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Nulidade do lanamento

por irregularidades no
Mandado de Procedimento
Fiscal
Judicirio e Carf tm discordado sobre invalidade da fiscalizao feita em
desacordo com a

Marcos Neder

26 de Agosto de 2015 - 07h00

@flickr/JamesMorris

COLUNA CARF MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL


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E st praticamente pacificada no CARF a jurisprudncia contrria a decretao da nulidade


do lanamento no caso de descumprimento do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF).
Em que pese a relevante contribuio desse instrumento para o controle das atividades e atos
praticados pelas autoridades fiscais nos procedimento fiscais, os julgadores administrativos tem
sido muito tolerantes com o seu descumprimento pela fiscalizao.

Embora as primeiras decises administrativas tenham sido em sentido contrrio, inclusive com
decises da Cmara Superior de Recursos Fiscais e das Delegacias de Julgamento, a
jurisprudncia atual do CARF considera essas falhas como meras irregularidades que ofendem
apenas controles internos, no sendo suficientes para a declarao de nulidade do lanamento.
Vejam, nesse sentido, o recente acrdo 9101-002.132, publicado em 14.05.2015:

MPF NULIDADE. No nulo o lanamento por prorrogao de MPF alm do prazo


regulamentar, quando no comprovado o prejuzo defesa do contribuinte. A falta de
prorrogao do MPF no prazo correto, por si s, no configura cerceamento do direito
de defesa e no se equipara ausncia de MPF.

Importante lembrar que a finalidade da criao desse ato foi permitir ao fiscalizado assegurar-se
da autenticidade da ao fiscal contra si instaurada, dando conhecimento do tributo que ser
objeto de investigao, dos perodos a serem investigados, do prazo para a realizao do
procedimento fiscal e do agente que proceder fiscalizao.

Em muitos casos, as Autoridades Fiscais no cumprem o que determina a legislao e ampliam


por conta prpria a investigao para tributos e perodos no originalmente previstos no MPF,
desrespeitando tambm prazos e procedimentos. Isso tem causado muita insegurana jurdica
para os contribuintes fiscalizados.

No h, portanto, qualquer efetividade nessa regra de proteo em razo da absoluta falta de


sano. No se alterou esse cenrio com a recente substituio do controle do MPF pelo similar
Termo de Distribuio de Procedimento Fiscal (TDPF), com base na Portaria RFB n 1687, de
17/09/ 2014.

A novidade importante que o Poder Judicirio vem entendendo essa matria de forma distinta
do CARF. O Tributal Regional Federal da 1 Regio tem prestigiado o cumprimento das regras do
MPF ao decretar a nulidade do procedimento fiscal, tendo em vista que a prorrogao do ato
ocorreu intempestivamente, in verbis:
Apelao Cvel 0003308-48.2011.4.01.3507 (publicado em 22.05.2015)
TRIBUTRIO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. PRORROGAO
IRREGULAR. MANUTENO DO AUDITOR FISCAL ORIGINRIO. ART. 16,
PARGRAFO NICO, DA PORTARIA SRF N 3.007/2001.

1. Na hiptese vertente, o Mandado de Procedimento Fiscal MPF tem por data inicial
o dia 26/02/2009 e deveria ter sido concludo no prazo de sessenta dias, conforme
determinava a Portaria SRF n 3.007/2001 (art. 12) e determina atualmente a Portaria
RFB n 1.687/2014 (art. 11), pois se cuida de Procedimento Fiscal de Diligncia (coleta
de informaes). Assim, o prazo de validade do MPF se encerrou no dia 27/04/2009.

2. A Fazenda Nacional alega que tanto houve a prorrogao regular do MPF que em
30/06/2009 a DRF-Goinia expediu o Termo de Intimao n 02 (recebido pelo
contribuinte em 06/07/2009) solicitando novos documentos do contribuinte.

3. Ora, em 30/06/2009 o prazo de validade do MPF j estava extinto, como visto


acima, e a Fazenda Nacional, por sua vez, nem sequer informa o dia em que houve a
efetiva prorrogao do ato fiscalizatrio. Na verdade, cabia Fazenda Nacional
demonstrar a data em que houve a prorrogao do Mandado de Procedimento Fiscal
(art. 333, II, do Cdigo de Processo Civil). ()

6. Entretanto, a Fazenda Nacional nem sequer alude existncia daquele


registro eletrnico para demonstrar a regular prorrogao do MPF com a
manuteno do auditor fiscal originrio. Houve, portanto, violao ao art.
16, pargrafo nico, da extinta Portaria SRF n 3.007/2001. ()

8. Apelao provida. Sentena reformada. Pedido julgado procedente.

Nesse mesmo sentido, o Tributal Regional Federal da 5 Regio:

(EDAG n 120275/02, Processo n 0015675412011405000002. DJE de 31/05/2012).

