polticos.

A anlise histrica do texto constitucional, em matrias como

esta, sem dvida muito enriqueceria o debate, auxiliando o intrprete a buscar solues
equilibradas, que no extrapolem os limites da diviso de poderes e no faam a

216
Suprema Corte, tal como disse o ministro Eros Grau, ir alm do que lhe autoriza a
Constituio.

Embora inegveis os intuitos moralizadores da deciso do STF,

bem como sua majoritria aceitao, preciso lembrar que ela tambm apresenta
pontos negativos. Retornamos ao sistema to combatido no regime militar, em que o
parlamentar era visto como um porta-voz do partido, com patente distanciamento da
teoria clssica sobre o mandato poltico 438 . Foi drasticamente abreviado, seno
suprimido, o saudvel debate sobre a matria, importante para a educao poltica do
povo brasileiro. Adotamos um perigoso precedente de emenda judicial da Carta
Poltica. E, sobretudo, ficou o Congresso Nacional ciente de que poder, daqui por
diante, deixar para o STF o nus de efetuar autnticas reformas na Constituio439, o
que poder ser particularmente perigoso se, num futuro prximo, tivermos uma
composio monoltica da Suprema Corte.440

Por que no percorrer o caminho mais adequado ainda

que mais longo da lenta e segura conscientizao popular, a viabilizar posterior
emenda Constituio? A soluo mais rpida, pela via judicial, privou a cidadania
de uma conquista que seria mais meritria e mais duradoura se precedida pelo debate
saudvel e paulatina conquista da opinio pblica, que fatalmente iria se refletir no
ambiente parlamentar. Pode-se dizer que respeita a Constituio uma deciso que, a
despeito de suas boas intenes, contraria frontalmente a vontade do poder
constituinte?

438
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso, cit. p. 180.
439
Nesse sentido, a professora Vanice Lrio do Valle declarou, em entrevista ao jornal Folha de S.
Paulo, que o Legislativo preferiria o nus da inrcia ao nus de desagradar parte do eleitorado
com decises polmicas (Omisso do Legislativo d espao supremocracia ed. 4.5.2009).
440
De terceira cmara do Congresso, como s vezes j se tem chamado o STF, em razo de este
assumir, cada vez mais (e a nosso ver, indevidamente) atribuies tipicamente legislativas,
poderemos assistir, num futuro no muito distante, transformao da Corte Suprema em cmara
nica do parlamento, quando este ltimo no quiser arcar com desgastes polticos, inevitveis
quando se toma decises em matrias sujeitas a acesa controvrsia. Resultar muito mais cmodo
deixar para o STF decidir, por exemplo, sobre descriminalizao do aborto ou do uso de drogas,
adoo de critrios raciais para estabelecimento de privilgios ou casamento entre pessoas do
mesmo sexo. Seria ou ser? uma conjugao muito conveniente entre os interesses de
parlamentares omissos e os objetivos de organizaes sociais ativistas, extremamente organizadas
mas com escassas perspectivas de obter amplos consensos sociais. Desnecessrio dizer que, num tal
arranjo, a democracia ser a grande derrotada.
217
 Muito adequada, a esse respeito, a observao de Janine Adeodato
Accioly, em monografia dedicada ao tema:

...apesar de reconhecer como bem intencionado o

entendimento do egrgio TSE, cr-se que a adoo de uma
interpretao respaldada nos princpios no reflete, nesse caso, a
verdadeira inteno do legislador constituinte, sendo relevante
ressaltar, inclusive, que apesar de a Constituio j contar com 20
anos desde a sua promulgao, apenas agora o Poder Judicirio, sem
qualquer alterao constitucional, inovou esse entendimento, embora
j instado a manifestar-se em outras oportunidades.441

H ainda outra questo, to relevante quanto incmoda: no

seria tambm um desrespeito vontade do eleitor decretar a perda de mandato de um
representante legitimamente eleito, fora das excees expressamente autorizadas pelo
texto constitucional? No Brasil, como notrio, o vnculo entre o eleitor e o candidato
tem sido, historicamente, muito mais forte do que a relao entre eleitor e partido
poltico especialmente no caso de cargos executivos, aos quais o TSE, como j visto,
estendeu a sano de perda do cargo, na hiptese de transferncia de partido.

O tema da fidelidade partidria de complexidade mpar, a

reclamar ponderada deciso poltica, embasada em reflexo de toda a sociedade. No
assunto para ser decidido pelos tribunais.442

O estabelecimento da sano de perda do mandato em virtude de

desfiliao partidria, por via jurisprudencial, apresenta os tpicos problemas das
medidas isoladas, incapazes de produzir os efeitos almejados exatamente porque lhes
falta o indispensvel apoio de medidas correlatas, editadas de forma abrangente e

441
Perda de Mandato Eletivo por Infidelidade Partidria , p. 30. Escola Superior da Magistratura do
Estado do Cear, Fortaleza, 2009 (disponvel em www.bdjur.tjce.gov.br).
442
Registre-se que, em outubro de 2007, o Senado aprovou por unanimidade (56 votos em primeiro
turno, e 58 em segunda votao) a PEC n. 23/2007, de autoria do Senador Marco Maciel, com
substitutivo do Senador Tasso Jeressaiti, alterando os arts. 17 e 55 da Constituio para fazer constar
expressamente a possibilidade de perda de mandato por infidelidade partidria. Vrios senadores
referiram-se, ento, a importncia de o Poder Legislativo comandasse a reforma poltica. Parece-nos
que tal proposta visa no somente ratificar, mas tambm legitimar a nova orientao do STF e do
TSE.
218
sistmica443. A troca de partido durante o mandato pode ser a mais notria, mas no a
nica forma de manifestao de infidelidade. Como vimos no incio deste tpico, o
parlamentar que afrontar as diretrizes partidrias em questes vitais como na votao
de projetos importantes, ou no apoio a candidaturas de partidos adversrios, em
eleies majoritrias ou escolha de dirigentes das casas legislativas conservar seu
mandato, em que pese tais atitudes serem, muito provavelmente, mais gravosas
disciplina e fidelidade do que a ostensiva troca de legenda.

Dito de outro modo: apesar da deciso do Supremo, a

infidelidade continuar, algo disfarada, manifestando-se nas votaes e no apoio
poltico a partidos adversrios, sem no entanto chegar ao limite da desfiliao.

Ademais, nos dias que correm notria a inutilidade de prever

punio ao parlamentar infiel, quando muito mais sria se afigura a hiptese
444
lamentavelmente, cada vez mais comum do partido infiel , que renega
coletivamente seu prprio programa, fraudando a vontade de seus eleitores.

Indagou o ministro Cezar Peluso, ao votar na Consulta n. 1.398:

Onde fica a funo representativa dessas correntes de

opinies que os partidos, como corpos intermedirios, esto destinados
a desempenhar? Se o candidato, eleito por ter-se comprometido com
determinado iderio poltico, mudar, uma vez diplomado e empossado,
imediatamente para partido com iderio completamente diferente,
demonstra, com isso, que no d a mnima importncia aos eleitores que
nele depositaram o voto de confiana de que sustentaria aqueles ideais
no parlamento.

O eminente ministro, reconhecidamente um dos mais tcnicos da

Suprema Corte, envereda nesta passagem por um raciocnio que nos parece perigoso.
Tomando por base tais premissas apenas para fins de argumentao ousamos ento

443
Nesse sentido a advertncia do ministro Nelson Jobim, em trecho de conferncia citado no voto
do ministro Lewandowski no MS 26.602: Falar-se em fidelidade partidria, sem ter a conscincia
real do que se passa no processo de escolha dos candidatos um equvoco. Precisamos ter noo do
que se passa, para colocar sobre a mesa a discusso de temas como distrito eleitoral, sistema de
eleies mistas etc.; debater claramente esse tipo de situao para entendermos o que se passa em
termos poltico-eleitorais no pas.
444
V. Roberto Amaral e Srgio Srvulo da Cunha, Manual das Eleies, 3. ed., Saraiva, 2006, p.697.
219
perguntar: a quem competir avaliar se o novo partido tem iderio completamente
diferente? A nosso ver, somente uma resposta admissvel: ao eleitor. Qualquer
outra soluo, alm de apartar-se da Constituio, traz implcita a pouca confiana no
processo democrtico. Cremos que ao Judicirio no cabe, de modo algum, avaliar o
mrito de opes polticas.

Muitas vezes, levar adiante um argumento o melhor modo de

testar sua validade e consistncia. Se a mudana de postura ideolgica constitui, na
viso da maioria dos ministros do TSE e do STF, causa suficiente para perda do
mandato parlamentar, o que deveria ocorrer se um partido, em bloco, trair o iderio e as
promessas constantes de seu programa? A Justia Eleitoral declararia extinta sua
representao no Congresso Nacional? A pergunta meramente retrica, mas serve
para ilustrar a situao paradoxal a que se chegou: de um lado, castiga-se severamente
a infidelidade de um, atingindo um direito fundamental sem que para tanto haja
previso expressa na Constituio; de outro, e um tanto incoerentemente, a
infidelidade coletiva permanecer impune. Tomando-se de emprstimo a terminologia
do Direito Penal, neste caso o concurso de agentes atuar como causa excludente de
ilicitude...

ponto pacfico a necessidade de prestigiar o fortalecimento das

instituies e fazer valer a vontade do povo expressa nas urnas. H mais de um modo,
porm, de se alcanar esses objetivos, e as solues mais rpidas no so,
normalmente, as mais duradouras.

5.8 Reinterpretao da Lei de Anistia

O julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito

Fundamental n. 153-DF, em sesses realizadas em 28 e 29 de abril de 2010, constitui o
mais eloqente e significativo caso de adoo, pelo Supremo Tribunal Federal, de um
enfoque interpretativo originalista. Trata-se do exato contraponto dos mandados de
segurana julgados em 2007, em que foi introduzida a extino do mandato

220
parlamentar por infidelidade partidria. Se naquele caso, como j visto, a maioria dos
ministros do Supremo no levou em conta o sentido original da Carta Magna, fazendo
tabula rasa da inteno claramente manifestada pelo constituinte, desta feita adotou-
se, por ampla maioria, critrio interpretativo exatamente oposto: para resolver o
ponto decisivo da controvrsia constitucional, nada menos do que sete ministros
recorreram anlise da inteno do legislador, em harmonia com o entendimento
original da norma e o contexto histrico em que ela foi editada, recorrendo inclusive a
testemunhos dos que viveram aquele momento. E essa busca do sentido original j
estava presente antes mesmo da sesso de julgamento, em substanciosas manifestaes
da Advocacia-Geral da Unio e da Procuradoria-Geral da Repblica.

5.8.1 O sentido original da norma

O art. 1. da Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1979, concedeu

anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15
de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexos com estes, crimes eleitorais,
aos que tiveram seus direitos polticos suspensos, bem como a servidores pblicos,
civis e militares, alm de dirigentes sindicais, punidos com fundamento em Atos
Institucionais e Complementares. A seguir, seu 1 declarava que deveriam ser
considerados conexos, para o efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza
relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica, excetuando-
se expressamente dos benefcios da anistia, no 3, os que foram condenados pela
prtica de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal.

Rememorando as circunstncias em que aprovada essa lei,

Glenda Mezarobba narra que, aps o envio do projeto pelo presidente Figueiredo,
diversas crticas eram-lhe dirigidas: ora sobre as restries a alguns tipos de crimes
(como atos de terrorismo), ora quanto inteno de perdoar os torturadores, por meio
da expresso crimes conexos; durante toda a tramitao do projeto, houve grande

221
empenho no sentido de ampliar o carter da anistia, considerado pela oposio como
restrito e incompleto.445

Esse intento estava significativamente expresso no mote que se

tornou clebre, repetido incessantemente em discursos parlamentares, passeatas,
comcios e assemblias: Anistia ampla, geral e irrestrita.446

Por outro lado, durante a discusso e votao do projeto era muito

clara a compreenso de que a referncia a crimes conexos destinava-se a anistiar os
atos de tortura ou outros delitos cometidos por agentes da represso tanto assim,
que crticas foram endereadas a essa clusula, e at apresentado um substitutivo que a
exclua447. O fato de haver sido rejeitada essa emenda tambm evidencia qual foi o
intuito do legislador.

Logo aps o envio do projeto pelo Poder Executivo, o ministro

Gualter Godinho, do Superior Tribunal Militar, manifestava a opinio de que a
referncia a crimes conexos, no mencionado 1,

evidncia, (....) importa em serem abrangidos pelo

benefcio da anistia, de um modo geral, todos quantos cometeram
delitos relacionados com os crimes polticos, isto , todas as partes
neles envolvidas, inclusive os que possam ser acusados da prtica de
sevcias ou de torturas.448

A generalizada aceitao desse entendimento foi registrada por

historiadores.

445
Glenda Mezarobba, Um Acerto de Contas com o Futuro: A Anistia e suas Consequncias Um
Estudo do Caso Brasileiro. Dissertao USP, 2003, p. 34.
446
Os entusiastas da anistia apareciam onde quer que houvesse uma multido. Nos campos de
futebol suas bandeiras com a inscrio Anistia ampla, geral e irrestrita eram desfraldadas onde as
cmaras de TV pudessem focaliz-las (Thomas Skidmore, Brasil: De Castelo a Tancredo, Paz e
Terra, 8. ed., 2008, p. 423).
447
Glenda Mezarobba, ob. e loc. cit.
448
Consideraes sobre o projeto de anistia poltica, Revista do Superior Tribunal Militar, vol. 6,
1980, pp. 69-73.
222
 Comenta Bris Fausto que ao anistiar crimes de qualquer
natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica, a
lei abrangia tambm os responsveis pela prtica da tortura; tratava-se de uma
importante concesso linha dura, que no entanto permitiu, em contrapartida, a
volta dos exilados polticos e a ampliao das liberdades pblicas.449 O emprego
do termo concesso confirma que o processo que levou anistia foi objeto de
negociao poltica, no de imposio.

Da mesma forma, Thomas Skidmore confirma que a referncia a

crimes conexos, com o fim j mencionado, foi pactuado entre as diversas lideranas
polticas, incluindo as de oposio:

A questo de uma possvel ao contra os torturadores

foi de fato resolvida pela incluso na lei de anistia de uma definio
que inclua os praticantes tanto de crimes polticos quanto de crimes
conexos, este ltimo eufemismo em geral entendido como um
artifcio para dar cobertura aos torturadores. Foi uma transao
poltica. Os lderes da oposio sabiam que s podiam passar a um
regime aberto com a cooperao dos militares.450

Ronaldo Costa Couto, escrevendo em 1998, aps rememorar as

circunstncias do longo processo de entendimento, assinala como foi o desfecho de
toda negociao havida entre governo e oposio:

Chega-se ao projeto possvel naquele

momento. Nasce a Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1979. Ela no
anistia os participantes da guerrilha envolvidos em crimes de sangue
nem manda libertar automaticamente os condenados por tentativa de
reorganizao de partido poltico ilegal, nos termos da Lei de
Segurana Nacional. Os militares afastados por motivos polticos
passam a receber aposentadoria(....) Quanto aos funcionrios pblicos
civis, inclusive diplomatas e professores universitrios, podem
reassumir as funes, desde que haja aprovao de comisso de

449
Bris Fausto, Histria do Brasil, 1994, p. 504. O termo concesso,
450
Brasil: de Castelo a Tancredo, cit., p. 426.
223
 inqurito especial. E, muito importante, inclui dispositivo que
contempla tambm os autores de crimes praticados por
intermdio do aparelho repressivo, inclusive tortura, ao anistiar
crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou
praticados por motivao poltica. Anistiou bilateralmente.

E cita, para comprov-lo, o insuspeito depoimento do Deputado

Jos Genono, ele prprio ex-guerrilheiro anistiado, que por sinal teve destacada
atuao como constituinte:

Toda a transio foi pactuada no sentido de

no julgar os envolvidos na represso poltica. Tanto que isso no
aconteceu nem depois do fim da ditadura. A anistia foi concebida
nessa linha. 451

O entendimento original quanto ao exato sentido da clusula dos

crimes conexos, bem como o carter bilateral e recproco da anistia, foram bem
enfatizados em parecer enviado pela prpria Ordem dos Advogados do Brasil, em 15 de
agosto de 1979, ao Senado Federal, de autoria do ento Conselheiro Jos Paulo
Seplveda Pertence, do qual destacamos os seguintes trechos:

14. Ora, no h objeo retrica que possa

obscurecer que a amplitude, com a qual o mencionado 1 definiu,
como conexos nos crimes polticos, os crimes de qualquer natureza
com eles relacionados, tem o nico sentido de prodigalizar a anistia
aos homicdios, violncias e arbitrariedades policiais de toda a sorte,
perpetrados nos desvos da represso poltica.
(...) amplia-se ineditamente o conceito de crime comum
conexo a crimes polticos, para beneficiar com a anistia, no apenas os
delitos comuns de motivao poltica (o que encontra respaldo nos
precedentes), mas tambm, com o sentido j mencionado, os que
tenham, com os polticos, qualquer tipo de relao.
17. Nem a repulsa que nos merece a tortura impede
reconhecer que toda a amplitude que for emprestada ao

451
Histria indiscreta da ditadura e da abertura, ed. Record, 1998, p. 278.
224
 esquecimento penal desse perodo negro de nossa Histria poder
contribuir para o desarmamento geral, desejvel como passo
adiante no caminho da democracia.452

Esse parecer teria imenso relevo no julgamento da ADPF 153. Sua

reiterada citao, s vezes com longas transcries, nos pareceres da Advocacia-Geral
da Unio e da Procuradoria-Geral da Repblica, bem como em todos os votos que
compuseram a maioria (ministros ministros Eros Grau, Crmen Lcia, Gilmar Mendes,
Ellen Gracie, Marco Aurlio, Celso de Mello e Cezar Peluso), fez as vezes de
testemunho autorizado do entendimento original da norma impugnada, tal como, no
direito norte-americano, so invocados discursos ou pronunciamentos da poca em que
redigida e ratificada a Constituio, como fonte para descoberta do verdadeiro sentido
de suas provises. O prprio ministro Pertence teve ocasio de reiterar a
manifestao que subscrevera h trs dcadas, pouco antes do julgamento da
argio.453

Observe-se que o sentido de pacificao e concrdia mencionado

nesse parecer j havia sido antecipado, dois anos antes (quando ainda vigorava o AI-5 e
o Congresso fora fechado pelo Presidente Geisel), pelo ento presidente da OAB,
Raymundo Faoro, ao falar da possibilidade de redemocratizao: A Constituinte um
dos caminhos. Mas no o nico (...) A anistia um passo dessa pacificao.454

5.8.2 A constitucionalizao da anistia.

A matria foi alada a nvel constitucional com a Emenda n. 26,

de 27 de novembro de 1985, convocando para o ano imediato a eleio da Assemblia
Constituinte, e declarando, em seu artigo 4, que era concedida anistia a todos os
452
Os destaques so nossos.
453
Carta Maior, 18.1.2010, disponvel no endereo eletrnico
www.cartamaior.com.br/templates/materiaMostrar.cfm?materia_id=16339)
454
Jornal da Tare, 12.9.1977, p. 14 (apud lio Gspari, A Ditadura Encurralada, cit., p. 450.
225
servidores pblicos e civis da Administrao direta e indireta e militares, punidos por
atos de exceo, institucionais ou complementares, mantendo, no seu pargrafo 1,
sua extenso aos autores de crimes polticos ou conexos.

Essa Emenda Constitucional, em verdade, ampliou

consideravelmente a anistia, ao no renovar as excees anteriormente previstas no art.
1., 3 da lei (condenao por terrorismo, assalto, seqestro e atentado pessoal),
bem como prever promoes retroativas e direito a indenizaes.

Assim, o poder constituinte derivado inegavelmente conhecendo

a amplitude com que seis anos antes havia sido editada e compreendida a anistia,
manteve expressamente a referncia aos crimes conexos455.

Por fim, o art. 8. do Ato das Disposies Constitucionais

Transitrias de 1988 aumentou ainda mais a abrangncia da anistia, fazendo-a
retroagir at 1946, para alcanar todos os que haviam sido atingidos por ato de
exceo, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica, assegurando as
promoes a que teriam direito nesse perodo, em qualquer cargo, emprego, posto ou
graduao, inclusive em atividades profissionais na vida civil. A falta de qualquer
meno a condutas criminais, nesse dispositivo, somente podia significar a plena
manuteno da anistia anteriormente concedida.

E assim a questo foi entendida pelos tribunais, inclusive em

relao aos crimes conexos. Exemplo disso foi a concesso de habeas corpus, pelo
Tribunal de Justia de So Paulo, para trancar inqurito policial requisitado pelo
Ministrio Pblico para investigar a autoria de homicdio do jornalista Vladimir
Herzog, ocorrido em 25 de outubro de 1975 em dependncias policiais; a ordem foi
concedida, por unanimidade, exatamente sob o argumento de que o delito estava

455
Mesmo no repetindo o texto contido no pargrafo 1. do art. 1. da Lei n. 6.683/79, a Emenda
26/85, dado o seu carter ampliativo da anistia, implicitamente manteve aquela conceituao,
conforme anotado no parecer da Advocacia-Geral da Unio, oferecido na ADPF 153.
226
coberto pela anistia, na condio de crime conexo ao crime poltico ou por motivao
poltica praticado. 456

5.8.3 O surgimento da controvrsia

Desde o incio da dcada de 1990 registraram-se manifestaes

no sentido de revisar a Lei de Anistia, defendendo que esta no fosse aplicada a agentes
da represso poltica notadamente aos que tivessem praticado tortura ou homicdio
contra opositores do regime militar.