TRIBUTRIO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF).


PRORROGAO QUANDO J EXTINTO MPF ANTERIOR. NECESSIDADE
DE SUBSTITUIO DO AUDITOR FISCAL, NOS TERMOS DO ART. 16,
PARGRAFO NICO, DA PORTARIA SRF N 3.007/01. NO OBSERVNCIA.
NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE LANAMENTO DO CRDITO
TRIBUTRIO.

[]

2 Ora, logo se constata que a questo relativa nulidade do Processo Administrativo


de Lanamento do Crdito Tributrio n 19647.006106/2003-09 e, consequentemente,
extino da respectiva execuo fiscal foi devidamente analisada no julgado
combatido, que, inclusive, se lastreou em precedente desta Corte. Na realidade, esta
Segunda Turma observou que o disposto na Portaria SRF n 3.007/01, que trata do
planejamento das atividades fiscais e das normas para a execuo de procedimentos
fiscais relativos aos tributos e contribuies administrados pela Receita Federal do
Brasil, mais precisamente nos seus arts. 15 e 16, teria sido afrontado, uma vez que, por
duas ocasies, a autoridade superior, aps a extino do respectivo MPF por
decurso de prazo, expedira mandados de procedimento fiscal
complementar (fls. 182 e 185), indicando o mesmo auditor fiscal para a
concluso dos atos de fiscalizao. Com efeito, o rgo Colegiado expressamente
entendeu que tal situao macularia de nulidade o Processo Administrativo de
Lanamento do Crdito Tributrio n 19647.006106/2003-09, uma vez que levado a
efeito por auditor fiscal desautorizado para tanto, citando inclusive a existncia de
decises administrativas, proferidas pela prpria Receita Federal do Brasil, por meio
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no mesmo sentido;

3 Nessa linha, o julgado recorrido prestigiou explicitamente a corrente que considera


eivado de vcio insanvel o procedimento fiscal instaurado em desacordo com as
normas da legislao e de forma contrria s regras fixadas na portaria
regulamentadora, entendendo, na espcie, consubstanciada, na prtica, ofensa ao
disposto no caput art. 10, do Decreto n 70.235/72, de forma a atrair a aplicao da
inteligncia do art. 59, I e II, do citado decreto;[]

V-se, portanto, que os julgados sustentam haver vcio insanvel no procedimento fiscal
instaurado em desacordo com as regras da portaria regulamentadora do MPF, entendendo que,
no caso concreto, o procedimento fiscal foi conduzido por auditor fiscal desautorizado. Ou seja,
declarou a nulidade no lanamento por considerar o auditor como incompetente para lavrar o
lanamento fiscal nos termos do art. 59 do Decreto n 70.235/72.

De fato, a partir da cincia do MPF, os contribuintes passam a ter o direito de que o procedimento
fiscal seja efetivamente obedecido no curso dos trabalhos de fiscalizao. , no mnimo, imoral a
Administrao emitir um ato em que se compromete a realizar determinado agir em benefcio do
administrado e depois unilateralmente descumprir o que fora prometido.

Assim, irregularidade no MPF configura-se vcio de procedimento que pode acarretar a invalidade
do lanamento. Esses vcios so passveis de serem sanveis no decorrer do procedimento fiscal
pela supresso da omisso ou pela repetio do ato tido por irregular.

Observe-se, contudo, que a emisso do MPF depois de lavrado o auto de infrao no tem o
condo de eliminar o vcio no procedimento de fiscalizao, pois justamente o Mandado foi criado
para assegurar transparncia ao trabalho fiscal. A prpria finalidade da existncia do MPF estaria
prejudicada se fosse possvel sanar a irregularidade a qualquer tempo.

* Marcos Neder scio do escritrio Trench, Rossi e Watanabe. Doutor em Direito pela
Pontifcia Universidade Catlica (PUC/SP), formado em Engenharia, Economia e Direito. Ps
Graduado em Sistema e Administrao Tributria Comparada pela Harvard University
(Kennedy School of Government, Cambridge, EUA), Tributao pela Japan International
Corporation Agency (JICA) Tkio/Japo e Auditoria de Fraudes Financeiras Internacionais
pelo Internal Revenue Service (IRS) Gergia/EUA. Atuou durante 25 anos na administrao
tributria. At dezembro de 2010, foi Subsecretrio da Receita Federal do Brasil. professor da
Fundao Getlio Vargas (FGV/SP) e do Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET).

Marcos Neder - Scio do escritrio Trench, Rossi e Watanabe

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