Assim que, j em 1992, Dalmo de Abreu Dallari sustentava

haver chegado o tempo de considerar a validade e o alcance da anistia concedida em
1979, que vem sendo invocada como obstculo para a punio de torturadores. E
defendia, desde logo, que a anistia no se aplicaria a delitos de homicdios, uma vez
que estes haveriam de ser julgados pelo Tribunal de Jri, e uma lei ordinria no
poderia tirar desse Tribunal a competncia para o julgamento desses crimes. Da
porque ainda segundo Dallari os torturadores homicidas, e possivelmente outros,
nunca foram anistiados.457

456
TJSP, Quarta Cmara Criminal, Habeas Corpus n. 131.798-3/2, j. 13.10.1992, Quarta Cmara
Criminal, rel. desembargador. Pricles Piza; tambm votaram, acompanhando o relator, os
desembargaodres Barreto Fonseca (presidente) e Augusto Marim. Ao no conhecer do recurso
impetrado contra esse acrdo, o Superior Tribunal de Justia admitiu que justificava-se o
trancamento de inqurito policial por meio de habeas corpus quando s claras se mostre a extino
da punibilidade por fora de anistia (Recurso Especial n. 33.782-7 SP, j. 18/08/93, 5 Turma, v.u.,
rel. Min. Jos Dantas).
457
Crimes sem Anistia - artigo publicado na Folha de S. Paulo, 18.12.1992, p. 3, e tambm na
coletnea Mortos e desaparecidos polticos reparao ou impunidade?, organizada por Janana
Teles (2. ed., 2001, ed. Humanitas, pp. 31-33). O argumento, com a devida vnia, parece-nos
totalmente equivocado: em primeiro lugar, porque a competncia do Congresso para conceder
anistia era tambm prevista na Constituio da EC 1/69, vigente poca, e no tinha nenhum tipo de
restrio, conforme o rgo judicirio encarregado do julgamento do crime. Em segundo lugar, ainda
que houvesse uma tal restrio, a anistia foi constitucionalizada em 1985, com a Emenda 25/85,
circunstncia que foi inexplicavelmente abstrada pelo ilustre articulista (que, como a seguir veremos,
em 2010 parecia j ter refletido melhor sobre a questo).
227
 Poucos meses depois, Fbio Konder Comparato criticava o
abjeto acordo, firmado entre lideranas partidrias e os chefes militares, para incluir
clandestinamente na Lei da Anistia poltica os policiais e militares que, bem antes da
Constituio de 1988, haviam inaugurado a categoria dos crimes hediondos, ao
torturarem, estuprarem e trucidarem presos polticos.458

Em agosto de 1995, em texto encaminhado Comisso de Justia

e Paz, o mesmo jurista afirmava que era preciso enfrentar e resolver agora,
definitivamente, o problema da pretensa validade e fora jurdica da Lei de Anistia de
1979. E ia alm, apresentando pela primeira vez a tese que subscreveria treze anos
depois, como advogado da OAB, ao redigir a petio inicial da ADPF 153: sustentava
que a lei no se aplicava a delitos como o homicdio praticado por agentes policiais
ou militares, a tortura de presos, ou desaparecimento forado de pessoas, porque o
conceito de conexo criminal, previsto no art. 1., 1 da Lei 6.383/79, no teria
aplicao nesses casos. E adiantava sua interpretao pessoal sobre o alcance desse
instituto:

A conexo delitiva prevista na lei n. 6.683 no significa

uma extenso subjetiva da anistia, o alargamento do benefcio a
pessoas que no praticaram crimes definidos em lei como polticos.
Ela significa, isto sim, a supresso da responsabilidade criminal em
relao a infraes que, objetivamente e de modo isolado, no eram de
natureza poltica, como, por exemplo, assalto a bancos, quando tais
infraes foram praticadas para custear aes contrrias segurana
nacional..459

Numa renovada tentativa de instaurar o debate sobre a matria, o

professor Comparato publicou novo artigo, defendendo de forma mais enftica a
inaplicabilidade da anistia a agentes do regime militar:

458
tica Poltica e Honra Militar, Folha de S. Paulo, edio de 8.7.1993, p. 3 (republicado em
Janana Teles, ob. cit., pp. 34-39).
459
A responsabilidade do Estado brasileiro na questo dos desaparecidos durante o regime militar,
in Janana Teles, ob. cit., pp. 55-63.
228
 ... a tortura de presos e o desaparecimento forado de
pessoas nunca foram definidos na lei brasileira como crime poltico.
Tampouco podem esses crimes ser considerados tecnicamente conexos
com crimes polticos pela boa razo de que no h, no caso, um
concurso material de delitos nem co-autoria: os crimes imputados aos
opositores polticos no foram meio ou instrumento para a prtica de
tortura ou assassinato de presos, nem os autores de uns e de outros
agiram em conluio.460

Duas semanas depois, no mesmo rgo de imprensa, o ex-

ministro da Justia Jos Carlos Dias refutava essas colocaes, salientando, alm dos
princpios basilares da tipicidade e da irretroatividade da lei penal (pois a tortura no
era ento definida como crime), a inteno com que havia sido redigida e aprovada a
Lei de Anistia:

.... na avaliao do que sejam os chamados crimes

conexos que so mencionados na Lei da Anistia (lei n. 6.683), no
posso concordar com Comparato, pois que, lembrando como foi a
gestao da lei, toda a discusso travada que dividia os debatedores
era sobre a abrangncia da anistia aos autores das condutas que
guardavam qualquer conexo com os delitos polticos, ou seja, as
praticadas pelos policiais e militares que enfrentaram os inimigos do
regime. A lei trata de conexo que, obviamente, no de natureza
processual, mas sim de conexo legal, material.461

Em trplica, Comparato invocou o velho princpio de que a

inteno do legislador o mais fraco argumento interpretativo, no podendo jamais
prevalecer contra o ditado objetivo da lei, 462 antecipando precisamente a questo
hermenutica que haveria de ser enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, quinze
anos depois, no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
n. 153.

460
Que fizeste de teu irmo? publicado na Folha de S. Paulo, ed. 13.8.1995, p. 3. (publicado
tambm in Janana Teles, ob. cit., pp. 64-67).
461
Os Desaparecidos, Folha de S. Paulo, ed. 3.9.1995, p. 3 (tambm publicado in Janana Teles, ob.
cit., , pp. 68-72); os destaques so nossos.
462
Questo de decncia, Folha de S. Paulo, ed. 10.9.1995, p.3 (tambm publica in Janana Teles, ob.
cit., pp. 77-79.
229
 O debate em torno da questo arrefeceu nos anos seguintes,
retornando com todo o vigor em 2008, com base, principalmente, em tratados
internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil. Em julho daquele ano, o
Ministrio da Justia e a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da
Repblica promoveram um seminrio com o seguinte tema: Limites e possibilidades
para a responsabilizao jurdica dos agentes violadores de direitos humanos durante
o estado de exceo no Brasil. Nos dias seguintes, houve manifestaes favorveis
reinterpretao da lei por parte do presidente da Comisso de Anistia, do ministro da
Secretaria de Direitos Humanos, do ministro da Justia e at do juiz espanhol Baltazar
Garzn.463

A questo despertou grande interesse, retornando s pginas da

grande imprensa.464

5.8.4 A questo chega ao STF

Foi nesse contexto que, em 21 de outubro de 2008, invocando os

princpios constitucionais republicano, democrtico e da dignidade da pessoa humana,
alm dos preceitos fundamentais da isonomia em matria de segurana e da
proibio de ocultar a verdade, dentre outros, e sustentando a existncia de sria
controvrsia constitucional sobre lei federal anterior Constituio, a Ordem dos
Advogados do Brasil ajuizou a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
n. 153, pedindo ao Supremo Tribunal Federal que desse ao art. 1., 1. da Lei n.
6.383, de 28 de agosto de 1979, interpretao conforme Constituio, para que a
anistia nele prevista no abrangesse os crimes comuns praticados por agentes oficiais
contra opositores do regime militar.

463
Notcias e depoimentos transcritos pela OAB na petio inicial da ADPF 153.
464
Apenas a ttulo de exemplo, cite-se matria publicada na revista Veja, edio de 12 de novembro
de 2008, sob o ttulo Questo fora de lugar a idia de revisar o princpio da Lei de Anistia revela a
falta de foco do ministro da Justia. Destaca-se, do teor da matria, o entendimento manifestado
por Ives Gandra da Silva Martins: "com a lei de 1979, tanto os crimes cometidos em nome do
regime como os que tinham por objetivo derrubar o governo foram anistiados (...) a tentativa, trs
dcadas depois, de fazer uma punio seletiva um gesto de vingana, no de justia."
230
 Curioso observar que a prpria entidade autora, embora
defendendo uma reapreciao do sentido da norma jurdica, segundo padres atuais,
objetivamente considerados, utilizou argumento de outra ndole na petio inicial, ao
afirmar que o dispositivo questionado havia sido redigido de maneira
intencionalmente obscura, utilizando-se da locuo crimes conexos em sentido
atcnico, e no poderia abarcar crimes comuns, como tortura, estupro e homicdio,
praticados por agentes pblicos contra os opositores do regime militar.

5.8.5 Os pareceres da AGU e da PGR 465

Em manifestao subscrita pelos advogados Ana Carolina de

Almeida Tannuri Lafert e Henrique Augusto Figueiredo Fulgncio, a Advocacia-Geral
da Unio,aps levantar preliminares, sustentou que a norma impugnada surgiu da
negociao havida entre a sociedade civil e o regime militar, que possibilitou, poca,
a transio para o regime democrtico, ressaltando que o objetivo da lei era que
ambos os lados seriam beneficiados com a anistia, evitando-se, inclusive, qualquer
espcie de revanchismo no novo governo.

Para a AGU, a mens legislatoris da poca no passou

despercebida pelos diversos setores da sociedade; para comprov-lo, transcreveu
longos trechos do j citado parecer de Seplveda Pertence, aprovado pelo Conselho
Federal da OAB466, e tambm manifestao do Instituto dos Advogados Brasileiros, de
15 de agosto de 1979, dirigida ao Senado Federal, com base em parecer do advogado

465
No resumo que faremos dos pareceres, bem como, a seguir, dos votos proferidos, iremos nos ater
aos argumentos relativos ao sentido original de crimes conexos, tal como originalmente pretendido
pelos legisladores de 1979 e 1985 ponto que foi decisivo para a deciso proferida pelo STF. Houve,
sem dvida, debate sobre inmeros outros pontos de suma importncia (como as hipteses de
cabimento da ADPF, a preservao da segurana jurdica, a ocorrncia de prescrio e a influncia
dos tratados internacionais), que no tocam diretamente, no entanto, ao tema objeto desta tese.
466
Disse a AGU: ....o argente aguardou mais de trinta anos de vigncia da Lei de Anistia(...) e
vinte anos de vigncia da Constituio Federal para mudar a interpretao e, tardiamente, apresentar
uma extempornea irresignao . (...) Agora, o Conselho da OAB volta-se contra sua prpria opinio,
essencial quela poca para a formao da mentalidade que permitiu entender que todos os sujeitos
que eventualmente tivessem praticado quaisquer ilcitos fossem beneficirios da anistia.
231
Srgio Tostes, no qual a delicada questo dos crimes conexos era enfrentada sem
subterfgios:

... fora de dvida que o pargrafo 1. do citado

artigo 1. pode dar margem a se excluir do campo da apreciao
judicial aqueles que podem ser qualificados como torturadores. A
idia do crime conexo certamente aproveitar aqueles que
extravasaram na competncia legal e infligiram sofrimentos
morais e fsicos. Por mais que repugne sensibilidade humana (....)
por uma questo de coerncia, por se considerar que a idia de anistia
implica num esquecimento total, de se concordar com a meno
expressa do citado pargrafo 1. O que visa a anistia esquecer o
passado e se viver o presente com vistas ao futuro. Desta forma, se a
anistia deve ser como o exige o presente momento histrico,
ampla, geral e irrestrita, deve tambm abranger todos queles que
de uma forma ou de outra estiveram envolvidos no processo de
exacerbao de nimos.467

A AGU tambm trouxe colao antigos julgados do Superior

Tribunal Militar, reconhecendo a amplssima abrangncia da anistia 468 , e do
Superior Tribunal de Justia, reconhecendo que ela atingira vencidos e vencedores
469
.

Especificamente em relao ao significado da conexo prevista

pela Lei de Anistia, concluiu a AGU que ele deveria ser entendido, apenas para os
efeitos dessa norma, com a abrangncia que se quis dar medida, enfatizando que
conferir-lhe carter restritivo seria dissidente da pretenso do legislador (destaques
nossos).

Por sua vez, o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica

afirmou que no seria adequado fazer uma leitura atemporal da lei, e incursionou
467
Os destaques so nossos. Mantivemos a redao conforme consta do parecer da AGU.
468
Acrdo n. 1986.01.005751-7-MG, rel. min. Jos Luiz Clerot, j. 7.5.87.
469
Recurso Especial n. 23757-DF, rel. min. Peanha Martins, j. 14.12.1992. O mesmo ministro
Peanha Martins, ao relatar o MS n. 756, reiterou que a anistia decretada visou apagar fatos
cometidos por vencidos e vencedores (Primeira Seo, m.v., j. 9.4.1991).
232
pelo contexto histrico em que editada a norma, qualificando-o como absolutamente
decisivo para sua adequada interpretao, uma vez que a anistia resultou de um
longo debate nacional, com a participao de diversos setores da sociedade civil, a fim
de viabilizar a transio entre o regime autoritrio militar e o regime democrtico
atual.

Reconheceu ainda o Ministrio Pblico a existncia, poca, de

legtimas negociaes entre o governo e organizaes da assim chamada sociedade
civil , inclusive a prpria Ordem dos Advogados do Brasil, considerada como ator
fundamental no sentido de mediar a integrao entre as foras polticas e sociais para
viabilizar a transio do regime militar para a democracia, sendo muitas de suas
sugestes acatadas pelo Congresso Nacional, a partir do parecer de Seplveda Pertence,
do qual se fez longa transcrio.470

A Procuradoria Geral da Repblica considerou relevante trazer o

testemunho atual do ministro Pertence, em entrevista concedida em janeiro de 2010 ao
jornal eletrnico Carta Maior, do qual destacamos, pela sua absoluta pertinncia com a
linha argumentativa desta tese, o seguinte trecho:

No projeto, havia um ponto inegocivel pelo Governo:

o 1. do art. 1, que, definindo, com amplitude heterodoxa, o que se
considerariam crimes conexos aos crimes polticos, tinha o sentido
indisfarvel de fazer compreender, no alcance da anistia, os
delitos de qualquer natureza cometidos nos pores do regime, como
ento se dizia, pelos agentes civis e militares da represso
Meu parecer reconheceu abertamente que esse era o
significado inequvoco do dispositivo. (...)
expressivo recordar que, no curso de todo o processo
legislativo que constituiu um marco incomum de intenso debate
parlamentar sobre um projeto dos governos militares -, nem uma
voz tenha se levantado para por em dvida a interpretao de que
o art. 1., 1, se aprovado, como foi, implicava a anistia da

470
Itens ns. 84-91 do parecer da PGR.
233
 tortura praticada e dos assassnios perpetrados por servidores
pblicos, sob o manto da imunidade de fato do regime de arbtrio.
(....)
No superei a impresso inicial de que a maestria do
autor no logrou livrar a tese do pecado do anacronismo: ela
pretende reler, luz da Constituio de hoje, que fez da tortura
crime insusceptvel de graa e anistia, e de convenes
internacionais que ditam a sua imprescritibilidade, a inequvoca
interpretao de uma lei de 1979, editada sob a gide da Carta de
1969(...).471

Alm do inegvel relevo emprestado ao testemunho de um

partcipe da elaborao da norma, para assim resgatar a inteno original com que
redigido o preceito que, como dissemos, foi uma constante ao longo de todo o
julgamento , cabe aqui anotar que a referncia feita pelo eminente ministro ao
pecado do anacronismo seria entusiasticamente aplaudida pelo mais ortodoxo dos
originalistas...

Com vistas a comprovar o real envolvimento da sociedade na

discusso do projeto, o parecer foi buscar a primeira manifestao pblica a respeito
do tema (do Movimento Feminino pela Anistia, liderado por Therezinha Zerbini, em
1975 472 ), e transcreveu trecho de discurso feito no Congresso Nacional pelo ento
Senador Franco Montoro, em que foi lido um manifesto de artistas pela anistia
ampla, geral e irrestrita, do qual constava:

No podemos admitir, sobretudo, que quando se

pretende uma conciliao Nacional sejam anistiados uns e
marginalizados outros (...) No entanto este no o momento em que

471
Itens 92 e 110 do parecer da PGR; texto tambm disponvel em www.cartamaior.com.br,
18.1.2010.
472
Confirma-o Elio Gaspari: ....a anistia ganhava corpo desde que Therezinha Zerbine organizou os
primeiros ncleos do Movimento Feminino pela Anistia, em maro de 1975 (A Ditadura
Encurralada, Cia.das Letras, 2004, p. 450). As diferentes grafias foram mantidas tal como nos
originais citados.
234
 se devam reascender divergncias. E nem mesmo perguntar por
mais evidente que seja a resposta quem atirou a primeira pedra.473

Salientou o Procurador-Geral da Repblica que aceitar a nova

interpretao proposta pela OAB para desconstituir a anistia como concebida no
final da dcada de 70 significaria romper com o compromisso feito naquele contexto
histrico (destaques nossos).

5.8.6 O julgamento

O extenso e bem elaborado voto do relator, ministro Eros Grau,

abordou inmeros pontos em sua fundamentao; aqui vamos nos ater, naturalmente,
queles que dizem respeito ao nosso tema.

A partir do item 21 de seu voto, o ministro Eros Grau reconstituiu

demoradamente o contexto histrico em que editada a Lei de Anistia, para assim
justificar a interpretao adequada de seus termos. No item 22, transcreveu
depoimento de Dalmo de Abreu Dallari, na qualidade de partcipe do processo que
levou edio da lei:

Ns sabamos que seria inevitvel aceitar

limitaes e admitir que criminosos participantes do governo ou
protegidos por ele escapassem da punio que mereciam por justia, mas
considervamos conveniente aceitar essa distoro, pelo benefcio que
resultaria aos perseguidos e s suas famlias e pela perspectiva de que
teramos a nosso lado companheiros de indiscutvel vocao democrtica
e amadurecidos pela experincia (destaques nossos).

473
Foi mantida a grafia e pontuao constantes da transcrio feita no parecer da PGR. A relevncia
desta citao deve-se ao fato de serem simultaneamente invocadas, como relevantes para a
interpretao do entendimento original da norma, o pronunciamento de um destacado parlamentar da
poca e um manifesto da sociedade civil. A publicao desse discurso no Dirio do Congresso
Nacional ocorreu e cremos que no foi por acaso na muito simblica data de 11 de agosto de
1979.
235
 E, presente essa aceitao pelas foras polticas de oposio ao
regime que se chegou frmula adotada pela lei, concedendo perdo aos crimes
polticos e aos que fossem a eles conexos.

O ministro Grau, ento, explica que esse conceito no foi

utilizado no sentido tcnico, mas com inteno inteiramente diversa:

28. Essa expresso, crimes conexos a crimes

polticos, conota sentido a ser sindicado no momento histrico da sano
da lei. Sempre h de ter sido assim. A chamada Lei de anistia diz com
uma conexo sui generis, prpria ao momento histrico da transio para
a democracia. Tenho que a expresso ignora, no contexto da Lei n.
6.683/79, o sentido ou os sentidos correntes, na doutrina, da chamada
conexo criminal. Refere o que se procurou, segundo a inicial, vale
dizer, estender a anistia criminal de natureza poltica aos agentes do
Estado encarregados da represso. (...)

29. A argente tem razo: o legislador procurou

estender a conexo aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra
os que lutavam contra o Estado de exceo. Da o carter bilateral da
anistia, ampla e geral.

E o relator ainda transcreveu trecho de entrevista recente do

ministro Seplveda Pertence, em que reafirmava o parecer que elaborara em 1979,
reconhecendo que a meno a crimes conexos tinha o sentido indisfarvel de fazer
compreender, no alcance da anistia, os delitos de qualquer natureza cometidos nos
pores do regime, como ento se dizia.

Ou seja: para o relator, o sentido de crimes conexos no podia ser

atualizado com os critrios do momento presente. Para se fazer justia, e dar adequada
soluo controvrsia constitucional, esse sentido havia de ser buscado no passado,

236
na inteno do legislador (original intent) e na compreenso dessa norma pelos
contemporneos (original understanding).

E para chegar a esse resultado, buscaram-se depoimentos da poca

e, quando possvel, sua ratificao no presente, pelos prprios personagens daquela
quadra da histria.

Essa mesma abordagem esteve presente em todos os votos que

compuseram a maioria.474

A ministra Crmen Lcia, no item n. 13 de seu voto, bem

ressaltou que o enfoque interpretativo a ser adotado era, em verdade, a questo central
do julgamento:

A opo inicial do intrprete (....) haver de ser

entre a adoo de elementos de inteligncia da norma segundo os
parmetros atuais, includos os princpios constitucionais vigentes,
desapegando-os de seu momento originrio, de seu surgimento, ou,
diversamente, acolher como elemento determinante para a sua
interpretao o quadro ftico-histrico no qual veio a ser criada e
a finalidade nela patenteada (destaques nossos).

E embora fizesse restries interpretao histrica, a ministra

reconhecia que para o caso especfico, difcil seria desconhecer o que se vivia e para
o que se deu a elaborao da Lei agora em questo, optando por reafirmar o
entendimento consolidado quanto ao alcance da lei, poca de sua promulgao.
Citou, inclusive, a recomendao de Henry Campbell Black, alertando para a
convenincia de interpretar as leis em consonncia com seu esprito e razo, atendida
a plena inteno legislativa. 475 Tambm incursionou, como os demais votos
vencedores, sobre o entendimento original da Lei de Anistia e sua natureza pactuada,

474
Ficaram vencidos os ministros Ayres Britto e Ricardo Lewandowski.
475
Handbook on the Construction and Interpretation of the Laws, p. 48.
237
resultante de presso social, em especial dos principais setores atuantes da sociedade
civil, aps amplo debate e manifestaes expressas e especficas das principais
entidades e personalidades ento atores do processo da chamada abertura.

E j nos fundamentos finais de sua manifestao (item n. 17), a

ministra Crmen Lcia reiterou que seria inadequado

tomar-se a interpretao da Lei n. 6.683/79 decotada do

momento e das circunstncias histricas (...) No h como julgar o
passado com os olhos apenas de hoje, desconhecendo o que se fez, se
ajustou e se comprometeu.

O ministro Gilmar Mendes chamou a ateno, no item 3.2 de seu

voto, para os compromissos constitucionais presentes na poca da redemocratizao,
e a prpria natureza pactual da Carta Constitucional de 1988, que j se encontrava
presente no processo de anistia, definindo sua amplitude (item 3.3). Fez longa
transcrio do parecer de Seplveda Pertence, a quem chamou de testemunha
privilegiada daquele momento histrico. Transcreveu, com o mesmo objetivo, trecho
de parecer elaborado mesma poca pelo advogado Srgio Tostes, expressando a
posio oficial do Instituto dos Advogados Brasileiros, em que se reconhecia o carter
irrestrito da anistia, que no deve ter limites, porque ato de conciliao da nao
consigo mesma. Recorreu ainda a discurso pronunciado em 17 de maro de 1981
(portanto, j vigente a lei), pelo ento Senador Paulo Brossard, lder da oposio, em
que era ironicamente afirmado: Estejam tranqilos os torturadores. O carter
bilateral da anistia os beneficiou: esto eles a salvo da lei penal pelos crimes que
tenham cometido.

E, ao final do item 3.4 de seu voto, concluiu o ministro Gilmar

Mendes que

... a EC n. 26/85 incorporou a anistia como um dos

fundamentos da nova ordem constitucional que se construa poca,
fato que torna praticamente impensvel qualquer modificao de seus
238
 contornos originais que no repercuta nas prprias bases de nossa
Constituio e, portanto, de toda a vida poltico-institucional ps-
1988 (o destaque nosso).

A ministra Ellen Gracie, aderindo integralmente ao voto do

relator, tambm emprestou relevo s circunstncias histricas da anistia para a
compreenso do exato sentido da lei. Aps invocar o parecer de Seplveda Pertence (a
quem apropriadamente se referiu como presente a este julgamento como se ainda
participasse da bancada), e tambm o mencionado depoimento de Dalmo Dallari,
como outra testemunha autorizada daquele processo de negociao poltica, concluiu
a ministra que no se devia desvirtuar a histria para que assuma contornos que nos
paream mais palatveis.

O ministro Marco Aurlio, ao acompanhar o relator, mencionou

que era preciso apreciar a edio da Lei de Anistia, no considerado o contexto atual,
mas o da poca.

O ministro Celso de Mello, por sua vez, aps criticar os regimes

de exceo e destacar a intensa reprovabilidade da tortura, enveredou pela anlise
histrica, citando at mesmo a Exposio de Motivos da Emenda Constitucional n.
11/78, que assinalou o incio do processo de redemocratizao, para a seguir
reconhecer transcrevendo parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, que a anistia
resultara de um longo debate nacional, com a participao de diversos setores da
sociedade civil, a fim de viabilizar a transio entre o regime autoritrio militar e o
regime democrtico atual. E era precisamente por essa razo, prosseguiu o ministro,
que a anista havia sido bilateral e recproca, eis que o objetivo da proposta
submetida a amplo debate nacional era, sem qualquer dvida, o de beneficiar tanto os
adversrios do regime castrense quanto os agentes incumbidos da represso. Como
prova desse amplo entendimento, fez a seguir extensa citao do j referido parecer do
ministro Seplveda Pertence.

239
 ainda no voto do ministro Celso de Mello que vemos a mais
demorada reflexo sobre uma fonte interpretativa bastante valorizada pelo
originalismo: o exame dos debates parlamentares.

Muito embora fazendo a ressalva de considerar relativo e sem

valor preponderante esse exame o ministro atribuiu-lhe a dignidade de mtodo
hermenutico, constituindo

expressivo elemento de til indagao das

circunstncias que motivaram a elaborao de determinado texto
normativo (...) permitindo o conhecimento das razes que levaram o
legislador a acolher ou a rejeitar as propostas submetidas ao exame do
Poder Legislativo.

Bem por isso, reconhecia a importncia, para fins de exegese,

da anlise dos debates parlamentares, cujo conhecimento poder orientar o julgador
no processo de interpretao jurdica.

Passou ento a fazer longa citao de discurso do Senador Paulo

Brossard (tambm referido, como visto, no voto do ministro Gilmar Mendes), em
ordem a comprovar a inteno do legislador ao editar aquela lei.

E, a despeito das ressalvas que fizera, o ministro Celso de Mello

ainda outra vez enveredou pela anlise da inteno do legislador desta feita, do
constituinte, quase uma dcada depois da Lei de Anistia trazendo argumento
inteiramente novo ao debate:

H, ainda, outra observao a fazer. Refiro-

me ao fato de que a nova Constituio do Brasil, promulgada em
1988, poderia, at mesmo, precisamente porque elaborada por rgo
investido de funes constituintes primrias (ou originrias), suprimir
a eficcia jurdica que se irradiou da Lei da Anistia de 1979,
ordenando, ela prpria, a restaurao do status quo ante.
Sucede, no entanto, que tal no se verificou,
muito embora esse tema pudesse estar presente na inteno e na
deliberao da Assemblia Nacional Constituinte, a atestar, desse
240
 modo, muito claramente, que no se registrou, nesse especfico tema,
qualquer omisso do rgo formulador da nova Constituio
brasileira, configurando, antes, esse comportamento dos constituintes,
uma clssica hiptese de lacuna consciente ou voluntria, que traduz,
quando ocorrente, a disposio inequvoca de no tratar da matria.476

Finalizando o julgamento, o presidente do Tribunal, ministro

Cezar Peluso, igualmente acolheu o testemunho de Seplveda Pertence quanto para
definir o significado inequvoco da lei, reconhecido na prpria petio inicial,
tambm reconhecendo que a lei nasceu de um acordo costurado por quem tinha
legitimidade social e poltica para, naquele momento histrico, celebrar um pacto
nacional.

5.8.7 O significado da deciso

Em suma, e reiterando o que foi dito ao incio deste tpico: pela

primeira vez, e por ampla maioria, formada por sete ministros, com apenas dois votos
vencidos, o Pretrio Excelso dirimiu uma controvrsia constitucional mediante anlise
da inteno do legislador e do sentido com que a sociedade entendeu a norma
aplicvel, poca de sua edio. certo que outras consideraes tambm foram
feitas, nesse longo e delicado julgamento; no entanto, inegvel que o ponto central
da controvrsia foi dirimido segundo padres originalistas.

E esse tipo de abordagem importante salientar foi

indispensvel para se chegar a uma soluo justa e adequada da controvrsia,
prestigiando o valor fundamental da segurana jurdica.

Com as devidas vnias, no concordamos com a apreciao deste

caso feita por professor Luis Roberto Barroso, para quem o Supremo Tribunal Federal

476
Omitimos da transcrio de trechos desse voto, para facilitar a leitura, os destaques empregados
pelo ilustre ministro.
241
optou pela paz, em detrimento da justia.477, O resultado aqui alcanado contemplou
igualmente os dois valores, que se complementam. No nos parece possvel alcanar a
paz sem realizar a verdadeira justia.

5.9 Uma questo pendente: o conceito constitucional de quilombo

5.9.1 Colocao do problema

Estabelece o art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais

Transitrias: Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam
ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-
lhes os ttulos respectivos.

Relevante polmica adveio da publicao, quinze anos depois, do

Decreto n. 4.887, de 21 de novembro de 2003, que fixa procedimento para
identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras
ocupadas por remanescentes dos quilombos. Inmeras questes foram ento
suscitadas a respeito da correta interpretao da norma constitucional: se ela alcana
somente bens pblicos ou tambm particulares (uma vez que estes j estariam sujeitos
a usucapio); se ela autoriza desapropriaes e respectivos gastos com indenizaes;
se possvel (ou necessria) sua regulamentao diretamente por decreto. J houve,
inclusive, deciso de Tribunal Federal que questionou sua constitucionalidade, por
aparente violao do direito de propriedade.478

477
Citando textualmente o ilustre constitucionalista: Na vida existem misses de justia e misses
de paz. O STF optou pela segunda. (Prudncias, ousadias e mudanas necessrias no STF.
Consultor Jurdico, 28.12.2010).
478
TRF-4. Regio, Agravo de Instrumento n. 2004.04.01.057365-8/RS, rel. Des. Fed. Carlos
Eduardo Thompson Flores Lenz (j. 8.8.2005).

242
 O ponto relevante para este trabalho diz respeito tentativa de
modificao do conceito de quilombo, deturpando aquele originalmente previsto pelo
constituinte.

De fato, o decreto estabelece o critrio de auto-atribuio para

identificar os remanescentes de quilombos (art. 2., caput e 1.); de outra parte,
pretende definir que as terras mencionadas pela Constituio sejam as utilizadas
para garantia de sua reproduo fsica, social, econmica e cultural (art. 2., 2.),
tambm segundo critrios de territorialidade fornecidos pelos prprios interessados
(art. 2., 3.).

Sem entrar no mrito da proposta que poderia, se for o caso, ser

viabilizada por outros meios observamos ter havido, inegavelmente, uma notvel
ampliao do significado original do texto constitucional.

5.9.2 O entendimento original do art. 68 do ADCT

Ao tempo em que promulgada a Constituio, o comando que emergia

do art. 68 do ADCT era bastante claro: referia-se aos antigos quilombos, que o
Dicionrio Houaiss assim define:

1. acampamento fortificado dos jagas, designao

atribuda aos povos que invadiram o Congo e Angola em fins do
sculo XVI; 2. local escondido, geralmente no mato, , onde se
abrigavam escravos fugidos; 3. povoao fortificada de negros
fugidos do cativeiro, dotada de divises e organizao interna (onde
tb. se acoitavam ndios e eventualmente brancos socialmente
desprivilegiados).479

Seria til lembrar aqui a antiga regra de interpretao constitucional

formulada por Henry Campbell Black: As palavras empregadas numa constituio

479
Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, 1. ed., 2001, p. 2359. As palavras abreviadas foram
aqui escritas por extenso. Note-se que cada uma das definies antecedida pela indicao HIST B
Histria do Brasil, o que tem relevo para a argumentao que segue.
243
devem ser tomadas em seu sentido natural e popular, exceto quando sejam termos
tcnicos jurdicos. Ou ainda: uma regra geral que as palavras de uma
constituio devem ser entendidas no sentido em que so popularmente empregadas
(...) em seu sentido bvio, claro e comum.480

Joseph Story, com apoio em Blackstone, tambm aponta que, na

interpretao de textos legais, as palavras devem ser geralmente entendidas em seu
significado usual e mais conhecido.481

Esse sentido histrico bem delimitado exposto por Uadi Lammgo

Bulos, quando explica que os quilombos, muito mais do que centros de convivncia
de comunidades escravagistas desenvolvidas no Brasil, foram marcas da luta pela
liberdade.482

O preceito constitucional em foco tem o claro propsito de garantir aos

remanescentes de antigas comunidades quilombolas a propriedade das terras que
estivessem efetivamente ocupando em 1988.483

a leitura que faz Ives Gandra da Silva Martins, identificando a

incidncia do dispositivo constitucional em situaes de fato consolidadas, com base na
realidade histrica:

No se sabia poca que terras ainda estavam sendo

ocupadas por remanescentes dos quilombos. O certo que as terras
que possuam na promulgao da Constituio passaram a ser de sua
propriedade definitiva, devendo o Estado apenas transformar a posse
em propriedade, transferindo aos remanescentes os ttulos nesse
sentido484

480
Henry Campbell Black, Handbook on the Construction and the Interpretation of the Laws, 1896,
16, p. 25.
481
Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States, 1833, vol. I, 400, p. 384.
482
Uadi Lammgo Bulos, Curso de Direito Constitucional, 2007, p. 1309 (o destaque nosso).
483
Foi esse, alis, o entendimento inicialmente adotado pela Presidncia da Repblica, ao editar o
Decreto n. 3.912, de 10.9.2001, que previa, em seu art. 1., pargrafo nico, que somente pode ser
reconhecida a propriedade sobre terras que: I - eram ocupadas por quilombos em 1888; e II -
estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos em 5 de outubro de 1988.
Este decreto foi revogado pelo de n. 4.887/2003.
484
Ives Gandra da Silva Martins e Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, 2002,
v. 9, p. 490; os destaques so nossos.
244
 Pinto Ferreira tambm assinala que o dispositivo beneficia as pessoas
que estejam em tais terras485, do que no discrepa Alexandre Nester:

O dispositivo cuida, isto sim, da situao especfica dos

remanescentes das comunidades de quilombos que ocupam terras, aos
quais se reconhece a propriedade, cabendo ao Estado emitir o
respectivo ttulo que consolide uma posse atual (em 1988). (...)
Portanto, a interpretao (sistemtica) possvel para a
regra do art. 68 do ADCT consiste na concesso de um benefcio
especfico queles remanescentes de comunidades de quilombos que
estejam ocupando terras de propriedade do Poder Pblico.486

Este tambm parece ser o entendimento de Jos Afonso da Silva, para

quem o dispositivo consolida, em definitivo, a propriedade das terras ocupadas pelos
remanescentes das comunidades dos quilombos, sem qualquer outra formalidade seno
a simples constatao da ocupao.487

Cludio Teixeira da Silva, em cuidadosa anlise, enfatiza:

O vocbulo remanescentes tem a acepo de

coisas ou pessoas que ficam, restam ou subsistem. J a palavra
quilombo tem o significado de comunidade existente na poca
escravagista formada por escravos fugidos. Pode-se dizer, ento, que
remanescentes das comunidades dos quilombos so os moradores das
comunidades formadas por escravos fugidos ao tempo da escravido, e
os seus descendentes, que permaneceram, ficaram, subsistiram, aps a
promulgao da Lei urea, nas terras em que estavam localizados
aqueles grupamentos.
485
Pinto Ferreira, Comentrios Constituio Brasileira, v. 7, 2007, p. 653.
486
O art. 68 do ADCT e a titulao de terras a remanescentes de comunidades de quilombos, 2008,
disponvel no endereo eletrnico www.justen.com.br.
487
Comentrio Contextual Constituio, 2005, p. 931. Os destaques, que so nossos, sinalizam a
referncia a uma situao preexistente, que se consolida com a edio da norma constitucional.
245
 No caso do art. 68 do ADCT, entretanto, a
expresso remanescentes das comunidades dos quilombos no pode
ser considerada de forma isolada, sob pena de se conferir o direito
previsto no artigo a quem no faz jus a ele. Observa-se que o
dispositivo dirige-se apenas queles remanescentes que estejam
ocupando suas terras no momento da promulgao da Constituio de
1988. Foram excludos, portanto, os antigos moradores das referidas
comunidades e os seus descendentes que, apesar de terem vivido nas
terras dos quilombos aps o ano de 1888, no mais as ocupavam em
05.10.1988.
Feitas essas consideraes, que defluem do texto
constitucional, chega-se concluso que o constituinte de 1988 visou
a beneficiar to-somente os moradores dos quilombos e os seus
descendentes que viviam nas terras sobre as quais estavam localizadas
aquelas comunidades em 1888, e que continuaram a ocup-las aps o
citado ano at 05.10.1988.488

No poderia ser outro o entendimento de um artigo colocado nas

Disposies Transitrias da Constituio, isto , um comando temporrio, destinado a
desaparecer assim que alcanados seus efeitos.489

To limitado o alcance do art. 68 do ADCT, que Manoel

Gonalves Ferreira Filho chega a consider-lo intil, porque a posse centenria de
terras de antigos quilombos de h muito teria ensejado a aquisio da propriedade por
usucapio; somente restaria a aplicao a terras pblicas, o que contradiz a regra geral
de sua inalienabilidade, duas vezes enunciada na parte permanente da Constituio
(arts. 191, par. n., e 183, 3.).490

488
Cludio Teixeira da Silva, O usucapio singular disciplinado no art. 68 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias. Revista de Direito Privado, v. 11, 2002, pp. 79-83 (os destaques so do
texto original). Em uma das notas de rodap ao trecho transcrito (outras foram suprimidas desta
citao), salienta-se que o artigo em comento tambm no contemplou os antigos moradores de
quilombos extintos no perodo anterior Lei urea. Certamente, no podem ser essas pessoas ser
consideradas remanescentes, porquanto j no mais ocupavam, antes daquele evento, as terras cuja
propriedade foi reconhecida pela Constituio.
489
Nesse sentido: Uadi Lammgo Bulos Curso, p. 1357; STF, ADI 644-MC, rel. Min. Seplveda
Pertence, DJU 21.2.1992).
490
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio Brasileira de 1988, 1995, vol. 4., p.
182.
246
5.9.3 Histrico da elaborao do dispositivo constitucional

A gnese desse artigo, nos anais da Assemblia Constituinte,

confirma integralmente a anlise feita pelos autores citados.

O primeiro antecedente do art. 68 do ADCT no processo

constituinte surgiu com a Sugesto de Norma Constitucional n. 2886, enviada pelo
Centro de Estudos Afro-Brasileiros, nos seguintes termos: Ser garantido o ttulo de
propriedade da terra s comunidades negras remanescentes de quilombos, quer no
meio urbano ou rural.491

Dois registros merece essa proposta: o reconhecimento da

propriedade, nesse caso, como um direito coletivo e no individual (s comunidades
negras), e a expressa meno possibilidade de serem alcanados imveis urbanos.
As duas idias no mais subsistiram, em nenhuma das fases da elaborao
constitucional.

Poucos dias depois, registrava-se a Sugesto n. 9.015, da

constituinte Benedita da Silva, de seguinte teor: O Estado priorizar na [sic]
distribuio de ttulos de propriedade de terra, como medida compensatria, o pleito da
comunidade afro-brasileira.492 Tal proposta foi prontamente descartada, mesmo no
mbito da Subcomisso dos Negros, Populaes Indgenas, Deficientes e Minorias
(Subcomisso Temtica VIIc), o que desde logo deixa claro que o contituinte nunca
teve em mira, no citado dispositivo, estabelecer um critrio preferencial para reforma
agrria. A referida Subcomisso, em sua 16. Reunio Ordinria, realizada em 25 de
maio de 1987, aprovou por unanimidade a proposta do relator Alceni Guerra, nela
includa o art. 6.: O Estado garantir o ttulo de propriedade definitiva das
terras ocupadas pelas comunidades negras remanescentes dos Quilombos.493

491
Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, edio de 9.5.1987, p. 531 (item IX, n. 2)
492
Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, edio de 29.5.1987, pp. 24-25
493
Votaram favoravelmente proposta os constituintes Ivo Lech (presidente da subcomisso), Alceni
Guerra (relator), Doreto Campanari, Benedita da Silva, Jacy Scanagatta, Jos Carlos Sabia, nelson
Seixas, Ruy Nedel, Salatiel Carvalho, Osmir Lima e Sandra Cavalcanti. Nenhum destaque foi
apresentado em relao ao citado art. 6 - Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, ed. 24.7.1987,
pp.150-151.
247
 Na fase seguinte, de elaborao de anteprojetos parciais, a
Comisso da Ordem Social associou a questo dos quilombos proteo do
patrimnio histrico e cultural, aprovando a seguinte redao para o dispositivo:

Art. 107 - Fica declarada a propriedade definitiva das

terras ocupadas pelas comunidades negras remanescentes dos
quilombos, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos. Ficam
tombadas essas terras bem como todos os documentos referentes
histria dos quilombos no Brasil.

Na fase de elaborao de um primeiro Anteprojeto geral, a cargo

da Comisso de Sistematizao, o dispositivo aprovado na Comisso da Ordem Social
teve sua redao mantida, sendo porm deslocado para as Disposies Transitrias,
onde foi renumerado como art. 497. E assim tambm ficou no primeiro Projeto de
Constituio, de agosto de 1987, desta feita como art. 490, e no primeiro Substitutivo
do relator Bernardo Cabral, como o art. 38 das Disposies Transitrias.494

No chamado Projeto B, ao final do primeiro turno de votao na

Assemblia, o dispositivo foi desmembrado: a primeira parte foi mantida nas
Disposies Transitrias, enquanto a segunda parte (relativa ao tombamento dos stios
histricos, foi transferida para a parte permanente, como 5. do (ento) art. 219. Esse
projeto mereceu a aprovao de 355 constituintes e apenas 9 votos contrrios, alm de
15 abstenes.495

Este ponto de fundamental importncia para a compreenso da

efetiva vontade do constituinte, pois bem demonstra que este soube diferenciar as
matrias: a promoo da cultura africana deveria ser permanente, enquanto que o
reconhecimento da propriedade dos remanescentes dos quilombos seria episdica.

494
Houve apresentao de emendas em Plenrio, propondo a supresso do dispositivo (como
exemplos, a Emenda 7170, do constituinte Eliel Rodrigues, e a Emenda 18901, do constituinte Acival
Gomes). A Comisso de Sistematizao, porm, acolheu as manifestaes do relator pela
manuteno do texto.
495
Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, ed. de 22/06/1988, pp. 11.499-11.502.

248
 Saliente-se que, durante os debates em Plenrio, vrias propostas
foram apresentadas no sentido da supresso pura e simples do dispositivo. Dentre elas,
destacamos a Emenda n. 61, apresentada pelo constituinte Eliel Rodigues, rejeitada
com base no parecer do relator Bernardo Cabral, do qual se extrai o seguinte trecho:

Alega o Parlamentar que a emisso dos ttulos de

propriedade pelo Estado criar "verdadeiros guetos" e a prtica do
"apartheid" no Brasil. A despeito da preocupao do Constituinte
quanto possibilidade de segregao social e desigualdade dos
direitos civis, a nossa posio no enxerga esses males, porm
apenas objetiva legitimar uma situao de fato e de direito, isto
, a posse e o domnio das comunidades negras sobre
reas nas quais vivem, realizam a sua histria durante mais de
um sculo, continuadamente, apesar dos atentados e crimes de
toda ordem praticados contra as suas culturas, liberdades e direitos.
Os guetos so fenmenos sociolgicos, antropolgicos, filhos da
Histria do Homem e da Civilizao, e no obras de escrituras
pblicas que apenas oficializam o domnio pleno, justo e
continuado de um povo exilado de sua prpria ptria, pela violncia
e a injustia (destaques nossos).

V-se que o enftico parecer do relator, que serviu de base

aprovao final do dispositivo pela Assemblia Constituinte, referia-se expressamente
ao domnio pleno, justo e continuado, durante mais de um sculo. Uma vez que o
texto beneficia os remanescentes ... que estejam ocupando as suas terras, conclui-se
que a interpretao correta foi a dos juristas anteriormente citados, que escreveram seus
comentrios logo aps a promulgao da Carta, e bem assim a que foi adotada pelo
prprio Poder Executivo, quando editou o Decreto n. 3.912/2001.

249
5.9.4 A releitura ou ressemantizao do conceito de quilombo

Do at aqui exposto, conclui-se que o conceito constitucional de

quilombo no se aparta da noo corrente do termo, de inegvel apelo histrico.
Compreenso que tambm favorecida pelo fato de, em outro dispositivo (CF, art.
216, 5.), haver o constituinte associado os quilombos idia de reminiscncia
histrica, para fins de tombamento e proteo do patrimnio cultural.

Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3239, ajuizada pelo

(ento denominado) Partido da Frente Liberal e ainda pendente de julgamento, alega-se
dentre outros fundamentos que o Decreto n. 4.887/2003 permite um indevido
alargamento do conceito de quilombo, atingindo imveis privados, de h muito objeto
de regular titulao dominial, assim como outros, recentemente ocupados e at em
reas urbanas, sem a mais remota relao com os antigos quilombos.

Afirma-se, na petio inicial dessa ao direta496, que admitir-se

uma simples manifestao de vontade do interessado como fator preponderante para
definir a rara caracterstica de remanescente das comunidades quilombolas (pois a
prova em contrrio ser nus de eventual contestante), importa radical subverso da
lgica constitucional, pois seria indispensvel, de acordo com a letra e o esprito do
art. 68 do ADCT, comprovar (e no apenas alegar) a remanescncia fsica e histrica
das comunidades, e no simples descendncia individual de antigos escravos. Nesse
sentido citada a lio de Cretella Jnior escrita, por sinal, logo aps a promulgao
da Constituio: ....se determinado habitante de comunidade atual provar que
remanescente de quilombola da mesma comunidade (....) o Estado lhe emitir ttulo de
domnio, em razo do esforo herico em defesa das terras por ele ocupada e
cultivada.497

496
Consultada no endereo eletrnico do Supremo Tribunal Federal (www.stf.jus), em 31.10.2010.
497
Comentrios Constituio Brasileira de 1988, 2. ed., vol. 9, Forense Universitria, 1999, , pp.
4988-4989.
250
 A edio do aludido decreto enseja o fenmeno da releitura de um
dispositivo que, poca em que editado, tinha sentido bem diverso do que hoje nele se
pretende enxergar.

Como diz Denis Rosenfield, ocorre uma interpretao enviesada

da Constituio e a ressemantizao do termo quilombo, substituindo-se a viso
histrica pela tnica e permitindo-se criar um quilombo l onde este no existia.498

Observa esse autor que o termo quilombo, utilizado pela

Constituio, tinha uma acepo muito precisa em 1988, abrangendo comunidades de
ex-escravos, que haviam fugido de seus senhores e passaram a ocupar terras livres, em
reas geralmente isoladas. A partir de certo momento, porm, substituiu-se o
quilombo histrico pelo quilombo conceitual, alargando a significao do termo
at descaracteriz-lo. Essa alterao de significado, ainda Rosenfield que aponta,

visa a um sem-nmero de casos possveis, abrangendo,

praticamente, qualquer relao social, trabalhista ou outra em que
negros estejam ou tenham estado em maior ou menor medida
envolvidos. Assim, doaes de terras e heranas, contempladas no
Cdigo Civil, vm a ser consideradas como quilombolas, quando uma
cadeia dominial pode perfeitamente ser traada conforme as diferentes
responsabilidades. Da mesma maneira, relaes de trabalho, previstas
na legislao trabalhista, tornam-se tambm quilombolas, porque
assim o quiseram aqueles que se apropriaram da nova significao de
quilombo. Compra de terras, outra transao comercial normal,
igualmente prevista em lei, torna-se, ela tambm, quilombola. Os
marcos temporais igualmente desaparecem. Parece no haver limites
para tal ampliao do conceito de quilombo.

O resultado, segundo dados da Fundao Cultura Palmares (rgo

do Ministrio da Cultura), fala por si: entre 1995 e 1998, era reconhecida a existncia

498
Denis L. Rosenfield, A Captura da Constituio, jornal O Estado de S. Paulo, ed. 10.5.2010.
251
de 24 quilombos no Brasil. Em 2010, o nmero aproximava-se de 5 mil, e continuava a
crescer.499

Diante desse quadro, no surpreende a ocorrncia de situaes no

mnimo inusitadas. o caso de processo administrativo aberto pelo INCRA para
reconhecer, como remanescente de um quilombo, imvel de regular e vetusta
propriedade da Venervel Ordem Terceira de So Francisco da Penitncia, no centro do
Rio de Janeiro500. Ou, ainda, de grandes extenses da Ilha de Marambaia, adquiridas
pela Unio em 1905, e ocupadas h dcadas pela Marinha brasileira, cuja propriedade
reivindicada por descendentes de escravos, que ali construram recentemente algumas
modestas habitaes501. J comeam a aparecer referncias, na imprensa, aos assim
chamados quilombos urbanos, formados h poucos anos, mediante invaso de prdios
abandonados502, algumas vezes salientando-se o carter explosivo da questo503

499
Apud Denis Rosenfield, artigo citado.
500
A Ordem tem ttulos de propriedade sobre essa rea que remontam a 1704, alm de documento
assinado pelo ento Prncipe Regente D. Pedro, em 1821, reconhecendo-lhe o senhorio directo de
terrenos ocupados sem interrupo at os dias de hoje, em que realiza trabalhos sociais, como a
manuteno de uma escola para mais de mil alunos carentes (veja-se, a respeito, o artigo Quilombos
Urbanos, de Denis Rosenfield jornal O Estado de S. Paulo, edio de 29.10.2007, p. A-2). No
entanto, em deciso liminar do TRF da 1. Regio, no agravo de instrumento n. 2007.01.00.052659-8-
DF, tirado contra deciso que suspendia processos administrativos de demarcao de terras da citada
Ordem, o relator afirma: pouco importa o quo venervel e importante a Agravada, e de que data
provm a propriedade e posse que diz ter, e incuo tambm discutir quantas so as pessoas que
tero direito s terras e quais suas dimenses ou a relevncia de sua destinao atual. A prevalecer
um tal raciocnio cuja expresso inicial bem revela o radicalismo que o perpassa nenhum imvel,
pblico ou particular, em qualquer parte do territrio nacional, estar livre de ser reivindicado, at em
virtude de ocupao recente, por auto-declarados descendentes de escravos, cabendo o dificlimo
nus da prova em contrrio aos atuais proprietrios, pouco importando a data a que remontam seus
ttulos de domnio ou a funo social com que este seja exercido.
501
Ao de reintegrao de posse relativa a essa rea, movida pela prpria Unio, foi julgada
procedente na primeira e segunda instncias da Justia Federal, mas tal deciso foi revertida pelo
Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial n. 931.060-RJ. A afirmao quanto ao carter
recente das construes, com base nas quais reivindicada a propriedade da rea, consta do acrdo
proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2. Regio, que tambm adotou a leitura da Constituio
que aqui defendemos, conforme se pode ler na ementa: 1. O conceito jurdico de remanescentes das
comunidades dos quilombos no pode se apartar da prpria noo histrica acerca dos quilombos.
Devido prova de que a Ilha de Marambaia, nos idos do perodo da escravido de pessoas de cor
negra no Brasil, servia como entreposto do trfico de escravos, no seria de se considerar possvel
que no mesmo arquiplago fossem tambm instaladas comunidades integradas por escravos fugidos e
as famlias que eles passaram a compor. Esses dados esto mencionados nos votos proferidos no
aludido recurso especial, disponveis no endereo eletrnico do Superior Tribunal de Justia
(www.stj.gov.br, acesso em 24.11.2010).
502
O jornal O Estado de S. Paulo, na edio eletrnica de 15.12.2010, registra a concesso de um
prmio a fotgrafo estrangeiro que registrou cenas de um quilombo urbano em Salvador, resultado da
252
 H, certamente, muitos defensores dessa espcie de reforma
agrria orientada por critrio racial. Como exemplo, podemos citar texto da
antroploga Ilka Boaventura Leite, professora da Universidade Federal de Santa
Catarina, com o sugestivo ttulo de O Projeto Poltico Quilombola. Aps informar
que o termo quilombo provm do idioma bantu504, com o significado de acampamento
guerreiro na floresta, incorporado ao portugus do Brasil desde a poca colonial para
referir-se s unidades de apoio mtuo criadas pelos rebeldes ao sistema escravista e s
suas reaes, organizaes e lutas pelo fim da escravido, a professora passa a
defender uma definio inteiramente nova do termo, que implica o abandono do
sentido vernacular:

O quilombo como um direito constitucional passou

ento a abranger um conjunto muito amplo de prticas e experincias,
atores e significados sempre carregando o sentido ou desdobrando-
se dele, dos mais diversos modos de reao s formas de dominao
institudas pelo processo colonial escravista , ampliando-se para um
conjunto incalculvel de situaes dele decorrentes.

Foi, sem dvida, o prolongamento dessas reaes at os

contextos ps-coloniais o que conferiu ao quilombo um significado
trans-histrico que o destituiu dos marcos cronolgicos ou espaciais
rgidos , propiciando a sua correlao ou relao de continuidade
com os direitos pleiteados durante o perodo recente de
redemocratizao do Pas. O quilombo assume, portanto, um papel
emblemtico nas lutas dos negros e em suas reivindicaes por
cidadania nos diversos perodos da histria, sendo este momento atual
mais um deles. A sua dinmica revela que o conjunto de
transformaes por ele engendrado transcende o que
convencionalmente tem sido tratado como agenda poltica exclusiva

ocupao, h sete anos, de uma fbrica de chocolates abandonada, por pessoas que antes viviam nas
ruas (http://www.estadao.com.br/noticias/geral,fotos-de-quilombo-urbano-em-salvador-ganham-
premio-britanico,653973,0.htm ).
503
Reconhecimento de reas quilombolas urbanas explosivo O Estado de S.Paulo, edio
eletrnica, 1.7.2009 http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,reconhecimento-de-areas-
quilombolas-urbanas-e-explosivo,396324,0.htm).
504
Na verdade, como registra o Dicionrio Houaiss, banto o nome de um povo africano, e
quimbundo o seu idioma.
253
do movimento social. As transformaes que o quilombo instaura so
muito mais amplas e, portanto, de cunho eminentemente identitrio.
A pergunta que parece mais recorrente hoje quando
buscamos entender esse processo mesmo sobre a fora daquilo que
veio a ser caracterizado como projeto Quilombola, quando o
quilombo passa paulatinamente a condensar, a integrar diversas
noes de direito que abrangem no s o direito a terra mas todos os
demais; quando esse vai do territrio s manifestaes artsticas;
quando o direito quilombola quer dizer educao, gua, luz,
saneamento, sade, todos os direitos sociais at ento negados a essas
populaes; quando o direito vai do campo cidade, do individual ao
coletivo; e, principalmente, quando o quilombo como direito
confronta projetos e modelos de desenvolvimento, questiona certas
formas de ser e viver, certos usos dos recursos naturais, seus
usufrutos, o parentesco, a herana, as representaes polticas e muito
mais; quando o quilombo deixa de ser exclusivamente o direito a terra
para ser a expresso de uma pauta de mudanas que, para serem
instauradas, precisam de um procedimento de desnaturalizao dos
direitos anteriores: de propriedade, dos saberes supostos sobre a
histria, dos direitos baseados nas concepes de pblico e privado,
entre tantos outros.
Considero, neste sentido, que o quilombo como direito
vem alterando a prpria ordem da Nao, dos discursos que sustentam
ou sustentaram as mais diversas concepes de Nao, e no por
acaso que h hoje tantas reaes que visam desestabiliz-lo: desde o
questionamento sobre o suposto sujeito do direito at as formas de
exerccio do direito assinalado no texto constitucional. (...)
Mesmo diante da lentido dos processos de titulao,
da eroso das mobilizaes atuais provocadas pelas retomadas das
velhas estratgias clientelsticas de cooptao das lideranas para os
quadros administrativos do Estado e de algumas polticas meramente
assistencialistas, o quilombo continua representando insurgncia, mais
do que acomodao e apaziguamento.
Reafirmo, neste sentido, que o quilombo como direito
tornou-se uma espcie de potncia que atravessa hoje a sociedade e o
Estado embaralhando as identidades fixas e a configurao do

254
 parentesco, do local, regional, nacional e transnacional, e,
principalmente, instaurando grandes dvidas sobre a capacidade do
Estado de ser o gestor da cidadania e o ordenador do espao
territorial.505

5.9.5 Anlise originalista

A controvrsia objeto deste tpico um claro exemplo de

deturpao de um texto normativo, somente possvel por meio de artifcios
interpretativos. Um nico vocbulo, de significado consagrado na lngua portuguesa,
colocado em uma disposio transitria da Carta de 1988, que reconhece a
propriedade de algumas poucas reas a um pequeno e bem delimitado grupo de
pessoas, com o passar do tempo transfigura-se em lema de uma abrangente plataforma
poltica que, como visto, pretende alterar a ordem da Nao, questionando at
mesmo a capacidade do Estado brasileiro de exercer a soberania sobre seu territrio...

No h mal nenhum, por certo, em defender um iderio poltico

transformador da sociedade. A prpria implantao do Estado Constitucional foi, a
seu tempo, uma idia revolucionria. Os meios adequados para intervir na realidade
social, todavia, esto disposio de todos, segundo os processos democrticos, e no
foro legitimado para tanto: o parlamento.

A Constituio foi promulgada no centenrio da abolio da

escravatura. O mesmo constituinte que destinou cerca de dez por cento do territrio
nacional s populaes indgenas 506 , poderia, se quisesse, ter adotado um critrio
tnico para realizar a reforma agrria, como forma de reparao histrica s injustias
sofridas pelos escravos. Contudo, no o fez. Na parte permanente da Constituio,
proibiu discriminao com base na raa (art. 3., inciso IV), estabeleceu tratamento

505
Ilka Boaventura Leite, O Projeto Poltico Quilombola: Desafios, Conquistas e Impasses Atuais,
2008 (disponvel em http://www.scribd.com/doc/26744541/O-PROJETO-POLITICO-
QUILOMBOLA#;). Foi rigorosamente mantida a redao original.
506
CF, art. 291. Ver Ives Gandra da Silva Martins, Comentrios, cit. p. 490.
255
extremamente rigoroso para o crime de racismo (art. 5., inciso XLII) e determinou o
reconhecimento e preservao da cultura afro-brasileira (arts. 215, 1 e 216, 5.).
Junto a essas relevantes disposies, acrescentou, j na parte transitria da Carta, o
dispositivo reconhecendo aos remanescentes dos antigos quilombos a propriedade das
terras que estivessem ocupando. H uma evidente gradao nessas medidas, reveladas
no s pela linguagem, mas tambm pelo aspecto topolgico.

Pondo de lado as bvias implicaes polticas da questo, parece-

nos evidente, sob o ngulo estritamente jurdico, que a aludida ressemantizao
configura uma violao da vontade do constituinte, desfigurando totalmente um
preceito que, ao tempo de sua edio, no oferecia nenhuma dvida quanto ao seu
exato alcance. Presses de natureza poltica, exercida sobre o Poder Executivo
federal, vm logrando alcanar resultados no previstos nem autorizados pela
Constituio.

A concluso a que chegamos que o enfoque originalista do

art. 68 do ADCT se vier a ser levado em conta pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento da ADI 3239 levaria a uma soluo juridicamente adequada da
controvrsia, fazendo respeitar o intuito do constituinte e preservando o significado
com que o texto foi entendido ao tempo de sua promulgao, evitando-se, por
conseguinte, deformaes advindas de exageros interpretativos.

5.10 Balano e perspectivas.

Examinados os tpicos propostos neste captulo, possvel

esboar algumas concluses.

Vimos que tanto a doutrina constitucional brasileira recente, como

a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, aps 1988, tm algumas vezes adotado,

256
de forma eventual, a abordagem originalista, no mais das vezes como um argumento de
reforo. Em diversos casos, ainda que no tenha prevalecido na soluo das
controvrsias, ela se mostrou como um elemento valioso para a busca de solues
justas e adequadas, demonstrando suas potencialidades como freio aos excessos do
ativismo judicial.

Embora seja prematuro qualquer prognstico quanto

continuidade da anlise originalista em futuros julgamentos, ou sua maior aceitao
pela doutrina, consideramos altamente positiva sua prevalncia no recente julgamento
da Arguio de Preceito Fundamental n. 153. A alta relevncia e o pioneirismo dessa
deciso, em que pela primeira vez essa tcnica foi majoritariamente adotada pelo
Supremo Tribunal Federal, permitem traar um paralelo, guardadas as devidas
propores, com o significado do caso District of Columbia v. Heller na histria da
jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos.

A nosso ver o Direito Constitucional brasileiro seria enriquecido

se esse tipo de anlise vier a prosperar, alertando os constituintes do futuro para a
importncia de que suas decises sejam claras, e que o processo de criao das normas
constitucionais seja sempre pblico e amplamente divulgado, abolindo os acordos a
portas fechadas e evitando brechas interpretativas capazes de ensejar a insegurana
jurdica. De outra parte, ganhar o Brasil sem evoluirmos para um estgio em que as
grandes decises nacionais, respeitados os limites originalmente estabelecidos pela
Constituio, sejam tomadas no pelas Cortes de Justia, no exerccio de postura
ativista, mas pelo verdadeiro soberano, o povo, atravs de representantes eleitos e
responsveis, aps o saudvel e debate no mais democrtico dos foros, o Parlamento.

257
CONCLUSES

1. A interpretao consiste na atividade que visa descobrir o significado de um texto.

Ao exercer essa funo mediadora, o intrprete deve evitar atribuir ou construir um
significado segundo suas inclinaes pessoais. H necessidade, pois, de atentar para os
limites da interpretao.

2. A misso do intrprete, na seara jurdica, descobrir o contedo real da norma. Trata-

se de um ato de conhecimento, no de vontade.

3. Os mtodos ou elementos bsicos para a interpretao jurdica gramatical, lgico,

histrico e sistemtico esto necessariamente relacionados, e devem ser aplicados
conjuntamente, de forma complementar.

4. A distino entre interpretao objetiva e subjetiva deve ser relativizada, mesmo

porque, como salienta Alf Ross, toda interpretao parte da comunicao e procura chegar
inteno. O intrprete deve-se valer de todas as circunstncias que possam esclarecer o
significado do texto

5. A interpretao constitucional tem peculiaridades, basicamente decorrentes da

supremacia da Constituio e seu carter de norma fundante da ordem jurdica, assim como
o fato de conter grande nmero de princpios e conceitos abertos. O significado das
normas constitucionais espraia-se por todo o ordenamento jurdico. Da a especial
relevncia e especificidade da interpretao constitucional.

6. Em tema de interpretao constitucional, tm sido proposta a adoo de mtodos

especfico. No entanto, perfeitamente aplicvel o mtodo clssico, com base nos quatro
elementos identificados por Savigny (gramatical, lgico, histrico e sistemtico), desde
que se leve em conta as peculiaridades j referidas.

258
7. A lei pode ser mais inteligente que o legislador, na medida em que deve ser lida em
conjunto com outras normas de igual hierarquia, e todas sob o crivo daquela que superior
a todas, a Constituio. No entanto, como ensina Ives Gandra da Silva Martins, a
Constituio no mais inteligente que o Constituinte, uma vez que no existem normas
de igual hierarquia, nem qualquer outra que lhe seja superior. O parmetro para interpretar
a Constituio apenas ela mesma.

8. A vontade do constituinte, quando passvel de ser conhecida, de grande importncia

para a adequada interpretao do texto constitucional. Sua objetivao, no texto da
Constituio, representa os compromissos coletivamente assumidos em virtude da
soberania popular, traduzindo-se na tomada de decises constitucionais que no devem
ficar sujeitas a oscilaes decorrentes de preferncias ou inclinaes de cada um dos
intrpretes.

9. legtimo recorrer aos trabalhos preparatrios da elaborao da Constituio, com

vistas busca do melhor entendimento de seus dispositivos.

10. Tm profundas razes no constitucionalismo norteamericano as idias de auto-

conteno judicial e respeito s decises fundamentais dos Pais Fundadores.

11. O ativismo, como tendncia que prega o desapego dos juzes ao texto da
constitucional, favorecendo mudanas constitucionais pela via jurisprudencial, ganhou
fora nos Estados Unidos a partir do sculo XX, em especial com a jurisprudncia da
Corte Warren, a partir do caso Brown v. Board of Education, de 1954. Muitas das decises
de cunho ativista, porm, foram vivamente contestadas, especialmente a que reconheceu
um direito constitucional ao aborto, no previsto no texto da Constituio.

12. O originalismo surgiu como reao aos excessos do ativismo judicial. Inicialmente
ligado idia de respeito inteno original, passou a defender a defender a

259
interpretao da Constituio segundo o entendimento original de seu texto e
reconhecendo o valor dos precedentes estabelecidos.

13. Nos Estados Unidos, o originalismo tem sido o centro dos debates sobre interpretao
constitucional nas ltimas dcadas, ganhando cada vez maior relevncia, seja no mbito
acadmico, seja no plano jurisprudencial. Est solidamente estabelecido na atual
composio da Suprema Corte. No julgamento do caso District of Columbia v. Heller, de
2008, pela primeira a argumentao originalista foi adotada pela maioria da Corte,
restabelecendo o que se acredita ser o sentido original da Segunda Emenda Constituio.

14. Considerada a atual composio da Suprema Corte, parece provvel que o

originalismo continuar a ser uma tendncia influente no futuro prximo.

15. A interpretao de cunho originalista, que procura preservar o sentido com que foram
concebidas as normas constitucionais, tambm praticada em outros pases.

16. O originalismo moderado adotado de forma consistente na Austrlia, onde coexiste

com outros critrios interpretativos.

17. O enfoque originalista est presente numa das mais relevantes polmicas do
constitucionalismo japons, relativa chamada clusula pacifista, em que defendido
por setores progressistas da sociedade.

18. Na Europa, os Tribunais e Cortes constitucionais, pela sua posio institucional,

composio e forma de investidura, tm indiscutvel legitimidade poltica para reinterpretar
a Constituio. Mesmo assim, tambm se observa eventualmente o enfoque originalista
em Portugal, Espanha e Itlia.

19. Na Argentina, o critrio originalista j foi dominante na atuao da Suprema Corte, no

incio do sculo XX. Hoje em dia, est consolidado naquele Tribunal o entendimento de
que a primeira regra de interpretao consiste em dar efeito inteno do legislador (o que
vale, tambm, para a Constituio), mas sem deixar de lado numerosos outros critrios,

260
que levam em conta o respeito aos precedentes, o exame das conseqncias prticas das
decises judiciais e a contnua evoluo da sociedade.

20. No Chile, a interpretao originalista dominante na doutrina mais tradicional e na

jurisprudncia do Tribunal Constitucional. A fonte dessa interpretao consiste nas atas
de reunies da Comisso de Estudos da Nova Constituio (tambm conhecida como
Comisso Ortzar), na dcada de 1970, at hoje consideradas como a manifestao
autntica quanto ao significado das disposies constitucionais. Doutrinadores mais
modernos criticam o apego excessivo a essa fonte, por consider-la ilegtima.

21. No Brasil, o respeito inteno do legislador era considerado absolutamente natural ao

tempo do Imprio. De fato, a Constituio de 1824 atribua somente ao Poder Legislativo
o poder de interpretar as leis e velar pela supremacia da Constituio.

22. Nas primeiras dcadas da Repblica, era muito prestigiado o enfoque originalista em
matria constitucional, especialmente sob a vigncia da Carta de 1891.

23. Embora no seja muito prestigiado pela atual doutrina, a tcnica originalista
eventualmente adotada em julgamentos importantes do Supremo Tribunal Federal, tendo
sido decisiva para a soluo da importante controvrsia relativa proposta de
reinterpretao da Lei de Anistia [ADPF 153], em que foi adotada por ampla maioria da
Corte.

24. Uma ateno maior aos critrios originalistas, como critrio complementar a outras
tcnicas de interpretao, representaria fator de enriquecimento do constitucionalismo
brasileiro, colaborando para se alcanar solues justas e adequadas s controvrsias
constitucionais, sendo tambm um meio eficaz para conteno dos excessos do ativismo
judicial.

261
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